INDICE INDICE........ ............... ............... ................ ............... ............... ................ ................ ............... ............... ................ ............. ......... ........ ........ ........ ........ ....... ... 1 INTRODUCCIÓN........ ................ ................ ............... ............... ................ ............... ............... ................ ................ ............... ............... .............. ........2 CAPÍTULO I....................... I.................................................. ...................................................... ......................................................... ..............................3 CONCEPTOS BÁSICOS............................ BÁSICOS....................................................... .......................................................... .................................3 BIEN JURÍDICO............................ JURÍDICO....................................................... .......................................................... ........................................ ......... 3 BIEN JURÍDICO PROTEGIDO........................... PROTEGIDO...................................................... ............................................... ...................... ..3 PATRIMONIO....... ............... ................ ............... ............... ................ ............... ............... ................ ................ ............... ........... ........ ........ ...... .. 4 FRAUDE........ ................ ............... ............... ................ ............... ............... ................ ................ ............... ............... .............. .......... ........ ........ ...... .. 5 CAPÍTULO II.......................... II..................................................... ...................................................... ..................................................... .......................... 6 EL DELITO DE FRAUDE EN LA ADMINISTRACIÓN DE PERSONA JURIDICA.... ....... ...... ..... ..6 6 ANTECEDENTES........ ............... ............... ................ ................ ............... ............... ................ ............... ............... ............... ........... ........ ......6 LEGISLACIÓN......................... LEGISLACIÓN. ................................................... ........................................................................ ............................................. 6 DESCRIPCIÓN LEGAL DEL ARTÍCULO Nro. 198º DEL CÓDIGO PENAL. PENAL........ .......7 7 ANÁLISIS........................... ANÁLISIS. ..................................................... ...................................................... .................................................. .......................8 EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO......................... PROTEGIDO......................................................... ............................................ ............ 10 SUJETO ACTIVO............................ ACTIVO....................................................... ...................................................... ..................................... .......... 10 SUJETO PASIVO............................ PASIVO....................................................... ................................................................ ..................................... 11 ELEMENTO SUBJETIVO DEL TIPO........................... TIPO........................................................ ....................................... .......... 11 SUPUESTOS TÍPICOS............................ TÍPICOS....................................................... ................................................... ............................. ..... 12 TIPO SUBJET SUBJETIVO. IVO......................... ................................................... ................................................................. ........................................20 LA PENA.......................... PENA..................................................... ...................................................... .................................................. .......................20 ANÁLISIS DEL DELITO DE EMISIÓN DE INFORMES DE AUDITORIA DISTORSIONADOS:....... ............... ................ ................ ............... ............... ................ ............ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ .... 20 DESCRIPCIÓN LEGAL ART. 199 CONTABILIDAD PARALELA ........................... 22 CAPÍTULO III........................ III................................................... ...................................................... .................................................... ......................... 24 CASO PRÁCTICO....... ............... ............... ............... ................ ................ ............... .............. ........... ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ......24 CONCLUSIONES....... ............... ................ ............... ............... ................ ................ ............... ............... ............ ........ ........ ........ ........ ........ ......27 BIBLIOGRAFIA........ ................ ............... ............... ................ ............... ............... ................ ................ .............. .......... ........ ........ ........ ........ ......28
INTRODUCCIÓN El presente trabajo es una investigación realizada en sobre la base de lo que se entiende por la responsabilidad penal de las personas jurídicas, en nuestra legislación, y si es que estas son susceptibles o no de imputárseles una sanción penal. Ello junto a un delito que cada vez cobra mayor interés no solo en nuestro ámbito penal nacional sino también en el ámbito internacional, en tanto al delito delito de fraude en la administrac administración ión de personas personas jurídicas, que en la doctrina comparada es conocido como delitos societarios. El trabajo ha sido dividido en tres capítulos que se desarrollan como explic explicare aremos mos a contin continuaci uación. ón. En el primer primer capítu capítulo lo se desarro desarrolla llan n algunos algunos conceptos. En el segundo capitulo realizamos un análisis del delito del fraude en la administración de personas jurídicas En un tercer capitulo desarrollamos el tratam tratamien iento to jurisp jurisprude rudencia nciall del delito delito de fraude fraude en la admini administr straci ación ón de personas jurídicas y un análisis critico al respecto. Finalmente Finalmente se presentan presentan las conclusiones conclusiones del tema planteado planteado que hace referencia al tratamiento de la responsabilidad penal específicamente en el delito de fraude en la administración de persona jurídica.
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CAPÍTULO I CONCEPTOS BÁSICOS. BIEN JURÍDICO. El concept concepto o de bien jurídic jurídico, o, tiene que girar girar en en torno torno a la la persona humana, humana, como ente social; social; por tanto, tanto, es "una síntesis síntesis normativa normativa determinada determinada de una
relación relación social social concreta concreta y dialéct dialéctica", ica",1 .Es dialéctica porque en la
acción social concreta se expresan constantemente intereses contrapuestos existentes en el desarrollo social. Este concepto aparece como fundamentador de la intervención y al mismo tiempo garantizador para el ciudadano. Pero adicionalmente es desligitimador de la intervención estatal, por cuanto se resolverán resolverán conflictos conflictos que surjan por otros medios que no sea el penal, por ello el concepto de bien jurídico jurídico no solo es crítico respecto al sistema sistema jurídico sino también al sistema social.
BIEN JURÍDICO PROTEGIDO. Es el interés jurídico protegido, es un bien de los hombres, reconocido por el derecho y protegido por el mismo2. La posición dominante actualmente en la doctrina penal es aquella en la que la tarea del derecho penal consiste y debe consistir en la protección de los bienes jurídicos más importantes del ordenamiento jurídico3.
Bustos Ramírez. Manual de Derecho Penal- Parte General. 3ra. Edic. Edit. Ariel. Barcelona 1989. 1
Ezaine Chávez, Amado. Diccionario de Derecho Penal. 6ta. Edic. Ediciones Jurídicas Lambayecanas. Chiclayo.1986.
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Abanto Vásquez, Manuel. Derecho Penal Económico, pág. 42. Idemsa, Marzo 1997
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Al concepto de bien jurídico protegido se le reconoce dos funciones principales: la de limitación del ius ius puniendi estatal (función crítica) y la de servir de criterio para la interpretación de los tipos penales (función dogmática).
PATRIMONIO En la Teoría General del Derecho se utiliza el concepto que engloba un conjunto de relaciones y obligaciones, denominado Patrimonio, Patrimonio, dicho concepto no está está plena plename ment nte e perf perfililad ado, o, lo que que perm permitite e que se pued pueda a acep acepta tarr un concepto concepto suficientem suficientemente ente amplio amplio y después, después, en atención atención a los fines del derecho derecho penal, ir delimitándo delimitándolo. lo. En este sentido sentido amplio amplio se puede definir definir el patrimonio como un conjunto de derechos y obligaciones, referibles a cosas u otras entidades, entidades, que tienen un valor económico económico y que deben ser valorables valorables en dinero. Así es necesario que el patrimonio tenga un valor estimable en dinero. El concepto económico se refleja en el Código penal ya que la mayoría de los delitos delitos contra el
patrimonio patrimonio en nuestro nuestro Código requieren requieren la
producción de un perjuicio patrimonial valorable en dinero como base para poder imponer la pena. Lo que caracteriza el concepto penal de patrimonio es tanto el valor económico de la cosa, como la protección jurídica que se brinda a la relación de una persona con esa cosa, propuesta por concepción mixta o jurídica económico, esto es tanto tanto un bien bien dotado de valor valor económi económico co y que se tenga una relación protegida por el ordenamiento jurídico. En el aspecto del perjuicio patrimonial se entiende entiende como toda disminución, disminución, económica económicamente mente evaluable, evaluable, del acervo patrimonial que, jurídicamente corresponde a una persona4.
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Huerta Tocildo, Los delitos patrimoniales patrimoniales en el Proyecto de Código penal de 1980, pag. 35.
4
FRAUDE La palabra palabra fraude, fraude, proviene proviene del latín: latín: fraus, Fraudes Fraudes y significa significa falsedad, falsedad, engaño malicia que produce un daño. Es indicativo de mala fe, de conducta ilícita5.
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Diccionario Diccionario de la real academia de la lengua.
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CAPÍTULO II EL DELITO DE FRAUDE EN LA ADMINISTRACIÓN DE PERSONA JURIDICA ANTECEDENTES El delito de fraude tiene como antecedente legislativo el articulo 248 del código penal de 1924, que regulaba en su texto normativo el delito de falsos informes societarios, sancionando a aquel que en su función de fundador, miembro del cons consej ejo o admi admini nist stra rattivo ivo u órgan rgano o de vigi vigillanci ancia a entr entre e otro otros, s, hubi hubier ere e inte intenc ncio iona nalm lmen ente te dado dado o hech hecho o dar dar info inform rmac acio ione ness cont contra rari rias as a aque aquell contenidas para ser destinadas a la asamblea general o en las comunicaciones o demandas dirigidas al registro(6). En otra otrass legi legisl slac acio ione ness a este este deli delito to se le cono conoce ce como como Admi Adminis nistr trac ació ión n Fraudulenta o Administración Desleal,
LEGISLACIÓN. Nuestra Nuestra legislación legislación civil señala que la persona jurídica nace con la inscripción inscripción en los correspondient correspondientes es registros, registros, pero también también existen existen las personas jurídicas jurídicas no inscr inscrita itass que de igua iguall forma forma que las anteri anteriore ores, s, puede pueden n ser objeto objeto de fraude en su administración. La discusión doctrinaria sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas ha sido superada, prevaleciendo el principio de que sólo la persona natural libre y consciente puede ser sujeto activo de un delito7. En razón de la importancia que las personas jurídicas han adquirido en el quehacer actual de la economía del país, el derecho penal no ha podido (
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Vid. Vid. GARCIA GARCIA CAVERO CAVERO,, Percy; Percy; fraude fraude en la administrac administración ión de persona personass jurídica jurídicass y delitos delitos contra contra la confianza y buena fe en los negocios; Editorial Palestra, Palestra, 1ra Edición, Lima 2005, Pág 28.
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Muñoz Conde, Francisco, Teoría General del Delito. Editorial Temis. Colombia 1999.
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quedarse impávido a las acciones fraudulentas que se realizan en su interior. Porque dichas acciones perjudican o pueden perjudicar el patrimonio de la persona jurídica jurídica,, lo que podía influenciar influenciar en la vida económica económica nacional. nacional. La intervención del derecho penal sobre las personas jurídicas obedece a la necesidad de asegurar la protección del patrimonio de los accionistas, socios, asociados y terceros interesados. El abuso de facultades que reiteradamente realizan los encargados de la administración de la persona jurídica y la falta falta de control de los directamente interesados justifica ampliamente la intervención del Estado a través del derecho penal. El primer antecedente antecedente de incriminación incriminación de fraudes y abusos practicados practicados por administrad administradores ores de sociedades sociedades por acciones acciones data de la ley francesa del 04 de julio de 1867. Advirtiéndose que es desde ese tiempo que el derecho penal comienza a ingresar en las personas jurídicas para sancionar las conductas fraudulentas que se realizan en su perjuicio o de terceros8 Nuestro Código penal recogiendo la realidad de nuestro medio ha optado por abarcar abarcar a todas las personas jurídicas, jurídicas, diferenciándose diferenciándose con ello del código de 1924, que sólo consideraba consideraba como persona jurídica a las sociedades sociedades anónimas y cooperativas.
DESCRIPCIÓN LEGAL DEL ARTÍCULO Nro. 198º DEL CÓDIGO PENAL. Con la entrada en vigencia del Código Penal de 1991 se amplia el ámbito punibl punible e y tras tras su última última modifi modificac cación ión (por el Artículo Artículo 1 de la Ley N° 29307, 29307, publicada el 31 diciembre 2008) se señala lo siguiente: “ Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años el que ejerci eje rciend endo o funcio funciones nes de admin administ istrac ración ión o repres represent entaci ación ón de una una perso persona na jurídica, jurídica, realiza, en perjuicio de ella o de terceros, cualquiera de los actos siguientes: 1. Ocultar Ocultar a los accionistas, accionistas, socios, socios, asociados, asociados, auditor auditor interno, interno, auditor auditor externo, externo, según sea el caso o a terceros interesados, la verdadera situación de la 8
Peña Cabrera, Raúl, citando a Fragoso en Tratado de Derecho Penal. Ediciones Jurídicas 1993.
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persona jurídica, falseando los balances, reflejando u omitiendo en los mismos mismos beneficio beneficioss o pérdidas pérdidas o usando usando cualquie cualquierr artificio artificio que suponga suponga aumento o disminución de las partidas contables. 2. Proporcio Proporcionar nar datos datos falsos relativos relativos a la situación situación de una una persona persona jurídica. jurídica. 3. Promover, Promover, por cualqui cualquier er medio fraudul fraudulento, ento, falsas falsas cotizacione cotizacioness de acci acciones, ones, títulos o participaciones. 4. Aceptar, Aceptar, estando estando prohibid prohibido o hacerlo, hacerlo, acciones acciones o títulos de la misma misma persona persona jurídica como como garantía de crédito. crédito. 5. Fraguar Fraguar balances balances para refleja reflejarr y distribuir distribuir utilidad utilidades es inexistentes inexistentes.. 6. Omitir Omitir comunicar comunicar al directori directorio, o, consejo consejo de administraci administración, ón, consejo consejo directivo directivo u otro órgano similar o al auditor interno o externo, acerca de la existencia de intereses propios que son incompatibles con los de la persona jurídica. 7. Asumir Asumir indebid indebidamen amente te préstamos préstamos para para la persona persona jurídica. jurídica. 8. Usar en provecho propio, o de otro, el patrimonio de la persona jurídica."
ANÁLISIS. Es necesario formular un concepto normativo a efectos penales de persona jurídica, por p or ello se entiende penalmente por persona jurídica: como un ente ideal que representa un centro de situaciones jurídicas e imputaciones de debe debere ress y dere derech chos os,, en otra otrass pala palabr bras as es la redu reducc cció ión n abst abstra ract cta a de la plural pluralida idad d de persona personass a una entida entidad d ideal ideal de refere referencia ncia nomina nominativ tiva, a, que intervienen en el mercado tengan o no ánimo de lucro9. Así la personalidad jurídica propia y separada de la de sus integrantes o dire direct ctiv ivos os (fun (funda daci cione ones) s) y su part partic icip ipac ació ión n en el merca mercado do,, aunqu aunque e no se busq busque ue bene benefifici cio, o, es deci decir, r, el repa repart rto o dire direct cto o de gana gananc ncia iass entr entre e los los participantes (caja de ahorros, cooperativas) son las notas esenciales. Por otro lado, la sociedad puede estar en formación o constituida, es decir se trata de una persona jurídica plena, o de otra aun no consolidada jurídicamente 9
Fernández Sesarego, Carlos. Derecho de las personas; 3ra Edición, ed. Studium, 1988, pág. 145.
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por enter entero, o, pues pues la person personali alidad dad juríd jurídica ica ínte íntegra gra se adquie adquiere re cuando cuando se inscribe en el Registro respectivo el acta fundacional y los estatutos. Ha de tenerse en cuenta que durante el periodo previo al de la plena adquisición adquisición de personalidad jurídica son necesarios actos jurídicos y económicos, que pueden ser ser mani manipu pula lado doss dolo dolosa same ment nte e y, por por tanto anto ser ser gene genera rado dore ress de un comportamiento susceptible de ser incluido en un delito societario. Ej.: La formulación formulación de cuenta de gastos gastos de constitución constitución intencional intencionalmente mente incorrecta; incorrecta; sin olvidar que una vez adquirida plena capacidad jurídica la sociedad se subroga en el patrimonio fundacional y que en todo caso, los promotores son responsables de su gestión previa a la inscripción. La disc discusi usión ón doct doctri rina nari ria a sobre sobre la respo respons nsab abililid idad ad pena penall de las las perso personas nas jurídicas ha sido superada, por lo que sólo la persona natural libre y consciente puede ser sujeto activo del delito delito10. Se reconoce reconoce que a la persona persona jurídica no le falta capacidad de actuar 11, actúan a través de sus órganos, cuyas acciones y omisiones son consideradas como las del grupo. Lo que no exis existe te en la perso persona na jurí jurídi dica ca,, según según el crit criter erio io trad tradic icio iona nall en la Euro Europa pa continental, es la culpabilidad en el sentido de reprobación moral. Y como el Derecho Penal contemporáneo no admite responsabilidades por un hecho totalmente ajeno, una ficción penal pura contradice principios rectores del mismo Derecho Penal moderno: los de culpabilidad e individualidad. Es necesario señalar señalar que el bien jurídico protegido protegido y el sujeto pasivo en todos los supuestos del artículo 198° del Código Penal es el mismo.
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Peña Cabrera Raúl, Tratado Tratado de Derecho Penal, Parte Especial, Especial, Ediciones Jurídicas 1993, página 299. 11 Prado Saldarriaga Saldarriaga Víctor, Derecho Penal Patrimonial II, del año 1995, pág. 6.
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EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO. Como el legislador legislador lo ubica dentro del título perteneciente perteneciente a los delitos delitos contra el patrimonio, patrimonio, se deduce que el bien jurídico protegido protegido es el patrimonio patrimonio social, como una universalidad jurídica12. La tutela jurídica está dirigida a la protección protección de los intereses intereses patrimonial patrimoniales es de los accionistas accionistas o socios de una persona jurídica. jurídica. El perjuicio perjuicio ocasionado ocasionado al patrimonio patrimonio social puede ser con una efecti efectiva va dismin disminuci ución ón del patrim patrimoni onio o social social o con dejars dejarse e de obtene obtener r determinadas ganancias, etc. De otro lado también se protege la tutela de la fe pública, en el sentido de confianza, confianza, honestidad honestidad y buena fe en en los negocios, negocios, pues pues aunque aunque en forma secundaria, secundaria, la buena fe es lesionada lesionada en las diversas diversas figuras figuras delictivas delictivas del artículo 198° del Código Penal 13. El delito de fraude en las Personas Jurídicas, al igual que en el delito de estafa, requiere un engaño, siendo característica especial de este tipo, que la acción tien tienda da a perj perjud udic icar ar el patr patrim imon onio io de una una pers person ona a jurí jurídi dica ca o lesi lesion onar ar el patrimonio de un tercero, utilizando algún fraude en la persona jurídica 14.
SUJETO ACTIVO. El tipo legal legal del artículo artículo 198°, en su última modifica modificación ción del 31 de diciembre diciembre del 2008, por el artículo 1º de la Ley 29307, establece que solamente pueden ser las person personas as natura naturales les que ejerci ejerciendo endo funcio funciones nes de admini administr straci ación ón o repre represe senta ntació ción n de una una perso persona na jurí jurídic dica a real realiz izan an cualqu cualquie iera ra de los los ocho ocho supuestos típicos enumerados en la mencionado artículo. Se conoce también como un delito especial, porque sólo puede ser cometido por quien quien ejerce ejerce funcio funciones nes de admini administr straci ación ón o de repres represent entació ación. n. Estas Estas exig exigen enci cias as cobra cobran n sent sentid ido o en razó razón n de que que las las condu conduct ctas as incri incrimi mina nada dass 12
Mirabete Julio F. Manual de Derecho Penal, 1985, Sao Paulo pág. 309. Logoz Paul, Comentario del Código Penal Suizo, Parte Especial, 1955, T.I, pág. 168. 14 Bramont-Arias Bramont-Arias Torres, Luis Alberto, Manual de Derecho Penal Parte Especial, Especial, Editorial San Marcos, Cuarta Edición, 1998, página 361. 13
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presupo presuponen nen un nivel nivel de decisi decisión ón y partic participa ipació ción n al interi interior or de la persona persona jurídica con repercusión del exterior de la misma. Función de Administración: Según Harold Koontz15, son los funcionarios de la persona persona jurídi jurídica ca que planif planifica ican, n, organiza organizan, n, integr integran an el person personal, al, dirige dirigen n y controlan en una persona jurídica. Función de Representación: Son aquellos que tienen facultad de comparecer por la persona persona jurídica jurídica ante terceros, terceros, como socios, socios, gerentes, gerentes, presidentes, presidentes, directores o apoderados.
SUJETO PASIVO. El sujeto pasivo puede ser cualquier persona natural o jurídica, que resulte perjudicada con el comportamiento del sujeto activo 16. En relación causal, si se afecta a la persona jurídica directamente se está lesionando a los los intereses de los accionistas, socios o asociados y a los terceros interesados. Cuando se señala que el sujeto pasivo puede ser la propia persona jurídica, se entiende que es aquella en el que el autor del ilícito ilícito tiene tiene labores de administra administración ción o de representación17. Los tercero terceross intere interesado sadoss vienen vienen a ser aquell aquellos os afecta afectados dos median mediante te falsas falsas comunicaciones. Que pueden ser, los futuros socios, los posibles acreedores y más directamente los acreedores18.
ELEMENTO SUBJETIVO DEL TIPO. En este tipo se requiere necesariamente del Dolo, el mismo que se concibe como la conciencia conciencia y voluntad voluntad del sujeto sujeto de realizar realizar el hecho tipificado tipificado objetivamente en la figura delictiva. Es necesario señalar señalar que, el texto legal no 15
Miguel Herrera, Herrera, en www.auladeeconomia.com www.auladeeconomia.com,, citando a Harold Koontz. Bramon Bramont-Aria t-Ariass Torres, Torres, Luís Alberto, Alberto, Manual Manual de Derecho Derecho Penal Penal Parte Parte Especial Especial,, Editori Editorial al San Marcos, Marcos, Cuarta Edición, 1998, página 362. 17 García Cavero, Cavero, Percy, Fraude en la Administración Administración de Personas Jurídicas y Delitos Contra la Confianza Confianza y la Buena fe en los Negocios, Palestra Editores, Editores, Lima 2005, página 40. 18 Roy Freyre, Luís E. Derecho Penal Peruano. T. III. Instituto Peruano de Ciencias Penales. Lima. 16
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hace referencia a ningún elemento subjetivo del tipo, no se exige un ánimo de lucro lucro en el sujeto sujeto activo, activo, a pesar pesar de que en la mayoría mayoría de los casos casos éste ocurrirá19.
SUPUESTOS TÍPICOS. Conductas defraudatorias de los que se sirve el sujeto activo para perjudicar al sujeto pasivo. Los comportamientos descritos por el art. 198º del Código Penal son: 1. Ocultar Ocultar a los accionistas, accionistas,
socios, socios, asociados, auditor interno, interno, auditor externo,
según sea el caso o a terceros interesados, interesados, la verdadera situación situación de la persona jurídica, jurídica, falseando los balances, reflejando reflejando u omitiendo omitiendo en los mismos mismos beneficios o pérdidas o usando cualquier artificio que suponga aumento o disminución de las partidas contables.
En este este aspe aspect cto o el comp compor orta tami mien ento to cons consis iste te en ocul oculta tarr a pers person onas as interes interesada adass la situac situación ión real real de la persona persona jurídi jurídica, ca, median mediante te cualqu cualquier ier engaño que suponga alguna variación en las partidas contables. Entendiéndo Entendiéndose se por ocultar, ocultar, toda toda acción acción u omisión omisión destinada destinada a esconder esconder o disimular disimular un determinado determinado hecho. La ocultac ocultación ión de la situación situación real tiene que hacerse por cualquier medio que suponga una variación de las partidas contables; para el efecto efecto el Código Penal Penal indica como posibles medios de vari variac ació ión: n: el fals falsea eami mien ento to de bala balance nces, s, refl reflej ejar ar u omit omitir ir en ello elloss los los beneficios o pérdidas20. El balance es la anunciación del activo y del pasivo, y el resultado de su confrontación. El balance indica el estado del activo y del pasivo de la persona jurídica, que permite por comparación con balances de periodos 19
Bramont-Arias Bramont-Arias Torres, Luis Alberto y María del Carmen García Cantizano. Manual de Derecho Penal Parte Especial. Cuarta Edición, Lima.1998 página 362. 20 Bramont-Arias Bramont-Arias Torres, Luis Alberto y María del Carmen García Cantizano. Manual de Derecho Penal Parte Especial. Cuarta Edición, Lima.1998 página 362.
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ante anterio riores res,, segui seguirr la march marcha a de los los nego negoci cios os
o apre aprecia ciarr que que exist existen en
ganancias o pérdidas. La importancia importancia del
balance balance
para el tipo legal
es
su
función función
informativa, que reposa en los principios de claridad, veracidad, unidad, unidad, continuidad continuidad y prevención prevención o prudencia, prudencia, por lo que permite conocer conocer la verdadera situación económica de la persona jurídica21. Se configura cuando se informa en asamblea o en junta general, con falsed falsedad, ad, en
forma forma inexac inexacta, ta, u ocultan ocultando do
hechos hechos
que
deben deben
informa informarse rse por ser de interé interés. s. Balanc Balance e falso falso se da cuando cuando no se indi indica can n en los los acti activo vos, s, biene bieness que que
efec efectitiva vamen mente te forma forman n part parte e del del
patrimonio social. Es pues el falso balance aquél en el que se omite circ circuns unsta tanci ncias as que que debe deben n hace hacerse rse figur figurar ar o se asie asienta ntan n otras otras que que no coinci coinciden den con la realid realidad; ad; determin determinando ando una confusi confusión ón o engaño engaño de la situación económica de la persona jurídica22. Este tipo de delito se da por comisión y omisión, debiendo referirse a hecho hechoss de impo import rtan anci cia, a, es deci decirr hech hechos os que pued puedan an infl influi uirr sobr sobre e la economía de la persona jurídica. La última modificación incluye a los auditores internos como externos, en el sentido sentido que el el agente agente oculte oculte a estos estos la verdadera verdadera situación situación económica, económica, toda vez que estos con dicha información procederán a realizar sus labores de mucha importancia para la empresa. Especialmente en este tipo de delito, como señala Sebastián Soler, el agente es el director, el gerente o el administrador y liquidador, persona personass que tienen tienen en sus manos manos las facult facultade adess de admini administr strar ar y gestionar a la persona jurídica. Pues estas personas tienen el control y la ejecución de las acciones propias de una empresa. Este tipo 21
Peña Cabrera, Cabrera, Raúl, Tratado de Derecho Penal, Parte Especial, Especial, Ediciones Jurídicas 1993, página 217.
22
Torres y Torres Lara, Carlos, El Balance Falso en las Cooperativas, Asesor andina 1987
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eminentemente doloso, es decir tiene que tener intención manifiesta de reflejar u omitir beneficios y pérdidas o usar cualquier otro engaño que suponga aumento aumento o disminución del patrimonio social. social. Es pues la voluntad consciente, dirigida a afirmaciones falsas o a ocultaciones fraudulentas, con la finalidad de causar un perjuicio a la persona jurídica o a terceros23. Para algunos algunos como Mirabete, Mirabete, se consuma tan tan solo con el falso falso informe, informe, independiente con el resultado lesivo, perfeccionándose cuando el balance llega a conocimiento de los sujetos pasivos. No siendo necesario que estos caigan en el engaño. Del mismo modo Percy García Cavero, añade que se habría configurado configurado este este delito cuando el ocultamiento ocultamiento haya generado generado una decisión perjudicial para los sujetos antes mencionados24. 2. Proporcionar Proporcionar datos falsos relativos relativos a la situación situación de una una persona persona jurídica jurídica..
Al igual que en el anterior comportamientos la acción realizada por el sujeto activo va dirigido a no reflejar la verdadera situación de la persona jurídica. El medio de que se vale el sujeto activo es emitir datos falsos, siendo este punto el que permite diferenciar este supuesto del contemplado en el inciso anterior, que es más restringido al aumento o disminución de las partidas contables. Comprende, por tanto, el proporcionar cualquier dato falso que no implique el aumento o disminución de las partidas contables 25. a ley prevé diversas formas de asegurar a los accionistas y socios la debida información información del balance y la supervisión supervisión del mismo, mediante mediante el derecho de inspeccionar la contabilidad de la persona jurídica y de pedir información sobre el curso de las operaciones sociales, este derecho de información se encuentra limitado, cuando a criterio del directorio la publicidad de los datos solicitados solicitados perjudica a los intereses de la persona jurídica. Pero esta 23
Peña Cabrera, Cabrera, Raúl, Tratado de Derecho Penal, Parte Especial, Especial, Ediciones Jurídicas 1993, página 219. García Cavero, Cavero, Percy, Fraude en la Administración de Personas Jurídicas Jurídicas y Delitos Contra la Confianza Confianza y la Buena fe en los Negocios, Palestra Editores, Editores, Lima 2005, página 58. 25 Bramont-Arias Bramont-Arias Torres, Luís Alberto y María del Carmen García Cantizano. Manual de Derecho Penal Parte Especial. Cuarta Edición, Edición, Lima.1998 página 362 y 363. 24
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limitación no funciona si la solicitud está apoyada por la cuarta parte del capital pagado. Cuando se reúne la asamblea de accionistas o socios, el directorio eleva para su conocimiento la memoria anual sobre la marcha de los negocios de la persona jurídica, acompañando datos datos concretos y precisos de su estado económico. Los Los inte intere resa sado doss pued pueden en reca recaba barr dato datoss para para hace hacers rse e una una idea idea de la institución institución antes de concurrir a la junta general. Siendo que los accionistas accionistas propietarios del capital social, es deber de los administradores enterarlos del movimie movimiento nto económi económico, co, median mediante te inform informaci acione oness periód periódica icass y en la oportunidad que se le requiera. Cualquier falsedad en estos datos configura delito. Antolisei señala que la puesta a disposición de datos puede ser tanto en forma escrita como verbal, y la falsedad debe ser concreta y precisa; estos datos falsos deben ser sobre la situación económica financiera26. Solamente pueden realizar el tipo los que de acuerdo a ley o los estatutos están encargados para autorizar o publicar los datos que los interesados soliciten. 3. Promover, Promover, por cualquier cualquier medio fraudulento, fraudulento, falsas cotizaciones cotizaciones de acciones, acciones, títulos o participaciones.
El comportamient comportamiento o consiste consiste en cualquier cualquier acción acción u omisión omisión que realice realice el el sujeto activo tendente a falsear la verdadera cotización de acciones, títulos o participaciones. El medio del cual se vale el sujeto activo es el engaño27. Para Peña Cabrera, la Acción, es una parte del capital social de la sociedad anónima, en la que se reúne un conjunto de derechos y obligaciones del accionista accionista en contribución contribución de su aporte. aporte. Respecto al Título, Título, señala que, en 26
Peña Cabrera, Cabrera, Raúl, Tratado de Derecho Penal, Parte Especial, Especial, Ediciones Jurídicas 1993, página 222. Bramont-Arias Bramont-Arias Torres, Luis Alberto y María del Carmen García Cantizano. Manual de Derecho Penal Parte Especial. Cuarta Edición, Lima.1998 página 363.
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unos casos, representa representa los derechos derechos de de los accionistas accionistas a quienes quienes se ha reembolsado el importe de sus acciones, en otros casos, representa los beneficios atribuidos a los fundadores en compensación de los servicios prest prestad ados os para para la cons constititu tuci ción ón de la socie socieda dad, d, o las las part partici icipa pacio ciones nes acordadas a los trabajadores. Finalmente añade que la Participación, es la med medida del derecho de los soci socio os, se da en las sociedade dadess de responsabilidad limitadas, y en las sociedades civiles, sean lucrativas o no28. Mira Mirabe bete te seña señala la,, que que el agen agente te util utiliz iza a ment mentir iras as o fals falsifific icac acio ione nes, s, normalmente operaciones ficticias. La acción delictuosa, advierte Creus, tiene que estar orientada orientada a presentar presentar a la acción, acción, título o participaci participación ón con un valor que realmente no tiene o no podrá alcanzar en el mercado. En nuestra legislación está prohibida la emisión de acciones sin valor nominal. Fragoso afirma que las falsas cotizaciones de cualquier empresa darán indica indicació ción n errónea errónea sobre sobre la situac situación ión económ económica ica,, atraye atrayendo ndo capita capitales les e induciendo a error a aquellos que realicen transacciones con la persona jurídica29. Percy García Cavero señala que se castiga el hecho de promover mediante actos de simulación falsos valores, lo que significa un abuso de facultades de administración para perjudicar a terceros30. El sujeto activo del delito puede ser un miembro del directorio, el gerente y el administrador en el caso de las sociedades civiles.
4. Ac Acep eptar tar,,
esta estand ndo o proh prohibi ibido do hacerl hacerlo, o, accion acciones es o títul títulos os de la misma misma person persona a
jurídica jurídica como garantía garantía de crédito. crédito.
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Peña Cabrera, Cabrera, Raúl, Tratado de Derecho Penal, Parte Especial, Especial, Ediciones Jurídicas 1993, página 225-226. Peña Cabrera, Cabrera, Raúl, Tratado de Derecho Penal, Parte Especial, Especial, Ediciones Jurídicas 1993, página 226-227. 30 García Cavero, Cavero, Percy, Fraude en la Administración de Personas Jurídicas Jurídicas y Delitos Contra la Confianza Confianza y la Buena fe en los Negocios, Palestra Editores, Editores, Lima 2005, página 64. 29
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Conforme señala Luís Alberto Bramont-Arias Torres y María del Carmen García Cantizano, el comportamiento consiste en aceptar - acceder, admitir acciones o títulos de la persona jurídica como garantía de un crédito. En sí, la conducta sólo es antijurídica antijurídica cuando los propios estatutos de la persona jurídica no permitan tal posibilidad. La acción típica consiste en aceptar las acciones o los títulos de la misma persona jurídica como garantía de algún crédito, cuando está expresamente prohibido por ley y por los estatutos. Los accionistas, socios y asociados, no pueden beneficiarse con préstamos dejando como garantías los títulos o las acciones acciones de la persona jurídica jurídica a la que pertenecen. pertenecen. Pues sería como afirma afirma Mirabe Mirabete, te, acreedo acreedora ra y fiadora fiadora al mismo tiempo. tiempo. Puesto Puesto que en determinado momento, la persona jurídica se vería obligada a rematar sus propias acciones en caso de incumplimiento, perjudicándose ella y los terceros interesados31. Ahora bien el artículo 106º de la Ley General de Sociedades, establece la prohibición de otorgar préstamos cuyo cumplimiento esté respaldado con acciones de propia emisión, sin embargo se tiene que el tipo penal en come coment nto o esta estable blece ce que que es nece necesar sario io que esta esta oper operac ació ión n ocas ocasio ione ne un perjuicio patrimonial a terceras personas32. Un miembro del directorio o los administradores en el caso de sociedades civiles, puede ser el sujeto activo del delito.
5. Fraguar balances para reflejar y distribuir utilidades inexistentes.
31
Peña Cabrera, Cabrera, Raúl, Tratado de Derecho Penal, Parte Especial, Especial, Ediciones Jurídicas1993, página 229. García Cavero, Cavero, Percy, Fraude en la Administración de Personas Jurídicas Jurídicas y Delitos Contra la Confianza Confianza y la Buena fe en los Negocios, Palestra Editores, Editores, Lima 2005, página 69. 32
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El comportamiento consiste en fraguar maquinar o tramar balances, esto es, el sujeto sujeto activo realiza realiza determinados determinados actos actos para alterar los balances, balances, que que acab acabar arán án
sien siendo do fals falsos os,, con con la fina finalilida dad d de dist distri ribu buir ir util utilida idade dess
reflejadas en los balances adulterados33. El agente, agente, tiene que mejorar mejorar el activo social, con con el fin de hacer aparecer cant cantid idad ades es inex inexis iste tente ntess o simu simula lada das, s, sobre sobreva valo lora rando ndo los los elem elemen ento toss contenidos en el activo, mejorando los títulos en cartera, disminuyendo u omitiendo las cargas del activo. García Rada señala, puede presentarse dos premisas; que el balance no arroje utilidades, a pesar de lo cual el directorio declara que existen y ordena su distribución o que mediante balances falsos el directorio declare utilidades y los reparta, configurándose el delito en ambos supuestos 34. Es un delito de infracción de un deber, toda vez que el administrador abusando abusando de sus facultades de administraci administración ón procede a reflejar reflejar utilidades utilidades inexistentes para su posterior reparto indebido en detrimento del capital social de la persona jurídica35. Solo puede realizar este tipo, el directorio, pues éste es el órgano social que en cada ejercicio económico, declara si hay o no utilidades y dispone su distribución, esto en las sociedades anónimas y en las sociedades civiles y cooperativas serán los administradores.
6. Omitir comunicar al directorio, consejo de administración, consejo directivo u otro órgano similar o al auditor interno o externo, acerca de la existencia de intereses propios que son incompatibles con los de la persona jurídica.
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Bramont-Arias, Bramont-Arias, Torres Luís Alberto y María del Carmen García Cantizano. Manual de Derecho Penal Parte Especial. Cuarta Edición, Lima.1998 página 363. 34 Peña Cabrera, Cabrera, Raúl, Tratado de Derecho Penal, Parte Especial, Especial, Ediciones Jurídicas 1993, página 231. 35 García Cavero, Cavero, Percy, Fraude en la Administración de Personas Jurídicas Jurídicas y Delitos Contra la Confianza Confianza y la Buena fe en los Negocios, Palestra Editores, Editores, Lima 2005, página 59.
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El comportamiento consiste en omitir comunicar a estos mismos órganos que tiene negocios afines con los de la persona jurídica, dado que los intereses del sujeto activo y la persona jurídica son incompatibles 36. Peña Cabrera, señala que el agente puede encontrarse en una relación mediata o inmediata, en el primer caso cuando se trata de un negocio en el que él mismo es el el contratante y será mediata cuando quien contrata con la persona jurídica está vinculado con el agente37. Cualqu Cualquier ier miembro miembro del direct directori orio, o, consej consejo o de admini administr straci ación, ón, consej consejo o directivo, el gerente, el auditor interno o externo, puede ser el agente en este supuesto típico. 7. Asumir Asumir indebidam indebidamente ente préstamo préstamoss para la persona persona jurídica. jurídica.
El comportamiento consiste en asumir préstamos para la persona jurídica. Se considera que la actuación del sujeto activo activo tiende a causar un perjuicio a la pers person ona a jurí jurídi dica ca;; Ej. Ej. En el caso caso de que que no pued pueda a hace hacerr fren frente te posteriormente a dicho préstamo38. Asumir préstamos para la persona jurídica no está prohibido, siempre que se realicen por los cauces normales y la publicidad necesaria que señala la ley y los estatutos respectivos. Los préstamos para la persona jurídica deben tener la aprobación de la junta general, o de la asamblea general o en todo caso de los miembros de los órganos respectivos. Cuando se asume préstamos para la persona jurídica sin haber seguido los principios de veracidad y publicidad que la ley o los estatutos señalan. El agen agente te real realiz iza a prés présta tamo moss sin sin pone ponerr en cono conoci cimi mien ento to a los los órga órgano noss
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Bramont-Arias Bramont-Arias Torres, Luis Alberto y María del Carmen García Cantizano. Manual de Derecho Penal Parte Especial. Cuarta Edición, Lima.1998 página 363. 37 Peña Cabrera, Cabrera, Raúl, Tratado de Derecho Penal, Parte Especial, Especial, Ediciones Jurídicas 1993, página 234-235. 38 Bramont-Arias Bramont-Arias Torres, Luis Alberto y María del Carmen García Cantizano. Manual de Derecho Penal Parte Especial. Cuarta Edición, Lima.1998 página 363.
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competentes competentes de la persona persona jurídica, jurídica, con el ánimo de causarle causarle perjuicio a la misma39. El suje sujeto to acti activo vo en este este supu supues esto to típi típico co,, pued puede e ser ser un miem miembr bro o del del directorio, o del consejo de administración en personas jurídicas de carácter civil o el gerente. 8. Usar en provecho propio, o de otro, el patrimonio de la persona jurídica.
Consiste en el uso del patrimonio de la persona jurídica con el objetivo de beneficiarse personalmente, como son los préstamos de bienes, dinerarios o no, que se hagan los administradores o presten a terceros, sin que se tengan el permiso necesario de la junta general, la asamblea de socios o el órgano correspondiente. Asimismo, con el simple uso de los bienes 40. Entr Entre e los los que que pued pueden en come comete terr este este supue supuest sto o se puede pueden n enco encont ntrar rar a los los directores, gerentes, administradores.
TIPO SUBJETIVO. Todos Todos los supues supuestos tos típico típicoss señalad señalados os anterio anteriormen rmente te son eminen eminentem tement ente e dolosos, en el caso que se cometa por culpa, éste no tendrá represión penal, sino que será sometido a sanciones societarias.
LA PENA. Se establece pena privativa de libertad no menor de un año ni mayor de cuatro años.
ANÁL ANÁLIISIS SIS DEL DEL DELI DELITO TO DE EMI EMISIÓN SIÓN DE INFO NFORM RMES ES DE AUDI AUDIT TORI ORIA DISTORSIONADOS: Mediante el artículo 198-A del Código penal se sanciona a la persona que: 39 40
Peña Cabrera, Cabrera, Raúl, Tratado de Derecho Penal, Parte Especial, Especial, Ediciones Jurídicas 1993, página 236. Peña Cabrera, Cabrera, Raúl, Tratado de Derecho Penal, Parte Especial, Especial, Ediciones Jurídicas 1993, página 238.
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Artículo 198-A.- Informes de auditoría distorsionados Será reprimido reprimido con la pena señalada señalada en el artículo artículo anterior anterior el auditor auditor interno interno o exte extern rno o que que a sabi sabien enda dass de la exis existe tenc ncia ia de dist distor orsi sion ones es o terg tergiv iver ersa saci cion ones es significativas en la información contable-financiera de la persona jurídica no las revela en su informe o dictamen 41.
El presente artículo regula como conducta típica atribuible al auditor interno 42 o externo43 omitir con conocimiento revelar en el informe o dictamen la existencia de distorsiones o tergiversaciones significativas referidas a la información contable-financiera de la persona jurídica. Mediante la tipificación del tipo penal previsto en el artículo 198-A del Código penal se protege protege la expectati expectativa va normativa normativa de conduct conducta a de que los los auditores auditores cumplan cumplan con revelar en sus informes informes o dictámenes dictámenes la existencia existencia de todas aque aquellllas as dist distor orsi sion ones es o tergi tergive versa rsaci cione oness sign signifific icat ativa ivass en la info informa rmaci ción ón cont contab able le-f -fin inan anci cier era a de la pers person ona a jurí jurídi dica ca de las las que que haya hayan n toma tomado do conocimiento en el desarrollo de sus funciones.
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La pena a aplicarse al autor del presente presente delito es la misma que ha sido prevista para aquellos que cometan alguna alguna de las modalidades modalidades de adminis administrac tración ión fraudulen fraudulenta ta prevista previstass en el artículo artículo 198 del Código penal, esdecir, pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años 42 La normativa correspondiente correspondiente a la auditoría interna se encuentra prevista en la Resolución Resolución S.B.S N° 116992008-Reglamento 2008-Reglamento de Auditoría Interna de fecha 28 de noviembre de 2008. De conformidad conformidad con el artículo 1 de dicha resolución la misma misma es aplicable a las empresas empresas señaladas en los artículos artículos 16 y 17 de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia Superintendencia de Banca y Seguros, así como a las Administradoras Administradoras Privadas Privadas de Fondos Fondos de Pensiones (AFP). Asimismo, Asimismo, en caso caso de las Cajas Municipales de Ahorro y Crédito (CMAC), la Caja Municipal de Crédito Popular, el Fondo de Garantía para Préstamos a la Pequeña Industria (FOGAPI), el Banco de la Nación, el Banco Agropecuario, la Corporación Financiera de Desarrollo (COFIDE), el Fondo MIVIVIENDA S.A., las Derramas y Cajas de Beneficios bajo contr control ol de la Super Superint intend endenc encia, ia, la Federa Federació ción n Perua Peruana na de Cajas Cajas Munici Municipal pales es de Ahorr Ahorro o y Crédi Crédito to (FEPCMAC) (FEPCMAC) y el Fondo de Cajas Municipales de Ahorro y Crédito Crédito FOCMAC, se aplicará el reglamento reglamento en tanto no se contraponga con las normativas específicas específicas que regulen el accionar de estas empresas. 43 La normativa correspondiente a la auditoría externa se encuentra prevista en la Resolución S.B.S N° 10421999-Reglamento de Auditoría Externa de fecha 26 de noviembre de 1999. De conformidad con el artículo 1 de dicha resolución la misma misma es aplicable a las empresas señaladas en los artículos 16 y 17 de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia Superintendencia de Banca y Seguros, a la Fundación Fondo de Garantía para Préstamos Préstamos a la Pequeña Pequeña Industri Industriaa (FOGAP (FOGAPI), I), y a las derrama derramass y cajas cajas de benefici beneficios os que se encuentr encuentren en bajo la supervisión de esta Superintendencia Superintendencia de Banca y Seguros. Asimismo, Asimismo, mediante la Cuarta Disposición Disposición Final del Reglamento se regula que el mismo es de aplicación supletoria para la Corporación Financiera de Desarrollo Desarrollo S.A. (COFIDE), Banco de la Nación y cajas municipales, en lo que corresponda.
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Por otro lado, el sujeto pasivo del delito será la persona jurídica que debido a la omisión del auditor no podrá tomar conocimiento a través de sus órganos de administración de las distorsiones o tergiversaciones significativas significativas en en su información contable-financiera. Por otro lado, desde el aspecto subjetivo nos encontramos frente a un delito doloso, toda vez que la norma tipifica la realización de la conducta “a sabiendas”, es decir, con el conocimiento de realizar la conducta típica
DESCRIPCIÓN LEGAL ART. 199 CONTABILIDAD PARALELA “El que, con la finalidad de obtener ventaja indebida, mantiene contabilidad paralela distinta a la exigida por la ley será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año y con sesenta a noventa días-multa”.
a) Bie Bien n Juríd Jurídico ico Proteg Protegido ido El bien jurídico protegido en este delito es el patrimonio, considerando corno tal, tanto al patrimonio de un tercero, titular de un derecho de crédito frente a la persona sobre la que pesa la obligación de llevar la contabilidad, como al patrimonio del Estado, en cuanto que dejará de percibir los tributos correspondientes.
b) Tipici Tipicidad dad Objeti Objetiva va Sujeto activo puede ser cualquier persona que tiene obligación de llevar contabilidad. En la mayoría de los casos será un comerciante o un miembro de la persona jurídica. Sujeto pasivo es cualquier persona física o jurídica que ve afectado su patrimonio y el Estado. El comportamiento consiste en mantener una contabilidad paralela en contra de lo exigido por la ley.
c) Tipici Tipicidad dad Subjet Subjetiva iva
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Se requiere el dolo y, además, un elemento subjetivo del tipo, el ánimo de lucro, tal como se deduce del mismo artículo, que indica: “...con la finalidad de obtener ventaja indebida...’’
d) Grados Grados de Desarrollo Desarrollo del Delito: Delito: Tentativ Tentativa a y Consumación Consumación El delito es de mera actividad, es decir, se consuma con el solo hecho de mantener una contabilidad paralela, diferente a la que exige la ley, no requiriéndose que el agente reciba efectivamente un provecho indebido. En consecuencia, el delito se consuma aun cuando no se ha causado un perjuicio efectivo al sujeto pasivo.
e) La Pe Pena Se establece establece pena privativa privativa de libertad no mayor de un año y de sesenta a noventa días-multa.
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CAPÍTULO III CASO PRÁCTICO Respecto al delito de fraude en la administración de personas jurídicas no existe mucha jurisprudencia relevante, pero para efectos prácticos citaremos la sentencia no vinculante Exp. Nº 813-98-Lima44 dónde se establece entre sus fundamentos que debe entenderse por el delito de fraude en la administración de persona jurídica. En el fundamento segundo se establece lo siguiente; (…) en el delito de fraude en la admini administra stració ción n de personas personas jurídicas jurídicas,, es necesar necesario io que el sujeto sujeto activo activo en calidad calidad de fundador, miembro del directorio o del consejo de administració administración n o del consejo de vigilancia, gerente, administración o liquidador de una persona jurídica realice cualquiera de los siguientes comportamientos (…)
En base a la redacción del articulo antes de la modificación de la misma por por el Artículo 1 de la Ley N° 29307, publicada el 31 diciembre 2008 señalando en los casos en que podía ser aplicables este tipo de delitos. Es importante tener en cuenta lo difícil que es sancionar efectivamente estos delitos. Tal como señala CARO CORIA: “pocos de estos delitos son efectivamente conocidos, perseguidos y reprimidos judicialmente; los demás engrasan la tasa de la llamada cifra negra o criminalidad oculta ”45. Por lo pronto es difícil encontrar una
jurisprudencia que se ajuste a desarrollar en su totalidad este complejo tipo de delitos. Teniendo como referencia lo señalado por el profesor ECHAIZ MORENO en tanto a como se toma en la práctica el delito materia de análisis tenemos lo siguiente:
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Emitida por la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima. Vid. CARO CORIA, Dino Carlos. “La responsabilidad penal de las personas jurídicas en la reforma penal de 1991”; En Themis, Nº 24, 2da época, 1992, Pág. 69.
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“El 2 de diciembre del 2001, es decir diez años después de haberse promulgado promulgado nuestro nuestro Código Código Penal, el mundo corporativo corporativo se estrem estremecí ecía a con la solici solicitud tud de someti sometimie miento nto a la legisla legislació ción n de protección protección por bancarrota bancarrota de la hasta entonces entonces monstruosa monstruosa compañía estadounidense Enron, la misma que era resultado de la fusió fusión n prot protag agoni oniza zada da en 1985 1985 entre entre Hous Housto ton n Natu Natura rall Gas Gas e InterNorth, empleaba a más de 21 mil trabajadores, actuaba en cerc cerca a de 40 paíse países s y pose poseía ía unas unas envid envidia iabl bles es cred credenc encia iale les s corporativas en Estados Unidos de América: la séptima empresa más grande, uno de los 100 mejores empleadores y la empresa más innovadora durante cinco años consecutivos (1996-2000). Nadie se explicaba cómo una corporación con tales características podía quebrar, quebrar, lo que finalmente finalmente sucedió. En el posterior posterior juicio seguido a los ejecutivos de la firma se determinó el fraude financiero sustentado en ilegales prácticas contables, como el maquillaje de las pérdidas pérdidas y la exageración exageración de de los benefic beneficios. ios. No No se habían habían observado observado las las práct práctic icas as de gobi gobier erno no corp corpor orat ativ ivo o que que años años atrá atrás s vení venían an difundiéndose en Europa (como el Informe Olivencia, de España), en cuanto a, por ejemplo, no aglutinar en las mismas manos la propiedad propiedad y la administración administración de la empresa. empresa. El fallo judicial resultó histórico: el ex presidente ejecutivo de Enron, Jeffrey Skilling, una de las emblemáticas figuras de Wall Street, fue condenado a 24 años de prisión en el 2006. Es de precisar que Kenneth Lay, fundador de la firma, falleció tres meses antes de la sentencia; él arriesgaba una pena de hasta 45 45 años de prisión. prisión.46
Tras transcurrido el citado caso en los Estados Unidos de América originó que en Perú se dicta la Resolución CONASEV de Gerencia Gerencia General N° 096-2003EF/9 EF/94. 4.11 11 del del 27 de novie noviembr mbre e del del 2003 2003 regul reguló, ó, resp respec ecto to a las las soci socied edade adess anónimas emisoras de valores inscritos en el Registro Público del Mercado de Valores, teniendo como exigencia principal el de presentar “Información sobre el cumplimiento de los Principios de Buen Gobierno Corporativo para las Sociedades Peruanas”. Por otro lado ello abrió los ojos de los legisladores peruanos y en el ámbito penal, se dictó la Ley N° 28755, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 46
Vid. ECHAIZ ECHAIZ MORENO En: http://www.derechoycambio http://www.derechoycambiosocial.com/revis social.com/revista016/responsabili ta016/responsabilidad%20legal dad%20legal %20de%20auditores.htm
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6 de junio del 2006, mediante la cual se modificaron los artículos 198 y 245 del Código Penal para incorporar a los auditores (internos y externos) como sujetos activos de los delitos de administración fraudulenta y de ocultamiento, omisión o falsedad de información, respectivamente. Con la entrada en vigencia de la nueva modificación a finales de diciembre del año 2008, se retira, en los delitos de fraude en la administración de personas jurídicas, a los auditores externos e internos, en tanto nto para incorpo rporar rar como hemo hemoss señalado con ante nteriori iorid dad a los administradores y representantes de las personas jurídicas.
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CONCLUSIONES El derecho penal interviene dentro del ámbito de la persona jurídica en tanto, la soci socied edad ad exig exige e segu seguri rida dad d de que que los los admi admini nist stra rado dore ress no defr defrau aude den n las las expecta expectativ tivas as normat normativa ivass de una correct correcta a y leal leal admini administr straci ación ón del patrim patrimoni onio o ajeno. Entendamos que se sanciona el abuso de poder que ejercen en la sociedad por el control del capital social. Const Constitituye uye un elem elemen ento to esen esenci cial al y dist distint intiv ivo o de este este deli delito to en part partic icul ular ar,, la consideración del ámbito de la empresa como cauce de la comisión del ilícito, dado que por sus caracteres particulares la sociedad ofrece formas propias de actuación que no se presentan en otros niveles de la colectividad. El incremento de la intervención del Derecho Penal necesariamente va de la mano de una política criminal determinada por la especial posición que el legislador tenga con respecto a la naturaleza jurídica de la sociedad y la intervención del estado en la órbita de las contrataciones particulares. Muchas veces al denunciar denunciar un delito de fraude, traería consigo perdidas mayores perdidas económicas de las ya originadas por los administradores en tanto se genera un desprestigio de la persona jurídica y el rechazo de la misma en el merca mercado do.. Ademá Ademáss en la misma misma perso persona na juríd jurídic ica a orig origina inaria ria un ambi ambien ente te de inseguridad para los trabajadores de la misma, y por ende una reducción en la producción de su giro social.
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BIBLIOGRAFIA
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