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DEONTOLOGIA JURIDICA UNIDAD 1. INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DE LA DISCIPLINA. PRESENTACIÓN 1.1. Noción de ética, moral y deontología: los términos: moral y ética son de significados equivalentes, pero difiere su etimología: moral, proviene del latín “mores” y ética del griego “ethos”, designándose en ambos casos a la costumbre. Los antiguos usualmente los referían a las buenas costumbres, costumbres virtuosas que se convertían en reglas de conducta ejemplar. La palabra moral o ética se refiere tanto a la moralidad como hecho social como a la ciencia que estudia ese fenómeno. La moralidad y la ciencia moral: la moralidad es el hecho que se verifica en la convivencia social con características específicas. El hecho moral se verifica en la interrelación social y en la interioridad de las conciencias y se manifiesta en juicios de aprobación y de censura sobre la conducta humana propia y ajena. La moralidad es una dimensión propia del ser humano referida a su obrar racional y libre, siempre presente en su devenir histórico (universalidad del hecho moral). La ciencia moral es la que tiene por objeto el estudio de la moralidad, formula las condiciones de la moralidad: discernimiento o advertencia de la significación del acto y voluntad libre de realizar el acto, que son los requisitos para que un acto humano pueda ser calificado moralmente. Deontología: es la ciencia que estudia el fenómeno de la moralidad, proviene de los vocablos griegos “dey” (deber) “on” (ser) “logos” (ciencia, tratado); es decir que es la ciencia del deber ser. Siempre hará referencia a la conducta debida, en razón del ser de las cosas. Aludirá a una ciencia normativa que le propone al H las reglas de su obrar libre a fin de alcanzar su propio bien. Su concepto equivale a ciencia práctica. 1.2. Principios generales y partes especiales de la deontología. Noción de deontología profesional y de deontología jurídica: El tipo de conocimiento q corresponde a la deontológica es el q se identifica con el - saber practico - referido a dirigir la ACCIÓN. El SABER se divide en: a) especulativa o teórico: tiene por objeto el ser en cuanto inteligible; y b) práctico: tiene por objeto el ser en cuanto operable, es pasible de la acción. Siempre tiene por fin dirigir la acción, p/ lo cual formula normas a las cuales debe ajustar su conducta. Distinguimos 3 niveles: 1- filosofía practica o deontológica general: tiene por objeto dirigir la acción pero en forma remota, a través de la formulación de los principios generales de la actividad moral. Se ordena a dirigir la acción para analizar y determinar conceptual// la acción en sus ppios mas elementales.
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2-ciencias prácticas o deontológica especiales: tampoco tiene por fin producir efectiva// la acción concreta pero la estudia p/ determinar sus necesidades más inmediatas. Se aplican los ppios grales a un ámbito de la conducta humana más circunscripta, tratando de llegar con mayor precisión a la resolución de los problemas específicos q se plantean en dicho ámbito. 3- prudencia o saber perfectamente práctico: se refiere a la producción de la acción en forma inmediata, tomada en su realidad existencial, con todas las circunstancias que la definen como dato singular. Es el saber perfectamente práctico por su grado máximo de concreción. Deontología jurídica y deontología profesional: Ambas son partes especiales de la deontología, procuran un saber práctico a nivel científico. La deontología jurídica es la que estudia la relación de la moral con el orden jurídico, que es un orden de conducta con el fin de formular las reglas éticas pertinentes a las situaciones que en dicho orden se plantean en base a sus particularidades. La deontología profesional es la que considera los problemas éticos comunes a todas las profesiones y luego enfocará los propios de cada profesión. En un primer grado del saber se encuentra la Deontología general, que es sinónimo de filosofía moral o filosofía práctica, que tiene por objeto dirigir la acción a través de la formulación de los principios generales de la actividad moral. En un segundo nivel se hallan las deontologías especiales, que tienen por fin aplicar los principios generales a un ámbito de la conducta humana para tratar de resolver los problemas que se plantean en el mismo. En este nivel encontramos a la deontología profesional, que comprende la deontología jurídica y que a su vez incluye a la deontología de la profesión de abogado, la deontología judicial, etc. 1.3. Objeto y método: Objeto de la asignatura: se propone enfatizar la dimensión práctica de la ciencia jurídica y de las profesiones jurídicas, ser el nexo entre la última etapa del plan de estudios y el comienzo de la práctica profesional, en lo que hace a cuestiones de su desempeño. La enseñanza de la ética de la abogacía debe comprender no sólo una deontología profesional, sino también los principios éticos generales que fundamentan objetivamente esa deontología. La deontología o ciencia moral tiene su punto de partida en la experiencia moral común que nos aporta un conocimiento natural del bien. A partir de la experiencia común, abogados y estudiantes pueden reflexionar en pos de la comprensión de los conceptos básicos de la Moral. Método: la formulación y aplicación de las reglas de conducta requiere de un método complejo. Tiene cuatro etapas: momento inductivo (1ra. A 3 er etapa)
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hasta la formulación de la regla de conducta y un momento deductivo (4ta. Etapa) que se encamina a la aplicación de la norma al caso concreto: 1) Empírica: mediante la experiencia nos introducimos en el conocimiento del ser humano. La experiencia del H histórico nos pondrá en contacto con sus usos y costumbres; su D; su religión; su forma política y en general todas las condiciones de hecho, internas y externas, de la vida moral del H. 2) Analítica: todos estos aspectos relativos a la moralidad que surgen de la interioridad de la persona y de su dimensión social, pasan a ser analizados en sus partes, relacionados, sistematizados, de acuerdo al método de las ciencias descriptivas. 3) Racional metafísica: (aquí se formula el precepto moral-universal) es en esta etapa dónde el intelecto aplicado a lo real concreto capta, mediante la abstracción formal, esencias y naturalezas universales y necesarias. Los principios y conceptos captados serán una regla de conducta general, que será la guía de accionar concreto del H. 4) Empírica: la regla de conducta formulada se dirige a lo operable, hacia lo concreto (ámbito de la experiencia). Los deberes se cumplen en función de las condiciones de hecho en las que el H desenvuelve su actividad. 1.4. La experiencia del hecho moral. El hecho moral o el hecho de creer en una regla moral es un hecho humano. Moralidad y sociabilidad son notas inseparables de la condición humana, por lo que se ha dicho que el H es un ser constitutivamente ético y social. 1.4.1 Elementos del hecho moral: a) elemento racional: la moral se manifiesta por imperativos, que se expresan en preceptos (no robarás). Antes del obrar, en dependencia del precepto universal, la conciencia determina –mediante un juicio- que tal acto concreto es bueno o malo, y que, en consecuencia, debe ser realizado o evitado. Luego de realizado el acto, la conciencia vuelve a juzgar, aprobando o rechazando el mismo. b) elemento afectivo: antes de obrar, se manifiesta a través de los sentimientos de afección al bien y repulsa al mal. Después del acto la conciencia tiene los sentimientos de alegría y paz interior ante la buena obra o de tristeza, inquietud o vergüenza ante lo indebido. c) elemento activo: consiste en la voluntad, manifestada por la disposición de los medios idóneos para la ejecución del fin requerido (la obra en concreto). 1.4.2 La doble constricción: en la conciencia moral se advierte un doble condicionamiento de naturaleza afectiva y racional; descartándose la neutralidad. Constricción interior: es el que se da desde la interioridad de la persona que se encuentra comprometida ante sí para obrar como es debido porque se encuentra implicada su capacidad para la virtud, su perfeccionamiento como ser humano y su auto estima.
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Constricción externa: es el influjo que ejerce en la toma de decisiones la opinión de los demás (el famoso: que dirán). 1.4.3 Esencia del hecho moral: ante el problema moral el H está limitado, pero es capaz de obrar en plena conciencia con libertad para hacer el bien. Son morales aquellos actos que la gente realiza con advertencia y voluntad libre (materia) considerados desde el punto de vista de su adecuación con la regla ideal de la conducta humana, con el fin de alcanzar la perfección que le es propia (forma). 1.4.4 Caracteres del hecho moral. Especifidad y Universalidad: a) especificidad: el hecho moral es irreductible a otros tipos de hechos humanos. La conciencia moral es el núcleo de esta especificidad, en tanto que es capaz de aprender las normas generales y convertirse en legisladora del caso particular y luego en juez inapelable de la moralidad del acto. Esta doble función es la razón de ser de la responsabilidad del sujeto moral. b) universalidad: el hecho moral caracteriza a la humanidad, se verifica en todo tiempo y lugar. La universalidad de las nociones de bien moral y de mal es innegable. 1.5. Ubicación epistemológica en el saber jurídico. La deontología jurídica es una parte especial de la deontología y una material auxiliar en el plan de estudio de abogacía. Es concurrente a la formación integral del estudiante en la dimensión ética de: a) las conductas que se verifican en la actividad jurídica (relación entre el orden moral y el orden jurídico); y b) en la actividad profesional dónde se plantearan problemas éticos comunes a todas las profesiones y específicos de la abogacía. La jurisprudencia entendida en el D romano como el arte de lo bueno y lo equitativo, está orientada a regular la convivencia social, el D como ordenación de esta convivencia se desarrolló y evolucionó hasta el actual D moderno pasando por diversas tendencias que no pudieron cambiar la intima relación que existe entre D y moral volviendo siempre al D natural como punto de partida del orden jurídico y de los requerimientos de la práctica del D . UNIDAD 2. PRINCIPALES LÍNEAS ACERCA DEL FUNDAMENTO DE LA MORAL 2.1. Dirección sociológica positivista. Escepticismo y relativismo. El positivismo. Augusto Comte; Levy Brühl. La Escuela Sociológica. Es un hecho que todos decimos que determinadas conductas son buenas y que otras son malas. El asunto es develar con que fundamento sostenemos esto: ¿existe un bien moral objetivo capaz de servir de fundamentos a los preceptos morales? y de qué modo podemos conocerlo?. El pensamiento humano ha formulado las más diversas respuestas a estos interrogantes a lo largo de la historia. Agrupando las posibles respuestas en tres grandes direcciones:
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-Escepticismo (niega la regla moral): pone en duda la capacidad del conocimiento humano de alcanzar alguna verdad o certeza. a) escepticismo antiguo: sostienen que el verdadero D y la verdadera moral residían en la fuerza. Los fuertes dominaban. b) escepticismo moderno: adopta la forma del relativismo, rechaza todo lo absoluto: no hay Dios, alma, H ni cosas en sí. No se puede encontrar principios de acción aplicables a todos, no existe una sola moral sino tantas como hombres haya. El relativismo no es un sistema filosófico sino una actitud. Las cosas no tienen valor objetivo: su valor lo crean las circunstancias, los intereses, la consideración social. Nada es verdad ni mentira. Todo es cuestión de cómo se lo mire. -El positivismo–Augusto Comte. La escuela sociológica: Esta escuela parte del principio fundamental de atenerse sólo a los hechos susceptibles de ser captados por los sentidos y capaces de ser sometidos a una verificación cuantitativa. En consecuencia, un sistema moral es inconcebible porque no se admite la metafísica ni los principios racionales. No hay principios o reglas de obrar aplicables o exigibles a todos. En esta dirección (positivista): Levy Brühl propone reemplazar a la moral normativa por la ciencia de las costumbres, que consiste en estudiar el hecho moral que se da en la experiencia y en comprobar cuáles son los juicios usuales de bien y de mal. La moral es relativa: tiene un ámbito determinado y específico. Emile Durkheim: pone énfasis en lo sociológico: el hecho moral es puramente social, es bueno en una sociedad determinada lo que la mayoría considera como tal. Jacques Maritain: existe una ruptura total entre el mundo de la moralidad y la naturaleza. El bien moral tiene fundamento en la universalidad de la “razón pura práctica” de la cual debe ser deducido el contenido de la moral. Crítica: al positivismo se lo califica como inconsistente en razón de que sostienen implícitamente la existencia del hecho moral con carácter imperativo sobre las conciencias, pero se niegan a estudiar el problema moral, que es también un hecho. 2.2. Dirección utilitarista. Antecedentes; hedonismo y eudemonismo. El utilitarismo en la modernidad. J. Bentham. En el utilitarismo, clasificado dentro de las morales empíricas, se accede a la experiencia sensible por medio de los sentidos externos, que es la única fuente de conocimiento de la realidad y a la vez el límite de la reflexión científica. La manifestación de esta dirección es la moral del placer (sensible), como la doctrina del hedonismo encaminada a fundar la regla del obrar humano en el goce de lo inmediato (moral del placer) y aquella en la que el H trata de ser feliz, este es el fin de la vida, sostenida por el eudemonismo (moral de la felicidad).
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J. Bentham: para él, el problema moral consiste en aumentar el placer y disminuir el dolor. La vida es un negocio, la moral consiste en hacer ganancias, el bien es el ingreso y el mal el gasto. En eso consiste la única regla moral, es lo que proporciona felicidad al H. 2.3. El realismo moral. El bien en general. Naturaleza y finalidad. Bien útil y bien honesto. El bien moral. El Realismo filosófico: el Objeto de la filosofía moral o Deontología consiste en buscar o proponer una regla de acción que permita realizar al H el bien, alcanzar su perfección y su felicidad. La verdad reside en adecuarse fielmente a la realidad en sí misma. En este camino el sujeto se dirige al objeto para conocerlo y enfrenta dificultades: a) Los sentidos se ponen en contacto con realidades concretas; b) Luego la inteligencia abstrae, devela, descubre el universal, la esencia de esos entes y descubre que todos los entes tienen una finalidad y que tienden hacia ella, que es su bien, su perfección, c) Después retorna a esos singulares predicándoles el concepto. El bien en general: el juicio de bien y mal se aplica tanto a los actos humanos como a todas las cosas. El calificativo depende del fin que le asignamos o que cumple esa cosa. En consecuencia, un juicio de bien implica un juicio de finalidad, existiendo una gradación o jerarquía de bien en función de que la cosa cumpla en mayor o menor medida con su finalidad. Conocer el fin de una cosa implica conocer su Naturaleza, que es el conjunto de caracteres que hacen que un ser sea tal (esencia). Todos los seres se mueven hacia su “fin” pero lo hacen de distinto modo: el H a diferencia del resto, lo hace de manera inteligente y libre, y por lo tanto puede desviar su camino y no alcanzar su plenitud. Por eso son necesarias las reglas morales que le señalen el camino a transitar. La filosofía tradicional distingue entre bien honesto que es el bien propio del ser considerado en sí mismo y bien útil, que se predica de un ser subordinado a otro (utilidad). Dios es bien honesto y el H puede ser estimado un bien útil en relación a un todo. No existe el mal en sí mismo, el mal es un desorden. El bien moral: sólo se puede hablar de bien moral respecto del ser racional, puesto que se trata del bien ontológico (que es el bien del ser considerado en sí mismo, que deviene de su propia esencia); pero realizado libre y reflexivamente. El bien ontológico del H es su propio ser. El bien moral tiene especial trascendencia ya que al ser el objeto propio de la acción libre del H, es la fuente de los valores humanos.2.4. Aportes y crítica de las doctrinas. Puntos en que están de acuerdo. El realismo moral presenta tres posturas: a) que existen reglas morales y se preocupa por buscar su fundamento; b) que éste reside en un principio racional y c) que el conocimiento del H no comienza y termina en sí mismo; que el pensamiento humano no genera ni construye sus propios objetos de conocimiento, independientemente de la realidad extrasubjetiva.
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En la Escolástica la moral se funda en las exigencias de la naturaleza humana, en los requerimientos del ser y con ello se prescribe a la conducta ciertos "deber ser" para que la persona alcance su bien, su perfección. En el criticismo kantiano, el deber es impuesto por una ley "a priori" de la razón práctica. La voluntad se da a sí misma su ley, uno mismo determina la ley de su propia acción. El empirismo se queda en el dato de la experiencia, la moral empírica no admite otro medio de conocimiento más que la experiencia. El kantismo se circunscribe a la idea de la ley "a priori" (la moral no se sustenta en Dios, en la naturaleza humana ni en las circunstancias del universo). Una y otra posición mutila la realidad porque ésta no es sólo el dato singular de la experiencia que nos suministran los sentidos ni tampoco únicamente las ideas, las formas, los universales. UNIDAD 3. CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE LA DEONTOLOGÍA 3.1. La ley moral natural; sus propiedades. La virtud. Noción de las virtudes fundamentales. La "ley natural" o "ley moral natural" es el conjunto de convicciones morales básicas de la persona que sirven de fundamento del juicio moral. Es realizado por el H, con el concurso de sus virtudes: la prudencia, pues se trata de determinar lo debido concreto; la justicia, pues se trata de querer lo bueno y lo justo y la fortaleza y la templanza, por constituir el soporte para la rectitud del juicio. La ley moral natural consiste en los primeros principios jurídicos, universales y necesarios que deben regir las relaciones del H con sus semejantes para que la persona alcance su bien propio, su perfección. Toda regulación moral que se impone y está vigente en la convivencia social será válida y por lo tanto obligatoria, si es conforme con la ley moral natural. La ley moral natural es la participación del H en la ley eterna. Propiedades: Universalidad: comprende a todos los Hs (en todo tiempo y lugar) y a todo el H, es decir, a todas las conductas, ya sean internas o externas. Practicidad: significa que la ley moral debe ser llevada a la acción por los seres humanos para alcanzar su fin, por lo que precisa de un modelo que guíe la conducta u obrar del sujeto agente, que son precisamente las normas morales. Obligatoriedad: la ley moral natural no sólo dilucida el obrar virtuoso a fin de iluminar la acción, sino que también lo impera. Es decir, exige determinadas conductas con la amenaza de una cierta sanción para el supuesto que no se satisfaga el débito moral. La virtud. Noción de las virtudes fundamentales: en términos generales, es la elevación del ser en la persona humana y en sentido estricto, la virtud moral es un hábito operativo bueno.
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Las virtudes morales perfeccionan las tendencias apetitivas del H mientras que las intelectuales perfeccionan el intelecto. Las virtudes morales principales se llaman cardinales porque sobre ellas se fundan las demás virtudes morales, que son 4: La prudencia es la primera de las virtudes morales. La prudencia es la virtud del entendimiento práctico que habilita al H para dirigirse rectamente en la elección de los medios conducentes al último fin. Es decir, se trata de un juicio prudencial. La justicia, se trata de querer lo bueno y lo justo. Dispone a que el H no se aparte del debido fin por quedarse con el bien del otro. La fortaleza, dispone a que el H no se aparte de su fin último, por temor. La templanza, dispone a que el H no se aparte de su debido fin por la concupiscencia (apetito desordenado de placeres deshonestos).
3.2. La conciencia moral; su naturaleza. Estados de la conciencia. La conciencia es un juicio o dictamen del entendimiento práctico que califica la bondad o la malicia de un acto hecho o por hacer. Para ello, la conciencia juzga de acuerdo con unos criterios anteriores, que ella no crea, sino que descubre: la ley natural y la ley humana. La conciencia no es autónoma en el sentido de que no crea su propia ley, pero sí lo es en el sentido de que nunca es lícito coaccionarla. Su naturaleza es la de un juicio prudencial que realiza el intelecto práctico sobre la bondad de un acto. Estados en que puede encontrarse la conciencia: a) En razón del acto: 1) conciencia antecedente: juzga sobre un acto que se va a hacer; c) consecuente, sobre un acto ya realizado. b) En razón de la conformidad con la ley moral: 1) Conciencia recta, (verdadera), es la que juzga rectamente, de acuerdo con los principios verdaderos, aplicados al caso concreto. 2) Conciencia errónea, (falsa), es la que, de acuerdo con principios falsos (estimados verdaderos) juzga sobre la licitud o ilicitud de algo. La conciencia errónea puede presentarse también en otras situaciones: conciencia escrupulosa: la que estima mala una acción, basándose en razones que no lo son; conciencia perpleja: la que por todas partes ve mal, tanto si se decide por un extremo como si se decide por el otro; conciencia laxa: la que no concede importancia a lo que, en sí, es objetivamente grave y moralmente negativo; si esa laxitud se hace crónica, hasta el punto de no plantearse problema moral alguno, se habla de conciencia cauterizada; conciencia farisaica o hipócrita: la que concede gran importancia a asuntos que no la tienen y pasa por alto actuaciones gravemente inmorales.
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c) En razón del asentimiento: 1) Conciencia cierta: es la que juzga con seguridad que una acción es buena o mala, sin miedo a equivocarse. 2) Conciencia probable: es la que dictamina que un acto es bueno o malo, pero con temor a equivocarse. 3) Conciencia dudosa es la que pronuncia un juicio positivo o negativo con prudente temor de equivocarse. Se puede resumir, entonces, que para la buena actuación moral, es preciso obrar con conciencia recta y cierta. 3.3. Los actos humanos; sus condiciones y condicionamientos. Determinación de la moralidad de un acto: objeto, circunstancias y finalidad subjetiva. Acto humano es el que procede de la deliberada voluntad del H. La ética se refiere sólo a esos actos. Condiciones para que se dé un acto moral: 1) el conocimiento o advertencia y 2) la voluntad libre. 1) El conocimiento o advertencia: El acto moral requiere que se sepa lo que se hace, que haya conocimiento, advertencia; antes de realizarlo. Impedimentos a la advertencia: El principal es la ignorancia de aquel conocimiento que se debe y se puede tener. Entre las que encontramos: ignorancia de D ; ignorancia de hecho; invencible; vencible; ignorancia antecedente, etc. 2) Voluntariedad: Acto voluntario es el que procede de la voluntad con conocimiento del fin. Si se realiza o no con plena advertencia se llama perfecto o imperfecto. Si se lo realiza directamente se llama voluntario libre; si se llega a él a través de otro acto, se llama indirecto. Los actos voluntarios, según la atención con la que son realizados, son: actual; virtual ó habitual. Impedimentos: las pasiones, la violencia o coacción, los hábitos o costumbres. Condicionamiento de los actos humanos: son factores que constituyen circunstancias atenuantes de la moralidad del acto, por falta de advertencia o por falta de voluntariedad. Los condicionamientos pueden hacer más difícil el conocimiento de la ley moral o su práctica, pero no convierten los actos inmorales en morales. Determinación de la moralidad de un acto: Los criterios de determinación de la moralidad de un acto son: 1) el contenido o resultado que trae consigo la acción u omisión; 2) las circunstancias que rodean al acto; y 3) el fin subjetivo que pretende el que realiza el acto. – El objeto o finalidad objetiva: es aquello a lo que tiende cualquier acción humana. La cualidad del objeto se conoce atendiendo a la ley moral. Las Circunstancias: que afectan el acto moral han sido clasificadas así: Quién: se refiere a la calidad del agente. No es lo mismo la mentira de un amigo a otro que la mentira de un testigo en un proceso. Qué: designa la calidad o cantidad del objeto. No es lo mismo robar cinco pesos que un millón.
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Dónde: es la especificación del lugar. El robo en una iglesia de un objeto sagrado es, además de robo, ofensa a la religión y sacrilegio. Con qué medios: el apropiarse con engaño de lo ajeno es estafa; con violencia es robo. Por qué: expresa el fin extrínseco que se pretende con el acto. Cómo: indica el modo moral (no instrumental) con el que se realiza el acto: con pasión, por juego, etc. Cuándo: es la especificación moral. No es lo mismo mentir durante una charla informal con el propio abogado que en el desarrollo de un proceso. Las circunstancias tienen importancia porque pueden modificar e incluso cambiar totalmente la calidad del acto. En unos casos disminuyen la culpabilidad, en otros la agravan. La finalidad del agente: Se refiere a la finalidad subjetiva que persigue el agente; los motivos que lo llevan a obrar así. El fin del agente modifica la moralidad del acto. El acto bueno, depende de la finalidad del agente: puede hacerse menos bueno e incluso malo. El acto malo, nunca puede transformarse en acto bueno. El fin no justifica los medios. UNIDAD 4. DERECHO Y MORAL 4.1 El orden moral y el orden jurídico. Distinción y relación de los mismos. El orden moral es un conjunto de normas éticas, formado por principios o pautas de la conducta humana de origen natural, es decir, tiene su origen en la ley moral natural. Es un orden normativo, porque se forma por normas de la conducta, es decir, del ser humano como ser racional, libre y consiente. El orden jurídico es el conjunto de normas positivas con un orden de prelación dictada por el legislador en su condición de creador de normas temporales que rigen y regulan las conductas humanas y las relaciones de los ciudadanos. La ley positiva connota siempre alteridad, es decir, se refiere a todos los actos que tienen trascendencia social, además son obligatorias, y rigen para todos por igual. Distinción: por su origen: la ley moral natural es creación de Dios y la ley positiva es creación del legislador. Por su contenido: el orden moral es esencialmente la justicia y el bien, y el orden jurídico puede ser injusto y dañino. Por sus propiedades: la ley natural siempre es universal, inmutable y cognoscible, la ley positiva es local, puede cambiar y puede ser desconocida por extraños. Relación: la relación es íntima, es obligatorio para el legislador promulgar leyes positivas para el bien común y que obliguen al ciudadano a obedecerlas, como las que penan el robo, el homicidio, etc. El contenido de las leyes positivas debe ser realizado de acuerdo a principios de la ley natural. La ley positiva al ser D connota alteridad al referirse a los actos humanos que tienen trascendencia social por lo que están basadas en el D natural.
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4.2 El orden jurídico positivo. Obligatoriedad moral de las normas jurídicas positivas. El orden jurídico positivo es un conjunto de principios y normas elaboradas por el H (legislador) que rigen y regulan las relaciones entre los hombres como ser social y racional. La obligatoriedad de la ley positiva deriva de su conexión con la ley natural, pues la finalidad de la ley civil es la realización de la justicia y la justicia es una de las virtudes cardinales, de allí su principal conexión con la ley natural, una ley natural justa obliga moralmente su cumplimiento en conciencia. La obligatoriedad del orden jurídico positivo se basa en el principio de D natural que obliga al legislador a promulgar leyes para el bien común y obliga al ciudadano a obedecerlas. Algunas leyes positivas son realizaciones concretas de los principios del D natural, como las disposiciones sobre los bienes y la propiedad y otras leyes positivas son claras expresiones del D natural, como las que penan el homicidio o el robo. Las leyes positivas que directa y claramente se oponen al D natural o a alguna de sus exigencias fundamentales son inválidas por ser injustas. Las normas jurídicas positivas ejercer coerción sobre el ser humano por su contenido moral natural y porque fueron dictadas por quién tiene a su cargo velar por el bienestar general, ejerciendo coerción porque influyen sobre el libre albedrío del sujeto impulsándolo al cumplimiento de sus deberes éticos. 4.3 Límites a la obligatoriedad moral de las normas positivas. El caso de la ley injusta. Leyes meramente penales. La obligatoriedad moral de la ley civil, deriva de su conexión con la ley moral. Si una ley es contraria al D natural es una ley injusta y no solo no obliga moralmente a su cumplimiento sino que hay moralmente una obligación de resistir, es decir, de oponerse a ella por los medios lícitos existentes, siendo la rebelión el caso extremo, su licitud surge de que se hayan agotado los demás recursos lícitos y que de ella no surja un mal mayor del que se trata de evitar. Una ley injusta no es ley, porque no es una ordenación racional dirigida al bien común, por lo que la resistencia contra la ley injusta es lícita, y además es obligatoria. El Concilio Vaticano II expresó al respecto que los actos que van en contra del D natural y sus principios son un crimen y quienes los mandan ejecutar son criminales y la obediencia a tales órdenes no puede excusar a quienes la ejecutan. Por ejemplo el aborto está prohibido en nuestro país en concordancia con la ley moral natural, pero como la ley civil puede modificarse y la ley moral natural es inmutable allí se rompe el vínculo de unión entre ambas y la ley positiva pasa a ser una ley injusta con el deber y la obligación de resistencia. Leyes meramente penales: son aquellas que no obligan en conciencia en cuanto al contenido de la misma ley pero si en cuanto al cumplimiento de la pena que acarrea su infracción. Suelen incluirse en ellas las leyes fiscales, las de exportación de divisas, las leyes de tránsito, etc. Su análisis es importante ya que si se admite
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la no obligatoriedad moral de las leyes meramente penales no habría culpa moral alguna en transgredirlas. Están aquellos que defienden la existencia de las leyes meramente penales, los que la niegan, y una opinión intermedia que la admiten por razones suficientes y fundadas. Para la cátedra: 1) no existen leyes meramente penales, si bien la ley positiva se fundamenta en la ley ética natural, dicha fundamentación tiene más intensidad en las leyes de familia, Ds reales, leyes fiscales y de transito. 2) al estar fundadas en el orden natural son obligatorias en conciencia. UNIDAD 6. LA CONDUCTA PROCESAL 6.1 El principio de lealtad procesal. Facultades de los jueces en resguardo de la buena fe procesal. El proceso tiene su razón de ser, constituye el camino de las partes para argumentar sobre sus pretensiones, fundamentos fácticos y jurídicos ante el juez, que está habilitado para conducir el juicio y determinar qué le corresponde en justicia y D a cada parte. El proceso es algo jurídico y por consiguiente algo ético contiene D y deberes. Por lo tanto el juez no sólo está obligado éticamente a resolver con justicia y en D, sino que toda etapa del proceso anterior a la sentencia incluye determinadas conductas de las partes y del juez exigible moral y jurídicamente. 6.2 Conducta procesal indebida; negligente, dilatoria, temeraria, maliciosa, irrespetuosa. Estas son conductas en las que puede incurrir el profesional del D violando el debido proceso y la ética profesional, siendo: negligente la conducta del profesional que no satisface ciertas exigencias definidas por el D positivo produciendo la frustración de actos procesales por su apatía y dejadez; el perjuicio lo sufre la propia parte. Ej: frustración de una prueba por no reiterarla en el plazo previsto; la falta de fundamentar los agravios ante una apelación. Dilatoria: es la conducta que no cumple con los pasos y ritmos del debido proceso, dilatando o alargando los mismos, produciendo una alteración y daños al proceso más allá de los razonables. Provoca la llamada justicia tardía. Ej: planteo de recursos y nulidades cuando no corresponden. La no presentación a las audiencias fijadas y notificadas. Temeraria: es aquella conducta que enfrenta una aventura judicial, sin haber analizado y valorizado y estudiado el caso con sus fundamentos fácticos y jurídicos, es una conducta culposa. Maliciosa: esta conducta se caracteriza por el dolo personal y procesal utilizando los medios que el proceso le brinda para producir un daño a la contraparte aunque pierda el caso. Existe la intención de utilizar hechos o derechos falsos para obtener una sentencia favorable. Ej: incurrir en la invocación de hechos falsos.
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Irrespetuosa: es aquella conducta que viola las reglas éticas del trato, el estilo y las formas de las actuaciones procesales, no favorece la solución de los problemas sino que los agrava. 6.3 Concurrencia de facultades disciplinaria, diversidad de órdenes normativas. La atribución de imponer sanciones disciplinarias de los tribunales emana del poder de policía del estado, es una potestad irrenunciable e indelegable y la ejerce aún si no está expresamente reglamentada, tiende al ordenamiento y cumplimiento de su función y de sus fines. Las leyes orgánicas, los códigos procesales, algunas leyes especiales y los reglamentos la contemplan. En nuestra provincia el código procesal tanto penal como el civil son similares al nacional, por lo tanto disponen idénticas sanciones que son: llamados de atención, apercibimiento, amonestación pública, multa y suspensiones varias. Se sancionan las injurias en juicio, los desbordes de palabras, expresiones indecorosas y obscenas, desorden en juicio, desobediencia judicial, temeridad, malicia procesal, etc. Las sanciones la aplican los tribunales o jueces en los pleitos o juicios y también los colegios públicos de la profesión por violación de sus reglamentos. El RIAJ de Formosa, establece el régimen disciplinario para el poder judicial, dónde describe sanciones, autoridad de aplicación, causas, procedimiento, sumario administrativo, recursos, normas supletorias, prescripción y extinción de las acciones y egreso del poder judicial. UNIDAD 7. DEONTOLOGÍA PROFESIONAL 7.1 Concepto de profesión. Profesiones liberales. Deberes profesionales generales. Concepto: la profesión puede definir como "la actividad personal, puesta de una manera estable y honrada al servicio de los demás y en beneficio propio, a impulsos de la propia vocación y con la dignidad que corresponde a la persona humana". Profesiones liberales: son aquellas actividades personales en las que impera el aporte intelectual, el conocimiento y la técnica. Tienen una característica muy particular que es la remuneración de quienes la ejercen, quienes al no estar subordinados su remuneración no es un salario sino que se realiza mediante el pago de honorarios, lo que supone la no existencia de un contrato laboral sino de un contrato de servicios. Deberes Profesionales: es bueno considerar ciertos deberes típicos en todo profesional. El secreto profesional es uno de estos, este le dice al profesionista que no tiene derecho de divulgar información que le fue confiada para poder llevar a cabo su labor, esto se hace con el fin de no perjudicar al cliente o para evitar graves daños a terceros. El profesional también debe propiciar la asociación de los miembros de su especialidad. La solidaridad es uno de los medios más eficaces para incrementar la calidad del nivel intelectual y moral de los asociados. En fin al
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profesional se le exige especialmente actuar de acuerdo con la moral establecida. Por tanto, debe evitar defender causas injustas, usar sus conocimientos como instrumento de crimen y del vicio, producir artículos o dar servicios de mala calidad, hacer presupuestos para su exclusivo beneficio, proporcionar falso informes, etc. Cuando un profesional tiene una conducta honesta, dentro y fuera del ejercicio de su profesión, le atraerá confianza y prestigio, lo cual no deja de ser un estímulo que lo impulsará con más certeza en el recto ejercicio de su carrera. 7.2 La abogacía como profesión liberal. Su origen y naturaleza. El abogado en relación de dependencia. 7.3 Trascendencia social de la profesión. El deber esencial. Jerarquía del abogado. Delegación del poder de policía profesional en colegios públicos. Trascendencia social: el título de abogado confiere una intelectual y una dignidad social. Todas las civilizaciones se la reconocieron acordándole incluso privilegios sociales y carácter nobiliario. El abogado de hoy debe continuar la obra de sus predecesores, bregando por la justicia, la caridad, la libertad y la paz social, como medios de propender al bien individual de los ciudadanos y al bienestar general. Debe pasar de las perspectivas de su vocación individual profesional a una vocación social que por universitaria, tiene apetencia de valores supremos y de universalidad. Su deber es luchar por el derecho, pero el día que, exista conflicto entre derecho y justicia debe luchar por la justicia. El deber esencial: el abogado debe tener presente que su deber primario es tratar de prevenir y evitar el pleito ya que con ello contribuye a la paz social. Debe intentar la conciliación privada siempre y en especial en las cuestiones de familia, ejecuciones, pedidos de quiebra y todo asunto grave o de carácter dudoso aunque pueda perder la percepción de honorarios lucrativos porque este es un interés secundario, aun entablado el juicio, debe seguir procurando el avenimiento o transacción. Jerarquía del abogado: el abogado tiene en el ejercicio de sus funciones la dignidad del magistrado (juez) pero carece de la jerarquía administrativa y del control de superintendencia a que están sometidos los mismos ya que tiene su propio tribunal para juzgar sus infracciones. En este sentido el art. 58 C.P.C.C.N manifiesta que al abogado en el desempeño de su función se le debe guardar respeto y consideración similar a la del magistrado. Delegación: el llamado poder de policía profesional en colegios públicos es en realidad el poder disciplinario que posee éste con relación a sus colegiados. El derecho disciplinario prescribe sanciones para los colegiados y tiene como objetivo su buen funcionamiento a fin de reparar la imagen lesionada del organismo o de sus integrantes. La independencia de las acciones penales y disciplinarias se encuentra, plasmada en la ley 23.187 al condicionar la sanción de exclusión de la matrícula al supuesto de haber sido condenado el letrado por un delito doloso que
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por las circunstancias del caso afecte el decoro y ética profesional. El derecho disciplinario puede llevarse a cabo en forma concurrente con la facultad punitiva de la justicia criminal. 7.4 Funciones del abogado en al campo jurídico, con relación a la norma positiva dada y como fuente material pre normativa. La función del abogado con relación a la norma jurídica vigente puede clasificarse en tres modos jurídicos: a) Intérprete: una vez promulgada la norma, el primero que desentraña el sentido de ella es el abogado quién debe tener un manejo prudente de los diferentes métodos interpretativos (gramatical, sistemático, teleológico) para poner en funcionamiento la disposición. b) Critica-valorativa: es el abogado el que debe analizar sobre la validez formal de la norma en cuanto a si fue dictada por el órgano competente y conforme al procedimiento establecido y compatible con las normas superiores hasta llegar a la Constitución, en caso de que las contradiga, propender a la invalidación de la norma cuestionada. c) Difusor: el abogado es un puente entre el órgano que dicta la ley y los sujetos a quienes se dirigen las normas, dando a conocer las regulaciones contenidas en las normas a sus interesados de un modo que resulte accesible y procedente judicialmente. La función con relación a la fuente material pre normativa: las fuentes de las normas jurídicas son cuatro: ley, costumbre, jurisprudencia y acto jurídico, siendo el abogado un factor generador de normas jurídicas. Con relación a la ley: si bien son los poderes legislativo y ejecutivo los encargados de dictar las normas, es el abogado quién debe contar con los conocimientos especializados para el análisis de la validez de las mismas cuidando que se ajusten a la constitución. También se destaca al abogado como forjador de doctrina, pues se preocupan por los aspectos prácticos del derecho positivo que influyen en la formulación o variación de la ley. Con relación a la costumbre: corresponde al abogado lograr que el derecho consuetudinario sea considerado verdadera fuente formal para poder invocarlo ante los tribunales respaldando sus demandas y lograr que el juez pueda consagrarlo en sus fallos. Con relación a jurisprudencia: se llama así a las sentencias dictadas por los jueces, pero debemos recordar que el juez está atado a lo afirmado o negado por las partes en el proceso, por lo que de alguna manera, la sentencia ya está hecha por el abogado de una de las partes, debiendo el juez optar por alguno de los argumentos al dictar la sentencia.
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Con relación al acto-jurídico: en la celebración de actos jurídicos el contenido de los mismos los suministran los sujetos que interviniente y las formas jurídicas el abogado encargado (ej. boleta de compra venta, convenio colectivo de trabajo). UNIDAD 8. EL EJERCICIO DE LA ABOGACÍA 8.1 Los principios de independencia y libertad en el ejercicio de la abogacía. Deberes para con la sociedad y la profesión. Salvo el caso de los nombramientos de oficio, el abogado tiene absoluta libertad para aceptar o rechazar los asuntos en que se solicite su patrocinio, sin necesidad de expresar las causas que lo determinan. Pero debe hacer completa abstracción de su interés al decidirse, cuidándose de que no influyan ni el monto pecuniario del asunto, ni consideraciones derivadas del poder, importancia o fortuna del adversario. Es prudente se abstenga de defender una tesis contraria a sus convicciones políticas o religiosas. Debe proceder del mismo modo, ineludiblemente, cuando la divergencia versa sobre la apreciación jurídica del caso, y con mayor razón si antes ha defendido en justicia el punto de vista contrario. Debe también abstenerse de intervenir cuando no esté de acuerdo con el cliente en la forma de realizar la defensa, o cuando un motivo de amistad o parentesco pueda trabar su independencia. En suma, sólo debe ser aceptado el asunto que permita un debate serio, sincero y leal. Debe actuar sin ataduras y con entera libertad. Deberes: son deberes del abogado para con la sociedad la asistencia y defensa gratuita de pobres en aquellos casos en que la ley lo determine. Observancia de la constitución y de las leyes. Cumplimiento de las leyes fiscales, debiendo cumplir con las disposiciones fiscales que gravan la profesión pagando los impuestos o derechos que corresponden. Respetar aquellas normas sobre incompatibilidades. Cumplir con las cargas públicas: cuando son designados conjueces, designados de oficios o integrantes de jurados de enjuiciamiento de magistrados. Con relación a la profesión: colaborar con la administración de justicia. Ciencia, que es el conocimiento generalizado y profundo del derecho positivo vigente. Debe ser diligente. Actuar con probidad y lealtad. Veracidad. Independencia. Honestidad. Dignidad. Desinterés. Deber de responsabilidad. 8.2 La dignidad y el decoro profesional. El estilo y las tradiciones forenses. Memorias y mandamientos. La dignidad y el decoro: Tanto en su vida profesional como privada el abogado debe eludir cuanto pueda afectar su independencia económica, comprometer su decoro o disminuir, aunque sea en mínima medida, la consideración pública que debe siempre merecer. Debe evitar que se le protesten documentos, se le haga objeto de persecuciones judiciales o procedimientos precautorios, pues la repetición de tales medidas revelaría un desorden incompatible con el ejercicio profesional. Debe abstenerse de evacuar consultas o conferencias con sus clientes en lugares públicos, poco adecuados a tal objeto. Por su situación especial de
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técnico del derecho no debe usar ciertas defensas como la excepción de juego. En suma, debe tratar de conducirse con el máximo de rigor moral, para asegurarse así la mayor estimación pública. Estilo: En sus expresiones verbales o escritas el abogado debe usar de la moderación y energía adecuadas, tratando de decir todo lo necesario y nada más que lo necesario al patrocinio. En la crítica del fallo o de los actos de un magistrado, debe cuidarse de proceder con el máximo de respeto a la persona del mismo, absteniéndose de toda expresión violenta o sarcástica. En cuanto al colega adversario, toda personalización constituye falta contra la solidaridad profesional y es, además, grave error de técnica del patrocinio. Mandamientos: son diez las máximas desarrolladas por el maestro Couture para la profesión: 1) estudia; 2) piensa; 3) trabaja; 4) lucha; 5) se leal; 6) tolera; 7) ten paciencia; 8) ten fe; 9) olvida y 10) ama tu profesión. 8.3 Naturaleza de la relación con el cliente. El deber de fidelidad. Otros deberes derivados de la relación. Lealtad del cliente hacia el abogado. El honorario. El cliente busca un abogado por su seguridad, honradez, competencia y profesionalidad, salvo en los casos en que los abogados les es asignado de oficio por el juez, aunque aquí también debe cumplir con una conducta procesal debida, es decir, que la relación del abogado con su cliente es de naturaleza ética con deberes del abogado hacia ellos y de lealtad de los clientes hacia su abogado. Los deberes del abogado hacia su cliente son: a) deber de fidelidad: consiste en secreto profesional durante el caso y luego de él; b) deber de conocimiento: es el consejo justo y solicitado como objeto del proceso; c) deber de igual de trato: superando las discriminaciones por motivos económicos, políticos, sociales, etc.; d) deber de información: dar al cliente la información justa sin crear falsas expectativas; e) deber de buscar la mejor solución: procurar la mejor solución al problema que puede consistir en un acuerdo, conciliación, transacción, etc y no solo un juicio; f) deber de diligencia en la tramitación de la causa: obliga al abogado al estudio de la causa con profundidad y a adoptar las mejores medidas procesales con máxima diligencia y prudencia debida evitando dilaciones dañosas al cliente. Honorarios: si bien el ejercicio de la profesión del abogado tiene un fundamento ético, es en definitiva un trabajo y como tal debe estar remunerado. También el abogado puede pactar con su cliente el participar en el resultado del pleito, llamado pacto de cuota litis. El monto máximo es del 40%. En la ley nacional el monto a fijar varía entre el 11 y 20% para el abogado que triunfe y entre el 7 y 17% para el que resulte vencido. 8.4 Aceptación de causas civiles y penales. Desarrollo y cese de la relación. El secreto profesional.
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Todas las partes que intervienen en un juicio, litigio o proceso judicial desean la obtención de justicia a través del descubrimiento de la verdad o del mejor derecho y su correspondiente prueba que lo acredite. No es lícito de conciencia patrocinar una causa cuya injusticia es conocida y notoria de ante mano y menos aún si es ilícita, de esta forma el abogado además de cómplice se convierte en responsable de daños y perjuicios a terceros pues con seguridad ha debido mentir o recurrir a fraudes o falsificación de documentos y falsos testimonios violando los deberes éticos elementales de la profesión en su relación con la verdad y la justicia que se persigue. Las causas dudosas pueden ser aceptadas y son las más frecuentes al tratarse de conflictos de intereses particulares, contratos, cesiones, etc. En la rama penal el abogado puede aceptar todas las causas exceptuando aquellas en las que el delincuente actúo con injusticia, venganza o motivos oscuros por ejemplo calumnias e injurias fundadas en intereses políticos o económicos. El abogado siempre debe brindar al cliente seguridad, competencia, diligencia y honradez profesional. No crearle falsas expectativas dándole la máxima información, trato igualitario, fidelidad en el conocimiento de la causa y diligencia en la tramitación. El cese de la relación tiene lugar con la sentencia definitiva, con el abandono de la causa por parte del cliente, con la transacción, conciliación o desistimiento del abogado, con justa razón como ser testigo en la causa. El secreto profesional es parte de la confianza que el cliente tiene con su abogado, es un deber y un derecho fundamental de la profesión, comprenden las confidencias de sus clientes, sus adversarios, sus colegas, y abarcan todos los hechos y documentos de los cuales se haya tenido noticias durante el proceso sean propios o de elaboración compartida con otros abogados. UNIDAD 9. EL COLEGIO PÚBLICO DE ABOGADOS 9.1 El principio de colegialidad. La colegiación obligatoria. Su constitucionalidad. Ejercicio ilegal de la profesión. Al contrario que en el resto de las provincias en Capital Federal la colegiación no era obligatoria hasta el dictado de la ley 23.187 que además de establecer las reglas para el ejercicio profesional estableció el colegio público de abogados de la capital federal y la colegiación obligatoria. Al respecto la CSJN ha establecido que tal obligación no es inconstitucional porque no implica el ingreso compulsivo a una asociación ya que el Colegio Público de Abogados es una entidad o persona de derecho público, con fines públicos propios del Estado pero que éste transfiere a la entidad en ejercicio de la facultad de reglamentar razonablemente la profesión de abogado como auxiliar de la administración de justicia. Ejercicio ilegal: se considera ejercicio ilegal de la profesión el que sin tener título habilitante evacue habitualmente y con notoriedad, a titulo oneroso o gratuito consultas sobre cuestiones o negocios jurídicos. También la de aquel abogado que ejerce su profesión sin estar inscripto en la matrícula.
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9.2 Funciones del colegio público de abogados. El derecho disciplinario: su autonomía. El tribunal de ética y disciplina. Funciones: el ejercicio del gobierno de la matrícula de los abogados y procuradores y el poder disciplinario sobre los mismos; el deber de acusar ante los órganos que correspondan a funcionarios y magistrados por las causales establecidas en las leyes; la defensa de los miembros para asegurar el libre ejercicio de la profesión, la dignidad y el decoro profesional, la armonía y solidaridad entre ellos; la asistencia y defensa de las personas que carecen de recursos económicos; bregar por una eficiente Administración de Justicia; cumplir con las funciones de promoción, asesoramiento, administración y acción social, cultural, extensión y perfeccionamiento profesional. El derecho disciplinario: El derecho disciplinario prescribe sanciones para los colegiados y tiene como objetivo su buen funcionamiento a fin de reparar la imagen lesionada del organismo o de sus integrantes. La independencia de las acciones penales y disciplinarias se encuentra, plasmada en la ley 23.187 al condicionar la sanción de exclusión de la matrícula al supuesto de haber sido condenado el letrado por un delito doloso que por las circunstancias del caso afecte el decoro y ética profesional. El derecho disciplinario puede llevarse a cabo en forma concurrente con la facultad punitiva de la justicia criminal. Tribunal de ética: en el caso de la provincia de Formosa, el Tribunal de Conducta es un órgano integrante del Consejo Profesional de la Abogacía, creado por ley 939 y tiene su propio código de ética aplicable a todos los matriculados con deberes y obligaciones referentes al orden jurídico, al ejercicio de la abogacía, respecto del Consejo de la Abogacía, respecto de sus colegas, con sus clientes, además detalla las sanciones aplicables en caso de violación de los deberes y obligaciones (llamado de atención, apercibimiento, multa, suspensión de la matrícula por un año, cancelación de la matrícula). 9.3 Los vínculos de colegialidad: Deberes hacia los colegas. Relación con los magistrados. Deberes hacia los colegas: El abogado debe hacer cuanto esté a su alcance para que las relaciones con sus colegas se caractericen por la confraternidad, esa vinculación -fundada en el sentimiento de la solidaridad profesional, de los deberes que impone y de la confianza mutua que presume-. Debe respetar en todo momento la dignidad del colega, proscribiendo a su respecto las expresiones hirientes y las insinuaciones malévolas. Debe impedir toda maledicencia del cliente hacia su anterior abogado o hacia el patrocinante de su adversario. La confianza, la lealtad, la benevolencia, deben constituir la disposición habitual hacia el colega, al que debe facilitarse la solución de inconvenientes momentáneos enfermedad, duelo o ausencia - y considerarle siempre en un pie de igualdad, salvo los respetos tradicionales guardados a la edad y a las autoridades del Colegio.
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Relación con los magistrados: La actitud del abogado hacia los magistrados debe ser de deferente independencia. Es de su deber guardarles respeto y consideración, así como abstenerse de toda familiaridad fuera del lugar, aunque mantenga relaciones de amistad, debe cuidarse de no exteriorizarlas en el Tribunal. Debe estar en todo momento dispuesto a prestar apoyo a la magistratura, pero debe mantener siempre la más plena autonomía; recordando que si es auxiliar, no es dependiente de la administración de Justicia. UNIDAD 10. DEONTOLOGÍA DE LA FUNCIÓN JUDICIAL 10.1 Trascendencia ética. Deberes profesionales generales. Deberes de independencia e imparcialidad. Trascendencia ética: En un estado de derecho están claramente separadas las funciones de los distintos poderes, pero sigue siendo el Juez el encargado de solucionar los conflictos a través de la conciliación o el proceso. La importancia de la función judicial se advierte en la fuerza que adquiere una sentencia firme, sobre la cosa juzgada no se puede volver. El juez tiene por lo tanto la capacidad de transformar lo ambiguo en jurídicamente definitivo. Si es grande la responsabilidad ética de quienes elaboran, aprueban y promulgan las leyes no es menor la de los jueces que tienen que aplicarla. El juez hace que entren los casos concretos en el ámbito de la ley suponiéndose con esto que realiza la justicia. Deberes Profesionales: es bueno considerar ciertos deberes típicos en todo profesional. El secreto profesional es uno de estos, este le dice al profesionista que no tiene derecho de divulgar información que le fue confiada para poder llevar a cabo su labor, esto se hace con el fin de no perjudicar al cliente o para evitar graves daños a terceros. El profesional también debe propiciar la asociación de los miembros de su especialidad. La solidaridad es uno de los medios más eficaces para incrementar la calidad del nivel intelectual y moral de los asociados. En fin al profesional se le exige especialmente actuar de acuerdo con la moral establecida. Por tanto, debe evitar defender causas injustas, usar sus conocimientos como instrumento de crimen y del vicio, producir artículos o dar servicios de mala calidad, hacer presupuestos para su exclusivo beneficio, proporcionar falso informes, etc. Cuando un profesional tiene una conducta honesta, dentro y fuera del ejercicio de su profesión, le atraerá confianza y prestigio, lo cual no deja de ser un estímulo que lo impulsará con más certeza en el recto ejercicio de su carrera. Deberes de independencia e imparcialidad: el primer y principal deber del juez es la imparcialidad, dirigida a preservar la independencia del juicio. Para defender la imparcialidad existen incompatibilidades generales (desempeño de cargos políticos, arraigo profundo en zona determinada, etc.) e incompatibilidades relativas que con motivos de abstención o recusación (parentesco del juez con una de las partes o sus abogados, existencia de amistad o enemistad manifiesta, etc.). Otro deber es de prestar la función que exige diligencia, estudio atento y la puesta
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al día de la ciencia jurídica. El deber de residencia también es importante ya que la presencia del juez es una garantía de la realización de justicia. 10.2 La selección de Magistrados. Capacitación y carrera judicial. Inamovilidad e intangibilidad de las remuneraciones. Destitución. Selección: Para la selección de magistrados, una vez abierto el Concurso Público de Oposición y Antecedentes, dónde se evalúa entre otros: actuación en el fuero judicial, cargos públicos desempeñados, su ejercicio profesional liberal, actuaciones académicas, postgrados realizados, publicaciones, se evalúa su especialidad con la vacancia a cubrir, etc. Asimismo debe cumplir con los requisitos exigidos para el cargo: tener título de abogado, 30 años de edad cumplido, 8 años de ejercicio de la profesión o 2 años como abogado si es empleado judicial. Posteriormente se rinde un examen escrito y luego una entrevista personal con el Consejo de la Magistratura. De allí se obtienen los tres mejores puntajes elevándose al Poder Legislativo una terna para la elección del magistrado, quién jurará ante los miembros del Excmo. Tribunal de Justicia. Inamovilidad e intangibilidad: como garantía de la imparcialidad el juez tiene el derecho de inamovilidad, es decir, no puede ser privado del ejercicio de su función sino con arreglo a la ley. Subjetivamente el juez por razones personales puede pedir la jubilación voluntaria, renunciar, pedir licencia o traslado. La intangibilidad es la garantía de independencia del Poder Judicial. Lo que está consagrado en la letra y en el espíritu de la Constitución es que el haber de un juez no se puede afectar, con lo que el texto fundamental tiende a evitar que un mandatario cualquiera aproveche el poder para intimidar o disciplinar a tal o cual juez o al conjunto de jueces, por eso se sostiene que el principio de la intangibilidad es nuclear en la independencia del Poder Judicial respecto de las decisiones políticas coyunturales”. Destitución: Según la Constitución Argentina, los jueces gozan de estabilidad en sus cargos mientras dure su buena conducta. Una destitución es posible sólo en caso de que se compruebe “mal desempeño” o “comisión de un delito”. Un juez de la Corte Suprema sólo puede ser acusado por “mal desempeño” o “comisión de delito”, en un juicio público que tramita en el Poder Legislativo: la Cámara de Diputados actúa como órgano acusador (a la manera de un fiscal de un juicio penal común) y la Cámara de Senadores, como tribunal de juicio. El Senado puede dictar una sentencia destitutoria del juez acusado, con mayoría de dos tercios de los miembros presentes; caso contrario, la acusación queda rechazada. 10.3 Certeza motivada y certeza personal. El juez ante la norma positiva injusta. El ejercicio de la acción pública por el Fiscal. Certeza: el juez debe fallar según lo alegado y probado en el proceso, no según los conocimientos alcanzados fuera de él (conocimiento privado). No puede éticamente un juez dictar sentencia basándose en una probabilidad puramente
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experiencial, es decir, si el juez sabe que una persona es completamente inocente o inequívocamente culpable pero no lo sabe como resultado de la valoración de lo alegado y probado en el proceso tendría que condenar a un inocente o absolver a un culpable. La solución ética a estos casos sería: a) Que el juez personalmente aporte pruebas que demuestren la inocencia o culpabilidad en caso debe inhibirse y abstenerse de juzgar y actuar en el otro proceso como testigo de cargo o descargo; b) si no puede aportar pruebas porque no existen o porque la ley no lo permite jurídicamente no es posible hacer nada. En este caso no le queda otra solución que sentenciar en contra a su propia opinión subjetiva, pudiendo utilizar los atenuantes o agravantes. Ante la ley injusta: se refiere a su actitud ante una ley que nace ya injusta por ser contraria a exigencias fundamentales de la justicia, es decir, del derecho natural, por ejemplo una ley que legalice el aborto, la eutanasia o el uso de drogas. El juez no puede lícitamente con sus sentencia obligar a nadie a realizar un acto intrínsecamente inmoral aunque este mandado o permitido por la ley, ya que se convertiría en cómplice de los autores de ella. Para que sea lícita esa cooperación se requiere un motivo grave que puede ser la amenaza de su inhabilitación temporal o perpetua que además de suponer en ciertos casos la ruina económica personal y familiar, significa dejar la magistratura en poder de otras personas favorecedoras de acciones inmorales. Fiscal: los fiscales al igual que los jueces deben actuar con imparcialidad. Su misión no consiste únicamente como acusador, sino que ejerce la función peculiar apreciando el resultado de averiguaciones del sumario, pidiendo sobreseimientos o una vez abierto el juicio la absolución de las personas injustificadamente acusadas, etc. Está obligado a ejercitar la acción penal apenas llegue a conocimiento de que existen indicios de delito. En su actuación el fiscal puede encontrar delicados problemas de conciencia sobre todo en aquellos delitos que por presión de grupos de opinión pública se pretende que dejen de serlo como sucede en el caso del aborto dónde es loable la actuación del fiscal a afrontar un proceso impopular, sin embargo tiene obligación jurídica y moral de oponerse claramente a ese hecho. El fiscal puede también pecar por omisión y de esta forma preparar el camino para que un mal moral se convierta en legal.
