Módulo 1 Derecho administrativo. Función administrativa Sujetos
1.1- LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVAS DEL ESTADO 1.1. El principio de división de poderes y su valor El principio de división de poderes fue una creación que surgió como una propuesta para poner límite al poder absoluto. Autores como Locke y Montesquieu introdujeron esta teoría años antes de la creación del estado de derecho. La teoría constituye un alegato contra la concentración del poder en favor de los derechos individuales, hallándose fundamentalmente orientada a la separación entre los Órganos Ejecutivo y Legislativo. Parte del reconocimiento de que todo órgano que ejerce poder tiende naturalmente a abusar de él, por lo cual se hace necesario instaurar un sistema s istema de frenos y contrapesos sobre la base de la asignación de porciones de poder estatal (que siempre es único) a diferentes órganos (Ejecutivo, Legislativo y Judicial), suponiendo que el equilibrio resultante entre fuerzas antitéticas debe asegurar naturalmente naturalmente la libertad del hombre. La formulación de esta teoría ha sido objeto de diferentes aplicaciones; mientras que en Inglaterra ella se interpretó en el sentido de reservar el juzgamiento de los actos del Ejecutivo a los Órganos Judiciales, en Francia se sostuvo, desde los comienzos de la Revolución de 1789, que esa función correspondía correspondía a la Administración y, luego, a tribunales administrativos. En nuestro país, como en la mayoría de los estados, se adoptó la teoría de los tres poderes y se la incorporó en la parte orgánica de la Constitución. Al crear su constitución las provincias y los municipios argentinos, tomaron la misma forma de organización estatal, aunque en los estados municipales sólo el Poder Ejecutivo y el Legislativo están constituidos como poderes, mientras que el órgano judicial sólo cumple funciones administrativas. administrativas.
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1.1- LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVAS DEL ESTADO 1.1. El principio de división de poderes y su valor El principio de división de poderes fue una creación que surgió como una propuesta para poner límite al poder absoluto. Autores como Locke y Montesquieu introdujeron esta teoría años antes de la creación del estado de derecho. La teoría constituye un alegato contra la concentración del poder en favor de los derechos individuales, hallándose fundamentalmente orientada a la separación entre los Órganos Ejecutivo y Legislativo. Parte del reconocimiento de que todo órgano que ejerce poder tiende naturalmente a abusar de él, por lo cual se hace necesario instaurar un sistema s istema de frenos y contrapesos sobre la base de la asignación de porciones de poder estatal (que siempre es único) a diferentes órganos (Ejecutivo, Legislativo y Judicial), suponiendo que el equilibrio resultante entre fuerzas antitéticas debe asegurar naturalmente naturalmente la libertad del hombre. La formulación de esta teoría ha sido objeto de diferentes aplicaciones; mientras que en Inglaterra ella se interpretó en el sentido de reservar el juzgamiento de los actos del Ejecutivo a los Órganos Judiciales, en Francia se sostuvo, desde los comienzos de la Revolución de 1789, que esa función correspondía correspondía a la Administración y, luego, a tribunales administrativos. En nuestro país, como en la mayoría de los estados, se adoptó la teoría de los tres poderes y se la incorporó en la parte orgánica de la Constitución. Al crear su constitución las provincias y los municipios argentinos, tomaron la misma forma de organización estatal, aunque en los estados municipales sólo el Poder Ejecutivo y el Legislativo están constituidos como poderes, mientras que el órgano judicial sólo cumple funciones administrativas. administrativas.
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Un caso de excepción es el de la ciudad autónoma de Buenos Aires, porque al poder estatal en esta organización lo ejercen los tres poderes, Ejecutivo, Legislativo y Judicial, debido a que este estado tiene un status más elevado que el de un estado municipal como consecuencia de la creación de la categoría de ciudad autónoma por la constitución en el año 1994, que creó un cuarto orden de gobierno que se sitúa entre un municipio y una provincia. Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial: Poder Ejecutivo: Es unipersonal esta integrado por el Presidente en la Nación, en la Provincias por el Gobernador, en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires por el Jefe de Gobierno y en los Municipios por el Intendente. Poder Legislativo: En la nación por Diputados, Senadores y el Vicepresidente, mientras que en las Provincias que tienen un sistema bicameral por Diputados, Senadores y el Vicegobernador. En las provincias como Córdoba que tienen un Cámara está integrado por legisladores y el Vicegobernador. En la Ciudad de Buenos Aires el Poder Legislativo se denomina Legislatura y está integrado por los diputados y la Vicejefe de Gobierno, mientras que en los municipios se lo denomina Concejo Deliberante y está integrado por Concejales y el Viceintendente en su gran mayoría. El Poder Judicial: Está integrado a nivel Nacional por Los Miembros de la Corte Suprema de la Nación, a nivel Provincial por los miembros de las Cortes Supremas o Tribunales Superiores. En la Ciudad de Buenos Aires al poder ejecutivo lo ejerce el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires, mientras que en los municipios no existe poder judicial, sólo s ólo Tribunales administrativos. Funciones que ejercen estos órganos: Los Órganos mencionados ejercen distintas d istintas funciones: •
Ejecutivo: Función Administrativa, Ejecutiva, Legislativa y de Gobierno.
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Legislativo: Legislativa, Legislativa, Administrativa, Judicial y De Gobierno.
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Judicial: Judicial, Administrativa, De Gobierno.
Sistema de frenos y contrapesos c ontrapesos en nuestra Constitución Nacional: Con la finalidad de que el poder sea ejercido de manera equilibrada:
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A) El Poder Judicial controla que las normas dictadas por El Poder Ejecutivo y Legislativo sean conformes al derecho, es decir conformes al ordenamiento jurídico de nuestro país. B) El Poder Legislativo controla al Poder Ejecutivo y al Poder Judicial, porque ambas cámaras son las encargadas de llevar a cabo el proceso de Juicio Político, en el que pueden ser juzgados el Presidente, Ministros , Jefe de Gabinete y Miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. También puede el Órgano legisferante someter a juicio político al Vicepresidente que integra en Poder Legislativo, siendo el Presidente del Senado. Pone límites al Ejecutivo porque en ejercicio conjunto de la función de Gobierno puede oponerse al dictado de leyes que necesite el Poder Ejecutivo para poder llevar a cabo una determinada política de gobierno. Limita también a los demás poderes en materia presupuestaria porque es el encargado de dictar la ley de presupuesto en donde se le asignan recursos a todo los órganos que integran el estado. C) El Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo tienen un papel importante frente al Poder Judicial porque el Presidente con acuerdo del Senado elige a los miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
1.2. Las funciones del Estado en general. FUNCIÓN LEGISLATIVA: La función Legislativa, consiste en el desarrollo del procedimiento constitucional para el dictado de leyes que realiza el Órgano Legislativo, pudiendo incluir dentro del concepto de leyes a los decretos de necesidad y urgencia que dicta el Órgano Ejecutivo, porque como sostiene un sector de la doctrina tienen cuerpo de decreto y alma de ley. FUNCIÓN ADMINISTRATIVA: La génesis de la Administración Pública contemporánea (en sentido estrictamente orgánico o subjetivo) encuentra su ubicación histórica en la época napoleónica donde se opera una mutación fundamental del papel o de la gravitación que hasta entonces había tenido poder administrador.
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Se produce a partir de ese instante el fenómeno de ampliación progresiva de sus competencias, el cual ha continuado desarrollándose en forma incesante hasta nuestros días. Se abandona, por parte de la Administración, la función abstracta de sostener la ley (Locke y Montesquieu) para convertirse en un complejo orgánico que cumple múltiples actividades. La función administrativa es la actividad que desarrollan tanto el Poder Ejecutivo, Poder Judicial o Poder Legislativo destinada a la gestión de asuntos administrativos del estado, como lo realiza cualquier empresa privada en su gerencia de administración, como la contratación de proveedores y de empleados, la aprobación de gastos a realizar, etc. Conforme sostiene Gordillo la Función Administrativa abarca el estudio del sujeto que ejerce dicha función o sea la administración pública centralizada y descentralizada, a través de sus órganos jurídicos, de los agentes que se desempeñan en esos órganos y estructurada en forma de administración central (centralizada o desconcentrada), o descentralizada (entes autárquicos empresas del Estado, sociedades anónimas con participación parcial o total del Estado, etc.), con más la figura del ente independiente regulador de servicios públicos que dimana del art. 42 de la Constitución. También puede a veces la función pública ser delegada o atribuida a personas no estatales y aparece en ese caso el fenómeno de las personas públicas no estatales (algunas sociedades de economía mixta, corporaciones profesionales, etc.), o a personas que ejercen un monopolio o privilegio para la explotación de un servicio público, aspectos que entran también dentro del objeto del estudio del derecho administrativo. Forman parte del ejercicio de la función administrativa el estudio de las formas jurídicas que dicho ejercicio presenta, es decir, los hechos, actos, contratos y reglamentos administrativos, el procedimiento administrativo, la licitación pública, las audiencias públicas, los servicios públicos; el análisis de algunas falsas facultades, ―potestades, o seudo ―poderes que se le atribuyen por parte de la doctrina: ―potestad jurisdiccional de la administración, ―poder de policía, ―zona de reserva de la administración, ―actos de gobierno, etc.
Es indispensable el estudio de los límites sustantivos y adjetivos de tales facultades, como contrapartida necesaria al ejercicio del poder en un Estado de Derecho. Entre los límites sustantivos cabe mencionar los principios jurídicos superiores del orden constitucional y supraconstitucional: razonabilidad, no desviación de poder, imparcialidad, buena fe, no autocontradicción,
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adecuación de medio a fin, sustento fáctico suficiente, motivación adecuada, procedimiento regular previo a la emisión del acto, etc. Entre los límites adjetivos o procedimentales encontramos los recursos y remedios del procedimiento administrativo (recursos de reconsideración o revocatoria, jerárquico, jerárquico menor, alzada, reclamación administrativa previa, denuncias, etc.) y las acciones y recursos del proceso judicial (acción ordinaria, acción de amparo, amparo por derechos de incidencia colectiva, amparo por mora de la administración, habeas data, interdictos, recursos especiales de apelación; en el orden provincial, acciones de plena jurisdicción, de anulación, de interpretación, etc.); por último, la sanción por el agravio causado, a través de la responsabilidad de los funcionarios públicos (civil, penal, administrativa, política) y del Estado (responsabilidad extracontractual por hechos y actos ilícitos de sus agentes) A ello cabe agregar la intervención que pueda tomar el Defensor del Pueblo en virtud de la legitimación constitucional que le otorga el art. 86 para actuar en justicia, sin perjuicio de sus funciones como mediador o persuasor ante las autoridades públicas y los particulares que ejercen funciones administrativas públicas. Es también de interés el estudio de los medios materiales puestos a disposición de esa actividad, a través del crédito público, el dominio público y privado del Estado: en general, el estudio de la propiedad en su relación con la función administrativa, sea a través de la propiedad pública, sea a través de las limitaciones que el Estado, impone a la propiedad privada (meras restricciones, servidumbres administrativas, ocupación temporánea, expropiación, etc.), sea través de vinculaciones contractuales de contenido económico (los contratos administrativos). Sin desconocer la importancia de un análisis integral de las diferentes y variadas nociones que se han formulado históricamente sobre la Administración Pública o sobre la función administrativa, examinaremos seguidamente las doctrinas que actualmente tratan de alcanzar el predominio en la materia y que giran alrededor del criterio de "actividad" a que antes hiciéramos referencia. A) Concepciones subjetivas u orgánicas
Dentro de esta corriente se hallan las tendencias que consideran a la función administrativa como toda o la mayor parte de la actividad que realiza el Poder Ejecutivo y los órganos y sujetos que actúan en su esfera. Si bien hubo quienes en un principio sostuvieron que Administración era toda la actividad que desarrollaba el Poder Ejecutivo u, la doctrina actualmente partidaria de la concepción subjetiva considera que aquélla
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constituye un sector o una zona de la actividad que despliega el Poder Ejecutivo. En tal sentido, hay quienes incluyen dentro del concepto de Administración actividades que materialmente no son administrativas (actividad reglamentaria y actividad jurisdiccional), aun cuando reconocen, al propio tiempo, que la Administración no constituye la única actividad que ejerce el Poder Ejecutivo, pues también tiene atribuida la función de gobierno. Se ha sostenido que el fenómeno de la personalidad jurídica del Estado sólo se da en la Administración Pública, que es como una constelación de entes personificados. Por consiguiente, esta categoría de persona jurídica separa y distingue a la Administración de otras actividades del Estado. Esta Administración Pública (persona jurídica) aparece regulada así por un derecho propio de naturaleza estatutaria: el derecho administrativo, que nace así para explicar las relaciones "de las singulares clases de sujetos que se agrupan bajo el nombre de Administraciones Públicas, aislándolos de la regulación propia de los Derechos Generales" B) El criterio objetivo o material
Las concepciones que fundan la noción de función administrativa en el criterio material tienen en común el reconocimiento de las actividades materialmente administrativas no sólo del Poder Ejecutivo, sino también de los Órganos Legislativo y Judicial. Las notas que caracterizan a la Administración y que permiten diferenciarla de la legislación y de la jurisdicción son principalmente su carácter concreto, la inmediatez y la continuidad. Algunos autores añaden también la característica de constituir una actividad práctica y normalmente espontánea. Los partidarios de la concepción objetiva completan la noción con la referencia al aspecto teleológico que debe perseguir la función administrativa: según algunos, la atención de los intereses públicos que asume en los propios fines, y, según otros, la satisfacción de las "necesidades" colectivas o de interés público. C) Otras teorías
Existen posturas que se apoyan en otras fundamentaciones para proporcionar la definición de Administración. Dentro de este conjunto de teorías no puede dejar de hacerse una referencia sucinta a las concepciones expuestas en la doctrina alemana, vinculadas casi todas al positivismo jurídico.
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Para la concepción llamada "residual", la Administración era toda aquella actividad que restaba luego de excluir a la legislación y a la función jurisdiccional. Para cerrar el cuadro de este grupo de doctrinas se ha procurado también ensayar un criterio mixto, que en el fondo aparece basado en la antigua teoría residual de la Administración. Se sostiene que como la función administrativa no se realiza por ningún órgano en forma excluyente y dado que no se le reconoce un contenido propio que la tipifique, ella debe definirse como toda la actividad que desarrollan los órganos administrativos y la actividad que realizan los órganos legislativos y jurisdiccionales, excluidos respectivamente los hechos y los actos materialmente legislativos y jurisdiccionales. Si se parte de la adopción el criterio material para realizar el deslinde de las funciones estatales y se abandona correlativamente el elemento orgánico o formal como nota distintiva de la pertinente actividad, el reconocimiento del ejercicio de las funciones legislativa y jurisdiccional (en sentido material) por órganos de la Administración Pública, resulta una obligada consecuencia. FUNCION EJECUTIVA: La función ejecutiva reside en la ejecución de todas las decisiones tomadas por el Órgano Ejecutivo o Legislativo, es decir la puesta en práctica de la función Administrativa y Legislativa. FUNCION DE GOBIERNO: En un plano distinto al de los comportamientos que trasuntan el ejercicio de las funciones administrativa, legislativa y jurisdiccional se encuentra la denominada función política o de gobierno, referida a la actividad de los órganos superiores del Estado en las relaciones que hacen a la subsistencia de las instituciones que organiza la Constitución, y a la actuación de dichos órganos como representantes de la Nación en el ámbito internacional. La teoría de la función de gobierno, si bien se ha conservado como resabio del absolutismo y de "la razón de Estado", resulta necesaria al sistema republicano que "parece no poder subsistir sin ese recurso", por el cual se excluyen determinados actos de la revisión judicial, y es así que ella tiene vigencia en la mayor parte de los países de Europa continental. En nuestro país, la aceptación de la función gubernativa, en un plano opuesto a las restantes funciones estatales (administrativa, legislativa y judicial) tiene el efecto fundamental, por aplicación de la doctrina que emerge de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, de excluir a determinados actos de la revisión judicial, los que para un sector de
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tratadistas reciben el nombre de actos de gobierno o políticos y para otro, el de "actos institucionales" Radica en la toma de decisión y puesta en práctica de las cuestiones más relevantes para el estado. Intervienen en su ejercicio en primera medida el Poder Ejecutivo porque es el Jefe de Gobierno del Estado y lo secundan El Poder Legislativo con la aprobación o no de las leyes que el Ejecutivo necesita y la Corte Suprema o Tribunales Superiores con las decisiones judiciales que avalan o no las decisiones del Poder Ejecutivo o Legislativo. Es en el ejercicio de esta función donde podemos advertir la utilidad de la teoría tradicional de la división de poderes, porque tanto el Poder Legislativo como el Judicial pueden ponerle freno a las decisiones del Poder Ejecutivo que no sean convenientes para la Nación, sean contrarias al Interés Público o el Bienestar General o que sean aún peor, antijurídicas. FUNCIÓN JUDICIAL: Esta función no es otra que la de juzgar los asuntos que pertenecen a la competencia originaria y derivada de los máximos tribunales de la Nación, de las Provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Se dice que el poder Legislativo también ejerce esta función cuando se lleva a cabo un juicio político en contra del Presidente, Ministros, Jefe de Gabinete de Ministros y miembro o miembros del Poder Legislativo.
2. Sujetos de la función administrativa: la Administración Pública. 2.1. Administración Pública. Definición y clasificación. Administrar significa gestionar y la Administración Pública se encarga de gestionar sus propios bienes para la consecución del bien común de toda la sociedad, es decir que la Administración Pública directa o indirectamente gestiona a favor o en beneficio de terceros. Para Mosher, Frederick y Cimmino en la obra Elementi di ciencia dell’amministrazione, Giuffre, Milano 1959, la definición de administración pública absorbe a toda institución concebida para la realización de
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intereses públicos mediante el ejercicio de funciones administrativas, (lo que denota) una actividad desarrollada por cuenta de otros, en sustitución de la actividad que esos otro no quieren o no pueden llevar a cabo (pág. 10) En definitiva siguiendo a Barra en su Tratado de Derecho Administrativo, podemos señalar que la Administración Pública como parte de la organización del Estado, es el conjunto de personas y órganos que se estructuran centralizada o descentralizadamente en el complejo orgánico dependiente dependiente del Poder Ejecutivo, para gestionar o administrar en beneficio de terceros y con el objeto de alcanzar a lcanzar el bien común. Corresponde señalar que ese bien público que pretende alcanzar la Administración, ya se encuentra dado por el ordenamiento legal, pero dependiendo de cuáles sean las ideas o concepciones políticas que detentan las personas que en un momento dado han sido designadas por el pueblo para gestionar, el método o forma del alcanzar ese objetivo será diferente.
2.2. La organización Administrativa. Administrativa. 2.2.1. Definición. La organización del Estado resulta fundamental para su funcionamiento y desarrollo, por ello es que se han establecidos diversos criterios que permitan la organización de la Administración Pública en distintos estratos y esferas que se encuentran unidas por relaciones interorgánicas e interadministrativas que permiten el desarrollo normal y armónico de las funciones del Estado. En nuestro país la organización administrativa se encuentra establecida en forma vertical siendo su máximo exponente el Presidente de la Nación, derivando de allí un sinnúmero de órganos que dependen d ependen jerárquicamente jerárquicamente de éste, a quienes la ley les ha atribuido distintas funciones o competencias para lograr alcanzar el fin último de la Administración Pública que es el bien común.
2.2.2.- Órgano: Definició Definición, n, elementos, clasificación. clasificación. La Administración Pública se encuentra conformada por un gran número de órganos que la integran. El órgano, si bien forma parte de la persona jurídica pública estatal, no es un sujeto de derecho, pero ello no impide que el ordenamiento jurídico le otorgue facultades y potestades para actuar en el mundo jurídico.
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La existencia del órgano supone la existencia de dos elementos que constituyen la unidad, estos son, el elemento objetivo, integrado por poderes, atribuciones, facultades o potestades tanto en sentido técnico como obligaciones o funciones y el elemento subjetivo que se encuentra representado por la voluntad y capacidad necesaria de la persona física que desempeña la titularidad del órgano y cuya voluntad se le imputa a éste, por aplicación de la teoría del órgano. La persona física que ocupa una posición en el órgano de una persona jurídica estatal, estatal, recibe recibe el nombre de cargo. Según Cassagne los órganos se clasifican, según su origen en: órganos constitucionales, constitucionales, que son aquellos que q ue surgen de la Constitución y órganos meramente administrativos, administrativos, que nacen de normas inferiores. Teniendo en cuenta su integración, los órganos se clasifican en unipersonales o pluripersonales, en donde las decisiones que se adoptan deben verificar para su validez con una serie de requisitos como son, el quórum, orden de día, mayoría, etc... De acuerdo a la función que cumple el órgano, se lo designa como órganos activos, que son aquellos que emiten o ejecutan actos administrativos; órganos consultivos, son aquellos que mediante su opiniones asesoran a los órganos activos y órganos de contralor, que son los que fiscalizan y vigilan la actuación de los órganos activos, este control puede ser tanto anterior como posterior.
2.3.- Principios de la organización. Ya dijimos que la organización tiene por objetivo gestionar y administrar sus propios bienes en beneficio de terceros, ahora, en su funcionamiento la organización administrativa se encuentra regida por principios, éstos son los que permiten que una estructura sumamente importante y burocrática como la del Estado pueda funcionar en forma correcta y ordenada y la inobservancia de estos principios en muchos casos determina una accionar ilegítimo de la Administración que se encuentra sancionado por la ley.
2.3.1.- Competencia: avocación y delegación. La competencia es uno de los principios fundamentales de toda organización administrativa, según Cassagne es la que predetermina, articula y delimita la actuación o función administrativa que realizan los distintos órganos que integran la organización de la persona jurídica estatal, es decir que la competencia es la que define el ámbito de actuación del órgano.
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A diferencia de lo que ocurre en el derecho civil con la capacidad, el órgano no tiene permitido hacer todo aquello que no esta prohibido, sino que q ue sólo puede realizar lo que tiene permitido por la ley, lo que exceda ello carecerá de legalidad por incompetencia. Es decir, que la competencia sólo proviene de la ley, siendo la incompetencia la regla y la competencia la excepción. El ejercicio de la competencia por parte del órgano, es objetiva, por cuanto surge de una norma que determina el campo de acción del órgano, es obligatoria cuando el órgano tiene que actuar, debe hacerlo, es improrrogable por cuanto en principio no puede ser transferida, y es irrenunciable irrenunciable por pertenecer al órgano y no a la persona p ersona física que ocupa el cargo. La competencia puede ser clasificada de la siguiente manera, a) En razón de la materia por la naturaleza del acto conforme al derecho objetivo al que se encuentra autorizado a realizar el órgano; b) en razón del territorio, que es el ámbito geográfico dentro del cual el órgano puede actuar; c) en razón del grado o jerarquía, ya hemos dicho que la organización administrativa se estructura en un jerarquía piramidal, en consecuencia la jerarquía es la posición posición en la pirámide que ocupa el órgano en la estructura estructura pudiendo ejercer sólo las funciones que corresponden a su jerarquía y no superiores salvo delegación y d) por último la competencia se clasifica en razón del tiempo, que es el espacio temporal durante el cual el órgano puede actuar teniendo en cuenta plazo de su designación. Hemos dicho que una de las características de la competencia es su improrrogabilidad y obligatoriedad, pero existen dos institutos en el derecho administrativo que de alguna forma atenúan y constituyen la excepción a éstos principios, ellos son la avocación y la delegación. El primero de ellos es la avocación que consiste en la asunción por parte de un órgano superior de las funciones y decisiones - competencias correspondientes correspondientes a un órgano inferior, esta avocación tiene su fundamente en el principio de jerarquía, debe ser necesariamente transitoria y para actuaciones determinadas y su puesta en práctica permite dinamizar la actuación de la Administración, por ejemplo la resolución de un recurso administrativo. En principio la avocación se encuentra autorizada salvo que una norma expresa lo impida, o cuando la competencia del órgano inferior le ha sido otorgada en virtud de una idoneidad especial. El segundo instituto es la delegación que es lo opuesto a la avocación, aquí el órgano superior delega o transfiere a uno inferior la resolución de un asunto de su competencia aumentando de esta forma las atribuciones del inferior. Esta delegación, por el carácter improrrogable de la competencia,
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debe surgir necesariamente de una ley que la autorice y la transferencia de estas facultades no es transitoria – como en la avocación- sino definitiva. Existen diversas especies de delegación, la legislativa que es la que el Congreso autoriza al Poder Ejecutivo y que no corresponde analizar en esta obra y la delegación administrativa que es la que aquí nos interesa y que puede darse en forma interorgánica (entre dos órganos de diferente jerarquía de la Administración).
2.3.2 Jerarquía. Definición. Otro de los principios fundamentales de la organización administrativa es el de jerarquía, ésta surge de la relación piramidal que existe entre órganos de una misma persona jurídica, en donde el órgano de mayor jerarquía se encuentra en la cúspide de esta pirámide y el de inferior jerarquía en su base, esto es lo que denominamos la línea jerárquica, en tanto que el grado es la posición que cada uno de los órganos ocupa en esa línea. Esta jerarquía está dada a fin de establecer una ordenación de todos los órganos integrantes de la persona jurídica estatal, con el objeto que a través de relaciones de subordinación y supremacía pueda funcionar correctamente el complejo aparato del Estado en su conjunto, en estas relaciones los órganos superiores disponen del poder jerárquico para dirigir, ordenar e inspeccionar la conducta de sus inferiores. En definitiva como dice Diez en su obra, la Jerarquía es poder y la función jerárquica es el ejercicio efectivo de dicho poder.
2.4 Relaciones interorgánicas. Si bien los órganos como tales no cuentan con personalidad jurídica propia, ello no importa que no existan relaciones entre los distintos órganos que integran la Administración Pública, estas relaciones se llaman interorgánicas y se clasifican según su contenido en a) de colaboración (v.gr. propuestas); b) de jerarquía ( órdenes); c) consultivas (dictámenes emitidos por los distintos servicios jurídicos); d) de control ( que pueden ser tanto dentro del mismo órgano a través de las unidades de auditoria interna o en forma externa por otro órgano como pueden ser la SIGEN o la Auditoria General de la Nación.).
2.5.- Concentración y desconcentración. La concentración y desconcentración son conceptos que se relacionan con el ejercicio del poder del Estado, son técnicas de agrupamiento o
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distribución de competencias entre los órganos de la Administración Pública. Ambos constituyen principios organizativos que se verifican en el marco de una misma persona jurídica pública estatal. De este modo, tendremos concentración siempre que las facultades decisorias se encuentren reunidas en los órganos superiores de la organización, así podemos decir que existe concentración de poder, de toma de decisiones, etc... Esta concentración de funciones por supuesto que importa sobre carga de tareas de parte de la Autoridad que genera importantes dificultades fundamentalmente en cuanto a inmediatez, celeridad, eficacia y eficiencia. En contrapartida, cuando las competencias decisorias del superior se asignan a órganos inferiores de la organización centralizada o descentralizada, ello recibe el nombre de desconcentración, lo que facilita la descongestión del poder central y permite optimizar el trabajo. Corresponde aclarar que la desconcentración no supone la creación de una nueva entidad con personalidad jurídica propia sino que es una relación interogánica en donde sigue existiendo subordinación jerárquica. Finalmente, quisiera señalar que no debemos confundir los conceptos desconcentración y descentralización, pues son nociones con características distintas tal como lo veremos en el punto siguiente. Un ejemplo de desconcentración es la figura de los CPC que existen en distintos barrios de la ciudad, allí el Intendente Municipal con el objeto de lograr mayor inmediatez con los problemas de los vecinos cuenta con funcionarios a quienes por el mayor conocimiento de la situación particular del lugar, se le ha delegado atribuciones a fin de obtener soluciones a los distintos problemas con mayor rapidez, eficacia y eficiencia, aunque no podemos desconocer que sus competencias se encuentran aún muy limitadas.
2.6.-Centralización y descentralización Centralizar importa asumir la totalidad de las decisiones en los órganos superiores de la organización, en tanto que la atribución de personalidad jurídica a un organismo estatal al cual se le asignan funciones y competencias ya existentes, constituye un presupuesto de la descentralización administrativa. Al crearse una nueva persona jurídica, la descentralización importa la existencia de relaciones interadministrativas entre los órganos de la administración, sin perder por supuesto el control de tutela sobre el nuevo órgano.
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El ente descentralizado no integra la Administración central, posee autoridades y presupuesto propio y un estatuto que le da origen, funciones y competencias. Un tema no menor es el atinente a la creación de la entidad descentralizada y fundamentalmente cual es el órgano competente para ello. Antiguamente existieron posturas que señalaban que la creación debía ser por ley del Congreso y otras que consideraban que debía ser por Decreto del ejecutivo por cuanto este como máximo responsable de la Administración Pública debía ser quien las creara, pero en la actualidad la doctrina nacional ha receptado en forma pacífica la teoría concurrente que postula que la creación de la entidad descentralizada puede ser realizada tanto por ley del Congreso o por Decreto del Poder Ejecutivo, pero en ambos casos las decisiones o actuación del ente descentralizado van a estar sujetas al control de legalidad de la Administración Central a través de los recursos previstos en la Ley de Procedimiento Administrativo, pero reitero que dicho control será sólo de legalidad y no de mérito, oportunidad y conveniencia del acto administrativo que se dicte. Podemos encontrar distintos tipos de descentralización, ellos son la descentralización funcional que comprende no sólo los órganos a los que se les ha atribuido aun personalidad jurídica distinta de la administración central, sino que también se le ha asignado cometidos o funciones que anteriormente no se encontraban reconocidos a los órganos de la organización central. El caso típico de la descentralización territorial lo constituye en nuestro sistema los Municipios, donde su competencia no se extiende más allá del ámbito geográfico de validez de sus actos administrativos y reglamentos generales. Dentro de la descentralización funcional encontramos diversos subtipos que corresponde señalar, ellos son: las entidades autárquicas, que son aquellas personas jurídicas públicas estatales que cuentan con personalidad jurídica propia, se rigen por una norma que les es impuesta, se administran asimismo conforme la norma que las creo, siempre es creada por el Estado, el ejemplo típico es el de la Universidades Nacionales. Un tema muy importante es que en las entidades autárquicas no existe relación de jerarquía con el poder central, aunque si persiste el control administrativo o de tutela, pero este control va a alcanzar sólo la legitimidad o legalidad del acto dictado, en tanto que el control de oportunidad, mérito o conveniencia no puede realizarse por parte del órgano central.
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También tenemos las empresas del Estado, que cuentan con una conformación particular, en la que el Estado realiza actividad comercial normalmente tendiente a la prestación de un servicio público. La característica de estas ―empresas públicas en que en su actuación puede
ser en relación a sus clientes, de derecho privado y en relación a los distintos órganos de la Administración e incluso de sus empleados, encontrarse regido por el derecho público.
2.7.- Organización Federal, Provincial y Municipal Nuestro Estado se encuentra dividido en distintas esferas de poder, que podemos denominar federal, provincial y Municipal cada uno de los cuales cuenta con un ámbito de facultades, atribuciones o competencias que les son propias para poder alcanzar sus fines, como ya sabemos quienes detentaban originariamente el poder eran las Provincias, quienes han transferido parte sus facultades a la Nación, se han reservado otras en forma exclusiva y finalmente existen también facultades concurrentes, todo lo que se encuentra plasmado en la Constitución Nacional fundamentalmente en el art. 121, 122, 125 y 75 inc. 18 de la ley fundamental. En definitiva, la configuración de las Provincias como entidades autónomas que actúan en un ámbito de gobierno distinto del poder central constituye un rasgo típico del sistema federal que rige en nuestro país. La Constitución Nacional, establece en sus artículos 5°, 121; 122 y 123 los principios fundamentales que rigen la organización de las Provincias, quienes como entes autónomos pueden dictarse sus propias leyes, darse sus propias instituciones, elegir sus propias autoridades y administrar sus recursos. La única limitación que exige la Constitución Nacional es que necesariamente deben garantizar la forma representativa y republicana de gobierno. A su vez los Municipios también se encuentran reconocidos en la Constitución Nacional, ya que las Provincias al dictar sus propias Constituciones deben garantizar las autonomía Municipal conforme lo establece el art. 123° del C.N, del mismo modo la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido a partir del caso ―Rivademar c/ Municipalidad de Rosario que las Municipalidades son organismos de gobierno con
carácter esencial, que tiene un ámbito propio a administrar.
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2.7.2 Las Regiones. A partir de la reforma Constitucional del año 1994 en nuestro país se reconoce la existencia de la región, así el art. 124° de la Constitución Nacional convalida la existencia de las regiones y autoriza su creación entre las Provincias para facilitar el desarrollo económico y social de éstas. Sin embargo es conveniente remarcar que las regiones que reconoce la Constitución en modo alguno constituyen un nuevo órgano de poder o de toma de decisiones, ni mucho menos podrán ejercer por si los poderes que las Provincias no han delegado a la Nación. Por el contrario las regiones conforman un puente para que las Provincias cuenten con un órgano por el cual puedan conseguir los objetivos comunes que van a permitir el desarrollo de la región en su conjunto. Estas regiones pueden contar con autoridades que serán quienes establezcan los lineamientos para la consecución de los fines de la región, que serán elegidas por las Provincias que la integren, e incluso las Provincias podrán darle atribuciones a estos órganos. Sin embargo debe quedar claro que la región, no constituye una forma de descentralización descentralización del poder de las Provincias, sino como dice el Dr. Barrera Buteler en su obra ―Provincias y Nación , son una instancia de concertación de políticas entre las Provincias con caracteres e intereses comunes que les permita coordinar entre si el ejercicio de sus poderes conservados y concurrentes y éstos con los que ejerce el gobierno federal en las materias que les afectan.
3.- Sujetos de la función administrativa (continuación): Los agentes públicos. 3.1- Agentes públicos. Definición. El agente o empleado público es toda persona que con su tarea contribuye o permite que se lleven a cabo los fines o funciones del Estado; estos agentes para poder acceder a la función pública deben cumplir con los requisitos exigidos por la normativa (vgr. Nacionalidad, edad, etc.). Debemos aclarar que en el concepto del término agentes públicos, no realizamos la distinción entre empleados en general y funcionarios de la Administración pública, por cuanto el de agentes públicos es un concepto
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más amplio que incluye a ambos y evita complicaciones que exceden el marco del presente trabajo.
3.1.1. Principios constitucionales. Los principios constitucionales que rigen el empleo público, se encuentran insertos fundamentalmente en el art. 14 Bis de la C.N., sin duda alguna el más importante es el derecho a la estabilidad en el cargo de que gozan empleados del Estado. La estabilidad de que gozan los agentes públicos ha sido definida por la doctrina como propio o absoluta, es decir que no procede la desvinculación con pago de una indemnización, es decir, esta estabilidad sólo se pierde como sanción por alguna de las causales establecidas en forma expresa y explicita por la ley objetiva y previa sustanciación de un sumario administrativo en donde deben respetarse la totalidad de las garantías de defensa, esta es una de las principales diferencias con los empleados privados. Este derecho a la estabilidad tiene por objeto evitar la arbitrariedad del Estado, pero ésta no se extiende de manera indefinida, ya que cesa por ejemplo al producirse la jubilación del agente o como dijimos anteriormente como como sanción por la comisión de alguna falta grave. Este derecho a la estabilidad propia resulta plenamente operativo en nuestro ordenamiento y así ha sido receptado por la jurisprudencia de los Tribunales, en este sentido podemos señalar que recientemente la Corte Suprema de Justicia Justicia de la Nación Nación en los casos casos ―Ruiz ―Ruiz y ―Madorrán ―Madorrán ha
ratificado este derecho y declarado la inconstitucionalidad de convenios colectivos de trabajo de los agentes de distintos organismos del Estado, que autorizaban el despido de los trabajadores por las causales previstas en la Ley de Contrato de Trabajo por entender que ello violentaba la estabilidad propia del empleado público que pregona el art. 14 bis de la CN. Otros de los principios constitucionales que también rigen la relación de empleo público, son el acceso a los cargos públicos por concurso, el de igual remuneración por igual tarea, etc.
3.2 Naturaleza de la relación de empleo público. A lo largo de la historia podemos decir que la doctrina no ha sido uniforme al respecto, así en un primer momento la discusión se planteó en si la relación existente era de derecho público o de derecho privado y superado s uperado
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este conflicto las dos teorías principales discurren en si se trata de una relación estatutaria o contractual. Como breve síntesis de lo ocurrido, podemos decir que primeramente se consideraba que el empleo público se encontraba regido por el derecho privado, de este modo surgieron las teorías del mandato, la que fue criticada porque la misma sólo podía ser aplicada a un número muy reducido de personas – las que podían representar u obligar a la Administración Administración – y por cuanto el mandato puede ser revocado en cualquier momento por el mandante y ello no ocurría con los cargos de los funcionarios que habían sido elegidos por voluntad popular por el plazo determinado. También encontramos la teoría de la locación de servicios, ésta posición fue criticada por cuanto si bien podía darse esta situación al contratar a una persona particular para que prestara un servicio por un tema específico y por un tiempo determinado – v.gr. asesoramiento – ello no ocurría con la inmensa mayoría de los agentes, además los principios de este contrato tampoco se compadecen con los de la función administrativa, adm inistrativa, en tanto quien presta un servicio no tiene acceso a muchos de los derechos de los agentes públicos, como podría ser la licencia anual. Luego podemos citar la locación de obra pero la naturaleza de este contrato exige que una persona sea contratada para la realización de una obra determinada y concluida la misma cesa su vinculación con el contratante, por lo que tampoco representa la situación de los agentes públicos. Finalmente dentro de las teorías ius privatistas, existieron quienes consideraron a esta relación como un contrato de adhesión, por cuanto el agente no contaba con posibilidad de modificar ninguna de las cláusulas del contrato y que en todo caso sólo podían modificarlas la Administración. Superadas las concepciones que situaban la relación en el derecho privado, pasaremos ahora a conocer cuales han sido las posiciones ius publicitas de mayor importancia, en primer lugar y como consecuencia de las ideas de Estado Policía, aparece la teoría según la que éste –el Estado - podía exigirle a sus súbditos todo lo necesario para el cumplimiento de sus fines. De este modo se consideró que la relación existente entre la Administración Administración y sus agentes importaba un acto unilateral del Estado y que el consentimiento del agente sólo era un reconocimiento de su deber preexistente de servir. Luego encontramos la teoría de la relación estatutaria, para la que la aceptación del cargo por parte del agente no agregaba nada a la relación ya que la designación es un acto unilateral del Estado, es decir que lo
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importante para esta teoría era la designación, esta teoría ha tenido su nacimiento y aceptación fundamentalmente en Italia. Por último con el avenimiento del Estado de Derecho apareció la teoría que consideraba la relación como contractual que es la actualmente predomina entre los tratadistas y es la que aceptamos aquí también. Para esta teoría lo importante no sólo es el acto de designación del agente, sino también el de aceptación por el cual este se compromete a cumplir la función legal y fielmente. Con lo que aquí existe una clara relación bilateral que es lo que da inicio al contrato de empleo público. Ahora, esta relación contractual es innegablemente de derecho público, y el contrato celebrado es un contrato administrativo, pues reúne todas sus características propias, en tanto uno de los sujetos es el Estado, su fin es público y tiene por objeto la satisfacción del intereses públicos y el cumplimiento de las funciones de la Administración pública y además existen cláusulas exorbitantes al derecho privado a favor del Estado.
3.3 Formación de la relación de empleo público. 3.3.1 Nacimiento. Según Marienhoff el ingreso a la función pública puede ser en forma voluntaria o forzosa y dentro de la primera a su vez regular o irregular. El ingreso voluntario es el que se realiza con el consentimiento del agente o administrado que ocupará el cargo o la función correspondiente, el ingreso regular es el que comúnmente se denomina funcionario o empleado de jure y el irregular es normalmente, aunque no siempre, el de facto. Por su parte el ingreso forzoso es aquel que regularmente se encuentra dado por la ley y que no puede ser eludido por el ciudadano, como por ejemplo la designación como Presidente de Mesa en una elección popular.
3.3.2 Formas: concurso, selección, sorteo, elección. El ingreso regular que dijimos que es aquel que reúne todas las exigencias de la ley, puede verificarse de diversas formas entre las que podemos citar el concurso, que es el procedimiento de selección generalmente abierto a todos aquellas personas que reúnan las exigencias de la convocatoria, en donde el elegido será aquel que demuestre las mejores aptitudes para el cargo, si bien es la forma de ingreso a la Administración pública que establece la Constitución Nacional, lamentablemente no es la más difundida o utilizada.
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En segundo término podemos citar la selección, que tiene características similares al concurso, sólo que se realiza en forma interna entre los agentes de una determinada dependencia del Estado, a fin de acceder a un cargo superior que se encuentra vacante. El sorteo también es mencionado por los tratadistas como una de las formas de ingreso a la función pública, pero según Marienhoff este no es un método sino un medio de selección de una persona. Finalmente encontramos la elección, que puede ser popular directa, y es el método por el cual es el pueblo quien mediante su voto designa a la persona que deberá ocupar cierto cargo público por el tiempo que establezca la ley, vgr. El Presidente de la Nación y popular indirecto cuando la designación se hace a través de una asamblea que es elegida por el pueblo. También existen otros sistemas como el de herencia, compraventa, arriendo, etc pero mayormente no resultan aplicables en nuestro ordenamiento o han caído en desuso.
3.4 Deberes de los agentes públicos. Al igual que cualquier cocontratante de la Administración los agentes públicos en el ejercicio de su tarea o funciones tienen deberes que observar, los que están íntimamente relacionados con el objeto o contenido del contrato de empleo público. Estos deberes se encuentran establecidos estatutariamente y su inobservancia acarrea sanciones de diversa gravedad que les son aplicadas a los agentes luego de cumplir el procedimiento fijado por la norma para ello. El principal deber es el de cumplir la función, esto es dedicarse al cargo que se le ha encomendado, verificando en su cumplimiento la totalidad de las pautas y exigencias del cargo. Una derivación de este deber es que, en caso de renuncia del agente, éste debe continuar prestando tareas hasta tanto le sea aceptada su dimisión, ya que si no lo hace incurre en responsabilidad administrativa, patrimonial y penal. En el mismo sentido debe hacer su tarea en el lugar en el que ha sido designado y no en otro, salvo que su empleador en forma expresa le notifique que debe concurrir a un nuevo lugar de trabajo. Otro importante deber que tiene el agente público es del respeto a la jerarquía, ya que como hemos dicho anteriormente no todos los agentes se
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encuentran ubicados en un mismo nivel dentro de la pirámide, sino que se encuentran subordinados a la jerarquía, y en relación a esta podemos señalar que se debe respetar esa jerarquía tanto en cuanto a su obligación de aceptar las indicaciones que se le formulen por sus superiores, lo que podríamos denominar obediencia y que es considerado por la doctrina como un deber esencial del agente público, en este sentido la jerarquía también debe respetarse al dirigirse a sus superiores, ya que su inobservancia lo hace pasible de sanciones administrativas. Corresponde detenernos algunos instantes en el deber de obediencia, ya que cuenta con algunas particularidades, porque si bien la obediencia de las órdenes de sus superiores por parte de los agentes es la regla, existen excepciones que no generan responsabilidad administrativa pasible de sanción para el trabajador. Así, cuando el agente considere que una orden que se le ha impartido podría resultar ilegítima tiene la obligación de comunicarle ello a su superior, y en caso de que este insista con su ejecución debe cumplirla, esta corriente ha sido denominada teoría de la reiteración. Luego tenemos la teoría de la legalidad formal, por la que el trabajador debe cumplir las órdenes que emita su superior, salvo aquellas que no reúnan los requisitos formales de validez, en caso de que se le insista en su cumplimiento, debe obedecerla y la responsabilidad recaerá sobre quien la ha impartido y no sobre el empleado. Por último, tenemos la teoría de la invalidez manifiesta, que serían las órdenes impartidas por quien no tenga competencia o las manifiestamente ilegales, en estos supuestos el agente no tiene que cumplirlas y por supuesto ello no genera ningún tipo de reproche administrativo a su persona. Podríamos señalar también como deberes de los agentes el de urbanidad, fidelidad y observancia de secreto, dignidad de conducta tanto dentro como fuera de su lugar de trabajo, respetar el régimen de incompatibilidades que determine la normativa para cada caso, el deber de declarar sus actividades de carácter lucrativo, la obligación de denunciar en caso de que por sus funciones tenga conocimiento de la supuesta comisión de un hecho ilícito, es decir que estos son los deberes en general de la totalidad de los empleados pero pueden existir otros específicos que surjan de los convenios colectivos de trabajo que existan en cada dependencia Administrativa.
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3.5 Derechos de los agentes públicos. Del mismo modo que tienen deberes, los agentes públicos cuentan con un gran número de derechos en el ejercicio de su función, estos derivan de diferentes fuentes normativas, así tenemos derechos que emanan directamente de la Constitución Nacional, de las leyes como por ejemplo la Ley de Empleo Público y también de las Convenciones Colectivas de Trabajo que existen en los distintos entes u organismos de la Administración Pública. Estos derechos comienzan a gozarse desde el momento mismo en que el agente inicia el ejercicio de sus funciones y permanecen con él hasta su desvinculación de la Administración Pública. Entre los derechos constitucionales, anteriormente ya nos hemos referido a la mayoría de ellos, siendo el más importante aquel que garantiza la estabilidad propia del agente, impidiendo que el agente pueda ser privado de su empleo en forma discrecional. Este derecho a la estabilidad podríamos decir que es el derecho fundamental de los agentes públicos, aunque entendemos que este derecho debería ser atenuado del alguna forma ya que los supuestos de cesantía y exoneración existentes no resultan suficientes y permiten que se generen abusos de este derecho de parte de los empleados que se evidencian fundamentalmente en un incorrecto ejercicio de sus funciones. Sin embargo no podemos desconocer que esta atenuación del derecho a la estabilidad que proponemos, no resulta de fácil aplicación y hasta podría ser peligrosa en un país como el nuestro, ya que tampoco sería saludable que bajo esta bandera, los gobernantes de turno comenzaran a cesantear agentes en forma arbitraria e ilegítima para poder designar a aquellos afines a los funcionarios; pero creemos que debería encontrase algún método objetivo que permita merituar y controlar debidamente el correcto desempeño de la tarea del agente exigiendo estándares de calidad, eficiencia, eficacia y capacidad para continuar en la función, ya que no podemos ignorar que en el estado actual el mal uso que se da de este derecho, genera a nuestro entender una grave situación de desigualdad o injusticia frente el resto de la sociedad y de los trabajadores en particular, quienes conservar sus empleos debe constantemente demostrar condiciones y capacidades para el puesto. Continuando con los derechos, podemos señalar el sueldo, que como ya sabemos es la suma dineraria que recibe como contraprestación por sus tareas y tiene como objeto la satisfacción de las necesidades esenciales de la existencia del trabajador y su familia, de allí que el carácter alimentario que se le ha dado al sueldo, y la inembargabilidad hasta el porcentaje de 22
ley. Dentro de este derecho debemos incluir a la retribución justa, que garantiza la ley y que consiste en que el trabajador debe ser remunerado de acuerdo a la ubicación que ostenta en el escalafón y de acuerdo a las funciones que efectivamente desarrolla. Otro importante derecho es el de la carrera administrativa, que es la posibilidad que tiene el agente de ascender y progresar dentro de los distintas clases, grupos y categorías del escalafón, en la medida en que verifique los requisitos estatutarios, lo que le va a permitir incrementar sus responsabilidades, haberes, funciones, etc. y que de alguna forma contribuye a mantener la motivación del agente. Si bien el empleado privado también tiene derecho a ascender, no debe confundirse ello con la carrera administrativa, ya que el operario de una fábrica puede haber sido contratado para realizar una función específica que realizará durante toda su vida laboral, en tanto que la carrera administrativa permite a los agentes públicos ir escalando en su posición siempre que verifique el cumplimiento de las condiciones requeridas para ello. Por supuesto, los agentes públicos también tienen derecho al descanso, esto es la serie de licencias o vacaciones que se encuentran previstas en el ordenamiento, del mismo modo el agente público, también tiene derecho a agruparse en una asociación gremial que será la encargada de velar por los derechos del trabajador ante las autoridades de la Administración, pudiendo ejercer incluso el derecho de huelga que en nuestro país ha sido reconocido constitucionalmente. Finalmente también tiene derecho a la jubilación, que es la prestación periódica y vitalicia que brinda el Estado a quienes han prestado servicios en la Administración pública.
3.6.- Responsabilidad de los agentes Públicos. Definición. Dentro del ejercicio de la función pública es necesario que para el correcto desempeño de la Administración los agentes deban responder por los hechos u omisiones de su accionar que se encuentran reñidos con los estatutos o normas en general. Ello permite que exista orden y evita que los agentes puedan con sus inconductas afectar los intereses públicos e inobservar los deberes que les corresponden.
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3.6.1 Clases. Dependiendo del tipo de conducta contraria al derecho que haya desplegado el agente, el ordenamiento reconoce distintos tipos de responsabilidades y sanciones. Tenemos la responsabilidad penal, que se genera cuando el acto del agente es un hecho ilícito típico, sancionado por la ley penal. La responsabilidad civil, es aquella que se deriva de la inobservancia de las normas civiles por la comisión de delitos o cuasidelitos. Aquí corresponde señalar que si bien el agente en su obrar puede generar responsabilidad civil de la Administración ello no obsta que también pueda surgir su propia responsabilidad civil al producir un daño a la Administración o a un tercero, debiendo en ambos casos responder civilmente por su conducta. La responsabilidad política, solamente resulta aplicable a aquellos funcionarios políticos, en lo supuestos en que su conducta pudiera, luego de la sustanciación de los procedimientos correspondientes – v.gr. juicio político de los magistrados, afectar la permanencia en el cargo. La responsabilidad administrativa, que es la que nos interesa en esta obra, es la que tiene por objeto sancionar las conductas del agente que lesionan el buen funcionamiento de la Administración y que se originan en la inobservancia de los deberes de los agentes públicos en el ejercicio de su función.
3.6.3.- Sanciones: Definición y clasificación. Las sanciones son los castigos que prevé la normativa para los supuestos en que los agentes públicos no cumplan o verifiquen en su conducta dentro de la Administración los deberes que les impone el ordenamiento jurídico como empleados o funcionarios públicos. Estas sanciones se encuentran previstas en los estatutos y el sistema general en el orden nacional surge del Régimen de Investigaciones Administrativas, Decreto Nº 467/99, donde se encuentran establecidas las
potestades sancionadoras del Estado y los procedimientos correspondientes para la aplicación de las sanciones para los distintos tipos de faltas allí previstos. Las sanciones que puede aplicar la Administración difieren de la gravedad de la falta que se hubiere cometido, así encontramos, a) El apercibimiento, que es un llamado de atención al agente por una falta leve; b) la suspensión, que importa la no presentación al lugar de trabajo y la pérdida de la remuneración durante el plazo de la
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sanción, que puede llegar a extenderse hasta 90 días; c) la multa que es una sanción de carácter pecuniario y que no importa la imposibilidad de concurrir a prestar servicios; d) la cesantía, es una de las dos sanciones que importan la pérdida de la estabilidad del empleo público y determinan la extinción del contrato, sólo puede ser aplicada después de la sustanciación de un sumario administrativo en el que se garantice el debido ejercicio del derecho de defensa. Su aplicación inhabilita al agente por un número determinado de años para ingresar a la función pública; e) la exoneración, es la sanción más grave que prevé el ordenamiento y se aplica cuando la sanción no sólo constituye una falta grave sino también cuando existe un ilícito penal, por cuanto para su aplicación previamente deberá existir una sentencia penal condenatoria, normalmente importa la inhabilitación perpetua para ejercer cargos públicos.
3.7.- Cargo, categoría y escalafón: definiciones. Cargo: es la posición que una persona física ocupa dentro del escalafón, esté tendrá mayor o menor entidad de acuerdo al lugar en que se encuentre en la pirámide de jerarquía. Categoría: son los sucesivos grados en que se subdividen los grupos o clases que integran el escalafón Escalafón, podríamos decir que es una norma emitida por el Estado y/o
que surge de un CCT que tiene por objeto regular los cargos, categorías, clases, funciones, sueldos, condiciones para el ascenso, la forma de encasillar al personal, etc.
3.8 Extinción de la relación de empleo público. Como todo contrato, el de empleo público puede extinguirse por diversos motivos algunos de ellas que podríamos denominar normales o también por circunstancias excepcionales, podríamos citar las siguientes: •
Renuncia, cuando el agente realiza una manifestación de voluntad por la que pretende poner fin a la relación. Hemos dicho anteriormente que en este supuesto no puede dejar de prestar funciones hasta tanto esta le sea aceptada, ya que en caso contrario hará abandone de funciones pudiendo generarse en su perjuicio responsabilidad disciplinaria, patrimonial y penal.
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•
•
•
Vencimiento del plazo, que es la forma de extinguir aquellos cargos electivos que cuenta con un plazo legal de duración. Inhabilitación penal, en aquellos casos en que un agente público sea condenado penalmente por un hecho ilícito cometidos por su función o con motivo de la misma, el juez puede condenarlo además de la pena privativa de la libertad a la inhabilitación para ejercer cargos públicos lo que genera en forma automática la extinción de la relación. Jubilación del agente, que es la forma normal de concluir la relación al verificarse los requisitos de edad y prestación de servicios durante un plazo determinado que requiere la ley para el acceso a este beneficio.
Como hemos señalado anteriormente el contrato de empleo público también se puede extinguir por la aplicación de las sanciones disciplinarias de cesantía y exoneración y por supuesto por fallecimiento del agente.
3.9.- El funcionario de facto y el usurpador. El funcionario de facto es aquel que ha ingresado a la Administración en forma irregular por no reunir la totalidad de los requisitos que exige el ordenamiento para la designación, v.gr. no reunir las condiciones legales, designado mediante acto inválido, etc. es decir que es lo contrario a lo que anteriormente dijimos que es el funcionario o agente ingresado regularmente a la Administración. En tanto que el usurpador, es aquel que llega al cargo por voluntad propia, generalmente ejerciendo dolo o violencia, y que en consecuencia su objeto no es la satisfacción del interés general sino el suyo propio.
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4. Situaciones jurídicas subjetivas. 4.1. Derecho subjetivo, interés legítimo e interés simple: Escapa al objeto de este trabajo el estudio particularizado del tema de la capacidad del administrado en la relación jurídica administrativa. Sin embargo, vinculado no ya con la capacidad sino con la situación que ostenta o puede ostentar el administrado en dicha relación. La distinción entre los conceptos de derecho subjetivo e interés legítimo e incluso, una tercera categoría, el interés simple, sobre cuya dilucidación ha debatido muchísimo la doctrina administrativa sin arribar a una conformidad y claridad plena con relación a estos conceptos. La situación es un concepto dinámico, que da idea de actividad, actual o potencial. Se trata de la posibilidad de actuación, o esta actuación concreta, que tiene el administrado, capaz para ser sujeto de la relación jurídica administrativa, en el seno de esta relación. Mientras que la capacidad regula las condiciones necesarias para ser admitido como sujeto en la relación administrativa, la situación contempla el estado en que se encuentra el sujeto dentro de esa relación. La situación jurídica del administrado en el seno de la relación ius administrativa, presenta según la doctrina dominante, dos categorías: el administrado titular de un derecho subjetivo o titular de un interés legítimo. Linares sostiene que derecho subjetivo es "la libertad o facultad jurídica de señorío de un sujeto, de exigir o no exigir, administrar y disponer, como titular, acerca de la prestación puesta a cargo del sujeto obligado, por una norma jurídica". Caracteriza a esta "facultad de señorío" constituir una "facultad de un titular diferenciado, de exigir o no a alguien, como sujeto obligado diferenciado, una prestación diferenciada". En estas condiciones nos encontramos frente a un derecho subjetivo. A diferencia del derecho subjetivo, el interés legítimo "es la facultad de señorío de un titular no particularizado, sino como integrante de un grupo de sujetos, diferenciables dentro de la comunidad, que como titulares pueden exigir a un sujeto obligado, que es el Estado, ciertas calidades de
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legitimidad de los actos administrativos, de sus órganos, incluso por acciones o recursos judiciales". Fiorini destaca como fundamento del derecho subjetivo al orden normativo y la situación jurídica: "el derecho subjetivo existe donde el derecho crea la posibilidad de que éste exista como norma y como situación jurídica". Así, el derecho subjetivo responde a una situación normativa, pudiendo distinguirse "como una imputación normativa o una situación particular dentro del orden jurídico". Por consiguiente, el derecho subjetivo se presenta siempre. .. "como una imputación a favor de una situación jurídica determinada, creadora de relaciones jurídica es "una pertenencia a favor exclusivamente del titular". Según Fiorini, "esta exclusividad es la nota determinante que individualiza el derecho subjetivo". Esta es la diferencia con el interés legítimo. Aquí "desaparece el dato de exclusividad", de la situación jurídica excluyente, que queda "sustituida por otra distinta que se manifiesta concurrente y coincidente". Dice Fiorini: "Lo exclusivo e individual de la situación subjetiva se cambia por lo concurrente y colectivo del denominado interés legítimo. No hay en éste un titular personal ni tampoco un único beneficiario, sino hay varios y dispersos. El beneficiario en el interés legítimo tiene la exigencia de que se cumpla la normna general, pues en forma indirecta, satisface su interés, aunque al mismo tiempo puedan beneficiarse calificamos de legítimo "porque se reconoce a un sujeto la posibilidad de exigir el cumplimiento de la norma que amparaba una disponibilidad colectiva". La distinción entre derecho subjetivo e interés legítimo tienen importantísimos efectos prácticos, fundamentalmente en orden a la protección jurídica del administrado, tanto en lo que hace a las pretensiones que puede esgrimir contra la Administración, como en cuanto a la vía Judicial y/o administrativa) y especie de procedimiento que puede
emplear para hacer valer dicha pretensión. Los criterios de distinción desarrollados por los autores enumerados en los párrafos a legítimo recibe una consideración o un rango de inferior jerarquía que el derecho subjetivo. En definitiva, si el derecho subjetivo se tiene en exclusivo interés de su titular y el interés legítimo, por el contrario, en beneficio de la comunidad, o del interés público y además (sólo además) en beneficio concurrente del titular, es lógico que desde la perspectiva del administrado y dentro de una consideración individualista del Derecho Administrativo, el primero reciba un grado de protección jurídica más perfecta e intensa que el segundo.
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En general se admite que el titular de un derecho subjetivo "puede reclamar el reconocimiento del tanto ante la propia; Administración como ante la Justicia; si la Administración no le reconoce su derecho, él puede demandada judicialmente al efecto (reclamando en cualquiera de las dos vías) no sólo la extinción del acto sino también el otorgamiento de las indemnizaciones pertinentes por los daños que tal acto le haya ocasionado". A diferencia de lo que ocurre con el titular de un derecho subjetivo, el titular de un interés legítimo sólo puede reclamar "ante la propia administración, en el orden nacional, y sólo puede pedido ante la justicia en algunos casos limitados en aquellas provincias, como la de Córdoba, que han instituido un recurso especial al efecto, el llamado" recurso de ilegitimidad", de "anulación", o "por exceso de poder". Por la anulación del acto según sea el caso, no puede pedir que se le indemnicen daños y perjuicios; por fin, cuando existe protección judicial del interés legítimo, el procedimiento es generalmente diverso del que se sigue para la protección del derecho subjetivo". Fácil es advertir las perjudiciales consecuencias que esta doctrina -basada en la distinción entre derecho subjetivo e interés legítimo- acarrea para la protección jurídica del administrado. En este sentido, puede analizarse lo que ocurre en los procedimientos de selección del contratista estatal. En estos casos se sostiene que el oferente sólo goza de un interés legítimo en términos generales, a que el procedimiento se desarrolle de conformidad con las normas que lo regulan- mientras que sólo el adjudicatario es titular de un derecho subjetivo. En estas condiciones no sólo el oferente se encontrará con una distinta vía procesal para accionar ante la justicia –o aún, sin posibilidad de accionar ante el Poder Judicial, como se sostiene, creo que erróneamente, que ocurre en jurisdicción nacional- sino que podrá verse sometido a un verdadero estado de indefensión frente a un actuar irregular de la Administración Pública, cuando ésta vulnere su "interés legítimo" durante la sustanciación de un determinado procedimiento de selección. Imaginemos que en una licitación pública las ofertas de dos licitadores se encuentran en exacta paridad de condiciones, difiriendo sólo en que la oferta A es más barata que la oferta B. En estas condiciones no cabe duda que la adjudicación debería beneficiar al oferente A. Sin embargo, ya producida la apertura de las ofertas e incluso evacuado el dictamen de la comisión de adjudicación, la licitante autoriza exclusivamente al oferente B a mejorar su precio permitiendo que éste modifique su oferta, rebajando el valor de esta y otorgando condiciones financieras que la conviertan en más
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conveniente que la oferta A. En estas condiciones, la oferta B es la que resulta beneficiada con la adjudicación. Evidentemente, la Administración licitante violó, en ese caso hipotético, el principio de igualdad o concurrencia en el procedimiento licitario y, sin duda, las normas concretas que regulaban esa determinada licitación, por tal motivo, el oferente A, afectado en su interés legítimo plantea un recurso administrativo reclamando la revocación del acto que autorizó a la mejora de oferta y del que decidió la posterior adjudicación, pero este recurso es rechazado. Habilitada la instancia procesal administrativa (suponiendo que se admita la acción judicial de quien sólo puede alegar agravio en un interés legítimo) el oferente A promueve la acción de anulación, en la que resulta vencedor, declarando el órgano judicial la nulidad de aquellos actos administrativos. Pero desde la interposición del recurso administrativo hasta la sentencia definitiva transcurrieron (suponiendo una celeridad espacialísima en ambas sedes) 18 meses. En el ínterin, el oferente B, ya contratista, ejecutó su contrato y cobró su precio. Lógicamente nadie puede pretender que la Administración demuela la obra pública o se deshaga de las cosas suministradas (que seguramente ya estarán consumidas) para brindarle la oportunidad al administrado agraviado de resultar adjudicatario en un nuevo procedimiento de selección, para celebrar un contrato que, en ese momento, carece de objeto. Por consiguiente, de acuerdo con los principios generales en materia de responsabilidad del Estado por actos administrativos, la Administración debería indemnizar a quien hemos identificado como el oferente A por los daños y perjuicios sufridos. Pero el oferente A sólo es titular de un interés legítimo, lo que no da lugar a la indemnización de daños y perjuicios, sino sólo a la anulación del acto viciado. Al oferente A sólo le quedará el consuelo de leer la sentencia que le ha reconocido su razón. En realidad, es el desconsuelo, ya que este resultado es una inmoralidad y no una satisfacción moral; una derrota del derecho, y no su victoria.
4.2. Crítica a la distinción entre derecho subjetivo e interés legítimo. De acuerdo a lo detallado en párrafos anteriores las distintas doctrinas que pretenden explicar la distinción entre derecho subjetivo e interés legítimo,
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giran alrededor de dos ideas básicas y complementarias: el interés -público o privado que se busca proteger y la situación de exclusividad o concurrencia del administrado que se encuentra facultado para invocar en su beneficio tal interés. Alguna posición doctrinaria analizará lo antes expuesto desde la perspectiva de la utilidad garantizada; otra, según la categoría de las normas que garantizan ese interés o utilidad (normas de acción y normas de relación); finalmente, y con distintos matices, muchos autores centran su análisis en si el interés protegido, o la facultad de señorío, o el poder confiado al particular, es exclusivo o contempla una situación de concurrencia con otros administrados, siendo esto consecuencia del carácter privado o público del interés en cuestión. Sin embargo, en el campo del Derecho Administrativo, la utilidad garantizada, o bien, el interés que se busca realizar- es siempre el interés público, de tal manera que los intereses privados sólo recibirán tutela jurídica en la medida que no contradigan las exigencias del Bien Común, siempre con sumisión a los postulados del llamado Estado de Derecho
4.3. El interés simple, intereses difusos y derechos de incidencia colectiva: En el interés simple, el administrado en cuestión no sufre ningún perjuicio sobre su derecho a la justa distribución del Bien Común, en la parte que a él le corresponde. Precisamente, en este caso, entre este concreto administrado y la Administración Pública no se ha entablado ningún vínculo jurídico; no existe relación de justicia distributiva que haya sido quebrantada. La incorrecta conducta de la Administración Pública (que bien puede ser un proceder contrario al orden jurídico) sin perjuicio de -quizás- perjudicar concretamente a otro u otros administrados, no se dirige contra el simple denunciante, ni siquiera de manera indirecta. Por ello, quien no pueda alegar un perjuicio actual o potencial, derivado de la conducta administrativa, no se encontrará habilitado para ser parte de un recurso administrativo o en una acción judicial. Sin embargo, como es de interés de la parte de la salud del todo, es decir, como interesa a todo ciudadano consciente el correcto cumplimiento de las obligaciones de quien administra al cuerpo social, la costumbre o bien la legislación administrativa, acuerdan al administrado el derecho de denunciar esa conducta perjudicial para el Bien Común. En este caso se afirma que el administrado es titular de un "interés simple" que lo habilita a efectuar tal denuncia, llamada "mera denuncia". 31
Es posible afirmar que el administrado tiene el derecho de efectuar la mera denuncia (por eso corresponde utilizar la expresión "titular" de un interés simple) ya que existe la correlativa obligación de la Administración Pública de recibida, aunque no necesariamente de tramitada ya que como el Administrado no adquiere la condición de "parte" en el procedimiento administrativo, la Administración no se encuentra obligada a otorga de vista de las actuaciones, ni a dictar el acto administrativo definitivo, ni, en su caso, notificado al denunciante. No sólo porque el denunciante no adquiere la calidad de parte, sino que la falta de obligación de tramitar tal denuncia surge de la propia naturaleza del instituto. En definitiva, serán los propios mecanismos de control de la Administración Pública los que examinarán y valorarán la conducta denunciada, independientemente de la existencia de dicha denuncia. Por ello corresponde el supuesto analizado -"mera denuncia" - de la "denuncia de ilegitimidad" contemplada en el art. 1°, inc. e) apartado.6) de la ley de Procedimientos Administrativos Nº 19.549: "Una vez vencidos los plazos establecidos para interponer recursos se perderá el derecho para articulados; ello no obstante a órgano que hubiera debido resolver el recurso, salvo que éste dispusiere lo perjuicio del problema que presenta la interpretación de esta norma en cuanto a si la Administración debe recibir el recurso presentado fuera de plazo, como denuncia de ilegitimidad, cuando no existan en contrario motivos de seguridad jurídica o que no se hayan excedido "razonables pautas temporales", lo cierto es que el administrado, en este caso, precisa ser titular (continuando con la terminología tradicional) de un derecho subjetivo o interés legítimo, ya que debía encontrarse habilitado para ser recurrente (arg. art. 74 del decreto 175.9/72). Además, una vez admitida por la Administración la denuncia de ilegitimidad, no cabe duda que debe otorgarle a ésta el trámite del recurso que hubiere correspondido de haber sido presentado en término. De lo contrario, la norma antes transcripta carecería de sentido práctico. Hay casos excepcionales en los que se autoriza la acción y el recurso por parte del titular de un interés simple. En estos casos la acción y el recurso son "públicos", ya que se "legitima a cualquier administrado para impugnar un acto administrativo". Son casos de excepción, justificados por razones muy especiales que no contradicen lo afirmado. En cuanto a intereses difusos y derecho de incidencia colectiva se encuentran reconocidos en el texto constitucional, mencionando —a título ejemplificativo— en la primera parte del segundo párrafo del art. 43: derecho a la no discriminación, al medio ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor. En efecto, la cláusula final que incluye “a los derechos de incidencia colectiva en general” es, a texto expreso e
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inequívoco, genérica. En otras palabras, lo principal y más general del segundo párrafo es el final de la frase, no su comienzo. La lectura del segundo párrafo del art. 43 es entonces ―Podrán interponer
esta acción en lo relativo a los derechos de incidencia colectiva en general, [tales como, a título enunciativo] [a] cualquier forma de discriminación, a los derechos que protegen al ambiente, al usuario y al consumidor. Por lo tanto comprende todo el capítulo segundo dedi cado a ―Nuevos derechos y garantías, pues de ello se trata: de derechos de este alcance genérico,
más los que surgen de los tratados de derechos humanos previstos en el art. 75 inc. 22. Tenemos con ellos una doble remisión e inclusión en el art. 43: todos los derechos de incidencia colectiva de los Art. establece que todas las autoridades (por ende tanto legislativas como administrativas y en su defecto judiciales), deben proveer lo necesario al ―control de los monopolios naturales y legales.
En esto la Constitución está a tono con los nuevos supranacionales del derecho administrativo europeo, que son precisamente el ―derecho de la competencia o competition law, dentro del cual se encuadran el control
de los monopolios, la prohibición de abuso de posición dominante, la prohibición de determinadas ayudas estatales, etc. Ya no se trata de la vieja legislación antimonopólica ni de la nueva legislación de abuso de poder dominante en el mercado. Aunque no haya abuso de poder dominante, el monopolio vuelve a ser una figura que genera por sí, constitucionalmente, la defensa de los usuarios y consumidores. Este es el derecho constitucional que debe aplicarse, más allá de las opiniones personales que puedan sustentarse; no parece sin embargo una solución prima facie irrazonable, habida cuenta que la internacionalización de la economía está produciendo una progresiva concentración de capitales ello se traslada a la sociedad. Otra variante del mismo principio es la excesiva onerosidad del contrato en relación a los usuarios y también el principio de la ecuación económico financiera del contrato: esa equivalencia honesta o relación razonable no solamente puede verse afectada en perjuicio del contratante, con el consiguiente reajuste en más del contrato, sino también en perjuicio del Estado o la sociedad, como ocurre precisamente cuando las ganancias son irrazonables o excesivas, caso en el cual corresponde el reajuste en menos. Ambas situaciones repercuten directamente sobre la sociedad de usuarios y contribuyentes, creando el interrogante de la legitimación para impugnarlos cuando son ilegales o inconstitucionales.
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Si existe una ganancia irrazonable o incausada debe no solamente rebajarse la tarifa sino sobre todo devolverse a los usuarios lo cobrado de más. En España, en lugar de extender el concepto de interés legítimo a los supuestos de intereses difusos, como es el caso del medio ambiente y la reparación del daño ambiental, recurren a la figura de la acción pública, obteniendo el mismo resultado a través de una acción diferenciada. De todas maneras la tutela judicial que garantiza la Constitución española lo es tanto del derecho subjetivo como del interés legítimo. En nuestro derecho, antes de la reforma constitucional, se alzaban algunas voces contra la ampliación de la tutela judicial, pero es una posición insusceptible de ser mantenida luego de la reforma constitucional de 1994. Las normas administrativas han comenzado a reconocer, indistintamente, ―a los particulares, grupos de ellos..., lo cual también reconoce en ese nivel normativo, dicha legitimación colectiva, máxime que la norma dice procurar
―sinergias
positivas.
Incluso
cuando
el
ordenamiento
constitucional reconoce en forma amplia la legitimación por los derechos de incidencia colectiva, en los primeros años de la reforma constitucional su aplicación fue limitada. El detonante fueron las múltiples lesiones a los millones de usuarios telefónicos, que llevaron a miles de amparos iguales y por ende al convencimiento material de que eso carecía de sentido y de utilidad práctica no solamente para los justiciables sino también para la justicia. La CSJN rechazó algunos de esos planteos, que en consecuencia tramitaron por ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, por privación de justicia. En cualquier caso, la jurisprudencia federal de los demás tribunales fue afirmando cada vez con más fuerza esa legitimación, llegando —en un círculo completo— virtualmente al principio del pretor romano, enunciado al comienzo de este capítulo y ahora consagrado en la Constitución.
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5. El Derecho Administrativo: 5.1. Definición de Derecho Administrativo Sostenemos que el derecho Administrativo, como regulación jurídica aplicable a la relación entre el estado y la Administración del estado y el ciudadano sin límite alguno para la Administración del Estado, existe desde la creación del primer estado antiguo, creciendo la regulación de esta materia en estados con una importante organización estatal como el romano. A diferencia de lo que manifestamos en el párrafo anterior García de Entrerría y Tomás Ramón Fernández entienden que el nacimiento del derecho Administrativo tuvo lugar con el Advenimiento de la revolución Francesa. Estos autores reconocen el alumbramiento del derecho administrativo con el advenimiento del estado de derecho. Una concepción diferente ha aportado Santamaría Pastor, quien señala que el primer dato de su existencia puede hallarse antes de la revolución francesa, y su nacimiento tiene como causa el conflicto mantenido entre el emperador alemán y los príncipes territoriales.
5.2. Concepciones de derecho administrativo: En la primera etapa de desarrollo que tuvo el derecho administrativo se pudo observar importantes diferencias entre el régimen aplicable en Inglaterra y el utilizado en Francia, principalmente en materia de división de poderes y en el tipo de relación entre el derecho administrativo y el derecho privado. En materia de división de poderes la concepción inglesa permitió al Poder Judicial controlar al Poder Ejecutivo, mientras que en Francia se prohibió. Como en Francia –en virtud del principio de separación de poderes- no estaba permitido que el poder judicial controlara al ejecutivo, fueron creados los tribunales administrativos ubicados dentro del poder ejecutivo, para juzgarlo. En referencia a la relación entre el derecho administrativo y el derecho privado el modelo anglosajón reconoció igualdad jurídica entre la Administración del Estado y el administrado, en consecuencia el derecho
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administrativo y el derecho privado se rigen por principios iguales, mientras que en el modelo francés el derecho administrativo reconoce a la Administración del estado un conjunto de privilegios –llamados prerrogativas-que conforman un régimen exorbitante al derecho privado porque de ser reconocidas las prerrogativas en el derecho privado a un sujeto de derecho se considerarían nulas o ilegales. Entre las prerrogativas mencionadas podemos, el carácter ejecutorio de los actos, reglamentos y contratos; el régimen especial de los bienes del dominio público; el agotamiento de la vía administrativa; la creación de tribunales especializados y su carácter revisor, etc. Concepción adoptada por nuestro país: El derecho Administrativo de nuestro país tomó claramente la concepción francesa en cuanto al régimen exorbitante, aunque en materia de división de poderes no pudo aplicarse esta construcción jurídica como consecuencia de las limitaciones preestablecidas en la organización constitucional de nuestro país. Otra diferencia entre nuestro régimen derecho público y el francés es que en nuestro país no existe la imposibilidad de juzgamiento del poder ejecutivo, como consecuencia de lo establecido en nuestra Constitución Nacional sancionada en 1853. Como consecuencia de lo establecido en el párrafo anterior el control de los actos del Poder Ejecutivo no queda reservado a tribunales radicados en el propio poder ejecutivo -como ocurría en Francia con el Consejo de Estado- sino que es competencia exclusiva de los tribunales judiciales. A pesar de las limitaciones señaladas nuestro derecho administrativo – como dijimos- es muy similar al francés, ya que hay cuestiones que por jurisprudencia de nuestro máximo tribunal no son justiciables y la función de los tribunales a la hora de controlar los actos del Poder Ejecutivo es sólo revisora. DEFINICIÓN DE DERECHO ADMINISTRATIVO: Según Gordillo el derecho administrativo se define pues, en primer lugar, como una disciplina o una rama de la ciencia del derecho. No son convenientes, en consecuencia, las definiciones que conceptúan al derecho administrativo como un ―conjunto de normas y de principios de derecho
público, pues hacen prevalecer el carácter normativo antes que el aspecto cognoscitivo .
Definir al derecho administrativo como rama del conocimiento no significa que deje de usarse la segunda acepción como ―conjunto de normas
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positivas, pues la noción de ―derecho recibe casi siempre esa doble significación; ello no quita que al darse la definición metodológica deba
efectuarse una opción semántica. Así como nadie definiría al derecho civil como ―el conjunto del Código Civil y sus leyes complementarias, así
tampoco es adecuado definir al derecho administrativo como un ―conjunto de normas y de principios de derecho público.
El derecho administrativo hoy puede entenderse como la rama del derecho público que regula el ejercicio de la función administrativa y su control judicial posterior. La función administrativa se ejerce teniendo como fin el bienestar general o el interés público, pero el interés público no es el interés del estado, sino el de la sociedad. Es importante entender que el derecho administrativo regula a la función administrativa con el objeto de que esta se realice conforme al principio de juridicidad, correspondiendo en caso contrario el control judicial como remedio ulterior extra-administración.
PRINCIPIOS GENERALES: Los principios generales del derecho cumplen una función fundamental para el ordenamiento jurídico, ya que cumplen una función orientadora. Conforman los elementos fundadores de toda regulación jurídica, porque para el dictado toda ley, reglamento, acto administrativo se deben analizar de manera previa los principios generales del derecho que tienen aplicación sobre la materia que se pretende regular, siendo a veces necesario elegir entre la preeminencia de uno u otro. Estos principios en su mayoría tienen origen en la filosofía o el derecho natural. Podemos mencionar a modo ejemplificativo alguno de ellos: No dañar al otro, buena fe, no alegar la propia torpeza, no contradicción, etc. El papel de estos principios en el derecho administrativo es muy importante porque a diferencia del derecho civil y el derecho comercial esta rama del derecho carece de las regulaciones normativas necesarias que permitan una importante aproximación previa a la solución de casos, se debe apoyar obligatoriamente en la jurisprudencia administrativa y judicial, doctrina y estos principios generales.
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5.5. RELACIONES CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO El derecho público (penal, tributario o fiscal, constitucional, etc.) se distingue del derecho privado (civil —obligaciones, contratos, sucesiones, familia—, comercial) en que en el primero se trata de relaciones jurídicas entre el Estado y los particulares, o entre entes estatales entre sí. Esto es así al menos en el derecho argentino, donde no hay actividad estatal que se halle sometida única y exclusivamente a normas de derecho común: cuando tales normas se aplican al Estado, están siempre modificadas o interconectadas con normas de derecho público, de forma tal que se integran al complejo normativo del derecho público. Ello ha llegado a ser así debido a que, generalmente, toda vez que el legislador o el juez han considerado una relación jurídica establecida entre el Estado y otro sujeto de derecho, se han inclinado a dar soluciones particulares antes que aplicar al pie de la letra la legislación común. Una consecuencia de esto es que en el derecho público hay a menudo una relación de subordinación (porque se le confiere al Estado una cierta superioridad jurídica sobre el particular, un número de atribuciones superiores a los derechos individuales del habitante), a diferencia del derecho privado, en que es más frecuente la coordinación: en los sujetos se encuentran allí en un plano de más igualdad. Esa diferencia de régimen tiene en parte por raíz sociológica que por lo general tales relaciones afectan el ―interés público, ‖ ( ― bien común‖), o el ― interés privado,‖ individual, respectivamente. Pero la distinci ón entre derecho público y privado no es a priori ; no se trata de que las normas de derecho público tengan una estructura diferente de las del derecho privado, ni que matemáticamente unas y otras contemplen situaciones de interés general y de interés individual, sino tan sólo que las leyes que rigen las relaciones del Estado con los particulares van acumulando prerrogativas y privilegios para el Estado. Además, algunos de los principios de tales leyes deben regular situaciones que no se dan sino en el caso del Estado: todo lo relativo a la organización, funcionamiento y actividad de los poderes públicos y el control de los servicios públicos monopolizados emplea principios diversos de los del derecho común. Esas prerrogativas y disposiciones peculiares constituyen un todo estructurado y regido por principios propios: las que empiezan siendo excepciones se tornan norma general y así las reglas del derecho privado se ven desplazadas por aquéllas. Es lógico independizar metodológicamente a
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ese conjunto de principios correlativos y concordantes entre sí, que resultan discordantes y extraños al derecho privado. RELACIONES CON EL DERECHO CONSTITUCIONAL El derecho constitucional se refiere a la estructura fundamental del Estado, constituyendo la base del ordenamiento administrativo y de las demás ramas del derecho. RELACIONES CON EL DERECHO PENAL El derecho administrativo guarda una estrecha vinculación con el llamado derecho penal sustantivo en cuanto la Administración requiere de la tutela represiva para asegurar su eficaz y normal funcionamiento. El denominado derecho penal disciplinario se fundamenta en la relación de subordinación que impone el principio de la jerarquía administrativa, es evidente que la potestad disciplinaria pertenece al derecho público y, no obstante su contenido sancionatorio y represivo, corresponde al derecho administrativo.
EL DERECHO FINANCIERO Y TRIBUTARIO Es un derecho administrativo especial, que estudia esencialmente el derecho presupuestario, el régimen jurídico de las inversiones y gastos públicos y su respectivo control, y las normas atinentes a la moneda como instrumento de cambio sin perjuicio del tratamiento conjunto de estos problemas con aquellos propios de la Ciencia de las Finanzas, que no revisten carácter jurídico. Con respeto al derecho tributario no pierde por ello el carácter de derecho administrativo especial, cuya autonomía en la enseñanza halla su fundamento en razones didácticas y prácticas, debido a la complejidad técnica y extensión que ha asumido actualmente.
RELACIONES CON EL DERECHO PROCESAL Las relaciones entre el derecho procesal y el derecho administrativo se manifiestan en tres campos diferentes: a) en el ejercicio de la actividad jurisdiccional de la Administración donde se aplican numerosas normas y principios del derecho procesal; b) respecto del procedimiento administrativo, c) con el derecho procesal administrativo o "contenciosoadministrativo" que es la parte del derecho procesal que regula la actuación de la Administración en el proceso judicial, es decir, ante órganos separados e independientes de aquélla, que resuelven controversias con fuerza de verdad legal.
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La conexión existente entre este derecho adjetivo y el derecho administrativo de fondo o sustantivo es tan grande que ha provocado que el estudio de su temática y de sus principales instituciones hayan sido realizados predominantemente por administrativistas, que en su gran mayoría han integrado también las distintas comisiones que, en el orden nacional, elaboraron proyectos de códigos en lo contencioso administrativo. Por lo común, la aplicación de las normas del derecho procesal al derecho administrativo ha de realizarse utilizando la técnica de la analogía, que presupone la adaptación previa de las mismas a los principios que gobiernan las instituciones del derecho administrativo. RELACIONES CON EL DERECHO PRIVADO Ahora bien, como el derecho administrativo posee autonomía, la aplicación al mismo de las normas del derecho civil se realiza a través del procedimiento de la analogía que exige realizar una tarea previa de adaptación a las normas y principios del derecho público. Así lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en materia de nulidades al establecer que la aplicación del derecho civil a situaciones regladas por el derecho administrativo debe efectuarse "con las discriminaciones impuestas por la naturaleza propia de lo que constituye la sustancia de esta última disciplina". Lo expuesto es válido tanto para la analogía en sentido estricto como para la llamada analogía iuris.
Entre las principales instituciones del derecho civil con las que el derecho administrativo tiene relaciones de contacto e interferencia pueden mencionarse: 1) Capacidad de las personas físicas; 2) Personas jurídicas; 3) Locación de cosas; 4) Dominio privado; 5) Instrumentos públicos; 6) Prescripción, etcétera. En lo que concierne a las vinculaciones con el derecho comercial se aplican los mismos principios enunciados precedentemente, advirtiéndose tanto una tendencia hacia la intromisión del derecho público en el derecho comercial (v.gr. en materia de sociedades de participación estatal mayoritaria) como la utilización de las formas jurídicas mercantiles para crear entidades de propiedad estatal (ej.: sociedades anónimas. DERECHO ADMINISTRATIVO Y CIENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN El Derecho Administrativo y la llamada Ciencia de la Administración tienen en común el estudio de la actividad que se desarrolla en los entes y órganos del Estado que realizan, en forma predominante, actividades que, desde un punto de vista material, pueden calificarse como administrativas.
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Pero mientras se estima como propio al derecho administrativo el estudio de los aspectos jurídicos de la Administración Pública (organización, de sus actos y contratos, dominio público, etc.), pertenece al ámbito de la Ciencia de la Administración el análisis no jurídico de dicho fenómeno. No hay aún acuerdo en la doctrina con respecto a la autonomía e importancia que caracteriza a la Ciencia de la Administración, particularmente en lo relativo a la posición jurídica con las demás ciencias y a los límites que la separan del derecho administrativo. En realidad, en cuanto postula el estudio de la eficacia y fines de la actividad de la Administración Pública, el contenido de la Ciencia de la Administración no puede dejar de corresponder a la Ciencia Política. Las normas y principios que son objeto de estudio por parte del derecho administrativo no forman, según ya hemos dicho, un verdadero sistema coherente, sino tan solo un conjunto de normas jurídicas positivas, de principios de derecho público y de reglas jurisprudenciales, frecuentemente asistemáticas. En ello juega un papel preponderante la doctrina, que en nuestro país arrastra una inexplicable tendencia a favorecer las teorías cesaristas y no las que enfatizan el control judicial, parlamentario o por entes o autoridades independientes. A diferencia de otras ramas del derecho positivo, no se halla ésta completamente legislada y por ello debe recurrirse frecuentemente a elaboraciones jurisprudenciales o a principios constitucionales o de derecho supranacional para configurar una institución de derecho administrativo: eso lo torna bastante impreciso, muy librado a disquisiciones, contradicciones y oscuridades doctrinarias, arbitrariedades de los órganos administrativos cuando los jueces no imponen en tiempo oportuno la protección de la persona humana; a evoluciones e involuciones.
5.7. Fuentes del Derecho Administrativo Porque por "fuentes" del derecho, y en particular del derecho administrativo, deben entenderse los diversos orígenes posibles de las normas y principios que interesan al derecho administrativo, tengan o no eficacia normativa expresamente establecida. En materia de "fuentes", todas las ramas del derecho tienen un fondo común: constitución, ley, doctrina científica, etcétera; es decir, las fuentes de todas esas ramas son, por principio, las fuentes generales del derecho. Eso mismo ocurre con el derecho administrativo. Pero éste, aparte de las fuentes generales o comunes, tiene algunas fuentes específicas, como los 41
reglamentos administrativos, de gran importancia cuantitativa, o como los
actos y contratos administrativos, etcétera. Los lugares de donde brota la regla jurídica administrativa, constituyen, pues, las fuentes del derecho administrativo, que, según quedó expresado, pueden ser generales o específicas. De manera que cuando se estudian las fuentes del derecho administrativo, todo se reduce a deducir de las reglas generales de las fuentes del derecho lo que tenga importancia especial en derecho administrativo. La clasificación de las fuentes del derecho, en general, y del derecho administrativo, en particular, ha sido objeto de los más variados y extraños criterios. Muchos de éstos son simplemente caprichosos o arbitrarios. La clasificación que tiene más aceptación, por su sencillez y claridad, es la que divide las fuentes en directas e indirectas, inmediatas y mediatas. Las mediatas también pueden llamarse "subsidiarias". Es la clasificación que adoptaré en la presente obra. Pero las dificultades aparecen cuando las distintas especies de fuentes deben ser referidas a esa clasificación y encuadradas en ella. ¿Cuáles de dichas fuentes específicas son "directas" o "indirectas" ; cuáles "inmediatas" o "mediatas" ? He ahí la cuestión. Entre los autores hay grandes discrepancias al respecto. Al referirme a cada una de las distintas fuentes en particular, indicaré su carácter como tal, expresando el motivo de ello. Son fuentes directas las basadas en normas jurídicas positivas; verbigracia: Constitución, leyes (formales y materiales, incluidos los "reglamentos" administrativos), los tratados, la analogía y, además, los principios generales del derecho, pues gran parte de estos últimos surgen del ordenamiento jurídico general del Estado. También corresponde incluir a la "jurisprudencia" judicial (se forma mediante sentencia de los tribunales) y administrativa (se forma mediante los dictámenes que emite la Procuración del Tesoro o Fiscalía de Estado, según como esté organizado en cada estado), ya que, como lo advertiré en el lugar respectivo, debe colocársele en el mismo plano jurídico que a los reglamentos de ejecución. Son fuentes indirectas las que no se basan en normas o textos positivos; por ejemplo, la doctrina, que actúa como elemento primordial en la elaboración de la jurisprudencia e incluso de la ley. En cuanto a los "contratos" y a los "actos administrativos individuales" . Entre las fuentes directas algunas son "inmediatas": Constitución, leyes (formales y materiales), tratados; otras son "mediatas" o "subsidiarias" : analogía, principios generales del derecho y jurisprudencia, pues sólo ha de recurrirse a ellas cuando falte el texto legal expreso.
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El sistema jurídico está constituido por una serie de grados. Ello determina entre las normas jurídicas una verdadera jerarquía o un sistema de prelación entre las diversas fuentes del derecho. Hablar de jerarquía de las fuentes implica "establecer el orden de aplicabilidad de las normas jurídicas al caso concreto y el criterio para solucionar las contradictorias prescripciones que se encuentren en normas de distinto rango". También se ha dicho que el orden de prelación de las fuentes del derecho administrativo, implica establecer la preferencia con que corresponderá aplicar unas fuentes respecto de otras, o, en otras palabras, el mayor o menor valor que jurídica y legalmente es posible asignar a unas en relación con las demás. Los autores, en general, suelen establecer el orden jerárquico entre las diversas fuentes del derecho. En concreto, ese orden jerárquico depende de cada ordenamiento jurídico. En su mérito, entre nosotros el orden jerárquico de las fuentes del derecho administrativo es el siguiente: a) Constitución Nacional. b) Leyes dictadas en consecuencia de la Constitución. c) Tratados con potencias extranjeras. d) Reglamentos administrativos. e) Analogía. f) Principios generales del derecho. g) Jurisprudencia. h) Doctrina científica. En cuanto al orden jerárquico que, como fuentes jurídicas, les corresponda al "contrato" y al "acto administrativo individual", en el parágrafo pertinente me referiré a ello. Es común decir que, en el orden jurídico, la ley está siempre en un plano superior al reglamento. Sin embargo, un reglamento del Ejecutivo puede ser superior a la ley. Ello ocurrirá cuando se trate de un reglamento "autónomo" , es decir, dictado en ejecución directa de potestades constitucionales del Ejecutivo, y cuando la ley en cuestión haya estatuido sobre materias que la Constitución le atribuye exclusivamente al Ejecutivo, con lo cual la ley formal habría penetrado indebidamente en la zona de "reserva de la administración" . Verbigracia: creación por "ley" de una entidad autárquica institucional, referente a una materia administrativa
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puesta exclusivamente por la Constitución a cargo del Ejecutivo; si en tales supuestos el Ejecutivo dicta un "reglamento" contrario a esa ley, la primacía jerárquica o la preferente aplicación le corresponderá al reglamento y no a la ley.
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Módulo 2 La actividad de la administración. Procedimiento administrativa Actividad contractual
6. La actividad de la administración Conforme al principio de separación de poderes tal cual lo plasmado por la teoría de Montesquieu, debemos distinguir el Poder Legislativo, del Ejecutivo y del Judicial. No obstante lo cual, como es sabido, tal división de poderes no es tajante sino que estamos ante un solo poder con distribución de funciones en diversos órganos del Estado. En la actualidad se acepta entonces que la actividad de la administración o actividad administrativa concebida desde el punto de vista material u objetivo, y no desde un criterio subjetivo, puede ser ejercida por los distintos poderes u órganos del Estado no siendo de ejercicio exclusivo por parte del Poder Ejecutivo. Siguiendo a Villegas Basavilbaso se puede definir a la función administrativa como “una de las funciones del Estado que tiene por objeto la satisfacción directa e inmediata de las necesidades colectivas por actos concretos, dentro del orden jurídico y de acuerdo con los fines de la ley”.
La actividad administrativa del Estado se exterioriza de diversas maneras, dicha actividad puede diferenciarse entre otros criterios por el ámbito de vigencia de los actos que emanan de la misma diferenciándose así los actos administrativos de los actos de la administración. Son administrativos aquellos cuyos efectos trascienden el ámbito de la administración pública y repercuten o pueden tener incidencia respecto de los administrados, por el contrario se consideran actos de la administración aquellos cuyos efectos se agotan en el orden interno de la administración resaltándose entre otros las circulares, instrucciones y reglamentos internos. A su vez la actividad administrativa puede diferenciarse según nos encontremos frente a actos de gobierno o políticos o de actos denominados institucionales. Radicando la importancia de esta última distinción en el alcance o grado de control judicial que podrá ejercerse sobre tales actos. También se distingue la actividad de la administración según la naturaleza de la función que la administración está ejerciendo clasificándose la actividad según este criterio en activa, consultiva, de control o jurisdiccional. Por otra parte la actividad de la administración puede exteriorizarse por medio de actos o de hechos. Los hechos constituyen un evento, un acontecimiento,
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un suceso, una situación. Cuando al hecho se atribuye una consecuencia jurídica se constituyen en hechos jurídicos. Así el Código Civil y Comercial define en el Art. 257 al hecho jurídico El hecho jurídico es el acontecimiento que, conforme al ordenamiento jurídico, produce el nacimiento, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas. Hecho jurídico es, por tanto, cualquier evento al que el derecho le asigna una consecuencia jurídica. Así puede resaltarse como una diferencia fundamental entre hecho y acto a la circunstancia de que mientras el primero es un simple acontecimiento, el segundo consiste en una declaración de voluntad. El hecho administrativo es un comportamiento mientras que el acto implica una declaración de voluntad que va a producir efectos jurídicos directos. Los hechos son operaciones materiales ejecutadas en ejercicio de la función administrativa y pueden ser jurídicos o no jurídicos. Son hechos jurídicos cuando se les atribuye una consecuencia jurídica, cuando produciéndose traen aparejado el nacimiento de efectos jurídicos. Un hecho no contemplado por el derecho no es un hecho jurídico.1 Los hechos jurídicos pueden clasificarse en naturales y humanos, según el acontecimiento se produzca conforme a las leyes de la naturaleza o consista en la conducta de cierta persona. Resaltando que para el derecho administrativo tienen importancia tanto los hechos naturales como los humanos con relevancia jurídica. Los hechos humanos con relevancia jurídica pueden ser administrativos, corresponden al comportamiento material de la administración. El ejemplo clásico de hecho humano con relevancia jurídica es el silencio de la administración, silencio al que se atribuye un efecto jurídico determinado. Por otra parte dentro de los hechos humanos es necesario hacer referencia a las Vías de Hecho, resaltando que estas se diferencian del hecho jurídico en tanto son esencialmente ilícitas, se oponen a las vías de derecho y requieren la intervención de un funcionario o agente público cuyo comportamiento se opone al orden jurídico vigente. Conforme a lo señalado por Marienhoff 1 puede definirse a las vías de hecho administrativas como la violación al principio de legalidad por la acción material de un funcionario o empleado de la administración pública.
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Marienhoff: Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II. Pág. 204.
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Dentro de los hechos naturales con trascendencia para el derecho administrativo se ubican principalmente el tiempo, el espacio, el peso, la medida etc. Centraremos el análisis ahora en el acto administrativo, una de las modalidades por las que la administración exterioriza su voluntad teniendo como característica principal el hecho de que tales actos tienen la capacidad de producir efectos jurídicos respecto de los terceros particulares o administrados. Tal exteriorización o manifestación de voluntad y los efectos jurídicos hacia el exterior de la administración es lo que caracteriza al acto administrativo como acto jurídico diferenciándolo del acto de administración cuya eficacia se agota en lo interno. Existen numerosas definiciones de acto administrativo pudiendo señalarse entre otras la definición desarrollada por Marienhoff, quien señala que por acto administrativo ha de entenderse a la declaración, disposición o decisión de la autoridad estatal en ejercicio de sus propias funciones administrativas, productora de un efecto jurídico.
Por otra parte señala Manuel María Diez: Es una declaración unilateral y concreta del órgano ejecutivo que produce efectos jurídicos directos e inmediatos.
De las conceptualizaciones de acto administrativo otorgadas por estos autores pueden rescatarse diferencias que nos permitirán advertir algunas disquisiciones doctrinarias respecto del instituto en estudio. Así se ha discutido arduamente respecto del sujeto que emite la declaración, respecto de si tal declaración solo proviene de la autoridad estatal genérica o ampliamente considerada o si proviene únicamente del órgano ejecutivo. Y yendo más allá, si pueden emitir actos administrativos todos aquellos sujetos que ejerzan funciones administrativas, incluidos los entes privados, administración pública en sentido material o si solo deben considerarse como administrativos a los actos emitidos por la administración pública en sentido orgánico, es decir como el conjunto de órganos que integran los distintos poderes del estado. Se discute también si la declaración o acto es solo unilateral o si existen actos administrativos bilaterales. Si el acto administrativo es solamente concreto o puede serlo también en general incluyendo dentro de estos últimos a los reglamentos. Existe consenso respecto de que acto administrativo constituye una declaración de voluntad productora de efectos jurídicos directos e inmediatos y que como tal debe encuadrarse dentro del concepto de acto jurídico diferenciándose así del hecho jurídico como operación material de la administración.
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También pueden considerarse superadas las tendencias que limitan como sujeto emisor del acto administrativo a la administración pública y más aún sólo al Poder Ejecutivo; en la actualidad se considera acto administrativo a todo aquel emanado de sujetos en uso de funciones administrativas, tomando la definición de administración pública desde el punto de vista material u objetivo y de ningún modo en su aspecto subjetivo u orgánico. De este modo se admite que no solo puede haber función administrativa y en consecuencia actos administrativos en la actividad del Poder Ejecutivo sino también en el Legislativo y Judicial. Más aún se admite la emisión de actos administrativos por personas jurídicas públicas no estatales tales como colegios profesionales y por personas jurídicas privadas en ejercicio de potestades públicas tales como los concesionarios de servicios públicos. Así se enrola en esta tendencia la Ley Provincial de Procedimiento Administrativo Nº 5350 (t.o. L.6658) que en su artículo 1° señala: “Se regulará por las normas de esta Ley, el procedimiento para obtener una decisión o una prestación de la Administración en la Provincia de Córdoba, y el de producción de sus actos administrativos. Será, en consecuencia, aplicable con relación a la actividad jurídico-pública de los Poderes Legislativo, Ejecutivo o Judicial del Estado Provincial, del Tribunal de Cuentas de la Provincia; de las entidades descentralizadas autárquicas y de cualquier otro órgano o ente dotado de potestad pública y que actúe en ejercicio de la función administrativa , incluso los entes de carácter público o privado cuando ejerzan por delegación legal
aquella potestad, con excepción de las normas, procedimientos y organismos previstos en materia tributaria para los que serán de aplicación supletoria”. Continuando con la conceptualización del Acto administrativo entraremos al análisis de la cuestión respecto de si el acto administrativo solo puede ser unilateral o si puede aceptarse la existencia de actos administrativos bilaterales. Así parte de la doctrina entiende que el acto administrativo solo puede ser unilateral, que su emanación y contenido se deben a una sola voluntad, la voluntad de la administración pública. Siendo que el acto administrativo bilateral es aquel cuya emanación o contenido se deben a dos voluntades coincidentes la de la administración pública y del administrado. En este marco el acto administrativo puede considerarse bilateral sea porque la manifestación de voluntad del particular administrado se hace necesaria en el proceso de formación del acto administrativo, a través de una petición por ejemplo, o porque son bilaterales en cuanto al alcance de los efectos jurídicos o consecuencias del acto, siendo el caso por ejemplo de los contratos administrativos. Señala Marienhoff, que quienes no reconocen la existencia del acto administrativo bilateral lo hacen porque le quitan valor o trascendencia a la
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voluntad del administrado, a la que en ciertos casos, consideran causa del acto, pero no presupuesto del mismo para su formación; o sostienen que la voluntad del administrado solo vale como requisito de eficacia pero sin integrar el acto. Sin embargo, la voluntad no es un elemento del acto sino un presupuesto básico de su existencia. Por el contrario cuando el acto puede ser emitido sin el pedido, consentimiento o manifestación alguna del particular administrado, dicho acto es unilateral. Como ejemplo de tales actos pueden mencionarse la imposición de una multa, un llamado a licitación, la declaración de emergencia en una determinada zona etc. Dentro de los actos administrativos bilaterales, en los que voluntad del particular administrado se hace necesaria tanto en el proceso de formación del acto como en cuanto a los efectos o consecuencias del acto, podemos conceptualizar al contrato administrativo. Conforme a nuestro código civil y comercial, artículo 957: “ Contrato es el acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales.”. A su vez, el artículo 959 dispone efecto vinculante del contrato. Todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes. Su contenido sólo puede ser modificado o extinguido por acuerdo de partes o en los supuestos en que la ley lo prevé. Sabemos que la administración pública es la función del estado que consiste en una actividad concreta y continuada, que tiene por objeto satisfacer en forma directa e inmediata las necesidades colectivas y el logro de los fines del Estado, dentro del orden jurídico establecido y con arreglo a éste. En cumplimiento de esta actividad la administración pública dicta actos unilaterales, actos generados exclusivamente por la actuación de la voluntad administrativa y actos administrativos. Pero para alcanzar la más alta y eficaz gestión la administración debe participar en la celebración de actos plurilaterales, originándose así verdaderas convenciones, en la cuales participan distintos órganos de la administración, o en las que ésta se vincula directamente con los particulares. Los contratos administrativos se generan cuando la administración llama al acuerdo a los particulares, dándose lugar así a un acto de voluntad común por el cual ambas partes reglan sus derechos y obligaciones. Sin ánimo de agotar el tema y solo a efectos de arribar a la conceptualización de los contratos administrativos como actos administrativos bilaterales
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haremos referencia a que es la Corte Suprema de Justicia de la Nación a través de diversos fallos la que ha otorgado las bases o presupuestos para definir al contrato administrativo. La Corte ha señalado cuales son los distintos elementos que nos permiten advertir que estamos ante un contrato administrativo, sostiene que los elementos especiales del contrato administrativo son: “Una de las partes es una persona jurídica estatal, su objeto está constituido por un fin público o propio de la administración y que llevan insertas explícita o implícitamente cláusulas exorbitantes de derecho privado”. (Conforme lo señalado en Dulcamara La Ley, 1990-E, 311). Con posterioridad la Corte también admite que la finalidad pública puede actuar como elemento característico autónomo del contrato administrativo en el caso OCA c. Secretaría de inteligencia del Estado de la Presidencia de la Nación. Analizaremos ahora la discusión doctrinaria respecto de si debe considerarse acto administrativo solo al acto concreto o particular o si puede serlo también el dictado en general. Si puede considerarse acto administrativo a aquel de contenido general, dictado para regir situaciones de hecho indeterminadas y repetibles o si solo debe entenderse por acto administrativo al emitido con efectos jurídicos respecto de una situación de hecho único e individualizada. Para una parte de la doctrina el acto administrativo solo puede ser concreto, encuadrando dentro de esta categoría a todos aquellos que tengan alcance sobre situación particular o individual como así también a los que se refieran a un grupo determinado de personas. Se denominan así a los actos que no se incorporan con vocación de permanencia al ordenamiento jurídico sino que se agotan en su cumplimiento inmediato. Puede citarse como ejemplo a un acto administrativo que pase a retiro obligatorio a una o varias personas, a un acto que tenga por objeto el llamado a una licitación pública etc. Para otra parte de la doctrina el acto administrativo puede ser de alcance general destinado a regular conductas no solo del administrado sino también de la administración, dictados para regir situaciones de hecho indeterminadas y repetibles y en este marco se encuadran los reglamentos. Señala Marienhoff, “Se entiende que acto administrativo es general cuando la declaración que lo constituye mira abstractamente a una pluralidad de personas o casos indeterminados o indeterminables. Se entiende que es especial o individual si la declaración mira a una o más personas o casos individualmente determinados o determinables”. Si se admite que el acto administrativo puede surgir como consecuencia tanto de una declaración concreta como general hay que remarcar que conforme al
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régimen normativo vigente existen diferencias en cuanto a distintos aspectos que rigen a ambas modalidades de expresión de la voluntad administrativa. En este sentido el art. 11 del Decreto Ley 19549 establece que los actos administrativos de alcance particular adquieren eficacia a partir de su notificación a diferencia del reglamento que la adquiere a partir de su publicación. Por lo cual para que el acto administrativo adquiera uno de los caracteres que hacen que el mismo pueda considerarse perfecto, esto es el de la eficacia, se hace necesario el conocimiento cierto para los actos de alcance particular, bastando del presunto o ficto para los de alcance general. Otro de los aspectos diferenciales se dan respecto a la estabilidad del acto administrativo regular, que imposibilita su revocación en sede administrativa sin responsabilidad para la administración, cuando del acto han nacido derechos subjetivos para los particulares, no rigiendo dicho principio de estabilidad para los actos de alcance general o reglamentos que pueden ser derogados y/o modificados por la administración, ya que nadie tiene derecho al mantenimiento de las normas. Por otra parte se sostiene que existe una cuestión de jerarquía normativa del acto administrativo particular respecto del general, ya que el primero se encuentra subordinado y a los principios y normas establecidos por el reglamento. Existen a su vez una serie de diferencias en cuanto al régimen de impugnación de ambos tipos de actos, las que serán analizadas oportunamente.
Clasificación de los Actos Administrativos:
Se han efectuado diferentes clasificaciones del acto administrativo, no existiendo un criterio uniforme. Sin ánimo de agotar el tema podemos clasificarlos conforme:
1) A la estructura del acto o sujetos intervinientes: actos unilaterales y bilaterales o en actos simples, complejos o colectivos. En este marco los actos administrativos serán unilaterales o bilaterales según que para su formación sea necesario la voluntad de uno o más sujetos. Por otra parte el acto administrativo se considera simple cuando para su formación es suficiente la declaración de voluntad de un órgano administrativo, un solo sujeto de derecho. El Complejo en tanto es el
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que surge de la voluntad concurrente de varios órganos o sujetos administrativos, siendo característica a su vez de esta tipología el hecho de que las voluntades no permanecen autónomas sino que se funden en una sola voluntad; cuestión esta última que lo diferencia de los actos colectivos donde las voluntades se unen en una sola declaración pero permaneciendo jurídicamente autónomas. 2) Al alcance del acto en relación a las personas: actos generales o individuales. Tal como se analizó supra el acto administrativo general y, dentro de esta categoría el reglamento tiene como objeto la producción de efectos jurídicos respecto de todas las personas indeterminadamente, a diferencia del acto administrativo individual que se refiere a una o varias personas determinadas o determinables. 3) Al ámbito de actuación del Estado: Actos administrativos o Civiles. Actos de Imperio o de gestión. El origen de esta distinción radica en la aptitud o capacidad del Estado para actuar tanto en el campo del derecho público como en el campo del derecho privado, en razón del ámbito o esfera jurídica en que esta actúe. Así cuando la administración emite un acto en ejercicio de sus atribuciones o competencias de derecho público estaremos ante un acto administrativo en tanto cuando la administración actúa en la esfera del derecho privado sus actos serán catalogados como actos civiles de la administración. 4) Por la índole de la actividad de la administración: Actos reglados o Discrecionales. Más allá del hecho de que la actividad de la administración siempre debe subsumirse al ordenamiento jurídico la distinción que se analiza parte del margen de libertad que las reglas de derecho dejan en el caso concreto al órgano administrativo en la emisión de un determinado acto. Así el acto administrativo se considera reglado cuando la actuación de la administración se encuentra estrictamente vinculada a una norma que regla y predetermina la conducta administrativa. Por el contrario podemos hablar de actos discrecionales de la administración cuando esta actúa con mayor libertad, cuando la decisión a adoptar en el caso concreto no se encuentra predeterminada obligatoriamente para la administración sino que esta se encuentra facultada para apreciar y valorar los hechos y realizar un juicio de oportunidad y conveniencia.
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Elementos y requisitos del acto administrativo:
Para que el acto administrativo sea válido debe reunir una serie de elementos o requisitos establecidos por la ley, la ausencia de alguno de estos elementos ocasionará la existencia de vicios que afectarán la validez del acto en cuestión. Pueden distinguirse dos clases de elementos, los esenciales y los accidentales o eventuales, los primeros no pueden faltar deben presentarse inexcusablemente para que el acto sea perfecto en tanto los elementos accidentales pueden o no presentarse en un acto administrativo sin que su ausencia influya en la validez o eficacia del acto. Doctrinariamente no existe una coincidencia absoluta respecto a cuales son los elementos esenciales del acto administrativo ni tampoco respecto del alcance que debe otorgarse a cada uno de ellos, no obstante lo cual habrá que atenerse a lo que establezca el régimen legal aplicable en el caso concreto sin perder de vista que carácter local del derecho administrativo. Dentro de los elementos esenciales podemos mencionar: La Competencia sujeto para algunos autores-, la causa, el objeto o contenido, la forma, la motivación y la finalidad.
Al hablar de competencia nos referimos a la atribución del órgano emisor para dictar el acto administrativo. Solo el órgano a quien se otorgan legalmente determinadas atribuciones o facultades sea desde el punto de vista material, territorial o de grado podrá emitir válidamente un acto administrativo. Para algunos autores este elemento debe denominarse Sujeto, ya que si estamos ante un acto administrativo de carácter bilateral es necesario considerar la intervención del administrado o particular y no solo de la administración pública. El acto entonces debe ser dictado por un órgano competente caso contrario se encontrará viciado, esta competencia debe surgir de la constitución o de ley formal o material. A su vez debe atenderse al hecho de que la administración pública expresa su voluntad a través de personas físicas, funcionarios o agentes públicos los que a su vez deben ser capaces conforme a las normas del derecho privado. Este elemento del acto se encuentra regulado por el artículo 3 de la Ley Provincial de Procedimiento Administrativo el cual establece lo siguiente: “La competencia de los órganos administrativos será la establecida por la Constitución de la Provincia, las leyes orgánicas administrativas y los reglamentos que dicten el Poder Ejecutivo y las Entidades Autárquicas, cuando estuvieren facultadas. La competencia es irrenunciable e improrrogable y será ejercida por los órganos administrativos que la tengan atribuida, salvo los casos
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de delegación, sustitución o avocación previstos por las disposiciones normativas pertinentes”. A nivel nacional también se encuentra expresamente reglado por el artículo 3 del Decreto Ley 19.549 cuando fija: Competencia del órgano. La competencia de los órganos administrativos será la que resulte, según los casos de la Constitución Nacional, de las leyes y de los reglamentos dictados en su consecuencia. Su ejercicio constituye una obligación de la autoridad o del órgano correspondiente y es improrrogable, a menos que la delegación o sustitución estuvieren expresamente autorizadas; la avocación será procedente a menos que una norma expresa disponga lo contrario. Al establecer que la competencia debe surgir de la constitución, de la ley o de reglamentos se enrolan ambas normas en la teoría que postula que solo se admite la competencia expresa, aquella expresamente establecida por las normas y no la permisión amplia en el sentido de que el órgano sería competente no solo en lo expresamente autorizado sino también en lo implícito o tácito. El Objeto o contenido, otro de los elementos esenciales del acto, se define como lo que el acto preceptúa, lo que el acto dispone o resuelve concretamente. A su vez como requisitos del objeto el mismo debe ser lícito en virtud del principio de legalidad que exige a la administración obrar de conformidad al orden jurídico vigente, cierto lo que permitirá determinar con exactitud los alcances del acto y física y jurídicamente posible. Los caracteres señalados coinciden con los preceptuados por el art. 279 del Código Civil y Comercial para el objeto de los actos jurídicos, a su vez se establecen expresamente por el art. 7 inc. c) de la ley nacional de procedimiento administrativo. El objeto del acto jurídico no debe ser un hecho imposible o prohibido por la ley, contrario a la moral, a las buenas costumbres, al orden público o lesivo de los derechos ajenos o de la dignidad humana. Tampoco puede ser un bien que por un motivo especial se haya prohibido que lo sea. Otro de los elementos esenciales del acto administrativo lo constituye la Causa, entendida como los antecedentes de hecho o de derecho que justifican la emisión del acto. Así ha sido definida por la legislación nacional cuando el artículo 7 inc.) b) de la Ley 19.549 expresa: Deberá sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirvan de causa y en el derecho aplicable.
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Debe diferenciarse de la motivación o razones manifestadas por la administración como justificantes de la emisión del acto, expresión o constancia de que la causa existe que se encuentran materializados en los considerandos del acto administrativo. A través de la motivación se hace conocer la causa o el fin del acto, las razones por las cuales se emite una determinada decisión administrativa. Este requisito surge del artículo 7 inc. e) de la Ley Nacional de Procedimiento administrativo cuando expresamente establece: “Deberá ser motivado, expresándose en forma concreta las razones que inducen a emitir el acto consignando además los recaudos indicados en el inciso b) del presente artículo”. Por otra parte la ley provincial (L.N° 5350 t.o Ley 6658) en su artículo 98 establece: “ Todo acto administrativo final deberá ser motivado, y contendrá una relación de hechos y fundamentos de derecho, cuando: a) decida sobre derechos subjetivos; b) resuelva recursos; c) se separe del criterio seguido en actuaciones precedentes, o del dictamen de órganos consultivos”.
Conforme lo señala Marienhof, “La motivación del acto administrativo consiste en la exposición de los motivos que indujeron a la administración a la emisión del acto. (…) La motivación no consiste en los motivos del acto sino en la expresión de estos”. El autor reseñado así como otros administrativistas consideran que la motivación no constituyen un elemento autónomo del acto sino que integra algún otro elemento como el contenido u objeto del acto o el elemento forma. En relación al elemento forma puede decirse que la importancia de este elemento del acto dependerá de lo que establezca la norma aplicable en cada caso respecto del modo en que debe exteriorizarse la voluntad de la administración. Este elemento debe analizarse en relación a la validez misma del acto, ya que si el ordenamiento aplicable establece una determinada formalidad para la existencia del acto, la misma es una forma esencial y no podrá ser inobservada. En tanto si nos encontramos ante una forma no esencial su inobservancia puede no viciar el acto. En el orden local lo atinente a la forma se encuentra regulado por los artículos 94 y siguientes de la Ley de Procedimiento administrativo. Estableciendo que: “ Los actos administrativos se producirán o consignarán por escrito cuando su naturaleza o circunstancias no exijan o permitan otra forma más adecuada de expresión y constancia.
En los casos en que los órganos administrativos ejerzan su competencia en forma verbal, y no se trate de resoluciones, la constancia escrita del acto,
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cuando sea necesaria, se efectuará y firmará por el órgano inferior que la reciba oralmente, expresando en la comunicación del mismo la autoridad de que procede, mediante la fórmula "Por orden de...". Si se tratare de resoluciones, el titular de la competencia deberá autorizar con su firma una relación de las que haya dictado en forma verbal, con expresión de su contenido”. A su vez establece que formalidades para los actos emanados del Gobernador, fijando que los actos que emanen del Gobernador de la Provincia adoptarán la fórmula de Decreto, cuando dispongan sobre situaciones particulares o se trate de reglamentos que produzcan efectos jurídicos dentro y fuera de la Administración. En tanto cuando su eficacia sea para la Administración interna, podrán producirse en forma de resoluciones, disposiciones circulares, instrucciones u órdenes. Para los actos emanados de otros órganos establece que se producirán en todos los casos en la forma de resolución o disposición, o la que la ley especial les haya fijado. Por otra parte la Legislación Nacional establece en su artículo 8 que: “ El acto administrativo se manifestará expresamente y por escrito; indicará el lugar y fecha en que se lo dicta y contendrá la firma de la autoridad que lo emite; sólo por excepción y si las circunstancias lo permitieren podrá utilizarse una forma distinta”. Algunos autores consideran que la publicidad o notificación a los particulares interesados constituye un aspecto del elemento forma. En este punto es necesario resaltar que tales requisitos hacen a la eficacia del acto administrativo, ya que un acto administrativo plenamente válido no será eficaz hasta tanto se publique o comunique a los interesados. Con respecto a este aspecto las normas aplicables son claras y no son necesarias mayores consideraciones. En el orden provincial la ley de procedimiento administrativo establece que las notificaciones ordenadas en actuaciones administrativas deberán contener la pertinente motivación del acto y el texto íntegro de su parte resolutiva, con la expresión de su carátula y numeración correspondiente, y se dirigirán al domicilio constituido o, en su defecto, al domicilio real (Artículo 54). Las notificaciones se realizarán: personalmente en el expediente; firmando el interesado ante la autoridad administrativa, previa justificación de identidad y con entrega de copia íntegra del acto notificado; mediante cédula; o por cualquier otro medio que permita tener constancia de la fecha de recepción, y de la identidad del acto notificado. Cuando en la localidad donde se domicilia la
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persona a notificar no hubiera oficina de correos, la diligencia respectiva se encomendará a la autoridad policial que corresponda. Establece, a su vez, que los actos que deben notificarse son las resoluciones de carácter definitivo, los emplazamientos, citaciones, apertura a prueba, y las providencias que confieran vista o traslado o decidan alguna cuestión planteada por el interesado. Respecto de los Decretos y resoluciones de alcance general, se considerarán conocidos desde el día de su publicación, salvo que hubiesen sido comunicados con anterioridad por otro medio. Establece expresamente respecto de la eficacia del acto administrativo, que su ejecución quedará demorada cuando así lo exija el contenido del acto o esté supeditado a su notificación, publicación o aprobación superior. (Art. 100). Otro elemento esencial del acto administrativo es la finalidad. Es sabido que la actividad de la administración debe tender a la satisfacción del interés público, por lo cual la finalidad del acto administrativo debe estar siempre de conformidad a dicho interés. La finalidad constituye la razón que justifica la emisión del acto. El acto no puede perseguir una finalidad individual o distinta del bien común, en este caso nos encontraríamos ante un acto viciado por desviación de poder. El artículo 7 Inc. F) de la ley 19.549 sobre este requisito establece: “ Habrá de cumplirse con la finalidad que resulte de las normas que otorgan las facultades pertinentes del órgano emisor, sin poder perseguir encubiertamente otros fines, públicos o privados, distintos de los que justifican el acto, su causa y objeto. Las medidas que el acto involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad”. En el orden local el artículo 93 in fine establece: “ El contenido de los actos se ajustará a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico y será adecuado a los fines de aquellos”. Tal como se señaló precedentemente el acto administrativo además de los elementos esenciales para su existencia y configuración puede incluir elementos accidentales o accesorios. Pueden definirse como aquellos elementos que sin ser necesarios para la existencia del acto administrativo, sin los cuales el acto es perfecto (valido y eficaz) son incluidos en el mismo por decisión de las partes, teniendo por efecto la posibilidad de ampliar o restringir los efectos jurídicos del acto. Son elementos accidentales o accesorios, el término, la condición y el modo, siendo aplicable a estos las nociones conceptuales otorgadas por el derecho privado.
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EL silencio como manifestación de voluntad:
La voluntad de la administración puede manifestarse expresa o tácitamente. La expresión tacita de la voluntad administrativa se configura principalmente a través del silencio de la administración. Para que se configure la manifestación tacita de la voluntad administrativa por silencio es necesario que el ordenamiento jurídico aplicable otorgue al silencio una determinada consecuencia jurídica. En principio hay que señalar que el silencio se configura cuando la administración ante la existencia de una petición o situación en la que tiene el deber de expedirse se mantiene inerte, en una actitud pasiva sin pronunciarse afirmativa o negativamente. Ante esta posibilidad el orden jurídico positivo le atribuye al silencio un determinado significado, el que puede ser positivo o negativo. El silencio valdrá como expresión tacita de la voluntad solo en el supuesto de que una norma jurídica le otorgue un determinado efecto jurídico. El efecto que la norma atribuye al silencio es una presunción legal y tiene como principal objetivo la posibilidad de controlar judicialmente la actividad administrativa. En general las normas establecen que el silencio debe interpretarse en sentido negativo y solo en supuestos excepcionales se da la situación contraria de establecer que ante el silencio de la administración debe considerarse una respuesta afirmativa. Tanto la normativa nacional como la provincial establecen que el silencio de la administración frente a una actuación que requiera de pronunciamiento expreso debe interpretarse en sentido negativo cumplidos determinados plazos y condiciones. Surge del artículo 10 de la Ley nacional que: “El silencio o la ambigüedad de la Administración frente a pretensiones que requieran de ella un pronunciamiento concreto, se interpretarán como negativa.
Sólo mediando disposición expresa podrá acordarse al silencio sentido positivo. Si las normas especiales no previeren un plazo determinado para el pronunciamiento, éste no podrá exceder de 60 días. Vencido el plazo que corresponda, el interesado requerirá pronto despacho y si transcurrieren otros 30 días sin producirse dicha resolución, se considerará que hay silencio de la Administración”.
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Por su parte la Ley Provincial en el artículo 69 establece la Presunción de resolución denegatoria en los siguientes términos: “Vencido el plazo previsto por el artículo 67 inc. f), se presumirá la existencia de resolución denegatoria”.
Caracteres de los actos administrativos: el principio de legitimidad y la ejecutoriedad del acto.
El principio de legitimidad del acto administrativo tiene como efecto jurídico el hecho de hacer presumir que todo acto emanado de la administración ha sido dictado conforme a las normas jurídicas vigentes. Hace a la presunción del obrar sublegal y conforme al orden jurídico de la administración pública, tiene como principal objetivo el de impedir la obstaculización de la actuación administrativa. El Estado se vería imposibilitado prácticamente de efectivizar su actuación, tendiente a la concreción de los fines públicos, si ante una determinada impugnación se viera obligado a hacer declarar judicialmente la validez de una determinada decisión como condición previa para exigir su cumplimiento. En consecuencia todo acto dictado en ejercicio de función administrativa se presume legítimo pudiendo ser revisado judicialmente a pedido de parte, por lo cual la nulidad del acto administrativo no puede ser declarada de oficio sino que la misma debe alegarse y probarse. Esta presunción se encuentra expresamente prevista por el artículo 12 de la Ley Nacional en los siguientes términos: “ El acto administrativo goza de presunción de legitimidad …”.
Por otra parte la Ejecutoriedad como carácter del acto administrativo significa que la propia administración tiene la potestad de hacerlo efectivo o ponerlo en práctica por sí misma. No debe confundirse con la ejecutividad entendida como la posibilidad de exigir el cumplimiento. Este carácter también está previsto también por el artículo 12 de la Ley Nacional: “… su fuerza ejecutoria faculta a la Administración a ponerlo en práctica por sus propios medios -a menos que la ley o la naturaleza del acto exigieren la intervención judicial- e impide que los recursos que interpongan los administrados suspendan su ejecución y efectos, salvo que una norma expresa establezca lo contrario”.
Por su parte la legislación provincial establece: Los actos administrativos tienen la eficacia obligatoria propia de su ejecutividad, y acuerdan la posibilidad de una acción directa coactiva como medio de asegurar su cumplimiento. Producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa.
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La ejecución quedará demorada cuando así lo exija el contenido del acto o esté supeditado a su notificación, publicación o aprobación superior. La ejecutoriedad del acto ha sido diferenciada en propia e impropia, siendo la primera aquella en la que la administración con sus propios medios pone el acto en práctica en tanto la ejecutoriedad impropia implica la ejecución a cargo del órgano judicial a instancias de la administración.
Facultades revocatorias de la Administración:
El acto administrativo puede extinguirse por voluntad de la administración, quien haciendo uso de sus facultades revocatorias, puede dejar sin efecto un determinado acto administrativo tanto por razones de oportunidad, mérito o conveniencia como por razones de ilegitimidad. En consecuencia podemos definir la revocación como la extinción de un acto administrativo dispuesta por la administración pública, para satisfacer exigencias de interés público o para restablecer la legitimidad.
No caben dudas que la revocación por razones de interés públicos siempre es realizada por el propio Estado, no obstante lo cual la revocación por ilegitimidad corresponde en algunos casos a la propia administración y en otros debe solicitarla al órgano judicial. La revocación se efectúa a través de otro acto administrativo que tiene por objeto la extinción del anterior, siendo este un acto de carácter unilateral ya que solo es necesaria la voluntad de la autoridad estatal. Con respecto a los efectos de la revocación, si la misma se produce por razones de oportunidad rige solo para el futuro, a partir del acto de revocación y dará lugar a la indemnización de los daños ocasionados a los particulares. En tanto cuando la revocación se produce invocando la ilegitimidad del acto, el acto revocatorio surte efectos hacia el pasado, desde la emanación del acto viciado y el administrado que eventualmente resulte afectado no tendrá derecho reclamar indemnización alguna.
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7. El procedimiento Administrativo Nociones generales
Existen numerosos autores que han desarrollado el tema de esta unidad, y en sus diferentes puntos de vistas se pueden ver todas las aristas del procedimiento administrativo. Es oportuno al comenzar el planteo del tema, posicionarse en el título para comprender cuál es el objeto de estudio: “PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO”. A esta altura de la carrera y de la materia ambas palabras suenan más que conocidas pero siempre es conveniente darles un breve repaso. Procedimiento: se define genéricamente como una serie concatenada de actos dispuestos para la realización de una determinada actividad que persigue la consecución de un fin.
Sobre esta definición se trabajará para terminar de circunscribirla al ámbito del derecho, y más específicamente del derecho Administrativo. El concepto anterior, como se dijo es genérico, de allí que pueden quedar incluidos los más variados procedimientos, hasta los más comunes y cotidianos, un ejemplo sería: quien está leyendo este escrito seguramente está cursando la materia derecho administrativo, o alguna relacionada de la carrera de abogacía, y para poder estar cursando la materia primero debió inscribirse, y posiblemente aprobar algún curso de nivelación para el ingreso, y además deberá cumplir con determinadas tareas (asistencia, prácticos, evaluaciones, monografías, etc.), y luego de ello, si resulta regularizado, cumplir con la formalidad de inscribirse para rendir un examen final, de esta manera cada uno de los alumnos desarrolla una serie de actos (inscribirse, trabajos prácticos, exámenes, etc.) para la realización de una actividad (estudio de la carrera) que persigue un objetivo final (aprobar la materia).
Funciones, órganos y procedimientos
Dentro del ámbito específico de la actividad estatal, existen tres funciones primordiales que el estado lleva adelante, estas son: la legislativa, la judicial y la administrativa.
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Estas funciones, las ejerce el estado a través de órganos específicos, que justamente son: el órgano legislativo, el órgano judicial y el órgano administrativo o ejecutivo. (Todos conocidos también como poderes). Es así, que el órgano legislativo tiene como función primordial, ya veremos porque decimos primordial, la de legislar, es decir, que su actividad principal será la de crear la norma en abstracto, y establecer a través de ella derechos y obligaciones para todos los ciudadanos. Por otro lado, el órgano judicial tendrá como función primordial, la de impartir justicia, esto es, aplicar al caso concreto la norma creada por el órgano legislativo, y definir en una situación jurídica en particular cual es el derecho y de qué forma debe aplicarse. Por último, el órgano ejecutivo o administrativo, es el que tiene como función primordial el ejercicio de la actividad administrativa, es decir, propender en la ejecución de sus políticas públicas la satisfacción del interés general en definitiva la consecución del bien común, siempre en función a lo establecido normativamente. Mencionamos antes que cada uno de los órganos realiza primordialmente una función, pero esto no quiere decir que sea la única sino la principal, ya que a su vez cada uno de ellos puede ejercer, siempre en menor medida, el resto de las funciones, por ejemplo: el órgano legislativo, cuando constituye un jurado de destitución de alguno de sus miembros está ejerciendo indirectamente la función judicial, o el órgano judicial cuando sanciona su reglamento interno está ejerciendo indirectamente la función legislativa, o en su caso el órgano administrativo cuando reglamenta alguna norma está ejerciendo indirectamente la función legislativa o cuando sanciona a un dependiente ejerce indirectamente la función judicial. Vemos entonces que el estado, en la búsqueda de su cometido esencial, ejerce diferentes funciones (administrativa, legislativa o judicial) a través de órganos dotados de poder para su ejercicio, y que a su vez cada uno de ellos podrá ejercer indirectamente otras funciones. Cada uno de los órganos realiza una función estatal específica que tendrá también su procedimiento específico y diferenciado de acuerdo a cual sea su finalidad, anticipando entonces que existe un procedimiento judicial, un procedimiento legislativo y un procedimiento administrativo, y que como cuestión preliminar debemos decir que los tres procedimientos tienen una fuente en común: la ley. Todos los procedimientos se encuentran especialmente normados o reglados, cada uno de los tres procedimientos tendrán su reflejo normativo, y que son: la constitución en el caso del legislativo, los códigos de procedimiento en el caso
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del judicial, y las leyes u ordenanzas de procedimientos en el caso del administrativo. Luego de este breve repaso de la cuestión relacionada con la función, el órgano y el procedimiento, pasemos ahora al procedimiento administrativo objeto de la presente unidad.
Procedimiento administrativo
Como se desprende de la unidad 6 “a ctuación administrativa y el acto administrativo”, el procedimiento administrativo constituye uno de los elementos del acto, ya que la ley establece cuales son los pasos previstos para que la administración concluya en el dictado de un acto administrativo. Este elemento tiene una particular característica, porque al estar presente en el ejercicio de la función administrativa se presenta como una doble garantía, por un lado para el administrado, ya que la administración deberá respetar el procedimiento definido legalmente para el desarrollo de su función y así se verá imposibilitada de actuar fuera de su competencia, y por el otro es garantía de eficacia, ya que cumpliendo con el procedimiento establecido por la ley se garantiza la protección del interés público receptado en ella. Para hacer más comprensible esta doble característica del procedimiento administrativo hay que regresa al módulo estudiado anteriormente y repasar la idea de estado y las características del estado de derecho. Es sabido que el estado a través de sus órganos es quien procura la satisfacción del interés general, y que en el desarrollo de sus funciones debe respetar la ley porque es la que establece cuáles son sus funciones y competencias. Esta sujeción a lo establecido en la ley, hoy ampliado a todo el ordenamiento jurídico, es la que garantiza a todos los que forman parte de un estado, que la administración en el desempeño de la función administrativa debe respetar el procedimiento establecido. De esta manera se puede definir al procedimiento administrativo como: “Cause formal de la serie de actos en que se concreta la actuación administrativa para la realización de un fin” 2, también es definido como: “Sucesión ordenada de actos y tareas materiales y técnicas cumplida por o ante los órganos administrativos, tendientes al ejercicio de la función administrativa” 3. Dentro de
este concepto general del procedimiento administrativo se incluyen diferentes
2
“Curso de derecho administrativo”, Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández con notas de Agustín Gordillo, Tomo II, 1ra. Edición, Ed. La Ley, Buenos Aires 2006. 3 “Régimen de procedimientos administrativos”, Tomás Hutch inson, 7ma. Edición, Ed. Astrea, Buenos Aires 2003.
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clases de procedimientos que según el autor que se siga se podrán clasificar de distintos modos, que pueden ser resumidas en las siguientes:
Clases de Procedimientos Administrativos
Una clasificación primaria es la de procedimientos generales y especiales, dentro de los generales se pueden incluir a todas aquellos regidos por leyes nacionales, provinciales o municipales que establecen de manera genérica un régimen determinado para la actuación de la administración, en la mayoría de los casos estas legislaciones establecen patrones generales de conducta, como así también los principios básicos del procedimiento administrativo. En cambio los procedimientos especiales establecen causes de actuación específicos para determinados órganos de la administración, tienen que ver con el permanente crecimiento de la regulación normativa en el ámbito de actuación de la administración pública, además de la ampliación y concesión de los servicios públicos, y de la multiplicidad de órganos que ejercen función administrativa, sobre todo a nivel nacional, los cuales exigen la creación de regímenes especiales. Una segunda clasificación relacionada con la actividad desarrollada por la Administración es la de Procedimientos Declarativos que son aquellos mediante los cuales se establece de qué forma se aplica lo prescripto en la ley, y Procedimientos de Ejecución son aquellos a través de los cuales la Administración, como su nombre lo indica, ejecuta lo declarado, y Procedimientos de Simple Gestión que son aquellos a través de los cuales la administración prepara la elaboración de una declaración o ejecución. A su vez dentro de esta categoría pueden incluirse otra sub-clasificación la de Procedimientos Recursivos que son aquellos mediante los cuales una parte interesada en el procedimiento impugna una decisión de la administración porque con ella se ha afectado un derecho subjetivo o un interés legítimo, y por otro lado están los Procedimientos Sancionadores que son aquellos a través de los cuales la administración decide la imposición de una sanción a un particular relacionado con ella.
Principios del Procedimiento Administrativo
Como se ha visto anteriormente, el procedimiento administrativo tiene una doble finalidad donde se conjugan principios que tendrán por objeto garantizar a los particulares el actuar legítimo de la administración y por el otro aquellos que satisfagan la autotutela de la administración.
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En este punto podrán observar la similitud que existe entre el procedimiento administrativo y el proceso judicial, comenzando con los principios característicos del procedimiento administrativo que lo distinguen del judicial.
Legalidad objetiva
Este principio establece que el actuar de la administración deber ser siempre conforme a la ley, pero no solo respetándola como el deber que tiene cualquier ciudadano, sino obrando conforme a lo que ella prescribe. Recordemos que el fin de la administración es la búsqueda del bien común y en el ejercicio de la función administrativa solo podrá actuar como la ley prescribe que lo haga, de esta forma se protegen los intereses de lo particulares, pero también y principalmente el de todos los ciudadanos que integran la comunidad. En este sentido señala Hutchinson: “…se ha abandonado también el concepto de que la ley era un límite del obrar administrativo, para concluir que constituye el presupuesto mismo de esa actividad”4. Este principio de legalidad en los últimos años se ha ampliado no solo a lo que la ley específica prescribe sino a todo el bloque normativo, debiendo entonces la administración en el desempeño de sus funciones respetar todo el orden jurídico.
Informalismo a favor del administrado
Este principio exime a los particulares de cumplir con formalidades innecesarias para la petición ante la administración, así se garantiza el pleno ejercicio de sus pretensiones en el procedimiento. Esta dispensa en la formalidades es solo en beneficio de los administrados y solo puede ser invocada por ellos, el procedimiento es informal solo para el administrado debiendo la administración cumplir con todas las formalidades que la ley haya prescripto. De esta manera se pretende que el procedimiento llegue siempre a su fin, sin interponer valladares innecesarios para los administrados. Así por ejemplo no es necesaria la caratulación de las pretensiones o de los recursos, o el patrocinio letrado en sede administrativa.
Impulsión de oficio
4
Autor y Obra citada, pág. 41.
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En virtud de este principio es la Administración quien debe llevar adelante el procedimiento, es la autoridad administrativa quien dirigirá y ordenará todo lo necesario para que el procedimiento llegue a su fin. Existen algunos procedimientos en que también el administrado estará interesado en que la Administración termine con el procedimiento y dicte una resolución final, por esta razón es que también el interesado puede impulsar el procedimiento. Por lo dicho anteriormente es que también en el procedimiento administrativo puede operar la caducidad de la instancia, así una vez vencidos los plazos establecidos por la ley para que el administrado cumpla con determinada actuación y no lo hiciese puede decretarse la caducidad y ordenarse el archivo de las actuaciones, sin perjuicio que el administrado podrá volver a iniciar un nuevo procedimiento.
Verdad real
Por este principio la Administración a lo largo del procedimiento se encuentra obligada a obtener la verdad material, es decir que debe averiguar lo acontecido realmente, y no puede contentarse con los hechos relatados por una de las partes, debe necesariamente buscar la verdad de los hechos acontecidos. Este principio es notablemente diferente a lo que sucede en el proceso civil donde el juez decidirá en derecho lo que las partes hayan probado, es decir que en este proceso la verdad es la aportada por las partes y sobre ella deberá decidir el juez, por el contrario en el procedimiento administrativo al ser la Administración juez y parte se encuentra obligada a buscar la verdad real, en garantía de los administrados parte en el procedimiento y del interés general.
Debido proceso
Este principio, exige el cumplimiento de un determinado procedimiento predispuesto normativamente para la obtención de una decisión. Así se garantiza que la Administración obtendrá una decisión siempre atravesando las pautas fijadas por la ley. Sobre este principio señala el Dr. Claudio Martín Viale “La doctrina lo distingue de dos maneras: debido proceso adjetivo , que es el conjunto de comportamientos de tipo instrumental que se deben tener en cuenta, y debido proceso sustantivo, en el cual los comportamientos a observar son aquellos que exigen que las decisiones sean valiosas, es decir, que se conformen según lo que dice el ordenamiento jurídico de fondo o sustantivo.”5
5
“Derecho Constitucional y Administrativo”, Ildarraz - Zarza Mensaque – Viale, 2da. Edic., Ed. Eudecor, pág. 629, Córdoba 2001.
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Derecho de defensa
Este principio constitucional, pilar fundamental del estado de derecho, establece la posibilidad de participar del procedimiento en todo su desarrollo, aportar las pruebas, acceder a las actuaciones administrativas, tomar vista de los expedientes, como también recurrir las decisiones de la administración que afecten derechos o intereses legítimos. Es importante destacar que es posible ocurrir a cualquiera de los medios de prueba en el procedimiento administrativo.
Recursos administrativos
Como vimos anteriormente los recursos administrativos son parte del procedimiento administrativo, incluso algunos autores los incluyen como una categoría dentro de la clasificación de los procedimientos administrativos. Una definición precisa es el escrito por el Dr. Viale como: “El recurso administrativo es el medio jurídico del que dispone un interesado, dentro de un procedimiento, para impugnar un acto administrativo en cuanto le afecta una situación jurídica, ante la propia Administración que lo produjo, para hacer valer las razones jurídicas que le asisten” 6. A partir de esta definición podemos entender que el recurso es la posibilidad con que cuenta el administrado de impugnar una decisión de la Administración, pero esta posibilidad está dada por la posición jurídica que ocupa ese administrado, es decir que este sujeto debe verse afectado por el actuar de la Administración en un derecho subjetivo o un interés legítimo, esto es lo que se conoce como legitimación activa. Además hay que distinguir el recurso administrativo de la denuncia o el reclamo, en estos últimos el administrado no es parte en un procedimiento administrativo el que posiblemente se inicie a partir de ese acto jurídico, en cambio en el caso del recurso el administrado forma parte de un procedimiento administrativo o al menos la medida impugnada, ya que puede verse afectado el interés legítimo de un particular que no formo parte en el procedimiento administrativo pero que la decisión de la administración lo afecta y aún en este caso tiene la posibilidad de recurrirla. La decisión de la administración que afecte al administrado debe tener el carácter de definitiva, es decir, debe ser un acto administrativo ya sea de alcance general o particular a través del cual la Administración manifieste su voluntad y de esta manera afecte la situación jurídica del administrado, de allí que la doctrina y la jurisprudencia sostienen que no son recurribles los actos 6
Autor y obra citada, pág. 654.
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preparatorios, como tampoco los dictámenes de los órganos de asesoramiento técnico o legal. Por otro lado, hay que señalar que los recursos administrativos, como el concepto lo señala, tramitan siempre en sede administrativa, es decir que quien resolverá la impugnación será siempre un órgano de la Administración, el mismo que haya dictado el acto administrativo o un superior dependiendo del recurso interpuesto. Es importante destacar que el procedimiento recursivo garantiza la posibilidad de discutir una medida dispuesta por la Administración que afecte el interés de uno o varios administrados, pero no la de obtener un resultado favorable, de esta manera la protección al administrado es brindarle la oportunidad de impugnar una decisión, pero no con ello se garantiza que la cuestión de fondo introducida en el recurso deba ser acogida por la Administración. Habiéndose introducido al procedimiento recursivo corresponde exponer cuales son los más frecuentes en las leyes de procedimiento administrativo, aclarando que existen otros recursos especiales dispuestos en algunos regímenes muy específicos.
Recurso de Reconsideración
Mediante esta vía recursiva se pretende la impugnación de un acto administrativo ante la misma autoridad que lo dictó, solicitando la revocación, la sustitución o la modificación del mismo. Se procura mediante este medio de impugnación que el órgano administrativo que dictó la medida revea su decisión, y por contrario imperio anule, modifique o sustituya el acto dictado. Esta es la primera vía impugnativa y procede contra actos administrativos definitivos o asimilables a tal, estos son aquellos que sin ser definitivos ponen fin a determinada etapa o impiden la continuidad del procedimiento, o en última instancia impiden que determinada cuestión sea revisada con posterioridad, de esta manera esta vía impugnativa podrá intentarse contra este tipo de actos cuando vulneren un interés legítimo o un derecho subjetivo. Es presentado como se dijo ante la misma autoridad que dictó el acto administrativo y es ella quien resolverá el recurso, aún en aquellos casos en que haya actuado por delegación. En el caso de la Ley de Procedimientos Administrativos Nacional (Nº19549) este recurso es de uso facultativo, y siempre que se interponga lleva implícito el recurso jerárquico, es decir que el recurso jerárquico siempre que se propugne el recurso de reconsideración es interpuesto en subsidio. En la Ley de
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Procedimientos Administrativos de la Provincia de Córdoba (5330 T.O.6658) el recurso de reconsideración es de interposición obligatoria para el agotamiento de la vía administrativa, es decir para la continuidad de las demás vías recursivas necesariamente en primera medida debe interponer el recurso de reconsideración. Los plazos de interposición varían: a nivel nacional es de 10 días y en la provincia de 5 días, en ambos casos desde que se notificó el acto administrativo de carácter particular o desde su publicación en el caso de los actos administrativos de alcance general. La pretensión objeto del recurso puede variar de acuerdo a cual haya sido el agravio sufrido, de esta manera puede solicitarse la anulación total del acto atacado, o puede solicitarse la modificación por no estar totalmente contemplada la pretensión inicial si fuere el caso, o también solicitarse la sustitución del acto.
Recurso Jerárquico
Es el medio impugnativo a través del cual se manifiesta la relación jerárquica que caracteriza a la organización administrativa, ya que mediante este recurso es el superior jerárquico de quien haya dictado el acto perjudicial quien deberá resolver la impugnación. De esta manera se ejerce el control de juridicidad de los actos administrativos por toda la estructura jerárquica, y el administrado podrá conocer a través de la resolución la opinión de la máxima autoridad jerárquica del órgano administrativo. El recurrente podrá en esa instancia ampliar los fundamentos expuestos a fin de que el superior jerárquico resuelva en forma fundamentada y de esta manera quedará expedita la vía judicial. El recurso puede ser interpuesto en forma subsidiaria con el de reconsideración o directamente una vez resuelto este, se presenta ante el órgano emisor del acto lesivo y este lo elevará a su superior para su resolución, es decir que se presenta ante el emisor pero se sustancia (pruebas, pericias, etc.) ante el superior quien será el encargado de resolver. En el caso de la provincia de Córdoba el recurso debe ser interpuesto dentro del plazo de 10 días de resuelto el recurso de reconsideración, recordemos que en esta provincia el recurso de reconsideración es de carácter obligatorio por lo cual el jerárquico siempre será presentado contra la resolución de una reconsideración ya sea expresa o tácita, además existe la posibilidad de presentarlo en forma subsidiaria con la reconsideración de esta manera resuelta la misma se elevará al superior a los fines de que resuelva el jerárquico, y en plazo de 10 días posterior a la resolución de la reconsideración el administrado podrá ampliar fundamentos. En el orden nacional el recurso jerárquico es de presentación obligatoria para lograr el agotamiento de la vía administrativa y el plazo para presentarlo es de 15 días, por esta razón siempre
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que se interponga un Recurso de Reconsideración llevará implícito el jerárquico en subsidio sin necesidad de expresarlo, ya que se interpreta que quien pretende que la medida se revea mediante un recurso que no es obligatorio con mayor razón pretenderá que se lo haga mediante un recurso que si es obligatorio.
Recurso de Alzada
Es un medio administrativo de impugnación contra las resoluciones de los órganos o entes administrativos que forman parte de la descentralización administrativa. Las resoluciones de estos entes en ejercicio de la función administrativa, es decir cuando las actuaciones llevadas a cabo estén regidas por normas de derecho administrativo, podrán ser recurridas mediante este medio. Estas resoluciones deben tener el carácter de definitivas y provenir de la máxima autoridad del ente. Este recurso encuentra íntima relación con los principios de organización administrativa, en virtud de los cuales la Administración Central puede descentralizar ciertas funciones administrativas en órganos o entes autárquicos para en mejor ejercicio, de allí que órgano competente para la resolución del recurso será la máxima autoridad administrativa de la Administración Central (Presidente, Gobernador, Intendente), independientemente que esta podrá estar delegada legalmente en otro funcionario. Mediante este recurso el impugnante solicitará que la medida dispuesta por el ente descentralizado sea revisada por la autoridad de la cual se descentralizo la función administrativa. El recurso es optativo a opción del administrado, no será necesario interponerlo a los fines del agotamiento de la vía administrativa. En cuanto al fundamento del recurso en el caso de los entes descentralizados de la provincia de Córdoba y los Nacionales creados por el Congreso solo podrán cuestionarse aspectos relacionados a la legitimidad del acto, y no a razones de mérito, oportunidad o conveniencia, motivo por el cual la resolución del recurso solo dispondrá la anulación o no del acto impugnado no pudiendo modificarlos o sustituirlo.
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Recurso de Revisión
Este medio de impugnación, a diferencia de los anteriores, se trata de un recurso extraordinario, debido que el acto que se pretenderá impugnar tendrá el carácter de firme, es decir que el acto no habrá sido impugnado en el tiempo dispuesto para ello, o si lo hubiese sido ya estará resuelto, razón por la cual no podrá volver a ser discutido. Solo por vía de Revisión el administrado podrá pretender impugnar el acto, motivado únicamente en las causales expresamente establecidas en la ley, que son: a) Cuando resultaren contradicciones en su parte dispositiva. b) Cuando aparezcan documentos de valor decisivo para la resolución del asunto, ignorados al dictarse el acto o en tal momento de imposible aportación al expediente. c) Cuando hubiere sido dictado fundándose en documentos o circunstancias declarados falsos por sentencia judicial firme. d) Cuando hubiere sido dictado mediante cohecho, prevaricato, violencia o cualquier otra maquinación fraudulenta o grave irregularidad comprobada. Además de concurrir alguna de estas causales, estas no deberán ser imputables a quien pretende impetrar el recurso. Deber ser interpuesto ante la misma autoridad que dicto el acto impugnado, invocando exactamente cuál es la causal en la que se encuentra incursa. En la Nación el plazo de interposición es de 30 días desde que se toma conocimiento de la causal y a nivel provincial el plazo es de 20 días.
Silencio de la administración - amparo por mora
La administración pública ante un reclamo fundado en derecho o un recurso administrativo siempre tendrá la obligación de expedirse en forma expresa y fundada. Esta obligación en el caso de la provincia de Córdoba esta impuesta por la Constitución: Artículo19: Todas las personas en la Provincia gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio: 9. A peticionar ante las autoridades y obtener respuesta y acceder a la jurisdicción y a la defensa de sus derechos.
En el caso de ausencia de pronunciamiento expreso de los organismos públicos, es decir, una vez producida la mora de la administración, el administrado contará con dos remedios alternativos para obtener de la administración una respuesta.
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Es así que la ley le otorga al administrado dos herramientas distintas, que podrán ser ejercidas según cual sea la pretensión y estrategia del administrado, ellas pueden ser: 1) Denegatoria Tácita: Esta POSIBILIDAD con la que cuenta el administrado consiste en que una vez vencidos los plazos establecidos legalmente para que la administración resuelva la presentación del administrado, y no lo hubiese hecho, previa interposición del “pronto despacho”, le permitirá atribuirle a la falta de respuesta de la administración un efecto negativo, es decir, que ese silencio puede transformarse en una respuesta negativa de la administración a la pretensión esgrimida. Se obtiene la denegación tácita de la pretensión esgrimida quedando de esta manera agotada la vía administrativa. 2) Amparo por Mora: El otro remedio jurídico con el que cuenta el administrado ante la falta de decisión expresa de la administración pública, es una acción judicial directa mediante la cual instará la emisión de la voluntad expresa de la Administración. Esta es la acción de amparo por mora consagrada en el orden nacional en el artículo 28 de la Ley de Procedimiento Administrativo Nacional Nº 19549: Art. 28. -- El que fuere parte en un expediente administrativo podrá solicitar
judicialmente se libre orden de pronto despacho. Dicha orden será procedente cuando la autoridad administrativa hubiere dejado vencer los plazos fijados --y en caso de no existir éstos, si hubiere transcurrido un plazo que excediere de lo razonable-- sin emitir el dictamen o la resolución de mero trámite o de fondo que requiera el interesado. Presentado el petitorio, si la justicia lo estimare procedente en atención a las circunstancias, requerirá a la autoridad administrativa interviniente que, en el plazo que le fije, informe sobre la causa de la demora aducida. Contestado el requerimiento o vencido el plazo sin que se lo hubiere evacuado, se resolverá lo pertinente acerca de la mora, librando la orden si correspondiere para que la autoridad administrativa responsable despache las actuaciones en el plazo prudencial que se le establezca según la naturaleza y complejidad del dictamen o trámites pendientes. En el caso de la provincia de Córdoba esta acción tiene rango constitucional y esta específicamente dispuesta su artículo 52:
Mora de la administración – amparo Artículo 52.- Para el caso de que esta Constitución, una ley u otra norma
impongan a un funcionario, repartición o ente público administrativo un deber concreto a cumplir en un plazo determinado, toda persona afectada puede
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demandar su cumplimiento judicialmente y peticionar la ejecución inmediata de los actos que el funcionario, repartición o ente público administrativo se hubiera rehusado a cumplir. El juez, previa comprobación sumaria de los hechos enunciados, de la obligación legal y del interés del reclamante, puede librar mandamiento judicial de pronto despacho en el plazo que prudencialmente establezca. Además de esta disposición expresa que hace la Constitución Provincial, este instituto también guarda directa relación con los artículos: 19.9 (Derecho a peticionar y obtener respuesta), 174 (satisfacer las necesidades de la comunidad con eficacia, eficiencia...), 176 (La Administración Provincial y Municipal sujeta su actuación a la determinación oficiosa de la verdad, con celeridad, economía, sencillez en su trámite, determinación de plazos para expedirse...). También el Amparo por Mora se encuentra reglamentado específicamente por la ley provincial Nº 8508. Definición de la acción de Amparo por Mora:
Es una acción judicial de brevísimo trámite que tiene como fin ordenar a la administración a que resuelva expresamente una petición administrativa. Características
Acción judicial. Breve trámite (plazos de informe, prueba y resolución muy acotados) Relación de subsidiariedad con la ley de Amparo. Únicamente puede tener como resolución la orden de pronto despacho para que la administración resuelva de forma expresa.
De única instancia. (Solo recursos extraordinario – Casación)
Impulso de oficio.
Objeto
Únicamente es objeto de esta acción la obligación de la administración de expedirse en forma expresa sobre determinada pretensión jurídico administrativa. No puede ser objeto de esta acción obligaciones de hacer o de no hacer. Plazos
24 hs. para aceptar la demanda.
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5 días para producir informe y contestar demanda. 3 días prueba si se abriera. 24 hs. para resolver. Sentencia:
La sentencia contendrá únicamente la intimación de pronto despacho a la autoridad administrativa en mora para que un plazo determinado se expida expresamente bajo apercibimiento.
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8. La actividad contractual de la Administración 8.1-Teoría general del contrato administrativo La expresión contrato de derecho público no es sinónima de contrato administrativo. Hay contratos de derecho público internacional (tratadoscontratos) y contratos de derecho público interno. Entre estos últimos figuran los contratos administrativos, que son los celebrados entre la Administración Pública y otras personas, para determinados fines o funciones estatales. Los contratos administrativos constituyen, pues, una especie dentro de los contratos de derecho público. La Administración Pública puede celebrar dos tipos de contratos: administrativos, propiamente dichos, y de derecho privado. Ambas categorías integran el género contratos de la Administración Pública. Hoy en día nadie pone en duda la capacidad del Estado para contratar. Pero han existido teorías que negaban la posibilidad de una relación contractual entre la Administración y alguno de sus miembros. Tampoco existe coincidencia en algunos autores y corrientes doctrinarias en cuanto a la existencia de contratos administrativos, stricto sensu, como especie o categoría de contratos de derecho público distinta a los celebrados entre los particulares entre sí. La primera de las tendencias era encabezada por la doctrina alemana. La misma sostiene que no existen actos bilaterales sino unilaterales de la Administración, actos administrativos, que son o no aceptados por particulares. Esta corriente afirma que jamás se podría equiparar estas aceptaciones unilaterales a una relación contractual porque, entre otras razones, no existe un plano de igualdad entre las partes, que es fundamental para poder considerar a ello un contrato.
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La doctrina italiana, mantiene por su parte, esta unilateralidad en la actuación de la Administración y en la distinta naturaleza jurídica de las expresiones de las partes en lo que se pretende sería un contrato. Las teorías positivas, encabezados por la doctrina francesa, sostienen la existencia de un contrato de sustancia distinta al de derecho privado. Sin embargo no han coincidido en los aspectos que determinan dicha diferencia. Así, algunos han puesto el acento en la necesaria participación de la Administración en la celebración del contrato, otros han hecho hincapié en el fin público de su celebración, o bien la satisfacción directa o indirecta de una necesidad pública. Otra corriente pone de relieve la existencia de cláusulas usualmente inaceptables en un contrato de derecho privado.
8.1.1. Nociones generales
Todo contrato administrativo es, substancial y esencialmente, un acto administrativo bilateral. Esto es trascendente, pues de ello resulta que las reglas fundamentales que constituyen el régimen de los actos administrativos son, por principio, aplicables a los contratos administrativos. Así como en derecho privado el acto jurídico bilateral constituye la esencia de todo contrato (sea éste unilateral o bilateral), así también en derecho administrativo el acto administrativo bilateral es la base de todo contrato administrativo y, en general, de todo contrato celebrado por la Administración Pública. Ahora bien, el contrato administrativo, propiamente dicho, como dijimos con anterioridad, es una de las especies de contratos de la Administración Pública. Si bien no es posible establecer un concepto único de contrato administrativo, en razón de que ello estará determinado por diversos factores, Bercaitz ha elaborado uno que dice: son, por su naturaleza, aquellos celebrados por la Administración Pública con un fin público, circunstancia por la cual pueden conferir al cocontratante derechos y obligaciones frente a terceros, o que, en su ejecución, pueden afectar la satisfacción de una necesidad pública colectiva, razón por la cual están sujetos a reglas de derecho público, exorbitantes del derecho privado que colocan al cocontratante de la Administración Pública en una situación de subordinación jurídica. A su vez, los contratos administrativos stricto sensu pueden clasificarse en tres grandes grupos: 1) Contratos administrativos por razón de su objeto y por
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contener cláusulas exorbitantes. Los que desarrollaré más adelante. 2) Contratos de atribución y de colaboración: Los contratos de atribución son aquellos que tienen por objeto conferirles ciertas ventajas a los administrados; por ejemplo: concesión de uso sobre el dominio público. Los contratos de colaboración son aquellos en que el cocontratante se obliga hacia el Estado a realizar una prestación que, directa e inmediatamente, tiende a facilitar el cumplimiento de las funciones esenciales o específicas del Estado; por ejemplo: contrato de función o empleo público; concesión de servicio público; construcción de obra pública; etc. La prestación que caracterizará al contrato como de colaboración o como de atribución, es la prestación principal o fundamental del contrato, o sea la que traduce o expresa la esencia o substancia de éste; así, en una concesión de uso del dominio público -contrato de atribución- la prestación que caracteriza como de atribución al contrato es la de la Administración Pública que pone el bien o cosa a disposición del concesionario, y no la prestación secundaria consistente en el eventual pago de un canon por parte del concesionario; en una concesión de servicio público contrato de colaboración- la prestación que caracteriza como de colaboración a ese acuerdo contractual es la del concesionario que con su actividad satisface necesidades de interés general; etc. ; y 3) Contratos nominados e innominados. Los desarrollaré más adelante. Las tres mencionadas categorías de contratos administrativos son trascendentes: toman en cuenta la substancia misma del contrato. Ciertamente, aparte de esas tres clasificaciones fundamentales de los contratos administrativos, pueden hacerse valer a su respecto las clasificaciones generales de los contratos auspiciadas por los civilistas (sinalagmáticos y unilaterales; onerosos y gratuitos; conmutativos y aleatorios). Pero, no obstante las particularidades con que han de aplicarse esos principios en materia de contratos administrativos, dichas clasificaciones generales, por ser tales, no aparejan un interés especial en esta rama del derecho público. Estimo que la distinción de los contratos administrativos en los tres grupos o categorías mencionados, satisface lo atinente a su clasificación. El contrato administrativo se halla ubicado lógicamente en el campo del derecho público, rigiéndose por las respectivas normas y principios de éste. Sin embargo, el complejo jurídico de dicho contrato no está orgánica e integralmente regulado por normas positivas. Es ésa una situación casi general, que se observa no sólo en nuestro país, sino también en otros países. Finalmente diremos que la actividad contractual de la Administración Pública no se limita a la celebración de contratos administrativos, propiamente dichos: se extiende a la celebración de contratos de derecho privado, lo que nos introduce en el próximo punto del programa.
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8.1.2. Contratos de derecho público o administrativos y contratos de derecho privado de la Administración
Son contratos de derecho privado de la Administración todos aquellos donde la actividad o la prestación del cocontratante no se relacionen, en fo rma directa e inmediata, a alguna de las funciones esenciales o específicas del Estado, a los fines públicos propios de éste -lo que entonces excluye que se trate de contratos administrativos de colaboración- salvo que el contrato contuviere alguna o algunas cláusulas exorbitantes expresas (cuyo significado desarrollaremos más adelante); en este último supuesto el contrato sería administrativo por razón de tales cláusulas exorbitantes, pero no por razón de su objeto. Así, por ejemplo, y como principio general, los contratos que la Administración Pública realiza en ejercicio de su actividad comercial o industrial, son contratos de derecho privado y no contratos administrativos, pues la actividad comercial y la actividad industrial, si bien pueden ser cumplidas por el Estado, no constituyen estrictamente funciones estatales. Asimismo, son contratos de derecho privado de la Administración Pública aquellos que, estando la prestación a cargo de la misma, dicha prestación no excluya la posibilidad de ser materia de un contrato entre particulares, circunstancia ésta que entonces aleja la posibilidad de que se trate de un contrato administrativo de atribución. Es fundamental establecer las diferencias entre un contrato administrativo, propiamente dicho, y un contrato de derecho privado de la Administración Pública. Ello es así, dadas las diferentes consecuencias jurídicas que derivan de cada uno de ellos. Así lo reconoce la doctrina . En lo esencial, tales diferencias se concretan en lo siguiente: 7
a) Régimen jurídico substantivo. El contrato de derecho privado de la Administración Pública, por principio, se encuentra sometido a las normas del derecho privado. El contrato administrativo se rige por las normas y principios del derecho público; entre estas últimas normas y principios es oportuno recordar que en los contratos administrativos por razón de su objeto, las cláusulas exorbitantes del derecho privado existen en forma implícita, en tanto que en los contratos que son administrativos por virtud de cláusulas exorbitantes, éstas deben ser expresas 8. 7
Entre otros: Péquignot: “Des contratsadministratifs, extrait du juris -classeuradministratif”, Fascículo 500, página 3, nº 5 y página 5, nº 17, Paris 1953. 8 En los contratos administrativos, propiamente dichos, hay dos tipos de cláusulas exorbitantes del derecho privado: las implícitas y las expresas, especiales o concretas. Las primeras corresponden a todos los contratos que son administrativos por razón de su propio objeto; (vgr. Lo que ocurre en la concesión de servicio público). En toda esta categoría de contratos, l as cláusulas exorbitantes implícitas constituyen expresiones que aluden a potestades o
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b) No obstante lo dicho en el punto anterior, cabe tener presente que, dado que la diferencia entre el contrato de derecho privado de la Administración Pública y el contrato administrativo, propiamente dicho, es substancial u objetiva y de ningún modo orgánica o subjetiva, en ambos tipos de contratos de la Administración lo relacionado con la competencia del órgano de la Administración para emitir el acto se rige por las disposiciones del derecho público (administrativo en la especie). Lo mismo cuadra decir de la expresión de la voluntad por parte de la Administración. c) Jurisdicción contenciosa. En caso de controversia o contienda, la jurisdicción ante la cual debe recurrirse varía: tratándose de un contrato administrativo dicha jurisdicción es la que el ordenamiento jurídico imperante haya establecido para entender en lo contencioso-administrativo; tratándose de un contrato de derecho privado dicha jurisdicción es la civil o comercial de los tribunales pertinentes. d) Medios de impugnación. El recurso jerárquico no procede respecto a actos relacionados con contratos de derecho privado de la Administración, pues tal recurso sólo es admisible con relación a actos administrativos. Con relación a contratos de derecho privado de la Administración, sólo es admisible la demanda judicial ordinaria, que deberá promoverse en las condiciones establecidas por el ordenamiento jurídico. Si la resolución que recaiga en dicho recurso jerárquico fuere adversa al administrado, ello surtirá efectos de denegación administrativa y autoriza la promoción directa de la acción contencioso-administrativa, en tanto lo permita la cuestión debatida. Los contratos que celebre la Administración han de reputarse administrativos salvo demostración en contrario, que en cada caso requerirá un análisis de los prerrogativas que le corresponden a la Administración Pública en su carácter de órgano esencial del Estado, en cuanto ella ejercita su capacidad para actuar en el campo del derecho público. Entre tales cláusulas implícitas corresponde mencionar las siguientes: a) aquella en cuyo mérito la Administración Pública tiene ejecutoriedad propia respecto a sus actos, o sea la actiond´office o el privilège du préalable de la doctrina francesa; b) la que faculta a la Administración Pública a modificar unilateralmente las obligaciones de su cocontratante, todo esto sin perjuicio de los correlativos derechos de éste derivados de esa modificación unilateral; c) la que autoriza a la Administración Pública a rescindir -extinguir- por sí y ante sí el contrato; d) aquella en cuya virtud la Administración le confiere a su cocontratante poderes respecto a terceros (así, por ejemplo, el concesionario de un servicio público puede obtener atrib uciones de carácter policial, derecho de expropiar, de imponer servidumbres administrativas, etc.); e) la que faculta a la Administración Pública a dirigir y controlar, en forma constante o acentuada, el cumplimiento o ejecución del contrato, etc. En todo contrato administrativo por razón de su objeto, las cláusulas exorbitantes, aunque no aparezcan escritas en el texto del contrato, existen siempre en forma implícita como resultante de la índole misma del contrato: se trata de una cuestión de principio que, por tanto, no requiere norma expresa que la establezca. Las segundas, o sea las cláusulas exorbitantes expresas o especiales, son las incluidas concretamente en contratos que no son administrativos por su objeto mismo, pero que se convierten en administrativos a raíz de la cl áusula exorbitante. Como consecuencia de esto, las cláusulas exorbitantes expresas o especiales pueden surgir o resultar: 1º, del texto mismo del contrato, en el cual la cláusula haya sid o concretamente incluida; 2º, del complejo de textos o preceptos legales que regulen la actividad del ente de la Administración Pública, a cuyo complejo normativo el cocontratante se adhiere, ateniéndose a tal complejo, en el cual hallase establecida o comprendida la cláusula exorbitante.
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elementos del respectivo contrato. En cambio, y por identidad de razón, los contratos que la Administración Pública celebre indubitablemente fuera de sus funciones específicas de órgano estatal, fuera de sus fines públicos stricto sensu -por ejemplo, dentro de la actividad industrial o comercial que ella ejercitare-, por principio han de reputarse contratos de derecho privado, salvo también prueba o demostración en contrario. El contrato de la Administración Pública, para revestir carácter administrativo, propiamente dicho, no es indispensable que sea de tracto sucesivo o continuado. Puede revestir aquel carácter aunque sea de cumplimiento instantáneo, es decir, que su duración no exija prestaciones sucesivas de parte del cocontratante. Una sola prestación puede bastar para atribuirle carácter administrativo a un contrato de la Administración. La acción de daños y perjuicios, y, en general, la acción donde se reclame una suma de dinero, sea que tales acciones respondan a la anulación o al incumplimiento de un contrato administrativo, participan de la misma naturaleza del contrato cuya extinción o incumplimiento la motiva. Lo mismo cuadra decir de la acción de daños y perjuicios, o de devolución o pago de una suma de dinero, que se promoviere por anulación o incumplimiento de un contrato de derecho común de la Administración Pública.
8.1.3. Los cuasi-contratos administrativos
A pesar de los ataques que en derecho privado recibió la teoría del cuasicontrato -que se considera como una categoría híbrida, desacreditada como fuente de obligaciones- en derecho administrativo, con acertados argumentos, es propiciada por un calificado sector doctrinal. Por cuasicontrato se entiende a todo hecho o acto voluntario lícito que produce efectos semejantes a los contratos, sin existir acuerdo de voluntades ni consentimiento sobre la materia concreta de tal hecho o acto. De hecho no existe razón para negarle a los cuasi-contratos el carácter de hechos jurídicos, y precisamente de hechos jurídicos subjetivos; por lo que entonces es de tales hechos, y no directamente de la ley, de donde derivan las respectivas obligaciones. Por otra parte en derecho administrativo el concepto de cuasi-contrato podría tener mayor aplicación que en derecho civil, dado que la noción de cuasi-contrato, cuando no existan un acto o un contrato
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administrativos, puede comprender cualquier hecho jurídico subjetivo idóneo para producir algunos de los efectos que, normalmente, son propios del acto administrativo o del contrato de derecho público. En tal sentido, esta teoría podría tener una aplicación genérica en cuántos casos hubiese que buscar explicación jurídica de las relaciones patrimoniales surgidas, por ejemplo, como consecuencia de la asunción en situación de emergencia por un particular de funciones o servicios públicos. Así es, en efecto: gran parte de las obligaciones que nacen de ciertos tipos de colaboración de los particulares con la Administración central, y diríase típica, del cuasi-contrato administrativo es la gestión de negocios, en sus numerosas o variadas expresiones. Pero aparte de ella hay otros actos que encuadran en el cuasi-contrato administrativo. Asimismo, aplicando la teoría del cuasi contrato administrativo, se ha resuelto la situación del concesionario de servicio público que, habiendo vencido el plazo de la concesión, continúa de buena fe prestando a satisfacción el respectivo servicio. De modo que el cuasi contrato administrativo existe como fuente de obligaciones en ese ámbito del derecho público.
8.1.4. Procedimientos de contratación
La Administración Pública no siempre puede elegir libremente a su cocontratante. Es muy común que el orden jurídico positivo la constriña a efectuar dicha elección observando o respetando ciertas normas, exigencia que puede aparecer más acentuada con referencia a unos contratos que a otros. Así, en los contratos de suministro prevalece el criterio de que la selección del cocontratante debe ajustarse a determinados procedimientos; en cambio, tratándose de contratos donde predomine el carácter intuitupersonae, la Administración Pública tiene libertad, o mayor libertad que en otros supuestos, para seleccionar a su cocontratante, pues no toda persona suele reunir las condiciones especiales requeridas para efectuar determinada prestación. Pero aun en este último caso, la Administración debe darle amplia publicidad a dicha selección, y motivar su decisión, de lo contrario se podría viciar al acto en la elección del cocontratante, e incluso podría configurar una desviación de poder cuando la elección sólo responda al deseo de favorecer a una determinada persona. Existen varios métodos de selección del cocontratante particular por parte de la Administración Pública. Dichos medios no son exclusivos de un determinado
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contrato administrativo, sino que son de posible aplicación en todos esos contratos o en muchos de ellos. Se trata de temperamentos de posible vigencia respecto a la generalidad de los contratos administrativos, cualquiera sea la especie de éstos. Ello justifica que el estudio de esos distintos medios o sistemas se le efectúe dentro de la teoría general de los contratos administrativos. La doctrina de los administrativistas menciona los siguientes medios o sistemas como idóneos para la selección del cocontratante de la Administración Pública, medios o sistemas a los cuales se recurrirá en cada caso en tanto ello concuerde con el derecho positivo: a) libre elección; b) licitación, en sus dos especies; c) contratación directa; d) remate público; d) concurso; e) selección por iniciativa privada; g) concurso-estímulo. Seguidamente relacionaré de cada uno de esos sistemas. A. Libre elección: Este sistema consiste en la posibilidad de que la Administración Pública elija directa y discrecionalmente a su cocontratante, sin tener que cumplimentar previamente para ello algún requisito especial. Desde luego, esa libre elección no significa posibilidad de arbitraria elección, pues también aquí la actividad de la Administración Pública ha de ajustarse y respetar los criterios generales que delimitan la validez de su actuación. Pero la circunstancia de que en el contrato administrativo una de las partes sea la Administración Pública, cuya actividad se encuentra sujeta a diversos tipos de control -no sólo de orden financiero y técnico, sino también ético-, da como resultado que, al celebrar contratos, la Administración no disponga de total o absoluta libertad para elegir a su cocontratante, como ocurre, en cambio, cuando dos personas particulares contratan entre sí. Es ello una consecuencia obvia de la manera como habitualmente se desarrolla la actividad de la Administración Pública. De ahí que el sistema de libre elección del cocontratante, por más que implique el principio al respecto, sólo sea de aplicación en casos que presenten determinados caracteres. No obstante esto, en materia de celebración de contratos administrativos, el principio general consiste, como digo, en que la Administración Pública puede elegir libre y directamente la persona con la cual contratará: sólo a texto expreso -genérico o específico- deja de regir dicho principio. Tal es el punto de partida en esta materia, donde sigue imperando la libertad formal propia del acto administrativo. De acuerdo al derecho positivo, lo común o habitual es que la Administración Pública deba elegir su cocontratante en base a sistemas o criterios que, o bien implican una elección automática del mismo -como ocurre, por ejemplo, en la licitación-, o deba elegirlo de acuerdo a otros criterios que, por una u otra razón, implican siempre una restricción -mayor o menor- a esa libertad de elección. El sistema de la libre elección se impone en aquellos contratos donde
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prevalece el factor personal del cocontratante, la confianza que, desde todo punto de vista (financiero, técnico y moral), éste pueda merecerla a la Administración Pública; en cambio, cuando ese factor personal carece de importancia, rigen otros sistemas de elección del cocontratante, incluso algún sistema automático, tal como ocurre en los supuestos de licitación, en cuya virtud el contrato se realiza o debe realizarse con la persona que, de acuerdo al resultado de aquélla, haya ofrecido mayores ventajas económicas para la Administración Pública. B. Licitación: Consiste en un procedimiento de selección administrativa del cocontratante de la Administración Pública que, sobre la base de una previa justificación de idoneidad moral, técnica y financiera, tiende a establecer qué persona o entidad es la que ofrece el precio más conveniente para la Administración Pública. Las características concretas de la cosa a construir o a entregar, o del trabajo o servicio a realizar, como objeto del respectivo contrato, son fijadas de antemano por la Administración Pública en el pliego de condiciones (cláusulas particulares)9. En cuanto a la idoneidad técnica, moral y financiera de los eventuales oferentes es de advertir que debe hallarse acreditada a priori. Se parte de la base de que todos los que intervienen en una licitación -por haberse admitido su inscripción en el respectivo registro- tienen responsabilidad moral, técnica y financiera; de lo contrario no se les habría inscripto. Es eso lo que ocurre en ordenamientos jurídicos como el nuestro, donde, como regla general, para intervenir en licitaciones estatales existe la obligación de estar inscripto en el registro pertinente (de Proveedores del Estado, de Constructores de Obras Públicas, etc.). La licitación se concreta fundamentalmente, entonces, a establecer qué persona o entidad ofrece el precio más conveniente para realizar la prestación especificada en el pliego de condiciones 10.Por eso se ha dicho que el sistema de la licitación, como medio para elegir el cocontratante, al revés de lo que ocurre con el sistema de libre elección, es un sistema automático, por cuanto el contrato debe adjudicársele a quien ofreció el mejor precio 11.En este orden de ideas la discrecionalidad de la Administración Pública tiene poco margen.
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Conforme lo requieren el Reglamento de las Contrataciones del Estado (reglamentación al artículo 61 de la ley de contabilidad, incisos 30, 44, 45, 46, 49, 50, 52, 53, 67, 129, 130, 138, 139 y 148, y al artículo 62, inciso 1º de la misma) y la ley de obras públicas 13064 (artículos 4º, 11 y 12). 10 En tal sentido: Reglamento de las Contrataciones del Estado, reglamentación al artículo 61 de la ley de contabilidad, incisos 70, 76, 139 y 150. 11 En idéntico sentido: Garrido Falla: Tratado de Derecho Administrativo, tomo 2º, página 67, quien se expresa así: La subasta (licitación pública) es un procedimiento automático mediante el cual una entidad administrativa elige como contratista al particular que ofrece las condiciones económicas más ventajosas, sin tener en cuenta consideraciones de otro tipo.
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La idoneidad técnica, moral y financiera de los eventuales oferentes o licitadores queda -o debe quedar- acreditada con anterioridad al acto de licitación. Ello es así porque, como dije, sólo pueden intervenir en licitaciones las personas o entidades inscriptas en los respectivos registros, o las que, sin estar inscriptas, sean de notoria solvencia o la índole de la negociación justifique la exención de tal requisito. Para ser inscripto en dichos registros el solicitante debe acreditar su idoneidad en el orden moral, técnico y financiero. Ésa es, precisamente, la ratio iuris de los expresados registros. Sobre tales bases el interesado interviene en la licitación, la que entonces queda circunscripta a establecer el mejor precio con relación al objeto del contrato, cuyas especificaciones constan detalladamente en el pliego de condiciones. Sería inconcebible que la Administración Pública inscriba en el Registro de Proveedores del Estado o de Constructores de Obras Públicas -inscripción que por sí misma implica, o debe implicar, toda una garantía de moralidad y de eficiencia técnica y financiera- a personas cuyos antecedentes y situación no justifiquen tal reconocimiento. La inscripción indebida puede hacer pasible de responsabilidad al funcionario que la dispuso. Uno de los presupuestos fundamentales de la licitación es la igualdad de trato para todos lo que intervienen en ella como licitadores u oferentes; pero esa igualdad no está supeditada a valoraciones subjetivas realizadas por la Administración Pública a través de sus decisiones: la referida igualdad exige que la situación de los distintos oferentes o licitadores sea valorada esencialmente sobre bases o datos objetivos (constancias de la inscripción en el respectivo registro y precio ofrecido). Lo contrario atentaría contra la seguridad jurídica, esencia del derecho. El automatismo de la licitación no puede llegar hasta el absurdo de desvirtuar la propia esencia y razón de ser de ella, imponiendo a la Administración Pública la obligación de contratar, a sabiendas, en condiciones que no son las más ventajosas para los intereses públicos. La resolución que se dicte en casos así debe ser debidamente motivada, es decir debidamente fundada. Pero esto, por ser lo excepcional, no desvirtúa el principio que dejo expuesto acerca de que la licitación se circunscribe a establecer quién ofrece el mejor precio o las mejores condiciones. Toda persona o entidad inscripta en el correspondiente registro, teóricamente es considerada apta para contratar con el Estado, cuando el precio ofrecido o pedido sea el mejor con referencia a determinado contrato. Todos los inscriptos en los registros se considera que reúnen las condiciones necesarias para ser cocontratantes del Estado, por lo que, en ese orden de ideas, están colocados en el mismo plano, vale decir, a todos se les considera igualmente morales y a todos se les conceptúa como poseedores de la solvencia financiera y técnica necesaria para cumplir satisfactoriamente el contrato. La doctrina y la legislación reconocen la existencia de dos especies fundamentales de licitación: la pública y la privada. Pero existe, además, un tercer tipo de ella: la restringida
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que, como se verá luego, no es otra cosa que una subespecie de la licitación pública. La analogía consiste en que todas implican un medio o sistema de que se vale la Administración Pública para seleccionar o elegir a su cocontratante. La diferencia radica en quiénes pueden intervenir, como oferentes o licitadores, en cada uno de esos supuestos. En la licitación pública el número de oferentes o licitadores no tiene limitación. Pueden concurrir como tales todas aquellas personas o entidades que, de acuerdo a las normas vigentes, estén en condiciones de presentarse a esa licitación. Esas condiciones varían o pueden variar de país a país, o de lugar a lugar. En la licitación privada sólo pueden intervenir, como oferentes o licitadores, las personas o entidades invitadas al efecto por la Administración Pública. La procedencia o admisión de la licitación privada se basa, primordialmente, en el monto o valor estimado de la obra u operación, o cuando, en materia de obras públicas, se trate de trabajos complementarios, o urgentes, o que, por referirse a la seguridad del Estado, exijan una garantía especial o gran reserva, o cuando se trate de trabajos que requieran una específica capacidad artística o científica, o cuando una licitación hubiese resultado desierta o no se hubiere hecho en ella oferta admisible. Debe tratarse de personas o entidades que actúen en el tipo de negocio a que se refiere el contrato a celebrar; deben estar inscriptas en el Registro de Proveedores del Estado; el número de personas o entidades que se invitará no debe ser menor de seis; las invitaciones de referencia deben efectuarse en forma rotativa dentro de las firmas inscriptas en el Registro de Proveedores del Estado 12. En cambio, la licitación restringida es aquella en que únicamente pueden intervenir personas o entidades que reúnan ciertas condiciones de idoneidad especialmente requeridas, o que respondan a especiales requisitos fijados por la Administración Pública. Así, habría restricción (o limitación) cuando sólo se admitan como licitadores a personas de un distrito o municipio, o a empresarios de cierta capacidad mínima de producción, o a empresarios de determinadas obras en curso, etc. Licitación Pública: Debe entenderse el procedimiento administrativo de selección del cocontratante de la Administración donde el número de oferentes o licitadores no tiene limitaciones, y cuya finalidad es seleccionar la mejor oferta para celebrar un contrato. De manera que el rasgo típico de la licitación pública es la posibilidad de que concurra a ella un número ilimitado de oferentes o licitadores, en tanto éstos se hallen encuadrados en las disposiciones normativas vigentes. 12
Reglamento de las Contrataciones del Estado, incisos 8º y 9º de la reglamentación al artículo 62 de la ley de contabilidad.
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Como la licitación implica una excepción al principio de libre elección de su cocontratante por parte de la Administración Pública, ella sólo es exigible cuando una norma la requiere. Si la norma no la exige, la licitación no es indispensable para la celebración de contratos administrativos. Aun cuando el derecho vigente no la exigiere como requisito esencial, nada obsta a que, en el caso concreto, la Administración recurra a la licitación como procedimiento voluntario de elección de su cocontratante. Cuando el texto legal exija que se recurra a la licitación, sin aclarar si ésta es pública o privada, debe entenderse que se trata de la licitación pública: 1º porque en materia de licitación, ella constituye el principio, siendo la licitación privada la excepción, lo que así resulta de nuestros textos legales (decreto-ley de contabilidad, 23354/56, artículos 55 y 56, inciso 1º; ley de obras públicas, 13064, artículo 9º; 2º porque pudiendo concurrir a ella un número ilimitado de licitadores u oferentes -en tanto, desde luego, éstos se hallen encuadrados en las reglamentaciones vigentes-, ello está más de acuerdo con la idea de libertad, de la cual jamás debe prescindirse en un Estado de Derecho. La licitación pública hállase regida por tres principios esenciales o fundamentales que fluyen de la propia razón de ser de ella. Tales principios son: la oposición o concurrencia entre los licitadores u oferentes: La base ético jurídica de la licitación pública radica en que haga oferta todo aquel que, hallándose en condiciones legales, desee presentarse formulando su proposición. Se entiende razonablemente que si varios interesados hacen su ofrecimiento, ello permitirá seleccionar al cocontratante de la Administración Pública que ofrezca condiciones más ventajosas, sobre la base de una comparación objetiva entre las diversas ofertas. Ésa es la razón que explica y justifica la expresada oposición o concurrencia. Teóricamente, el ideal consiste en que a una licitación se presente el mayor número de licitadores u oferentes. Por lo demás, la presentación de varios interesados y la selección pública del más conveniente de ellos aleja la idea de connivencia entre el licitador y la Administración Pública; la publicidad del acto: Para que la oposición o concurrencia tengan lugar es menester que los posibles licitadores u oferentes adquieran conocimiento del llamado a licitación; si así no fuere, no podrían comparecer haciendo sus ofertas, pues ignorarían la existencia de dicho llamado. Con el objeto de que los eventuales interesados adquieran conocimiento del llamado a licitación y puedan acudir formulando sus ofertas, el referido llamado debe hacerse público, ostensible, mediante una adecuada publicación. Esto es lo que se denomina publicidad, que es uno de los principios fundamentales que gobiernan la licitación pública. Una licitación pública realizada a hurtadillas sería un absurdo jurídico, un contrasentido: de ahí la fundamental importancia del adecuado cumplimiento del requisito de la publicidad; y la igualdad entre los oferentes o licitadores: La referida igualdad exige que, desde un principio del procedimiento de la licitación hasta la adjudicación del contrato, o hasta la formalización de éste, todos los licitadores
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u oferentes se encuentren en la misma situación, contando con las mismas facilidades y haciendo sus ofertas sobre bases idénticas. El mecanismo o curso de la licitación pública se traduce en diversos momentos o etapas que constituyen el procedimiento de la misma. Precisamente, este procedimiento -con sus etapas o momentos- define substancialmente la naturaleza jurídica de la licitación pública. Ellos son los siguientes: a) pliego de condiciones; b) invitación o llamado a la licitación; c) presentación de propuestas, que doctrinaria o teóricamente pueden ser escritas o verbales; d) apertura de los sobres, en los sistemas en que las ofertas se hacen por escrito; e) adjudicación; f) eventualmente, perfeccionamiento o formalización del contrato administrativo. a) Pliego de condiciones: Se ha dicho que el pliego de condiciones de un contrato administrativo es el conjunto de documentos escritos que determinan las condiciones del contrato. Estimo que esta última es la noción aceptable, pues comprende no sólo los pliegos particulares de un determinado contrato o de todos los de la índole de éste, sino que abarca todos los documentos que constituyen los pliegos generales, en cuanto éstos tengan vigencia en el caso concreto. El pliego de condiciones es el resultado de un proceso preliminar en el cual, ante una necesidad que debe ser satisfecha, la Administración Pública comienza por estudiar qué es lo que necesita, cuánto, cómo y a qué plazos necesita la provisión, la obra, etc... Aclarado todo eso, la Administración se dispone a contratar. Entonces, en base a dichos antecedentes, redacta el pliego de condiciones determinando las condiciones del contrato. Hay dos clases fundamentales de pliegos de condiciones: los generales y los particulares. Los primeros contienen reglas jurídicas válidas para todos los contratos de la Administración; los segundos fijan las condiciones específicas o particulares de cada contrato, completando así las disposiciones de los pliegos de condiciones de carácter general. b) El llamado a licitación: Es una comunicación o manifiesto dirigido al público, que contiene las indicaciones principales acerca del objeto y modalidades del contrato; debe redactársele en forma clara y precisa para que los interesados puedan resolver acerca de la conveniencia de presentarse o no a la licitación. Cada ordenamiento jurídico se preocupa de señalar los requisitos que deben cumplirse en los llamados a licitación; así, en el Reglamento de las Contrataciones del Estado se establece: Los anuncios previstos en la ley y los que a continuación se indican, así como las invitaciones prescriptas en los incisos 7º a 10, inclusive, del presente artículo, deberán expresar claramente: el nombre del organismo licitante, el objeto de la contratación, el lugar donde pueden retirarse o consultarse las cláusulas particulares, el lugar de presentación de la oferta y día y hora en que se procederá a su apertura.
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c) Presentación de propuestas u ofertas: Pueden presentar ofertas, es decir pueden actuar como proponentes, oferentes o licitadores, las personas o entidades inscriptas en los respectivos registros, o las que, sin estar inscriptas, sean de notoria solvencia o la índole de la negociación justifique la exención de tal requisito. Las ofertas o propuestas que se formulen deben estar de acuerdo con las bases de la contratación; vale decir, su contenido debe ajustarse al pliego de condiciones. De lo contrario, las ofertas serían rechazadas. La oferta o propuesta, una vez presentada por el licitador, produce un efecto inmediato: debe ser mantenida durante el lapso que establezca el sistema legal que rija la licitación. Nuestro derecho regula concretamente la expresada obligación del licitador de mantener su oferta. Si el licitador retirase su oferta antes del plazo fijado, perderá el pertinente depósito de garantía, sin perjuicio de la aplicación de otras posibles sanciones; d) Apertura de los sobres que contienen las ofertas o propuestas: En el lugar, día y hora determinados en los avisos para celebrar el acto, se procederá a abrir los sobres que contienen las propuestas. Estarán presentes los funcionarios designados por el organismo licitante y los proponentes que desearen presenciarlo. Vencido el plazo para la admisión de las propuestas, y antes de iniciarse la apertura de los sobres, los interesados podrán pedir explicaciones o formular reclamaciones o aclaraciones relacionadas con el acto; pero iniciada la apertura de los sobres, no se admitirá observación o explicación alguna. Se abrirán los sobres que contienen las propuestas; éstas se leerán en alta voz por el actuario ante los funcionarios y personas que presencien el acto. Terminada dicha lectura, del resultado obtenido se procederá a labrar acta, que deberá ser absolutamente objetiva. El acta será firmada por los funcionarios intervinientes y por los proponentes que, deseándolo hacer, estuvieren presentes en el momento de redacción del acta. Los licitadores podrán dejar constancia en dicha acta de las observaciones que les merezca el acto o cualquiera de las propuestas presentadas; e) Adjudicación: Es una de las más fundamentales etapas de la licitación. Todo el procedimiento de esta última tiende, precisamente, a permitir una adecuada adjudicación, efectuándose así la selección concreta del cocontratante. La adjudicación es, entonces, el acto de la Administración Pública en el que ésta, previo examen de las propuestas u ofertas presentadas, decide cuál de ellas es la más conveniente, y la acepta, quedando con ello simultáneamente determinado el cocontratante para ese caso particular. Dicho cocontratante es el licitador que formuló la oferta considerada como más conveniente. Mientras que la autoridad competente para efectuar la adjudicación definitiva, o para aprobar el contrato, no se haya expedido disponiendo esas medidas, la Administración Pública (Estado) no está obligada a contratar con quien haya sido adjudicado provisionalmente, y correlativamente éste no puede intimar a
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la autoridad a que contrate con él, pues se ha dicho que en ese estado del procedimiento la Administración Pública tiene una especie de derecho de veto respecto a la celebración del contrato, lo que es consecuencia del carácter discrecional de la actividad de la Administración en lo atinente a la aprobación de la adjudicación. Recién la adjudicación definitiva, o la aprobación del contrato, crean un derecho en favor del oferente elegido o seleccionado, quien entonces podrá exigir la realización o formalización del contrato. Licitación privada: Es aquella a la que sólo pueden presentarse como oferentes las personas o entidades expresamente invitadas al efecto por la Administración Pública. La procedencia de la licitación privada depende del ordenamiento legal de cada país o lugar. Pero, teóricamente, ella procede no sólo, como dicen algunos tratadistas, en el caso de un contrato que requiera una especial capacitación o competencia, sino también cuando el monto del contrato no supere determinado límite, o cuando una licitación pública anterior haya resultado desierta o haya fracasado por no haberse presentado ofertas admisibles -concepto éste que incluye el de rechazo de la oferta por inconveniencia del precio-, o cuando se trate de trabajos suplementarios, o de asuntos urgentes, o cuando la seguridad del Estado exija garantías especiales o gran reserva, etcétera. La incomparecencia total de oferentes en la licitación privada constituye un supuesto similar al expresamente previsto en la norma respecto a la licitación pública, por lo que puede afirmarse que la ratio legis vale igualmente para uno y otro caso, justificándose entonces la aplicación extensiva de la norma por vía analógica. C. Contratación directa: Teóricamente es la que la Administración Pública realiza con una firma, entidad o persona determinada, tratando de llegar con ella a un acuerdo conveniente, en trato directo, con exclusión de puja o concurrencia. Pero no debe confundirse, y menos asimilarse, el sistema de contratación directa con el sistema de libre elección. La contratación directa no implica lo que en derecho se denomina sistema de libre elección. Este último, como sistema es originario y genérico: comprende todo tipo de contrato; en cambio, la contratación directa es un sistema específico: procede para casos determinados, y además muchas veces es subsidiario, pues procede ante el fracaso de una licitación. Dada su índole, o sea falta de concurrencia u oposición entre varios oferentes, la contratación directa o trato privado, como principio, carece del automatismo que caracteriza a la licitación, y que da como resultado el deber de adjudicar el contrato al licitador que haya formulado la oferta más conveniente. Tal es el principio, que tiene su excepción. Otro carácter del sistema de contratación directa o de trato privado o directo, es el de la libertad de la Administración Pública para dirigirse a quien considere oportuno solicitándole una oferta para contratar y para luego, si al respecto se llegare a un acuerdo, celebrar con dicha persona o entidad el respectivo contrato. Otro carácter trascendente de la contratación directa o privada es el 45
de constituir un procedimiento renunciable por parte de la Administración Pública, ya que para ésta no constituye una obligación o imposición, sino una mera atribución o facultad que puede o no ejercitar, pues para la celebración del contrato puede recurrir válidamente a la licitación privada que, como sistema de contratación, ofrece mayores garantías. D. Remate público: Otro medio de que el Estado suele valerse para realizar sus contrataciones es el remate público, figura ésta que, si bien tiene vigencia en derecho público (administrativo, en la especie), tuvo más desarrollo en el derecho privado, especialmente comercial, cuyo Código la contempla13. El remate -lato sensu- consiste en la venta de bienes, en público, al mejor postor. En ese acto no hay selección de concurrentes: concurre quien desee hacerlo; lo contrario acaece en materia de licitación, siendo ésta una de las fundamentales diferencias entre remate y licitación. La Administración Pública puede intervenir en un remate público vendiendo bienes suyos, o comprando bienes (decreto-ley de contabilidad, 23354/56, artículo 56, incisos 2º y 3º, apartado b]). E. Concurso y Concurso-Estímulo: Diferencias Es la oposición que se realiza para determinar la mayor capacidad técnica, científica, cultural o artística entre dos o más personas. Es un concepto específico que rige en el ámbito jurídico. Es un medio de selección de la persona más autorizada para el cumplimiento de una tarea, y tiene en cuenta preferentemente las condiciones personales del candidato. El Estado, en cumplimiento de su alta misión de fomentar las ciencias, las artes, las letras, etc., elevando así la cultura general del país, suele instituir concursos para el otorgamiento de premios o distinciones que se entregarán a los científicos, artistas, cultores de las letras, etc., cuyos trabajos hayan merecido la preferencia de las respectivas comisiones asesoras. Se trata de concursosestímulo, que traducen una plausible manera de promover el bienestar general y de contribuir al progreso de la ilustración, de que habla la Constitución Nacional en su preámbulo y en el artículo 67, inciso 16. Dichos concursosestímulo son de una naturaleza jurídica totalmente distinta a la del concurso mencionado anteriormente; éste coloca las relaciones de las partes (Estado y concurrentes) en el plano contractual, e incluso puede determinar un contrato entre la Administración Pública (Estado) -que llamó expresamente a concurso- y el concurrente cuyo trabajo, obra o esfuerzo fuese aceptado por la Administración. El concurso-estímulo, en cambio, no coloca las relaciones de las partes intervinientes (Estado y concurrentes) en el plano contractual, sino en el exclusivamente legal o reglamentario. De ahí que el derecho de los concurrentes se concrete a exigir que el Estado, en el desarrollo del concurso, cumpla estrictamente las normas que rigen a éste. Tales concursos-estímulo no 13
Ver Código de Comercio, artículos 113-122
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constituyen ni determinan contratos, pues, en ellos, entre el Estado y el concurrente no se produce ni existe acuerdo alguno de voluntades, generador de obligaciones. El concurso, como procedimiento de selección del cocontratante de la Administración Pública, debe sujetarse a determinadas reglas o criterios. Ante todo, deben tenerse presentes las bases o condiciones del llamado a concurso. Las que son obligatorias para la Administración Pública y para quienes acudan a ese llamado. Aparte de esas bases, deberán tenerse en cuenta las disposiciones concretas que al respecto contuviere el ordenamiento jurídico vigente en el lugar respectivo. Si el ordenamiento jurídico nada dispusiere sobre esta materia, deberán aplicarse las reglas y principios sobre licitación pública, pues entre ésta y el concurso existen analogías en muchos aspectos. Si aun con el auxilio de esos elementos la cuestión no pudiere ser resuelta, deberá recurrirse entonces a otras normas y principios del derecho administrativo, en cuanto los mismos sean atinentes al punto controvertido. En última instancia corresponderá utilizar las normas y principios del derecho privado, siempre que tales normas y principios no contradigan lo que es substancia propia de este sector del derecho administrativo. F. Selección por iniciativa privada: No se trata en definitiva de un procedimiento administrativo de selección del contratista de la Administración, sino un sistema de preferencia a favor del autor de la iniciativa. Se trata del derecho a participar en una puja final por vía de oportunidad de mejora de precio, cuando el autor de la iniciativa no ganó la licitación. No constituye un procedimiento de selección, sino un privilegio a quien ideó y generó un determinado proyecto de obra o servicio público, etc.
8.1.5. Derechos y obligaciones de las partes
El contrato administrativo se ve tipificado por caracteres diferenciados respectos del contrato del derecho privado. Esas notas especiales hacen que en la ejecución y cumplimiento de los contratos públicos se encuentren algunos elementos específicos que son consecuencia necesaria de la naturaleza que les es propia: A) Las prerrogativas, derechos y obligaciones de la Administración: A) 1) Las prerrogativas de la Administración: a) Continuidad: La posibilidad de exigir al contratista la ejecución continuada del contrato bajo toda circunstancia sin que se pueda ver interrumpido bajo
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ninguna causa. Es más, cuando se trata de un servicio público la Administración podrá acudir a las vías de hecho para garantizar la continuidad en cualquier caso de amenaza. b) “Iusvariandi”: Es la facultad de introducir cambios en forma unilateral en las prestaciones de su cocontratante particular. Constituye el principio de mutabilidad aplicable a los contratos administrativos. c) Dirección y control: Esta prerrogativa de la Administración se entiende incluida en todo contrato administrativo, aunque no se estipule en forma expresa, y deriva también de la superioridad del fin público y de a subordinación jurídica del cocontratante particular. Son distintos los medios que la Administración puede emplear para ejercer sus facultades de control, como así también los alcances de los mismos. d) Sanción, 1) Sanciones pecuniarias; 2) Sanciones coercitivas (Ver: 8.1.7-. Régimen sancionatorio: Rescisión de contrato.) e) Rescisión: (Ver: 8.1.7- Régimen sancionatorio: Rescisión de contrato.) f) Interpretación unilateral del contrato: Cuestionada por algunos autores, consiste como la facultad de interpretar los textos contractuales frente a un conflicto de intereses con el contratista particular y, sobre la base de ese análisis unilateral, continuar inmediatamente la ejecución del contrato. A) 2) Los derechos y obligaciones de la Administración: En todo contrato la Administración comitente tiene el derecho a exigir la debida ejecución de la prestación por parte del contratista y que ese cumplimiento se produzca en el término pactado. En virtud de la presencia de un fin de interés colectivo, la debida ejecución será doblemente exigida al particular atendiendo a su carácter de cocontratante y de colaborador de la Administración Pública en la gestión de los servicios públicos. A) 3) La “exceptio non adimpleticontractus”: El art. 1031 C.C. y C establece que en los contratos bilaterales, cuando las partes deben cumplir simultáneamente, una de ellas puede suspender el cumplimiento de la prestación, hasta que la otra cumpla u ofrezca cumplir. La suspensión puede ser deducida judicialmente como acción o como excepción. Si la prestación es a favor de varios interesados, puede suspenderse la parte debida a cada uno hasta la ejecución completa de la contraprestación. En consonancia con respetados autores – Bielsa, Bercaitz y Escola- entiendo inaplicable dicha excepción en el campo de los contratos de derecho administrativos. La invocación de la misma podría afectar el principio de continuidad en la ejecución (por ejemplo: la suspensión del servicio concesionado de recaudación de residuos ante el retardo en el pago del precio acordado generaría graves conflictos de la necesaria higiene urbana, lo que atentaría incluso contar la salubridad pública). Otra posición
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doctrinaria entiende que la exclusión de dicho mecanismo se halla fuera del orden jurídico. A) 4) La fuerza mayor: (Ver: 8.1.6-Ejecución del contrato administrativo.) B) 1) Los derechos y obligaciones del cocontratante particular: El contratante particular tiene derecho fundamentalmente a que la Administración cumpla con sus obligaciones y, muy especialmente, a percibir el precio. Tiene entre estos primeros derechos, el de colaboración por parte de la Administración a los efectos de poder cumplir con el contrato (por ejemplo: que le entregue el terreno para la construcción de las obras públicas). a) Derecho al precio: El cocontratante tiene derecho al pago del precio de su prestación. b) Derecho a la intangibilidad de la remuneración: El derecho del contratista es a un precio íntegro, a un precio que verdaderamente remunere su prestación guardando una relación de equilibrio. c) Derecho al equilibrio económico-financiero: Es el derecho a la llamada equivalencia comercial. c.1. Compensación por el ejercicio del “iusvariandi”: Es el derecho que tiene el contratista a que la Administración le compense integralmente las consecuencias económicas originadas en la variación introducida en el objeto o en la modalidad de cumplimiento del contrato oportunamente suscrito bajo otras condiciones; c.2. El “hecho del príncipe” y “hecho de la administración” (Ver: 8.1.6-Ejecución del contrato administrativo); c.3. La teoría de la imprevisión (Ver: 8.1.6-Ejecución del contrato administrativo).
8.1.6. Ejecución del contrato administrativo
Habiendo evaluado en el punto anterior el conjunto de derechos, obligaciones y prerrogativas que tienen las partes a partir y como consecuencia de la celebración de un contrato administrativo, aquí específicamente evaluaremos aquellas situaciones que durante la ejecución del contrato administrativo eximen de responsabilidad a las partes. Los supuestos, en lo que se refiere al cocontratante de la Administración Pública, están dados ya sea por el incumplimiento (inejecución) del contrato -total o parcial, definitivo o provisional- o por el retardo en el cumplimiento del mismo. En tales supuestos el incumplimiento no apareja responsabilidad alguna.
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Los casos de exención de esa responsabilidad son dos: fuerza mayor y el hecho de la Administración Pública. 1) Fuerza mayor: En derecho, con referencia a ciertos acontecimientos que eximen de responsabilidad, y que son ajenos a las personas obligadas y a la voluntad de éstas, se habla de fuerza mayor y de caso fortuito. Si bien hay legislaciones y autores que distinguen entre caso fortuito y fuerza mayor, en el derecho argentino ambas expresiones son equivalentes 14. Fundamentalmente, la fuerza mayor se concreta en un acontecimiento ajeno a la persona que la invoca y ajeno asimismo a la voluntad de tal persona. Dicho acontecimiento implica un obstáculo para que el obligado cumpla sus obligaciones. A los efectos de liberar de responsabilidad al obligado, el referido acontecimiento debe reunir ciertos caracteres. Debe ser: a) exterior (ajeno a la persona obligada y a la voluntad de ésta); b) imprevisible (es decir que no pudo razonablemente ser considerado por el contratante en el momento de celebrar el contrato). Algunos expositores dicen que el suceso en cuestión debe ser extraordinario, presentándose como anormal; c) inevitable (irresistible, según algunos, o insuperable) por el contratante. Tal es la noción de fuerza mayor en derecho privado. En derecho administrativo tiene los mismos elementos que en aquél, aunque alguno de esos elementos ofrece características particulares en derecho administrativo. A la inversa, las partes contratantes pueden convenir que no rijan las causas de exención previstas por la ley, y se imponga al obligado una responsabilidad más amplia por la falta de cumplimiento o ejecución. Se ha dicho que el orden público no aparece comprometido a raíz de esa cláusula, la que entonces resulta amparada por el principio de libertad contractual 15. Las partes contratantes no sólo pueden limitar o ampliar su responsabilidad o irresponsabilidad frente a la fuerza mayor, sino que pueden convenir lo que, en lo atinente a sus relaciones contractuales, ha de entenderse por fuerza mayor. En tal supuesto, las cuestiones que se susciten deben resolverse aplicando las disposiciones convenidas por las partes. Tal como mencioné, uno de los caracteres que el respectivo hecho o acontecimiento debe reunir para considerársele como fuerza mayor, consiste en que sea inevitable (irresistible) por el contratante. Es con relación a este aspecto que la fuerza mayor ofrece una característica propia en derecho administrativo, que entonces permite diferenciarla de la noción de ella en derecho privado. Habrá o puede haber fuerza mayor cuando un acontecimiento 14
Tienen el mismo significado. Así se deduce del artículo 513 del Código Civil, que pone a ambas en idéntico pie, y de la no ta al artículo 514 del mismo, que también habla de ellas c omo de figuras jurídicamente iguales, tanto más en lo atinente a sus consecuencias 15 Lafaille: op. cit., tomo 1º, nº 198, página 18 5; Busso: op. cit., tomo 3º, nº 194, página 324. Además: véase a Guastavino: Notas al Código Civil Argentino, tomo 4º, nº 355, páginas 265-266, Buenos Aires 1900.
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exterior e imprevisible trastorne o altere de una manera definitiva el equilibrio del contrato administrativo; pero sin que sea necesario que dicho acontecimiento torne absolutamente imposible la ejecución del contrato. Lo insuperable queda reemplazado por lo definitivo. Esta noción de fuerza mayor tendió a evitar que en esos casos entrare en funcionamiento la teoría de la imprevisión, que sólo debe aplicarse en supuestos que originen dificultades temporarias. En cambio, cuando la alteración del equilibrio contractual se presenta como definitivo, pero sin aparejar una imposibilidad absoluta de cumplir o ejecutar el contrato, no es aplicable la teoría de la imprevisión, sino la de la fuerza mayor, lo cual permite que el cocontratante solicite la rescisión del contrato. Los hechos o acontecimientos que pueden determinar la fuerza mayor tienen orígenes diferentes: pueden ser hechos de la naturaleza o responder a una acción humana; de ahí la clasificación de ellos en hechos naturales y en hechos del hombre. Me ocuparé de ambas categorías. a) Hechos naturales: Comprenden numerosas especies posibles: las inundaciones, la sequía, las lluvias, la neblina, el viento, los temporales, tempestades y tormentas de mar, los terremotos o temblores de tierra; los aludes o deshielos, las temperaturas extremas (frío y calor), las epidemias y pestes (enfermedades), las plagas agrícolas, la muerte. b) Hechos del hombre, por oposición a los hechos naturales, pueden también constituir casos de fuerza mayor en las relaciones contractuales cuando reúnan determinados caracteres: han de ser extraños a la persona y voluntad de las partes contratantes, es decir deben ser hechos exteriores; deben ser imprevisibles, o sea que no podían razonablemente ser considerados por el contratante en el momento de celebrar el contrato (suceso extraordinario y anormal); han de ser inevitables (irresistibles o insuperables) por el contratante. Concurriendo esos requisitos, el hecho del hombre puede constituir un caso de fuerza mayor, con todas sus consecuencias jurídicas. Entre tales hechos corresponde mencionar los siguientes: a) Guerra, b) Revolución, c) Hecho de tercero, d) Actos del soberano ( fait du prince, el “hecho del príncipe”), e) Órdenes o decisiones judiciales, f) Hu elga, g) Lock-out (paro patronal) La fuerza mayor produce dos tipos de efectos: definitivos y provisionales, que algunos tratadistas llaman resolutorios y dilatorios, respectivamente. El efecto definitivo se concreta en la rescisión del contrato. Tiene lugar cuando la imposibilidad de cumplirlo es insuperable para el contratante que invoca esa circunstancia. El efecto provisional o transitorio consiste en la paralización o suspensión de la ejecución o cumplimiento del contrato. Tiene lugar cuando el obstáculo constitutivo de la fuerza mayor es transitorio: desaparecido dicho obstáculo, renace la obligación de ejecutar o cumplir el contrato. Cualquiera sea el efecto de la fuerza mayor, sus consecuencias consisten en liberar de responsabilidad al respectivo obligado o deudor. Se trata de un supuesto donde el incumplimiento no apareja responsabilidad. 51
2) El “hecho del príncipe” y “hecho de la Administración Pública”: El “hecho del príncipe” surge toda vez que la misma Administración contratante, o alguna de sus dependencias o partícipes de la misma jurisdicción, afectan al contrato en perjuicio del contratista, mediante resoluciones de tipo general. Esa afectación al contrato debe ser imprevista, no anunciada o razonablemente imprevisible16.El “hecho de la Administración” es –en pocas palabras- el mero incumplimiento por parte de la comitente de sus obligaciones contractuales. Este es susceptible de excusar la inejecución del contrato por el cocontratante o la ejecución fuera de término-, en condiciones análogas a la de la fuerza mayor. Por hecho de la Administración entiéndase todo comportamiento o toda conducta de ésta que den por resultado la imposibilidad, para el cocontratante, de cumplir el contrato. Ejemplo típico de esto son los retardos en los pagos en que incurra la Administración Pública, en tanto tales retardos reúnan ciertas características. Los retardos en los pagos por parte de la Administración Pública pueden, entonces, justificar la inejecución de las obligaciones del cocontratante. Por tanto, la fuerza mayor y el hecho de la Administración, en cuanto éste sea asimilable a aquélla, producen o pueden producir dos efectos distintos: a) Autorizar al cocontratante a pedir la rescisión del contrato. Se trataría de un efecto definitivo. b) Autorizar al cocontratante a suspender o paralizar la ejecución o cumplimiento del contrato. Se trataría de un efecto transitorio o provisional. Esto último nos permite pasar al próximo punto del programa.
8.1.7. Régimen sancionatorio: Rescisión de contrato
Al derecho de control que tiene la Administración Pública corresponde, como lógica consecuencia, un derecho de sanción: no basta darle a la Administración el medio de comprobar las faltas de su cocontratante; es indispensable darle los medios de reprimir esas faltas, y esto se logra mediante las distintas sanciones admitidas por la ciencia jurídica. De modo que los incumplimientos del cocontratante a sus diversas obligaciones dan lugar a la aplicación de sanciones. A la Administración Pública le compete, pues, el derecho de 16
Un ejemplo estaría marcado por la creación de un impuesto que afecte el precio que la Administración paga al contratista y éste cobra por la ejecución del contrato administrativo en cuestión.
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sancionar a su cocontratante, pero bien entendido, en ciertos supuestos la aplicación de la sanción debe supeditarse a ciertos principios jurídicos fundamentales. Dichas sanciones tienden, principalmente, a obtener la ejecución efectiva del contrato. Sólo en los casos de obvia gravedad la sanción debe o puede consistir en la extinción del contrato. El poder de aplicar sanciones existe como principio. La posibilidad de su aplicación constituye una facultad implícita correspondiente a la Administración Pública. El poder de aplicarlas implica o representa una de las tantas cláusulas exorbitantes virtuales del derecho privado inherentes a los contratos administrativos. No obstante, las estipulaciones contractuales suelen prever y especificar las sanciones que la Administración Pública podrá aplicarle a su cocontratante cuando éste incurra en faltas; pero aun entonces las sanciones mencionadas en el contrato carecen de carácter limitativo o exclusivo: aparte de ellas, la Administración Pública puede aplicar otras sanciones requeridas por la índole de la falta cometida. Las principales sanciones corresponden a las tres categorías siguientes: 1) Sanciones pecuniarias: A) Cláusula penal: las partes pueden prever y fijar ab initio el monto de los daños y perjuicios que representará el incumplimiento 17.Producido éste, y constituido en mora el cocontratante, se aplica dicha cláusula. En lo fundamental tienen vigencia las normas y principios existentes en el derecho privado, con las salvedades propias requeridas por el derecho administrativo. Con ello el interesado se libera del cargo de probar los daños sufridos y su valor en dinero; por su parte, el infractor sabe anticipadamente a cuánto ascenderá la indemnización respectiva, sin exponerse a un cobro exagerado o superior a los recursos de que dispone. 18; B) Multas: Además de la cláusula penal, en un contrato administrativo puede establecerse el derecho de la Administración Pública a aplicar una multa o multas al cocontratante a raíz de incumplimientos en que éste incurra. Dichas multa o multas sólo tienen en cuenta el acto mismo del incumplimiento, pero sin tomar en consideración lo atinente a daños y perjuicios. 19;
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Aída Rosa Kemelmajer de Carlucci; La cláusula penal, página 485 y siguientes, Buenos Aires 1981, donde la autora hace referencia a la cláusula penal en la contratación administrativa. 18 Por esas razones se ha sugerido que en lugar de hablar de cláusula penal se hable de indemnización convencional. En esta corriente se encuentra Lafaille: Derecho Civil. Tratado de las Obligaciones, tomo 1º, números 236-237, páginas 219-220. 19 De manera que las multas, propiamente dichas, sancionan conductas o comportamientos: no tienen en cuenta, en modo alguno, daños y perjuicios. En un contrato administrativo pueden
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C) Daños y Perjuicios: Éstos no son otra cosa que una obvia consecuencia de la responsabilidad contractual en que habría incurrido el cocontratante. 2) Medidas coercitivas provisionales: Aunque la finalidad a que tienden dichas medidas es siempre la misma: lograr el efectivo cumplimiento del contrato, el objeto de ellas varía según el contrato que las requiera. 20 A) Ejecución directa, compra o fabricación por cuenta del proveedor: La terminología para designarlas varía de acuerdo al contrato que se considere. Jèze, Vedel, Rivero, Laubadère, Waline, etc., emplean las expresiones séquestre para la concesión de construcción de obra pública; executiontemporaire, para los suministros múltiples o continuados; y achat par défaut para los suministros simples. Ello determinó que dicha terminología fuese tildada de imprecisa. Secuestro es una expresión genérica: comprende la mise en régie (ejecución por administración, es decir que la Administración Pública toma directamente a su cargo la ejecución del contrato), que equivale a la ejecución directa. Todas ellas, como así la executionpardéfaut, o achat par défaut o exécutiontemporaire (compra o fabricación por cuenta del proveedor), trasuntan la idea de medidas necesarias para asegurar provisionalmente el servicio o el cumplimiento del contrato; 3) Medidas represivas definitivas: caducidad, rescisión unilateral. Otra prerrogativa de la Administración Pública es la de rescindir el contrato administrativo. Desde luego, se trata de la rescisión unilateral, dispuesta por ella, no de la rescisión bilateral dispuesta por acuerdo entre la Administración Pública y el cocontratante. Se trata, en suma, de la rescisión que puede decretar la Administración en ejercicio de sus prerrogativas públicas, pues esa potestad constituye una cláusula exorbitante implícita del derecho privado. El poder de la Administración Pública para rescindir el contrato administrativo, presenta dos modalidades: a) cuando dicho poder no está expresamente previsto en el contrato; b) cuando dicho poder está previsto en el contrato. En ambos supuestos la rescisión implicará una sanción por culpa o falta cometida por el cocontratante en el cumplimiento de sus obligaciones. La rescisión que disponga la Administración Pública es ejecutoria, no produce cosa juzgada, por cuanto puede ser impugnada por el cocontratante ante el Poder Judicial.21La determinación de si el incumplimiento u omisión afecta o no a una condición haber, entonces, dos sanciones: la multa y la cláusula penal, que contemplan supuestos distintos. 20 Por ejemplo, no es lo mismo el objeto de ese tipo de sanción en un contrato de concesión de servicio público, que en uno de suministro. 21 Desde luego, la rescisión unilateral también puede proceder a pedido del cocontratante a raíz de actos o comportamientos de la Administración Pública; por ejemplo: modificaciones al contrato que excedan de cierto porcentaje; prolongada tardanza en los pagos al cocontratante por parte de la Administración; etc. Pero mientras la rescisión unilateral por culpa del cocontratante la dispone directamente la Administración Pública, cuando se trata de la rescisión unilateral por culpa de esta última, dicha rescisión deber ser pedida por el cocontratante a la autoridad jurisdiccional judicial competente.
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esencial del acuerdo contractual, constituye una cuestión de hecho que deberá ser resuelta en cada caso concreto. La rescisión no prevista en el contrato sólo procede por causas graves, temperamento aceptable porque tiende a la conservación de los valores jurídicos. La determinación de esa gravedad implica una cuestión de hecho, que ha de resolverse en cada caso particular, teniéndose en cuenta la índole del contrato que se considere. Ha de tratarse del incumplimiento de una obligación esencial. Por otra parte, la rescisión, sea por causales previstas en el contrato, o por faltas no previstas en éste, sólo corresponde previa intimación al cocontratante, requisito que se impone como corolario de la garantía del debido proceso.
8.2-Contratos administrativos en particular
Después de lo expresado anteriormente, corresponde indicar ahora cuáles son los contratos administrativos más frecuentes. En primer lugar, existen contratos administrativos por razón misma de su objeto. Se trata de contratos en los que necesariamente deben ser parte en su celebración la Administración Pública. Los particulares o administrados no pueden formalizarlos entre sí, por cuanto la materia no pertenece a su esfera jurídica. En segundo lugar, hay contratos que sin ser administrativos por razón de su objeto, lo son a raíz de que contienen cláusulas exorbitantes del derecho privado, y tales cláusulas están expresamente incluidas en el contrato. Entre los del primer grupo (contratos que son administrativos por razón de su objeto) pueden mencionarse: a) La concesión de servicios públicos, b) La construcción de obras públicas, c) La concesión de obras públicas, d) La concesión de uso de bienes del dominio público, e) La relación de función o empleo público, f) De suministro, 55
g) De transporte, h) De empréstito público (deuda pública), i) De locación de servicios, j) El mandato22, k) La fianza23, l) El depósito24. Los contratos administrativos del segundo grupo (o sea los que son administrativos por contener expresamente cláusulas exorbitantes del derecho común) pueden responder a tantas especies como cláusulas exorbitantes de la categoría mencionada sean concebibles jurídicamente. En estos casos, para determinar si el contrato es o no administrativo, propiamente dicho, debe aclararse previamente si la supuesta cláusula exorbitante de que se trate es realmente tal, sea por su carácter inusual en el derecho privado, o porque, incluida en un contrato de derecho privado, ella sería ilícita.
8.2.1. Contrato de obra pública y de concesión de obra pública: concepto y diferencia, sistemas de contratación y certificación de obras
El contrato de obra pública es aquel destinado a la obtención de una obra pública, ya sea esta el resultado de un proceso de fabricación, instalación, montaje, construcción o elaboración física o intelectual, solventado directa o 22
En ciertos casos el mandato puede constituir un contrato administrativo; vgr., cuando el Estado actúe como mandatario de un Estado extranjero, o como mandante del mismo 23 La fianza -contrato accesorio- puede revestir carácter administrativo cuando tenga relación con un contrato de esta índole. Puede ser dada por el Estado (ver ley permanente de presupuesto, 16432, artículo 48, in fine), o a favor del Estado, como ocurre con ciertos funcionarios o empleados públicos (decreto-ley de contabilidad 23354/56, artículo 97) que habitualmente manejan fondos o valores públicos. 24 El depósito puede determinar un contrato administrativo; por ejemplo, cuando responda a finalidades de interés público constitutivas de funciones específicas d el Estado. Así, sería administrativo -contrato de atribución- el depósito de mercaderías en los galpones de la Aduana, cuando dichas mercaderías vayan en tránsito, o cuando las mismas deban detenerse hasta que se efectúan los trámites de liquidación de los derechos aduaneros. Todo lo atinente a la percepción de derechos aduaneros implica funciones específicas del Estado, tanto más cuando tales derechos constituyen medios para que el Estado cumpla sus finalidades esenciales: se trata de una materia insusceptible de relaciones contractuales entre particulares.
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indirectamente con fondos públicos o afectados a la disposición de un ente público, destinada a servir directa o indirectamente a un cometido público y cuya ejecución es de competencia de un ente público. El contrato de concesión de obra pública es aquel celebrado entre el Estado y un tercero, donde éste se obliga a realizar una obra (trabajo público), cuyo pago no le será efectuado directamente por el Estado, sino por ciertos administrados. La diferencia con el primero radica principalmente en que en este supuesto la obra será construida por el concesionario a su costo y a su riesgo, y la Administración le otorga el privilegio de explotarla durante el lapso necesario para amortizar el capital y obtener intereses de él, es decir, para cubrir las cargas del capital y poder cubrir también los gastos de explotación (v.gr., los derivados de la conservación de la obra puesta a cargo del concesionario, de los gastos de personal indispensable para atender la explotación y la conservación de algunos locales en los cuales se hace efectivo el importe que percibe el concesionario por el uso de la obra, etc.) La forma de pago del precio es uno de los elementos característicos del contrato de obra pública, que permite diferenciarlo del contrato de concesión de obra pública. En el primero es pagado por la Administración, y en el segundo por los usuarios mediante el pago de peaje, por ejemplo, o de la contribución de mejoras. En cuanto a los sistemas de contratación, podemos relacionar algunos. En el sistema denominado “por unidad de medida”, o también definido “por precio unitario” se encuentra claramente definido cuál es el precio de cada parte separable de la prestación a realizar. Por ejemplo, kilómetros de ruta o autopista. Por ajuste alzado, consiste en la fijación de un precio global previo e invariable para toda la prestación. La doctrina y la jurisprudencia han señalado la existencia de una forma de “ajuste alzado relativo” que permite ciertos ajustes de precio durante la ejecución del contrato, cuando se deba a variaciones del monto de obra ejecutada en función de su comparación con lo oportunamente presupuestado. El sistema de coste y costas, consiste en el pago por la Administración en forma diferenciada del coste que son los materiales y mano de obra utilizados en la ejecución de los trabajos, y de las costas o beneficio del contratista. Este beneficio suele pactarse en un porcentaje del monto total del coste. Tanto la ley como la doctrina y jurisprudencia han admitido la posibilidad de implementar otros sistemas que, generalmente, consisten en combinaciones de los ya detallados. Ello se debe a que no existen razones de orden público que lo impidan. Los certificados de obra pública: Son actos administrativos que, revistiendo forma de instrumento público, prueba la existencia de un crédito parcial o definitivo, a favor del contratista de obra pública. Es un instrumento que
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acredita el monto de la obra cuya existencia la Administración ha verificado y mensurado y determinado el quantum del crédito a favor del empresario. El certificado no es un medio de pago, sino que certifica la cantidad de obra realizada y no implica conformidad de la Administración con lo realizado. Existen distintas clases de certificados de obra pública según sea el motivo de tal constancia. Así, podemos contar con el de acopio (cuando se certifica la compra de materiales para el inicio de las obras), de avance de obr a (cuando se certifica el porcentaje de obra ejecutado en el período –normalmentemensual), de mayores costos o de variación de costos (cuando se deja constancia de los incrementos de precio ocurridos en el período correspondiente), de anticipo financiero (cuando se certifica un monto que se entrega al contratista para financiar el comienzo de los trabajos); o también según cual sea su carácter: provisorio (todos los certificados extendidos durante la ejecución de los trabajos) y final (el que se emite cuando se cierran las cuentas al terminar el contrato) 25.
8.2.2. Contrato de suministro
El contrato de suministro es aquel por el cual una de las partes asume frente a la otra la obligación de cumplir prestaciones periódicas y continuadas durante un término determinado o indeterminado en la medida que lo solicite y por un precio fijado o a fijarse.
Existe contrato de suministro cuando la prestación a cargo del cocontratante se relacione o vincule, directa e inmediatamente, a las funciones esenciales o específicas del Estado, a los fines públicos propios de éste. Así, por ejemplo, serían administrativos los siguientes contratos de suministro: 1º, cuando el cocontratante se obliga a proveer el combustible necesario para las aeronaves afectadas al servicio público estatal de transporte; 2º, cuando la prestación del cocontratante consista en proveer elementos alimenticios (carne, pan, legumbres, etc.) para el personal integrante de un regimiento.
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Para ampliar sobre contrato de obra pública y de concesión de obra pública ver: Ismael Farrando (h) y Patricia R. Martínez, MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO, Ediciones Depalma, 2000, pág. 368-389.
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8.2.3. Contrato de servicio público y de concesión de servicio público
Servicio público es aquella actividad administrativa desarrollada por entidades estatales o por su delegación, que tiene por finalidad satisfacer necesidades individuales de importancia colectiva, mediante prestaciones materiales en especie, periódicas y sistemáticas, que constituyen el objeto esencial de una concreta relación jurídica con el administrado, y asegurada por normas y principio que tienden a dar prerrogativas de derecho público a quien la cumple para permitirle la mejor satisfacción de las necesidades colectivas. La prestación del servicio público constituye el objeto esencial de una concreta relación jurídica con el usuario. Los servicios públicos se clasifican atendiendo a distintos criterios, distinguiéndolos según las particularidades que pueden ofrecer, por ejemplo: 1) por la titularidad del servicio (se puede hacer una primera clasificación entre los servicios públicos a cargo del Estado-Nación y los servicios o prestaciones a cargo de entidades locales. Tendríamos, entonces, los servicios nacionales, provinciales y municipales); 2) por la necesidad de su prestación (serán obligatorios si así lo preceptúa nuestra legislación o voluntarios en caso de razones de conveniencia, necesidad y oportunidad); 3) por el carácter de su prestación se los divide en esenciales y no esenciales; 4) por la forma de su ejercicio podrán ser concurrentes (cuando las prestaciones administrativas pueden efectuarse en régimen de concurrencia con los particulares), y exclusivos (sólo el Estado los puede tener a su cargo); 5) por razón de su utilización, ya sea necesario (los usuarios se ven forzosamente obligados a utilizarlos por así imponerlo el interés general, por ejemplo el servicio de educación primaria) y facultativa (aquellos que pueden o no ser utilizados por el público, por ejemplo: transporte público de pasajeros); 6) por el carácter de la necesidad podrán ser permanente, accidental o intermitente; 7) por la determinación de quienes son los posibles beneficiarios los servicios podrán ser “utiuniversi” (tienen como destinatario a la población en general) o “utisinguli” (destinados a determinados individuos); 8) por el sujeto que presta el servicio podrán ser propios (son los prestados por el Estado en forma directa o indirectamente por intermedio de concesionarios) y los impropios o virtuales (prestados por privados pero bajo el control y regulación de la Administración); 9) por la naturaleza del servicio podrán ser administrativos, industriales y comerciales, empresas nacionalizadas y servicios públicos de naturaleza corporativa. El contrato de concesión de servicios públicos es aquel en virtud del cual un ente estatal encomienda o delega a una persona, temporalmente, la
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ejecución de un servicio público, otorgándole el ejercicio de cierta potestad pública para asegurar su funcionamiento, efectuándose la explotación a costa y riesgo del concesionario, bajo la vigilancia y control del ente estatal concedente.26
Se hace muy interesante el análisis de este contrato ya que constituye uno de los arquetipos referenciales de los contratos administrativos propiamente dicho. Sin embargo debo necesariamente remitir su estudio a otros autores que permitan su estudio en profundidad. (Ver nota al pie 19)
8.2.4. Contrato de empréstito
El contrato de empréstito es aquella operación financiera mediante la cual el Estado recurre al mercado interno o externo en demanda de fondos (colocación de deuda pública), con la promesa de reembolsar el capital en diferentes formas, plazos, tipos de cambio e interés. La finalidad es la de hacerse de recursos para el financiamiento de gastos extraordinarios del Estado. Por ello el art. 4 de la C.N., los limita a casos de “urgencias de la Nación o empresas de utilidad nacional”, eliminando así la posibilidad de que sean contraídos para gastos corrientes de la Administración. El carácter jurídico del empréstito público es discutido en doctrina. No sólo se discute si es o no un contrato, sino además si en caso de serlo constituye un contrato administrativo o bien un contrato de derecho privado de la Administración Pública. Exclusión hecha del empréstito llamado forzoso -que entonces prescinde de la voluntad del administrado, y que en realidad no es un empréstito sino una figura jurídica de otra índole-, para mí el carácter contractual del empréstito público es evidente.
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Para profundizar conocimientos sobre contrato de concesión de servicios públicos ver: Ismael Farrando (h) y Patricia R. Martínez, MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO, Ediciones Depalma, 2000, pág. 437-467.
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8.2.5. Otros contratos
Contrato de empleo público:
El Estado para asumir y ejecutar sus funciones, tiene la necesidad de colaboradores que preparen y ejecuten la voluntad administrativa mediante la declaración, determinación, resolución y decisión de os asuntos propios de las funciones y cometidos estatales. Necesariamente se requieren de personas físicas para que el Estado actúe, para que tenga una inteligencia, una voluntad, una fuerza. Estos individuos son los llamados agentes de la Administración Pública o agentes del Estado. Respecto del régimen jurídico debemos señalar que el derecho de la función pública o de los agentes públicos se inspira en principios que gozan de autonomía y que son distintos de los que gobiernan las relaciones privadas de trabajo (ley de contrato de trabajo) o los contratos civiles (locación de servicios, locación de obra, etc.). Esta autonomía deviene de la misma C.N., que en sus Art. 14 bis y 16, por ejemplo, consagra la estabilidad del “empleado público” y define al principio de igualdad ante la ley en función de la admisibilidad en los “empleos públicos”.27
Contrato de consultoría:
El mismo se encuentra regulado por la Ley 22.460 que ha determinado la individualización de este acuerdo de voluntades que se rige por normas y definiciones propias. Es el contrato que regula toda prestación de servicios profesionales, científicos y técnicos de nivel universitario cumplidos bajo la forma de locación de obra intelectual o de servicios y realizada por firmas consultoras o consultores. Consiste, en términos sencillos, en la contratación por parte de la Administración Pública –ya sea centralizada como descentralizada- de servicios de consultoría. Con el fin de encomendar la elaboración de proyectos, ingeniería y dirección de grandes y complejas obras públicas, la Administración recurre generalmente a estos contratos. La consultora se encarga de la elaboración de planos, estudios de suelos, confección de los pliegos general y especial, dirección y control de la obra por cuenta y cargo de la Administración, etc.
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Para profundizar el estudio de este contrato ver: Ismael Farrando (h) y Patricia R. Martínez, MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO, Ediciones Depalma, 2000, pág. 347-368.
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Una característica propia de este contrato, que lo diferencia del contrato de locación de obras en general, radica en las responsabilidades que conlleva su celebración para las partes por su vinculación con la transferencia de tecnología. Se establecen rigurosas cláusulas relacionadas con la intransferibilidad de la información por ambas partes y la obligación de guardar secreto aún después de terminado el contrato.
Contrato de propaganda y publicidad:
Es el supuesto en que la Administración contrata publicidad para la difusión de actividad de gobierno o de información de interés público. De tal modo, esa actividad deberá sujetarse a las pautas allí estipuladas y teniendo presente la normativa específica que se sancione al respecto. 28
Contratos de Juegos de azar: Régimen Jurídico
El Estado explota juegos de azar. Si bien, en su dinámica, las loterías y ruletas configuran contratos aleatorios, cuadra averiguar si en los supuestos de que tales juegos de azar los explote el Estado, el contrato entre éste y el jugador que adquiere el billete de lotería o que apuesta a la ruleta en la sala de un casino, constituye o no estrictamente un contrato administrativo, o si por el contrario, sólo implica un contrato del derecho privado de la Administración Pública. La facultad de legislar sobre juegos de azar les pertenece a las provincias, por cuanto no la han delegado a la Nación; suelen ejercerla como una eventual fuente de recursos para supuestos fines de interés general. Los referidos contratos de juego -lotería y ruleta- no son administrativos, sino de derecho privado de la Administración Pública, pues nada tienen que ver, directa e inmediatamente, con las funciones esenciales y específicas del Estado, con sus fines públicos, requisito indispensable para que un contrato se tenga como administrativo por razón de su objeto, considerado como contrato de colaboración. Los juegos de referencia ni siquiera constituyen un servicio público.
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Un claro ejemplo de ello es el decreto 2219/71. El mismo establecía que el Estado nacional debía contratar toda su publicidad con TelamS.A.
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