Análisis Económico del Derecho
Por Brenda Cisneros Vilchis I.
Introducción
“El “El rápi rápido do crec crecim imie ient nto o en las las últi última mass déca década dass del del alca alcanc nce e y rigo rigorr de la microeconomía ha motivado el surgimiento y continuo crecimiento de un subcampo importante y concreto de la teoría legal, el Análisis Económico Económico del Derecho o, como se le llama comúnmente (aunque un poco engañosamente), ‘Derecho y Economía’ 1”. El objetivo de la presente monografía es realizar una exposición acerca del análisis económico del derecho, lo cual es conocido también como el estudio de la relación entre derecho y economía.
A manera de introducción y para justificar la realización del presente a fin de acreditar la materia de filosofía, se considera necesario exponer los motivos por los cuales este estudio se relaciona con la misma, en virtud de que personalmente, fue ésta la primer duda que surgió cuando se propuso este tema como monografía final. Pues bien, considerando que la palabra “ filosofía” tiene sus orígenes en “ philos” que significa “ amor ” y “sofos” que significa “ sabiduría”, podría entenderse como “ amor ”. En este proceso del saber se ha constituido un conjunto de ideas al que por el saber ”. se ha denominado como “ ciencia”. Así, se puede concebir al conocimiento, a la ciencia y a la filosofía como una unidad. Además si se tiene que la filosofía se encarga de estudiar el conocimiento desde sus inicios con la finalidad de determinar sus causas últimas, entonces el objeto de la filosofía vendría siendo la obtención del conocimiento: conocimiento: la ciencia del conocimiento2.
Todas las ciencias se relacionan en que su objeto es la búsqueda de la verdad, y que como resultado de esta búsqueda nacen las teorías que explican los fenómenos, en otras palabras, que todas tienen “ un objeto de estudio y el propósito de explicarlo ”3. Ahora bien, tomando en consideración que tanto el Derecho como la Economía son ciencias, es evidente su relación con la filosofía, si se considera a ésta última como ciencia suprema, la cual, junto con sus ciencias auxiliares como la epistemología o la POSNER, Richard A.; “El Análisis Económico del Derecho en el Common Law, en el Sistema Romano Germánico y en las Naciones en Desarrollo”. Publicado en Revista de Economía y Derecho, Invierno 2005. Página 7. 2 Introducción al BUST BUSTAM AMANT ANTE E TORRE TORRES, S, Jorge Jorge y LECHUG LECHUGA A MONT MONTENE ENEGR GRO, O, Jesús; Jesús; “Introducción Derecho Económico”. Primera Edición, Editorial Porrúa, México, 2007. Página 1. 3 Idem. Página 4. 1
lógica, permiten establecer el método para establecer los principios generales de cada ciencia.
II.
Antecedentes
“El análisis económico del derecho se desarrolló a partir de la agenda del realismo jurídico. Éste enseñaba que los estudiosos del derecho deberían ocuparse de la ley tal como funciona en la práctica haciendo uso de las ciencias sociales, y que la economía era una de las ciencias sociales a la que podrían recurrir los abogados académicos 4”. Los Los comie comienzo nzos s del anális análisis is económ económico ico del derecho derecho datan datan de 1960 1960 y fue surgiendo más bien como tendencia intelectual. A manera que fue cobrando fuerza, se ha ido implem implement entand ando o en univer universid sidade ades s y se han han funda fundado do asocia asociacio ciones nes como como la Asociación Europea del Derecho y la Economía de 1984 y la Asociación Asociación Americana de Derecho y Economía de 1991.
Este movimiento movimiento ha impactad impactado o fuerteme fuertemente nte el área comercial comercial del Derecho, Derecho, proponiendo proponiendo que la “ función del Derecho es facilitar la operación de mercados libres 5”, sin embargo, no sólo se ha enfocado en éstos temas, sino que también ha abarcado tema temas s no come comerc rcia iale les s o casi casi no come comerc rcia iale les, s, como como lo son son el Dere Derech cho o de Responsabilidad Civil Extracontractual, el Derecho de Familia, el Derecho Penal, el Derecho Internacional Público Público y las regulaciones regulaciones sobre temas de salud y salubridad 6.
A pesar de que es una materia de reciente creación, su aceptación se ha facilitado, como lo dicen Cooter y Rubifield, en virtud de “ las similitudes estructurales
entre la ciencia económica y la jurídica: El ‘hombre razonable’ del derecho no es muy diferente del ‘hombre racional’ de la economía 7 ”. III.
Análisis po positivo y normativ tivo
En este este apar aparta tado do se trat tratar ará á el anál anális isis is posi positi tivo vo y norm normat ativ ivo o del del anál anális isis is económico del derecho, cuya distinción se considera básica al hablar de derecho y economía.
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ROEMER, Andrés; Andrés; “Introducción “ Introducción al Análisis Económico del Derecho”. Primera Edición, México, Fondo de Cultura Económica, 1994. Página 10. 5 POSNER, Richard A. Ob. Cit. Página 8. 6 Ibidem. 7 ROEMER, Andrés. Ob. Cit. Página 12. 2
El anál anális isis is econ económ ómic ico o posi positi tivo vo de la ley ley cons consis iste te en util utiliz izar ar el anál anális isis is económico para explicar lo que es o lo que ha sido, con lo cual es posible obtener también lo que será 8. Poster ha aseverado que esto tiene dos facetas: la primera consiste consiste en el estudio del comporta comportamien miento to de las personas personas cuando cuando se encuentr encuentra a regula regulado do por un sistem sistema a legal legal mientra mientras s que la segunda segunda se refie refiere re
tambié también n al
comportamiento de las personas, pero ahora cuando se encuentra regulado por la estructura del sistema.
Por otra parte, el análisis económico normativo de la ley trata de cambiar de alguna forma lo que es actualmente para hacerlo mejor. En efecto, busca identificar cuáles son los cambios normativos - ya sean procesales o sustantivos – dentro del marco jurídico de un país que puedan llegar a fomentar el desarrollo económico.
IV. IV.
Util Utilid idad ad en los los sis siste tema mas s leg legal ales es y jud judic icia iale les s
El anális análisis is económ económico ico del derec derecho ho busca busca identi identific ficar ar los canale canales s legale legales s y judiciales que afecten de alguna manera el desarrollo económico 9. Las economías modernas requieren de un marco normativo que sea capaz de proteger derechos de propiedad ante las nuevas formas corporativas y las nuevas tecnologías a la par que contenga normas que faciliten la ejecución de contratos de mayor complejidad que permitan proteger incluso formas de propiedad intangible10.
Por Por esto esto,, es nece necesa sari rio o que que los los sist sistem emas as lega legale les s y judi judici cial ales es func funcio ione nen n consistente y coherentemente para permitir una mejor interacción económica a un costo más bajo con el fin de permitir que incluso los sectores marginados puedan part partic icip ipar ar feha fehaci cien ente teme ment nte e en la vida vida econ económ ómic ica, a, sin sin que que se de luga lugarr a la incertidumbre al momento de querer resolver un conflicto.
V.
Anál Anális isis is Econ Económ ómic ico o de las las Fuen Fuente tes s del del Dere Derech cho o
El análisis económico del derecho tiene como objetivo principal realizar TODO con base en criterios de bienestar económico, por tanto, busca determinar cuáles son los preceptos normativos tanto del derecho penal como del civil, entre otros, que
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Idem. Página 13. BUSCAGLIA, Eduardo; “Análisis Económico de las Fuentes del Derecho y de Reformas Judiciales en Países en Desarrollo”. Página 1. 10 Idem. Página 4.
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permitan que su aplicación, interpretación y ejecución ayuden a fomentar el desarrollo social y económico11.
Lleg Llega a tamb tambié ién n a indi indica carr si para para logr lograr ar dich dicho o fin fin (fom (fomen enta tarr el desa desarr rrol ollo lo económico) sería conveniente adoptar un sistema legal o una ley que se base en las mismas costumbres del lugar o bien, implementar los principios contenidos en la legislac legislación ión de cualquie cualquierr otra jurisdicción jurisdicción,, buscando buscando obtener es la comprens comprensión ión y aceptación de las reglas vigentes en determinado sistema.
Respe Respecto cto a esto, esto, se consid considera era importan importante te destac destacar ar una de las ideas de Eduardo Buscaglia relativa a que la brecha que existe entre la verdad legal y la verdad “verdadera” hace imposible el estado de derecho; esta brecha tiende a hacerse más grande cuando se incrementan los costos para seguir una determinada norma, lo que se traduce también en un menor acatamiento de la misma.
Este caso tiende a darse cuando las disposiciones legales que se imponen en un sistema provienen de otro sistema sin que sean aceptadas o cuando existe un gran número de normas que resultan irrelevantes por regular comportamientos distintos al de los los indi indivi vidu duos os de su luga lugarr de apli aplica caci ción ón.. Por Por tant tanto, o, si se cons consid ider era a que que la admini administr straci ación ón de la justic justicia ia foment fomentará ará al desar desarrol rollo lo de la econom economía ía cuando cuando sus normas sean aplicadas y ejecutadas de manera coherente y predecible, es necesario que vayan acorde a las costumbres del lugar.
“Individuos y organizaciones en cualquier marco social desean enfrentar un ámbito de predictibilidad que tienda a incrementar sus capacidades de generar un mayor bienestar a través de sus interacciones sociales12 ”. VI.
Reformas
El anális análisis is económ económico ico indica indica que los legisl legislado adores res deben deben “encon “encontra trar” r” los patrones de conducta que colaboren al desarrollo económico, pues al ser éstas las que efectivamente son acatadas por los individuos son en las que menos se va a invertir al momento de querer hacer que se cumplan.
En efecto, una de las semejanzas entre economía y derecho consiste en que tanto los economistas como los abogados estudian estudian los patrones de conducta: con esto 11 12
Ibidem. Idem. Página 8. 4
los economis economistas tas predicen predicen “respu respuest estas as a los cambio cambioss en los costos costos y benefi beneficio cioss
percibidos al involucrarse en ciertas transacciones. De manera similar, los abogados consideran que el derecho contribuye a moldear la conducta humana al prescribir o permitir determinadas actividades 13”. Siempre se había creído que el individuo obedecía la ley y las sanciones se imponían con base en la gravedad de las penas, sin embargo, el análisis económico del derecho vino a proponer que ahora las normas son como “ incentivos” para seguir una deter determin minada ada conduc conducta, ta, esta esta idea idea es una de las princi principa pales les aport aportaci acione ones s del análisis económico del derecho 14.
Se consideraría que en México hace falta esta implementación de incentivos, que implica una conducta positiva - una acción – de los individuos, pues aunque ya existen algunas, por ejemplo, las leyes que fomentan la inversión y el empleo al otorgar beneficios fiscales y en especie a los empresarios que deciden invertir en cierto estado del país, se considera que todavía queda camino por recorrer en virtud de que las normas mexicanas todavía se enfocan más en realizar definiciones que en incentivar que los miembros de la sociedad actúen de determinada manera.
VII. VII.
Sist Sistem emas as de de Adm Admin inis istr trac ació ión n de Jus Justi tici cia a
Una Una vez que se ha analiz analizado ado la implem implement entaci ación ón de norma normas s jurídi jurídicas cas,, se procederá a exponer las tesis del análisis económico del derecho en los sistemas de administración administración de justicia.
Pues bien, ¿De que serviría una norma que fomente el desarrollo económico, si no se cuenta con un tribunal que efectivamente la ejecute? Es necesario que las reformas a los sistemas sustantivos se realicen junto con las reformas sustantivas a fin de obtener tribunales más efectivos capaces de interpretar y ejecutar correctamente las normas acorde a las nuevas problemáticas que han surgido.
“Buscaglia y Dakolias demuestran que los sectores judiciales de Latinoamérica están están débilm débilment ente e prepar preparado adoss para para promov promover er el desar desarrol rollo lo económ económico ico del del sector sector Algunas s encues encuestas tas indica indican n que en la actua actualid lidad ad se omiten omiten elemen elementos tos privado15”. Alguna 13
ROEMER, Andrés. Ob. Cit. Página 20. VAZQUEZ, Rodolfo y LUJAMBIO, José María; “Filosofía del Derecho Contemporáneo en Contemporánea, 2002. Página 166. México”. Primera Edición, México, Doctrina Jurídica Contemporánea, 15 BUSCAGLIA, Eduardo. Ob. Cit. Página 9. 14
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básicos de los sistemas judiciales, como lo son en la falta de predictibilidad en las resoluciones debido al abuso de la facultad de discrecionalidad de los jueces o las largas demoras en los plazos de las actuaciones procesales. A esto, Eduardo Buscaglia indica que debe agregarse los “ precios implícitos ” en el acceso a la justicia (léase Corrupción), en efecto, esto trae como consecuencia una mayor incertidumbre para la sociedad, impidiendo también el estado de derecho.
“Una de las premisas básicas del análisis económico del derecho es que las normas e instituciones transmiten precios implícitos asociados al comportamiento de los individuos y organizaciones a los cuales va dirigida la norma o institución 16 ”. Como consecuencia de esto, cada vez más se opta por los métodos alternos de solución de conflicto en virtud de que su costo – en el que también podrá entrar el factor tiempo, si se considera que “el tiempo es dinero” - se reduce.
Sin embargo, el análisis económico del derecho estima que el sistema de administración de justicia es clave para el desarrollo económico, esto es en virtud de que tanto la democratización democratización como la globalización globalización requieren que exista un sistema de justicia más transparente y que permita una mayor seguridad pública, por lo que se necesitan jueces que funden y motiven adecuadamente en función de los preceptos legal legales, es, que se busque busque reducir reducir o más más bien bien elimin eliminar ar la corrup corrupció ción n ante ante todas todas las autoridades y que la ley se analice con mayor rigor, esto último en virtud de que
“El rigorismo mejoró la calidad y lógica de la argumentación jurídica y ha comenzado a modificar las categorías conceptuales que los abogados utilizan para pensar en los problemas. Esta mayor formalización ha dado lugar a consecuencias favorables importantes: la ley se vuelve más clara sobre lo que trata, y nos permite seguir un razonamiento causal mas allá de donde hubiéramos llegado 17 ”. El análisis económico del derecho busca localizar las medidas que pueden tomarse para lograr una mayor efectividad en la administración de justicia. Eduardo Buscaglia realiza una recopilación recopilación de las mismas, entre las cuales se puede citar:
-
En materi materia a penal, penal, la separa separació ción n de la funció función n de instru instrucci cción ón y la funció función n juzgadora: debe ser un juez distinto el que instruye y el que juzga.
-
Introducción de sistemas de control que se encarguen de exigir el estricto cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales.
16 17
Idem. Página 10. ROEMER, Andrés. Ob. Cit. Página 21. 6
-
Lograr una mayor especificación, en otras palabras, las autoridades son más efectivas efectivas cuando su personal personal conoce verdader verdaderamen amente te los mecanism mecanismos os de investigación18. Esto va dirigido sobre todo a los miembros de la policía.
VIII.
Jurimetría
“La jurimetría, jurimetría, entendid entendida a como la medición medición de los diferentes diferentes aspectos aspectos del funcionamiento de los sistemas de administración de justicia se aboca en identificar el nivel de sostenibilidad (o falta de ella) de un sistema 19”. La jurimetría permite encontrar también las variables cualitativas o cuantitativas que que debe deben n supr suprim imir irse se en un sist sistem ema, a, lo cual cual real realiz iza a a trav través és de indi indica cado dore res s jurimétricos. Estos indicadores, según diversos estudios que se han realizado, indican que las faltas en los sistemas judiciales se deben no tanto a la falta de fondos, sino a que estos fondos no se encuentran asignados eficientemente. Otra de las fallas se puede observar también los abusos a la facultad de discrecionalidad de los jueces al momento de emitir resoluciones. resoluciones.
La conclusi conclusión ón de Buscaglia Buscaglia respecto respecto al resultad resultado o de éstos indicadore indicadores s se resume en que todos estos problemas se deben de considerar al momento de realizar una reforma procesal, con el fin de poderlos corregir desde la raíz y obtener mejores beneficios en la estructura judicial, lo que resultaría en el desarrollo económico.
IX.
Conclusiones
Para concluir, concluir, como quedó asentado con anterioridad, el análisis económico del derecho buscar realizar todo con base en criterios de bienestar económico; trata de buscar lo que actualmente es con el fin de hacerlo mejor – lo que se podría traducir en cambios normativos que fomenten el desarrollo económico.
Para esto, deben reformarse las leyes sustantivas, respecto de lo cual surgía la duda alrededor de cuál ley sería mejor establecer: si las propias leyes del lugar o aquellas provenientes leyes de un sistema distinto. Sin embargo, se observó que era menos costoso implementar leyes basadas en la costumbre del lugar, pues son las que tienen un menor costo al querer hacerlas cumplir.
18 19
BUSCAGLIA, Eduardo. Ob. Cit. Página 15. Idem. Página 16. 7
La reform reforma a al sistem sistema a sustan sustantiv tivo o debe debe ir forzos forzosam ament ente e acompa acompaña ñada da de la reforma al sistema procesal, o al Sistema de Administración de Justicia, toda vez que se requiere de tribunales más efectivos que sean capaces de interpretar y ejecutar correctamente las normas con el fin de obtener un sistema legal más transparente y coherente que inspire confianza y seguridad para la globalización.
X.
Bibliografía
BUST BUSTAM AMAN ANTE TE
TORR TORRES ES,,
Jorg Jorge e
y
LECH LECHUG UGA A
MONT MONTEN ENEG EGRO RO,,
Jesú Jesús; s;
“Introducción al Derecho Económico”. Primera Edición, Editorial Porrúa, México, 2007. Página 1. POSNER, Richard A.; “ El Análisis Económico del Derecho en el Common Law,
en el Sistema Romano Germánico y en las Naciones en Desarrollo ”. Publicado en Revista de Economía y Derecho, Invierno 2005. Página 7.
ROEMER, Andrés; “Introducción al Análisis Económico del Derecho”. Primera Edición, México, Fondo de Cultura Económica, 1994 VAZQU AZQUEZ EZ,, Rodo Rodolf lfo o y LUJA LUJAMB MBIO IO,, José José Marí María; a; “Filoso Filosofía fía del Derec Derecho ho
Cont Contem empo porá ráne neo o
en
Méxi México co”.
Prim Primer era a
Edic Edició ión, n,
Méxi México co,,
Doctri ctrina na
Juríd urídiica
Contemporánea, Contemporánea, 2002.
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