Antecedentes históricos del constitucionalismo
Dr. Julio C. Speroni (H)
I. Consideraciones generales [arriba]
!ste traba"o tiene por ob"eto se#alar algunos aspectos de inter$s sobre la historia del constitucionalismo. !n sólo unas pocas p%ginas no puede intentarse nada &ue 'aa m%s all% de poner en e'idencia la eistencia de algunos principios &ue 'an a marcar la e'olución hacia el concepto &ue de constitucionalismo se tiene a *nes del siglo +,III comien-os del +I+. !ntendido $ste como el mo'imiento &ue consagró el ideal de una constitución escrita en un r$gimen de limitación al gobierno con garanta de libertad e igualdad para todos los indi'iduos/ nuestro propósito es 'olcar algunas re0eiones sobre la e'olución de estas ideas en el tiempo.
A tal *n la tarea emprendida e mprendida repasar% la 'isión sobre el punto de la l a 1recia antigua/ el pensamiento romano/ la edad media la moderna/ acentuando de estas 2ltimas las 'ertientes del 3Common la45 del derecho continental europeo/ maormente el caso de !spa#a/ pero sin de"ar de lado a 6rancia.
!l punto de coneión de este estudio histórico 'a a estar dado por la idea del control/ de la limitación al poder del gobernante de turno para lograr el ideal de libertad e igualdad de los ciudadanos.
II. Introducción7 la necesidad de un estudio histórico del derecho [arriba]
Se atribue a 6ederico Carlos de Sa'ign el descubrimiento de la dimensión histórica del 8enómeno "urdico al a*rmar &ue el derecho es historia &ue el ordenamiento "urdico genuino de todo pueblo tiene un origen histórico. !n su op2sculo publicado en 9:9; 3De la 'ocación de nuestra $poca para la legislación la ciencia del derecho5 escribió &ue la coneión org%nica del derecho con el modo de ser el car%cter del pueblo se con*rma en el transcurso del tiempo/ aspecto en el &ue puede compararse con el lengua"e< lo mismo &ue para este tampoco ha para el derecho ning2n momento de pausa absoluta/ a &ue el derecho de recho sigue creciendo con el pueblo/ se per8ecciona con el *nalmente muere/ al perder el pueblo su peculiaridad.
!n este mismo sentido Abelardo =e'aggi[i] entiende &ue la historicidad del derecho se percibe con claridad en las l as instituciones "urdicas pues $stas se hallan en permanente trans8ormación. Alcan-an la plenitud cuando logran e&uilibrar su normati'idad con el ambiente eterno condiciones sociales. >ero como el e&uilibrio no es estable/ cuando ha una alteración en la 'ariación de las condiciones sociales/ no seguida de la 'ariación de la normati'idad/ se produce una incongruencia &ue genera un dese&uilibrio. !sta incongruencia entre la estructura normati'a la 3ho"a de papel5 al decir de 6ernando =assalle la realidad social llega a un punto en &ue se 'uel'e insostenible a &ue la sociedad necesita del Derecho no de la letra muerta. De ah &ue bus&ue el restablecimiento del e&uilibrio/ &ue suele producirse en dos etapas (mutación re8orma).
!n la primera mutación el teto de las lees no se modi*ca/ pero la mo'ilidad social in0ue en ellas por lo &ue/ a2n sin la re8orma 8ormal/ su sentido o inteligencia su8ren alteraciones (decisiones etralegales &ue complementan la normati'idad legal/ desarrollo de nue'as 8unciones por parte de la misma institución/ 'ariación de la "urisprudencia para adecuarse a las nue'as necesidades de "usticia).
Ahora bien/ cuando las condiciones sociales cambian radicalmente/ la estructura normati'a debe ser ineorablemente re8ormulada. A&u se produce el acontecer histórico "urdico o la din%mica del derecho pues cuando la le de estabilidad resiste obstinadamente el cambio/ al suceder este de todos modos/ lo har% ineorablemente ba"o la 8orma de una re'olución.
A los *nes de nuestro estudio ser% necesario/ en consecuencia/ dar un bre'e repaso a los momentos históricos in'olucrados en cada c ada uno de los captulos en los &ue se di'ide esta monogra8a para desentra#ar el aporte de cada una de estas ci'ili-aciones en pos de la lucha por la libertad de los indi'iduos la limitación del poder de los gobernantes/ &ue son/ en de*niti'a/ las consignas del constitucionalismo.
III. !l *n de la no'ela7 la constitución escrita la democracia [arriba]
!l momento actual del constitucionalismo c onstitucionalismo puede ser conocido sin di*cultad con la sola consulta de algunas de las muchas obras de origen nacional o etran"ero &ue abarrotan las libreras "urdicas. Su lectura puede satis8acer
nuestra curiosidad m%s super*cial sobre di'ersos aspectos tales como separación de poderes/ r$gimen presidencialista o parlamentario/ monar&ua o rep2blica/ etc. >ero con ello solo tendremos la 3punta del iceberg5 sin haber podido conocer la e'olución de los principios modalidades del constitucionalismo.
?a 1ao en su comentario a la le de las +II @ablas deca &ue para interpretar las lees anteriores ha "u-gado necesario remontarse antes a los principios de oma/ no por&ue pretenda escribir dilatados comentarios/ sino por&ue es per8ecto lo &ue consta de todas sus partes. ? en 'erdad el principio es la parte principal de cual&uier cosa.
!n el siglo +I+ la regla general est% con8ormada por la eistencia de constituciones escritas &ue establecen/ de*nen limitan a los gobiernos. !l comien-o de este proceso se dio en Borteam$rica/ en >olonia en 6rancia/ de estos tres pases se ha transmitido al resto de !uropa Am$rica a buena parte de riente.
na de las ecepciones resulta ser Inglaterra/ pese a &ue su historia constitucional demuestra e*caces limitaciones al 1obierno desde la $poca medie'al< pero su 8alta de constitución escrita est% suplida por la *rme con'icción de su pueblo gobierno sobre la necesidad de un poder limitado/ a &ue a Inglaterra le ha bastado respetar sus principios 8undamentales sin codi*carlos.
=a 8ase en el desarrollo de esta concepción poltica es la ultima del proceso/ en la &ue se piensa en el pueblo como su"eto &ue crea su constitución por una constituente directa epresa. !sta 8ase es sólo el resultado de otra anterior m%s larga/ en la &ue se concibe a las constituciones como un proceso de crecimiento/ no tanto como un Código nacional sino como una herencia nacional.
A continuación intentaremos esbo-ar este largo proceso de 8ormación de esta 8ase anterior/ destacando desde a &ue coincidimos con Ec Il4ain[ii] en &ue el denominador com2n de esta historia del constitucionalismo est% dado por una esencial cualidad7 implica una limitación "urdica del gobierno/ es la anttesis del gobierno arbitrario/ es lo contrario del gobierno despótico/ del gobierno del capricho en 'e- del derecho.
Jon !lster une Slagstad/ en su obra 3Constitucionalismo Democracia5 sostienen &ue el constitucionalismo ha sido una de las herencias de la 'ie"a ep2blica omana con su sistema de Cónsules/ Senado @ribunos del pueblo/ pasando por la constitución brit%nica/ &ue buscaba un e&uilibrio del poder/ el cual despu$s 8ue desarrollado por Eontes&uieu hasta llegar a John Adams @homas JeFerson en !stados nidos de Borte Am$rica.
Compartiendo en su casi totalidad este punto de 'ista/ nos tomamos el atre'imiento de seguir la lnea histórica tra-ada en la opinión de estos eimios "uristas/ con algunas particularidades7 entendemos &ue es necesario comen-ar con el estudio de la 1recia antigua/ por una lado< por otro/ tenemos la intención de mostrar la e'olución de las ideas constitucionales en el medie'o de la pennsula ib$rica.
I,. =a constitución en la !dad Antigua7 1recia oma [arriba]
1!CIA7
De todos los signi*cados atribuibles a nuestra palabra 3constitución5/ el t$rmino griego 3politeia5 se corresponde a uno de los m%s antiguos/ a &ue signi*ca el estado como es en la realidad. Comprende todas las caractersticas &ue determinan la naturale-a de un estado/ incluendo el con"unto de su estructura económica social las cuestiones de su gobierno/ en el sentido moderno.
=os griegos estimaban &ue eista una gran analoga entre la organi-ación del estado el organismo indi'idual del ser humano. >ensaban &ue los dos elementos de cuerpo espritu/ de los &ue el primero era guiado gobernado por el 2ltimo guardaban un paralelo con los dos elementos integrantes del estado/ los gobernantes los gobernados. =a analoga entre la organi-ación del estado el organismo humano era lo &ue constitua para el griego la cuestión central de la ciencia poltica.
=a doctrina poltica de los antiguos tiene su momento %lgido sobre la mitad del siglo I, antes de Cristo con >latón Aristóteles.
!ste pensamiento poltico nace en una 8ase de decadencia poltica/ de gran inestabilidad est% dirigido a relan-ar un 8uerte creble ideal colecti'o &ue sir'a para superar las di'isiones sociales.
Anota Eauri-io 6iora'anti [iii] &ue en 1recia el temor &ue pre'alece es el de la 3Stasis5 (con0icto social poltico dado por la lucha entre ricos pobres). !ste temor lle'a a re0eionar sobre las 8ormas de organi-ación sobre los caracteres esenciales de a&uellas estructuras/ en un intento de promo'er su re8orma as/ dotarla de una maor capacidad de respuesta 8rente al con0icto< en de*niti'a/ de sal'ar la unidad de la polis.
Al peligro de la 3stasis5 se contrapone un 'alor positi'o/ la 3eunomia5/ consistente en el buen orden de la comunidad. !n $l se epresa el ideal de una resolución pac*ca de los con0ictos/ de una con'i'encia ordenada duradera / en de*niti'a/ el problema de una 8orma de gobierno adecuada a esa *nalidad.
!n la b2s&ueda antigua de la 8orma de gobierno se epresa la necesidad de unidad de e&uilibrio re8erida indi'isiblemente a la sociedad a sus poderes p2blicos.
!l constitucionalismo moderno/ para este "urista italiano/ por el contrario/ tiene el presupuesto de &ue la cuestión de gobierno se agota en el plano de las relaciones entre los poderes p2blicos/ tomados como distintos separados de las 8uer-as sociales/ de los con0ictos de los e&uilibrios sociales. !n de*niti'a/ la 8orma de gobierno buscada por los antiguos se re*ere sólo a un sistema de organi-ación control de los di'ersos componentes de la sociedad/ construdo para dar e*cacia a las acciones colecti'as para consentir un pac*co reconocimiento de la com2n pertenencia poltica.
Haciendo un poco de historia/ recordemos &ue en los siglos , ,I antes de Cristo/ la ciudad de Atenas/ con Clstenes primero (G: G) con >ericles despu$s (; ;K) haba abra-ado la 8orma democr%tica. !sto signi*caba lo siguiente7 9) primaca de la Asamblea de los ciudadanos atenienses para la toma de decisiones de rele'ancia colecti'a< L) derecho de palabra de propuesta dentro de la Asamblea atribudo a todo ciudadano sin discriminación alguna< K) etracción por suerte de los cargos p2blicos de las magistraturas/ comprendiendo los @ribunales. ;) alternancia anual de los gobernantes< G) obligación de los gobernantes de rendir cuentas.
n siglo despu$s era necesario preguntarse si el gobierno democr%tico era un ideal para recuperar 'alorar de nue'o o si m%s bien deba reconocerse en $l el germen de esa decadencia.
!n este conteto de crisis replanteamiento se intenta subraar/ con el concepto de 3politeia5 la necesidad de penetrar en la 8orma de la unión poltica/ de manera &ue tome lo &ue mantiene unida la polis.
na de las eposiciones m%s claras de la actitud griega respecto de las relaciones 8undamentales del gobierno el derecho se encuentra en 3!l >oltico5 de >latón. >ara $l/ un gobierno constitucional ha de ser siempre un gobierno d$bil 8rente a uno arbitrario/ a &ue las lees ba"o las &ue se gobierna un estado son in8eriores a la sabidura del per8ecto gobernante/ principalmente debido a su rigide-.
>ero estas lees son imitaciones o copias de la sabidura per8ecta &ue/ sin embargo/ para >latón representan una maor cantidad de 'erdadera "usticia &ue la &ue puede aportar el capricho arbitrario de hombres 'iciosos o ignorantes< e incluso los me"ores hombres son m%s o menos 'iciosos o ignorantes.
>latón ealta la ciencia regia &ue 3no escribe lees sino &ue pro'ee como le su arte5/ pero con ello no pretende ealtar los poderes de mando "usti*cando cual&uier arbitrio o despotismo/ sino &ue pretende indicar una 8orma de gobierno ideal. >ero cuando esta 8orma de gobierno ideal es imposible &ui-%s para $l tambi$n lo es siempre es necesario respetar las lees eistentes/ sin &ue los gobernantes puedan derogarlas.
@ambi$n para >latón la constitución &ue ha tenido un origen 'iolento est% 8atalmente destinada a decaer. ? esto 8ue lo &ue sucedió con la constitución democr%tica a &ue hacamos re8erencia precedentemente/ &ue 8ue la constitución de los 'encedores/ principalmente/ los pobres/ &ue luego de con&uistar el poder mataron a una minora rica acomodada/ desterraron a otros e hicieron partcipes a los dem%s del gobierno de las magistraturas.
!ntonces/ la buena constitución poltica no puede tener un origen 'iolento/ sino &ue debe ser a&u$lla &ue na-ca de la pac*ca progresi'a 8ormación
de una pluralidad de 8uer-as tendencias< debe ser/ pues/ la constitución de los antepasados.
Aristóteles hace tambi$n re8erencia al mito de la constitución de los padres. >ara $l todas las 8ormas de gobierno son potencialmente "ustas legtimas< lo &ue no puede aceptarse es la degeneración de estas 8ormas. Contra este peligro se debe re'alori-ar relan-ar el signi*cado poltico $tico de la con'i'encia ci'il. >ero tambi$n es necesario indicar una 8orma de gobierno/ una constitución dentro de la cual sea posible una respuesta estable duradera. >ara Aristóteles/ la 3constitución de los padres5 se hace e'idente en la legislación de Solón (GM; GMK).
Solón creó una constitución en la &ue todos los sectores podan reconocerse con la condición de moderar sus respecti'as pretensiones. !ra una constitución &ue repudiaba el m$todo democr%tico de la etracción por suerte de los cargos p2blicos/ pero tambi$n repudiaba a&u$l electi'o censitario propio de las oligar&uas< a los cargos publicos se accede con el m$todo aristocr%tico de la elección de los me"ores/ pero sobre la base de re&uisitos de censo mu ba"os/ de car%cter democr%tico.
Como 'emos/ el constitucionalismo griego de este perodo parece no ir m%s all% de la comparación de las 8ormas polticas o de las lees/ catalogando a estas 2ltimas solamente como buenas o malas/ pero sin decir &ue no tienen 8uer-a de obligar. @odo esto determina &ue la de*nición del estado para los griegos sea poltica no "urdica.
!s &ue los griegos concibieron la le en el estado solo como una parte o un mero aspecto del con"unto del sistema poltico/ pero nunca como algo a8uera o aparte del estado a &ue dicha organi-ación poltica debe a"ustarse. !llos no estaban pensando en principios 38undamentales5 &ue haan de in'alidar una ordenan-a municipal &ue los contradiga.
!n resumen coincidimos con EC Il4ain[i'] en &ue ellos conceban a la le en t$rminos de estado/ no al estado en t$rminos "urdicos/ como haran el hombre romano el medie'al. Solo despu$s de &ue surgiese la idea de una le superior m%s 'ie"a de la &ue proceden las lees de los estados particulares a la &ue ellas deben respetar para ser '%lidas/ se hi-o posible &ue la moderna concepción del constitucionalismo reemplace a la antigua.
!n concreto/ la idea de constitucionalismo basada en la noción de le &ue pre'alece en este perodo se corresponde a la 'isión de la constitución en el sentido de 3naturale-a o composición de una cosa5. @al idea de le puede permitirle a uno decir &ue una norma concreta es mala/ pero nunca &ue no es legtima.
EA7
Seg2n Carlos 6at['] el proceso de e'olución poltica de oma sigue las 8ases por las &ue atra'esaron las ciudades estados griegos. !n su origen 8ue una con8ederación de tribus/ asentadas en siete colinas/ &ue adoptaron una organi-ación de tipo patriarcal. !s la etapa de la 3ciudad antigua5 con un re patriarcal asistido por un conse"o 8ormado por los padres o "e8es de las 8amilias 8undadoras una asamblea integrada por los hombres libres. Su tr%nsito a ciudad estado es consecuencia de su crecimiento interno de las luchas por asegurar su predominio en Italia. A la Eonar&ua siguió la ep2blica/ con el ad'enimiento al poder de la aristocracia patricia/ ba"o control popular< por 2ltimo el Imperio/ con un gobierno unipersonal &ue en los 2ltimos tiempos de su eistencia pasó a re'estir aspectos de teocracia. De este modo la 3ciudad estado5 se trans8ormó en 3ciudad imperio5.
!l amor a la patria/ la prudencia/ la gra'edad la modestia merecieron la de'oción de los romanos. !l 3mos maiores5 'ena a ser la prolongación en el presente en el 8uturo de las ideas/ de los sentimientos del espritu de la antigNedad. !l mundo cultural romano se asienta sobre las ideas de Derecho/ autoridad libertad. Su sentido realista hi-o &ue concibieran al estado como una persona "urdica de eistencia necesaria para la 'ida social/ cua ra-ón de ser es la protección de8ensa de los derechos de los indi'iduos. Ostos/ a su 'e-/ son personas "urdicas con capacidad para ad&uirir derechos contraer obligaciones.
!l poder del estado tiene lmites esos lmites se encuentran en la le. Si bien el derecho pro'iene del estado/ la autoridad deri'a de la 'oluntad del pueblo/ por delegación/ a &ue la soberana/ en 2ltima instancia reside en la comunidad poltica. !sta concepción del contrato gubernamental se encuentra presente en el mecanismo de 8ormulación de las lees concebidas como un pacto entre los magistrados el pueblo/ despu$s de su proposición tratamiento por las asambleas p2blicas. =a le/ pues/ no es una orden o un mandato emanado del poder en el estado.
=a le/ dir% 1ao en el siglo segundo/ es lo &ue el pueblo ordena establece< cuatro siglos despu$s/ las Instituciones de Justiniano la de*nen como 3lo &ue el pueblo romano sola establecer a iniciati'a de una magistratura senatorial como el CónsulP. >or ello/ si se &uiere entender el espritu del constitucionalismo romano es necesario anali-ar la naturale-a de la =e.
esulta principio admitido &ue los romanos establecieron para siempre las categoras del pensamiento "urdico< sin duda una de las contribuciones m%s grandes al constitucionalismo ha sido la distinción &ue establecieron entre Aius publicum5 3ius pri'atum5/ distinción &ue ho est% detr%s de toda la historia de nuestras garantas "urdicas de los derechos del indi'iduo 8rente a la in'asión del estado. Ambos eran 3Ius5 estaban animados por el mismo espritu. Derecho p2blico para ellos era sólo la parte del IS 3&uod ad statum rei romanae spectat5< derecho pri'ado es 3lo &ue corresponde a la utilidad de los indi'iduos5. Su esencia es la misma su di8erencia reside en el %mbito de su incidencia m%s &ue en su naturale-a. !n ambos casos el su"eto es eactamente el mismo/ la persona 8sica. =a 2nica di8erencia radica en &ue los derechos pri'ados se re*eren eclusi'amente a los indi'iduos particulares/ mientras &ue todos los ciudadanos participan por igual en lo p2blico.
!n tal inteligencia de conceptos/ para el ciudadano romano la le tiene la e*cacia de un contrato por $l estipulado< la 'iolación de la le es el incumplimiento de una obligación &ue ha asumido. As/ la le es una 8orma de obligación &ue 'incula a todo el pueblo< 'incula a cada uno de sus integrantes por&ue todos han consentido su contenido imperati'o. !n este sentido al decir de >apiniano/ le es el compromiso com2n de la rep2blica.
Bo podemos concluir con el pensamiento constitucionalista romano sin decir al menos dos palabras de >olibio Cicerón.
>olibio (L; 9LL antes de Cristo) nació en Eegalópolis/ ciudad de Arcadia 8ue uno de los dirigentes de la =iga A&uea &ue se opusieron a oma. Cuando cae el imperio macedónico es lle'ado como reh$n &ueda impresionado por la grande-a de oma. !n busca de sus moti'os los encuentra en el e&uilibrio unidad de la mec%nica poltica en la 8uer-a de sus instituciones.
Su aporte al pensamiento poltico es su teora de los ciclos en las 8ormas de gobierno la de los gobiernos mitos/ teoras &ue no desarrollaremos en
este traba"o por ser por dem%s conocidas. Solo diremos &ue el pensamiento de >olibio contribuó/ por un lado a la me"or comprensión del 8uncionamiento de las instituciones romanas< por otro se destacó por ser el primero &ue epuso el 8uncionamiento del sistema mito de gobierno las 'enta"as de los 8renos contrapesos en la organi-ación del poder de autoridad. >ara >olibio si la constitución puede 3durar mucho5 es sobre todo debido a la constante aplicación del principio de contraposición/ gracias al hecho &ue cada poder est% e&uilibrado contrapesado. Se trata/ respecto de la teora poltica del siglo I, de un claro cambio de plano/ de no poca importancia a &ue ahora la moderación el e&uilibrio tiende a resol'erse en el %mbito del poder/ del gobierno/ parece no re8erirse a a los ciudadanos.
!n de*niti'a/ la teora de la constitución mita de >olibio a no es una teora de la disciplina social/ como en el caso de los griegos/ de'iniendo ahora en una teora de la disciplina del poder/ propugnando su limitación.
Earco @ulio Cicerón (9 ;K a.C) 8ue un "urista/ un poltico un orador etraordinario. !n general se adscribe a la teora de >olibio sobre el gobierno moderado o mito en sus ideas est%n siempre presentes >latón Aristóteles.
!n su obra 3=a ep2blica5 de*ne al estado como 3res populi5/ como cosa del pueblo< el pueblo es una sociedad de hombres 8ormada ba"o la garanta de las lees con el ob"eto de utilidad com2n.
Con esta de*nición del estado/ subordin%ndolo a la garanta de las lees se da un paso trascendente para la historia del constitucionalismo.
,. =a !dad Eedia [arriba]
Con las di*cultades &ue implica el an%lisis de un perodo tan largo (siglo , al +,) comen-aremos a esbo-ar los atisbos de constitucionalismo &ue se han producido durante la edad media.
>aolo 1rossi/ en su obra 3!l orden "urdico medie'al5 escribe &ue la sociedad medie'al es/ de hecho/ una sociedad sin estado/ donde debido a la permanencia de este 'aco poltico/ el derecho 'e sublimada su 8unción/ se
coloca en el centro de lo social representa la constitución duradera m%s all% ( al abrigo) del car%cter episódico de la poltica m%s elemental.
!n este perodo no eiste ciertamente un denominador com2n sobre la 8orma de e"ercicio del poder. Se ad'ierten por un lado poderes imperiales por otro poderes legitimados 2nicamente por la posesión de la tierra en espacios limitados. Ha tambi$n 8ormas de gobierno participati'as/ sobre todo a partir del siglo +I/ con el nacimiento de las ciudades.
@oda esta comple"idad no impide/ sin embargo/ establecer cuales son los rasgos m%s comunes a estas realidades de poder tan di'ersas.
!l primer aspecto &ue debe destacarse es &ue todos estos poderes tienen en com2n el hecho de &ue no son poderes soberanos a &ue no tienen una pretensión totali-adora con respecto a los su"etos los bienes &ue eisten dentro de su "urisdicción. As/ la dimensión económica o patrimonial de los indi'iduos se desarrolla 8uera de la pre'isión normati'a/ o sea siguiendo las pautas de los antecesores/ siguiendo la costumbre.
!sto lle'a a concluir &ue durante el perodo anali-ado ha una intrnseca limitación de los poderes p2blicos/ por 8uer-a de la costumbre a &ue los propios titulares del poder se haban habituado/ en el curso de los siglos/ a entender &ue las relaciones económicas/ sociales polticas de los ciudadanos se encontraban m%s all% de su capacidad de normación/ como algo &ue a estaba "urdicamente ordenado. As/ la atención del monarca/ del Se#or o del com2n medie'al se orienta principalmente hacia a&uella -ona de lo "urdico &ue de una manera natural est% 'inculada con el e"ercicio la conser'ación del poder &ue ho identi*caramos con lo &ue se conoce como derecho p2blico.
tra caracterstica 8undamental de este perodo/ deri'ada de la anterior es &ue/ en este orden dado no era sencillo para alguno de los su"etos pretender introducir alteraciones arbitrarias para sub'ertirlo/ pese a &ue ha habido intentos en tal sentido.
!n resumen/ siguiendo el criterio de 6iora'anti ['i] si la constitución de los antiguos poda concebirse como un orden poltico ideal al &ue tender/ la constitución medie'al pueden entenderse como un orden "urdico dado/ a
preser'ar de8ender 8rente a a&u$llos &ue &uieran alterar el e&uilibrio eistente.
Eientras en la !dad Antigua el discurso sobre la constitución de la polis est% dirigido a la construcción de la unidad poltica/ en la !dad Eedia est% dirigido a la de8ensa tutela del orden "urdico dado. Eientras en la antigNedad el primer enemigo de la constitución es todo a&uello &ue di'ide a la comunidad poltica/ en el tiempo medie'al el principal enemigo es el arbitrio/ o sea toda desmedida pretensión de dominio sobre la realidad "urdicamente ordenada. Eientras la constitución de los antiguos empu"aba a los hombres a e"ercitar la pr%ctica de la 'irtud de la dedicación a la cosa p2blica/ la constitución medie'al habituaba a los hombres a go-ar de sus libertades concretas/ dentro de un orden "urdico dado. De ah &ue en el medie'o haa &ue hablar de reglas/ pactos/ lmites e&uilibrio.
@eniendo en cuenta ello/ durante este perodo se discutir% mucho sobre las 'irtudes del prncipe / sobre todo/ se retomar% el tema de la constitución mita.
Como se#alamos en el captulo anterior/ este 2ltimo tópico a haba sido puesto en el tapete por los antiguos/ en los t$rminos de un proecto de conciliación social poltica.
!ste ideal de constitución mita se da de alguna manera en el medie'o a &ue la realidad social poltica plural est% dispuesta a reconocerse en una le 8undamental com2n pero sólo por&ue es consciente de &ue esa le/ por decirlo de alguna 8orma/ no 'iene de arriba/ sino &ue es la sntesis de una pluralidad de pactos acuerdos &ue las distintas realidades territoriales los distintos órdenes han estipulado entre ellos.
!l caso m%s representati'o de lo &ue estamos a*rmando es el de 1ran Qrete#a.
!n e8ecto/ la constitución mita inglesa se rega por la 8órmula del 3dominium politicum et regale5 &ue indica la presencia de un r$gimen poltico capa- de asociar al principio mon%r&uico de la unidad del gobierno/ el principio de la supremaca de la comunidad poltica/ siendo el parlamento el lugar obligado de representación de los distintos componentes institucionales territoriales del reino.
sea &ue el principio esencial de la constitución mita inglesa era el siguiente7 &ue siempre 8uese posible indi'iduali-ar con claridad los lmites entre lo &ue el re poda deba hacer por s lo &ue el re estaba obligado a hacer en el >arlamento/ de tal manera &ue no 8uese posible ni una desmedida etensión de las prerrogati'as regias en detrimento de las parlamentarias ni 'ice'ersa.
De modo tal &ue los ingleses/ a2n luego de la edad media siempre se apoaron en la 3'ie"a constitución5 a&uella tradicional &ue desde siglos obligaba a todos los sectores a e"ercitar la 'irtud de la moderación/ del recproco pac*co reconocimiento7 una constitución con un *rme gobierno mon%r&uico pero orientada en sentido parlamentario< una constitución &ue sostena la rele'ancia central del parlamento pero &ue no pona en discusión la titularidad regia del gobierno.
Bo obstante lo epuesto/ este proceso no ha sido sencillo en la !dad Eedia/ ni si&uiera en Inglaterra/ como 'eremos en seguida.
=os "uristas romanos haban establecido la distinción entre 3imperium5 3"urisdictio5/ pero en la $poca de Justiniano la 'oluntad imperial etenda sus dominios completamente sobre ambas es8eras/ como resulta del mandato del emperador a los compiladores del derecho antiguo de introducir en el mismo por su sola autoridad los cambios &ue considerasen necesarios.
Durante los siglos +II +III Inglaterra cuenta con dos "uristas de renombre (1ran'il Qracton) &uienes etraen los principios generales subacentes a la constitución medie'al de su pas. Sobre todo 8ue Henr de Qracton/ &uien en un libro de casos retoma la distinción de los romanos la aplica al derecho modelo gubernati'o ingl$s.
Qracton cita a >apiniano/ para &uien le es el compromiso com2n de la rep2blica/ sostena &ue/ al menos para su pas/ las lees/ a2n cuando no sean escritas/ no pueden cambiarse ni derogarse sin el com2n consentimiento de todos a&u$llos con cuo conse"o o acuerdo 8ueron promulgadas. !sto muestra &ue para Qracton la monar&ua inglesa estaba le"os de un despotismo al estilo de Justiniano.
Ol dice &ue el re tiene en sus manos el gobierno del reino/ estando los actos estrictamente de gobierno sólo en sus manos. !n dichas materias el re es el 2nico administrador/ ni si&uiera un "ue- puede poner en duda la legitimidad de tal acto. Agrega &ue en las cuestiones de gobierno el re es propiamente un autócrata &ue en el %mbito correspondiente su poder discrecional es legtimo/ completo no compartido con nadie.
>ero agrega &ue en 8orma paralela a los actos de gobierno corren las 3de*niciones de derecho5 &ue participan de la condición de la costumbre inmemorial &ue *"an/ no pudiendo las mismas ser cambiadas o demoradas sin el consentimiento com2n de todos a&u$llos con cuo conse"o acuerdo 8ueron promulgadas. Como deca 1ran'ill/ una costumbre tal el re no &uiere ni se atre'e a cambiarla.
!sta lnea di'isoria entre actos de gobierno gubernaculum de*niciones de derecho "urisdictio tra-ada originariamente por los "uristas romanos/ 'a a intentar ser traspasada reiteradamente por los gobernantes de turno a lo largo de la historia/ a2n en nuestros das.
=A !DAD E!DIA !B !S>ARA7
>ara Carlos S%nche- ,iamonte ['ii] !spa#a es el pas de !uropa donde se ad'ierte una maor 'ocación por el derecho/ 'isto $ste como una organi-ación de la sociedad del gobierno dentro de la cual los indi'iduos ad&uieren una personalidad amparada por la legislación.
As/ tanto en las lees @eodosianas como en el Código de !urico/ la =e de @eudis/ el Código de =eo'igildo/ el Qre'iario de Alarico/ el =ber Judiciorum o en las 8órmulas 'isigóticas es posible encontrar preceptos dirigidos a limitar moralmente el e"ercicio del poder real.
!n este sentido/ por e"emplo/ el 6uero Ju-go est% poblado de m%imas por medio de las cuales se pone de mani*esto &ue el e toda otra 8orma de autoridad tienen por *nalidad el bene*cio del pueblo no pueden ser utili-ados dichos cargos en pro'echo propio. @ambi$n en el Concilio I, de @oledo (canon G) se establece lo siguiente7 3... contra los rees 8uturos promulgamos esta sentencia/ &ue si alguno de ellos/ obrando contra la re'erencia de las lees con soberbia dominación/ e"erciere en los pueblos una potestad cruelsima/ por maldad o por ambición/ sea condenado con
sentencia de anatema por Cristo Se#or/ su8ra la separación el "uicio de Dios por haber obrado mal empleado el poder en da#o del pueblo. Asimismo el libro I del =ber Judiciorum (6uero Ju-go) describe las cualidades &ue debe tener un legislador el car%cter e8ectos de la le. Su *n es 8renar la maldad de los hombres lograr &ue los buenos 'i'an con seguridad entre los malos.
>or todo esto se puede a*rmar con =inares uintana ['iii] &ue/ en la pennsula ib$rica se encuentran 'aliosas races del constitucionalismo/ a2n antes de la Carta Eagna &ue en el a#o 9.L9G debiera suscribir Juan sin tierra en Inglaterra. !llo as toda 'e- &ue son legtimo antecedente del !stado moderno constitucional/ pues consagraban limitaciones a la 'oluntad de &uienes e"ercan el poder.
=as garantas religiosas ligadas al "uramento a la maldición/ las cl%usulas penales contra 8uncionarios perturbadores/ la inter'ención de las hermandades el derecho de resistencia han sido obst%culos de peso 8rente al a'ance del poder arbitrario.
As/ por e"emplo el monarca deba "urar &ue mantendra el derecho 'igente a desde la Asamblea =eonesa de 9.9::. tra garanta deri'aba de la maldición 8ulminada en los 6ueros contra &uienes incumplan sus prescripciones. @ambi$n en el siglo +III las Hermandades las teoras del derecho de resistencia a la opresión son importantes en tal sentido. !n Aragón/ igual papel cumplieron los institutos de 3*rma de derecho de mani8estación5.
>or otra parte/ el 8enómeno de la recon&uista conduce a situar la libertad para el !spa#ol en un tema prioritario.
Eerecen ser destacados especialmente el rdenamiento de =eón o >acto de Sobrarbe de 9.9::/ &ue consagra algunas libertades/ modelos de principios reconocidos en las constituciones modernas< los 6ueros de Aragón de 9.L:K &ue constituen un 'alioso antecedente de la supremaca constitucional de la protección "urisdiccional de los derechos indi'iduales 8rente a la arbitrariedad la in"usticia< las >artidas de Al8onso el Sabio/ al establecer &ue7 3... todos los omnes deben ser tenudos de obedecer las lees/ et maormente los rees...5.
Adem%s/ a en 9.;L: el eino de Aragón crea el aut$ntico modelo del 3h%beas corpus5 a tra'$s del 3Juicio de mani8estación5 el 6uero de ,i-caa en 9.GL lo per8ecciona en la le L de su @tulo I+.
Con todo ello puede concluirse &ue el Derecho medie'al 8ue legislado en los 6ueros/ ba"o la 8orma de pactos/ con'enios o contratos entre el Se#or sus 'asallos. >ero los 6ueros escritos estaban precedidos de un derecho consuetudinario/ con el mismo origen e igual autoridad eran los 8ueros de 6a-a#as o Albedro.
!l 6uero puede ser de*nido como un pri'ilegio concedido o reconocido por el e a sus 'asallos. !ran de la misma naturale-a &ue las Cartas &ue tambi$n eistieron en !spa#a pero constituan un cuerpo de legislación para ciudades a 8ormadas/ a di8erencia de las Cartas >ueblas &ue tenan por ob"eto *"ar las condiciones en &ue se 'a a 8ormar una población.
,I. =a !dad Eoderna [arriba]
>or todo lo hasta a&u dicho/ se puede concluir sin di*cultad &ue en la $poca medie'al a eista una constitución mita.!sta constitución sir'e para sostener una idea del poder mon%r&uico limitado por instituciones en las &ue se hallan representados los distintos sectores de la comunidad poltica.
Sin embargo la debilidad m%s importante del constitucionalismo medie'al resultaba ser la imposibilidad de imponer 8uera de la idea de re'olución alg2n tipo de sanción contra el prncipe &ue a'an-ase por sobre los derechos de los s2bditos.
=a importancia de este perodo moderno 'a a estar dada por la lucha en pos de garanti-ar estos derechos 8rente a la 'oluntad arbitraria del monarca/ la posibilidad de lograr una sanción cuando se procediere de ese modo.
!s &ue el gran problema del siglo +,I segua siendo el con0icto entre el 3gubernaculum5 la 3"urisdictio5< hasta la aparición del cisma religioso el a'ance del primero sobre el segundo haca presagiar el ad'enimiento de un poder cada 'e- m%s absoluto.
?/ como para muestra basta un botón/ con'iene traer a colación el pensamiento de Tilliam @ndale en 9.GL: sobre la obediencia al re7 3>ues Dios ha hecho en cada reino al e "ue- de todo/ sin &ue sobre $l eista "uealguno. !l &ue "u-ga al re "u-ga a Dios/ &uien pone las manos sobre el re las pone sobre Dios &uien resiste al re resiste a Dios maldice la le la ordenan-a de Dios. Si los s2bditos pecan deben ser lle'ados al "uicio del re. Si el re peca se le reser'ar% hasta el "uicio de la ira 'engan-a de Dios ...de donde resulta &ue el re en este mundo est% sin le puede obrar bien o mal seg2n le pla-ca/ pues sólo ha de dar cuenta a Dios...5.
6rente a este ata&ue de @ndale/ la 3"urisdictio5 era sostenida por la resistencia del antiguo derecho com2n ingl$s por el surgimiento de di8erencias religiosas entre los s2bditos del re. !s &ue en todos los "uramentos de coronación de la edad media/ la primera obligación del prncipe es la de la de8ensa de la Iglesia. Su incumplimiento era una transgresión tan gra'e como la in"usticia/ para muchos 8an%ticos del siglo +,I era m%s gra'e/ a &ue pona en peligro las almas inmortales.
!n este espectro/ las teoras sobre la tirana ad&uirieron un tinte religioso &ue debilitó el respeto por todos los gobiernos.
Durante los siglos +,I +,II en Inglaterra en otras partes de !uropa/ la 3"urisdictio5 tu'o &ue hacer 8rente a los abusos del gobierno/ pero ha sobre'i'ido por el pensamiento la acción de &uienes/ in'ocando la tradición inglesa han salido a de8enderla.
!n 9.G; 1ardiner escriba lo siguiente al Conse"o >ri'ado7 3Bo estar%s de acuerdo en aconse"arme &uebrantar una le del >arlamento sin garanta de perdón/ a2n si el re lo hubiese ordenado5.
Con posterioridad/ durante el reinado de Isabel/ John Almer deca &ue 3la 8orma poltica de Inglaterra no es una monar&ua/ como algunos piensan apresuradamente/ ni tampoco una oligar&ua o una democracia/ sino un gobierno mito de todas ellas/ en la &ue cada una de a&uellas haban de tener su parte. >or lo tanto la representación est% en el >arlamento donde se encuentran los tres estados7 el re o la reina/ &ue representan a la monar&ua< los nobles/ &ue constituen la aristocracia< los burgueses caballeros/ por la democracia5.
!ste pensamiento muestra con claridad tanto la eistencia de limitaciones a la autoridad del prncipe como el reconocimiento de &ue la monar&ua mita es la 8orma de gobierno de Inglaterra.
Sin embargo/ a a mediados del siglo +,I se estaba produciendo en dicho pas una batalla entre 'oluntad derecho &ue se iba a prolongar durante mucho tiempo.
Seg2n Chene/ la reina Isabel hablaba de 3este parlamento5 a &ue apenas conceba al >arlamento como una institución permanente. >ara ella no era una rama del gobierno coordinada sino una Asamblea especial con'ocada de 'e- en cuando< la planta del gobierno con permanencia continuada era la reina/ sus conse"eros pri'ados/ los "ueces otros 8uncionarios.
!s &ue durante el reinado de Isabel sólo hubo once parlamentos cua duración no 8ue superior a unas pocas semanas. Incluso durante este tiempo el re tena una poderosa in0uencia sobre el mismo.
A *nes del siglo +,I la lnea di'isoria planteada por Qracton trescientos a#os atr%s entre 3"urisdictio5 3gubernaculum5 parece ser lo &ue da e&uilibrio a la constitución inglesa< a punto tal &ue/ en los 2ltimos a#os del reinado de Isabel se acepta &ue el re se encuentra ba"o el derecho/ pero no ba"o ning2n hombre.
? &ue el derecho particular se establece reali-a seg2n la le/ &ue est% ba"o el control de @ribunales >arlamento< mientras &ue las 3cuestiones p2blicas5 8orman parte de la prerrogati'a imperial/ &ue es 3absoluta5.
!n la contro'ersia entre 3"urisdictio5 3gubernaculum5 cada sector entenda &ue sus derechos le correspondan por herencia. !s &ue las libertades del pueblo eran una herencia del derecho com2n< / para los rees/ su autoridad deri'aba de un derecho hereditario/ a"eno al derecho com2n.
=a historia del constitucionalismo se#alar% como un "alón en su e'olución a la crisis de 9.L9 a &ue es el ad'enimiento del principio de la
responsabilidad poltica del gobernante para proteger los derechos de los s2bditos/ amena-ados por el 'oluntarismo despótico.
!l >arlamento representaba a gran parte de la comunidad ni el re poda su"etar a su pueblo a una dominación tal 3sin su asentimiento acuerdo5. De ah a los comien-os de una nue'a teora de la soberana parlamentaria ha un solo paso/ a &ue la asunción implcita de esta teora del consentimiento representación popular ocultaba la etensión del control potencial del parlamento sobre el derecho indi'idual. ,iene a ser el germen/ seg2n lo entiende alg2n cuerpo de opinión poltica de las teoras contractualistas de =ocUe Hobbes/ a2n cuando ninguno de ellos haa &uerido concebir al poder soberano como un poder arbitrario. Al contrario/ es un poder llamado por los mismos indi'iduos a tra'$s de un pacto social a instituir una le cierta/ a tra'$s de la cual sea posible estabili-ar la 'ida las posesiones de ellos/ para crear las condiciones propicias para el 8uncionamiento respeto de los derechos indi'iduales.
?a est%n sentadas las bases/ entonces/ para la re'olución inglesa como consecuencia de la cual el >arlamento representati'o terminó por asumir los deberes muchos de los derechos del e/ &uedando planteado/ sin embargo/ como antes/ el problema de la adecuada relación entre ellos/ o de la 3dulce armona5 de la &ue a Tent4orth hablaba sesenta a#os antes.
!l siglo +,III nos trae a Eontes&uieu/ por lo &ue/ sin de"ar de lado a Inglaterra resulta imperioso/ para captar la e'olución de las ideas del constitucionalismo/ &ue nos traslademos a 6rancia.
=as ideas constitucionales del liberalismo 6ranc$s del siglo +,III estar%n in0uidas por las teoras de =ocUe Eontes&uieu en maor medida &ue por las ideas del 3gobierno bien e&uilibrado5 al decir de Eanuel Aragón.[i] ? ello/ seg2n este constitucionalista espa#ol/ &ui-%s se deba a la concepción roussoniana de la democracia de la le a &ue/ por e"emplo la Declaración de Derechos del Hombre del Ciudadano de*ne a la Constitución como una ordenación del !stado &ue debe necesariamente basarse en la di'isión de poderes en la garanta de los derechos 8undamentales< la le es entendida como la epresión de la 'oluntad general.
De estos postulados se deri'an / a su entender/ notables consecuencias para el constitucionalismo democr%tico7 9) la doble limitación (material 8uncional) del poder< L) la consideración del derecho como producto
inmediato de la decisión del pueblo o de sus representantes. !l estado constitucional aparecer% as como una 8orma espec*ca de !stado &ue responde a los principios de legitimación democr%tica del poder (soberana nacional)/ de la legitimación democr%tica de las decisiones generales del poder (le como epresión de la 'oluntad general) de limitación material (derechos 8undamentales)/ 8uncional (di'isión de poderes) temporal (elecciones periódicas) de ese poder.
!n este mismo sentido ,anossi[] entiende &ue la Declaración de los derechos del hombre del ciudadano de 9.:M sentó las bases o presupuestos del !stado constitucional7 a&u$l en &ue estu'ieran garanti-ados los derechos establecida la separación de los poderes. =ibertad >oder aparecen concebidos a tenor de una determinada idea del hombre7 la libertad se deba go-ar en igualdad (ante la le) el poder deba limitarse a tra'$s de su organi-ación para e'itar &ue resultara peligroso o noci'o para a&u$lla.
>ero 'aamos por partes/ a &ue est%bamos con Eontes&uieu.
Al decir de =inares uintana [i] su aporte metodológico esencial para el estudio de la ciencia poltica constitucional estu'o dado por la 'oluntad de sistemati-ar las obser'aciones/ o sea de lograr una 'isión coherente coordinada de lo real/ basada en la inducción no en el ra-onamiento deducti'o. A pesar de ello/ en su 8amosa teora de la di'isión de los poderes aparte del m$todo inducti'o empleó el deducti'o/ a &ue partiendo de la obser'ación de la realidad inglesa de la $poca/ se ele'ó al plano especulati'o para construir un sistema ideal para la organi-ación del gobierno constitucional democr%tico.
!n e8ecto/ la teora del e&uilibrio como di'isión de poderes &ue se controlan mutuamente era com2n en la 'ida poltico "urdica de mediados de este siglo.
!l control parece ser/ en esta $poca/ el instrumento de la libertad. ?a QolinbroUe epresaba &ue< 3 ...en el momento en &ue cada órgano del !stado entra en 8uncionamiento a8ecta a la totalidad/ su procedimiento es eaminado *scali-ado por los otros órganos5.
Eontes&uieu saba &ue el ob"eto de la constitución inglesa no era la gloria del !stado/ sino la libertad poltica de los ciudadanos/ pero toda'a no subraa el hecho &ue es en los controles donde reside la garanta de la libertad.
!n concreto/ si bien Eontes&uieu es el primero &ue en 8orma contundente habla con claridad de la di'isión de poder en las 8unciones e"ecuti'a/ legislati'a "udicial/ sólo se plantea el problema de la necesidad de colaboración entre ellos de una manera relati'amente simple.
!n resumen/ podra decirse &ue en la 6rancia de entonces se pregonaba con $n8asis la limitación del poder pero no se instrumentaban su*cientemente sus garantas en la pr%ctica/ situación &ue tambi$n era com2n a todo el restante derecho continental p2blico europeo.
As/ 8rente al liberalismo de =ocUe/ el estatismo de ouseau o8recer% pocas garantas al indi'iduo 8rente al poder. ? este estatismo se prolongar%/ a tra'$s de Hegel/ hasta la dogm%tica "urdica alemana del siglo 9M.
n b%lsamo enri&uecedor a *nes del siglo +,III resulta ser la in0uencia de los !!.. en la teora del e&uilibrio de poderes. !s &ue los norteamericanos no 'an a instalar un sistema de rgida separación de poderes sino &ue har%n un gobierno 3bien e&uilibrado5/ traendo desde su madre patria la teora de los 3checUs and balances5 pero adapt%ndola a las nue'as eigencias deri'adas de la distribución territorial del poder de una "e8atura de estado no mon%r&uica. Crearon/ m%s &ue nada/ una me-cla de poderes enla-ados de competencias superpuestas.
>ublius/ en !l 6ederalista dir% &ue7 3la di'isión de poderes es la garanta de la libertad esta di'isión es/ al mismo tiempo/ interdependencia de poderes/ de modo tal &ue se garantice &ue unos pueden controlar a los otros5. ? agregar% &ue adem%s del control del pueblo sobre el gobierno es preciso asegurar los controles de los distintos poderes entre s/ destacando tambi$n &ue el r$gimen republicano no sir'e sólo para sal'aguardar a la sociedad de la e'entual tirana de su gobierno/ sino tambi$n para garanti-ar a una parte de la misma contra los e'entuales abusos de la otra parte.
>ese a &ue el pueblo de los !stados nidos es heredero de una tradición en la &ue no eiste una constitución escrita pese a &ue hi-o or su 'o- en la
historia contempor%nea con la promulgación de una de las constituciones m%s pe&ue#as del mundo/ la importancia &ue ha tenido el constitucionalismo estadounidense es amplia 'ariada. As/ por e"emplo el constitucionalismo estadounidense nos in'ita a re0eionar en el pro8undo inter$s por la participación del pueblo en el gobierno. @al 'e- no sea casualidad &ue el >oder =egislati'o sea el primero en ser descripto por la Constitución/ a &ue/ adem%s de &ue le da cuerpo/ lo crea/ aun&ue tambi$n lo limita.
De todo lo epuesto precedentemente puede colegirse &ue tanto la e'olución Americana como la 6rancesa son decisi'as en la historia del constitucionalismo por&ue ponen en e'idencia el concepto de poder constituente. !ste poder constituente 'iene a terciar en la relación entre la tradición constitucionalista la soberana popular.
!n e8ecto/ en el e"ercicio del poder constituente est% contenida la epresión de la soberana. ? esa misma 'oluntad soberana tenda a asociarse a la constitución/ a con'ertirse en 'oluntad generadora de orden/ de reno'ada estabilidad.
A criterio de 6iora'anti [ii] el poder constituente de las re'oluciones puede ser representado como el punto en el &ue las dos distintas opuestas tradiciones soberana constitución tienden a con0uir/ a relacionarse.
,II. Algunas notas sobre la !dad Contempor%nea [arriba]
Bo &ueremos concluir este traba"o sin antes dar/ al menos/ un panorama de algunos aspectos de la historia m%s reciente del constitucionalismo.
!l constitucionalismo europeo del siglo +I+ recoge las con&uistas de las e'oluciones 6rancesa Americana (supremaca de la le e igualdad de los ciudadanos ante ella) pero combate sus ecesos.
As/ 8rente al surgimiento de un poder constituente pri'ado de lmites/ se le contrapone el e&uilibrio la moderación de la tradición constitucional inglesa (QurUe) la idea de la soberana limitada la de la garanta de los derechos 8rente al d$spota (Vant Constant ).
>ero el tema no ha sido sencillo de resol'er tampoco en esa $poca a &ue se careca de un sistema e8ecti'o de control del poder. >or e"emplo en 6rancia la casi ausencia de controles "urdicos se deba b%sicamente/ como habamos 'isto/ al concepto roussoniano de le/ &ue conduca a la inmunidad legislati'a e"ecuti'a.
!n Alemania la debilidad de los controles era atribuible a dos causas7 el principio mon%r&uico la teora "urdica del !stado. >or medio del primero el e encarna la soberana del estado es la 8uente de todo poder. !n 9.:GL 1erber a*rmaba &ue el monarca es el titular de la soberana el >arlamento es solo un órgano limitador/ de escasa operati'idad/ de ella.
=a idea de di'isión e&uilibrio entre poderes desaparece en este es&uema/ a &ue ahora ni el !stado ni la le tendr%n lmites eternos. Como corolario de ello/ en esta $poca/ se 'a a concebir a la Constitución como mera ordenación 8undamental del !stado.
Bo obstante/ las trans8ormaciones sociales polticas operadas en !uropa modi*car%n ese estado de cosas/ en orden de potenciar la limitación el control como elementos primordiales del !stado Constitucional.
!ste cambio doctrinal se detecta a en las dos primeras d$cadas del siglo ++ &ue es cuando aparecen en la Constitución Alemana de Teimar (tambi$n en la meicana de 9.M9) los derechos sub"eti'os 3sociales5/ postul%ndose adem%s la recuperación del e&uilibrio de poderes para &ue la Constitución sea un instrumento &ue asegure la libertad.
=uego de la Segunda guerra mundial es cuando se producir% en !uropa la recuperación plena de la idea de la 3constitución bien e&uilibrada5 concibi$ndola/ al decir de 6riedrich/ como una norma &ue permite el establecimiento mantenimiento de restricciones e8ecti'as al poder.
Como caracterstica del constitucionalismo en el perodo actual/ &ue abarca los 2ltimos treinta a#os (9.ML L.L) se puede remarcar la aparición de derechos sociales grupales nue'os (de los ni#os/ ancianos/ consumidores/ etc.) los 3nue'os derechos personales5 o de tercera generación/ la
incorpración/ en los distintos tetos constitucionales de órganos etrapoderes/ la aparición del EQDSEAB/ el auge del derecho trasnacional de una maor democracia participati'a.
,III. Conclusiones [arriba]
Ha dicho 6iora'anti[iii] &ue de libertad se puede discutir desde dos puntos de 'ista7 en singular en plural. De libertad en singular discuten los *lóso8os/ sobre el plano $tico tambi$n sobre el poltico/ indagando sobre el lugar &ue la libertad ocupa en la construcción de un cierto orden colecti'o polticamente signi*cati'o. De libertades/ en plural/ como derechos discuten los "uristas/ indagando sobre el lugar &ue las posiciones "urdicas sub"eti'as de los ciudadanos ocupan dentro de un ordenamiento positi'o concreto/ / en particular/ sobre las garantas e8ecti'as &ue tal ordenamiento es capade o8recer.
Cada tiempo histórico/ en consecuencia/ produce su propia cultura de los derechos/ pri'ilegiando un aspecto respecto de otro o poniendo las libertades en su con"unto m%s o menos en el centro de inter$s general. >or lo tanto eiste el condicionamiento de la cultura de las libertades &ue en un momento histórico concreto es capa- de producir con la acción de los ciudadanos de los mismos poderes p2blicos.
Con el estudio &ue acabamos de eponer/ creemos haber puesto de mani*esto como 8ue/ desde nuestro modesto punto de 'ista/ la e'olución de esa 3cultura de las libertades5 a tra'$s de estos 'einticinco siglos/ tomando los pueblos o naciones m%s representati'os de cada $poca.
!sta e'olución si bien tu'o marchas contramarchas siempre tu'o una tendencia de*nida7 controlar el poder para garanti-ar la libertad la igualdad de los ciudadanos.
Sin embargo es posible se#alar/ al decir de Carlos S%nche- ,iamonte [i'] la presencia de cuatro ciclos históricos sucesi'os / desde el punto de 'ista "urdico/ en tal sentido7
9) !l ciclo del derecho poltico/ &ue tiene como protagonista al ciudadano ateniense<
L) !l segundo/ de derecho pri'ado/ &ue mira al propietario romano<
K) !l tercero/ el ciclo del Derecho del hombre o de la libertad/ cuo e"e es el burgu$s industrial el comerciante de la ci'ili-ación occidental<
;) !l cuarto es el ciclo del Derecho Social o de la !conoma/ &ue con'erge en el proletario de todos los pases del mundo.
E%s all% de todo ello de cual&uier otra clasi*cación creemos &ue/ aun&ue se nos tilde de simplistas/ en el asunto tratado los problemas siempre 8ueron/ son ser%n dos7
a) los derechos<
b) la organi-ación del poder