A teoria geral do crime ocupa-se dos pressupostos gerais da conduta punível, dos elementos que são comuns à generalidade dos crimes e constituem as categorias que formam a definição geral de crime - acção, tipicidade, ilicitude, culpabilidade e punibilidade. Assim, a tipicidade pressupõe a existência de uma acção humana; a ilicitude penalmente relevante! pressupõe a tipicidade da acção; a culpa"ilidade pressupõe uma acção típica e ilícita; a puni"ilidade pressupõe uma acção típica, ilícita e culposa ou culp#vel!$ %a tipicidade distinguem-se elementos o"&ectivos e su"&ectivos do tipo; na ilicitude, elementos ou requisitos! o"&ectivos e su"&ectivos das causas de &ustificação; na culpa"ilidade, elementos positivos e negativos da culpa; na puni"ilidade, condições o"&ectivas de puni"ilidade e causas de isenção da pena$ Acção humana ' todo o comportamento humano, dominado ou domin#vel pela vontade, com reflexos no mundo exterior$ %ão são acções relevantes para o () os factos resultantes de forças da nature*a, o comportamento de animais ou os actos de uma pessoa &urídica, movimentos reflexos e actos reali*ados em estado de hipnose$ O inevitável e o impossíve impossívell não podem, respectivamente proibir-se nem impor-se ao homem $ (e resto, se o fim da pena ' sempre em"ora na ideia de alguns não exclusivamente! prevenir que as pessoas cometam crimes - violem comandos ou proi"ições penais -, s+ fa* sentido o (ireito)enal proi"ir ou comandar o que ' acessível ao controlo espiritual do homem . e no momento em que o agente actua não tem domínio dos seus actos, mas teve, num momento anterior, possi"ilidade de evitar a situação, &# haver# acção relevante, na medida em que o comportamento era domin#vel pela vontade acção livre na causa).
importante notar que no conceito de acção se compreende tanto a acção em sentido restrito o comportamento activo, ou agir positivo!, como a omissão o comportamento omissivo!, o que, ali#s, decorre &# de alguns dos exemplos supra referidos$ Omissões Omissões puras ou próprias próprias o tipo descreve directamente a conduta que ' levada a ca"o pelo agente$ A omissão da conduta devida preenche, pois, directamente o tipo legal de crime, independentemente da verificação de qualquer resultado e sem necessidade de o int'rprete apurar se essa omissão ' equipar#vel a uma acção em sentido restrito$ Omissões impuras ou impróprias são os comportamentos puníveis nos crimes comissivos por omissão ./0!$ 1 que caracteri*a esta categoria ' o facto de o comportamento omissivo não se encontrar directamente descrito nos tipos legais de crime de onde se retira a sua incriminação, pois esses tipos apenas descrevem, de modo directo, determinados resultados morte, ofensas corporais, danos, etc$!, incriminando os comportamentos que causarem esses resultados$ %estes casos, as omissões de comportamentos que teriam evitado tais resultados consideram-se a"rangidas pelos ditos tipos legais de crime, desde que, nos termos do art$ ./0, a omissão deva equiparar-se ao agir positivo, em virtude de recair so"re o agente um especial dever jurídico de evitar o resultado típico$ aplic#vel aos casos em que h# a posição de garante (o dever jurídico de evitar o resultado). resultado). A teoria formal das posições de garante 2 - entende que as fontes de dever &urídico são 32 - A lei 4 ex$2 - das regras do 5$ 5ivil resulta que os pais têm a o"rigação de *elar pelo "em-estar dos filhos - o contrato 4 ex$2 - uma pessoa que assume contratualmente o "em-estar de uma criança, logo tem o dever &urídico de agir$ - a ingerência 4 ex$$ 4 Algu'm queima folhas no &ardim$ 6m virtude disso incendeia a casa do vi*inho, logo ele deve evitar os incêndios$ 7oi ele que provocou a situação que deu origem ao resultado$ Teoria Teoria material das posições de garante (funções), que se deve aplicar complementarmente complementarmente - 6streita relação de proximidade com o "em &urídico comunidades de perigo, monop+lio dos "ens de salvamento! - (everes de controlar uma fonte de perigo ingerência ilícita, domínio de uma fonte de perigo, dever de controlar a actuação terceiros! T!"!#!$A$% 8ma acção s+ tem relev9ncia &urídico-penal se for típica$ A exigência de tipicidade da acção ' uma consequência do princípio :nullum crimen nulla poena sine lege:, como vimos ao tratar do princípio da legalidade$ %ingu'm pode ser punido por um comportamento que no momento da sua pr#tica não este&a tipificado na lei como crime arts$ <0 da 5onstituição e .0 do 5+digo )enal! )enal!$$ 1 tipo legal de crime ' compos composto to por elementos elementos objectivos objectivos (descritivos, ou se&a, imediatamente apreensíveis pelos sentidos, sentidos, e=ou e=ou normativos, isto ', que necessitam do recurso a uma norma &urídica ou social para serem compreendidos! e elementos subjectivos .
legal de crime exteriores à psique do agente Tipo o&'ectiv o&'e ctivoo: constituído por todos os elementos do tipo legal Autor; acção típica; "em &urídico; o"&ecto da acção ; resultado; nexo de causalidade da acção em relação ao resultado nos crimes comissivos por omissão não h# causalidade real, em"ora se atenda, nesses casos, a uma causalidade hipot'tica!$ >em que haver ligado ao agente uma relação de causalidade, nos termos da teoria da conditio sine qua non 4 suprimindo mentalmente a acção, o resultado tam"'m desaparece; a imputação o"&ectiva do resultado à conduta do agente2 ?odernamente a imputação o"&ectiva ' predominantemente determinada com "ase na !eoria do risco 4 quando com o comportamento se cria ou aumenta, ou não afasta ou diminui, um risco proi"ido que se concreti*a no resultado típico$ podemos dentro desta mesma sistemati*ação, afastar a imputação no seguintes casos2 - diminuiu o risco de produção de um resultado mais grave; criou ou aumentou um risco permitido; não criou nem aumentou o risco proi"ído que se concretiou no resultado* - criou um risco que não ultrapassou o risco permitido ' o que acontece nos chamados casos casos de comportamento lícito alternativo , ou se&a, naqueles casos em que o resultado, com uma pro"a"ilidade raiante da certe*a, se verificaria precisamente do 1
mesmo modo e no mesmo momento, se o agente tivesse tido o comportamento lícito que deveria ter tido, em alternativa ao que teve! @uando @uando o comportame comportamento nto do agente agente se queda pelos pelos nos limites limites do risco permitido permitido ou nos casos casos em que h# uma diminuição diminuição do risco$ risco$ @ua @uando ndo h# um compor comportam tament entoo lícito lícito altern alternati ativo, vo, situaç situações ões em que algu'm algu'm no decurs decursoo do proces processo so causa causal, l, tem um comportamento negligente, mas vem-se a provar que o comportamento diligente licito alternativo!, não teria evitado ou antecipado esse resultado, neste caso não havia imputação$ ?as tam"'m pode acontecer que devido a essa intervenção no processo causal de um terceiro ou da pr+pria vitima, a imputação possa ser transferida para a sua esfera esfera de responsa"ilidade, a qual se se torna assim competente pelo risco$ risco$ !eoria !eoria da causalidade adequada - 6sta teoria surge para restringir os excessos a que levaria a teoria da conditioB, trata-se de um &uí*o de prognose p+stuma, mas reportado reportado ao momento da acção, &uí*o este feito feito pelo &ui* e que consistiria em sa"er sa"er se uma pessoa m'dia colocada na posição posição do autor, representaria representaria o resultado como consequência consequência normal e previsível da sua acção, acção, ou se&a, se a acção de acordo com as regras normais de experiência e os conhecimentos específicos do agente, ' id+nea a produ*ir aquele resultado consequência normal e previsível da sua acção, ou se&a, se a acção de acordo com as regras normais de experiência e os conhecimentos específicos do agente, ' id+nea a produ*ir aquele resultado$ 6sta 6 sta teoria não ' efica* nos resultados que são consequência da concreti*ação de riscos permitidos, ou resultados que são consequência da diminuição de risco, ou de comportamento lícito alternativo$ As v#rias modalidades da acção; as qualidades especiais do agente nos crimes específicos; a posição de garante pela não produção do resultado; a violação do dever o"&ectivo de cuidado 1 preenchimento do tipo o"&ectivo pressupõe que, no caso concreto, este&am presentes todos os requisitos de car#cter o"&ectivo exigidos pelo tipo legal legal de crime em causa$ Assim, se, por exemplo, num crime de resultado o agente reali*a actos id+neos a produ*i-lo mas ele não chega a verificar-se, ou, verificando-se, não pode ser o"&ectivamente imputado à conduta do agente, o tipo o"&ectivo não estar# preenchido$ 5rimes de ?era actividade2 5ontempla uma s+ acção, ex$ violação de domicilio, ' um crime formal 5rimes de resultado2 Al'm da mera acção, contempla tam"'m o resultado, ex$ homicídio, ' um crime material 5rime de Cesão2 Delação entre o facto e o "em &urídico, de que resulta a sua destruição, ex$ homicídio$ Enstant9neos2 8m s+ acto, ex$ art$0 .F (uradouro2 @uando a sua consumação se protela no tempo, ex$ sequestro, violação de domicilio, art$0 .G/ composto pelos elementos elementos do tipo legal de crime que consistem em factos interiores, psíquicos, do agente agente como o conhecimento da existência dos elementos o"&ectivos do tipo, a resolução de praticar certo acto, a vontade de produ*ir determinado resultado, etc$!$ Todos os crimes dolosos têm como elemento su"&ectivo comum o dolo, "em como outros intenção de apropriação no furto$ +e não h neglig-ncia nem dolo não h ilcito. $olo .F0! ' o conhecimento e a vontade de reali*ação dos elementos o"&ectivos de um tipo legal de crime$ 5ompõe-se por um elemento elemento intelectual intelectual ou cognitivo cognitivo conhecimento dos elementos o"&ectivos do tipo legal de crime! e um elemento volitivo vontade de reali*ar o tipo o"&ectivo!$ 1s elementos têm que se verificar cumulativamente$ Al'm disso, o dolo tem que se verificar no momento da acção, tem que ser actual. ão irrelevantes para o preenchimento do tipo o dolo antecedente, e o dolo subsequente$ !ipo subject sub jectivo ivo
e o elemento intelectual do dolo se tradu* no conhecimento dos elementos o"&ectivos do tipo, ele não existir# se o agente ignora ou se representa falsamente aquela realidade o"&ectiva, isto ', se o agente se encontra em erro so&re o facto tpico $ A este erro se refere o art. /01, n1/, primeira parte, atri"uindo-lhe, precisamente, a consequência de excluir o dolo$ A, em ve* de ter querido matar uma peça de caça :res nullius:!, queria matar o cão de caça de 2, disparou convencido que era o referido cão que se encontrava por tr#s da moita e, afinal, era a criança, que morreu do tiro$ %este caso, ao contr#rio do anterior, A teria actuado com dolo de dano, na medida em que queria destruir coisa alheia art$ .0!, mas não conseguiu conseguiu reali*ar o resultado típico do crime de dano neste caso concreto a morte do cão!, porque, ao contr#rio do que ele supunha, não era o o"&ecto típico do dano que l# se encontrava, mas sim o o"&ecto típico do crime de homicídio$ A teria, nesta hip+tese, reali*ado uma tentativa impossível, por inexistência do o"&ecto - art$ 30, n03! de dano (art. 3/31, con'ugado com o art. 331, n1s / e 3, alnea &) e art. 341, n1 4)$ @uanto ao homícidio tudo se passa como na hip+tese anterior cfr$, supra, exemplo ., p$ .G!, ou se&a2 A estava em erro so&re o o&'ecto tpico do homicídio, desconhecia que estava a disparar so"re uma pessoa, pelo que, est# excluído o dolo de homicídio, nos termos do art$ .G0, n0 ., primeira parte, sendo, no entanto, possível puní-lo por homicídio por negligência, nos termos do art$ .3H0, caso se verificassem, no caso concreto, os restantes requisitos de puni"ilidade da negligência indicados na parte final da hip+tese ., p$ .G!$ %ote-se que o erro so&re o o&'ecto tpico, previsto no art. /01, n1 /, primeira parte, só se verifica quando o agente atinge um o&'ecto tpico que não se representou como acontece nas duas hip+teses anteriores, ou noutras semelhantes em que os o&'ectos pretendia atingir - se&am se&am diferentes)$ @uando o agente representa correctamente o o"&ecto tpicos - o atingido e o que o agente pretendia típico que pretende atingir não haver# erro so"re o o"&ecto, ainda que o agente o tenha identificado mal$ Assim, se, por exemplo, afinal ' # pessoa muito parecida com 2), não estar# em A quer matar 2 e dispara so"re uma pessoa que lhe parece ser 2, mas, afinal erro so"re o o"&ecto típico do homicídio art$ .3.0!, dado que, o o"&ecto deste tipo legal de crime ' qualquer pessoa :outra pessoa:! e o agente representou uma pessoa. A est# apenas em erro so&re a identidade da pessoa que, neste caso, ' irrelevante, dado que a identidade da pessoa não 5 elemento o&'ectivo do tipo de homicdio previsto no art. /4/1
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ituação diferente do erro so"re o facto típico - e a que, portanto, não se aplica o regime previsto no art. /01, n1/, que manda excluir o dolo - ' a do chamado erro na e6ecução ou "aberratio ictus"$ A :a"erratio :a"erratio ictus: não se deve confundir com o erro so"re o o"&ecto típico, pois, neste o agente não se representa o o"&ecto real da acção, mas sim outro o"&ecto, tipicamente diferente - o o"&ecto que ele queria atingir como vimos, vimos, supra, nas hip+teses . e , ps$ .G e .H, respectivamente!$ %a :a"erratio ictus: o agente representa-se correctamente o o"&ecto da acção, mas não consegue atingi-lo por imperícia na execução, vindo a atingir outro o"&ecto$ >am"'m >am"'m constituem situações de :a"erratio ictus: aquelas em que o agente, por deficiente execução do crime que pretende cometer, não não atinge o o"&ecto típico visado do modo que dese&ava dese&ava fa*ê-lo mas, apesar apesar de tudo, ainda o atinge, em"ora venha tam"'m a atingir outro o"&ecto típico$ %rro so&re o processo causal acção dirigida a um o"&ecto de acção, em que este ' atingido mas por efeito de um processo causal diferente$ >em >em que ver se o desvio ' essencial ou previsível, sendo que a relev9ncia exclui a imputação$ i mputação$ e o processo causal concreti*a um resultado diferente mas previsível ' irrelevante, h# dolo$ 6x$ se no momento anterior à .I acção o agente &# tinha decidido fa*er a I dollus generalis 4 dolo consumado!$ e s+ decide a I acção depois de reali*ar a .I concurso de tentativaJhomicídio negligente! Os crimes agravados pelo resultado e a chamada preterintencionalidade preterintencionalidade (art7/8 do #") ão situações, em que se verifica uma conduta "ase doloso ofensa corporal!, mas um resultado mais grave morte!, que o autor não quer nem a título de dolo eventual, so" pena de reali*ar reali*ar o tipo de homicídio homicídio doloso, mas, de acordo acordo com o art$0 .K 5), 5), a conduta "ase do autor e o resultado agravado, tem de ter um nexo de imputação o"&ectiva, tendo de ter uma relação, pelo menos de negligência negligência simples!, para se poderem fundir os dois crimes num s+, o que se tradu* por uma excepção às regras do concurso efectivo, pois h# a fusão de dois crimes num s+, sendo assim um misto de dolo - negligência$ A expressão pelo menos, consiste em identificar a negligência com a negligência simples e admitir que o resultado agravado possa ser imputado tam"'m a título de negligência grosseira negligência grave!$
5omo &# dissemos supra, F$$$., p$ 3!, o dolo pressupõe, al'm do elemento intelectual, um elemento volitivo, que se tradu* em o agente querer reali*ar os elementos o"&ectivos do tipo legal de crime que representou$ 6sse querer, ou vontade de reali*ação do tipo, pode ser mais ou menos intenso, consoante a forma de dolo de que se trate e ' ele que nos permite distinguir o dolo eventual da negligência consciente$ %o art$ .F0 estão contempladas três três formas de dolo2 - dolo intencional ou dolo directo do /1 grau n0 .!, que existir# quando a vontade do agente se dirige directamente, como o"&ectivo final, ou como o"&ectivo interm'dio, # reali*ação reali*ação de um facto típico que representou$ - dolo necessrio ou dolo directo do 31 grau n0 !, que se verifica quando a reali*ação do facto típico não ' o o"&ectivo final do agente, mas ele representa-a representa-a como consequ-ncia necessria da sua conduta e, portanto quere-a$ - dolo eventual n0 3!, que existe quando o agente representa como consequ-ncia consequ-ncia possvel da sua conduta a reali*ação de um facto típico e actua conformando-se com o risco dessa reali*ação$ %ão ' f#cil, por ve*es, delimitar o dolo eventual eventual da negligência consciente consciente art$ .L0, alínea a!!, porque o elemento intelectual ' o mesmo em am"as as figuras$ 6las 6 las distinguem-se, apenas, pelo elemento volitivo$ Assim, no dolo eventual o agente conforma-se com a reali*ação do facto, na neglig-ncia consciente o agente não se conforma com aquela reali*ação$ 1 pro"lema est#, no entanto, em sa"er quando ' que se pode di*er que o agente se conformou, ou não se conformou, com a produção do facto$ )ara diferenciar o dolo eventual de negligência consciente utili*am-se crit'rios2 grau de probabilidade; motivação motivação que leva o agente a actuar.
!9!#!T:$% 6m princípio, uma conduta típica ' tam"'m ilícita, ou se&a, contr#ria à ordem &urídica$ )ode no entanto haver alguma causa de 'ustificação do facto ou de e6clusão da ilicitude $ As causas de &ustificação, ou de exclusão da ilicitude, não são apenas as que se encontram previstas no 5+digo )enal e estão, exemplificativamente, enumeradas no art$ 3.0, n0 $ 6las podem provir de qualquer ramo da ordem &urídica, como resulta, ali#s, do art$ 3.0, n0. onde se entende estar consagrado o princpio da unidade da ordem segundoo o qua qual, l, :1 facto não ' crimin criminalm alment entee pun puníve ívell qua quando ndo a sua ilicitu ilicitude de for excluí excluída da pela ordem jurídica 'urdica ), segund considerada na sua totalidade :$ 6sta 6stass caus causas as cont contêm êm elementos o&'ectivo tradu*em em nas circun circunst9 st9nci ncias as de car#ct car#cter er o"&ect o"&ectivo ivo que legiti legitimam mam o o&'ectivoss (que se tradu* comportamento do agente! e elementos su&'ectivos ( que consistem, pelo menos, no conhecimento da situação &ustificante!, s+ valendo as mesmas quando caso se verifiquem, cumulativamente, estes elementos. A verificação dos elementos o&'ectivos de uma uma causa de 'ustificação compensa, compensa, ou anula, o desvalor de de resultado e que a presença do elemento su&'ectivo da causa de 'ustificação compensa, ou anula, o desvalor da acção, sendo, assim, afastada a ilicitude do comportamento$ O erro so&re elementos o&'ectivos de uma causa de 'ustificação do facto ou de e6clusão da ilicitude )ode acontecer que não se verifiquem os elementos o"&ectivos da causa de &ustificação, mas o agente suponha que eles existem$ 6staremos, nesse caso, face a um erro so&re elementos o&'ectivos da causa de 'ustificação que o agente supõe estar presente .G0=! e que exclui o dolo$ e tais circunst9ncias existissem na realidade, e não apenas na mente do agente, o facto seria lícito; se elas não existem, mas o agente supõe que sim, o facto ' ilícito, mas o agente não ser# punido pelo tipo doloso que tiver reali*ado$ )ode, no entanto, ser punido por negligênc negligência, ia, nos termos gerais gerais art$ .G0, n0 3!, isto ', se o facto reali*ado reali*ado pelo agente tam"'m estiver estiver tipificado tipificado na forma neglige negligente nte e ele tiver tiver causado causado o resultado resultado por por violação violação do dever o"&ect o"&ectivo ivo de cuidado, cuidado, tendo tendo su"&ectivamente o poder de o"servar o cuidado devido$ 3
# falta do elemento elemento subjectivo de uma causa de justificação justificação do facto ou de exclusão da ilicitude
A falta do elemento su"&ectivo de uma causa de &ustificação, cu&os elementos o"&ectivos se verificam no caso concreto, impede tam"'m a exclusão da ilicitude do facto, uma ve* que, como vimos, para que exista a causa de &ustificação ' necess#ria a verificação cumulativa dos seus elementos o"&ectivos e su"&ectivos 1 desvalor da acção do agente permanecer se ele descon!ece a situação justi"icante , ou se&a se&a,, se não e6is e6iste te o elemento subjectivo da causa de justi"icação . (este modo, desconhecendo-se a existência da situação o&'ectiva 'ustificante, falta o elemento su&'ectivo da legtima defesa (putativa), mantendo-se, no entanto, o desvalor da acção, que permite punir por tentativa art$ 0! ão causas de &ustificação gerais2 - Cegitima (efesa - Art$0 3 - (ireito de %ecessidade - Art$0 3F - 5onflito de (everes - Art$0 3G - 5onsentimento do ofendido - Art$0 3K - 5onsentimento presumido - Art$0 3< 6speciais2 - Art$0 .F Enterrupção da gravide* 5+digo 5ivil2 - Acção (irecta - (ireito de Detenção ;equisitos da legitima defesa 9$ %a agressão considera-se tanto o comportamento activo como omissivo quer impr+prio quer ainda omissivo pr+prio quer se&a em relação a defender "ens supra individuais ex$ impedir pela força um individuo completamente em"riagado de se fa*er à estrada com o seu autom+vel!$ - %ão ser possível em tempo Mtil, recorrer à autoridade pM"lica - A agressão tem de ser actual, tendo a sua execução &# se ter iniciado, nos termos do art$0 5)$ er# actual quando ' iminente, &# se iniciou ou ainda persiste$ aqui decisivo a situação o"&ectiva e não aquilo que o agredido representa, pois caso a agressão deixe de ser actual pode estar &ustificada a Acção (irecta art$0 33G 55!, caso este&am preenchidos os requisitos desta$ - A agressão tem de ser ilcita a quaisquer interesses legitimamente protegidos , do agente ou de terceiros, s+ se excluindo os "ens colectivos cu&a tutela pertença ao 6stado, estão no entanto tam"'m fora do 9m"ito da C( situações de agressões ou ameaças tipicamente relevantes, levadas a ca"o pelo credor so"re o devedor, ou pelo marido para impedir que a mulher a"andone o lar$ A ilicitude da agressão afere-se à lu* da totalidade da ordem &urídica$ A ilicitude concede um verdadeiro direito de intervenção na esfera de terceiros, que fa* impender so"re estes um dever de suportar aquela conduta e impossi"ilita uma reacção em legítima defesa$ - A defesa tem de ser um meio necessrio , tem de ser adequado, proporcional à agressão limites 'tico-sociais da legítima defesa!, pelo que o meio não deve ser excessivo, no entanto conforme conforme as circunst9ncia do caso, pode-se considerar considerar uma defesa irreflectida, a qual est# &ustificada$ (eve ser idóneo para deter a agressão e, a haver v#rios, o menos gravoso para o agressor$ 1 &uí*o de necessida necessidade de tem nature*a e# ante ante merecendo especial atenção as características pessoais do agressor, os instrumentos de que dispõe$ %ão dever# ser possível o recurso às forças de autoridade$ $ excesso de legitima defesa, em determinadas circunst9ncias, não ' causa de exclusão da ilicitude mas de exclusão de culpa, porque lhe falta o meio adequado$ - 5onhecimento ou Animus defendendi!, elemento su"&ectivo, o agente conhece a acção do agressor e=ou tem vontade de a repelir!$ O direito de necessidade (art74< do #")* um facto típico, praticado, como um meio adequado para2 - Afastar um perigo actual - alvaguarda de um interesse ou "em &urídico do agente desde que a situação não tenha sido provocada intencionalmente pelo pr+prio, caso em que ' afastada a &ustificação!, &ustificação!, ou de terceiro, de valor sensivelmente sensivelmente superior ao sacrificado - @ue o titular t itular do interesse lesado com a acção de necessidade suporte a agressão$ Assim sendo o facto est# &ustificado por direito de necessidade, pois caso contr#rio o facto seria ilícito$ A ponderação de interesses ' o pressuposto mais importante, e s+ em caso da situação não se su"sumir ao art$0 3F ' que se vai para o art$0 3L$0 5), pelo que s+ conhecendo a nature*a e o valor do interesse ameaçado e do interesse que se pretende sacrificar, ' que se torna possível sa"er se a acção de necessidade ' ou não um meio adequado$ A al$ a!, ressalva "ens &urídicos de terceiros inocentes, provenientes do perigo volunt#rio criado pelo pr+prio agente, que provoca a causa de perigo ou não a evita podendo$ A al$ "!, que consagra o principio da ponderação de "ens ou interesses, devendo a sensível superioridade ser não s+ o valor o"&ectivo dos "ens, como tam"'m a intensidade da respectiva lesão$ )$ ex$ não se deve extrair pela força um rim a uma pessoa, s+ porque h# outra que necessita de uma transplantação imediata para so"reviver, apesar de o interesse a salvaguardar vida! ser superior, mas o que est# em &ogo, ' a dignidade da pessoa humana, que não ' um somat+rio de +rgãos$ A al$ c!, impõe um dever de solidaried solidariedade ade ou toler9nci toler9nciaa ao titular do "em sacrificado, sacrificado, pois s+ existe um tal dever quando a sua imposição ' ra*o#vel, devendo fa*er-se uma valoração sempre que se trate de "ens pessoais e desde que não implique a violação da autonomia 'tica do terceiro, que ' um limite ao direito de necessidade, p$ ex$ o m'dico não actua dentro do direito de 4
necessidade impondo um transfusão de sangue a uma testemunha de Neov#, pois não pode impor-lhe um tratamento contra a sua pr+pria vontade$ agente actua em estado estado de de necessidad necessidadee se defende de um perigo que tem origem na %stado de necessidade defensivo 2 1 agente pessoa que vai ser vtima da acção necessitada. 6m termos gerais, por'm , que o agente não pode louvar-se de uma legítima defesa, que não existe por falta de um requisito do facto perigoso$ =igura interm'dia entre a exclusão da ilicitude e a exclusão da culpa, sendo que, entre n+s esta causa de &ustificação recondu*-se à figura da %cção &irecta do art.' do *. *ivil , a qual se tradu* na defesa do pr+prio direito contra agressões não ilícitas, dentro dos limites do necess#rio, ou se&a, que o meio se&a adequado para evitar o dano, e desde que não se&am sacrificados interesses superiores aos que o agente visa proteger$6m"ora o art$0 33G 55, não preve&a a acção directa em "eneficio de terceiro mas tão s+ em "eneficio pr+prio, ' de concordar com 1liveira Ascensão, quando inclui tal "enefício por via de analogia$ O conflito de deveres (art7 40 n7/ do #")* @uando uma situação de perigo ameaça pelo menos dois "ens &urídicos e apesar do agente ter o dever &urídico de salvar am"os, s+ pode, por força das circunst9ncias salvar um deles, pelo que pode tal situação, representar um caso de estado de necessidade em sentido amplo, para que tal comportamento se&a &ustificado, "asta que o agente tenha cumprido um dever de valor igual ao daquele que sacrifica, p$ ex$ o pai que vê dois filhos a afogarem-se e s+ pode salvar um, ora a ordem &urídica não pode aqui fa*er mais nada, do que contentar-se com a reali*ação de qualquer um dos deveres, segundo a livre discricionariedade do agente, mas se uma das pessoas que se estão a afogar uma ' filho do agente e a outra não, aqui o conflito ' entre um dever geral de auxílio e um dever "aseado numa posição de garante, sendo esta inequivocamente superior e s+ o seu cumprimento &ustificar# a conduta$
%este capitulo, teses se confrontam2 A que propõe um tratamento glo"al e unit#rio, e a que defende uma diferenciação entre consentimento e acordo, conhecida por tese dualista$ Aqui iremos tratar do consentimento como causa de &ustificação, e s+ os "ens &urídicos considerados disponíveis pela ordem &urídica, são susceptíveis de consentimento, consentimento, tal disponi"ilidade decorre decorre de dois requisitos2 - + "ens &urídicos individuais são disponíveis - 1 consentimento s+ releva, se o facto consentido, não atentar contra os "ons costumes$ endo que o "ons costumes são um conceito altamente indeterminado, o legislador no art$0 .F< n$0 5), forneceu alguns crit'rios t+picos!, a título exemplificativo, devendo os "ons costumes ser aplicados aos factos consentidos e não ao consentimento, cfr$ art$0 3K$. e .F<$. 5), devendo atender-se aos fins e motivos do agente e do ofendido, constituindo assim uma ofensa aos "ons costumes, uma operação de cosm'tica contr#ria às legis artisB e destinada a desfigurar um criminoso, para iludir a perseguição penal, pois o facto consentido, atenta contra o interesse da reali*ação da &ustiça, sendo uma questão de moralidade, a referência aos "ons costumes referidos no art$0 3K$. 5)$ 1 art$0 3K$ exige que o consentimento se&a expresso de forma livre e esclarecida, podendo ser revogado at' à execução do facto, caso o consentimento se&a ap+s a consumação do facto, s+ releva como perdão$ 1 art$0 3K$3, enuncia dois requisitos de efic#cia2 @ue quem consente tenha mais de .F anos e que possua o discernimento necess#rio para avaliar o sentido e alcance de tal facto$ 1 consentimento presumido artO3< do 5)!; 1s elementos constitutivos do consentimento presumido são2 . 4 A necessidade necessidade de tomar uma decisão de protecção de um "em &urídico estado de necessidade em sentido amplo! - %ão haver em tempo oportuno um consentimento expresso, em virtude do titular do "em não estar em condições de prestar o consentimento, e caso se esperasse pela decisão, comprometia-se o sucesso da acção$ 3 - er ra*o#vel supor que o titular do "em teria efica*mente consentido no facto, ou se&a, que seria essa a sua vontade se a pudesse expressar nesse momento A e6clusão da ilicitude ou 'ustificação de factos realiados por neglig-ncia 1 que ficou dito nos nMmeros anteriores, so"re a necessidade de verificação cumulativa dos elementos o"&ectivos e su"&ectivos das causas de &ustificação, vale para os crimes dolosos, mas não para os negligentes, dada a especificidade da ilicitude típica no 9m"ito destes crimes, que pressupõe sempre a ocorrência de um resultado típico$ %os crimes por negligência não ' punível o desvalor da acção sem o desvalor do resultado$ O simples desvalor da acção negligente não constitui ilcito penal, não h tentativa por neglig-ncia. A tentativa pressupõe sempre um desvalor de acção doloso, como resulta do art$ 0, n0 . :crime que decidiu cometer:!$ (este modo, "asta a existência dos elementos o"&ectivos da causa de &ustificação para e6cluir a ilicitude do facto cometido por neglig-ncia$ e a an#lise de um caso concreto nos leva a concluir que foi reali*ado um facto tipicamente ilícito, mas existe uma causa de &ustificação, estar# excluída a ilicitude do facto e, portanto, a an#lise terminar# ao nível da ilicitude, uma ve* que sem ela não poder# haver culpa nem punição$ #:9"A2!9!$A$% 6m termos formais, a culpa ' ho&e predominan predominantemen temente te entendida como um 'uo de censura ao agente por ter actuado ilicitamente. 6sse &uí*o de censura pressupõe no agente2 capacidade de culpa ou imputabilidade; con!ecimento ou possibilidade de con!ecimento da ilicitude do "acto; possibilidade de determinação ou motivação normal por esse con!ecimento $ #ausas de e6clusão da culpa >odas as situações que permitam afastar a punição por inexistir totalmente a culpa ou por ela ser diminuta, podem designar-se causas de exclusão da culpa, pelo menos em sentido amplo$ %esse sentido, são causas de exclusão da culpa2 A inimputa&ilidade arts$ .<0 e /0!; 5
- o erro não censurvel so&re a ilicitude art$ .H0, n0. - o autor pode dispor de capacidade para avaliar a ilicitude do facto, mas no entanto efectuar erradamente essa avaliação, para haver culpa, ' necess#rio que o autor este&a consciente do desvalor que a ordem &urídica atri"ui ao comportamento praticado, pelo que, a falta dessa consciência, quando não censur#vel, exclui a culpa , de acordo com o art.1 />./, se for censur#vel pode atenuar a pena art$0 .H$!$ - o estado de necessidade desculpante ou su&'ectivo art art$$ 3L0!; 3L0!; o e6cesso e6cesso de legtima legtima defesa defesa (desculp (desculpante) ante) devido a pertur&ação, medo ou susto não censurveis (art. 33, n0 !; a ine6igi&ilidade do comportamento nos crimes omissivos como, por exemplo no art$ //0, n0 3! e nos crimes por neglig-ncia art$ .L0!; a o&edi-ncia indevida desculpante art$ 3H0!; no favorecimento pessoal o agente procurar tam&5m a sua própria impunidade, ou haver uma relação de parentesco pró6imo entre o agente e a pessoa em favor da qual ele actua art$ 3GH0, n0 L, alíneas a! e "!, respectivamente!$ $rro sobre elementos objectivos de uma u ma causa de exclusão da culpa +uando o
agente supõe presentes os elementos o"&ectivos de uma causa de exclusão da culpa, que na realidade não se verificam, estaremos em face de um erro que, por força do disposto no art. /01, n13, ?ltima parte , afasta o dolo.
A diferença entre as causas de exclusão da ilicitude e as causas de exclusão da culpa reside, fundamentalmente, no seguinte2 - o comportame comportamento nto típico, típico, quando 'ustificado, ' aprovado pela ordem &urídica, ' lcito e, por isso, a vtima 5 o&rigada a suportlo e qualquer terceiro pode, em princípio, participar no facto, sem agir ilicitamente e, por isso, sem se tornar punível, quer nos termos do art$ G0, quer nos do art$ H0; - o comportamento típico, quando não &ustificado em"ora não culp#vel ou desculpado), ' ilcito, não ' aprovado mas tão só tolerado pela ordem &urídica e, por isso, a vtima não tem, em regra, de suportar esse comportamento e qualquer terceiro que participe no facto actua ilicitamente e pode tornar-se punível, nos termos do art$ G0 ou do art$ H0, conforme os casos$ Assim, não ' possível legítima defesa contra uma pessoa que este&a a actuar em legítima defesa art$ 30!, em direito de necessidade art$ 3F0!, ou ao a"rigo de qualquer outra causa de exclusão da ilicitude, porque a legítima defesa pressupõe uma agressão ilícita$ ?as ' possível a legítima defesa em"ora com limitações 'tico sociais! contra um inimput#vel arts$ .<0 e /0!, contra uma pessoa que actue numa situação de estado de necessidade desculpante art$ 3L0!, de excesso de legítima defesa não censur#vel art$ 330, n0 !, ou noutra qualquer situação que permita excluir a culpa, pois em todos esses casos o comportamento ' ilícito, em"ora não se&a punível$
":@!2!9!$A$% 6m regra, um comportamento típico, ilícito e culposo ' tam"'m punível$ ?as, em certos casos, a lei exige que se verifiquem determinadas condições para que possa ser aplicada ao agente uma pena$ ão as chamadas condições de puni"ilidade$ 6m sentido amplo são condições de puni"ilidade2 As condições o&'ectivas de puni&ilidade, v$g$, o reconhecimento &udicial da situação de insolvência, para efeitos de punição pelo crime de insolvência dolosa art$ H0!; a declaração de falência, para que o agente possa ser punido pelo crime de falência não intencional art$ K0!; - As causas de isenção da pena, v$g$, v$g$, a desistência volunt#ria da tentativa e o arrependimento activo arts$ arts$ F0 e L0!; As causas de e6tinção da responsa&ilidade criminal, como a prescrição da pena; - As condições de procedi&ilidade, v$g$, a queixa do ofendido, para efeitos de procedimento criminal pelos crimes previstos e punidos nos arts$ .F30, .FK0, .L0, .L30 s$
1s elementos em que o facto unit#rio, que ' o crime, se decompõe, para efeitos de an#lise acção típica, ilícita, culposa e punível!, são comuns a qualquer crime, quer se trate de crime por acção quer por omissão, quer se&a doloso quer negligente, quer se&a tentado tentado quer consumado, consumado, quer se&a reali*ado reali*ado em autoria autoria singular singular quer em comparticip comparticipação ação criminosa$ criminosa$ Assim, por exemplo, exemplo, na tentativa de um crime de resultado, ao nível da tipicidade não se coloca o pro"lema da imputação o"&ectiva do resultado à conduta do agente, uma ve* que o resultado não chega a verificar-se, mas h# que averiguar se existem actos de execução do crime que o agente visava cometer$ #O"A;T!#!"ABCO #;!!@O+A %o 9m"ito dos crimes por negligência vigora o conceito unit#rio de autor, segundo o qual autor todo aquele que contribui causalmente para a realiação do "acto mediante a violação de um dever objectivo de cuidado. 1 conceito unit#rio de autor não ' aplic#vel aos crimes dolosos, no 9m"ito dos quais importa distinguir os autores art$ G0, .I, I e 3I proposições, respectivamente autor directo ou imediato, autor mediato e co-autor! dos participantes instigadores e cumplices, art$ G0, FI proposição e art$ H0, respectivamente!, cu&a responsa"ilidade est# su&eita ao princpio da acessoriedade limitada. Esto significa que o autor tem que, pelo menos, dolosamente dar início à execução de um facto típico e ilícito para que os participantes nesse facto possam possam ser punidos, ainda que com uma atenuação atenuação especial o&rigatória da pena. A teoria do domnio do facto , ho&e a"solutamente dominante, di* que ' autor quem tem o domínio do "acto , isto ', quem tem nas mãos o poder de "aer gorar a e#ecução do crime que designamos por domnio negativo do facto! ou de a "aer prosseguir at consumação a que chamamos domnio positivo do facto!$ P# 3 modalidades2 a! domínio da acção , característico da autoria singular, em que o autor domina a execução do crime atrav's do domínio da sua pr/pria acção; "! domínio da vontade do
executor executor,, característic característicoo da autoria autoria mediata, mediata, em que o autor mediato mediato domina a execução execução do crime atrav's do domínio da vontade do executor do facto; 6
c! domínio "uncional do do facto, característico da co-autoria, em que cada co-autor domina a execução do facto atrav's do domínio do seu pr/prio contributo para o "acto.
no entanto necess#rio que o agente e6erça o domnio positivo do facto tpico. 6ste crit'rio s+ vale para fundamentar a autoria nos chamados crimes de domínio, ou se&a, naqueles crimes que podem ser reali*ados por qualquer pessoa$ %os crimes de violação de dever, o que fundamenta a autoria ', precisamente, a violação de um tipificado! pela pessoa so"re a qual ele impende$ dever especial tipificado! Autoria singularA aplicação do crit'rio do domínio do facto a esta forma de autoria não levanta pro"lemas de maior2 quem e#ecutar o "acto, por si mesmo art$ G0, .I proposição! tem o domínio do facto atrav's do domínio da sua pr+pria acção$ A execução do facto inicia-se apenas no momento em que se verifique alguma das situações previstas nas alíneas a!, "! ou c! do n0 do art$ 0!$ Autoria mediata o domínio do facto caracteri*a-se pelo domínio da execução atrav's do domínio da vontade do executor do facto$ @uem executa materialmente o facto não tem, em regra, o domínio dele, porque a sua vontade ' dominada pelo :homem de tr#s:, o autor mediato, que se serve do executor como de um instrumento o domínio do "acto pelo :homem de tr#s:, atravs do domínio da vontade do e#ecutor, que permite distinguir a autoria mediata da instigação, pois o instigador não tem o domínio do facto porque não domina a vontade do executor instigado!$ 1 instigador determina, convence, uma pessoa à pr#tica do facto típico, cria nela a vontade criminosa mas essa pessoa tem perfeito domínio da sua vontade; executa o facto dolosa e livremente sem qualquer dependência do instigador$ )ortanto, o instigador cria no instigado a vontade de cometer o crime deixando-lhe nas mãos o poder de o executar ou não, ou se&a, o domínio do facto$
)artindo das formas de aparecimento da autoria mediata admitidas por Doxin e pela (outrina dominante, talve* fosse mais correcto esta"elecer que a autoria mediata se verifica em casos de2 .! - e#clusão do dolo do e#ecutor por erro!; ! - e#clusão da culpa do e#ecutor por erro que exclua a culpa ou por outra causa de exclusão da culpa!; 3!- alta "ungibilidade do e#ecutor no 0mbito de aparel!os organiados de poder , constelação que dever#, ser su"stituída por e#ecutor decisão do agente mediato !. outra mais a"rangente que designaremos de subordinação voluntria do e#ecutor $xemplos de autoria mediata por indução ou aproveitamento de erro do executor executor que afasta o dolo%
a! %rro so&re o tipo A di* a Q q dispare imediatamente para os ar"ustos porque est# l# um veado e afinal era um inimigo de A! "! "! %rro so&re elementos o&'ectivos de uma causa de e6clusão da ilicitude A querendo matar R, convence Q que aquele anda armado e o quer matar, pelo que quando os mesmos se cru*am, Q mata R$ A ' autor mediato, &# que indu*iu Q em erro que lhe afasta o dolo$ )oder# ser eventualmente, punido por homicídio por negligência, caso se prove que violou o dever o"&ectivo de cuidado na avaliação da situação de perigo e que tinha o poder individual! de o o"servar c! %rro so&re elementos o&'ectivos de uma causa de e6clusão da culpa A ' autor mediato do homicídio do polícia, uma ve* que indu*iu 2 em erro so"re elementos o"&ectivos do estado de necessidade desculpante, previsto no art$ 3L0 erro esse que, nos termos do art$ .G0, n0 , I parte exclui o dolo$ A regra do art$ .G0, n0 3, que ressalva a puni"ilidade da negligência nos termos gerais, não tem aplica"ilidade ao caso em an#lise por falta da violação do dever o"&ectivo de cuidado na avaliação da situação de perigo, por parte de 2, na medida em que nem o mais cuidadoso dos homens se poderia aperce"er que a arma estava descarregada$ Al'm das situações de exclusão do dolo do autor material, a autoria mediata pode verificar-se tam"'m, como vimos supra, por falta de culpa do executor, que pode ser devida a2 a) !nimputa&ilidade do e6ecutor do facto "! #oacçã #oacçãoo e6erc e6ercida ida pelo pelo agente agente mediat mediatoo so&re so&re o e6ecut e6ecutor or que o coloca coloca em estado estado de necess necessida idade de su&'e su&'ecti ctivo vo ou aproveitamento aproveitamento pelo agente mediato de uma situação de estado de necessidade su&'ectivo ' e6istente c) %rro não censurvel so&re a ilicitude por parte do e6ecutor, criado ou aproveitado pelo homem de trs @uanto @uanto aos casos de autoria mediata por plena "ungibilidade do instrumento no 0mbito de aparel!os organiados de poder , tam"'m designada na doutrina por autoria mediata em virtude do domínio da organiação, entende-se que dentro de aparelhos de poder organi*ado, os chefes são autores mediatos dos crimes praticados pelos seus su"ordinados, porque estes são plenamente "ungíveis.
egundo Doxin, esta forma de autoria mediata s+ tem autonomia quando o autor imediato não est em erro nem sob coacção e pressupõe a verificação cumulativa de três requisitos2 a! um apar aparel elho ho orga organi ni*a *ado do de po pode derr com com rígi rígida da estr estrut utur uraa hie hier# r#rq rqui uica ca;; "! a fungi"ilidade efectiva do executor; c! o func funcio iona name ment ntoo do apa apare relh lhoo orga organi ni*a *ado do de de pode poder, r, com comoo um tod todo, o, à mar marge gem m do orde ordena name ment ntoo &urí &urídi dico co$$ Assim, o autor imediato, sem estar em erro ou so" coacção, tem que executar uma ordem ilícita que constitui crime , a qual lhe foi dada por um seu superior !ierrquico , e os agentes têm que estar integrados num aparel!o organiado de poder que que funciona como um todo à margem do direito, pelo menos no caso concreto$ %esta forma de autoria mediata , o executor ' apenas uma rodinha da engrenagem constituída pelo aparelho organi*ado de poder, mas tem tam"'m o domínio do facto, na modalidade de domínio da acção, e, consequentemente, ' tam"'m autor imediato! do facto que pratica$ %este caso não h# co-autoria, co-autoria, porque em primeiro lugar , não existe entre o agente mediato e o executor o acordo, que ' essencial à co-autoria, co-autoria, como elemento elemento unificador dos contri"utos contri"utos dos diversos diversos co-autores$ co-autores$ 1m segundo lugar , falta tam"'m qualquer intervenção do agente da retaguarda na fase da execução, o que impede que ele se&a considerado co-autor$ 2inalmente, a atri"uição da qualidade de co-autores ao agente mediato, que d# a ordem, e ao executor, que cumpre essa ordem, ' incompatível com a estrutura hori*ontalB da co-autoria que contrasta com a estrutura verticalB da autoria mediata!$ 7
Acresce que, no direito penal português, não ' punível a instigação em cadeia$ 1ra, em regra, o agente mediato, nas situações que estamos a considerar, não dirige a ordem de conteMdo criminoso directamente a quem vai executar o facto, mas sim a um imediato su"ordinado, em termos de provocar neste e noutros! mem"ros! da organi*ação, em conformidade com a respectiva escala hier#rquica em sentido descendente, sucessivos comportamentos in&untivos, que vão culminar na ordem de execução, dirigida ao Mltimo elo da cadeia$ @uando uma pessoa, dolosamente, incute noutra a resolução de praticar um determinado facto punível, em cu&a execução a primeira não quer tomar parte, pode verificar-se uma das duas situações situações seguintes2 a)$ P# uma su&ordinação voluntria do agente imediato a uma eventual decisão posterior do agente mediato; %este caso h# um acordo, a'uste ou pacto criminoso , no qual o agente da retaguarda se compromete a reali*ar determinada prestação, de coisa ou de facto, facto, e, em contrapartida, o agente imediato se o"riga o"riga ao cometimento do crime$ 1 acordo acordo criminoso criminoso ou a motivação motivação criada por esse acordo acordo no agente imediato! ', designadam designadamente, ente, no momento decisivo do incio da e6ecução do crime, determinante ou co-determinante da resolução criminosa do agente imediato$ %ão se verificando este pressuposto, est# de antemão afastada a hip+tese de o agente da retaguarda ser responsa"ili*ado criminalmente, quer como autor mediato, quer como instigador de qualquer facto doloso praticado pelo agente imediato$ &) %ão se verifica qualquer su&ordinação voluntria do agente imediato a uma eventual decisão posterior do agente mediato$ Serifica-se em todos os casos restantes, que são aqueles em que o agente mediato, dolosamente, provoca a resolução criminosa do agente imediato atrav's de incitamento ao cometimento do crime ?ata-oTB!, recomendação ou conselho nesse sentido, ou qualquer outra forma de actuação , desde que dela não resulte, e#pressa ou concludentemente, concludentemente, que o agente imediato se compromete a não e#ecutar e#ecutar o "acto punível, no caso de o agente da retaguarda retaguarda vir a mudar de desígnio a esse respeito respeito $ %estas situações, o agente mediato apenas determina, dolosamente, outra pessoa à pr#tica do facto e s+ ' punível se houver execução ou começo de execução art$ G0 do 5+digo )enal!, devendo ser tido em conta, na apreciação da sua eventual responsa"ilidade criminal, que, no nosso direito, não ' punível a instigação à instigação$ >rata-se, não de um autor mediato, mas sim de um instigador, cu&a responsa"ilidade penal est# su&eita às regras da acessoriedade$ !ncio da tentativa do autor mediato o facto típico s+ começa com o primeiro acto de execução do tipo, que não pode anteciparse para aqu'm do limite da alínea c! do art$ 0, n0 $ endo assim, a tentativa do autor mediato tanto pode começar logo com a acção de instrumentali*ação do executor, como pode começar s+ com a acção do instrumentali*ado$ Assim, se a acção do autor mediato for &# de naturea a "aer esperar que, nos termos do plano criminoso, se l!e sigam imediatamente actos das espcies indicadas nas alíneas a) e3ou b) do art. 44', n' 4, então a fase da execução ter# sido iniciada pelo autor mediato, nos termos do art$ 0, n0 , c! e continuar# atrav's do instrumento$ e a acção do autor mediato não puder ser enquadrada, pelo menos, na alínea c! do art$ 0, n0 , então a tentativa s+ começar# com o início da e#ecução pelo instrumento$ #oautoria egundo o art$ G0 são elementos fundamentais da coautoria 2 a! 8ma intervenção directa na e6ecução do facto tomar parte directa na sua e#ecução !; "! 8m acordo ou decisão con'unta so&re o plano de e6ecução do facto, que inclui a divisão de tarefas entre os coautores por por acordo ou juntamente com outro ou outros outros !; Assim, não haver# co-autoria, mas sim autorias paralelas se, por exemplo, A e 2 decidem matar #, sem nenhum deles sa"er da intenção do outro$ (ado que os co-autores s+ podem ser responsa"ili*ados pelo plano em que acordaram, o e6cesso de um coautor não pode ser imputado aos restantes, mas apenas àquele que se excedeu em relação ao plano em que todos acordaram$ %6ecução con'unta 56 tese- todo o acto que se&a essencial que se&a essencial ao crime ' um participar na execução$ 6 tese 7 )ara se ser co-autor tem que se praticar um acto que possa ser qualificado como de execução$ 46 tese 7 Te 7 Tese se intermdia 4 não exige que o agente pratique actos de execução, s+ que o agente participe na execução, pode significar s+ um contri"uto no momento da execução, que se pro&ecta nos pr+prios actos de execução$ 1 domnio funcional do facto, o que significa que o co-autor domina o facto atrav's do domínio da sua função no plano$ )or isso se designa o domínio do facto na co-autoria por domínio "uncional $ 6ste elemento da co-autoria retira-se da exigência, feita no art$ G0, de que os co-autores tomem parte directa na execução nos termos de um acordo entre eles$ 1 domnio funcional do facto , ' que permite distinguir o co-autor do c8mplice , pois o cMmplice tam"'m pode participar no acordo e desempenhar uma tarefa durante a fase de execução do crime, mas não tem o domínio funcional do facto$ 1 c?mplice tam"'m tem o domínio positivo e negativo do seu contri"uto, mas este não lhe d# o domínio funcional do facto, pois ele, ao contr#rio do co-autor, não tem nas mãos o poder de "aer gorar a consumação do crime atravs da simples omissão do seu contributo, uma ve* que esse contri"uto não ' indispens#vel, não ' essencial, à reali*ação do crime$ A import9ncia do contri"uto do co-autor para a reali*ação do plano criminoso, afere-se de uma perspectiva ex-ante, nos termos do plano$ e nos termos do plano o contri"uto era indispens#vel à reali*ação desse plano, ' indiferente, para a qualificação do agente como co-autor, que durante a execução do crime esse esse contri"uto se venha a mostrar mostrar dispens#vel$ !ncio !ncio da tentativa tentativa do coautor %o caso de o crime reali*ado em co-autoria não se consumar importa determinar se todos os agentes, ou apenas alguns, são co-autores da tentativa$ )ara determinar em que momento se inicia a tentativa para os co-autores existem, fundamentalmente teorias2 - a solução glo"al, segundo a qual o início da tentativa se verifica em simult9neo para todos os agentes a partir do momento em que um deles comece a prestar o seu contri"uto; - a solução individual, segundo a qual o início da tentativa em casos de co-autoria se determina individualmente para cada um dos agentes, em função do início da prestação do seu contri"uto$ A solução glo"al, al'm de violar o princípio da culpa, deve ser re&eitada tam"'m por outras ra*ões2 .- Ceva a contradições no plano valorativo, porque se um não chega a actuar e o facto se consuma não ' punido e se o facto fica na forma tentada ' punido; 8
- Siola o princípio da legalidade, pois "asta-se com a participação no acordo que ' um acto preparat+rio!, quando o art0 G exige a participação directa na execução; 3- Atri"ui ao acordo uma relev9ncia que lhe não ca"e, dado que este ' um acto preparat+rio que, nos termos do art$ .0 em princípio não ' punível, podendo apenas fundamentar a punição pelo art$ H0$ >am"'m por aqui a solução glo"al viola o princípio da legalidade$ F- )rovoca desigualdade no campo da desistência porque fa* antecipar o momento da desistência$ @uem ainda nada fe* dever# conseguir a impunidade como co-autor pela simples omissão do seu contri"uto, em"ora deva ser punido por cumplicidade, se não tiver uma actividade contra-operante, por força do art$ H0 con&ugado com o art$ L0 que regula a desistência em casos de comparticipação$ Tentativa D genericamente a figura da tentativa vem prevista no Art0 0 do 5), constitui uma cl#usula de extensão da tipicidade, isto significa que a tentativa ' ela um facto típico, tão típico ' matar, como tentar matar, portanto o Artigo 0 do 5), estende os tipos da parte especial à tentativa do facto ter existido na parte especial, ' uma cl#usula de extensão da tipicidade$ &uas notas para par a tentar t entar obviar dois vícios que normalmente acontecem quando se "ala de tentativa 2 A tentativa não acontece s+ naquelas situações em que existe a acção descrita no tipo mas não existe o resultado, ou se&a estamos ha"ituados a pensar em tentativa quando o indivíduo dispara mas acerta ao lado, não 5 verdade por duas raões que são / porque muitas ve*es h# tentativa ainda antes do agente praticar a acção de disparar, muitas ve*es o agente &# tentou matar, quando est# a meter a mão no "olso para puxar a pistola$ A tentativa nem sempre ' a pr#tica pr#tica da acção apta a matar, matar, sem que o resultado não aconteça, aconteça, #s ve*es h# uma tentativa de homicídio ainda antes do agente sequer ter puxado uma pistola$ 6m 3 tam"'m existe tentativa nos crimes de mera actividade e não s+ nos crimes de resultado$ 6x$ tentativa de Entrodução de casa alheia atrav's de salto à vara, mas acerta ao lado da &anela ou ao lado da parede$ 1 Eter 5riminisB- ' todo o processo que vai desde o primeiro ponto que ' a decisão criminosa decisão de praticar o crime! at' à consumação desse crime$ @este iter criminis e6istem dois pontos que são fundamentais D /. os actos preparat+rios $ os Actos de execução$ 1 são "undamentais estes dois pontos, porque da conjugação do %rt' 45 com o %rt' 44' resulta que um agente s/ começa a ser punido ou seja s/ e#iste responsabilidade criminal do agente a partir do momento em que ele pratica o primeiro acto de e#ecução. 9o iter criminis a responsabilidade criminal do agente começa com a prtica do primeiro acto de e#ecução. $s actos preparat/rios não são punidos. 6xplo2 e A, decide matar outra pessoa, o acto de comprar uma pistola não ' punido mesmo que se demonstre
que ele estava a comprar essa pistola para matar essa pessoa$ "ortanto 5 a partir do primeiro acto de e6ecução que nos termos do Art1 33 se d a tentativa, logo o elemento o&'ectivo da tentativa 5 a prtica dos actos de e6ecução. A sua responsa"ilidade criminal s+ começa com o primeiro acto de execução$ 6ntão porque ra*ão ' que se pune algu'm que não lesou nenhum "em &urídico lesado pelo direitoU Teoria Teoria o&'ectivista D 1 fundamento da punição da tentativa ' a colocação em perigo do "em &urídico tutelado pela norma$ 1 que &ustifica punir algu'm que tenta matar outra pessoa ' o facto de com esse comportamento ter colocado em concreto perigo o "em &urídico tutelado pela norma$ e rapararmos o fundamento da punição da tentativa ' o mesmo da punição dos crimes de perigo concreto$ A teoria o&'ectivista falha na 'ustificação da punição da figura da tentativa impossvel ex$ se algu'm est# a matar outra pessoa com açMcar pensando que ' veneno, ' uma tentativa impossível de homicídio nalguns casos punida, no entanto esta teoria nunca conseguiria explicar a punição da tentativa impossível, porque a tentativa impossível não coloca em perigo um "em &urídico$ Teorias +u&'ectivas o fundamento da punição da tentativa ' a manifestação de uma vontade contr#ria ao direito, ou se&a ' o desvalor da acção$ 6sta teoria ' muito ampla porque levaria # punição dos pr+prios actos preparat+rios, que para o Art0 .0 do 5) não são crimes$ Teoria da !mpressão D )ara esta teoria o fundamento da punição da tentativa ' o facto da existência de uma vontade contr#ria ao direito, mas uma vontade que implique uma lesão na confiança da comunidade na manutenção ou vigência da ordem &urídica$ 1 que &ustifica a punição da tentativa ' o facto de com aquele comportamento a generalidade das pessoas sentir que a ordem &urídica foi ou pode ser posta em causa 6x$ se uma pessoa cega est# a tentar matar outra com uma pistola de pl#stico daquelas verdes de 5arnaval de #gua, h uma tentativa impossvel de homicdio, não punida porque não 5 lesada a confiança da comunidade na manutenção ou na vig-ncia da ordem 'urdica, porque toda a gente perce"e que a ordem &urídica não vai ser posta em causa, por outro lado se a mesma pessoa est# a tentar matar outra com uma pistola verdadeira, s+ que sem "alas, &# temos uma tentativa impossve impossvel, l, só que punvel, punvel, porque com este comportamento ele al'm do desvalor da acção &# est# a lesar a confiança da comunidade na vigência ou na manutenção da ordem &urídica$ &or outras palavras a punibilidade da tentativa impossível não ' punível quando for manifesto que o meio não ' id(neo a produ)ir o resultado*
O elemento su&'ectivo da tentativa ' o dolo$ A tentativa ' incompatível com a negligência$ O agente só pode ser punido por tentativa de alguma coisa, quando se demonstre que actuou dolosamente dolosamente em relação a essa coisa. O %lemento O&'ectivo D consiste na pr#tica de actos de execução$ A tentativa s+ ' punível se ao crime consumado for punido com pena de prisão superior a três anos, o que significa que existem muitas normas na parte especial que prevêem crimes punidos at' três anos de prisão, por'm a tentativa ' punível porque os artigos fa*em menção expressa desse facto$ +ituações tpicas da tentativa impossvel - 8tili*ação de meio manifestamente inid+neo - Enexistência do o"&ecto essencial à consumação 6m"ora em am"os os casos o agente actue com dolo, no primeiro caso p$ ex$ A envenena Q com sais de fruta, em ve* de veneno, no segundo caso A dispara so"re um manequim pensando ser uma pessoa$ 9
1 Art0 3, n0 3 5) refere-nos à tentativa impossível, e neste caso existe tentativa impossível quando o meio que o agente est# a utili*ar ' um meio de todo inid+neo, inapto, incapa* de produ*ir o resultado típico A tentativa impossível e o crime impossível são duas figuras diferentes que ' importante distinguir, porque a tentativa impossível por ve*es ' punida e o crime impossível impossível nunca ' punível$ Art0 F 4 desistência da >entativa 4 A desistência prevista no Art0 F0 do 5) ' uma cl#usula de exclusão da puni"ilidade da tentativa$ Esto ' aquele que desiste de praticar o crime, e &# tenha praticado uma tentativa de qualquer coisa não ' punido$ 1 art0 F pressupõe que o agente &# tenha tentado praticar o crime, ou se&a pressupõe que o agente &# tenha feito alguma coisa que possa ser considerado como actos de execução e portanto uma tentativa de $$ se entre esta fase a e a consumação ele desistir, não h# puni"ilidade do agente, por'm essa desistência desistência tem que ser voluntria. %ão h# desistência de actos preparat+rios, mas s+ de actos de execução$ O art.1 3<, consagra 3 hip+teses2 . - (esistência - Empedimento da consumação do crime 3 - Empedimento da verificação do resultado não compreendido no tipo legal de crime #onsumação formal D ' aquela que se d# com a criação do perigo; #onsumação material D ' aquela que se d# com a efectiva lesão do "em &urídico
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