Apuntes Derecho Civil I

UNIVERSIDAD AUTONOMA DE CHILE ESCUELA DE DERECHO TEMUCO

APUNTES DERECHO CIVIL I

PROFESOR SR. FERNANDO MELLADO DIEZ 2013

INDICE DERECHO CIVIL I CAPITULO I INTRODUCCIÓN AL DERECHO CIVIL * Sobre estos apuntes 46.* Concepto Derecho Nacional

48.-

* Acepciones de la palabra derecho

48.-

* Divisiones del Derecho

48.-

* Derecho Nacional Publico

49.-

* Derecho Nacional Privado

49.-

* Doctrinas acerca de la división del derecho

49.-

* Doctrinas Dualistas

49.-

* Teoría romana clásica o del interés 49.* Teoría de la naturaleza de la tutela (Thon) 50.* Teoría de la naturaleza de la relación (Jellinek – Radbruch)

50.-

* Teoría de la forma de la relación jurídica (Horkounov)

50.-

* Teoría subjetiva o de la calidad del sujeto actual (Roguin)

50.-

* Doctrina Monista.

50.-

* Hans Kelsen

50.-

* León Duguit

50.-

* Concepto Derecho Civil

50.-

* Contenido del Derecho Civil

51.-

* Características del Derecho Civil.

51.-

* Fuentes del Derecho Civil

51.-

* El Código Civil Chileno

51.-

* Fuentes del código civil.

52.-

* Estructura del Código Civil.

52.-

2

* Principios del Código Civil

53.-

* Autonomía de la Voluntad

53.-

* Protección de la buena Fe. 53.* Reparación del enriquecimiento sin causa

54.-

* La Responsabilidad

54.-

CAPITULO II TEORIA DE LA LEY

* Conceptos.

56.-

* Concepto de ley de Marcel Planiol.

56.-

* La Ley en el código civil.

57.-

* Criticas al concepto.

57.-

* Requisitos de la ley.

58.-

* Características de la ley.

58.-

* Renuncia de los derechos. art.12

59.-

* Clasificación de las leyes.

60.-

* La Constitución política de la república

60.-

* Leyes orgánicas constitucionales

60.-

* Leyes interpretativas de la constitución

60.-

* Leyes de quórum calificado

60.-

* Leyes comunes

60.-

* Leyes de base

60.-

* Reglamentos

60.-

* Ordenanzas

60.-

* Decretos con fuerza de ley

60.-

* Decretos Leyes

61.-

* Leyes Imperativas, Prohibitivas y permisivas

61.-

* Leyes imperativas.

61.-

* Finalidades perseguidas por la norma imperativa.

61.-

* Sanción a la infracción de la norma imperativa. 1681 y 1682

61.-

* Leyes prohibitivas.

62.-

* Sanción para la transgresión de la norma prohibitiva.

62.-

* Alcances sobre los preceptos prohibitivos.

62.-

3

* Leyes permisivas.

63.-

* Otros tipos de leyes

63.-

* Otra clasificación de leyes

63.-

* Leyes normativas

63.-

* Leyes modificatorias

63.-

* Leyes Interpretativas

63.-

* Aplicación de la ley en el tiempo.

64.-

* Promulgación y publicación de la ley.

64.-

* Promulgación

64.-

* Publicación

64.-

* Presunción de conocimiento de la ley. art.8º

65.-

* Derogación de la ley. arts.52 y 53

65.-

* Tipos de derogación.

66.-

* Problemas en relación con la derogación de la ley.

66.-

* Principios básicos en la aplicación de la ley en el tiempo.

67.-

* El legislador y la retroactividad.

67.-

* Limitaciones al legislador

67.-

* La retroactividad en la ley.

68.-

* Determinación de la retroactividad de una ley.

68.-

* Teoría de los derechos adquiridos y de las meras expectativas. (clásica)

69.-

* Teoría de las situaciones jurídicas.

70.-

* Efectos de la ley según Roubier.

70.-

* Situación jurídica.

71.-

* Estados en que se puede encontrar la situación jurídica.

71.-

* Roubier y los contratos.

71.-

* Ley el Sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes.

72.-

* Ámbito de aplicación.

72.-

* Estado civil: arts.2º 3º 4º 5º y 6º.

73.-

* Capacidad. arts.7º y 8º.

74.-

* Las guardas. art.9º

74.-

* Personas jurídicas. art.10

75.-

* Restitución en integrum. art.11

75.-

* Derechos reales. arts.12, 15, 16 y 17.

75.-

* La posesión. art.13

77.-

* Derechos adquiridos bajo condición. art.14

77.-

* Derechos sucesorios. arts. 18, 19, 20 y 21

78.-

* Cambio de legislación en sucesión intestada.

78.4

* Cambio de legislación en sucesión testamentaria.

78.-

* Cambio de legislación respecto al derecho de representación. art. 20

79.-

* Caso del inc.2º del art.20.

79.-

* Cambio de legislación respecto de la partición y adjudicación. art.21

80.-

* Contratos. art.20

80.-

* Reglas del art.22.

80.-

* Excepciones al efecto diferido.

80.-

* Alcance del art.22

81.-

* Prueba de actos y contratos. arts.23 y 24

82.-

* Elementos de la prueba.

82.-

* Cambio de legislación en el aspecto sustantivo.

82.-

* Cambio de legislación en el aspecto objetivo.

82.-

* Excepciones en materia de reglas procesales.

83.-

* Prescripción. arts. 25 y 26

83.-

* La LER en derecho público.

84.-

* Supervivencia de la ley.

84.-

* La interpretación de la ley.

84.-

* Cuando se debe interpretar.

85.-

* Sistemas de interpretación.

85.-

* Clasificación de la interpretación.

86.-

* Quien hace la interpretación.

86.-

* Obligatoriedad de la interpretación.

86.-

* Métodos de interpretación.

86.-

* Escuela exegética.

86.-

* Método histórico.

87.-

* Escuela de la libre interpretación científica.

88.-

* Elementos de interpretación de la ley.

89.-

* Elemento gramatical. Art.19 inc.1º, 20 y 21

89.-

* Elemento lógico. art.19 inc.2º, 22 inc.1º

90.-

* Elemento histórico. art.19 inc.2º

90.-

* Elemento sistemático. art.22 inc.2º y 24.

90.-

* Orden de aplicación de los elementos de interpretación.

92.-

* Otras reglas de interpretación.

92.-

* Reglas practicas de interpretación. Aforismos legales y jurídicos.

92.-

* La analogía.

92.-

* Argumento de no distinción.

93.-

5

* Argumento de mayor razón. A fortiori.

93.-

* Argumento de contradicción. A contrario censu.

93.-

* Argumento del absurdo. Per absurdus.

93.-

* Clasificación de la interpretación judicial por el resultado.

94.-

* Interpretación legal o autentica.

94.-

* Problema de retroactividad de la ley interpretativa.

94.-

CAPITULO III LOS SUJETOS DEL DERECHO

* Las personas

97.-

* Clasificación de las personas.

97.-

* Personas naturales.

97.-

* Existencia de las personas naturales.

98.-

* Existencia natural.

98.-

* Existencia legal.

99.-

* El nacimiento.

99.-

* La concepción o fecundación.

100.-

* Importancia del art.76

101.-

* La muerte.

101.-

* Los comurientes.

102.-

* Presunción de muerte por desaparecimiento. 102.* Declaración de muerte presunta.

103.-

* Juez competente.

103.-

* Procedimiento para declarar la muerte presunta.

103.-

* Casos especiales de muerte presunta.

105.-

* Inscripción en el Registro Civil.

105.-

* Etapas de la muerte presunta.

105.-

* Período de mera ausencia.

105.-

* Período de posesión provisoria.

106.-

* Los herederos presuntivos.

106.-

* Representación judicial de la sucesión.

107.-

* Prueba contraria a la presunción de muerte. 108.-

6

* Rescisión del decreto de posesión definitiva.

109.-

* Atributos de la personalidad

110.-

* El nombre.

111.-

* La nacionalidad

113.-

* La capacidad

117.-

* El domicilio

118.-

* Presunción de domicilio * Estado civil

119.120.-

* Prueba del estado civil.

123.-

* Medios supletorios de prueba del estado civil.

123.-

* Medios de prueba del estado de hijo de filiacion matrimonial.

124.-

* Sentencia en materia de estado civil.

124.-

* El patrimonio

125.-

* Características del patrimonio en Chile

125.-

* Reglamentación de la ley respecto del patrimonio.

126.-

* Instituciones de derecho que solo se explican cuando se tiene clara la idea de patrimonio.

126.-

* Otros derechos inherentes a la personalidad del individuo más que a sus atributos.

127.-

* Personas jurídicas.

128.-

* Naturaleza jurídica de la persona jurídica.

129.-

* Clasificación. Personas jurídicas

130.-

* Diferencias entre las de derecho publico y privado.

131.-

* Reglamentación de las personas jurídicas de derecho publico.

131.-

* Personas jurídicas de derecho privado.

131.-

* Personas jurídicas que persiguen fines de lucro.

131.-

* Personas jurídicas que no persiguen fines de lucro. 132.* Corporación y fundación.

132.-

* Diferencias entre una y otra.

132.-

* La fundación.

133.-

* Las corporaciones.

134.-

* Contenido de los estatutos.

136.-

* Corporaciones sin personalidad jurídica.

138.-

* Procedimiento de obtención de personalidad jurídica.

138.-

* Libertad del Presidente para la concesión de la personalidad jurídica.

139.-

7

* Órganos de la persona jurídica.

139.-

* Órganos de la corporación.

139.-

* Órganos de la fundación.

140.-

* Facultad disciplinaria de la persona jurídica.

140.-

* Atributos de la persona jurídica.

141.-

* Responsabilidad de la persona jurídica.

143.-

* Extinción de la persona jurídica.

144.-

CAPITULO IV LOS OBJETOS DEL DERECHO

* Los Bienes

147.-

* Cosas Corporales

148.-

* Muebles

148.-

* Bienes inmuebles o raíces

149.-

* Clasificación de los muebles.

149.-

* Muebles propiamente tales

149.-

* Muebles por anticipación

150.-

* Muebles de especie y de género.

150.-

* Bienes Consumibles y Fungibles.

150.-

* Cosas Incorporales. * Clasificación de los derechos reales.

151.151.-

* Derechos Reales.

151.-

* El Dominio.

151.-

* Derechos de la propiedad

152.-

* Usufructo.

152.-

* Derecho real de uso y habitación.

152.-

* Las Servidumbres.

152.-

* Herencia.

152.-

* Derecho real de Censo.

152.-

* La ocupación

152.-

* Accesión.

153.-

8

* Tradición.

153.-

* Prescripción.

153.-

* Derecho de prenda general. 154.* Contrato

154.-

* Cuasicontrato.

154.-

* Delitos.

154.-

* Cuasidelito

154.-

* La ley.

154.-

* Importancia y distinción entre muebles e inmuebles.

155.-

* Actos o contratos cuyo objeto es el cuerpo humano y el cadáver. 156.-

CAPITULO V TEORIA GENERAL DEL ACTO JURIDICO * Parte primera. Concepto.- Términos. Clasificaciones

158.-

* Concepto. Hecho material y hecho jurídico

158.-

* Acto jurídico y negocio jurídico. Definición.

159.-

* Reglamentación.

161.-

* Clasificación.

161.-

* A.- Según el número de voluntades necesarias para su formación.

161.-

* Los actos jurídicos bilaterales son convenciones. Concepto de contrato 162.* No hay que confundir: los contratos también se clasifican en unilaterales y bilaterales. Pero en las contratos tal clasificación atiende a si se obliga una parte en beneficio de la otra o si se obligan ambas partes recíprocamente.

163.-

* Importancia de la clasificación de actos jurídicos unilaterales y bilaterales

165.-

* Actos plurilaterales.

165.-

* B.- Atendiendo al contenido y a la finalidad del acto, se clasifican en patrimoniales y extrapatrimoniales.

166.-

* Importancia de la clasificación de actos patrimoniales y extrapatrimoniales.

166.-

* C.- Desde el punto de vista de la autonomía de la contratación los actos jurídicos se clasifican en de libre discusión y en actos de adhesión.

167.-

9

* D.- Considerando la causa del acto jurídico, estos pueden clasificarse en causados y abstractos.

168.-

* Importancia de la clasificación entre actos causados y abstractos.

169.-

* E.- Atendiendo a la causa, además, los actos jurídicos también pueden ser onerosos y gratuitos

169.-

* Dentro de los gratuitos se distinguen los actos desinteresados. * Importancia de la distinción entre actos jurídicos gratuitos y onerosos.

170.170.-

* F.- En cuanto a la equivalencia de las prestaciones, los actos jurídicos se dividen en conmutativos y aleatorios.

171.-

* Importancia de la distinción entre actos conmutativos y aleatorios.

172.-

* G.- Atendiendo al momento y forma de perfeccionarse, se distinguen actos jurídicos consensuales, solemnes y reales.

173.-

* Actos solemnes por voluntad de las partes.

174.-

* Importancia de la clasificación entre consensuales, reales y solemnes.

175.-

* G.- Atendiendo a si el acto está o no reglamentado se dividen en típicos y atípicos.

175.-

* Importancia de la distinción entre típicos y atípicos.

175.-

* H.- Actos recepticios y no recepticios.

175.-

* Importancia de esta distinción.

176.-

* I.- Actos constitutivos, declarativos y translaticios.

176.-

* Importancia de distinguir entre actos traslaticios, declarativos constitutivos.

177.-

* J.- Atendiendo a su extensión, los actos jurídicos se dividen en actos de administración y actos de disposición.

177.-

* Importancia de distinguir entre actos de disposición y de administración.

178.-

* K.- Atendiendo en cuenta si pueden subsistir por sí solos o necesitan de otro acto, se clasifican en principales y accesorios. Actos dependientes.

178.-

* Importancia de distinguir entre actos principales y accesorios.

178.-

* L.- Atendiendo a si la eficacia del acto depende de la muerte de alguien, se dividen en actos jurídicos entre vivos y por causa de muerte.

179.-

* Importancia de esta clasificación.

179.-

* M.- Atendiendo a si agotan sus efectos en un solo momento o no, se distinguen los actos instantáneos y sucesivos. * Importancia de la distinción.

179.180.-

* N.- En atención a si producen sus efectos de inmediato o si necesitan un requisito previo para producirlos, se clasifican en puros y simples y en actos sujetos a modalidades.

180.-

* Parte segunda.- Los elementos del acto jurídico Capítulo I Elementos internos del acto jurídico. Cosas que son de su esencia;

10

cosas que son de su naturaleza; cosas que le son accidentales

182.-

* Elementos del acto jurídico. Elementos de existencia y elementos de validez. Su clasificación.

182.-

* Capitulo II.- La voluntad

184.-

* Autonomía de la voluntad.- Ámbito.

184.-

* Libertad contractual.

186.-

* Límites a la libertad contractual.

187.-

* Rol y existencia de la voluntad. Autonomía de la voluntad. Requisitos: seriedad y manifestación. La reserva mental carece de importancia.

188.-

* La voluntad carece de importancia mientras permanece en el fuero interno. Debe manifestarse. Formas en que puede manifestarse la voluntad: expresa, tácita, presunta, y a veces con el silencio. 190.* a.- La voluntad expresa.

190.-

* b.- La voluntad tácita.

191.-

* La voluntad tácita tiene el mismo valor que la voluntad expresa. Pero a veces la ley no admite determinados hechos como expresión de voluntad tácita.

192.-

* c.- Voluntad presunta.

193.-

* d.- El silencio como expresión de voluntad.

193.-

* A propósito del silencio, este acarrea o pueden producir, otros efectos jurídicos.

195.-

* Voluntad interna y voluntad declarada. * El consentimiento.- Concepto, formación del consentimiento, importancia, validez de la declaración unilateral de voluntad, momento y lugar en que se forma el consentimiento.

196.-

* Concepto de consentimiento.-

199.-

* Importancia de conocer la forma, momento y lugar en que se forma el consentimiento.

199.-

* Legislación aplicable.

200.-

* Conversaciones preliminares.

201.-

* La oferta propiamente tal. Concepto. La oferta debe ser firme y completa.

202.-

* Clases de oferta.

203.-

* Oferta a persona determinada y a persona indeterminada.-

203.-

* Caso de oferta a persona indeterminada en el Código Civil.

204.-

* Vigencia de la oferta.

204.-

* Retractación de la oferta.

205.-

11

199.-

* La retractación inoportuna genera obligación de indemnizar.

205.-

* Caducidad de la oferta.

206.-

* La aceptación. Concepto. Caracteres y requisitos que debe reunir.

206.-

* La aceptación debe ser oportuna.

206.-

* Efectos de la aceptación inoportuna o extemporánea.

208.-

* La aceptación debe ser pura y simple.

208.-

* Momento en que se forma el consentimiento. Según se trata de entre presentes o entre ausentes. En este último caso, teorías de la declaración o emisión, y de la información o conocimiento.

208.-

* Lugar de formación del consentimiento.

209.-

* Contratos celebrados mediante intermediarios.

210.-

* A veces el consentimiento no es suficiente para perfeccionar un acto jurídico. Actos solemnes y reales.

210.-

* Los vicios de la voluntad

211.-

* La voluntad debe ser sana. Ausencia de voluntad y voluntad con vicios. Primer vicio de la voluntad: el error

211.-

* Qué es el error. Error e ignorancia.

212.-

* Diversas clases de error

213.-

* El error de derecho.

213.-

* El error de derecho no vicia el consentimiento.

214.-

* No obstante hay dos casos en que se considera el error de derecho.

214.-

* El error de hecho.

216.-

* Error obstáculo u obstativo. Se le conoce, además, como error esencial. Qué es y sobre recae. 216.* ¿Qué sanción se aplica al acto o contrato ejecutado o celebrado existiendo error obstáculo?

217.-

* Algunos agregan el error sobre la causa como un tipo de error obstáculo.

219.-

* Error substancial. Lo hay cuando recae en la substancia, o en una calidad esencial, o en otra calidad cuando ha sido el motivo que una de las partes tuvo para contratar.

220.-

* También hay error substancial cuando este recae sobre una calidad no esencial, pero que ha sido motivo principal para contratar, conocido por la otra parte.

222.-

* Error sobre la persona. Por regla general no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de esta persona sea la causa principal del contrato.

222.-

* Sanción del error en la persona.

224.-

12

* El error en el matrimonio.

224.-

* Error accidental o indiferente. En principio este error no vicia el consentimiento. cosa.

226.-

* Error en los motivos.

227.-

* Estudio del error común. Este no vicia el consentimiento.

228.-

* Requisitos que debe reunir el error común para que no invalide el acto. El título colorado.

230.-

* Algunos casos específicos en que el Código resuelve el problema del error común.

230.-

* Jurisprudencia sobre el tema.

231.-

* Diferencias entre el error propiamente tal, o singular, y el error común.

232.-

* Segundo vicio que puede mostrar el consentimiento: la fuerza.

232.-

* La fuerza, segundo vicio del consentimiento.¿Qué es la fuerza? Fuerza física y fuerza moral. O vis absoluta y vis compulsiva . El verdadero vicio es el temor.

232.-

* Requisitos de la fuerza.

234.-

* A.- Primera exigencia: la fuerza debe ser grave.- La gravedad se mide atendiendo a las circunstancias personales de la víctima. Presunción.

234.-

* El temor reverencial no tiene calidad de gravedad y, por lo mismo, no vicia el consentimiento.

237.-

* B.- Segunda exigencia: la fuerza debe ser injusta. 237.* C.- Tercera exigencia: la fuerza debe ser determinante.

239.-

* El estado de necesidad no está considerado en nuestra legislación como vicio el consentimiento. Opiniones contrarias.

240.-

* La fuerza puede ser producto de uno de los contratantes o de un tercero.

241.-

* Sanción y plazo de prescripción.

242.-

* Prueba de la fuerza.

242.-

* Aplicaciones particulares de la fuerza.

242.-

* ¿Qué parte del contrato anula la fuerza? ¿Todo o sólo la parte donde recae la fuerza? 243.* Tercer vicio que puede afecta el consentimiento: el dolo.

244.-

* Concepto. Definición del Código. Palabras equivalentes que usa el Código. Materias donde se presenta el dolo. 244.* El dolo como vicio del consentimiento. Su estructura. Relaciones con el error.

245.-

* Clases de dolo y, primero, del dolo bueno y del dolo malo.

246.-

13

* Dolo positivo y dolo negativo o reticencia.

247.-

* Dolo principal, o determinante, o inductivo, y dolo incidental.

248.-

* Primer requisito del dolo principal o determinante: que sea obra de una de las partes.

249.-

* ¿Cuándo se entiende que el dolo es obra de una de las partes?

250.-

* El dolo y la representación.

250.-

* ¿Es anulable el contrato si el dolo ha sido cometido por las dos partes? 251.* Actos unilaterales.- En ellos el dolo será obra de un tercero

251.-

* Segundo requisito del dolo principal: que sea determinante.

252.-

* Precaución: al demandar de nulidad por dolo, conviene subsidiariamente pedir perjuicios por causa de dolo incidental.

252.-

* El dolo en el matrimonio. No hay vicio del consentimiento.

253.-

* Prueba del dolo.

253.-

* Efectos que produce el dolo principal. Sanción.

253.-

* El dolo incidental.

253.-

* Mirada previa al dolo en los incapaces.

254.-

* Condonación y renuncia del dolo.

254.-

* La lesión y el consentimiento.

255.-

* Qué es la lesión. Ideas generales.

255.-

* Razón de ser de la lesión.

256.-

* La lesión no es vicio del consentimiento.

256.-

* Casos en que la lesión vicia el acto 257.* Sanción de la lesión.

259.-

* Irrenunciabilidad de la lesión.

259.-

* Los contratos de adhesión.

260.-

* Rasgos que permiten reconocer un contrato de adhesión. 261.* Profusión e interés de su estudio.

262.-

* Naturaleza del contrato de adhesión.-

262.-

* Defensa del contratante-consumidor.

263.-

* Séptima defensa. Noticias sobre Ley de defensa del consumidor.

265.-

* La autocontratación, otra especie de contrato en que el

14

consentimiento merece analizarse. Teoría del patrimonio.

266.-

* La capacidad. (supuesto de la voluntad)

267.-

* Ideas generales. Concepto. Hay dos tipos de capacidad. 267.* La capacidad es la regla general; la incapacidad es la excepción. Principios en materia de capacidad. 268.* Reglamentación de la capacidad.

269.-

* La capacidad de goce. Es un atributo de la persona y la tienen todos los individuos

269.-

* Sin embargo, hay prohibiciones que parecen incapacidades de goce.

270.-

* Capacidad de ejercicio.

270.-

* Hay tres clases de incapacidades de ejercicio: absoluta, relativa y especiales

270.-

* Características de la incapacidad absoluta. Los absolutamente incapaces actúan por medio de sus representantes legales * Incapacidad absoluta: el demente.

271.272.-

* Prueba de la demencia. Hay que distinguir si el demente está sometido a interdicción o si no lo está. 272.* Situación de los ebrios y otras personas privadas transitoriamente de la razón. 274.* También son absolutamente incapaces los impúberes.

274.-

* Los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito.

275.-

* Incapacidad relativa. Son relativamente incapaces los menores adultos y los disipadores sujetos a interdicción.

277.-

* El menor adulto. Peculio profesional. Tanto el menor adulto, autorizado, como el representante legal, tienen algunas limitaciones en la administración.

277.-

* Disipadores sujetos a interdicción.

278.-

* Sanción a los actos o contratos ejecutados o celebrados por relativamente incapaces

280.-

* Incapacidades especiales

280.-

* Sanción aplicable en las incapacidades especiales.

281.-

* Capítulo Tercero.- Segundo elemento del acto jurídico El Objeto. ( Requisito de existencia del acto jurídico) Objeto del contrato y objeto de la obligación.

281.-

* El objeto como requisito de existencia del acto jurídico.

281.-

* El objeto puede comprender bienes extrapatrimoniales.

284.-

* El objeto en el Código Civil.

285.-

15

* Es distinto el objeto según se trate de dar, hace o no hacer algo. 285.* Explicaciones sobre las obligaciones dar, de hacer y de no hacer. Primero, las de dar

286.-

* Para los efectos de la exposición de esta materia, aceptaremos la corriente restrictiva

287.-

* En las obligaciones de dar el objeto debe ser real. 287.* Imposibilidad jurídica del objeto en las obligaciones de dar.

289.-

* Segundo requisito del objeto en las obligaciones de dar: el objeto debe ser determinado.

290.-

* Tercer requisito del objeto en las obligaciones de dar: el objeto debe ser comerciable.

291.-

* Comentario sobre la licitud del objeto.

292.-

* Requisitos del objeto cuando este es un hecho: determinado, posible y lícito.

292.-

* Primer requisito del objeto en las obligaciones de hacer: que sea determinado o determinable.

293.-

* Segundo requisito del objeto en las obligaciones de hacer y de no hacer: que el hecho sea física y moralmente posible.

294.-

* La ilicitud del objeto.

295.-

* La ilicitud del objeto, sea de obligaciones de dar o de hacer o no hacer, nace de una regla general. Pero además, el Código se encarga de precisar algunos casos. 295.* Prueba.

296.-

* Actos prohibidos por la ley.

296.-

* Ideas generales. El art. 1466 establece la regla general.

296.-

* Objeto ilícito por infracción a ley prohibitiva.

297.-

* Objeto ilícito, ley prohibitiva y acto fraudulento.

298.-

* Actos contrarios al orden público.

299.-

* Hay objeto ilícito por prevalecer el interés general.

299.-

* Elementos o caracteres de “orden público”.

300.-

* Orden público “público” y orden público privado.

301.-

* Actos contrarios a las buenas costumbres. 301.* Concepto y caracteres de esta causal. * Casos de objeto ilícito especialmente señalados en el Código. * Explicación general.

301.302.302.-

16

* Actos jurídicos contrarios al derecho público chileno.

302.-

* Pactos sobre sucesión futura.

303.-

* ¿ Qué pactos podrían celebrarse sobre una sucesión futura? Requisitos para que sean ilícitos.

304.-

* Pactos de renuncia.

305.-

* Pactos de institución de heredero. Inaplicabilidad del inciso segundo del art. 1463 en lo que se refiere a legítimas. Caso de las mejoras.

306.-

* Pacto válido de institución. Caso del art. 1204.

306.-

* Pactos de disposición de derechos hereditarios en la futura sucesión de un tercero

307.-

* Abierta la sucesión, se puede pactar sobre ella

308.-

* Condonación del dolo futuro.

308.-

* Deudas contraídas en juegos de azar

309.-

* Ventas de libros o impresos prohibidos o abusivos de la libertad de prensa o de producción artística considerada inmoral.

310.-

* Casos del art. 1464.

310.-

* Antes de estudiar los casos de que trata el art. 1464, es necesario precisar qué se entiende por enajenación. Alcance del concepto “enajenación”.

310.-

* Posición del concepto restringido de “enajenación”.

311.-

* La interpretación amplia o extensiva es la que ha tenido aceptación en la jurisprudencia.

312.-

* La adjudicación entre comuneros no es enajenación

313.-

* El título no es enajenación. Consecuencias de ello. Caso de la compraventa, de la hipoteca y de algunos otros títulos

314.-

* La promesa de compraventa no es título traslaticio de domino no es enajenación.-

316.-

* Primer caso a que se refiere el art. 1464: enajenación de las cosas que están fuera del comercio humano.

317.-

* Segundo caso a que se refiere el art. 1464. Enajenación de los derechos y privilegios que no pueden transferirse a otra persona.

317.-

* Tercer caso a que se refiere el art. 1464: enajenación de las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello

318.-

* ¿ Ley prohibitiva o imperativa?

318.-

* Qué es el embargo? ¿Qué se entiende por cosas embargadas? Alcance extensivo del concepto de embargo.

320.-

* Caso de prohibiciones de enajenar voluntarias y prohibiciones de leyes especiales

322.-

* Momento en que se produce el objeto ilícito. Respecto del deudor.

17

Respecto de terceros. Caso de venta en pública subasta.

323.-

* Para el deudor el objeto es ilícito desde que se le notifica el embargo.

323.-

* Para los terceros rige el conocimiento en materia de muebles y la inscripción en materia de inmuebles

323.-

* Caso de la pública subasta y respecto de un bien raíz.

323.-

* ¿Se aplica el art. 1464, Nº 3 a las enajenaciones forzadas hechas por intermedio de la justicia?

324.-

* Formas de enajenar un bien embargado. Autorización judicial o consentimiento del acreedor

326.-

* La autorización judicial como condición para enajenar un bien embargado

326.-

* El consentimiento del acreedor permite la enajenación válida del bien embargado

327.-

* Cuarto caso a que se refiere el art. 1464: enajenación de especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio. Cinco puntos para tener en cuenta y un sexto para decirles que este número no se aplica prácticamente, lo que no es excusa para no estudiarlo * Sanción por la falta de objeto y por el objeto ilícito. Efectos de la nulidad declarada por objeto ilícito “a sabiendas”

329.330.-

* Capítulo cuarto. Tercer elemento del acto jurídico: la causa Doctrina y teoría de la causa

331.-

* Cuestiones generales.- Importancia del estudio de la causa

331.-

* Historia .-Derecho romano.- Edad Media, Canonistas y Glosadores. Jean Etienne Domat.- Pothier y el Código Civil francés. Nuestro Código Civil recoge las ideas de Francia.

332.-

* Acepciones y concepto -Causa eficiente y causa final

333.-

* Una cuestión previa: ¿causa del acto o causa de la obligación? Si se trata de un contrato, la causa final de la obligación es la causa final del contrato.

334.-

* ¿Causa final mediata o inmediata?

335.-

* Distinción entre causa final inmediata y causa final mediata, o motivos

336.-

* Importancia de la distinción. La ilicitud de la causa produce nulidad, pero la ilicitud de los motivos no deberían interesar al juez.

337.-

* La causa en obligaciones no contractuales 337.* Definición

337.-

* Concepción clásica de causa

338.-

* Concepción de Henri Capitant.- Para Capitant la causa es el fin inmediato perseguido al obligarse

338.-

* Controversias sobre causa.¿Debe existir una teoría sobre la causa?.

340.-

* Aplicación de la teoría de la causa a los contratos.

343.-

18

* La jurisprudencia en Francia y Bélgica ha aplicado la teoría de la causa para dejar sin efecto algunos actos de carácter inmoral.

344.-

* La causa en nuestra legislación. Definición del Código. Requisitos

345.-

* Requisitos de la causa. Real y lícita. Efectos de la causa simulada

346.-

* Prueba de la causa.

347.-

* Efectos de la falta de causa o ilicitud de la causa

347.-

* La nulidad declarada por causa ilícita a sabiendas no da derecho a repetición.

347.-

* Actos jurídicos sin causa. Actos abstractos. No hay actos sin causa

348.-

* Elementos externos del acto jurídico. Formalidades y solemnidades

349.-

* Requisitos externos de los actos jurídicos. Generalidades Explicación de por qué la formalidad no es condición de existencia.

349.-

* Precisión en los conceptos

350.-

* Breve mirada a la historia del formalismo.

351.-

* Clasificación de las formalidades

351.-

* Las formalidades-solemnidades

351.-

* Distinción entre solemnidad y negocio propiamente tal

353.-

* Las formalidades probatorias.

354.-

* Las formalidades habilitantes o de protección

354.-

* Formalidades de publicidad

354.-

* Solemnidades convencionales

356.-

* Parte tercera. Efectos del acto jurídico entre las partes y respecto de terceros. Capítulo Primero.- Ideas generales sobre los efectos del acto jurídico. Quién es autor o parte y quién es tercero.

357.-

* Ideas generales. Efectos relativos del acto o contrato.

357.-

* ¿Quiénes son partes?

358.-

* ¿Quiénes son terceros?

358.-

* Causa-habientes.

359.-

* Terceros que son relativos por su voluntad o por disposición de la ley. * Excepciones al efecto relativo el acto jurídico.

359.360.-

* Capítulo segundo. La estipulación por otro.

360.-

* Ideas generales

360.-

* El Derecho romano no la aceptaba; tampoco el Derecho medieval. El Derecho Canónico la acepta. Caso de Las Partidas.

361.-

19

* El Código francés la acepta con limitaciones

362.-

* Derecho alemán

363.-

* Código italiano.

363.-

* La estipulación por otro en Chile

363.-

* Distintas denominaciones

363.-

* Importancia de la estipulación en favor de un tercero.

364.-

* Elementos de la estipulación por otro

365.-

* Acerca del primer elemento.

366.-

* Acerca del segundo elemento

36.-

* Acerca del tercer elemento

367.-

* Acerca del cuarto elemento.- La acción de cumplimiento corresponde exclusivamente al beneficiario

368.-

* Doctrinas que explican la naturaleza jurídica de la estipulación por otro. Acerca de cómo todas dejan algo sin explicar. La necesidad jurídica obliga a aceptar la de la adquisición directa del derecho.

368.-

* Teoría de la oferta.- Oferta y aceptación de una cesión de derechos.

368.-

* Teoría de la gestión de negocios ajenos

369.-

* Teoría de la declaración unilateral de voluntad

370.-

* Teoría de la adquisición directa del derecho.

370.-

* La teoría de la adquisición directa del derecho es aceptada en nuestra jurisprudencia, pero deja sin explicar una situación jurídica.

371.-

* Condiciones de validez de la estipulación en favor de un tercero. El contrato debe ser válido para que lo sea la estipulación por otro 371.* Sobre la capacidad del tercero beneficiario

373.-

* Efectos de la estipulación por otro.

374.-

* Relaciones entre el estipulante con el prometiente. El estipulante no puede demandar lo estipulado, salvo el caso de la cláusula penal. Caso de la resolución del contrato.

374.-

* Relaciones entre el estipulante y el beneficiario.

375.-

* Relaciones entre prometiente y el beneficiario. El derecho del beneficiario es transmisible y transferible. Aceptada la estipulación, se extingue el derecho de las partes para revocar el contrato. Otros efectos de la aceptación.

375.-

* ¿Hasta cuándo se puede dar la aceptación?

376.-

* Caso en que el beneficiario no acepte

377.-

* La estipulación por otro no puede usarse para burlar prohibiciones legales

377.-

20

* ¿ Qué es la estipulación por otro?

378.-

* Capítulo Tercero.- La promesa de hecho ajeno

378.-

* Ideas generales.

378.-

* Parte cuarta Ineficacia de los actos jurídicos. Capítulo primero.Inexistencia y nulidad

380.-

* Precisión de conceptos.

380.-

* La inexistencia jurídica

381.-

* La doctrina de la inexistencia en el Derecho chileno.

382.-

* Argumentos en pro y en contra de la admisión de la inexistencia en nuestro Código.

383.-

* ¿Cuáles son los requisitos de existencia? * Capítulo segundo.- Nulidad y rescisión. Cuestiones generales.

386.388.-

* Cuestiones previas. Nulidad absoluta o esencial y nulidad relativa o rescisión. La nulidad es sanción por vicio en el nacimiento del acto.

388.-

* Necesidad de declaración judicial. Acción de nulidad. Excepción de nulidad.

389.-

* El juicio debe ser seguido contra legítimo contradictor.

390.-

* Reglas comunes a ambos tipos de nulidad.

391.-

* La nulidad relativa es la regla general.

391.-

* ¿Está facultado el juez para calificar si la nulidad es absoluta o es relativa?.

392.-

* Capítulo tercero.- La nulidad absoluta Fundamentos, concepto y caracteres de la nulidad absoluta.

393.-

* La nulidad absoluta existe en el interés general de la sociedad.

393.-

* Causales de nulidad absoluta.

394.-

* Las causales de nulidad absoluta están enumeradas en el art. 1682.

394.-

* Declaración de la nulidad absoluta.

395.-

* Quienes pueden solicitar la declaración de nulidad absoluta. Titulares de la acción. Antes, el Juez puede declararla de oficio

395.-

* Declaración de oficio

395.-

* Primera exigencia para que el juez declare la nulidad absoluta de oficio. La causal debe aparecer de manifiesto en el acto o contrato 396.* Segunda exigencia: debe existir un juicio de que conozca el juez 400.* Tercera exigencia: que el acto nulo haya sido invocado en el juicio

400.-

* Primer titular de la acción de nulidad absoluta: El Ministerio Público

400.-

21

* Segundo titular de la acción de nulidad. Todo el que tenga interés en ello.

401.-

* El interés como requisito para ser titular de la acción. Primero, el interés ha de ser pecuniario * El interés debe apreciarse soberanamente por el que alega la nulidad

401.402.-

* El interés debe existir al momento de la celebración del acto o contrato

403.-

* El interés debe tener su causa, o antecedente, en el vicio que ocasiona la nulidad

404.-

* Quien acciona debe probar el interés

405.-

* El interés y los herederos.

405.-

* El interés y los acreedores.

405.-

* Inhabilitados para el ejercicio de la acción. La máxima nemo auditur propiam turpitudinem allegans

407.-

* Situación de los herederos del inhábil por el “nemo auditur”

409.-

* El nemo auditur y la representación

411.-

* El nemo auditur en el matrimonio

412.-

* El Nemo Auditur y el cesionario a título singular

413.-

* Saneamiento de la nulidad absoluta

413.-

* Saneamiento de la nulidad absoluta. Prescripción 413.* Capítulo cuarto. La nulidad relativa.

414.-

* Nulidad relativa o rescisión.

414.-

* Concepto.- Diferencias con la nulidad absoluta

415.-

* Causales de nulidad relativa

416.-

* Enumeración y, primero, los actos de los relativamente incapaces.

416.-

* La omisión de otras formalidades habilitantes

416.-

* Vicios de la voluntad

417.-

* La lesión enorme.

417.-

* Ciertas incapacidades particulares. 417.* Titulares de la acción de nulidad relativa.

418.-

* Principio básico: la nulidad relativa sólo puede ser alegada por aquellos en cuyo beneficio la ha establecido la ley, sus herederos o cesionarios

418.-

* El mismo principio del nemo auditur o causa torpe se aplica al incapaz en un caso

419.-

* Saneamiento de la nulidad relativa. Prescripción y confirmación

420.-

* Primero: Saneamiento por prescripción

420.-

22

* El plazo de saneamiento es plazo de prescripción y no de caducidad

421.-

* ¿Desde cuando se cuenta el plazo de esta prescripción? 421.* Para computar el plazo es necesario hacer distinciones

422.-

* Computación del plazo cuando se trata de absolutamente incapaces.

422.-

* Cómputo cuando se trata de relativamente incapaces.

422.-

* Cómputo en casos especiales

423.-

* Acción rescisoria intentada por los herederos del afectado. Necesidad de distinguir.

424.-

* Dos limitaciones a la suspensión del cuadrienio

424.-

* El plazo de diez años está fijado únicamente para el caso de los herederos menores

425.-

* Acción rescisoria intentada por los cesionarios del protegido. Aplicación de las reglas generales y distinción

425.-

* Algunas diferencias entre el plazo de saneamiento de la nulidad absoluta y el de la rescisión.

426.-

* Saneamiento por la confirmación. Confirmación o convalidación, pero no ratificación. Primero, concepto y naturaleza jurídica de la confirmación.

427.-

* Requisitos de fondo y de forma de la confirmación

428.-

* Requisitos de fondo. Primero: nulidad confirmable.

428.-

* Segundo requisito: Titularidad * Tercer requisito de la confirmación: capacidad del confirmante

428.428.-

* Cuarto requisito de fondo: conocimiento del vicio y voluntad de purificarlo

429.-

* Quinto requisito de fondo: que haya cesado la causa de la anulabilidad

429.-

* Requisitos de forma de la convalidación

429.-

* Efectos de la confirmación

430.-

* Capítulo quinto. Efectos de la nulidad.

431.-

* La nulidad absoluta y la rescisión producen los mismos efectos.

431.-

* Para que la nulidad produzca sus efectos es necesaria una sentencia judicial ejecutoriada y que el juicio se haya seguido contra legítimo contradictor.

431.-

* Nulidad total y nulidad parcial.

432.-

* Nulidad del acto y nulidad del instrumento donde se aloja el acto

433.-

* Efectos de la declaración de la nulidad entre las partes

434.-

* Necesidad de distinguir entre efectos pendientes y efectos ya cumplidos 434.-

23

* Obligación de restituir las cosas al estado anterior del acto o contrato

434.-

* Excepciones al efecto restitutoria de la nulidad. Primero, el caso de lo que se ha dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas.

435.-

* Segunda excepción: acto celebrado por un incapaz sin el cumplimiento de las formalidades habilitantes.

435.-

* Otra excepción es el matrimonio putativo.

438.-

* ¿Quién aprovecha de la declaración de nulidad? Efecto relativo de la sentencia 438.* Efectos de la declaración de nulidad respecto de terceros 438.* De la nulidad pueden nacer tres acciones: personal, real o reivindicatoria, e indemnizatoria. * Limitaciones a los efectos de la nulidad contra terceros. Prescripción adquisitiva y caso de lesión enorme. 440.* Capítulo sexto.- La inoponibilidad-

438.-

441.-

* Otro caso de ineficacia del acto jurídico. Concepto e historia.

441.-

* La inoponibilidad no ataca al acto, sino a sus efectos.

442.-

* Casos de inoponibilidad que consagra el Código.

443.-

* Casos de inoponibilidad por defectos de forma.

443.-

* Casos de inoponibilidad por falta de publicidad

443.-

* Casos de inoponibilidad por defectos de forma propiamente tales.

445.-

* Inoponibilidad por falta de fecha cierta.

445.-

* Inoponibilidad por defectos de fondo.

445.-

* La inoponibilidad en las nulidades.

446.-

* Inoponibilidad en la quiebra.

447.-

* Reglas generales en materia de inoponibilidad.

448.-

* Efectos de la inoponibilidad.

448.-

* Diferencias entre la inoponibilidad y la nulidad.

449.-

* Parte quinta. La simulación.

449.-

* Ideas generales y bibliografía recomendada.

449.-

* Introducción. Voluntad real y voluntad declarada. La esencia del problema de la simulación.- Importancia de Savigny. Recuerdo de materia ya estudiada.

450.-

* Casos en que la voluntad real no coincide con la declarada.

451.-

* La reserva mental.

452.-

24

* Declaración de voluntad no seria.- Animus iocandi.

452.-

* Los negocios fiduciarios.-

452.-

* La simulación lícita. * Breve historia de la simulación ilícita, o simulación simplemente.

453.453.-

* Concepto de simulación

454.-

* Requisitos de la simulación. Declaración disconforme con la realidad; concierto; y ánimo de engañar a terceros.

455.-

* Declaración deliberadamente disconforme con la realidad.

455.-

* Debe existir concierto

455.-

* Intención de engañar a terceros. A veces se falsea la realidad en un contrato, pero sin mala intención.

455.-

* Tres situaciones que pueden aparecer sobre este tema.

456.-

* Diferencia entre la simulación con otras situaciones parecidas

456.-

* Simulación y falsedad. Situación del Ministro de Fe

457.-

* Formas de la simulación

457.-

* Simulación absoluta

458.-

* En la simulación absoluta no hay consentimiento válido, porque la finalidad no es crear el contrato. La sanción es nulidad absoluta.

458.-

* Maniobras más usadas.

459.-

* Fundamento jurídico de la simulación absoluta. Falta de consentimiento.

460.-

* Un fallo para leer.

460.-

* La simulación relativa, también llamada disimulación.

460.-

* Simulación relativa y negocios verdaderos indirectos.

461.-

* Fundamento jurídico de la simulación relativa

461.-

* Formas comunes que adopta la simulación relativa

462.-

* Efectos de la simulación entre las partes

463.-

* En la simulación absoluta. Hay nulidad absoluta, pero, puesto que hay concierto, ¿cómo se obvia la inhabilidad del nemo auditur? * En la simulación relativa.

463.464.-

* En la simulación por interpuesta persona. 465.* Efectos de la simulación entre los terceros. Terceros de buena fe, en primer lugar. El art. 1707 es defensa para los terceros de buena fe

465.-

* Situación de los terceros de mala fe

466.-

* Acciones en la simulación. Invalidación e indemnización de

25

perjuicios.

467.-

* La acción de simulación, como tal, no existe. Debe asilarse en la de nulidad. Necesidad de reconvenir cuando se es demandado. Precaución que hay que tomar en la parte petitoria.

467.-

* En la simulación no hay causa real, o la hay ilícita.

468.-

* Los titulares de la acción son las partes y los terceros. Las partes, entre sí, pueden probar la falsedad de lo dicho en escritura pública. 469.* Los terceros y la acción.

470.-

* Prueba de la simulación.

470.-

* Prueba por las partes.

470.-

* Prueba de la simulación por los terceros

471.-

* La acción es transmisible y transferible.

472.-

* Prescripción de la acción de simulación.

472.-

* Diferencias entre acción de simulación y acción pauliana.

472.-

* Parte sexta.- Modalidades de los actos jurídicos Capítulo primero. Las modalidades en general.

473.-

* Ideas generales. Concepto. 473.* Fuente de las modalidades

473.-

* Actos que no admiten modalidades

474.-

* Clases de modalidades. * El carácter excepcional de las modalidades obliga a una interpretación restrictiva

475.475.-

* Capítulo segundo. La condición.

475.-

* Reglamentación. Concepto y definición. Definición. Elementos

475.-

* Futuridad en la condición.

476.-

* La condición debe consistir en un hecho incierto

477.-

* Clasificación de las condiciones

477.-

* Breve mirada a las formas que puede revestir la condición resolutoria

480.-

* Estado en que pueden encontrarse las condiciones

480.-

* Efectos de la condición suspensiva 481.* Efectos de la condición resolutoria

483.-

* El pacto comisorio

485.-

* La acción resolutoria

486.-

26

* Precisión de algunos conceptos.

487.-

* Capítulo tercero El plazo

488.-

* Reglamentación

488.-

* Concepto.

488.-

* Clasificación de los plazos

489.-

* El plazo suspensivo.

490.-

* Caducidad del plazo

491.-

* Efectos del plazo extintivo.

491.-

* Las asignaciones a día

491.-

* Cómputo del plazo.

492.-

* Capítulo cuarto. El modo * Concepto.-

493.493.-

* Reglas generales y efectos. 493.* Efectos del modo

494.-

* Parte séptima La representación.

494.-

* Concepto. Importancia-

494.-

* Algo de historia.

495.-

* Fuentes de la representación

496.-

* Teorías que explican la representación. Su naturaleza jurídica. Importancia de adherirse a una u otras.

497.-

* La teoría de la ficción. Proviene del derecho romano. Se acogió en Chile durante mucho tiempo.

497.-

* La teoría del nuntius, o del mensajero, o de Savigny.

498.-

* La teoría de la cooperación.

499.-

* La teoría de la modalidad. Consecuencias que emanan de su aceptación.

499.-

* Algunas consecuencias que resultan de aceptar la doctrina de la modalidad en la representación

500.-

* Actos no susceptibles de representación

501.-

* Requisitos de la representación.

501.-

* Que el representante manifieste su propia voluntad.

501.-

* En cuanto a la capacidad del representante

502.-

* Vicios del consentimiento y buena o mala fe

503.-

* Actuación con “contemplatio domini”.

504.-

27

* El representante debe obrar dentro de los límites de las facultades otorgadas.

505.-

* Efectos de la representación

560.-

* Término de la representación.

506.-

CAPITULO VI TEORIA DE LA PRUEBA

* Conceptos generales.

508.-

* El estudio de la prueba es propio del derecho civil.

508.-

* Concepto de prueba. Diversas acepciones.

508.-

* Reglamentación de la prueba.

509.-

* Tres principios en materia de prueba y primero, el de la neutralidad del juez

511.-

* Los sistemas probatorios.

512.-

* ¿Qué sistema probatorio sigue la legislación chilena?

513.-

* Objeto de la prueba. ( o, qué debe probarse)

514.-

* Principio general: la prueba recae sobre los hechos y no sobre el derecho.

514.-

* Los hechos son materiales o jurídicos

515.-

* Se prueban los hechos, pero no las consideraciones sobre los hechos

515.-

* El derecho no necesita probarse.- casos discutibles

516.-

* Caso del derecho extranjero

516.-

* ¿Debe probarse la costumbre?

517.-

* Caso del hecho notorio.

518.-

* Caso en que el juez conoce del hecho por conducto fuera del proceso.

519.-

* Caso del hecho negativo

519.-

28

* Los hechos no controvertidos no requieren prueba.

520.-

* Carga de la prueba (o ¿quién debe probar) 520.* Las partes deben aportar la prueba. Onus probandi.

520.-

* El art. 1698 contiene una regla de carácter general.

521.-

* Casos en que la ley altera la norma del art. 1698

522.-

* Convenios que modifican la regla del peso de la prueba.

523.-

* Valorización de la prueba

524.-

* Valorizar la prueba es fijar el poder de convicción para determinar los hechos. La ley instruye al juez, pero es este quien decide

524.-

* La valorización de la prueba y las leyes reguladoras de la prueba. Procedencia del recurso de casación en el fondo

526.-

* Las leyes reguladoras de la prueba y la casación en el fondo.

527.-

* Se conocen varios sistemas de valorización de la prueba: sistema de prueba tasada, de libre convicción, de apreciación en conciencia y de apreciación según las reglas de la sana crítica. Precisión de cada término. 528.* Prueba libre o de libre convicción.

529.-

* Apreciación en conciencia de la prueba.

529.-

* Apreciación de la prueba según las reglas de la sana crítica.

530.-

* Apreciación en conciencia y según la sana crítica.- paralelo y diferencias.

531.-

* Los medios de prueba en particular.

532.-

* Enumeración taxativa de los medios de prueba.

532.-

* Los medios de prueba pueden clasificarse en aquellos que constituyen plena prueba y aquellos que constituyen semiplena prueba. 532.29

* Los medios de prueba pueden constituir, a veces, prueba preconstituida.

533.-

* Los medios de prueba también se clasifican en pruebas directas y pruebas indirectas.

533.-

* Las partes no son libres para la utilización de los medios de prueba.

533.-

* Los instrumentos.

533.-

* Acepciones y concepto.- la expresión “instrumento”

533.-

* Instrumentos públicos e instrumentos privados.

534.-

* Funciones de los instrumentos.

534.-

* Instrumentos públicos

535.-

* Concepto y definición

535.-

* Ejemplos de instrumentos públicos.

536.-

* Valor probatorio del instrumento público.

536.-

* Autenticidad del instrumento público.

536.-

* Primera parte de un instrumento público. Lo que al funcionario le consta: fecha y lugar de su otorgamiento.-

537.-

* También le consta al ministro de fe el hecho de haber comparecido las partes y la identidad de estas.-

537.-

* También hace plena fe el hecho de que las partes, o el declarante, dijeron lo que el ministro de fe asegura.

538.-

* No constituyen prueba otras declaraciones o apreciaciones del funcionario público.

538.-

* La verdad de las declaraciones constituye plena prueba respecto de las partes.

538.-

* Sin embargo, respecto de terceros, lo declarado por las partes está protegido por una presunción legal de sinceridad. * A pesar de lo dicho, se sostiene que las partes, entre sí,, pueden 30

538.-

probar la falsedad de sus declaraciones.-

539.-

* ¿Qué parte de las declaraciones hacen plena prueba en contra de las partes?

540.-

* Lo dispositivo hace plena prueba entre las partes.-

541.-

* Al contrario, las declaraciones simplemente enunciativas, no producen plena prueba.

541.-

* Pero, si las declaraciones enunciativas están directamente relacionadas con las dispositivas, se asimilan a estas.-

542.-

* Obligaciones y descargos.

542.-

* Instrumentos públicos otorgados en el extranjero.

543.-

* Valor probatorio del instrumento público nulo.- “conversión” a instrumento privado.

543.-

* Primera exigencia para que opere la conversión: apariencia de autenticidad.

544.-

* Firma de las partes o del interesado.-

544.-

* El instrumento privado que resulta de la conversión debe ser reconocido.

544.-

* Impugnación del instrumento público.

545.-

* Causales de impugnación.-

545.-

* Impugnación por nulidad del instrumento público

545.-

* Impugnación por falta de autenticidad.

546.-

* Impugnación por falsedad de las declaraciones de las partes, también llamada falsedad ideológica o intelectual

547.-

* Las copias.

548.-

* El instrumento privado

549.-

* Concepto.

549.-

* La firma de los otorgantes.

549.-

31

* Caso de los instrumentos protocolizados y de los instrumentos firmados ante notario

550.-

* Valor probatorio del instrumento privado. Ideas generales. Necesidad de reconocimiento. Del instrumento privado que ha sido reconocido o mandado tener por reconocido.-

551.-

* Valor probatorio del instrumento privado que ha sido reconocido o mandado tener por reconocido.-

552.-

* Valor probatorio respecto de terceros del documento privado que ha sido reconocido o mandado tener por reconocido, respecto de terceros. 553.* Instrumentos emanados de personas extrañas al pleito

554.-

* ¿ Desde cuando se cuenta la fecha de un instrumento privado.? 554.* Diferencias entre el instrumento público y el instrumento privado.

555.-

* Especies de instrumentos privados 556.* Las contraescrituras 558.* Ideas generales

558.-

* Caracteres de la contraescritura, tomada en su sentido restringido o estricto

559.-

* Alessandri estima mal ubicado el art. 1707.

560.-

* Efectos de la contraescritura entre las partes.

560.-

* Efectos de las contraescrituras con respecto a terceros

560.-

* Posibilidad de los terceros: aprovecharse de la contraescritura.

561.-

* La prueba de testigos.

562.-

* Generalidades.-

562.-

* Desconfianza del legislador a la prueba testifical.

563.-

32

* Admisibilidad de la prueba de testigos.

564.-

* Límites a la admisibilidad.

564.-

* Estas limitaciones son de orden público.

565.-

* Aunque sea inadmisible, la prueba de testigos ha de rendirse y recibirse.

565.-

* Cuando la prueba de testigos es inadmisible, quedan a salvo los otros medios de prueba.-

565.-

* Primera limitación. No se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido consignarse por escrito.

566.-

* Diferencias respecto a la infracción en el caso de actos o contratos solemnes y aquellos otros que han debido consignarse por escrito.

566.-

* Requisitos para que un acto o contrato no solemne quede comprendido dentro de esta primera limitación respecto a la prueba testifical.

568.-

* La inadmisibilidad de la prueba de testigos sólo procede respecto de actos y contratos; no rige esta limitación para probar hechos materiales, aunque estos tengan significación económica.

570.-

* Segunda limitación a la prueba de testigos. No es admisible cuando trate de adicionar o alterar lo expresado en un acto o contrato.

571.-

* Alcance de la prohibición del inc. 2º. Del art. 1709.-

572.-

* Dificultades que podrían surgir en la interpretación del inc. 2º. Del art. 1709.

572.-

* Esta disposición no se aplica en los juicio de nulidad de matrimonio.

574.-

* Excepciones a las reglas que limitan la prueba de testigos.

574.-

* La primera excepción: actos y contratos superiores al límite legal, respecto de los cuales existe un principio de prueba por escrito. La segunda excepción: actos en que ha sido imposible obtener una prueba escrita. La tercera excepción: casos expresamente exceptuados por la ley. Art. 1711.

574.-

* Primera excepción.- casos en que hay un principio de prueba por escrito.

575.-

* Requisitos del principio de prueba por escrito.

576.-

33

* El instrumento privado que sirve de principio de prueba por escrito debe previamente ser reconocido o mandado tener por reconocido.

577.-

* Efectos del principio de prueba por escrito.

578.-

* Segunda excepción a la inadmisibilidad de la prueba de testigos. Imposibilidad de obtener prueba escrita.

578.-

* Tercera excepción a la inadmisibilidad de la prueba de testigos: otros casos que señala la ley.

578.-

* Valor probatorio de la prueba testifical.

579.-

* Las presunciones

579.-

* Las presunciones concepto. 579.* Clasificación de las presunciones.

580.-

* Naturaleza jurídica de las presunciones.

580.-

* La confesión

581.-

* Concepto.

581.-

* Características de la confesión.

581.-

* Clasificación de la confesión.

581.-

* Requisitos de la confesión.

582.-

* Valor probatorio de la confesión judicial.

582.-

* Inadmisibilidad de la confesión judicial.

583.-

* Indivisibilidad de la confesión

583.-

* Inspección personal del tribunal

584.-

* Concepto.

584.-

* Procedimiento.

584.-

* Valor probatorio

584.-

* Informe de peritos.

584.-

* Concepto

584.-

* Valor probatorio de los peritajes

585.-

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34

Sobre estos Apuntes.

Estos apuntes de clases, que más bien deberían ser considerados como una simple ayuda o guía para el estudio de los temas de que trata, no han de limitar en forma alguna la principal obligación del estudiante: la investigación. Bien pensado, el profesor no es más que un guía que va mostrando los caminos del derecho, con sus senderos y atajos, pero el alumno ha de observar, inquirir, interesarse y llegar más allá de lo que el profesor muestra. Llegará un día en que serán abogados y, sin profesor a la vista, se sentirán solos e indefensos ante un caso que no se dijo en clases, o ante aquel que se enseñó, pero que ahora aparece oculto en los matices que la vida suele usar como disfraz de los asuntos más simples. Nada temerá el que se acostumbró a razonar el derecho. Ni aquel que aprendió a investigar por su cuenta. Estos Apuntes, démosle ese nombre, tienen por objeto dejar escrito lo más fielmente que sea posible, lo que se ha dicho en clases. Todo en ellos es la substancia de la materia. No hay tema que pueda omitirse en su estudio. Si están aquí es porque son de importancia. Hago especial encargo de las notas de pie de página. Las he ubicado allí para no romper la secuencia de la exposición, pero cada una de ellas es parte de la materia y es producto de investigación e interés acerca de lo que ellas dicen. No se dejen engañar creyendo que su ubicación dispensa de su lectura y estudio. Les recomiendo la atenta lectura de cada disposición citada. Ello les traerá al menos dos ventajas: acostumbrarse a manejar el Código y, tan importante como lo primero, acostumbrarse a usar las expresiones de Bello. Ha colaborado y participado en estos Apuntes la señora Vivianne Bertholet Campos, Ayudante del profesor cuando se enseñó esta materia, hoy profesora de Derecho Civil en la Universidad Autónoma del Sur. Fernando Mellado Diez. Temuco, 2002.

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CAPITULO I INTRODUCCIÓN AL DERECHO CIVIL * Concepto Derecho Nacional * Divisiones del Derecho * Doctrinas acerca de la división del derecho * Concepto Derecho Civil * Características del Derecho Civil. * Fuentes del Derecho Civil * El Código Civil Chileno * Principios del Código Civil Concepto Derecho Nacional El derecho nacional es el conjunto de normas jurídicas que rigen dentro del territorio de un Estado y se aplica a sus habitantes. En doctrina se distinguen dos posiciones. La dualista y las doctrinas monistas. Que se verán más adelante. Acepciones de la palabra derecho 1.- Derecho como ciencia de las leyes, trata de las relaciones jurídicas que unen a los hombres por ejemplo obligación entre padres e hijos. 2.- Derecho como sinónimo de ley, es una colección de leyes de una misma especie por ejemplo las leyes de tributación agrupadas en el derecho tributario. 3.- Derecho en cuanto a ciencia, pertenece a las ciencias morales por ejemplo los diez mandamientos. 4.- El derecho tiene relación con la economía ya que ´`esta no podría funcionar sino a través de las leyes, también tiene relación con la sociología.

Divisiones del Derecho Derecho Constitucional Publico

Natural

Derecho Administrativo Derecho Penal

Derecho

Nacional

Derecho Civil Privado

Positivo

Derecho Comercial Internacional

Publico Privado

A.- Derecho Nacional Publico: Es aquel derecho que estudia la organización del Estado, regula las relaciones entre el Estado y los particulares.

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1.- Derecho Constitucional: Regula la organización fundamental y los poderes públicos del Estado y determina sus atribuciones. 2.- Derecho Administrativo: Regula el funcionamiento de los servicios públicos y sus relaciones con los particulares. 2.- Derecho Penal: Define los delitos, determina sus penas y organiza su represión por medio de los poderes públicos. B.- Derecho Privado: Es el que rige las relaciones de los particulares entre si y en cuanto a la familia, o relaciones de índole pecuniario. 1.- Derecho Civil: El derecho civil es el conjunto de principios y normas jurídicas que regulan los requisitos generales de los actos jurídicos, la organización de la familia y la propiedad privada. 2.- Derecho Comercial: Establece las reglas especiales aplicables ya sea a los comerciantes o a las operaciones resultantes del comercio. Doctrinas acerca de la división del derecho A.- Doctrinas Dualistas: Estas doctrinas en general se caracterizan por que admiten la distinción entre Derecho publico y Derecho privado y en ella encontramos diversas teorías. 1.- Teoría romana clásica o del interés: Los principales autores son Ulpiano y Savigny. En general ésta doctrina implica que constituye derecho publico aquel que atañe al interés publico o del Estado. En tanto que constituye derecho privado el que responde al interés o utilidad singular de los particulares. Críticas a ésta teoría. a.- Esta teoría no establece una distinción clara, toda vez que las normas jurídicas de una u otra forma siempre miran al interés de la comunidad y al interés de los particulares, de manera tal que siguiendo su razonamiento, estaríamos obligados a concluir que todas las normas son al mismo tiempo de derecho publico y de derecho privado. b.- Consiste en que existe una creciente interferencia entre el derecho publico y el derecho privado en el sentido de que el primero se ha inmiscuido en el campo del segundo, estableciendo normas que se imponen a la voluntad de las partes y que en general persiguen proteger a aquella que en principio se encuentra en una posición más débil. 2.- Teoría de la naturaleza de la tutela (Thon) Para ésta, es derecho publico aquel cuya infracción trae aparejada una acción publica ejercida por los órganos del Estado. Derecho privado es aquel cuya infracción lleva aparejada una acción privada ejercida por particulares. Críticas. a.- Para poder calificar una acción en publica o privada es necesario que previamente se cuente con un criterio para distinguir entre derecho publico y derecho privado. 3.- Teoría de la naturaleza de la relación (Jellinek – Radbruch): Para esta teoría el derecho publico rige las relaciones entre sujetos que se encuentran en un plano de desigualdad jurídica, esto es, de subordinación y supraordenación, en tanto que el derecho privado rige relaciones entre sujetos que se encuentran en un plano de igualdad o coordinación. 4.- Teoría de la forma de la relación jurídica (Horkounov): Esta complementa la anterior señalando que el derecho publico impone normas que demandan una adaptación o amoldamiento autoritario de los sujetos a sus normas. En tanto que el derecho privado contempla normas de distribución de las cosas de manera tal que cada parte obtenga su finalidad.

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5.- Teoría subjetiva o de la calidad del sujeto actual (Roguin): Para éste el derecho publico está constituido por el conjunto de normas jurídicas que regulan la organización y atribuciones de los órganos del Estado y de las relaciones de éste con los particulares cuando actúa como ente soberano. El derecho privado por su parte es el conjunto de normas jurídicas que rigen las relaciones de los particulares entre si o de estos con el Estado cuando actúa como ente patrimonial o fisco. B.- Doctrina Monista. Se caracteriza en general por que niegan la distinción entre derecho publico y privado. 1.- Hans Kelsen: Para éste no existe una contra posición entre derecho publico y privado reconociendo que solo existe diferencia en su creación. El derecho publico es creado por los órganos del Estado y el privado es creado por los particulares. 2.- León Duguit: Niega la existencia del Estado señalando que solo existen gobernantes y gobernados sometidos a las reglas de derecho, no correspondiendo distinguir entre derecho publico y privado. Sin embargo, ambos autores reconocen que la distinción entre ambas es importante para efectos didácticos. Concepto Derecho Civil El derecho civil es el conjunto de principios y normas jurídicas que regulan los requisitos generales de los actos jurídicos, la organización de la familia y la propiedad privada. Contenido del Derecho Civil a.- Reglamenta las personas. b.- Teoría del acto jurídico y de las obligaciones. c.- Contienen teorías sobre la organización del matrimonio y de la familia. d.- Determina las normas concernientes a la constitución de la propiedad y su transferencia. Características del Derecho Civil. 1.- Es un derecho privado nacional, porque rige a los particulares entre sí dentro del Estado Chileno. 2.- Es un derecho privado general porque rige relaciones privadas sin establecer distinciones tales como estado civil, sexo, profesión o nacionalidad. 3.- Es un derecho privado común, esto por dos aspectos: a.- Porque se aplica a todas las materias que no están especialmente reguladas por otras ramas del derecho. b.- Porque en caso de lagunas o vacíos legales el derecho civil rige supletoriamente. Fuentes del Derecho Civil 1.- La Constitución política de la República. 2.- El código Civil. 3.- Leyes especiales como por ejemplo la ley de matrimonio civil, la ley de registro civil, etc. El Código Civil Chileno

38

Desde los primeros tiempos de la republica se pensó en la necesidad de una codificación, en especial de la ley civil. Ya en la constitución federal de 1826 se contenía un artículo que establecía la creación de una comisión que presentara a la legislatura un proyecto de legislación civil y criminal. En el año 1831 el ejecutivo contestaba una consulta de congreso con un oficio firmado por el ministro Diego Portales, manifestando que no debía pensarse en una simple compilación de las leyes actuales de Castilla e Indias, sino que debía estudiarse una legislación nueva compatible con nuestra situación y costumbres. Al mismo tiempo proponía que el trabajo se encomendase a una sola persona, porque la experiencia enseñaba la ineficacia de las comisiones numerosas. En 1840 se creó una comisión mixta de las cámaras para la codificación de las leyes civiles, y en 1841 una junta revisora del proyecto, las que fueron refundidas en una sola en 1845. fue muy poco lo que éstas hicieron y finalmente se paralizó su labor. En el intertanto don Andrés Bello trabajaba personalmente en la redacción de un código civil, el que concluyo en 1852. El mismo año se designó una comisión para que revisara el proyecto, la que celebró más de trescientas sesiones, de las cuales no se conservan actas, y que terminó su tarea en 1855. En ese año fue enviado el proyecto al congreso, el que lo aprobó sin modificaciones en una ley de un art. único. Esta ley fijaba la vigencia del nuevo código a partir del 1º de Enero de 1857 y ordenaba se hiciera de él una edición oficial, correcta y esmerada. Al realizarse dicha edición, don Andrés Bello introdujo algunas modificaciones al proyecto aprobado por el congreso. Fuentes del código civil. 1.- Derecho romano. 2.- Leyes españolas (siete partidas, novísima recopilación y el fuero real). 3.- Código civil francés (en materia de obligaciones). 4.- El tratado de las obligaciones de Pothier. 5.- El código de Luisiana, de Cerdeña, Austria, Prusia y las dos Sicilias. 6.- Entre los jurisconsultos consultados tenemos a : Escriche, Tapia, Gómez, Molina, Matienzo y a García Pelayo. Estructura del Código Civil. El código civil se divide en: Un titulo preliminar; cuatro libros, un titulo final. Posee 2524 artículos, más un artículo final, los libros se dividen en títulos, estos en párrafos, los párrafos en artículos y estos en incisos. A.- Titulo Preliminar: Consta de 53 artículos, contiene definiciones de ley, palabras de uso frecuentes, promulgación de la ley, efectos de la ley, interpretación de la ley, derogación de las leyes. B.- Libro Primero: Denominado “De las Personas”. Va desde el art. 54 al 564, trata entre otras materias, de las personas, el domicilio, del principio y fin de la existencia de las personas, de los esponsales, del matrimonio, de las segundas nupcias, de los hijos, de la patria potestad, etc. C.- Libro Segundo: Denominado “De los bienes, y de su dominio, posesión, uso y goce”. Va desde el art. 565 al 950. se refiere a las diversas clases de bienes en los derechos reales, a la forma de adquirirlos, la posesión la acción reivindicatoria y acciones posesorias. D.- Libro Tercero: Denominado “De la sucesión por causa de muerte y de las donaciones entre vivos”. Va desde el art. 951 al 1436. en este libro se clasifica la sucesión en testada a intestada. Señala los ordenes sucesorios, los tipos de testamento y proporciona normas sobre partición.

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E.- Libro Cuarto. Denominado “De las Obligaciones en general y de los Contratos”. Va desde el art. 1437 al 2524. trata la teoría del acto jurídico, los cuasi contratos, delitos y cuasidelitos civiles. Los contratos de más común aplicación y por ultimo de la prescripción. F.- Titulo Final: Son observancias al código. Principios del Código Civil A.- Autonomía de la Voluntad: art. 1450, 1653 formación, 1574. art. 99 y 100 del código de comercio (oferta y aceptación). Sin embargo la evolución del derecho ha ido creando formas especiales de contratar en que la autonomía de la voluntad se encuentra limitada aunque mantiene un rol fundamental toda vez que nacen de una actividad voluntaria. Aquí encontramos los contratos de adhesión, dirigidos, forzosos. 1.- Contrato de Adhesión: Es aquel en que una de las partes fija por si sola el contenido del contrato y la otra solo tiene como alternativa celebrarlo o no. 2.- Contrato dirigido: Son aquellos en que la autoridad con la finalidad de proteger a la otra parte más débil impone ciertas condiciones al contrato que las partes están impedidas de renunciar por ejemplo el contrato de trabajo. 3.- Contrato Forzosos: son aquellos que la autoridad obliga a celebrar a determinadas personas, desapareciendo para éste la autonomía de contratar. Las limitaciones a la autonomía de la voluntad pueden ser de tres tipos: Legales, buenas costumbres del orden publico, derechos de terceros. 1.- Legales: aquí tenemos por ejemplo: a.- No se puede transgredir la ley art. 1475, 1466, 1461 inc. Final y art. 1467 inc. 2º del código civil. b.- Irrenunciabilidad de los derechos establecidos por la ley por ejemplo el art. 12. 2.- Buenas costumbres del orden publico: Según Ducci el orden publico es lo que está conforme al espiritual general de la legislación, art. 1461 inc. Final, art. 1467 inc. 2º y art. 1475. Las buenas costumbres según Ducci son los usos y costumbres que la sociedad considera en un momento dado como normas básicas de convivencia social, art. 1461, 1467, 1475. 3.- Protección de los derechos legítimos de un tercero: art. 582, 1490 y 1491 del código civil. B.- Protección de la buena Fe. Tiene dos aspectos: 1.- Estar de buena fe: Consiste en una aptitud mental, el ignorar que se perjudica el interés ajeno o no tener conciencia de obrar contra derecho, en definitiva es un estado de la conciencia (art. 706, 122, 1267, 1916 del código civil). 2.- Actuar de buena fe: Consiste en la finalidad a un acuerdo concluido o en observar la conducta necesaria para que se cumpla en la forma, comprometida la expectativa ajena. Consiste en realizar una conducta, en general está en el art. 1564. Nuestro código civil establece un principio general en el artículo 707. además existen disposiciones en que la ley sancionará directamente la mala fe por ejemplo el art. 94 Nº 6, art. 897, art. 1468.

40

C.- Reparación del enriquecimiento sin causa: Debido a la amplitud de la reparación por enriquecimiento sin causa algunos autores estiman que ella constituye una fuente de las obligaciones además de las tradicionales contempladas en el art. 1437 del código civil. Aquí encontramos: 1.- Art. 1889 Lesión enorme. 2.- Art. 2295 Pago de lo no debido. 3.- Art. 658, 663, 668, 669 de la Accesión. D.- La Responsabilidad: La responsabilidad es un principio común a todo el ordenamiento jurídico, tanto en el derecho publico como en el derecho privado y consiste “en la consecuencia favorable o adversa de un acto para la persona que lo ejecuta libremente”. La responsabilidad civil consiste en la reparación de un perjuicio o daño ilícitamente causado. Se distinguen distintos ámbitos: a.- Responsabilidad contractual: Esto se hace efectiva respecto de las personas naturales o jurídicas que no han cumplido oportunamente la obligación derivada de un contrato. b.- Responsabilidad extracontractual: Se hace efectiva respecto de las personas que dolosa o culposamente han cometido un hecho ilícito que causa daño a un tercero a través de la comisión de un delito o cuasi delito, violándose la obligación genérica de no causar daño a otro. c.- Responsabilidad derivada de actos lícitos no contractuales: Cuasicontratos por ejemplo agencia oficiosa, el pago de lo no debido, la comunidad. d.- Responsabilidad de las obligaciones que emanan de la ley. Por ejemplo obligaciones entre cónyuges, responsabilidad de tutores y curadores, responsabilidad del albacea, responsabilidad del partidor. Para hacer efectiva la responsabilidad y poder exigir coactivamente el cumplimiento de las obligaciones que de ella se derivan, el art. 2465 consagra este art. Lo que se denomina la prenda general de los acreedores que constituye un principio general en esta materia. “Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables designados en el art. 1618”.

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CAPITULO II TEORIA DE LA LEY * Conceptos. * La Ley en el código civil. * Clasificación de las leyes. *Aplicación de la ley en el tiempo. * La retroactividad en la ley. *Ley el Sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes. * Supervivencia de la ley. * La interpretación de la ley. * Métodos de interpretación. * Reglas practicas de interpretación. Aforismos legales y jurídicos.

CAPITULO II TEORIA DE LA LEY

Conceptos. El código civil en su art. 1º define la ley como “La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la constitución, manda, prohibe o permite”. También podemos definir la ley “como un mandato expreso que proviene de la voluntad del legislador formulado a través de un procedimiento establecido”. Este mandato preestablecido lo encontramos en la constitución política de la república. Bajo la constitución de 1925 en Chile cualquier materia podía ser ley. Con la constitución de 1980 se ordena esto y el art. 60 de la carta fundamental nos indica cuales son las materias de ley. Por lo tanto la regla general es que sea la constitución la que señale que cosas van a ser materia de ley. La constitución no solo señala el procedimiento y la materia de la ley sino que también limita el alcance de la ley. Ejemplo el art. 19 señala las garantías constitucionales, las cuales no pueden ser modificadas por una ley común. El art. 73 de la constitución es otra disposición constitucional y que dice en su inc. 1º “la facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley. Ni el presidente de la república ni el congreso pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales, abocarse causas pendientes, revisar los fundamentos o contenidos de sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos”. La ley es la mejor prueba de que en Chile tenemos un derecho escrito, es más preciso, certero y unánime. Concepto de ley de Marcel Planiol. “La ley es una regla social obligatoria, establecida en forma permanente por la autoridad publica y sancionada por la fuerza”.

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De esta definición podemos extraer las características de la ley y que son: a.- Regla social obligatoria: porque regula las relaciones de los individuos entre sí y no el fuero interno de cada uno. b.- Emana de la autoridad publica: O sea, emana del organismo que la comunidad ha investido para tal efecto (legislativo, ejecutivo). c.- Debe ser cumplida: No es facultativo el cumplirlas o no. Se aplica a todos los que se encuentran en una situación que prevé la ley. d.- Es sancionada por la fuerza: La sanción depende del ámbito en que se produzca la infracción de la ley, por ejemplo en derecho civil la sanción será la nulidad; en derecho penal el presidio. e.- Es general y abstracta: Está dada para que rija a todos los sujetos y para un número indeterminado de éstos. f.- Es permanente: Desde su promulgación y hasta su derogación. g.- Es cierta: O sea, no necesita ser acreditada, basta con leerla en el diario oficial para que el juez sepa que la ley existe. La ley no necesita ser acreditada, en la costumbre en cambio hay que probarla. A este respecto el código civil señala: a.- Art. 8 c.c. nadie puede alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia. b.- Art. 2 c.c. La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remita a ella. c.- Art. 5 código de comercio, señala que en caso de vacíos legales la costumbre constituye derecho. La ley extranjera hay que probarla. Las leyes de transito por ejemplo para los extranjeros se presume que no es conocida por ellos. La Ley en el código civil. Art. 1º CC "La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la constitución, manda, prohibe o permite". Este concepto no sólo es aplicable al CC, cuerpo legal que lo contiene, sino que él alcanza toda clase de leyes, sean civiles, tributarias, penales, etc. Criticas al concepto. Esta definición corresponde a la que da el Digesto, y que ha sido objeto de mas de una critica: 1.- Desde un punto formal se dice que la redacción no es la mas adecuada, porque da la impresión que "manda, prohibe o permite" por estar manifestada en la forma prescrita por la constitución, y no por el hecho de ser una declaración de la voluntad soberana. 2.- Desde otra perspectiva se señala que la definición en comento indica que la ley manda. prohibe o permite, pero no se refiere al contenido de la ley, de manera que toda manifestación de la voluntad soberana en la forma prescrita por la constitución, tendrá el carácter de ley, a tal punto que revestirán de tal carácter meros actos administrativos, como por ejemplo las leyes de pensión de gracia, ley de carácter expropiatorio, etc. Pese a tales criticas, no podemos desconocer los aportes del concepto vertido en el art.1º: - Es importante la vinculación que hace de la ley con la constitución. - Hace la clasificación tradicional de la ley, imperativa, permisiva y prohibitiva. Requisitos de la ley. 1.-Externos:

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a.- Declaración de la voluntad soberana. Esta declaración se manifiesta en la forma prescrita por la constitución. La ley para ser tal debe emanar del Congreso Nacional, ya que allí se representa la voluntad de la nación. No es ley un decreto ley, no obstante ser norma obligatoria, pues formalmente no hay aprobación del Congreso ni responde a la tramitación propia de la ley, en relación con los arts.6 y 7 CC. 2.- Internos Dicen relación con el contenido de la ley, pudiendo ser la ley prohibitiva, permisiva o imperativa.

Características de la ley. 1. - Es obligatoria. 2. - Es de carácter general. 3. - Su observancia esta sujeta a sanciones que establece la propia ley. En materia civil las sanciones pueden ser de variada índole: nulidad, resolución, indemnización de perjuicios, inoponibilidad, o la privación de algún medio probatorio. (1709) Cobra también importancia el principio penal según el cual toda sanción debe estar expresamente señalada en la ley. Luego, a la infracción de una norma civil que no tenga señalada una sanción no puede adecuársele una. (5 y 1724) 4. - Es cierta. La certeza de la ley deriva principalmente del hecho de ser escrita. Implica que no es necesario probar la ley, pues es cierta, es escrita y, según veremos, promulgada y publicada. A este respecto el art.8 señala que nadie podrá alegar ignorancia de la ley una vez que ésta haya entrado en vigencia. 5. - En general, las leyes civiles de derecho privado, aun cuando puedan significar una limitación a la libertad individual, son supletorias de la voluntad de las partes, es decir, las partes pueden prescindir, modificar, alterar el precepto de carácter privado en ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad. Este principio nos lleva a que se diga que en el derecho privado se puede hacer todo aquello que no esta expresamente prohibido por la ley. 6. - Las partes pueden renunciar a los derechos que estas normas señalan a su favor. En todo caso, esta renuncia, sólo podrá tener lugar, según el art.12, respecto de derechos que miran el interés individual del renunciante, y siempre que su renuncia no este prohibida por la ley.

Renuncia de los derechos. art.12 El CC exige la concurrencia de dos requisitos: - Que el derecho sólo mire el interés individual del renunciante. - Que no esté prohibida su renuncia. Esta situación obedece a que en derecho privado las normas tienen tal carácter, existen normas de orden publico en cuya virtud aquellas se tornan inderogables, inmodificables, irrenunciables, ya que el interés general va a prevalecer por sobre el interés personal del renunciante. La norma de orden público es aquella que en sustancia mira al funcionamiento del Estado. En general, en su contenido, pretende cierta organización que se estima como necesaria para toda la comunidad, se considera indispensable para el mantenimiento de toda la sociedad. Así ocurre con las normas de derecho privado que regulan las relaciones de familia y que, por tal razón, son 44

irrenunciables. En este caso el interés individual cede paso al interés general. La irrenunciabilidad puede deberse a dos condiciones: a.- Casos de irrenunciabilidad porque la norma no mira al interés individual del renunciante sino al interés general, como las normas que regulan la propiedad inmueble. b.- Casos en que la renuncia esta prohibida. Así la ley no permite la renuncia en variados casos, por ejemplo art. 153, 334, 1469, etc. La renuncia puede revestir dos formas: • Expresa, aquella que se realiza por medios explícitos y formales. • Tácita, Aquella que se deduce de ciertos hechos que inequívocamente no dejan lugar a dudas que el titular esta renunciando a un derecho. En relación con la renuncia tácita debe tenerse presente que la renuncia en ningún caso se presume. Esto se aclara a propósito de la prescripción en el art.2494. Toda renuncia de un derecho debe interpretarse restrictivamente, a tal punto que en caso de duda la interpretación de una renuncia debe ser con carácter restrictivo y no extensivo. Esto se relaciona con la clasificación de la renuncia en especial y general: • Es general si se refiere a todos los derechos que se tengan sobre un determinado asunto. • Es especial si comprende derechos determinados, sean uno o mas. Por ejemplo, a propósito de la compraventa, el comprador tiene derecho al saneamiento de evicción y al saneamiento de los vicios redhibitorios. La renuncia de uno de estos derechos no implica la renuncia de ambos, y en caso de duda se debe hacer una interpretación restrictiva. Esta teoría se aplica a propósito de la transacción en el art. 2462. Clasificación de las leyes.

Atendiendo a su jerarquía tenemos: La constitución política de la república; Leyes orgánicas constitucionales; Leyes interpretativas de la constitución; Leyes de quórum calificado; Leyes comunes; Leyes de base; Reglamentos; Ordenanzas; Decretos con fuerza de ley; Decretos leyes; Leyes imperativas, prohibitivas, permisivas; Otros tipos de leyes. 1.- La Constitución política de la república: Es la ley fundamental que regula la forma de gobierno y las atribuciones de los distintos poderes públicos. 2.- Leyes orgánicas constitucionales: Son aquellas necesarias para ciertas materias que la misma constitución señala. Requieren un quórum especial de las 4/7 partes de senadores y diputados en ejercicio. Deben pasar obligatoriamente por el tribunal constitucional por ejemplo la L.O.C. DE LA contraloría, L.O.C. de municipalidades, etc. 3.- Leyes interpretativas de la constitución: Son aquellas que aclaran el verdadero sentido de una disposición constitucional. Tienen el rango de quórum especial de 3/5 partes, pasa por el tribunal constitucional. 4.- Leyes de quórum calificado: Necesitan de la mayoría absoluta de senadores y diputados en ejercicio y son aquellas que la constitución establece para regular materias especiales. Ejemplo perdida de la nacionalidad, las que tipifican conductas terroristas y su penalidad etc. 5.- Leyes comunes: Es aquella que para su aprobación, modificación o derogación requieren del voto de la simple mayoría de los diputados y senadores presentes en la sala. Estas corresponden a materias no comprendidas en los casos anteriores, se señalan en el art. 60 de la constitución y se complementan en el art. 61 de la misma.

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6.- Leyes de base: Aquellas que regulan una materia y dan solo bases elementales de esa materia y es un reglamento el que regula el contenido de la misma. Ejemplo regulación de la sindicalización. El art. 32 Nº 8 de la constitución dice “Son atribuciones especiales del presidente de la república, ejercer la potestad reglamentaria en todos aquellas materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamentos, decretos o instrucciones que crea convenientes `para la ejecución de las leyes”. 7.- Reglamentos: También llamados decretos reglamentos, son dictados por el presidente y contienen normas jurídicas generales, cuya finalidad más general es la adecuada ejecución de las leyes (cuando de una serie de reglamentos ordenados se llaman reglamentos). 8.- Ordenanzas: Son reglamentos especiales dictadas con expresa autorización de la ley y que contienen disposiciones propias de ésta como las sanciones y las multas. 9.- Decretos con fuerza de ley: Son dictadas por el presidente de la republica sobre materias propias de ley en virtud de una autorización que le brinda el congreso nacional. A esta facultad se le denomina ley delegatoria. Tiene algunas limitaciones, por ejemplo la delegación no puede durar más de un año, y no pueden dictarse D.F.L. respecto de determinadas instituciones como garantías constitucionales, nacionalidad y ciudadanía, etc. 10.- Decretos Leyes: Son dictadas por el presidente sobre materias propias de ley, sin que medie autorización del congreso nacional por encontrarse el parlamento disuelto. Este es el medio de que se valen los gobiernos de factos para ejercer la función legislativa. 11.- Leyes Imperativas, Prohibitivas y permisivas. Por la propia definición de la ley del art.1º, desprendemos la clasificación de las leyes en imperativas, permisivas y prohibitivas. Esta clasificación es importante para determinar cual será la sanción para aquel que infrinja uno u otro tipo de ley, ya que ella variará de acuerdo al tipo de norma. A.- Leyes imperativas. Son aquellas que ordenan la concurrencia de ciertos requisitos para la realización o ejecución del acto. Finalidades perseguidas por la norma imperativa. En definitiva la norma imperativa exige la concurrencia de ciertos requisitos para la validez del acto en consideración a tres tipos de finalidades distintas: La especie o naturaleza del acto que se celebra, caso en el cual se dice que se trata de exigencias que miran al interés general. La calidad o estado de las partes que ejecutan o celebran el acto, caso en el cual no está comprometido el interés general sino solo el interés particular. Protección de terceros, referente a ciertos actos que ejecutan las partes, pero que pueden afectar a terceros. La importancia de distinguir estos tres tipos de finalidades se encuentra en la circunstancia de que la sanción será distinta en cada caso, como ya lo veremos. Sanción a la infracción de la norma imperativa. 1681 y 1682 Si el acto se realiza sin cumplir con los requisitos exigidos por la ley, debiendo distinguir: 1. - Especie o naturaleza del acto que se realiza. la sanción es la nulidad absoluta. Como aquí se persigue el interés general, la nulidad del acto puede ser invocada por el solo interés de la ley o de la moral, e incluso ser declarada de oficio por el tribunal. 2. - Calidad o estado de las partes que ejecutan o celebran. La sanción será la nulidad relativa. Aquí los requisitos exigidos lo son como medida de protección o beneficio para determinadas personas, la

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nulidad solo podrá invocarse por quien es objeto de la protección. 3. - Protección de terceros. La omisión no alcanza a la nulidad sino solo a la inoponibilidad, es decir, el acto no se puede hacer valer frente a los terceros que se pretende proteger con la norma. El tercero puede desconocer el acto, aún cuando éste es plenamente válido entre las partes. B.- Leyes prohibitivas. Aquellas que impiden la realización del acto bajo todo respecto y circunstancia. En este caso el acto prohibido no se puede ejecutar en ninguna forma, pues si el acto pudiera realizarse de algún modo o bajo ciertas circunstancias, la norma seria en realidad imperativa. A veces resulta difícil distinguir si se trata o no de un precepto prohibitivo. Hay ocasiones en que bajo un texto aparentemente prohibitivo existe una norma imperativa. El punto será examinar si hay alguna forma de realizar el acto. El art.1004 es prohibitivo, como también el 402 inc.1º, pero el inc.2º es imperativo. Sanción para la transgresión de la norma prohibitiva. La sanción es la nulidad absoluta, de acuerdo a los arts.10, 1466 y 1682. El art. 10 señala que los actos que prohibe la ley son nulos y de ningún valor, lo que se complementa con el art.1466 que establece que hay objeto ilícito en las deudas contraídas y generalmente en todo "contrato" prohibido por las leyes. La expresión "contrato" debe entenderse como "todo acto prohibido por las leyes", de suerte que tales actos adolecen del vicio de objeto ilícito, el que, según el art.1682, acarrea la nulidad absoluta. Alcances sobre los preceptos prohibitivos. 1. - La primera cuestión dice relación con la parte final del art.10, que expresa "...salvo cuando se designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención." Podrá haber casos especiales de normas prohibitivas que la ley no sanciona con la nulidad absoluta, sino que con otro tipo de sanción. Ello porque la ley entiende que de aplicar la nulidad absoluta en tales casos, los efectos que pudieran suscitarse serían mas graves y perjudiciales para las partes. 745 (fideicomisos sucesivos), 769 (usufructos sucesivos), 114 (matrimonio del menor sin autorización). 2. - El art.11 señala "Cuando la ley declara nulo algún acto, con el fin expreso o tácito de evitar un fraude, o de prever algún objeto de conveniencia publica o privada, no se dejara de aplicar la ley, aunque se pruebe que el acto que ella anula no ha sido fraudulento o contrario al fin de la ley." Por su ubicación, se ha entendido que la norma se refiere a aquellos casos de nulidad absoluta provenientes de actos prohibidos por la ley. Lo que sucede es que si a las partes se les permitiera probar que celebraron un acto que la ley anulaba, que no les provoco perjuicio, que no fue fraudulento o contrario al fin de la ley, la existencia de los preceptos prohibitivos seria ley muerta. En la nulidad absoluta siempre está comprometido el interés general, la moral o el fin de la ley. Este art.11 tiene clara aplicación respecto de las normas prohibitivas, pero no así tratándose de las imperativas, ya que ella no distingue entre nulidad absoluta y relativa.

C.- Leyes permisivas. Son aquellas que facultan a una persona para obrar de manera determinada, o simplemente no obrar, quedando al arbitrio del titular el ejercer o no la norma. La norma permisiva no trae aparejada una sanción, pero una vez que el titular ejerce esa facultad, el ejercicio de ese derecho que nace al haberse ejercitado la norma permisiva traerá como consecuencia el derecho de exigir su cumplimiento y el respeto de los demás, o de quien contrató 47

con aquel que realiza el acto. Algunos sostienen que la norma permisiva no es ley debido a que no lleva aparejada una sanción. Lo que sucede es que si bien en los otros tipos de leyes la obligación nace de la ley misma, en las permisivas la obligación no esta señalada de inmediato, sino que una vez ejercida la facultad aparece la obligación de la contraparte o del resto de las personas. De lo anterior se desprende que aunque la norma permisiva no lleva en sí la sanción, ella se encuentra en el ejercicio de la facultad contenida en la norma, y en el evento que tal derecho sea desconocido. Es inadmisible el no considerar ley a este tipo de normas. Ella es una ley, aun cuando en principio no tenga una sanción y sólo tengamos la facultad de obrar o no de determinada manera. 12.- Otros tipos de leyes: Leyes supletivas son aquellas que suplen la voluntad de las partes. El c.c. en el art. 1826 inc. 1º sobre contrato de compraventa señala: “El vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente después del contrato o a la época prefijada en él”. Cuando las partes no han estipulado algún detalle la ley lo suple. Con respecto a las leyes prohibitivas el c.c. en su art. 402 inc. 1º señala: “Es prohibida la donación de bienes raíces del pupilo, aun con `previo decreto del juez”. 13.- Otra clasificación de leyes: a.- Leyes normativas: Son leyes ordinarias, las que en general regulan una situación, son las que reglan situaciones que antes no hayan sido materia de ley. Ejemplo ley de violencia en los estadios. b.- Leyes modificatorias: Aquellas que reglan una situación ya regulada por una ley, modificando la anterior. c.- Leyes Interpretativas: Son aquellas que usan el idioma de la ley, se limitan a interpretar el sentido de otras leyes. Interpretar una ley confusa, aclaran el sentido de ésta. Pero si ha habido sentencia no se puede volver a discutir lo mismo. El art. 9 inc. 1º c.c. dice “La ley puede solo disponer para el futuro y no tendrá jamás efecto retroactivo”. Se tiende a confundir las leyes modificatorias con la ley interpretativa.

Aplicación de la ley en el tiempo. La ley produce sus efectos durante el tiempo que está en vigor, esto es, durante dos acontecimientos bien definidos: a.- Desde su promulgación, publicación y entrada en vigencia. b.- Hasta se derogación. Toda actividad humana desarrollada en el espacio que media entre la entrada en vigencia de la ley y su derogación va a quedar bajo el imperio o dominio de ésta.

Promulgación y publicación de la ley. Las normas fundamentales en esta materia son los arts.6º y 7º. A.- Promulgación La promulgación es un acto por el cual el poder ejecutivo atestigua ante el cuerpo social la existencia de la ley, mediante un decreto promulgatorio, y obliga a su ejecución. Ella le da a la ley

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existencia cierta, autentica, incontestable, y la reviste de la fuerza coercitiva de que antes carecía. No existe ni en la constitución ni en el resto de la legislación una fórmula de promulgación de las leyes, de modo que es el uso el que ha consagrado una formula de decreto promulgatorio. La promulgación por si sola no es suficiente, se requiere también de su publicación mediante la inserción del texto en el Diario Oficial. Ambas instituciones constituyen las condiciones para que la ley sea obligatoria. Mientras la promulgación tiene por objeto atestiguar la existencia de la ley y ordenar su ejecución, la publicación tiene por objeto dar a conocer el texto legal. B.- Publicación La publicación es el medio que se emplea para hacer llegar la ley a conocimiento de los individuos. Responde a una razón lógica cual es que no puede exigirse el cumplimiento de una ley si no se proporciona el medio de conocerla. La publicación de las leyes debe hacerse, según señala el art.7º, mediante su inserción en el Diario Oficial. En casos especiales puede también usarse otra forma de publicación. En efecto, el CC agrega "sin embargo, en cualquiera ley podrán establecerse reglas diferentes sobre su publicación y sobre la fecha o fechas en que habrá de entrar en vigencia." De acuerdo a esto la ley podría publicarse por bandos, carteles, o mediante su inserción en algún otro tipo de publicación. La importancia de la publicación radica, por un lado, en que desde la fecha de ella la ley se entenderá conocida por todos y será obligatoria, como lo señala el propio art.7º y, por otro lado, la fecha de la publicación en el Diario Oficial lo será también de la ley respectiva. La entrada en vigencia de la ley se determina por la fecha de su publicación, sin perjuicio de la excepción consagrada en el propio art.7º, en virtud de la cual una ley puede disponer por si sola que no entrará a regir a contar de la fecha de su publicación, sino un tiempo después, o bien que en una o mas provincias o regiones del país entre a regir en una fecha, y en otras en una distinta.

Presunción de conocimiento de la ley. art.8º El art.8º contiene una presunción de derecho de conocimiento de la ley. En doctrina se señala que constituiría un principio de derecho, no se puede alegar la ignorancia ni se admite prueba en contrario. La presunción parte de un hecho conocido del cual se infiere otro, que se desconoce. En este caso el hecho conocido es la publicación de la ley, hecho del que se infiere otro desconocido, el que todas las personas tengan conocimiento de la ley. Es discutible que en realidad sea una presunción, sosteniéndose por algunos autores, entre ellos el profesor René Ramos, que, mas que una presunción, se trata de una ficción necesaria creada por el legislador, que justifica su existencia en virtud del principio de la seguridad jurídica, ya que si admitiéramos que las personas pudieran alegar ignorancia de la ley se produciría la anarquía. El art.706 inc. final confirma lo anteriormente señalado. No obstante lo que hemos señalado, la doctrina cita algunos casos en los que se admite invocar el error de derecho o ignorancia de la ley, como son los arts. 2297 y 2299 a propósito de la devolución del pago de lo no debido. Sin embargo se trata de un excepción sólo aparente ya que, por ejemplo, en el caso del pago de impuestos, si una persona paga y luego pide la devolución de lo pagado en virtud de la ley que lo exime de dicho pago, en realidad no alega ignorancia de la ley o error de derecho, sino que se esta dando cumplimiento a la ley que exime del pago.

Derogación de la ley. arts.52 y 53

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La derogación de la ley es la privación de la fuerza obligatoria de una disposición legal, sea que se reemplace o no por otro texto legal. La ley no puede ser derogada sino en virtud de otra ley de igual o superior jerarquía. De esta manera, sólo al legislador le compete la función de derogación, no pudiendo hacerlo las partes, sino que tan sólo pueden dejar sin efecto normas de carácter supletorio. En nuestro sistema ni aun el desuso o el cese de las necesidades que motivaron la dictación de la ley pueden producir la derogación de ésta. Así, por ejemplo, los tribunales no estarían facultados para declarar la derogación de la ley por haber caído ella en desuso. Excepcionalmente una ley podría perder su eficacia sin que mediara otra ley, en casos muy particulares, como dice la doctrina "por causas intrínsecas". Tal seria el caso de las leyes transitorias o las de expropiación una vez cumplidas. Tipos de derogación. 1. - En cuanto a como ocurre. a.- Expresa. Cuando el legislador en términos formales suprime la fuerza obligatoria de la ley. b.- Tácita. Cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. En este caso se entiende que hay derogación porque el legislador postula una nueva formula legal que, precisamente por ser nueva, contradice a la ley precedente en términos absolutos. Por ello debe concluirse que su intención es la de hacer desaparecer la regla contenida en la norma antigua. La derogación tácita es generalmente parcial, aun cuando en doctrina se sostiene que es posible que ocurra una derogación tácita total. El art.53 señala que el efecto de la derogación tácita es que deja vigente en las leyes anteriores todo lo que no pugna con las disposiciones de la nueva ley, aunque versen sobre la misma materia. La disposición que en una nueva ley señala "deróguense las disposiciones de tal o cual norma que están en contradicción con las del presente texto" está de sobra, pues sin ella igual se habría producido la derogación de tales normas. A este tipo de derogación se la llama derogación tácita de formulación expresa. 2.- En cuanto a su extensión. a.- Total. Queda sin efecto todo un texto o cuerpo legal, Toda una ley. b.- Parcial. Cuando solo se derogan uno o mas preceptos de un determinado cuerpo legal, o de una ley. c.- Orgánica. Ésta ha sido aceptada en algunos casos por la legislación chilena. Exige, para que se produzca, que la nueva ley reglamente o discipline toda una materia de que se ocupaba una ley anterior, aun cuando entre las disposiciones antiguas y las nuevas no exista incompatibilidad. Algunos autores señalan que esta sería una forma de derogación tácita y total. Su existencia se explica en que el legislador ha partido de un nuevo supuesto para regular la materia de que se trata. Problemas en relación con la derogación de la ley. 1.- Problema de la derogación de la ley derogatoria. Este problema, que supone la existencia de una derogación expresa, consiste en determinar si por tal derogación de una ley derogatoria revive o no la ley primitiva. La doctrina mayoritaria estima que no, salvo que expresamente y en términos formales la última ley, que llamamos nueva, así lo estableciera. Si así ocurre la nueva ley recibe el nombre de ley restauradora. 50

No podría concluirse que la ley derogada revive, mediante una labor interpretativa por la cual se diga que el espíritu de la ley era revivir la ley derogada. La razón de fondo aquí es que toda ley es una manifestación escrita, formal, por tanto si nada dice la nueva ley la primitiva no revive. Tal principio recibe aplicación en materia de derogación del testamento, en el art.1001. 2.- Problema de la falta de uso practico de una norma. En el proyecto del año ´53, inspirado en la ley inglesa, se estableció que el desuso de una norma por mas de 20 años producía su derogación. Tal idea no prosperó, no existiendo este tipo de derogación hay en día. 3.- Problema de la contradicción entre una ley general posterior y una especial anterior. La doctrina al respecto esta dividida: 1.- La ley general no deroga tácitamente a la especial. Doctrina mayoritaria. 2.- Algunas autores como Ruggiere y optan por la tesis contraria, una ley general puede derogar tácitamente a una ley particular anterior.

Principios básicos en la aplicación de la ley en el tiempo. El principio básico está constituido por el principio de la no retroactividad, formula consagrada como mandato para el juez en el art.9º. Este principio se justifica tomando como base la seguridad jurídica y la estabilidad de los derechos, puesto que ellos aconsejan que la ley no se remonte a una época anterior a la de su vigencia. El legislador y la retroactividad. El principio consagrado en el art.9º constituye un mandato para el juez. Es el juez el que no le puede otorgar a una ley efecto retroactivo. No siendo éste un mandato para el legislador, éste si puede dictar leyes con efectos retroactivos, cuando dicho efecto aparezca conveniente por razones de interés social. Si el legislador dicta leyes con efecto retroactivo el juez debe aplicarlas con tal efecto, pues a éste sólo le corresponde aplicar la ley, sin importar su carácter. Para el legislador no existe mas limite que la constitución. Es por eso que según algunos autores la formula de la irretroactividad de la ley debería contenerse en la constitución, de manera de restringir la libertad del legislador para dictar leyes con efecto retroactivo. Limitaciones al legislador: No obstante lo dicho, dentro de la constitución el legislador encuentra limites a su posibilidad de dictar leyes con efecto retroactivo, no pudiendo hacerlo respecto de dos tipos de materias: 1. - Respecto del derecho de propiedad. Si se dicta una ley con efecto retroactivo en esta materia el recurso procedente es el de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. La protección constitucional al derecho de propiedad significa que no puede privarse del dominio, o de alguno de sus atributos, a su titular, siempre que no nos encontremos en un caso en que se alegue la función social de la propiedad, en virtud del cual el legislador puede imponer limitaciones y obligaciones al titular del derecho afectado. Conviene acotar que el hecho que el legislador tenga un limite en el propio precepto constitucional para dictar leyes con efecto retroactivo en esta materia, ha servido de freno evitando la dictación de leyes con este efecto a este respecto. En ello influye la extensión que se le ha dado al derecho de propiedad, que comprende no sólo las cosas corporales sino que también las incorporales, según emana del art.19 Nº 24 de la constitución, reiterado en el 583 del CC.

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2. - En materia penal, de acuerdo al art.19 Nº 3 de la constitución, en sus incisos 4º, 6º, 7º y 8º, coincidentes con el art.18 del CP. La retroactividad en la ley. Lo ideal es que la retroactividad debe ser expresa y estar formalmente señalada en la ley. No se requerirá que ella diga "esta ley tendrá efecto retroactivo", pero si que en forma clara este efecto excepcional. Por lo anterior la interpretación de toda norma con carácter retroactivo deberá ser restrictiva, de manera que, si no aparece expresada en forma clara la retroactividad, se aplica la regla del art.9º. Intereses en juego. En materia de retroactividad o irretroactividad de la ley, podemos señalar que los interés en juego son: 1.- El interés de quienes celebraron actos o contratos conforme a la antigua ley, y quieren que se mantengan sus efectos. 2.- El interés del legislador de que la nueva ley entre en vigencia y caigan bajo su imperio todas las situaciones reguladas por ella. 3.- El interés de la sociedad que exige la estabilidad de las situaciones. Determinación de la retroactividad de una ley. El gran problema con la retroactividad dice relación con aquellos casos en que la nueva ley viene a regular situaciones que ya han nacido bajo el imperio de la ley anterior y que continúan produciéndose, llamadas por la doctrina "situaciones en curso". Ello determina el problema del juez de como aplicar la nueva ley sin darle efecto retroactivo. Se sostiene que la ley tendrá efecto retroactivo cuando ella afecte a lo que la doctrina llama un "derecho adquirido", puesto que si tan sólo afecta a una mera expectativa o a una facultad legal no ejercitada, no tendrá efecto retroactivo. Este principio es el que consagra la Ley de Efecto Retroactivo del 17 de Octubre de 1861, cuya finalidad es decidir los conflictos que resultaren de la aplicación de leyes dictadas en diversas épocas. art.1 LER. Los conflictos se producen porque las situaciones no se adaptan al cambio de una ley a otra. En todo caso, el legislador puede solucionar tales conflictos en la nueva ley, mediante las disposiciones transitorias. Lo único que hace la LER es señalar cuales son derechos adquiridos, cueles meras expectativas y cuales son facultades legales no ejercitadas, en las diferentes materias que ella toca, entregando las soluciones a los diversos conflictos que resultaren de la aplicación de leyes dictadas en distintos momentos. Teoría de los derechos adquiridos y de las meras expectativas. (clásica) Esta teoría fue enunciada por Blaundeau, en el año 1809, a través de la publicación de su obra "Ensayo sobre el supuesto efecto retroactivo de las leyes". Ya antes de él otros autores habían estudiado el tema, como Portali y La Salle. Esta teoría postula que una ley es retroactiva cuando lesiona intereses que para sus titulares constituían derechos adquiridos bajo la ley anterior, pero no es retroactiva la ley cuando sólo lesiona meras facultades o simples expectativas. Si en el caso que debe resolver el juez hay derechos adquiridos por las partes bajo la vigencia de la antigua ley el juez debe aplicar ésta, pues de aplicar la nueva se perjudica el derecho. Si la ley nueva sólo atenta en contra de meras expectativas o facultades legales no ejercidas, entonces el juez aplica la nueva legislación. (Gabba) Los conceptos básicos para esta doctrina son:

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1.- Derecho adquirido. Planiol y otros autores señalan que el concepto no es claro, pero que podría entenderse como aquel que se ha incorporado definitivamente al patrimonio de un sujeto por un hecho o un acto de un hombre. La jurisprudencia ha repetido en diversos casos un concepto del italiano Gabba, quien señala que son aquellos que son consecuencias de un hecho apto para producirlo en virtud de una ley vigente al tiempo en que se realiza ese hecho, y que han entrado inmediatamente a formar parte del patrimonio de la persona, aunque la ocasión de hacerlos valer se ha presentado bajo el amparo de una nueva ley. En definitiva para Planiol es un derecho definitivo del cual su titular no puede ser privado. 2.- Facultad legal no ejercida. Es el requisito para la adquisición de un derecho, para poder ser titular de él y ejercerlo. 3.- Mera expectativa. Es la esperanza en la adquisición de un derecho, fundada en la ley vigente, y no convertida en derecho por faltar uno o mas de los requisitos exigidos por la ley. Criticas a la doctrina clásica. 1. - Resulta a veces muy difícil de distinguir, de un modo indubitable, si una determinada situación es un derecho adquirido, una mera expectativa o una facultad legal no ejercida, dificultando la decisión de si la nueva ley es o no retroactiva. Además, los propios defensores de esta teoría no se pusieron de acuerdo, en una seria de materias, sobre si constituían derechos, facultades o meras expectativas. 2. - No esta claro el exacto significado y alcance de la noción de derecho adquirido, sobre todo si se comprende o no dentro de ese concepto la existencia misma del derecho y sus consecuencias o manifestaciones, o si sólo se comprende lo primero, mientras que sus consecuencias constituirían facultades legales no ejercitadas o meras expectativas, siendo afectadas por la nueva ley sin ser ésta retroactiva. 3. - Tiene un carácter eminentemente patrimonial y subjetivo del concepto de derecho adquirido. a.- Patrimonial, pues se le concibe como un derecho incorporado al patrimonio del sujeto, carácter que excluye a otros derechos, como los de familia y aquellos que es difícil concebir insertos en el patrimonio de una persona. b.- De contenido subjetivo, de tal suerte que el estado civil, por ejemplo, no se concibe incorporado en el patrimonio de una persona.

Teoría de las situaciones jurídicas.

Posteriormente a la teoría clásica de los derechos adquiridos y las meras expectativas, surge la teoría de las situaciones jurídicas, elaborada por Paul Roubier en 1920. Esta teoría tiene como base fundamental su alejamiento de la conceptualización de la teoría clásica. Efectos de la ley según Roubier. Distinguimos entre: a.- Efecto inmediato de la ley. Significa que la ley debe regular todas las situaciones que se produzcan desde que ella entra en vigencia, las que ya habían nacido y que se encuentran pendientes, en curso, y las que van a nacer durante su vigencia. Este seria el efecto normal de la ley, esto es, su efecto inmediato y hacia el futuro. b.- Efecto retroactivo de la ley. Tiene lugar cuando la ley que entra a regir afecta a situaciones que ya se habían producido, sometiéndolas a su imperio. Este efecto se refiere a las situaciones ya producidas, no a las pendientes o en curso. c.- Efecto diferido de la ley, ultra-activo o de supervivencia. Implica que la ley va a producir efectos después de su derogación, es decir, no obstante ser derogada o modificada va a continuar produciendo sus efectos sobre aquellos actos jurídicos celebrados bajo su imperio.

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Sostiene Roubier que cuando se produce un cambio de legislación se confunde el efecto inmediato con el retroactivo, señalándose que se produce un efecto retroactivo cuando en realidad, según él, sólo es efecto inmediato. La solución al problema la da el efecto diferido, como una excepción al efecto inmediato, pues el efecto jurídico de la situación gestada bajo el imperio de la antigua ley no va a quedar bajo el imperio de la nueva, sino que bajo el imperio de la derogada, por aplicación del efecto diferido. Este efecto ultra-activo puede provenir de la misma ley, o puede tener lugar en todos aquellos casos en que una razón jurídica lo justifica. Situación jurídica. Es la posición que ocupa un individuo frente a una norma de derecho o a una institución jurídica determinada. Este concepto es claramente superior al de derecho adquirido, esto por cuanto está desprovisto de todo subjetivismo y carácter patrimonial. La situación jurídica es la posición del individuo frente a una norma o institución, donde se comprenden situaciones como las del dueño, casado, soltero, prodigo, demente, etc. Estados en que se puede encontrar la situación jurídica. Para Roubier la situación jurídica se puede encontrar: a.- Constituida. b.- Extinguida. c.- En curso. Esto es en el momento de producir sus efectos. Para Roubier la solución para determinar la retroactividad o la irretroactividad de una ley estaría en distinguir entre: 1. Situación jurídica constituida y extinguida no hay problema, ya que a ellas no les afecta la nueva ley. Si la nueva ley dispusiera expresamente que estas situaciones quedan bajo su imperio, tal ley tendría carácter retroactivo. 2. Situaciones en curso, ellas van a quedar sometidas a la nueva ley producto del efecto inmediato de la misma. Si la nueva ley ordena que las nuevas situaciones sigan bajo el imperio de la antigua ley, se estaría derogando el efecto inmediato y aplicando el efecto diferido o ultra activo de la ley. Roubier y los contratos. Para Roubier esta es una materia de excepción importantísima. En materia de contratos la nueva ley queda privada de su efecto inmediato, respecto de las situaciones en curso al momento de dictarse esta nueva ley. Ello quiere decir que el contrato, que es sorprendido por el cambio de legislación con sus efectos en plena producción, va a seguir bajo el imperio de la ley antigua. Esto no es mas que reconocer el efecto diferido en materia de contratos. Según algunos el art.22 de la LER en materia de contratos, es una ley prístina y con una clara alusión al principio de la supervivencia de la ley, al indicar "...en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración." El efecto diferido se aplicará a aquellos contratos que son producto del acuerdo voluntario de las partes contratantes. Esas normas contractuales deben permanecer al abrigo de todo cambio de ley, pues si se permitiera que la nueva ley pueda aplicarse de inmediato al contrato, equivaldría a reemplazar el acuerdo de voluntades que se hizo en función y sobre la base de las normas vigentes al momento del contrato, por otras normas diferentes contenidas en la nueva ley. (respecto de las cuales no ha concurrido la voluntad de los contratantes). Respecto de las normas que inciden en los contratos, pero que en realidad constituyen un 54

estatuto jurídico propio y completo, en que la voluntad es sólo necesaria para desencadenar el efecto jurídico, pero que sus cláusulas no admiten ser discutidas por las partes, en que estas no las pueden modificar, ellas no admiten disenso con la nueva ley, y en cuanto a estas normas la nueva ley tendrá efecto inmediato. Roubier descarta no sólo el efecto inmediato en materia de contratos producidos por el acuerdo de voluntades de las partes contratantes, sino que además descarta la retroactividad de la ley. Ley el Sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes. Esta ley está inspirada en la teoría de los derechos adquiridos y de las meras expectativas, como aparece claramente de manifiesto en el art.7º, aun cuando algunos autores sostienen que en algunas materias no se ha seguido esta teoría. Ámbito de aplicación. Se aplicaran sus preceptos cuando el propio legislador no hubiere solucionado el cambio de una ley a otra mediante una formula legislativa expresa como, por ejemplo, las disposiciones transitorias, o que ellas fueren insuficientes y no contemplan todas las situaciones. Esta LER no regula la retroactividad en materia de derecho publico, porque en tales asuntos no hay derechos adquiridos, siendo el efecto inmediato el normal. Tampoco hay referencias a materia penal, donde por regla general no hay efectos retroactivos, a menos que se aplique el principio pro-reo. art.18 CP Materias que trata. - Estado civil. - Capacidad. - Guardas. - Personas jurídicas. - Normas sobre integrum restitutio. - Derechos reales. - Posesión. - Derechos deferidos bajo condición. - Contratos. - Prueba de actos y contratos. - Derechos sucesorios. - Prescripción. - Reglas de procedimiento. A.- Estado civil: arts.2º 3º 4º 5º y 6º. El art.304 señala que el estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto lo habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles. Sin embargo, la doctrina piensa que esta es una definición de capacidad, y por ello se señala que es en realidad la calidad permanente que una persona ocupa en la sociedad, y que depende fundamentalmente de sus relaciones de familia, y que le da ciertos derechos y obligaciones. Tratándose de las personas jurídicas no se aplican estos artículos, sino que el articulo 10, que se refiere a la existencia y derechos de estas personas.

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Cambio de legislación. Debemos hacer una serie de distinciones: 1) Estado civil no adquirido. Según el art.2º prevalece íntegramente la nueva ley, ya que solo se tenía una mera expectativa. 2) Estado civil adquirido. La ley lo considera en el art.3º inc.1º como un derecho adquirido, por ende la nueva ley no lo afecta, a menos que esta nueva ley fuera expresamente retroactiva, puesto que la LER se pone en el caso de que la ley nueva nada diga. 3) Efectos del estado civil no ejercitados . Son los derechos y obligaciones que nacen del estado civil, todos los cuales se subordinan, se rigen por la nueva ley, sea que se deroguen o se modifiquen por ésta, pues se considera en el art.3º inc.1 que no son mas que facultades legales no ejercitadas. 4) Efectos del estado civil ejercitados. En este caso los actos validamente ejecutados bajo el imperio de una ley anterior, subsisten plenamente, de acuerdo al art.3º inc.2º. 5) Los derechos de usufructo legal y de administración que el padre de familia tuviere en los bienes del hijo, y que hubieren sido adquiridos bajo una ley anterior, se sujetaran a lo que disponga la nueva ley, según el art.4º. Esta nueva ley podrá modificarlos e incluso suprimirlos sin que ella sea retroactiva, porque ellos no se refieren al estado civil en si mismo, sino que no son mas que una consecuencia de él, no constituyendo derecho adquirido. 6) Adquirido el estado de hijo natural bajo el imperio de una ley, no se puede perder tal estado por una ley nueva, pero los derechos y obligaciones que se tienen como consecuencia de tal estado quedarán sujetos al imperio de la nueva ley, por no constituir mas que facultades legales no ejercitadas. El derecho de alimentos de un hijo ilegítimo subsiste bajo el imperio de una nueva ley, pero en cuanto a su goce y extinción se rige por la ley nueva, según el art.6º. Esta es una norma excepcional en la que se asimila el derecho de alimentos a un derecho adquirido, porque el único derecho que tiene el hijo simplemente ilegítimo es el de alimentos, y si una nueva ley le quitara ese derecho se produciría un estado civil vacío, sin ninguna consecuencia. En la segunda parte de esta norma de habla de goce y extinción con lo que habría una contradicción con la primera parte. Además, al señalar la ley "pero en cuanto a su extinción" nos indica que ella parte de la base que el derecho continua, por lo que la nueva ley no podría suprimir llanamente el derecho pues seria retroactiva, pero si podrían establecerse nuevas causales que pongan término al derecho sin que la ley sea retroactiva. B.- Capacidad. arts.7º y 8º. Es la aptitud legal de una persona para ser sujeto de derechos y para poder ejercerlos por si misma, sin el ministerio o la autorización de otra. 1445 inc.2º Se comprenden dos tipos de capacidad: 1.- Capacidad de goce. Aptitud para ser titular o adquirir derechos, llamada también capacidad adquisitiva. 2.- Capacidad de ejercicio. Aptitud para ejercitar o ejercer derechos. No hay incapacidades de goce generales, sólo para casos particulares, en cambio la capacidad de ejercicio no la tienen todos. En doctrina se discute si la capacidad es un derecho adquirido o una facultad legal no ejercitada, ya que ella es el requisito exigido por la ley para realizar el acto. Gabba lo considera un derecho adquirido. Cambio de legislación. 1. Capacidad de goce. La LER la considera como una facultad legal no ejercitada, y por tanto quedara sujeta a la nueva ley sin ser esta retroactiva, y ello aunque la capacidad es un atributo de la personalidad. La nueva ley que priva de la capacidad de goce no es retroactiva.

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2. Capacidad de ejercicio. El art.8º se refiere precisamente a esta capacidad, al hablar del "derecho de administrar sus bienes". La ley la considera un derecho adquirido, de manera que quien adquirió la capacidad de administrar sus bienes no la pierde con la nueva ley, pero la constitución y ejercicio se sujeta a ésta. Los autores han sostenido que en materia de capacidad de ejercicio la ley chilena se separó de la doctrina clásica que considera a esta capacidad como una facultad legal no ejercitada. C.- Las guardas. art.9º Según el art.338 inc.1º, las tutelas y las curadurías o curatelas son cargos impuestos a ciertas personas a favor de aquellos que no pueden dirigirse a si mismos o administrar competentemente sus negocios, y que no se hallan bajo potestad de padre o madre que pueda darles la protección debida. Las guardas son las tutelas o curatelas, y el pupilo es el que está sujeto a guarda.

Cambio de legislación. 1. Guardador validamente nombrado por una ley antigua. Sigue ejerciendo el cargo en conformidad a la nueva ley, aunque según esta hubiere sido incapaz de asumirlo. Así, la guarda se asimila a un derecho adquirido. Aquí hace crisis la LER, ya que el cargo de guardador mas que un derecho es una carga para quien lo desempeña. El legislador considera a la guarda como un verdadero estado civil adquirido. 2. Ejercicio de la guarda. Queda sujeta al cambio de legislación, como también las remuneraciones e incapacidades o excusas sobrevinientes. El inc.2º del art.9º señala que la pena que se aplicará por torcida o descuidada administración se sujetara a aquella de las dos legislaciones que fuere menos rigurosa al respecto, pero las faltas cometidas bajo el imperio de la nueva ley se castigarán conforme a ésta. D.- Personas jurídicas. art.10 El art.545 inc.1º del CC señala que se llama persona jurídica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representadas judicial y extrajudicialmente. Cambio de legislación. 1. Existencia de la persona jurídica. No la afecta el cambio de legislación. 2. Derechos y obligaciones que señala la ley. Son afectados por la nueva ley, porque se consideran equiparados a los derechos y obligaciones que nacen del estado civil que, según el art.3º, no son mas que facultades legales no ejercitadas. E.- Restitución en integrum. art.11 La in integrum restitución era un beneficio en favor de los incapaces para pedir que se dejara sin efecto un acto por haber sido perjudicial para él, restituyéndosele lo dad en virtud del contrato, aun cuando el acto fuera validamente celebrado. Cambio de legislación. No constituye un derecho adquirido, de manera que la nueva ley la afecta. El principio está recogido en el art,1686 del CC, que señala que los actos y contratos de los incapaces en que no se ha faltado a las formalidades y requisitos necesarios, no podrán declarase nulos ni rescindirse, sino por las causas en que gozarán de este beneficio las personas que administran libremente sus bienes. F.- Derechos reales. arts.12, 15, 16 y 17. El art.577 del CC señala que derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a 57

determinada persona. Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo uso y habitación, los de servidumbres activas, el de prenda, el de hipoteca y otros que establezcan leyes especiales, como la concesión minera. De estos derechos nacen las acciones reales.

Cambio de legislación. 1. Respecto del dominio se debe tener siempre en cuenta que la constitución lo protege en el art. 19 Nº 24, de manera que en esta materia no se pueden dictar leyes con efecto retroactivo. Art.12 2. Adquisición del dominio y demás derechos reales. Prevalece la ley antigua, pues habría un derecho adquirido. art.12 3. Goces y cargas que se pueden imponer al titular. Prevalece la ley nueva, pues se trataría de facultades legales no ejercitadas. art.12 4. Extinción. La nueva ley puede señalar nuevas causales de extinción, pero no puede llanamente eliminar el derecho. art.12 El art. 12 ha sido objeto de innumerables criticas. Este articulo consagra el principio del derecho adquirido con respecto al derecho real y, por tanto, es irretroactivo. Pero en cuanto al goce y cargas del derecho, se les asimila a facultades legales no ejercitadas, lo que podría transformar a la ley en retroactiva, porque a través de ello se podrían modificar las facultades a tal punto que se podría, en la practica, privar al derecho de ellas, y nos encontraríamos ante un derecho sin facultades, sin contenido, que no serviría para nada. Ello hace aseverar a los autores que la irretroactividad del art.12 no es mas que aparente, porque si bien ampara al derecho real en si mismo al considerarlo un derecho adquirido, los goces y cargas se ven afectados por la nueva ley, lo que podría llegar a afectar la esencia del derecho. Algunos autores han querido zanjar el problema entendiendo que la expresión "todo derecho real adquirido bajo una ley" se referiría al caso que una nueva ley señale nuevos requisitos para adquirir el dominio, pero en tal caso ya no se seguiría la tesis clásica. 1. Usufructos o fideicomisos sucesivos que se encuentren constituidos. Según el art.15 si se hubiese empezado a usufructuar de ellos por el segundo usufructuario o fideicomisario, continuaran disfrutándose bajo la nueva ley, pero caducará el derecho de los demás usufructuarios o fideicomisarios si los hubiere. El CC prohibe constituir este tipo de usufructos y fideicomisos (745 y 769), de manera que tal norma del art.15 esta dada para aquellos casos que ya estaban en constituidos al entrar en vigencia el CC. 2. Servidumbres. El art.16 no difiere del art.12 en el sentido que el derecho real de servidumbre no puede ser afectado por la nueva ley, pero si se sujetarán a ésta su ejercicio y conservación. Esta norma contiene imprecisiones que han hecho pensar que se trata de errores de imprenta. Las servidumbres naturales, al depender de la natural ubicación de los predios, no son afectadas por la nueva ley; y las servidumbre voluntarias, al ser un producto de la voluntad de las partes, se regirán por la regla del art.22. Por tanto las únicas servidumbres a que se refiere el 16 son las legales, recogiendo el principio del art.12. El art.17 presenta un error aun mas grave al expresar "Cualquiera tendrá derecho a aprovecharse de las servidumbres naturales “pues precisamente éstas son determinadas por la naturaleza y no por una nueva ley. Por esto se entiende que se refiere a las legales. Así entendido, el dueño del predio gravado no tiene derecho adquirido alguno para oponerse a la servidumbre que le imponga la nueva ley, el derecho real es respecto del predio dominante. G.- La posesión. art.13 El art.700 define a la posesión como la tenencia de una cosa determinada con animo de

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señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por si mismo o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él. El poseedor es reputado dueño mientras otra persona no justifique serlo. La posesión es un hecho, no existe un derecho de posesión sino sólo la tenencia de la cosa. Otra cosa es que al poseedor se le confieran ciertos derechos, entre los que se incluyen las acciones posesorias. Cambio de legislación. En materia posesoria hay que distinguir, según algunos, si en la posesión hay o no un derecho adquirido del poseedor. El problema se presenta al distinguir entre la posesión constituida y los efectos de ella, esto es, los derecho y obligaciones del poseedor, lo que no esta claro en la ley. Al respecto hay dos posiciones: Para algunos, siguiendo la razón del art.12, las reglas serían las siguientes: 1. Posesión constituida. Es un derecho adquirido, y por lo tanto la nueva ley no lo afectaría. 2. Efectos. Se verían sujetos a la nueva ley, pues se trataría de facultades legales no ejercitadas. (derechos y obligaciones) La otra posición entiende que la ley nueva, tanto respecto de los efectos como de los requisitos para ser poseedor, se aplica íntegramente. El fundamento de esto está en que la posesión es un hecho que tiene cada poseedor, no pudiendo calificarse como un derecho adquirido. Sólo tendrá el carácter de poseedor aquel que cumpla con los requisitos que impone la nueva ley. (seria tan solo una mera expectativa) H.- Derechos adquiridos bajo condición. art.14 La condición es un elemento accidental del negocio jurídico, que puede dejar en suspenso la adquisición de un derecho o extinguirlo si está cumplida. El art.14 se pone en el caso de que la nueva ley señale un nuevo plazo en el cual deba considerase fallida la condición. En tal caso la condición debe fallar en el plazo mas breve que falte por cumplir. Por ejemplo art.739. La razón de ello es que al existir derechos sujetos a condición resolutiva, estos son inestables, y la estabilidad es necesaria en pro del principio de la seguridad y certeza jurídica, lo que se logra fallando la condición en el plazo mas breve.

I.- Derechos sucesorios. arts. 18, 19, 20 y 21 La sucesión puede ser intestada, cuando se encuentra enteramente regulada por la ley, la que se aplica cuando no existe testamento, o testamentaria, que supone que el causante hizo testamento regulándose de acuerdo a éste la sucesión. Cambio de legislación en sucesión intestada. La LER no señala normas a las cuales debe sujetarse la sucesión en este caso, pero nadie duda que la sucesión intestada se rige por las normas vigentes al tiempo de la delación de la asignación. Esta solución está en el mensaje de la LER, que señala que siendo constante que los derechos hereditarios no se transfieren sino a la muerte de su autor, el proyecto establece que en cada sucesión testamentaria o abintestato, el derecho de los llamados a ella sea definido por la ley vigente a la época de su delación o transmisión. Cambio de legislación en sucesión testamentaria. Para producir sus efectos el testamento requiere de la muerte del testador. Ahora, durante el lapso que media entre el otorgamiento del testamento y la muerte de su autor, pueden presentarse muchas circunstancias tanto de hecho como de derecho, y entre ellas, que hayan variado las reglas legales bajo las cuales se hizo el testamento. En todo caso, la ley no puede 59

prever la situación patrimonial del testador. Este podría ser rico al momento de testar y estar en la miseria al morir, o viceversa. Para solucionar el cambio de legislación en materia testamentaria el legislador no da una formula única, de hecho la LER solo soluciona algunos de los aspectos que veremos. Distinguimos: 1) Cambio en materia de solemnidades. Según el art.18 las solemnidades externas del testamento se rigen por la ley coetánea a su otorgamiento. Esta regla obedece al antiguo aforismo o adagio "tempus regit actum". 2) Cambio en materia de disposiciones testamentarias . El art.18 da una regla diferente de la anterior. En efecto, las disposiciones testamentarias se rigen por la ley vigente a la época en que se defiere la asignación. 3) Cambio en materia de capacidad y libre voluntad del testador . Estos son los que se llaman requisitos internos del testamento, o subjetivos del testamento, Se presentan variadas soluciones en la doctrina. José Clemente Fabres afirma que la capacidad y libre voluntad del testador se rige por la ley vigente al momento del fallecimiento del causante, porque antes de ese día el testamento no es mas que un mero proyecto, que sólo adquiere eficacia al morir el causante. Luis Claro Solar, siguiendo a Pascuale Flore, señala que la capacidad y libre voluntad del testador son determinantes de las disposiciones testamentarias, y que, según el art.18, estas disposiciones testamentarias se rigen por la ley vigente a la época de fallecimiento del causante. Luego, la capacidad y libre voluntad del testador también debe sujetarse a la ley vigente a la muerte del causante, pero además deberá ajustarse a la ley vigente al otorgamiento del testamento. De esta manera el aspecto que nos ocupa debe ser eficaz tanto respecto de la nueva ley como respecto de la antigua, pues una nueva ley no podría validar un acto que desde el comienzo fue nulo. Arturo Alessandri sostiene que dentro de nuestra legislación lo mas aceptable es sostener que la capacidad y libre voluntad del testador quedan sujetas a la ley vigente a la época del otorgamiento del testamento y no a la del fallecimiento. Para sostener esto, esta autor señala que el art.18 supone dos situaciones, las solemnidades regidas por la ley coetánea al otorgamiento y las disposiciones testamentarias que se rigen por la ley vigente a la época de la apertura y de la delación de la asignación. Ahora, las solemnidades no son mas que formas a través de las cuales se manifiesta la voluntad, y el art.18 sujeta a éstas a la ley coetánea al otorgamiento, de manera que parece lógico que las normas relativas a la capacidad y libre voluntad del testador también se sujetan a la ley vigente al tiempo del otorgamiento del testamento, aunque la ley posterior pueda implicar la incapacidad del testador. Aun más, Alessandri señala que este principio estaría consagrado en el art.1006 CC. Además agrega que la facultad de testar no es mas que una forma de capacidad de ejercicio, la que dentro de la LER se considera un derecho adquirido, que subsiste a un cambio de legislación, confirmando que la capacidad y libre voluntad del testador se rige por la ley vigente a la época de otorgarse el testamento. Cambio de legislación respecto al derecho de representación. art. 20 A este respecto el art.984 señala que se sucede abintestato ya por derecho personal ya por derecho de representación. La representación es una ficción legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o madre, si este o esta no quisiese o no pudiese suceder. Se puede representar a un padre o madre que, si hubiese querido o podido suceder, habría sucedido por derecho de representación. La representación se produce sólo en la descendencia legítima del difunto, en la descendencia legítima de sus hermanos legítimos, y en la descendencia legítima de sus hermanos o

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hijos naturales. Ella supone además que no hay testamento. art.986 Según el art.20 inciso 1º, en las sucesiones intestadas el derecho de representación de los llamados a ella se regirá por la ley bajo la cual se hubiese verificado su apertura. Se señalan como razones para ello: a.- Estamos ante una sucesión intestada. b.- Los derechos provienen de la ley. c.- Para saber si hay derechos de representación se estará a la ley nueva porque los herederos tienen facultades legales no ejercitadas. Caso del inc.2º del art.20. El art.20 inc.2º se refiere a aquella sucesión testamentaria en que se designa a una persona "x" que en caso de faltar será sustituida por aquellos que le sucederían por derecho de representación. El cambio de legislación en este caso no afectara a la disposición testamentaria, de suerte que ella se continuará rigiendo por la ley vigente al momento que se otorgó el testamento. De esta manera tendrán derecho a suceder aquellos que eran representados en la época que se otorgo el testamento, y no los que tuvieren derecho de representación a la época en que se abre la sucesión. Lo que ocurre es que el legislador no se refirió aquí a la representación, sino que a la sustitución, que consiste en que un testador designa un asignatario, y en caso de que este fallezca, el mismo designa un reemplazante. El legislador respecto del sustituto uso de la figura de la representación para referirse a la forma en que operaria la sustitución. La representación solo sirvió como marco de referencia. Cambio de legislación respecto de la partición y adjudicación. art.21 Se regula por las normas vigentes al momento de su delación. La delación de la herencia es el actual llamamiento que la le ley hace a aceptar o repudiar la asignación. 959 CC El momento de la delación es cuando muere el testador, salvo que la asignación sea condicional suspensiva, siendo entonces al cumplimiento de la condición. Así, aquí nos encontramos frente a una mera expectativa. J.- Contratos. art.20 Hay quienes creen ver en esta norma un clara expresión del efecto diferido o supervivencia de la ley antigua, lo que es difícilmente aceptable, pues la legislación chilena está inspirada en la doctrina clásica, según la cual el contrato queda al abrigo del cambio de legislación, pues de él nacen derechos que se consideran adquiridos, y así se ha expresado en la formula del art.22. Reglas del art.22. 1. Los requisitos de existencia y validez del contrato quedan bajo el amparo de la ley antigua vigente al tiempo de celebrarse el contrato. 2. Los efectos del contrato, es decir, los derechos y obligaciones que de él emanan, quedan sujetos a la ley antigua. Aquí no se refiere a los efectos de los contratos que se producen de inmediato y que lo extinguen, ya que estos son contratos agotados, sino que se refiere a los efectos de los contratos que se encuentran en curso. El fundamento de este art.22 sería el mismo tanto para la doctrina clásica cómo para la doctrina de Paul Roubier. Para la primera de cada contrato nace un derecho adquirido para cada contratante, para la segunda en materia de contratos tiene aplicación el efecto diferido de la ley. Excepciones al efecto diferido. Siguiendo la doctrina clásica, se trata de aquellos casos en que, en materia de contrato, no

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hay derechos adquiridos: Las leyes procesales, como dice la LER, las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resulten de ellos. Estas normas no se entienden incorporadas al contrato. No hay derechos adquiridos no supervivencia de la ley antigua, porque las reglas procesales son de derecho publico y rigen in actum. esta excepción al art.22 se repite en el art.24. Las leyes penales, o como dice el Nº 2 del art.22, las que señalan penas para el caso de infracción a lo estipulado en ellos; pues será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido la infracción. Esta norma se refiere a las penas legales, ya que las de carácter contractual o convencional, como la cláusula penal, forman parte del contrato y, por tanto, quedan sujetas a la ley vigente al tiempo de celebración del contrato. Estas sanciones o penas legales pueden ser la nulidad, indemnización o resolución. Si la ley establece alguna de estas sanciones en forma diferente a las estipuladas por la ley antigua, se regirá por la nueva ley. La doctrina y la jurisprudencia han consagrado otra excepción, de las llamadas leyes de orden publico, es decir, aquellas cuyo objetivo es el interés general de la sociedad, y que deben prevalecer sobre el interés particular. La ley de orden publico se aplica y produce sus efectos en forma inmediata, afectando aun a los contratos que estén en curso. es lo que ha ocurrido en los contratos en materia monetaria. Siguiendo esta idea, si se dicta una ley, no específicamente contractual, que disponga que a partir de hoy se prohibe pactar intereses de todo tipo, y que de hecho tendrá efectos en materia contractual, por un lado, podrá alegarse el art.22 inc.1º, pero por otro lado podría sostenerse que la norma es de orden publico y, por tanto, rige in actum. Las leyes de orden publico no están definidas en la ley, de tal suerte que su calificación le corresponderá al juez. El problema de estas normas se ha dado, fundamentalmente, en materia de rentas de arrendamiento. Alcance del art.22 1. El art.22 no sólo se aplica en materia de contratos, entendido en sentido abstracto, sino que a toda convención, esto es, todo acto jurídico del cual nacen derechos y obligaciones. 2. En esta materia el legislador podrá dictar leyes con efecto retroactivo, pero señalándolo expresamente, a través de dos fórmulas: *Expresamente: "Esta ley tiene efecto retroactivo". *Diciendo que las disposiciones de esta ley se aplicaran a los contratos vigentes. Debemos recordar que esta norma retroactiva puede estar limitada por el art.19 Nº 24 de la constitución, y que, como lo ha aceptado la jurisprudencia, de los contratos nacen derechos personales, sobre los cuales el contratante tiene también una especie de dominio, por lo que aquella norma que los afecta seria inconstitucional. K.- Prueba de actos y contratos. arts.23 y 24 La definición clásica de prueba señala que es la demostración de la verdad de un hecho, de acuerdo a los fundamentos legales que sirve de fundamento al derecho que se reclama. Elementos de la prueba. Lo que se prueba son los hechos, a través de los medios que la ley establece. En la ley pueden distinguirse dos aspectos: Aspecto sustantivo. Dice relación con los medios de prueba y su admisibilidad. En Chile es la ley la que señala cuales son los medios de prueba que pueden hacer valer las partes, y lo hace

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taxativamente en los arts.1698 CC y 341 CPC. Además, frente a determinados asuntos la ley va señalando la admisibilidad o inadmisibilidad de los medios de prueba que la ley establece. Aspecto objetivo. Dice relación con la forma de rendir la prueba, es decir, las reglas procesales o de procedimiento que regulan la rendición de prueba. Cambio de legislación en el aspecto sustantivo. En cuanto a los medios de prueba y su admisibilidad la regla la da el art.23 primera parte, según la cual tales ítems se regirán por la ley antigua. Esta norma se justifica pues en cierto modo está en armonía con el art.22 que consagra el principio según el cual se entienden incorporadas en el contrato las leyes vigentes al tiempo de su celebración. Según Claro Solar es natural que las partes al celebrar un acto tomen en cuenta los medios de prueba que establecen las leyes vigentes al tiempo de su celebración, pues de no ser así podría suceder que se defraudara el derecho del o los contratantes, por no poder probarlo por el medio con el que contó al tiempo de adquirirlo. El medio de probar el contrato es, por consiguiente, una parte integrante del contrato. Se advierte que el art.23 utiliza la expresión "podrán probarse" y no deberán probarse, de lo cual se desprende que se podrá escoger entre los medios de prueba establecidos en la antigua ley y aquellos de la nueva ley. Se ha sostenido que ello seria sólo posible en al medida que al hacer uso de un medio de prueba establecido por la nueva ley no se este recurriendo a uno que prohibía la ley anterior. Cambio de legislación en el aspecto objetivo. A la forma de rendir la prueba se refieren tanto la segunda parte del art.23 como el art.24, y estas leyes se sujetan por entero a la nueva norma, porque son reglas de procedimiento, y por tanto de derecho publico, que rigen in actum. Antes de entrar en vigencia el CPC, la prueba de testigos era secreta, sistema que abolió tal cuerpo legal. Si un acto anterior al CPC se podía probar por testigos, también es perfectamente posible después del CPC, pero ahora la prueba por testigos se rendirá públicamente, puesto que la parte objetiva de la prueba queda subordinada a la nueva ley.

Excepciones en materia de reglas procesales. Nos referimos a reglas que inciden en el aspecto objetivo de la prueba, y tales excepciones las señala el art.24, segunda parte: a.- El plazo procesal que se encuentre corriendo. b.- La diligencia ya iniciada. Estos actos se sujetaran a la ley vigente al tiempo de su iniciación. L.- Prescripción. arts. 25 y 26 El art.2492 señala que la prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse ejercido los derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales. Una acción o derecho se dice prescribir cuando se extingue por la prescripción. La prescripción puede ser de dos tipos: a.- Adquisitiva, modo de adquirir el dominio de las cosa ajenas por haberse poseído por un cierto lapso de tiempo y concurriendo los demás requisitos legales. Ha y un dueño o titular y un poseedor o prescribiente. b.- Extintiva, modo de extinguir las acciones y derechos ajenos por no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante un lapso de tiempo y concurriendo los demás requisitos legales. Hay un 63

titular o acreedor y un deudor o prescribiente. En ambas debe transcurrir un lapso de tiempo, habiendo inactividad por parte del dueño o acreedor, según el caso. Sin embargo, la prescripción adquisitiva, al ser un modo de adquirir el domino, implica posesión; mientras que la extintiva no comprende tal elemento, siendo sólo una forma de extinguir acciones y derechos. Cambio de legislación. La LER nos da dos reglas en esta materia: Art.26, sólo se refiere a la prescripción adquisitiva, al utilizar la expresión "poseerla", que indica posesión, elemento que sólo está presente en este tipo de prescripción. Según la LER el prescribiente sólo tiene una mera expectativa, de acuerdo a la doctrina clásica, de manera que una nueva ley la afecta. Art.25. Esta regla es aplicable a ambos tipos de prescripción. En este caso la LER nos da una solución ecléctica, tal como preconizaba Savigny, dándole al prescribiente un derecho de opción para escoger entre quedar regido por la nueva o por la antigua ley, pero si opta por la nueva, el plazo no podrá comenzar a contarse sino desde ella. Entre nosotros, dos leyes han reducido el plazo de prescripción. La ley 6162 de 1938 redujo el plazo de prescripción extraordinaria de 30 a 15 años, y la ley 16952 de 1968 lo volvió a reducir a 10 años. Sin embargo, ambas leyes dijeron que los nuevos plazos se aplicarían a las prescripciones que estuvieren en curso, derogando tácitamente al art.25 de la LER. Además se estableció que los plazos se contaran desde que se inicio la posesión y no desde que empiezan a regir estas leyes. Ello se hizo siguiendo aquel principio que postula el estabilizar los derechos lo mas rápido posible. Estas leyes también se preocuparon de resguardar a los titulares afectados, quienes en algunos casos tuvieron muy poco tiempo para accionar contra los prescribientes, otorgándoles un plazo de un año para que pudieren demandar a quienes estaban prescribiendo. En los casos en que ya había demanda no se podían aplicar los plazos de la nueva ley, sino que se regirían por la antigua. La LER en derecho público. Como señalamos, en esta materia no hay derechos adquiridos, las leyes rigen in actum, de modo que sólo nos encontramos con facultades legales que si fueron ejercidas no pueden verse afectadas, y si no se han ejercido serán modificadas (derecho a sufragio, por ejemplo). La normas relativas a la organización judicial y competencia de los tribunales son, precisamente, de derecho publico. Si nos encontramos con un juicio pendiente ante un tribunal y se produce un cambio legislativo, según el cual esa causa debe pasar al conocimiento de otro tribunal, se presenta el problema de determinar en definitiva cual será el tribunal competente: 1) - Algunos opinan que no se puede cambiar de tribunal. Su fundamento se encuentra en el principio de la "Radicación", contenido en el art.109 del COT. Además, el art. 24 de la LER se refiere a materia procesal, haciendo expresa mención a aquellas diligencias que se hubieren comenzado, las que se rigen por la ley antigua. 2) - Otra postura sostiene que aquí no juega la regla de la fijeza o radicación, pues el hecho de dictarse una nueva ley implica la cesación de la competencia que otorgaba la antigua ley. Así, sigue la regla general del art.24 de la LER, siendo norma de procedimiento se aplica la ley nueva. Supervivencia de la ley. Este problema se presenta cuando una ley derogada se aplica a hechos acaecidos con posterioridad a su derogación. La regla general es que la ley rige desde que entra en vigencia hasta su derogación, y sus normas no pueden ser retroactivas, como tampoco regir hechos cometidas con posterioridad a su derogación. Este problema puede presentarse a propósito del contrato de arrendamiento, que se regia por el DL 964 derogado por la ley 18101

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La interpretación de la ley. Interpretar la ley consiste en determinar el alcance o sentido de la norma jurídica frente a situaciones jurídicas concretas en que dicha ley deba aplicarse. En la interpretación, por ende, está incluida la aplicación de la ley. Toda norma jurídica tiene un carácter general y abstracto que debe adaptarse a las situaciones concretas. La norma jurídica no resuelve el caso particular, es abstracta, y es por ello que debemos aplicarla al caso concreto. Cuando queremos aplicar una norma será necesario interpretarla, aun cuando su sentido sea claro, ya que debemos buscar siempre su verdadero sentido y alcance. De lo contrario, deberíamos concluir que sólo cabe la interpretación respecto de leyes dudosas, y las que aparecen claras no requerirían de esta labor, y ello no es así, pues siempre debe buscarse el verdadero sentido y alcance de la ley. Todas las normas jurídicas requieren de interpretación, no solo las obscuras. La sola lectura es una manera simple y primera de interpretar, ya lo dice el adagio "in claris non fin interpetacis". En base a lo dicho, podemos afirmar que no existe oposición entre aplicación e interpretación de la ley. El CC separa aparentemente ambas materias, en el art.5º, que señala que la Corte Suprema de Justicia y las Cortes de Alzada, en el mes de marzo de cada año, darán cuenta al Presidente de la República de las dudas y dificultades que les hayan ocurrido en la inteligencia y aplicación de las leyes, y de los vacíos que noten en ellas. Cuando se debe interpretar. La interpretación será necesaria: a.- En aquellos casos en que no se entiende su sentido, ya que él es dudoso, contradictorio, siendo éste el caso mas frecuente. b.- En aquellos casos en que la ley es ambigua, esto es, da dos o mas soluciones. c.- Cuando la ley fuera insuficiente o no da solución al caso planteado, guardando silencio respecto al punto. d.- En general, como lo hemos venido diciendo, en todo momento, ya que siempre deberá determinarse el verdadero sentido y alcance de la norma. Sistemas de interpretación. El proceso o labor de interpretación de la ley se denomina Hermenéutica Legal. Para la realización de esta labor pueden darse las siguientes alternativas: 1.- Sistema reglado. El proceso de interpretación es regulado por la ley, en el sentido que ha sido el legislador el que entregue las normas al intérprete para la realización de tal labor. Se critica este sistema pues constriñe la interpretación de la norma, pues no se da libertad en la labor que se desarrolla. Sin embargo, este sistema evita la subjetividad en al interpretación. En Chile éste es el sistema que se sigue. Encontramos las normas de los arts.19 al 24 del CC, y además los arts 25 y sgte. que contienen definiciones legales. Aun mas, en materias como el testamento y los contratos encontramos mas normas de interpretación. 1056, 1560 y sgtes. 2.- Sistema no reglado. No se le dan al intérprete pautas a seguir en el desarrollo de su cometido. Si bien este sistema da mas libertad al interprete, no es menos cierto que ello puede imprimir excesivo subjetivismo en la labor de interpretación, lo que puede conllevar cierta inseguridad en las personas, así como en la sociedad en general. Clasificación de la interpretación.

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Se postulan dos grandes clasificaciones, en atención a dos factores distintos: A.- Quien hace la interpretación. 1.- Interpretación doctrinal o privada, que es aquella que hacen lo autores, tratadistas y jurisconsultos. 2.- Interpretación de autoridad o publica. A su vez puede ser: a.- Interpretación legal o autentica, la que hace el propio legislador cuando explica el sentido o alcance de una norma por medio de otra ley. A ella se refiere el art.3 inc.1º y 9 inc.2º del CC b.- Interpretación judicial, aquella que hace el juez en la sentencia, cuando interpreta la ley para aplicarla a los hechos del juicio. B.- Obligatoriedad de la interpretación. a) General. La interpretación legal la produce. b) Relativa. Tiene lugar en la interpretación judicial, ya que en ese caso el efecto de la interpretación sólo alcanza a las partes del juicio. En cuanto a la obligatoriedad de la interpretación doctrinal, en realidad no la tiene. La fuerza de este tipo de interpretación reside en el grado de convicción que puedan revestir los argumento que señale el respectivo tratadista o jurisconsulto. Métodos de interpretación. Nos estamos refiriendo a las distintas concepciones o escuelas que doctrinalmente se conocen y que nos tratan de explicar el como debe desarrollarse la labor de interpretación, es decir, como debe realizar la interpretación el juez al aplicar la ley al caso concreto. Dentro de estas diversas concepciones o escuelas analizaremos tres: a.- Escuela o concepción tradicional, exegética de la ley. b.- Escuela de la naturaleza histórica evolutiva. c.- Escuela del método de libre investigación científica. Existen numerosas otras, coma la escuela de la interpretación libre o la de la jurisprudencia de los intereses. A.- Escuela exegética. El origen lo encontramos en Francia, en el siglo XIX, siendo este el método que sigue nuestra legislación. En este sistema lógico, la premisa fundamental es aquella que nos indica que el interprete debe tratar de reconstruir la verdad o intención del legislador, considerando especialmente la época en que se dictó la ley, de manera de fijar la verdadera voluntad del legislador. Para la consecución del fin antedicho, esta escuela postula: a) Toda solución del problema interpretativo debe provenir de la propia ley, ya que es ella la que contiene el derecho. Es por esto que a este sistema se le denomina exegético, pues persigue una aplicación gramatical de las palabras. Aquí presumimos que el legislador sabe usar las palabras, es decir, que él ha recurrido a las palabras e exactas. b) También se puede recurrir a los textos, trabajos, trabajos, anteproyectos, discusiones de la ley respectiva, ya que en tales trabajos preparatorios puede estar la verdadera voluntad del legislador. Aquí se busca desentrañar el verdadero sentido de la norma legal mediante la reconstrucción de la misma. Es desde esta perspectiva que esta escuela recibe el apelativo de la "voluntad del legislador". c) Otro elemento que podemos considerar es el de las conjeturas o juicios probables, esto es, la necesaria relación que debe existir entre los diversos preceptos lógicos del legislador. Así, por

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ejemplo, suponemos que el legislador da soluciones racionales, por lo cual debemos rechazar toda conjetura que nos lleva a una solución absurda. Es en este sentido que este método recibe la denominación de "lógico", ya que la labor de interpretación nos debe llevar a soluciones que revistan tal carácter. d) Este método recurre también a la analogía, lo que reviste de gran importancia, toda vez que gracias a ella se podrá dar soluciones a las lagunas legales. En efecto, si existe algo que el legislador no comprendió, el germen de solución debe estar en la ley, correspondiéndole al interprete desentrañar tal solución. Al valerse para esto de los métodos deductivo e inductivo deberá usar la analogía. B.- Método histórico. Fue postulado por Saleilles. Criticas a la doctrina tradicional. a) La escuela tradicional produce un estancamiento del derecho, lo estatifica, no permite que la norma se adapte a las nuevas situaciones sociales. b) Obedece más a las reglas de la lógica que a la solución de los problemas y necesidades a los que se enfrenta la norma jurídica. c) Abusa de las abstracciones y de la lógica. d) No se alcanza a comprender como el legislador podrá tener poder adivinatorio para situarse en hechos y situaciones no previsibles en la época en que dictó la norma respectiva, de manera de encontrar esa solución al reconstruir el pensamiento del legislador. Postulados de esta doctrina. Para esta escuela, una vez dictada la ley ésta se independiza de la voluntad del legislador, y la norma no es mas o no dice mas que lo que el legislador consideró al momento de dictarla. Dictada la ley ésta adquiere independencia de la voluntad del legislador y, por tanto, como ella no expreso mas que la voluntad legislativa del momento en que se dictó, para aplicar la ley en el futuro habrá que adaptarla a las necesidades sociales de ese momento. A este método también se le denomina "de la voluntad de la ley". Lo que sucede es que la interpretación se debe ir adaptando a la evolución de la sociedad. Es por ello que evidentemente, con este método, la ley no sería mas que la expresión de un estado social de un momento determinado, del momento en que ha sido dictada. De este modo, el CC no seria mas que la expresión del año 1855, pero para aplicarlo hoy en día es necesario adaptarlo a la realidad actual. Inconvenientes de este método. a) Si el sentido de la ley dependiera del momento de su aplicación esto traería inseguridad jurídica, pues la persona tendrá el texto de la ley, pero no se sabrá cual es el sentido de ella, el que sólo sabremos cuando debemos aplicarla. b) Lo anterior es aun mas grave si la ley es interpretada por medio de otra ley, en el sentido que su carácter deberá ser aquel que se determine en la interpretación. Ello puede provocar que tal sentido sea completamente distinto a aquel que se tuvo en vista al dictarse la ley, lo que implicaría que se esta "sustituyendo" la ley por medio de la interpretación. c) A diferencia de la interpretación exegética no hay pautas, no hay norma o patrón alguno para determinar cuando se va a ir realizando el ajuste, pues solamente se señala que ello ocurrirá cuando los requerimientos de la sociedad así lo establezcan. Imperará, por tanto, el subjetivismo y la arbitrariedad en al determinación de ese momento. C.- Escuela de la libre interpretación científica.

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Representa una conciliación de los dos sistemas anteriores. En efecto, conserva del sistema tradicional el apego a la ley, de manera que si la cuestión está solucionada en al ley, debemos aplicar la norma establecida. Pero si el acto no encuentra solución en el texto legal, el juez determina el sentido del precepto recurriendo a los elementos que le entregan las ciencias, sea la historia, la economía, política, sicología, etc. Serán estas ciencias las que le entregaran al juez los elementos objetivos a considerar en la interpretación. el juez será libre de investigar, pues no estará sujeta a ninguna autoridad en la búsqueda de la norma. El desarrolla una labor no sujeta a pautas y científica. Los autores sostienen que este tipo de interpretación mantiene la seguridad jurídica, puesto que el alcance y sentido se encuentra en al norma y sólo ella se interpretara en el evento que no sea capaz de resolver el problema ella misma. El juez, al fijar el sentido de la ley en un caso que no tiene solución, deberá hacerlo poniéndose en el lugar del legislador que dictó la ley, pero trasladándose al momento actual.

Elementos de interpretación de la ley. Los arts.19 al 24 del CC nos muestran claramente la influencia del sistema lógico en el CC. Se señalan aquí cuatro reglas o elementos de interpretación a los cuales debe recurrir el juez. De allí que nuestro sistema se clasifique como reglado, ya que es la ley la que señala las reglas y pautas que deberán usarse cuando se interprete la ley, por medio de la labor de hermenéutica legal. Los elementos son: a.- Elemento gramatical. b.- Elemento histórico. c.- Elemento lógico. d.- Elemento sistemático. A.- Elemento gramatical. Art.19 inc.1º, 20 y 21 Si interpretar implica determinar el sentido o alcance de un precepto, este elemento implica que habrá que buscarlo en las palabras de que se haya valido el legislador. Las palabras son el medio a través del cual al legislador se comunica con nosotros, y por ende es en el lenguaje donde encontraremos las respuestas. La primera operación que se debe realizar, según el art,19 inc.1º, es el determinar el sentido de la ley a través de las palabras que se hayan empleado. Si el sentido es claro no será necesario recurrir a los otros elementos para determinar el alcance, pues éste aparece determinado por el significado de las palabras. Esto pues al legislador le presumimos ilustrado y que, por tanto, ha hecho buen uso de las palabras. Puede ocurrir que los términos utilizados por el legislador fuesen claros, y que, no obstante ello, el sentido de la disposición sea obscuro. Lo importante aquí es que cuando el sentido de la ley es claro no se desatenderá su tenor literal, lo que no es lo mismo que decir que las palabras sean claras. En materia de contratos y testamento. El art. 1560 señala, a propósito de los contratos, que si es conocida claramente la intención de los contratantes debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras. El art.1069 señala que sobre las reglas de inteligencia y efecto de las disposiciones testamentarias prevalecerá la voluntad del testador claramente manifestada, con tal que no se oponga a los requisitos o prohibiciones legales. Para conocer la voluntad del testador se estará mas a 68

lo sustantivo de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido. De estas normas resulta claro que aquí predomina la intención de los contratantes o testador, por sobre el tenor literal de lo expresado. Se da prioridad a la voluntad. Ello se explica por el de que a los contratantes o al testador no se les puede exigir, como al legislador, una cierta cultura o una exquisita ilustración para que hayan utilizado correctamente las palabras de uso legal. Sentido natural y obvio. Art.20. Esta norma nos dice que las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, y éste es aquel que determina al diccionario de la Real Academia Española de la Lengua. Pero, y así lo entiende la norma, éste puede no ser el significado legal correcto, sino aquel que determine el uso general de las mismas palabras, que corresponde al significado que se le atribuye al termino en el medio social. En todo caso, y como lo indica la parte final de la norma, si el legislador ha definido expresamente las palabras para ciertas materias, se les dará en estas tal significado legal. Prevalece entonces la definición que hubiere dado el legislador, frente al sentido natural y obvio que pudiese tener la expresión verbal en cuestión. En los arts.25 y sgtes. del CC encontramos definiciones legales de palabras de uso recuente, lo que ocurre también en los arts. 44 inc. Final, 45, 46 y 47. Las palabras técnicas. Art,21. De esta norma se aprecia que para dar el verdadero sentido a la palabra no basta con estar al sentido que le den los que profesen la respectiva ciencia o arte, sino que habrá que analizar si se ha tomado o no en un sentido diverso por el legislador, para lo cual habrá que considerar la época de enfermedad de la norma. Por ejemplo, la palabra demencia es una palabra técnica que se refiere a cierto tipo especifico de enfermedad mental. Pero se ha entendido que el legislador no la toma en este sentido especial, sino que para referirse a todas las enfermedades que privan de razón a la persona. B.- Elemento lógico. art.19 inc.2º, 22 inc.1º Este elemento busca el sentido, alcance o inteligencia de la norma, a través de la relación que debe existir entre el pasaje oscuro y el cuerpo de la ley de la cual aquél forma parte. Se busca el sentido dentro del contexto de la propia ley. Como este elemento busca desentrañar el verdadero sentido de la norma tratando de lograr que ella no escape al contexto de la ley en la que se inserta, resultan de particular utilidad en esta labor los elementos prácticos de interpretación, como la analogía. A este respecto, resulta lógico pensar que si el legislador dio una determinada solución para un caso particular, la misma solución sea aplicable a un caso similar. C.- Elemento histórico. art.19 inc.2º Este elemento nos invita a buscar la historia del establecimiento de la ley, tanto en los proyecto e iniciativas de ley, como en las opiniones de esa época. En el CC es frecuente recurrir a la historia fidedigna de su establecimiento, expresada tanto en los proyectos del CC, como en los pareceres de Andrés Bello, y aun mas, en fuentes tales como el Código Civil Francés o de autores como García Pelaez, Poitier, etc. Si es una ley cualquiera se buscan los antecedentes en las actas de las cámaras, lo que no se puede hacer con el CC por ser aprobado en bloque, sin debate. D.- Elemento sistemático. art.22 inc.2º y 24. Aquí se parte del supuesto de que toda norma forma parte de un sistema legal, sistema dentro del cual debe existir armonía. La totalidad del ordenamiento de un país debe ser un cuadro armónico y lógico de textos legales. Este elemento se parece al lógico, en el sentido que busca el sentido y contenido de la norma en su contexto, pero aquí la labor de armonización y concordancia de la ley es mas amplia aun, ya

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que se extiende a todo el ordenamiento jurídico. El fundamento de este elemento está en que las normas que forman parte de un ordenamiento jurídico determinado, en cierto momento histórico, obedecen a una idea de unidad jurídica, y es en esa unidad donde deberá encontrarse el recto sentido de la norma que nos aparece como obscura y ambigua. El espíritu general de la legislación. El art.24 habla de él. Estaría constituido por una serie de principios que la informan y le dan su estructura básica. Serían tales: a.- Facilitar la circulación de los bienes. b.- Proteger los derechos de los incapaces. c.- Publicidad de los actos jurídicos. d.- Protección de la familia legítima. La equidad natural. También la señala el art.24. Ella se aplica solo en defecto de los otros elementos. Este elemento deberá tomarse, en todo caso, como el sentido de justicia para el caso concreto, es decir, siguiendo a Ulpiano, "dar a cada quien lo suyo". Es el sentimiento del propio juez, el que emana de su naturaleza humana. Los tribunales chilenos han señalado que la equidad natural es la justicia natural, por oposición a la letra de la ley. Juan Antonio Abach la define como la justicia ejercida conforme al buen sentido y a la razón. Por otro lado, debe considerarse que el art.24 sólo hace referencia a pasajes oscuros o contradictorios, de lo que debemos concluir que la equidad natural podrá recibir aplicación sólo en estos casos, y no cuando estemos frente a un vacío legal. Es en base a ello que algunos sostienen que la analogía (equidad natural) no tendría lugar cuando es necesario llenar un vacío legal, sino que sólo cuando se trata de interpretar pasajes obscuros o contradictorios. Otros autores son de opinión diversa, señalan que si es posible recurrir a la equidad natural para llenar vacíos legales, haciendo uso de la llamada analogía integradora, ya que existen ciertos casos en que es la propia ley la que recurre a la equidad natural para que cumpla tal cometido. Por ejemplo, según el art.170 Nº 5 del CPC, en los fallos deben enunciarse las leyes con arreglo a las cuales se pronuncian, o en su defecto los principios de equidad en que se funda el fallo. Aquí se llama a la equidad a suplir el silencio de la ley. Ello se condice con el art.10 del COT, según el cual una vez reclamada la intervención de los tribunales en forma legal y en negocios de su competencia, no podrán excusarse de ejercer sus autoridad ni aun por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su conocimiento. De esta manera, la equidad natural podría servir o como elemento de interpretación o como elemento de analogía integradora, en el caso de vacío de la ley. Orden de aplicación de los elementos de interpretación. No hay un orden determinado, pero pareciera en todo caso que el elemento sistemático se aplicaría en defecto de los otros elementos, mientras que el elemento gramatical seria el primero en aplicarse. En todo caso, en general, se usa mas de un elemento de interpretación. Otras reglas de interpretación. 1.- El art.23 señala que lo favorable u odioso de una disposición no se tomara en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley se determina por su genuino sentido y según las reglas de interpretación precedentes. Esta norma tiene un fundamento histórico, ya que en tiempos pasados lo que resultaba odioso o desfavorable restringía el alcance del precepto, mientras que si el resultado era favorable se aceptaba su sentido o alcance, lo que condujo a abusos e injusticias.

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Esta norma es obligatoria para el juez, principalmente en materia penal. En todo caso, en esta materia, el juez no puede pasar por alto el principio pro-reo, de manera tal que ante una duda interpretativa, y consultando el espíritu general de la legislación, deberá considerar tal principio. 2.- Especialidad de la ley. El art.4º señala que las disposiciones contenidas en códigos especiales se van a aplicar con preferencia a las del CC. Agrega el art.13 que las disposiciones de una ley, relativas a cosas o negocios particulares prevalecerán sobre las disposiciones generales de la misma ley, cuando entre unas y otras hubiere oposición. La idea es que en una determinada materia prevalecerá la ley especial sobre la general, ya que se estima que el legislador ha querido exceptuar de la aplicación de la ley general a dicha materia. Esta prelación se produce tanto en el texto mismo, como también entre dos textos legales distintos. Reglas practicas de interpretación. Aforismos legales y jurídicos. Estos aforismos se han formado en la practica del foro, y los emplea tanto la doctrina como la jurisprudencia. Se les cita, generalmente, con fórmulas latinas que les dieron los antiguos juristas. No son reglas obligatorias ni tienen un carácter absoluto, pero su uso conviene, en cierto modo, a las reglas de interpretación que da la ley. Particularmente podríamos decir que tienen cabida en el elemento lógico. A.- La analogía. "Donde existe la misma razón debe existir la misma disposición". Este argumento cabe perfectamente en el elemento lógico. Frente a un texto legal, si hay vacilación entre dos o mas posibilidades, se puede elegir aquella que sea similar o equivalente a otra que da el legislador para una situación parecida. La analogía puede revestir dos formas: a) Analogía interpretativa propiamente tal. Tendrá lugar frente al precepto oscuro, dudoso o ambiguo, encontramos el recto sentido del pasaje utilizando la solución que el legislador a dado a una situación de similar naturaleza. b) Analogía integradora. Aquí no hay un precepto oscuro o contradictorio, sino que un vacío legal. En este caso la analogía viene a solucionar el caso no reglado en la ley, utilizando la misma solución que da la ley en una materia similar a la que no se encuentra reglada. La analogía tiene limites. hay materia en las que no opera, como la penal, incapacidades, solemnidades, prohibiciones, debido a que tales situaciones son de derecho estricto, no admitiendo la interpretación analógica. Así, por ejemplo, no hay mas incapacidades que las que señala la ley, de modo que por similar que sea la condición de un individuo en relación a una incapacidad señalada en la ley, no se le puede hacer extensiva por la vía de la analogía. B.- Argumento de no distinción. "Donde la ley no distingue no le es lícito al interprete distinguir". Según el 1796, por ejemplo, es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no divorciados perpetuamente. No le corresponde, por ende, al juez investigar si están separados de bienes, o alguna otra circunstancia. C.- Argumento de mayor razón. A fortiori. "Quien puede lo más puede lo menos; a quien le está prohibido lo menos le está prohibido lo más". Puede suceder, en todo caso, que a quien le esté prohibido lo menos no le esté prohibido lo más, como por ejemplo el art. 2143 en materia de mandato, donde la facultad de hipotecar no comprende la de vender, y viceversa. D.- Argumento de contradicción. A contrario censu. 71

"Lo que la ley afirma de una cosa lo niega de otra". Se estima que incluida una situación en la ley, se entienden excluidas las demás. Pero esto es muy peligroso, pues estamos suponiendo que el silencio de la ley implica la situación contraria a la establecida en ella, lo que pudiera no ser así. Es por ello que, aun cuando aceptamos esta regla tendrá que ser en aquellos caos en que las alternativas de interpretación son varias. De ahí que resulta difícil de aceptar esta regla, ya que supone una voluntad de la ley, que pudo no haber existido. E.- Argumento del absurdo. Per absurdus. Debe rechazarse toda interpretación que conduzca a una interpretación absurda, ya que de lo contrario seria negar el sentido de la propia ley.

Clasificación de la interpretación judicial por el resultado. Nos referimos aquí al resultado que llega por medio de la interpretación, esto es, la solución: a) Interpretación declarativa. Aquella en que se concluye que las situaciones reguladas por la ley son precisamente las que se desprenden de su tenor literal. b) Interpretación restrictiva. Aquella en que se concluye que las situaciones regladas por la ley son menores que las que se desprenden o se pudieren desprender de su tenor literal. c) Interpretación extensiva. Aquella en que se concluye que las situaciones previstas por la ley son mas amplias que las que se desprenden de su tenor literal. En este caso se dice, por el interprete, que el legislador pretendió regular mas situaciones que las que pudieren derivar de las palabras o del tenor literal de la norma. Este último tipo de interpretación es aceptada en la doctrina en general, salvo cuando se trata de normas y reglas que se refieran a las incapacidades, solemnidades y prohibiciones. Interpretación legal o autentica. Es aquella que realiza el propio legislador en virtud de una ley que se denomina ley interpretativa. Ley interpretativa es aquella que tiene por objeto aclarar el sentido oscuro o ambiguo de un precepto. La finalidad de esta ley es aclarar la inteligencia o alcance de dicho precepto. A diferencia de la interpretación judicial, el legislador no esta sometido a ninguna normativa especial al realizar esta labor de hermenéutica, como tampoco se le señala una oportunidad para hacerlo (art.5º). En este sentido la interpretación judicial contenida en la sentencia, se produce a instancia de las partes, frente a un problema que se ha puesto en manos del juez para su resolución (art.10). El juez no puede interpretar en abstracto, sino que para el caso concreto. La interpretación autentica, al estar contenida en la ley, tiene una obligatoriedad general. Al respecto el propio art.3º señala en su inc.1º que sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio. En cambio el alcance de la interpretación judicial queda circunscrito a la causa en que se pronunciare, como lo señala el inc.2º de la misma norma al decir que las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciasen. La sentencia tiene un efecto relativo, ya que ella solo afecta a las partes que intervienen en el asunto. este tipo de interpretación, incluso, no obliga al propio juez o a otros jueces.

Problema de retroactividad de la ley interpretativa. El art.3º en relación con el art.9º inc.2º.

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En conformidad al inc.2º del art.9º, la ley interpretativa, por una ficción, se entiende incorporada en la ley interpretada, de manera que los actos acontecidos antes de la vigencia de ella, quedan igualmente bajo su imperio. Pero esta regla tiene limitaciones: a.- La sentencia ejecutoriada, en atención al principio personal de la cosa juzgada. b.- La transacción, por los arts.2460 y 2446. En realidad en esta materia sólo hay una aparente retroactividad, puesto que la ley interpretativa viene sólo a declarar el verdadero sentido que debió dársele siempre a la ley interpretada, y en ello no habría retroactividad. En todo caso, en ciertos casos, el legislador ha querido dictar leyes con efecto retroactivo, bajo el disfraz de leyes interpretativas, pero ello constituiría un subterfugio legislativo. Para que una ley tenga este carácter no es necesario que se diga expresamente. En todo caso, si una ley es calificada por el legislador de interpretativa, pero de hecho no lo es, no se entenderá incorporada en la ley interpretada, produciendo sus efectos, como consecuencia, sólo hacia el futuro.

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CAPITULO III LOS SUJETOS DEL DERECHO * Las personas * Personas naturales. * La muerte. * Presunción de muerte por desaparecimiento. * Atributos de la personalidad * Personas jurídicas. * Clasificación de persona jurídicas. * Personas jurídica de Derecho privado * Las que persiguen fines de lucro.

CAPITULO III LOS SUJETOS DEL DERECHO LAS PERSONAS En derecho existe una distinción fundamental entre persona, sujeto del derecho u objeto del derecho. El termino persona significa la posibilidad de ser objeto de una relación jurídica, y cuando la persona es sujeto de una relación jurídica se dice que es titular de un derecho

Clasificación de las personas. El art.54 señala que las personas son naturales o jurídicas, por ende, de acuerdo al CC, son dos los tipos de personas, naturales y jurídicas. Las naturales las define el art.55 como todos los individuos de la especie humana, cualquiera sea se edad, sexo, estirpe o condición. Estos se dividen en chilenos y extranjeros. Las personas jurídicas se definen en el 545 del CC, como aquella persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contrae obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.

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Personas naturales. El art.55 señala que son personas todos los individuos de la especia humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición. Divídanse en chilenos y extranjeros. Toda persona natural está dotada de un elemento que la teoría jurídica denomina personalidad. Consiste ésta en la aptitud para ser titular o adquirir derechos, o para ser titular de relaciones jurídicas. La ley reconoce que tanto la persona jurídica como la natural están dotadas de personalidad por el sólo hecho de existir, de manera que la personalidad es inseparable de la persona humana y por ende irrenunciable. Es cierto que en ocasiones la ley contiene una reglamentación especial para ciertas personas, en atención a su edad, estirpe u otra razón, pero esta reglamentación no constituye una vulneración de la personalidad de las mismas, o que tengan una capacidad disminuida o de otra naturaleza. Lo que sucede es que el legislador pretende precisamente proteger a estas personas que se encuentran en una situación diferente. Existencia de las personas naturales. Existe en esta materia un doble tratamiento legal: A.- Existencia natural, comienza con la concepción o fecundación y termina con el nacimiento. B.- Existencia legal, comienza con el nacimiento y termina con la muerte, la que podrá ser legal o presunta. Existencia natural. La existencia natural no significa que la criatura concebida y no nacida sea sujeto de derecho, ya que todavía no es persona, y sólo lo será cuando nazca. Sin embargo la ley le protege en dos aspectos: Protección de la vida. Art.75 inc.1º. La ley protege la vida del que esta por nacer. El juez, en consecuencia, tomara todas las medidas que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, a petición de cualquiera persona o de oficio, siempre que crea que de algún modo peligra. Este articulo permite la intervención del juez incluso de oficio, de lo que se desprende que aquí no sólo hay un interés particular comprometido. Esos son los hechos que dan origen a las llamadas acciones populares. Esta norma se encuentra en concordancia con los arts.85, 342 y 343 del CP. Estas normas resguardan la vida de la criatura que esta por nacer cuando la madre ha sido condenada a la pena capital, y sancionan el delito de aborto maliciosamente causado. También se resguarda la vida del que está por nacer con los descansos que establezca la ley laboral para la mujer embarazada. Protección de los derechos. art.77. Los derechos que se deferirían a la criatura que está en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectué. Si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrará el recién nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron. En el caso del art.74 inc.2º pasaran estos derechos a otras personas como si la criatura no hubiese existido jamás. Hay en esta norma un verdadero efecto retroactivo, pues desde que hay un principio de existencia se entiende que la criatura existe, había nacido y vivía al momento de deferírsele los

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derechos. A través de esta ficción se pretenden evitar los actos que terceros pudieran haber ejercido sobre los derechos del no nacido, de manera que los actos ejecutados por estos terceros serán inoponibles. La ley, para completar la protección de los derechos eventuales del que está por nacer, prevé la designación de un curador para éste. El art.343 se refiere a esto, señalando que se llaman curadores de bienes los que se dan a los bienes del ausente, a la herencia yacente, y a los derechos eventuales del que esta por nacer. Algunos autores (Alessandri y Claro Solar) sostienen que los derechos eventuales son verdaderos derechos condicionales, donde la condición consiste en que la criatura nazca y constituya un principio de existencia, es decir, que viva. Serían derechos condicionales suspensivos, de manera que cumplida la condición ella opera con efecto retroactivo, y por tanto se retrotrae al momento en que se defirieron los derechos. Sin embargo, tal opinión no es compartida por cierto sector de la doctrina, argumentando que la condición constituye un elemento accidental del acto jurídico, y el nacimiento es mas que eso. En base a ello parece mas conveniente la explicación de la ficción que nos entrega el legislador. En realidad quien tiene un derecho eventual es aquel que adquiriría el derecho si la persona no nace. Rubén Galesio señala que incluso es incorrecto hablar de "derecho" eventual en favor de la criatura que está por nacer, pues todo derecho requiere de un titular, una persona. Existencia legal. El art.74 señala que la existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre. La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar separada completamente de su madre, o que no aya sobrevivido a la separación un instante siquiera, se reputara no haber existido jamás. No es lo mismo nacimiento que parto. Éste último término tiene mas bien un contenido fisiológico, mientras que el primero resulta de un contenido mas complejo.

El nacimiento. Requisitos del nacimiento. A.- Separación del hijo y de la madre. B.- Separación completa de la madre. Existen a este respecto dos opiniones: Para algunos basta que el cuerpo de la criatura haya salido al exterior, aun cuando se conserve unido a la placenta por el cordón umbilical. Lo importante es que tenga vida fisiológicamente independiente. Para otros se requiere de la expulsión de la criatura del vientre materno y además el corte del cordón umbilical, puesto que sólo con estas dos circunstancias habría separación completa. Se critica la ultima posición arguyendo que con esa postura se deja al nacimiento como un acto dependiente de la voluntad de un tercero, el que corta el cordón, siendo contraria a la naturaleza del nacimiento como un acto esencialmente natural. Pese a esto ambas posturas tienen adeptos en la doctrina. C.- Que sobreviva un momento siquiera a la separación. El mismo art.74 inc.2º señala una serie de situaciones en que no se cumple con este requisito, y en las que por ende no hay nacimiento: 1.- Cuando la criatura muere en el vientre materno. 2.- Cuando perece antes de estar separada completamente de la madre.

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3.- Cuando no ha sobrevivido a la separación ni un momento siquiera. Para determinar el momento en que se produce el nacimiento, es decir, cuando la criatura ha sobrevivido ala separación un momento siquiera, se han planteado dos teorías: a.- Teoría de la vitalidad. Requiere que haya en la criatura una manifestación de vida de cualquier tipo, sean sonidos, movimientos, etc. b.- Teoría de la viabilidad. Requiere que la criatura haya tenido la aptitud de seguir viviendo después de nacida, es decir, que ella sea viable. Para la determinación de esta viabilidad algunos incluso exigen el transcurso de tiempo de 24 o 48 horas de sobrevivencia. En la novísima recopilación se exigía un lapso de 48 horas, pero Andrés Bello se separó de la doctrina española en esta materia, no estableciendo esta exigencia. La doctrina en general asevera que nuestra legislación exige una manifestación de vida, lo que se podrá probar por los medios legales, o sea, la teoría de la vitalidad. Si al criatura sobrevivió a la separación un momento siquiera fue persona, y por tanto pudo adquirir y transmitir derechos. Si la criatura no sobrevivió, no se produce tal efecto y, mas aun, se reputa no haber existido jamás. Esta criatura concebida pero que no sobrevivió no se inscribe en el Registro de Nacimientos ni en el de Defunciones, sino que en un registro especial, mas bien estadístico, que lleva el Registro Civil. Para probar que una criatura sobrevivió un momento siquiera se puede recurrir a los medios que estableció la ley, porque lo que se prueba es un hecho. Existe a este respecto el examen de docimasia pulmonar hidrostática.

La concepción o fecundación. Esta expresión se tomo del derecho canónico (concepción). Es difícil poder probar con exactitud el momento en que se produce el proceso biológico de la fecundación. En todo caso a la ley le interesa fijar la época en que esto ocurre. Para determinar la época de la concepción el código recurre a una presunción de derecho, en el art.76, el que señala que de la época del nacimiento se colige la de la concepción, según la siguiente regla: Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos de ciento ochenta días cabales, y no mas de trescientos, contados hacia atrás desde la medianoche en que principie el día del nacimiento. El hecho conocido aquí es el nacimiento, del cual se colige la época de la concepción. Es éste un plazo de días cabales, no de meses, pues estos pueden variar en su número de días. Como es una presunción de derecho no admite prueba en contrario. En todo caso, en caso de impugnación de paternidad, se puede probar que no se tuvo acceso a la mujer durante el plazo en que la ley presume que se produjo la concepción(120 días). Importancia del art.76 1. Para la determinación de los derechos eventuales de la criatura que está por nacer. 2. Para determinar la legitimidad del hijo, puesto que será hijo legítimo aquel concebido durante el matrimonio verdadero de sus padres, incluso matrimonio putativo (arts.180, 179, 35 inc.1º, 185 inc.1º). A este respecto, el art.180 contiene dos tipos de presunciones, en el inc.1º una de derecho, y en el 2º una simplemente legal. 3. Para determinar la filiación legítima, porque el art.280 Nº 3 la utiliza para acreditar que la madre y el presunto padre han convivido en el período en que se presume la concepción. 77

La Muerte. Art.78 y sgtes. Extinción de las personas naturales. La muerte es la cesación de las funciones vitales del individuo. Su acaecimiento pone termino a la persona, como señala el art.78. La muerte puede ser: a) Muerte real. Cesación de todos los fenómenos vitales, es un hecho jurídico, un hecho que produce importantes consecuencias jurídicas. b) Muerte presunta. c) Muerte civil, eliminada por la ley 7.612, del año 1943. d) Muerte clínica, concepto agregado por la ley 18.173, de 15 de Noviembre de 1982, referida a aquella circunstancia en que una persona es mantenida "viva" sólo gracias a la intervención de aparatos especiales que mantienen artificialmente ciertas funciones vitales. La muerte de una persona natural se acredita por medio del certificado de defunción. Es la ley del registro Civil la que reglamenta como se lleva a cabo esta inscripción, en sus arts.26, 44 y 50, en la que debe consignarse incluso la hora en que se ha producido la muerte. El art.45 exige la consignación de la fecha y hora de la muerte en el registro de fallecimiento, esto, debido a la importancia jurídica de este hecho. Hasta antes de la ley 7612, existía en Chile la muerte civil, (arts.95 al 97). Era la muerte que afectaba a las personas que habían hecho profesión solemne en una institución monástica de la iglesia católica. Con esta opción dejaba de ser sujeto de derechos. Los comurientes. El art.79 señala que si por haber perecido dos o mas personas en un mismo acontecimiento, como un naufragio, incendio ruina o batalla, o por otra causa cualquiera no pudiere saberse el orden en que han ocurrido sus fallecimientos, se procederá en todos los casos como si dichas personas hubieran perecido en un mismo momento, y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las otras. Esta regla es diferente a la seguida tradicionalmente por el derecho romano, lo que nos merece algunos comentarios: a) Recibe aplicación cuando dos o mas personas mueren en un mismo acontecimiento, de manera que no es posible saber el orden de los fallecimiento, y no únicamente cuando dos o mas personas mueren en un mismo hecho. b) La doctrina ha entendido que no es necesario que el acontecimiento se produzca en un mismo lugar. c) Esta es una presunción simplemente legal, de manera que es posible probar cual ha sido el orden de las muertes. d) Esta regla tiene particular importancia en materia de sucesión por causa de muerte, basta observar el art.958. Para que se aplique esta norma se requiere: 1.- Fallecimiento en un mismo momento, no es necesario que sea en un mismo lugar ni acontecimiento. 2.- Vinculación jurídica.

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3.- No pueda precisarse el orden de los fallecimientos. Presunción de muerte por desaparecimiento. La muerte presunta es la declarada por el juez, en conformidad a las reglas legales, respecto de un individuo que ha desaparecido y de quien se ignora si vive o no. El juez, partiendo de ciertos antecedentes, presume la muerte de una persona. El art.80 señala que se presume muerto al individuo que ha desaparecido, ignorándose si vive, y verificándose las condiciones que se expresan mas adelante. Hay ciertos hechos, ciertas circunstancias que van imponiendo en forma gradual la idea de que la persona que ha desaparecido ha muerto. Estos hechos son: - Que la persona ha desaparecido. - Falta de noticias acerca de ella. - Transcurso de cierto tiempo. Hay también otros hechos que revisten un mayor grado de convicción en cuanto a que la persona haya muerto, por ejemplo, un accidente. La presunción contenida en el art.80 es simplemente legal. Intereses en juego. Se sostiene, en doctrina, que los intereses que se tiende a resguardar son: a.- Del ausente o desaparecido. b.- De los terceros que tengan derecho a la sucesión de tal desaparecido o ausente. c.- De la sociedad en general, al desconocer la suerte que van a seguir los bienes del desaparecido. Estos intereses, su resguardo, son el objeto de la muerte presunta. Para que tenga lugar la declaración de muerte presunta, deben cumplirse ciertos requisitos: 1.- Que sea declarada por sentencia judicial. 2.- Que la declaración se haga en conformidad a las disposiciones del procedimiento. 3.- Que el individuo haya desaparecido, esto es, se haya ausentado de su domicilio. 4.- Que no se tengan noticias de su existencia. Declaración de muerte presunta. La declaración de muerte presunta puede provocarla cualquiera persona que tenga interés en ella, según el art.81 Nº 3. Se trata de un interés pecuniario subordinado a la muerte del desaparecido. Se hayan en tal situación, por ejemplo, los herederos presuntivos del desaparecido, los legatarios, etc. No se hayan en tal caso los acreedores del ausente, pues ellos pueden perfectamente dirigirse en contra de los apoderados del ausente, o provocar el nombramiento de un curador. Juez competente. La presunción de muerte debe declararse por el juez del ultimo domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile. CC art.81 Nº1 y 151 COT. Si el desaparecido no ha tenido domicilio en Chile, los jueces de este país son incompetentes para declarar la presunción de muerte por desaparecimiento. Procedimiento para declarar la muerte presunta. Del art.81 desprendemos las siguientes reglas para la determinación de la muerte presunta, cuyo fin principal es garantir los intereses del ausente, poniendo en evidencia las circunstancias de su desaparecimiento:

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1.- Los interesados deben justificar previamente que se ignora el paradero del desaparecido, y acreditando que se han hecho las gestiones necesarias para ubicarlo. Dichas circunstancias pueden probarse por medio de la información de testigos, sin perjuicio de que el juez, de oficio o a petición de cualquiera persona interesada, o del Defensor de

Ausentes, pueda decretar las medias que estime necesarias para el esclarecimiento de los hechos si considera que las pruebas rendidas son insatisfactorias. 81 Nº 1 y 4. Esta justificación se realiza a través del procedimiento sumario. 2.- Entre tales pruebas, según señala el Nº 2 del art.81, debe procederse a la citación del desaparecido en el Diario Oficial, que deberá haberse repetido hasta por tres veces, corriendo mas de dos meses entre cada dos citaciones. El numero máximo de citaciones queda al arbitrio del interesado. 3.- Para ser declarada la muerte presunta debe ser oído el Defensor de Ausentes. Todo defensor público, como es el de ausentes, tiene por misión velar por los intereses particulares de las personas que no pueden ejercer todos sus derechos. No deben confundirse con el Ministerio Publico, cuya función es representar, a través de los fiscales, al interés general de la sociedad ante los tribunales. 4.- Todas las sentencias que se dicten en este asunto serán publicadas en el Diario Oficial, sean interlocutorias o definitivas. 5.- Es requisito previo de la declaración de muerte presunta que hayan transcurrido tres meses al menos desde la ultima citación. 81 Nº 3 6.- Se requiere del transcurso de cierto plazo mínimo desde la fecha de las ultimas noticias que se tuvieron del desaparecido. Se requiere que a lo menos hayan transcurrido cinco años. Se discute si este plazo de cinco años se cuenta desde que las ultimas noticias son enviadas o desde que son recibidas: A.- Luis Claro Solar estima desde la fecha de las ultimas noticias y no desde la que estas se reciben. Esto, pues el día de las ultimas noticias, después del cual no se volvió a saber mas del ausente, había constancia de su existencia, pero no habiéndose vuelto a saber de él principia la duda de que éste vivo. El día que se reciban las noticias puede ser muy posterior a aquella fecha y no puede servir de punto de partida. B.- Somarriva opina distinto, fundado en dos razones: a) Porque las noticias se tienen cuando llegan y no cuando se expiden. b) Por un argumento basado en la historia de la ley. Bello dice que en el punto que examinamos ha tenido presente, entre otras fuentes, los comentarios de Delvicourt, y éste piensa que el plazo debe contarse desde el día en que las ultimas noticias han sido recibidas. El plazo de cinco años basta que haya transcurrido cuando llega el momento de la declaración. Los trámites de la declaración de muerte presunta pueden ser iniciados antes de los cinco años posteriores a la fecha de las ultimas noticias que se tuvieron de la existencia del desaparecido, porque la ley sólo exige el transcurso del tiempo para la declaración y autoriza aun la entrega de los bienes inmediatamente de cumplidos los cinco años desde el desaparecimiento en el caso a que se refiere el Nº7 del art.81. a.- El juez fijara como día presuntivo de la muerte, el ultimo día del primer bienio contado desde la fecha de las ultimas noticias, y transcurridos cinco años, desde la misma fecha, concederá la posesión provisoria de los bienes del desaparecido a sus herederos presuntivos. b.- Tanto la determinación del patrimonio del ausente como los herederos que podrán sucederle, se sujetara al día que se ha fijado como presuntivo de la muerte. Casos especiales de muerte presunta. 1.- Art.80 Nº 7. Si después que una persona recibió una herida grave en la guerra, o le sobrevino otro peligro semejante, no se ha sabido de ella, y han transcurrido mas de cinco años desde entonces. Se deben practicar la justificación y citaciones según la regla general. En este caso el juez fijara como día presuntivo de muerte el de la acción de guerra o peligro, y si tal día no es enteramente determinado, adoptará un termino medio entre el principio y el fin de la época en que pudo ocurrir el suceso, concediendo inmediatamente la posesión definitiva de la bienes del desaparecido.

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2.- Art.80 Nº 8. Se reputa perdida toda nave o aeronave que no apareciese a los seis meses de la fecha de las ultimas noticias que de ella se tuvieron. Expirado este plazo, cualquiera que tenga interés en ello podrá provocar la declaración de presunción de muerte de los que se encontraban en la nave o aeronave. El juez fijara como día presuntivo de la muerte en los mismos términos del caso anterior, y de igual forma concederá de inmediato la posesión definitiva de los bienes del desaparecido. 3.- Art. 80 Nº 9. En caso de sismo o catástrofe que provoque o haya podido provocar la muerte de numerosas personas en determinadas poblaciones o regiones, puede solicitarse la declaración en términos similares a los casos anteriores. La citación se hará por una vez en el diario Oficial, y por dos veces en un diario de la localidad en que ocurrió el desastre. El juez fijara como día presuntivo de la muerte el del sismo, catástrofe o fenómeno natural, y concederá de inmediato la posesión definitiva de los bienes de los desaparecidos, siendo de rigor oír al defensor de ausentes. Inscripción en el Registro Civil. Las sentencias ejecutoriadas que declaren la muerte presunta deben inscribirse en el libro de defunciones del Registro Civil, en la comuna correspondiente al tribunal que hizo la declaración. Art.5 Nº5 LRC. Si la sentencia no se inscribe no puede hacerse valer en juicio. Art.8 LRC. Etapas de la muerte presunta. Se distinguen tres períodos o etapas que son importantes para definir o determinar la suerte de los bienes del ausente o desaparecido: - Mera ausencia. - Posesión provisoria. - Posesión definitiva. A.- Período de mera ausencia. Aquí no existe una resolución judicial que marque su inicio, sino que éste podrá coincidir con la fecha de las ultimas noticias y se prolonga hasta que se dicte el decreto de posesión provisoria o definitiva según sea el caso. En este período predomina la idea de que el ausente está vivo. Tal es así que los bienes son administrados por él o los mandatarios del ausente o sus representantes legales. Art.83 Este período termina por: a.- Decreto de posesión provisoria. b.-Decreto de posesión definitiva. c.-Prueba de que el desaparecido vive. d.- Prueba de la fecha exacta de la muerte. B.- Período de posesión provisoria. Comienza con la dictación del decreto de posesión provisoria. Este período se caracteriza porque existen iguales posibilidades de que el ausente exista como de que esté muerto. Es por ello que hay que resguardar tanto los intereses del ausente como los de los herederos presuntivos o provisorios. Los herederos presuntivos. Son aquellos, testados o intestados, que lo eran al día presuntivo de la muerte. Art.85 Dictado el decreto de posesión provisoria los bienes del ausente van a pasar a los herederos

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presuntivos, pero sujetos a una condición resolutoria consistente en que aparezca el ausente o se sepa con certeza la fecha de la muerte. Es un dominio resoluble, ya que pudiera haber otros herederos que no lo fueran a la fecha de la muerte presuntiva pero si en relación a la real. Obligaciones de estos herederos. a.- Deben confeccionar un inventario solemne de los bienes, o revisar, o rectificar con la misma solemnidad el inventario que exista. 86 b.- Cada uno de los poseedores provisorios deberá rendir caución de conservación y restitución. 89 En todo caso el poseedor provisorio hace suyos los frutos e intereses. Si no hay herederos presuntivos se nombrará un curador. Efectos del decreto de posesión provisoria. a.- Constituye a los herederos presuntivos en tales. b.- Termina la sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales, según cual hubiera habido con el desaparecido. Art.84. No disuelve el matrimonio. Art.1764 Nº 2 c.- Se abre la sucesión y se procede a la apertura y publicación del testamento si lo hubiere. d.- Se emanciparán legalmente los hijos que estuvieren sujetos a la patria potestad del ausente. art.266 Nºs 6 y 7 La posesión provisoria la ley sólo la entrega a los herederos, no a los legatarios, y en caso de no presentarse herederos el juez, a instancia de cualquiera persona interesada en ello o de oficio, declarará yacente la herencia y le nombrará curador. Disposición de los bienes por los poseedores provisorios. Debemos distinguir entre bienes muebles e inmuebles: 1.- Muebles. El art.88 incs.1º y 2º señala que se podrá desde luego vender una parte de los muebles, siempre que: b.- El juez lo creyese conveniente, oído el defensor de ausentes. c.- La venta se haga en publica subasta. Se trata principalmente de aquellos bienes que pueden deteriorarse por el transcurso del tiempo, o bien cuando el desaparecido hubiere dejado deudas cuyo monto pudiera pagarse con el precio de los bienes muebles. 2.- Inmuebles. El legislador toma mayores precauciones. No pueden enajenarse ni hipotecarse sino por causa necesaria o de utilidad evidente, declarada por el juez con conocimiento de causa y con audiencia del defensor de ausentes. art.88 inc.2º. a.- Causa necesaria habría, por ejemplo, respecto de la parcela que no produce ni siquiera lo suficiente para solventar los gastos de administración y pago de contribuciones. b.- Utilidad evidente existiría, por ejemplo, si se vende un inmueble para cancelar una deuda del ausente por cuyo motivo le tuvieren embargados bienes. Representación judicial de la sucesión. Los poseedores provisorios representan a la sucesión en las acciones y defensas contra terceros. 87 C.- Período de posesión definitiva. Comienza con el decreto de posesión definitiva de los bienes del desaparecido.

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Se caracteriza porque las probabilidades de muerte del desaparecido son mayores que las de ser encontrado con vida, de modo que puede concederse a los herederos presuntos pleno derecho de goce y disposición de los bienes del ausente, como si en realidad hubiera muerto. El decreto de posesión definitiva debe inscribirse en el registro Conservatorio que corresponda al ultimo domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile, es decir, el del lugar en que se decreto la muerte presunta. Si no se inscribe es inoponible frente a terceros. Procedencia. 1. - La regla general esta contenida en el art.82, según el cual el juez concederá la posesión definitiva en lugar de la provisoria cumplidos diez años desde las ultimas noticias, cualquiera que fuese la edad del desaparecido si viviese a la expiración de los diez años. 2. - Excepcionalmente el juez concederá de inmediato el decreto de posesión definitiva cuando: a.- Cumplidos cinco años desde la fecha de las ultimas noticias, se probare que han transcurrido setenta desde el nacimiento del desaparecido. 82 b.- Inmediatamente después de transcurridos cinco años desde la fecha de la batalla o peligro en que se encontró la persona desaparecida, sin haber sabida mas de su existencia, art.81 Nº7 c.- Después de seis meses de la fecha de las ultimas noticias que se tuvieron de la nave o aeronave perdida. art.81 Nº 8 d.- En los casos de sismos y catástrofes. Art.81 Nº 9 Quienes pueden pedirla. Los autores desprenden del art.91 que pueden pedirla: - Fideicomisarios de bienes usufructuados o poseídos fiduciariamente por el desaparecido. - Los legatarios. - En general, todos aquellos que tengan derecho subordinados a la muerte del desaparecido.

Inscripción del decreto de posesión definitiva. Debe inscribirse en el Registro Conservatorio que corresponde al ultimo domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile, o sea, donde se declaró la muerte presunta. Si no se inscribe es inoponible frente a terceros. Efectos del decreto. 1. Disolución del matrimonio. Art.38 LMC y 82 CC 2. Decretada la posesión definitiva, todos los que tienen derechos subordinados a la muerte del desaparecido pueden hacerlos valer como en el caso de la verdadera muerte. 91 3. Se abre la sucesión del desaparecido, en el caso que no hubiere precedido posesión provisoria de los bienes. 4. Se produce la cancelación de las cauciones y cesación de restricciones. 90 inc.1º y 2º 5. Se procede a la partición de bienes conforme a las reglas generales. Prueba contraria a la presunción de muerte. En conformidad al articulo 92, se aplican a esta materia las normas generales sobre presunciones legales. En cuanto al peso de la prueba, quien reclama un derecho para cuya existencia se requiere que el desaparecido haya muerto en fecha distinta a la fijada como día presuntivo de la muerte, deberá probarlo.

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Rescisión del decreto de posesión definitiva. El art.93 se refiere a esto, señalando que podrá rescindirse a favor del desaparecido si reapareciere, o de sus legitimarios habidos durante el desaparecimiento, o de su cónyuge por matrimonio contraído en la misma época. El CC habla aquí de rescisión, lo que no es muy correcto pues tal terminología es propia de la nulidad relativa, la cual requiere de un vicio originario que anule el decreto, y en realidad el legislador se funda en hechos que hacen caer la presunción. Lo que el art.93 señala es, simplemente, que los efectos del decreto de posesión definitiva cesan en beneficio de las personas que se expresan. Por ello se dice que lo correcto seria hablar de revocación, ya que el decreto se deja sin efecto. Casos en que opera. a.- Si se tuvieren noticias exactas de la existencia del desaparecido. b.- Si se tuvieren noticias exactas de su muerte. c.- Si reapareciere. Personas en favor de las cuales puede rescindirse. a.- En favor del desaparecido, pues son sus intereses los que están en juego. b.- En favor de legitimarios habidos durante el desaparecimiento. Concordando esta norma con el 1182, resulta que deben excluirse los ascendientes legítimos y los padres naturales, pues es imposible adquirirlos durante el desaparecimiento, seria necesario nacer de nuevo. c.- En favor del cónyuge por matrimonio contraído en la época del desaparecimiento. Se trata de una persona con la que el desaparecido contrajo matrimonio durante la época de su ausencia, porque sus derechos, sin duda, no fueron considerados en el decreto. Tiempo para pedir la rescisión. art.94 a.- El desaparecido puede pedirlo en cualquier tiempo en que se presente, o en que haga constar su existencia. 94 Nº 1 b.- Las demás personas no pueden pedirlo sino dentro de los respectivos plazos de prescripción, contados desde la fecha de la verdadera muerte. 94 Nº 2 Efectos de la rescisión. a.- El beneficio de la rescisión aprovecha solamente las personas que por sentencia judicial la obtuvieron. 94 Nº 3 b.- Se recobran los bienes en el estado en que se encuentren, subsistiendo las enajenaciones, hipotecas y demás derechos reales constituidos legalmente sobre ellos. 94 Nº 4 c.- Como los poseedores definitivos son equiparados a los dueños de los bienes, no responden siquiera de la culpa lata. d.- Para toda restitución los poseedores serán considerados como de buena fe. 94 Nº 5. Esto porque: d.1.- Pueden devolver los bienes sensiblemente deteriorados sin que deban responder, a menos que se les pruebe dolo. d.2.- No deben devolver el precio que hubieren percibido por la enajenación de los bienes. d.3.- Tienen derecho al abono de las mejoras necesarias y útiles conforme a las normas de la prestaciones mutuas. d.4.- No tienen obligación de restituir los frutos.

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Cabe señalar a este respecto la presunción de derecho de mala fe del art.94 Nº 6, consistente en haber sabido y ocultado la muerte del desaparecido, o su existencia. e.- La sentencia que rescinde la declaración de muerte presunta debe anotarse como subscripción, al margen de la partida que corresponda. De lo contrario, no puede hacerse valer en juicio.

ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD Con la revolución francesa comienza a hacerse conocido el humanismo. La revolución francesa valoriza al individuo en una concepción individualista. El ser humano por ser tal llega a este mundo con un numero de derechos. Se entiende siempre que los atributos del hombre son bienes extrapatrimoniales no son susceptibles de considerarse en el patrimonio ej. : el estado civil. Están fuera del patrimonio, sin perjuicio de que cuando se perjudica o lesiona uno estos derechos se puede pedir la indemnización aquí adquiere carácter patrimonial. Estos son los siguientes: 1.-nombre 2.-nacionalidad 3.-capacidad 4.-patrimonio 5.-domicilio 6.-estado civil 7.-otros derechos inherentes a la personalidad.

EL NOMBRE. Concepto: Es la designación que se utiliza para individualizar a una persona en la vida social y jurídica. El nombre está constituido por dos elementos. 1.- Pronombre: que nosotros entendemos como el nombre propiamente tal. Ej Nidia. Este sirve para designar a una persona dentro de un grupo familiar, mi nombre me individualiza dentro de la familia Chijani. 2.- Nombre patronímico: Es el apellido, indica el grupo familiar al que pertenece. Estos dos nombres y apellido individualizan a una persona. El conjunto de ambos nombres individualizan a una persona dentro de un grupo social. El código civil no reglamenta el nombre, pero hay numerosas disposiciones que se refieren al nombre y apellido, art. 1037 N° 2 c.c., art. 103 c.c. El código parte de la base de que la persona tiene nombre y apellido. Se puede contraer matrimonio por medio de un mandato, el que debe indicar nombre y apellido del que se va a casar. De esto resumimos que el código no reglamenta el nombre, pero se da por entendido que las personas tienen nombre y apellido.

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La ley de registro civil en su art. 31 N° 3 indica que las partidas de nacimiento deben contener el nombre y apellido del recién nacido. El N° 4 del mismo art. Dispone que la inscripción contendrá el nombre y apellido de los padres. El código peal en su art. 214 castiga al que usurpare el nombre de otro. El art. 468 del mismo código sanciona al que defrauda a otro por nombre que no es suyo. El nombre desde un punto de vista jurídico es: a. extrapatrimonial b.- imprescriptible c.- irrenunciable. d.- Intransmisible e.- Intransferible f.- Inmutable La forma de constituir el nombre en Chile tiene su origen en la filiación. El nombre lo asignan los padres y los apellidos son los del padre y madre. Entonces el primer apellido de la criatura es el padre y el segundo el de la madre. Pero así no es en todas partes del mundo, por ejemplo en EE.UU. legalmente se usa un solo apellido, igualmente en Argentina. En EE.UU. para evitar confusiones se utiliza el apellido de la madre que se coloca antes del apellido del padre, pero el que vale es el del padre, igualmente en Francia. La mujer en Chile cuando contrae matrimonio arrastra la forma “de” pero legalmente no es así. En Francia la mujer pierde el apellido al contraer el matrimonio pierde su apellido. El Adoptado: En Chile hay dos tipos de adopciones: 1.-La antigua ley 7613 esta ley se otorga al adoptado el derecho de usar el apellido del o los adoptantes debe manifestarlo aquí puede no usar sus apellidos. 2.-En la adopción plena pasa a ser “hijo legitimo” de las personas y usa el apellido de los padres adoptivos, pasa a ser hijo. El hijo de filiación matrimonial se pone el nombre del que requiere la inscripción, a cambio tiene que usar el apellido del padre y de la madre. En la filiación no matrimonial el niño levará el nombre de la persona que solicito la inscripción y el apellido del que lo reconoce como hijo. Si la madre no lo reconoce como hijo y en la certificación del médico y la partera dejaron constancia, se pone el nombre de la madre para evitar la desligación de la madre de una u otra manera. Casos de nombres ridículos Leer el art. 31 de la ley de registro civil inc. 3°. Si se inscribe con un nombre ridículo el oficial del registro civil si se opone y si el padre insiste se envían los antecedentes al juez. Cambio de Nombre: Ley 17.334, esta ley autoriza a cambiar nombres y apellidos de las personas en los casos que señala. 1.- Por una sola vez a.- Cuando menoscaba la persona, moral o materialmente. b.- cuando la persona ha sido conocida con nombres y apellidos distintos por más de cinco años. c.- Casos de filiación no matrimonial o cuando no se ha determinado la filiación. Cuando hubiere sido inscrito con un solo apellido o para cambiar uno de los dos. d.- Cuando ha sido conocido por uno de sus nombres propios y pide que se borre n los no usados. e.- Se puede pedir agregar la traducción cuando el apellido es extranjero o cuando el apellido extranjero es imposible escriturarlo o impronunciable.

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Procedimiento. a.- Puede pedirlo el afectado, y si es menor de edad puede pedirlo su representante legal. Si no tiene representante legal lo puede pedir un familiar como por ejemplo el tío pero con oír al menor. Juez Competente: El juez de letras del domicilio del solicitante. La solicitud se debe publicar en el diario oficial la cual es gratuita. Después de la publicación hay 30 días para oponerse. Cualquiera que tenga interés pecuniario el oponente llegará conjuntamente con su oposición los antecedentes de la justificación y el juez procederá sin forma de juicio apreciando la prueba en conciencia. Inc. 7° inc. Del art. 2 de la ley de la ley 17.344 no permite el cambio de nombre a las personas que se encuentre actualmente procesados o hayan sido condenados por delito que merezca plena aflictiva. Cuando se trata de suprimir uno de los nombres que no se usan no es necesaria la publicación. La sentencia que otorga el cambio de nombre debe suscribirse en el certificado de inscripción. Los extranjeros se inscriben en la primera sección del registro civil de Santiago. El art. 4 en su inc. 2° señala que el cambio de apellido no podrá hacerse extensivo a los padres del solicitante, y no altera a la filiación pero alcanzará a sus descendientes legítimos sujetos a patria potestad, y también a los demás descendientes que consientan en ella. Si el solicitante es casado o tiene descendientes menores de edad, deberá pedir también, en el mismo acto en que solicite el cambio de apellido, la modificación pertinente en su partida de matrimonio y en las partidas del nacimiento de sus hijos. El Seudónimo: El nombre imaginario que adopta una persona para esconder su verdadera personalidad o para caracterizar en persona una actividad determinada como por ejemplo en la poesía el autor es más conocido por su seudónimo que por su nombre propio. El c.c. no reglamenta el seudónimo pero en el apéndice la ley de propiedad intelectual habla del seudónimo en el art. 5 y 8 y se refiere al seudónimo también en l art. 14 N° 8 de la misma ley. El nombre comercial es la denominación bajo la cual una persona ejerce el comercio. Cuando una persona es sociedad, el nombre comercial se denomina razón social, no debiendo confundirse el nombre comercial con el nombre del establecimiento.

LA NACIONALIDAD “La nacionalidad es el vínculo jurídico que liga a una persona con un estado determinado”. Este vínculo acarrea derechos y obligaciones recíprocos entre el estado y sus nacionales. Así el estado debe a sus nacionales la protección de sus leyes y de sus magistrados, les reconoce ciertos derechos civiles y políticos y se encarga de hacerlos respetar. Por su parte el estado tiene el derecho de exigir a sus nacionales la observancia (acatamiento) rigurosa de sus leyes, de gobernar por estas leyes su capacidad, sus relaciones de familia y castigarlos por las infracciones que hayan cometido a la distancia, como también obligarlos a participar en cargos públicos y en la defensa de su territorio. 1.- Reglas fundamentales del derecho internacional en materia de nacionalidad:

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a.- La nacionalidad no se impone, el estado no puede prohibir a sus nacionales la renuncia, bajo algunas condiciones de la nacionalidad de origen o de elección. Cumpliendo ciertos requisitos cualquier individuo puede renunciar a su nacionalidad. b.- Todo individuo debe tener una nacionalidad, al efecto los individuos que legalmente carecen de patria como por ejemplo los que han perdido la primitiva nacionalidad sin adquirir una nueva son denominados en el derecho internacional como APATRIDAS (sin patria). Para salvar el problema que estos individuos representan, el derecho internacional ha elegido aplicarles a estas personas la ley del último país al que han pertenecido o la ley del domicilio, o la ley de la residencia. c.- Nadie puede tener más de una nacionalidad, aun cuando ésta regla tiene importantes excepciones. La antigua regla de que nadie puede tener más de una nacionalidad se fundamenta diciendo que la nacionalidad impone ciertos deberes, y como los intereses de los estados pueden encontrarse en oposición los deberes de los súbditos de distintos estados pueden verse opuestos entre sí. La doble o múltiple nacionalidad existe especialmente por la diferencia de legislación, por ejemplo un hijo de alemanes nacido en Chile es alemán porque de acuerdo a la ley alemana los hijos de padres alemanes siguen la nacionalidad de éstos; pero es también chileno porque salvo algunas excepciones lo es todo individuo nacido en el territorio de Chile. Sin embargo, estas personas pueden hacer una nacionalidad que será normalmente la que determine el derecho internacional. 2.- Nacionalidad de origen y de elección: La nacionalidad depende del nacimiento y de la elección. La nacionalidad por nacimiento llamada de origen se adquiere por el hecho de nacer y a ella permanece ligada la persona mientras no adquiera otra. La nacionalidad de elección es la que obtiene un individuo mediante la naturalización o nacionalización. 3.- Sistemas para determinar la nacionalidad de origen: El derecho comparado admite tres sistemas para determinar la nacionalidad de origen y estos sistemas son: Jus Sanguinis; Jus Soli; Sistema mixto. De acuerdo al sistema del JUS SANGUINIS que viene del derecho romano, es nacional de un estado el individuo cuyos padres son nacionales de ese estado, aunque aquel haya nacido en el extranjero. Según el sistema del JUS SOLI que se remonta a la época feudal, es nacional de un estado todo individuo nacido dentro del territorio de ese estado aun cuando lo padres sean extranjeros. Como uno y otro sistema ofrecen inconvenientes, las mayorías de las legislaciones los combinan mediante un sistema mixto primando el jus Sanguinis en las legislaciones europeas y el jus Soli en las legislaciones de países americanos. 4.- Adquisición de la nacionalidad chilena: (Artículo 10 constitución). “Son Chilenos:

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1° Los nacidos en el territorio de Chile, con excepción de los hijos de extranjeros que se encuentren en Chile en servicio de su gobierno, y de los hijos de extranjeros transeúntes, todos los que, sin embrago, podrán optar por la nacionalidad chilena; 2° Los hijos de padre o madre chilenos nacidos en territorio extranjero, hallándose cualquiera de estos en actual servicio de la república, quienes se considerarán para todos los efectos como nacidos en el territorio chileno; 3° Los hijos de padre o madre chilenos, nacidos en territorio extranjero, por el solo hecho de avecindarse por más de un año en Chile; 4° Los extranjeros que obtuvieren carta de nacionalización en conformidad a la ley, renunciando expresamente a su nacionalidad anterior. No se exigirá esta renuncia a los nacidos en país extranjero que, en virtud de un tratado internacional, conceda este mismo beneficio a los chilenos. Los nacionalizados en conformidad a éste número tendrán opción a cargos públicos de elección popular solo después de cinco años de estar en posesión de sus cartas de nacionalización, y 5° Los que obtuvieren especial gracia de nacionalización por ley. La ley reglamentará los procedimientos de opción por la nacionalidad chilena, de otorgamiento, de negativa y cancelación de las cartas de nacionalización, y la formación de un registro de todos estos actos”. 5.- Perdidas de la nacionalidad chilena: (Artículo 11 de la constitución) “La nacionalidad chilena se pierde: 1° Por nacionalización en país extranjero, salvo en el caso de aquellos chilenos comprendidos en los números 1°, 2° y 3° del artículo 10 que hubieren obtenido otra nacionalidad sin renunciar a su nacionalidad chilena y de acuerdo con lo establecido en el número 4° del mismo artículo. La causal de pérdida de la nacionalidad chilena señalada precedentemente no regirá respecto de los chilenos que, en virtud de disposiciones constitucionales, legales o administrativas del estado en cuyo territorio residan, adopten la nacionalidad extranjera como condición de su permanencia en él o de igualdad jurídica en el ejercicio de los derechos civiles con los nacionales del respectivo país; 2° Por decreto supremo, en caso de prestación de servicios durante una guerra exterior a enemigos de Chile o de sus aliados; 3° Por sentencia judicial condenatoria por delitos contra la dignidad de la patria o los intereses esenciales y permanentes del estado, así considerados por ley aprobada con quórum calificado. En estos procesos, los hechos se apreciarán siempre en conciencia; 4° Por cancelación de la carta de nacionalización, y 5° Por ley que revoque la nacionalización concedida por gracia. Los que hubieren perdido la nacionalidad chilena por cualquiera de las causales establecidas en éste artículo, solo podrán ser habilitados por ley”. 6.- Los extranjeros en la legislación chilena: El artículo 56 del código civil después de decir que son chilenos los que la constitución política del estado declara tales, agrega: “Los Demás son extranjeros”. Así entra en ésta clasificación no solo los nacionales de otro estado sino también los chilenos de origen o

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naturalizados que han perdido la nacionalidad y todos aquellos que carecen de una nacionalidad determinada. Para estudiar la situación de los extranjeros en Chile distinguiremos entre los derechos públicos o políticos y derechos privados o civiles: a.- Derechos privados o civiles: El código civil consagra un amplio principio de igualdad entre chilenos y extranjeros y es así como se señala en su artículo 57 que “La ley no reconoce diferencia entre chilenos y extranjeros en cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles que regla éste código”. Excepciones a la regla de igualdad civil entre el chileno y el extranjero: Podemos decir que casi no hay diferencia de ninguna especie entre el chileno y el extranjero, pues las que se han establecido son pocas, y se fundan más en el domicilio que en la nacionalidad. Veamos algunas de importancia: - Se prohibe ser testigo de un testamento al extranjero no domiciliado (artículo 1012 código civil). Y esto tiene su razón, porque llegado el caso, sería difícil obtener la comparecencia de ese extranjero. - En la sucesión ab intestato de un chileno o de un extranjero que se abre fuera de nuestro país, solo los chilenos que tienen interés en esa sucesión pueden invocar los derechos que les corresponderían según la ley patria y solicitar que se les adjudique en los bienes del difunto, existentes en Chile, todo lo que les cabe en la sucesión de éste; los extranjeros, domiciliados o no en nuestro territorio, solo pueden hacer valer los derechos que les otorga la ley del país en que se abre la sucesión y no tienen preferencia sobre los bienes del causante situados en Chile. Así se desprende del artículo 998 del código civil. - La ley de pesca señala los antecedentes que deben presentar en su solicitud las personas interesadas en obtener una autorización de pesca, y declara que en el caso de ser el solicitante una persona natural, deberá ser chileno o extranjero que cuente con autorización de permanencia definitiva en el país. Si el solicitante es una persona jurídica, deberá estar constituida legalmente en Chile. En caso de haber en ella participación de capital extranjero, ha de acreditar cuando corresponda el hecho de haber sido autorizada previamente la inversión, de acuerdo con las disposiciones legales vigentes. (Texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley general de pesca y acuicultura, fijada por el decreto N° 430, de 1991 del ministerio de economía, fomento y reconstrucción, publicado en el diario oficial de 21 de Enero de 1992, artículo 16 y 17). - Por razones de interés y seguridad nacional hay tierras, bienes raíces, cuyo dominio, posesión y derechos reales sobre ellos se reserva a los chilenos, particularmente tratándose de tierras situadas en zonas fronterizas o a cierta distancia de la costa. Sin embargo, por excepción, la ley autoriza en casos taxativos que extranjeros domiciliados pueden acceder a esos bienes. Al respecto la normativa se encuentra en el D.L. N° 1939, de 1977 que establece normas sobre adquisición, administración y disposición de bienes del estado (artículo 6 y 7), publicado en el diario oficial de 10 de noviembre de 1977. En esta materia hay normas especiales sobre bienes raíces situados en determinadas áreas de la comuna de Arica, que favorecen a las personas naturales y jurídicas de países limítrofes; se encuentra establecidas en la ley N° 19.420, de 23 de octubre de 1995, sobre incentivos para el desarrollo económico de las provincias de Arica y Parinacota (artículo 19 a 23). LA CAPACIDAD

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Todos tenemos la facultad como por ejemplo de hacer cosas o como también recibir una herencia, nombrar mandatarios, etc. Capacidad es la facultad legal para adquirir derechos y poder ejercerlos. a.- capacidad de Goce: Es la facultad para adquirir derechos. b.- capacidad de ejercicio: Es la facultad para ejercer los derechos por sí mismo. Se puede tener capacidad de goce pero muchas veces no se tiene la capacidad de ejercicio. La capacidad de goce esa jamás falta, ejemplo adquirir derechos y esta es la capacidad que es atributo de la personalidad. Capacidad de goce es inherente al ser humano, la de ejercicio no es propia de todo ser humano. Hay personas que el legislador las considera como no habilitadas para ejercer derechos y a estos los protege, como por ejemplo los impúberes, los dementes, los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito(la muda que da a luz un hijo), los incapaces como el menor de 18 años, y el sujeto a interdicción. Presunción: El art. 1446 c.c. presume que toda persona es capaz excepto aquellas personas que son por las leyes incapaces. Esta es la regla general en la capacidad.

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Clases de incapacidad: El art. 1447 del c.c. nos señala dos casos de incapacidad. a.- Incapacidad absoluta: No pueden actuar personalmente bajo ningún respecto, necesitan para actuar en la vida jurídica de su representante legal que lo designa la ley y no el incapaz. Son absolutamente incapaces: - Demente: individuo privado de razón que no es capaz de discernir. - Impúber: Son absolutamente incapaces. Excepción puede adquirir la posesión de los muebles. Sordomudos que no pueden darse a entender por escrito. b.- Incapacidad Relativa: Menor de 18 años y mayor de 12 años en el caso de las mujeres y de 14 años en el caso de los varones. Tienen la ventaja de que pueden actuar ellos mismos pero solamente autorizada, ejemplo hay casos en que el niño puede actuar sin necesidad de autorización de representante como por ejemplo yo le doy un mandato a un niño de 15 años para que me venda la casa y esto es totalmente válido. El disipador es el que manifiesta totalmente actos de imprudencia malgastando su dinero. Los representantes legales que representan a estos incapaces están señalados en el art. 43 c.c. “Son representantes legales de una persona el padre o la madre , el adoptante y su tutor. EL DOMICILIO Toda persona tiene un domicilio. Concepto: Es el asiento jurídico de una persona para el ejercicio de sus derechos como para cumplir con sus obligaciones. -Art.59. : es la residencia acompañada real o presuntivamente con el animo de permanecer en ella. -Art.60. : habla de domicilio político y es el relativo al territorio en general, A.- Domicilio civil y Domicilio político El domicilio político señala la relación del individuo con el territorio. El domicilio politizo trae como consecuencia el art.14 C.C “la ley es obligatoria para todos los habitantes de la república, incluso los extranjeros. El domicilio civil es el relativo a una parte determinada del territorio del estado. Es una singularización de un territorio politizo ,por eso el que tiene el domicilio civil tiene el domicilio político.

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La definición del art. 59 del C.C corresponde al domicilio civil del que se desprende 2 elementos: - De hecho, que consistente en la residencia - De carácter Jurídico, que es el animo de permanecer en esa residencia . B.- Domicilio general y Especial El domicilio general es el que tiene una persona para todas sus actividades jurídicas. El domicilio especial, es el que se refiere solo a ciertos negocios o actividades. Los art. 2350 del C.C y el 49 del C.P.C se refieren al domicilio especial. C.- Domicilio Legal, Convencional y Real. El domicilio legal es el impuesto por la ley a ciertas personas ej.: el caso de los hijos sujetos a patria potestad siguen el domicilio del padre, el pupilo sujeto a interdicción tiene el domicilio de su tutor o curador, art. 52 del C.C.; los sacerdotes tienen el domicilio de su parroquia , art. 66 C.C , el juez tiene el domicilio donde ejerce sus funciones , Art. 311 del C.O.T . El domicilio convencional, según el art. 69 es el que se fija en un contrato si el tipo con el que se contrata no es del mismo domicilio del otro contratante. Este domicilio no puede cambiarse por que es parte de la convención y por lo tanto esta sujeto al rigor del art. 1545 C.C. El art. 1589 del C.C pone en practica lo que estamos diciendo, “la idea es que si yo tengo que pagarle a Pedro de nada me sirve cambiarme de domicilio , si me cambio rige el antiguo . Si es que no se cambia por las partes. El domicilio real es donde materialmente tiene el asiento de sus negocios, toma el nombre de domicilio voluntario y este domicilio calza justamente con el art. 59 del C.C. El art. 67 del C.C permite la existencia de varios domicilios. Presunción de domicilio El art. 67 permite que una persona tenga varios domicilios esto es muy valido para la s personas jurídicas, como por ej.: los bancos que hay en Chile; también se da en las personas naturales como por ej.: los estudiantes que van a estudiar a otros lugares. Conceptos. Hay tres conceptos que se confundes y que es necesario precisar, y que tienen mas importancia en materia procesal. (Domicilio, residencia, habitación o morada ). a.- Habitación: relación de hecho donde generalmente la persona duerme y permanece. Esta relación puede ser accidental por ej.: un; o transitorio como los vendedores. Alojar en la casa del compadre es habitación. b.- Residencia: tiene carácter de permanente, es una idea más estable. El art67 del C.C dice que la residencia hace las veces de domicilio. Domicilio es la intención de permanecer en una residencia como asiento estable. El C.P.C. hace esta diferencia y tiene importancia para el caso de la notificación. Presunciones. 1.- Presunciones positivas. a.- El art. 64 donde se señala que tiene domicilio una determinada persona.. esto es para la persona que abre tienda, taller etc. En una ciudad. Esto es permanencia más ánimo. b.- abrir taller, fabrica o botica es una presunción de que se quiere vivir allí. c.- Aceptar un cargo de edil, etc.

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2.- Presunción negativa: El art. 65 establece que no se tiene domicilio en ese lugar. (leer). Importancia del domicilio. a.- Fija el lugar donde la persona ejerce sus derechos y cumple sus obligaciones art. 1587 y 1588 c.c. Ejemplo el pago de dinero se hace en el domicilio del deudor; b.- Para fijar el lugar de la sucesión. c.- En materia procesal determina la competencia del tribunal. Art. 134 cot. El domicilio del demandado o interesado en el caso de ala jurisdicción voluntaria. d.- para el caso del matrimonio fija la competencia del oficial del registro civil de uno de los cónyuges. e.- Inscripciones en el registro de bienes raíces y registro civil, es el domicilio de los bienes o de las personas respectivamente. f.- las pocas restricciones que hay para los extranjeros se aplica para los extranjeros que no tiene domicilio en Chile, esto es en el caso del testamento para los casos de sucesión. Se le exige que tenga domicilio en el lugar. ESTADO CIVIL El art. 304 c.c. lo define: “El estado civil es la calidad de un individuo en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles”. Esta es una mala definición porque parece que se está definiendo la capacidad en lugar del estado civil. En doctrina se define el estado civil como la calidad permanente que un individuo ocupa en la sociedad derivada de sus relaciones de familia. Esta definición sugiere comentarios, cuando se ocupa la expresión calidad permanente, se deberá usar la expresión “fija”. Características del Estado Civil. a.- Todo individuo debe tener un estado civil o tiene un estado civil, por ser un atributo de la personalidad nace con el estado civil. b.- El estado civil es un estado indivisible respecto de una relación de familia, eres por ejemplo hijo de filiación matrimonial o de filiación no matrimonial, pero no puedes tener las dos filiaciones a la vez. Pero si se puede ser soltero de filiación no matrimonial. c.- Da origen a derechos y obligaciones, por ejemplo la obligación de alimentos del art. 321 c.c. d.- El estado civil influye en la capacidad de las personas. La ley 18802 equipara la capacidad entre las persona hombre y mujer, pero dejan algunas diferencias como por ejemplo el usufructo. e.- El estado civil es de orden público, por ser de orden publico escapan a la autonomía de la voluntad, puede nacer de un acto voluntario pero sus efectos son de orden público. No pueden cambiar sus obligaciones, no pueden ir en contra de la ley, art. 1717 c.c. f.- El estado civil es personalísimo por eso que en materia de estado civil no cabe la representación legal, solo cabe la voluntaria, porque si se diera lugar a la representación legal el padre podría casar al hijo o el curador al pupilo, distinto es que se case con mandato, esto es para casarse con determinada persona no puede haber un poder, por ejemplo para que yo designe a otro que busque mujer. Otra consideración de que sea personalísimo está en el art. 2450 c.c. (transacción) sobre el estado civil de las personas no se puede transigir. Fuentes del Estado civil. Las fuentes es de donde nace el estado civil. Están constituidas por hechos jurídicos, actos jurídicos y sentencias judiciales. a.- Hechos jurídicos: El nacimiento, la muerte, la edad de un apersona. Son independientes de la voluntad, en este caso no es la ley la que confiere la calidad de estado civil.

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b.- Acto jurídico: El matrimonio es un acto jurídico voluntario. c.- La sentencia judicial: Por ejemplo la que declara nulo el matrimonio; la que declara la filiación no matrimonial de un niño; el marido y mujer no son parientes, sin embargo el embargo matrimonio da origen al tejido del parentesco. Familia y parentesco. Las relaciones de matrimonio y familia dan origen al parentesco. Familia es el conjunto de personas unidas por lasos de parentesco o matrimonio. El parentesco no nace del matrimonio sino de la ley que da al adoptado el carácter de hijo. El parentesco puede ser por consanguinidad o por afinidad. A.- Por Consanguinidad: dos o mas personas descienden de un tronco común , por ej: hermanos, primos. B.- Por Afinidad: es el parentesco que existe entre una persona que esta casada o a estado casada y los consanguíneos legítimos del otro cónyuge, art. 31C.C. Línea y Grado en el Parentesco. Línea : serie de parientes que descienden unos de otros, por ej. el abuelo , el padre , el hijo , el nieto , el bisnieto. Son parientes en una línea y esa línea es recta y consanguíneos . El abuelo ,padre, hijo , nieto, son parientes consanguíneos en línea recta . Línea colateral , descienden de un tronco común pero no descienden unos de otros, ej. los primos son parientes consanguíneos en línea colateral. Grado : es el numero de generaciones que separan a dos parientes, así por ej. con mi padre estoy separado por un grado , por eso soy pariente en un grado con el, con mi abuelo en dos grados y consanguíneos en línea recta . Para medir los grados en la línea colateral se sube al tronco común y se desciende hasta el pariente. La ley no dice hasta que grado hay parentesco, por eso tiene que haber grado de parientes para esto se usa el caso de la herencia art. 992 C.C. es hasta el sexto grado en los colaterales. En el caso del parentesco por afinidad, los parientes se cuentan por los grados del cónyuge. Por ej. Yo con mi cuñada tengo parentesco en segundo grado por afinidad. En nuestra legislación desapareció el parentesco legitimo e ilegitimo, hoy se habla de parentesco de filiación matrimonial y no matrimonial. Importancia del parentesco. A.- Derechos y obligaciones entre padre e hijo B.- El deber de alimentos hace la obligación de alimentos del cónyuge , marido y mujer se deben alimentos recíprocamente. Art.331 C.C. C.- Parentesco determina quienes son llamados a la guarda de una persona . Art. 367 c.c y son todos parientes. D.- Importancia en materia sucesoria. Art. 989 C.C y sgte. Una persona puede fallecer con o sin testamento la ley reparte los bienes a los parientes. Si muere testado solo dispone de la cuarta parte de la herencia, las otras 3 partes son de los parientes. E.- El parentesco fija algunos impedimentos de los matrimonios, art. 5 ley de matrimonio civil.

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F.- Importancia para el ascenso en el matrimonio esto es la autorización que se da al menor de edad para contraer matrimonio. G.- Aparece el parentesco en varias partes de varias maneras en código civil, art.1411 c.c. y art. 1061, invalida las disposiciones testamentarias en favor de un pariente del notario. Art. 13 C. penal, art.489 C. penal excusa legal absolutoria , art. 16 n°4 C. penal . Prueba del estado civil. Art.304 a 320 C.C. Hay normas para probar el estado civil, como se prueba que uno es padre o que uno es hijo. Partida : correspondiente en registro civil es la prueba plena. El registro civil tiene tres libros, de nacimiento, de matrimonio y de defunción. Es la partida la que acredita el estado civil y para esto existe el certificado que deja constancia de la partida. Las partidas son fundamental, de nacimiento, muerte y matrimonio. Partida de registro civil: prueba los hechos constitutivos de un estado civil para demostrar que estoy casado o tengo un hijo exhibo el certificado de nacimiento o libreta de matrimonio. Acreditación de hijo de filiación matrimonial: 2 formas, certificados de nacimiento de hijo y libreta de matrimonio. Para acreditar parentesco hay que constatar varias partidas que van configurando el parentesco. La ley de registro civil señala que los certificados tienen todos el carácter de instrumento publico y esto en relación con el art. 1699del C.C. Art. 307 permite rechazar una partida aun cuando esta sea autentica fundado en que la partida es de una persona distinta de aquella contra la cual se hace valer cuando se refiere a otra persona. Art. 308 sirve para juicios de nulidad de matrimonio el oficial de registro civil Dice que tal y tal persona dijeron esto y esto. Pero esta nota del oficial del registro civil no acredita que lo dicho por tal y tal persona sea efectivamente cierto. Medios supletorios de prueba del estado civil. Estos suplen la ausencia de los otros medios como las pruebas “suplen las partidas”. La ley dice que faltando la partida el estado civil puede probarse por: A.- Otros documentos auténticos. Art. 1699 dice publico o autentico la primera idea que cuando la ley dice autentico se entiende por publico. Ducci dice que la doctrina o jurisprudencia dicen que autentico es de plena fe como el testamento que es privado, pero es autentico cuando se ha aceptado. De acuerdo con el art.309 C.C. habla de autentico que al parecer de muchos profesores no es tomado como publico sino como fidedigno. B.- La declaración de testigos que hayan participado o presenciado los hechos constitutivos del estado civil. Estos testigos deben haber presenciado los hechos, en el matrimonio por ej. Los mismos que fueron sus testigos

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C.- Posesión notoria del estado civil. Solo se aplica hoy al estado civil de casado. Posesión es un hecho social conocido y no entendido como animo de señor y dueño esto es por que el estado civil no es prescriptible. De los art.310, 312, 313 del c.c. se desprende que la posesión del estado civil parte de hechos notorios que deben apreciar todo el medio social que toca a este individuo. Esta idea de posesión notoria se traduce en tres palabras en derecho: Trato: por que ambos se dan la calidad de marido y mujer. Nombre: por que ambos se tratan con el nombre de marido y mujer. Fama : es el trato que se dan ante terceros. ¿Como se prueba.? Señala que el trato, el nombre y la fama se prueban con un conjunto de medios fidedignos. El art. 310 contiene nombre , fama y trato. Para que la posesión notoria sirva de prueba se necesita: - Publica notoria . esta exigencia se toma del art.310. - que la posesión sea continua art.312 - que se pruebe en la forma que establece el art.313 Medios de prueba del estado de hijo de filiacion matrimonial. Conjunto de instrumentos autentico que constate los hechos de hijo de filiación matrimonial, art.309 inc.2 por ej. Certificado de matrimonio de los padres , certificado de nacimiento. La filiación no matrimonial se prueba con documentos , como por ej. el testamento donde le hereda ; escritura publica donde declara que es hijo ; si falta esto se soluciona el juicio. La declaración jurada de soltería no es prueba, si miente se sanciona con prisión. Sentencia en materia de estado civil. Las sentencias son una de las fuentes de estado civil. Para que una sentencia sea fuente de un estado civil el asunto debatido debe ser del estado civil. El estado civil debe ser el asunto debatido en juicio y no que el estado civil sea accesorio a otro caso. Las sentencias que se dicten en materia del estado civil son de efecto absoluto, produce efecto respecto de todas las personas, art.305 del C.C. Pero el art.316 pruebe que puedan haber consecuencias bastante extensas, indica el art.316 los requisitos que necesita tener la sentencia para producir efecto absoluto. a.- que la sentencia este firme y ejecutoriada. b.- que se haya dictado contra legitimo contradictor, que no se haya seguido en juicio contra una persona distinta ajena al juicio. El art.317 del C.C. señala quienes son legítimos contradictores. El legitimo contradictor es el que tiene el derecho a defenderse. c.- que no haya habido colusión, esto es que no se pongan de acuerdo el padre con el hijo por ej. Para quedarse con la herencia del abuelo. La colusión puede probarse de cualquier forma, pero el art. 319 dice que debe ser en 5años. EL PATRIMONIO El patrimonio no tiene una reglamentación en el código, como por ejemplo el matrimonio o la filiación, los bienes. Algunos ni siquiera lo estudiaban, pero últimamente ha adquirido importancia producto del estudio de dos tratadistas franceses Auri Arrau.

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Ducci tiene un titulo que trata del patrimonio, hay un libro de Gonzalo Figueroa se trata y se llama el patrimonio. Concepto: Conjunto de derechos y obligaciones de una persona de apreciación pecuniaria. El nombre no es parte de patrimonio, el estado civil tampoco porque es extrapatrimonial. Extrapatrimonial significa fuera del patrimonio como el daño moral, patrimonial dentro del patrimonio. Arrau dice que el patrimonio es un atributo de la personalidad distinto de la capacidad, dijeron que el patrimonio es único, inalienable, Intransmisible e imprescriptible. En Chile no es único ni Intransmisible, el patrimonio es como una bolsa invisible, todo ser humano tiene patrimonio. Características del patrimonio en Chile a.- Universalidad jurídica, es decir no está compuesto de bienes singulares o bines que pueda tener una persona o que los pueda tener a futuro; entran y salen bienes b.- Es independiente de los derechos y obligaciones, c.- El patrimonio tiene activos y pasivo, haberes y deberes. d.- El patrimonio no necesita un saldo positivo para existir, una persona puede tener patrimonio si solo tiene puras deudas porque el patrimonio es distinto de las obligaciones que lo componen. e.- El patrimonio tiene su origen en la, ley, el hombre no pude crear universalidad jurídica, el art. 1811 c.c. prohibe vender todos los bienes del patrimonio. Reglamentación de la ley respecto del patrimonio. Art. 534 habla del patrimonio del pupilo, no lo define pero señala cual sería. Art. 1341 cuando el heredero recibe la herencia se hace heredero de todos los bienes, con las deudas también pero en este caso se separan los patrimonios. Está el patrimonio heredado y el propio, no es un patrimonio único. Se dice que la regla madre en materia de patrimonio está en el art. 549 habla de las personas jurídicas como las corporaciones estas existen y tienen patrimonio pero no son peñizcables. Lo que tiene la persona jurídica no es de los socios, lo que la persona jurídica debe no lo debe a los socios, lo que un socio tiene no está dentro de la sociedad a no ser que esté mal constituida la personan jurídica, ahí si adeudan los socios. Instituciones de derecho que solo se explican cuando se tiene clara la idea de patrimonio. a.- Derechos de prenda general. b.- Mecanismo de la sucesión por causa de muerte. c.- Representación. d.- Autocontratación. El art. 1619 obedece a una institución que se llama abandono de los bienes, en este caso entrego los bienes del patrimonio pero no el patrimonio. La aplicación está en el art. 150 c.c., este art. Permite que la mujer casada tenga su patrimonio aparte, es lo que se denomina “patrimonio reservado para la mujer casada.” El inc. 6° del art. 150 señala que en las deudas de la mujer los acreedores no pueden seguir los bienes del marido o viceversa, son dos patrimonios diferentes. Hay una clarisima diferencia entre el patrimonio de la mujer y del marido, hay 4 tipos de patrimonio, el del marido; el de la mujer; el de la sociedad conyugal; y el patrimonio reservado a la mujer casada que ejerce profesión u oficio. Beneficio de inventario es el que pide el heredero para que su patrimonio no se confunda con el que lo heredó, para que las deudas del muerto se cobren sobre el patrimonio del muerto, esto se llama recibir una deuda con beneficio de inventario.

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Hipoteca y prenda, los derechos reales se ejercen sobre una cosa en manos de quien esté. Cuando se compromete a pagar con bien inmueble es hipoteca y prenda es en los bienes muebles. En Francia la sucesión por causa de muerte tiene un mecanismo en el cual cuando una persona muere los herederos pagan esas deudas por que con la muerte el patrimonio cayo en ellos, los herederos responden. En Chile el art. 1097 regula esta materia, de acuerdo con el art., 1051 c.c. se hereda a titulo universal o singular. Los herederos suceden a titulo universal en el patrimonio, no así los a titulo singular lo legatarios que heredan un bien específico. Otra institución es la representación, consiste en que lo que hace el representante se radica en el patrimonio del representado. La representación puede ser legal o voluntaria. Legal la ley le impone a ciertas personas art. 43 c.c. (padre, madre, tutor, el adoptante); La voluntaria emana de un contrato que se llama mandato art. 2116. La representación de la mujer por el hombre ya no está, no existe sino en la legal lo que no impide que la mujer pueda otorgar un poder al hombre. (procurador , mandatario). La representación para ser un negocio es voluntaria, por un mandato. La Autocontratación, si yo le doy un mandato a una persona para que me venda una casa, ¿esa persona podría comprar esa casa?, ¿Podría ser comprador y vendedor a la vez?, aquí contratan dos patrimonios, la regla general está en el art. 2144 c.c., que señala que no puede comprar lo que se le autorizó vender salvo que expresamente se le autorice, en este caso el bien pasa de un patrimonio a otro. El heredero tiene dos patrimonios sobre todo cuando recibe con inventario art. 1097 y 688 c.c. este indica que por el solo ministerio de la ley el patrimonio pasa al heredero cuando muere el testador hay dos patrimonios. Todo patrimonio tiene un titular, no se concibe un patrimonio sin titular, pero alguno no todos discuten si hay casos de excepciones donde hay un patrimonio que no tiene titular como tal, por ejemplo la herencia yacente. El código no siempre habla de patrimonio, habla de peculio a veces, habla de hacienda, bienes reservados en el caso del patrimonio reservado de la mujer. Otros derechos inherentes a la personalidad del individuo más que a sus atributos. Inherentes porque son propios de la persona no están dentro del patrimonio, pero si se ven lesionados dan derecho a la indemnización patrimonial. Ducci las clasifica en derecho a la individualidad, derecho a la personalidad civil, derecho a la personalidad moral. a.- Derecho a la individualidad: Comprende el derecho a la integridad física corporal como el art. 19 N° 1 de la constitución, tal derecho a la vida e integridad física, también la síquica y contempla ambas. La infracción al derecho a la vida está sancionado en el código penal como por ejemplo en el delito de homicidio, lesiones etc. b.- Derecho a la personalidad civil: Son derechos que se refieren al individuo en su personalidad como integrante de la sociedad como es el nombre, el abuso del nombre, el estado civil, estos no son atributos, el código penal sanciona a los que ocupan el nombre de otros, lo que se ha discutido en relación a usar el nombre de otros sin mala intención como por ejemplo ridiculización de un nombre sin mala intención, la imagen también está protegida por la constitución y el código penal. En Francia sé prohibe reproducir los rasgos de una persona sin su consentimiento, en Chile hay algo de eso pero cuando una persona capta a una multitud no necesita consentimiento. El art. 272 del código penal sanciona los delitos que se cometen contra el estado civil de las personas como el estado civil o el ocultamiento.

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Ducci cuenta que en 1976 el tribunal supremo de Francia sanciono la imitación de voz ajena por que ridiculiza a la persona. c.- Derecho a la personalidad moral: protección de ciertos derechos como el honor, reputación, sentimiento más íntimos protegidos por el art. 19 N°4, honra y persona de una familia, el código penal sanciona la lesión a estos derechos. Injuria : es toda expresión proferida o acción ejecutada en descrédito de una persona. En esto lo que se destaca es que vaya incluido el animo. Calumnia : imputación de un delito falso perseguible de oficio. Estos delitos se protegen por el derecho penal y el C.C. contempla la indemnización de perjuicio, art.2331 C.C. las imputaciones injuriosas no dan derecho a indemnización de perjuicio, salvo que sufra una lesión que deba indemnizarse, como el daño emergente. Por imputaciones injuriosas no hay indemnización de perjuicio salvo que se pruebe el daño emergente. El daño moral se indemniza, aun cuando éste es extrapatrimonial (el dolor). Esta indemnización la fija se fija a la prudencia del juez, incluso la Corte Suprema ordeno indemnizar el daño moral por incumplimiento de contrato.

PERSONAS JURÍDICAS. Si bien es cierto que individualmente el ser humano puede realizar y desarrollar una serie de actividades, hay otras que, por su naturaleza y contenido no es posible que las logre una sola persona o individuo. Esto hace imperioso que la persona tenga que unirse con otras, para desarrollar una cierta actividad o cumplir un fin determinado. El ingenio del ser humano, para estos efectos, ha llevado a la creación de un ente ficticio que le permita cumplir estas labores que individualmente no podría lograr. Estos entes ficticios son las personas jurídicas. Las personas jurídicas poseen bienes, son titulares de derechos, contraen obligaciones, asumen responsabilidades y, en general, actúan igual que las personas naturales. Al ser sujetos de derechos gozan de todos los atributos de la personalidad, salvo el estado civil, debido a su propia naturaleza. Concepto. El art.545 señala que se llama persona jurídica una persona ficticia capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente. Alessandri y Somarriva le definen como aquel ente abstracto con fines de utilidad colectiva y al cual, como medio de consecución de estos, la ley les reconoce una cierta capacidad de goce y de ejercicio. Carlos Ducci señala que son entidades colectivas que tienen una personalidad propia independiente de la personalidad individual de quien la conduce. Naturaleza jurídica de la persona jurídica. Se trata de diversas teorías que buscan explicar la existencia de este tipo de personas junto a las personas naturales. A).Teorías de la ficción. 1.- Teorías de la ficción doctrinal. a.- Propiedad colectiva:

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Sustentada por Planiol, se sostiene que la idea de persona jurídica es una concepción simple, superficial y falsa, que tiene por objeto ocultar la existencia de la propiedad colectiva, que se contrapone a la propiedad individual, llegando a afirmar Planiol que no debería hablarse de personas jurídicas o colectivas, sino de bienes jurídicos o colectivos. Se le critican varios puntos: Que sucede o como aplicar la teoría a aquellas personas jurídicas que no son corporaciones colectivas de individuos. Planiol contesta que este tipo de entidades, como los hospitales, pertenecen a la totalidad de la comunidad. Cual seria la situación de los derechos extrapatrimoniales de la persona jurídica, como el domicilio y el nombre. Planiol señala que simplemente tales derechos extrapatrimoniales se le reconocen al ente colectivo. b.-Propiedad de afectación. Sustentada por Brinz y Becker, partiendo de un razonamiento de que no todos los derechos y obligaciones tienen como base a las personas naturales, sino que también pueden existir patrimonios que no tengan dueño, pero afectados a un fin único, y esta afectación vendría a equivaler al propietario de ellos. Por ejemplo las fundaciones. 2.- Teoría de la ficción legal. Se trata de la teoría acogida en Chile, sustentada por Savigny, según el cual las personas jurídicas son entes creados artificialmente, capaces de tener un patrimonio. Son ficticias porque carecen de voluntad, por lo cual la ley les da la calidad de personas jurídicas. Esta teoría se critica señalándose que la capacidad jurídica no está determinada por la voluntad, pues de ser así los infantes y los dementes no podrían ser sujetos de derechos ya que carecen de voluntad. B).Teorías de la realidad. 1.-Teoría de Gierke y Zittelman. Señalan que las persona jurídicas se consideran como un organismo social, o sea, una realidad objetiva, e incluso Zittelman da un ejemplo con una operación matemática: 7 + 5 = 12

7+5=7+5

Numéricamente 7+5 es distinto de 12, pero en el fono son iguales. Lo mismo sucede con las personas jurídicas, es distinta en la forma pero igual en el fondo. 2.-Teoría de la institución. Considera a la persona jurídica como una asociación o institución formada para la consecución de un fin y reconocida por el ordenamiento jurídica como sujeto de derechos. Según Ducci seria una realidad abstracta, y según Alessandri y Somarriva seria teórica. Ferrara parte de la base que es imposible concebir derechos que pertenezcan a seres distintos de la persona humana, siendo su naturaleza la que le impone su calidad. Maurice Houriu crea esta teoría de la institución, pero quien la desarrolla realmente es George Renard. Existen dos sujetos de derechos, la persona natural y la institución. Jorge Ivan Joner señala que se trata de un núcleo social organizado de acuerdo al ordenamiento jurídico, con la mira de realizar la idea directriz del bien común, dotado de estructura autoritaria y órganos necesarios para perdurar, adquiriendo individualidad propia. Como institución tienen varios elementos: a.- Núcleo social, dos o mas personas. El núcleo se organiza dentro del orden jurídico, pero no es el orden que emana del derecho, sino que del orden que emana de los tres grandes principios de justicia, razón y derecho. 100

b.- Idea directriz del bien común. c.- Estructura interna autoritaria. d.- La autoridad se ejerce a través de los órganos institucionales. Frente a todo esto Renard señala que la institución es una realidad social, una ordenación de medios a un fin, una realidad objetiva con individualidad propia. El todo no es igual a la suma de las partes. El Estado no las crea, sólo reconoce su existencia y las reglamenta. En Chile se sigue la teoría de la ficción legal de Savigny. El CC señala que es ficticia, llevando a la misma conclusión la historia fidedigna, pues había una nota al margen del proyecto del ´53 que señalaba que en esta materia se seguía a Poitier y Savigny. Clasificación. 1.- Personas jurídicas de derecho publico. A estas se refiere el art.547 inc.2º, que indica que tienen tal carácter la nación, el fisco, las municipalidades, las iglesias, las comunidades religiosas y los establecimientos que se costean con fondos del erario. Estas personas no se reglamentan por las normas del CC, sino que por su reglamentación especial. 2.- Personas jurídicas de derecho privado. 3. Personas jurídicas intermedias o cooperativas, son aquellas que no están claramente en ninguno de los campos entes mencionados, sino que es una situación intermedia, participando de características de ambos tipos de personas jurídicas. Diferencias entre las de derecho publico y privado. A) En cuanto a la iniciativa de creación de la persona jurídica, la de derecho privado se forma por iniciativa de los particulares, mientras la de derecho publico se inicia con moción de las autoridades del poder publico. B) La de derecho publico está dotada de potestad publica, lo cual le permite dictar normas de carácter general y obligatorio, mientras la de derecho privado carece de esta facultad, alcanzando las normas que dicta solo a sus integrantes. C) En cuanto a los fines que persiguen, la de derecho público persigue fines de interés general, mientras la de derecho privado persigue los fines que interesan a sus asociados o creadores, que son fines personales y de carácter particular. D) En cuanto al origen de los recursos, la de derecho publico obtiene sus recursos del Estado, mientras la de derecho privado los obtienen de los aportes que hacen quienes integran la persona jurídica. Reglamentación de las personas jurídicas de derecho publico. El análisis del art.547 nos hace formular algunas observaciones: - Lo que establece el art,547 es que las normas del titulo XXXIII del libro I del CC, relativas a la organización, administración y funcionamiento de las fundaciones y corporaciones de derecho privado, no se aplican a las personas jurídicas de derecho publico, porque ellas se rigen, en cuanto a sus órganos administrativos y funcionarios, por otras normas jurídicas. Esto no significa que se excluya a estas personas jurídicas de las normas del CC en cuanto ellas sean aplicables en relación al acto que realicen. Así por ejemplo, según el art.2497, las reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente, en favor y en contra del estado, de las iglesias, las municipalidades y establecimientos y corporaciones nacionales, y de los individuos que tienen libre administración de sus bienes. - El art.547 inc.2º es ejemplificativo y no taxativo, y además no les confiere personalidad jurídica a los entes allí señalados, ya que ella emana de otras normas jurídicas.

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Personas jurídicas de derecho privado. A.- Personas jurídicas que persiguen fines de lucro. El CC las denomina sociedades industriales, y las normas relativas a su organización, establecimiento, estructura, etc., se encuentran en el C. Comercio. Estas sociedades industriales se subclasifican atendiendo a diversos factores: a.- Según el 2059 CC: *Comerciales, que son aquellas cuyo objeto es la realización de actos de comercio, del art.3º del C. Com. *Civiles, que son las que no son abarcadas por la noción anterior. b.- Desde otra perspectiva: *Sociedades de personas, son aquellas en que el elemento fundamental es la consideración de la persona de los socios. Es un contrato intuito personae. Son tales la sociedad colectiva y la de responsabilidad limitada. *Sociedades de capital, son aquellas que tienen por objeto la reunión de una cantidad de dinero importante, para desarrollar alguna actividad que requiera de fuertes inversiones, como un banco. La típica es la sociedad anónima. B.- Personas jurídicas que no persiguen fines de lucro. Son aquellas que persiguen un fin moral de beneficencia. Revisten este carácter las corporaciones y fundaciones, como lo señala el inc.2º de art.545. A estas personas jurídicas se les aplican, en cuanto a su organización y atribuciones, las normas del CC de los arts.545 y sgtes., además de las contenidas en el reglamento sobre concesión de la personalidad jurídica a corporaciones y fundaciones, Decreto Supremo Nº 110 de 1979, del Ministerio de Justicia. Fin de lucro. Una de las dudas que ha planteado el estudio de esta materia es la determinación de que debe entenderse por fin de lucro. Se estima que no pueden ampararse en las normas del CC las entidades que persiguen fines de lucro, sea directo o indirecto, que se relacionen con ganancias o provechos pecuniarios. Las normas del titulo XXXIII sólo serían aplicables a las entidades que persiguen fines ideales, morales o de beneficencia. Corporación y fundación. La corporación es la unión estable de una pluralidad de personas, que persiguen fines ideales y no lucrativos. La fundación es una masa de bienes o efectos destinados a un fin de bien publico. Diferencias entre una y otra. 1.- En las corporaciones el elemento básico es el conjunto de personas que busca un fin común. por ello es que las corporaciones tienen asociados. En cambio en las fundaciones hay un conjunto de bienes afectos a la realización de un fin de bien común, aquí hay destinatarios. 2.- Las corporaciones se gobiernan a si mismas, a través de la voluntad que le es propia y que manifiestan sus miembros. Las fundaciones se dirigen por las normas que fije el fundador.

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3.- En las corporaciones, el patrimonio se forma por los aportes que hacen los miembros. En las fundaciones, en principio, el patrimonio estará formado por aquel que afecta el fundador al fin perseguido.

La fundación.

Puede tomarse la palabra en dos sentidos: a.- Como acto por el cual se establece o se erige algo. Este es el acto fundacional. b.- Como institución, que es la organización destinada a cumplir los fines señalados por el fundador. La voluntad del fundador, esto es, el acto de fundación, puede manifestarse por acto entre vivos o por acto testamentario, pero en ambos casos tendrá por objeto el afectar bienes determinados para la creación de la persona jurídica que se pretende. 1.- El acto fundacional. No es otra cosa que aquel acto por el cual el fundador ordena el establecimiento de un organismo para la obtención de un fin determinado. En la actualidad se estima que el acto fundacional es un acto jurídico unilateral, el cual para producir sus efectos, no necesita ser notificado a ninguna persona, como tampoco requiere de aceptación. 2.- El acto de dotación. Normalmente esta contenido en el acto fundacional. Es aquel acto por el cual el fundador asigna su patrimonio al ente que crea. Este acto de dotación puede revestir la forma de un acto entre vivos o de una disposición testamentaria, siendo a titulo gratuito. En todo caso debe constar por escrito y ello para los efectos de la tramitación de la personalidad jurídica, la cual supone necesariamente la constancia del acto de dotación. 3.- Problema. Se presenta el problema en relación con la asignación por causa de muerte para el establecimiento de la fundación, ya que uno de los requisitos de la sucesión por causa de muerte es que la persona a quien se deja la asignación tenga existencia, y aquí se estaría dejando una asignación a alguien que no existe, y que se va a formar precisamente con tal asignación. Sin embargo, tal problema no se presenta en nuestro derecho positivo, ya que el art.963 lo permite expresamente al indicar "pero si la asignación tuviera por objeto la fundación de una nueva corporación o establecimiento, podrá solicitarse la aprobación legal, y obtenida ésta valdrá la asignación. Las corporaciones. 1.- El elemento personal. El substrato de la corporación es de carácter humano, constituido por el conjunto de personas que lo forman. El legislador no fija un numero máximo o mínimo de personas necesario para formar una corporación, de modo que bastaran dos. Sin embargo, el espíritu del legislador, expresado en el art.560, nos indica que las corporaciones deben tener el numero de miembros necesario parar hacer posible el fin de la misma. En todo caso, la existencia de la corporación no está ligada ni con la identidad ni con la permanencia de sus miembros. La existencia de este ente es independiente de la de sus integrantes, y todos ellos pueden ser substituidos. De lo anterior se deriva que una vez constituida, ella no se extingue aunque desaparezcan todos sus miembros. Si desaparecen todos los miembros de una

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corporación y los estatutos no hubieren prevenido la forma de integrarla o renovarla, corresponderá a la autoridad que legítimo su existencia disponer la forma en que haya de procederse en su integración o renovación. Art.560. Pueden ser integrantes de una corporación sociedades que persigan fines de lucro, como también una persona jurídica que no persigue fines de lucro integrar una sociedad que si persigue tales fines. 2.- El acto constitutivo de las sociedades. Para que se forme la corporación es necesario que las personas que así lo deseen queden ligadas entre sí jurídicamente. Es el acto constitutivo el que produce el vínculo de unión entre los componentes de la misma corporación. Este acto constitutivo, según el art.2 del reglamento, puede constar en instrumento privado reducido a escritura publica, firmado por todos los constituyentes individualizados por su RUN o RUT. Este instrumento debe contener: a.- El acta de constitución. b.- Los estatutos por los cuales se va a regir la corporación. c.- Poder que se confiere a la persona que debe reducir a escritura publica dicha acta, como también para trámites de aprobación de los estatutos y aceptar las modificaciones que proponga el Presidente de la República. No hay impedimento alguno para que el acto constitutivo conste lisa y llanamente en escritura publica. Para facilitar el trámite de obtención de la personalidad jurídica, el Ministerio de Justicia ha elaborado un estatuto tipo para las corporaciones, bastando con llenar los espacios en blanco del mismo, firmarlo, y proceder a su protocolización. Tendrán que llevarse tres ejemplares del estatuto a la notaria, protocolizándose uno de ellos; otro debidamente certificado queda en poder de los interesados, y el tercero se acompaña a la solicitud de aprobación de los estatutos, también con la certificación correspondiente. 3.- Naturaleza jurídica del acto constitutivo. Para algunos es un contrato, pues sería un acto jurídico bilateral que crea obligaciones. Otros, sin embargo, lo califican de acto colectivo, ya que se trata de una serie de declaraciones voluntarias dirigidas hacia un mismo fin. El reconocimiento o autorización del poder publico. Se estima que la persona jurídica no puede existir sin el reconocimiento del Estado. Para estos efectos existen varios sistemas: A) Libre constitución. Se reconoce personalidad al ente, por el sólo hecho de su constitución. B) Sistema normativo. Se reconoce personalidad si se cumplen determinados requisitos legales, cumplimiento que es atestiguado por un acto de autoridad, generalmente la inscripción en un registro. es el sistema que se sigue en Chile respecto de las sociedades industriales. C) Sistema de concesión. Se reconoce personalidad jurídica a los entes que, por un acto de autoridad son reconocidos como tales. Es el sistema que se sigue en Chile respecto de las corporaciones y fundaciones, como aparece en el art.546. Para que una entidad sea persona jurídica, en Chile, se requiere que exista una ley que la cree, o bien, que haya sido aprobada por el Presidente de l República, por medio de un decreto supremo. Esta ultima es la forma normal de obtener personalidad jurídica, pero nada obsta a que pueda recurrirse a la otra vía, como es el caso de la Cruz Roja, según la ley 3.924.

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Los estatutos. Los estatutos son el conjunto de normas preestablecidas por las cuales la persona jurídica se rige en el desarrollo y cumplimiento de sus fines. Revisten de gran importancia en el otorgamiento de la concesión de personalidad jurídica, ya que el funcionamiento del ente se desenvuelve en base a ellos. Los estatutos determinan: a.- Los órganos de la persona jurídica, es decir, aquellos a través de los cuales ella va a actuar y desarrollar su actividad. b.- Las facultades y obligaciones de los órganos y de los miembros de la entidad. c.- Fijación de la esfera de competencia de la persona jurídica. d.- El fin y el objeto de la misma. Aprobación de los estatutos. Es parte integrante del acto de aprobación del poder publico. El art.548 se refiere a esta materia, planteando una duda al iniciarse señalando que "las ordenanzas o estatutos de las corporaciones, que fueren formados por ellas mismas...", redacción que da a entender que pudieran haber estatutos que fueren formados por la propia persona jurídica. En este sentido hay quienes piensan que hay dos clases de estatutos: - Aquellos formados por la autoridad. - Aquellos formados por la propia persona jurídica. Según esta postura, sólo requerirán de la aprobación del Presidente de la República los segundos, no requiriendo tal autorización los formados por el Ejecutivo. Se vislumbra inmediatamente un error, pues el ejecutivo no interviene en la formación de los estatutos, sino que lo único que hace es aprobarlos. En realidad el art.548 sólo está contraponiendo los estatutos de toda persona jurídica a aquellos que corresponden a una persona jurídica establecida por ley, y que por consiguiente no estuvieron sujetos a la aprobación del Presidente de la República. En todo caso, en el examen de los estatutos, organismos dependientes del Presidente de la República y el Consejo de Defensa del Estado, deberán revisar y comprobar que los estatutos contengan todas las normas necesarias para el funcionamiento de la corporación, así como también que no contengan nada contrario a la ley, el orden público y las buenas costumbres. Situación de las fundaciones. Tratándose de las fundaciones la situación es diferente, porque de acuerdo al art.562, el Presidente de la República podría intervenir en la elaboración de los estatutos, cuando el fundador no hubiere manifestado su voluntad a este respecto, o lo hubiere hecho en forma incompleta. El CC no tiene norma alguna que exija la aprobación de los estatutos de la fundación por parte del Presidente, pero tal exigencia se contempla en el DS 110, en sus arts.1º y 3º. Si hay quienes estiman que sus derechos resultan lesionados por los estatutos, pueden recurrir a la autoridad, antes o después de la aprobación de los mismos, solicitando su corrección. Si bien el art.548 inc.2º, al referirse a este punto, sólo menciona a las corporaciones, se entiende que se hace extensivo a las fundaciones. Contenido de los estatutos. Por regla general, los estatutos contemplarán todos los aspectos de interés para el funcionamiento de la persona jurídica. Pero puede suceder que no se haya previsto la forma de solucionar una cuestión determinada. En tal caso, los miembros del ente pueden tomar una decisión al respecto, considerando la conveniencia colectiva.

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De esta manera, ante el silencio de los estatutos, el grupo puede tomar ciertas decisiones sobre alguna situación no prevista, pero que se justifica por la necesidad de resguardar el interés colectivo. A estas decisiones que el grupo está llamado a adoptar ante el silencio de los estatutos, reciben en la jurisprudencia y doctrina francesa el nombre de "insoctions". En las corporaciones: a.- Indicación precisa del nombre y domicilio de la entidad. No se concederá personalidad jurídica al ente que lleve el nombre de una persona natural o su seudónimo, a menos que esa persona o sus herederos consientan expresamente en ello, en instrumento privado autorizado ante notario o cuando han transcurrido 20 años de la muerte de dicha persona. Tampoco se concederá personalidad a aquel ente que pretenda adoptar un nombre igual o similar al de otra corporación existente en la misma provincia, salvo tratándose del Cuerpo de Bomberos, club de Leones y club de Rotarios. b.- Los fines que se propone la corporación, y los medios económicos de que se dispondrá para realizarlos. c.- Las categorías de socios, sus derechos y obligaciones, las condiciones de incorporación y la forma y motivo de su exclusión. d.- Los órganos de administración, ejecución y control, las atribuciones de ellos y el numero de miembros que los componen. En las fundaciones: a.- Nombre y domicilio de la entidad. b.- Duración de la misma. c.- Indicación de los fines a los que está destinada. d.- Bienes que forman su patrimonio. e.- Las disposiciones que establezcan quienes conforman sus órganos de administración, la manera en que se integran, sus atribuciones y deberes. f.- Las disposiciones relativas a la reforma de los estatutos y extinción de la fundación, indicándose la entidad a la cual pasaran los bienes al producirse la extinción.

Modificación de los estatutos, Se requiere del acuerdo adoptada por una asamblea general extraordinaria, citada especialmente para tal efecto. Según el reglamento, art.18, el acuerdo de modificación de los estatutos debe adoptarse por los dos tercios de los asistentes a la asamblea extraordinaria, y la aprobación de la reforma debe someterse a la misma tramitación que la aprobación de los estatutos en si. Tratándose de la modificación de los estatutos de una fundación, debe estarse a lo dispuesto sobre este punto por el fundador. Si éste nada dijo, o manifestó su voluntad en forma incompleta, su omisión puede ser suplida por el Presidente de la República. Art.562. En la practica el directorio de la fundación somete un proyecto de reforma a la decisión del Presidente de la República. Corporaciones sin personalidad jurídica. Art.546. No son personas jurídicas las corporaciones o fundaciones que no se hayan establecido en conformidad a la ley, o que no hayan sido aprobadas por el Presidente de la República. 106

Como consecuencia de este principio, mientras no tenga personalidad jurídica una asociación no se le aplican las normas del titulo XXXIII del libro I del CC. Existe sólo una comunidad que se debe liquidar de acuerdo a las normas del CC relativas a la disolución de las comunidades. Si estas personas actúan como personas jurídicas se les sanciona respondiendo solidariamente. Art.549 inc. final. Procedimiento de obtención de personalidad jurídica. Se tramita de acuerdo a un procedimiento establecido en el reglamento, en el que distinguimos: 1.- La solicitud. Toda petición en esta materia se dirige al Presidente de la República por intermedio del Ministerio de Justicia, o del SEREMI de Justicia en todas las regiones salvo la Metropolitana. Esta solicitud debe ser patrocinada por abogado habilitado para el ejercicio de la profesión, salvo que se emplee el estatuto tipo elaborado por el Ministerio de Justicia. 2.- Acompañar documentos. A la solicitud se debe acompañar copia de la escritura publica a debe reducirse el instrumento privado en que consta el acta de constitución de la corporación, y en el cual se contienen los estatutos, y el mandato que se otorga para la tramitación de la solicitud de aprobación y aceptación de las reformas que proponga el Presidente de la República. Arts.2º y 3º del Reglamento. Si se trata de una fundación, a la solicitud debe acompañarse copia del instrumento público en que consta el acta de fundación, los estatutos y el poder de tramitación de la solicitud y aceptación de las reformas que proponga el Presidente. 3.- Informes. Los SEREMIS de Justicia recabará todos los informes que puedan solicitarse en la respectiva región, elevando los antecedentes correspondientes al Ministerio de Justicia. El Registro Civil debe informar al Ministerio sobre los antecedentes personales de los miembros del directorio de la entidad, para lo cual dispone de tres días, contados desde la recepción de la orden respectiva. Art.8º y 22 del Reglamento. 4.- Decisión del Presidente de la República. Este concederá la aprobación, según el mérito de los antecedentes respectivos, pudiendo, en todo caso, exigir que se introduzcan en los estatutos las modificaciones que estime convenientes, las cuales al ser aceptadas tienen que ser reducidas al escritura publica. Si ello no se hace no se dictará el decreto supremo concediendo la personalidad jurídica. Art.23 del Reglamento. 5.- Publicación. Cumplidos los trámites anteriores, se dictará el decreto supremo que concede la personalidad, el cual sólo va a producir sus efectos desde que se practique esta publicación. 6.- Registro. Existe un registro de personas jurídicas que llevara el Ministerio de Justicia, correspondiéndole al jefe de este registro certificar la autenticidad de los estatutos de la persona jurídica. Art.24 inc. final Reg. Libertad del Presidente para la concesión de la personalidad jurídica. Se plantea la duda acerca de si el Presidente de la República puede negar o aprobar a su arbitrio la concesión de la personalidad jurídica. Existen dos posiciones: 1.- Algunos sostienen que el Presidente, cumpliéndose los requisitos legales, está obligado a conceder la personalidad jurídica y a aprobar los estatutos. Se apoyan en: a.- La redacción imperativa del art.548 inc.1º que utiliza la expresión "se le concederá". b.- Según el art.23 del Reg.. el Presidente denegará o aceptará la solicitud según el mérito de los antecedentes, de manera que los estatutos no pueden rechazarse si no contienen nada contrario a la ley, la moral o las buenas costumbres. 2.- Otros sostienen que el Presidente podría a su arbitrio negar la solicitud, porque la personalidad jurídica es una ficción cuya existencia depende de un acto de autoridad, la que puede concederla o no, no teniendo limites al respecto. Órganos de la persona jurídica. 107

Hemos dicho que las personas jurídicas son entes ficticios capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones. Entonces, el ejercicio de tales derechos y la aptitud para contraer obligaciones tiene que ser desarrollada necesariamente por personas naturales. Se llama órgano a las personas naturales, o conjunto de ellas, por medio de las cuales actúa la persona jurídica. En los órganos reside la voluntad de la persona jurídica, siendo ellos los que ejecutan tal voluntad. Órganos de la corporación. 1.- Asamblea, que es el órgano supremo de la persona jurídica. Aquí radica la suma de todas las potestades o facultades de ella. Esta asamblea puede ser: a.- Ordinaria, aquella que se celebra en la forma y con la frecuencia que establezcan los estatutos. b.- Extraordinarias, son aquellas que se celebra cada vez que las circunstancias lo requieran. En estas sólo se puede tratar y acordar las materia indicadas en la citación. Son de su competencia la reforma de los estatutos y la disolución de la persona jurídica. 2.- Directorio, es el órgano ejecutivo, encargado de la administración y dirección de la persona jurídica. 3.- Presidente, que es quien da cumplimiento a los acuerdos del directorio, representando judicial y extrajudicialmente a la corporación. En doctrina se discute si la asamblea general es o no un órgano de la corporación, ya que hay quienes dicen que ella, más que un órgano, constituye la corporación en si misma, puesto que en ella esta depositada la voluntad del la corporación, y además es ella la que genera al resto de los órganos del ente. Los estatutos tienen que reglamentar las atribuciones y obligaciones de cada uno de estos órganos. Órganos de la fundación. Tratándose de la fundación, el órgano por excelencia son los administradores. Nada obsta, sin embargo, para que este ente, para el logro mas eficiente del fin encomendado, pueda constituir un directorio u otros órganos para agilizar su funcionamiento y administración. Facultad disciplinaria de la persona jurídica. Para lograr el cumplimiento de los fines que le son propios es indispensable que la persona jurídica detente facultades disciplinarias sobre sus miembros, que le permita imponer sanciones cuando estos realicen actos que sean contrarios a los fines y a la buena marcha de la entidad. A este respecto el art.554 señala que toda corporación tiene sobre sus miembros el derecho de policía correccional que los estatutos le confieren, y ejercerán este derecho en conformidad a ellos. Las sanciones que puede imponer la persona jurídica deben compadecerse con la idea de mantener la disciplina dentro de la entidad. Por ello no caben las penas corporales ni las privativas de libertad. Entre las sanciones mas graves que una corporación puede imponer a sus miembros, y que para tal efecto deben figurar en los estatutos, están la expulsión, la multa y la perdida de ciertos derechos. Existen también otras sanciones de carácter moral, tales como la amonestación, la censura y el llamado de atención. En todo caso, dado que los estatutos tienen fuerza obligatoria para los miembros del ente, estos están obligados a obedecerlos y sufrir las sanciones que al efecto se establezcan. Arts.553 y 563. Voluntad y actuación de la persona jurídica.

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Las personas jurídicas son entes ficticios, sujetos de derecho que pueden actuar en la vida jurídica. Pero como son creaciones abstractas, no pueden actuar por si mismas, sino que requieren hacerlo por medio de personas naturales. En doctrina se discute la calidad de estas personas naturales que actúan por la persona jurídica: 1.- Para algunos son representantes de la persona jurídica, pues actúan en lugar y a nombre de ella. De esta manera concurrirían dos voluntades y dos sujetos. a.- La voluntad de la persona jurídica. b.- La voluntad del representante, esto es, la persona natural. 2.- Otros dicen que no hay representación, y que la persona natural no actúa por su propia voluntad, sino que manifestando o exteriorizando la voluntad de la persona jurídica. Esa persona natural seria un órgano de la persona jurídica. Según esta teoría, los órganos son las personas naturales en quienes reside la voluntad de la persona jurídica, según la ley o los estatutos. El órgano constituiría la encarnación de la persona jurídica, de forma que los actos del órgano serán actos de la persona jurídica, siempre que el órgano actúe dentro de sus atribuciones. En suma, para que los actos de la persona natural afecten y obliguen a la persona jurídica es necesario que ella actúe en el ejercicio de su cargo, y dentro de los limites de sus atribuciones. Art.552. Manifestación de la voluntad. La voluntad se manifiesta en la Asamblea. Según el reglamento, norma que puede ser modificada por los estatutos, las asambleas generales deben constituirse en primera citación por mayoría absoluta de los miembros de la corporación, y en segunda citación con los que asistan. La voluntad de la corporación se manifiesta en la reunión o sala, para lo cual la ley exige sólo la mayoría de los miembros de la corporación que tengan voto deliberativo, para el pronunciamiento sobre un asunto determinado, y que sirve para resolverlo. El legislador, como norma supletoria, define en el art.550 la sala, señalando que es la reunión de la mayoría de los miembros de la corporación que tengan voto deliberativo. El art.550 inc .final establece plena libertad para establecer normas en materia estatutaria.

Atributos de la persona jurídica. 1.- Nacionalidad. Se discute si las personas jurídicas tienen o no nacionalidad. La ley chilena no contiene normas da carácter general sobre entes, existiendo eso sí, disposiciones aisladas aplicables a ciertas personas jurídicas. Las personas jurídicas de derecho publico tienen la nacionalidad del Estado del cual ellas emanan o del cual dependen. Respecto a las personas jurídicas de derecho privado pueden adoptarse diversos criterios para determinar cual es su nacionalidad, como: a.- La del estado que concedió la personalidad jurídica. b.- La del asiento principal de sus negocios. c.- La del juez del lugar en que están ubicados los bienes. d.- La de la mayoría de los bienes.

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Para solucionar esta duda, ni siquiera nos ayuda el Código de Bustamante, según el cual la nacionalidad se determina por la ley del estado que aprobó la persona jurídica, pues la legislación chilena nada dice al respecto. En general, se estima que son chilenas las personas jurídicas nacidas en Chile, es decir, aquellas que han dado cumplimiento a las exigencias del art.546. 2.- Nombre. Al igual que la persona natural, la jurídica debe tener un nombre para su individualización. En la corporación este nombre será determinado por los asociados, mientras que en la fundación se determina por el fundador. El nombre tiene que indicarse en el acto constitutivo o fundacional y en los estatutos, y debe hacer referencia a él el decreto supremo que concede la personalidad jurídica. Por regla general, el nombre corresponde a los fines que persigue el ente, sea corporación o fundación. 3.- Domicilio. Debe estar determinado en los estatutos, de manera que para determinar cual es el domicilio de la persona jurídica, bastara echar una mirada a los mismos. 4.- Patrimonio. Como sujeto de derecho, las personas jurídicas cuentan con un patrimonio propio, que es total y absolutamente independiente del de los miembros del ente. Es precisamente la existencia de este patrimonio lo que le permite desarrollar las actividades necesarias para el cumplimiento de los fines que le son propios. Al dejar en claro que el patrimonio del ente es independiente del de sus miembros podemos derivar ciertas consecuencias: a.- Lo que es de propiedad de la corporación no es de dominio, en ninguna proporción, de los socios o miembros de la misma. Del mismo modo, lo que es de dominio de la fundación tampoco pertenece, ni siquiera en parte, al fundador o a los administradores de la misma. arts.549 y 563. b.- Como se trata de personas jurídicas que no persiguen fines de lucro, sus miembros no pueden beneficiarse en modo alguno con los bienes de la persona jurídica. Por ello es que al momento de la disolución o extinción no pueden distribuirse entre sus integrantes, sino que de ellos se dispondrá en la forma que determinen los estatutos, en los términos que señala el art.561. c.- Como contrapartida, las deudas contraídas por el ente no afectan a sus integrantes y sólo pueden hacerse efectivas en los bienes de la persona jurídica. arts.549 y 563. 5.- Capacidad de la persona jurídica. Hay dos sistemas posibles: a.- Atribuirle a este una capacidad restringida, establecida por la ley y limitada a los actos que ella señale. b.- Reconocerle capacidad amplia, al igual que con las personas naturales. El art.545 nos indica que no es este el sistema que se sigue en nuestro país. Existen ciertos derechos que no pueden pertenecer a una persona jurídica, pero no porque la ley los prohiba, sino que en consideración a su propia naturaleza, como ocurre con los derechos de familia, como tampoco pueden ser testigos en un litigio. En cuanto a la adquisición de bienes muebles e inmuebles, las personas jurídicas no tienen limitación alguna en Chile. Arts.556 y 1250. Capacidad para ser parte.

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Partes en un juicio o litigio, son los sujetos de la controversia sometida a la decisión del juez, esto es demandante y demandado. Tiene capacidad para ser parte en juicio tanto las personas naturales como jurídicas. El art.545 lo reconoce expresamente. Responsabilidad de la persona jurídica. 1.- Responsabilidad penal. Se sostiene en general que las personas jurídicas no tienen responsabilidad penal, por las siguientes razones: A) Porque sólo se puede sancionar al hombre como ser individual, y no a un ente ficticio como es la persona jurídica. B) Lo que podría considerarse como delito de la persona jurídica, en realidad se trata de un delito cometido por las personas que actúan por ella o por sus miembros. C) La comisión de un delito escapa a la esencia, naturaleza y fin del ente. D) Además, está el principio de la personalidad del derecho penal, en virtud del cual la sanción tiene que aplicarse a quien cometió el delito, y no se ve como podrían aplicarse esas penas a las personas jurídicas. Sin embargo, hay quienes sostienen que cuando un individuo actúa como órgano de la persona jurídica, y en tal carácter comete un delito, no debe castigársele como persona individual, sino en su calidad de órgano de la persona jurídica. Si bien la persona jurídica, por su naturaleza, no puede cometer ciertos delitos, existen otros que si son perfectamente perpetrables. Con todo, en Chile no existe responsabilidad penal de las persona jurídicas, ya que según el CPP, la acción debe dirigirse en contra del personalmente responsable del delito o cuasi delito, haciéndose efectiva la responsabilidad en las personas naturales que responden por las personas jurídicas. Ello, sin perjuicio de la responsabilidad civil que compete a la persona jurídica, a cuyo nombre se ha obrado en la comisión del delito. 2.- Responsabilidad civil. a.- Responsabilidad contractual. Es aquella que se origina por el incumplimiento de un contrato. Las personas jurídicas tienen plena y total responsabilidad contractual. El dolo o culpa con que actúen los órganos del ente recaen precisamente en él. Si por un lado se le reconoce al ente capacidad para contratar, es lógico establecer su responsabilidad en caso de incumplimiento del contrato que celebró. b.- Responsabilidad extracontractual. Es aquella en que entre el autor del daño y la víctima del mismo no existe ninguna relación contractual previa. La persona jurídica responde de delitos y cuasidelitos civiles cometidos por sus órganos o representantes, siempre que ellos actúen en su calidad de tales y dentro de la esfera de sus atribuciones. En este caso la persona jurídica tendrá el derecho de repetir contra su autor, es decir, para exigir que éste le devuelva lo que el ente tuvo que pagar a titulo de indemnización para reparar el daño. En todo caso, la responsabilidad civil de la persona jurídica, no excluye la responsabilidad penal del autor del daño. Además las personas jurídicas también pueden ser víctimas de delitos y cuasidelitos civiles.

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Extinción de la persona jurídica. Se produce por la disolución de ella, la que podrá ser voluntaria o por disposición de autoridad. Aun cuando esta ultima posibilidad se discute actualmente. La persona jurídica no se extingue por haber desaparecido todos sus miembros. A.- Disolución voluntaria. Los miembros de una persona jurídica pueden tomar la iniciativa para disolver la persona jurídica, pero no pueden por si y ante si disolverla. Arts.559 y 563. El acuerdo para la disolución de la corporación debe adoptarse en la forma que determinen los estatutos, aun cuando el Reglamento contiene una norma supletoria, conforme q la cual el quórum seria de dos tercios. Acordada la disolución debe solicitarse la aprobación de la misma a la autoridad que legítimo la entidad, solicitud ésta que sigue los mismos trámites que la concesión de la personalidad jurídica.

B.- Disolución por autoridad. Aun cuando se discute esta posibilidad doctrinalmente, el CC contempla en el art.559 inc.2º, que sea una resolución de la autoridad que legitimó la existencia de la persona jurídica, la que le ponga fin, si llegan a comprometer la seguridad o los intereses del estado, o no corresponden al objeto de su institución o por disposición de la ley. Destino de los bienes. Puede que el destino de los bienes, una vez disuelta la entidad, esta determinado en los propios estatutos, en cuyo caso deberá estarse a tales instrucciones. Arts.561 y 563. En todo caso, la mayoría de la doctrina sostiene que los estatutos no pueden establecer como destino de los bienes el que ellos se repartan entre los miembros, porque con ello obtendrían un lucro o beneficio, lo que va en contra de la esencia de este tipo de personas jurídicas. Si los estatutos nada dicen sobre el punto que nos ocupa, se aplican los arts 561 y562.

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CAPITULO IV LOS OBJETOS DEL DERECHO * Los Bienes * Cosas Corporales * Muebles * Bienes inmuebles o raíces * Clasificación de los derechos reales. * Derechos Reales. * Importancia y distinción entre muebles e inmuebles. * Actos o contratos cuyo objeto es el cuerpo humano y el cadáver.

CAPITULO IV LOS OBJETOS DEL DERECHO 113

Es necesario que e derecho recaiga en algo, en toda relación jurídica se necesita un objeto. En la vida jurídica el objeto siempre recae en u bien material, por ejemplo la servidumbre recae en un predio. Así como el objeto es algo real, tangible que ocupa un lugar físico en la vid jurídica, el derecho es más amplio como un hecho abstracto que el objeto en la vida física o material. En la vida jurídica el derecho es más amplio, estas cosas para que tengan relevancia jurídica pueden ser cosas materiales o inmateriales. ¿Qué es abstractamente considerado el objeto?, de los artículos 1460 y 1661 c.c. se desprenden algunos de los requisitos que tiene que tener una cosa que interesa al derecho. a.- una cosa se contrapone a lo que es persona, en el mundo hay cosas y personas. b.- La cosa que interesa al derecho debe prestar utilidad no importa que sea futura, actual, material, moral o espiritual, lo que importa es que preste o se crea que puede prestar una utilidad, no prestaría utilidad el planeta Júpiter, pero si la luna. c.- La cosa debe ser susceptible de apropiación, no es necesario que sea apropiada, sino que sea apropiable. d.- Debe ser individualizable, determinable, esto no significa que sea una cosa actual que la estemos mirando, el art. 1813 se refiere a la venta de una cosa futura; el art. 1113 c.c. el legado de una cosa futura vale con tal que llegue a existir. El art. 1460 señala que toda declaración de voluntad tiene que tener una cosa y esa cosa tiene que ser de dar, hacer o no hacer. El art. 1461 no solo las cosas que no existen son objeto del derecho, sino también las que no existen pero se espera que existan y que sean a lo menos determinada en genero y especie. BIEN: En el código no se hace distinción alguna entre cosa y bien, y el art. 565, 566, 1811 c.c. hacen sinónimo entre bien y cosa. Las cosas pueden ser corporales e incorporales. A.- Cosas Corporales: Según el art. 565 son aquellas que ocupan un espacio físico y que pueden ser percibidos por los sentidos, son Identidades Corpóreas. Ej. árbol, caballo, libro, etc. El art. 567 c.c. hace una clasificación entre bienes muebles e inmuebles. 1.- Muebles: Son muebles los que pueden transportarse de un lugar a otro sin detrimento, sea moviéndose así mismos como los animales que se llaman semovientes, o por una fuerza externa que son los inanimados. Los art. 567 y 571 c.c. consideran también muebles a los productos de los inmuebles y los accesorios de un inmueble por el solo hecho de constituir derechos sobre terceros. El estatuto jurídico de los muebles tiene características distintas a los inmuebles. Diferencias: 114

a.- Ciertos derechos reales solo pueden ejercerse en inmuebles y otros en muebles, por ejemplo el derecho real de servidumbre, hipoteca son propios de un inmueble, como la prenda de los inmuebles. b.- Los modos de adquirir se aplican de distinta manera en la accesión de inmueble a inmueble y es distinta de mueble a mueble. La tradición de los muebles se hace entregando la cosa art. 664 c.c.; la tradición de los inmuebles se hace por la inscripción en el registro de bienes raíces. c.- La compraventa de bienes raíces necesita escritura pública, en cambio la de los bienes muebles es consensual, por eso se dice que la de los inmuebles es solemne. d.- por regla general la ley protege de forma más eficaz los inmuebles de los incapaces, por eso el padre que tiene a su cargo a su hijo en patria potestad solo puede vender un inmueble con autorización del juez. El tutor no puede enajenar los bienes del pupilo o donar los bienes. e.- La posesión de los inmuebles está protegida por la acción posesoria; en los muebles no tiene esta acción que proteja la posesión pero en cambio la acción de protección protege tanto bienes muebles como inmuebles. f.- Solo constituyen materia o actos de comercio en los bienes mueble su compraventa, no así los inmuebles cuando constituyen sociedad para comprar estos en materia de comercio. g.- En materia penal los bienes muebles constituyen el delito de hurto y robo, en los bienes inmuebles el delito de usurpación. h.- En materia tributaria el IVA se aplica a la venta de bienes muebles y no raíces. Art. 724, si la cosa es de aquellas que necesitan la inscripción e el conservador de bienes raíces estos son inmuebles. 2.- Bienes inmuebles o raíces: también se les da el nombre de fincas, predios que distingue entre predios rurales y urbanos. La ley distingue entre tres clases de inmuebles. a.- Inmuebles por naturaleza: el suelo, cancha de fútbol. b.- Inmuebles por adherencia: Son los que se adhieren permanentemente al suelo como por ej. un árbol, una planta. c.- Inmuebles por destinación: Son inmuebles pero mirándolos son muebles porque están destinados al uso o cultivo de un inmueble por ello pasan a ser inmuebles, por ejemplo los bueyes, el mostrador de un establecimiento comercial, las pipas de una viña. Cuando se vende el fundo se debe especificar o dejar claro que se vende sin animales. De los ejemplos que da el art. 570 c.c. los autores dicen que hay un ejemplo que ocupo más don Andrés Bello, el caso de las lozas del pavimento que son por adherencia y no por destinación. El art. 570 es ilustrativo y o taxativo. Muebles son los que se pueden transportar de un lugar a otro sin detrimento. Se estima que los muebles son la regla general y la excepción son los inmuebles. Por ejemplo la tradición

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de los bienes se hace de una forma y cundo habla de un inmuebles fija de inmediato una norma especial. El patrimonio que yo heredo lo puedo vender, la universalidad jurídica no es mueble ni inmueble y como la regla general es que la venta de los bienes muebles se perfecciona por la simple entrega. La regla general es que se aplican las reglas de los muebles o que las cosas sean muebles, así la universalidad jurídica se adquiere por la simple entrega aunque hayan inmuebles dentro de la universalidad jurídica. Clasificación de los muebles. a.- Muebles propiamente tales como por ejemplo un libro, una mesa, etc. b.- Muebles por anticipación: estos son inmuebles por estar unidos a un inmuebles pero para los efecto de constituir derecho sobre un tercero se reputan muebles, así puedo comprar árboles que se adhieren a un inmueble sin inscripción en el conservador de bienes raíces. (art. 571 c.c.). Requisitos: a.- Que sean producto o cosas accesoria de un inmueble. b.- Que se constituya un derecho sobre ellos a favor de un tercero, aquí pasa a ser mueble Muebles de especie y de género. a.- Obligaciones de cuerpo cierto: caballo un camión. b.- Obligaciones de género: un saco de trigo un caballo. Si la relación jurídica de que se trata recae en cuerpo cierto este debe ser determinado, así por ejemplo me comprometo a entregar mi caballo manso que se llama “carrerín”, debe especificarse. Cundo se trata e una obligación jurídica que recae en un género, no se individualiza sino el género, art. 951 c.c. de bienes singulares. El art. 1548 señala una obligación de dar un cuerpo cierto. El art. 1508 señala que una obligación de género es aquella en que se debe indeterminadamente un individuo de una clase o género determinado. Si la relación recae en cuerpo cierto hay que individualizarla. Si la relación recae en género solo debe especificarse el genero y cantidad. Si la obligación es de cuerpo cierto debe entregarse ese cuerpo cierto. Si es de genero debe entregarse ese ejemplar, art. 1508 y 1509 c.c. Los inmuebles son siempre de especie o cuerpo cierto. Bienes Consumibles y Fungibles. Fungibles son los que tienen igual poder liberatorio, pueden reemplazarse unos por otros, ejemplo el dinero.

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Se pueden sustituir por que se determinan y aprecian en valor, cantidad, peso o medida, se pueden sustituir por otros. Consumibles son cosas que perecen por el uso que se hace de ellos, en el fondo todos son consumibles. Los que perecen por el primer uso que se hace de ellos, la moneda también puede ser consumible y su consumibilidad es jurídica. El c.c. confunde las cosas fungible y consumibles. B.- Cosas Incorporales. El art. 565 inc. 3° señala que consisten en meros derechos como los crédito y servidumbres. El art. 577 las cosas incorporales son derechos reales o personales. Hay más derechos incorporales intangibles como el derecho de llave, la imagen corporativa, la representación, la fama, etc. El art. 577 define los derechos reales como aquel que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona. El derecho real por excelencia es el derecho de dominio. Tenemos la tenencia, usufructo, uso o habitación, servidumbres activas, prenda, hipoteca, estos son derechos que nacen de acciones reales. Derecho personal también llamados créditos, son los que se pueden reclamar de ciertas personas que por el solo hecho suyo o la sola disposición de la ley han contraído obligaciones correlativas. Clasificación de los derechos reales. Se ejercen sin respecto de determinada persona. Son escasos y son el dominio, el usufructo, uso o habitación, servidumbre activa, herencia, prenda, hipoteca, censo (en cuanto se persigue una finca acensuada). Concesión minera es el derecho real que recae sobre una mina, distinto es el derecho de donde se ubica la mina. El art. 6 del código e aguas plantea la concesión de las aguas o el aprovechamiento de las aguas. Derechos Reales. 1.- El Dominio. Art. 582. Es el derecho real en una cosa corporal para usar, gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra la ley o centra derecho ajeno. La propiedad separada del goce de la cosa se llama mera o nuda propiedad. Art. 583, también recae sobre cosas incorporales. La constitución política le concede gran reconocimiento y protección en el art. 20. Derechos de la propiedad: a.- Usar: Ius Uvendi, usar las cosas. b.- Gozar, quedarse con las cosas y con los frutos que la cosa produce, Ius Fruendi. c.- Disponer, Ius abutendi, abusar de la cosa, destruirla, enajenarla. 2.- Usufructo. Art. 764 c.c.. No es transmisible pero es transferible. Es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo e conservar su forma y substancia y de

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restituirla a su dueño si la cosa no es fungible o con cargo a devolver igual cantidad y calidad del mismo genero o de pagar su valor si la cosa es fungible. El usufructuario no es dueño de la cosa es usufructuario de la cosa, pero es dueño de su derecho real de usufructo. 3.- Derecho real de uso y habitación. Art. 811 c.c. Es un derecho real que consiste generalmente en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa. Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitación. 4.- Las Servidumbres. Art. 820 c.c. Servidumbre predial o simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueño. 5.- Herencia. Derecho que tiene una persona sobre su universalidad jurídica. 6.- Derecho real de Censo. Art. 2022 c.c. Se constituye un censo cuando una persona contrae la obligación de pagar a otra un rédito anual, reconociendo el capital correspondiente, y gravando una finca suya con la responsabilidad del rédito y del capital. Este rédito se llama censo o canon; la persona que le debe, censuario, y s acreedor, censualista. No es lo mismo que la hipoteca. Estos derechos reales (ya analizados) se adquieren mediante un modo de adquirir, estos están enumerados en el código y son: a.- La ocupación. Art. 606 c.c. Se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie y cuya adquisición n está prohibida por las leyes o por el derecho internacional. El modo de adquirir más usado es la pesca o caza de animales bravos, art. 607 c.c. El art. 590 c.c. señala que no se pueden adquirir bienes inmuebles por medio de la ocupación. b.- Accesión. Art. 643 c.c. es un modo de adquirir por el cual el dueño e una cosa pasa a serlo de lo que ella produce o de lo que se junta a ella, los productos de la cosa son frutos naturales o civiles. c.- Tradición. Art. 670 c.c. La tradición es un modo de adquirir el dominio e las cosas y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo. Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales. La tradición es el más usado y más común, sirve para transferir el dominio de bienes muebles e inmuebles, incluso de bienes incorporales. De gran importancia en nuestro sistema jurídico es la dualidad Titulo + Modo, art. 675 c.c.. Titulo Traslaticio que justifique la tradición; el título por si solo no transfiere el dominio, requiere también un modo que es la tradición. En Francia no existe el sistema titulo modo, el titulo hace dueño, en Chile es necesaria la tradición. El art. 1550 c.c., el comprador no se hace dueño por la compra solamente sino por la tradición.

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La tradición es el más conocido de los modos de adquirir. Art. 684 entregar la cosa o mostrándosela, por ejemplo entregar la llave del granero donde esta la cosa. d.- Prescripción. Art. 2492 c.c. La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapo de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales. Una acción derecho se dice prescribir cuando se extingue por la prescripción. Cuando uno posee una cosa con ánimo de señor y dueño más el transcurso del tiempo, gana el domino. Un señor hace un testamento y me deja todo a mi, yo me siento dueño de todo eso, pero yo no se si al final de su vida revocó el testamento y le dejo las cosas a otro. El art. 1815 señala que la venta de cosa ajena vale y si pasan los plazos de prescripción soy dueño. El c.c. posee un libro completo dedicado a la sucesión por causa de muerte. El traslado del patrimonio del causante a los herederos se llama transferir el dominio de los bienes. La sucesión por causa de muerte es a titulo universal, cuando se sucede en todos los bienes del patrimonio entero o en una cuota de él. Es a titulo singular cuando es respecto de un bien específico, una cosa determinada. Los derechos personales se definen en el art. 578 c.c. Deudor es el que está obligado a dar, hacer o no hacer algo; Acreedor es el que tiene el derecho a exigir que el deudor haga, de o no haga algo. Entre estos hay un vinculo que es la obligación. El acreedor tiene un crédito cuando es un derecho personal; el deudor tiene un débito u obligación. 7.- Derecho de prenda general. Derecho que tienen los acreedores sobre los bienes del deudor para hacer efectivo el cumplimiento de las obligaciones, si no tiene con que pagar se embargan los bienes. El derecho personal se le conoce como una obligación. Los derecho personales son innumerables, nacen de la fuente e las obligaciones, art. 1437 c.c. (art. De memoria). Las obligaciones nacen de los contratos, cuasicontratos, delitos, cuasidelitos, la ley. No es lo mismo contrato que convención. Convención es un acto que necesita el acuerdo e voluntades para hacerlo nacer. Contrato es un acuerdo de voluntades que crea derechos y obligaciones. El art. 1437 complementarlo con el art. 2284 c.c. a.- Contrato es el definido en el art. 1438 Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas. b.- Cuasicontrato. Art. 2284 c.c. es un hecho no convencional licito que genera obligaciones. c.- Delitos. Es un hecho ilícito del cual se generan obligaciones cometiendo dolo o malicia. d.-Cuasidelito. Hecho ilícito cometido con negligencia del cual nacen derechos y obligaciones.

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d.- La ley. Nacen las obligaciones alimenticias por ejemplo. Los derechos personales dicen que pueden ser mueble o inmuebles según el art. 580 c.c. Al igual que las cosas según sean las cosas en que han de ejercerse. El usufructo es un derecho real inmueble o mueble. Hay algunos derechos reales que son siempre inmuebles como el derecho de habitación y servidumbre. Art. 581 los hechos que se deben se reputan siempre inmuebles. Importancia y distinción entre muebles e inmuebles. a.- Pérdida de la cosa que se debe extingue los derechos art. 1670 c.c. solo e los muebles. b.- En las obligaciones e hacer que se reputan muebles se otorga al acreedor la facultad de los art. 1553 y 1555 c.c. En las obligaciones de no hacer solo las obligaciones muebles. El deudor de una obligación de no hacer si lo infringe indemniza y se puede deshacer lo hecho, se deshace. c.- Hay cosa que no son muebles ni inmuebles i derechos reales ni personales que son las universalidades. Universalidad es un conjunto de cosas respecto de los cales se puede actuar jurídicamente como si ese conjunto fuera uno solo sin importar las cosas individuales que están dentro o en su interior. En la universalidad de bienes tiene importancia la individualización de las especies por lo cual y no puedo cobrar una especie que no este en la especificación, en la universalidad jurídica no es así. Universalidad jurídica es un abstracto sin importar la especificación, no están citadas en el código pero la universalidad de hecho si están especificadas. La universalidad jurídica es universal, no hay para que especificarla. Art. 1317 c.c. coasignatarios de una cosa universal, según el art. 1264 la universalidad jurídica tiene un plazo de prescripción distinta de las cosas. La tradición de la universalidad jurídica es distinta de las cosas que existen dentro como por ejemplo los inmuebles que necesitan inscripción en el conservador. La universalidad jurídica más importante es el patrimonio, pero hay otra que podemos mencionar como es el establecimiento e comercio. El art. 3 del código de comercio dice que la compra de un establecimiento de comercio es un acto de comercio y puede cobrar deudas del otro dueño antiguo. Los bazares, tiendas pueden ser asegurados sin importancia de las mercaderías que contienen (ver ley del IVA). Universalidad jurídica, patrimonio, derecho real de herencia y veta de establecimientos de comercio (art. 3 código de comercio y ley del IVA). Actos o contratos cuyo objeto es el cuerpo humano y el cadáver.

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El cuerpo humano no es cosa porque no es distinto a la persona según la definición d cosa, esto es jurídicamente. El cuerpo humano está sujeto a una serie de medidas que impide quitarle la vida o lesionarlo, como por ejemplo homicidio art. 391 código penal. Incluso se castiga la cooperación al suicidio. Todo acto o contrato que tenga por objeto la vida o integridad del cuerpo es nulo por el objeto ilícito y acarrea la nulidad absoluta. Desde e punto de vista civil todo acto que recaiga sobre el cuerpo humano y su integridad física es nulo por objeto ilícito y tiene nulidad absoluta. En la integridad física hay que detenerse un poco porque hay casos en que se permite por las legislaciones atentar contra ella como por ejemplo la transfusión de sangre. En el derecho comparado se permite atentar contra la integridad física que sea de interés social y no lucrativo. En Chile el código sanitario tiene un libro IX, su titulo es del aprovechamiento de tejidos. El art. 155 del código sanitario trata del aprovechamiento de tejidos y partes del cuerpo de una persona, este permite en el caso de un donante vivo a titulo gratuito y con fines terapéuticos. El art. 152 del código sanitario da nulidad absoluta al contrato onerosos de órganos. El art. 146 del mismo código señala que toda persona capa puede disponer de su cadáver o parte de él para fines terapéuticos o investigación científica o universitaria. El que quiere donar lo hace por escrito. Los que mueren en hospitales y no son reconocidos se entregan al estudio científico o se ocupan sus órganos, al igual que el cónyuge que no manifiesta oposición dentro del plazo de reclamo que es de 2 horas. El art. 148 del código sanitario, la donación de órganos solo se acepta cuando es sin fines de lucro o para investigación científica fines universitarios o para trasplante de una persona viva, pero a título gratuito. El reglamento tiene el tiempo de espera y sus requisitos.

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CAPITULO V TEORIA GENERAL DEL ACTO JURIDICO * Parte primera. Concepto.- Términos. Clasificaciones del acto jurídico * Parte segunda.- Los elementos del acto jurídico * Parte tercera. Efectos del acto jurídico entre las partes y respecto de terceros. * Parte cuarta Ineficacia de los actos jurídicos. * Parte quinta. La simulación. * Parte sexta.- Modalidades de los actos jurídicos * Parte séptima La representación.

CAPITULO V TEORIA GENERAL DEL ACTO JURIDICO

PARTE PRIMERA.Concepto.- Términos. Clasificaciones 1.- Concepto. Hecho material y hecho jurídico. La naturaleza nos ofrece una inmensa variedad de hechos. La conducta del hombre implica también otra diversidad de situaciones. El correr de un arroyo es un hecho; lo es la caída de una piedra y el vuelo de un pájaro. También es un hecho el golpe que un jugador da a una pelota y el espectacular esfuerzo del portero por tratar de evitar el gol del equipo rival. Sin embargo, noten que estos hechos, al menos como se los presento, carecen de importancia para el derecho. Carecen de relevancia jurídica en la medida que su acontecer es indiferente al derecho y a la ley en particular y, por lo mismo, no generan relación jurídica alguna. En otras palabras, enlazando esta materia con aquella que acabamos de estudiar, tales hechos carecen de idoneidad para poner en aplicación la regla objetiva, aplicación que dará

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origen a una situación subjetiva. Pero puede ocurrir que un hecho, sea de la pura naturaleza o sea del hombre, produzca consecuencias jurídicas. Imaginen que la caída de un alud pase a llevar la casa de don Gilberto, caso en el cual un simple hecho de la naturaleza pondrá en aplicación toda la reglamentación, efectos y consecuencias del seguro que se había contratado en previsión precisamente de esa calamidad. Este hecho, simplemente material, ahora se ha transformado en un hecho jurídico. Imaginen ahora que fallece son Leandro. Morir es un hecho material, tan material como lo es el nacer y, sin embargo, produce efectos jurídicos de la mayor importancia, tales como la apertura de la sucesión, la transmisión de los bienes a los herederos, el cambio de estado civil de la cónyuge que le sobrevive, etc. El alud y el fallecimiento de don Leandro son, entonces, más que hechos materiales: son hechos jurídicos, porque producen efectos jurídicos. Pero habrán notado que en uno y en otro caso la voluntad del hombre no ha tenido participación. Particularmente en el caso de la muerte de una persona, ha de suponerse que la voluntad humana es ajena, tanto porque es este un suceso normal e inevitable, como porque, se supone, el que fallece hace lo posible para que tal cosa no ocurra. Hay, sin embargo, hechos del hombre que ocurren precisamente porque este desea y quiere que ocurran. Y, más aun, aspira que de ese hecho nazcan consecuencias jurídicas. Son hechos jurídicos, desde luego, porque acarrean efectos jurídicos, pero ha de agregarse que estos efectos han sido voluntariamente aceptados. Son hechos jurídicos cuyas consecuencias han sido queridas por el hombre. Así que debe tenerse presente que un hecho material y un hecho jurídico pueden ser la misma cosa. Pero la diferencia está en los efectos o consecuencias. En el primero no hay efectos jurídicos; en el segundo sí los hay. Y, conforme lo que estábamos diciendo, estos hechos jurídicos a veces son voluntarios del hombre. Cuando el hecho es voluntario del hombre y el propósito perseguido es obtener una consecuencia o efecto jurídico, hablamos de acto jurídico. No todo hecho del hombre es acto jurídico. Por eso, la muerte de una persona es un hecho jurídico, porque acarrea consecuencias en el derecho, pero tal no ocurre con la voluntad y el propósito de que nazcan esas consecuencias. El delito o cuasidelito, a los que se refiere el art. 2284 del Cód. Civil 1, es un hecho jurídico, porque acarrea consecuencias jurídicas, pero el autor no tuvo intención, ni quiso, que estas se produjeran, lo que indica que ellos son hechos jurídicos. En cambio son hechos jurídicos con voluntad de que ocurran efectos jurídicos, esto es, son actos jurídicos, el testamento, el contrato, la tradición y la remisión. En todas esos casos hay una manifestación de voluntad destinada a producir efectos jurídicos. Y, ¿cuáles pueden ser esos efectos jurídicos?. Son aquellos que crean derechos u obligaciones, o los modifican, o los extinguen. 2.- Acto jurídico y negocio jurídico. Definición. En muchos textos de estudio ustedes encontrarán que en vez de “actos jurídicos” se habla de “negocio jurídico”. Así, por ejemplo, en el excelente libro de Ramón Domínguez Aguila2 y en gran parte de la bibliografía extranjera. 1

En adelante, la cita de una disposición implica que es del Código Civil, salvo que se indique otra cosa. Ramón Domínguez Aguila. “Teoría General del Negocio Jurídico”. Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile. 1977. 2

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Lo que pasa es que aquellos entienden por negocio jurídico una manifestación de voluntad con intención y destinada a producir efectos jurídicos; en tanto que por acto jurídico entienden una manifestación de voluntad que produce efectos jurídicos. Fíjense en la diferencia: en ambos casos hay voluntad humana, pero en el negocio jurídico se quiso producir efectos jurídicos, en tanto que en el acto jurídico la voluntad no estaba destinada a producirlos, sin perjuicio que estos nacieran igualmente. El negocio jurídico envuelve voluntad en el acto y en los efectos de este; el acto jurídico conlleva voluntad en el puro acto. Tienen razón y así debe considerase, en realidad. Pero nuestra literatura jurídica, con pocas excepciones, usa la expresión “acto jurídico”, e incluso el programa de estudios así titula el tema. De otra parte, Francia, tan cercana a nosotros en el Derecho Civil, también acostumbra hablar de “acto jurídico”, y así se lee en los libros franceses, textos que prestan gran utilidad en nuestro país, de manera que por estas razones preferimos usar el tradicional término de “acto jurídico” como una manera de simplificar la terminología.3 4 Con lo dicho, se puede dar esta simple definición de acto jurídico: “una manifestación de voluntad encaminada a crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones”. Todos los textos de estudio entregan definiciones que giran en torno a la misma idea, esto es, voluntad encaminada a un fin, el que consiste en producir efectos jurídicos.5 Nuestra jurisprudencia, al menos en una oportunidad, también definió el acto jurídico: “toda declaración de voluntad destinada a producir un efecto jurídico, ya sea unilateral o bilateral, que mire a la creación, conservación, modificación o extinción de un derecho”.6 Pablo Rodríguez Grez es un profesor polémico en materia de derecho y generalmente discrepa de las opiniones generalmente aceptadas. En su texto “Inexistencia y Nulidad en el Código Civil Chileno” se preocupa de analizar las distintas definiciones que se han dado del acto jurídico y, con particular agudeza, señala que todas estas definiciones adolecen del defecto de no decir la esencia misma de lo que es un acto jurídico. Se limitan, dice a señalar cuales son sus elementos, pero callan una concepción integral de lo que es el acto jurídico. Sin dar una definición, Rodríguez pone el acento en que el acto jurídico es “una regla jurídica” ordenadora o prescriptora de conducta humana.7 El art.140 del Código Civil peruano8 dice que 3

Según se lee en Domínguez Aguila, obra citada, es la doctrina alemana de mitad del siglo XIX, más exactamente Thibaut y Savigny, la que introdujo la expresión “negocio jurídico”. Hay alguna jurisprudencia chilena que ha usado tal expresión: la sentencia que se lee en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 60, sec. 2ª, pág. 49 y otra de la misma revista, tomo 63, sec. 2ª, pág.63, hablan de “negocio jurídico mortis causa” y de “negocio jurídico revocable”. 4 Entre otros, Víctor Vial del Río,”Actos Jurídicos y personas. Volumen primero : Teoría General el Acto Jurídico”, Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago, 1991,pág.30, advierte que la doctrina chilena prefiere usar la expresión “actos jurídicos”y que “negocio jurídico “ no ha tenido aceptación. 5 Humberto Pinto Rogers, “Derecho Privado I, tomo III, Editorial Andrés Bello, Santiago, 1972, pág.135: “un acto humano realizado consciente y voluntariamente por un sujeto generalmente capaz, con la intención de producir un efecto jurídico predeterminado o amparado por el ordenamiento positivo y que puede consistir en la creación, modificación, transformación, traslación o extinción de un derecho.” Louis Josserand, “Derecho Civil”, tomo I, volumen I, Bosch y Cía. Editores, Buenos Aires, 1952, pág.123: “el que se realiza con ánimo de producir efectos jurídicos”. 6 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha 8 de mayo de 1947, Gaceta de 1948, 2º semestre, pág. 453. 7 Pablo Rodríguez Grez, “Inexistencia y nulidad en el Código Civil Chileno”, Edit. Jurídica de Chilena, 1995, pág.112 y siguientes. 8 Es común citar el código civil de Perú. Lo que pasa es que este código es uno de los más nuevos, de 1984, de manera que se supone ha de contener disposiciones extraídas de la más moderna doctrina, experiencia, y jurisprudencia. Y se nota. Por ejemplo, como lo veremos, es uno de los pocos que reglamenta el acto jurídico. En otro curso ustedes van a ver que el art. 2151 de nuestro código, el chileno, es el único que se refiere al llamado “mandato sin representación”, contrato desarrollado hoy ampliamente por la jurisprudencia y la doctrina emanada de 124

“acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas”. 3.- Reglamentación. Nuestro código no contiene una reglamentación orgánica del acto jurídico, pero de varias disposiciones dispersas se puede elaborar una teoría general sobre el tema. Desde luego, los arts. 1445 y siguientes contienen toda una sistematización sobre la declaración de voluntad, aplicable a la generalidad de los actos jurídicos y no tan sólo a los contratos; los arts. 999 y siguientes contienen normas referentes a los testamentos, pero que han de servir de aplicación a muchos actos jurídicos unilaterales; la teoría de las nulidades se extrae del título XX del libro IV, lugar en que el Código habla de la extinción de las obligaciones; y, en fin, entre otros casos, el pago y las modalidades también aparecen reglamentadas debidamente, sea en los arts.1568 y siguientes, o en las disposiciones que, sea en el Libro Cuarto o en el Libro Tercero, dedica el Código al plazo, a la condición y al modo. A lo dicho debe agregarse la teoría y la jurisprudencia, elementos todos que permiten construir una teoría general del acto jurídico. 4.- Clasificación.- Según el punto de vista desde donde se les mire, lo actos jurídicos admiten diversas clasificaciones. Cada una de ellas presenta utilidad para el conocimiento de algunas materias. Empezamos por la más conocida. 5.- A.- Según el número de voluntades necesarias para su formación. Mirados desde este punto de vista se clasifican en unilaterales y bilaterales. Son unilaterales aquellos que para formarse necesitan la voluntad de una sola parte; son bilaterales aquellos que para formarse necesitan el acuerdo de voluntad de dos o más partes. Expresión de voluntad única, los primeros; obra de dos o más voluntades, los segundos. Pero hemos hablado de partes y no de personas, porque una parte puede estar formada por varias personas. Miren. Si Juan vende a Pedro su casa habitación, la parte vendedora es Juan y la parte compradora es Pedro. Pero si Juan vende su casa a Pedro y a Diego, la parte compradora estará formada por dos personas. Es por eso que decimos que el acuerdo de voluntades necesario para formar un acto jurídico bilateral ha de ser de dos o más “partes” y no de dos o más voluntades. ¿ Qué se entiende por parte? Del ejemplo que les acabo de dar ustedes pueden razonar para llegar a la conclusión que parte es una o varias personas que tienen el mismo interés en un acto jurídico. En el ejemplo que les di se notará que Juan tendrá interés en que el precio de su casa sea lo más alto posible, en tanto que Pedro y Diego tienen un interés común, esto es, que el precio sea lo más bajo y llevadero posible. Por eso se dice que la parte está formada por todos aquellos que tienen un interés común, o “un solo centro de intereses”. De lo dicho se puede deducir que los actos jurídicos unilaterales también pueden ser formados por varias voluntades, siempre que estas formen una sola parte. Hay un ejemplo de acto jurídico unilateral formado, por cierto, por una sola parte, pero en que esta parte tiene varias personas y cada una de ellas con su voluntad propia. Es el caso de los varios copropietarios, o comuneros de una cosa, que renuncian a su dominio. Pero en la doctrina se reserva la expresión “parte” para referirse a los actos jurídicos los autores italianos. Pues bien, el código peruano contiene 6 artículos destinados a esta interesante modalidad de contrato. También es considerado código moderno el italiano, de 1942, lo que obligará a citarlo de vez en cuando. 125

bilaterales y en los actos jurídicos unilaterales se usa la expresión “autor”. Así, se dice que las partes de la compraventa (acto jurídico bilateral) son Juan y Pedro; y se dice que el “autor” del testamento (acto jurídico unilateral) es don Gervasio. Lean el art.1438, disposición que en su parte final resulta ser confirmación de lo que les he explicado. 6.- Los actos jurídicos bilaterales son convenciones. Concepto de contrato Los actos jurídicos bilaterales se llaman también convenciones. Por eso se define una convención como “el acuerdo de voluntades que tiene por objeto crear, modificar o extinguir un derecho”. La definición destaca que se trata de un acto jurídico en que hay “acuerdo de voluntades”, porque la propia definición de acto jurídico ya nos había dicho que su objeto era crear, modificar, o extinguir un derecho. De acuerdo a esta definición son convenciones los actos que consistan en vender por una parte y comprar por otra; o en pagar una deuda, y aceptar el pago la otra; o en hacer la tradición, transfiriendo el dominio, por un lado, y aceptar, adquiriendo el dominio, por la otra. En todos estos actos jurídicos hay dos voluntades concertadas o, más preciso, dos partes. Ahora bien, cuando el acto jurídico bilateral, o convención, tiene por objeto crear derechos, toma el nombre de contrato. La compraventa, entre muchos otros, es contrato porque su finalidad es crear derechos y, al otro lado de este, obligaciones. En efecto, como ustedes verán en su oportunidad, al vendedor le nace el derecho de cobrar el precio y la obligación de entregar la cosa vendida; mientras que el comprador adquiere el derecho de exigir se le entregue la cosa objeto del contrato, y la obligación de pagar el precio convenido. Así que, en suma, el acto jurídico bilateral toma el nombre de convención, y cuando su objeto es crear derechos, contrato.9 Toda vez que los actos jurídicos bilaterales se denominan convenciones, la expresión “acto jurídico” se reserva para los actos jurídicos unilaterales. De manera que la expresión acto jurídico tiene dos acepciones. Una, la genérica, aplicable a toda manifestación de voluntad destinada a producir efectos jurídicos, sea de una parte o de dos o más partes; otra, restringida, específica, que se emplea solamente para designar a los unilaterales. En sentido restringido, acto jurídico se contrapone a convención, porque esta última es siempre bilateral. Lo dicho tiene importancia porque el código generalmente habla de “actos y contratos”, englobando así la totalidad de los actos jurídicos, toda vez que, para el código, contrato es lo mismo que convención.10 7.- No hay que confundir: los contratos también se clasifican en unilaterales y bilaterales. Pero en las contratos tal clasificación atiende a si se obliga una parte en beneficio de la otra o si se obligan ambas partes recíprocamente. Lo dicho es importante porque lo estudiantes 9

Tal como en Chile, México, Venezuela y Suiza se refieren al acto jurídico, pero no lo reglamentan estructuradamente.El Cód. civil italiano ni siquiera menciona el acto jurídico, pero la doctrina elabora una teoría en torno a los arts.1323 y 1324, disposiciones que tratan de los elementos del contrato. En tanto, el Código argentino, dedica la sección II del libro II a la reglamentación de los actos jurídicos. De hecho, la referida sección tiene este título : “ De los hechos y actos jurídicos que producen la adquisición, modificación, transferencia o extinción de los derechos y obligaciones”. El código civil peruano dedica un libro al acto jurídico, y así, el libro II se titula “Acto jurídico. Desde los arts. 140 al 232 , ambos incluidos, reglamentan minuciosamente los diversos aspectos, empezando por su definición y enumeración de elementos. 10 Para el código los actos se ejecutan y los contratos se celebran. Celebrar da la idea de acuerdo de voluntades, o sea, de actos jurídicos bilaterales. Lean, por ejemplo, el art. 1683. 126

suelen confundirse. Los actos jurídicos son unilaterales o bilaterales atendiendo al hecho de si para formarlo se necesita la voluntad de una parte o de dos o más partes. Se atiende al número de voluntades generadoras, en suma. En cambio, en los contratos la calidad de unilateral o de bilateral depende de si, en el acto de nacer el contrato, esto es, de perfeccionarse, se obliga una de las partes o se obligan ambas partes. En el primer caso se habla de contrato unilateral; en el segundo, de contrato bilateral. Por eso es que el art. 1439 señala que:“ El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna, y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente”. Ahora bien, fíjense que el contrato es siempre un acto bilateral, porque necesita dos o más voluntades para su perfeccionamiento; pero en cuanto contrato será unilateral o bilateral según resulte obligada una o ambas partes recíprocamente. En este último sentido la compraventa es bilateral porque tanto vendedor como comprador se obligan; pero el comodato, a que se refiere el art. 2174, es unilateral, porque el único que se obliga es el comodatario. Su obligación principal es restituir la cosa. Precisamente, para evitar confusiones, algunos tratadistas 11 aconsejan usar la expresión “contratos sinalagmáticos” en vez de bilaterales 12 de manera que se dice, por ejemplo, que los contratos o son unilaterales o sinalagmáticos. Son sinalagmáticos o bilaterales cuando en el acto de su perfeccionamiento crean derechos. Atiendan con cuidado al hecho de fijar el nacimiento de los derechos y obligaciones en el acto de perfeccionarse el contrato. Si estas nacen después, con ocasión del contrato, no por eso deja este de ser unilateral. Miren, como ejemplo, el contrato de comodato, contrato que es unilateral porque al perfeccionarse con la entrega de la cosa sólo se generan obligaciones para el comodatario y el comodante no contrae obligación alguna. Pero resulta que la bicicleta dada en comodato tenía una falla estructural, conocida del comodante, en forma que el pobre comodatario dio con su humanidad en el suelo, lo que le causó daños serios. En ese momento, el del porrazo, nace para el comodante la obligación de indemnizar perjuicios, en la forma y siempre que existan los requisitos que señala el art. 2192. Pero tal obligación nació después de perfeccionarse el contrato, con motivo del contrato, durante el ejercicio del contrato, de manera que en tal situación el comodato no deja de ser un contrato unilateral y no se transforma en uno sinalagmático. En algunas partes se distinguen dos tipos de contratos bilaterales o sinalagmáticos. El sinalagmático perfecto, que es aquel en que las obligaciones se generan en el acto de perfeccionarse el contrato, y el sinalagmático imperfecto, que es aquel en que las obligaciones nacen con posterioridad al perfeccionamiento del contrato. En nuestro código no existe tal distinción o, en otras palabras, no se reconoce la existencia de contratos sinalagmáticos imperfectos. Esto es así por la clara definición del art. 1439 y porque hay antecedentes que indican que Bello había establecido la sub clasificación en sus proyectos, pero desistió de ello con posterioridad13 . 11

Victorio Pescio, “Manual de Derecho Civil”, tomo II, pág.34, Edit. Jurídica, Santiago, 1958, como ejemplo en nuestra doctrina, y, como ejemplo en el derecho comparado, Marcel Planiol y Jorge Ripert, “Tratado Práctico de Derecho Civil Francés, tomo 6º, pág.44, Cultural S.A., La Habana Cuba, 1936. 12 Sinalagma o synalagma viene de la palabra griego que significa comercio, según se lee en la página citada de Pescio. Pero en la cita que entregué de Planiol y Ripert, en nota de pie de página, se lee que sinalagma significa contrato, lo que implica una tautología. 13 Les transcribo el art.3º del título I, “De los contratos y Obligaciones Convencionales”, del proyecto que Andrés Bello elaboró en los años 181 a 1845. Dice así: “ El contrato bilateral puede ser perfecto o imperfecto. El contrato 127

8.- Importancia de la clasificación de actos jurídicos unilaterales y bilaterales. Esta clasificación tiene importancia desde dos puntos de vista. Primero, porque el principio de la autonomía de la voluntad adquiere mayor importancia y mayor fuerza en los actos bilaterales que en los unilaterales. Recuerden que los actos bilaterales, si crean derechos, son contratos y, con esa consideración, lean el art. 1545, disposición que otorga el rango de ley al acuerdo de voluntades.En segundo lugar, hay instituciones que sólo caben en los actos jurídicos bilaterales. Son tales, por ejemplo, la graduación de la culpa a que se refiere el art.1547; la teoría de los riesgos contenida en el art. 1550; la mora explicada en el art. 1552; y, en fin, la resolución de que trata el art. 1489. Yo creo que la gran importancia de la clasificación se encuentra en la consideración de ser el acto unilateral producto de la voluntad de una sola parte, en forma que sólo esa voluntad es capaz de modificar, ratificar, o incluso dejar sin efecto, lo hecho; en tanto que en los actos bilaterales, sean simples convenciones o contratos, la existencia creadora de la voluntad de dos o más hace necesaria la misma concurrencia para las modificaciones o extinción a que me he referido. 9.- Actos plurilaterales. Hay veces en que en la formación del acto jurídico intervienen más de dos partes. Son actos jurídicos pluripersonales, tal como lo es la sociedad, por ejemplo. Lo normal es que un acto jurídico bilateral esté formado por dos partes y es normal también que esas partes tengan intereses antagónicos. Por ejemplo, el vendedor pretenderá que el precio de lo vendido sea alto, y el comprador, al revés, defenderá un precio bajo. No es que comprador y vendedor sean enemigos o adversarios; simplemente ocurre que tienen intereses antagónicos, contrarios. Por excepción, se suele citar el matrimonio como un contrato en que no hay intereses contrapuestos.14 Pues bien, en los actos jurídicos pluripersonales generalmente los intereses son paralelos y convergentes. En la sociedad se ve muy claro que todos los socios tienen interés en que la sociedad obtenga provecho, sacrificando incluso el interés particular de cada una de las partes. De lo dicho resulta que estos actos pluripersonales se distinguen de los bilaterales en que, aun cuando hay dos o más partes, los intereses de estos no son contrapuestos, sino convergentes. 10.- B.- Atendiendo al contenido y a la finalidad del acto, se clasifican en patrimoniales y extrapatrimoniales. Los patrimoniales son aquellos que tienen un contenido económico, pecuniario, avaluable en dinero; en tanto que los extrapatrimoniales miran a los derechos de la personalidad y de la familia. En estos últimos no hay interés pecuniario o, si lo hay, este es indirecto. La compraventa, el pago, la remisión de una deuda, son actos jurídicos patrimoniales. El reconocimiento de un hijo de filiación no matrimonial es un acto jurídico extrapatrimonial. Los actos jurídicos extrapatrimoniales tiene un fuerte sentido familiar y se le encuentran generalmente en el derecho de familia y en los derechos de la personalidad. Los actos jurídicos patrimoniales se encuentran en todo el Código y aun fuera de él, en los llamados “contratos innominados”, esto es, aquellos que no están reglamentados por la ley y bilateral perfecto es aquel que por la esencia del contrato ambas partes contraen obligaciones recíprocas; y el contrato bilateral imperfecto es aquel en que la obligación de una de las partes es contingente, y puede existir o no, si que altere el contrato”. Comparen la disposición en proyecto con aquella definitiva del art.1439. 14 Pero ustedes estudiarán en quinto año que a pesar que el art. 122 define el matrimonio como contrato, en verdad no es contrato. Esta diferencia anotada es una de las muchas que tiene con los contratos. 128

que nacen de las reglas generales de los contratos, o de la combinación de dos o más contratos reglamentados15 . 11.- Importancia de la clasificación de actos patrimoniales y extrapatrimoniales. En los actos patrimoniales la voluntad de las partes juega un rol importante. De hecho, se puede decir que los efectos de los actos jurídicos patrimoniales son aquellos que las partes quieren dar, sin otro límite que el orden público y las buenas costumbres. Ya mencionamos el art. 1545 que sienta el principio de la voluntad elevada a la categoría de ley. En estos actos manda la voluntad en forma soberana16 y la ley reglamenta sólo en lo que las partes no previeron. Lean, por ejemplo, los arts.1826, inc. 1º, 1872, inc.1º, y 2178, y observen que la ley dispone en que oportunidad el vendedor debe entregar la cosa vendida, y cuando debe pagarse el precio de la compraventa, y que uso puede dar el comodatario a la cosa prestada; pero en cada caso advirtiendo que ello es siempre que las partes no hayan convenido otra cosa. Así que, como ustedes ven, en estos actos patrimoniales la voluntad juega un papel importante, porque sirve para crear un acto jurídico y en seguida para fijar los efectos y alcance de estos, no siendo contra el orden público o las buenas costumbres. Pero en los actos extrapatrimoniales la situación es distinta y en la inmensa mayoría de los casos (cuesta encontrar una excepción) la voluntad se limita a decir sí o no. Esto es, acepta o rehúsa. Sí, dijo el novio; y sí la emocionada novia. Nada más. Desde ahí en adelante la ley se encarga de fijar los efectos del matrimonio sin que se le permita a las partes cambiarlos, restringirlos o ampliarlos. El deber de fidelidad, por ejemplo, está fijado por ley y no imagino que una amante esposa pudiera, legal y válidamente, eximir de tal obligación a su marido. Quienes se interesen desde ya en el tema, lean los arts. 131, 133, 134 y 136, y notarán que de allí brotan derechos y obligaciones que no pueden renunciarse ni alterarse. Tal prohibición nace del hecho de atentar un pacto así con el orden público y las buenas costumbres, lo que implica objeto ilícito según el art.1461.Además, considerando el mismo art. 1461, sería un acto prohibido por la ley. ¿ Y qué ley prohibe un pacto así? El art. 1717 lo prohibe. Léanlo con cuidado., Fíjense que incluso en el aspecto patrimonial del matrimonio, la libertad de la voluntad es muy restringida. Ustedes saben que al contraer matrimonio los esposos pueden pactar qué va a suceder con los bienes que tienen y con los que van a adquirir en adelante. Pues, aun en tal caso, su libertad es mínima. Sólo podrán pactar sociedad conyugal ( la que se da por entendida si nada se dice, conforme al art.135, inc. 1º), o separación de bienes, o participación de gananciales. También está limitada la oportunidad del pacto, conforme se lee en los arts. 1715 y 1723. Y el art. 1717 pone un límite importante a estos pactos, que se llaman capitulaciones matrimoniales: “ Las capitulaciones matrimoniales no contendrán estipulaciones contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes. No serán pues en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes señalan a cada cónyuge respecto del otro o de los descendientes comunes”. 15

El contrato de leasing es un contrato innominado. Es una mezcla de arrendamiento con compromiso de venta. Pero ocurre que la expresión “innominado”da entender que no tiene nombre y en verdad al contrato que acabamos de mencionar le hemos dado un nombre. En la práctica todos los contratos innominados tienen un nombre dado por la práctica y es por eso que la doctrina prefiere llamarlos “contratos “atípicos”. 16 Oportunamente se estudiará que primero se imponen los principios generales de los contratos, porque las partes , por muy libres que sean, no pueden convertir la esencia d e un contrato en otro distinto. Imaginen, por ejemplo, que las partes declaren expresamente que sujetarán a las reglas del arrendamiento un contrato de compraventa, cosa imposible, porque el contrato es compraventa y no arrendamiento. Lean con mucha detención y cuidado el art. 1444. 129

Ya vimos que el rol de la voluntad es pequeño en los actos extrapatrimoniales. Hay otra diferencia entre ellos: los actos extrapatrimoniales son generalmente solemnes. Tal pasa con el matrimonio y con el reconocimiento de un hijo, por ejemplo. Se puede señalar que, además de solemnes, estos últimos son institucionalizados, es decir, más que un acto jurídico, tienen la estatura de una institución jurídica, creada y protegida por la ley y por la misma Constitución, como en el caso de los derechos constitucionales. De lo dicho se puede sacar esta conclusión : no hay actos jurídicos extrapatrimoniales innominados o atípicos. 12.- C.- Desde el punto de vista de la autonomía de la contratación los actos jurídicos se clasifican en de libre discusión y en actos de adhesión. Los de libre discusión, o abiertos, son aquellos en que las partes hacen libre uso de la autonomía de la voluntad y discuten en un plano de igualdad las cláusulas, contenido, modalidades, y efectos del acto jurídico que están creando. En tanto que en los actos jurídicos de adhesión una de las partes impone sus condiciones a la otra que, económicamente más débil, se encuentra en la obligación de aceptarlas. Lo más que puede hacer la parte débil es abstenerse de contratar, pero no puede cambiar los términos que se le imponen. Es como si una parte le dice a la otra “tómelo o déjelo”. Cuando ustedes suben a un avión han pactado en esta forma. Estos contratos de adhesión son una manifestación de dirigismo contractual y contra ellos se han levantado remedios, algunos con más y otros con menos resultado. Les destaco a este respecto la ley de protección al consumidor, Nº 19.496, cuyo art. 1º, Nº 6, define el contrato de adhesión como “aquel cuyas cláusulas han sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido”. 13.- D.- Considerando la causa del acto jurídico, estos pueden clasificarse en causados y abstractos. Los abstractos también toman el nombre de formales. La causa es, en términos generales, la utilidad o motivo que induce a las partes a crear un acto jurídico. Más precisamente, en algunos actos jurídicos, como los contratos, la causa es esencial. Lean el art. 1467 para que se den cuenta de la importancia de la causa17. Ahora bien, todos los actos jurídicos tienen una causa, pero en algunos la causa es elemento de validez del acto, y en otros la causa es irrelevante. Como dice Ramón Domínguez, “lo que sucede en los negocios abstractos no es que no tengan causa, sino que ésta no es considerada por el derecho. La validez del negocio está en ese caso fundada en la pura voluntad, de modo que la no existencia de la causa no acarrea como consecuencia la nulidad.18 O, como dice el mismo autor: “el negocio abstracto permite una mayor estabilidad de las transacciones al no permitir el análisis del fin del negocio y reducir la existencia jurídica a la manifestación de voluntad separada de la causa”.19 Así que, en suma, en los negocios abstractos hay causa, pero esta no interesa para la validez del acto jurídico y aun la falta de causa no acarrea nulidad. 20 En los actos causados, en 17

La causa en cuanto elemento del acto jurídico será estudiada poco más adelante. En pág.188 de su citado texto. 19 Misma cita anterior, pero en pág. 189. 20 El carácter abstracto del acto jurídico salta a la vista en los títulos de crédito y efectos de comercio en particular. El comerciante que recibe un cheque de un tercero, endosado por su comprador, no tiene por qué saber la causa que permitió el giro del documento, ni tiene por qué saber si la causa es lícita o ilícita. Tal falta de causa o ilicitud de la misma es inoponible al honesto comerciante. 18

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cambio, se aplica íntegramente el art. 1467, disposición que exige que exista causa, y que esta sea real y lícita. 14.- Importancia de la clasificación entre actos causados y abstractos. Ya quedó dicha. En los actos causados la existencia de la causa y la licitud de la misma es esencial. Sin tal requisito el acto será nulo por disponerlo así el art.1682. En los actos abstractos la existencia de causa originadora del negocio es irrelevante para el interesado. Lean a este respecto el art. 28 de la ley 18.092, sobre letra de cambio y pagaré, ley que ustedes encontrarán en el apéndice del Cód. de Comercio. En ese artículo hay una clara aplicación del principio de la abstracción en los títulos de crédito. 15.- E.- Atendiendo a la causa, además, los actos jurídicos también pueden ser onerosos y gratuitos - Si la finalidad perseguida con el acto es egoísta, este es oneroso; si es altruista, es gratuito. Nosotros hemos hecho esta división fundada en la causa, pero en algunos textos, quizás la mayoría, esta clasificación nace de la utilidad que reporta el acto para las partes. En el fondo es lo mismo, como paso a explicarlo. Lo que ocurre es que en el acto oneroso hay una causa precisa: el lucro. Piensen ustedes que quien compra se obliga a pagar el precio y, por cierto, asume tal obligación para que le transfieran el dominio de la cosa comprada. Al otro lado del negocio, quien vende se obliga a entregar, pero tal obligación se asume para que se le pague el precio. De manera que, como observarán, la entrega de la cosa es la causa por la cual se obliga el comprador, y el pago del precio es la causa por la cual el vendedor se obligó. La causa, entonces, resulta ser interesada; es, como dijeron los romanos, “doy para que des”. En tanto, en los actos jurídicos gratuitos la causa es la pura liberalidad. Le dono a Renato mi televisor. ¿Cuál es la causa de la obligación que asumo ( entregar lo donado)? Aparentemente ninguna, pero, sin embargo, esa causa existe: es la liberalidad, tal como lo dice el art. 1467 en su inc. 1º. El acto jurídico gratuito está inspirado en un puro propósito de beneficencia y otorga al beneficiado una utilidad, sin que exista obligación correlativa 21 . El acto jurídico es oneroso cuando otorga una ventaja recíproca a ambas partes. Limitada a los contratos, el art. 1440 nos entrega una excelente concepción de uno y otro. La donación es un buen ejemplo de acto jurídico gratuito. También lo son el testamento y el comodato. En cambio, el arrendamiento, el préstamo de dinero con interés, y la compraventa, son actos jurídicos onerosos. Deben tener presente ustedes que hay casos en que la onerosidad es de la esencia del acto, es decir, si el acto no es oneroso, o no existe o es otro acto distinto al que se pretende. La compraventa es un buen ejemplo de ello. Si entrego mi libro en compraventa, pero la compradora no habla de precio ni yo se lo exijo, en verdad no hay compraventa, sino donación. Hay otros contratos, en cambio, que pueden ser onerosos o pueden ser gratuitos, sin que por ello dejen de ser válidos. Es el caso del mandato que por su naturaleza es remunerado, tal como se lee en el art. 2158, Nº 3, pero que, no obstante, también puede ser gratuito, como se lee en el art. 2117. 21

El carácter abstracto del acto jurídico salta a la vista en los títulos de crédito y efectos de comercio en particular. El comerciante que recibe un cheque de un tercero, endosado por su comprador, no tiene por qué saber la causa que permitió el giro del documento, ni tiene por qué saber si la causa es lícita o ilícita. Tal falta de causa o ilicitud de la misma es inoponible al honesto comerciante. 131

16.- Dentro de los gratuitos se distinguen los actos desinteresados. Estos son actos gratuitos que tienen una característica especial. Lo normal es que los actos gratuitos produzcan un empobrecimiento en el patrimonio del autor. Así, si Felipe dona $1.000.-, su patrimonio se empobrecerá en $1.000 y el donatario verá aumentado su patrimonio en esa misma cantidad. Pero hay otros actos gratuitos en que no se produce tal empobrecimiento, como por ejemplo, en el comodato. Claro. Si Felipe presta su televisor a Pedro, no se empobrecerá el patrimonio de Felipe ni se enriquecerá el de Pedro. Estos se llaman “actos desinteresados”. 17.- Importancia de la distinción entre actos jurídicos gratuitos y onerosos. a.- En los contratos gratuitos hay consideración hacia la persona a quien va dirigida la liberalidad. Si usted vende su automóvil sólo tiene interés en que le paguen el precio y no le importa que el comprador sea conocido o desconocido. Pero si usted hace una donación a un ser querido, a usted le importa que la donación llegue precisamente a esa persona y no a otra. Después de esta explicación, lean el art.1455, inc. 1º : “El error acerca de la persona con quien se tiene intención de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de esta persona sea la causa principal del contrato”.Así que, en suma, en los actos jurídicos gratuitos, el error en cuanto a la persona vicia el consentimiento; en los onerosos, por regla general, no. b.- La revocación de los actos jurídicos gratuitos, mediante la acción pauliana, exige requisitos menos estrictos que la revocación de los actos onerosos. En efecto, en los onerosos se exige, además del perjuicio de los acreedores, mala fe del deudor y mala fe del tercero adquirente. Cuando el perjuicio de los acreedores proviene del acto jurídico gratuito, sólo se requiere mala fe del deudor para el ejercicio y éxito de la acción. Lean el art. 2468.c.- De los arts. 1492, inc. 2º y 1078, se desprende otra distinción importante: las expectativas derivadas de un contrato gratuito condicional no se transmiten a los heredero del beneficiario. En efecto, si Juan dona su camioneta a Pedro, pero sujeta la donación a la condición de resultar campeón Colocolo, y Pedro fallece, los herederos recibirán todo el patrimonio de Pedro, pero no el derecho de exigir a Juan la donación, aun cuando con posterioridad a la muerte de Pedro Colocolo resulte campeón. d.- De acuerdo al art. 1547 el acto gratuito aumenta la responsabilidad del deudor. Esto es de sentido común. Si presto ( comodato) mi bicicleta tengo derecho a exigir al comodatario, deudor, que tenga más cuidado que si se la arrendara. Eso es porque el único que reporta provecho de ese acto gratuito es precisamente el deudor. e.- Como lo hemos explicado, todo acto debe tener una causa. La definición de causa la encuentran en el art.1467, inc. 2º 22 . Pues bien, en los contratos gratuitos la pura liberalidad o beneficencia sirve de causa. f.- En materia de capacidad la ley es mucho más exigente respecto de los actos gratuitos. Así, por ejemplo, el Código no se conforma con lo que dice en el art. 1446 y.en el art. 1388 exige capacidad especial para donar: tener la libre administración de sus bienes. De otras disposiciones resulta que el curador no puede donar los bienes raíces del pupilo, ni siquiera con autorización del Juez, y los muebles podrá donarlos con autorización del Juez y en casos muy especiales. Esto lo pueden leer en el art. 402. Pero, hay más. El padre, administrador de los bienes del hijo, está 22

Si hay una definición en el Código que ha sido analizada, criticada por unos y aplaudida por otros, es la de la causa. Se verá cuando estudiemos esto. 132

sujeto a similares limitaciones, según se lee en los arts. 254 y 255. g.- Otra diferencia se encuentra en la evicción. La evicción es la pérdida de una cosa por sentencia judicial. Imaginen que Juan compra una propiedad y que, poco después, se la quitan por medio de un juicio y su sentencia final. Pues bien, Juan tiene derecho a pedir a su vendedor que lo defienda en el juicio y, si pierde, que le restituya lo pagado, más otras prestaciones que se leen en los arts. 1837 y siguientes. Derecho semejante tiene si la cosa comprada tiene un defecto oculto. Pero si la adquisición de la cosa es a título gratuito, es ilógico suponer que el donatario va a tener el derecho a cobrar los perjuicios. En la donación no existe la evicción, cosa que se comprueba con la atenta y cuidadosa lectura del art. 1435. 18.- F.- En cuanto a la equivalencia de las prestaciones, los actos jurídicos se dividen en conmutativos y aleatorios. Es esta, en verdad, una sub clasificación de los actos onerosos. El art. 1441 ofrece una definición de uno y de otro, aun cuando referido a los contratos que, como ya saben, es una especie de acto jurídico. Generalizando el concepto, decimos que acto jurídico conmutativo es aquel en que lo que una de las partes se obliga a dar o hacer se mira como equivalente de lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez. “Se mira” como equivalente, dice el Código. Y es claro que jamás serán equivalentes, pero al menos se tienen, se consideran, se miran, como si fueran equivalentes. Generalmente “se mira” como equivalente el precio que se paga por una cosa con el valor de la misma. En tanto, el acto es aleatorio si la equivalencia consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida. O, como dice un autor, “lo es cuando las partes someten sus prestaciones recíprocas a un álea de contingencia incierta de ganancia o pérdida”23 El art. 2258 considera contratos aleatorios el seguro, el préstamo a la gruesa ventura 24, el juego, la apuesta, la renta vitalicia, la constitución del censo vitalicio. Otro caso de acto aleatorio es el contrato de compraventa que aparece en el art. 1813, caso este en que se compra a la suerte.25 19.-Importancia de la distinción entre actos conmutativos y aleatorios. En la compraventa de bienes raíces, en la permuta de bienes raíces, en la aceptación de una asignación por causa de muerte y en las particiones, la ley protege a la víctima de la falta de equivalencia en la prestación. Para ello permite rescindir, o sea anular, el acto viciado. Los arts. 1888 y siguientes tratan del 23

Humberto Pinto Rogers, texto y tomo citados. Un sujeto presta dinero sobre objetos expuestos a riesgos marítimos. Si los objetos perecen, el prestamista pierde su dinero; si los objetos llegan a salvo, el prestatario debe restituir el préstamo más una suma convenida como premio. Es este un contrato mercantil y marítimo. 25 No está clara la distinción entre actos conmutativo y aleatorios. Si yo compro una casa hay un acto conmutativo, no hay duda alguna. Pero la equivalencia de la conmutatividad desaparece si al lado de esta casa se instala un lupanar, o una industria ruidosa. Lo que se miró como equivalente al precio, ahora resulta ser sumamente falto de equivalencia, porque el valor de la casa ha caído estruendosamente. Por eso es que Pescio cree que en los contratos conmutativos la equivalencia hay que estimarla al momento mismo del acto. Para otros autores, e incluso para parte de la jurisprudencia, es la causa quien determina la conmutatividad o aleatoriedad del acto. En los actos conmutativos la causa de mi obligación es la obligación de la otra parte, en tanto que en los aleatorios la causa de mi obligación es una contingencia incierta, esto es, una incertidumbre. Así, por ejemplo, en Rev. de Dº y J., tomo 47, sec.1ª, pág. 189. Por otro lado, es dudoso que el contrato aleatorio tenga tal carácter. Si compro un número de lotería no estoy comprando el premio, que sí es aleatorio, sino que, de verdad, estoy comprando “la esperanza” de ganarlo. Y esa esperanza, que me produce agrado, tiene un precio que es el que pagué por el boleto. El precio pagado lo miro como equivalente al placer de soñar. En el seguro pasa algo parecido: la prima que pago es el precio por dormir tranquilo. Y en ello no hay nada aleatorio. 24

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caso en que, en la compraventa, el precio pagado es muy inferior al valor de la cosa vendida o, al revés, en que el valor de la cosa vendida es muy inferior al precio pagado. Se trata de una desproporción grave, por eso se habla de “lesión enorme”. La seriedad de la lesión aparece en el art. 1889. En tal caso, y siguiendo la reglamentación de esas disposiciones, puede pedir la rescisión, pero la parte vencida puede completar el justo precio o, en el otro caso, restituir una parte del precio, y así hacer subsistir el contrato. Lo mismo rige para la permuta de bienes raíces según resulta del art. 1900. Los arts. 1234 y 1348 contemplan, el primero, el caso en que se acepte una asignación testamentaria, pero en virtud de disposiciones testamentarias de que no se tenía noticias al tiempo de aceptarla, resulta lesión grave y, el segundo, otorga derecho al adjudicatario en una partición a rescindir esta si ha sido perjudicado en más de la mitad de su cuota. Se encuentran otros casos de lesión en los arts.220626 , respecto del cobro excesivo de intereses en el mutuo, en el art.1544, respecto de la cláusula penal, y en el art. 2443, respecto de la anticresis. Pero en estos últimos casos la sanción no es la nulidad, sino la rebaja de la prestación excesiva. Pues bien, la lesión sólo cabe en los actos conmutativos. 20.- G.- Atendiendo al momento y forma de perfeccionarse, se distinguen actos jurídicos consensuales, solemnes y reales.- Es consensual aquel que se perfecciona por el solo consentimiento. Respeto de los contratos, el art. 1443 así lo dice.`Hay que aclarar que la expresión “consentimiento” supone la existencia de dos o más voluntades que están de acuerdo. De manera que no cabe hablar de consentimiento cuando el ato jurídico es unilateral, porque allí hay sólo una voluntad creadora. El acto jurídico es solemne cuando su perfeccionamiento está sujeto a la observancia de formalidades especiales, en forma que sin ellas el acto no produce efecto alguno. El art. 1443 contiene estos conceptos para referirse a los contratos solemnes. En los contratos solemnes no basta la mera voluntad. Esta, la voluntad digo, debe expresarse a través de una formalidad. Así, por ejemplo, el art. 1554, Nº 1, nos dice que las voluntades que forman el consentimiento, deben constar por escrito en el contrato de promesa de celebrar otro contrato, y el art. 1801 exige escritura pública para la compraventa de un bien raíz. Otros casos, entre muchos más, aparecen en los arts. 271, Nº1, 999, 102, 2409 y 2410.27 Deben tener presente que las formalidades a que he hecho alusión crean el acto, es decir, sin ellas no hay acto jurídico, pero, además, sirven de prueba; más que eso, de única forma de probar la existencia del acto. Si la ley exige una formalidad de este tipo, que se llaman solemnidades, y si se omite ella, la sanción es la nulidad, como se lee en el art. 168228 El acto jurídico es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la entrega de la cosa sobre la cual recae el acto. Esto mismo se encuentra en el art. 1443, respecto de los contratos, los que, insisto, son una especie de actos jurídicos; pero en esa definición el Código cae en el error de confundir entrega con tradición. Ustedes verán oportunamente que la tradición consiste en la 26

Ver art. 8º de la ley 18.010, sobre Operaciones de Crédito. Se encuentra en el Apéndice del Código Civil. Deben leer estas disposiciones para saber cuál es la formalidad que en cada caso se exige. 28 Oportunamente se enseñará que las formalidades son de tres tipos: solemnidades, de publicidad y de prueba. Sólo la falta de las primeras acarrean nulidad. 27

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entrega, real o simbólica, de una cosa para transferir el dominio u otro derecho real. La tradición, pues, es entrega, pero, además, esa entrega debe tener la intención de transferencia, como aparece en el art. 670. En otras palabras, la tradición normalmente transfiere el dominio. En cambio la entrega es un simple acto material desprovisto de la intención de transferir el dominio u otro derecho real. Si yo doy en comodato mi automóvil, lo entrego al comodatario. Pero esa entrega no constituye tradición porque no existe ni intención de transferir el dominio ni intención de aceptar la transferencia. El comodato es un contrato real y por eso viene de perillas para explicar la diferencia entre tradición y simple entrega.29 21.- Actos solemnes por voluntad de las partes. En virtud de la autonomía de la voluntad no hay inconvenientes para que las partes puedan convenir en que un acto jurídico que no es solemne, se transforme en solemne. Por ejemplo, la compraventa de muebles es meramente consensual, pero comprador y vendedor pueden convenir en que la que van a celebrar lo será por escritura pública. Si las partes estipulan una solemnidad que la ley no contempla, el efecto que se produce es que, faltando la solemnidad, el acto no es nulo, como lo sería si la solemnidad fuere exigida por la ley, según lo preceptúa el art. 1682. Pero en en la compraventa y en el arrendamiento se señala otro efecto: las partes pueden arrepentirse mientras no se cumple la solemnidad. A este respecto, el art.1802 así lo dispone referente a la compraventa y el art. 1921 respecto al arrendamiento30 22.- Importancia de la clasificación entre consensuales, reales y solemnes. Es evidente que la importancia de esta distinción radica en que en cada caso se sabrá cuando queda perfecto y empieza a surtir efectos el acto jurídico. En los consensuales, desde que se forma el consentimiento, si son bilaterales, o desde que se expresa la voluntad, si el acto es unilateral; en los reales, desde la entrega; y en los solemnes, desde el cumplimiento de la solemnidad. 23.- G.- Atendiendo a si el acto está o no reglamentado se dividen en típicos y atípicos. También se les dice nominados e innominados, porque los primeros tienen nombre y los segundos carecen de él. Sin embargo hoy existen muchos contratos innominados que, sin embargo, tienen nombre y, para evitar tal contrasentido, se prefiere llamarlos como “atípicos”, esto es, sin tipicidad, sin descripción, sin reglamentación. De manera que no hay que buscar si el acto tiene nombre o no lo tiene; debe buscarse si está reglamentado en el Código o en otra ley. Los actos atípicos tiene valor en virtud del principio de la autonomía de la voluntad. Su reglamentación se rige por los principios generales del derecho; por la voluntad de las partes, en segundo lugar; y , al fin, por el contrato o institución jurídica con la que mantengan más 29

La tendencia moderna es eliminar los actos jurídicos reales, pero en nuestra legislación existen. En materia de contratos son reales el mutuo, art. 2196; el comodato, art.2174; el depósito en sus diversas modalidades, art.2211, 2215 y 2236; y el secuestro, art. 2249. El art. 2386 nos dice que la prenda es también contrato real. Otros elevan la exigencia de la entrega a la categoría de solemnidad. En efecto, se dice, así como la voluntad debe cuidarse y confirmarse en una solemnidad, así, en los actos reales, la voluntad se expresa, además, en la entrega que cumple el mismo papel de solemnidad. Todo ello en teoría, porque en nuestra legislación los actos, principalmente contratos, reales son tales cuando para su perfeccionamiento es necesaria la entrega, tal como lo dice, con error, el art. 1443. 30 Me limito a citar dichas disposiciones, pero ustedes tienen la obligación de leerlas con cuidado para captar el sentido de cada una de ellas. 135

similitud. Hay otros casos en que el acto atípico es una mezcla de dos o más actos típicos. Por ejemplo, si se compra un pasaje en ferrocarril, con derecho a coche dormitorio, se está celebrado un contrato de transporte y a la vez uno de hospedaje. En el contrato de talaje, como otro ejemplo, hay algo de venta del pasto que los animales ajenos comerán, y de arrendamiento de la tierra donde está el pasto. 24.- Importancia de la distinción entre típicos y atípicos. En los contratos esto tiene interés para saber qué ley se aplica en cuanto a sus efectos. Como dije, en los típicos, arrendamiento por ejemplo, se aplican en primer lugar las reglas generales en materia de obligaciones, en segundo lugar, las cláusulas que las partes han estipulado; y en tercer lugar, las normas que el Código, o la ley, señala como supletoria de las partes. En tanto, en los atípicos no existen estas reglas supletorias, de manera que se aplican aquellas de los contratos con que guarden más semejanza, o las de aquellos contratos que formen el atípico, como en el caso del ferrocarril que acabo de decirles. 25.- H.- Actos recepticios y no recepticios. Los actos unilaterales, es decir aquellos que para formarse necesitan la voluntad de una sola parte, se dividen en recepticios y no recepticios. En los actos recepticios se necesita que la voluntad expresada llegue a un destinatario y sea puesta en conocimiento de este. Por ejemplo, la oferta de un negocio necesita llegar a la otra parte para que tenga eficacia. Otro ejemplo es la decisión unilateral de desahuciar un arrendamiento, intención que debe ponerse en conocimiento del arrendatario, porque, de no ser así, carece de eficacia. Por eso, recepticio significa que debe ser recibido.En tanto, en los actos no recepticios la voluntad del acto unilateral no necesita ser dirigida a persona alguna para que tenga eficacia. Por ejemplo, quien repudia un legado no necesita notificar ni comunicar a persona alguna su decisión y, sin embargo, la repudiación produce efectos. 26.- Importancia de esta distinción.- Es de interés saber si la recepción de la voluntad unilateral es necesaria. Para unos, en aquellos actos recepticios se hace indispensable, para que exista el acto jurídico, que exista conocimiento del acto recepticio por parte del destinatario. El caso de la oferta es muy claro: si propongo un negocio y esta proposición no llega a conocimiento del destinatario, puedo arrepentirme y retirar la oferta. Pero no puedo hacerlo, así, de buenas a primeras, si esta oferta ha llegado a conocimiento de aquel a quien va destinada. 27.- I.- Actos constitutivos, declarativos y translaticios.Constitutivos son aquellos que crean un nuevo derecho o una nueva situación jurídica. El más claro ejemplo es el matrimonio que crea nada menos que un estado civil nuevo. Declarativos son los que se limitan a reconocer un derecho o situación preexistente. No forman, por consiguiente, algo nuevo. Estos actos declarativos aclaran situaciones dudosas o formulan un mero reconocimiento. Miren, por ejemplo, si don Ricardo y don Hernán disputan el dominio de un bien, la sentencia que da razón a don Ricardo no dice nada nuevo, porque se supone que lo disputado siempre fue de don Ricardo. Un excelente ejemplo de acto declarativo es el acto particional, porque en virtud de aquel acto se pone término a la indivisión y cada comunero recibe lo que le corresponde por su cuota. Pero no hay transferencia alguna y, más que

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eso, los arts. 718 y 1344 reputan que ese comunero fue siempre dueño de lo que se le adjudicó.31 Son traslaticios, o translativos, aquellos que transfieren a un nuevo titular un determinado derecho. La compraventa, por ejemplo, es un acto jurídico bilateral, translaticio, porque es idónea para transferir el dominio. Ello es sin perjuicio de recordar que en realidad el dominio se transfiere con la tradición, dicho lo cual podemos decir que, además, la tradición es un acto jurídico bilateral, o convención, de carácter translaticio.32 28.- Importancia de distinguir entre actos traslaticios, declarativos constitutivos. a.- En los actos traslaticios el derecho transferido proviene de otra persona o patrimonio, en forma que debe examinarse la corrección y legalidad de los títulos del que transfiere, toda vez que los vicios que acarree causarán perjuicio al adquirente. En los títulos constitutivos no hay antecedente previo y en los declarativos, no existiendo transferencia, el titular examinará su propia situación para saber si sus derechos son viciosos o no lo son. b.- Los arts. 718 y 1344 se aplican a los actos de adjudicación, precisamente por ser actos declarativos. c.- Los actos declarativos tienen carácter retroactivo. Al menos, es una característica de ellos, justamente porque producen sus efectos desde el momento en que se originó la relación y no sólo desde que se la reconoció. 29.-J.- Atendiendo a su extensión, los actos jurídicos se dividen en actos de administración y actos de disposición. Son los primeros aquellos cuya finalidad y extensión no pasa más allá de administrar; en tanto, los de disposición son aquellos que transfieren un derecho. El pintar una casa es un acto de administración; lo es, también, el cobrar y percibir las rentas de arrendamiento; o el suspender el curso de una prescripción. Son actos de disposición el enajenar una propiedad, o donarla, o constituir hipoteca en ella. A veces no es fácil distinguir el límite entre unos y otros. La ley no entrega un criterio que permita resolver algunos casos. Les pongo un ejemplo: dar en arrendamiento un inmueble es un acto de administración, pero si el plazo fijado es de cien años, dicho arrendamiento se ha transformado en un acto de disposición. ¿Cuál es el plazo que permita seguir considerando de administración el acto de arrendamiento? Es difícil saberlo y la cuestión parece más de buen criterio que de recetas pre establecidas. Lo más que podría decirse es que son de administración aquellos que no atentan contra el capital del patrimonio, y de disposición los que importan pérdida o disminución del mismo. El Código acepta como una especie de criterio constante para considerarlo como acto de mera administración el plazo de 5 años, si se trata de arrendamiento de predios urbanos, y de 8 años si se trata de predios rústicos. Más de ese plazo, el arrendamiento merece trato de acto de disposición. Así se ve en los arts. 407, 1749, inc.4º y 1756. El art. 256, toda vez que hace referencia al art. 407, puede ser agregado aquí. 30.- Importancia de distinguir entre actos de disposición y de administración. 31

La

Insisto en que deben leer esas dos disposiciones citadas. Tienen especial importancia para apreciar la calidad y extensión declarativa de los actos particionales. 32 Lean el art.703 e investiguen de cómo allí no aparecen los títulos declarativos y de cómo, erróneamente al parecer, se consideran traslaticios las sentencias de adjudicación en juicio de partición. 137

importancia se encuentra en que la ley es más exigente con los actos de disposición. De hecho, los que administran bienes ajenos requieren de mayor exigencias para los actos de disposición en bienes de sus representados o pupilos. El art. 391, por ejemplo, autoriza y ordena que el curador administre los bienes del pupilo (actos de administración), pero el art.393 le impone enorme restricción respecto a los actos de disposición. Otro tanto lo encuentran ustedes en el art. 253, que señala la facultad de administración del padre en los bienes del hijo de familia, pero vean como los arts..254 y 255 le imponen trabas para actos de disposición que allí se indican. En el régimen de sociedad conyugal, dentro del matrimonio, el marido administra con entera libertad los bienes de la mujer y los de la sociedad conyugal, según se lee en la primera parte del art.1749, pero de inmediato, la misma disposición limita las facultades de aquel en los actos de disposición, como se ve en la continuación de ese artículo y en los arts.1754 y 1755.31.- K.- Tendiendo en cuenta si pueden subsistir por sí solos o necesitan de otro acto, se clasifican en principales y accesorios. Actos dependientes. Acto jurídico principal es el que subsiste por sí mismo, sin necesidad de otro acto jurídico; accesorio es aquel que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no puede subsistir sin ella. El art. 1442 lo dice así, aun cuando respecto a un tipo de actos jurídicos: los contratos. El testamento y el mandato son actos jurídicos principales; la prenda, la fianza y la hipoteca son actos jurídicos accesorios. Conviene precisar que hay actos jurídicos que necesitan de otro para subsistir y, sin embargo, no son accesorios, porque no aseguran el cumplimiento de una obligación principal. Estos se llaman “actos jurídicos dependientes” y de ellos se menciona como ejemplo las capitulaciones matrimoniales y el reconocimiento de hijo a que se refieren los arts. 180, inc. 2º y 38 de la Ley Nº 4808, sobre Registro Civil. Estos actos necesitan del matrimonio para existir. Las capitulaciones matrimoniales están definidas en el art. 1715 y el otro caso trata del reconocimiento de un hijo en el acto del matrimonio, hijo que pasa a serlo de filiación matrimonial. 32.- Importancia de distinguir entre actos principales y accesorios. La importancia radica en un viejo adagio: lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Y no crean que esto se queda en un puro decir, porque observen el art. 2381, Nº 3, el que señala que la fianza, acto accesorio, se extingue por la extinción de la obligación principal a la cual accede. Lean el art. 2385 y el primer inciso del art.2401, respecto de la prenda; y el primer inciso del art. 2434, referente a la hipoteca. 33.- L.- Atendiendo a si la eficacia del acto depende de la muerte de alguien, se dividen en actos jurídicos entre vivos y por causa de muerte. El acto entre vivos produce sus efecto de inmediato, estando vivo el autor; en cambio el acto por causa de muerte, que también es conocido como “mortis causa”, no produce efectos mientras vive el autor. Este último requiere de la muerte para dejar de ser un simple proyecto. El ejemplo más típico de acto mortis causa es el testamento, el que, mientras no fallezca el testador, puede ser revocado en todo o en parte. Hay otros actos en que la muerte produce determinados efectos, pero no por eso dejan de ser actos entre vivos. Así, verán ustedes que el mandato expira por la muerte del mandante o del mandatario, pero tal circunstancia no lo transforma en un acto mortis causa. Pero sí son actos por causa de muerte la designación de partidor, o la partición, hechas ambas por acto entre vivos, a 138

que se refiere el art. 1324. Con todo, el testamento es el acto típico que resulta irrefutable en cuanto a su calidad de serlo por causa de muerte. 34.- Importancia de esta clasificación.- Precisamente por lo que he dicho, la importancia de esta clasificación se encuentra en que el acto mortis causa puede ser revocado mientras no se produzca la muerte del autor. Su eficacia está subordinada al fallecimiento de alguien. El testamento es el acto mortis causa por esencia y a este respecto tengan presente el art. 1000 que dice que toda donación o promesa que no se haga perfecta e irrevocable sino por la muerte del donante o promisor, es un testamento y debe someterse a las mismas solemnidades del testamento. Así que una carta, o una escritura, en que se ofrezca a Diego la suma de $1.000.- para después de mis días, carece de valor si no se sujeta a las solemnidades del testamento. 35.- M.- Atendiendo a si agotan sus efectos en un solo momento o no, se distinguen los actos instantáneos y sucesivos.- La compraventa es un contrato, es decir, un acto bilateral o convención generadora de obligaciones, de carácter instantáneo. El vendedor entrega, el comprador paga, y se deshace el vínculo. En cambio en el contrato de arrendamiento, el arrendador entrega la casa arrendada y el arrendatario paga la renta mensual, pero siguen ligados a futuro. Esto, porque el arrendador tiene que seguir permitiendo el uso de la casa habitación, y el arrendatario debe seguir pagando la renta. El contrato no se agota en su ejecución y sigue produciendo efectos en un tiempo más o menos apreciable. Acto jurídico instantáneo es, pues, aquel que produce de inmediato el resultado perseguido por el autor o por las partes. Acto jurídico sucesivo, llamado también “de tracto sucesivo” es aquel que necesita del transcurso de un período de tiempo para producir todas sus consecuencias. En el acto de tracto sucesivo los efectos no se agotan de una sola vez y subsisten las obligaciones de las partes, si se trata de un contrato. El ejemplo más citado es el arrendamiento, pero también puedo citar la sociedad, el seguro y el matrimonio. 36.- Importancia de la distinción. La importancia radica en los efectos de la nulidad y de la resolución. Tanto una como la otra actúan con efecto retroactivo, por regla general. Ello significa que, anulado un acto, deben las cosas volver al estado anterior al acto. Lo mismo, resuelto un acto, deben las cosas volver a cómo estaban antes de su celebración 33 Pues bien, en los actos de tracto sucesivo no es posible volver las cosas al estado anterior. ¿ Cómo podría el arrendatario restituir el goce que tuvo del departamento arrendado? Por eso, en suma, en los contratos de ejecución instantánea se habla de “resolución”, en tanto que en los de tracto sucesivo se dice “terminación”. La terminación siempre opera hacia adelante, porque no es posible restituir las cosas al estado anterior del acto resuelto. Otro tanto pasa con la nulidad. En los contratos de tracto sucesivo no es posible aplicar en su integridad la disposición del art. 1687. 37.- N.- En atención a si producen sus efectos de inmediato o si necesitan un requisito previo para producirlos, se clasifican en puros y simples y en actos sujetos a modalidades. Lo 33

Respecto de la nulidad, el art. 1687, inc. 1º; y respecto de la resolución los arts. 1487, 1489 y 1875, incs. 1º y 2º. 139

normal es que un acto jurídico produzca efectos de inmediato, pero el autor o las partes, en uso del principio de la autonomía de la voluntad, pueden introducirle modalidades que alteren el efecto normal del acto. Cuando el acto produce sus efectos de inmediato y definitivamente, se dice que es puro y simple. Constituyen la regla general. Cuando el acto produce efectos diferidos por hechos o circunstancias que la voluntad del hombre o la ley ha introducido, se dice que el acto jurídico es sujeto a modalidades. Las modalidades son tres: el plazo, la condición y el modo. Acto jurídico a plazo es aquel que por voluntad de las partes o de la ley genera derechos y obligaciones sometidas a un acontecimiento futuro y cierto. De ese acontecimiento futuro y cierto depende la exigibilidad del derecho o la extinción del mismo. Tal acontecimiento futuro y cierto se llama plazo. Lo es, por ejemplo, cuando Juan adeuda a Pedro $1.000.- que se pagarán el día 30 de junio del año 2010. O cuando Juan adeuda a Pedro $1.000.-que se pagarán cuando fallezca don Jacinto.34 Tales plazos son suspensivos porque suspenden la exigibilidad de la obligación, cosa que ustedes notarán toda vez que Pedro ha de “suspender” o prorrogar el cobro mientras no transcurra el plazo. El plazo extintivo es aquel que extingue un derecho: le arriendo mi casa por un año. Acto jurídico condicional es aquel en que el derecho que nace del acto está sujeto a un acontecimiento futuro e incierto del cual depende la existencia o extinción de un derecho. Es suspensiva la condición si de ella depende la existencia de un derecho 35 Es resolutoria cuando de ella depende la extinción del mismo. La condición ha de ser un acontecimiento incierto y futuro. Que sea incierto significa que su acaecimiento es eventual. El plazo, en cambio, es futuro, pero cierto. Incertidumbre en una, y certeza en el otro. Esto que acabo de decir tiene importancia para distinguir otro aspecto entre plazo y condición. El plazo no opera con efecto retroactivo. Transcurrido el plazo, “el pasado no se borra”, como dice un autor36 No hay efecto retroactivo porque el plazo no afectó el nacimiento del derecho sino su ejercicio solamente. Esto significa que, mientras el plazo estaba pendiente, el derecho existía y por eso es que pudo ser transferido y transmitido 37 En cambio la condición es incierta y por lo mismo el derecho no nace sino con la ocurrencia del evento que constituye la condición. De ahí entonces se desprende que la condición, una vez cumplida, opera con efecto retroactivo. Es de advertir que ni la condición ni el plazo afectan la validez del acto, sino a la eficacia del derecho u obligación que de él nacen. Acto jurídico modal es el que está sujeto a una deducción o limitación de carácter económico o jurídico impuesta a una persona a quien se le hace una liberalidad o atribución patrimonial a título gratuito. Generalmente consiste en la obligación de destinar el objeto dado a un fin especial, como hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas en interés del disponente, de un tercero, del propio favorecido con el modo. Tal es el caso del testamento en que el testador 34

La muerte de una persona es un plazo, porque es un hecho futuro y cierto, aun cuando indeterminado. Noten que en el plazo se habló de “ejercicio” del derecho, toda vez que el plazo ha de llegar, tarde o temprano, pero llegará. Por eso el derecho nace, pero no se puede ejercer. En cambio, siendo la condición incierta, de su ocurrencia depende nada menos que la vida del derecho, y por eso se dice que de la condición depende “la existencia” del derecho. 36 Pinto Rogers, ob. citada, pág.370 del tomo citado. 37 Lean el art. 1084 y entiendan que “desde día cierto y determinado” significa plazo. 35

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asigna una suma considerable de dinero, para que se atienda la educación de su hijo menor. En estos actos modales el deudor se hace dueño de inmediato del objeto de que se trata, pero junto con ello se grava con una obligación en favor de otro o de él mismo. En la asignación modal el asignatario se hace dueño de inmediato de la cosa objeto de la liberalidad, al revés del asignatario condicional que sólo se hace dueño cuando se cumpla la condición. El signatario modal no pierde el dominio de la cosa si no cumple con el modo, salvo que, conforme al art. 1090, se le haya dispuesto tal pérdida.

PARTE SEGUNDA.Los elementos del acto jurídico Capítulo I Elementos internos del acto jurídico. Cosas que son de su esencia; cosas que son de su naturaleza; cosas que le son accidentales 38.- Elementos del acto jurídico. Elementos de existencia y elementos de validez. Su clasificación. Ya sabemos que el acto jurídico es una declaración de voluntad encaminada a producir efectos jurídicos. De manera que se hace necesario examinar la voluntad, el objeto de la misma, y la causa del acto jurídico. Son los elementos internos del acto jurídico. Serán estudiados a continuación y después de ello se estudiarán las formalidades, o requisitos externos del acto.38 De este estudio descubriremos que el acto necesita estos elementos para vivir, pero, además, para sobrevivir requiere que estos elementos sean sanos, es decir, sin vicios Vean, por ejemplo, el caso de una voluntad viciada por la fuerza, y noten que por mucho que existan, además, objeto y causa, tal acto tendrá un vicio que acarreará su muerte. Tal pasa con la voluntad, pero lo mismo puede decirse de un objeto que sea ilícito, o de una causa que sea contraria a la ley. Los elementos del acto jurídico, pues, dicen relación con su existencia, y otros dicen relación con su validez. Aquellos elementos sin los cuales el acto jurídico no puede existir, se llaman requisitos de existencia, o de su esencia. Estos requisitos pueden ser generales, esto es, propios de todo acto jurídico, o pueden ser específicos, es decir, propios de una clase o tipo de actos. Los requisitos de existencia generales son la voluntad, el objeto y la causa. Sin estos elementos no hay acto jurídico. No quiero distraerlos del tema central, pero es bueno advertirles que la causa es cosa discutida en el derecho comparado. Para nosotros no hay duda: la causa es elemento de existencia. También es discutible la exigencia de formalidades, elemento éste que muchos exigen para la existencia del acto. Pero las formalidades no son regla general y es cierto que algunos actos la necesitan como una manera de expresar la voluntad, y con ello queda dicho que formalidad y voluntad se confunden, en forma que exigir voluntad es lo mismo que exigir 38

El programa ordena estudiar las formalidades como requisitos externos del acto, pero, al menos en lo que se refiere a las formalidades-solemnidades, hay una fuerte opinión en el sentido de considerarlas como una manera de expresar el consentimiento. 141

formalidad cuando esta debe contenerse en aquella. Además, las formalidades más que generales, parecen elementos específicos de cada acto. Los requisitos de existencia específicos se estudian conjuntamente con el acto o contrato de que se trata. De esta manera, por ejemplo, cuando se vea la compraventa, se dirá que son requisitos de existencia la cosa vendida y el precio pactado. Además hay requisitos de validez. Estos requisitos no afectan la existencia del acto jurídico, pero sí afectan la validez del mismo. Su falta no incide en la existencia del acto, pero este puede ser anulado. Estos elementos o requisitos de validez son, también, generales y específicos. Estos son los requisitos de validez generales: voluntad no viciada, objeto lícito, capacidad de las partes, y causa lícita. Los elementos del acto jurídico aparecen tratados en general en el art. 1444. Esta disposición distingue tres especies de ellos: los que son esenciales, los que son de su naturaleza y los accidentales. A.- Elementos de la esencia de un acto son aquellos sin los cuales el acto no produce efecto alguno o degenera en otro acto diferente. El Código aquí envuelve los requisitos de existencia generales y los específicos. Está claro que en el primer caso se comprende, por ejemplo, el acto sin voluntad, si es unilateral, o sin consentimiento, si es bilateral, casos en que no produce efecto alguno39 ; y en el segundo, la compraventa sin precio, que degenera en una donación. B.- Cosas de la naturaleza, es decir, las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle sin necesidad de una cláusula especial. En forma que si las partes al contratar callan una cosa de la naturaleza del acto o contrato, esta queda de todas maneras comprendida dentro del acto o contrato. Por ejemplo, el derecho a reclamar la evicción en la compraventa no necesita declaración previa, sino que se entiende incorporado a dicho contrato. Otro ejemplo lo constituye la remuneración en el mandato. 40 En las cosas de la naturaleza la voluntad de las partes sólo es necesaria para excluirlas. C.- Cosas accidentales del acto jurídico son aquellas que no le pertenecen ni en su esencia ni en su naturaleza, pero que el autor o las partes pueden agregar. Buenos ejemplos de estas cosas accidentales son el plazo que puede agregarse a una donación y, en general, las modalidades. Los elementos esenciales, o cosas que son de su esencia, como dice el art. 1444, son constitutivos del acto jurídico. No pueden faltarle, en suma. Los elementos de su naturaleza no forman parte de la estructura del acto, sino dicen relación con sus efectos. Los elementos accidentales no son requisitos del acto, sino de eficacia, pues a esos elementos queda subordinada la producción de los efectos del acto. CAPITULO II.La voluntad 39.- Autonomía de la voluntad.- Ámbito.39 40

Así se fallo en sentencia que se publica en Rev., tomo 7, sec. 1ª, pág. 529. Ver a este respecto el fallo publicado en Rev., tomo 59, sec. 1ª, pág. 219. 142

El ámbito de aplicación de este principio es de la mayor amplitud que pueda imaginarse.- Se parte de la época histórica del racionalismo, que no sólo abarcó el campo de la filosofía, sino que invadió también el campo de lo social. Es el tiempo de finales del siglo 18 y principios del siglo 19 en el que se fundaron muchas de las bases de nuestra organización social, y en el que se precisó que los hombres vivían en sociedad porque habían celebrado un pacto en virtud del cual renunciaban a parte de su autonomía para ganar seguridad. Pero, en el fondo, puede decirse que la sociedad existe porque la voluntad de los individuos así, lo ha querido. Ahora, si el individuo ha otorgado su voluntad para formar la sociedad (Rousseau, “ El Contrato Social”) no se adivina qué razón pueda haber como para impedir que esta voluntad sea todopoderosa en el campo del derecho privado. Empapados en la doctrina de su tiempo, Domat y Pothier trasladaron estas ideas liberales al Código de Napoleón y, por supuesto, de allí pasaron al nuestro. Igual habría acontecido si Andrés Bello no hubiere tenido como uno de sus modelos al Código Francés. Había demasiada influencia de los principios de la revolución francesa como para escapar a las reglas que de ella brotaban. Y, si se piensa además que el cristianismo también aporta un enorme influjo en ideas de respeto al individuo, se verá que las normas del Código Civil sobre autonomía de la voluntad tendrían que haber estado en él, cualquiera que hubiera sido el redactor o el guía del mismo. Es la época en que se redactó la que lo tiñó de un marcado liberalismo, del cual la autonomía de la voluntad es su mejor muestra. Sin embargo no hay disposición alguna del Código que en forma expresa establezca este principio, pero son tantas las disposiciones que lo tocan y lo traslucen además, que no hay inconveniente para sentar el hecho de que el principio de la autonomía de voluntad está presente en el Código.- Veamos, en una rápida mirada, como aparece el principio en cuestión y en materia de contratación. Uno.- El texto drástico del art. 1545: “todo contrato legalmente celebrado es ley para los contratantes.....” De donde se desprende que la voluntad de las partes ha sido elevado al rango de fuente creadora de ley. Y, como se verá, no debe pensarse que esto de dar al contrato rango de una ley es sólo una forma de expresión usada por el art. 1545. De contrario, el legislador lo dijo así y el intérprete debe así tratarlo en cada una de las oportunidades en que se llegue al caso. Ustedes saben que incluso en el estudio de la casación se ha presentado la cuestión de saber si el contrato infringido puede considerarse una ley infringida, para los efectos de este recurso. Pues bien, verán que hoy día se acepta que el efecto de la ley que el art. 1445 otorga al contrato (entre las partes, por supuesto y no está de más repetirlo) autoriza incluso para fundamentar en una infracción del contrato el recurso de casación41 Dos- La autonomía de la voluntad se manifiesta también en que cada individuo es libre para rechazar una oferta, es decir, para no celebrar un contrato.- Recuerden que es precisamente por eso que nos llamó la atención la existencia de los contratos forzosos, los que examinamos cuando clasificamos los contratos. Tres- De acuerdo al art. 1567, las partes de mutuo consentimiento pueden dejar sin efecto un contrato, lo que es en el fondo una forma de manifestación de la autonomía de la voluntad. Cuatro.- El art. 22 de la ley sobre Efectos Retroactivos de las Leyes dispone que en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración.- Toda vez que esta 41

.Ver a este respecto los fallos que se publican, entre otros, en Rev., tomo 37, sec. 1ª, pág. 520, en Gaceta Jurídica, Nº 136, sent. 5ª, pág. 37, y en Rev., tomo 72, sec. 1ª, pág. 106. 143

regla rige no tan sólo para los contratos sino que para todos los actos jurídicos, habrá que convenir que es el deseo del legislador el respetar la voluntad de las partes, o del individuo, quienes al contratar tuvieron en vista una determinada legislación que iba a reglamentar los efectos de su acuerdo. Toda vez que la ley se presume conocida de todos, el legislador supone que las partes han consentido teniendo en cuenta las leyes que van a regir su manifestación de voluntad y es por esa razón que no desea que una alteración en la legislación pueda alterar los efectos que las partes previeron o tomaron en cuenta. Cinco- Las reglas sobre interpretación de los contratos y de los testamentos parten de una base primera: buscar la verdadera voluntad del testador (arts. 1069 y 1560). Seis.- Incluso las partes pueden convertir en solemne un contrato consensual, como se desprende de los art. 1802 y 1921. Hay que advertir, eso sí, que la omisión de la formalidad creada por las partes no acarrea nulidad absoluta, y que si una de las partes cumple, el contrato es válido porque se entiende que habrán renunciado a la formalidad.42 De lo dicho ustedes pueden deducir que el interés del legislador ha sido entregar el máximo de poder a la voluntad del hombre en materia de derecho privado. Es el principio de la autonomía de la voluntad. 40.- Libertad contractual.- Con todo, es necesario advertir que no es lo mismo autonomía de voluntad y libertad contractual. Son dos términos que andan siempre juntos, pero no son necesariamente iguales. La autonomía de la voluntad dice relación al poderío de la voluntad para actuar en el derecho privado, en tanto, que la libertad contractual dice relación con una parte de la autonomía de la voluntad, esto es, con la parte contractual. Es decir, con la facultad que tiene el individuo para contratar cuando desee y pactar las cláusulas y condiciones que estime convenientes, así como comprende la facultad de abstenerse de contratar, si así lo pide su voluntad.- Como dice Messineo43, la libertad contractual se toma en estas acepciones: a.) Nadie puede imponer unilateralmente a otro las condiciones del contrato; b.) Cada cláusula del contrato es producto de la libre discusión de ambas partes; c.) Las partes pueden incluso alterar o derogar las normas dispositivas puestas por la ley en los contratos nominados o típicos, salvo que estuviera expresamente prohibida su derogación; d.) Incluso las partes pueden crear contratos innominados o atípicos, es decir, no reglados por la ley.- En suma, la libertad contractual es la facultad para contratar o no contratar. Y si se contrata, para fijar las condiciones del contrato, o al menos proponerlas a la contraparte y aceptar o rechazar las que este le ofrezca. La autonomía de la voluntad es el género; la libertad contractual es la especie.El principio de la libertad contractual no aparece en disposición alguna, al contrario de las otras legislaciones en las que, incluso, se le ha dado rango de norma constitucional Ese es el caso de Perú. 41.- Límites a la libertad contractual.- La limitación de la facultad de contratar aparece en los conceptos de orden público, buenas costumbres y la ley. Es decir, las partes pueden celebrar cualquier contrato, incluso los atípicos, con tal que no perjudiquen estos tres conceptos recién dichos.En general se señala como limitaciones a la libertad contractual los siguientes: 42

Corte Suprema, Rev., tomo 30, sec. 1ª, pág. 362. Francesco Messineo, “Doctrina General del Contrato”, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1952, tomo I, pág.18 43

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Uno. No se puede modificar los elementos esenciales del contrato. No se puede, por ejemplo, prescindir del precio en la compraventa o en el mismo contrato, prescindir de la cosa vendida. En tal caso el contrato es nulo o deviene en otro contrato. Son elementos esenciales que no pueden faltar. Como ustedes verán, más que un límite a la libertad contractual, aquí hay un saludo a la buena razón y a la lógica. Dos- No puede atentarse contra el orden público y las buenas costumbres, cosa que ya dijimos. Orden público es cuidar las instituciones fundamentales para la existencia y funcionamiento del Estado, así como la constitución y organización del cuerpo social, resumiendo las ideas de Luis Claro Sola44. Pero, en general es preferible no definir lo que es orden público por tratarse de un concepto muy amplio. Orden público es sinónimo de orden social, de mantención del cuerpo y organización de toda la comunidad. Pero, cuando ustedes se vean obligados a decir qué cosa es de orden público no olviden que deben relacionarlo con “los intereses generales de toda la sociedad, incluyendo los intereses económicos.” 45 En nuestra legislación aparece citado el orden público a raíz del art. 1461, sobre objeto ilícito, y en el Art. 1467, sobre causa ilícita, pero no se entrega definición alguna. Sin embargo, como el objeto ilícito y la causa ilícita constituyen causales de nulidad absoluta, habrá que convenir que el orden público es límite a la libertad contractual. El concepto de orden público varía según las condiciones de la sociedad. Un trabajo de investigación sobre el tema arrojará resultados interesantes como, por ejemplo, el derecho a la huelga habría resultado un ataque directo al orden público en la época de dictación al Código. Avelino León Hurtado cuenta el caso del corretaje matrimonial (busco novia para corazón solitario) que fue considerado por la jurisprudencia francesa como contrario al orden público, pero que, ahora, es considerado totalmente lícito y a veces, por algunas, necesario. Tres- Contratos de adhesión. Son aquellos en que una de las partes se ve obligada a aceptar todas las condiciones que le pone la otra parte, como en el contrato de seguro, por ejemplo. 42.- Rol y existencia de la voluntad. Autonomía de la voluntad. Requisitos: seriedad y manifestación. La reserva mental carece de importancia. Ya saben la importancia del principio de la autonomía de la voluntad. En efecto, no se concibe el Derecho sin la voluntad del hombre, la que, en buenas cuentas, y respetando ideas ius naturalistas, es la única y verdadera fuente de todo el ordenamiento jurídico. El rol de la voluntad en el acto jurídico es, entonces, creadora, porque se explicó oportunamente que sólo los hechos con voluntad de crear efectos jurídicos pueden ser considerados tales. Un hecho de la naturaleza, por mucho que produzca efectos jurídicos, no es acto jurídico porque le falta voluntad creadora. “Acto jurídico es la manifestación del poder creador que pertenece a la voluntad privada en el campo jurídico”, dice un autor46 . “Poder creador de la voluntad privada” es buena forma de señalar lo que es un acto jurídico, y buena forma de destacar el importante rol de la voluntad. Sin embargo, se exige un requisito previo a la voluntad para que juegue el rol fundamental 44

Muy pronto se volverá sobre el concepto de “orden público”. Mientras tanto les hago notar que el concepto de Claro Solar transcrito se acerca mucho a “Derecho Público”. Orden Público comprende a Derecho Público, es más amplio que este y dice relación no sólo con la organización y funcionamiento del Estado ( Derecho Público), sino, más que eso, con la organización social , política y económica de la sociedad. 45 Nota de Avelino León Hurtado en “ La voluntad y la Capacidad en los Actos Jurídicos” 46 Windscheid, autor citado por Ramón Domínguez Aguila, obra citada, pág.38. 145

que estamos diciendo: que esté destinada, o dirigida, a producir un efecto jurídico. Eso significa que la voluntad debe ser seria. La seriedad de la voluntad excluye la del impúber que por sus cortos años es incapaz de comprender el alcance de su voluntad; se excluye al demente que no la tiene; y se excluye a todo aquel que no persigue ánimo alguno de crear un vínculo jurídico. La exigencia de seriedad en la voluntad se extrae del art. 1445: “Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario:....2º que consienta en dicho acto o declaración....”. Seriedad, es decir intención de crear un acto jurídico. Dos actores de teatro, como parte de la representación, convienen en un contrato. Resulta absurdo que, terminada la función, el uno reclame del otro el cumplimiento de lo pactado. Es evidente que la expresión de voluntad en tal caso no tuvo intención de obligar. De la misma manera, la cortesía y las buenas maneras carecen de la seriedad indispensable para crear una obligación. Los avisos de propaganda a veces contienen promesas que a simple vista carecen de seriedad, como, por ejemplo cuando se ofrecen zapatos que durarán toda la vida. Otro caso muy común es el llamado “transporte benévolo”, que es aquel en que uno lleva a otro en su vehículo nada más que por hacer un favor. ¿Nacerán de ese hecho las reglas propias del contrato de transporte? No es de creer que el cargador o transportador benévolo tuvo intención seria de cargar con las obligaciones que el contrato le impone. Les cito un caso en que la Corte Suprema estimó no había seriedad en la voluntad expresada. Ocurre que una firma constructora estaba preparando el terreno para levantar un edificio en pleno centro de Santiago. Un señor pidió a la firma constructora que llevara los materiales de desecho que le sobraran de la excavación a determinada parte. Cumplió a medias la firma constructora, y durante el juicio se probó que los obreros y pionetas de los camiones botaban los materiales desechados en otros lugares. El señor demandó a la empresa y pidió se obligara a ésta a depositar en favor del demandante veinte mil metros cúbicos de material de excavación, de escombros , y ripio, los que deberían ser dejados en un lugar determinado. Al parecer el demandante quería emparejar un sitio de su propiedad. Pues bien, la demandada se defendió diciendo que su asentimiento al favor pedido no era expresión seria de voluntad y que, por lo mismo, no era suficiente para generar acto jurídico. Dijo, además, que su intención había sido hacer un favor, atendido el hecho que el demandante era alto funcionario de un banco comercial. Expresó a la letra: “que el consentimiento necesario para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad debe ser manifestado exteriormente con la intención jurídica de asumir una obligación de derecho, eficaz ante la ley, que de al acreedor una acción para compeler al deudor a su cumplimiento”. La Corte Suprema, entre otras razones, estimó que en el trato sólo había obtenido provecho el demandante, y que verdaderamente la firma demandada sólo pretendía agradar, hacer un favor, con ánimo de servir y agradar, pero sin la intención de contraer una obligación47 48 Hay una disposición que precisamente se funda en la exigencia de seriedad en la voluntad. 47

El fallo pueden ustedes leerlo e Rev. de Dº y Jur., tomo 52, sec. 1ª, pág.243. Otro caso se lee en Rev. de Dº y Jur., tomo 43, sec. 1ª, pág. 120. 48 Otro caso, con ribetes trágicos y en el campo penal, me tocó conocer en mi vida profesional. La mujer, en airada disputa con el marido, le dijo que estaría dispuesta a pagar para que la libraran de él. Un individuo que cortaba leña en los alrededores tomó en serio el ofrecimiento, mató al marido, enterró su cadáver en las orillas del río Toltén, y se presentó ante la mujer dando cuenta del hecho y cobrando la recompensa. 146

Lean el art. 1478 y observen que allí se niega valor a la condición que consista en la mera voluntad del deudor. Estas se llaman condiciones potestativas, las que consisten en la mera voluntad de la persona que se obliga. Por ejemplo, te entregaré mi bicicleta siempre que yo quiera, obligación que en realidad no es tal, precisamente por faltar seriedad en la voluntad del supuesto obligado. Todo lo dicho se resume reiterando que “la declaración de voluntad que importa el consentimiento debe ser manifestada con el propósito de crear un vínculo jurídico; para que pueda obligar a la persona que la emite debe haber una relación jurídica formal, una intención en tal sentido, manifestada ostensiblemente, y no sólo el propósito de servir, complacer o ayudar sin ánimo de obligarse seriamente.”49 Lo dicho no se opone a desechar la reserva mental como falta de seriedad de la voluntad. ¿Han visto a esos que cruzan los dedos cuando prestan juramento? Es porque juran de la boca para afuera, reservando en su interior la verdadera intención de no cumplir. Algo así es la reserva mental. Consiste en que el declarante, aun cuando presta consentimiento expreso, en su fuero interno no acepta lo que dice. Como dice agudamente Messineo: “la reserva mental consiste en no querer lo que se dice querer” 50 La reserva mental no influye en la voluntad, tanto porque resulta imposible probarla como, porque de aceptarse su existencia, no habría estabilidad en los negocios jurídicos.51 Dije que además de seriedad, la voluntad debe manifestarse. Sobre esto hablaremos en los próximos párrafos. 43.- La voluntad carece de importancia mientras permanece en el fuero interno. Debe manifestarse. Formas en que puede manifestarse la voluntad: expresa, tácita, presunta, y a veces con el silencio. Es difícil para el derecho entrar en el fuero interno de un individuo. Por eso, acorde con otras ramas, como el Derecho Penal, por ejemplo, la voluntad no expresada carece de importancia. Para que tenga relevancia, y adquiera la posibilidad de constituirse en un elemento del acto jurídico, necesita ser expresada. La voluntad puede manifestarse de una de estas tres formas: a.-) expresa; b.-) tácita; c.-) presunta; y, c.-) con el silencio. 44.- a.- La voluntad expresa.- Es lo normal que el individuo exprese la voluntad en forma inequívoca. Es normal en los contratos leer una cláusula en que el comprador, por ejemplo “se obliga a pagar el precio convenido en el plazo de 30 días contados desde la fecha de esta escritura”. Otra veces se lee en los pagarés bancarios que el suscriptor declara adeudar al banco de que se trata la suma de tales y cuales pesos. En uno y otro caso hay declaración expresa de voluntad formadora de acto jurídico, bilateral o convención en el primer caso, y unilateral en el segundo. Sin embargo no es necesario que la expresión de la voluntad sea en forma tan solemne. Cuando ustedes compran un periódico manifiestan voluntad de comprar y de prestar consentimiento cuando el señor del quiosco les advierte del precio que se ha de pagar. En 49

Considerando 12º de la citada sentencia de la Corte Suprema, tomo 52, sec.1ª, pág.243, Rev. de Dº y Jur. Francesco Messineo, “Manual de Derecho Civil y Comercial”, Ediciones Jurídicas Europa- América, 1979, tomo II, pág.445. 51 El código alemán expresa en su art. 118: “ La declaración e voluntad no será nula porque el declarante se reserve secretamente su intención de no querer lo declarado. Será nula cuando deba hacerse a otro que conozca la reserva”. 50

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realidad, no sólo la palabra es exteriorización de voluntad. Cualquier gesto destinado a dar a conocer la voluntad es bastante. Vayan a un remate y verán como los postores expresan su voluntad de hacer posturas mediante un simple levantar la mano, el dedo a veces. De lo que se trata es de traducir hacia el exterior la voluntad o intención. 45. -b.- La voluntad tácita. Se le conoce también como voluntad implícita. Es aquella que se deduce de circunstancias o hechos que conducen a ella y que no pueden tener otro significado que no sea la voluntad misma. La voluntad tácita, pues, necesita un requisito previo: debe conducir necesariamente a la convicción de que hay voluntad; no puede tener otra significación. Es decir, debe ser inequívoca. Un caso de voluntad tácita y que, por lo mismo, se tiene como si fuere expresada, se encuentra en el art. 1749, inc.7º. El caso es como sigue. El marido, en el régimen de sociedad conyugal, está impedido de ejecutar los actos o celebrar los contratos a que se refiere esa disposición52 , salvo que actúe con autorización de la mujer. El marido, por ejemplo, quiere vender una propiedad raíz de la mujer y entonces, de acuerdo al citado art. 1749, necesita que la mujer lo autorice. ¿Y como presta su autorización la mujer? El citado artículo dice que debe ser específica y otorgada por escrito o por escritura pública si el acto exigiere esa solemnidad. Pero a continuación expresa que la autorización se concede “interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo( el acto)”. En forma que, imaginen, en la escritura se dice que el marido vende a don Tercero la propiedad raíz de tales y cuales características, y se pacta el precio. Y la mujer no abre la boca, pero comparece en la misma escritura comprometiéndose, por ejemplo, a entregar la casa en el plazo de 30 días. Ese es un caso en que la propia ley declara existir voluntad tácita. Otro caso en que la propia ley señala la existencia de voluntad tácita lo encuentran en el art. 1241. Dice la disposición citada que se entiende que el heredero acepta la herencia cuando ejecuta un acto que supone necesariamente la intención de aceptar la herencia.53 En la aceptación del mandato aparece otro caso más. El art. 2124 nos dice que todo acto realizado en ejecución del mandato significa aceptación tácita. ¿Qué creen ustedes que significa el hecho de destruir el acreedor el documento en que consta el crédito? Lean el art 1654 y entiendan que allí hay otro caso de voluntad tácita. La expresión tácita de la voluntad, dijimos, debe ser inequívoca, es decir, no debe prestarse para otra interpretación distinta. Si se presta para dos o más interpretaciones, no hay voluntad tácita. A este respecto hay un caso en nuestra jurisprudencia que merece comentario. Un acreedor tiene embargado en su favor una propiedad de su deudor. Un segundo acreedor pidió se rematara. El primer acreedor asistió a la subasta y el segundo acreedor alegó que la asistencia del primero implicaba el asentimiento a que se refiere el art. 1464, Nº 3. La Corte Suprema estimó que la presencia del primer acreedor no significaba inequívocamente autorización para la subasta, sino que podría significar asistencia para defender sus derechos y no para autorizar.54 46.- La voluntad tácita tiene el mismo valor que la voluntad expresa. Pero a veces la ley no 52

Leer esa disposición. Es materia de 4º año de Derecho Civil, pero desde ya conviene conocer los casos en que el marido necesita autorización de la mujer dentro de sus facultades de administración de la sociedad conyugal.. 53 En una antigua sentencia e dijo que los herederos que se habían repartido los bienes de la herencia, indudablemente habían aceptado tácitamente: Gaceta de 1884, sentencia , pág. 2. 54 Rev. de Dº y Jur., tomo 43, sec. 1ª,pág. 120. 148

admite determinados hechos como expresión de voluntad tácita. Es cuestión de buen sentido concluir que una vez que se ha estimado existir voluntad tácita, esta debe tener el mismo mérito que la expresa. Nuestra legislación lo dice en muchas oportunidades. 1.- Art. 103 del Cód. de Comercio: “La aceptación tácita produce los mismos efectos y está sujeta a la misma regla que la expresa”. 2.-El art. 1241 señala que la aceptación de una herencia puede ser expresa o tácita. 3.- El art. 2094 dice que no se entenderá que el socio contrata a nombre de la sociedad, sino cuando lo exprese en el contrato, o las circunstancias lo manifiesten de un modo inequívoco. 4.- El art. 1516 indica que el acreedor puede renunciar expresa o tácitamente a la solidaridad. 5.- El art. 2494 advierte que la prescripción puede ser renunciada expresa o tácitamente. Pero al lado de estas disposiciones que dan pleno valor a la voluntad tácita, hay veces en que la ley cuida de no aceptar como voluntad la existencia de ciertos hechos que a primera vista podrían significar voluntad tácita. Veamos algunos. 1.- El art. 1511 dice que la solidaridad debe ser expresamente pactada, en todos los casos en que no la establece la ley. No hay solidaridad tácita, en suma. 2.- El art. 1516 contempla un caso de renuncia de la solidaridad. Ocurre cuando el acreedor ha exigido o aceptado el pago de un deudor, y por la cuota de éste nada más. Pero hay renuncia siempre que en la demanda o en el recibo haya dicho expresamente que cobra o recibe la parte o cuota solamente. 3.- El art. 1060 no acepta que el testador manifieste su voluntad por un simple sí o no, o por una señal de afirmación o negación, contestando a una pregunta. 4.- El art. 1023, respecto del testamento cerrado, exige que el testador diga de viva voz que en el sobre de que se trata está su testamento. 5.- El acreedor que hipoteca su propiedad en favor de un tercero, obliga solamente esa propiedad y no el resto de sus bienes, salvo que expresamente haya aceptado esto último. Así se lee en el art. 2414. 47- c.- Voluntad presunta. La voluntad presunta está constituida por aquellos casos en que la ley la establece aun cuando no haya declaración de voluntad.En el fondo todos los casos tratan de voluntad tácita, pero en vez de ser el Juez quien deduce la voluntad de algunas hechos, es la ley que ordena tener determinadas circunstancias o hechos como expresión de consentimiento. Es la ley quien califica los hechos y los estima como concluyente de voluntad. Veamos algunos casos. 1º.- El art. 898, inc.2º, presume voluntad del reivindicador de confirmar la venta que hizo el poseedor derrotado en el juicio si recibe de este el precio de la cosa. Pedro enajena a un tercero su parcela en $200.000. Pero posteriormente es demandado de reivindicación por Juan. Si Juan recibe de Pedro los $200.000. la ley presume que Juan ha prestado su voluntad de confirmar la venta que Pedro hizo a un tercero. 2º.- El art. 2142 establece otra presunción de voluntad: el que da poder para vender se entiende concederlo para recibir el precio. 3º.- El art. 1233 establece que el asignatario emplazado para aceptar o repudiar, si está en mora, se entiende que repudia. Noten ustedes que en este caso no hay voluntad de ninguna 149

especie, y sin embargo la ley presume de derecho que hay repudiación. 4.-º Otro caso es el del art. 137, inc. 2º, en virtud del cual las compras al fiado de bienes muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia que hace la mujer casada en régimen de sociedad conyugal, obligan al marido en sus bienes propios y en los de la sociedad conyugal. Y esto es así aun cuando el marido proteste que no autorizó a la mujer para tales compras. Aun más: no se le servirá decir que le prohibió comprar. La disposición citada presume su voluntad consintiendo.55. Esta presunción es de derecho.48.- d.- El silencio como expresión de voluntad. 56 Suele decirse que quien calla, otorga. No es verdad dicha expresión en el derecho. Quien calla no asiente ni niega, simplemente nada dice. El silencio es ausencia de toda manifestación de voluntad. No la es tácita, ni presunta, y esto es así porque resulta imposible conocer el fuero interno de quien se supone debería sentir o negar. Sin embargo, excepcionalmente, se le reconoce producir efectos como si fuere voluntad expresada, propiamente tal. Veamos estos casos, los que pueden resumirse en: a.- cuando las partes lo han convenido así, b.- cuando las circunstancias que acompañan al silencio permiten atribuirle la calidad de expresión de voluntad, c- en los casos precisos que la ley señala. Cuando lo han convenido las partes.- Es común que las partes estipulen que el contrato se entiende prorrogado si ninguna de las partes manifestare intención de ponerle término en la fecha prefijada para su terminación. Esto se ve casi siempre en el contrato de sociedad y en el de arrendamiento; más precisamente en los de tracto sucesivo. Como ustedes ven, el silencio opera como voluntad asintiendo en la prórroga. No hay inconvenientes para que las partes estipulen que una hará una oferta a la otra y que si esta última guarda silencio, se entenderá aceptada la oferta. Silencio circunstanciado. Hay aceptación de que el silencio acompañado de circunstancias que permitan considerarlo como expresión de voluntad, valdrá como tal. Es el llamado “silencio circunstanciado”. Tal, como, por ejemplo, es el caso de quien entrega periódicamente maderas a una barraca, caso en el cual se entiende aceptación si el barraquero guarda silencio ante la llegada de nuevas partidas. La jurisprudencia nos muestra el caso que relato. Un bien raíz está embargado en favor de A. Otro acreedor pide y obtiene remate De acuerdo al art. 1464, Nº 4, es necesario que el señor A consienta en el remate y para tales efectos se le notifica. El señor A guarda silencio. La Corte de la Serena estimó que el silencio del señor A constituía autorización y que las circunstancias que permitían considerarlo así consistían en que el señor A había sido pagado de su crédito y que no tenía interés alguno en el embargo.57 Casos señalados por la ley.- El más claro es aquel contenido en el art. 2125 que establece que las personas que por su profesión y oficio se encargan de negocios ajenos, están obligadas a declarar lo más pronto posible si aceptan o no el encargo que una persona ausente les hace; y transcurrido un plazo razonable, su silencio se mirará como aceptación. De esta disposición 55

A propósito de lo mismo, en muchos textos de estudio se cita el caso del art.147, disposición que fue substituida por la ley 19.335. 56 Arturo Alessandri, “Valor jurídico del silencio”, Rev. de Dº y Jur., tomo 38, 1ª parte, pág. 133, cree que en este caso no hay silencio productor de consentimiento, sino que hay voluntad tácita derivada del pago de la renta y beneplácito del arrendador. 57 Rev. de Dº y Jurisprudencia, tomo 22, sec.1ª, pág. 797. 150

destacan los elementos “profesión u oficio destinado a encargarse de negocios ajenos”; “ encargo hecho por una persona ausente”; “silencio del profesional”; “transcurso de un plazo prudente, según estimación que hará el juez”; y “orden de la ley en el sentido que ante tal silencio ha de entenderse que el profesional o mandatario, ha aceptado el encargo”. Esta disposición se encuentra dentro de las reglas aplicables al mandato y es evidente su aplicación en el ejercicio de la profesión de abogado. Se menciona como otro caso el contenido en el art. 1233, disposición que presume repudio de la asignación cuando el asignatario está constituido en mora de aceptar o repudiar. Este caso trata de la aceptación o repudiación de una asignación hereditaria. En general, el heredero, o asignatario en general, no tiene plazo para aceptar o repudiar la asignación que se le ha deferido. Pero su inactividad puede producir perjuicios a los acreedores que eran del difunto, o a los asignatarios de un legado, quienes no tienen a quién cobrarlo. Pues bien, el art. 1232 permite que cualquier interesado emplace al heredero a aceptar o repudiar, declaración que hará en el plazo de cuarenta días (prorrogables en el caso que señala) contados desde la notificación de la demanda ( de la demanda dice la disposición). Si el asignatario emplazado guarda silencio, esto es, si se ha constituido en mora de aceptar o repudiar, el art. 1233 considera que ha repudiado. 2.º A veces, y preferentemente en la literatura extranjera, se cita como ejemplo el caso del art. 1956, inc. 3º, situación conocida como “tácita reconducción”. Consiste en que, terminado el arrendamiento de un bien raíz, si el arrendatario paga la renta y el arrendador la recibe, o si ambas partes hubieren manifestado por cualquier otro hecho inequívoco su intención de perseverar en el arriendo, se entenderá renovado el contrato bajo las mismas condiciones que antes y por un plazo de tres meses en los urbanos y el necesario para recoger la cosecha en los rústicos. Pero Alessandri estima que este es un caso de voluntad tácita, derivada de hechos constituidos por el pago de la renta, beneplácito del arrendador u otro hechos igualmente inequívocos.58 49.- A propósito del silencio, este acarrea o pueden producir, otros efectos jurídicos. Ya quedó dicho que el silencio no es expresión de voluntad, salvo los casos que se han visto en el párrafo anterior. Sin embargo, siempre en el campo del derecho, pero fuera del estudio de la voluntad, conviene precisar que el silencio adquiere importancia en otros aspectos. A.- A veces es fuente de responsabilidad contractual. Tal ocurre cuando el vendedor silencia la existencia de los llamados vicios redhibitorios en la cosa vendida, situación a que se refieren los arts. 1858 y 1861; o su silencio, o reticencia, está destinada a causar perjuicios. B.- En la prescripción extintiva hay un elemento que se asimila al silencio: la pasividad del acreedor. En el art. 2514, en efecto, se exige para que opere esta especie de prescripción “ solamente cierto lapso de tiempo, durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones”. C.- En la responsabilidad extracontractual también el silencio puede jugar un papel importante. El 2314 establece la obligación de indemnizar a quien ha sido víctima de delito o cuasidelito. Antes, el art. 2284 nos había dicho qué ha de entenderse por delito y qué por cuasidelito. Nosotros sabemos que estos conceptos comprenden tanto la acción como la omisión, lo que queda establecido, además, por el elemento “negligencia” a que se refiere el art. 2314. 58

En trabajo “Valor jurídico del silencio”, ya citado y, además, en Antonio Vodanovic H., “Curso de Derecho Civil. Parte General y los sujetos del derecho”, 1ª parte. Explicaciones basadas en las clases de los profesores de la Universidad de Chile Arturo Alessandri Rodríguez y Manuel Somarriva Undurraga”, Editorial Nascimento, 1971., pág. 327. 151

Recogemos un caso de la jurisprudencia. Se trata de un Conservador de Bienes Raíces que emitió un certificado de gravámenes e hipotecas, silenciando la existencia de embargos. Hubo de indemnizar al perjudicado.59 D.- En la celebración de un contrato, el silencio equivale a manifestar el deseo de que se incorporen a él las normas de reglamentación que entrega el Código o la ley que lo reglamenta. Si vendo a Juan mi Código sólo decimos que el precio será la suma de $2.000.-, el silencio significa que el Código será entregado en la oportunidad que dice el art. 1826, inc. 1º; que el precio se me pagará en la forma, lugar, y oportunidad que se leen en el art. 1872; que si faltan algunas páginas del Código se aplicará, regulando esa situación, el art. 1860; y en fin, que se sujetará el contrato a las normas legales. En general, cada vez que la ley usa la expresión “salvo estipulación en contrario”, u otra semejante, el silencio implica adhesión a la reglamentación que la propia ley hace. E.- Abundan casos en el derecho procesal y tanto que puede decirse que el silencio en el campo procesal, pasado un plazo casi siempre importa la pérdida de un derecho. Pasó el plazo para apelar y el perdedor guardó silencio: perdió el derecho a apelar 60. Pasó el plazo de citación: ya no podrá oponerse a la diligencia o no podrá objetar el documento, según sea el caso. F.- En el campo penal encontramos la presencia del silencio. Desde luego la propia definición de delito contiene la palabra omisión, la que puede resultar de callar, existiendo obligación de hablar. Las siguientes disposiciones penales, al menos, y sea como silencio propiamente tal o como elemento de inactividad, lo contienen: 237, 249, 494, N º 9, 494, Nº11, y 494, Nº 14. 50.- Voluntad interna y voluntad declarada.- La voluntad apta para producir efectos jurídicos ha de ser manifestada, como ustedes han visto. Pero antes de su manifestación o declaración, la voluntad pasa por un proceso interno, psíquico, por decirlo así. Este proceso interno podemos precisarlo en el pensamiento, el análisis, la decisión, la conciencia y la intención. Todo termina con la decisión de ejecutar el acto, y con la ejecución misma. Pero puede ocurrir, y de hecho ocurre, que el proceso interno no guarde relación con la manifestación externa de la voluntad. Esto es, hay discordancia entre la voluntad real, interna, querida, y la voluntad manifestada o declarada. ¿Cual tiene preferencia? ¿La voluntad interna o la declarada? Para una posición, tiene preferencia la interna, porque es la verdadera voluntad. No hay que olvidar que el acto jurídico se funda en la voluntad, y esta es la que está en el interior del sujeto y no aquella declarada. Quizás por qué razón dijo una cosa distinta a su verdadera voluntad. A lo mejor quiere simular un contrato, ocultar algo, en fin, ese, mientras tanto, es su problema. Al derecho le interesa conocer su voluntad y esta indudablemente es la interna. 61 Como dice el profesor Domínguez Aguila, “sólo la voluntad interna tiene valor jurídico y la declaración no es sino un procedimiento usado para darla a conocer a terceros”62. En otras 59

Rev. de Dº y Jur., tomo 21, 2ª parte. sec. 1ª, pág. 164. “Precluyó”, dicen los procesalistas. 61 Para no tener problemas con el resto de sus hijos, “le dio por vendida la casa” a uno de ellos, el más cercano, el que cuidó su vejez y atendió sus negocios. Para el exterior hay una venta, pero en el fuero interno del padre hay una donación. De hecho, aun cuando la escritura dice que se pagó el precio, este jamás existió y desde luego no se pagó. Ahí tienen ustedes un ejemplo de simulación de contrato, en el cual aparece la voluntad interna y la voluntad declarada. 62 Pág. 45 de su libro citado. 60

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palabras, entre el pensamiento y la palabra, se prefiere el pensamiento. Esta teoría es conocida como “teoría de la voluntad real”. Defensor de esta teoría es Savigny. Para otros la formadora del acto jurídico es la voluntad expresada. El acto, dicen, nace de una “declaración”, es decir, de un “hecho tangible”. Lo que interesa al derecho es lo que se conoce y no el pensamiento interno que carece de relevancia si no es declarado. Para generar un acto jurídico basta que la declaración lo acepte, y no interesa saber si refleja o no el contenido exacto de la voluntad interna.63 Se conoce a esta teoría como “teoría de la declaración de voluntad” y la han defendido los autores alemanes. Hay otras eclécticas que en alguna forma tratan de conciliar las dos teorías anteriores. Por ejemplo,” la teoría de la confianza”, que predica que debe aceptarse la declaración de la voluntad y no aquella que permanece en el fuero interno, pero a condición que el que recibe la declaración esté de buena fe; si está de mala fe, vale la voluntad no declarada, la oculta, la que permanece en el fuero interno del declarante. Es decir, en suma, se considera al que recibe la declaración para apreciar cuál voluntad es la que forma el acto jurídico. Otra es la “de la responsabilidad”. Esta sostiene que si la voluntad declarada es distinta a la del fuero interno sin culpa del declarante, debe darse preferencia a la del fuero interno. Pero si el declarante es culpable porque voluntariamente ha procedido así, debe estar a la voluntad declarada o exterior. Ello significa que el acto es nulo o es válido, según si la persona que emite la declaración ignoraba o al menos no tuvo culpa de la diferencia entre ambas o, en el segundo caso, si actuó de mala fe. Al declarante que se equivocó de buena fe se le concede el beneficio de la nulidad, en suma. Dejando de lado las doctrinas intermedias, encontramos dos posiciones. Una otorga valor a la voluntad interna; la otra a la declarada. ¿ Por cuál de las dos se decide nuestro Código Civil? Sin duda alguna, por la primera, es decir la de la voluntad interna, o voluntad real. Se decide por la primera, decimos, porque las ideas de respeto a la autonomía de la voluntad habían pasado al Código de Napoleón y de allí a nuestro propio Código. Que el Código adopta esta posición se demuestra, entre otras cosas, por lo prescrito en el art. 1560, disposición que, en materia de interpretación de contratos, ordena que “conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”. Fíjense como da importancia a la intención por sobre la expresión dicha en palabras. ¿ Podría estar más claro el partido que tomó don Andrés Bello? Pero hay otras razones. Por ejemplo, se dice que los vicios de la voluntad reglamentados en el Código no hacen otra cosa que no sea proteger la voluntad interna; que la teoría de la causa tiene en cuenta los móviles que llevaron a contratar, como se lee en el art.1467, inc. 2º; o que, en la interpretación de un testamento, el inc. 2º del art. 1069 disponga que “para conocer la voluntad del testador se estará más a la substancia de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido. Sin embargo, hay que advertir que la teoría aceptada por el Código puede prestarse a abusos, porque el contratante confía en la voluntad declarada y no tiene por qué saber los designios ocultos en el fueron interno de la otra parte. Para proteger a terceros de buena fe, el Código toma medidas como, por ejemplo, poner severas trabas a la prueba de una voluntad 63

Pág. 45 de su libro citado. 153

distinta a la declarada por escrito. Lean con detención el art. 1709, inc. 2º. Tampoco se puede hacer valer contra terceros de buena fe escrituras privadas que alteren lo dicho es escritura pública. Por ejemplo, en la escritura de compraventa se señala que el precio de la finca vendida es de $1.000.-, pero en escrito privado aparte las partes dejan constancia que el precio real es de $3.000. Tal documento privado no tiene valor respeto de terceros de buena fe. Tal dice el art. 1707. EL CONSENTIMIENTO.Concepto, formación del consentimiento, importancia, validez de la declaración unilateral de voluntad, momento y lugar en que se forma el consentimiento. 51.- Concepto de consentimiento.- Hasta ahora se ha visto la voluntad como expresión del querer de un individuo y la hemos considerado aislada, sin tomar en cuenta que la voluntad ha de encontrarse con otra semejante para formar un acto jurídico bilateral. Hemos visto la voluntad, más bien, como elemento del acto jurídico unilateral, el que, como ustedes ya saben, se genera con la voluntad de una parte. Así es el testamento, así es la renuncia de un derecho, o el reconocimiento de un hijo. Saben ustedes que el acto jurídico bilateral requiere del concurso de voluntades de dos o más partes. El acto jurídico bilateral, o convención o, si crea derechos y obligaciones, contrato, es un concurso de voluntades que se han puesto de acuerdo para crear la convención. Este “ponerse de acuerdo las voluntades”, se llama consentimiento. Se dice que consentimiento viene del latín “cum”, que significa compañía, y “sentire”, que significa sentir. De donde se deduce que consentimiento es sentir entre dos, o, en el aspecto jurídico, querer dos la misma cosa. O, más simple, ponerse de acuerdo. Es por eso que se da la siguiente definición de consentimiento: acuerdo de dos o más voluntades sobre un mismo objeto jurídico. Noten que el art. 1445, en su Nº 2, refleja la misma idea cuando expresa que debe consentirse en la obligación. Y, aun más, agrega que “su consentimiento no adolezca de vicio”.64 ¿Cómo se logra el acuerdo de dos voluntades? o, que es lo mismo, ¿ como se forma el consentimiento? La respuesta es simple: debe existir una oferta previa y una aceptación posterior. 52.- Importancia de conocer la forma, momento y lugar en que se forma el consentimiento. Lo dicho es de gran importancia práctica, sobre todo si se celebra un contrato entre ausentes, puesto que en tal caso habrá dudas acerca del momento y del lugar donde se formó el consentimiento. Tal interés nace para los efectos que explico. a.-. Para estudiar la capacidad de las partes, porque la capacidad debe existir al momento de celebrarse el contrato. Un individuo capaz puede dejar de serlo por privación de razón o por interdicción, o por quedar afecto a una mal llamada incapacidad particular, o prohibición, como diremos nosotros. b.- Para los efectos de apreciar si el objeto es lícito o ilícito. El embargo, por ejemplo, produce nulidad absoluta en la enajenación del bien de que se trata, como resulta del art. 1810, relacionado con el art. 1464, Nº 3, lo que demuestra la importancia de saber si el contrato de 64

La redacción del art. 1445 parece dar a entender que la exigencia de consentimiento sólo se refiere al deudor, pero del conjunto de disposiciones resulta que la exigencia es para el deudor y para el acreedor. Esta cuestión tendrá importancia cuando se examine, en su oportunidad, la validez de la declaración unilateral. 154

compraventa se perfeccionó antes o después de estar embargado el bien sobre el cual recae. c.- Para los efectos de conocer las leyes que se aplicarán al contrato, porque de acuerdo al art. 22 de la ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, se entienden incorporadas al contrato las leyes vigentes al tiempo de su celebración. d.- Tiene importancia porque los efectos del contrato comienzan desde que este se ha perfeccionado. Por ejemplo, si el contrato no contiene obligaciones a plazo, los plazos de prescripción extintiva empezarán a correr, se aplicará el art.1550 sobre los riesgos del cuerpo cierto que se debe, serán exigibles las obligaciones generadas por el contrato, etc. e.- Para los efectos de la Ley de Quiebras y para poder apreciar si el contrato ha sido celebrado dentro del período en que puede estar quedar afecto al llamado período sospechoso o a la acción pauliana concursal. f.- Para la aplicación del art. 1817, en cuanto se vende una cosa a dos o más personas, situación que se resuelve en favor de quien está en posesión, y si ambos compradores están en posesión, en favor del título, o contrato, más antiguo. g.- Para saber hasta cuando puede retractarse el oferente. 53.- Legislación aplicable. Cuestión hoy día resuelta por la jurisprudencia es determinar que legislación ha de aplicarse en la formación del consentimiento. El asunto no carece de importancia porque es precisamente en los trámites o diligencias previas del negocio donde se producen los más variados intereses y de donde pueden resultar perjuicios a veces cuantiosos. Les pongo un caso: Don Facundo, en Puerto Natales, ofrece vender su fundo a don Jerónimo, que vive en Arica. Don Jerónimo va a Puerto Natales, visita el fundo, le gusta y, aun cuando en su fuero interno está medio decidido a aceptar el negocio, expresa que estudiará el asunto y dará pronta respuesta. Piensen en que ya don Jerónimo ha incurrido en gastos y los hará mayores aun porque contrata un ingeniero agrónomo para que haga un estudio de la calidad de la tierra que pretende comprar y, hecho, le aconseje si el negocio es bueno para él, y, además, le señale un precio prudente que ofrecer. Como el informe del ingeniero agrónomo es bueno, enajena, aunque a precio bajo, acciones que tenía. Don Jerónimo ha incurrido en gastos por viajar a Puerto Natales, por los honorarios del ingeniero agrónomo, por el tiempo perdido, y por el bajo precio que hubo de aceptar por sus acciones en la búsqueda de dinero que le permitiera pagar el precio. Así es que fue otra vez a Puerto Natales y dio su conformidad; pero, ante su estupor, don Facundo le dijo que había aparecido un comprador que ofreció un excelente precio y a él le vendió el fundo, de manera que retiraba la oferta primera. ¿Alguien protege a don Jerónimo? ¿ Quién le devuelve lo perdido? Curiosamente, el Código Civil no contiene normas sobre esta materia. El Código reglamenta el consentimiento partiendo de la base de que ya está formado. Esto ocurrió, parece, porque el Código francés tampoco tiene normas sobre el particular. Felizmente, el Código de Comercio, dictado diez años después del civil, vino a llenar “este sensible vacío de nuestra legislación comercial y civil”, como se lee en el Mensaje de ese Código. Así que en esta materia se aplican las normas de los arts. 97 y siguientes del Cód. de Comercio. Dicha aplicación nace de las siguientes consideraciones: a.-Porque el Código Civil no reglamenta la formación del consentimiento: b.- Porque los jueces deben fallar toda contienda que se produzca entre partes, aun cuando 155

no haya ley que la resuelva, conforme lo ordena el art. 10 del Cód. Org. de Tribunales. Deberán aplicar en tal caso los principios de equidad, y se supone que tales principios de equidad informan el Código de Comercio. c.- Porque las disposiciones del Código de Comercio son de aplicación general, según se estima: d.- Porque la propia historia del Código de Comercio revela que la intención del legislador fue que esta materia quedara reglamentada en dicho código, como lo revela la parte del Mensaje que he citado.65 54.- Conversaciones preliminares.- Antes de formular una oferta suele haber conversaciones previas, informales, llamadas “conversaciones preliminares”, o, como dicen los franceses, “pourparlers”. Tal ocurre, por ejemplo, cuando la oferta es vaga o no reúne los requisitos que la hacen seria, como se verá enseguida. En estas conversaciones preliminares no hay ánimo de obligarse, sino sólo un deseo de conocer las condiciones en que la otra parte aceptaría contratar. Para saber si se está en presencia de una oferta formal o de simples conversaciones preliminares hay que estudiar la oferta misma y apreciar si esta tiene o no tiene los caracteres que la ley le exige. Queda claro que de las conversaciones preliminares no nace obligación alguna para la parte que no las continúa. Es decir, si uno de los interesados cesa en estas conversaciones, la otra parte no tiene derecho a pedir indemnización de perjuicios. Lo dicho es salvo que hubiere dolo de una de las partes. Queda claro que el dolo, es decir, la mala intención, la maquinación fraudulenta, o la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro, como dice el art. 44 en su inciso final, dará lugar a resarcir perjuicios, al menos en lo que se refiere a los gastos de viaje y otros en que hubiere incurrido la víctima de la actitud dolosa. Para llega a esta conclusión debe acudirse al art. 2314. Pero, por regla general, y salvo la existencia de dolo, cualquiera puede arrepentirse en este período de “pourparlers”, libremente, sin incurrir en obligación alguna.66 55.- La oferta propiamente tal. Concepto. La oferta debe ser firme y completa. La oferta es un acto jurídico en virtud del cual una persona propone a otra la celebración de un contrato, de tal manera que para que este quede perfecto basta simplemente la que otra parte acepte. La oferta toma el nombre, además, de propuesta o de policitación. Este último suele reservarse a las propuestas hechas al público67 65

Sin embargo, en Rev. de Dº y Jur., tomo 68, sec. 1ª, pág. 217, la Corte Suprema dijo que no cabía aplicar el Código de Comercio en la formación del consentimiento. Recuerda el fallo que el art. 1º de ese código limita su aplicación a “obligaciones de los comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles, las que contraigan personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales, y las que resulten de contratos exclusivamente mercantiles”. Con anterioridad la Corte de Apelaciones de Santiago, en Rev. de Dº y Jur., tomo 46, sec. 2ª, pág. 48, había negado la aplicación por analogía, porque una de las disposiciones del Cód. de Comercio que se pretendía aplicar, el art. 100, contiene sanciones, y las sanciones no aceptan analogía. Lo mismo se lee en Rev. de Dº y Jur., tomo 34, sec. 2ª, pág. 28. Con todo, la opinión de los Tribunales hoy día es que la formación del consentimiento se rige por las reglas del Código de Comercio. 66 Hay veces en que cuesta distinguir si se está en la etapa de conversaciones preliminares o en la etapa de oferta. Tal ocurre en una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, que se lee en Rev. de Dº y Jur., tomo 46, sec. 2ª, pág. 48, comentada por Avelino León Hurtado, “La voluntad y la capacidad en los actos jurídicos”, Edit. Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1979, pág. 74. 67 Por lo de “poli”, que significa muchas personas. 156

La oferta, para ser tal, debe ser firme y debe ser completa. Que sea firme significa que debe contener la voluntad de concluir un contrato para el caso en que sea aceptada. No es firme aquella oferta que sólo tiene por objeto invitar a otros a contratar y que no está hecha a una persona específica, tales como aquellas que se formulan a personas indeterminadas en avisos de los diarios, en prospectos o catálogos o anuncios impresos. Veremos que estas ofertas están tratadas en el art. 105 del Código de Comercio y que, precisamente por no ser firmes, no obligan al oferente. Tampoco es firme aquella que no tiene todos los requisitos para ser aceptada de inmediato, pura y simplemente, de forma tal que la aceptación produzca la formación del consentimiento. La oferta, en segundo lugar, debe ser completa, es decir, debe tener los elementos del contrato que se ofrece. Es evidente que tal oferta no podrá tener todos y cada uno de los elementos, por lo que se ha entendido que basta que tenga los elementos esenciales del contrato, es decir, aquellos que el art. 1444 considera de la esencia. Por ejemplo, si se ofrece vender, la oferta deberá especificar la cosa que se pretende vender y el precio que habrá de pagarse, precisamente porque cosa vendida y precio son de la esencia del contrato de compraventa. El resto de las condiciones las pone la ley, toda vez que desde los arts.1794 al 1880 el Código reglamenta minuciosamente este contrato. Si se ofrece formar una sociedad, la oferta deberá expresar cuál es el aporte de cada uno de los socios, en qué proporción repartirán los beneficios y cuál será el objeto de la misma. Todas las otras situaciones las reglamente el título XXVIII del libro IV del Código. 56. Clases de oferta.- La oferta puede ser expresa y puede ser tácita. Además puede ser verbal y puede ser escrita, cosa que resulta d e los arts. 97 y 98 del C. de comercio. Y, en fin, como ya saben, se distingue la oferta a persona determinada y a personas indeterminadas. La oferta expresa es aquella formulada en términos explícitos; la tácita es la que revela indirectamente el deseo de contratar, pero esta revelación resulta de hechos inequívocos. Tal es la circulación del ferrocarril, lo que significa tácitamente una oferta a subir; o el cine, cuyas boleterías están atendiendo público; o aquellos juegos y entretenciones en que, echando una moneda, el aparato empieza funcionar. La oferta se hace a persona determinada cuando se dirige a un individuo singularizado. A Juan Pérez por ejemplo. No importa que el oferente no conozca a Juan Pérez. La oferta se hace a persona indeterminada cuando va dirigida al público en general y no a una persona en particular. Esta oferta está hecha en forma que cualquiera puede aceptarla, y quien la acepte tiene derecho a exigir el cumplimiento del contrato. Ejemplos de estas ofertas indeterminadas son los avisos que los comerciantes ponen en los diarios, ofreciendo sus mercaderías, o los gritos de los vendedores ambulantes ofreciendo lo que venden, o los prospectos que manda el comercio, aprovechando la distribución del diario. 57.- Oferta a persona determinada y a persona indeterminada.El art. 105 del C. de Comercio expresa que “las ofertas indeterminadas contenidas en catálogos, notas de precios corrientes, prospectos, o en cualquiera otra especie de anuncios

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impresos no son obligatorias para el que las hace”. 6869 Dirigidos los anuncios a personas determinadas, llevan siempre la condición implícita de que al tiempo de la demanda no hayan sido enajenados los efectos ofrecidos, de que no hayan sufrido alteración en su precio y de que existan en el domicilio del oferente”. De esta disposición se desprenden dos situaciones. La primera es que las ofertas hechas a personas indeterminadas son simples anuncios de propaganda que sólo contiene la intención de empezar a conversar. Se trata de una etapa que puede ser considera como “pourparlers.” Es decir, la oferta hecha a personas indeterminadas, no obligan al oferente. De la disposición que les he copiado aparece otra cosa: si la oferta es hecha a un grupo de personas determinadas, la oferta lleva las condiciones que la disposición dijo: que los efectos ofrecidos no se hayan enajenado, que que no haya variado el precio , y que existan en el domicilio del oferente. Es decir, la oferta hecha a personas determinadas tampoco obliga al oferente. ¿Cómo es eso? Lo es, porque en la práctica es el oferente quien fija el precio, de manera que queda a su arbitrio insistir en la oferta o desistirse legalmente de ella. 58.- Caso de oferta a persona indeterminada en el Código Civil. Se dice que el art. 632 contiene un caso de oferta a persona indeterminada, la que resulta obligatoria para el oferente. Es el caso del que “ofrece” recompensa por la cosa extraviada. Al leer el inciso segundo se ve que quien encontró la especie perdida puede optar entre la recompensa ofrecida y el premio de salvamento a que se refieren las disposiciones anteriores. Es importante decidir si tal cosa es oferta o si tiene otra naturaleza jurídica. Si es oferta deberá estar sujeta a las reglas de la oferta, de la cuales se destaca la posibilidad de retractación o de muerte del oferente, hechos que ponen fin a a la oferta. Pero si no es oferta, ¿qué otra cosa podría ser? Es, al menos para muchos autores, una declaración unilateral de voluntad, generadora de obligaciones70 59.- Vigencia de la oferta.- La oferta dejará de estar vigente en dos casos: por retractación o por caducidad. Hay retractación cuando el oferente revoca la oferta o la deja si efecto. Hay caducidad cuando el oferente muerte o queda legalmente incapacitado. 60.-- Retractación de la oferta. El art. 99 del Código de Comercio reconoce el derecho del oferente a retractarse de su oferta. El carácter individualista de la legislación chilena no podía dar otra solución, sobre todo si se considera que no es admisible, en principio, que una declaración unilateral de voluntad, como es la oferta, obligue al declarante.71 Pero el oferente no podrá 68

Para Avelino León, pág. 78 de su libro citado, el C. de Comercio y el art. 105 sólo se refieren a la compraventa de mercaderías. Pero no hay problemas en hacer aplicables estas reglas a otros contratos. 69 Conviene leer a este respecto el art. 13 de la Ley 19.496, sobre Protección de los Derechos de los Consumidores. 70 Las fuentes de las obligaciones están indicadas en el art. 1437. De esa enumeración resulta una constante discusión acerca de si la declaración unilateral de voluntad es no es fuente d e una obligación. Una declaración no recepticia parece insuficiente para obligar, pero en el caso del art. 632 pareciera existir un caso de obligatoriedad. 71 Ya expliqué que la pura declaración unilateral de voluntad no es obligatoria por no ser recepticia, es decir, por faltar el otro lado de la obligación: el acreedor. Pero la doctrina , y ley, alemana, no opina así y otorgan valor obligatorio a la declaración unilateral. Ya les dije que el art. 632, inc. 2º pareciere dar ingreso a esa teoría en nuestra legislación. La cosa no queda ahí, porque se verá que si la oferta es declaración unilateral de voluntad, en casos que 158

retractarse en estos casos: a.- Cuando la oferta haya sido aceptada. O, que es lo mismo, no puede retractarse pasado el tiempo corrido entre el envío de la propuesta y la aceptación. b.- Cuando se ha comprometido a esperar contestación. c.- Cuando se ha comprometido a no disponer del objeto del contrato, sino después de desechada o de transcurrido un determinado plazo. Así se desprende del art.99 del Código de Comercio, disposición que termina con una advertencia: “ El arrepentimiento no se presume”. 61. La retractación inoportuna genera obligación de indemnizar. La retractación hecha en contravención a lo dicho obliga al oferente a indemnizar los gastos hechos por la persona a quien fue dirigida la propuesta y a indemnizar los daños y perjuicios que hubiere sufrido. El art. 100 del Código de Comercio dice: “ La retractación tempestiva 72 impone al proponente la obligación de indemnizar los gastos que la persona a quien fue encaminada la propuesta hubiere hecho, y los daños y perjuicios que hubiere sufrido. Sin embargo, el proponente podrá exonerarse de la obligación de indemnizar, cumpliendo el contrato propuesto.” Aquí hay un caso de declaración unilateral de voluntad que genera obligaciones. Tal obligación es de naturaleza precontractual, porque ocurrió antes de nacer el contrato. Queda para más adelante la respuesta acerca de si esta responsabilidad precontractual es de carácter contractual (aun no hay contrato), o cuasicontractual (tampoco hay cuasicontrato), o extracontractual, es decir, delictual o cuasidelictual. Para Alessandri es de naturaleza contractual, o al menos esas reglas deben aplicarse; para Ducci es de naturaleza extracontractual o, al menos, deben aplicarse las reglas de los delitos y cuasidelitos73 . 62.- Caducidad de la oferta.- Como lo hemos dicho, la doctrina clásica no acepta que la oferta, por ser unilateral, obligue. Por la misma razón, la muerte del oferente termina con la oferta y esta no se transmite a los herederos. Lo mismo ocurre si el oferente se vuelve incapaz. En tal caso, el oferente carecerá de voluntad y no podrá mantener la oferta impidiendo que la aceptación forme consentimiento.74 El caso de la quiebra merece un comentario. El art.73 de la ley de quiebras expresa que la declaración de quiebra no priva al fallido del ejercicio de sus derechos civiles ni le impone inhabilidades, sino en los casos expresamente determinados por las leyes. En suma, la declaración de quiebra no acarrea la incapacidad del fallido, en forma que la oferta subsistirá. Pero, por aplicación del art. 72 de la ley de quiebra el contrato que genere la formación del consentimiento será inoponible a los bienes de la masa de la quiebra.

se indicarán, puede producir obligaciones. 72 “Tempestiva”, porque se trata de la retractación formulada antes de la aceptación. Después de la aceptación la oferta desaparece por haberse formado el consentimiento. Así que, en otras palabras, para que la retractación sea tal y surta efectos de tal, debe ser hecha en tiempo oportuno: antes de la aceptación. Cosa distinta es si la retractación pone término a cualquiera obligación del oferente o si debe pagar perjuicios. 73 Esta materia se estudiará en 4º Año de Derecho. 74 El código italiano, art. 1329, establece que en los casos en que se ha fijado un plazo para espera respuesta, no cabe la caducidad. La razón es simple: este es un caso que prohibe la retractación constituyendo una obligación del oferente, obligación que debe transmitirse. No es así en nuestra legislación, porque el art. 101 del código de comercio no distingue. 159

63.- La aceptación. Concepto. Caracteres y requisitos que debe reunir. La aceptación es el acto jurídico en virtud del cual la persona a quien va dirigida la oferta presta su conformidad. Hecha en forma legal y reuniendo los caracteres que explicaremos enseguida, la aceptación es el paso definitivo para formar el consentimiento. En términos generales no está sujeta a formalidad. La principal exigencia de la aceptación, en cuanto a que sea capaz de formar consentimiento, es que sea prestada dentro del plazo legal o voluntario declarado por el oferente. Además, la aceptación debe ser pura y simple. Oportuna y pura y simple son los dos requisitos que ha de tener la aceptación. Si carece de ellos, la aceptación no es tal, porque no forma consentimiento. Veamos estas exigencias. 64.- La aceptación debe ser oportuna.- Ya sabemos que la primera exigencia de oportunidad es que la aceptación sea dada mientras está vigente la oferta. En términos generales, la aceptación es oportuna cuando se da dentro del plazo legal o dentro del plazo que voluntariamente ha fijado el proponente. ¿Cuál es el plazo legal? El plazo es diferente según se trate de propuesta verbal o escrita. Si la proposición es verbal, debe ser aceptada en el acto de ser conocida. Si no se acepta en el acto, el oferente queda libre. Así lo dice el art. 97 del código de comercio. Si la propuesta es hecha por escrito, debe ser aceptada o desechada dentro de 24 horas si la persona a quien se ha dirigido residiere en el mismo lugar que el proponente, o a vuelta de correo, si estuviere en otro diverso. Así lo dice el art. 89 del Código de Comercio. Se entiende por “a vuelta de correo”, “por el correo inmediato, sin perder día”, según se lee en una de las tantas acepciones de la palabra “vuelta” en el diccionario 75 Para determinar si una aceptación ha sido hecha a vuelta de correo se recurrirá a cualquiera prueba legal, pero sin duda son los matasellos y timbres de correos los que arrojan la mejor evidencia. El inciso final del art. 98 del Código de Comercio expresa que “vencidos los plazos indicados, la propuesta se tendrá por no hecha, aun cuando hubiere sido aceptada”. Respecto del plazo voluntario ahora, no hay para qué decir que si la oferta ha sido hecho con plazo de espera, la aceptación es oportuna si ha sido dada dentro del plazo que voluntariamente estableció el oferente. ¿Cuándo se entiende dada la aceptación? ¿Cuándo se expide o cuándo llega a conocimiento del proponente? La aceptación es oportuna cuando se da dentro del plazo legal o voluntario. Se da, se expide, se manda. Por eso el art. 101 dice que el consentimiento se forma cuando la aceptación es dada, y de parte alguna puede colegirse que se forma cuando es recibida. Además los plazos de que hemos hablado existen para que la aceptación sea dada, y no para que sea recibida. Y, como una tercera razón, miren los arts. 97 y 98 que se citaron y observen que cada uno de ellos se refiere al otorgamiento de la aceptación y no se refieren al recibo o al conocimiento de la aceptación. Al aceptante le toca probar que aceptó, que envió tal aceptación al oferente, y que este la recibió. Y, probada tal circunstancia, se presume que la aceptación ha sido oportuna, En forma que si el oferente alega que la aceptación es extemporánea, será él quien deberá probar la 75

El código italiano, art. 1329, establece que en los casos en que se ha fijado un plazo para espera respuesta, no cabe la caducidad. La razón es simple: este es un caso que prohibe la retractación constituyendo una obligación del oferente, obligación que debe transmitirse. No es así en nuestra legislación, porque el art. 101 del código de comercio no distingue. 160

inoportunidad.76 65.- Efectos de la aceptación inoportuna o extemporánea. El inciso 3º del art. 98 del Código de Comercio señala que “En caso de aceptación extemporánea, el proponente será obligado, bajo responsabilidad de daños y perjuicios, a dar pronto aviso de su retractación”. Esta disposición se justifica, porque a pesar de haber vencido los plazos, el destinatario de la oferta puede tener razones para creer que la oferta sigue pendiente. El aviso”pronto”a que se refiere el citado art. 98 ha de darse exclusivamente si la oferta no llevaba plazo, porque, si la oferta lo llevaba, ha de entenderse que transcurrido el plazo la oferta se extingue y carece de sentido dar un nuevo aviso. Además, el art. 98 se refiere a las ofertas hechas sin plazo, porque estas últimas aparecen en el art. 99 recién. Se ha sostenido, con razón, que la aceptación formulada fuera de oportunidad, esto es, una vez que la oferta ha sido retractada, o por haber transcurrido los plazos, vale como una nueva oferta, hecha esta vez por el inoportuno aceptante al antiguo proponente, que esta vez adquiere la calidad de invitado a aceptar. 66.- La aceptación debe ser pura y simple. Para que la aceptación forme consentimiento ha de ser pura y simple, es decir, coincidir absolutamente con los términos de la oferta. Si la aceptación contiene otro elemento, o una condición o, en fin, no es pura y simple, se convertirá en una nueva oferta, contra oferta, y el consentimiento no se forma. Por eso el art. 101 del Código de Comercio dice: “Dada la contestación, si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato queda en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales, a no ser que antes de darse la respuesta ocurra la retractación, muerte o incapacidad legal del proponente” El art. 102, sobre el mismo tema, dice : “La aceptación condicional será considerada como una propuesta”. 67.- Momento en que se forma el consentimiento. Según se trata de entre presentes o entre ausentes. En este último caso, teorías de la declaración o emisión, y de la información o conocimiento. Ya sabemos que si la oferta y aceptación ocurren entre presentes, la aceptación debe ser dada de inmediato, y, dada ésta, el consentimiento queda formado. Pero es necesario aclarar qué se entiende por “negocio entre presentes” 77 Algunos piensan que eso significa que uno y otro han de estar “de cuerpo presente”, en el mismo lugar. Pero, con motivo de las facilidades de comunicación que hay hoy día, se ha aceptado una concepción menos estricta, en forma que ha de entenderse por presentes también a aquellos que pueden comunicar sus resoluciones de inmediato, aun cuando estén físicamente a distancia. ¿Se han fijado como en la televisión el locutor que está en Santiago conversa, mirándolo en la pantalla, con Pedro Carcuro que está en ese instante en Francia. Si entre ambos contratan debe entenderse que ese contrato ha sido celebrado de cuerpo presente. Para qué les pongo el caso del teléfono, porque es de diaria ocurrencia que un comerciante pida mercaderías telefónicamente y en esa misma llamada convenga precio y demás condiciones.

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Así lo dijo una sentencia que se publicó en Rev. de Dº y Jur., tomo 28, sec. 1ª,pág. 755. Para ello se fundó en las regla del onus probandi que se contiene en el art. 1698. 77 Ramón Domínguez Aguila, libro citado, págs.53 y sgts. 161

Así que un contrato pactado en esas formas u otras semejantes 78 ha de entenderse que es “entre presentes”para todos los efectos que estamos tratando. O, que es lo mismo, hay que concluir que para que un contrato pueda ser calificado “entre presentes” basta con que la emisión de la oferta pueda ser seguida de inmediato por la aceptación, aunque medie distancia física entre las partes79 Si el acto ha sido convenido entre ausentes, o bien, si se dio plazo al destinatario de la oferta, es otra la forma de precisar el momento en que se forma el consentimiento. Para algunas legislaciones el consentimiento se forma en el momento de la emisión. Esta teoría se llama precisamente, de la emisión. o de la declaración.. Para otros el consentimiento se forma al momento en que el oferente es informado de la aceptación. Este último criterio exige que el proponente sepa que su oferta ha sido aceptada. Se le conoce como teoría del conocimiento o de la información Nuestra legislación sigue el primer criterio, conforme lo que ya vimos cuando explicamos desde cuando se entiende que hay aceptación. Es decir, el consentimiento se forma en el momento que se da la aceptación. El texto del art. 101 del Código de Comercio no puede ser más claro: “Dada la contestación, si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato queda en el acto perfeccionado....” Otro tanto resulta del art. 99 de ese Código, disposición que permite la retractación hasta la aceptación.80 Y, en fin, el art. 104 del Código de Comercio no tendría sentido si el consentimiento no se hubiere formado en el momento y en el lugar de la aceptación.81 68.- Lugar de formación del consentimiento. El art. 104 del Código de Comercio dispone que en caso de contratos entre ausentes, el consentimiento se forma en el lugar donde tenga su residencia el aceptante.82 Merece unas líneas el caso del teléfono. Ya saben que en cuanto al momento en que se perfecciona el contrato cuando la aceptación se da por teléfono, se considera como si uno y otro estuvieren presentes. Pero en lo que se refiere al lugar donde se forma el consentimiento, la cosa es distinta, porque, si la aceptación se da por fono, es porque no se encuentran en el mismo lugar, de manera que rige la regla del art. 104 del C. de Comercio, es decir, el consentimiento se perfecciona en el lugar de residencia del que hubiere aceptado la oferta. 69.-Contratos celebrados mediante intermediarios. Para saber el momento y lugar en que se forma el consentimiento cuando el contrato ha sido celebrado por medio de mandatarios , corredores, o intermediarios en general, hay que saber si estos tienen o no la representación de las partes. Si los intermediarios son representantes de las partes, es como si ellas mismas celebraren el contrato. Así que el contrato será entre presentes o entre ausentes según que los representantes estén o no reunidos de cuerpo presente en el momento de ofrecer uno y aceptar el otro. Eso quiere decir que los arts. 97 y siguientes del Código de Comercio se aplican tal como 78

El caso del fax amerita un análisis, porque tiene algo de oferta escrita, y sin embargo su conocimiento es inmediato por parte de la persona a quien va dirigida. 79 El mismo citado texto y página , de Ramón Domínguez Aguila. 80 No obstante, hay un caso en que el consentimiento se forma al momento del conocimiento de la aceptación: es el del art. 1412 que exige que la aceptación del donatario llegue a conocimiento del donante. 81 La obra citada de Victorio Pescio, pág.51 del tomo II,. Nº 155 contiene antecedentes sobre esta materia. 82 Ramón Domínguez estima que era preferible fijar el lugar donde se dio la aceptación: ob. citada, pág.56. 162

si el contrato fuere celebrado por los propios interesados, uno oferente y el otro, aceptante.83 Si los intermediarios no son representantes de las partes, como un corredor, por ejemplo, se aplica el art. 106 del código de comercio: “El contrato propuesto por el intermedio de corredor se tendrá por perfecto desde el momento en que los interesados aceptaren pura y simplemente la propuesta”. Lo mismo se aplica en cuanto al lugar: si se encuentran en lugares distantes, se entiende formado el consentimiento en el lugar de residencia del aceptante. 70.- A veces el consentimiento no es suficiente para perfeccionar un acto jurídico. Actos solemnes y reales.- Lo normal es que oferta y aceptación formen consentimiento y que este sea suficiente para perfeccionar el contrato. Así es en los contratos consensuales. En efecto, formado el consentimiento, nace el contrato y produce de inmediato sus efectos si el acto es puro y simple. Pero ustedes saben que además los actos jurídicos pueden solemnes y reales. Respeto de los solemnes es necesario preciar que de todas maneras se exige consentimiento. Esto hay que precisarlo porque no falta un estudiante distraído que cree que la solemnidad es suficiente y que reemplaza al consentimiento. Lo que ocurre es que se exige que el consentimiento vaya expresado en forma especial y esa forma especial es la solemnidad. Miren, por ejemplo, el art. 1801, disposición que indica que la compraventa de bienes raíces debe otorgarse en escritura pública. Pues bien, ello significa que el consentimiento debe constar en la escritura pública. Así que, respecto del tema que nos preocupa, podemos decir que en los contratos solemnes el consentimiento se forma mediante aceptación y oferta, pero tal formación no es suficiente para perfeccionar el contrato, pues este se perfeccionará solamente cuando oferta y aceptación se sometan a la solemnidad de que se trata. Otro tanto pasa en los contratos reales. Estos son actos jurídicos bilaterales, esto es, convenciones, y como están destinados a crear obligaciones, son contratos. Recordamos que de conformidad con el art. 1443, el contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la entrega84 de la cosa a que se refiere. Como convención que son, necesitan acuerdo de voluntades, requisito indispensable para generar un contrato. No hay acto jurídico bilateral, o convención, que no requiera de la voluntad de las partes. Menos puede imaginarse un contrato sin consentimiento. El consentimiento en los contratos reales se forma de la manera que lo hemos expresado, pero dicho consentimiento no perfecciona el contrato, sino que es necesaria la entrega. Sólo una vez que existan consentimiento y entrega habrá nacido el contrato, perfecto, y capaz de producir obligaciones85 Los vicios de la voluntad 71.- La voluntad debe ser sana. Ausencia de voluntad y voluntad con vicios. Observen que el art. 1445, en su número 2º exige que, para que una persona se obligue a otra por un acto o 83

Nuestra jurisprudencia acepta, al menos ahora último, a teoría de la modalidad en materia de representación. Esto quiere decir que el acto o contrato lo ejecuta o celebra el representante y no el representado, sin perjuicio que los derechos y obligaciones que se generen se radiquen el patrimonio de este último. Aceptando esta teoría sobre representación, pienso que no resulta ser cierto que el consentimiento se forma donde reside el representado, sino que se forma donde el mandatario aceptante y el oferente formalizaron el consentimiento. 84 Recordar también que el art. 1443 usa erróneamente la expresión “tradición”. 85 Esos contratos reales son casi siempre unilaterales, de manera que, al momento de nacer, sólo producen obligaciones para una sola de las partes. 163

declaración de voluntad s necesario que dicha persona consienta, y que dicho consentimiento no adolezca de vicio. Esta misma disposición agrega que los vicios de que puede adolecer el consentimiento son el error, la fuerza y el dolo. No hay para qué insistir que el Código requiere consentimiento sano, sin vicios, como manera de obligarse. Consentimiento es el acuerdo de dos o más voluntades, propio de los actos bilaterales, pero estos vicios también se encuentran en los actos unilaterales. Vean, por ejemplo, el art.1057 que se refiere al error en la persona del beneficiado con una disposición testamentaria; o el dolo y la fuerza, presentes en la aceptación de una asignación hereditaria o testamentaria, según se lee en el art.1234; o los mismos vicios en la voluntad que repudió una asignación. La ley se preocupa de los vicios del consentimiento como una forma de cuidar que la voluntad generadora de un acto corresponda realmente al querer interno del sujeto, porque, aun cuando la ley no entra en el proceso volitivo, tampoco puede ignorar que tal proceso interno es, después de todo, el que da origen a la voluntad externa manifestada. En otras palabras, como respeto al individuo, la ley quiere que la voluntad expresada corresponda al querer interno de quien la expresa. Con todo, no puede negarse que en los casos en que la voluntad ha sido viciada, otro se ha aprovechado de ello. En este conflicto de intereses, entre la víctima del vicio y el beneficiado, el Código debe tomar partido. Por supuesto la víctima pedirá que el acto sea anulado y el beneficiado pedirá que el acto se mantenga eficaz. Ante tal dicotomía de posiciones, el código atiende a averiguar si el vicio realmente cambió el curso de la voluntad expresada o, que es lo mismo, si la voluntad habría sido la misma de no existir el vicio. Es decir, el Código atiende a si tales vicios son relevantes para anular el acto. Conviene también precisar que los vicios de la voluntad suponen la existencia de la voluntad. Es como la enfermedad que presupone un sujeto vivo, porque no puede enfermarse un muerto. Aquí es igual. Si no hay voluntad, no pueden existir los vicios de esta y ni siquiera hay acto jurídico. Recordemos y precisemos. Falta la voluntad en los casos que esta no ha sido seria, o no ha sido manifestada, o cuando está constituida por la reserva mental o en los casos de los absolutamente incapaces. Estudiando sus vicios descubriremos que en un tipo de error, esencial u obstáculo, tampoco hay voluntad, y que tampoco la hay en los casos de fuerza física o material. Ahora bien, los vicios que empezaremos a estudiar suponen que la voluntad ha sido emitida, pero su emisión no lo ha sido en las condiciones subjetivas necesarias para una correcta determinación. Es el caso del error. O su emisión no ha sido libre y espontánea, como en el caso de la fuerza. O con un error al que ha sido intencionalmente llevado, como el dolo. Primer vicio de la voluntad: el error72. Qué es el error. Error e ignorancia. El error es una falsa representación de la realidad El individuo tiene una falsa apreciación de la situación de un hecho, y esa falsa apreciación hace que su voluntad se incline en otro sentido de aquel que habría tenido si hubiere un exacto conocimiento de la realidad. Compro esta bandeja porque es de plata fina, caso en el cual la falsa representación de la realidad consiste en que ésta, la realidad, le entrega una simple bandeja de latón. Como le pasó a don Quijote, la realidad es distinta a lo que el comprador cree. Ese es un mero ejemplo, porque el error se puede manifestar en muchas formas, cosa que se verá casi 164

enseguida. Pothier dio una definición muy simple, pero clara, el error: consiste en tomar por verdadero lo que es falso”86 El error difiere de la ignorancia en que esta es la falta de conocimiento. Quien está en un error ve mal, ve algo diferente de lo verdadero, pero ve, a fin de cuentas. Quien ignora, nada ve, nada sabe87 Sin embargo, a pesar de esta diferencia, el Código las confunde y en ambos casos declara viciado el consentimiento, conforme se explicará. Noten que el error no priva al acto jurídico de voluntariedad, sino que afecta al elemento psicológico de la determinación. Noten que quien es inducido a error hace una declaración de voluntad efectiva, pero si hubiere conocido la realidad, no habría otorgado su voluntad o hubiere querido una cosa distinta de la declarada. 73.- Diversas clases de error. Hay muchas clasificaciones del error. Los alemanes distinguen entre errores en el acto, errores sobre el sentido, y error sobre el contendido de la declaración. Otros distinguen entre errores en las cualidades de la persona con quien se contrata y errores en los motivos que llevan a contratar. De la reglamentación de nuestro Código distinguimos, y estudiaremos, estas formas de error : 1º.- Error de derecho; 2º.- Error esencial u obstáculo, que impide el consentimiento, como una forma de error de hecho ; 3º.- Error substancial, también como otro caso de error de hecho; y, dentro de este error substancial,: a.-error en la substancia, b.- error en la calidad; 4º, error en la persona; 5º., error en una calidad accidental elevada al rango de principal; 6º. -Error que no vicia el consentimiento; 7º Error en los motivos, 8º Error común; 9º El error en el matrimonio. 74.- El error de derecho. El error puede recaer sobre una norma jurídica, sobre una persona, sobre una cosa, o sobre un hecho. Cuando recae en una norma jurídica el error es de derecho; es de hecho en las otros casos que acabo de decir. El error es de derecho cuando consiste en la ignorancia de una norma jurídica o en la inexacta aplicación de ella a un caso concreto. La Corte de Apelaciones de Valparaíso 88 falló en una oportunidad el caso de un señor que, por desconocer o ignorar, las reglas de la sucesión, dejó todos sus bienes a un hijo natural, sin reparar que en el sistema chileno no existe libertad absoluta para disponer de los bienes. Ese es un caso de error de derecho. Otro caso se ve en aquella mujer que, muerto su marido, paga una deuda personal de éste, creyendo que ella era ahora la obligada 89 . Otro caso es el del vendedor que se excusa de indemnizar por los vicios redhibitorios de lo vendido, arguyendo que no sabía las consecuencias jurídicas que emanan de los arts. 1857 y siguientes. En consecuencia, de los casos que he dicho, se desprende que el error de derecho consiste en la ignorancia de la existencia y del contenido de una norma jurídica, dándole a ella un significado diverso del verdadero, o haciendo una aplicación inexacta a un caso preciso.

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Según cita de Pinto Rogers, en pág.249 del tomo tercero de su citado libro. Expresiones de Pinto Rogers, ob. citada. 88 Rev. de Dº y Jur., tomo 5, sec. 2ª, pág. 34. 89 Gaceta de 1865, sentencia 2276, pág.926, en cita de Pinto Rogers, obra citada. 87

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75.- El error de derecho no vicia el consentimiento. La señora A va cobrar el precio de un vehículo que vendió y el comprador le dice que le devuelve lo comprado porque su voluntad, formadora de la compraventa, está viciada: no sabía que quien compra debía pagar el precio. En este burdo ejemplo ustedes pueden darse cuenta que el comprador no puede alegar nulidad del contrato y que, por lo mismo, A tiene todo el derecho a cobrar su precio. El error de derecho en suma, no vicia el consentimiento o, que es lo mismo, nadie puede sustraerse a las consecuencias de un acto jurídico alegando que su voluntad está viciada por ignorancia o falso concepto de la ley. El art. 1452 dice expresamente: “El error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento”. Esta disposición guarda perfecta armonía con el art. 8º en cuanto esta última disposición establece la presunción del conocimiento de la ley. Deben ustedes agregar a lo dicho que las consecuencias de aceptar tamaña alegación serían tremendas. No habría seguridad alguna en los negocios si se permitiera que las personas pudieran alegar su propia ignorancia. No se puede alegar error de derecho. Pero la ley va más allá. En materia posesoria al menos se estima como de mala fe el alegar un error de derecho, y tal cosa es una presunción de derecho que no admite prueba en contrario. Así se lee en el art. 706, inc. final. 76. No obstante hay dos casos en que se considera el error de derecho. No vayan a creer que en estos dos casos el error de derecho vicia la voluntad. No. Lo que pasa es que se oye, se toma en cuenta al que se equivocó en materia de derecho. Son los casos de los arts. 2297 y 2299. a.- Caso del art. 2297,. “Se podrá repetir aun lo que ha pagado por error de derecho cuando el pago no tenía por fundamento ni aun una obligación puramente natural”, dice la citada disposición. Ustedes saben que el pago es la prestación de lo que se debe y, obviamente, el acreedor tiene derecho a guardar lo que se le paga. Pero el pago presupone la existencia de una obligación. De otra forma sería donación. Si no existe obligación previa que justifique el pago, el que pagó puede pedir devolución de lo pagado. “Repetir” dice el Código en esta y en varias disposiciones más90 , lo que significa que se puede obligar a quien recibió el pago indebido a restituir lo pagado.91 Sin embargo, puede ser que quien pagó equivocadamente, haya actuado así por un error de derecho, es decir, porque creía que había una ley que le obligaba a pagar. Si se aplica el art. 1452, que ya conocen, quien pagó indebidamente simplemente pierde su dinero, porque no es le es permitido alegar un error de derecho. El art. 2297, y en aras de la justicia, acude en beneficio de quien pagó lo que no debía, y lo autoriza para repetir. O, que es lo mismo, quien recibió el pago no puede sustraerse a la obligación de devolver lo que recibió injustamente. Tengan en cuenta que esta disposición es muy valiosa, entre otras materias, para efectos tributarios. Hay innumerables personas que pagan impuestos en la falsa creencia que una ley, a veces derogada, los obliga a ello. Esta disposición legitima el derecho a pedir devolución de los impuestos indebidamente pagados92 b.- Caso del art. 2299. Esta disposición se encuentra también en el párrafo del pago de lo 90

Por ejemplo, entre otros, en los arts. 1668, 2260 y 2375. Precisamente en el Diccionario de la Real Academia Española se lee que “repetir es reclamar contra tercero a consecuencia de evicción, pago o quebranto que padeció el reclamante”. 92 Situación que consta en el art. 126, Nº 2º del Cód. Tributario. 91

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no debido. Supongan ustedes que una persona nada adeuda a otra y, sin embargo, por mera liberalidad, le entrega $2.000. ¿Por qué lo hizo? Repito, por liberalidad, sea por beneficencia o simplemente porque quiso hacer un regalo. Pues bien, quien recibe esta donación tiene derecho a guardar lo recibido y el donante no podrá repetir en su contra. Pero, para que el donatario pueda guardar y no restituir lo recibido, es necesario que el primero, es decir, el donante, haya sabido exactamente lo que hacía, es decir, que nada adeudaba y que quería donar. Tal como lo dice el art. 2299, es necesario que el que dio tuviera perfecto conocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho como en el derecho93 . Esta norma también impide la aplicación de la regla general del art. 1452, porque si alguien da lo que no debe por un error de derecho, tal error impide presumir que hubo donación. De no existir esta norma, el que dio lo que no debía se estrellaría con el art. 1452 y no podría pedir devolución de lo dado. Ustedes han visto que ambas disposiciones tienen un parentesco en la medida que impiden la aplicación de la regla en virtud de la cual no se puede alegar error de derecho. Y sepan que en estos casos se impide la aplicación del art. 1452 para evitar el enriquecimiento sin causa. 77.- El error de hecho. En esta clase de error no hay una falsa concepción de la ley o de su aplicación, sino del negocio mismo o del objeto sobre el cual éste recae. No hace mucho les dije que cuando hay error se produce un conflicto de intereses entre quien desea que el acto produzca sus efectos y quien desea se declare nulo. La ley toma en cuenta la gravedad del error para aplicar sanción al acto jurídico que lo adolece. Así, resulta que las sanciones varían según se trata de un testamento, o de un contrato de compraventa, o de actos extrapatrimoniales, o del matrimonio. Empecemos por conocer el error esencial, o error obstáculo u obstativo. 78.- Error obstáculo u obstativo. Se le conoce, además, como error esencial. Qué es y sobre recae.- Se le llama error obstáculo, porque, bien pensado, es un impedimento para que nazca el consentimiento. Por lo demás, obstativo viene de obstar, que es impedir. Impedir que se forme el consentimiento en este caso. Es como un diálogo de sordos, si me permiten esta licencia. Don Norberto González le dice al señor Tapia que le vende un camión y el señor Tapia, a todo grito, le dice que con mucho gusto acepta el préstamo del camión. ¿ Qué consentimiento pudo formarse ahí? Es lógico concluir que ninguno. O el señor González le dice a grito pelado al señor Tapia que le vende un cordero en $1.000.- y el señor Tapia le contesta que bueno, que le compra la gallina ponedora en $1.000.-94 Para que haya consentimiento es necesario que coincidan las voluntades. Es obvio que en este caso tampoco hubo acuerdo, o sea, consentimiento de las partes. En el primer caso el error recayó en la naturaleza del acto o contrato; en el segundo caso, en la identidad específica de la cosa de que se trata.95 De lo dicho y de lo prescrito en el art. 1453 resulta que el error esencial existe en estos dos casos:

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Lean el art. 1393: no se presume el ánimo de donar. En la Gaceta de 1859, sentencia 1635, pág. 1012 se lee el caso de un señor que compró en remate público una considerable cantidad de conservas de pescado y resultó que las conservas eran de legumbres. 95 Aquí hay otro caso. Un señor es acreedor de dos obligaciones en contra del mismo deudor, ambas garantizadas con su respectiva hipoteca. Pagada una obligación, equivocadamente el acreedor alzó la hipoteca de la otra obligación. La Corte Suprema declaró nulo el alzamiento : Rev-. de Dº y Jur., tomo 21, sec. 1ª, pág. 495. 94

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a.- Cuando recae sobre la especie del acto o contrato que se ejecuta o celebra 96, como si una de las partes entendiese empréstito y la otra donación. Se le conoce como “error in negotio”. b.- Cuando recae sobre la identidad específica de la cosa de que se trata, como si en el contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada y el comprador entendiese comprar otra. Se le conoce como “error in corpore”. Aplicación de lo prescrito en el error esencial se lee en el art. 2457, respecto de la transacción, artículo que expresa que el error acerca de la identidad del objeto sobre que se quiere transigir anula la transacción. También se puede ver una norma respeto de este tipo de error en materia de tradición: cuando uno supone, por ejemplo, que el título es traslaticio y el otro supone que es comodato, o cuando ambos suponen título traslaticio, pero diferentes, como compraventa uno y mutuo el otro. El art. 677 norma esta situación y declara nula la tradición en tales casos. 79.- ¿Qué sanción se aplica al acto o contrato ejecutado o celebrado existiendo error obstáculo? Ustedes comprenderán que, no existiendo consentimiento, el acto debe ser nulo. Pero en realidad, la falta de consentimiento significa que falta un elemento del acto jurídico y ello significa que el acto jurídico no existe. En el Nº 38 de estos Apuntes les dije que la voluntad era elemento de existencia del acto jurídico y en el caso del error obstáculo verdaderamente es la voluntad la que no está. Considerando lo que acabo de decir, la sanción en caso de error obstáculo la disputan tres grandes opiniones, cada una con sus razones. A.- Inexistencia.- Ello por la simple razón de no existir el elemento voluntad y menos el consentimiento. Reitero que para que exista consentimiento debe haber un punto de encuentro, coincidencia, entre la oferta y la aceptación. Pero si uno ofrece una cosa y otro acepta una cosa distinta, no hay consentimiento y, por lo mismo, falta uno de los elementos que exige el art. 1445, Nº 2. Es por eso que aplicando la lógica debe concluirse que, existiendo error esencial, no hay acto jurídico, lo que significa que la sanción es la inexistencia del contrato97. Arturo Alessandri dice a la letra: “En el primer caso (se refiere al que recae en la naturaleza del acto o contrato) el error es de tal magnitud que no hay en realidad voluntad de las partes; es necesario que las dos voluntades sean convergentes.......” “Otro tanto cabe decir sobre el error que recae sobre la identidad específica de la cosa tratada, como si en la compra-venta uno entiende comprar una vaca y el otro, vender un caballo; tampoco en esta caso hay concurso de voluntades, porque la voluntad de cada parte camina en sentido opuesto. Este principio está contemplado en el art. 1453 del C. Civil. En ninguno de estos casos hay voluntad porque si bien se ha manifestado una voluntad, no hay consentimiento; y no puede por lo tanto estar viciado lo que no existe. Es pues una impropiedad del art. 1453 decir que el error vicia el consentimiento....”98 96

Les ayudará mucho saber que para el Código los actos “se ejecutan” y los contratos “se celebran”. Normalmente por “acto”el Código entiende el unilateral. 97 Oportunamente, y a raíz de la teoría de las nulidades, se va a comentar la diferencia entre inexistencia y nulidad. Por ahora, sepan que la inexistencia es la nada, simplemente no existir; la nulidad es existir, en forma viciada la vida del acto, pero vive. La inexistencia jamás podrá sanearse, pero la nulidad absoluta puede sanearse en 10 años y en 4 años la relativa. 98 Arturo Alessandri Rodríguez, Derecho Civil, Primer Año, versiones taquigráficas tomadas en la clase de Derecho Civil, Editorial Zamorano y Caperán, Santiago 1936, pág. . La letra cursiva es mía. 168

Si embargo, autores, como Ducci, León Hurtado y Vodanovic, no aceptan tal conclusión, asilándose en disposiciones legales que explicaremos a continuación. Hay una sentencia que, al menos en un considerando, el 5º, acepta que el error obstáculo impide la formación del consentimiento,” se opone a la formación del contrato, impidiendo su existencia”. Sin embargo esta sentencia no dio lugar al recurso de casación en el fondo interpuesto contra el fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago que había declarado la nulidad del contrato de que se trataba99 B.- Nulidad absoluta. Otros, los más, creen que la sanción es la nulidad absoluta. Se fundan en que el consentimiento es un requisito exigido por el art. 1445, Nº 2, en consideración a la naturaleza del acto o contrato. Pues bien, el art. 1682, inc. 1º, sanciona con nulidad absoluta la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan. Noten que el art. 1445 distingue entre “consentimiento”, cuya ausencia acarrea inexistencia, y “vicios”, de los cuales deriva la nulidad. Por eso es que la redacción del art. 1453, que habla de que el error de hecho “vicia” el consentimiento es impropia. Debió decir que tal error implica ausencia o falta de consentimiento. Pero lo cierto es que dice “vicia el consentimiento” y la sanción de este vicio es la nulidad, y ella no puede ser sino la absoluta, atendido lo que prescribe el art. 1682. C.- Nulidad relativa.- Hay muy buenas razones para aceptar que la sanción del error obstáculo es la nulidad relativa. Desde luego, primero, la nulidad absoluta se ha establecido en interés general, o de la moral, o de la ley. Es por eso que no puede ratificarse y sólo se sanea pasados 10 años, a diferencia de la nulidad relativa que se sanea en 4 años. 10 años es un plazo largo y el legislador sólo lo concede en atención a que desea que alguna vez se asienten los derechos. Pero cuando existe un contrato viciado de error obstáculo no se divisa qué interés general, o de moral puede estar comprometido. Y menos se divisa qué inconveniente puede existir para que las partes ratifiquen lo hecho. Es cuestión de ellas, nada más. En segundo lugar hay una razón de texto legal. Miren con cuidado el art. 1454, inc.1º,y vean que se refiere a un vicio, el substancial que, sin duda, acarrea nulidad relativa. Pues bien, al comenzar esta disposición dice “El error de hecho vicia “asimismo” el consentimiento. Ese “asimismo” está referido al artículo anterior, que es el que trata del error esencial, y como “asimismo” significa “de la misma manera” o “ de la misma forma”, hay que concluir que si el art. 1454, inc. 1º sanciona con nulidad relativa el vicio de que habla, también el art. 1453 contempla la nulidad relativa como sanción para el error obstáculo. Y, en tercer lugar, se dice que el art. 1682 enumera las causales de nulidad absoluta, y agrega en el inciso final, que toda otra especie de vicio produce nulidad relativa. Ahora bien, entre las causales de nulidad absoluta no aparece el error obstáculo, luego hay que concluir que la sanción es la nulidad relativa. La opinión más generalizada, sin embargo, es que la sanción aplicable al error obstáculo, obstativo o esencial, es la nulidad absoluta100. Lo que acabo de decir queda confirmado con un reciente fallo de la Corte Suprema, de 30 99

Rev. de Dº y Jur., tomo 42, sec. 1ª, págs.551 y sigts. El considerando 5º de la sentencia de la Corte Suprema cita a Luis Claro Solar como partidario de la teoría de la inexistencia. 169

de mayo de 2001, en el que expresa que si hay error esencial, no hay consentimiento, pero sin embargo, sanciona el acto con nulidad absoluta.101 80. Algunos agregan el error sobre la causa como un tipo de error obstáculo.- A lo menos en doctrina se ha dicho que error en la causa es un tipo de error esencial. Digo que en doctrina, pero hay una sentencia en que se dice lo mismo. El art. 1467 señala que no puede haber obligación sin una causa real y lícita. De manera que un error sobre la causa del acto impide la voluntad. Me obligo a dar a Pedro $1.000. porque salvó mi vida en esa peligrosa excursión a la tierra de los leones, pero resulta que quien se expuso fue Diego, toda vez que Pedro huyó como cobarde conejo. En Planiol y Ripert 102 aparece el caso de uno que se obliga a pagar una indemnización creyendo que la ley lo obligaba a ello. La falta de causa acarrea la nulidad del acto o contrato. De eso no hay dudas, porque el art.1467, en relación con el 1682, así lo establece. Pero la nulidad proviene precisamente por motivo de la causa y no del error de hecho. Así que, en resumen, siguiendo a Domínguez y a Avelino León 103, les digo que el error en la causa no es otro tipo de error obstáculo. Si les he mencionado tal cosa es porque al menos hay un fallo de nuestros tribunales en que se dijo que el error en la causa era error esencial, fallo que Alessandri se encargó de refutar diciendo que ahí había falta de causa y no error.104 81.- Error substancial. Lo hay cuando recae en la substancia, o en una calidad esencial, o en otra calidad cuando ha sido el motivo que una de las partes tuvo para contratar. Les transcribo el primer inciso del art.1454: “El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la substancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa de lo que se cree; como por si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de algún otro objeto semejante”. Dejando de lado el ejemplo que pone el Código, ustedes notarán que el error substancial tiene dos aspectos perfectamente diferenciados, a lo menos en una primera mirada. Primero, se puede decir que hay error esencial cuando este recae en la substancia del objeto sobre que versa el acto o contrato; y, segundo, cuando recae en una calidad esencial del mismo. Veamos primero el error que recae sobre la substancia de la cosa. Nos preguntamos de inmediato si es lo mismo “substancia” de la cosa que “calidad esencial de la cosa”. A lo menos en el lenguaje corriente no es lo mismo. Substancia es la materia de la que se compone la cosa sobre la cual recae el acto jurídico. Madera, oro, bronce o plata, son la substancia de algunos objetos artesanales. Tengan presente que la substancia así concebida es una cuestión objetiva, porque el medallón de que se trata será de oro para todo el mundo y no sólo para las partes del contrato. Miremos ahora el error sobre una calidad esencial de la cosa. Calidad esencial, en cambio, corresponde a una cuestión subjetiva. La calidad es una característica o condición de un objeto. Yo compro este caballo, y no otro, porque es manso y dócil. La mansedumbre y docilidad es una 100

Por ejemplo, la sentencia de la Corte Suprema que se lee en Rev. de Dº y Jur., tomo 42, sec.1ª, pág. 551. Advierto que, aun cuando se trata de otro tema de Derecho, comparto la opinión de los disidentes. 101 Rev. de Dº y Jur., tomo 98, sec. 1ª, pág. 122. 102 Ob. citada, tomo VI, pág. 229. El ejemplo de Planiol y Ripert, con todo, se presta, en nuestra legislación, para confundir el error de derecho, el pago de lo no debido, y error en la causa. 103 Pág. 66 y pág 169 de cada respectiva ob. citada. 104 Cita de Avelino León, ob. citada, pág.169 La sentencia se refiere al reconocimiento de adeudar intereses que ya estaban pagados, y se lee en Gaceta de los tribunales, año 1932, tomo II, pág.436, sent.114. 170

calidad del animal, entregado ya a su suerte y sin ganas de rebelarse contra la montura. Pero este caballo, que es dócil para mí, puede ser chúcaro para la frágil dama de salones santiaguinos, que no conoce sino los caballos de carretón, y eso, en las películas. Noten, entonces, que la calidad es una cuestión subjetiva, propia de la psiques interna de cada parte. La posición objetiva pone el acento en la sustancia, cuestión material. Si hay error en la sustancia-material, hay vicio del consentimiento. La posición subjetiva pone el acento en la cuestión “calidad esencial”. Si la seda que compré resulta no ser de procedencia china, hay error en mi voluntad. Esto que he dicho es en el plano corriente, porque en el art. 1454 aparecen ambos conceptos como sinónimos, cosa que se revela en la conjunción “o” que la disposición pone entre una y otra palabra. El que Bello haya puesto como sinónimas ambas situaciones es revelador, porque el Código francés contempla el error substancial referido solamente a la materia, criterio objetivo, y de ello han resultado controversias y problemas. Todo ello lo resolvió Bello al agregar la calidad esencial como constitutivo de error y al hacerlo así se adelantó a la doctrina moderna que estima como error que vicia el consentimiento aquel que recae en las calidades esenciales de la cosa objeto del contrato.105 ¿Qué es sustancia y qué cualidad esencial, en suma? No se puede aceptar que toda cualidad, por esencial que sea, tenga virtud de convertirse en vicio del consentimiento. No, porque los negocios serán imposibles si se aceptara, por ejemplo, que el comprador de un motor de camión tiene derecho a la rescisión del contrato si lo adquiere con el fin de adaptarlo para extraer agua, y posteriormente ésta no tiene la capacidad o fuerza para la tarea. Por eso es que comparto la idea de Ramón Domínguez Aguila106 cuando dice que el error substancial se refiere a “cualidades esenciales de la cosa”, que son objetivas, que dependen de la naturaleza misma del objeto sobre que versa el negocio y, por tanto son conocidas de las partes, sin que requieran expresión particular de voluntad”. Substancia y cualidad esencial objetiva son la misma cosa. Que la lámpara de pie sea de madera, como se ofrece en el aviso, es de la substancia de la cosa, pero también es de su substancia la cualidad esencial, y objetiva, de que de luz y alumbre. En resumen, el Código chileno comprende ambos criterios, el de sustancia-materia y el de calidad esencial, como causales de error sustancial. Pienso como el profesor Domínguez Aguila, sin embargo, que la cualidad esencial ha de ser objetiva, es decir, propia de la cosa, entendida por todos, sin necesidad de explicación previa. 81 bis.-También hay error substancial cuando este recae sobre una calidad no esencial, pero que ha sido motivo principal para contratar, conocido por la otra parte.. El inciso 2º del art. 1554 dice: “El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este 105

El art. 201 del Cód. Peruano dice: “ El error es causa de anulación del acto jurídico cuando sea esencial y conocible de la otra parte”. Y el art. 202: “ El error es esencial: 1. Cuando recae en la propia esencia o una cualidad del objeto del acto que, de acuerdo a la apreciación general o en relación a las circunstancias, debe considerarse determinante de la voluntad”. Esta disposición peruana es semejante, incluso en el texto al 1429,Nº 2º, del Cód. italiano.. 106 Pág. 73 de su texto citado. 171

motivo ha sido conocido de la otra parte” De manera que, aunque el error recaiga en una calidad no esencial, sino accidental, tal error viciará el consentimiento siempre que se cumplan estos dos requisitos, copulativamente: a.Que esta calidad accidental sea el motivo principal del contrato. Pongan atención a que el motivo debe ser principal, es decir, sin esta consideración no se habría contratado; b.-Que ese motivo haya sido conocido de la otra parte. Este es el ejemplo que pone Pescio: “Pedro compra un cuadro por atribuírselo a un pintor famoso. Si el vendedor sabe que la compra se hace por ese motivo, el consentimiento resultará viciado si se establece que el cuadro es obra de un pintor distinto. En cambio, si Pedro adquiere el cuadro, atribuyéndolo a un pintor famoso, hecho que silencia, no se admitirá la demanda de Pedro si posteriormente descubre que el cuadro no era obra del artista que él supuso”107 . 82.- Error sobre la persona. Por regla general no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de esta persona sea la causa principal del contrato. El art. 1455 señala que el error acerca de la persona con quien se tiene la intención de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de esta persona sea la causa principal del contrato. De acuerdo al texto de la norma hay que concluir que la regla general es que el error en la persona no vicie el consentimiento. Y es claro esto porque da lo mismo vender una mercadería a uno u otro, con tal que pague, o comprar a quien sea, con tal que entregue un objeto de buena calidad. Pero, por excepción, el error vicia el consentimiento cuando se pruebe que la consideración a esa persona es lo que motiva el contrato. A.- Los contratos que generalmente se celebran en atención a una determinada persona son los gratuitos, como el comodato, por ejemplo. Si yo presto mi automóvil a Jorge es por consideración a él, de manera que no da lo mismo si, por error, el automóvil es prestado a Luis. B.- Otro tanto pasa con los contratos de habilidad personal, como cuando contrato con un tenor para que de un concierto de gala, o con un pintor para que me haga un retrato de un ser querido. Ahí es fundamental la persona con la cual se contrata y, por cierto, un error en ella viciará la voluntad. C.- En los contratos intuitus personae también hay vicio que anula la voluntad si se yerra en la persona. Los contratos intuitus personae, ustedes ya lo saben, son contratos en que la identidad de la persona con que se contrata es fundamental, por eso se les conoce como aquellos contratos que se celebran en consideración a la persona. Ustedes van a ver que el matrimonio aparece como contrato en nuestra legislación, pero, en realidad, más que contrato es una institución108 Pues bien, ateniéndonos al hecho de ser un contrato, ¿puede haber otro más intuitus personae que éste? Sólo Jacob puede permanecer impávido si le cambian la novia en la noche de bodas109 D.- En la transacción, art. 2456, se dice que esta se acepta por consideración a la persona con quien se transige. Si se cree transigir con uno y se transige con otro, se puede anular la transacción por existir error en la persona. Precisamente por eso es que se dice que la transacción es un contrato intuitus personae, lo que significa que yo debería haber puesto este caso en la letra anterior. 107

Pág.60 de su citado Manual, tomo II. Sus efectos están reglados por la ley; es por toda la vida; es indisoluble; exige diferencia de sexo; si finalidad está señalada por la ley; no admite resciliación etc.,etc., son algunas de las diferencias con los contratos normales. 109 Génesis, Cap .29, vers. 18 al 28. 108

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E.- En el pago de lo no debido aparece el error en cuanto a la persona como fundamento de vicio en el pago y, por lo mismo, derecho a repetir. El art. 2295, inc. 2º discurre sobre la base de que se pagó a persona equivocada. F.- A propósito de la tradición, el art. 676 exige que para la validez de ella es necesario que no se padezca error en cuanto a la persona a quien se le hace la entrega. La misma disposición, en el inc. 2º dice que si se yerra en el nombre sólo, la tradición es válida. Tal caso ocurrirá cuando el título, la compraventa por ejemplo, indique que el comprador es Juan, y sin embargo la tradición de lo vendido se hace a Diego. La tradición es nula por error en la persona, puesto que la tradición debe hacerse a la persona que señala el título correspondiente. Desde ahora deben saber que la tradición en el fondo es pago. Cuando el vendedor está haciendo la tradición de lo vendido, en realidad está cumpliendo la obligación de entregar que le impone el contrato de compraventa. Lean el art. 1568 y comprenderán que cumplir, haciendo la tradición, es en realidad, pagar. Así que, deber la tradición a Juan y hacerla a Diego es error en el pago, o pago de lo no debido, en buenas cuentas y así se justifica el art. 676. G.- En el testamento. El art. 1455 se refiere a los contratos toda vez que dice “con quien se tiene la intención de contratar”. Sin embargo en los actos jurídicos unilaterales también hay error que vicia el consentimiento. El primer caso aparece en el art.1057 que, a contrario sensu, dice que vicia la disposición testamentaria el error en el nombre o calidad del asignatario si, además, hay duda acerca de la persona.110 Otro caso, también dentro de las asignaciones testamentarias, es el del art. 1058. Este artículo dice que la asignación que aparezca motivada por un error de hecho, de manera que sea claro que sin este error no hubiere tenido lugar, se tendrá por no escrita. Este es el ejemplo que puso Andrés Bello: “Se deja un legado a cierta persona como una señal de gratitud por sus servicios en algún negocio del testador. Si el testador padeció equivocación, porque el asignatario no le habría prestado servicio alguno, no valdrá la asignación”. Este es el ejemplo que pone Pescio: “El testador instituye un legado de $100.000.- en favor de D. Juan Canales, en señal de gratitud por haberle salvado la vida en el naufragio del barco en que navegaba y resulta que quien salvó al testador fue una persona distinta de Juan Canales”. 83.- Sanción del error en la persona.- Cada vez que aparezca que las condiciones personales del otro contratante fueron las que indujeron a contratar, estaremos en presencia de un contrato que tendrá viciada la voluntad cuando haya error en la persona. No es necesario que la persona en quien se supone las calidades, el inocente, por así decirlo, participe del error o haya tenido conocimiento de que ese fue el motivo que indujo a contratar al otro, lo que diferencia este caso con aquel de las calidades accidentales elevadas al rango de esenciales ( art. 1454, inc. 2º). La sanción es la nulidad relativa, acorde con lo dispuesto en el art. 1682, inciso final. 110

Les digo que es”a contrario sensu”, porque la disposición dice así : “El error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposición, si no hubiere duda acerca de la persona”. Es curioso, pero en algo tan formal como es un testamento, sin embargo la ley concede algunas licencias, como esto de equivocarse en el nombre del asignatario, pero, claro está, siempre que haya certeza de quien se trata, certeza que se adquiere por otras razones. “Le dejo mi casa a mi único hermano, con quien he vivido toda mi vida, Leonardo Pérez Matamala”. Y resulta que en verdad el asignatario se llama “Leopoldo”. Pero es el único hermano y han vivido siempre juntos. ¿Hay error en cuanto a la persona? Yo creo que sólo hay error en cuanto al nombre, pero no en cuanto a la persona. Cuando no existe la tal certeza y en verdad se trata de otra persona, sí que hay error en cuanto a la persona y se vicia la disposición. 173

Pero hay algo más. Si ustedes meditan en el asunto verán que el error se produjo por negligencia o falta de cuidado del equivocado. ¿Qué culpa tiene la parte que no tenía las calidades que se suponían? Por eso, si este se encontraba de buena fe, deber ser indemnizada. Lo dicho está de acuerdo con el art. 2314, puesto que la negligencia del contratante equivocado ha provocado un perjuicio que tiene que ser reparado. Noten que el art. 1455, inciso final, dice que deben indemnizarse los perjuicios provenientes de la nulidad del contrato, pero a condición de que la víctima estuviere de buena fe, es decir, que no hubiere actuado negligentemente también. 84.- El error en el matrimonio. Esta materia es propia de las reglas generales sobre el error en la persona, pero, siendo tan especial y con caracteres propios, creí prudente estudiarla aparte y separada de aquella. En todo caso, se trata de un tipo especial de error en la persona y recaído en un contrato también especial: el matrimonio. El art. 33 de la Ley de Matrimonio Civil dispone que “falta el consentimiento libre y espontáneo en los siguientes casos: 1º Si ha habido error en cuanto a la identidad de la persona del otro contrayente”. Esta disposición es aparentemente clara, pero trae problemas. Casarse con Maritza no es lo mismo que casarse con Patricia, por muy buenas mozas que sean las dos. Una y otra tienen distinta identidad, de manera que el error en tal caso salta a la vista y el matrimonio estará viciado conforme al citado art. 33. Pero el concepto de identidad es más amplio y ella puede entenderse a la identidad física, o a la identidad referida a la posición social, o las demás condiciones personales de uno de los contrayentes. Noten que el diccionario define la expresión “identidad”, como “Hecho de ser una persona o cosa la misma que se supone o se busca”. Buscó un marido trabajador y el marido resultó un redomado holgazán. Buscó y encontró una mujer buena para la cocina. ¡Grave error! Sólo después del matrimonio descubrió que no sabía ni freír un huevo. Vean como en estos casos también parece haber un error de identidad, acorde con la definición que acabo de entregar. Hay error en estos casos, sin duda, pero este recae en calidades accidentales que el buen sentido ordena desechar, porque de otra forma el matrimonio será una institución inestable. Quería casarse con Juan y con Juan se casó. Pero Juan había dicho que era profesional y ahora resulta que si bien es cierto que estudió para abogado, jamás aprobó el primer año de Derecho Civil. Aquí hay un error que recae sobre la identidad también. Es identidad civil. Y la puede haber social111. El error ahora no parece tan baladí y merece, al menos en principio, ser considerado. Recuerden cuando estudiamos el error substancial y dijimos que dos teorías se disputan el dar una respuesta a qué se entiende por la substancia del objeto. Aquí vuelven a aparecer dichas teorías. La teoría objetivista dirá que el error esencial que recae en la persona física debe considerase como único error capaz de producir nulidad. Según esta teoría, las calidades de la persona no son idóneos para que se considere el error. Así que no constituye error la posición social equivocada, ni la profesión que no tenía, ni la fortuna que aparentaba y que no existía. La teoría subjetivista, en cambio, tiene un argumento de peso en su favor Dice que el error a que se refiere el art. 33 de la Ley de Matrimonio Civil se refiere al error en las calidades esenciales de los contrayentes, esto es, la profesión que se tuvo en vista por la otra parte, o la 111

En la jurisprudencia francesa se cuenta el caso de una distinguida dama, hija de familia, que contrajo matrimonio con quien ella suponía era un noble, pero resultó ser un ex convicto que nada tenía de nobleza-. 174

posición social, o estado de virginidad de la novia, o circunstancias de este tipo. El art. 33 de la Ley de Matrimonio, dice, no puede referirse al error en la persona física, porque este jamás ocurrirá. ¿Cómo podría ocurrir estando de cuerpo presente ambos contrayentes?. Recuerden que en el matrimonio se exige la presencia física de los contrayentes y si se trata de matrimonio por poder, este debe constar por escrito y traer la individualización de los contrayente. 112 Para que esa disposición tenga sentido es necesario aceptar la tesis subjetivista que expresa que el error que anula el matrimonio es aquel que recae en la calidad esencial a que se refiere el art. 1454, pero que, aplicado al matrimonio, consiste en atributos especiales que se han tenido en consideración. Nada aclara la ley a este respecto. El problema consiste, reitero, en que error en la “identidad de la persona” viene a ser lo mismo que “error en la persona”, toda vez que la identidad puede referirse a la física, o a la social, o a la civil. Desde el punto de vista estrictamente apegado al texto de la ley, esta teoría tiene otro fuerte argumento en su favor. Es el art. 35 de la ley de Matrimonio Civil que dispone que el vicio por error prescribe en un año contado “desde que ha desaparecido el hecho que lo origina”, como se lee en el inciso segundo de esa disposición. Ahora bien, ¿ qué sentido tiene esa disposición si el único error considerado fuere el meramente físico? ¿Cómo podría suponerse que ha desaparecido el hecho que lo origina? Luis Claro Solar y Manuel Somarriva defienden esta posición113 Sin embargo, la jurisprudencia ha entendido que el único error a que se refiere la ley es respecto a la persona física: creyó casarse con Juan y se casó con Pedro.114 85.- Error accidental o indiferente. En principio este error no vicia el consentimiento. Entenderemos por error accidental el que no afecta la naturaleza, ni la substancia, ni la calidad del objeto, ni influye en la determinación de la persona con quien se tuvo intención de contratar.. Les expliqué que en materia de error el legislador compara los intereses en juego y acude a la nulidad solamente si el error es grave. Ello es porque el interés de la ley es que los actos y contratos mantengan su estabilidad, en forma que a la nulidad se llegará solamente en casos graves. Así que cuando el vicio, el error en este caso, es sin importancia, se prefiere conservar el acto o contrato y no anularlo. ¿Cuáles son estos errores de poca monta, que son indiferentes al legislador? Son estos que siguen. a.-Errores sobre calidades no substanciales de la cosa o sobre la persona. b.-Errores sobre calidades de una persona cuando ellas no han sido determinantes de una de las partes para contratar. c.-Errores en cualidades no substanciales de la cosa, cuando esas cualidades han sido 112

art. 103. Tomo I, Nº 535 de su obra citada, respeto a Claro Solar, y comentario al fallo que se lee en Rev. de Dº y Jur.,tomo 41, sec. 2ª, pág. 17. En este último se trata de una mujer que demanda de nulidad de matrimonio a su marido, entre otras causales, porque el marido estaba casado con otra cuando contrajo matrimonio con la demandante. Error, dijo en cuanto a que yo creí que era soltero. La demanda fue rechazada por la Corte de Apelaciones de Santiago, porque, según dijo, el único error que vicia el consentimiento en el matrimonio y capaz de anular el matrimonio es el recaído en la persona física. La sentencia tiene otros matices referidos al derecho de familia y que ayudan a negar lugar a la nulidad, tema que por ahora dispenso de explicar. 114 Además de la sentencia antes citada, otra de Rev. de Dº y Jur., tomo 22, sec. 1ª, pág. 538 y misma Revista, tomo 37, sec.1ª, pág.307. 113

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determinantes para contratar, pero este motivo no ha sido conocido por la otra parte. ( art. 1454, inc. 2º). El juez es el encargado de apreciar cuando el error recae en una cualidad accidental de la cosa. Para ello recurrirá a investigar si los defectos de que se trata desnaturalizan el objeto o, al revés, si este conserva su identidad. Si compro vino y me venden vinagre, hay error substancial, porque la naturaleza del vino es distinta a la naturaleza del vinagre. Son cosas distintas, por mucho que tengan origen común. Pero si compro vino y este aparece con algo más de azúcar, el vino sigue siendo vino y por consiguiente habrá un error en una calidad accidental. No está de sobra que reiteremos algo ya pasado: el error en las calidades accidentales, por excepción, vicia el consentimiento cuando ha sido el motivo principal de una de las partes para contratar, pero lo vicia siempre que ese motivo haya sido conocido de la otra parte. Esto se encuentra en el art. 1454, inc c. 2º, y la justificación de esta norma se encuentra en que en tal caso el error ha dejado de ser accidental por voluntad de las partes. 86.- Error en los motivos. No debe confundirse la causa, que es el motivo jurídico que induce a las partes a contratar con los motivos impulsivos, que son propios y personales de cada uno de los contratantes. Yo compro y pago el precio para que me entreguen la mercadería objeto de la obligación del vendedor. O, yo vendo y entrego mi mercadería para que me paguen el precio. En cualquiera de los dos casos la causa jurídica de la obligación del uno es, a su vez, la obligación del otro. La causa-motivo inmediato es la necesidad de juntar dinero para atender un pago bancario, de parte del vendedor; o, si del comprador se trata, de aperarse de combustible para el invierno.115 Pues bien, para saber si un contrato, o acto en general, es válido, es necesario examinar los elementos constitutivos y externos del contrato y no los móviles íntimos y secretos que inducen a las partes a su celebración.116 Entre otras, la Corte de Apelaciones de Valparaíso dijo en una oportunidad que “la causa de un contrato es el interés jurídico que induce a las partes a contratar, interés que es distinto e independiente del móvil utilitario o subjetivo que hayan podido tener en cuenta al momento de celebrar el contrato”.117 De manera que el error en la causa importa que falta uno de los elementos esenciales del contrato y este deberá ser declarado absolutamente nulo por faltar un requisito o condición exigir en consideración a la naturaleza del acto o contrato, según dispone el art. 1682. Ustedes entenderán que si se pusiera atención a los móviles personales de cada parte para saber si el acto es nulo o es válido, no habría seguridad alguna en los negocios ni en las convenciones, en general. “Vendí mi automóvil porque creí que me iba a España, pero tal viaje era un error de información, así que el contrato es nulo por error en la causa”. Acceder a tal predicamento es poco serio, en realidad 118 Los motivos particulares y un error en ellos no tienen influencia alguna en la validez del contrato, afirmación que hacemos al menos por ahora y 115

La causa es uno de los elementos del acto jurídico y se estudiará más adelante. Así dice Henri Capitant, “De la causa de las obligaciones”, Editorial Góngora, Madrid, sin fecha, pág. 43, según cita de “Repertorio de Legislación y Jurisprudencia chilenas, Edit. Jur. de Chile, 1997: “Código Civil y leyes complementarias”, tomo V, pág.118. Les aconsejo leer sobre lo mismo, aunque adelantando lo que se enseñará en su oportunidad, la interesante sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco, que fue publicada en Rev. de Dº y Jur., tomo 78, sec. 2ª, pág. 1. 117 Rev. de Dº y Jur, tomo 23, sec. 1ª, pág.669. 118 Pero, a pesar de lo dicho, lean por ahora el texto del inc. 2ºart. 1467 y observen la definición que de causa da Andrés Bello. 116

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advirtiendo que, cuando estudiemos la causa, volveremos sobre esto e investigaremos cuánto de cierto hay en lo que acabo de decir. Así que, en suma, el error en la causa jurídica importa falta de causa y ello acarrea nulidad absoluta No es el error el que lleva a esta sanción: es la falta de la causa. En cambio, el error en la causa-motivos particulares es irrelevante y , por eso mismo, carece de interés. 87.- Estudio del error común. Este no vicia el consentimiento. Hace muchos años atrás leí el caso de un fresco que se hizo pasar por sacerdote y que, pidiendo cristiana ayuda a los fieles, oficiaba su pretendido ministerio confesando a las devotas señoras de Curicó, porque allá pasó esto. Todas ellas creyeron de buena fe que se trataba de un cura y ustedes pueden ya comprender que es absurdo e imposible que quien se confiesa y pide absolución, previamente exija que el padre muestre los antecedentes que acrediten su nombramiento y títulos. Y, aunque así fuere, el que está dispuesto a estafar con seguridad se ha provisto de papeles falsos también. Yo les cuento este caso porque muestra muy bien lo que es el error común y señala sus caracteres, e incluso nos da la pauta de los efectos que produce. Porque han de saber ustedes que en el Derecho Canónico se reconoce que la jurisdicción eclesiástica que se ejerce con título falso no acarrea la nulidad, siempre que exista un título con apariencia de verdadero, conferido por Superior competente, aunque tenga un defecto oculto que lo vicia y lo invalida.119 Es más o menos lo mismo que se aplica en el derecho común donde hasta el día de hoy rige la máxima de los romanos : “error communis facit jus”, o sea, “error común hace derecho”, cosa que no es tan cierta, porque el derecho no puede nacer del error, por muy común que sea, pero al menos revela que el error común no vicia el consentimiento. La doctrina del error común arranca, efectivamente, de Roma, aunque su elaboración definitiva fue hecha por el antiguo derecho francés, pero apoyándose en textos romanos. Ocurre que en Roma el Pretor Barbarius Philippus dictó varias sentencias, hasta que se descubrió que era un siervo fugitivo que, por lo mismo, no podía ser Pretor. Fue destituido, pero quedó el problema de saber si eran válidas las sentencias dictadas por quien no podía haber sido Pretor. Los romanos, con buen sentido práctico, dijeron que esas sentencias eran válidas porque las partes no habían incurrido en negligencia alguna al reconocer la calidad de Pretor a este sujeto, reconocimiento en que había caído toda Roma. En Chile ocurrió algo parecido cuando en 1993 se designó como Ministro de Guerra a un señor que no había nacido en Chile, exigencia que disponía para este cargo la Constitución de 1833, entonces vigente. Se declaró nulo el nombramiento, pero no así los actos que ejecutó mientras ocupó el cargo. En general, el error común se presenta en casos de funcionarios públicos cuya designación adolece de defectos o en los cuales se echan de menos los requisitos que la ley exige. También suele presentare cuando funcionarios bien nombrados, exceden, sin embargo, sus atribuciones, o ejercen cuando está de vacaciones o suspendidos. En los Notarios es frecuente que ocurra una designación de suplencia en persona no habilitada, o que el Notario, suspendido por sanción disciplinaria, autorice algún documento. No es necesario que el funcionario, mandatario u otro que induzca al error esté de mala fe. Este puede actuar en la buena creencia que está bien designado, pero si su designación es hueca, vana, falsa, ineficaz, aparecerá la institución del error común. 119

Así lo dice Marcos Silva Bascuñan, en cita que de él hace Avelino León Hurtado, ob. citada, pág.183. 177

Decimos que el error común no vicia el consentimiento. Y tal cosa ocurre porque no es posible exigir a todo el mundo que averigüe e investigue hasta el infinito la procedencia de la designación de un funcionario. ¿Cómo saber si un Notario suplente ha sido bien designado, por señalar un caso de fácil averiguación? Habrá que examinar si la calidad del Notario es idónea de acuerdo a los requisitos que exige el Cód. Orgánico de Tribunales; si el nombramiento está dictado con concurrencia de los requisitos legales; si el Juez que lo designó suplente era el de turno el día de la designación; si el Juez, a su vez, estaba bien nombrado y , así, hasta volverse loco examinando papeles. El que obra prudentemente, basándose en las apariencias, merece protección legal aunque incurra en error, como dice Avelino León Hurtado 120 , recordando, a su vez, palabras del tratadista Demogue. Con todo, para que pueda estimarse que existe error común es necesaria la concurrencia copulativa de algunos requisitos. 88.- Requisitos que debe reunir el error común para que no invalide el acto. El título colorado. Empiezo por decirles que el error común no está tratado en nuestra legislación, de manera que es la doctrina la que ha elaborado estos requisitos, fundada, además, en la doctrina y jurisprudencia francesa, cuyo código tampoco reglamenta orgánicamente esta institución. A.- Que sean común, esto es, que la generalidad de los habitantes del lugar donde se celebra el acto participen de este error. B.- Que exista una apariencia que justifique el error. Que el seudo Notario ocupe la oficina de una Notaría, o que el mandatario falso exhiba un poder, aun cuando esté se encuentre revocado, o el heredero un testamento, aun cuando esté no esté vigente. Como dice la doctrina, debe tener un título que tenga “color y apariencia de ser verdadero”, y justamente por eso a ese título engañoso, porque parece cierto, se le llama “título colorado”. C.- Que el que sufre el error esté de buena fe. Este último requisito no necesita explicación, porque precisamente el error común no vicia el consentimiento para proteger al contratante o autor de buena fe. 89.- Algunos casos específicos en que el Código resuelve el problema del error común. Dijimos que el Código no contiene una reglamentación especial que se preocupe del error común. Pero la doctrina elaborada, además de fundarse en el Código francés, encuentra asidero en algunos casos que se encuentran en nuestro Código. Veamos. a.-. Lean el art. 1012, disposición que señala los casos de inhabilidad para ser testigo en un testamento. Pues bien, si en el aspecto o conducta del testigo no se notare la inhabilidad, y esta fuere ignorada en el lugar donde se otorga el testamento, valdrá el testamento. Así lo dice, en otras palabras, el art. 1013 y con ello ha aplicado perfectamente la doctrina que estudiamos, o, mejor dicho, la doctrina que estudiamos ha tenido de este artículo una buena fuente de inspiración. b.-.El heredero putativo es aquel que en realidad no es heredero, a pesar de pasar por tal. Es el caso, por ejemplo, del legatario121 cuyo legado fue revocado por acto testamentario 120

Pág. 185 de su citada obra. El legatario, en verdad, no es heredero; es asignatario a título singular, descrito en el art. 1104- El heredero es asignatario a título universal y aparece descrito en el art.1097. El ejemplo debería decir “ el heredero testamentario” 121

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posterior. Si este heredero, que no es tal en verdad, obtiene en su favor la posesión efectiva, tendrá un justo título y podrá gozar de los beneficios de una prescripción de plazo más corto que si el título fuere injusto. Esto se encuentra en el art. 704, Nº 4, el que debe relacionarse con el art.1269. c.- De la misma manera, los que, estando de buena fe, contratan con este heredero aparente, quedan a salvo de nulidades para el caso en que aparezca el verdadero heredero. Esto es lo mismo que decir que los actos y contratos del falso heredero prevalecen y se imponen al verdadero heredero. Y ello ocurre precisamente por el principio del error común que protege al que de buena fe creyó que su otra parte era verdaderamente heredero. Eso se lee en el art. 1267. d.- El art. 1576, inc. 2º nos muestra otro caso. Se trata de quien paga 122 al que se cree que es su acreedor y que, además, está en posesión del título donde consta el crédito. Si el que paga está de buena fe, el pago es válido. 90.- Jurisprudencia sobre el tema. El fallo de la Corte Suprema que paso a explicar reproduce casi exactamente lo que acabo de decir. Se trata del caso de dos testamentos cuestionados porque el Notario ante el cual se otorgaron no era abogado, en forma que la designación era nula y, además, porque había sido designado suplente por un Juez que no correspondía. En los considerandos 2º, 3º y 4º la sentencia que comento expresa que para los efectos de la validez de un instrumento otorgado ante un funcionario, “basta que este exhiba su investidura con las apariencias que ordinariamente ostentan dichos funcionarios, o sea, que esté en posesión, a lo menos de un título colorado que le permita intervenir a la faz del poder público y ser considerado tal por el común de las gentes; y de aquí la máxima aceptada universalmente, “error communis facit jus” que nuestra legislación reconoce al darle valor, entre otros casos, al matrimonio putativo, al curador de hecho, al heredero aparente, al testigo testamentario aparentemente capaz, etc.”. Y sigue diciendo “ que todo otro requisito que se pretenda que deben averiguar las personas que acuden a sus oficinas...........fuera de hacer responsable al público de situaciones en que no le compete intervenir y de producir una constante inestabilidad en las relaciones jurídicas, resulta prácticamente imposible una investigación certera al respecto...........puesto que no sólo bastaría que el empleado hubiese cumplido con sus requisitos, sino que habría que inquirir si a su vez los reunía la autoridad que lo designó y así indefinidamente”. Esta sentencia puede ser leída por ustedes, lo que les resultará provechoso porque contiene los elementos básicos de la doctrina del error común.123 La doctrina que contiene esta sentencia aparece en otra posterior 124 lo que nos demuestra que es criterio formado en la Corte Suprema el resolver de esa manera los casos de error común. Hay otras más que ratifican que se ha sentado jurisprudencia al respecto125 Discordante aparece una sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción 126 que en vez de “del legatario”. Pero el ejemplo lo tomé de algún libro y así quedó. 122 El que paga se llama “solvens” y el que recibe el pago se llama “accipiens”. Accipiens puede ser el acreedor mismo, o su representante, o el poseedor del crédito. Este último es quien aparece como acreedor, sin serlo, pero el pago s válido si el solvens está de buena fe. El pago hecho a otra persona de los nombrados impide al deudor alegar la excepción de pago o, que es lo mismo, autoriza al acreedor a perseguir el verdadero pago. El art. 1577 contiene dos excepciones , que en el fondo no son tales, a lo dicho. 123 Se lee en Rev. de Dº y Jur., tomo 36, sec. 1ª, pág.289. 124 Rev. de Dº y Jur., tomo 41, sec. 1ª, pág.547. 125 Rev. de Dº y Jur., tomo 48, sec. 1ª, pág. 192 y mismo tomo 48, sec. 4ª,pág. 106. 126 Gaceta, año 1929, tomo II, sent. 115,pág. 538. 179

anuló un testamento porque el Notario suplente que lo autorizó estaba mal designado: su nombramiento provino de un Juez subrogante que no tenía derecho a designar Notario. Como muy bien lo dice Avelino León Hurtado 127 “se sancionó así a una persona de buena fe por un hecho que no conocía, no podía prever, y mucho menos impedir”. 91.- Diferencias entre el error propiamente tal, o singular, y el error común. Es fácil darse cuenta que la primer diferencia consiste en que el error propiamente tal es causal de invalidación del acto o contrato; el error común, en cambio, valida el acto, no lo anula. La otra diferencia vale la pena comprenderla cabalmente: el error singular es alegado para anular el acto; el error común es alegado como excepción para defender la validez del acto. Segundo vicio que puede mostrar el consentimiento: la fuerza. 92.- La fuerza, segundo vicio del consentimiento.¿Qué es la fuerza? Fuerza física y fuerza moral. O vis absoluta y vis compulsiva . El verdadero vicio es el temor. El art. 1451 nos dice que la fuerza es el segundo vicio de que puede adolecer el consentimiento. El Código usa indistintamente las expresiones fuerza y violencia, como se lee, por ejemplo, en los arts. 710 y 2453. Claro Solar nos da este concepto de fuerza: “constreñimiento ejercido sobre la voluntad del que hace la declaración, y que resulta de la amenaza de un mal considerable y grave.128 La fuerza puede ser física o moral. El constreñimiento meramente físico transforma a la víctima en un ser pasivo. Piensen que un individuo víctima de fuerza física no expresa voluntad alguna. El ejemplo más exagerado, pero claro, nos dice que si físicamente se fuerza la mano del suscriptor de un pagaré, en buenas cuentas esa firma no procede de la voluntad de la víctima, de manera que no puede decirse que haya voluntad, menos consentimiento y, no existiendo este, no hay vicio. Insistimos en que para que haya vicio en el consentimiento, debe haber consentimiento. Esta clase de fuerza ejercida sobre un individuo toma el nombre de “vis absoluta”. El constreñimiento moral, en cambio, es la presión ejercida sobre la voluntad por medio de amenazas, es decir, inspirando en la víctima temor a algo que puede suceder. No hay duda alguna que en este caso hay voluntad y que ella nacerá viciada, porque el hechor ha introducido un elemento, la amenaza, que ha movido el ánimo de la víctima para contratar sin querer hacerlo, o a no contratar, queriéndose contratar, o, en fin, a contratar en forma distinta a como lo habría hecho sin la amenaza. Pero en este último caso, el de la vis compulsiva, como se le llama, hay voluntad, aunque viciada, pero existe el consentimiento. Esto se demuestra si se piensa que la persona amenazada tiene opciones, y de ellas elige una. En realidad cada expresión de voluntad es una elección entre varias opciones. Ruperto vende su casa porque he elegido entre la opción de estar apremiado y desesperado por deudas y la otra opción de no tener casa propia. Se inclinó por la segunda. Esta es una fuerza moral ofrecida por la vida misma, pero es fuerza moral. Podemos decir que, incluso en el caso de la vis compulsiva como vicio del consentimiento, esa elección en sí es libre. Puede elegir entre soportar y exponerse a la amenaza; 127

Pág. 188 de su texto citado. Claro Solar, obra y tomo citado, Nº 797, pág. 192. En el mismo sentido Avelino León Hurtado en pág.189 de su ob. ci. 128

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o ceder a la amenaza, ejecutando el acto o celebrando el contrato que se le impone; o simplemente aceptar el mal con que se le amenaza. Si ejecuta el acto o celebra el contrato que se le dicta ha hecho uso de su libertad librándose del mal que constituye la amenaza y de consiguiente su voluntad existe y genera un contrato. Pero hay que convenir que su elección no fue del todo libre, y la gracia de la libertad es poder optar entre numerosas posibilidades, ninguna de ellas forzada en forma injusta. Por último, es sabido que donde exista siquiera un germen de coacción, el derecho debe estar presente ofreciendo remedio. Así que, resumiendo, la fuerza física absoluta impide que nazca el consentimiento; la violencia moral lo vicia. Y, entonces, ¿ qué papel juega la fuerza? La fuerza es el antecedente del temor o miedo. La fuerza es la causa que engendra temor, y el temor es el efecto producido por la fuerza. El temor o miedo es el que vicia el consentimiento. La violencia altera la voluntad, entonces, por el temor que engendra en la persona que la sufre, pero no hace desaparecer del todo la voluntad. Es por eso es que en el primitivo derecho romano la violencia no era vicio del consentimiento, puesto que el contratante exteriorizaba su voluntad con cabal conocimiento de las circunstancias, es decir, sin error, y prefiere consentir a mantener su espíritu turbado por el miedo de que continúe el sufrimiento físico o se realice la amenaza. Más tarde el Pretor Octavio estableció la acción “quod metus causa” 129 que tenía por objeto invalidar el acto jurídico en vista de que el autor o contratante formulaba esa manifestación de voluntad impulsado sólo por el miedo.130 Debe tenerse en cuenta, entonces, que no es la fuerza la que vicia el consentimiento, sino el miedo, que es el determinante de que se exprese una voluntad que no corresponde al verdadero querer del individuo. Por lo demás, hay consenso en que los casos de fuerza física son cada vez menores y la práctica recurre en estos casos al llamado “chantaje”, es decir, a la coacción moral, al miedo de sufrir un mal, al temor moral propiamente tal. Una última cosa a este respecto. En el Código francés se habla de “exponer su persona o su fortuna a un mal considerable y presente”. El nuestro no hace referencia a que el mal debe ser presente, porque se entiende que el mal amenazado es siempre futuro; la amenaza es la presente. 93.- Requisitos de la fuerza.- Hay consenso en que para que la fuerza vicie el consentimiento ha de cumplir con estos requisitos: A.- Debe ser grave; B.-Debe ser injusta; C.-Debe ser determinante131 . 94. -A.- Primera exigencia: la fuerza debe ser grave.- La gravedad se mide atendiendo a las circunstancias personales de la víctima. Presunción.-Es difícil saber cuándo la fuerza es grave. Hay amenazas que son graves para un hombre pusilánime, pero que no importan en absoluto a otro valentón. Hay otro aspecto en esta cuestión y consiste en la condición social de la víctima de la fuerza influye en el miedo que la amenaza acarrea. Decir, por ejemplo, que se ocasionará un 129

Vis: fuerza o violencia física y metus: violencia moral. Avelino León, ob. citada, pág.189. 131 En Rev. de Dº y Jur., tomo 42, sec. 1ª, pág. 286 y misma Revista, tomo 40, sec. 1ª, pág. 187, la Corte Suprema ha señalado exactamente estos mismos requisitos como necesarios para que fuerza vicie el consentimiento. 130

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escándalo en un lupanar si no se aceptan determinadas condiciones, no es lo mismo que la misma amenaza proferida en contra de una respetable institución bancaria. Para calificar la gravedad de la amenaza el Derecho Romano recurre a una concepción abstracta, general, aplicable a todos los individuos. Para que la violencia anulara el consentimiento debía ser capaz de inspirar temor a un hombre de firme carácter. El derecho francés, en cambio, humanizó la calificación de la gravedad de la fuerza y consideró a un individuo en sus circunstancias particulares. Los hombres no se dividen en “de firme carácter” y de “débil carácter”. Los hay mujeres y hombres, cobardes y valientes, a los que les importa un perjuicio, y a quienes nada les importa. En suma, el Código francés obliga a estudiar cada individuo en particular, cada caso concreto, y, una vez examinado el caso concreto, se verá si la fuerza tiene la gravedad suficiente como para torcer la voluntad de la víctima. Dice el art. 112 del Código de Francia: ”Hay violencia cuando esta es capaz de causar impresión sobre una persona razonable y si puede inspirar el temor de exponer su persona o su fortuna a un mal considerable y presente. En esta materia se tendrá en cuanta la edad, el sexo y la condición de las personas”. De la disposición francesa proviene nuestro art. 1456, el que en sus dos primeros incisos dice: “ La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición.” Se mira como una fuerza de este género todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave.” Es decir, esta disposición dice que el mal presente que sufre la víctima, o la amenaza de un mal futuro, deben producir un temor que verdaderamente lo determine a consentir en lo que sin esta presión no hubiere consentido. Pero esa gravedad no se da en los mismos términos en todas las personas. Como dije antes, unos son valientes, y otros, no tanto. Por eso es que el artículo citado dice que en cada caso concreto debe considerase la edad, el sexo y la condición. El mal o la amenaza pueden ser de cualquiera tipo, apuntar con un arma, amagar con un instrumento contundente, pero en cada caso deberá apreciarse en relación con las características propias de la víctima: su edad, sexo y condición. ¿Para qué insistir en ejemplos? La amenaza de golpes de puño puede ser grave si se le hace a una débil señorita, o a un frágil anciano, pero no puede ser considerada grave si tal amenaza, hecho por el mismo sujeto, se le hace a un boxeador profesional........ y de peso pesado. A este respecto, Avelino León Hurtado132 cita el caso de un político que no nombra, distinguido, “de vigorosa personalidad” 133, que pidió se declarara la nulidad de la compraventa hecha al Fisco de dos diarios y de propiedades que el fallo indica. Hubo fuerza, dijo el demandante, porque se vendió por el temor de ser deportado a una isla lejana, de que se le confiscara una propiedad rural, según amenazas hechas por el gobierno dictatorial de la época 134 . Pues, precisamente el fallo de la Corte de Apelaciones, que quedó a firme con el recurso de casación en el fondo rechazado, dijo que dada “la vigorosa personalidad del actor, que era uno de los políticos más destacados, un jurisconsulto de nota, unánimemente respetado, no se concibe 132

pág 191 Se trata de don Eleodoro Yáñez, Rev. de Dº y Jur., tomo 60, sec. 1ª, pág.163. 134 Carlos Ibáñez del Campo, desde 1927 a 1931. 133

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que las amenazas que él invoca le hayan producido una impresión fuerte, capaz de violentar su voluntad o de causarle un mal irreparable y grave”. Hay que advertir, como lo hace el texto citado de Avelino León Hurtado, que las amenazas pueden recaer no sólo en el físico o patrimonio, sino también pueden referirse a la honra de una persona. La amenaza de una calumnia puede infundir tanto temor como aquellas. También debe advertirse que las condiciones de la víctima deben considerarse, además, en relación con el momento y en el lugar en que se formula la amenaza. No es lo mismo amenazar a alguien en un salón de club que amenazarlo en una calle despoblada y a oscuras135. El art. 1456 que he citado y transcrito en su primer inciso, contiene una presunción de gravedad. Dice que se considera de gravedad para viciar el consentimiento “ todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesto ella, su consorte, o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave”. Para que haya fuerza no es necesario que la amenaza implique un mal irreparable y grave. Esta exigencia es sólo para que opere la presunción. Además, esta disposición aclara otra cosa: no es necesario que el mal que se amenaza sea propio. También lo es cuando recae en el cónyuge o en alguno de sus ascendientes o descendientes. ¿ Es taxativa la enumeración que hace el art. 1456? Por ejemplo, ¿la amenaza de causar un mal a la novia queda dentro de la presunción? No, porque la enumeración es taxativa y la opinión general ni siquiera acepta incluir en ella al hijo adoptado quien, según opinión de Claro Solar136 debería considerarse dentro de la enumeración. Pero, claro esta, esto se refiere sólo a la presunción, porque la amenaza de causar un daño a la novia, o a un hermano, por ejemplo, si bien no entra en la presunción, en cambio podrá ser considerada por el Juez como suficiente para viciar el consentimiento, habida consideración a que en la víctima ha causado “una impresión fuerte”, como lo dice la regla general en esta materia. 95.- El temor reverencial no tiene calidad de gravedad y, por lo mismo, no vicia el consentimiento. Se entiende por tal aquel que nace del respeto o consideración que debemos a ciertas personas, como al padre, por ejemplo. Lo dice el art. 1456, inc. 2º: “el sólo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto”. Este temor no vicia el consentimiento, como lo dice la propia disposición recién citada. Esto es idea universal. El Código italiano, por ejemplo, en su art. 1437 dispone: “El solo temor reverencial no es causa de anulación del contrato”. Por su parte, el Código francés expresa: “el temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto, no basta para viciar el consentimiento”. El Código español, en fin, en su art.1267, inciso final, dice: “El temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto, no anulará el contrato”. Pero, tengan cuidado en observar que no vicia el consentimiento “el solo temor de desagradar.......” Lo que significa que si existen otras presiones de parte de aquel a quien se debe respeto y sumisión podrá existir el vicio de la fuerza y anularse el contrato. Pescio 137 , citando a Demogue, pone como ejemplo el caso de un padre que se aprovecha de un hijo que carece de 135

A este respecto, ustedes pueden leer la sentencia que aparece en Rev. de Dº y Jur., tomo 46, sec. 1ª, pág. 308: se amenazó a la víctima en Lisboa y posteriormente en Buenos Aires, y en cada caso la amenaza consistió en retenerle su pasaporte, lo que le infundió temor de quedar en país extranjero y sin documentación. 136 Tomo 11, Nº 814 de sus Explicaciones...., ob, citada. 137 Pág. 71 de su Manual y tomo citado. 183

recursos, que vive con él, y lo amenaza con despedirlo de la casa. O el de la madre que amenaza con dejar sola a la hija en el momento del parto. De estos ejemplos ustedes verán que aquí no hay propiamente temor reverencial, sino amenazas propiamente tales138. 96.- B.- Segunda exigencia: la fuerza debe ser injusta. O sea, la fuerza debe ser contraria a derecho. Cuando la fuerza consiste en actos que el derecho no protege, hay vicio de fuerza, tal como, por ejemplo, si se amenaza en lesionar a un ser querido, o en armar un escándalo que lesione la honra de la víctima. El problema nace cuando la amenaza consiste en ejecutar un hecho lícito, pero que causará daño a la víctima. Como, por ejemplo, “si no suscribes este pagaré daré cuenta a la justicia que me debes ese dinero.” En este caso el deudor ha suscrito un documento presionado por la amenaza de ser llevado a los Tribunales. El temor existe, si duda alguna, pero la doctrina en forma unánime estima que este tipo de fuerza no vicia el consentimiento. El ejercicio legítimo de un derecho, en suma, no constituye fuerza, aun cuando de ese ejercicio resulten amenazas graves, como la de ir a presidio, o embargo de bienes. Un contrato, o reconocimiento de deuda, o suscripción de un pagaré, o el mismo pago, que es un acto jurídico, como ustedes lo saben, es perfectamente válido por la sencilla razón que la ley autoriza a cobrar compulsivamente. Pero yo les dije que no constituye fuerza el ejercicio “legítimo” de un derecho. Insisto en esto de “legítimo”, porque puede ser que el que provoca la fuerza exceda lo que el derecho le otorga. Si sólo se pretende el pago de la prestación debida y la amenaza consiste en ejercer derechos legales, no hay fuerza139 . Pero si se pretende más de lo debido, o se amenaza con procedimientos no reconocidos por la ley, hay fuerza y hay vicio del consentimiento. Cobrar $5.000.- cuando sólo se deben $3.000.-bajo amenaza de ser llevado a los Tribunales, situación que causa temor a un funcionario que, por su cargo, no desea que su nombre figure en los Juzgados, es hacer uso indebido, o uso ilegítimo del derecho a cobrar. El quid del asunto está en que cuando se cobra lo que se debe, aunque la voluntad del deudor esté apremiada por el temor, no hay fuerza si los métodos de cobro son legales. Pero si se cobra lo que se debe y la forma de cobrar es ilegítima y causa temor, la fuerza como vicio se hace presente. Es la legitimidad de lo cobrado y la legitimidad del método usado lo que impide que el temor sea vicio de fuerza. Por eso, y poniendo el acento en el método usado para que se consienta, el art. 217 del Cód. peruano dice: “la amenaza del ejercicio regular de un derecho y el simple temor reverencial no anulan el acto”. Derecho legítimo y ejercicio regular no constituyen vicio. Por ejemplo, obligarse a pagar los perjuicios causados por un delito, ante el miedo que le provoca el que se descubra su comisión, es obligación válida, y no es anulada por el vicio de fuerza. Esto es así porque el cobrar los perjuicios que se deben es lícito; pero si, aprovechándose del temor del obligado, se le exige una prestación cuantiosa, hay fuerza que vicia el consentimiento. Hay una sentencia en que aparecen las situaciones que les he explicado. En la demanda 138

Pescio cita la sentencia de Gaceta de 1885, sentencia 2008, pág. 1201. El art. 1438 del Cód. italiano dice que “ La amenaza de hacer valer un derecho podrá ser causa de anulación del contrato solamente cuando fuere dirigida a conseguir ventajas injustas”. 139

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con que se inició el juicio se alegó que la obligación que había suscrito un señor era nula por el vicio de fuerza, y para ello la demanda consideró la edad avanzada del deudor, sus achaques y enfermedades, y “sobre todo el temor que le produjo verse arrastrado a un juicio que le habría significado la pérdida del fundo y la exigencia inmediata de todos sus compromisos”. En el considerando 14º de su fallo, la Corte Suprema dijo: “Que del contexto del art. 1456 del Código Civil se desprende que para que la fuerza pueda tener el alcance de viciar el consentimiento debe reunir tres condiciones: 1º) ser causa determinante del acto o contrato en que el consentimiento se presta; 2º) ser injusta; y 3º )ser grave. En el considerando 15º agrega: “Que el segundo de los requisitos no puede darse por satisfecho o cumplido en el caso de este juicio, porque no se puede sostener que hay injusticia en la pretensión de ejercitar derechos legítimos”140 97.- C.- Tercera exigencia: la fuerza debe ser determinante. El art. 1457 dice que: “Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza aquel que es beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza por cualquier persona con el objeto de obtener el consentimiento”. Yo les hago especial hincapié en la frase “con el objeto de obtener el consentimiento”, porque precisamente eso es lo que significa el requisito de ser determinante. Es decir, para que exista fuerza que vicie el consentimiento, es necesario que el objetivo de esa fuerza sea el de obtener el consentimiento. Ese es el fin de la fuerza; para eso apareció la fuerza. Si la fuerza tiene otro propósito, no hay vicio del consentimiento. En forma que si una persona consiente en una acto o contrato movido por la fuerza, pero esta existe por otra razón, tal consentimiento es válido. Les pongo un ejemplo que es clásico en esta materia, pero antes, díganme si no es tremendo el temor de morir ahogado. Al menos hay que aceptar que en un naufragio hay un temor grave y si se quiere injusto. El naufrago promete una gran recompensa al audaz marinero para que le salve la vida. Posteriormente, el marinero exige el pago de la recompensa y el ex naufrago alega que su consentimiento fue prestado por la fuerza y que, estando viciada su voluntad, nada adeuda. Naturalmente, todo eso lo alega cuando está en tierra firme y lejos del mar, no sea cosa que el marino lo va a echar al agua otra vez. Díganme ustedes, tomando en cuenta lo que estamos estudiando, ¿debe pagar el naufrago la excesiva cantidad que ofreció y que el marino aceptó? La respuesta es que sí, debe pagar, porque la fuerza y el temor surgidos del naufragio no lo fueron con el deliberado propósito de obtener su consentimiento. Es una fuerza no determinante. Parece injusto, pero así resulta ser mientras no se busquen otras razones141 . Los códigos modernos se han preocupado de esta situación y entregan soluciones apegadas a la ley. Por ejemplo, el Código italiano dice en su art. 1449: “ Contrato concluido en estado de peligro. El contrato mediante el que una de las partes hubiere asumido obligaciones en condiciones inicuas, por la necesidad conocida de la otra parte de salvarse a sí misma o salvar a otros del peligro actual de un daño grave a la persona, podrá rescindirse a instancia de la parte 140

Rev. de Dº y Jur., tomo 43, sec.1ª, pág.286. Y tan injusto parece ser que se han buscado efectivamente otras razones. Por ejemplo, Pothier, “Tratado de las Obligaciones”, editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1961,pág. 26.sostiene que“ si hubiere prometido una suma excesiva, podría hacer reducir mi obligación a la suma a la cual se apreciaría la justa recompensa del servicio que se me ha prestado”. El ejemplo de Pothier es de bandidos y no de naufragios, pero es lo mismo. Otros dicen que el pavor o sumo terror impide la voluntad y tal consentimiento no existiría: el acto sería inexistente o, a lo menos nulo absolutamente. Así, Planiol y Ripert, Nº 195, pág.265 del tomo 6ª de su citado libro. Estos mismos recién citados autores estudian el enriquecimiento sin causa como justificación para anular el acto. Pero, en fin, en nuestra legislación, el art. 1545 impide buscar soluciones apartadas del texto legal, aun cuando Avelino León Hurtado, en la pág. 198 de su ob. citada, enuncia la posibilidad de anular tal compromiso por falta de causa. 141

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que se haya obligado. El Juez, al pronunciar la rescisión, podrá, según las circunstancias asignar a la otra pare una retribución equitativa por la obra prestada”. 98.- El estado de necesidad no está considerado en nuestra legislación como vicio el consentimiento. Opiniones contrarias. Se entiende por estado de necesidad para esos efectos el obtener el consentimiento de otro aprovechando cualquier desgracia, de manera que uno de los contratantes ha consentido en forma inicua. Es el enfermo, o pobre, o arruinado, que movido por las circunstancias, se ve en la obligación de vender su casa No se refiere al caso del que contrata con inexperiencia o por ligereza, sino al que contrata presionado por una necesidad que le obliga, situación que es explotada por la otra parte. No contempla nuestro Código tal situación, pero los códigos modernos, como el italiano, se refieren a tal situación. Su art. 1448 dice: “Acción general de rescisión por lesión. Si hubiere desproporción entre la prestación de una de las partes, y la de la otra, y la desproporción dependiese del estado de necesidad de una de ellas, de la que se ha aprovechado la otra para obtener ventaja, la parte damnificada podrá demandar la rescisión del contrato”. Mezclada con la lesión, es cierto, pero de todas maneras el Código italiano reglamenta el caso del consentimiento obtenido en estado de necesidad de la otra parte. Dijimos que nuestro Código no contempla este caso y, más aun, lo excluye como vicio, atendido el texto del art.1457 que exige que la fuerza sea producto de “cualquier persona”. Un estado de necesidad indudablemente que violenta el consentimiento, pero falta en ella el requisito de la determinación, es decir, como ya lo saben, que exista “para” obtener el consentimiento. Sin embargo de lo que he dicho, Ramón Domínguez Aguila142 sostiene que así como en el derecho comparado se atiende al estado de necesidad como vicio del consentimiento por fuerza, es necesario buscar una solución en el nuestro. “Si el Derecho Penal admite el estado de necesidad como excluyente de la responsabilidad, dice Domínguez Aguila, el Derecho Civil también debería considerar que la voluntad no es plenamente libre cuando estando en juego dos bienes jurídicos, se sacrifica uno para salvar a otro”. Con todo, Domínguez no entrega la herramienta que permita, dentro de nuestro Código, arribar a considerar el estado de necesidad como vicio de fuerza. No puedo dejar de mencionarles la muy buena Memoria de doña María Ester Tocornal Ríos, “La Voluntad y el Temor en el Negocio Jurídico”143 , quien dedica una excelente investigación acerca del estado de necesidad como vicio del consentimiento. Estima que el estado de necesidad es vicio del consentimiento y recurre al texto del art. 1457, que no exige la voluntad humana como productora de dicho estado. Además, el mismo artículo habla de “todo acto”, impidiendo así poner límites a la violencia. Pero el estado de necesidad viciará el consentimiento siempre que cumpla estas exigencias: a.- Existencia de un peligro actual y grave, capaz de provocar un justo temor a la persona que lo padece; b.-Explotación de la situación necesitada por el otro contratante; y, c.- Que no exista otra alternativa que someterse al peligro de emitir la declaración necesitada. Sobre esta materia hay escasa jurisprudencia, quizás si porque los afectados saben que sus pretensiones fracasarán144 . 142 143

Pág. 103 de su texto citado. Edit. Jurídica de Chile, 1981, págs. 45 y siguientes. 186

99.- La fuerza puede ser producto de uno de los contratantes o de un tercero. Así se desprende el art. 1457. Si la fuerza proviene del otro contratante, la víctima podrá pedir la rescisión y la indemnización de perjuicios. Imaginemos ahora que la fuerza provenga de un tercero, caso en el cual la víctima podrá pedir la rescisión y la otra parte, inocente, deberá aceptar la rescisión, pero sin perjuicios, por ser inocente. Sin embargo, los perjuicios que se causen a la parte inocente deben ser satisfechos a ésta por el tercero autor de la fuerza. Para ello el inocente recurrirá a la responsabilidad extracontractual que impone el art. 1314. Puede parecer injusto que la parte inocente y de buena fe deba permitir la nulidad de su contrato. Pero es así, porque la ley rechaza la fuerza donde quiera que se presente o donde haya un atisbo de ella. En cambio, fíjense ustedes, en el dolo provocado por un tercero no hay nulidad, lo que demuestra que incluso el dolo, o sea el perverso fraude, es mirado con algo de mejores ojos que a la fuerza. 100.- Sanción y plazo de prescripción.- El vicio de fuerza se sanciona con la nulidad relativa del acto o contrato. En cuanto al plazo, hay una novedad. La regla general es que la nulidad relativa se sanee en el plazo de cuatro años contados desde el acto o contrato, pero en el caso de la fuerza, el plazo empieza a contarse desde que cesa la fuerza, según dice el art. 1691, inc. 2º. 101.- Prueba de la fuerza. La fuerza se puede probar por cualquier medio de prueba, sin limitaciones. La jurisprudencia ha dicho que corresponde a los jueces de fondo, esto es a los de primera y segunda instancia, apreciar si los hechos han constituido fuerza, y que el Tribunal de Casación, es decir, la Corte Suprema, no tiene facultades para pronunciarse sobre ellos.145 102.- Aplicaciones particulares de la fuerza.- Hemos hablado de las ideas generales de la fuerza, pero hay partes del Código en que la fuerza tiene un tratamiento particular. Les cito no más algunos casos. En la Ley de Matrimonio Civil, art.33, se consulta una forma especial de fuerza. Se aplica solamente cuando la víctima es una mujer: “si ha habido rapto y al tiempo de celebrarse el matrimonio no ha recobrado la mujer su libertad”. El Nº 2 del art. 33 se remite a las reglas generales en materia de fuerza, pero, como observa Pescio 146 , es difícil concebir la fuerza estando presentes el Oficial del Registro Civil y los testigos, a menos que estén todos confabulados o que la fuerza sea coacción moral. El mismo autor, a propósito, hace una acotación de interés: las solemnidades, en general, impiden la fuerza, porque ese es su objetivo, entre otros. En las ventas forzadas, hechas a través de la justicia, y en juicio ejecutivo, se produce una situación especial. No puede haber algo más forzado. El vendedor no sólo no autoriza la 144

Un señor demanda de petición de herencia y pide se declare nulo un contrato de transacción celebrado con los otros herederos, porque fue consentido en una pésima situación económica , la que lo obligó a aceptar una pequeña cantidad de dinero. En el juicio hay también un problema de error como vicio, lo que no interesa para esos efectos. La parte demandada se defendió: “ Si la fuerza es la violencia ajena que infunde un justo temor de un mal irreparable y grave en la persona o en los bienes que debe realizarse si no se da el consentimiento exigido, es evidente que no tiene este carácter la escasez de dinero, el apremio de la vida diaria, la necesidad de satisfacer gastos personales que el demandante señala como motivo que lo indujo a firmar y a que da el nombre de fuerza capaz de anularlo; así es que no puede considerarse viciado por la fuerza el referido contrato de renuncia o desistimiento suscrito por el demandante”. La Corte de Apelaciones de Valparaíso confirmó la sentencia de primera instancia que había rechazado la demanda: Rev. de Dº y Jur., tomo 23, sec. 2ª, pág.678. 145 Rev. de Dº y Jur., tomo 37, sec.1ª, pág. 383 y tomo 41, sec.1ª, pág. 547. 146 Pág. 74 de su Manual citado. 187

enajenación, sino, al contrario, la repudia. Y, sin embargo, no hay fuerza. El Juez, en virtud del art. 671, inc. 3º y art. 497 del Cód. de Proc. Civil, representa al vendedor y no tienen aplicación los preceptos de la fuerza. ¿Cómo se explica esto? Una de las explicaciones es que quien contrae una deuda está autorizando de hecho la enajenación eventual y forzada de sus bienes al tenor del derecho de prenda general a que se refiere el art. 2465. Pero la verdadera explicación a mi modo de ver, es que la fuerza que podría existir es de origen legal y no injusta, razón por la cual no vicia el consentimiento. Otro tanto se puede decir de los casos de reconocimiento forzado de un hijo de filiación no matrimonial, a que se refiere el párrafo Primero del Título VIII del Libro I, casos en que la voluntad del padre o madre es objeto de fuerza, es cierto, pero la fuerza emana del ordenamiento legal y no injusta, por cierto. Además, la fuerza ustedes la encuentran presente en el art. 1234, disposición que autoriza al que aceptó una herencia para rescindir tal aceptación si en ella intervino la fuerza. En el art. 1237 se trata de quien repudió un asignación hereditaria, pero, tiene derecho a rescindir ese acto si en ella medió la fuerza. Y, por fin, en el art. 1351 se trata del caso del comunero que enajenó su cuota y que, por lo mismo, no puede pedir la rescisión de la partición, salvo que en ella hubiere intervenido la fuerza y de ello le resultare perjuicio. No tengo para qué decirles que en todos estos casos se aplican la reglas generales en materia de fuerza, de entre ellas, la exigencia de los tres caracteres que señalamos. 103.- ¿Qué parte del contrato anula la fuerza? ¿Todo o sólo la parte donde recae la fuerza? A ver. Pongamos un ejemplo para que entiendan esta pregunta. Juan vende su casa a Pedro. Todo se pacta normalmente, hasta que, llegado el momento de fijar el plazo de entrega, Pedro saca un tremendo revólver y exige que la entrega sea dentro de tres días y no dentro de un año como pretendía el vendedor Juan. Probada la fuerza, y no resulta difícil probarla, porque Pedro armó tremendo escándalo en la propia Notaría, hay que saber si se rescinde todo el contrato o solamente la cláusula en que se obliga el vendedor a entregar lo vendido dentro de tercero día. ¿Qué piensan ustedes? La generalidad de los autores están de acuerdo en que la nulidad ha de declararse solamente respecto de aquella parte en que recayó la fuerza. En el caso que he puesto como imaginado ejemplo, la nulidad afectará solamente lo relacionado con la entrega de la casa. Pero hay que tener cuidado, porque la oferta y la aceptación deben coincidir en los elementos esenciales del contrato, es decir en aquellos a que se refiere el art. 1444 como de la esencia. Así que si, por ejemplo, Pedro hubiere ejercido fuerza sobre la cláusula del precio, la nulidad habría afectado a todo el contrato, porque cosa vendida y precio son los elementos esenciales de la compraventa. En cambio, la nulidad de las cláusulas que son de la naturaleza y no de la esencia pueden ser reemplazadas por las reglamentación subsidiaria de la voluntad de las partes, que en cada caso hace el Código. El Código se refiere a dos casos en que la fuerza ejercida en una parte anula todo. Y, se dice, si el Código así lo establece para dos casos, es porque en los demás rige lo que acabo de decir, esto es la nulidad parcial, dicho así para que me entiendan. Uno de ellos es el art. 1007 que dispone que el testamento en que de cualquier manera ha intervenido fuerza, es nulo en todas sus partes. No es injusta tal disposición. El testador dejó a 188

Belisario un legado movido por la fuerza. ¿Qué culpa tiene los demás? No tienen culpa, pero, como el testamento es una distribución de bienes, ocurre que una disposición que se ha hecho por la fuerza, altera todas las demás. El otro es el art. 2453 que se refiere a la transacción: “es nula en todas sus partes la transacción obtenida por títulos falsificados y en general por dolo o violencia”. El art. 1419 del Cód. italiano sintetiza estas ideas: “ La nulidad parcial de un contrato o la nulidad de cláusulas singulares importará la nulidad de todo el contrato, si resultare que los contratantes no lo habrían concluido sin la parte de su contenido que ha sido afectada por la nulidad. La nulidad de las cláusulas singulares no importará la nulidad del contrato cuando las cláusulas nulas sea substituidas de derecho por normas imperativas”. Más clara, aun, es la disposición del art. 224 del Cód. peruano: “ La nulidad de una o más de las disposiciones de un acto jurídico no perjudica a las otras, siempre que sean separables. La nulidad de disposiciones singulares no importa la nulidad del acto cuando estas sean sustituidas por norma imperativas. La nulidad de la obligación principal conlleva la de las obligaciones accesorias, pero la nulidad de estas no origina la de la obligación principal”. Tercer vicio que puede afecta el consentimiento: el dolo. 104.- Concepto. Definición del Código. Palabras equivalentes que usa el Código. Materias donde se presenta el dolo. Está definido en el inciso final del art. 44: “el dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria la persona o propiedad de otro”. Intención de hacer daño; mala intención; aviesa intención; voluntad con representación del perjuicio que se va a cometer, y querer ese resultado dañino; en fin, hacer las cosas adrede. Pero como el dolo está definido por el art. 44, siguiendo el precepto del art .20, hay que estarse a la definición legal que he transcrito. Pero, sin perjuicio de lo dicho, les advierto que el Código no siempre usa la palabra “dolo”. En el art. 117 usa la expresión “engaño” como sinónima de dolo y la misma expresión “engaño” es usada en el art. 1782. En el art. 2317, inc. 2º hace sinónimas las expresiones “fraude” y dolo. En el art. 2468, en vez de dolo, se usa la expresión “mala fe”. Ahora bien, sobre estos mismo, lean el art. 44 y verán que en el segundo inciso se dispone que la “culpa grave” se equipara al dolo en materias civiles. Por es que el art. 2288 hace responsable al agente oficioso solamente si ha actuado con dolo o “culpa grave”, haciendo sinónimas dichas expresiones. A través del estudio del Derecho Civil, ustedes van a encontrar el dolo en tres materias diversas: como vicio del consentimiento, que es como lo estamos viendo ahora; como factor agravante de la responsabilidad del deudor en el cumplimiento de las obligaciones, cosa que pueden leer en el art. 1458; y como parte integrante del delito civil, generador de indemnización de perjuicios. Y, fuera del Derecho Civil, en el Derecho Penal, lo van a encontrar como una parte integrante del delito penal. Se dice que, cualesquiera sea la parte del derecho civil donde se le encuentre, siempre obedecerá a la idea de “intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”. Por eso se dice que el dolo es el mismo, donde quiera que se le encuentre, incluso en el campo penal. Esto se ha dado en llamar “la teoría unitaria del dolo”, la que, como lo indica su nombre, rechaza la posibilidad de que el dolo sea distinto según donde se le encuentre.

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105.- El dolo como vicio del consentimiento. Su estructura. Relaciones con el error. Si queremos poner el acento en el dolo como vicio del consentimiento, podemos decir que consiste en la industria o artificio empleado con el deliberado propósito de inducir a error a una persona a fin de llevarla a prestar su consentimiento en un acto o en un contrato. Se trata de inducirla a un error, o a mantenerla en el error en que ya estaba el contratante, o el autor del acto. El que comete dolo tiene como fin obtener un contrato o acto que desea. El que comete dolo emplea medios engañosos, reprochables, ilícitos, para obtener lo que quiere. Estos medios determinan a la víctima a consentir en un acto jurídico. Con lo dicho, se puede señalar la estructura del dolo en cuanto vicio del consentimiento: a.- un engaño utilizado; b.-la intención positiva de inferir daño a la persona o propiedad de otro; c.-obtención de un acto jurídico pretendido por el hechor147 . El engaño es una maniobra, esto es, un acto positivo, y es por eso que la definición del Código habla de “intención positiva”; no la simple intención guardada en el interior de lo psíquico. Pero no hay inconvenientes para que esta “intención positiva” se manifieste mediante una abstención, es decir, callando algo que debía decirse. Injuria significa daño, perjuicio, detrimento en el patrimonio de otro. Y, en cuanto al tercer elemento, la actitud o abstención del hechor ha de tener una finalidad precisa: que la víctima consienta en el acto o en el contrato de que se trata. Si existiere otra finalidad, el engaño y la actitud positiva, o la abstención, podrá significar dolo, pero en otro campo del derecho, como podría ser un delito penal o, incluso, un delito civil, o, en el incumplimiento de las obligaciones. El dolo, en cuanto vicio del consentimiento, hace que la víctima consienta en el acto o contrato, pero su voluntad es errada y el error ha sido provocado, o mantenido, por el dolo. Habrán notado ustedes que entre error y dolo hay cierta relación, según lo estamos viendo. Pero el criterio de distinción es fácil. El error, en cuanto vicio del consentimiento, es de buena fe y ha sido provocado por cualquier causa, menos una maquinación fraudulenta. En cambio en el dolo también se encuentra el error, pero este error tiene un antecedente previo preciso: el dolo. Es, en suma, una consecuencia del dolo empleado. Por eso podemos decir que el objetivo primero del dolo, antes que obtener el consentimiento, es hacer incurrir en un error a la víctima. O, en otras palabras, el dolo usa el error como herramienta inmediata para que la víctima consienta en el acto o contrato que interesa al hechor. 106.- Clases de dolo y, primero, del dolo bueno y del dolo malo. Es curioso que pueda hablarse de un “dolo bueno”. Lo hay, y así lo llamaban los romanos. Hoy día es designado por algunos como “argucias y subterfugios tolerados”148 .Messineo explica que el “dolus bonus” es el uso de los procedimientos admitidos o tolerados en la vida de los negocios por los que se induce a otro a contratar, como, por ejemplo, el magnificar las propias mercaderías. Quien emplea el dolo bueno sabe muy bien que la otra parte está en condiciones de advertir la falta de sinceridad de lo que se le dice y que, por lo tanto, no puede caer en engaño 149 .Le vendo esta tela que le 147

Pescio, en las págs.80 y 81 de su Manual y tomo citados, recomienda las siguientes sentencias acerca de la estructura del dolo: Rev. de Dº y Jur., tomo 18, sec. 1ª, pág. 405; tomo 29, sec. 1ª, pág. 377 y tomo 44, sec.1ª, pág. 397. Por mi parte, y con especial interés, les recomiendo y aconsejo leer el trabajo sobre el dolo que aparece en la Rev. de Dº y Jur., tomo 35 y tomo 36, Primera parte en ambos casos. Se trata de la Memoria de Tomás Chadwick Valdés. 148 Así, por ejemplo, Pescio, en pág.82 de su Manual citado. 149 Francesco Messineo, obra y tomo citados, pág. 444. 190

durará toda la vida, dice el vendedor. ¿Podrá seriamente alguien cree en tal cosa? 150 Yo creo que ese es el criterio para distinguir el dolo bueno del dolo malo. En el bueno no hay otra intención que no sea la de recomendar su propia mercadería y esto debe hacerse en términos tales que salte a la vista la verdad. En cambio en el dolo malo hay un artificio oculto, que la víctima no es capaz de descubrir, al menos por ahora, y que mueve el ánimo de la otra parte a consentir en algo que, de otra manera no había consentido. Como dice Josserand151, “el comerciante que alaba sus productos, que los declara superiores a todos los demás, que afirma vender más barato que todos sus competidores, se toma ciertas libertades con la verdad; puede ser de mala fe, pero está inmunizado por el uso de las costumbres de la vida corriente; su dolo, en el caso de que lo haya, es el dolus bonus de los jurisconsultos romanos, el dolo admitido o por lo menos tolerado: solamente el dolus malus, el dolo patente produce efectos jurídicos, sobre todo como vicio del consentimiento; y es este dolo el que se contempla invariablemente “ El mismo Josserand dice que este dolo reprensible. Y, para terminar esta clasificación, expliquemos que será el Juez quien apreciará si, a la luz de todos los antecedentes, hay dolo bueno o dolo malo , en los hechos de que se trata. Examinará la naturaleza de los subterfugios usados y, más que nada, las condiciones personales del que se considera víctima. Así, por ejemplo, un campesino de Melipeuco para arriba, poco ducho en los ardides comerciales no admite comparación con un comerciante temuquense que, “por su cualidad, debe saber defenderse mejor de las trapacerías que inventa la inagotable malicia de las personas dedicadas a traficar”152 Ni hay para qué decir que el “dolus bonus” no vicia el consentimiento. 107.- Dolo positivo y dolo negativo o reticencia. La provocación de un engaño necesita maniobras que induzcan al error. Tales maniobras constituyen dolo positivo. Pero, cosa que ya habíamos advertido, también puede actuar el dolo por medio de la omisión, es decir guardando silencio sobre algún hecho o circunstancia que la otra parte necesita saber para formarse un concepto real de las circunstancias y así poder decidir. Esta omisión o abstención se denomina dolo negativo o, también, reticencia. Hay al menos un contrato, el de seguro, en que la reticencia aparece tratada. Ustedes comprenderán la importancia que tiene ocultar la existencia de ciertas enfermedades en el seguro de vida, o de algunas circunstancias en el seguro contra incendios. Pues bien, el art. 557, Nº1º del Cód. de Comercio, se dispone que el seguro se rescinde por las declaraciones falsas o erróneas, o por las reticencias del asegurado acerca de aquellas circunstancias que, conocidas por el asegurador, pudieran retraerle de la celebración del contrato o producir alguna modificación substancial en sus condiciones”. Claro está que la omisión o abstención, o reticencia 153 debe ser voluntaria; por algo es dolo. Si el silencio proviene del desconocimiento de la realidad faltará la intención positiva de 150

Conocí un farmacéutico que vendía un producto para hacer salir cabello a los calvos. Pero, él mismo era pelado como bola de billar. 151 Louis Josserand, tomo II, volumen I de su ob. citada, pág.69. 152 De la pág. 84 del Manual y tomo de Pescio, ya citado. 153 Según el Diccionario, reticencia es “efecto de no decir sino en parte, o de dar a entender que se oculta algo que debiera decirse”. Mejor, por ser jurídica, nos parece la definición de Planiol y Ripert, ob. citada, tomo VI, pág. 273: “consiste en guardar silencio voluntariamente sobre un hecho que la otra parte tendría interés en conocer 191

causar injuria en la persona o propiedad de otro y, por lo mismo, no habrá dolo. Pero esto del dolo negativo, o reticencia, nos conduce a examinar si es lo mismo que los vicios redhibitorios. Les explico breve y superficialmente el tema de los vicios redhibitorios. En la compraventa el vendedor adquiere la obligación de responder al comprador por los vicios redhibitorios que tenga la cosa objeto del contrato. El art. 1858 expresa que “son vicios redhibitorios los que reúnan las siguientes calidades: 1º.-Haber existido al tiempo de la venta; 2º.Ser tales, que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural, o sólo sirva imperfectamente, de manera que sea de presumir que conociéndolos el comprador no la hubiere comprado o la hubiere comprado a mucho menos precio, 3º No haberlos manifestado el vendedor, y ser tales que el comprador haya podido ignorarlos sin negligencia grave de su parte, o tales que el comprador no haya podido fácilmente conocerlos en razón de su profesión u oficio”. De la lectura del art. 1858, que he copiado con un destacado mío, ustedes pueden darse cuenta que hay gran semejanza entre la reticencia y el vicio redhibitorio, pero de esa misma disposición resulta la diferencia: para que haya reticencia no es necesario que la cosa “no sirva para su uso natural, o solo sirva imperfectamente”, porque aun cuando sea apta para su uso, podrá haber reticencia si hay otra clase de perjuicio, como, por ejemplo, una desvalorización próxima. Además en la reticencia basta que haya una mínima de negligencia de la víctima, en tanto que en los vicios redhibitorios se exige “negligencia grave” en la víctima. Conviene precisar si en un caso dado hay reticencia o hay vicio redhibitorio. La reticencia es dolo y, por lo mismo, acarree la nulidad relativa del acto o contrato; en tanto que el vicio redhibitorio acarrea las consecuencias a que se refieren los arts. 1857, 1860 y 1868 y siguientes. Es decir, la resolución del contrato154 , o la rebaja del precio155 , según las circunstancias que esas disposiciones explican. A lo dicho agreguen que el plazo de prescripción es de 4 años en la reticencia y de 6 meses o 1 año, según se trate de muebles o raíces, en los vicios redhibitorios. Esto último se obtiene de los arts. 1691 y 1866, respectivamente. 108.- Dolo principal, o determinante, o inductivo, y dolo incidental. Esta clasificación resulta desde otro punto de vista: si tiene o no tiene los requisitos para viciar el consentimiento. El dolo principal, también llamado determinante, y a veces llamado inductivo, es el que vicia el consentimiento. Generalmente se le exigen dos requisitos : a. Que sea obra de una de las partes; b.- Que aparezca claramente que sin él no se hubiere contratado 156 . Dolo incidental es aquel que carece de uno de los dos requisitos enunciados. 109.- Primer requisito del dolo principal o determinante: que sea obra de una de las partes. Esta exigencia sólo se aplica a los actos bilaterales. En la fuerza poco importa quien la ejerza, porque igual vicia el consentimiento, sea que provenga de la otra parte o provenga de un tercero. 154

El art. 1860 habla de rescisión, pero en realidad es resolución. Esta acción , la destinada a obtener la restitución de una parte del precio, se llamaba acción quianti minoris o estimatoria 156 Con reparos de Victorio Pescio en nota al final de la pág.86 de su Manual, quien , citando una Memoria de prueba de Alfonso Ramírez`, 1943, y del redactor del proyecto de Código Civil Boliviano, Angel Ossorio y Gallardo, estima que si se exige que el dolo ha de ser obra de una de las partes, no se explicaría el dolo en los actos unilaterales. Explica que, tampoco encuentra una explicación lógica a qué debe entender por dolo incidental. 155

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La lectura del art. 1557 ahorra comentarios. Pero en materia de dolo es necesario que el dolo provenga de la otra parte, exigencia harto criticada por los autores. En efecto, ya comenté en una cita de pie de página que Pescio estima que con esta exigencia el vicio dolo parece reducirse a los actos bilaterales solamente, en circunstancias que, como se verá más adelante, el dolo también vicia el consentimiento en los actos unilaterales. Así resulta, adelantando un ejemplo, en el caso del dolo usado para que la mujer, o los herederos de ésta, renuncien los gananciales habidos en la sociedad conyugal, conforme lo dispone el art. 1782. Por eso hay que concluir diciendo que esta exigencia, la de ser obra de la otra parte, es aplicable sólo a los actos jurídicos bilaterales, y de ellos, en forma especial, a los contratos. En los unilaterales no hay otra parte, sólo hay una, que recibe el nombre de autor. De manera que, en los contratos, el dolo ha de ser de la otra parte para que vicie el consentimiento. Esto es una injusticia a ojos vista, porque la víctima del dolo es tan víctima y merece tanta protección sea que el dolo provenga de la otra parte o provenga de un tercero, tal como es en el error y en la fuerza. ¿Qué razón puede justificar esta falta de equidad? Se han dicho muchas razones para justificar esta falta de equilibrio y manifiesta injusticia para con la víctima del dolo producto de un tercero. Me gusta la explicación de Josserand 157 Dice que en el Derecho Romano el dolo era delito y no vicio del consentimiento. Tenía por lo tanto sanción penal, como fraude que era, y es. Entonces, como la pena sólo alcanza al culpable, porque las penas son personales, se castigaba al tercero, quedando indemne la otra parte. Pero posteriormente el dolo pasó a ser vicio del consentimiento y en esta nueva situación no se modificó el carácter delictual del dolo y hasta el día de hoy, tanto en Francia como en Chile, se sigue viviendo con una concepción delictual del dolo: castigo penal para el tercero y vicio sólo si el dolo es obra de la otra parte. Josserand llama “dolo interno” al que es obra de la otra parte. Pero, en verdad no hay razón alguna que justifique la exclusión del vicio de dolo cuando es obra de un tercero, porque, como dije, el dolo existe de la misma manera y hace víctima de él a la parte inocente. 110.- ¿Cuándo se entiende que el dolo es obra de una de las partes? Existe el dolo cuando una de las partes ha participado en el dolo, aunque sea indirectamente. Así que si, por ejemplo, el otro contratante es cómplice en el dolo fraguado por el tercero, la parte se considera autor para estos efectos y tal dolo producirá el vicio que acarrea nulidad. Se llega a esta conclusión por aplicación a contrario sensu del art. 2316: “el que recibe provecho del dolo ajeno, sin ser cómplice de él, sólo es obligado hasta concurrencia de lo que valga el provecho”. En forma que si es cómplice, responde como si fuere autor. La doctrina estima que poco importa si la colaboración en el dolo es anterior o simultanea con el contrato, y poco importa el grado de colaboración. Se ha dicho que hay dolo cuando una de las partes contrata con otra, sabiendo que esta otra es víctima del dolo de un tercero. Y esto es así porque si la parte que se aprovecha del dolo del tercero, guarda silencio y no denuncia el dolo y, al contrario se aprovecha de él, se transforma en autor de dolo por omisión.158 157 158

Pág. 70 de su texto y tomo II, vol. I, citado. En la memoria de Tomás Chadwick se cita la sentencia de Gaceta, 1981, Nº 1821, pág. 1052. 193

111.- El dolo y la representación. Casos de interés se presentan cuando el acto se ejecuta o celebra por medio de representantes. Veamos algunos casos que puede presentarse. Dolo en los mandatarios o representantes legales.- Es el caso en que se otorga mandato a otro para que celebre un contrato, o el caso en que un representante legal como el padre respecto del hijo de familia, celebra un contrato. Si el mandatario, o el representante legal, comete dolo, este vicio alcanza a los representados y, por consiguiente, la otra parte podrá pedir la nulidad de lo obrado. Solución discutible, les anticipo, porque el mandato y la representación existen para ejecutar actos o celebrar contratos lícitos y dentro de las facultades legales, en la cuales no se encuentran, por cierto, las de actuar con dolo. No obstante, la representación está establecida en el art. 1448 y del texto de ese artículo pareciera encontrarse razón a la solución que expresé. Pero, como dice Avelino León, la verdadera justificación se encuentra en que el representado no puede aprovecharse del dolo de su representante, principio de equidad superior. Así que si hay dolo en el mandatario, el contrato es rescindible. Pero, si se rescinde el contrato, el representado no estará obligado a pagar los perjuicios, porque estos devienen del fraude o dolo personal del representante, y aquí si que cabe el argumento de que no se le dio poder o representación para defraudar. Los perjuicios los pagará el propio representante. Todo lo dicho puede resumirse así: del dolo del representante no puede aprovecharse el representado y el acto o contrato será anulable; pero el representante, y no el representado, responderá por los perjuicios causados. Dolo en el mandatario y en el mandante. Creo que no necesito explicar que en este caso la parte es culpable de dolo. En un caso de que conocieron los Tribunales, el mandante pidió la nulidad de un contrato porque su mandatario había obrado con dolo, pero se demostró que el mandante estaba coludido en el dolo y por eso se le negó derecho a pedir la nulidad. Dolo en el mandante. Puede ocurrir que sea el mandante quien cometa dolo y engañe al mandatario. Si se celebra el contrato entre mandatario y un tercero, se entiende que el mandante es culpable de dolo. 112.- ¿Es anulable el contrato si el dolo ha sido cometido por las dos partes? Se ha fallado que no es anulable, porque ambas partes dolosas no merecen protección de la ley. A lo menos en una oportunidad así lo dijo la Corte Suprema.159 Hay, además, una razón de texto legal que permite llegar a esa conclusión: el art. 1458 exige que el dolo que vicia el consentimiento sea obra de “una” de las partes. 113.- Actos unilaterales.- En ellos el dolo será obra de un tercero Ya hicimos notar que cuando el art. 1458 habla de que el dolo debe ser obra de una de las partes pareciera limitar el dolo como vicio del consentimiento a los actos jurídicos bilaterales, excluyendo los unilaterales, donde no hay “otra parte”. Pero los actos unilaterales pueden también estar viciados en la voluntad, y como en tal caso no hay otra parte, la nulidad debe ser pedida necesariamente por un tercero. Como dice Avelino León Hurtado160 : “El dolo vicia, pues, la voluntad en los actos unilaterales y los hace anulables, aunque emane de un tercero, tanto porque la naturaleza de las 159 160

Rev. de Dº y Jur., tomo 45, sec. 1ª, pág. 569. Pág. 212 de su texto citado. 194

cosas impide que se aplique el art. 1458, cuanto porque el legislador lo ha dispuesto así en numerosos casos especiales”. Veamos algunos de estos casos. En los arts. 1234 y 1237 se trata el caso de dolo en la aceptación y en la repudiación de una herencia. En el art. 1782 se habla de “engaño”, que es dolo, en la renuncia de gananciales hecha por la mujer o por sus herederos. El art. 968, Nº 4 trata del dolo con que un tercero desea obtener una disposición testamentaria en su favor. La doctrina acepta que el dolo pueda existir en cualquier acto jurídico unilateral, como, por ejemplo, el reconocimiento de un hijo , donde el dolo puede ser de ocurrencia, o la renuncia a una servidumbre, o la renuncia a un usufructo. Y la doctrina acepta también que en todos los actos unilaterales el dolo puede ser obra de un tercero. Tal cosa fluye de relacionar el art. 1458 con las disposiciones que acabamos de ver, porque, de no ser así, estas últimas quedarían sin aplicación161 . 114.- Segundo requisito del dolo principal: que sea determinante.- Como lo dice el propio art. 1458, el dolo será determinante cuando aparezca claramente que sin el dolo las partes no hubieren contratado. Como lo ha dicho la jurisprudencia, “es condición necesaria para la existencia del dolo que la parte a quien se atribuye, valiéndose de la astucia y de la malicia, engañe a otra obteniendo un consentimiento que en otra forma, indudablemente le habría sido negado”162 Se trata, en suma, de una cuestión de magnitud del engaño para poder apreciar si la parte habría consentido si no existiere el dolo. Para estos efectos, el Juez tomará en consideración las circunstancias del contrato, las condiciones personales de la víctima, su cultura y, en suma, todo lo que le permita precisar si habría dado su consentimiento no mediando dolo. Todo lo que hemos dicho nos lleva a fijar otra exigencia: el dolo debe existir antes del contrato o, al menos, ser coetáneo con su celebración. Si el dolo nace con posterioridad al consentimiento, ninguna influencia habrá tenido en él163 . 115.- Precaución: al demandar de nulidad por dolo, conviene subsidiariamente pedir perjuicios por causa de dolo incidental. Si el dolo no es determinante, o si no se logra probar que lo sea, el dolo será incidental. Pues bien, el dolo incidental, conforme lo prescribe el art. 1458, inciso 2º, si bien no otorga derecho a pedir la nulidad, a lo menos permite cobrar los perjuicios que se hubieren causado. 116.- El dolo en el matrimonio. No hay vicio del consentimiento. El art. 33 de la ley de Matrimonio Civil sólo se refiere al error y a la fuerza como vicios del consentimiento. Dada la particular naturaleza de este contrato se estimó que era peligro establecer el dolo como causal de nulidad. Sin embargo, si el dolo recae en la identidad de la persona del otro contrayente, el matrimonio puede ser anulado, pero para ello deberá alegarse error como vicio y no el dolo. 161

Así lo dice Arturo Alessandri Besa, “La nulidad y la rescisión en el Derecho Civil Chileno”, Imprenta Universitaria, Santiago, 1949, pág.750. 162 Rev. de Dº y Jur., tomo 45, sec. 1ª, pág. 569. 163 Si el dolo incide en el incumplimiento el contrato, no es vicio del consentimiento y no habilita para pedir la nulidad: Rev. de D y Jur., tomo 44, sec. 1ª, pág.397. 195

117.- Prueba del dolo. Antiguamente en el derecho francés existía una presunción de dolo para el caso en que existía perjuicio y las demás circunstancias así lo acreditaba. Por eso, como reacción a esa antigua disposición, que por lo demás nunca fue nuestra, el art. 1459 declara que el dolo no se presume, salvo los casos que la ley indica164 . En los demás casos, dice, debe probarse. Para probar el dolo, o más bien dicho, los hechos que constituyen dolo, se puede hacer uso de todos los medios legales, incluso de la prueba de presunciones, porque, como dije, el alcance del art. 1459 no es prohibir la prueba de presunciones, sino eliminar esa antigua y llamada presunción real. Una vez probada la existencia de los hechos, el Juez determinará si estos constituyen dolo. Este trabajo se llama “calificar los hechos” y desde ahora sepan que la fijación de los hechos no corresponde a la Corte Suprema, sino a los jueces de fondo. Pero calificar si estos son constitutivos de dolo corresponde a la Corte Suprema mediante el recurso de casación. 118.- Efectos que produce el dolo principal. Sanción. De conformidad con los arts. 1458, inc. 1º y art. 1682, el dolo principal autoriza a la parte inocente a pedir la nulidad o rescisión. De los arts. 2314 y del propio art. 1458, inc. 2º ( “da lugar solamente” 165 ) resulta que además de la nulidad se pueden cobrar perjuicios causados. 119.- El dolo incidental.- Es incidental aquel al que falta uno de los requisito del principal. O no es obra de una de las partes, o no es determinante. La sanción del dolo incidental se contempla en el inc. 2º del art. 1458: “En los demás casos el dolo da lugar solamente a la acción de perjuicios contra la persona o personas que lo han fraguado o se han aprovechado de él; contra las primeras por el total valor de los perjuicios, y contra las segundas hasta concurrencia del provecho que han reportado del dolo”. De la disposición se deduce que contra quien fraguó el dolo hay derecho a pedir resarcimiento de la totalidad del daño. Contra los que se han aprovechado del dolo hay derecho a pedir perjuicios, pero sólo hasta el monto de lo que se han aprovechado. Lo dicho guarda perfecta relación, con respecto al autor del dolo, con los arts. 2314 y 2329 y en lo que se refiere los que se han aprovechado del dolo, con el art. 2316, inc. 2º: “El que recibe provecho del dolo ajeno, sin ser cómplice en él, sólo es obligado hasta concurrencia de lo que valga el provecho”. La acción contra el que se aprovechó del dolo puede dirigirse en contra del tercero aprovechado y también en contra de la otra parte, aun cuando esté de buena fe, es decir, aun cuando haya ignorado la presencia del dolo. Se explica esto porque el otro contratante es una persona que ha obtenido un provecho indebido, emanado del dolo de un tercero y el estar de buena fe no le quita que esté gozando de un provecho ilegítimo. Por eso es que podemos resumir que el que se ha aprovechado del dolo ajeno, aun cuando ignore el dolo, y aun cuando esté de buena fe, debe indemnizar a la parte víctima del dolo hasta concurrencia del provecho obtenido; y que en este caso se encuentra incluso la parte inocente, desconocedora del dolo, porque ella también, aunque de buena, fe ha obtenido un provecho 164

En el art. 968, Nº5 hay un caso de presunción de dolo y en el 706, inc. final hay otro. Se trata de quien entra en posesión de una cosa y quiere justificar dicha posesión con un título de mera tenencia. 165 Eso es claro, porque la redacción del inciso segundo del art. 1458 demuestra que en el inciso anterior, que se refiere al dolo principal, estaba comprendida la indemnización de perjuicios. 196

ilegítimo. 120.- Mirada previa al dolo en los incapaces. Esta es materia propia del estudio de la teoría de las nulidades, pero conviene que sepan desde ya que los incapaces pueden cometer dolo. En efecto, un incapaz que desea celebrar un contrato puede hacerse pasar por capaz. Si su engaño consiste solamente en aseverar que es mayor de edad o que no existe interdicción u otra causa de incapacidad, a pesar de su engaño puede pedir más tarde la nulidad del contrato que ha celebrado. Esto es una notable excepción a la norma ética de que nadie puede aprovecharse de su dolo, pero hay que mirarla , en realidad, como una sanción al otro contratante que no tuvo el más mínimo cuidado de hacerse asesorar por un certificado de nacimiento u otra constancia de haber cesado la interdicción o la incapacidad. Pero si el incapaz resulta ser autor de otras maniobras que tienden a engañar a la contraparte, tales como falsificar un certificado de nacimiento para aparentar mayoría de edad, o adulterar la fecha de un certificado que da cuenta de haber cesado una interdicción o, en fin, cualquiera maniobra que no sea la simple aserción, hace desaparecer la protección y el incapaz no podrá pedir la nulidad del acto o contrato; ni podrá pedirla el cesionario del incapaz, ni los herederos del incapaz. Esto se lee en el art. 1685. 121.- Condonación y renuncia del dolo. Es un principio universal el que no puede condonarse ni renunciarse el dolo futuro. Esto es de aplicación en una gran parte de materias , como, por ejemplo, en el cumplimiento de las obligaciones no puede pactarse que el deudor queda liberado del dolo, no puede perdonarse el posible dolo que se podría cometer en el contrato de transporte y, lo verán cuando estudien los contratos, las cláusulas de irresponsabilidad que se insertan en los contratos de hospedaje o de estacionamiento no tienen valor en lo que al dolo se refiere. Miren este otro aspecto. Si se celebra un finiquito total con respecto a las cuentas que uno debe dar a otro, sea por un negocio o por otra cualquier causa, y se establece que ese finiquito es definitivo y que pone fin en forma terminante, perentoria, a cualquier reclamo que uno pudiere tener contra el otro, ese finiquito, digo, no comprende el dolo que podría haber en dichas cuentas. “El pacto de no pedir más en razón de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente......”. Y dicha disposición, art. 1465, termina con una frase que ustedes deben tener siempre presente : “ La condonación del dolo futuro no vale”. Si el dolo es conocido, pasado, no futuro, y se le individualiza, entonces sí puede condonarse. Por eso, en el caso del finiquito a que acabo de hacer referencia, habría perdón del dolo siempre que en el tal finiquito hubiere explicado que don fulano de tal cometió tales y cuales falsedades en los boletines de ingresos de tal fecha y que “con motivo de este finiquito, se condona expresamente el dolo que resulta de esas falsificaciones”. Ahí sí. Una vez cometido y una vez conocido, recién entonces puede condonarse o perdonarse, o renunciarse a la acción de indemnización que de él resulta. La lesión y el consentimiento. 122.- Qué es la lesión. Ideas generales. No hemos enumerado a la lesión dentro de los vicios del consentimiento, pero desde hace mucho se le tiene por tal. No es el parecer de la mayor parte

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de la doctrina, pero sin embargo es el momento propicio para echar una mirada a este seudo vicio del consentimiento. Ustedes saben que los contratos onerosos son aquellos que tienen por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno en beneficio del otro. Y saben que los contratos onerosos se subdividen en conmutativos y aleatorios. Los primeros son aquellos en que cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez. Los aleatorios son los contratos en que el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida. Lo dicho aparece en los arts. 1440 y 1441. En los contratos conmutativos las prestaciones que se deben ambas partes so ciertas y pueden apreciarse de inmediato, al contrario del aleatorio en que con el tiempo se sabrá si las partes perdieron o ganaron. Cuando compro un número de lotería debo esperar hasta el sorteo para saber si hice buen o mal negocio166 . En los contratos conmutativos, digo, la parte sabe de inmediato si ha ganado o perdido con el contrato. La lesión es el perjuicio que una parte experimenta cuando en el contrato conmutativo recibe de la otra una contraprestación inferior a la que él suministra. Mi casa vale $20.000.000.- y la vendo en $5.000.000.Por eso puede decirse que la lesión es el perjuicio que ocasiona la desigualdad de valores de las prestaciones entre dos contratantes. Puede decirse también que la lesión no cabe en los contratos aleatorios, precisamente porque la desigualdad entre las prestaciones es propia del contrato, de la esencia del contrato. Es, en otras palabras, una institución propia de los contratos conmutativos. 123.- Razón de ser de la lesión. La lesión en sí es permitida por la ley. Después de todo, los negocios se hacen para ganar y no para quedar igual y menos para perder. Pero lo que la ley sanciona es la lesión grave, esto es, cuando la desproporción entre las prestaciones es enorme, y justamente por eso la lesión que se sanciona es “la lesión enorme”. En cada caso la ley se preocupa de decir cuando la lesión es enorme y van a ver ustedes que incluso recurre a cálculos matemáticos para fijar el limite entre la lesión permitida y la enorme, sancionada. 124.- La lesión no es vicio del consentimiento. Aun cuando sea enorme, aun cuando merezca sanción legal, la lesión no es vicio del consentimiento. Tendrá otra naturaleza jurídica, pero vicio del consentimiento no es. Algunos creen que es vicio porque atenta contra el consentimiento, toda vez que la víctima de la lesión consintió y aceptó ser lesionado por las circunstancias adversas que se le presentaron. Un cálculo mal hecho, es decir, error, atenta contra la libertad de la voluntad; la necesidad de tener dinero para evitar un cataclismo económico obliga a aceptar intereses usurarios, que es una forma de lesión; y, en fin, cualesquiera sean los ejemplos, siempre se verá que uno d e los contratantes sufre una presión fuerte en su voluntad, dando un consentimiento que, en otras circunstancias, no habría prestado. Pero hay razones para concluir que la lesión no es vicio del consentimiento. Veamos. 1.- La historia del Código. En efecto, el Proyecto de 1853, en su art. 1629, decía 166

Recuerden las reflexiones en torno a este tema cuando estudiamos las clasificaciones de los actos jurídicos. Cuando compro un número de lotería, en realidad estoy comprando una cosa cierta y nada de aleatoria: el placer de la esperanza. 198

textualmente: “ Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza, dolo i lesión”. De esto se desprende que si el legislador sacó la lesión de entre los vicios, es porque no quiso considerarla entre ellas. 2.- La sanción es distinta. Los vicios del consentimiento tiene la nulidad como sanción, en tanto que la sanción de la lesión es variada. En algunos casos es una nulidad especial, porque no lleva necesariamente a la extinción del acto, puesto que el favorecido con la lesión puede enervar la nulidad pagando una parte del perjuicio, como se lee en el art. 1890, y en otros la sanción consiste simplemente en una orden legal de disminución del perjuicio, como pasa en el art. 2206167. 3.- En la compraventa la lesión sólo rescinde la que recae en bienes raíces. Si fuere vicio del consentimiento tendría que anular tanto la que rece en bienes raíces como la que recae en muebles. Por todas estas razones se estima que la lesión no es vicio del consentimiento y que no es más que un vicio objetivo, del contrato, y una forma que tiene el legislador de guardar la equidad en las prestaciones para evitar abusos168 . Así lo ha entendido al menos una antigua sentencia que dijo que la acción rescisoria por lesión enorme no se rige por las reglas de la nulidad que nos da el art. 1682, sino por las reglas propias de la compraventa. Se trataba, precisamente, de la lesión enorme recaída en la compraventa.169 125.- Casos en que la lesión vicia el acto170. Los mencionamos superficialmente, porque cada caso será estudiado cuando llegue la oportunidad. 1.- La compraventa.- El art. 1889 dispone que el vendedor sufre lesión enorme cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que se vende. El comprador, a su vez, sufre lesión enorme cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella. El justo precio se refiere al tiempo del contrato. El art. 1891 expresa que no hay lesión enorme en la compraventa de bienes raíces. Tampoco las hay en las ventas que se han hecho por medio de la justicia. El art. 1890 , inc. 1º expresa que “ el comprador contra quien se pronuncia la rescisión, podrá a su arbitrio consentir en ella o completar el justo precio con deducción de una décima parte, y el vendedor, en el mismo caso, podrá a su arbitrio consentir en la rescisión o restituir el exceso del precio recibido sobre el justo precio aumentado en una décima parte”. 2.- La permuta. Basta leer el art. 1900 para comprender que, toda vez que las normas de la compraventa se aplican a la permuta, las normas de lesión enorme también ha de ser aplicadas. 3.- Aceptación de una asignación hereditaria.La aceptación d e una asignación testamentaria puede rescindirse en caso de lesión grave a virtud de disposiciones testamentarias de que no se tenía noticias al tiempo de la aceptación, según prescribe el art. 1234. Este mismo artículo dice que se entiende por lesión grave la que disminuye el valor total de la asignación en más de la mitad. Se cree que este puede ser considerado como un caso de vicio del consentimiento, porque es el consentimiento del aceptante de la asignación el que padece error por no conocer aquellas disposiciones testamentarias a que se refiere el artículo 1234. 167

Sobre esto, lean el art.8º de la ley 19.010, que se encuentra en el Apéndice del Código. Bello no siguió a Pothier en esta materia. Para el tratadista francés la lesión es una presión en el consentimiento. 169 Corte de Apelaciones de Santiago, Gaceta de 1879, sentencia 1925, pág. 1346. La cita es de Vodanovic, ob. citada, pág. 374. 170 No el consentimiento, sino el acto. 168

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4.- Partición de bienes.-. El art. 1348 dispone: “Las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y según las mismas reglas que los contratos. La rescisión por causa de lesión se concede al que ha sido perjudicado en más de la mitad de su cuota”. 5.- El mutuo. El art. 2206 establece que el interés convencional no tiene más límite que el que le haya fijado la ley. Si la ley no ha fijado límite, sólo se podrá cobrar un 50% más que el promedio del interés corriente cobrado por los bancos en la plaza de que se trata. Para el caso en que se cobre un interés excesivo, la sanción es rebajar el interés al corriente-. Esta disposición está estrechamente relacionada con la ley 18.010, la cual rige las operaciones de crédito de dinero. Tiene un campo más amplio que el mutuo, porque no sólo se refiere al mutuo , sino que abarca otras formas de crédito, como, por ejemplo, el saldo de precio de una compraventa, el descuento de títulos de crédito, etc. Las normas ,sin embargo, son bien parecidas a las del mutuo. El art.6º de la ley define lo que es interés corriente: es el interés promedio cobrado por los Bancos e Instituciones financieras establecidos en Chile en las operaciones que realicen en el país. Este promedio lo calcula la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras una vez al mes procede a publica en el Diario Oficial cuál es el interés corriente. La tasa de interés fijada tiene vigencia para el futuro, esto es, durante un mes y contado desde la publicación. El art. 8º dispone que “ se tendrá por no escrito todo pacto de intereses que exceda el máximo convencional, y en tal caso los intereses se reducirán al interés corriente que rija al momento de la convención”.171 6.- Anticresis.- El art.2443 dispone para el contrato de anticresis una lesión igual a la del mutuo: si los intereses son más altos que los que permite la ley, se reducen a los corrientes. 7.- Cláusula penal. Dispone el art. 1544: “Cuando por el pacto principal una de las partes se obligó a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada, podrá pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyéndose ésta en el. La disposición anterior no se aplica al mutuo ni a las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado. En el primero se podrá rebajar la pena en lo que exceda al máximo del interés que es permitido estipular. En las segundas se deja a la prudencia del juez moderarla, cuando atendidas las circunstancias pareciere enorme.” La cláusula penal será estudiada en la materia de “Obligaciones, pero por ahora graben la idea de que la multa que asegure el cumplimiento de una obligación no puede ser excesiva, y si lo es, el Juez puede rebajarla. Sepan también que la propia ley dice cuando es excesiva: todo lo que exceda al duplo de la obligación, incluyéndose ésta en él.172 126.- Sanción de la lesión.- No siempre la sanción es la misma. En la compraventa hay rescisión, pero el favorecido con la lesión, y perdedor del juicio, puede librarse y hace subsistir el contrato consignando las cantidades a que se refiere el art. 1890. En el mutuo, anticresis y cláusula penal, la sanción es rebajar lo que se cobra en exceso. Sólo en las particiones la nulidad 171

Sin perjuicio de lo dicho, y en un ámbito distinto, el art.472 del Cód. Penal dispone: “ El que suministrare valores, de cualquiera manera que sea, a un interés que exceda del máximo que la ley permita estipular, será castigado con presidio o reclusión menores en cualquiera de sus grados. Condenado por usura un extranjero, será expulsado del país; y condenado como reincidente en el delito de usura un nacionalizado, se le cancelará su nacionalización y se l expulsará del país. En ambos casos la expulsión se hará después de cumplida la pena. En la sustanciación y fallo de los procesos instruidos para la investigación de estos delitos, los tribunales apreciarán la prueba en conciencia”. 172 Profundas explicaciones se han dado acerca de qué significa “incluyéndose ésta en él”. Ya tendrán oportunidad de estudiar esa materia.. 200

o rescisión es definitiva. Por eso es que en el texto de Vodanovic se dice , como resumen, que “puede decirse que la sanción de la lesión es la nulidad del acto en que incide o la reducción de la desproporción de las prestaciones”173 127.- Irrenunciabilidad de la lesión.- El art. 1892 lo dice así respecto de la compraventa, agregando que una cláusula en ese sentido se tendrá por no escrita. En el mutuo y en el art. 8º de la ley 18.010 se prescribe que “se tendrá por no escrito todo pacto de interés que exceda el máximo convencional....” Hay que concluir que la lesión es siempre irrenunciable, porque de otro modo se eludirá la sanción legal pactando renuncia previa de la lesión.174 El consentimiento en los contratos de adhesión y en la autocontratación. Actos jurídicos con dudosa presencia del consentimiento. 128.-Los contratos de adhesión.. Antes de terminar el estudio del consentimiento, es bueno recordar que este es un elemento esencial del acto jurídico y, por lo mismo, del contrato. Sin consentimiento, no hay acto jurídico. El consentimiento viciado permite que el acto nazca, aun cuando puede ser anulado. La falta de consentimiento, digo, impide el nacimiento del acto. Pues bien, les dije que los contratos son actos jurídicos. Más preciso, son actos jurídicos bilaterales, también llamados convenciones, cuyo objeto es crear obligaciones. Ahora se trata de echar una mirada a un tipo de contratos en los cuales la existencia del consentimiento es dudosa. Son los contratos de adhesión, de los cuales hablamos cuando se estudió la clasificación de los actos jurídicos. También veremos el auto contrato, estudio que nos mostrará cómo una sola persona puede ofrecer y aceptar a la vez, y, en fin, cerrar el negocio haciendo el papel de las dos pares. Pero empecemos por los contratos de adhesión. En efecto, atendiendo a si se pueden discutir libremente las condiciones, los contratos se clasifican en contratos de libre discusión y contratos de adhesión. A este segundo grupo, esto es, a los de adhesión, se agregan los de contratación dirigida y el contrato tipo. En estos tres últimos hay un consentimiento dudoso, al extremo que muchos , los menos, piensan que no hay contrato en verdad. Recordemos que los contratos de libre discusión son llamados por los autores franceses contratos “gré a gré”, y son aquellos en que las partes pueden discutir con absoluta libertad las condiciones del contrato. En cambio, los contratos de adhesión son aquellos en que una de las partes fija de antemano las condiciones del contrato, en forma que a la otra no le queda otra alternativa que aceptar o rechazar en conjunto estas decisiones. Un ejemplo de este tipo de contrato es el contrato de seguro en el cual las condiciones son fijadas por la compañía aseguradora, de acuerdo con la Superintendencia respectiva. Las condiciones se estampan en una póliza impresa. Estos contratos de adhesión son de suma importancia, tanto por los problemas que plantea, como porque se apartan de las reglas generales en materia de libre consentimiento para contratar y, por último, porque son cada día más abundantes. 173 174

Pág. 377 del libro citado. Así dice León Hurtado en pág. 229 de su texto citado. 201

Uno de los pilares del derecho es la autonomía de la voluntad o, mejor dicho, la libertad contractual, la que nos permite contratar cuando queremos y, lo que interesa, pactando libremente las cláusulas. Pero en la realidad esta libertad no es absoluta y la misma ley se encarga de limitarla. Por ejemplo, no es lícito pactar alterando la esencia del contrato, ni estipular algo que atente contra el orden público o la moral o las buenas costumbres. Como se ve, el contrato parte con limitaciones para las partes, impuestas por el propio ordenamiento jurídico. Ahora bien, en la vida cotidiana, a cada rato y en cada momento, nos encontramos en que una de las partes impone sus condiciones y no nos es dada otra posibilidad que aceptarlas.- No se puede discutir el precio del pasaje de ferrocarril, ni siquiera el valor de la entrada al cine, menos las clausulas de un seguro. Dice Alessandri175 que aun en un contrato idealmente concebido como libre, siempre una de las partes es económicamente más fuerte e impone sus condiciones o, en otros casos, una de las partes tiene la necesidad de contratar, limitándose a aceptar las condiciones impuestas por la otra parte. En forma que, por el lado que se mire, la autonomía de la voluntad y la libre contracción no siempre existen en la vida real. Por lo mismo, es necesidad práctica reconocer la existencia de los contratos de adhesión como contratos precisamente, aún cuando demuestran la falta o limitación de la voluntad de una de las partes. Con lo dicho ya podemos acercarnos al concepto de contrato de adhesión. Concepto de contrato de adhesión.- Son aquellos en que la oferta la hace una de las partes, conteniendo todas las estipulaciones del mismo, en forma que la contraparte, o acepta el contrato tal como se le presenta, o debe abstenerse de contratar. Es la misma idea que señala Messineo cuando expresa que en estos contratos las clausulas son dispuestas por uno de los contratantes, de manera que el otro no pueda modificarlas ni pueda hacer otra cosa que no sea aceptarlas o rechazarlas. 129. Rasgos que permiten reconocer un contrato de adhesión. Los contratos de adhesión, presentan los siguientes caracteres, los cuales permiten reconocerlos: 1.- La oferta esta destinada a toda una colectividad de eventuales contratantes.- No es una oferta a Pedro, a Juan o a Diego, sino a todos los habitantes, sin individualización.2. La oferta permanece hecha mientras el oferente no la cambia.- Esta permanencia de la oferta es un rasgo muy típico de los contratos de adhesión.3.- La oferta es detallada en forma minuciosa. Recuerdan ustedes esa letra chica que esta escrita generalmente a la vuelta del formulario del contrato. Es una letra tan pequeña que normalmente el contratante no la lee ,y sólo viene a imponerse de su contenido cuando se ve sometido a una situación dada, en la que, siempre las letras chicas salvan al oferente del contrato de adhesión. 4. Normalmente la situación del oferente es privilegiada, sea por su situación económica o por que explota un servicio público. Cuando ustedes vean estas cuatro características, es seguro que estarán frente a un contrato de adhesión y habrá llegado el momento en que, podrán aplicar los conceptos que van a 175

A aquellos que se interesen en profundizar esta materiales les recomiendo el texto de Francesco Messineo, “Doctrina General del Contrato”, tomo I, pág. 440, edición de 1952, ediciones EJEA, Buenos Aires; además un muy buen texto del profesor Jorge López Santa María, “Los Contratos”, tomo I, Edit. Jurídica de Chile, 1986; y “La Contratación”, de Leslie Tomasello, Edeval,1984. También hay un excelente trabajo sobre este tema en Rev. de Dº y J. tomo 38, primera parte, trabajo que esta escrito por Arturo Alessandri Rodríguez y al cual aludo en la cita. 202

aprender.130. Profusión e interés de su estudio. ¿Por qué interesa el estudio del contrato de adhesión? Simplemente porque rompen el esquema propio de los contratos.- En ellos prácticamente desaparece la voluntad del contratante - público o contratante-consumidor; como suelen llamarlo los tratadista.- Y cuando una persona es obligada a contratar sin que su voluntad se exprese libremente, el derecho tiene la obligación de preocuparse.- Tanto más grave es el problema, porque las más de las veces ni siquiera le es lícito al consumidor negarse a firmar el contrato.- Es la situación, por ejemplo, de un enfermo que debe viajar a la capital y, forzado por las circunstancia, tiene que allanarse, sin más ni más, a las condiciones fijadas por la línea aérea que, raudo como el caso lo requiere, lo trasladará a Santiago.- Vean ustedes que el consumidor ni siquiera tuvo la posibilidad de rechazar las condiciones del contrato de adhesión.- Tuvo que aceptar el contrato y aceptar sus condiciones.- En otras palabras su voluntad no fue considerada.Y si se piensa que los contratos necesitan, como elemento esencial, el consentimiento, se verá lo serio que resulta para el derecho el explicar la existencia de estos contratos de adhesión.Además de lo dicho, ha de considerarse que el consumidor siempre es el más débil. En los contratos generalmente hay una correlación de fuerzas económicas para poder conversar y tratar los términos y condiciones, pero el contrato de adhesión las cláusulas son impuestas por un contratante que es enormemente superior al consumidor en cuanto a sus facultades económicas y de oportunidad.- Digo de oportunidad, porque si un pasajero no sube a un avión a la compañía de tránsito aéreo no le ocurre percance alguno, pero en cambio, si la compañía se niega a llevar al pasajero, puede ocurrirle a este una tragedia de salud, como el caso que propusimos, o económica, por no estar en el lugar adecuado en el momento preciso.Falta de voluntad libre por una parte de uno de los contratantes y desigualdad entre ellos son situaciones que no dejan indiferente al tratadista del derecho.131.- Naturaleza del contrato de adhesión.- ¿Son contratos en verdad?. Los tratadistas Saleilles y León Doguit han sostenido que el contrato de adhesión no es contrato.- La idea es la misma que ya dijimos: no habiendo libre consentimiento de una de las partes, no hay contrato.- Y , entonces, ¿qué es lo que hay? Dicen los citados tratadistas que la oferta en esta caso no es más que un acto unilateral.- Y esta acto unilateral produce efectos en relación con las personas que se adhieren a ella.Sin embargo la mayor parte de la doctrina acepta que estos son precisamente contratos. Se dice que la adhesión es una forma especial de aceptación, pero que, con todo, es aceptación y , jurídicamente debe ser tratada como tal. Y en la vida práctica la cuestión tiene importancia para la aplicación, o falta de aplicación, según sea lo que se acepte, de la norma del art. 1445 del Código Civil.Podemos resumir diciendo que la doctrina y la jurisprudencia chilena entienden que el contrato de adhesión es un contrato y por lo mismo le es aplicable a las partes el principio de obligatoriedad del Art. 1445. 132.- Defensa del contratante-consumidor. En estos contratos hemos llamado “ consumidor” a la parte contratante que se encuentra en desventaja, a aquella que no tiene otro remedio sino 203

aceptar enteramente lo que se le ha propuesto. Tal denominación ha sido tomada de una profesora que escribió sobre este tema Allí se dice que en este tipo de contratos la desigualdad de las partes se hace ver en estos detalles: a ) Clausulas en que el reajuste del precio es excesivo desde el punto de vista del consumidor.- B) Clausulas en que se elude precisar el precio, de manera que queda a elección del oferente abusivo fijarlo una vez que el contratante consumidor está decidido y entusiasmado con el contrato. c) Otras clausulas en que el oferente es el consumidor y el aceptante abusivo se reserva el derecho de disponer de un plazo para aceptar o rechazar la oferta; d) Clausulas en que permite al oferente cambiar el objeto del contrato, como en los casos de compraventa de automóviles en que el vendedor puede cambiar las especificaciones de éste; e) Clausulas referentes a la fecha de entrega, como aquellas en que el productor se reserva el derecho de fijar árbitro en el momento de la entrega; f) Clausulas referentes al pago del precio, como aquella que contienen renuncia al derecho a alegar la excepción del art. 1552; g) Clausulas relativas a la terminación del contrato, tales como las relativas a la tácita reconducción o prolongación excesiva si el consumidor no da aviso en cierto plazo; h) Clausulas relativas a arbitrajes en que se designa un árbitro a gusto de la parte abusiva.En fin, hay muchas clausulas que merecen llamarse abusivas y que en una u otra forma abundan en estos contratos de adhesión y respecto de las cuales el contratante indefenso mal puede defenderse.Primera defensa. La debida aplicación del principio de la buena fe en el cumplimiento del contrato. La aplicación del art. 1546 puede salvar a más de un contratante desdichado que tuvo que relacionarse en desmedradas condiciones en estos contratos de adhesión. La sola lectura del art. 1546 les enseñará que los contratos “han de ejecutarse de buena fe y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley y la costumbre pertenecen a ella”. Este artículo ha de estar en la mano del abogado, porque su debida aplicación borrará d e una plumada cualquier intento de aprovecharse de “letras chicas”, o condiciones conseguidas gracias al desequilibro entre los contratantes. Miren si no va ser interesante que el contrato deba cumplirse de buena fe, esto es, con una conducta que obedezca a la conciencia de no estar haciendo daño. Y noten que,.además, obliga no sólo a lo que está escrito, sino, también, a lo que emane de la naturaleza de la obligación y de la costumbre. Segunda defensa.- La intervención del legislador .- En muchos contratos el legislador ha puesto atención en algunas clausulas, sea prohibiendo algunas condiciones o exigiendo otras. Así, por ejemplo, en los contratos de arrendamiento y en los contratos de trabajo se nota una clara intervención del poder público para defender a uno de los contratantes. No debe confundirse esta situación con el “contrato dirigido”, del cual hablaremos poco más tarde.Tercera defensa.- La refrendación por parte del poder público de ciertos contratos que se ofrecen como contratos de adhesión. Se supone que el poder público mira la protección de los económicamente más desprotegidos. El contrato del trabajo y las condiciones pactadas están sujetos a la condición de que impliquen una renuncia de los derechos que la ley otorga a los trabajadores. Cuarta defensa.- .La generalización de contratos colectivos, en virtud del cual se permite que la parte más débil pueda asociarse con otros de su mismo interés para contratar masivamente.- En esta forma -la unión hace la fuerza- puede conseguirse el cambio de algunas condiciones del contrato.204

Quinta defensa..-Ampliar el concepto de lesión enorme.- Esta concepción viene abriéndose paso dentro del derecho comparado.- Se señala como ejemplo el Código Alemán de 1900. No olviden que la lesión s precisamente falta d e equivalencia en las prestaciones de una y de otra parte. Sexta defensa. Interpretación del contrato de adhesión. Esta idea tiene dos caminos.- En uno de ellos se explica que muchas veces la letra manuscrita reemplaza o adiciona una cláusula impresa en el modelo del contrato de adhesión.- Conforme al art. 1560 habría que buscar la intención de los contratantes, pero, en este caso, se dice, debe primar lo dicho en la cláusula manuscrita, porque la intención aparecería patente en el sentido de modificar lo escrito impreso. El otro rasgo tiene relación con el art. 1566. La lectura de esa disposición señala que, existiendo clausulas ambiguas, esto es, que puedan entenderse de varios modos, éstas se interpretarán en contra de quien las redactó, o sea, en contra del contratante no consumidor, o sea que deben interpretarse en favor del deudor.133.- Séptima defensa. Noticias sobre Ley de defensa del consumidor. Dentro de los medios que tienden a proteger al contratante desprotegido, se encuentra la ley 19.496 de 7 de marzo de 1997. No corresponde aquí el estudio detallado de la ley, pero es obvio que su aplicación constituirá una excelente defensa en contra d e los abusos que puedan resultar de los contratos de adhesión. Por algo el art. 1º, al fijar el ámbito de aplicación, dice que “ la presente ley tiene por objeto norma las relaciones entre proveedores y consumidores, establecer las infracciones en perjuicio del consumidor y señalar el procedimiento aplicable en estas materias”. En el mismo camino, el art. 3º señala los derechos y deberes del consumidor y el párrafo 2º tiene 6 artículos que reglamentan la organización para la defensa de los derechos de los consumidores. Pero donde la ley entra derechamente a nuestro tema es en el párrafo 4º que se titula “Normas de equidad en las estipulaciones y en cumplimiento de los contratos de adhesión”. Resulta claro que estas normas de equidad están señaladas en beneficio del contratante débil. Se las resumo. a.- Es nula la cláusula en que una de las partes tenga la facultad de dejar sin efecto o modificar a su arbitrio el contrato b.- Es nula la que establece incrementos de precio por servicios accesorios o financiamiento de recargos. c.- Son nulas las que pongan a cargo del consumidor los efectos de deficiencias, omisiones o errores administrativos, cuando ellos no les sean imputables: d.- Son nulas las cláusulas que inviertan el peso de la prueba en perjuicio del consumidor. e.- Son nulas las cláusulas que contengan limitaciones absolutas de responsabilidad frente al consumidor y que puedan privar a este del derecho a cobrar perjuicios en relación con deficiencias el producto o servicio. f.- Las que incluyan espacios en blanco que no hay sido llenados o inutilizados antes de la firma del contrato, Agrega la disposición, art. 16, que si el contrato designa un árbitro, el consumidor puede recusarlo. Estimo que, toda vez que la ley dice que estas cláusulas no producen efecto alguno, la sanción es la nulidad absoluta. Además resultan ser actos prohibidos lo que significa que les es aplicable lo prescrito en el art.1466, es decir, tal estipulación adolecerá de objeto ilícito. 205

134. La autocontratación, otra especie de contrato en que el consentimiento merece analizarse.176 Teoría del patrimonio. De la definición que del contrato nos entrega el art. 1438 resulta que el contrato, acto jurídico bilateral, necesita de la voluntad de dos o más partes. ¿Cómo se explica que en el auto contrato haya una sola persona y, sin embargo, el contrato nazca a la vida del derecho con pleno vigor? En una convención, que no es contrato, aparece claro el caso, muy común por lo demás : un sujeto, con dinero de su deudor, se paga primero de su crédito y después devuelve el resto. Podemos dar un concepto del autocontrato diciendo que en él una persona actúa en doble carácter, ejerciendo al mismo tiempo el papel de las dos partes. Es el caso, por ejemplo, del mandatario de otro que, representado a este último, se vende a sí mismo lo que s e le había encargado vender. Ha sido discutida la naturaleza contractual de tal situación. Sin embargo se le ha aceptar como contrato por las razones que siguen. 1.- En el autocontrato hay dos voluntades, por mucho que exista una sola persona. Una persona es el apoderado o mandatario de la otra y a la vez es ella misma. 2.- La única voluntad es pura apariencia, porque esta única voluntad se desdobla y permite así actuar en dos calidades. 3.- Se le aceptan por razones de orden práctico, porque los autocontratos existen en la vida diaria y, como si fuere poco, existen en el Código Civil, como se verá. Otros, como Alessandri177 , sostienen que el autocontrato no es contrato, sino una mera declaración unilateral de voluntad. No es contrato, porque es de la esencia del contrato que exista un choque de voluntades, del cual encuentro nace el consentimiento. Así que el autocontrato tiene una naturaleza híbrida: nace como acto jurídico unilateral y produce efectos como bilateral. Veamos los casos en que la contratación es aceptada como contrato válido. 1.-El mandatario es encargado por su mandante para tomar dinero prestado. En este caso , el mandatario puede prestar el dinero al mandante, siempre que sea al interés el fijó el mandante o al interés corriente. Esto se lee en el art. 2145. Vean cómo en este caso el mandatario actúa en doble papel en el mutuo; por un lado es mutuante, por sí mismo, y por otro lado es mutuario, como mandatario del que pide el dinero. 2.- Con autorización del mandante, el mandatario puede vender al mandante lo que este ordenó comprar, o comprar para sí lo que el mandante le ordenó vender. Así resulta del art. 2144 y en este caso también el mandatario desempeña el doble papel, de vendedor por una parte y de comprador por la otra. 3.- Otro caso ocurre en la muerte presunta. Otorgada la posesión provisorio de los bienes del desaparecido a su heredero, resulta que este, el heredero, es comunero en un be raíz con el desparecido. Así que ese bien raíz es administrado con las más amplias facultades en lo que se refiere a la cuota ideal que sobre el bien tiene el heredero, y es administrado por el mismo en cuanto heredero provisorio, en lo que se refiere a la cuota del desaparecido. El heredero, que a su vez es comunero, administra la cuota del desaparecido con las limitaciones que le imponen los 176

Arturo Alessandri publicó en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 28, 1ª parte, págs. 5 y siguientes, un trabajo titulado “La autocontratacón o el acto jurídico consigo mismo”. Además, en texto ya citado “El patrimonio”, de Gonzalo Figueroa Yáñez, figura un capítulo para tratar esta materia. Y en el libro “Contratos” de Enrique Barros, Editorial Jurídica de Chile, 1991 se inserta un trabajo de Gerardo Otero Alvarado sobre autocontratación. 177 Trabajo citado. 206

arts. 86, 88 y 89. Como desea administrar libremente, hace la partición del fundo-. ¿Entre quiénes? Entre el comunero del desaparecido y el heredero provisorio del desaparecido, es decir, una partición consigo mismo. 4.- Casos de doble representación. Son casos en que una persona es representante de una persona jurídica y a la vez es representante de otra persona jurídica. En tal caso no hay inconvenientes para que autocontrate, por una parte representado a una y por la otra, representando a la segunda. En cuanto a una explicación jurídica que en el plano teórico justifique la validez del autocontrato, es buena la explicación que dan los adscritos a la teoría del patrimonio. Dicen, con razón a mi modo de ver, que en la autocontratación no hay una persona que contrate consigo mismo. Fíjense que en todos los casos que les indiqué ha algo en común : dos patrimonios que contratan. En efecto, no es que una persona asuma las dos partes, sino que dos patrimonios, distintos y separados, asumen uno la calidad de una parte, y el otro la calidad de la otra parte. Ahora, que ambos patrimonios tengan un representante común es cosa que tiene poca importancia para esta teoría. LA CAPACIDAD. (supuesto de la voluntad) 135.- Ideas generales. Concepto. Hay dos tipos de capacidad. Para que haya voluntad, o consentimiento en los acto jurídico bilaterales, es preciso que exista capacidad en quien la manifiesta. Se la define como “aptitud legal para adquirir derechos y para ejercerlos”. De manera que de aquí nace la clásica división en capacidad de goce y capacidad de ejercicio. La capacidad de goce también se conoce como “capacidad de disfrute” o “capacidad adquisitiva”. La de ejercicio se le conoce en algunos textos como “capacidad de poder”. Capacidad de goce es la facultad o aptitud de poder adquirir un derecho, esto es, ser titular del mismo. Capacidad de ejercicio es tener la facultad de poner en ejercicio el derecho, realizar los actos jurídicos que nacen de ese derecho. Al otro lado de la medalla, los que no tienen capacidad se denominan, en términos generales, incapaces. Quienes no tienen capacidad de goce son incapaces de goce; quienes carecen de la de ejercicio, son incapaces de ejercicio. 136.- La capacidad es la regla general; la incapacidad es la excepción. Principios en materia de capacidad. Lo que acabo de decir aparece en el art.1446: “Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces”. En forma que, puesto que la capacidad es la regla general y la incapacidad la excepción, toda persona debe reputarse capaz, mientras no se establezca legalmente lo contrario.177 Así que, por ejemplo debe presumirse que toda persona se halla en su sano juicio, mientras no se pruebe que está demente, como dijo un fallo de la Corte Suprema.178 Por lo mismo, porque son de excepción, no se pueden aplicar por analogía las reglas sobre incapacidad, como dice otro fallo de la Corte Suprema.179 No se pueden inventar por las partes incapacidades que no aparecen en la ley. Esto 177

Así lo dicen algunos fallos, como, por ejemplo, Rev., tomo 30, sec.1ª, pág. 93, tomo 47, sec .1ª, pág. 357 y tomo 55, sec. 4ª, pág. 194. 178 Rev., tomo 47, sec.1ª, pág.357. 207

significa que no es válido un convenio en que aparezca otorgándose a una persona una capacidad que no tiene, o quitándole una que tiene. Las reglas de la capacidad son, en suma, de orden público. Debe tenerse en cuenta que las normas sobre incapacidad son reglas que la ley establece como protección al incapaz, y es por eso que no pueden renunciarse a estas reglas. Ni siquiera la incapacidad relativa es renunciable180 . Todo esto que digo sobre la capacidad puede ser resumido en estos principios, que podemos llamar principios sobre capacidad e incapacidad. A.Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces. Es lo mismo que decir que la regla general es la capacidad. La incapacidad es la excepción. Esta regla brota del art. 1446. B.- Las reglas sobre incapacidad son de carácter estricto y no pueden ser aplicadas por analogía. Es decir, no hay personas incapaces por analogía. C.- Las incapacidades tienen origen legal, es decir, es la ley la que establece una determinada incapacidad. No hay incapacidades convencionales, porque las reglas sobre capacidad son de orden público. D.La incapacidad absoluta y la incapacidad relativa están establecidas en favor de los propios incapaces, para protegerlos en la vida jurídica. Pero ello no quiere decir que pueda renunciarse la incapacidad, acudiendo al art. 12, porque el origen legal que tiene la incapacidad prohibe tal renuncia. 137.- Reglamentación de la capacidad.- No está reglamentada la capacidad en un título especial, pero de varias disposiciones se puede extraer una teoría general sobre la materia. En verdad, la teoría general ilustra los grandes caracteres de la institución, pero, ustedes seguirán estudiando muchas instituciones en Derecho Civil, y en cada una de ellas encontrarán que hay disposiciones acerca de la capacidad para esa materia específica. Por ejemplo, cuando estudien las guardas deberán ver la capacidad de lo curadores en la administración d e los bienes del pupilo; y verán qué facultades tiene el marido con respecto a los bienes de la sociedad conyugal, que es lo mismo que estudiar la capacidad que tiene el marido en dicha administración; verán qué clase de extensión tiene la capacidad del administrador en la sociedad; y, en fin, no dejarán de acrecentar las ideas generales que ahora les entrego.181 Pero las dos disposiciones que sirven de base a la estructura del estudio de la capacidad son los art. 1446 y 1447. 138.- La capacidad de goce. Es un atributo de la persona y la tienen todos los individuos. Ya sabemos que capacidad de goce es la aptitud legal para adquirir derechos. Cuando estudiamos la personalidad y sus atributos vimos que la capacidad de goce era inherente a la personalidad, tanto así que incluso para muchos ambas se confunden. La verdad es que personalidad y capacidad de goce son dos ángulos distintos para mirar al individuo, pero, como sea, no cabe duda que no puede existir un individuo sin capacidad de goce. Y esto rige, 179

Rev., Tomo 68, sec. 1ª,pág. 259. Este fallo está comentado por Manuel Somarriva en su obra “Las Obligaciones y los Contratos ante la Jurisprudencia”, Edit. Jur. de Chile, Santiago, 1984, pág. 150. 180 La mejor prueba de lo dicho se halla en el art.1685 en cuanto, aun cuando el incapaz asegure ser capaz, siempre tiene derecho a impetrar la nulidad. 181 Lean , por ejemplo, los arts. 4º y 5º de la Ley de Matrimonio Civil ,y del Código, los arts. 723, 2319 y 1005. 208

siguiendo las palabras del art. 55, para todos los individuos, cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condición. Al revés, para adquirir derechos hay que ser persona, sea natural o jurídica. Es por esto que el art. 962 señala que “para ser capaz de suceder es necesario existir al tiempo de abrirse la sucesión....” y el art. 963 declara incapaces de toda herencia o legado a las cofradías, gremios, o establecimientos cualesquiera que no sea personas jurídicas.182 Por eso es que podemos concluir diciendo que incapacidad general de goce no existe. Digo “general” por lo que se explica en el número siguiente. 139.- Sin embargo, hay prohibiciones que parecen incapacidades de goce. Hay veces en que la ley prohibe adquirir, lo que da la impresión de ser una incapacidad particular de goce, pero en verdad aquí no se encuentran las características de la incapacidad, sino que más bien se trata de una prohibición simplemente. Por ejemplo, el notario no puede ser asignatario de quien autoriza el testamento, ni el cura que hubiere confesado al difunto en su última enfermedad podrá recibir herencia o legado de éste. Así lo dice el art. 965. Otro caso es el del art. 1798 que impide que jueces, abogados y procuradores adquieran los bienes en cuyo litigio han intervenido. Estas prohibiciones, puesto que impiden adquirir, pueden ser consideradas como incapacidades parciales de goce. 140.- Capacidad de ejercicio. Es la aptitud legal de una persona para ejercer por sí misma los derechos que le competen, y sin el ministerio o la autorización de otra, según se lee en el art. 1445, inc. 2º. Cuando el Código habla de incapacidad debe entenderse incapacidad de ejercicio, puesto que la incapacidad de goce no existe. De la capacidad de ejercicio lo que más interesa es el estudio de las incapacidades, porque siendo la capacidad la regla general es en la incapacidad donde adquiere importancia el tema. 141.-Hay tres clases de incapacidades de ejercicio: absoluta, relativa y especiales. Tal se desprende del art. 1447. Y de conformidad con esa misma disposición, los incapaces son los que paso a señalar. Absolutamente incapaces: :1º) Los dementes; 2º) Los impúberes; y, 3º), los sordomudos que no puedan darse a entender por escrito. Relativamente incapaces: 1º).-Los menores adultos; 2º) Los disipadores que se hallen en interdicción de administrar lo suyo183 . Incapaces especiales o particulares. Son las personas comprendidas en las prohibiciones especiales que la ley impone a veces prohibiendo ejecutar ciertos actos. Recuerden que muchos de estos casos son incapacidades para adquirir, por lo cual se confunden con incapacidades de goce, pero hay otros en que se prohibe donar, como le ocurre al curador en el 182

Con todo, en el libro “El Patrimonio”, de Gonzalo Figueroa Yañez, Edit. Jurídica de Chile, 1991, págs. 405 y siguientes, se señalan casos de patrimonios que no son personas naturales ni jurídicas, y que, sin embargo, podrían recibir una asignación. Se citan, verbi gratia, el patrimonio del que está por nacer y el del ausente en el período que corre desde la fecha presuntiva de la muerte y aquella en que se concede la posesión provisoria o definitiva de los bienes. 183 Cuidado con textos anteriores a 1989: antes de la Ley 18.802 la mujer casada en régimen de sociedad conyugal era relativamente incapaz. Ahora no. 209

caso del art. 402, inc.1º, y en otros actuar jurídicamente en algunos actos. 142.- Características de la incapacidad absoluta. Los absolutamente incapaces actúan por medio de sus representantes legales. Hay que hacer notar que las reglas sobre capacidad e incapacidad que se dan en el art. 1447 son de carácter general en forma que se aplican a toda clase de actos jurídicos, sean unilaterales, como el otorgar el testamento, o sean convenciones, como el pago, o sean contratos, como el arrendamiento o el mandato. La incapacidad absoluta, como también la relativa, ha sido establecida en beneficio del incapaz, tiende a protegerlo, pero eso no quiere decir que tal situación sea renunciable, como podría creer más de alguien, fundándose en el art. 12. Así que quien es absolutamente incapaz arrastra tal incapacidad para la celebración de cualquier acto o contrato, al contrario de lo que ocurre con el relativamente incapaz, quien, en determinadas circunstancias y bajo ciertos respectos, puede ejecutar ciertos actos. Es necesario que ustedes tengan absoluta claridad sobre lo que paso a decirles: el hecho de ser absolutamente incapaz no significa que este no pueda ejecutar actos o celebrar contratos. Si así fuere, el absolutamente incapaz sería un ente separado del mundo, no sería persona en buenas cuentas. No. No es así. El demente o el impúber, o el sordomudo que no se puede dar a entender por escrito, puede actuar en la vida jurídica, pero, eso sí, lo hará por intermedio de sus representante legales. Lo que no pueden hacer es actuar por sí solo: eso le está prohibido. Pero, en cambio, el relativamente incapaz puede actuar por sí mismo, con autorización de su representante, sin perjuicio que también pueda actuar representando por su representante legal. En resumen: el absolutamente incapaz sólo puede actuar por medio de su representante; el relativamente incapaz puede actuar por sí mismo, pero autorizado, o por medio de su representante. Con todo, hay al menos un caso en que el absolutamente incapaz no puede actuar ni siquiera por medio de su representante: no puede otorgar testamento 184 . Y ello es así porque el testamento es un acto personal. 143.- Incapacidad absoluta: el demente.- El demente está enumerado en el art. 1447, donde se le trata precisamente de “demente”. La misma expresión la encontramos en los arts.109, 497, Nº 3, 723, 1005, 1012 y 2319. Además los arts. 456 al 468 se encuentran en el título XXV del libro I, que trata de “Reglas especiales relativas a la curaduría del demente”. Los arts. 1023 y 1083 usan la expresión “sano juicio” como lo contrario de estar demente185 . ¿Qué significa la expresión demente? ¿Qué es la demencia? Victorio Pescio 186 se remite a Raimundo del Río187 que, en el plano del Derecho Penal, dice: “Los términos loco y demente, sinónimos del antiguo concepto de enfermedades del espíritu, comprenden todas las enajenaciones mentales. Definir y clasificar las enajenaciones mentales es prácticamente` imposible dadas la variedad de sus expresiones y los cambios que ocurren dentro de cada expresión. Pedagógicamente, podemos concebirlas como el conjunto de estados morbosos caracterizados por la debilidad o desorden más menos sensibles y permanentes de las actividades 184

El testamento es un acto personalísimo y no admite representación legal ni mandato. Lean a este respecto quizás si el más breve de los artículos del Código, el 1004. 185 Pescio, ob. citada, pág. 104, recuerda que el hoy modificado art. 109 usaba la palabra “fatuo”, que significa “falto de entendimiento”. 186 Ob. citada, pág. 104. 187 Raimundo del Río, “Manual de Derecho Penal”, Edit. Jurídica de Chile, Santiago, 1948. 210

mentales.......” Esto que he transcrito desde el Derecho Penal hasta nosotros guarda perfecta armonía con lo que sucede en el Derecho Civil. En efecto, la demencia es una situación general que la medicina traduce en una serie de enfermedades distintas, tales como esquizofrenia en su forma de paranoide, o hebefrénica, demencia senil, mal de Alzheimer, enfermedad de Pick, Corea de Huntington, etc188 . Como a la época del Código no se sabía de estas enfermedades, se usó el término genérico de demencia y nosotros estamos obligados a entender por ella una enfermedad mental que produzca substancial alteración de las facultades. Y dije que estamos obligados a entenderlo así por mandarlo el art. 21: “Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso”. 144.- Prueba de la demencia. Hay que distinguir si el demente está sometido a interdicción o si no lo está. La demencia se prueba con todos los medios que autoriza la ley, pero es indudable que en ella no puede faltar la prueba de peritos. Los profesionales psiquiatras y psicólogos tienen gran importancia para mover el convencimiento del Juez. La demencia es un hecho y, por lo tanto, corresponde a los jueces de fondo determinar si existe o no existe. Es decir, en otras palabras, si el juez de primera instancia y la Corte de Apelaciones estiman que hay demencia, no corresponde a la Corte Suprema revisar tal aserción. Ustedes saben que el recurso de casación en el fondo sólo se pronuncia sobre la aplicación del derecho, es decir, en el caso que nos preocupa, tendrá que ver sobre las consecuencias jurídicas que provienen de la demencia, pero sin poder dejar de aceptar que el individuo es demente, si así lo determinaron los jueces de fondo. En segundo lugar, sepan que se ha fallado189 que si se prueba que un individuo estuvo demente en una época pasada y se prueba que está demente en la actualidad, se presume que lo ha estado durante todo el tiempo intermedio. Lo dicho facilita enormemente la prueba de la demencia, porque evita tener que probar el estado de demencia día a día. Pero si el demente se encuentra bajo interdicción, declarada ésta, no es necesaria prueba alguna. El art. 465 es categórico al respecto: “Los actos y contratos del demente, posteriores al decreto de interdicción, serán nulos, aunque alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lucido. Y, por el contrario, los actos y contratos ejecutados o celebrados sin previa interdicción, serán válidos; a menos de probarse que el que los ejecutó o celebró estaba entonces demente”190 . Noten que esta disposición impide incluso alegar que el acto o contrato de que se trata se ejecutó o celebró en un intervalo lúcido191 . Así que, resumiendo, los actos y contratos del demente son siempre nulos, de nulidad absoluta. Si no hay interdicción, la demencia debe probarse: si la hay no es necesaria la prueba. Hay un caso excepcional en que se presume la demencia, aun sin interdicción. Esta excepción se encuentra en el art. 133 del Código Sanitario, el que dispone que los Directores de 188

Explicación de estas enfermedades la hallarán en “Medicina Legal y Psiquiatría Forense”, tomo II, de Hernán Silva Silva, Edit. Jurídica de Chile, 1995. 189 Corte de la Serena, Gaceta de 1881, sent. 364, pág. 234. 190 Conforme al Nº 4º del art. 52 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, el decreto de interdicción debe inscribirse en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar del Conservador de Bienes Raíces y además, si se trata del marido, debe subinscribirse en la respectiva partida de matrimonio. Si se prescinde de esas inscripciones, la interdicción no puede hacerse valer en juicio. Léase el art. 8º de ese Reglamento. 191 La psiquiatría moderna niega la existencia de intervalos lúcidos, según lo dice Luis Cousiño Mac Iver, “Manual de Medicina Legal”, Edit. Jurídica de Chile, 1949, tomo II, pág. 85. 211

establecimiento especializados en atención psiquiátrica serán curadores de los enfermos hospitalizados, mientras permanezcan hospitalizados y no se les designe un curador de acuerdo a las reglas generales. Ello significa que estos hospitalizados, provenga la hospitalización de un hecho voluntario o forzado, por el solo ministerio de la ley tienen un curador y, por lo mismo, pasan a ser absolutamente incapaces. Sus actos, por consiguiente, adolecerán de nulidad absoluta. Tengan en cuenta, además, que el demente interdicto puede ser rehabilitado pero, si tal sucede, sus actos anteriores a la rehabilitación, estando en estado de interdicción, adolecen de nulidad absoluta, aun cuando se pruebe que había recobrado la interdicción antes del alzamiento. Esto es así, porque el art. 465 contiene una presunción de derecho que no admite prueba en contrario, aun cuando la presunción se oponga a la realidad. 145.- Situación de los ebrios y otras personas privadas transitoriamente de la razón. El ebrio, el hipnotizado y el sonámbulo están privados de razón y deberían, para algunos, encontrarse dentro de los dementes192. Pero la mayoría de la doctrina, y entre nosotros Alessandri Besa193 , piensan que estos casos sólo deben quedar comprendidos como incapacidad absoluta cuando los efectos de la droga, o del alcohol, los haga perder la razón en forma permanente, transformándolos en verdaderos dementes. Si la privación es transitoria, no hay demencia. La discusión, como dice León Hurtado194, es más bien teórica, porque el borracho, bien borracho, ese que no sabe ni cómo se llama, si bien no podrá pedir la nulidad absoluta por ser demente, en cambio podrá impetrarla por aplicación del Nº 2 del art. 1445, es decir, por la falta de consentimiento. 146.- También son absolutamente incapaces los impúberes. El art. 26 dice quienes son impúberes: “el varón que no ha cumplido catorce años y la mujer que no ha cumplido doce”. Se supone que la mujer adquiere criterio, o madura intelectualmente, antes que el hombre, y de ahí la diferencia en las edades exigidas para uno y otro sexo. Esta idea proviene del antiguo Derecho Canónigo y en dicha reglamentación se atiende más bien a la madurez sexual, la que llega primero en la mujer y con atraso en el hombre. Es posible que lo intelectual, o facultades de razonamiento, anden equipadas con aquellas consideradas por el Derecho Canónigo. El art. 1447 declara absolutamente incapaces a los impúberes, y esto constituye una presunción de derecho que no admite prueba en contrario. El inciso segundo del art. 1447 dispone que los actos de los impúberes, como los del demente, “no producen ni aun obligaciones naturales” y, por aplicación del art. 1682 son absolutamente nulos. La nulidad absoluta se explica porque estos actos quedan comprendidos dentro del inc. 2º del art. 1682: “Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces”. Así se explica que el hijo de familia, pero menor adulto, esto es, con más de 12 o 14 años, pero menor de 18 años, pueda tener su peculio profesional, independiente de su padre, peculio que el menor administra a su entero juicio. Pero ese peculio no puede tenerlo el impúber, precisamente por ser absolutamente incapaz. A esta conclusión se llega aun cuando el art. 250, Nº 1º, que se refiere a este peculio, no distingue entre hijo impúber o hijo menor adulto, pero la 192

Así, por ejemplo, Luis Claro Solar, ob. citada, tomo XI, pág. 2. Ob. citada, pág. 457, Nº 496. 194 Pág. 302 de su citado texto. 193

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aplicación armónica de las normas legales, conforme lo exige el art. 22, nos hace llegar a esa conclusión. Los impúberes a su vez se dividen en impúberes propiamente tales y en infantes. “Llamase infante o niño todo el que no ha cumplido siete años...”, dice el art. 26. El uno y el otro son absolutamente incapaces y sus actos no producen ni aun obligaciones naturales 195 . Pero hay dos casos, dos solamente, en que la distinción tiene importancia en el Derecho Civil: uno es el caso del art. 2319 que declara que no son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete años y los dementes; los mayores de siete años y menores de dieciséis años tendrán, o no tendrán, capacidad para cometer el delito o cuasidelito según apreciación que el Juez haga del discernimiento del menor. El otro caso se halla en el inciso 2º del art. 723. 147.- Los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito. Constituyen el tercer caso de incapacidad absoluta.- Debe tenerse presente que el sordomudo que no puede darse entender por escrito debe su incapacidad a la imposibilidad de hacer saber su voluntad en forma cierta. El sordomudo no es demente e incluso podría ser inteligente, pero ¿cómo se va a conocer su voluntad en forma segura? Problema, al menos doctrinario, es saber si el mudo que no es sordo, y que no sabe leer ni escribir, es incapaz o no lo es. Como las incapacidades son de derecho estricto y el art. 1447 habla de “sordomudos”, hay que concluir que tal sujeto es capaz y se tendrá por hecha la afirmación de su voluntad con gestos que demuestren inequívocamente que asiente196 No hay para qué decir que el sordomudo que sabe escribir es plenamente capaz. Ahora, puede ocurrir que un curador diligente tome como primera medida el enseñar a leer y escribir a su pupilo sordomudo analfabeto. Y puede ocurrir, con los avances científicos en esta materia, que el sordomudo aprenda a leer y a escribir, o a escribir al menos. En ese caso el art. 472 ordena al Juez que se cerciore bien de la mejoría:” Cesará la curaduría cuando el sordomudo se haya hecho capaz de entender y de ser entendido por escrito, si el mismo lo solicitare, y tuviere suficiente inteligencia para la administración de sus bienes; sobre lo cual tomará el juez los informes competentes.” Como consecuencia de su incapacidad absoluta, el sordomudo que no puede darse a entender por escrito no puede contraer matrimonio, conforme se lee en el art.4º, Nº 4 de la Ley de Matrimonio Civil. Antes de terminar, les entrego dos observaciones finales. La primera es que en la legislación comparada, como Francia, art. 499, Italia, art. 415, y España, arts. 213 y 218, el sordomudo que no puede darse a entender por escrito es más bien considerado como demente, y en tal calidad se le somete a interdicción y se le considera incapaz absoluto. Pero si no da señales de demencia, el Juez tiene facultades para fijar la extensión y límite de la incapacidad, porque a veces el sordomudo puede darse a entender mediante lenguaje mímico o de otra forma que, según el Juez, pueda expresar inequívocamente su voluntad. Por otra parte, en esos países se deja a la prudencia del Oficial del Registro Civil, o del funcionario encargado, determinar si el sordomudo puede expresar claramente su voluntad de contraer matrimonio. 195

El art. 1470, inc. 3º, explica qué son las obligaciones naturales. De esa opinión es Domínguez Aguila, en pág. 119 de su texto citado. Pero, según cita de León Hurtado, en pág. 303 de su texto citado, Alessandri no lo piensa así y estima que los actos del mudo, que no es sordo, y que es analfabeto, son nulos, de nulidad absoluta. 196

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Tales eran las ideas que tenía el proyecto de don Andrés Bello de 1853, cuyo art. 1628 declaraba absolutamente incapaces a “............los sordomudos no habilitados para administrar lo suyo”. Así que en ese Proyecto no se les tenía por absolutamente incapaces por el puro hecho de ser sordomudos que no puedan darse a entender por escrito, sino que, además se exigía que no estuvieren habilitados para administrar197 . La segunda observación es que como la sordomudez se nota a simple vista, la ley no es exigente respecto a la inscripción de la interdicción en el Conservador de Bienes Raíces, toda vez que en el art. 470 se citan otras disposiciones aplicables, entre las cuales se excluye el art. 447 que es el que ordena la inscripción y notificación por medio de avisos. En cuanto a la obligación contenida en el Nº 4 del art. 4º de la ley sobre Registro Civil, debe advertirse que ella resulta inaplicable porque el sordomudo que no se puede dar a entender por escrito está imposibilitado de contraer matrimonio. Como consecuencia de la incapacidad absoluta del sordomudo que no puede darse a entender por escrito, resulta que éste no puede ejecutar acto alguno, ni celebrar contrato, como consecuencia de lo cual, quizás si con redundancia, el art.1005, Nº 5, le declara inhábil para testar y el art. 4º, Nº 4, de la ley de Matrimonio Civil, le impide contraer matrimonio. Más duro es el art. 497, Nº 2 que impide ser tutor o curador al mudo, aun cuando tenga capacidad de oír y de escribir. 148.- Incapacidad relativa. Son relativamente incapaces los menores adultos y los disipadores sujetos a interdicción. Cuidado con los textos anteriores al año 1989, porque en ellos aparece como incapaz la mujer casada no divorciada a perpetuidad ni separada totalmente de bienes. La ley 18.802 borró de una plumada todo rastro de incapacidad de la mujer casada, de manera que esta debe ser considerada plenamente capaz para todos los efectos legales. Lo que pasa, y eso puede confundir, es que en la sociedad conyugal, que es uno de los regímenes que adoptan los cónyuges, en verdad, el más común de los regímenes patrimoniales dentro del matrimonio, el marido es el administrador, como se lee en el art. 1749. Pero la administración la ejerce el marido no porque la mujer sea incapaz, sino simplemente porque hay que entregar la administración a uno de los “socios”, y de ambos la ley prefirió al marido. Así que quedan dos relativamente incapaces: el menor adulto, esto es, el mayor de 12 o 14 años y menor de 18, y el disipador sujeto a interdicción de administrar los suyo. Empecemos con los menores adultos. La finalidad de la incapacidad es la protección de las personas indicadas, que evidentemente tienen juicio, pero que no pueden administrar sus negocios con eficiencia. Como ya lo hemos dicho, estos relativamente incapaces pueden actuar por sí solos, pero autorizados por su represente legal, que lo será el padre o madre, o el curador, o pueden actuar sencillamente representados por su representante legal. Pero aun así, recuerden que hay ciertos actos que el relativamente incapaz ejecuta o celebra por sí solo. Son actos personalísimos. Uno de ellos es el reconocimiento de un hijo, según aparece en el art. 262. Antes de la ley 19.585 se deducía esta capacidad, porque se podía reconocer un hijo natural en testamento, y el art. 1005 no excluía, ni excluye, al menor adulto entre los inhábiles para testar. Hoy, el art. 262 reconoce expresamente en el menor la capacidad 197

Les transcribo en inc. 3º del art. 415 del Código Civil italiano: “Personas que pueden ser inhabilitados....”Pueden, finalmente, ser inhabilitados el sordomudo y el ciego de nacimiento o de su primera infancia, si no han recibido una educación suficiente salvo la aplicación del art. 414 cuando resulta que ellos son absolutamente incapaces de proveer a sus propios intereses”. 214

para reconocer un hijo. Otro caso es el matrimonio. El relativamente incapaz contrae matrimonio con prescindencia del representante legal. Será autorizado, eso sí, pero quienes lo han de autorizar no son necesariamente sus representantes legales198 . Aun cuando esto lo estudiarán en 5º año de Derecho, les aconsejo leer los arts. 105 y siguientes. 149.- El menor adulto. Peculio profesional. Tanto el menor adulto, autorizado, como el representante legal, tienen algunas limitaciones en la administración. Tal como lo acabamos de decir, y siguiendo lo expuesto en el art. 26, son tales la mujer mayor de 12 años y el varón mayor de 14 años, y ambos hasta cumplir 18 años de edad. Los menores adultos pueden actuar personalmente, pero autorizados por su representante legal, o simplemente representados por este último. Conviene destacar que los menores adultos que ejercen un oficio, industria, profesión o empleo, son considerados como plenamente capaces para la administración y goce de este peculio profesional, del cual da cuenta el. 250, Nº 1. El hijo de familia, menor adulto, respecto de su peculio profesional, tiene las limitaciones que le impone el art. 254, esto es, no podrá enajenar y gravar sus bienes raíces sin autorización del juez con conocimiento de causa. Dijimos que el menor adulto actúa autorizado o representado. Sin embargo, deben cumplir con una serie de requisitos exigidos por las leyes en atención a su capacidad disminuida, en protección de ellos mismos. Les cito como ejemplo, el art. 254, que, como acabo de decirles, obliga a conseguir autorización del juez dada con conocimiento de causa, para hipotecar o enajenar bienes raíces del menor, aun cuando pertenezcan a su peculio profesional. El art. 393, al que se llega por la remisión que a él hace el art. 255, a su vez, exige autorización judicial, la que se dará si hay utilidad o necesidad manifiesta, para enajenar o gravar los bienes raíces del pupilo, o para enajenar o empeñar los bienes muebles preciosos o que tengan valor de afección. Y, más que eso, si se otorga la autorización para vender dichos bienes, la venta se hará en pública subasta, conforme lo ordena el art. 394. Tampoco puede el representante repudiar una herencia deferida al menor adulto sin autorización judicial, ni puede aceptar una herencia como no sea con beneficio de inventario. Y, en fin, entre otros caso, no puede el representante legal proceder a la partición de los bienes en que tenga derechos el pupilo sin autorización judicial. Así lo dice el art. 1322. 150.- Disipadores sujetos a interdicción. ¿Qué hacer con un derrochador? Va al casino, nunca gana, deja propinas desproporcionadas y constantemente invita a interminables holgorios, pagados por él, por supuesto. Naturalmente, donde va le siguen innumerables amigos, ninguno de los cuales le reprocha su irresponsable conducta. Por algo el diccionario lo define como “pródigo, disipador, gastador, manirroto, que desperdicia y consume su hacienda en gastos inútiles y vanos, sin medida, orden ni razón”. Su mujer se declara incapaz de controlarlo y, a pesar de ver que todo se derrumba y que la fortuna se agota, no sabe qué hacer. El art. 445 muestra un aspecto de la conducta del disipador: “juego habitual en que se arriesguen porciones considerables del patrimonio, donaciones cuantiosas sin causa adecuada, gastos ruinosos”. El art. 443 autoriza a la mujer para detener tal situación. Para ello deberá pedir la 198

La autorización para el matrimonio se llama “asenso” y si el curador o el Oficial del Registro Civil, en los casos en que les corresponde otorgar el asenso, lo niegan, puede nacer el juicio a que se refiere el art. 112, inc. 2º. 215

interdicción, tal como se lee en los arts. 442 y siguientes. El disipador no es demente, y, aunque tiene un trastorno en la responsabilidad, tal circunstancia no es suficiente para considerarlo absolutamente incapaz. Es por eso que el art. 453 dispone que “el disipador conservará siempre su libertad, y tendrá para sus gastos personales la libre disposición de una suma de dinero, proporcionada a sus facultades y señalada por el juez. Sólo en casos extremos podrá ser autorizado el curador para proveer por sí mismo a las subsistencia del disipador, procurándole los objetos necesarios”. Bueno, después de todo, ¿tiene inteligencia y juicio el disipador? O, en palabras exactas, ¿tiene suficiente juicio y discernimiento? Les pregunto esto, porque si el disipador interdicto tiene suficiente juicio y discernimiento, los actos que ejecute y contratos que celebre generarán obligaciones naturales, de aquellas que señala el Nº 1º del art. 1470. Pero si carece de suficiente juicio y discernimiento, no generarán ni aun obligaciones naturales y tales actos serán nulos; y si se pagan las obligaciones que emanan de ellos, deberá restituirse lo pagado 199. La mayoría de los autores y profesores estiman que el disipador no tiene juicio ni discernimiento suficiente: por algo está sujeto a interdicción. De manera que sus actos no generan obligaciones naturales o, en otras palabras, no están comprendidos dentro del Nº 1º del art. 1470. En contra de esta opinión, la de Luis Claro Solar, quien estima que el disipador tiene suficiente inteligencia para darse cuenta de lo que hace y a lo que se compromete. “El pródigo, a diferencia del demente, no pierde con la interdicción ni su inteligencia ni su voluntad” dice Claro Solar200 . Digamos por fin dos o tres cosas finales. Una es que la incapacidad del disipador se refiere sólo a los actos patrimoniales. Así que, por regla general, mantiene su capacidad en materia de actos de familia. Podrá contraer matrimonio (si es que encuentra a alguien que se arriesgue), podrá reconocer un hijo, o repudiar el reconocimiento que de él se hiciere; y podrá dictar testamento. Todo esto es así porque en las respectivas disposiciones no aparece excluido. Por ejemplo, en los arts. 4º y siguientes de la Ley de Matrimonio Civil no aparece dentro de los impedimentos y prohibiciones ni en el art. 1005 está enumerado dentro de los que no pueden testar. Además quiero decirles que, a diferencia del caso del demente, todo lo que el disipador haga antes de ser declarado en interdicción, es válido. La nulidad afecta solamente los actos posteriores a la interdicción. Es por eso que el decreto que lo declara sujeto a interdicción está sometido a las formalidades de publicidad que consisten en la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces, Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar y en el Registro de los Matrimonios del Oficial del Registro Civil donde lo contrajo, si fuere casado. Tal resulta del art. 52, Nº 4 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces y de los arts. 4º y 8º de la Ley sobre Registro Civil. La falta de estas inscripciones acarrea la inoponibilidad ante terceros, es decir, no se puede hacer valer la interdicción en juicio, lo que significa que los actos de este son válidos. El art. 447 ordena la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces y, además, ordena hacer tres publicaciones en el diario o periódico de la comuna, o de la capital de la provincia, o de la capital de la Región, si no lo hubiere en los otros lugares. El aviso, dice el Código, se limitará a comunicar que tal individuo, designado por su nombre, apellido y domicilio, no tiene la libre administración de sus bienes. 199

De acuerdo al art. 1470, obligaciones naturales son aquellas que no dan acción para exigir su cumplimiento, pro que, si se cumplen, autorizan a retener lo pagado, sin que se aplique el art. 2295. Lean a este respecto el art. 2296. 200 Ob. citada, tomo X, Nº 30. 216

Puesto que la incapacidad del disipador existe solamente mientras dura la interdicción, los actos que ejecute o contratos que celebre después de su rehabilitación, son totalmente válidos. Y, en fin, sepan que en materia de delitos y cuasidelitos, el disipador no pierde su capacidad, aun cuando esté bajo interdicción; no figura entre los exceptuados del art. 2319. 151.- Sanción a los actos o contratos ejecutados o celebrados por relativamente incapaces. Ya lo saben ustedes: es la nulidad relativa, conforme resulta de la regla general del art. 1682. Digo regla general, porque en la forma que está redactado el art.1682 (“cualquiera otra especie de vicio”) aparece que la regla general es la nulidad relativa. El hecho que la sanción sea nulidad relativa y no absoluta trae algunas consecuencias que la diferencian: sólo puede ser impetrada por aquel en cuyo beneficio la establece la ley, sus herederos y cesionarios; puede sanearse por el lapso de 4 años; y puede ratificarse por las partes. Esto de la ratificación es importante para nuestro estudio, porque de ello resulta que una de las formas que tiene el relativamente incapaz para actuar es actuando simplemente, y después obtener la ratificación de su representante. Todo ello, por cierto, en las condiciones y forma que expresan los arts.1684, 1693 y siguientes. Les digo desde ya que el Código usa la expresión “ratificación”, pero la doctrina y la práctica hablan de “confirmación”. Yo les pido que ustedes usen la expresión “confirmación”. 152.- Incapacidades especiales. Dijimos que estas llamadas incapacidades especiales son, en realidad, prohibiciones que la ley impone a ciertas personas para ejecutar ciertos actos o celebrar ciertos contratos. Las menciona el art. 1447, en su inciso final y son numerosas. Su principal diferencia con la incapacidad se encuentra que en ésta hay una inhabilidad general para actuar jurídicamente. El demente, por ejemplo, es incapaz para todo y no sólo para determinados actos. En cambio en estas incapacidades especiales la inhabilidad existe respecto de ese negocio particular que le está prohibido. Por eso es que preferimos llamarlas más bien “prohibiciones”. En el Código hay muchas, de las cuales, a manera de ejemplo, ustedes pueden ver los casos de los arts. 1796, 412, inciso 2º y 1798. Hay muchas también en leyes especiales. 153.- Sanción aplicable en las incapacidades especiales. Lo primero que se viene a la vista es el art. 1466, última frase, en que se dice que hay objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes. Así que si la ley prohibe un contrato, hay objeto ilícito y nulidad absoluta, conforme al art. 1466 y al art. 1682. Sin embargo, Arturo Alessandri enseñaba en sus clases otra cosa, que hoy día es aceptada por la jurisprudencia. Decía que si el acto es prohibido bajo todo respecto, su ejecución contiene objeto ilícito y la sanción es la nulidad absoluta. Pero que si el acto está prohibido, salvo que se cumplan determinadas exigencias, en realidad no hay prohibición, sino hay una orden de cumplir esas exigencias. En este último caso la sanción será la nulidad relativa o aquella que la misma disposición señale. En este segundo grupo quedan comprendidas las prohibiciones a que se refieren los arts. 2144 y 2145, relativo a la compraventa entre mandante y mandatario; el caso del art. 1800; el del art. 412, etc. En todos ellos, más que una prohibición, hay la exigencia de un requisito. La prohibición bajo todos respectos acarrea nulidad absoluta, repito. 217

La prohibición con un ”salvo que”, no es prohibición en verdad, sino exigencia. En otras palabras, no es ley prohibitiva, sino imperativa de requisitos y por lo mismo no queda comprendida dentro de la norma del inc.4º del art. 1447.201 202 Capítulo Tercero.Segundo elemento del acto jurídico El Objeto. ( Requisito de existencia del acto jurídico) Objeto del contrato y objeto de la obligación. 154.- Ya saben ustedes que el objeto es un requisito de existencia del acto jurídico. Pero, así como lo dicho no admite discusión, en cambio sí la admite la apreciación acerca de qué es el objeto en el acto jurídico. El más representativo de los actos jurídicos es, quizás, el contrato, y examinando la cuestión desde ese punto de vista, resulta fácil entender que cuando Juan vende su casa a Pedro, el objeto de la venta de Juan es recibir el precio, y el objeto de la compra que hace Pedro es recibir una casa. De donde resulta que en verdad el objeto del contrato está constituido por las obligaciones que el contrato genera. Si pensamos que, en el ejemplo propuesto, la casa es el objeto del contrato, tendremos que concluir que no lo es, porque el objeto del contrato es crear la obligación de entregar la casa. Se dirá que la casa es objeto de la obligación que contrae Juan y resulta que eso tampoco es correcto, porque la obligación de Juan consiste en una prestación. La prestación es de dar; no es de hacer ni es de no hacer, sino la de transferir a Pedro el dominio de una casa 203. La tal casa se nos presenta, entonces, como objeto de la prestación a que Juan queda obligado. Podemos hacer esta serie de situaciones: el objeto del contrato son las obligaciones que produce; el objeto de la obligación es una prestación; y el objeto de la prestación es la casa, o la cosa física de que se trata. Si se trata de un acto jurídico unilateral, su objeto será el derecho que crea. Consciente de lo que explicamos, más de algún autor204 dice que los contratos no tienen objeto y que el objeto es cuestión de la prestación. Miren, pongan atención en que dijimos que el objeto es un elemento de la estructura del acto jurídico. Es parte de su esqueleto, por decirlo así. Si ustedes pudieran abrir físicamente un acto jurídico deberían encontrar dentro de él a la voluntad, o consentimiento si el acto es bilateral, deberían encontrar la causa, que es otro elemento, y deberían encontrar el objeto, tercer elemento de existencia del acto jurídico. Pero yo les acabo de decir que el objeto está en la prestación y la prestación nace con la obligación y ésta es efecto del contrato. Recuerden que contrato es un acto bilateral, o convención, destinada a generar obligaciones. De manera que, en el caso imposible que les digo, no encontraremos el objeto dentro de la estructura del acto, sino que lo encontraremos en los efectos o consecuencias que el acto jurídico produce. En otras palabras, se presenta la curiosidad de que tiene que nacer el contrato para que después nazca la obligación y con ella aparezca la 201

Lean el art. 1464, Nº 3, al respecto. En Rev. , tomo 36, sec.2ª, pág. 33, se explica y comenta esto mismo. 203 Claro Solar, en tomo X, Nº 10 de citado texto, dice que prestación “es un acto que el deudor debe ejecutar en beneficio del acreedor”. 204 Por ejemplo, A. Colin y H. Capitan, “Curso Elemental de Derecho Civil”, Editorial Reus, Madrid, 1943, tomo 3º, pág. 645. Estos autores razonan en torno al art. 1126 del Código francés: “Todo contrato tiene por objeto una cosa que una parte se obliga a dar, o que una parte se obliga a no hacer”. En el art. 1460 de nuestro Código Bello cambia “contrato” por “declaración de voluntad”. 202

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prestación sobre la cual recae esta última. Esto es falta de técnica jurídica, porque si dijimos que el objeto es elemento del contrato, hay que convenir que debe existir junto al contrato,“dentro” de él, y no como efecto de él. Pero, dejando de lado esta rigurosidad jurídica, tenemos que decir que el objeto es un elemento del acto jurídico, pero, ¿cuál objeto? ¿El objeto del contrato mismo, o sea las obligaciones, o el objeto de la obligación, o sea las prestaciones, o el objeto de las prestaciones, que puede ser una cosa física, o un hacer, o una abstención? Imaginen que Juan contrata un recital de canto que ofrecerá un tenor. El acto, en este caso contrato, es el acuerdo entre Juan y el empresario artístico. El objeto del contrato es la obligación que contrae el empresario de hacer cantar al divo. La obligación tiene como objeto una prestación de hacer. Y la prestación de hacer tiene como objeto el canto que al final nos regalará el tenor. La distinción entre objeto del acto y objeto de la obligación aparece descrita por Arturo Alessandri en estos términos: “Todo acto jurídico debe tener necesariamente un objeto. El objeto es siempre un derecho. Así, en el testamento, el objeto es el derecho de sucesión; en los contratos, la obligación que se crea. De tal manera que si falta el objeto, el acto jurídico no existe. No debe confundirse el objeto del acto con el objeto de las obligaciones que el acto crea, y que es la cosa, hecho o abstención sobre que recae el derecho creado. Pero, en realidad, lo que lo que en los actos jurídicos se persigue en último término es la materialidad misma sobre que recae el derecho por él creado. Así, en la donación, el objeto del acto es el derecho donado, y el objeto de este derecho es la cosa donada, y es ésta la que debe existir para que haya un acto jurídico. Pero el derecho sin la cosa donada no existe, y sin el derecho no existe acto jurídico, o sea, es menester que exista no sólo el objeto del acto jurídico, sino también el objeto del derecho. Por eso se dice que para que exista el acto jurídico, es menester que haya una cosa sobre la cual recaiga la voluntad. Jurídicamente hay que hacer esta distinción, pero en último término los dos elementos se confunden. En tradición, por ejemplo, el objeto del acto jurídico es el derecho transferido, pero este derecho debe ejecutarse sobre una cosa, pues, sin esta cosa material no hay derecho y no habiendo derecho, no habría tradición por falta de objeto.” En la explicación de Alessandri no aparece la prestación como objeto de la obligación y se establece una relación simple entre objeto del acto y objeto de la obligación. El art. 1445 exige que para que una persona se obligue a otra por una declaración de voluntad es necesario que dicha declaración recaiga en un objeto lícito. A su vez, el art.1460 dice que toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. Agrega que el mero uso de la cosa, o su tenencia, puede ser objeto de la declaración. En virtud de estas disposiciones puede afirmarse que el Código a veces entiende por objeto del acto jurídico la cosa sobre la cual recae la obligación, la cosa física, caballo, fundo, casa, o automóvil de que se trata. O bien, otras veces, entiende por objeto del acto jurídico el hecho sobre el cual recae la obligación. El recital de canto contratado, el concierto del pianista, o la conferencia sobre los peligros de no estudiar, constituyen el objeto de los actos que generan obligaciones de hacer. Además, la abstención es objeto. Lo es la de no levantar una muralla que impida la vista al mar, o de no erigir un establecimiento del mismo tipo y vecino del que se acaba de vender. En doctrina se distingue el objeto inmediato del contrato: crear obligaciones. Y el objeto mediato: aquello donde recae la obligación. El Código se inclina a veces por una y a veces por la otra. 219

En fin, como ven, el Código nuestro no precisó y a veces acepta como objeto la obligación misma, como en el caso del art. 1465; otras veces toma como objeto la prestación sobre la cual recae la obligación, como en el caso el art. 1466; y otras, la cosa misma sobre la cual recae la prestación, como en el caso el art. 1814, inc. 1º. Pero, en última instancia, siguiendo la explicación que transcribí de Alessandri, objeto es la cosa física, o hecho o abstención de que trata la obligación. 155.- El objeto puede comprender bienes extrapatrimoniales. Ya en el Derecho Romano se discutía si la prestación debía tener un carácter puramente patrimonial. Se estimaba que sí, toda vez que no se concebía una sanción para el deudor si la obligación no fuere pecuniaria. Pero una doctrina contemporánea205 piensa que, además de los bienes materiales, pueden ser objeto de los actos jurídicos otros bienes que merezcan la protección del derecho, como ocurre con los puramente morales. Así piensa la doctrina y jurisprudencia francesa. Nuestro Código adhiere a esta última opinión, según se desprende de la lectura de los arts. 1460 y 1461. Es decir, los hechos o prestaciones con contenido pecuniario, y aquellos que no lo tienen, pueden ser objeto del acto jurídico. Aun cuando, en el fondo, siempre los objetos puramente morales tiene un contendido económico también. Por algo se indemniza el daño moral, o sea, la pura pena, dolor o angustia. Claro Solar206 dice que “un mozo de hotel estipula en su contrato con el patrón que quedará libre los domingos después de mediodía; un inquilino estipula para él y para sus hijos el goce del jardín dependiente de la casa; una señora enferma, a causa de su estado de salud y para no tener molestias en su casa, ha dejado de arrendar piezas vacantes, pero se decide al fin a dárselas a un arrendatario que le ha prometido los más grandes miramientos y se ha comprometido, en particular, a no hacer música, resultando sin embargo, que es un profesor de piano que da, durante todo el día, lecciones en su pieza, y aprovecha las horas de la noche en ejercicios. Si la libertad del domingo no tiene valor para el mozo que destina esas horas al placer, ha sido tomada en cuenta sin embargo para fijar un salario menor por sus servicios; si el juego y el paseo por el jardín no tienen un valor pecuniario en sí mismos, son tomados evidentemente en cuenta para fijar el precio del arriendo; si la restricción de no hacer música impuesta por la señora enferma, no tiene en sí mismo un valor pecuniario, ha tenido que influir en el precio fijado al arrendatario. Por consiguiente, en todos estos casos la infracción de la obligación puede ser perseguida, porque es eficaz; y el infractor debe ser condenado a la indemnización que deberá fijar el Juez”.

El objeto en el Código Civil. 156.- Es distinto el objeto según se trate de dar, hace o no hacer algo. Ya se sabe que el art.1445 señala como requisito de la declaración de voluntad, entre otros, que esta recaiga en un objeto lícito. El art. 1460, además, dispone que: “Toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaración”. 205 206

Ihering, citado por Avelino León Hurtado en “El objeto..........” ya citado, pág.17 En tomo 10, Nº 9 de su texto citado. 220

Del tenor de estas disposiciones parece claro que el Código se refiere al objeto de las obligaciones más que al objeto del contrato. Esto aparece confirmado con otras disposiciones en el que Código se refiere al objeto. Por ejemplo, en el art.1460, después de decir que la declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas que s e trata de dar , hacer o no hacer, agrega que el mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de una declaración. En este artículo se ha de entender por objeto una cosa física o material que se trata de dar, y que se pueda usar y que sea susceptible de tenencia. Pero, además, del propio texto recién citado se desprende que el objeto puede ser una cosa que deba hacerse, o una abstención, o algo que no se puede hacer. Vean el art. 1463 y observen que allí aparece como objeto de una convención “el derecho a suceder por causa de muerte a una persona viva”. Por su parte, el art. 1462 da el trato de objeto a la promesa de someterse en Chile a una jurisdicción no reconocida por las leyes chilenas. De todo ello resulta que puede concluirse que en nuestro Código a veces el objeto aparece como objeto material de la obligación, tal como en el art. 1460; o como un hecho que debe hacerse o no hacerse, como se lee en la misma citada disposición. O, a veces como la obligación misma, la que, en teoría, es el verdadero objeto de un contrato, como en el art. 1463. En todo caso, de lo que se ha explicado resulta que el objeto de un acto jurídico puede ser: a.-) una cosa; b.-) un hecho; c.- una abstención. Ahora bien, de acuerdo a lo recién explicado, y siguiendo el texto del art. 1460, se hace necesario precisar en forma previa qué es una obligación de dar, qué es una obligación de hacer, y qué de no hacer. 157.- Explicaciones sobre las obligaciones dar, de hacer y de no hacer. Primero, las de dar. Hay dos corrientes a este respecto. Concepto restringido.- Unos207dan un concepto restringido a la obligación de “dar”. Para ellos obligaciones de dar son aquellas que tienen por finalidad la transferencia del dominio o la constitución de un derecho real a favor del acreedor. Fíjense con cuidado en esto. El vendedor tiene la obligación de “dar” la cosa vendida, porque debe transferir su dominio al patrimonio del comprador. De acuerdo a nuestro sistema “título-modo” deberá efectuar la tradición y con ello habrá cumplido su obligación de dar; si una persona se obligó a hipotecar su inmueble, habrá cumplido cuando haya constituido hipoteca en favor del acreedor. Transferir dominio o constituir un derecho real son la únicas prestaciones que puede contener una obligación de dar. Ustedes saben que el comodatario debe “restituir” la cosa dada en comodato. Para la corriente que explicamos esta no es obligación de dar, porque ni transfiere el dominio ni es constitución de un derecho real. Concepto amplio.- Otros, en cambio, dan un sentido más amplio a la obligación de dar. Para ellos208 obligación de dar es aquella que consiste en transferir el dominio, constituir un derecho real, entregar y restituir. El arrendatario, por ejemplo, debe restituir la propiedad arrendada y esa es una obligación de dar. Reconoce esta corriente, sin embargo, que 207

Entre ellos Humberto Pinto Rogers, ob. citada, pág.126, tomo 4, vol. I; también el entonces Ministro señor Urbano Marín , en voto disidente de sentencia publica en Gaceta de los Tribunales, 1933, 2º sem., Nº 81 pág.81( citada en pág. 13 del Repertorio del Código de Procedimiento Civil, Edit. Jurídica, año 1999, tomo III. También se cita en defensa de esta opinión la Memoria de doña María Montenegro O, “El concepto de obligación y su evolución”, Santiago, 1953, páginas 12 a 14. 208 Somarriva y Alessandri, por ejemplo, según René Abeliuk, ob. citada, pág. 227. 221

doctrinariamente la corriente restrictiva tiene razón, pero en nuestra legislación positiva las cosas hay que mirarlas de otra manera. Las razones son varias y se fundan en los arts. 1548, el que claramente agrega la obligación de entregar a la de dar; el art 1824, que impone al vendedor la obligación de “entregar” junto a la de efectuar la tradición, o sea, dar; y, además, en fin, la historia fidedigna del Código de Procedimiento Civil. Lo mismo se lee en la pág. 32 y siguientes del Manual “De las Obligaciones” de Ramón Meza Barros, ya citado. Sólo dejan como obligaciones de hacer aquellas que consisten en un hecho, tal como pintar un cuadro o levantar una muralla. Para esta corriente mayoritaria, las obligaciones de restituir y de entregar son de dar, en resumen. 158.- Para los efectos de la exposición de esta materia, aceptaremos la corriente restrictiva. Lo hacemos simplemente porque doctrinariamente es correcta y porque permite comprender mejor el sentido del objeto del acto jurídico. De manera que empiezo por decir que el objeto en las obligaciones de dar debe reunir estos requisitos; ser real, ser determinado o determinable, y ser comerciable. 159.- En las obligaciones de dar el objeto debe ser real.- Es decir, la cosa debe existir al momento de hacerse la declaración de voluntad o, al menos, debe esperarse seriamente que exista. Como dice Pinto Rogers, lo que se quiere es que el objeto no sea una mera quimera. Por eso el art. 1461, en su inc. 1º dice: “No sólo las cosas que existen pueden ser objeto de una declaración de voluntad, sino las que se espera que existan....” La cosa puede ser inexistente en el momento de perfeccionarse el contrato por tres situaciones distintas: a.- La cosa no existe y no se espera que exista; b.-La cosa existió, pero pereció o se extinguió antes del contrato; c.- La cosa no existe, pero la negociación se realiza sobre la esperanza de que la cosa exista en el futuro. En la primera hipótesis el contrato es nulo por falta de objeto, exigencia del art. 1460. En relación con la compraventa, la misma idea brota del art. 1814. Como si fuere poco, dicho acto será nulo por falta de causa, toda vez que no hay motivo que induzca a celebrar ese contrato, como dijo en una oportunidad la Corte de Valdivia209 En la segunda hipótesis también hay nulidad por falta de objeto. Por eso, si uno de los comuneros vende su cuota en una herencia después de la partición, no hay objeto porque la indivisión ya no existe.210 En la tercera hipótesis hay una esperanza de que el objeto llegue a existir. La cosa de que se trata no existe en el momento del acto jurídico, pero la negociación se efectúa sobre la posibilidad de existencia de ella en el futuro. En esta tercera hipótesis no hay objeto, pero el Código reconoce la validez del objeto. “No sólo las cosas que existen pueden ser objeto de una declaración de voluntad, sino las que se esperan que existan.....” dice el art. 1461. Cundo la cosa no existe, sino que se espera que exista, puede nacer uno de dos tipos de actos jurídicos: uno, un acto condicional y, dos, un acto aleatorio. 209 210

Gaceta 1933, 2º semestre, sent. 131, pág. 457. Gaceta de 1915, , segundo semestre, sentencia 452. 222

Acto condicional.A propósito de la compraventa se reglamenta el caso del objeto que se espera que exista. El art. 1813, en armonía con el art. 1461, expresa que: “ La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entenderá hecha bajo la condición de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compró la suerte”. En la primera parte de este artículo se contempla el contrato condicional. Queda claro que, en uso de la autonomía de la voluntad, no hay inconveniente alguno para que las partes sujeten la existencia del contrato para el futuro y establezcan una condición suspensiva, cual es de que el objeto llegue a existir en el futuro. La vida diaria ofrece muchos casos de actos con objeto futuro, más precisamente, compraventa de cosas a futuro. Así, por ejemplo, quien compra una entrada para un concierto, está celebrando un contrato condicional y la condición suspensiva es que se realice efectivamente el concierto. No crean que en este caso la condición es una modalidad del acto. No, porque en verdad la condición es un elemento de la existencia del objeto, o sea de uno de los elementos del acto. Otro caso lo tienen ustedes en el art. 2419, según el cual se puede constituir hipoteca sobre bienes futuros. Otro más. El art. 1113 autoriza al testador para dejar como legado una cosa futura. En estos dos caso existe la condición de que la cosa hipotecada y la cosa legada lleguen a existir. Acto aleatorio. En este caso, y a primera vista, parece que no hay objeto, pero noten que el art. 1813 no dice que se compró a la suerte, sino que dice que “se compró la suerte”, de manera que el objeto de ese contrato es precisamente la suerte. Cuando vimos los contratos aleatorios dentro de la clasificación de actos jurídicos, explicamos que el álea, esto es, la contingencia incierta de ganancia o pérdida, es lo que caracteriza al contrato aleatorio 211, y esa posibilidad de ganar o perder es el objeto. La contingencia existe en el momento del contrato, o sea, el contrato tiene objeto. En la renta vitalicia, art. 2264, o en el juego de apuesta, arts. 2259 al 2263, o en las reglas que el Código de Comercio nos da para el seguro, por ejemplo, hay un riesgo que depende de un evento incierto, sea la duración de la vida, o el triunfar en un juego, o la ocurrencia de un siniestro. Esas son las consecuencias del álea. Pero el álea, en sí misma, no es un acontecimiento incierto, sino seguro y presente. Es una esperanza actual, presente y abstracta, de ganancia o pérdida, lo que nos obliga a concluir que el objeto es presente, real y actual. 14.08.2013 160.- Imposibilidad jurídica del objeto en las obligaciones de dar. Bien pensado, la inexistencia del objeto produce imposibilidad jurídica de cumplir el acto jurídico. Pero para una mejor comprensión debemos distinguir si la cosa es una especie o cuerpo cierto o se trata de cosas de género. Si se trata de una especie o cuerpo cierto hay que volver a distinguir si la imposibilidad es material y si esta fue total o parcial; o si se trata de una imposibilidad jurídica. Si hay pérdida total del objeto, el contrato no existe por falta de objeto. Si la pérdida es parcial, la posibilidad o imposibilidad de cumplimiento dependerá de la gravedad de la pérdida y su incidencia en la utilidad que el contrato reporte a las partes. En este caso habrá contrato, o no lo habrá, según que pueda o no pueda producir el efecto querido por las partes. Si la pérdida parcial impide que preste utilidad para el fin propuesto, no hay objeto y el 211

La palabra álea aparece en casi todos los textos, sin embargo el Código no la emplea el diccionario, salvo en cuanto a su acepción religiosa musulmana. 223

contrato será nulo. Tal pasará, por ejemplo, si el caballo de carreras, y comprado para que participe en estos eventos, aparece con una pata rota. Pero si la pérdida parcial no impide que se cumpla la finalidad, como si el tal caballo aparece con una herida en la oreja, hay objeto y el contrato es válido. Este principio se desprende del inciso segundo del art. 1814. La imposibilidad jurídica dice relación con la naturaleza de la cosa o con los derechos que se tengan sobre la cosa. La naturaleza de la cosa impone imposibilidad jurídica si se trata de constituir una hipoteca sobre una cosa mueble, ya que el art. 2407 reserva esta garantía solamente para los inmuebles. Un contrato así es nulo por inexistencia del objeto. Al revés, también resulta nulo el contrato en que se constituye prenda sobre un bien raíz, porque, de conformidad con el art. 2384, la prenda sólo puede recaer en bienes muebles. Hay muchos otros ejemplos. El comodato no puede tener como objeto cosas genéricas, porque debe recaer sobre un cuerpo cierto, conforme lo dice el art. 2174; el mutuo debe recaer en cosas genéricas, según el art. 2196; y la transacción es nula si recae sobre derechos que no existen, según dispone el art. 2453. En cuanto a la imposibilidad jurídica por los derechos que se tengan sobre la cosa conviene recordar que por lo general cuando uno no tiene derechos sobre una cosa, no hay objeto, por mucho que la cosa exista. El comodato recaído en el Edificio Municipal, suscrito por Felipe, no tiene objeto, porque Felipe carece de derechos sobre ese edificio., Pero a pesar de lo dicho, hay un caso en que, aun cuando se carezca de derecho, el acto es válido. Es el de la venta de cosa ajena. A diferencia de Francia, en Chile tal compraventa es válida, según lo dice el art.1815, pero los efectos de esta compraventa son inoponibles al dueño. Ahora, en este caso hay objeto 212 porque no hay imposibilidad total de entregar la cosa puesto que el vendedor puede adquirirla del dueño para cumplir su obligación de entregar.213 Es difícil que falte el objeto en las cosas de género. El principio de que “el género no perece” permite que siempre exista objeto mientras exista un individuo de ese género. 161.- Segundo requisito del objeto en las obligaciones de dar: el objeto debe ser determinado. En la segunda parte del inc. 1º del art. 1461 se exige que tanto las cosas que existan como aquellas que se espera existan deben ser comerciables y deben estar determinadas, a lo menos en cuanto a su género. El inc. 2º del art. 1461 agrega: “La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla”. La determinación del objeto está directamente relacionada con la seriedad de la voluntad o del consentimiento, porque ¿qué valor puede tener la expresión de voluntad que se obliga a una cosa indeterminada? Por ejemplo, “vender cualquier cosa” es no vender y tal obligación se entiende que no es seria, o sea, no es voluntad, en verdad. El acto jurídico ha de recaer en una cosa concreta y precisa para saber en qué consiste las prestaciones a que obliga.214 El objeto debe considerarse determinado cuando la prestación y la cosa sobre que recae están especificadas por su calidad y cantidad. Así, por ejemplo, dar un automóvil Chevrolet, modelo 1991, inscripción UG-2121. Esta es una determinación específica, porque dentro del género automóviles, yo estoy señalando un individuo, y lo he singularizado para que no se 212

Así lo dice Humberto Pinto Rogers, pág.131 de su texto y tomo citado. Vean, además, el art. 672. 214 “es absolutamente indeterminada y nula la venta de bienes muebles y semovientes, sin más explicación”, dijo en una oportunidad la Corte de Apelaciones de Talca: Rev. de Dº y Jur., tomo 2, sec. 2ª, pág.119. 213

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confunda con otros. Y la prestación, dar, también está singularizada. Pero la determinación también puede ser genérica. Si el objeto recae en individuos o cosas de un género, debe estar determinado el género y el número de los individuos, no siendo necesaria la individualización de los individuos. Eso es lo que se llama “determinación genérica”, caso en el cual se admite que incluso la cantidad puede determinarse más tarde con los elementos que suministra el negocio conforme se lo dispone el inciso art. 1461: “La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla”. El Código nada dice respecto a la limitación misma del género, pero hay consenso en que el género también debe ser limitado. Así, por ejemplo, no vale decir que se deben cinco animales, sino que es necesario precisar, determinar, o limitar, como quiera que se diga, que se trata de cinco animales vacunos. Por eso, en una oportunidad se falló que era nula la venta de muebles y semovientes, sin más explicaciones. Se dijo que la cantidad puede ser determinable siempre que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinar dicha cantidad, según expresa el inc. 2º del art. 1461. Si el acto contiene o no las referidas reglas es cuestión de interpretación y corresponde al juez decidir. Esta regla, la del art. 1461, inc. 2º, encuentra aplicación en el contrato de compraventa, y no sólo respecto a la cantidad, respecto de la cual el art. 1808 señala que “podrá hacerse esta determinación por cualquiera medio o indicaciones que lo fijen.” Tales reglas aparecen en la compraventa, donde a continuación el art. 1809 permite que el precio puede quedar entregado en su determinación a la voluntad de un tercero. Tengan en cuenta que el precio es el objeto de la prestación de la obligación del comprador. 162.- Tercer requisito del objeto en las obligaciones de dar: el objeto debe ser comerciable. Pero sean presentes o futuras las cosas que constituyen el objeto, es preciso que sean comerciables. Una cosa es comerciable cuando puede ser objeto de un acto o contrato, es decir, cuando puede venderse, transferirse, donarse, aportarse a una sociedad, legarse o permutarse, por señalar algunas operaciones. Por excepción hay bienes incomerciables y esta incomerciabilidad de algunos objetos nace solamente de la ley. La ley es quien sustrae, por ahora, o en forma definitiva, algunos bienes del tráfico comercial. La circulación de la riqueza es de orden público, de manera que las partes no pueden declarar incomerciable un determinado objeto; sólo la ley, y por consideraciones de orden superior, puede hacerlo. Reiteramos que la incomerciabilidad es la excepción. Los casos de incomerciabilidad se agrupan en tres distintos: incomerciabilidad que resulta de la naturaleza de las cosas; incomerciabilidad por destinación; e incomerciabilidad por tratarse de un objeto extrapatrimonial. Por la naturaleza de las cosas están fuera del comercio las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como la alta mar, según dispone el art. 585, inc. 1º. No olviden que estamos hablando de obligaciones de dar como objeto del acto jurídico. En estas obligaciones se trata de incorporar bienes al patrimonio y de ahí resulta la incomerciabilidad de estos bienes inapropiables. Quedan fuera del comercio por destinación las cosas destinadas al culto divino, según el art. 586 y los bienes públicos, que son aquellos que pertenecen a la nación toda, como calles, plazas, puentes y caminos. Por la misma razón recién dada, es decir, porque la obligación de dar tiene como objeto ingresar cosas al patrimonio, resulta imposible la apropiación, y por ende, la comerciabilidad de tales cosas. Por cierto que si la autoridad desafecta estos bienes, ingresan al 225

comercio jurídico. Los bienes extrapatrimoniales, como los derechos de la personalidad y los de familia propiamente tal, están fuera del comercio. Este concepto cada vez se reduce más. Desde luego, ya saben que estos bienes no son comerciables, pero la lesión a ellos merece ser indemnizada, y allí aparece un aspecto comerciable de los bienes.215 163. Comentario sobre la licitud del objeto. No hemos dicho que el objeto ha de ser lícito. Es por lo que sigue. Como estamos hablando de obligaciones de dar tenemos que aceptar que estas siempre tendrán como objeto una conducta humana. Esta conducta consiste en dar. Y dar es transferir el dominio o constituir un derecho real en una cosa. La cosa material de que trata la prestación no puede ser ilícita, porque las cosas, en sí, carecen de esa valorización. El vino, en sí, no es buen ni malo, no es lícito o ilícito, ni moral ni inmoral. Pero el beber el vino, es decir, la conducta, podrá ser moral o inmoral, buena o mala, etc .Las cosas son neutras, en suma; es la conducta humana que recae en una cosa la que está sujeta a valoración. Pero esto es cuestión de doctrina, porque ya sabemos que el Código toma como objeto del acto la obligación que nace de éste, la prestación que contiene la obligación y la cosa material de que trata la prestación. Así que en nuestro derecho positivo la cosa debe ser lícita, aun cuando el Código no ha sido capaz, ni podría serlo, de fijar de qué manera una cosa material puede ser ilícita. Miren el art. 1464 y vean que allí hay varias cosas que parecen ser ilícitas, pero noten que el Código no dice que sean ilícitas, sino que dice que la conducta humana que indica, y que recae en esas cosas, es ilícita: “Hay objeto ilícito en la enajenación ; 1º De las cosas que no están en el comercio...”, etc. Volvemos a insistir en que la discusión doctrinaria es ajena al Código, y que este mira la licitud o ilicitud, ora respecto a la cosa material, lo que en doctrina es un absurdo, ora al comportamiento, o respecto de un hecho. 164.- Requisitos del objeto cuando este es un hecho: determinado, posible y lícito. Ya explicamos lo que era obligación de dar para la corriente restrictiva, que es la que adoptamos al menos para los efectos de esta materia. Pues, bien, obligación de hacer es aquella que consiste en un hecho que no sea dar. De manera que es obligación de hacer la que constituye en un hecho propiamente tal, como construir un galpón, o la de entregar sin transferir dominio, o la de restituir, o la de conservar la cosa que se ha de entregar, o la de desplazamiento, como el transporte. Pero en el “hacer” se comprende el hacer positivo y también el hacer negativo. Obligarse a no levantar la muralla que tapa la vista es un hacer negativo. Las primeras son obligaciones de hacer propiamente tales y las otras, que implican una abstención, son obligaciones de no hacer. Estas obligaciones de no hacer, que suponen una abstención, se encuentran en muchas disposiciones del Código. Por ejemplo, el art.1946 impone al arrendatario la obligación de no subarrendar; el 2177 impone al comodatario la obligación de no usar la cosa sino para lo que se hubiere convenido; el art. 2395 obliga al acreedor a no servirse de la prenda; y, entre muchos otros, el inc. 3º del art. 793 contiene la obligación que por convención puede el 215

Por eso es que el art. 152 del Cód. Sanitario, ante la necesidad de permitir la donación de órganos, se apresura en decir que : “ Será nulo y sin ningún valor el acto o contrato que, a título oneroso, contenga la promesa o entrega de un órgano o parte del cuerpo humano para efectuar un trasplante”. 226

nudo propietario imponer al usufructuario de no arrendar ni ceder el usufructo. Los requisitos del objeto cuando la obligación es de hacer son: determinación, que sea posible físicamente y moralmente, y que sea lícito. 20.08.2013 165.- Primer requisito del objeto en las obligaciones de hacer: que sea determinado o determinable. El Código no exige el requisito de la determinación, pero los tratadistas están de acuerdo en exigirlo, porque de otra manera no hay forma de saber en qué consiste el hecho de que se trata. Tal como en el caso del art. 1461, puede también ser determinable con tal que el acto suministre los elementos para la determinación. Así, pintar un retrato de mi nieto Matías es una obligación de hacer determinada, pero no lo es la obligación de pintar, simplemente. Con todo, la determinabilidad de una obligación de hacer es cuestión que depende del criterio y ponderación del juez. Les cuento un caso de jurisprudencia, en que el juez tuvo que decidir si se trata de una obligación de hacer determinada o indeterminada, o determinable 216. La carta que transcribo en su parte principal dio origen al juicio en que la parte demandada alegó que no había determinación ni elementos que pudieren considerar determinable el objeto. “Te escribo desde París para que me cuides como una hija, que yo te prometo recompensar tus sacrificios y asegurarte tu porvenir con gran parte de mi fortuna . Tu ves que no tengo herederos, y después de mi Nicolás, eres tú el único ser por quien mi corazón se interesa verdaderamente. Bien comprendo que lo que exijo de ti es excesivo, pues es dejar tu vida regalada al lado de tu familia, para venir a sacrificarte cuidando a tu pobre tía vieja y enferma. Ven, te lo suplico encarecidamente, no se con qué palabras escribirte para conseguir tu compañía”. Los jueces estimaron que el objeto de este acto jurídico era determinable y consideraron como elementos de determinabilidad los que siguen, todos ellos contenidos en el mismo acto. a.-) La naturaleza de los servicios o atenciones de que se trataba; b.- )La relación de parentesco entre las partes; c.-) El traslado de Chile hasta el lugar donde debían prestarse los servicios, París; d.-) El abandono del hogar familiar y el papel de verdadera hija con que atendió a la causante, por los vínculos de afecto que los ligaban; e.- ) La ausencia de herederos forzosos de la causante; f.-) La intención manifiesta de la causante de remunerar a su sobrina con “una gran parte de su fortuna”.217 No crean que la cuestión se resolvió así como así. En la propio publicación del fallo, Luis Claro Solar estima que no hay contrato por indeterminación del precio, que es el objeto de la obligación. Y años más tarde lo criticó también Eugenio Velasco Letelier, quien estimó que no había determinación e el objeto, ni datos que permitieran determinarlo.218 166.- Segundo requisito del objeto en las obligaciones de hacer y de no hacer: que el hecho sea física y moralmente posible. Se entiende por posible lo que está dentro de las posibilidades humanas o, como dice el Código en el art. 1461, el que es contrario a la naturaleza. Los romanos habían sentado un principio que conserva toda su validez: “a lo imposible nadie está obligado”, con el cual se explica muy bien que no puede haber objeto de una obligación, ni de un acto jurídico, si hay imposibilidad absoluta de cumplir. Tocar el cielo con la mano es un imposible y un acto que contenga esa obligación es nulo por inexistencia del objeto. Más bien, hay 216

Rev. de Dº y Jur., tomo 7, sec. 1ª, pág. 5. Caso citado y comentado por Humberto Pinto Rogers, en pág. 143 de su texto citado, tomo 4, volumen I. 218 Nº.49 de su Memoria sobre el Objeto, ya citada. 217

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inexistencia del acto mismo por faltar uno de sus elementos. La imposibilidad ha de ser absoluta, esto es, debe existir bajo todos los respectos, sin excepción, es decir que para todo el mundo resulte imposible cumplir. Si la imposibilidad es relativa, también llamada subjetiva, el objeto existe y el acto jurídico tiene valor. Es imposibilidad relativa, o subjetiva, aquella que resulta imposible al deudor, pero que resulta posible para otros. Vean este ejemplo: un señor se compromete a proyectar los planos de una casa, y como este señor no es arquitecto, resulta que hay imposibilidad subjetiva, o relativa. En tal caso, como el acto es válido porque el objeto existe, el acreedor tiene el derecho a pedir la resolución del contrato, con indemnización de perjuicios, según resulta del art. 1489 en relación con el art. 1553. Les pongo dos problemas a este respecto.- El primero, ¿qué pasa si hay imposibilidad absoluta en el objeto, pero posteriormente esta imposibilidad desaparece? Se trata de ir a Marte, pero, pendiente la obligación, la ciencia descubre o inventa como llevar un pasajero a Marte. En este caso el acto carece de objeto, porque la existencia o inexistencia del objeto, o sea la posibilidad o imposibilidad, debe existir al momento de perfeccionarse el acto jurídico. El segundo es al revés. ¿Qué pasa si el objeto es posible, pero posteriormente se transforma en absolutamente imposible? El objeto de la obligación nacida del acto jurídico es ir a la estación espacial rusa Mir, cosa harto difícil, pero posible. Pendiente el cumplimiento, los rusos deciden bajar esa estación y el objeto del acto se transforma en absolutamente imposible. Noten que en ese caso el acto jurídico nació válido, pero el cumplimiento de la obligación se ha hecho imposible. El deudor se excusará del cumplimiento oponiendo la excepción a que se refiere el art. 534 del Cod. de Procedimiento Civil, es decir, la imposibilidad absoluta para la ejecución de la obra, o hecho, debida. Pero, además de posibilidad física, el inc. 3º del art. 1461 exige que, tratándose de un hecho, este sea moralmente posible. Y agrega que es “moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público”. No hay autor que, a propósito de esta materia, no recuerde que lo dicho es una limitación fuerte al principio de la autonomía de la libertad o, mejor dicho, a uno de sus aspectos: la libertad de contratación. En efecto, se puede contratar sobre lo que un desee, porque la voluntad es omnipotente y libre, pero aquí encontramos una gran cortapisa a ese derecho. Las partes, por cierto, deben encuadrar sus convenciones, o actos jurídicos en general, en fines que sean moralmente posibles o, dicho de otra forma , jurídicamente posibles o, como en forma lacónica dice Pinto Rogers219, en fines lícitos. Moralmente imposible se nos presenta, entonces, como sinónimo de contrario a la ley, o sea, ilícito. ¿Cuándo el objeto es moralmente imposible? La respuesta está en el propio art. 1461: cuando el acto jurídico es prohibido por las leyes, o es contrario a las buenas costumbres, o es contrario al orden público. Dedico un a sección al estudio de la ilicitud del objeto. Empezaremos por ver estas tres situaciones que constituyen objeto ilícito. La ilicitud del objeto. *** 167. La ilicitud del objeto, sea de obligaciones de dar o de hacer o no hacer, nace de una 219

Pág. 146 del texto y tomo citados. 228

regla general. Pero además, el Código se encarga de precisar algunos casos. De manera que siguiendo lo que se ha dicho en el epígrafe, hay objeto ilícito por aplicación de las reglas generales. Estas reglas generales resultan de la lectura de los arts.10, en cuanto declara nulos y sin valor los actos prohibidos por las leyes; del art. 11, en cuanto ordena declarar la nulidad de un acto declarado nulo por la ley, sin que sea posible alegar que el acto no ha sido fraudulento ni contrario al fin perseguido por la ley; del art. 1461, en cuanto declara moralmente imposible el objeto prohibido por las leyes o contrario a las buenas costumbres o al orden público; el art. 1466 que en su parte final dice que hay objeto ilícito generalmente en todo contrato prohibido por las leyes. La lectura de estas disposiciones nos revela que el Código da reglas generales para que el Juez pueda saber cuándo se encuentra ante un objeto ilícito, Y estas reglas generales se pueden sintetizar diciendo que “hay objeto ilícito cada vez que se ejecute un acto prohibido por la ley, o cuando se ejecute un acto contrario al orden público, o cuando se ejecute uno contrario a las buenas costumbres”. Pero, no contento con esta regla de carácter general, el Código quiso precisar aun más y para tales efectos enumeró algunos casos en que hay objeto ilícito. La enumeración de estos casos se puede resumir diciendo que son: a.- Los actos contrarios al derecho público chileno; b.-Los pactos sobre sucesión futura; c.-La condonación del dolo futuro; d.-Las deudas contraídas en juegos de azar; e.-Venta de impresos prohibidos o publicaciones inmorales; f.-Enajenación en los casos a que se refiere el art. 1464. Estudiaremos estos casos y empezamos por los casos genéricos, esto es, aquellos que sin ser individualizados por el Código caen dentro de la regla que los declara ilícitos por ser prohibidos por las leyes, o contrarios al orden público o contrarios a las buenas costumbres. Después vemos aquellos especificados. 168.- Prueba.- Antes de continuar conviene precisar que el principio general en esta materia es la licitud del acto, en forma que la ilicitud resulta una excepción. Ello significa que su interpretación tiene que ser restrictiva y, por eso mismo, no cabe aplicación por analogía. En general, todas las sanciones no admiten analogía, y como la nulidad es la consecuencia de la ilicitud, hay que convenir que en esta materia tampoco cabe esa forma de interpretación. Consecuencia de lo mismo resulta ser que quien invoque la ilicitud del objeto, debe cargar con la prueba de los hechos en que funda su pretensión. El art. 1698, del cual les he hablado, ordena que debe probar el que alega la extinción de una obligación. En general, el que alega en contra de lo normal de las cosas, debe probar, y, como está dicho, lo normal es que los actos jurídicos tengan objeto lícito. A.- Actos prohibidos por la ley. 169.- Ideas generales. El art. 1466 establece la regla general. Es el primer tipo de actos ilícitos que hemos señalado. Recordemos que enunciamos como objeto ilícito el prohibido por las leyes, porque el art. 1461, en su parte final, sí lo dice. Pero tomen nota que el art. 1466 señala una serie de casos en que hay objeto ilícito y al final de la enumeración, como regla general, queriendo comprender todos los casos que se le habían olvidado, dice que lo hay “generalmente en todo contrato prohibido por las leyes”. Los arts. 1461 y 1466, entonces, son las disposiciones que dan pie a considerar como 229

objeto ilícito el prohibido por las leyes. 170- Objeto ilícito por infracción a ley prohibitiva. Se entiende por ley prohibitiva aquella que impide en absoluto la ejecución de un acto, en forma que éste no puede pactarse de forma alguna aun cuando se llenen los requisitos o formalidades. La prohibición es total y bajo todos los respectos. Tengan cuidado con esto, porque si la prohibición deja la puerta abierta para poder ejecutar el acto si se cumple un requisito, dicha disposición no es prohibitiva, sino imperativa del requisito de que se trata. El art. 254 no es prohibitivo, sino que es imperativo en cuanto ordena al padre solicitar autorización del juez si desea enajenar o hipotecar los bienes raíces del hijo. En cambio es ley prohibitiva la del inc. 1º del art. 402, porque prohibe, bajo todos los respectos, la donación de bienes raíces del pupilo. Es prohibitiva la norma del art. 1811 simplemente porque no se puede vender la totalidad de los bienes presentes o futuros, y esta prohibición no admite requisitos ni salida alguna. Algo parecido contiene la prohibición del art. 2056. Ahora bien, la infracción a la ley prohibitiva constituye objeto ilícito. La sanción es la nulidad absoluta, por aplicación del art. 10 que señala que los actos que la ley prohibe son nulos y de ningún valor; del art. 1466, que ya conocen; y del art. 1682 que sanciona con nulidad absoluta el acto con objeto ilícito. Nulidad absoluta es la regla general. Pero lean con atención el art. 10 y vean que en su parte final advierte que la ley puede establecer otra sanción distinta. Y así pasa a veces. Les cito como ejemplo, el art. 114 que sanciona al menor que contrae matrimonio sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo, con la pérdida de la mitad de los bienes que le hubiere correspondido en la sucesión de ese ascendiente. Otro caso lo tienen en el art. 115, otro en el 116 y otro en el 127, todos ellos fundados en que no es posible, así como así, anular un matrimonio. El art. 769 prohibe constituir usufructos sucesivos, pero la sanción por la infracción no es la nulidad absoluta, sino el considerar a los posteriores como substitutos. El art. 2206 y el art. 6º inciso final de la ley 18.010 contienen prohibición de pactar intereses superiores a un 50% del interés corriente, en el mutuo la primera disposición y en las operaciones de crédito de dinero, la segunda. Pero como se lee en el propio art. 2206 y en el art.8º de la ley 18.010, la sanción no es la nulidad, sino la rebaja de los intereses al corriente. Por último, es recomendable la lectura cuidadosa de las disposiciones, porque a veces las leyes prohibitivas no dicen expresamente que lo son, sino que el carácter prohibitivo resulta de su texto y aun de la institución de que tratan. Un ejemplo discutible, pero ejemplo, es el que pondera Humberto Pinto Rogers220 quien estima que si el art. 1796 prohibe la compraventa entre cónyuges, esta prohibición ha de encontrarse implícita en el contrato de sociedad formado por los cónyuges bajo el régimen en de sociedad conyugal.221 Nos queda por analizar una situación. ¿Qué pasa si se vulnera una ley imperativa de requisitos? ¿ Qué sanción hay? También puede haber nulidad absoluta, pero se llega a ella por otro camino. Si se ha omitido un requisito que la ley exige para la validez del acto o contrato no hay infracción a ley prohibitiva, porque esa ley no lo es, pero cabe aplicar el art. 1682 que sanciona con nulidad absoluta la omisión de un requisito exigido en consideración a la naturaleza 220

Pág.150 del tomo y ob. citada. El autor citado critica un fallo de la Corte de Valparaíso, de Rev. de Dº y Jur., tomo 48, sec. 1ª, pág.271. Es discutible si tiene la razón el fallo o Pinto Rogers. No debe olvidarse que las sanciones no admiten extensión por analogía, razón que favorece al fallo, pero Pinto Rogers tiene razón cuando sostiene que una sociedad entre cónyuges vulnera el sistema de sociedad conyugal señalado por el Código. 221

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del acto o contrato. Si la omisión es de algún requisito exigido en atención al estado o calidad de las personas que lo ejecutan o acuerdan, hay nulidad relativa, según esa misma disposición. 171.- Objeto ilícito, ley prohibitiva y acto fraudulento. Ocurre que a veces se transgrede una ley prohibitiva mediante un medio indirecto. Por ejemplo, si leen el art. 1796 recordarán que se prohibe la compraventa entre marido y mujer entre marido y mujer, pero puede ocurrir que el marido venda su propiedad a un tercero y después este tercero se la vende a la mujer. Como ustedes ven, mediante este subterfugio se ha conseguido burlar la prohibición del art. 1796. Quien tenga interés en invalidar dicho acto deberá probar que la intención de los contratantes fue transferir un bien del patrimonio del marido al de la mujer y que la venta intermedia, al tercero, no fue sino un medio para burlar la prohibición del art. 1796. No olviden que quien alega algo, debe probarlo, conforme a lo prescrito en el art. 1698.222 La regla en esta materia es que la prohibición impuesta por la ley no puede ser transgredida ni directamente ni tampoco por medio de actos fraudulentos. “Fraus Omnia Corrompit”, decían los romanos, que significa, el fraude todo lo corrompe 223. Donde hay fraude se violenta a la ley misma y el fraude se puede probar con todos los medios de prueba legal, incluyendo la testifical. Esto último es de suma importancia, porque, como se comprenderá, estos actos fraudulentos siempre están ejecutados con toda clase de precauciones para que no dejen huellas. Probado el fraude, se anulará el acto que se ha ejecutado en contravención a la prohibición. B.- Actos contrarios al orden público. 172.- Hay objeto ilícito por prevalecer el interés general. En general el objeto ilícito está establecido en homenaje a ciertos valores que el Código protege, aun cuando deba limitar la autonomía de la voluntad. En este caso es el orden público el privilegiado. El otro será el que estudiaremos a continuación de este: las buenas costumbres. El art. 2461, en su inciso final, se preocupa del orden público y, no sólo eso, al hablar de la causa vuelve sobre lo mismo expresando que la causa no es lícita si es contraria al orden público y a las buenas costumbres. ¿Qué es el orden público? Digamos como resumen que una ley es de orden público cuando toca los intereses esenciales de la colectividad, y que sirven de fundamento y dan estabilidad a sus instituciones básicas”. La jurisprudencia ha dicho que “ el orden público es la organización considerada necesaria para el buen funcionamiento general de la sociedad”224 Les dije que el concepto que transcribí es un resumen de un prolongado análisis que los tratadistas de nuestro ramo y de Derecho público han hecho sobre el tema. Como orden público no está definido, ha resultado ser un concepto controvertido, flexible y variable. Se ha estimado que todo lo que se oponga al derecho es contrario al orden público y también lo será lo que se oponga a nuestra organización social. De lo dicho resulta que orden público es más amplio que derecho público y, siendo un concepto impreciso, corresponderá al juez precisar en cada caso si 222

Hay un caso de este tipo en Rev. de Dº y Jur, tomo 41, sec. 1ª, pág.466 y otro en tomo 31, sec. 1ª, pág. 43. A mis agudos alumnos les recomiendo leer el interesante trabajo de Fernando Fueyo, “El fraude a la ley”, en Rev. de D y Jur., tomo 88, parte primera, Nº 2. 224 Cita de Pablo Rodríguez, ob. citada, pág. 235. Se trata de Gaceta de 1946, 2º semestre, sent.70, pág.391, ( Considerando 25º) 223

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se trata de una agresión al orden público. En una oportunidad, por ejemplo, la Corte de Apelaciones de Concepción declaró nula una convención en la que marido y mujer dispusieron sobre su vida común y sobre el cuidado y tuición de los hijos comunes. Las normas de derecho de familia son, en general, de orden público, dice la sentencia.225 . Como advierte Carlos Ducci226 , hoy ha tomado particular interés el concepto económico de orden público227. Les cito dos casos de jurisprudencia. En un contrato se estipuló que una de las obligaciones debía pagarse con moneda extranjera, negando valor liberatorio a la moneda chilena. La Corte de Apelaciones de Valparaíso estimó que las leyes que reglan la forma y valor de la moneda son de orden público y, por consiguiente, no es lícito a los particulares negar a nuestra moneda el valor liberatorio que le dio el legislador. 228 El otro caso proviene de la Corte de Apelaciones de Temuco, y en el fallo a que me refiero se protege el aspecto económico del Estado. La Corte declaró que había objeto ilícito si, para pagar menos impuesto de transferencia, se fija como precio una cantidad menor que la realmente pactada. Hay objeto ilícito porque se contraviene el orden público en cuanto a las relaciones tributarias de los particulares con el Estado229 . 173.- Elementos o caracteres de “orden público”. De lo dicho, y de la jurisprudencia, se pueden destacar algunos elementos que servirán para caracterizar el orden público. Habida consideración a que no existe definición legal, es importante reconocer la presencia de orden público a través de estos elementos. a.- Las normas de orden público no están contenidas en leyes o normas concretas, pero se deducen de algunas normas y del ordenamiento jurídico total. b.- Hay primacía de los intereses sociales. Tienen por objeto hacer que prevalezcan los intereses generales de la sociedad por sobre los intereses particulares. c.- Tienen como contenido grandes orientaciones de la sociedad en materia política, social, moral, y económica. d.- Las normas de orden público son variables, porque la sociedad no siempre defiende los mismos principios. Así, habrá un orden público socialista, o capitalista, según sea el sistema socio-económico que se haya adoptado, o democrático o de autoridad, en su caso. e.- Son normas vigentes. Consecuente con la variabilidad, hay que concluir que las normas de orden público dicen relación con el sistema de organización de la sociedad que esté vigente en un momento dado. Se entiende que esa vigencia dice relación con el momento en que se dicte la sentencia, porque ese será el momento en que el juez apreciará si en el acto jurídico se vulnera el orden público. f.- Las normas de orden público se contienen en preceptos prohibitivos o imperativos, o al menos se deducen de esos principios. Estas normas son absolutas, inderogables e irrenunciables 225

Rev. de Dº y Jur., tomo 53, sec. 2ª, pág. 92 Pág.274 de su libro ya citado. 227 Se entiende por orden público económico “ el conjunto de normas y principios jurídicos que organizan la economía del país y facultan a la autoridad para regularla en armonía con los valores de la sociedad nacional formulados en la Constitución Política del Estado”, dice una sentencia la Corte de Apelaciones de Santiago, publicada en Rev. de Dº y Jur, tomo 85, sec. 2ª, pág.65 ( considerando 13º). 228 Gaceta de 1901, tomo 2, sentencia 2364. Vean a este respecto el art.20, inc. 2º de la ley 18.010, la que, respecto a operaciones de crédito de dinero, permite estipular el pago en moneda extranjera exclusivamente cuando la ley o el Banco Central lo han permitido. 229 Rev. de Dº y Jur., tomo 78, sec. 2ª, pág. 1 226

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por los particulares, precisamente porque son de interés general y no particular. 174.- Orden público “público” y orden público privado. En mi afán para que aprehendan el concepto de orden público, y siempre pensando que no existe definición, les entrego algunos casos de manifestación de orden público. Siguiendo al profesor Humberto Pinto Rogers, los casos los clasifico en orden público estatal (debiera ser “público”), privado, interno y moral. Del orden público “público” les cito, como ejemplo, las reglas sobre nacionalidad, sobre derechos políticos, las relativas al nombramiento de funcionarios, aquellas sobre el régimen monetario, las de orden tributario y las de derecho penal. Del orden público privado, los que se refieren a los atributos de la personalidad, las que se refieren al estado civil, a la capacidad, reglas que gobiernan las relaciones personales o patrimoniales derivadas del matrimonio230; la división de bienes en muebles e inmuebles, la que no puede ser alterada por los particulares, la libre circulación de los bienes, normas sobre protección de incapaces; normas que impidan la revocabilidad del testamento, normas que violen las asignaciones forzosas, etc. En el orden público moral, son tales las normas que impiden el matrimonio entre ciertas personas o respecto de todas, tales como los casos que se contemplan en los arts. 4º a 7º de la Ley de Matrimonio Civil, normas que atenten contra la indisolubilidad del matrimonio, etc. C.- Actos contrarios a las buenas costumbres.175.- Concepto y caracteres de esta causal. La noción de buenas costumbres implica una apreciación moral y por eso mismo es difícil, si es que no imposible, definirla en términos jurídicos. Un concepto puede ser este: “las reglas de conducta humana que, conforme a la moral, acepta la conciencia general de una comunidad en un determinado país y época231 De acuerdo a lo dicho, la moral es una cuestión de costumbre de una época determinada y de un lugar determinado. Lo que los hombres consideran conforme a la moral en una parte puede ser inmoral en otra232 Sin embargo, hay ciertos principios que a través del tiempo, y en forma universal, se han aceptado como morales. Tales son, por ejemplo, el principio de lealtad, de agradecimiento, dignidad humana, protección de los niños, respeto a los más viejos y amor a la patria. En cada caso concreto deberá el Juez estudiar los conceptos morales de la época en que se desarrolla el juicio para apreciar si el objeto atenta contra las buenas costumbres. Insisto en que, siendo vaga la noción de buenas costumbres, deberá examinarse los hechos a través de la época actual. Miren, les enumero algunos actos o contratos que en su tiempo podrían haber sido contrarios a las buenas costumbres, y de hecho lo fueron, pero que hoy día nos parecen totalmente legítimos. Así pasa con el corretaje matrimonial, actividad que se abre paso en el mundo; el concubinato, institución que, con reparos, se abre paso en la jurisprudencia chilena; la investigación de paternidad; en general los temas de sexualidad, como las conferencias

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Leer el art. 1717. .Humberto Pinto Rogers, pág.159, texto citado. 232 Comparen la vestimenta de la mujer islámica con la de la mujer del mundo occidental. 231

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y foros sobre esto.233 . Casos de objeto ilícito especialmente señalados en el Código. 176.- Explicación general. Como ustedes han visto, se puede decir que el Código ha dicho que todo acto que contraviene a la ley, o al orden público o a las buenas costumbres, adolece de objeto ilícito. Con eso habría bastado, se me ocurre, pero el Código da tanto importancia a la licitud del objeto que insiste en ello y dice cuáles son precisamente los actos que adolecen de objeto ilícito. Es como si hubiere tenido temor que, por la vaguedad de las expresiones orden público y buenas costumbres, se escapara algún caso de ilicitud en el objeto y para evitar tal cosa, deseó precisar los casos que siguen. Estos son: 1.º Actos contrarios al derecho público chileno; 2º.- Pactos sobre sucesión futura; 3º- Condonación del dolo futuro; 4º- Deudas de juegos de azar; 5º- Ventas de libros o impresos prohibidos o abusivos de la libertad de prensa o de producción artística considerada inmoral; 6º Enajenación de cosas que son incomerciables, sea permanentemente o transitoriamente. Todo estos casos se encuentran entre los arts.1462 a 1466. 177.- Actos jurídicos contrarios al derecho público chileno.Por Derecho Público se entiende el conjunto de normas que organizan el Estado y fijan la atribuciones y competencia de los Poderes Públicos.234 No es lo mismo Orden Público que Derecho Público, porque aquél es más extenso que éste. Normalmente las normas de Derecho Público son de Orden Público, pero las de Orden Público no necesariamente serán de Derecho Público. Así, por ejemplo, en su oportunidad vimos que las normas económicas relativas al curso forzoso de la moneda y a su paridad cambiaria son de orden público, pero no son de Derecho Público. El art. 1462 no tenía para qué declarar que lo que contraviene al Derecho Público chileno adolece de objeto ilícito. Basta con aplicar las reglas generales para llegar a lo mismo. Por ejemplo, si contraviene al orden público, hay también contravención al Derecho Público y en tal caso tal acto cae bajo la sanción del art.1461, inciso final. O, si infringe una norma prohibitiva de Derecho Público, será sancionado como objeto ilícito por aplicación por la misma disposición. Pero el Código temió, parece, interpretaciones que pudieren tergiversar tal cosa y dijo expresamente en el art. 1462 que lo que contraviene al Derecho Público chileno adolece de objeto ilícito. Así, se ha fallado por la Corte Suprema que atenta contra el Derecho Público chileno un contrato de arrendamiento de una estación radiodifusora sin la previa autorización del Presidente de la República que exige la Ley de Servicios Eléctricos. 235 En otra oportunidad se falló236 que había objeto ilícito en el contrato de provisión celebrado entre un proveedor con el Gobierno de Balmaceda para el mantenimiento del ejército que defendió a éste, porque el Presidente no contaba con Ley de Presupuesto que permitiera tal gasto, y el Presidente de la República no estaba autorizado para, sin acuerdo del Congreso, levantar y mantener un estado de guerra.237 La parte final de este artículo contiene un ejemplo: “Así la promesa de someterse en Chile a una jurisdicción no reconocida por las leyes chilenas, es nula por el vicio del objeto”. Hay 233

Antiguamente estaba reservada sólo a las clases de biología mencionar, y muy sutilmente, el tema del sexo. Definición de Avelino León Hurtado en pág. 69 de su texto sobre El Objeto. 235 Rev. de y J., tomo 45, sec. 1ª, pág. 423. 236 Rev. de Dº y Jur., tomo 7, sec. 1ª, pág. 287. 237 Doy por hecho que ustedes saben sobre la guerra civil de 1891. 234

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jurisprudencia sobre este ejemplo. Así, en una oportunidad se falló238 que atenta contra el Derecho Público chileno la demanda presentada ante un tribunal privado que tenía una sociedad, destinado este Tribunal a resolver problemas entre los socios. Ustedes saben que es posible entregar a un Tribunal arbitral la resolución de algunos asuntos de controversia, pero siempre que ellos no sean de arbitraje prohibido, todo ello de conformidad con el Título 9º del Libro 8º del Cód. Org. de Tribunales. El ejemplo que pone el Código merece una observación: hoy día es posible someterse a la jurisdicción de un tribunal extranjero, todo ello en los términos del Código de Bustamante, cuerpo de leyes éste de carácter internacional privado, aprobado por Chile, aunque con una reserva239 21.08.2013 178.- Pactos sobre sucesión futura.- El inciso primero del art. 1463 dice: “El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una donación o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma persona”. De esta disposición, leída por ahora en su inciso primero, se desprenden algunos conceptos. º En primer lugar, que todo contrato celebrado sobre sucesión futura es nulo, por adolecer de objeto ilícito. Noten que el Código erradamente dice “donación o contrato”, sin reparar que la donación es un contrato. Lo más lógico es suponer que el Código quiso equiparar la expresión “donación” con “acto gratuito”, en forma que la prohibición alcanza a los actos gratuitos y a los onerosos. Saben ustedes, por sus estudios del año pasado, que los romanos consideraban inmorales y peligrosos tales pactos. Inmorales, porque se puede suponer que el estipulante debe necesariamente desear que la muerte de una persona se produzca cuanto antes 240 Y es peligroso este pacto, porque el interesado en la muerte puede incluso provocarla. La manera de pensar de los romanos pasó al Código francés por influencia de Pothier, cuyo art. 1130 dispone que las cosas futuras pueden ser objeto de una obligación, pero que “no se puede, sin embargo, renunciar a una sucesión no abierta, ni hacer estipulación alguna sobre semejante sucesión, aun con el consentimiento de aquél de cuya sucesión se trata”. Esta disposición ha sido aplicada severamente por la jurisprudencia francesa, sea sucesión testada o intestada, sea que comprenda una parte de la herencia o toda la herencia, sea que se refiera al usufructo o a la nuda propiedad. Y, no conforme con ello, en algunas disposiciones aisladas vuelve a insistir sobre esta prohibición, como ocurre en el art. 791, 1389 y 1600 de ese Código.241 Nuestro Código muestra la misma repulsa.242 179.- ¿ Qué pactos podrían celebrarse sobre una sucesión futura? Requisitos para que sean ilícitos. Para que estos pactos queden dentro del concepto de “sucesión futura” es necesario que 238

Rev. de Dº y Jur., tomo 3, , sec. 1ª, pág.349 y misma Revista, tomo 52, sec. 1ª, pág.337. La reserva consiste en que ese Código rige en Chile siempre que no se oponga a las leyes chilenas. Esta materia será estudiada por ustedes en quinto año de Derecho. 240 “votum corvinum: pacto de ave de rapiña”, según Baudry Lacantinerie et Barde, tomo I del Tratado Teórico y Práctico de derecho Civil”, según cita de Avelino León, en pág. 73 de su obra citada sobre El Objeto.... 241 791: prohibición de un pacto así en las capitulaciones matrimoniales; 1389: prohibe cambiar el orden legal de las sucesiones; 1600: exime la herencia de una persona viva de las cosas que se pueden vender. 242 Bien pensado, los mismos motivos que existen para repudiar estos pactos se encuentran a lo menos en varios contratos aceptados por la legislación. Se me ocurre mencionarles el contrato de seguro de vida, usufructo y renta vitalicia. Ver arts.569 del Cód. de Comercio y 770 y 2264. 239

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se celebren en vida del causante y que comprendan la sucesión futura, o derechos emanados de esa sucesión. Con respecto al primer requisito, esto es, que se celebren en vida del causante, es necesario insistir en que el pacto debe celebrarse antes de la apertura de la sucesión. Si el pacto se celebra creyendo las partes que la persona de que se trata está vivo, pero en realidad ya falleció, el pacto es válido, porque recae en la sucesión de una persona fallecida. No olviden que se puede celebrar toda clase de pactos respecto de una sucesión abierta, es decir, respecto de un fallecido. Pero, al revés, si se cree muerta a la persona y el pacto se celebra en tal creencia, pero la persona está viva, el pacto es nulo porque recae en la sucesión de una persona viva. El segundo requisito, o sea que comprenda la sucesión futura, significa que el pacto debe versar sobre ella misma. No hay objeto ilícito si versa sobre otra cosa, aun cuando esté subordinada a la muerte de un tercero. Por ejemplo, la Corte Suprema estimó que era válido un pacto de separación de bienes sobre una herencia futura, porque dicho contrato no recaía sobre “el derecho a suceder por causa de muerte a una persona viva” 243. Recuerden244 que hablamos hace poco de una señora que prometió a su sobrina recompensarla si se iba a vivir con ella y a cuidarla. En parte de su ofrecimiento le hace notar que ella no tiene herederos. La Corte Suprema declaró que no había objeto ilícito por la sencilla razón de que tal ofrecimiento no tenía otro alcance que el hacer más atractiva la oferta, que en ningún caso recaía en el derecho a suceder. Veamos ahora los distintos aspectos que, al menos en teoría, pueden tener estos pactos. Estos pactos pueden presentarse en variadas categorías, pero todos ellos se agrupan en tres. a.- Te doy $100.000. y tú renuncias por escrito a la sucesión del tío Salustio. El tío Salustio está vivo. Esto se llama “pacto de renuncia a una sucesión futura”. b.- Dame $100.000.- y te designo heredero en mi testamento. Este se llama “pacto de institución de heredero”. c.-Dame $100.000.- como precio y te vendo los derechos hereditarios que me van a corresponder en la herencia que dejará, cuando se muera, mi tío Hermenegildo. Este se llama “pacto de disposición de derechos hereditarios en la sucesión de un tercero”. 180.- Pactos de renuncia. Con este pacto se renuncia a una asignación futura. Los arts. 956 y 1226 disponen que no puede renunciarse una asignación sino después de la muerte del causante. El art. 956 usa la palabra “delación” que significa que se llama al heredero a aceptar o repudiar. Y ese derecho “se defiere”cuando se abre la sucesión, es decir, cuando fallece la persona. La disposición del art. 1226 es clarísima y su sola lectura les ilustrará. Esta prohibición recae sobre un pacto de renuncia, pero alcanza también a una declaración unilateral, que no es pacto, que tenga como objeto renunciar una asignación antes del fallecimiento del causante. Estos pactos, en suma, son actos prohibidos por la ley, esto es, por los arts.956 y 1226. 181.- Pactos de institución de heredero. Inaplicabilidad del inciso segundo del art. 1463 en lo que se refiere a legítimas. Caso de las mejoras.- Por este pacto una persona se compromete a dejar a otra su herencia, o una parte de ella. Estos pactos están prohibidos porque atentan contra 243 244

Rev. de Dº y Jur., tomo 31, sec. 1ª, pág. 339. ( Cons. 1), según cita de Avelino León en pág. 78 de su texto. Nº 162 de estos Apuntes. La sentencia se publica en Rev. de Dº y Jur., tomo 7, sec. 1ª, pág. 5. 236

la libertad que tiene el causante para testar. Queda claro que si el pacto tuviere valor, el testamento no podrá violarlo y la libertad de testar se limitaría. Fuera de que subsisten las razones que dimos al empezar esta materia y que informaron la doctrina de los romanos.245 Fíjense que el inciso segundo del art. 1463 aparentemente permite celebrar pactos de institución: “Las convenciones entre la persona que debe una legítima y el legitimario relativas a la misma legítima o a mejoras, están sujetas a las reglas especiales contenidas en el Título De las Asignaciones forzosas”. Pero ocurre que en el Título V del libro III, que trata de las Asignaciones Forzosas, no hay disposición alguna que trate de tal pacto, relativo a las legítimas. Más que eso, el art. 1192 expresa que la legítima no es susceptible de condición, plazo o modo alguno. Como si fuere poco, el art. 1204 reglamenta el caso único de disposición, o no disposición, mejor dicho, de las mejoras, y al final dice: “Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesión futura, entre un legitimario y el que le debe la legítima, serán nulas y de ningún valor”. En forma que la lectura del inc. 2º del art. 1463 contempla dos casos: convenciones sobre legítimas, y en esto el Código yerra, porque, aunque anuncia, sobre la legítima no cabe convención alguna; y pactos sobre mejoras, y en esto tiene razón, porque hay un caso de convenio sobre sucesión futura que es válido. Es el caso del art. 1204 que trata de la obligación que se impuso el difunto de no disponer de la cuarta de mejoras. 182.- Pacto válido de institución. Caso del art. 1204. Es este un caso excepcional en que se permite una estipulación recaída en la sucesión futura de un cristiano. Ustedes la estudiarán en 5º año de Derecho, pero mientras tanto les digo de que se trata. Está permitido que una persona pacte por escritura pública, comprometiéndose con su cónyuge, o con un descendiente, o con un ascendiente, que al momento del pacto sea, además, legitimario, a no disponer de la cuarta de mejoras. Noten que el contratante no se compromete a designar uno u otro heredero, ni a dejar tal o cual bien a uno determinado. No, su único compromiso puede ser, como lo dice el art. 1204, no donar ni disponer de la cuarta de mejoras en el testamento. La cuarta de mejoras es una parte de la herencia que el testador sólo puede dejar a ciertos parientes: descendientes, cónyuge y ascendientes246. Y ¿qué gana el cónyuge, o el ascendiente o el descendiente, con tal pacto? Muy fácil. Si el testador no dispone de la cuarta de mejoras, esta parte de la herencia “acrece”a las legítimas rigorosas que corresponden a cada legitimario. Y precisamente, por eso, porque es una forma indirecta de dejarles más a los legitimarios y al cónyuge, es que estos pactos forman parte del grupo de “pactos de institución”.247 No olviden que del art. 1204 aparece que este pacto requiere de estas exigencias: a.-) Que se celebre entre una persona y otro que al momento del pacto sea su legitimario; b.-) Que el pacto contenga solamente una obligación de no hacer: no disponer de la cuarta de mejoras; c.-) Que el pacto se suscriba en escritura pública. Si el testador no cumple el pacto y dispone de la cuarta de mejoras, el propio art. 1204 245

En Rev. de Dº y Jur. tomo 26, sec. 1ª, pág. 484 se publica una sentencia en que se declaró nulo un pacto en que una persona se comprometió a dejar sus bienes a sus hijos y herederos designados en el testamento de su cónyuge. 246 arts. 1167, Nº 3, 1184, inc. 3º y 1195, inc. 1º. 247 Precisamente, por lo dicho, es que el pacto debe serlo entre el futuro causante y quien sea, además de posible partícipe de mejoras, legitimario al momento del pacto. Y esto es porque es el legitimario quien gana con el acrecimiento que se obtendrá por la falta de disposición de la cuarta de mejoras. 237

establece la sanción: el legitimario que celebró el pacto tiene derecho a que los favorecidos con el incumplimiento le enteren lo que le habría reportado el cumplimiento de lo prometido. Los favorecidos pagarán en proporción de lo que les ha favorecido la infracción. 183.- Pactos de disposición de derechos hereditarios en la futura sucesión de un tercero. Mediante este pacto el presunto y futuro heredero cede o enajena a un tercero sus eventuales derechos. En el Derecho Romano, a pesar del repudio que los pactos sobre sucesión futura causaban, este pacto era válido, pero siempre que el futuro causante 248 prestara su autorización. Tanto el Código francés como nuestro Código establecen que no se puede hacer estipulación alguna respecto de una herencia que no se ha deferido. El Código francés es tajante: “ni aun con el consentimiento de aquél de cuya herencia se trata” dice el art. 1130 de ese Código. Nuestro art. 1463 no se queda atrás: “El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una donación o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma persona”. Ya en 1890 una sentencia de la Corte Suprema había dicho que la cesión de derechos hereditarios futuros hecha a un tercero por un presunto heredero, estando vivo el causante, es nula, por adolecer de objeto ilícito249 Ahora, más moderna, una sentencia de la Corte Suprema declaró nulo un pacto en virtud del cual un señor se comprometió a que, si llegaba a ser heredero de su tío, nombraría a la otra parte como partidor y administrador pro indiviso de aquella herencia, agregando que el pagaría como honorarios un cincuenta por ciento de la herencia. La Corte consideró que la última parte del pacto implicaba disponer del cincuenta por ciento de una herencia posible y futura, estando vivo el sujeto de que se trataba. Se declaró nulo el pacto por objeto ilícito.250 184.- Abierta la sucesión, se puede pactar sobre ella. Casi no vale la pena insistir sobre esto. El derecho real de herencia se radica en el heredero y este puede disponer de dicho derecho como cualquier otro que se encuentra en su patrimonio. La prohibición recae solamente en la donación o contrato que tenga como objeto suceder por causa de muerte a una persona viva. Para complementar este tema es conveniente que ustedes lean, aunque sea someramente en este curso, los arts. 1909 y 1910, disposiciones que reglamentan la transferencia del derecho real de herencia. “Cesión” dice el Código, y por eso en el foro se habla de “cesión del derecho de herencia”. Pero esta cesión puede ser una donación, una compraventa, o permuta, o aporte; en fin, cualquier título que traiga como consecuencia el cambio de patrimonio del derecho real de herencia, que desde aquel del heredero se traspasa al del tercero que adquiere. No es el momento de profundizar, sino apenas decirles, que estos artículos en realidad tratan de la tradición del derecho real de herencia. Será materia de 4º de Derecho, o 3º de Derecho Civil. 185. Condonación del dolo futuro.- Algo hablamos de esto cuando se estudió el dolo. Recordemos que el art. 1465 dispone que “el pacto de no pedir más en razón de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente”. En esta disposición prima un sentido de moralidad, porque si se permitiera renunciar el 248

Causante y otras veces “de cujus” Gaceta de 1890, Tomo III, sent. 5641, pág. 419. 250 Rev. de Dº y Jur., tomo 51, sec. 1ª, pág. 17. 249

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dolo futuro sería como autorizar y fomentar el fraude, la mala fe, el dolo, en suma. Por lo demás, los contratante que gozan de cierto privilegio, constantemente estipularían cláusulas semejantes. Pero el dolo puede condonarse, especialmente el contenido en una cuenta, pero siempre que sea pasado y que la condonación sea expresa. Así que no es suficiente una condonación genérica del dolo. Hemos dicho y sostenemos que para que la renuncia sea expresa es necesario singularizar el dolo, sea explicando que éste se encuentra en tal o cual documento de la cuenta que han sido alterados, o en determinadas partidas que no corresponden a la realidad, etc. Les cuento que en un caso el Juez aprobó la cuenta de un mandatario y, sin embargo, el mandante no tuvo inconvenientes para, en juicio aparte, perseguir la responsabilidad por el dolo con que había actuado el mandatario.251 186.- Deudas contraídas en juegos de azar. El art. 1466 expresa que hay objeto ilícito en las deuda contraídas en juegos de azar252. Juegos de azar son aquellos en que interviene solamente la casualidad, tales como las rifas, loterías o juego de ruleta. Sin embargo debe advertirse que la ley distingue entre juegos lícitos e ilícitos. Los juegos lícitos se subdividen en juegos de inteligencia y juegos de destreza física o corporal. Pero aquellos que dependen de la pura suerte son juegos de azar y ellos son ilícitos. Recuerden que el art. 1466 nos había dicho que hay objeto ilícito en las deudas contraídas en juegos de azar. En otras palabras las obligaciones derivadas de un juego de azar adolecen de nulidad absoluta por aplicación de los arts. 1466 y 1682.253 No está de más decirles que el art. 2263 otorga validez a las obligaciones nacidas de “juegos de fuerza o destreza corporal, como el de armas, carreras a pie o a caballo, pelota, bolas u otras semejantes, con tal que en ellos no se contravenga a las leyes o a los reglamentos de la policía.” Hay acuerdo en que los juegos en que predomina la inteligencia, como el ajedrez no tienen objeto ilícito.254 La ley repugna estos juegos puramente de azar como forma de ganar dinero, tanto porque son contrarios a las buenas costumbres y al orden social, como porque fomentan el mal hábito de obtener sin trabajar. En fin, no deben ustedes olvidar que hay juegos de azar que están permitidos por leyes especiales, siempre con una finalidad de beneficencia o de bien público. Tales son los casos de la Polla Chilena de Beneficencia, y de la Lotería de Concepción. En ellos, por supuesto, hay objeto lícito, aun cuando no faltan quienes piensan que la autorización legal sólo permite dejar de considerar delito a estos juegos, pero que desde el punto de vista del Derecho Civil, siguen teniendo objeto ilícito. No ha prosperado esta opinión, porque es evidente que si es la ley la que autoriza, es la misma ley la que otorga validez civil a las obligaciones que emanan de aquellos juegos. 187. Ventas de libros o impresos prohibidos o abusivos de la libertad de prensa o de 251

Rev. de Dº y Jur. , tomo 34, sec. 1ª, pág.277 ( consid. 15º) El Código rechaza el azar como forma de ganancia. Pero, miren el art.1337, Nº 9 y vean como el mismo Código dispone que el azar resuelva un problema en la partición. Lean sobre el mismo tema el art.1343. 253 Sin embargo, si se paga lo debido, no hay acción para recobrar lo pagado. Es la sanción que impone el art.1468, disposición que desde ahora deberán leer. 254 Ramón Meza Barros, ob. citada, tomo II, Nº 353. 252

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producción artística considerada inmoral. El art. 1466 dispone que hay objeto ilícito “en la venta de libros cuya circulación esté prohibida por autoridad competente, de láminas, pinturas y estatuas obscenas, y de impresos condenados como abusivos por la libertad de prensa”. No se justifica la primera parte de esta disposición, porque aplicando las reglas generales se habría llegado a lo mismo, atendiendo a que dichas publicaciones, pinturas y demás, dentro del rubro de contrarios a las buenas costumbres o al orden público. El Código, sin embargo, quiso enfatizar que la venta de tales cosas es objetivamente ilícita, cualquiera que haya sido la intención de las partes en la negociación. No hay para qué decir que si tales publicaciones tienen como finalidad la investigación científica o artística, desaparece el fundamento de la ilicitud, siempre que no se trate de “venta”, porque la ilicitud radica en la comercialización lucrativa y no en finalidades aceptadas por la sociedad.255 188.-Casos del art. 1464.- Esta disposición contiene cuatro casos de objeto ilícito: 1º.- De las cosas que no están en el comercio; 2º De los derechos y privilegios que no pueden transferirse a otra persona; 3º.-De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello; 4º De las especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce del litigio.´ Pero noten que el objeto ilícito proviene de la enajenación de las cosas que enumera este artículo. Así que, por ejemplo, las cosas que no están en el comercio no son ilícitas ni constituyen por sí mismas objeto ilícito. Pero la enajenación de ellas constituye objeto ilícito. Son casos en que el objeto del acto jurídico está constituido por la obligación que nace del mismo. Quiero decirles, además, que los casos del art. 1464 son los más frecuentes en la práctica y que el estudio de cada uno de ellos necesita precisar previamente el concepto de “enajenación”, que es el que le da carácter a esta disposición. 189.- Antes de estudiar los casos de que trata el art. 1464, es necesario precisar qué se entiende por enajenación. Alcance del concepto “enajenación”. Como se desprende de la misma palabra, enajenar es “hacer ajena una cosa”. Es decir, enajenar es trasladar el dominio que se tiene sobre una cosa desde nuestro patrimonio hacia otro patrimonio. Esta traslación se llama “transferencia” y, como ustedes lo saben, opera por medio de la tradición. Sin tradición, no hay transferencia del dominio, porque el título no es idóneo sino para crear derechos y obligaciones. El contrato de compraventa da derecho a exigir la tradición, pero no transfiere el dominio. Más amplio aun: el título translaticio de dominio no transfiere dominio y de él sólo nace el derecho personal de exigir la tradición. Eso lo recuerdo para la cabal comprensión de los temas que siguen. Ahora, entendido en principio lo que es enajenación, cabe preguntarse, ¿cuál es el verdadero alcance de la enajenación? Si Juan vende su televisor y después hace la tradición del mismo, sin duda habrá efectuado un acto de enajenación. Pero no es tan claro contestar en el caso que Juan de en prenda su televisor, ¿lo ha enajenado o no? Unos dicen que enajenar es hacer ajeno, transferir el dominio solamente. Son los partidarios de dar un sentido restringido a la palabra “enajenar”. Otros dice que la constitución de 255

Estas publicaciones están, además, sancionadas por la ley penal. Ver el art. 374 del Código Penal y la Ley sobre Abusos de Publicidad”. 240

una prenda, o de una hipoteca, o de otro derecho real, también es enajenación. Son los partidarios de la posición del concepto amplio, o extensivo, de la palabra enajenación. El asunto no es baladí, porque para los segundos habría objeto ilícito si se hipoteca o se constituye una servidumbre recaídas en una propiedad raíz embargada, por ejemplo; en tanto que los primeros argüirán que la constitución de la hipoteca o de la servidumbre son perfectamente lícitas porque en tales actos no hay enajenación y, de consiguiente, no hay objeto ilícito. Veamos las dos posiciones. 190.- Posición del concepto restringido de “enajenación”. Sostienen sus partidarios que la enajenación solamente consiste en hacer ajena una cosa, es decir, en transferir el dominio que se tiene sobre la cosa mediante la tradición. A la tradición debe anteceder un título que sea traslaticio de dominio, tal como lo es, por ejemplo, la compraventa, la permuta, el aporte a una sociedad, el mutuo y el pago de lo no debido. De acuerdo con esta posición no habría objeto ilícito en la constitución de una hipoteca, aun cuando estuviere embargada la cosa, porque la hipoteca no es transferencia de dominio, sino una simple limitación del dominio. Para fundar esta manera de pensar se asilan en que el Código perfectamente, y en cada caso, distingue entre enajenación e hipoteca, o entre enajenación y otros derechos reales. Por ejemplo, el antiguo art. 255, hoy modificado, se refería a que no se pueden enajenar ni hipotecar los bienes raíces del hijo. Pues bien, si hipotecar estuviere comprendido dentro de enajenación, el Código no tendría por qué haber distinguido ambas situaciones en el citado art. 255. Hoy, después de la Ley 19.585, esta norma se encuentra en el art. 254, y aunque cambió ligeramente la redacción, igual sirve para el mismo argumento. En efecto, ahora dice “no se podrán enajenar ni gravar”, con lo cual se mantiene la diferencia entre la enajenación y el hecho de gravar. Y esto ustedes lo encuentran en muchas disposiciones en las que se menciona como cosas distintas la enajenación y la constitución de un derecho real. Les menciono, para que ustedes los lean, los arts. 88, inc. 2º, 393, 1135, incisos 2º y 3º, 1749, inc. 3º, 1754, inc. 1º, y 1755, sin perjuicio de que hay otros más. Esta posición es minoritaria, pero, sin embargo, apoyándose en ella, la Corte de Apelaciones de Santiago dijo en una oportunidad que no había objeto ilícito en la hipoteca de una propiedad embargada.256 191.- La interpretación amplia o extensiva es la que ha tenido aceptación en la jurisprudencia.- Es decir, esta opinión estima que la enajenación comprende la hipoteca y demás gravámenes. Para que quede claro les digo que si una propiedad está embargada, hay objeto ilícito si se transfiere el dominio de ella, pero también hay objeto ilícito si se constituye hipoteca; y hay objeto ilícito si se constituye una servidumbre que la grave, o un usufructo o, si es mueble, el derecho real de prenda. Para esta posición constituye enajenación la transferencia del dominio y la constitución de cualquier derecho real. ¿Qué razones dan? Fundamentalmente son tres. La primera es una razón histórica. En las “Obras Completas “ de Andrés Bello 257 se lee, escrito por el propio autor: “las palabras de una ley han de interpretarse de manera que se 256

Rev. de Dº y Jur., tomo 47, sec. 2ª, pág. 8. Hay otra en el mismo sentido, que e lee en Gaceta de los Tribunales, 1882, sentencia Nº 25, pág. 20. 241

conformen a la razón que ha determinado la voluntad del legislador. Si, por ejemplo, la ley ordenase que no puede enajenarse los bienes raíces del pupilo sin autorización de la justicia, debería extenderse esta prohibición a la hipoteca, porque la hipoteca equivale a una enajenación condicional”. Lo que da a entender que el propio redactor del Código entendía que la prohibición de enajenar abarcaba también la de gravar el bien sobre la que recaía aquélla. La segunda razón es que, así como hay disposiciones del Código que entienden el sentido restringido, hay otras que consideran sinónimas la enajenación y el gravamen. Por ejemplo, los arts. 2387 y 2414 disponen que no se puede empeñar una cosa, la primera, o hipotecar, la segunda, sino por persona que tenga facultad de enajenar. Y la última disposición agrega que la hipotecación debe hacerse con los requisitos necesarios para enajenar. Resulta claro que estas exigencias se hacen en virtud de considerar el Código que la constitución de un derecho real es enajenación, o un principio de enajenación, como suele decirse La tercera razón es de orden práctico. Si se permitiera constituir hipoteca u otro gravamen sobre las cosas cuya enajenación se prohibe, la tal prohibición no tendría sentido. Imaginen que se prohibe enajenar una cosa embargada, lo que constituye una seguridad para el acreedor, pero si se permitiera hipotecarla, los derechos del acreedor quedarían burlados. Reitero que esta segunda teoría, la de la acepción amplia o extensiva, es ampliamente aceptada por la jurisprudencia258 . 21.08.2013 192.- La adjudicación entre comuneros no es enajenación. Conviene reflexionar en qué ocurre si la cosa sobre la cual recae una partición está embargada. ¿Hay objeto ilícito en la partición? O, que es lo mismo, ¿la partición y adjudicación a un comunero constituyen enajenación? Adjudicación es un acto jurídico por el cual se singulariza en uno o determinados bienes de dominio exclusivo el derecho cuotativo que se tenía proindiviso con otros. El caso es como sigue. Pedro, Juan y Diego tienen un fundo en comunidad. Tanto Pedro como Juan y como Diego son dueños de una cuota en el predio. Cuota alícuota, no determinada en parte alguna del fundo. Pues bien, ese fundo es embargado y por consiguiente su enajenación adolecerá de objeto ilícito. Pero, ¿es posible proceder a la partición del fundo, en forma que cada comunero quede con una parte exclusiva, poniendo término a la comunidad? La respuesta a la pregunta se encuentra en los arts. 718 y 1344. El primero se refiere a la posesión y el segundo al dominio propiamente tal. De ambas disposiciones se extrae como consecuencia que el adjudicatario adquiere directamente del causante, si este es el origen de la comunidad, o del titular originario, si el origen de la comunidad es de otra clase. Se hace cuenta que nunca hubo comunidad, y se hace cuenta que el adjudicatario poseyó en forma exclusiva durante todo el tiempo que duró la comunidad, según se lee en el art. 718; y se hace cuenta que el adjudicatario adquirió el dominio directamente del causante, de manera que ha sido siempre dueño exclusivo y que, por lo mismo, nunca ha tenido derechos en otros bienes de la sucesión, o comunidad en general, si no se trata de comunidad hereditaria. Esta última norma, la del art. 1344 está dentro de las reglas de la partición de una herencia, pero todas las comunidades que se ven en el Código se someten a las reglas de división 257

Andrés Bello,” Obras Completas”, Santiago, 1890, según cita de pág.102 del texto de Avelino León, tomo XIII, pág. XLII. 258 Hay numerosas sentencias que aceptan la tesis del concepto amplio. Cito las que se leen en Rev. de D y Jur., tomo 9, sec. 1ª, pág. 503; tomo 31, sec. 1ª, pág. 474, y tomo 79, sec. 1ª, pág.90. Por su claridad les recomiendo la lectura de aquella publicada en Gaceta de 1905, tomo I, sentencia 602, pág. 945. 242

de la comunidad hereditaria, y por eso se les aplican estas disposiciones. El art. 2313, que se encuentra en el párrafo sobre el cuasicontrato de comunidad expresa: “La división de las cosas comunes y las obligaciones y derechos que de ella resulten se sujetarán a las mismas reglas que en la partición de la herencia”. Y, a pesar de existir esta regla general, con redundancia, a propósito de la comunidad que se forma entre marido y mujer cuando se disuelve la sociedad conyugal, el art. 1776 dice: “la división de los bienes sociales se sujetará a las reglas dadas para la partición de los bienes hereditarios”. El art. 1344, entonces, es de aplicación general para todas las comunidades.259 Bueno, continuemos con la pregunta original, acerca de si la adjudicación es o no es enajenación. Comentadas estas disposiciones, los arts. 718 y 1344, no cabe duda que el acto de adjudicación no es enajenación, porque no hay transferencia de dominio, sino simple radicación en uno de los comuneros. Lo que significa que aun cuando una cosa que se tiene proindiviso esté embargada, puede hacerse la partición de ella y adjudicarse la cosa o una parte de ella a un comunero. La partición no es un título translaticio, sino que es un título declarativo. Ese es, en resumen, el quid del asunto. Es declarativo, como lo es la sentencia judicial, que no crea derechos nuevos, sino que reconoce derechos pre existentes. El título declarativo, por lo mismo, no es enajenación.260 193.- El título no es enajenación. Consecuencias de ello. Caso de la compraventa, de la hipoteca y de algunos otros títulos. Ustedes, astutos estudiantes, ya saben que el título no transfiere dominio. El título no significa enajenación, sino que de él nacen derechos personales, de los cuales quizás si el más importante es el derecho a exigir la tradición. Nuestro Código sigue la doctrina romana y se apartó de la francesa. Mejor dicho, la francesa se apartó de la doctrina romana. Así que en Chile existe la dualidad título-modo, lo que significa que la transferencia del dominio ocurre cuando opera el modo de adquirir. Propiamente, entonces, hay enajenación con el modo y no con el título. Todo lo dicho es sin perjuicio de entender que el modo no existe porque sí, sino que necesita un título previo, cosa que dicta el art. 675, inc. 1º. Precisando, para que no haya errores en esto: Si Felipe celebra un contrato vendiendo su bicicleta, esa bicicleta sigue siendo de Felipe. El comprador, creo que dijimos que era Roberto Neira, no se hace dueño de la bicicleta, sino que sólo adquiere el derecho a pedir que Felipe le haga tradición de ella. Una vez hecha la tradición, Neira es dueño. Entendido esto, les pregunto, ¿el objeto ilícito afecta al título? Por ejemplo, si la bicicleta de Felipe estaba embargada, ¿hay objeto ilícito en la compraventa que pactó con Neira? ¿ O sólo 259

Sobre el alcance y situaciones que presenta este artículo, les recomiendo la lectura de “Indivisión y Partición”, de Manuel Somarriva Undurraga, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1956, tomo II, págs. 305 y siguientes. También les recomiendo de Marcos Silva Bascuñan, “La partición de bienes “, Edit. Jurídica de Chile, Santiago, 1948, págs. 249 y siguientes. 260 De lo dicho no cabe duda: la adjudicación es título declarativo. Pero lean el art. 703 y observen que esa disposición dice que son translaticios los títulos que sirven para transferir el dominio, y miren como el inciso 4º pone como ejemplo de título translaticio de dominio a la adjudicación. ¿ Cómo se explica eso? Para unos es un simple error de Bello, pero resulta muy fácil decir que la ley se equivocó cuando a uno no le gusta algo. Parece que la verdadera razón se encuentra en que el Código se refiere a la adjudicación hecha a una tercera persona, no comunero, como ocurre cuando uno va a un remate y “se adjudica” algo. Sobre este supuesto error de Bello, les aconsejo leer cualquier texto sobre Bienes, que corresponde a la materia del próximo año, y si alguien quiere llegar más fondo, le sugiero leer las páginas 103 y siguientes del texto sobre El Objeto, citado, de Avelino León Hurtado

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habrá objeto ilícito en la tradición que se haga? La respuesta, al menos en principio, es que el título no se afecta con el objeto ilícito. Dicho en otras palabras, como lo prohibido es la enajenación y la venta no es enajenación, la venta sería válida y sólo la tradición, que es la verdadera enajenación, sería nula por objeto ilícito. Pero, ¡cuidado!, yo les dije que esto era en principio, como una forma de entender el asunto y seguir con la explicación, porque, en realidad, la venta de la cosa embargada es nula. Pero no es nula porque la venta sea enajenación, sino por aplicación del art. 1810: “Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenación no esté prohibida por la ley”. Lo destacado lo puse yo y no el artículo. En forma que la venta de una cosa embargada, en definitiva, es nula, porque el art. 1810 prohibe (disposición prohibitiva que acarrea objeto ilícito) que esta recaiga en cosas cuya enajenación está prohibida. No es que la venta sea enajenación, sino que la venta no puede recaer en cosas que no se puedan enajenar. No hace mucho, en Iquique se vendió una propiedad que tenía una prohibición de enajenar decretada por el juez, equivalente a un embargo, como ustedes verán poco más adelante. Se pidió la nulidad absoluta de la compraventa por haber recaído en una cosa embargada y por haberse infringido el art. 1464, Nº 3. La Corte Suprema le dijo al litigante que recurrió de casación: usted pide la nulidad por haberse enajenado una cosa sujeta a prohibición, o sea embargada para estos efectos, pero olvida que “la compraventa no es enajenación, sino que de ella nacen derechos personales, entre ellos el de exigir la tradición. Usted debió haber reclamado de la infracción al art. 1810 y no solamente del art. 1464, Nº 3”. De manera que la Corte Suprema rechazó el recurso de casación en el fondo y dejó vigente una compraventa a todas luces nula, pero respecto de la cual el abogado recurrente no supo explicar, o no tuvo clara, la relación existente entre el art. 1810 y 1464, Nº 4261 . Deben tener presente que la venta en pública subasta, o remate, sigue la misma suerte, porque, como dice una sentencia, “los remates o enajenaciones que se llevan a cabo dentro de un procedimiento ejecutivo, aunque se verifiquen contra la voluntad del deudor, no por eso dejan de constituir, ante la ley, una verdadera compraventa....” 262 Lo mismo pasa con la permuta, atendido a que el art. 1899 dice : “No pueden cambiarse las cosas que no pueden venderse”. Respecto de la hipoteca quiero contarles que los arts. 2409 y 2410 disponen que la hipoteca debe constituirse por escritura pública y además inscribirse, inscripción esta que, además de solemnidad, es tradición del derecho real de hipoteca 263 Pues bien, cabe la misma pregunta, es decir, ¿es posible celebrar el contrato de hipoteca respecto de un bien embargado, o es posible inscribir dicho contrato después de levantado el embargo? Una sentencia 264dijo que sí, con lo cual demostró la independencia que existe entre el título y el modo, en forma que el modo de adquirir es el que queda sujeto a la prohibición del art. 1464 y no el título. Dijo que sí, que 261

Sentencia de la Corte Suprema de 14 de diciembre de 1995; Fallos del Mes, Nº 445, sentencia 10, pág. 1790. La ley 19.374, de febrero de 1995, derogó la obligación de expresar la disposición violada. Hoy basta con expresar la forma en que se ha producido el error de derecho del cual se reclama. 262 Corte Suprema, en Rev. de Dº y Jur., tomo 27, sec. 1ª, pág. 212. 263 En 4º Año de Derecho ustedes estudiarán que para muchos la inscripción es pura solemnidad del contrato.. Para los efectos del ejemplo y fallo que sigue, hay que aceptar, con muchos profesores y jurisprudencia, que la inscripción es el modo en que el acreedor adquiere el derecho real de hipoteca. 264 Corte de Apelaciones de Santiago, Rev. de D y Jur., tomo 48, sec. 2ª, pág. 11. Discutible el fallo si se atiende a lo dispuesto en el art. 2414, disposición muy parecida al art. 1810. “La hipoteca es enajenación sólo desde que se inscribe”, dice el fallo que se lee en Rev. de Dº y Jur, tomo 32, sec.1ª, pág. 474. 244

podía celebrarse el contrato de hipoteca, pero que no puede efectuarse la inscripción de la escritura de hipoteca. Esto, porque la inscripción es la tradición del derecho real de hipoteca y la tradición sí que es enajenación. Si se acepta que la inscripción de la hipoteca no es tradición del derecho real de hipoteca, sino solamente solemnidad del contrato, se llega a la misma conclusión, porque mientras no se inscriba no está perfecta la hipoteca y de consiguiente no ha operado la enajenación.265 Sólo cabe agregar que las cosas están fuera del comercio en forma absoluta y otras veces en forma temporal. La alta mar lo está en forma absoluta, pero un objeto dedicado al culto divino puede dejar de tener esa función en un momento dado, y la Iglesia podría eventualmente ingresarlo al comercio. Se entiende, entonces, que el caso del Nº 1º del art. 1464 se refiere a las cosas absoluta y temporalmente incomerciables, pero está últimas pueden perder tal carácter y en tal caso dejarán de estar comprendidas en esta prohibición. 194.- La promesa de compraventa no es título traslaticio de domino no es enajenación.- El contrato de promesa está descrito en el art. 1554. Las obligaciones que nacen de este contrato son de hacer y consisten en celebrar un contrato definitivo. Así, si se trata de una promesa de compraventa, el prometiente vendedor se obliga a vender al prometiente comprador y éste se obliga a comprar a aquel. De manera que de la promesa nace el derecho para cada parte de exigir se celebre el contrato que se prometió, en este caso, la compraventa. Las obligaciones de hacer que engendra el contrato de promesa no significan de manera alguna que exista enajenación. La enajenación existirá cuando se de acabado término a lo prometido, esto es, en este caso, a celebrar la compraventa y a efectuar la tradición respectiva. Lo dicho nos lleva a concluir que la promesa de compraventa que recaiga en uno de los objetos a que se refiere el art. 1464, no adolece de objeto ilícito. Ello es así simplemente porque la promesa de celebrar un contrato de compraventa no es enajenación ni es compraventa. Es solamente el compromiso de celebrar a futuro una compraventa. Los efectos de la promesa se hallan en el art. 1553, según lo dispone el propio art. 1554. Así que, en resumen, se puede prometer vender una cosa embargada 266 Claro está que para cumplir lo prometido deberá haberse alzado el embargo. 195.-Primer caso a que se refiere el art. 1464: enajenación de las cosas que están fuera del comercio humano. El Nº 1º del art. 1464 es un precepto de carácter prohibitivo. No se pueden enajenar las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, según lo preceptúa el art. 585. Tampoco las cosas consagradas al culto divino, ni los bienes nacionales de uso público, determinados estos en el inciso 2º del art. 589. Ustedes observarán que este número está en armonía con el art. 1461 en cuanto exige que el objeto de la obligación debe ser comerciable. Sólo cabe agregar que las cosas están fuera del comercio a veces en forma absoluta, a veces en forma temporal. La alta mar lo está en forma absoluta, pero un objeto dedicado al culto divino puede dejar de tener esa función en un momento dado y la Iglesia podrá eventualmente ingresarlo al comercio. Se entiende entonces que el Nº 1º del art. 1464 se refiere a las cosas absoluta y 265 266

Corte de Santiago, Rev. de Dº y Jur. tomo 48, sec. 2ª, pág. 11 Por ejemplo, Rev., tomo 33, sec. 1ª!, pág.165; tomo 49, sec. 2ª, pág.16. 245

temporalmente incomerciables, pero estas últimas pueden perder tal carácter y en ese caso dejarán de estar comprendidas en esta prohibición. 196.-Segundo caso a que se refiere el art. 1464. Enajenación de los derechos y privilegios que no pueden transferirse a otra persona. A ellos se refiere el Nº 2 del art. 1464. Se trata de aquellos derechos que la ley otorga a una persona solamente y cuya enajenación está prohibida, como el derecho de alimentos, según se lee en el art. 334, o el de uso y habitación, a los que se refiere el art. 819, o el usufructo que tiene el marido sobre los bienes propios de la mujer, según el art. 810, o el derecho que el art. 153 le otorga a la mujer para pedir la separación de bienes. Otra vez el Código es redundante, porque estos derechos están fuera del comercio humano, en forma que quedan también comprendidos en el Nº 1º del art. 1464. Y, dada la redacción de cada disposición que se refiere a ellos, ha de estimarse que su enajenación está prohibida por las leyes, lo que hace aplicable la parte final del art. 1466. 197.- Tercer caso a que se refiere el art. 1464: enajenación de las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice p el acreedor consienta en ello. Es este el de más frecuencia en la vida del foro. El art. 1464 dice, a la letra, en lo que ahora nos interesa: “Hay un objeto ilícito en la enajenación...3º De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello”. Ya hemos visto lo relacionado con el concepto de “enajenación”, concepto que es común a los cuatro números del art. 1464. Ahora veremos qué es el embargo y qué extensión tiene esta palabra en la disposición. Pero, antes, es necesario que aclaremos si el art. 1464, N 3 contiene una ley prohibitiva o imperativa y, escuchadas las opiniones al respecto, extraigamos las consecuencias que se desprenden de ello. 198.- ¿Ley prohibitiva o imperativa? Los casos de los números 1º y 2º del art. 1464 son disposiciones prohibitivas, sin duda alguna, porque prohíben la enajenación de las cosas, derechos y privilegios a que se refieren. A primera vista la disposición del Nº 3º del art. 1464 también es prohibitiva y así lo ha entendido la mayoría de los profesores y la casi unanimidad de la jurisprudencia. Es por eso que la aplicación del art. 1810 en relación con el art. 1464, Nº 3º, arroja como consecuencia que una compraventa que recae en objeto embargado adolezca de objeto ilícito y sea nula. Sin embargo, una observación cuidadosa del art. 1464, Nº 3º ha dado que pensar que en verdad esta disposición no es prohibitiva. Recuerden que disposición prohibitiva es la que prohibe bajo todos los respectos, pero el art. 1464, Nº 3º prohibe solamente en cuanto no se obtenga la autorización del juez o si no se cuenta con el consentimiento del acreedor. En otras palabras, si el acreedor o el juez autorizan la enajenación, no hay tal prohibición. Por eso es que se llega a la conclusión que el art. 1464, Nº 3 no es prohibitivo, sino imperativo. ¿Imperativo de qué? Imperativo de conseguir la autorización del juez o el asentimiento del acreedor. Esta opinión es de Eugenio Velasco Letelier 267 y conozco al menos una sentencia que la acepta. En ella, la Corte Suprema dice:“La doctrina generalmente admite que la ley prohibitiva 267

“El Objeto ante la Jurisprudencia”, Santiago, 1941. Memoria de Prueba. (citada por Avelino León Hurtado y Vodanovic, entre otros autores) 246

es, en la esfera del Derecho Civil, la que impide en absoluto la celebración de un contrato o la ejecución de un acto, en forma tal que nadie pueda pactarlo o realizarlo, en caso alguno, sin provocar la nulidad absoluta de ese acto; y es ley imperativa aquella que no prohíbe en forma absoluta la ejecución de acto jurídicos, sino que prohibe su realización mientras no se satisfagan ciertos requisitos, solemnidades o modalidades especiales. La disposición del art. 1464, Nº 3º del Cód. Civil es, de acuerdo con los principios enunciados, una ley imperativa. Exige este precepto que para la realización de la enajenación de las cosas a que se refiere, se cumpla con ciertos requisitos; sin ellos habrá objeto ilícito, con los efectos inherentes a esa situación antijurídica”.268 El caso tiene importancia, porque de aceptarse la tesis que acabo de enunciar se llega a conclusiones harto más justas que aquellas que permite la actual interpretación. Miren este caso. Don Adalberto está endeudado en forma más que seria. Lo persiguen los acreedores y la vida se le ha hecho un imposible. Así es que decide vender su casa y, como se trata de una casa-quinta de excelente ubicación, tiene la seguridad que con el precio de la venta va a saldar sus deudas. Le ofrece la casa en venta a don Gilberto y en el precio de $150.000.000.- Cuando llega el momento de estipular la compraventa en escritura pública se dan cuenta que la casa-quinta ha sido embargada por uno de los acreedores. El embargo ha sido trabado por una deuda de $20.000.000.-, deuda en favor de un banco. ¿Qué hacer? Don Gilberto no adelanta ni un peso y menos adelantará $20.000.000.- para alzar el embargo. Don Adalberto corre el riesgo cierto y grave de que el banco le rematará la propiedad en pública subasta y allí el precio que obtendrá será notoriamente más bajo que el que le ofrece don Gilberto. Pero si se acepta la doctrina de Velasco todo se soluciona. Desde luego, don Adalberto y don Gilberto podrán firmar su escritura de compraventa y esta no será nula. Don Gilberto pagará directamente al banco la deuda de don Adalberto y el banco alzará el embargo y conjuntamente con ello don Gilberto inscribirá su compraventa. Como ustedes ven, don Adalberto arregló su problema, don Gilberto adquirió la casa-quinta que deseaba, y el banco obtuvo el pago de su crédito. Más que eso, los demás acreedores también fueron beneficiados, porque con el dinero de la venta don Adalberto podrá pagar a todos y, en cambio, si hubiere mediado subasta pública no habría alcanzado para atender a todos sus acreedores. Yo les dije que, según esta tesis, la compraventa celebrada entre don Adalberto y don Gilberto no era nula, no habrá objeto ilícito, a pesar de estar embargada la propiedad. ¿Pueden ustedes, agudos y astutos alumnos, decirme por qué la venta en tales condiciones, y aceptando la tesis de Velasco, no tiene objeto ilícito? Es por esto. Como la compraventa es el título y no constituye enajenación, no hay objeto ilícito. Y el art. 1810 no se aplica, según esta interpretación, porque se refiere a la ineficacia de la venta de cosas cuya enajenación está prohibida, y toda vez que el art. 1464, Nº 3º no es prohibitivo, resulta que la enajenación de estas cosas no está prohibida. Con todo, la mayoría de la jurisprudencia no acepta la tesis de Eugenio Velasco y, junto a Arturo Alessandri, piensa que el art. 1464, Nº 3º es de carácter prohibitivo 269. Al menos, es prohibitivo mientras no se cumplan las exigencias de obtener autorización del juez o consentimiento del acreedor. Pero si la he comentado con ustedes es porque se la considera en todos los textos de estudio y porque tengo la seguridad que, por ser equitativa, terminará por ser 268 269

Corte Suprema, Rev. de Dº y Jur., tomo 51, sec.1ª, pág.192. Entre otras, léase el fallo que se publica en Rev., tomo 51, sec. 1ª, pág. 192. 247

aceptada por los tribunales.270 199.- Qué es el embargo? ¿Qué se entiende por cosas embargadas? Alcance extensivo del concepto de embargo. Cuando se dictó el Código Civil aun no existía el de Procedimiento Civil. Pero de todas maneras el concepto de embargo hay que extraerle del derecho procesal y como o el Derecho procesal no define lo que es embargo, debe recurrirse a la doctrina y a los elementos que la legislación entrega del embargo. Desde luego, el embargo es un acto procesal en virtud del cual se hace efectivo el derecho de prenda general que los acreedor sostienen sobre los bienes del deudor y consiste en una medida judicial y simbólica por la cual se entregan, real o simbólicamente, determinados bienes del deudor a un depositario que pasa a administrarlos por cuenta del deudor y hasta su enajenación judicial.271 El embargo, entonces, es afectar judicialmente un bien al pago de una obligación; es sustraer un bien de la libre enajenación y destinarlo a ser vendido en pública subasta para que el acreedor se pague con el producto de esa subasta. Las cosas no se definen por lo que no son, pero en este caso me interesa que ustedes sepan que “no” es un embargo El embargo no es enajenación, no transfiere dominio, y el acreedor sigue siendo ajeno al dominio de la cosa embargada. El dueño de la cosa embargada sigue siendo tan dueño como antes, esto es, “no” ha perdido el dominio de la cosa embargada; sólo ha perdido la facultad de disposición272 El embargo no impide que el dueño celebre otros actos sobre la cosa, siempre que estos no signifiquen enajenación. Puede darla en arrendamiento, o en comodato, por ejemplo.273 El embargo no es derecho real, porque no concede al acreedor derecho alguno sobre la 274 cosa. El embargo no otorga preferencia alguna al acreedor. El embargo no impide que la cosa vuelva a ser embargada por otro acreedor. Esto se llama “el reembargo”; es materia de derecho procesal; pero me interesa precisar que el acreedor primero puede hacer uso de las “tercerías” para repartir con el segundo lo que resulte de la subasta. Más adelante se verá que esto que acabamos de decir permite sostener que un juez puede subastar una cosa embargada por otro juez. En cuanto a la extensión y en consideración a que el embargo no estaba reglamentado a la época de dictación del Código, ha encontrado amplia aceptación en la doctrina y en la jurisprudencia una concepción más amplia del concepto embargo. Ello es así porque a la fecha de promulgación del Código se entendía por embargo, no tan solo lo que ahora entendemos por tal, sino que, además comprendía el secuestro, la medida de retención, cualquiera prohibición de 270

Avelino León Hurtado, en págs.113 y siguientes de su texto sobre El Objeto, citado, defiende la aceptación de la doctrina Velasco. La acepta Humberto Pinto Rogers en pág. 180 de su citada obra. 271 Así se lee en Rev. de Dº y Jur., tomo 59, sec-. 1ª, pág.281. 272 Una vieja sentencia dice que “el embargo consiste en la aprehensión compulsiva que el juez de la causa hace de determinado bien del deudor y, desde el momento, en que se verifica, tales bienes quedan sujetos a la autoridad del referido juez”: Gaceta de 1917, sent. 43. 273 Pero la medida precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos, a que se refiere el art.296 del Cód. de Proc. Civil, impide la celebración de toda clase de actos, aun cuando no sean de enajenación. 274 En contra, y en ámbito del derecho comparado, Jaime Guasp, procesalista español, citado en Repertorio de Cód. de Proc. Civil, , tomo III, pág.550. 248

enajenar y, en suma, medidas precautorias de que tratan los arts. 290 y siguientes del Cód de Proc. Civil. Así que para esta concepción amplia, embargo es “la ocupación o retención de bienes hechas por y con mandamiento de juez competente por razón de demanda o de delito” 275.Y sea esta ocupación o retención embargo propiamente tal u otra media semejante dictada por el juez. O, en otras palabras, el embargo, las prohibiciones de enajenar y las medidas precautorias dictadas por el juez para proteger derechos de terceros quedan comprendidas dentro del concepto embargo a que se refiere el Nº 3º del art. 1464. Como dice Domínguez 276 “cada vez que una cosa quede, por orden judicial, en resguardo del cumplimiento de una obligación o del resultado del juicio, se entiende “embargada” para los efectos del artículo que se comenta”. Aun a riesgo de ser repetitivo en esto, les cuento que una sentencia de la Corte Suprema dijo que “En la frase “cosa embargada” que emplea el Nº 3 del art. 1464 del Código Civil se comprenden no sólo aquellas que son objeto del embargo propiamente dicho, decretado en un mandamiento de ejecución, sino cualquiera prohibición de enajenar, o medida precautoria, secuestro o retención, expedida por el juez”.277 Reitero que esta concepción amplia es aceptada en forma unánime por la jurisprudencia. 28.08.2013 200.- Caso de prohibiciones de enajenar voluntarias y prohibiciones de leyes especiales. Hemos visto que las prohibiciones de enajenar emanadas de un decreto judicial son consideradas como embargo para los efectos del art. 1464, Nº 3º. Queda ahora por ver qué pasa si la prohibición de enajenar emana de las partes. Es muy común que se pacte tal prohibición. Prácticamente todos los mutuos bancarios garantizados con hipoteca tiene una cláusula en virtud de la cual el deudor y constituyente de la hipoteca se compromete a no enajenar ni gravar la propiedad que garantiza la deuda. Es discutible278la fuerza obligatoria de esta cláusula. Basta observar el art. 2415, que ustedes leerán, para comprender que esa cláusula no puede producir efectos. Pero, fuera del caso de la hipoteca, que se ve todos los días, puede ocurrir que un vendedor imponga a su comprador la obligación de no enajenar. Se ha dicho que estas prohibiciones voluntarias de no enajenar no quedan comprendidas en el art. 1464, Nº 3, y que su infracción no constituye objeto ilícito, sino un simple quebrantamiento de una obligación de no hacer, el que se regirá por las normas del art. 1555.279 Pero hay otras prohibiciones que emanan de la ley. Generalmente las Cajas de Previsión usaban antes, y ahora el Servicio de Vivienda y Urbanismo, el sistema de adjudicar una casa a un imponente , pero le imponían la obligación de no enajenar por un determinado número de años. Tales prohibiciones de enajenar o gravar emanan de la ley, generalmente la ley orgánica de la 275

Joaquín Escriche, “Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia”, Editorial TEMIS, Bogotá, 1977. Agrego que embargo viene de la voz latina “imparari”, que significa “asegurar una cosa”,”poner mano en ella”. Así se lee en pág.7 de “El Embargo”, Memoria de prueba de Manuel Antonio Riveros Izquierdo, Edit. Jurídica de Chile, Santiago, 1964. 276 Pág.164 de su citado texto. 277 Rev. de Dº y Jur., tomo 53, sec. 1ª, pág. 169. (cons. 17º) y tomo 51, sec. 1ª, pág. 371, entre otras. 278 Discutible, porque estas cláusulas son válidas para unos, asilándose en el art.53, Nº 3º del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, disposición que autoriza la inscripción de estas prohibiciones; y son nulas para otros, que, como sigue en el texto de estos Apuntes, estiman que en ellas se impide la libre circulación de la riqueza, además que, como se desprende del art. 2415, el espíritu de la legislación es repudiarlas. 279 Así, por ejemplo, una sentencia de la Corte Suprema que se lee en Rev. de Dº y Jur., tomo 13, sec. 1ª, pág. 429; otra de la Corte de Chillán, tomo 68, sec. 2ª, pág.71 ( cons. 25 y 26); y una última de la Corte Suprema, tomo 80, sec. 1ª, pág.93 ( cons. 2º a 7º) 249

institución, y puesto que tienen origen legal, su infracción constituye objeto ilícito y el contrato en que se enajene la propiedad será nulo. 201.- Momento en que se produce el objeto ilícito. Respecto del deudor. Respecto de terceros. Caso de venta en pública subasta. Es importante conocer el momento en que se producen, o pueden producirse, los efectos del art. 1464, Nº 3º. O, que es lo mismo, el momento en que se produce el objeto ilícito. Veremos tres situaciones: respecto del deudor, respecto de terceros, y situación de la venta en pública subasta.202.- Para el deudor el objeto es ilícito desde que se le notifica el embargo. O se le notifica la medida precautoria o retención, o prohibición de celebrar actos y contratos. Está claro que una vez notificado el deudor no podrá alegar desconocimiento del embargo que recae en el bien que pretende enajenar. No importa, respecto de él, que no se haya inscrito el embargo o la medida de prohibición280. 203.- Para los terceros rige el conocimiento en materia de muebles y la inscripción en materia de inmuebles. Si se trata de muebles y el tercero tiene conocimiento del embargo, hay objeto ilícito respecto del acto de enajenación en que participe el tercero. Pero con respecto a los bienes raíces, el embargo, o lo que se equipare a embargo, no produce efecto alguno respecto de terceros mientras no se inscriba la prohibición en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones del Conservador de Bienes Raíces que corresponda a la ubicación del inmueble. El embargo surtirá efectos desde la fecha de la inscripción. Respecto a la medida precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos esto se lee en el art. 297 del Cód. de Proc. Civil. A su vez, el art. 453 del Cód. de Proc. Civil, en su inc. 1º dice : “Si el embargo recae sobre bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos, no producirá efecto alguno legal respecto de terceros sino desde la fecha en que se inscriba en el respectivo registro conservatorio en donde estén situados los inmuebles”. 204.- Caso de la pública subasta y respecto de un bien raíz. Hay que empezar por explicar que el art. 1464, Nº 3º se aplica tanto a las ventas privadas como a las ventas hechas en pública subasta. Se trata de saber en qué momento del remate la cosa rematada, si es raíz, adquiere carácter de objeto ilícito. O, para explicarles lo mismo desde otro punto de vista, imaginen que se subasta la casa de don Leoncio, pero otro acreedor pide y obtiene del juez se embargue esa propiedad. ¿En qué momento, y en relación con el remate, aparece el objeto ilícito? Así que al llegar la fecha del remate esa propiedad tiene dos embargos. Uno es aquel en virtud del cual se va a efectuar la subasta; el otro es el nuevo embargo, pedido por el segundo acreedor. ¿ En qué momento aparece el objeto ilícito en la subasta? No olviden que la subasta es una compraventa, con caracteres especiales en la fijación o determinación del precio, lo que se hace mediante la puja de los interesados, pero es compraventa al fin Cuatro momentos se disputan el inicio de la calidad de objeto ilícito de la cosa de que trata. Uno es el momento en que el adjudicatario manifiesta su intención de ofrecer y el juez acepta el ofrecimiento por ser mayor que los otros; el segundo es el momento de suscribir el acta 280

Así aparece en sentencia de Rev. de Dº y Jur., tomo 38, sec. 1ª, pág. 264. 250

de remate a que se refiere el art. 495 del Cód. de Proc. Civil; el tercero es el momento de suscribir la escritura definitiva de compraventa; y el cuarto es el momento en que se inscribe la escritura de adjudicación. Cuando se produce la puja y el juez acepta la oferta del adjudicatario no se ha perfeccionado la venta, atendido el mérito del art. 1801, inc. 2º. De manera que si existe un embargo, este no es motivo para que se anule por objeto ilícito la subasta que ha llegado a esa etapa. El acta de remate “valdrá como escritura pública........pero se extenderá sin perjuicio de otorgarse dentro de tercero día la escritura definitiva...”, dice el art. 495 del Cód. de Proc. Civil. De manera que la extensión del acta no es compraventa aun y, de consiguiente, la existencia de un embargo tampoco implica la existencia de objeto ilícito si se ha llegado a esta etapa del remate. En otras palabras, se puede extender acta de remate a pesar de estar embargada la propiedad sobre la cual recayó la subasta. La escritura pública definitiva es el contrato mismo y si en ese momento existe un embargo, el contrato adolecerá de objeto ilícito por aplicación del art. 1810. Si a esa fecha no hay embargo, la adjudicación en remate será válida, pero si el embargo se traba con posterioridad a la escritura, pero antes de la inscripción, la inscripción, que es la tradición, adolecerá de objeto ilícito. Pero lo dicho en este número necesita el comentario que sigue. 205.- ¿Se aplica el art. 1464, Nº 3 a las enajenaciones forzadas hechas por intermedio de la justicia? Sigamos con el caso de la venta en pública subasta ordenada por el juez, en juicio ejecutivo. Aun cuando el Nº 3º del art. 1464 no distingue, parte de la jurisprudencia cree que esta disposición se aplica sólo a las ventas voluntarias. Pero la ejecución forzada, la que emana de un procedimiento ejecutivo, no cae dentro de este precepto. En otras palabras, si una cosa está embargada por decreto judicial y en otro juicio se saca a remate por orden del juez, y en procedimiento ejecutivo, no es necesario alzar el embargo, ni obtener el consentimiento del acreedor, ni la autorización del juez. Como dice Claro Solar: “La enajenación de una cosa embargada no es ilícita en sí misma, como lo prueba la circunstancia de que el juez o el propio acreedor puedan validar el acto jurídico, prestando su consentimiento, lo que hace que la sanción debió ser la nulidad relativa en beneficio del acreedor que ha obtenido el decreto judicial en caso de ser perjudicado con la enajenación. La ley sólo se refiere, en efecto, en este caso, no a la enajenación forzada en pública subasta, de las cosa embargadas por decreto judicial, sino a la enajenación que el deudor demandado pudiera realizar privadamente, a pesar de existir el decreto de embargo”.281 Las razones que justifican este aserto son las que paso a exponer. La disposición del art. 1464, Nº 3º tiene por objeto, entre otras cosas, proteger al acreedor que ha trabado embargo en un bien de su deudor. Si se permite que ese bien sea subastado en otra ejecución, se está perjudicando al primer acreedor. Pero sucede que el art. 528 del Cód. de Proc. Civil dispone: “Cuando la acción del segundo acreedor se deduzca ante diverso tribunal, podrá pedir se dirija oficio al que está conociendo de la primera ejecución para que retenga de los bienes realizados la cuota que proporcionalmente corresponda a dicho acreedor. Si existe depositario en la primera 281

Claro Solar, ob. citada, tomo 11, Nº 873 y 874. Y, además, Mario Casarino Viterbo, “Manual de Derecho Procesal”; Edit. Jurídica de Chile, Santiago, 1969, pág. 137 del tomo V. 251

ejecución, no valdrá el nombramiento en las otras ejecuciones. El ejecutante que a sabiendas de existir depositario, o no pudiendo menos de saberlo, hace retirar las especies embargadas en la segunda ejecución por el nuevo depositario, será sancionado con las penas asignadas al delito de estafa”. En forma que el primer acreedor tiene asegurado su porcentaje en la subasta pública, derecho del cual hará uso mediante el procedimiento de tercerías 282. La ley, como se ve, prevé que el primer acreedor se informe disponiendo que no se puede cambiar el depositario que se había designado en su ejecución. Lo recién dicho significa que el Código de Procedimiento Civil acepta la existencia de dos o más ejecuciones, y que acepta que una cosa pueda ser reembargada, y que protege al primer acreedor. Les insisto en que el depositario designado en la primera ejecución hará de depositario para las otras que sigan. La otra razón consiste en que el juez de la segunda ejecución ejerce jurisdicción en los mismos términos que el juez que decretó el embargo, de manera que, proviniendo la subasta pública de un poder del Estado igual que aquel que decretó el embargo, y demostrado que no se causa perjuicio al primer acreedor, no hay razón para anular la subasta decretada en ejecución forzada, aun cuando el bien estuviere previamente embargado.283 En sentido contrario se pronuncia Arturo Alessandri, quien estima que el embargo previo en una subasta judicial, de juicio ejecutivo, hace operar la relación existente entre los arts. 1464, Nº 3º y 1810, en forma que el remate y la adjudicación que se haga son nulas.284 Curiosamente, tanto Avelino León Hurtado y Ramón Domínguez Aguila estiman que la jurisprudencia se ha uniformado en el sentido de otorgar validez a la subasta pública efectuada sobre un bien previamente embargado en otra ejecución.285 Pero yo estimo que, al menos por ahora, no hay uniformidad en la jurisprudencia, lo que hace aconsejable recabar la autorización del juez que ordenó el primer embargo para el caso en que ustedes estén promoviendo una segunda ejecución y ha llegado al momento de la pública subasta. Sin ir más lejos, lean la sentencia de la Corte de Concepción de fecha 7 de diciembre de 1992 y que se publica en Revista de Derecho y Jurisprudencia de 1996, en la cual categóricamente se afirma que la disposición del art. 1464, Nº 3º es aplicable tanto a las ventas voluntarias como a las forzadas hechas por orden del juez286 . 206.- Formas de enajenar un bien embargado. Autorización judicial o consentimiento del acreedor. Ya saben que la enajenación de un bien embargado constituye objeto ilícito, y saben que, por excepción, la ley permite dicha enajenación en dos casos: si el juez autoriza o si el acreedor consiente. Lo dicho resulta del propio texto del art. 1464, Nº 3º. 207.- La autorización judicial como condición para enajenar un bien embargado. Es una excepción a la prohibición del art. 1464, Nº 3. Dice esta disposición “a menos que el juez lo 282

Arts. 518 y siguientes del Cód. de Proc. Civil. La Corte de Apelaciones de Santiago declaró que es válido el remate judicial de una cosa embargada en otra ejecución: Rev. de Dº y Jur., tomo 81, sec. 2ª, pág.56. Otra sentencia en este sentido se encuentra en tomo 47, sec. 2ª, pág. 8 y tomo 48, sec. 1ª, pág.107. 284 Rev. de Dº, tomo 29, sec.1ª, pág. 273, con comentario de Alessandri. Además, declaran nula una subasta en estas condiciones, tomo 12, sec.1ª, pág.80; tomo 17, sec. 1ª, pág. 207; tomo 36, sec.1ª, pág 104; tomo 51, sec. 1ª, pág.371; tomo 57, sec 2ª, pág 97; y tomo 59, sec. 1ª, pág. 281. 285 Domínguez: pág. 168 de su texto citado; y León Hurtado, pág. 139 de su texto sobre El Objeto. 286 Rev. de Dº y Jur., tomo 93, sec.1ª, pág. 44.283

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autorice”. Así que si el juez presta su aprobación, autorización, la enajenación que se haga de un bien embargado no adolecerá de objeto ilícito. Veamos algunos rasgos de esta autorización. a.- La autorización debe darla el juez que decretó el embargo, toda vez que este es el que tiene los antecedentes que lo llevaron a decretarlo y es el que puede tomar las providencias que resguarden al acreedor.287 El alzamiento decretado en otro juicio es ilegal288 y tal enajenación adolecerá de objeto ilícito.289 b.- La autorización debe ser expresa, es decir, referirse precisamente al embargo o prohibición de que se trata. No basta una autorización genérica. En un caso, el juez decretó una prohibición de celebrar actos y contratos y el mismo juez, en otro juicio, subastó la propiedad y en beneficio de otro acreedor. La Corte Suprema estimó que no había autorización expresa y dirigida la autorización precisamente a la prohibición, “única forma de que pueda considerar todos los antecedentes que motivaron la prohibición290 c.- El juez autoriza con conocimiento de causa, es decir, se le debe aportar antecedentes que le permitan resolver. d.- La autorización debe ser previa a la enajenación. Esto es así porque la autorización posterior no impide que el acto haya nacido nulo, de nulidad absoluta, y la nulidad absoluta no puede confirmarse. 208.- El consentimiento del acreedor permite la enajenación válida del bien embargado. El legislador no dijo como debía darse este consentimiento, limitándose a señalar que hay objeto ilícito en la enajenación de un bien embargado a menos que “el acreedor consienta en ello”291 . Siguiendo la opinión de Avelino León Hurtado292 hay que resolver el asunto de acuerdo a las reglas generales, por lo cual, toda vez que la ley no exige solemnidades, se admite que el consentimiento del acreedor puede ser expreso o tácito.293 El consentimiento tácito debe desprenderse de hechos que inequívocamente demuestren que el acreedor consiente. Así, por ejemplo, si el acreedor que solicitó y obtuvo 294 el embargo asiste al remate que otro acreedor provocó después, y se adjudica el bien que había embargado, en forma inequívoca aparece su consentimiento tácito prestado para la enajenación. 295 En otra oportunidad la Corte Suprema dijo que constituye aceptación tácita del acreedor la circunstancia 287

Rev. de Dº y Jur., tomo 51, sec. 1ª, pág.371. Rev. de Dº y Jur., tomo 22, sec. 1ª, pág.137 y tomo 33, sec. 1ª, pág.137. 289 Gaceta Jurídica Nº 91, sent. 4ª, pág. 17. Sentencia de 13 de enero de 1988. ( citada en Repertorio, edición de 1997,tomo V, pág.108 290 Rev. de Dº y Jur., tomo 51, sec. 1ª, pág.371. 291 Hay cierta impropiedad en esta frase. El Nº 3º del art. 1464 habla de “la enajenación” y posteriormente usa las palabras”lo” y “ello”. Debió decir “a menos que el juez “la“autorice o el acreedor consienta en ella”. Es curioso que no se repare en esto, salvo Miguel Luis Amunátegui Reyes, “Imperfecciones y Erratas Manifiestas de la Edición Auténtica del Código Civil Chileno”, tomo I Santiago de Chile, Imprenta Cervantes, 1894, pág.97. Estima este autor que es probable que este artículo haya sido incorporado en la revisión que se hizo en 1953, porque no figura en los proyectos anteriores, lo que indica que no lo redactó Bello. Bello, recuerden ustedes, es autor de una gramática y es muy difícil que no hubiere reparado en la errata que comentamos. 292 pág. 147 de su texto sobre el objeto. 293 Así lo han resuelto varia sentencias, de las cuales les destaco la de Rev. de Dº y Jur., tomo 44, sec. 1ª, pág. 269 y tomo 45, sec. 2ª, pág. 36. 294 Se dice frecuentemente que el acreedor es quien embarga; no es correcto, porque es el juez quien ordena el embargo y el acreedor sólo se limita a solicitarlo. Esto debe tenerse presente, porque al momento de alzar el embargo, es el juez quien debe disponerlo y no el acreedor. El acreedor lo más que puede hacer es solicitar el alzamiento y, como lo estamos estudiando, consentir en la enajenación del bien embargado, pero el embargo subsiste mientras el juez no ordene alzarlo. 295 Gaceta de 1913, sentencia 524, pág. 1708. 288

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de tomar conocimiento del remate y no oponerse oportunamente, porque debe estimarse que implícitamente lo acepta.296 En todo caso, el consentimiento debe ser inequívoco, esto es, los hechos de los cuales se desprende el asentimiento tácito deben llevar únicamente a esa dirección y no prestarse para otra interpretación. Por eso, cuando el acreedor primero concurre al remate provocado por el acreedor segundo, y hace posturas, hay objeto ilícito en la enajenación y no puede suponerse que hay consentimiento tácito del primer acreedor. Esto es así, porque su presencia y actividad en el remate puede entender también como una defensa del precio para proteger sus propios derechos y no necesariamente en consentir en la enajenación y en la subasta. Es decir, no resulta inequívoca la supuesta autorización.297 En cuanto a la oportunidad en que debe consentirse no hay dudas que ello debe ocurrir antes o en el momento de la enajenación, o de la venta, si se trata de una compraventa. Sin embargo, al menos en una oportunidad, y equivocadamente, la Corte de Apelaciones de Santiago dijo que si el acreedor declara con posterioridad a la celebración del contrato de compraventa que tuvo oportuno conocimiento de él y que prestó su consentimiento para la celebración del mismo, no hay objeto ilícito en dicho contrato 298. De aceptarse este erróneo predicamento, se estará aceptando en el hecho la confirmación o ratificación de la nulidad absoluta, porque bastará que el acreedor declare y sanee la nulidad absoluta. Ni pensar los abusos que de ello podrían derivar.299 Si acaso el acreedor consintió o no consintió es un hecho del pleito que puede probarse por todos los medios legales y que escapa al conocimiento de la casación: establecerlos corresponde a los jueces de primera y segunda instancia. Y, en fin, digamos que el consentimiento prestado para la enajenación es irrevocable, es decir, no admite retractación. Este acto jurídico unilateral, una vez nacido, produce sus efectos y el autor no puede hacerlos desaparecer.300 209.- Cuarto caso a que se refiere el art. 1464: enajenación de especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio. Cinco puntos para tener en cuenta y un sexto para decirles que este número no se aplica prácticamente, lo que no es excusa para no estudiarlo. La sola lectura del Nº 4º del art. 1464 nos indica que la cosa cuya propiedad se litiga no puede enajenarse. Y eso es lógico, porque ¿qué gana el que obtiene en el pleito si la otra parte enajenó la cosa disputada? Sin embargo es necesario precisar algunas cosas. Veamos. Primero.- Especies cuya propiedad se litiga, o cosas litigiosas, son cosas muebles o inmuebles, corporales o incorporales, que son objeto de un juicio reivindicatorio. El juicio reivindicatorio, o de dominio como se le llama también, proviene del ejercicio de la acción reivindicatoria que está reglamentada en los arts. 889 y siguientes. Es el único juicio en que se litiga sobre el dominio de una cosa301 y, como el art. 1464, Nº 4, exige que se litigue sobre la propiedad de la cosa, hay que concluir que otro clase de juicio no produce objeto ilícito. Si el 296

Rev. de Dº y Jur., tomo 44, sec. 1ª, pág. 269. Así en tomo 43, sec. 1ª, pág. 120 de Rev. de Dº y Jur. t tomo 45, sec. 2ª, pág. 36. 298 Rev. de Dº y Jur., tomo 45, sec.2ª, pág.36. 299 En Rev. de Dº y Jur., tomo 51, sec. 1ª, pág. 371, se declara válida una subasta en que el consentimiento se presta después del remate y antes de la escritura. Eso tiene visos de legalidad, porque se estima que el remate se agota con la escritura y mientras esta no se suscriba no hay venta ni menos adjudicación. 300 Gaceta de 1916, 2º semestre, sentencia 8. 301 Así dicen los textos de estudio, mas yo pienso que el juicio de petición de herencia sigue la misma suerte que el juicio reivindicatorio. 297

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juicio es de arrendamiento y el demandado enajena la cosa objeto del juicio, no cabe aplicar el art. 1464, Nº 4, porque en tal juicio no se litiga sobre la propiedad. Los juicios de precario, o de lesión enorme, por ejemplo, no convierten la cosa disputada en objeto ilícito y, de consiguiente, dicha cosa puede enajenarse302. Segundo. La cosa adquiere el carácter de litigiosa desde que se contesta la demanda, o desde que se le tiene por contestada en rebeldía. Tercero. No debe confundirse la “cosa litigiosa” con “los derechos litigiosos”. Los derechos litigiosos son las pretensiones que se tiene en el juicio. Estos derechos litigiosos, o pretensiones del demandante, pueden ser enajenados. Por ejemplo, “te vendo mis derechos en el juicio “Pérez con Pérez”, en forma que si aceptas y me pagas el precio, tú pasas a ser el demandante”303. Esto es perfectamente legal y, tanto así, que está reglamentado en los arts. 1911 y siguientes. Por supuesto que la enajenación de estos derechos litigiosos no queda comprendida en el Nº 4º del art. 1464. Cuarto.- Para que exista objeto ilícito en la enajenación de una cosa litigiosa es necesario que el juez decrete prohibición respecto de ellas, y, si se trata de un bien inmueble, es necesario que la prohibición se inscriba en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar del Conservador de Bienes Raíces correspondiente al lugar donde se encuentra el inmueble. Sin este requisito no produce efectos respecto de terceros. Si se trata de muebles, la prohibición surtirá efectos con respecto a terceros que tengan conocimiento de ella. La exigencia de decretar la prohibición y de inscribirla si el bien es raíz, fue introducida por el Cód. de Proc. Civil en su art.296, inc. 2º: “Para que los objetos que son materia del juicio se consideren comprendidos en el Nº 4º del art. 1464 del Código Civil, será necesario que el tribunal decrete prohibición respecto de ellos”. Y el art. 297 de ese Código ordena la inscripción cuando la prohibición recaiga en bienes raíces, expresando en el inciso segundo que, respecto de los muebles, la prohibición afecta a los terceros que tengan conocimiento de ella. Bien venida la exigencia que introdujo el Cód. de Proc. Civil, porque antes bastaba que se demandara injustamente, superficialmente, a una persona, y con ello se le impedía consumar un negocio. Se prestaba, en suma, para abusos. Quinto.- Como se desprende de la pura lectura de la disposición, la enajenación de la cosa litigiosa requiere del permiso del juez para que no acarree objeto ilícito. ¿Cuál juez? Aquel que conoce del litigio. Sexto.- Este Nº 4 del art. 1464 en la práctica no se utiliza y, más que eso, se puede considerar derogado. Fíjense, sagaces estudiantes, que si el juez decreta prohibición, y la prohibición se equipara al embargo, como lo hemos visto, inmediatamente se hace aplicable el Nº 3º del art. 1464 y el Nº 4º carece de sentido. 210.- Sanción por la falta de objeto y por el objeto ilícito. Efectos de la nulidad declarada por objeto ilícito “a sabiendas” La falta de objeto debería acarrear la inexistencia del acto, habida consideración de la doctrina. Pero en nuestro derecho el art. 1682 sanciona con nulidad absoluta la omisión de un requisito exigido en consideración a la naturaleza del acto o contrato. Si se trata de un objeto ilícito, la sanción es la nulidad absoluta porque así lo dice la primera frase 302

Así, por ejemplo, en Rev. de Dº y Jur., tomo 12, sec. 1ª, pág. 432 y Gaceta de 1884, sentencia Nº 565. Es el demandante, o actor, el único que puede ceder derechos litigiosos, porque el demandado no pretende derecho alguno y sólo se defiende. 303

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del art. 1682, sin perjuicio que resulte lo mismo por la aplicación de los arts. 10 y 1466. Para terminar con el objeto sólo nos queda por referirnos a un aspecto de la nulidad. Por regla general una vez declarada la nulidad las partes tienen derecho a ser restituidas al mismo estado que tendrían si el acto o contrato no se hubiera celebrado. Este derecho es el que confiere a las partes el art. 1687. Pues bien, entre las excepciones que tiene este principio figura la del art. 1468, según el cual no puede repetirse lo dado o pagado en razón de un objeto o causa ilícita a sabiendas, o sea cuando la nulidad del acto ha sido declarada por objeto o causa ilícita no pueden volverse al estado anterior las cosas. ¿Pero este principio es absoluto e impide a ambas partes poder repetir lo dado o pagado en estas circunstancias? La ley dice “a sabiendas”, es decir, en la inteligencia de que se está ejecutando un acto con objeto o causa ilícita. Luego únicamente aquellas de las partes que es culpable de la ilicitud o del objeto o causa del acto no puede pedir repetición de lo pagado. En este sentido existía la regla en el Derecho Romano y en este mismo sentido ha sido interpretada en el derecho francés, y en este mismo sentido también debe ser interpretada en nuestro derecho304 .Capítulo cuarto. Tercer elemento del acto jurídico: la causa Doctrina y teoría de la causa 211.Cuestiones generales.- Importancia del estudio de la causa. El tercero de los requisitos o elementos del contrato es la existencia de una causa real y lícita, requisito exigido por los arts. 1445, Nº 4º; y 1467. La exigencia de este requisito nos impone la tarea de estudiar la teoría de la causa, acerca de la cual se han suscitado las más vivas controversias, sin haber llegado todavía a un acuerdo definitivo. Mi profesor de Derecho Civil, don Lorenzo de la Maza Rivadeneira, nos explicaba que él daba cierta extensión, quizás exagerada, decía, a esta materia, pero de la teoría de la causa se extraen enormes consecuencias prácticas. En efecto, la jurisprudencia ha permitido resolver una serie de situaciones que tienen la apariencia de legalidad, pero que en el fondo encierran una inmoralidad. Si se estuviere solamente a lo que la ley exige, estas convenciones serían perfectamente legales y por lo mismo, producirían todos su efectos. Pero, la causa ha permitido a los tribunales, especialmente extranjeros, mediante tal vez una interpretación un tanto audaz de los textos legales, decía el profesor de la Maza, introducir la influencia de la moral dentro del derecho.305 212.- Historia .-Derecho romano.- Edad Media, Canonistas y Glosadores.-Jean Etienne Domat.- Pothier y el Código Civil francés. Nuestro Código Civil recoge las ideas de Francia. 304

Una aproximación a la interpretación que se exige, la que viene del profesor Lorenzo de la Maza (Apuntes de sus clases, Editorial Universitaria, Santiago, 1949, tomo I, pág.129), se encuentra en Rev. de Dº y Jur., tomo 51, sec. 1ª, pág.40. 305 Además de los textos de estudio tradicionales, me permito aconsejarles la lectura de un texto de Avelino León Hurtado, “La Causa”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1961 y la Memoria de Prueba del profesor de esta Universidad, don Jorge Mera Molina, “Exposición de la doctrina de la causa”, Santiago, 1941. Además, es accesible la lectura de otra Memoria, la de don Ricardo Hevia Calderón, “Concepto y función de la casa en el Código Civil chileno”., Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1981. Por mi parte, he tenido muy a la vista, siguiendo a veces a la letra, los Apuntes de clases de don Lorenzo de la Maza, a quien, además, citaré frecuentemente. Por último, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 78, primera parte, Nº 2, hay un trabajo apto para consulta, de Jorge López Santa María, “Causa y “consideration” en los contratos”. En literatura extranjera, además de los conocidos libros, quizás si el más citado es “De la cause des obligations”, de Henri Capitant. Su edición más conocida y en bibliotecas es de 1923. Librería Dalloz, París. 256

La historia de esta doctrina empieza en el Derecho Romano. Desde ese comienzo empieza también la controversia entre los partidarios de elaborar una teoría de la causa y aquellos que estiman que tal teoría es inútil. Algunos autores, que llamaremos causalistas, sostienen que los romanos conocieron la teoría de la causa. En cambio los anticausalitas sostienen que no la conocieron, y que la creencia de que la conocieron se debe a un error de interpretación de los textos legales. Siguiendo al romanista Eugéne Petit, tenemos que aceptar que los romanos conocían los fundamentos de la causa y que esa época proviene lo que hoy forma la llamada “teoría d e la causa”306 . Siguiendo en el curso de la historia, aparecen los canonistas de la Edad Media quienes conocieron la noción de causa, la desarrollaron y le dieron aplicación. Los canonistas, sin embargo, no precisaron debidamente los caracteres de la causa. Para uno era el fin moral y para otro era la razón determinante del acto o contrato. En el curso de su historia, la causa encuentra en Domat al creador de la teoría de la causa en su obra “Ley Civil”, interpretando ciertos párrafos del Corpus Juris Civilis. Tuvo también presente al derecho canónico ya la obra d e los glosadores. En otras palabras, Domat condensó en su obra lo que antes se había escrito sobre la causa. José Roberto Pothier, en su obra “Tratado de las Obligaciones 307, formula también la teoría de la causa interpretando muchas veces el pensamiento de Domat que no aparecía hasta la fecha muy claro. Dice Pothier: “En los contratos interesados, la causa del compromiso contraído por una de las partes, radica en lo que la otra parte le da o se compromete a darle, o aun en el mismo riesgo que asume. En los contratos de beneficencia la liberalidad que una de las partes quiere ejercer respecto de la otra es causa suficiente del compromiso que para con ella contrae. Mas, cuando el compromiso no tiene causa alguna, o lo que es lo mismo, cuando es falsa la causa de la obligación, ésta será nula y, por lo tanto, nulo también el contrato que la contiene”. El Código Civil francés se ocupa de la causa en los arts. 1131 al 1133, redactados sobre la base de las explicaciones de Domat y Pothier principalmente. No hay en el Código francés una definición de lo que debe entenderse por causa. Se contenta con expresar que el contrato que carece de causa, o tuviere causa ilícita, carecería de valor. En seguida define lo que debe entenderse por causa ilícita diciendo que es la contraria a la ley, a las buenas costumbres o al orden público. El vacío respecto a la noción misma de causa se repite en los tratadistas franceses de la época, ninguno de los cuales precisa o define lo que ha de entenderse por causa. Nuestro Código Civil, redactado, que es posterior al francés, se ocupa de la causa en los arts. 1445, Nº 4, y 1467, redactados sobre la base de las disposiciones del Código Francés y de las explicaciones de Pothier. En los primeros proyectos del Código la redacción de los artículos equivalentes a éstos era muy semejante a los artículos 1131 a 1133 del Código francés. En consecuencia no se definió lo que debía entenderse por causa. La definición que da nuestro Código en el art. Nº 1467 aparece por primera vez en el Proyecto Inédito, y se mantuvo en el proyecto aprobado por el Congreso. De manera que en esto se aparta del Código francés, pero en lo demás sigue muy fielmente las disposiciones equivalentes del Código Francés, es decir, sus artículos 1131 a 1133. 306

En Eugène Petit, “Tratado Elemental de Derecho Romano”, Cárdenas Editor, Tijuana, México, 1989, pág.297, números 284 y 285 de la obra, se explica la concepción que de causa tenían los romanos. 307 “R.J. Pothier, “Tratado de las Obligaciones”, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1961, págs. 32 y siguientes, números 42 al 46 de la obra. 257

En cuanto al derecho comparado se puede decir que existen dos tendencias308 : La mayoría de los Códigos dictados durante el siglo XIX, acepta la causa como elemento esencial para la validez de los contratos. Así ocurre por ejemplo con el Código holandés de 1838, el italiano de 1865, hoy derogado, el español de 1869; el de Bolivia de 1883, hoy derogado, y el Código venezolano de 1896, que en esta materia de la causa tradujo al Código italiano de 1865. En cuanto a los de Ecuador, Colombia, Guatemala y Honduras copiaron al nuestro. Por último, en cuanto al Código argentino de Vélez Sársfield, deben saber ustedes que no enumera la causa entre los requisitos y elementos esenciales para la validez de los contratos. Pero acepta la noción de causa como requisito de validez de los contratos, igualmente que nuestro código.Veamos ahora los Códigos del siglo 20. El Código alemán de 1900, el federal suizo de 1912 y el peruano de 1984 no indican la causa como requisito o elemento esencial para la validez de los actos y contratos, pero aceptan siempre la noción de causa.309. También acepta la noción de causa el italiano de 1942, el chino y el brasilero, entre otros. De modo que no se puede decir que la noción de causa tiende hoy día a ser abandonada.29.08.2013 213.- Acepciones y concepto -Causa eficiente y causa final. La palabra causa tiene en filosofía varias acepciones, y precisamente del empleo de una acepción por otra dentro del Derecho provienen muchos de los errores en que se incurre en esta materia. En una oportunidad les comenté que se puede distinguir entre causa eficiente, material, formal y final. Causa eficiente es aquella que produce y genera algo que antes no existía. La caída de agua es causa eficiente de la electricidad de una central hidroeléctrica. El puntapié dado a la pelota por el veloz delantero es causa eficiente del gol que anota para su equipo. El contrato es causa eficiente de las obligaciones que de él nacen. Causa material es el elemento corpóreo de que se compone el efecto producido por la causa eficiente. Causa formal es el aspecto exterior; es la apariencia de que se reviste a la cosa o efecto producido por la causa eficiente para poderla distinguir de las demás.Causa final es el propósito que nos induce a ejecutar ese acto. Pero Uds. han de saber que en materia de causa final puede distinguirse entre la causa inmediata y la mediata. Causa inmediata viene a ser el propósito próximo, esencial e inmediato perseguido al ejecutar el acto. En cambio la causa mediata es el propósito ocasional, mediato, más lejos, y lógico que se persigue al ejecutar el acto. Esta causa mediata, o lejana, digo yo para tratar de aclarar, se llama ocasional. Un ejemplo aclara fácilmente las ideas. En el caso de un carpintero que construye una mesa, la causa eficiente es el carpintero; la causa formal es el aspecto que se le da a la mesa, y que la distingue de otro objeto; la causa material es la madera de que está hecha la mesa; y la causa final inmediata será proporcionarse dinero para la satisfacción de sus necesidades. La causa final mediata, será comprarse un abrigo por ejemplo. Corresponde ahora precisar en cuál de estos sentidos debe tomarse la palabra causa. Desde luego tenemos que descartar la causa material y la causa formal que para nada interesan en 308

De los “Apuntes de clases” de don Lorenzo de la Maza. El Cód. peruano expresa en su art.140 que para la validez del acto jurídico se requiere agente capaz, objeto física y jurídicamente posible, fin lícito, y observancia de la forma. El Cód. italiano, aun con tres artículos solamente, dedica la sección II, del Capítulo II, del título II, del libro IV, a la causa en los contratos. 309

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esta materia. Los actos jurídicos no tienen aspecto; son acuerdos de voluntades; de manera que sólo nos queda la causa eficiente y la causa final.214.- Una cuestión previa: ¿causa del acto o causa de la obligación? Si se trata de un contrato, la causa final de la obligación es la causa final del contrato. Para continuar con esta exposición es necesario averiguar si la causa es elemento del acto jurídico o es causa de la obligación que puede generar el acto. Es obvio que si el acto genera obligaciones, es un contrato, así que no se extrañen que yo hable de contratos las más de las veces. El art. 1445 nos dice que para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario que tenga una causa lícita. El art. 1467 nos dice que no hay obligación sin causa lícita y real. Luego, es requisito de la obligación. Pero en seguida nos define la causa diciendo que es el motivo que induce al acto o contrato, sin referirse para nada a la obligación. Entonces, ¿debe hablarse de causa de la obligación o de causa del acto o contrato? En realidad, tratándose de los contratos, ¿cuál es la causa final de los contratos? Producir las obligaciones que va a crear el contrato. Y si se trata de obligaciones, ¿cuál es la causa eficiente? El contrato, sin olvidar las otras fuentes que, para estos efectos, dejamos de lado. Y ¿ cuál es la causa final de la obligación? Es el propósito que se persigue al obligarse. Por eso, cuando se habla de la teoría de la causa del contrato, en realidad se está hablando de la razón o propósito que han tenido las partes para obligarse, es decir, se habla de la causa final. Nuestro Código también lo ha entendido así y en el art. 1467, nos dice que no puede haber obligación sin causa real o lícita. Sin embargo, fíjense Uds. bien en ésto: el contrato se celebra con el fin de crear obligaciones, pero no puede haber obligación sin que la persona que se obligue haya tenido alguna razón para obligarse. Toda obligación supone una causa final que ha tenido esa persona. Pero este fin es el que ha inducido a la persona a obligarse, y la creación de la obligación es el fin que ha inducido a celebrar el contrato. Luego, en último término, bien puede decirse que el fin último del contrato es el fin que indujo a obligarse. Y en esta forma resulta que la causa final del contrato no viene a ser otra cosa que la causa final de la obligación. Es esta manera de hablar la que emplea el Código cuando nos dice que la causa es el motivo que induce al acto o contrato. Y este mismo es también el modo de hablar que emplea en el art. 1445 cuando nos dice que para que una persona se obligue para con otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario que exista una causa. Esto es así, porque no se celebra ningún contrato sino con el objeto de crear obligaciones; pero las obligaciones no se crean por jugar, sino que con algún propósito. La finalidad de la obligación es entonces la razón por la cual se ha celebrado el contrato310 . 215.- ¿Causa final mediata o inmediata? Averiguado que la causa del contrato es la causa final de la obligación, se presenta el problema de saber si se trata de la causa final mediata o inmediata. ¿A cuál se refiere el Código? Sabemos que la causa final es el propósito que se persigue al obligarse: es la razón que 310

De los referidos “Apuntes de clases” de don Lorenzo de la Maza. 259

induce a obligarse. Pero esta razón puede ser inmediata o mediata. Causa final inmediata es lo que ahora, inmediatamente, se pretende obtener al obligarse. Causa final mediata de la obligación es el propósito variable y ocasional que nos induce a contraer esa determinada obligación. Esta causa final mediata se llama causa ocasional y se confunde con los motivos. Lo es, por ejemplo, obligarse para obtener un provecho que le permita comprar un automóvil. El legislador no ha podido ocuparse de los motivos porque son razones contingentes y variables que se tienen para obligarse, y en consecuencia no son algo esencial ni al contrato ni a la obligación. Es evidente por eso, que los arts. 1445 y 1467 cuando exigen como requisito o elemento de los contratantes la existencia de una causa de la obligación, entienden referirse a la causa final inmediata, es decir a la razón esencial que nos induce a obligarnos. Fíjense Uds. por qué razón el legislador no ha podido ocuparse de los motivos. Es porque estas causas ocasionales son razones contingentes y variables que cambian con cada persona y con cada circunstancia, y que, si se trata un contrato no pueden formar parte del acuerdo de las voluntades, porque lo único que conocen ambas partes al consentir en el contrato son los fines esenciales inmediatos. 216.- Distinción entre causa final inmediata y causa final mediata, o motivos. De lo anterior se desprende la necesidad de distinguir, entre causa final inmediata, o causa simplemente, y causa final mediata, o motivos, es decir, en lenguaje corriente, entre la causa y los motivos. Veamos estas diferencias. 1º.- La causa es el fin esencial y próximo que se persigue al obligarse. En cambio los motivos son los propósitos variables y ocasionales de carácter subjetivo, que cada persona desea obtener al obligarse. 2º.- La causa final en cada especie de contrato es siempre la misma, porque el propósito inmediato que se persigue es el mismo. Los motivos, en cambio, varían hasta el infinito con las personas y con las circunstancias. 3º.- La causa, como fin esencial e inmediato que es, tiene carácter jurídico y es conocida por ambas partes, en cambio los motivos, como son razones variables y subjetivas que inducen a una parte a obligarse, pueden no ser conocidas por la otra. Un ejemplo aclara perfectamente las ideas: Supóngase Uds. que yo le vendo en $1.000.mi reloj a Pedro. El se obliga a pagarme los $1.000.- y yo a entregarle el reloj. Causa de la obligación de Pedro: el deseo de obtener la entrega del reloj. Causa de mi obligación: el deseo de obtener los $1.000.- Este fin esencial inmediato, obtener cuando se contrata, es la causa propiamente tal y tratándose de un contrato de compra-venta, será siempre la misma. Obtener el precio por una parte, y la cosa vendida por otra. Los motivos en cambio pueden variar hasta el infinito con las personas y circunstancias. Así por ejemplo, el motivo por el cual vendo el reloj a Pedro puede ser distinto del que tendría para vendérselo a Juan; y el motivo que tengo hoy, puede ser distinto de que puede tener mañana. 217.- Importancia de la distinción. La ilicitud de la causa produce nulidad, pero la ilicitud de los motivos no deberían interesar al juez. La existencia o ilicitud de los motivos, teóricamente no debe tener ninguna influencia en la validez del contrato, digo teóricamente, porque si bien esto es así dentro de la doctrina clásica acerca de la teoría de la causa, los Tribunales de Justicia con toda razón no lo han aceptado siempre en juicio. En varios países, especialmente en Francia y Bélgica, los tribunales han desviado la teoría de la causa, y en muchas 260

oportunidades han tomado en consideración la inexistencia, licitud o ilicitud de los motivos, para pronunciarse acerca de la validez y nulidad de un contrato. Pero esto ha sido mediante una interpretación audaz de los textos legales. 218.- La causa en obligaciones no contractuales. Otra dificultad que se presenta aquí es la siguiente: ¿la causa debe existir en toda clase de obligaciones? ¿O sólo en las obligaciones que emanan de actos o contratos? Problemas que Uds. ya pueden responder porque basta aplicar el buen sentido. La causa se exige nada más que respecto de las que emanan de un acto o contrato, porque únicamente en este caso se puede decir que la voluntad se manifiesta con la intención de producir determinados efectos jurídicos. Ahora bien, cuando uno al obligarse persigue un fin, ¿qué es lo esencial? Que haya manifestado su voluntad con el propósito de producir determinados efectos jurídicos, efectos jurídicos que le van a permitir lograr el fin que uno pretende. Y esto, ¿cuándo tiene lugar? Únicamente cuando uno celebra un acto o contrato. Cuando se atropella en la calle a un individuo y nace la obligación de pagar la indemnización, ¿ se ha tenido un fin al contraer la obligación? No, porque no hay ni siquiera manifestación de voluntad. La obligación ha nacido de un hecho. De modo que únicamente cuando se trata de obligaciones nacidas de actos o contratos puede hablarse de causa final de la obligación. 219.- Definición. Los antecedentes que hemos visto hasta ahora permiten dar una noción de causa: es el fin esencial y próximo de carácter jurídico, que se persigue al obligarse y que, por consiguiente, induce al acto o contrato. El art. 1467 define lo que es causa diciendo que es “el motivo que induce al acto o contrato”. Esta definición evidentemente no está de acuerdo a lo que se ha explicado, porque ya sabemos que no es posible confundir la causa, que es final inmediata, con los motivos, que son causa final mediata y por tanto ajenos a lo que es propiamente la causa jurídica. Don Luis Claro Solar311 trata de reivindicar la definición del Código, digámoslo así, diciendo que la expresión motivo no está empleada en su sentido vulgar, sino que está empleada en el sentido de fin. Pero no se divisa por qué razón está empleada en un sentido o en otro. El profesor Lorenzo de la Maza nos decía que el Código ha empleado esta expresión en su acepción más amplia, comprendiendo cualquier móvil, cualquier fin que se persigue al obligar. En ella se comprenden, entonces, las causas finales inmediatas o mediatas, y lo mismo los motivos como cualquiera causa ocasional. Gracias a esta circunstancia feliz, nos decía, de que el Código, por un error o intuición genial de Andrés Bello, empleó la expresión motivo, gracias a esto, decía el profesor de la Maza, cabe en nuestra legislación la más avanzada desviación que la jurisprudencia ha sostenido en el extranjero en materia de causa 312. En otras palabras, en Chile no hay necesidad de forzar la interpretación de los textos legales; caben estas interpretaciones dentro del claro precepto legal. Así lo veremos más adelante. 220.- Concepción clásica de causa. Los clásicos estudian la causa distinguiendo entre contratos bilaterales, gratuitos y reales. En los bilaterales la causa de la obligación de una de las partes es la obligación que la otra 311 312

Luis Claro Solar, tomo 11º, pág.309 de la edición de 1937, ya citada, o Nº 912 de la obra. En el mismo sentido, Humberto Pinto Rogers, pág.219, de su obra citada, tomo IV, vol.I. 261

parte contrae; o bien, como dicen algunos, la causa de la obligación de una de las partes es el objeto de la obligación que la otra parte contrae. En los contratos gratuitos la causa de la obligación de la parte que se obliga es sencillamente la mera liberalidad o beneficencia. En los contratos reales, la causa de la obligación de la parte que se obliga es la entrega anterior que se le ha hecho de la cosa. Esta es la concepción clásica, lisa y llana. 221.- Concepción de Henri Capitant.- Para Capitant la causa es el fin inmediato perseguido al obligarse313 . De esta doctrina clásica se aparta Capitant que ha concebido por su cuenta como medio de responder a las objeciones anticausalistas, una desviación de la teoría de la causa. En su obra “La causa de las obligaciones” dice haber arrancado esta concepción de los fallos de los tribunales franceses y belgas, pero la verdad es que estos tribunales, principalmente en lo que se refiere a la causa ilícita, han elevado en muchos casos los motivos a la categoría de causa, y entonces Capitant, para justificar en cierto modo los fallos de estos tribunales, ha ideado esta doctrina suya, más jurídica que la simple elevación de los motivos al papel de causa. Veamos en qué consiste la concepción de Capitant. En realidad la base de su concepción es muy simple. Consiste en que no es preciso y no debe hablarse de causa de los contratos, o de causa de las obligaciones, sino que debe hablarse de fin perseguido al obligarse. Dice Capitant: “Todo se simplifica y viene a surgir una respuesta espontánea desde el momento en que se identifican las nociones de causa y fin, puesto que es suficiente entonces buscar cuál fue el fin querido por una de las partes; cosa que ya es bien fácil y necesaria”. De manera que para él la causa no es otra cosa que el fin perseguido al obligarse. Ahora bien, ¿cuál es el fin perseguido al obligarse? Depende de las distintas clases de contrato. En los contratos bilaterales, al obligarse una de las partes, persigue obtener el cumplimiento de la obligación de la otra parte. De la teoría clásica se aparta entonces Capitant, porque la causa no es la otra obligación en sí misma, sino que la ejecución de ella que va a efectuar la otra parte. Y ese cumplimiento es el fin que persigue uno de los contratantes. En cuanto a los contratos gratuitos, según Capitant, la causa de la obligación de la parte que se obliga, es la liberalidad o beneficencia; pero no considerada en abstracto, sino como la intención de beneficiar a personas determinadas. Aquí parece confundirse un tanto la noción de causa que tiene Capitant en materia de contrato, con los motivos. ¿En qué se diferencia la intención de beneficiar a Pedro con el motivo que tengo para beneficiar?. Sin embargo Capitant insiste en la necesidad de distinguir la causa de los motivos; y da en general la misma diferencia que hemos dado nosotros. En seguida dice: “La causa como razón esencial; como fin esencial inmediato, es lo conocido por ambas partes siempre; y por consiguiente siempre forma parte de la convención entre las partes. En cambio los motivos, como razones subjetivas que son, pueden no ser conocidos por una de las partes y, en consecuencia no forman parte del consentimiento, y por lo tanto no deben ser tomadas en cuenta por el legislador”. Para Capitant, en el contrato gratuito de donación, por ejemplo, la causa será la intención de otorgar una liberalidad a Pedro. ¿Y cuál sería el motivo? Que Pedro, que está padeciendo de frío, se compre un abrigo. Hay un matiz de diferencia. En toda donación la causa sería la misma, variará solamente con las personas, siempre será la intención de otorgar una liberalidad, en concreto. Los motivos en cambio, podrán cambiar hasta el infinito. Reconoce sin embargo Capitant que ciertos motivos pueden ser la razón determinante de la liberalidad como, por 313

De los Apuntes de Clases del profesor de la Maza. 262

ejemplo, si una persona se está muriendo de hambre en la calle y se le da un vaso de leche. Aquí en cierto modo se confundiría la causa con el motivo. En consecuencia, en los contratos reales Capitant sostiene una concepción un tanto curiosa. Según él, algunos contratos reales para este efecto, deben ser considerados bilaterales. Por ejemplo, el contrato de mutuo con interés. A estos contratos debe aplicárseles según él, las reglas de los contratos bilaterales. El deseo de obtener la prestación a que se obliga la otra parte sirve de causa a la obligación que yo contraigo. En el comodato ¿cuál sería el fin perseguido por el comodatario al obligarse? Obtener el goce de la cosa que le va a entregar el comodante. Con esto terminamos la concepción de Capitant.314 222.- Controversias sobre causa.¿Debe existir una teoría sobre la causa?. Estudiemos ahora las controversias acerca de la causa. La teoría de la causa, especialmente en su concepción clásica, ha sido objeto de objeciones muy serias y apasionadas. El iniciador del movimiento anticausalista fue el profesor belga de la Universidad de Lieja, Ernest, en su tesis de doctorado de 1896. Lo han seguido como anti causalistas Laurent, Planiol, Huc y Baudry-Lacantinerie. La última obra anticausalista de importancia es la de Jean Dabin. En Italia los anti causalistas cuentan con la opinión de Giorgi. Los causalistas tienen también a su favor autores de importancia. Podemos señalar a Ripert, Capitant, Demogue y Josserand. La última obra causalista de importancia es la de Capitant, llamada “La causa de las obligaciones”, que ya mencionada. La concepción clásica de la teoría de la causa ha sido criticada por los anti causalistas, por falsa e inútil. Dicen que la causa es falsa, en primer lugar, en los contratos bilaterales, porque es absurdo decir que la obligación de una parte contraria sirva de causa a la obligación de la otra, siendo que ambas nacen simultáneamente. Además, sostener que una persona se obliga porque la otra también se obliga, no es sostener nada. En seguida, tratándose de contratos reales, dicen ellos se presenta como causa la entrega que recibe la persona que se obliga; pero la entrega es el hecho que genera el contrato; y que por lo tanto genera la obligación. Se presenta entonces como causa final, lo que en realidad es el hecho generador, o sea la causa eficiente. Por último, tratándose de contratos gratuitos, se afirma que es la mera liberalidad, en abstracto, lo que no es nada, porque se confunde con el consentimiento. Y por la otra parte, la mera liberalidad considerada en concreto se confunde con los motivos. Enseguida dicen ellos que la noción de causa es inútil. La noción de causa únicamente sirve para dejar sin efecto ciertos contratos que carecen de causa, o que adolecen de causa ilícita. Pero este mismo resultado se puede obtener, sin necesidad de acudir a la causa, mediante la teoría del objeto ¿Y cómo? Por la siguiente razón: si en los contratos bilaterales la obligación de una parte es el objeto de la obligación de la otra, y este objeto carece de causa ilícita, es porque la otra obligación carece de objeto o es ilícito. Por ejemplo, me obligo a comprar la cosecha del fundo de Juan, y éste se obliga a su vez a vendérmelo por un precio determinado. Pero, supongamos, que no sale el trigo con motivo de las lluvias. En ese caso carecería de causa mi obligación de pagar el precio. ¿Pero, por qué carecería de causa? Porque carecería de objeto la obligación de 314

Una clara aplicación de la noción de Capitant sobre causa puede leerse en los considerandos 11º y 12º de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco que se publica en Rev. de Dº y Jur., tomo 78, sec. 2ª, pág.1. Los considerandos citados están en las págs.10 y 11. 263

entregar la cosecha, de manera que la causa ilícita o carencia de causa corresponde al objeto o a la falta de objeto. Por lo tanto, dicen estos anti causalistas, debe eliminarse la causa como elemento esencial de los contratos. En los contratos reales, la causa consiste, según la tesis causalista, en la entrega que se le ha hecho anteriormente a la persona que se obliga. Pero si no se hace la entrega, ¿podría decirse que la obligación es nula por falta de causa?. No, lo que hay es que como no ha habido entrega, el contrato no se ha perfeccionado, no existe; entonces si no hay contrato, no puede haber obligaciones. Veamos ahora las respuestas de los autores causalistas a las objeciones anteriores. Dicen ellos que la noción de causa no es falsa ni es inútil. La noción de causa, en primer lugar, no es falsa en los contratos bilaterales, porque la base de la objeción anticausalista está en un error, cual es confundir la causa eficiente con la causa final. Tal vez podría haber inconvenientes para que la obligación de una de las partes sirviera de causa eficiente a la obligación de la otra; pero, tratándose de causa final, no hay ningún inconveniente para que esto suceda. En los contratos reales tampoco es falsa la noción de causa. Es cierto que la entrega de estos contratos es el hecho que los genera, es lo que perfecciona el contrato y, por consecuencia, lo que hace nacer la obligación; es decir, es la causa eficiente del contrato. ¿Pero qué inconveniente hay para que la causa eficiente del contrato sirva también de causa final? Fíjense ustedes en esto.¿Cuál es la finalidad perseguida por el que se obliga en el contrato real? Obtener la entrega de la cosa. ¿Y por qué se obliga? Porque le ha sido entregada la cosa. Piensen en el comodato. El comodatario se obliga a restituir la bicicleta que se le ha prestado. Y contrae esa obligación para que le presten la bicicleta. El fin entonces ha sido obtener la entrega; eso sí que este fin lo realiza ya en el momento de perfeccionarse el contrato, pero esto no quiere decir que el obtener esta entrega no pueda servir de causa final a la obligación que contrae de restituir la cosa que le ha sido entregada. Además, dentro de la tendencia moderna de considerar algunos contratos reales como bilaterales, se explica muy fácilmente que la obligación de la parte que se obliga a restituir, tenga por causa la entrega que le ha sido hecha anteriormente, porque esa entrega no sería sino la ejecución de la obligación de la otra parte. En los contratos gratuitos tampoco es falsa la causa, dicen ellos, porque no se confunde ni con los motivos ni con el consentimiento, como pretenden los anti causalistas. No se confunde con los motivos, porque ellos son las explicaciones humanas de la liberalidad; pero la liberalidad a su vez es la explicación jurídica del contrato que se contrae. Ya les he puesto el ejemplo: le doy mil pesos a Pedro. ¿Cuál es la causa de la donación que hago? Es la beneficencia hacia Pedro. El motivo es que se compre un abrigo. Las razones humanas de la liberalidad son los motivos, pero la explicación jurídica es la liberalidad, el deseo de beneficiar a Pedro. Tampoco puede confundirse la causa de las obligaciones que se contraen en los contratos gratuitos con el consentimiento mismo, porque una cosa es obligarse pura y simplemente a transferir en dominio o ejecutar el hecho cualquiera; y otra cosa es la razón o el fin en atención al cual se contrae esta obligación. Mi voluntad de obligarme pura y simplemente constituye el consentimiento, pero esta voluntad de obligarme debe tener alguna explicación, algún fin; es decir, que en último término el fin o finalidad , forma parte integrante de la voluntad, porque si no ésta no se habría expresado. Pero puede hacerse en realidad un distingo sutil entre la voluntad misma de obligarse y el fin que se persigue al obligarse. 264

La teoría no es inútil se dice, porque no es efectivo que los mismos resultados que se obtienen con la noción de causa o causa ilícita, se obtengan con la noción de objeto u objeto ilícito. Hay por ejemplo contratos en que el objeto es perfectamente lícito sin embargo adolecen de causa ilícita; y por tal motivo quedan sin efecto. Por ejemplo: voy a la oficina de partes de un Ministerio y le propongo al funcionario: “Usted se obliga a tramitarme en la forma legal esta solicitud y yo me obligo a pagarle el precio”. En este caso podría existir un contrato de mandato remunerado o un arrendamiento de servicios. contrato de mandato remunerado o un contrato de arrendamiento de servicios. El objeto de este contrato aparece como perfectamente lícito, en cambio su causa sería ilícita315. De manera que lo mismo que se obtiene con la causa ilícita no se puede obtener con el objeto ilícito: de allí que la teoría de la causa no es inútil.Enseguida, los autores causalistas hacen notar que en los contratos bilaterales, la noción de causa pone de manifiesto la interdependencia que existe entre las obligaciones de las partes. Interdependencia que sirve para explicar ciertas instituciones jurídicas como la excepción “non adimpleti contractus” que se encuentra consagrada por el art. 1552 316. Se explica por la causa, de la siguiente manera: Si yo en un contrato bilateral no he cumplido mi obligación, no podré exigir a la otra parte que cumpla la suya, porque la obligación de una parte tiene como causa la obligación de la otra. Y es por ésto que una de las partes no está en mora mientras la otra no haya cumplido o esté llana a cumplir. En cuanto a la resolución emanada de la condición resolutoria tácita, Capitant la explica también por la interdependencia de las obligaciones de las partes. 223.- Aplicación de la teoría de la causa a los contratos.- Para este estudio conviene distinguir en primer lugar entre los contratos a título gratuito y los contratos a título oneroso317. Veamos primero los contratos a título gratuito. En estos contratos conviene distinguir entre la donación entre vivos y los demás contratos a título gratuito. Tratándose de la donación entre vivos, la causa de la obligación que contrae el donante, que es el único que se obliga, se encuentra en la mera liberalidad: en la mera beneficencia. Nuestro Código expresamente reconoce la mera liberalidad como causa suficiente en el artículo 1467. Y con respecto a los demás contratos gratuitos, ¿cuál será la causa? En general también el deseo de prestar un servicio. Por ejemplo, en el contrato de mandato gratuito, el deseo del mandatario es prestar un servicio al mandante. Ahora, cuando el contrato gratuito es real, caso del depósito por ejemplo, la causa es doble; por una parte el deseo de prestar un servicio, o sea, la liberalidad; pero además se une a este deseo la entrega anterior de la cosa, que es también en estos contratos reales, causa de la obligación que contrae la persona que ha recibido la cosa, de restituirla en el debido tiempo. En los contratos a título oneroso conviene distinguir entre los contratos unilaterales y los contratos bilaterales. En los bilaterales ¿cuál es la causa de las obligaciones que contraen las partes? Se dice que la obligación de cada parte tiene como causa la obligación de la otra. Sabemos que para Capitant hay una pequeña diferencia: la causa de la obligación que cada parte contrae es el deseo de obtener el cumplimiento de la obligación que va a contraer el comprador de 315

Ejemplo de Lorenzo de la Maza. Si tú no cumples, no se me puede obligar a que yo cumpla. Lean el art. 1552. 317 La clasificación de los contratos en gratuitos y onerosos es semejante a aquella clasificación que se estudió de los actos jurídicos. Sobre estos contratos y otras clasificaciones de los mismos, vean los arts. 1438 al 1443. 316

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pagar el precio. Ahora, tratándose de contratos unilaterales conviene distinguir entre reales y demás contratos unilaterales. Respecto de los primeros puede afirmarse que la causa de la obligación de la parte que se obliga es la entrega anterior que ha recibido; es la circunstancia de habérsele entregado anteriormente la cosa, porque el fin que se persiguió era obtener la entrega de la cosa. Eso sí que ese fin lo consiguió en el instante mismo de perfeccionarse al contrato. Pero en ciertos contratos reales que son a título gratuito, a esta causa puede unírsele otra como, por ejemplo, el deseo de prestar un servicio en el depósito. Respecto a los contratos unilaterales, se dice que la causa de la obligación es la existencia de una obligación anterior. Por ejemplo, supóngase que soy heredero de Pedro quien dejó un legado. ¿Cuál será la causa de mi obligación de pagar el legado? Se dice que la causa de está obligación mía es la obligación anterior de Pedro para con el legatario. Si se trata de contratos accesorios conviene distinguir entre aquellos en que la obligación accesoria de garantía, como la hipoteca, por ejemplo, la constituye el mismo deudor y aquellos en que la constituye un tercero. Si la constituye el mismo deudor principal, la causa del contrato accesorio, o de las obligaciones emanadas de él , se confunde con la causa del contrato a que accede o por la causa de las obligaciones emanadas de ese contrato principal. Salvo que el contrato accesorio sea real, caso en el cual puede también considerarse como causa de la entrega anterior. Enseguida, si la garantía la constituye un tercero, ¿ cuál es la causa de la obligación en este contrato? La causa de la obligación que contrae este tercero puede ser la mera liberalidad. Por ejemplo, así resulta ser en una fianza gratuita. Puede ser también alguna ventaja que el tercero que garantiza la obligación del deudor principal, espera obtener de este deudor. Puede concebirse el caso de una fianza remunerada y entonces la remuneración puede servir de causa. En cuanto a los contratos aleatorios su causa será la misma que la de los contratos onerosos. Pero a esto se une la suerte de la cual se espera obtener una ganancia. ¿ Y en los legados cuál es la causa? En los legados la causa es la mera liberalidad del mismo modo que si se tratara entre una donación entre vivos. Esta exposición que acabo de hacer de la causa de los contratantes, es la misma que nos explicó don Lorenzo de la Maza, y él en sus Apuntes de Clases dice que esta no es la exposición clásica que se acostumbra318 . 224.- La jurisprudencia en Francia y Bélgica ha aplicado la teoría de la causa para dejar sin efecto algunos actos de carácter inmoral.-Los tribunales franceses y belgas, en aras de la defensa de las reglas morales, han aprovechado la teoría de la causa para dejar sin efecto a determinados contratos que son lícitos en apariencia, pero que envuelven actos contrarios a las buenas costumbres o a la moral. Para ello han elevado a la categoría de causa a ciertos motivos determinantes de la voluntad de las partes. Son casos en que la causa clásica es perfectamente lícita, pero los motivos, o sea la causa final mediata, son inmorales. Tengan en cuenta que la principal razón que han tenido esos tribunales para actuar así es la consideración de que si no se atacan estos contratos por la vía de la causa, jamás podrá declararse su ilicitud. Un ejemplo es el que sigue. Un contrato de arrendamiento de un 318

Apuntes de clases citado, tomo I, pág. 123. 266

departamento dedicado a “casa de tolerancia” 319 tiene causa lícita, según la concepción clásica. Esto porque la causa del arrendador es el pago de la renta y del arrendatario es la obligación de entregar y permitir el uso del departamento. Pero si se examinan los motivos determinantes en la celebración del contrato, y si a esos motivos se les da la categoría de casa, se verá que hay una ilicitud que afecta a uno de los elementos del acto, o contrato en este caso. Otros casos en las sentencias francesas y belgas se aplicaron a préstamos destinados a prolongar el juego de azar de un individuo que no se cansaba de perder. Otro caso es el de donaciones que encubrían persuasión a relaciones extramatrimoniales. Pues bien, en todos estos casos hay un motivo ilícito, pero una causa perfectamente lícita. Pero, si elevamos los motivos a la categoría de causa, esta en ilícita y permite la nulidad del contrato. Es precisamente eso lo que ha hecho la jurisprudencia de esos países. 225.-La causa en nuestra legislación. Definición del Código. Requisitos. Nuestro Código considera como requisito esencial del acto jurídico que exista una causa, y que está sea lícita. El Código, en su art. 1467, inc. 1º, se refiere en verdad a las obligaciones pero esta exigencia es en verdad para los actos jurídicos. La definición de la causa se encuentra en el art. 1467, inc. 2º. Es evidentemente defectuosa si se acepta la definición clásica, toda vez que dice que es el motivo que induce al acto o contrato. A la palabra “motivo” debería haberse agregado el término “jurídico”. Sin embargo, la definición de causa que entrega el art.1467 permite que nuestros tribunales apliquen lo mismo que ha hecho la jurisprudencia francesa y belga sin necesidad de apartarse del texto legal. Para todos los que así piensan 320, la definición es entonces perfectamente buena, y la expresión motivo está empleada en este artículo en su más amplia acepción, comprendiendo tanto a las causas mediatas como a las causas inmediatas y lo mismo a cualquier clase de móviles o motivos. Si la ley no distingue, nosotros entonces no podemos tampoco distinguir. Deben notar sin embargo que según nuestro Código no cualquier motivo puede ser considerado como causa del contrato para calificar la validez o nulidad del mismo. La ley se refiere al motivo que induce al acto o contrato, o sea únicamente a aquellos motivos que directamente han movido a la celebración del acto o contrato; únicamente a aquellos motivos determinantes de la voluntad de las partes. Y en esto también está de acuerdo nuestro Código con la concepción de la jurisprudencia francesa y belga que han sabido valerse de los motivos, pero no cualquier clase de motivos, sino únicamente los motivos determinantes321 .

226. Requisitos de la causa. Real y lícita. Efectos de la causa simulada. El art. 1467 exige que sea real y lícita. Que sea real significa que no sea falsa, es decir, que exista en la realidad, en 319

Inmoralidad, al menos en esos tiempos. De la Maza entre ellos. 321 En nuestra jurisprudencia, por ejemplo, Rev. de Dº y Jur., tomo 16, sec. 1ª, pág. 257, se anuló por causa ilícita un contrato que el deudor ejecutado había celebrado con un tercero y con el fin de, mediante maniobras subrepticias, alterar el precio de la subasta. En tomo 32, sec. 1ª, pág. 175, se anuló por causa ilícita la venta que el marido hizo de bienes de la sociedad conyugal, y cuya finalidad era defraudar a su cónyuge. Y en tomo 65, sec. 1ª, pág. 344 se halla una sentencia en que la causa, según la doctrina clásica, es perfectamente moral y lícita, pero no lo son los motivos que impulsaron a celebrar la compraventa. Estas últimas sentencias tiene comentario favorable de Manuel. Somarriva, en “Las Obligaciones y los Contratos ante la Jurisprudencia”, ob. citada, pág. 171 y 172. 320

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la forma en que aparece o en que se hace aparecer. Causa falsa es aquella que no existe, pero que las partes dan por existente. La falsedad de la causa equivale en todo a la inexistencia de ella. De manera que las consecuencias jurídicas de una y otra son las mismas. También se considera falsa a las simulada, que consiste en que se haga aparecer en un contrato una causa diferente a la que en realidad tiene. Por ejemplo convenimos que Juan me pague 1.000 pesos que recibió de mí a título de mutuo, siendo que esta deuda proviene del juego. La causa simulada, por regla general, no puede decirse que afecte a la validez del acto o contrato.¿Cuál es la consecuencia de la causa simulada? Que una vez que llega a descubrirse la simulación hay que darle al acto contrato la causa que efectivamente tiene, y si esta causa es válida también lo es el acto o contrato322. Sólo en el caso de que la causa real del acto o contrato sea ilícita, el acto o contrato será ilícito y será nulo del mismo modo que si hubiera sido celebrado con causa ilícita desde un comienzo. En segundo lugar, el Código exige que la causa sea lícita y define lo que se entiende por ilícita en el inciso 2º del art. 1467: la prohibida por ley o contraria al orden público o a las buenas costumbres. El inciso 3º pone un ejemplo: la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita. Recordemos que dentro de la concepción clásica de causa, será imposible que la causa sea ilícita. Esto, porque cada contrato tiene su propia causa pre establecida y no se puede suponer que el Código va a considerar prestaciones ilícitas dentro de los contratos. En la compraventa, y para la concepción clásica, la causa de la obligación del vendedor será siempre la obligación d e pagar el precio que grava al comprador y siempre la causa de la obligación de pagar el precio que tiene el comprador será la entrega e la cosa que habrá de hacer el vendedor. Distinto ocurre si se acepta elevar a la noción de causa a los motivos, lo que en Chile puede perfectamente hacerse sin violentar el texto de la ley. La definición del art. 1467 lo permite perfectamente. Eso sí, debe insistirse, no se trata de cualquier motivo baladí; debe tratarse de motivos que induzcan al acto o contrato, como lo dice el art. 1467, o, en otras palabras, motivos determinantes. 227.-Prueba de la causa.- El art. 1467 nos dice que para que exista obligación es necesario que exista una causa real y lícita, pero no es necesario expresarla. Este artículo, que está tomado del código francés significa que la ley presume la existencia de la causa y presume la existencia de una causa real y lícita. Así que la parte interesada deberá probar la existencia del acto jurídica y con ello se presumirá que existe causa y que esta es lícita. De lo dicho se deduce que la prueba de faltar la causa o ser esta ilícita será de cargo de quien alegue tal cosa. En su oportunidad ustedes estudiarán que el art. 1698 dispone que debe probar quien alega lo contrario a lo normal de las cosas.323 228.- Efectos de la falta de causa o ilicitud de la causa. La causa ilícita está sancionada con nulidad absoluta, según lo dice expresamente el art. 1682. Ahora cuando falta la causa toma vigencia la discusión entre los que aceptan la doctrina de la inexistencia y aquellos que la niegan y creen que es la nulidad absoluta la sanción aplicable. El art. 1467 nos dice que no puede haber obligación sin causa real y lícita y ello da pie para 322

Ver la sentencia que se publica en Gaceta de 1890, tomo II, sentencia 3966, pág. 887, según la cual la obligación es válida si la verdadera causa, la simulada, es lícita. 323 Rev. de Dº y Jur., tomo 15; sec. 1ª, pág. 292; y tomo. 21, sec. 1ª pág. 669. 268

sostener que un acto sin causa es inexistente 324 En cambio, aquellos que sostienen que en nuestra legislación no ha sido considerada la inexistencia, creen que la falta de causa, lo mismo que la ilicitud de ella, acarrea la nulidad absoluta del acto o contrato. Se fundan en que, faltando la causa, se omite un requisito “exigido en consideración a la naturaleza del acto o contrato y no en consideración a la calidad o estado de las personas”, lo que, de acuerdo al art. 1682, produce nulidad absoluta. Nuestra jurisprudencia acepta la doctrina de que el acto que carece de causa es absolutamente nulo.325 229.- La nulidad declarada por causa ilícita a sabiendas no da derecho a repetición. Reitero lo dicho a propósito del objeto ilícito: el art. 1468 dispone que “no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita sabiendas”. La jurisprudencia ha dicho que “a sabiendas” significa tener un conocimiento real y efectivo de la ilicitud de la causa o del objeto y que no basta el conocimiento presunto que resulta del art. 8º. 230.- Actos jurídicos sin causa. Actos abstractos. No hay actos sin causa. Sostengo que no hay acto jurídico sin causa y es por eso que es posible admitir que la causa es un elemento de existencia del acto o contrato. Sin embargo la doctrina admite la existencia de los llamados “actos o negocios abstractos”, en clara alusión a que estos carecen de causa. Es el caso del pagaré, de la letra de cambio y de cualquier título de crédito destinado a circular. En estos “actos abstractos” por cierto que hay causa, y no sólo en el nacimiento o generación del mismo, sino en cada acto jurídico que vaya formando la vida circulatoria del título. Me explico. Quien suscribe un pagaré reconociendo una deuda, por cierto que tiene una causa en la suscripción. Adeuda el dinero, o desea donar el título a una persona querida, o la suma que expresa el pagaré obedece a un saldo de precio de la cosa comparada, saldo que, para obtener plazo, se incorpora al pagaré, o en fin, la causa que ustedes imaginen. El suscriptor, pues, reconoce bajo su firma adeudar y promete pagar en un plazo determinado. En este acto hay causa, como han visto. Pues bien, el beneficiario, o dueño del pagaré, a su vez , adeuda el pago de un préstamo que un banco le otorgó. Entonces va al banco y da en pago el referido pagaré. Para tal efecto, endosa el documento y ahora, en virtud del endoso, el dueño del pagaré es el banco, y el primitivo suscriptor deberá pagarlo al banco y no al primer beneficiario. En este endoso que el beneficiario hizo al banco también hay una causa, y la causa es precisamente el deseo de extinguir la obligación que él tenía para con la institución bancaria. Al fin, al llegar el plazo de vencimiento, el primer deudor se acercará al banco y pagará. Este pago es un acto jurídico, también; más que eso, es una convención y también tiene causa: extinguir la obligación que aparece en el pagaré. Y, al final, el banco certificará que el documento está pagado y lo entregará al ahora ex-deudor. Esta liberación también tiene causa y su causa ese halla en el pago que se le ha hecho. De manera que decir que estos títulos de crédito, porque así se llaman, carecen de causa, es un error. Lo que pasa, eso sí, es que la causa de cada acto que lleva consigno el documento o título, no puede hacerse valer a los posteriores portadores del documento. Imaginen que el suscriptor y deudor primero, aquel que debía el saldo de la compra, suscribió el pagaré sin saber 324

Así Luis Claro Solar, tomo 11, Nº 933 de su ob. citada. Rev. de Dº y J., tomo 29, sec. lª, pág. 148; Rev. de Dº y Jur., tomo 91, sec.2ª, pág. 71; y Rev. de Dº y Jur., tomo 65, sec. 1ª, pág. 344. 325

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que su mujer había ya pagado el saldo de precio. Es obvio que el suscriptor se obligó a pagar el documento, pagaré, sin que exista causa y por tal razón podrá alegar la nulidad de la obligación cuando le exijan el pago del documento. Pero, pongan atención, siempre que el pago se lo exija el primer beneficiario, es decir, el señor a quien supuestamente le adeudaba el saldo de precio. Y como sabemos que este último señor llevó el pagaré al banco y ahora el banco es el dueño, resulta que el deudor no podrá oponer a este nuevo dueño del documento la excepción de falta de causa. Les transcribo el art. 28 de la ley 18.092 sobre letras de cambio y pagarés, aplicable a los demás títulos de crédito : “La persona demandada en virtud de una letra de cambio, no puede oponer al demandante excepciones fundadas en relaciones personales con anteriores portadores de la letra”. Así que, en resumen, estos llamados “actos abstractos”, o “documentos abstractos” tienen, y deben tener, causa como cualquier acto jurídico, pero la defensa derivada de la falta de causa, es inoponible al actual portador del documento. Esta y otras cuestiones sobre el mismo tema serán estudiadas en Derecho Comercial, de las cuales destaco esta pregunta a propósito del ejemplo que acabo de poner: ¿cómo es posible que un acto inexistente o absolutamente nulo, por un vicio de su nacimiento, puede surtir efectos respecto de un tercero, como lo es el actual portador? La respuesta no es otra que decir que esto es un absurdo, pero obliga a aceptar tal cosa la necesidad de permitir la circulación de esos títulos y, con ello, dar estabilidad a los negocios.326 Capítulo Quinto. Elementos externos del acto jurídico. Formalidades y solemnidades. 231.-Requisitos externos de los actos jurídicos. Generalidades Explicación de por qué la formalidad no es condición de existencia. El programa nos lleva estudiar el elemento externo del acto o contrato: las formalidades. Hasta ahora hemos estudiado la voluntad, el objeto y la causa, elementos estos que miran el aspecto interno del acto. Pero estos elementos internos suelen ir acompañados de un revestimiento externo, una envoltura por así decirlo, sin la cual ni el acto ni los elementos internos, la voluntad principalmente, puede existir. Es por eso que se dice que las formalidades son el envase o continente en que va envuelta la voluntad de ciertos actos jurídicos. Pero no deben ustedes olvidar que la regla general en materia de actos es el consensualismo, es decir, la voluntad expresada sin formalidades. Acto jurídico consensual es el que se perfecciona por la sola emisión de la voluntad o consentimiento, en cualquier modo en que se exteriorice, sin que sea necesaria una formalidad para dicha emisión. Yo se que a estas alturas de nuestro estudio, ustedes saben y conocen el art. 1443 y saben que en su parte final define lo que es contrato consensual y, si bien el contrato es un tipo determinado de actos jurídicos, la definición que allí se entrega es aplicable a toda clase de actos. Es la ley la que puede exigir en ciertos casos que la voluntad se declare o manifieste de un modo especial. Así nace el acto solemne, acto que, respecto a contratos, el art. 1443 define como aquel “que está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas 326

Por lo dicho, estimo equivocada la sentencia que se lee en Gaceta Jurídica Nº 101 (también resumida en Repertorio, tomo V., pág. 129) según la cual “el pagaré es un título-valor de carácter abstracto, que no requiere causa para su validez”. Pero resulta correcta la sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, de 30 de mayo de 1990, que aparece en la misma Gaceta Jurídica, Nº 119, pág. 52, según la cual el reconocimiento de deuda que se contiene en un pagaré no es suficiente para dar por acreditada la existencia del préstamo. 270

no produce ningún efecto civil”. Vamos a insistir a continuación en que la regla general es el consensualismo y ello nos lleva a afirmar que las formalidades no constituyen un requisito de existencia del acto o jurídico. Claro, si existen actos que no son formales es porque un acto puede existir sin formalidades, de donde se desprende que la formalidad no es condición necesaria de existencia de todos los actos jurídicos. Vean ustedes que, al revés, no pueden existir actos jurídicos sin voluntad, o sin objeto, o sin causa. Hay otra razón que me lleva a decir que las formalidades no son condición de existencia del acto. Hay ocasiones en que un acto solemne es anulado, muerto, por faltar una solemnidad y, sin embargo, subsiste como otro acto jurídico, hecho que demuestra que la vida del acto no depende exclusivamente de la formalidad exigida. Es cierto que el acto sin formalidad es otro distinto, pero es acto, al fin y al cabo. Esto se llama “conversión del acto nulo” y el mejor ejemplo es el de un instrumento público que tiene un defecto de forma, o que ha sido otorgado por funcionario incompetente, instrumento declarado nulo, pero que sin embargo, si está firmado por las partes, sirve como instrumento privado para los efectos de reconocimiento de una obligación Lean a este respecto el art. 1701. 232.- Precisión en los conceptos. Los actos que requieren de una formalidad se llaman “actos formales”. Así, por ejemplo, se dice que el formalismo en nuestro derecho es la excepción y que la regla general es el consensualismo. Ahora bien, quiero que sepan que las formalidades cumplen distintas funciones, tales como, por ejemplo, complementar la capacidad, o dar a la publicidad ciertos actos, o facilitar la prueba del acto, o una manera de exteriorizar la voluntad o consentimiento del acto. Recuerden y no se equivoquen en esto: cuando la formalidad tiene por objeto exteriorizar la voluntad o consentimiento, toma el nombre específico de “solemnidad”. En los otros casos se dice formalidad, simplemente. De ahí entonces es que puede decirse que la formalidad es el género y la solemnidad, la especie; que toda solemnidad es formalidad; y que hay formalidades que no son solemnidades. Pero, a pesar de lo dicho, y a pesar que esta ha de ser la forma en que ustedes han de expresarse, debo advertirles que el Código usa como sinónimas las expresiones formalidad y solemnidad. El art. 1443, por ejemplo, al definir lo que es contrato solemne , dice que es aquél que está sujeto a la observancia de ciertas formalidades, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil. Ustedes van a ver que la omisión de algunos tipos de formalidades no impiden que el acto produzca efectos, lo que demuestra que el art. 1443 evidentemente se refirió a “la observancia de ciertas solemnidades” y no de formalidades, como dice. La misma sinonimia la pueden encontrar en los arts. 1682, y 1701. 233.- Breve mirada a la historia del formalismo. El derecho primitivo fue esencialmente formalista, pero a través de los siglos fue sufriendo una lenta transformación hacia el consensualismo. De una lectura que no recuerdo supe de un contrato que había sido declarado nulo porque una de las partes prestó su consentimiento sin ponerse de pie. El derecho romano, al menos en el antiguo derecho, era a tal grado formalista que más importaba el cumplimiento de determinados ritos, que la verdadera expresión de la voluntad. La regla general era el acto jurídico formal y ustedes deben recordar “la stipulatio” como el más claro ejemplo de ello. 271

El Derecho Canónico dio importancia al consensualismo por sobre la mera fórmula. Es una posición que guarda armonía con aquella de privilegiar la voluntad real por sobre la voluntad declarada, según estimaban los canonistas. En la época de la codificación francesa, y aun en la nuestra, el principio imperante era el del consensualismo. Debe respetarse la voluntad, se dice, cualquiera sea la forma en que se exprese. Pero, sin embargo, por razones de seguridad, se desconfía de la prueba testifical y se exige la prueba escrita cuando el acto es superior a una determinada suma, en nuestro Código expresada en unidades tributarias, exigencia que hace el art. 1709. 234.- Clasificación de las formalidades. La primera clasificación es aquella que distingue entre formalidades legales y formalidades convencionales. Las legales están establecidas por el legislador; las convencionales por las partes que transforman un acto consensual en uno formal. A su vez, las formalidades legales se clasifican en constitutivas, también llamadas adsolemnitatem, o ad substantiam, o formalidades-solemnidades o, simplemente, solemnidades; en formalidades probatorias; en formalidades habilitantes, o de protección; y en formalidades de publicidad. 235.- Las formalidades-solemnidades. Para ahorrar espacio y palabras se les llama “solemnidades”. Cuando la formalidad es exigida por la ley para dar valor al acto o contrato y esta exigencia se hace atendiendo a la naturaleza del acto o contrato, y no al estado o calidad de las personas que lo ejecutan o acuerdan, nos encontramos con una solemnidad propiamente tal. Su omisión acarrea nulidad absoluta, como se lee en el tantas veces citado art. 1682. Hay muchos ejemplos de la exigencia de solemnidades en el Código. Les cito, como uno de esos casos, el art. 1801, inc. 2º, disposición que exige escritura pública cuando se trata del contrato de compraventa de bienes raíces. Noten que la exigencia de escritura pública está hecha por la ley atendiendo al acto mismo, sea que se venda la casa de Pedro, o el fundo de Juan, o el sitio de Diego. No importa que Pedro sea menor de edad, o que la compradora sea mujer casada en régimen de sociedad conyugal, o que Juan esté sujeto a interdicción. Nada de eso importa y cualquiera sea la situación de las partes, igual tendrá que celebrarse la compraventa del bien raíz por escritura pública. En suma, la exigencia de escritura pública está formulada en atención a la naturaleza del acto o contrato, sin importar la calidad o el estado de las personas. Es, pues, una solemnidad y su ausencia acarrea la nulidad absoluta, conforme lo dice el art. 1682. Otro caso se ve en el contrato de promesa de celebrar un contrato, de que trata el art. 1554, disposición que exige escrituración. No importa que sea documento privado, pero el contrato prometido debe constar por escrito. Dicha exigencia nada tiene que ver con el estado civil, o estado de minoría de edad, o estado de interdicción, de las partes, porque, igual como en el ejemplo anterior, la exigencia lo es en atención a la naturaleza del acto y contrato. Su omisión acarrea nulidad absoluta, conforme a lo explicado. Ustedes pueden observar que hay solemnidades exigidas en el testamento, en el reconocimiento de un hijo natural de filiación no matrimonial, en el matrimonio, en la hipoteca, etc.327 La solemnidad es condición de constitución del acto y sin ella el acto es nulo. Pero hay casos en que el cumplimiento de la solemnidad es, además de lo dicho, condición o exigencia 327

Ver los arts. 187, 1011, 1012, 1014, 1033, 16 de la Ley de Matrimonio Civil, 2409 y 2410. 272

probatoria: sin ella el acto no puede ser probado. ¿Por qué se exigen solemnidades en algunos actos? La primera razón es de carácter cautelar. Se trata de impedir que ciertos actos de mucha importancia puedan ser ejecutados o celebrados sin una verdadera reflexión. La solemnidad, se dice, llama a meditar sobre las consecuencias o efectos que el acto produce. La segunda razón es de certeza, esto es, tener la seguridad de que la voluntad formadora del acto efectivamente se prestó. Es por eso que esta segunda razón está íntimamente relacionada con la prueba del acto o contrato, en términos tales que la solemnidad que da vida al acto sirve también de prueba del mismo. En otras palabras, los actos solemnes se prueban con la misma solemnidad. Por eso también se dice que el acto solemne se basta a sí mismo, esto es, no es necesaria otro medio de prueba para acreditar la existencia del acto jurídico. 03.09.2013 236.- Distinción entre solemnidad y negocio propiamente tal. Ramón Domínguez Aguila328 hace una advertencia que estimo puede ser de importancia para la cabal comprensión de este tema. La explico. La ausencia de la solemnidad acarrea la nulidad del acto, más bien, en doctrina, inexistencia del mismo. Ahora bien, puede ocurrir que el acto en sí mismo sea válido, pero sea nula la solemnidad misma. Les pongo este ejemplo. La compraventa de un bien raíz contiene todos los elementos para su validez, pero la escritura pública en el que se pactó resultó nula porque el Notario había cesado en sus funciones el día antes. Es nula la solemnidad y en principio es válido el contrato. Piensen que la formalidad, o forma, no es lo mismo que el acto. El acto va “dentro” de la escritura y la escritura es el continente, el envoltorio, del acto jurídico. Pues bien, en el caso propuesto, siendo nula la escritura también resulta ser nula la compraventa. Esta ha “muerto” por “nulidad refleja”. Pero puede ocurrir al revés. Es posible que la escritura, el molde, sea válido y que el acto que va en su interior, sea nulo, caso éste en que la nulidad del acto no acarrea la nulidad de la escritura. Tiene importancia lo dicho, porque si la escritura es válida tendrán valor también otras declaraciones, aparte del acto nulo, que pueda contener el instrumento. De lo dicho se desprende que acto jurídico y escritura pública son cosas distintas, por mucho que la escritura contenga en su interior un acto jurídico. Se desprende también que las reglas de validez y nulidad de los actos jurídicos se aplican al acto jurídico mismo, pero la escritura, el molde, el continente, es válida o nula según otras reglas, principalmente aquellas que se contienen en los arts. 426 al 428 del Cód. Orgánico de Tribunales. Erradamente Arturo Alessandri Besa había dicho329 “que la escritura pública constituye en sí misma un acto jurídico especial”. Pero, como dice el profesor Domínguez Aguila, recientemente el más alto tribunal ha sentado la doctrina correcta: la escritura pública no es en sí misma un negocio jurídico, sino que es el medio exigido para exteriorizar una voluntad. Consecuente con ello, la Corte Suprema se ha negado a aplicar a la escritura las reglas de los actos jurídicos. O sea, en otras palabras, la solemnidad no se rige por las leyes del acto jurídico que contiene.330 328

Págs.130 y siguientes de su citado texto. “La nulidad y la rescisión en el Código Civil Chileno”, ya citada, Nº 320. También la Corte Suprema en Rev. de Dº y Jur., tomo 37, sec.1ª, pág. 137. 330 Estas ideas se leen en la sentencia de la Corte Suprema que aparece en Rev. de Dº y Jur., tomo 67, sec. 1ª, pág.162. 329

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237.- Las formalidades probatorias.- Estas formalidades toman el nombre de “formalidades ad probationem” y su función es constituir una prueba sobre la precisión y detalles del acto de que se trata. Es una prueba preconstituida y se dice que su exigencia lo es en sentido negativo, porque impide aceptar otras pruebas. El art. 1708 nos muestra un caso: “No se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido consignarse por escrito”. Y el art. 1709 nos dice que deben “constar por escrito los actos y contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias”. Este es un caso que demuestra que el consensualismo no es tan absoluto en nuestra legislación. Observen que los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias puede ser probada por cualquiera de los medios de prueba que señala la ley, sea ésta la confesión, los instrumentos, peritos, presunciones, etc., pero prueba de testigos, no. Es un regreso al formalismo, o una abierta desconfianza de la prueba testifical.331 La omisión de estas formalidades no impide la formación y vida del acto de que se trata, pero la sanción es la imposibilidad de valerse del medio de prueba que está excluido, generalmente la de testigos. 238.-Las formalidades habilitantes o de protección. Estas se exigen en atención al estado o capacidad de algunos incapaces y están destinadas a protegerlos. Por eso precisamente se las llama también formalidades “de protección”. De estas pueden citarse todos los casos de representación o autorización para que los incapaces actúen en la vida jurídica, tal como ustedes pueden ver, entre otros, en los arts. 255, 256, 393, 394, y 402 333 Salvo que la propia disposición indique otra sanción, la omisión de las formalidades habilitantes acarrea como sanción la nulidad relativa, habida consideración al texto del art. 1682. 239.- Formalidades de publicidad. Esta especie de formalidades se exigen para que el acto produzca efectos respecto de terceros. Hay casos en que un acto jurídico produce todos sus efectos respecto de las partes, pero los terceros, ajenos al acto, no tienen por qué sufrir los efectos del mismo. Entonces la ley exige que se cumpla cierta formalidad de publicación, hecho lo cual el acto jurídico produce efectos respecto de terceros. Generalmente esta formalidad consiste en la inscripción de un registro público o en la publicación en un periódico. Es necesario que tengan claridad en esto: el acto que no ha cumplido la formalidad de publicidad es válido, no es nulo. Pero es válido entre las partes; respeto de terceros no surte efectos. Casos de inscripción como formalidad de publicidad. Les doy como un buen ejemplo los actos relativos al estado civil, enumerados en los arts. 4º, 5º y 6º de la Ley sobre Registro Civil, actos que no pueden hacerse valer en juicio sin previa inscripción, tal como lo ordena y sanciona el art. 8º de esa ley. Resulta de fácil comprensión, también, el precepto del art. 2513. 331

Les pido que vean aquella parte del Mensaje con que el Presidente de la República acompañó al Congreso el proyecto del Código Civil, parte en la que se refiere a los testigos : “ ..conocida es en las poblaciones inferiores la existencia de una clase infame de hombres que se labran un medio de subsistencia en la prostitución del juramento...”Dicho Mensaje fue redactado por el propio Andrés Bello. 333 Tengan cuidado con textos anteriores a la Ley 18.802, en los que aparece la mujer como relativamente incapaz y la autorización del marido como formalidad habilitante. Hoy se necesita la autorización del marido en varios actos que la mujer pueda ejecutar, pero no lo es en cuanto incapaz ella, sino en cuanto administrador de la sociedad conyugal el marido. Queda como motivo de discusión el art. 349, inc. 2° del Cód. del Comercio. 274

Casos de notificación como formalidad de publicidad.- Se cita como ejemplo el del art. 1902. Imaginen que A tiene un crédito en contra de B. Imaginen que A vende este crédito a C. Ahora, en virtud de esa “cesión”, el acreedor de B es C y a él habrá que pagar el crédito. Pero para eso es necesario que se notifique la cesión a B, porque si no se le notifica, B puede pagar a A y ese pago será válido y quedarán frustradas las expectativas de C. O, lo que quizás es peor, los acreedores de A pueden embargar el crédito y entonces ellos cobrarán a B. Pero la notificación que se haga al deudor deja las cosas en su lugar y el nuevo acreedor podrá exigir el pago de su crédito adquirido. Esta notificación, como ven, es una formalidad de publicidad, exigida para que la cesión produzca efectos respecto del deudor y respecto de los acreedores del primitivo acreedor, es decir A en el ejemplo. Otro caso de esta especie ustedes pueden ver en el art. 2114, Nº 2º, disposición que ordena notificar por avisos al público de la disolución de una sociedad sin plazo. Si no se practica tal publicación no puede alegarse la disolución respecto de terceros. La revocación del mandato afecta a terceros en la medida en que se haya notificado al público por avisos, como se lee en el art. 2173. El art. 447 contiene otro ejemplo: debe notificarse por tres avisos de escueta redacción el hecho de haber sido el pródigo declarado en interdicción. Otras veces se exige la anotación al margen de una escritura o de una inscripción. Es un caso de defensa de terceros. Esta disposición tiene mucho interés para el tema de la simulación que se verá no mucho después. Miren, este es el caso. Juan vende su casa a Pedro en $10.000.000.- Esta venta, por aplicación del art. 1801, se pacta en escritura pública. Pues bien, ambos contratantes van a otra Notaría, de otro pueblo quizás, y aclaran que el precio real no fue $10.000.000.-, sino de $20.000.000.- La idea de lo que estoy diciendo es que para terceros el precio de la propiedad vendida es de $10.000.000.-, aun cuando se exhiba la segunda escritura, y aun cuando se rinda toda clase de pruebas. Por eso el art. 1707 dice que ni las escrituras privadas que alteren lo pactado en escritura pública, ni lo que se diga en una contraescritura, producen efecto respecto de terceros, salvo que se haya tomado razón de su contenido al margen de la escritura matriz que se altera. Contraescritura es aquella que altera una primera, que contradice una primera, o anula aquella. Estas no tienen valor, respecto de terceros, si no se anotan al margen de la escritura original. Ustedes van a ver que esta es una de las muchas formas que tiene el Código para proteger a terceros inocentes. Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública en caso alguno producirán efectos respecto de terceros, porque, no siendo auténticas, no pueden anotarse al margen de la escritura que se pretende alterar. He destacado la expresión “terceros”, porque entre las partes sí que producen efectos estas escrituras privadas y públicas, aun cuando estas últimas no se hayan anotado al margen. Hay más casos y ustedes saben al menos de uno: la prohibición de celebrar actos y contratos que recae en bienes raíces debe inscribirse en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar del Conservador de Bienes Raíces que corresponda a la ubicación del inmueble, requisito exigido para que esta prohibición produzca efectos respecto de terceros. Así lo dice el inc. 1º del art. 297 del Cód. de Proc. Civil. Se dice generalmente que la sanción por la omisión de un requisito de publicidad es la falta de efectos respecto de terceros, la inoponibilidad del acto respecto de terceros, en suma. 275

Así es, en efecto. Pero nosotros vamos a aprender que al menos en un caso la sanción es otra: responsabilidad de resarcir perjuicios. En el art. 1285, por ejemplo, se ordena al albacea publicar tres avisos dando cuenta de la apertura de la sucesión de que se trata, y el art. 1287 expresa que la omisión de tal obligación hace responsable al albacea de todo perjuicio que ella irrogue a los acreedores. 240. Solemnidades convencionales. Se trata de un acuerdo de las partes para transformar un acto consensual en uno solemne. “Conversión”, debe decirse, de un acto consensual en uno solemne. Las partes convienen en que, a pesar de existir acuerdo de voluntades, lo que haría perfecto el contrato, no obstante, éste no será perfecto mientras no se cumpla cierta solemnidad. En realidad lo que las partes han hecho es dejar en suspenso el perfeccionamiento del acto mientras no se cumpla la solemnidad. Fíjense con detención y verán que se trata de un contrato de condición suspensiva, y la condición consiste en cumplir la formalidad convencional. Tal pacto se usa para dar a las partes el derecho de arrepentirse o retractarse y así escapar de los efectos del art. 1445. “Te compro mil pulgadas de madera de raulí; te vendo las mil pulgadas de raulí, pero el contrato no quedará perfecto mientras no lo firmemos en escritura pública. Acepto esto último, dice el futuro comprador”. Es obvio que mientras no se firme la escritura pública, no hay contrato, y está claro que bastará que uno de los contratantes no acuda a la Notaría para que no haya contrato. O sea, la solemnidad convencional aparece como una puerta abierta para el arrepentimiento. Y antes de la firma de la escritura, ¿qué hay? Ya lo dijimos, una venta condicional, o un proyecto de compraventa. Tal formalidad normalmente será ad-solemnitatem, y al menos para los contratos de compraventa y de arrendamiento, y para el caso en que la solemnidad consista en otorgar escritura pública o privada, aparecen regladas por los arts. 1802 y 1921. De ambos se concluye que, mientras no se cumpla la solemnidad, cualquiera de las partes puede retractarse. ¿Hasta cuando? Hasta que no se cumpla con la solemnidad o hasta cuando empiece a cumplirse el contrato, porque, si se empieza a cumplir, la ley entiende que las partes han renunciado a la solemnidad. 03.09.2013 PARTE CUARTA Ineficacia de los actos jurídicos. Capítulo primero.- Inexistencia y nulidad 277.- Precisión de conceptos.- El acto jurídico es una, o más de una, declaración de voluntad, y su finalidad es producir efectos jurídicos. El acto jurídico provisto de los elementos de existencia y de validez produce los efectos jurídicos propios de cada acto. Si es contrato, por ejemplo, generará los derechos y las obligaciones que cada uno de ellos contiene. La compraventa hará nacer la obligación del comprador de pagar el precio y el derecho correlativo del vendedor, de exigirlo. Puede ocurrir sin embargo que al acto le falte uno o más de los elementos que se requieren para que sea perfecto, y en ese caso la ley sanciona tal omisión impidiendo que el acto o contrato genere los efectos que en otras condiciones habría producido. Deben ustedes tener presente que un acto no produce efectos por faltar un elemento en él, 276

pero puede ocurrir que, además, no produzca efectos, o deje de producirlos, por razones distintas. Hay contratos que dejan de producir efectos por acaecer una condición resolutoria y en ese caso no hay omisión alguna de requisitos o elementos. En otros casos, las partes pueden recurrir a la resciliación como una forma de que el contrato cese en sus efectos, y en fin, con estos dos ejemplos ya pueden ustedes comprender que la ineficacia en los efectos no sólo ha de ser, necesariamente, consecuencia de un vicio en el acto o contrato. Otro caso de ineficacia, muy normal por lo demás, es el caso de los terceros, quienes, ajenos al acto o contrato, quedan indemnes de los efectos que estos puedan producir. En otras palabras, el acto o contrato es ineficaz respecto a terceros absolutos, cosa que ustedes ya saben. Así que, precisando conceptos, digo que la ineficacia es toda situación en que un acto jurídico no produce efectos, sea absolutamente, sea con respecto a terceros. En cambio la nulidad es aquella situación que se produce a un acto jurídico en cuya formación se ha omitido un elemento necesario para su perfeccionamiento. El acto inválido, o nulo, es la especie; el acto ineficaz es el género. Pero, a pesar de lo dicho, la doctrina reserva el término de “acto ineficaz” para aquellos que no producen sus efectos por cualquier causa que no sea la nulidad; y de “acto nulo” a aquel que no produce efectos por existir omisión de algún elemento necesario para su perfeccionamiento, o algún vicio en su formación. En nuestro Código no aparece reglamentada esta distinción, pero la doctrina y la jurisprudencia entienden como formas de ineficacia la inoponibilidad, la resolución, la resciliación y la revocación. Y se entiende como forma de invalidez la nulidad absoluta y la nulidad relativa. La nulidad relativa también es conocida como rescisión y es común leer la expresión “nulidad”para referirse a la absoluta y “rescisión” para referirse a la relativa.332 Otra forma de invalidez es la inexistencia. Resulta curioso que una cosa que no exista pueda ser nula, pero veremos poco más adelante que una parte de la doctrina sostiene que ciertos vicios no producen nulidad, sino que, más que eso, impiden que el acto exista, cosa que es, precisamente, inexistencia. 278.- La inexistencia jurídica. Vamos a empezar esta materia preguntando si existe la inexistencia jurídica.333 Ya se habrán dado cuenta ustedes que “no existir” es más que ser nulo y, si bien inexistencia y nulidad privan de efectos a un acto jurídico, hay entre ellas diferencias harto serias, de las cuales destaco que el acto nulo puede sanearse por el transcurso del tiempo, como resulta de los arts. 1683 y 1684, en tanto que algo inexistente no podrá sanearse jamás. Nos cuenta Ramón Domínguez Aguila334 que la teoría de la inexistencia se ha hecho derivar del Derecho francés y por un problema propio de ese país. Ocurre que en Francia, antes del Código, existía la máxima de que no hay nulidad sin texto que la establezca. De manera que un acto jurídico podía ser lo más vicioso que se quiera, pero si no había una disposición que sancionara expresamente con nulidad dicho acto, no podía anularse éste. Esta norma adquirió más que importancia en materia de contrato matrimonial. En efecto, ocurrió que había situaciones 332

Así, por ejemplo, el propio título del libro de Arturo Alessandri Besa : “La nulidad y la rescisión en el Código Civil Chileno”. Otras veces se habla de “acto nulo” con respecto a la nulidad absoluta, y “acto anulable”, respecto de la nulidad relativa. 333 Fíjense en el contrasentido de la pregunta. ¿Cómo diablos va a existir la inexistencia? Pero así hay que plantear la cuestión como una forma de entender el tema. 334 Págs. 208 y siguientes de su texto citado. 277

como, por ejemplo, la exigencia de diversidad de sexo entre los contratantes, o la falta de consentimiento, que no tenían sanción expresa. Habrían sido los autores Aubry y Rau, en versión del profesor Domínguez, quienes, para salvar esta situación, introdujeron la noción de “inexistencia jurídica”. Así que, acogida esta doctrina, resultó que estos matrimonios, si bien no eran nulos, eran inexistentes por faltar en ellos un elemento necesario para que el acto o contrato tuviere vida. Tengan desde ya en cuenta que el matrimonio inexistente “no existe”, no tiene ni ha tenido vida alguna; es la nada, en suma. En cambio el acto nulo, por nulo que sea, tiene vida y es válido mientras no se declara la nulidad. Tal doctrina, que en un principio se limitó al matrimonio, ha traspasado esas fronteras y se ha aplicado, o se ha tratado de hacerlo, en el campo patrimonial. Se ha dicho que si al acto jurídico falta un elemento que sea necesario para su generación, dicho acto no ha nacido y es inexistente. Si al acto falta el consentimiento, o falta el objeto, o la causa, no hay acto jurídico y ni siquiera se pedirá su nulidad al Juez, porque no puede ser nulo algo que no existe; el Juez se limitará a constar que dicho acto no existe. Ya les dije que el acto inexistente jamás se convertirá en algo existente. ¿Cómo podría hacerlo, si de la nada no puede nacer otra cosa que no sea la nada? En cambio, el acto nulo, por nulo que sea, tiene la posibilidad de sanear el vicio que lo invalida. Si se trata de rescisión actúa el tiempo y sanea el vicio en 4 años, e incluso puede actuar la voluntad de la parte perjudicada con el vicio y, con las condiciones que establece los arts.1693 y siguientes, confirmar el acto nulo. Por otro lado, la necesidad de dar certeza y estabilidad a los negocios obligó al legislador a señalar que el vicio que acarrea nulidad absoluta también puede sanearse en el plazo de 10 años. Así que, en resumen, distinguir entre inexistencia y nulidad tiene un valor práctico apreciable tanto en la forma de pedir la declaración o constatación, como en el plazo que habrá de esperar el interesado para que opere el saneamiento o prescripción, según se explicará más adelante. En el campo del derecho comparado no hay unanimidad para aceptar la teoría de la inexistencia. Quizás si el principal problema radica en la difícil distinción entre un acto nulo y un acto inexistente, Además que no se divisa a primera vista la ventaja que tiene “constatar” la inexistencia sobre “declarar” la nulidad absoluta, toda vez que en ambos casos habrá que llegar a los Tribunales, incoar un juicio y avanzar hasta llegar a un pronunciamiento del juez. 279. La doctrina de la inexistencia en el Derecho chileno. Algunos conocidos autores han sostenido que nuestro Código Civil acepta y contiene la teoría de la inexistencia. Entre ellos les destaco a Luis Claro Solar335, a Enrique Rossel Saavedra336, Víctor Vial del Río337, y Pablo Rodríguez Grez.338 No puedo dejar de citarles al entusiasta defensor de esta teoría, Teodoberto Alvarez, quien funda prácticamente todo su texto de “Teoría de los Actos Jurídicos” en la aceptación de la teoría de la inexistencia en nuestra Código.339 Pero al otro lado de la medalla están quienes estiman que la teoría de la inexistencia jurídica no tiene aplicación en nuestro derecho. En este lado reconozco la presencia de Arturo 335

Ob. citada, tomo 12, pág. 580 y siguientes. “Teoría de las nulidades”, Memoria de prueba, 1926, citada por el propio Claro Solar y por Ramón Domínguez. 337 Pág. 164 y siguientes de su citado texto. 338 Pablo Rodríguez Grez,”Inexistencia y Nulidad en el Código Civil Chileno”., Edit. Jurídica de Chile, 1995, págs. 15 y siguientes. 339 Teodoberto Alvarez, “Derecho Civil. Teoría de los Actos Jurídicos”, Editorial Nascimento, Santiago, 1949, págs. 21 y siguientes. 336

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Alessandri Rodríguez, de Arturo Alessandri Besa, y de Ramón Domínguez Aguila.340 Aquellos que aceptan la inexistencia como una forma de ineficacia del acto, expresan que esta tiene los siguientes caracteres341. a.-Los tribunales no declaran la inexistencia; se limitan tan sólo a declarar que el acto de que se trata es inexistente. Es inevitable la constatación de la inexistencia del acto, toda vez que, si se ha llegado a tal punto, es porque uno alega que el acto no existe, y el otro sostiene que sí existe. b.- La inexistencia puede ser constatada a petición de cualquier persona interesada, incluso por quien haya intentado ejecutar el acto o celebrar el contrato, sabiendo o debiendo saber la falta del elemento que produjo la inexistencia. Vean el art. 1683 y notarán que no puede intentar la acción de nulidad absoluta quien se encuentra en esa situación. c.- El acto inexistente no es susceptible de confirmación, porque, como dice Victorio Pescio, la nada es inconfirmable y si existiera, la confirmación estaría escrita en el vacío. d.- Ningún plazo extingue el derecho de impetrar la constatación de la inexistencia; y ningún plazo impide oponerla como defensa. 280.- Argumentos en pro y en contra de la admisión de la inexistencia en nuestro Código. Del texto de estudio de Víctor Vial342 les resumo los argumentos de Luis Claro Solar y de Arturo Alessandri Rodríguez, resumen que hago en el mismo orden que aparecen los argumentos en el citado libro. Luis Claro Solar aparece como defensor de la tesis que acepta que la teoría de la inexistencia tiene aplicación en nuestro Código; Arturo Alessandri lo es de la posición contraria, o sea, sostiene que nuestro Código no conoce y por lo mismo no recoge la teoría de la inexistencia. Razones de Luis Claro Solar.343 a.- La distinción entre la nada, que es la inexistencia, y la nulidad, que es existir, aunque con un vicio, aparece retratada en el art. 1444. En efecto, dicha disposición señala que si falta alguna de las cosas esenciales al perfeccionamiento del contrato como tal, éste “no produce efecto alguno”. En cambio, el acto nulo, por nulo que sea, produce efectos mientras no se ha declarado la nulidad. b.- El art. 1701 expresa que la falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiera esa solemnidad, y que se mirarán como no ejecutados o celebrados, (es decir, como inexistentes) aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal: esta cláusula no tendrá efecto alguno. c.- El art. 1809 establece que la determinación del precio en la compraventa que no fuere hecha por las partes, podrá dejarse al arbitrio de un tercero y si este no lo determinare, podrá hacerlo por él cualquier persona que se convinieren los contratantes y en caso de no convenirse, no habrá venta. d.- Los artículos citados y varios más344, dan a entender que la omisión de ciertos requisitos prescritos por la ley tienen una “sanción de alcance más amplio que la nulidad”, toda 340

Domínguez no se inscribe expresamente entre ellos, pero sus opiniones apuntan hacia allá, o , al menos, entre quienes estiman que carece de interés práctico el aceptar la inexistencia. 341 Del texto de Victorio Pescio, citado, pág. 195. 342 Págs.164 y siguientes. 343 Luis Claro Solar, “Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado”, ob. citada, págs.582 y sgts. 279

vez que el acto “no produce efecto alguno” o “se mirará como no ejecutado o celebrado”. Reitero que, en cambio, el acto nulo produce efectos hasta que la nulidad es declarada. Razones de Arturo Alessandri Rodríguez.Para Alessandri Rodríguez la teoría de la inexistencia no existe en nuestro Código y, por lo mismo, cuando a un acto falta un elemento de los llamados de existencia, debe pedirse su invalidez mediante la acción de nulidad absoluta. a.- Salta a la vista que el Código trata la nulidad absoluta y la nulidad relativa, pero omite la inexistencia como forma de ineficacia del acto jurídico. Vean ustedes el título XX del Libro IV y encontrarán que se denomina “De la Nulidad y Rescisión”, título donde se confunden las causales de nulidad con aquellas derivadas de la omisión de los vicios de existencia. b.- El texto del art. 1682 sanciona con la nulidad absoluta la omisión de los requisitos o formalidades que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a su naturaleza, refiriéndose tanto a la omisión de un requisito de validez como a un requisito de existencia. c.- La falta de voluntad atenta contra la existencia del acto, atendido el hecho que la voluntad es un elemento de la existencia del acto jurídico. Pues bien, debería haber inexistencia en el acto de un absolutamente incapaz, un impúber, por ejemplo, pero sin embargo el art. 1682 declara que en ese caso hay nulidad absoluta. Réplica de Luis Claro Solar. Siguiendo siempre a Víctor Vial, veamos la respuesta de Claro Solar a los argumentos de Alessandri. a.- El Código Civil reglamenta la nulidad y la rescisión como una forma de extinguir las obligaciones345, y no podía considerar la inexistencia porque esta última no puede generar obligaciones. b.-Tanto el art. 1682 como el art. 1681 hablan de nulidad cuando se omite algún requisito del acto. Pero hay que tener en cuenta que dichas disposiciones no hablan de cualquier requisito o elemento, sino de aquellos exigidos para el valor de ese acto. Exigidos para que sea válido, en suma, y no para que exista. c.- No es que los actos de los absolutamente incapaces produzcan existencia. Pero algunos actos de ellos tienen voluntad y lo que pasa es que no pueden manifestarla, entonces, la ley en atención a que pueden aparentemente consentir, declara de nulidad absoluta el acto en que participaron estos absolutamente incapaces. El argumento del art. 6º de la ley 18.046.- Tradicionalmente en muchos textos de 346 estudio se da como razón en favor de la aceptación de la teoría de la inexistencia el texto de la disposición indicada en el epígrafe. Es cierto que esta disposición se encuentra en la Ley de Sociedad Anónimas, ley que trata de una materia especial, pero en todo caso revela que el legislador tiene presente, toma en cuenta, considera, la teoría de la inexistencia. La disposición que comento la leerán ustedes en el apéndice del Código de Comercio, y verán que en ella se 344

Cito, entre otros, los arts. 1056, 1058,1066, 1074, 1075, 1126, 1132, 1480, 2030 y 2031. Noten que en todos estos casos de inexistencia no falta elemento alguno del acto, sino que es la ley quien ordena “no existir”. Pablo Rodríguez los llama “casos de inexistencia impropia”. Pero hay otros, dice Rodríguez, pág. 57, en que falta un elemento y el acto no llega a perfeccionarse. Esta falta de perfeccionamiento implica que no llegó a existir, o sea, inexistencia. Así pasa en los arts. 1701, ya comentado, 1801, 1554, 2174, 2197 y 2386, entre otros. 345 Recuerden que la nulidad y la rescisión se encuentran tratadas como uno de los modos de extinguir las obligaciones. La ubicación del Título XX del Libro IV así lo prueba. 346 El citado de Víctor Vial, por ejemplo. 280

distinguen claramente dos situaciones: la falta de escritura, o de inscripción, o de publicación, acarrea inexistencia de la sociedad anónima; en cambio las omisiones en la escritura social o en la publicación acarrean nulidad absoluta. Creo sin embargo que la misma disposición comentada contiene un argumento que quita valor a este argumento. Dice este inciso final: “En todos los casos de inexistencia y nulidad en la constitución de una sociedad, los otorgantes del pacto respectivo responderán solidariamente a los terceros con quienes hubieren contratado a nombre y en interés de aquélla”. ¿Cómo puede hablarse de inexistencia si de ella nació solidaridad?. Y, como si fuere poco, el texto del art. 1º de la ley 19.499, en mi opinión, descarta totalmente el referido argumento. Dicha norma establece una forma de sanear las omisiones ocurridas en la constitución de una sociedad, entre ellas la anónima. Sabemos que la inexistencia no puede sanearse, luego, si hay saneamiento, no hay inexistencia. En resumen.- La cuestión de la inexistencia como sanción autónoma, distinta de la nulidad absoluta, es discutida en el derecho extranjero y lo es en nuestro derecho. Que cabe en la teoría y en la doctrina, no hay dudas. Que cabe en el texto del Código Civil, es discutible, aun cuando todo apunta a considerar que hay muchas disposiciones que consideran la aceptación de la inexistencia. Pero, parece ser cierto también, que la aceptación de la teoría de la inexistencia carece de interés práctico, porque de todas maneras habrá que llegar a juicio y valerse de las normas de la nulidad absoluta para la correspondiente declaración347. 281.- ¿Cuáles son los requisitos de existencia?. Para los partidarios de aceptar la teoría de la inexistencia, los elementos del acto o contrato son necesarios para que este exista y su omisión acarreará la inexistencia del mismo. Habrá pues inexistencia en los casos que siguen. 1.La falta de voluntad, o de consentimiento si se trata de un acto bilateral. Es por eso que para aquellos que sostienen que nuestro Código acoge la teoría de la inexistencia, habrá inexistencia como sanción del error obstáculo o esencial348 . 2.La falta de objeto. No es concebible un contrato en que el acreedor estipule y el deudor promete, como, por ejemplo, una venta sin una cosa que le sirva de objeto. ¿Cómo puede concebirse que alguien tenga que pagar el precio de una cosa que no exista? Es por eso que el art. 1814, inc.1º consagra la inexistencia, dicen los partidarios de esta teoría, al expresar que no produce efecto alguno, es decir, no existe, la venta de una cosa que se cree existir y que no existe. 3.- La falta de causa. Esto queda confirmado, dicen, por el texto del art. 1467 que dispone que no puede haber obligación sin una causa real y lícita. La obligación nace del acto o contrato y el que no pueda existir la obligación significa que el acto o contrato tampoco existe. Pero, más que eso, algunos creen que es elemento del acto o contrato el que la causa sea lícita. Ya nos se trata de que haya causa, sino se exige la licitud de la causa. De otras maneras, dicen, se estará permitiendo la vida de actos inmorales, puesto que un acto con causa ilícita podrá sobrevivir si las partes no piden su nulidad. En otras palabras, bastará el acuerdo de las partes para hacer subsistir un acto con causa ilícita, lo que atenta contra la moral y el derecho mismo, custodio, 347

Acepta la procedencia de la inexistencia la sentencia de la Corte de Chillán que se lee en Rev. de º y Jur., tomo 43, sec.1ª, pág. 38: una escritura pública sin firmar es inexistente y por lo tanto no se puede pedir su nulidad. También la acepta la sentencia de la Corte Suprema de Gaceta de 1931, 2º sem., pág .224, Nº 42, cons.12. Otras sentencias dicen que si bien en teoría cabe la inexistencia jurídica, en nuestra legislación, y ante un caso de inexistencia, debe accionarse de nulidad absoluta: Corte de Valparaíso, tomo 63, sec. 2ª, pág. 67 y Corte Suprema, tomo 51, sec. 1ª, pág. 475. 348 Leer el considerando 5º de la sentencia de la Corte Suprema de Rev. de Dº y Jur., tomo 42, sec.1ª, pág. 551. 281

como debe ser, de la moral. 4.- La falta de capacidad.- En teoría puede decirse que la falta de capacidad acarrea la inexistencia del acto jurídico. Pero en el Código Civil no puede sostenerse eso, porque el art. 1682 expresamente dice que la incapacidad absoluta produce nulidad absoluta. 5.- La falta o cumplimiento de una formalidad ad solemnitatem. La solemnidad en sí no es elemento de existencia del acto jurídico, cosa que se demuestra porque hay actos jurídicos no solemnes, sean estos consensuales o reales. De manera que tendremos que aceptar que la solemnidad puede ser requisito de existencia en algunos contratos, los solemnes y siempre que la solemnidad se confunda con el consentimiento. Esto, porque ustedes saben que hay veces que la ley considera que no hay consentimiento si no se ha expresado en la forma solemne que la misma ley exige. A primera vista, la redacción del art. 1701 da a entender que la falta o inobservancia de la solemnidad del instrumento público, cuando se exige éste, acarrea inexistencia jurídica del acto solemne. Pero el art. 1682 echa por tierra las pretensiones de sancionar con inexistencia esas omisiones, porque expresamente dice que la omisión de una formalidad exigida en consideración a la naturaleza del acto o contrato, o sea, solemnidad, significa nulidad absoluta, y, por lo tanto, no inexistencia. Hay una formalidad que seriamente puede ser considerada como requisito de existencia: es la presencia del Oficial del Registro Civil en el matrimonio. Si el Oficial del Registro Civil es incompetente, hay matrimonio nulo por disponerlo así el art. 31 de la Ley de Matrimonio Civil, pero si falta el Oficial del Registro Civil y el matrimonio se celebra, por ejemplo, ante el Alcalde, este matrimonio es inexistente. 6.- Elementos de existencia exigidos para algunos actos en especial. Además de los casos que he enumerado, aparece otros casos en que la propia ley exige elementos o requisitos para un acto o contrato determinado. La omisión de estas exigencias acarrearía la inexistencia del acto o contrato, según los partidarios de la recepción de esta teoría en nuestro Código. Les cuento estos ejemplos: el aporte y la repartición de beneficios en la sociedad, según el art. 2055; el elemento gratuidad en el comodato, según el art. 2174; el capital consistente en dinero, según el art. 2025 y el precio en la compraventa, según el art. 1809. 05.09.2013 Capítulo segundo.Nulidad y rescisión. Cuestiones generales. 282.-.Cuestiones previas. Nulidad absoluta o esencial y nulidad relativa o rescisión. La nulidad es sanción por vicio en el nacimiento del acto. El inciso 2º del art. 1681 nos dice que la nulidad puede ser absoluta o relativa349. Dicho en términos generales, pero que son útiles de recordar, la nulidad absoluta ocurre cuando hay omisión de requisitos exigidos en consideración a la naturaleza o especie del acto jurídico; y la nulidad relativa es la sanción por la omisión de requisitos exigidos en consideración a la calidad o estado de las personas. Eso que he dicho resulta del art. 1682. La distinción entre nulidad absoluta y relativa es propia de los actos jurídicos 349

Según Pescio, págs. 204 y siguientes de su Manual y tomo citados, la nulidad absoluta también toma el nombre de “nulidad radical” y “nulidad “ab initio” y la relativa toma el nombre de “rescisión”. El concepto “anulabilidad” dice relación con la nulidad relativa. 282

patrimoniales. Como bien observa Domínguez350, en otros actos jurídicos, como en los de familia, por ejemplo, no puede hacerse esta distinción. Tomen como ejemplo el matrimonio, que es válido o es nulo, pero del cual resulta inconcebible suponer que pueda resultar relativamente nulo. Algo semejante ocurre con los actos procesales nulos, que ustedes estudiarán el próximo año, los que se rigen por un estatuto especial, propio del derecho procesal, y el que no distingue entre actos absolutamente nulos y relativamente nulos. Lo otro que debe quedar muy claro para ustedes es que la nulidad, sea absoluta o relativa, es una sanción, un castigo, una pena. ¿Sanción por qué ? Sanción por adolecer el acto de un vicio. Pero deben precisar más. Es sanción por un vicio originario, es decir, por un defecto en la formación o generación del acto jurídico. O sea, en otros términos, si el defecto o vicio ocurre después de nacer el acto, no hay nulidad; podrán ocurrir otras sanciones, podrá tener lugar otra situación jurídica, pero nulidad, no. El acto nació sujeto a una condición resolutoria; la condición se cumplió y el acto, así como las obligaciones que de él se generaron, desaparecen. Pero no desaparecen por nulidad, porque el acto “nació” sano y fue la condición resolutoria quien lo mató. El acto se “resolvió”, en suma. Y así, de la misma forma, hay actos jurídicos que perecen por revocación, por mutuo acuerdo, por haber expirado sus efectos, es decir, las obligaciones que de él nacieron, expiración que puede provenir de cualquiera de las causas enumeradas en el art. 1567, salvo la nulidad. La nulidad es sanción de un vicio originario. Por eso, si a ustedes les preguntan, ¿qué es nulidad? contesten derechamente que “es una sanción establecida por la ley por adolecer el acto jurídico de un vicio originario que la misma ley exige para su validez, sanción que consiste en privar de sus efectos a dicho acto ”351. Sanción a un vicio originario, insisto. En una oportunidad, un fallo de los tribunales dijo que no se puede anular un contrato por el dolo producido con posterioridad a la fecha de la celebración; y en otra dijo que la omisión que acarrea la nulidad absoluta debe producirse en la generación misma del acto o contrato y no en actuaciones posteriores o que sean una consecuencia del que se dice viciado”352. 283.-Necesidad de declaración judicial. Acción de nulidad. Excepción de nulidad. Hemos dicho que mientras el acto no sea invalidado, producirá todos sus efectos. En otras palabras, mientras no exista sentencia firme, el acto es válido 353. Pues bien, para que se declare la nulidad de un acto se hace necesaria la interposición de una demanda en que se ejerza lo que se ha llamado “acción de nulidad”. Lo dicho tiene una excepción en el art. 1683, que muy pronto veremos. Allí se faculta al juez para que de oficio declare la nulidad absoluta cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato. Pero lo cierto es que como regla general hay que saber que la declaración de la nulidad requiere una acción en que se pida tal declaración. Conviene aclarar si la nulidad puede, además, oponerse como excepción. 350

Ramón Domínguez Aguila, pág. 214 de su citado libro. En una oportunidad, al menos, la Corte Suprema definió la nulidad: “Una sanción civil establecida por el legislador que consiste en el desconocimiento de los efectos jurídicos del acto”. Vean a este respecto la Rev. de Dº y Jur., tomo 40, sec. 1ª, pág. 485. 352 Corte de Santiago, Rev. de Dº y Jur., tomo 44, sec. 1ª, pág. 397 y Corte de La Serena, tomo 29, sec.1ª, pág. 70. 353 La nulidad no se produce de pleno derecho y requiere pronunciamiento judicial, dijo la Corte de Iquique en Rev. de Dº y Jur., tomo 40, sec. 2ª, pag.1, considerando 5º. En el mismo sentido, pueden leer tomo 26, sec. 1ª, pág. 325 y tomo 28, sec. 1ª, pág. 465. En las págs. 167 y siguientes de Repertorio citado se encuentran referidos otros fallos más. 351

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Una parte de la doctrina, y especialmente de la jurisprudencia, estiman que la nulidad debe pedirse solamente como acción, sea acción en la demanda, sea reconviniendo en la contestación. No se puede declarar la nulidad si se ha opuesto como excepción o defensa. La razón es que la nulidad requiere una declaración y las declaraciones del Tribunal nacen de la acción, porque esta tiene como fin “pedir”; la excepción, en cambio, tiene como finalidad oponerse a lo pedido. La excepción, en sí, no conlleva una petición de declaración. Ahora, si el demandado desea pedir una declaración, tendrá que reconvenir, o sea, ejercer la acción. Hay fallos en este sentido.354 Pero otros piensan que la nulidad puede alegarse también como excepción. La excepción 14ª del art. 464 del Código de Procedimiento Civil autoriza expresamente al deudor para defenderse alegando nulidad de la obligación355. El profesor Victorio Pescio cita el art. 2354 que carecería de sentido si no se aceptara alegar la nulidad como excepción. Y, en fin, se estima que la nulidad no requiere una declaración del Tribunal, sino que la defensa o excepción pretende destruir o enervar la acción del demandante. Arturo Alessandri Besa y Victorio Pescio defienden la procedencia de la excepción de nulidad. Creo, por mi parte, que la jurisprudencia parece admitir la alegación de nulidad de un acto o contrato solamente como acción, salvo el caso del juicio ejecutivo. En forma que si ustedes se encuentran en esa situación, defiendan a su representado oponiendo la excepción de nulidad del acto cuyos efectos se pretenden contra el defendido de ustedes, pero, acto seguido, en un otrosí, interpongan reconvención pidiendo expresamente que se declare nulo el referido acto. La excepción de nulidad debe oponerse en primera instancia y en la contestación de la demanda, habida consideración a que no es de aquellas que, enumeradas en el art. 310 del Cód. de Proc. Civil, pueden oponerse durante todo el juicio. 284.- El juicio debe ser seguido contra legítimo contradictor. Lo dicho significa que la declaración judicial debe provenir de un juicio y la sentencia de ese juicio debe contener esa declaración. Pero no es cuestión de seguir un juicio contra cualquiera persona; debe seguirse contra legítimo contradictor, es decir, contra quien vaya a perjudicar la declaración de nulidad. Es por eso que se ha dicho que la acción de nulidad es una acción personal, no real, y en virtud de ello debe seguirse contra las personas que han celebrado el contrato, o ejecutado el acto, o contra quienes han sucedido en los derechos de ese acto o contrato 356. De la misma manera, una sentencia dijo que no procede declarar la nulidad de un contrato en un juicio que no se ha seguido contra las partes que intervinieron en la celebración 357. Otra sentencia dijo que las personas que no representan los derechos de las partes que celebraron el acto o contrato que se supone viciado de nulidad, no son legítimos contradictores para demandar la nulidad358 . Pero hay una sentencia que va incluso mucho más lejos. Dijo que para obtener la declaración de una nulidad de compraventa hay que demandar al vendedor y al comprador 359. No procede la declaración de nulidad si sólo se ha demandado a uno de ellos, porque eso equivale a 354

Rev. de Dº y Jur., tomo 42, pág.551, cons., 12; tomo 19, sec.1ª, pág. 53; tomo 29, sec. 1ª, pág. 267; tomo 27, sec. 1ª, pág. 200. 355 Rev. de Dº, tomo 41, sec. 1ª,pág. 122. 356 Corte Suprema, Rev. de Dº y Jur., tomo 63, sec. 1ª, pág.30. 357 Rev. de Dº y Jur., tomo 32, sec. 1ª, pág. 38. 358 Rev. de Dº y Jur., tomo 36, sec. 1ª,pág. 312. 359 Corte de Chillán, Gaceta de 1944, 1º semestre, Nº 39, pág. 228, considerando 5º. 284

una declaración unilateral de nulidad. En resumen, como ustedes habrán adivinado, la demanda debe seguirse contra quien pueda ser perjudicado, contra legítimo contradictor, porque de otra forma se estaría amparando el fraude procesal. Y eso es claro, porque se puede demandar a una persona ajena al negocio, con la cual se está de acuerdo, y esta última se deja perder en el juicio, obteniendo el demandante con mucha facilidad, y mala fe, la declaración de la nulidad que le interesa. 285.- Reglas comunes a ambos tipos de nulidad. Se pueden señalar los siguientes principios como comunes a los dos tipos de nulidad. Ya conocen algunas de ellas de manera que, en tal caso, hagan cuenta que es un repaso. 1.- La nulidad es sanción y por lo mismo, es de derecho estricto. Esto significa que las reglas no se pueden aplicar por analogía y que no hay más causales de nulidad que aquellas expresadas en la ley. Es de advertir, eso sí, que las causales que señala el Código son de carácter amplio, generales, pero causales pre establecidas, en todo caso. 2.- La regla general en materia de nulidad es que las causales que dicen omisión de un requisito exigido por la ley para que el acto tenga valor y la exigencia lo es en atención a la naturaleza del acto, hay nulidad absoluta; y si la omisión lo es en atención a la calidad o estado de las personas, hay nulidad relativa. 3.-La nulidad no puede renunciarse anticipadamente, porque las nulidades existen para proteger la sociedad o para la protección de los incapaces. La prohibición a la renuncia se encuentra en el art. 1469: “Los actos y contratos que la ley declara inválidos, no dejarán de serlo por las cláusulas que en ellos se introduzcan y en que se renuncie la acción de nulidad”. 4.- Si dos o más personas contratan con un tercero, la nulidad declarada en favor de una de estas personas, no aprovecha a las otras. Así dice el art. 1690: “Cuando dos o más personas han contratado con un tercero la nulidad declara a favor de una de ellas no aprovechará a las otras”. 5.- El acto nulo produce todos sus efectos mientras la nulidad no sea declarada en juicio seguido contra legítimo contradictor. 6.-Los efectos de la nulidad absoluta y de la nulidad relativa son los mismos. 286.-La nulidad relativa es la regla general. Si bien es cierto que el art. 1682 se preocupa de señalar las causales de una y otra nulidad, al terminar dice: “ Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato”. De esta frase se desprende que la nulidad relativa es regla general en materia de nulidad. 287.¿Está facultado el juez para calificar si la nulidad es absoluta o es relativa?. Imaginen que se demanda para que se declare absolutamente nulo un contrato y, sin embargo, el Juez declara que el contrato es relativamente nulo. ¿Puede el Juez fallar de esa manera? Hay jurisprudencia en el sentido que, pedida la nulidad por un tipo de ella, no se puede acceder a la demanda declarando que existe la otra clase de nulidad. Así, por ejemplo, se ha dicho que si se pide la nulidad absoluta de un acto por vicios que sólo originan nulidad relativa, no puede el Tribunal acoger aquella, por no corresponder a los antecedentes jurídicos en que se basa, ni la relativa, que no ha sido formulada por el actor ni puede declararse de oficio. 360 En otra oportunidad la Corte Suprema dijo que “si se acogiera un motivo de nulidad de la obligación 360

Rev. de Dº y Jur., tomo 29, sec. 2ª, pág. 17, consid.6º; y tomo 48, sec. 2ª, pág.45. Citada el Repertorio, pág. 201. 285

distinto del hecho valer en el curso del juicio, se produciría una causal de casación en la forma”.361 De manera que, por lo visto, la jurisprudencia estima que el Juez debe acceder o negar en la sentencia a la clase de nulidad que se ha pedido, sin que le sea posible declarar el otro tipo de nulidad. Sin embargo, en mi opinión, el Juez puede declarar nulo un contrato por un tipo de nulidad distinto al alegado y pedido. Es decir, si se pide que se declare absolutamente nulo un acto por existir vicios que así lo ameritan, y los tales vicios son constitutivos de nulidad relativa, puede el Juez en la sentencia declarar la nulidad relativa del acto. O viceversa. Lo que no puede hacer es cambiar los hechos alegados, porque si en la sentencia refiere y pondera hechos que no son los alegados e la acción, en ese caso, sí que habría ultra petita en la sentencia.362 Esa es la opinión sostenida por Arturo Alessandri Besa y al menos una vieja sentencia así lo declara: “Si bien el demandante, que obra en este juicio en el carácter de representante legal de su mujer, ha pedido que se declare la nulidad absoluta de la transacción y de hipoteca (que en realidad son nulas relativamente, según lo reconoce el fallo), este error jurídico sobre la calificación de la nulidad no obsta para que el tribunal la declare con el carácter de relativa, ya que, al hacerlo, no procede de oficio, sino a pedimento de parte”363 En todo caso, para decidir por una u otra posición hay que tomar en cuenta dos circunstancias: a.-) Que el juez no puede declarar de oficio la nulidad, sino cuando es absoluta y siempre que aparezca de manifiesto en el acto o contrato, según lo dice el art. 1683; b.-) Que la nulidad relativa sólo puede ser declarada a petición de la parte en cuyo beneficio la ha establecido la ley, según dispone el art. 1684. De esta forma, el juez no puede declarar la nulidad relativa si se ha pedido la nulidad absoluta por quien no es uno de los beneficiados con la nulidad relativa, ni podrá de oficio declarar la nulidad absoluta fuera de los casos en que esta aparezca de manifiesto. Capítulo tercero.La nulidad absoluta Fundamentos, concepto y caracteres de la nulidad absoluta. 288.- La nulidad absoluta existe en el interés general de la sociedad. Es decir, se ha establecido en protección de la ley, la moral, las buenas costumbres y el orden público 364. Es lo mismo decir que la nulidad absoluta no existe en el puro interés de las partes. Por lo dicho resulta también que una de las partes titulares de la acción de nulidad absoluta es la sociedad, la que actúa por medio de sus representantes y de ellos les destaco al propio juez, que puede declararla de oficio cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato, y al Ministerio Público, que, conforme al art. 1683, puede pedir la nulidad en el puro interés de la moral y de la ley. Fíjense que la titularidad de la acción es tan amplia que puede ser ejercida por cualquiera persona que tenga interés en la anulación del acto o contrato. De manera que, en suma, el carácter público de esta especie de nulidad se demuestra, en primer lugar, porque la ley otorga una amplia gama de titulares que pueden pedirla, y no está 361

Rev. de Dº y Jur., tomo 33, sec. 1ª, pág. 91. Citada en Repertorio, pág. 202. Causal 4ª del art. 768 del Cód. de Proc. Civil. 363 Gaceta, 1909, 1º sem, sentencia 83, pág. 131. 364 Así lo dijo la Corte Suprema en fallo que se publicó en Rev. de Dº y Jur., tomo 58, sec.1ª, pág.318. 362

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reservada sólo a aquellos en cuyo beneficio la ha establecido la ley. En segundo lugar, miren ustedes las causales de nulidad absoluta en el art. 1682 y verán que todas ellas atienden al interés general y no al estado o condición de las partes, 365 lo que prueba que el interés particular no se ha considerado o, al menos, ha sido postergado por el interés general. Consecuencia de ser de carácter público es la imposibilidad de su renuncia anticipada y, agregamos, toda ve que no puede ratificarse, hay que convenir que tampoco puede existir renuncia posterior al vicio. Además, como señala Alessandri Besa366, de poco serviría su renuncia si se tiene en cuenta que puede ser solicitada por cualquiera que tenga interés, e incluso por el Juez si aparece de manifiesto en acto o contrato. El concepto de nulidad absoluta se desprende del art. 1682:“sanción impuesta por la ley a la omisión de los requisitos prescritos para el valor de un acto o contrato en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las partes que los ejecutan o acuerdan”. Se dice que su designación de “absoluta” es porque existe respecto de todo el mundo, contrapuesto lo dicho con la nulidad relativa, que sólo existe para aquellas personas en cuyo beneficio está establecida.367 Nuestro Código le ha dado una reglamentación especial, diferenciándola claramente de la relativa y, al hacerlo, hizo desaparecer la clasificación en “ipso jure”, que se produce por el solo ministerio de la ley, y nulidad que se produce por declaración judicial. Esta distinción existía en el Derecho Romano y desde allí pasó a algunas legislaciones modernas. Incluso en Chile un preclaro tratadista sostiene que la nulidad absoluta se produce ipso jure, sin necesidad de declaración previa. El acto es nulo si tiene algún vicio que acarree nulidad absoluta, dice, y la sentencia judicial sólo viene a confirmar o constar la nulidad absoluta. 368 Hoy no se acepta tal cosa y hay uniformidad en el sentido que toda nulidad requiere una declaración por sentencia judicial. Otra cosa. La nulidad absoluta no admite grados, es decir, no hay causales que sean más graves que otras, en forma que cualquiera de ellas produce la anulación del acto. Conviene precisar otra cosa: el acto es igualmente nulo si en vez de una causal existen dos o más de ellas. No vayan a creer ustedes que si existe más de una causal el acto va a ser más nulo que si existe una sola causal. Esta advertencia que parece innecesaria, por lo demás, la hace el propio Arturo Alessandri Besa en su conocida obra sobre nulidad rescisión.369 Causales de nulidad absoluta. 365

Es por eso que se dice que los casos del demente y el impúber están fuera de lugar en la nulidad absoluta. La demencia y la impubertad son condiciones personales y por lo mismo debían ser causal de nulidad relativa, pero, como dijo Claro Solar en el tomo 11, pág.600 de su texto citado, el Código prefirió darles carácter de nulidad absoluta atendido a que en ellos falta el consentimiento, que es un requisito exigido en consideración a la naturaleza del acto o contrato. Y si lo dijo expresamente en el art. 1682, no es porque haya querido apartarlos de la regla general, sino porque necesitó hacerlo toda vez que a veces los impúberes y los dementes “pueden aparentemente consentir”. 366 Pág. 112 de su libro citado. 367 Por eso Pescio cuenta que la nulidad relativa también es llamada en algunas partes como “nulidad respectiva”, porque sólo puede ser invocada por aquellos “respecto“ de los cuales existe. 368 Alfredo Barros Errázuriz, ob. citada, pág.159 del tomo II. Incluso Barros Errázuriz cuenta que en el Derecho Romano la nulidad operaba d e pleno derecho y que posteriormente el Pretor ordenó ejercer acción para otro tipo de nulidad, especialmente la proveniente de dolo. De ahí nació la distinción, dice el autor, entre nulidad de pleno derecho, o absoluta, y nulidad pretoriana, hoy conocida como relativa. 369 Pág. 111. 287

289.- Las causales de nulidad absoluta están enumeradas en el art. 1682. Son las que siguen: a.- Objeto ilícito; b.- Causa ilícita; c.- Omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos; d.-Actos y contratos de las personas absolutamente incapaces; Quienes no aceptan la teoría de la inexistencia en el Código chileno, agregan estos : e.- Falta de voluntad o consentimiento; f.- Falta de objeto; g.-Falta de causa.Ha de recordarse que el error esencial se equipara a la falta de consentimiento y de consiguiente producirá inexistencia para unos o nulidad absoluta para otros. Otro tanto puede decirse de la solemnidad propiamente tal, cuya ausencia significa falta de consentimiento, toda vez que se estima que en estas solemnidades va incorporado el elemento voluntad. Para unos habrá inexistencia y para otros nulidad absoluta, según se ha explicado. Declaración de la nulidad absoluta.290.- Quienes pueden solicitar la declaración de nulidad absoluta. Titulares de la acción. Antes, el Juez puede declararla de oficio. Ya se ha dicho que la nulidad absoluta no existe de pleno de derecho370. Necesita una declaración judicial. Esta declaración judicial se hará en la sentencia y la sentencia supone un juicio ordinario en que se demande la declaración de nulidad del acto o contrato de que se trata. El juicio empieza por demanda, de manera que el estudio de este tema nos lleva a averiguar quiénes pueden demandar solicitando la nulidad absoluta del acto o contrato. A estos los designamos como “titulares” de la acción. Pero antes veremos al primer titular, que en realidad, es más que titular. Es quien “pide”, por decirlo así, y declara a la vez: el juez, que actúa de oficio. 291.- Declaración de oficio. Lo normal es que las declaraciones judiciales provengan de petición previa. Esto se denomina “actuar a petición de parte”. Excepcionalmente los jueces pueden actuar sin petición de parte. Esto se llama “actuar de oficio”. El que los jueces actúen a petición de parte y no de oficio forma parte de los más elementales principios en materia de organización del poder judicial: se le conoce como “principio de la pasividad de los jueces”, principio que establece el art.10 del Código Orgánico de Tribunales. El juez, pues, no puede actuar de oficio. En materia civil esto es una regla casi absoluta, la que reconoce pocas excepciones, de las cuales debe recordar la declaración de la prescripción del título ejecutivo, conforme al art. 442 del Código de Procedimiento Civil, las medidas para mejor resolver de que trata el art. 159 del Código de Procedimiento Civil, la declaración de implicancia como causal de inhabilidad, según el art. 200 del Código Orgánico de Tribunales, la declaración de inadmisibilidad de los recursos de apelación y casación, según los arts. 213 y 781 del Código de Procedimiento Civil, la casación de oficio de que trata el art. 775 del Código de Procedimiento 370

A pesar de la opinión de Alfredo Barros Errázuriz. 288

Civil, y el rechazo inmediato del recurso de casación en el fondo en el caso explicado en el inciso segundo del art. 782 de dicho Código. Nos queda por decir que otra excepción al principio de la pasividad de la justicia civil es la facultad y obligación que tiene el juez para declarar de oficio la nulidad absoluta cuando esta aparezca de manifiesto en el acto o contrato. Tal declaración es facultad y a la vez obligación del Juez. El art. 1683 dice que la nulidad absoluta “puede y debe ser declarada por el juez”, lo que significa que el juez tiene la facultad y a la vez la obligación de declarar la nulidad absoluta cada vez que observe que ésta existe de manifiesto en el acto o contrato de que se trata. No olviden que uno de los fundamentos de la nulidad absoluta es la de cautelar intereses generales de la sociedad y es por eso precisamente que se le impone al juez la obligación de declarar la nulidad absoluta. Ello es así toda vez que debe considerarse que en la nulidad absoluta están comprometido intereses generales de la sociedad y no sólo los particulares de las partes. Pero, con todo, esto queda sujeto a las condiciones que paso a exponer. 292.- Primera exigencia para que el juez declare la nulidad absoluta de oficio. La causal debe aparecer de manifiesto en el acto o contrato. Pero para que el juez pueda declarar la nulidad absoluta sin petición de parte es requisito primero que la causal aparezca de manifiesto. Aparecer de manifiesto significa mostrarse a primera vista, sin que sea necesario razonamiento alguno para llegar a deducir que hay nulidad absoluta. Si el juez necesita razonar o sacar conclusiones, no hay causal manifiesta. Manifiesta significa “ descubierta”, “clara”, “patente”, y debe aparecer el vicio en el instrumento o escrito que contiene el acto o contrato, sin que sea necesario relacionarlo con otra prueba o antecedente del proceso o del examen de las demás probanzas que se rindan. Así lo dice una sentencia de la Corte de Apelaciones de Pedro Aguirre Cerda.371 Les doy algunos ejemplos para que ustedes tomen conciencia de los casos en que el vicio aparece “de manifiesto”. El Juez examinó el instrumento en que se había designado partidor de común acuerdo por todos los interesados, pero notó que faltaba la concurrencia de uno de los interesados. Era nula la designación del partidor y el juez, de oficio, lo declaró así.372 En otra oportunidad, marido y mujer acuerdan suspender la vida en común, y acuerdan, además, que los hijos queden al cuidado de la madre, pacto que fue declarado nulo de oficio 373. Sepan que en materia de familia, y particularmente en materia de tuición de los menores, estos pactos están prohibidos, porque es la ley, o el juez de menores, quien determina la tuición y cuidado del menor. Aquí les cuento otro caso. Un señor vende a su cónyuge y a sus hijos menores bienes de su propiedad y en la escritura de venta aparece el parentesco entre ellos. La prohibición del art. 1796 aparecía violada en forma manifiesta, a la vista, porque la misma escritura daba cuenta que la mujer era la cónyuge y que los hijos eran menores: se declaró de oficio la nulidad.374 Ahora les cito un caso en que el vicio no aparece de manifiesto. Se trata de una compraventa de un bien embargado. Pues bien, el juez dijo que para saber si dicha venta era nula 371

Rev. de Dº y Jur., tomo 87, sec. 2ª, pág. 26, considerandos 4º y 5º. Sobre lo mismo se puede leer Fallos del Mes, Nº 192, sent. 6, consid..2º al 7º y Fallos del Mes, Nº 213, sent. 9ª, considerandos 11º, 12º y 13º. 372 Rev. de Dº y Jur., tomo 10, sec. 1ª, pág. 525. 373 Corte de Concepción, Rev. de Dº y Jur., tomo 53, sec. 2ª, pág. 92. 374 Rev de Dº y Jur., tomo 15, sec. 1ª, pág. 462. 289

se hacía necesario revisar los certificados expedidos por el Conservador de Bienes Raíces, de manera que el vicio no aparecía de manifiesto en el contrato mismo y, por eso mismo, no procedía declarar de oficio la nulidad375 En fin, en otra oportunidad aparece un padre vendiendo a un hijo de familia, esto es, no emancipado, y con ello provoca la nulidad que emana del art. 1796, pero como la relación de padre e hijo no aparecía en la escritura, sino que había que encontrarla en certificados, se dijo que el vicio no aparecía de manifiesto en el contrato y no procedía declarar de oficio la nulidad376 . De manera que apareciendo el vicio de manifiesto, esto es patente, a primera vista, en el acto o contrato mismo, el Juez declarará de oficio la nulidad absoluta. No importa ni es obstáculo para tal declaración de oficio el que la parte demandante lo haya pedido con anterioridad en la demanda.377 La actitud del juez, en fin, es independiente del derecho que tengan o puedan tener las partes para impetrar la nulidad378. Miren, en Chillán, en 1958, la Corte de Apelaciones de esa ciudad negó lugar a una demanda de nulidad absoluta de un contrato. Se trataba de un padre que en vida vendió bienes raíces a su mujer y a sus hijos legítimos. En la propia escritura de venta aparecía claro el grado de parentesco entre ellos. Pues bien, la Corte de Apelaciones dijo que un hijo natural que pidió la declaración de nulidad carecía de interés para formular esa petición. No tiene importancia para estos efectos explicarles las razones por las cuales se dijo que el demandante carecía de interés. La Corte Suprema, en el recurso de queja interpuesto, dijo que poco importaba que el hijo natural tuviera o no tuviera interés porque, apareciendo “de manifiesto”, por el propio texto de la escritura, que se trataba de una venta prohibida por el art. 1796, el Juez debió haber declarado de oficio la nulidad de tal contrato.379 Otra cosa. Ustedes ya saben, y vamos muy luego a volver sobre ello, que hay ciertas personas que, aun cuando tengan interés en la declaración de nulidad, sin embargo están impedidas de pedirla. Son aquellos que, habiendo ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabían o debían saber el vicio que lo invalidaba, inhabilidad ésta que se lee en el art. 1683. Ahora bien, si una de las partes es inhábil para pedir la nulidad por saber el vicio que invalidaba el acto o contrato que ejecutó o celebró, igual el juez puede y debe declarar de oficio la nulidad absoluta. Esa inhabilidad impide que la parte pida la nulidad absoluta, pero el Juez puede de todas maneras declararla de oficio380 . Les cuento este caso acerca de lo que se acaba de decir. Se trata de un señor que dio poder a otro para que vendiera una propiedad raíz. Como el poder no fue otorgado por escritura pública, posteriormente se pidió la nulidad del contrato de compraventa. La demandada sostuvo que el vendedor había otorgado el poder por escrito simple sabiendo el vicio, de manera que estaba inhabilitado para pedir la nulidad. Les transcribo textualmente los considerandos 9º y 10º de la sentencia de la Corte Suprema: “ 9º Que, exigiéndose la formalidad de la escritura pública en la venta de los bienes raíces para el valor del contrato en consideración a su naturaleza y no a la calidad o estado de las personas que concurren a su celebración, la omisión de ese requisito 375

.Rev. de Dº y Jur., tomo 44, sec. 1ª, pág. 91,(consid.13). Gaceta de 1940, , 2º semestre, Nº 138, pág.576. 377 Corte Suprema, Rev. de Dº y Jur., tomo 58, sec. 1ª, pág. 318. 378 Así en sentencia de Rev. de Dº y Jur., tomo 58, sec. 1ª, pág.318. En el mismo sentido, tomo 21, sec. 1ª, pág.973. 379 Pero hay al menos un fallo en que se exige que las partes, o una de ellas, tenga interés en la nulidad: Corte de Concepción, Gaceta de 1931, 2º semestre, Nº 117, pág. 552. 380 Rev. de Dº y Jur., tomo 21, sec. 1ª, pág. 973. 376

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produce nulidad absoluta”. Y el considerando 10º: “ Que, si bien la nulidad absoluta no puede ser reclamada por el que ha celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando, como en el caso de que se trata en el presente juicio, aparece de manifiesto en el mismo contrato”381 . Para terminar este requisito, les hago una pregunta. Supongan que el juicio es de Pedro con Juan y supongan que Pedro acompaña como prueba un contrato que celebró con Diego. Si ese contrato es nulo y el vicio aparece de manifiesto, ¿podría el Juez de oficio declarar la nulidad? Sí, dirán ustedes, pero, ¿que pasa con Diego? El no es parte en el juicio, además no ha sido oído, no se la ha dado oportunidad de exponer sus razones. ¿Es justo que en un juicio en que no tiene arte ni parte, se declare la nulidad de un contrato que él suscribió y del cual nacen derechos que le pertenecen? Aunque parezca injusto para Diego, es tal la severidad con que la justicia mira la nulidad absoluta que la Corte Suprema dijo en una oportunidad que el juez debía declarar de oficio la nulidad en un caso así, sin necesidad de oír a la parte del contrato ausente del juicio382 Lo mismo sostiene Alessandri Besa 383. Pero, en verdad, la solución que entregan la Corte Suprema y Alessandri Besa no puede aceptarse como definitiva. Por mucho que se reconozca la protección de los intereses generales como razón de ser de la nulidad absoluta, lo cierto es en un caso así hay una flagrante lesión al principio del procedimiento racional y justo que asegura el Nº 3º del art. 19 de la Constitución Política de la República. Poco más adelante volveremos sobre estos cuando se estudie la exigencia de invocación por las partes del acto o contrato nulo. Un último caso, motivo de discusión. Ustedes saben que la nulidad absoluta se sanea por el transcurso de diez años contados desde la fecha del acto o contrato, según dispone el art. 1683. Pues bien, pasados esos diez años, esto es, prescrita la acción para solicitar la declaración de nulidad absoluta de un determinado contrato, se presenta éste a juicio. Adolece dicho contrato de un vicio “manifiesto” de nulidad. ¿Podrá el juez declarar de oficio la nulidad absoluta?. La Corte Suprema en una oportunidad384 declaró que “el art. 1683, en lo tocante al plazo de diez años que contempla, establece una verdadera prescripción extintiva de la acción de nulidad, como quiera que, vencido él, el acto o contrato se sanea definitivamente, y no puede alegarse la nulidad por vía de acción ni de excepción, por cuyo motivo si el causante no la ha invocado formalmente, el juez no puede declararla de oficio”. Pero parece que la solución que estos fallos dan al problema planteado no se compadece con un concepto tan elemental como es aquel de que la prescripción debe ser alegada y declarada. Así que, si la Corte Suprema reconoce que el plazo de saneamiento es un verdadero plazo de prescripción, no puede aplicarla mientras no sea declarada. En el fondo, la Corte Suprema ha declarado de oficio la prescripción, y eso no está permitido. 10.09.2013 293.- Segunda exigencia: debe existir un juicio de que conozca el juez. Además de la exigencia de existir el vicio de manifiesto en el acto o contrato, el juez está sujeto a la exigencia de existir un juicio del cual esté conociendo y del cual juicio aparezca el conocimiento que el juez 381

Rev. de Dº y Jur., tomo 15, sec. 1ª, pág. 462. Estos considerandos se leen en la pág.469. Rev. de Dº y Jur., tomo 19, sec. 1ª, pág. 128. 383 Alessandri Besa, Arturo, N º 557, pág. 119 de su Memoria citada 384 Rev. de Dº y Jur., tomo 49, sec. 1ª, pág. 205. Sobre el mismo tema, pero con otras consideraciones, ver fallo de la Corte de Santiago, tomo 43, sec. 2ª., pág. 49.( considerando 24º). Además, Pinto Rogers, ob. citada, tomo IV, Vol. 2, pág. 497 382

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toma del acto o contrato viciado. No se vaya a creer que el juez está obligado a revisar notarías u otros papeles en busca de actos viciados de nulidad absoluta. No. El caso ocurre cuando, con motivo de un juicio sometido a conocimiento y fallo de ese juez, y en ese juicio, llega a su conocimiento la existencia del acto o contrato nulo absolutamente.385 Poco importa el procedimiento a que esté sometido el juicio. Lo mismo da si se trata de un juicio ordinario o de uno sumario. La obligación pesa al juez sea un juicio ordinario, ejecutivo o un juicio de rendición de cuentas, o cualquier otro. 294.- Tercera exigencia: que el acto nulo haya sido invocado en el juicio. Es necesario que el acto o contrato nulo, aquel en que el vicio aparezca de manifiesto, haya sido invocado como fundamento de las acciones o excepciones que se hacen valer en el juicio. En forma que el juez, por ejemplo, no está autorizado para declarar de oficio la nulidad de un acto o contrato que se allega al juicio para un objetivo distinto de aquel que se discute. Imaginen que para quitar imparcialidad a un testigo, la parte acompaña un contrato de sociedad pactada entre el indicado testigo y la parte que lo presente. Ese contrato, por nulo que sea, y aunque aparezca de manifiesto el vicio de nulidad, no podrá ser anulado de oficio por el juez, porque no ha sido invocado como fundamento ni de la acción ni de las excepciones. Pongan atención en que esto que he dicho es recogiendo la opinión de Claro Solar, pero hay dos notables autores que piensan lo contrario. En efecto, Arturo Alessandri Besa y Ramón Domínguez Aguila, el primero decididamente, y el segundo, al parecer, sostienen que el deber del juez en orden a vigilar los intereses generales se extienden incluso a actos o contratos que no sirvan de fundamento al actor o al demandado. 386 295.- Primer titular de la acción de nulidad absoluta: El Ministerio Público. El art. 1683 otorga al Ministerio Público la titularidad de la acción, actuando éste “en el interés de la moral o de la ley”. El Ministerio Público tiene como función precisamente cuidar los intereses generales de la sociedad. Sus funciones son ejercidas por el fiscal de la Corte Suprema y por los fiscales de las Cortes de Apelaciones, según dispone el art. 250 del Código Orgánico de Tribunales. La acción del Ministerio Público, como la del juez, es independiente de los intereses de las partes, en forma que si éstas no desean anular el acto o contrato, o están inhabilitadas para pedirlo, igual el Ministerio Público puede accionar solicitando la nulidad. De la misma manera ocurre si el vicio no aparece de manifiesto en el acto o contrato, porque esta exigencia está dispuesta por la ley solamente hacia la declaración de oficio que corresponde al juez. La intervención del Ministerio Público se hace apersonándose al juicio, pidiendo se declare la nulidad porque el acto de que se trata es contrario a la moral o a la ley, o a las buenas costumbres, y actuando en el proceso como parte directa. 296.- Segundo titular de la acción de nulidad. Todo el que tenga interés en ello. Así lo dice el 385

Sobre esto: Gaceta de 1925, 2º semestre, sentencia 118, pág. 568, considerandos 2º y 3º. ( Citada en Repertorio, tomo VI, pág.227) 386 Como dije, recojo y adhiero a la opinión de Claro Solar, tomo 12º de su obra citada, pág.604 y 605, Nº 1925 y de Humberto Pinto Rogers, pág. 477. tomo 4, volumen 2, de su libro citado. Al parecer no piensa de la misma manera Domínguez Aguila : “Puede tratarse de un juicio cualquiera y en el cual se traiga a colación el negocio que adolece de un vicio manifiesto”: pág.233 de su libro. A su vez, Alessandri Besa, en el Nº 556, págs. 514 y siguientes del Memoria ya citada, critica arduamente una sentencia que había expresado lo que yo dije. La sentencia aparece en la Gaceta de 1931, 2º semestre, sentencia 117, pág. 552. 292

art. 1683387. Como ustedes ven, la ley otorga en forma amplia la acción a cuanta persona esté interesada en la declaración de nulidad. Los primeros que pueden tener interés son, sin duda, las partes. “Pueden”, dije, porque no necesariamente las partes tendrán interés, toda vez que puede ocurrir la cosa contraria, es decir que su interés sea conservar la vigencia y validez del acto o contrato. “Todo el que tenga interés en ello” también puede comprender a terceros que no han ejecutado el acto o celebrado el contrato, esto es, que no han sido partes en el acto de que se trata, como los acreedores del vendedor, por ejemplo. El “interés” es, pues, lo que legitima el derecho para pedir la nulidad absoluta. Cualquier persona puede pedir, pero debe demostrar que tiene interés en la declaración de nulidad. Más de alguien podría creer que el interés se refiere al negocio. No es así. El interés debe referirse a la declaración de nulidad. En otras palabras, para ser titular de la acción hay que obtener un provecho de los efectos que vendrán con la nulidad del acto. O, al revés, debe perjudicarle la subsistencia del acto o contrato. 297.- El interés como requisito para ser titular de la acción. Primero, el interés ha de ser pecuniario. Lo primero que se discute es acerca de la naturaleza del interés. ¿Ha de ser necesariamente pecuniario el interés? ¿ O el interés puramente moral también legitima al titular? Ramón Domínguez Aguila piensa y defiende la tesis del interés moral. Dice que el interés puede ser pecuniario o también puramente moral. Si la nulidad absoluta descansa sobre la base de la defensa de los intereses generales de la sociedad, dentro de los cuales se comprenden los puramente morales, no se divisa razón, dice, para limitar al puramente pecuniario el interés necesario para accionar de nulidad absoluta388. Pero la mayoría de los autores piensan que el interés debe ser pecuniario y desechan el interés puramente moral. Así, por ejemplo, Luis Claro Solar, quien piensa que el aspecto moral del interés corresponde al Ministerio Público y, de consiguiente, al particular debe exigirse interés pecuniario.389 Así piensan también Humberto Pinto Rogers390, Víctor Vial del Río391, Pablo Rodríguez Grez392, y así se lee en el texto de Antonio Vodanovic, según el cual autor esta sería la opinión de los profesores Somarriva y Alessandri.393 Así que, en resumen, convengamos que el interés ha de ser pecuniario y esa clase de interés ha sido muy bien definida por una sentencia de la Corte Suprema: “ lo tiene aquél que, si se declara la nulidad, obtiene un provecho patrimonial”394. El provecho que se obtenga no tiene otro límite que el de ser pecuniario y lícito. Por ejemplo, en una oportunidad se dijo que había interés pecuniario si el actor perseguía solamente mantener la simple ocupación del predio objeto del contrato cuya nulidad se solicitaba.395 En forma que podemos decir que la jurisprudencia exige el carácter pecuniario del interés, desechando el meramente moral. De la definición de interés que acabo de transcribir se desprende 387

Bello debió decir “ella”y no “ello”, porque se trata de “la “ nulidad, de “la”declaración. Igual situación se advirtió en el art. 1464, Nº 3.Ver nota de pie de página 297. 388 Ramón Domínguez Aguila, pág.221 de su obra citada. 389 Pág. 606 del tomo 12 de su obra citada. 390 Pág. 480 de su obra y tomo citados. 391 Pág. 171 de su texto de estudio citado. 392 Pág. 210 de su libro sobre Inexistencia y Nulidad, citado. 393 Pág. 470 de su texto citado. 394 Rev. de Dº y Jur., tomo 36, sec. 1ª, pág. 104. 395 Rev. de Dº y Jur., tomo 88, secc.2ª, pág.97. 293

nítidamente esto. Pero además, hay otros fallos en que se aclara el carácter pecuniario que ha de tener el interés del que acciona de nulidad absoluta.396 298.- El interés debe apreciarse soberanamente por el que alega la nulidad. Uso la expresión “soberanamente” copiando a Pablo Rodríguez397 porque da a entender claramente la idea: el que acciona es el único que puede decidir si tiene o no interés en la declaración de nulidad. Es posible que el acto vigente favorezca a quien pide la nulidad, en forma que con la invalidez va a sufrir un perjuicio. No importa. La parte demandada no podrá alegar que al demandante no le conviene la nulidad, porque, como dice el autor que cito, “cada cual es dueño de decidir que actos le favorecen y que actos le perjudican.” Lo dicho no se opone a la exigencia del interés en el demandante, porque el que intenta la acción “acepta”, “cree”, “estima”, que la alteración económica que sobrevendrá a la nulidad le favorece, y esa creencia le incumbe a él y no a la otra parte. A este respecto, les cuento que se enajenó en pública subasta una propiedad y el precio pagado resultó mucho más alto que el valor mismo de la propiedad. Pedida la nulidad, la parte demandada se defendió diciendo que el actor no había sufrido perjuicio y que, al contrario, había obtenido una ventaja en el precio. Conociendo del recurso de casación en el fondo, la Corte Suprema dijo: “......el interés de justicia se define por el concepto de que a cada uno pertenece, según cada uno lo entienda, cierta o erróneamente. 398 299.- El interés debe existir al momento de la celebración del acto o contrato. Esa es la respuesta a la pregunta acerca de cuándo debe existir el interés que legitima la acción de nulidad. En forma seria se disputan la respuesta dos momentos: la fecha de la interposición de la demanda y la fecha de celebración del acto o contrato. La primera, es decir aquella posición que sostiene que el interés del demandante debe existir al momento de presentar la demanda, está de acuerdo con el interés procesal que ha de tener todo aquel que recurre a los tribunales. “Sin interés no hay acción”, dicen los procesalistas, y ese interés se constata al momento de iniciarse el ejercicio de la acción. El “interés debe existir al momento de solicitarse la declaración de nulidad”, dice Víctor Vial. 399 Lo mismo se desprende de una sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco, la que determina que el interés debe existir al momento de pedirla, o sea, al presentar la demanda.400 Otro tanto aparece de un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago.401 Pero hoy día parece ganar terreno la tesis que sostiene que el interés que legitima la acción de nulidad absoluta tiene que existir al momento de la celebración del acto o contrato. No es suficiente un interés sobreviniente. Les pongo este ejemplo, extraído de la sentencia de la Corte de Temuco, sentencia recién citada. El demandante alega que tiene interés porque es ocupante del predio objeto de la compraventa nula. Se aceptó que había interés, pero ese interés no habría existido si el inicio de la ocupación hubiere sido posterior a la compraventa que se trata de invalidar, porque habría sido un interés sobreviniente y no coetáneo con el acto. 396

Corte Suprema, 1990, Gaceta Jurídica Nº 119, sent. 1ª, pág. 17 considerando 1º y Corte de Santiago, Rev. de Dº y Jur., tomo 58, sec. 1ª, pág. 21 y, entre otras, y tomo 34, sec. 2ª, pág.33. 397 Pág.210 de su texto citado 398 Rev. de Dº y Jur., tomo 36, sec. 1ª, pág.104. 399 Pág. 171 de su texto de estudio. 400 La ya citada sentencia de Rev. de Dº y Jur., tomo 88, sec. 2ª, pág. 97. 401 Rev. de Dº y Jur., tomo 58, sec. 2ª, pág.21 294

El interés, reitero, ha de ser coetáneo con el acto o contrato de que se trata. Si el interés nace con posterioridad al vicio, no se puede pedir la nulidad porque falta la relación de causa a efecto, o relación causal, necesaria entre el interés y el vicio de que adolece el acto jurídico. Hay una razón de texto que permite concluir que el interés ha de existir al momento del acto o contrato. Es que en ese momento, el de perfeccionarse el contrato, a las partes le empieza a correr el plazo de saneamiento a que se refiere el art. 1683402 . Sin embargo de lo dicho, el interés puede desplazarse en el tiempo. Por ejemplo, Si don Pedro tiene interés en la nulidad, interés que nació junto con el contrato viciado, a su fallecimiento habrá transmitido el derecho de pedir la nulidad absoluta a sus herederos, en forma que estos últimos podrán accionar aun cuando su interés personal no nace junto al acto o contrato. El heredero, en este caso, acciona aprovechando el interés que heredó de su causante y ese interés sí que es coetáneo con el contrato viciado. 300.- El interés debe tener su causa, o antecedente, en el vicio que ocasiona la nulidad. Un señor es acreedor hipotecario de otro. El deudor y propietario del inmueble hipotecado enajena el bien raíz. El nuevo dueño contrae nuevas deudas y el inmueble sale a remate con deplorables resultados, los que no permiten pagar del todo al acreedor hipotecario. Porque hubo un vicio que no interesa para estos efectos, este señor, el acreedor hipotecario, pide la nulidad de la compraventa en que su deudor enajenó el bien raíz hipotecado. Tanto la Corte de Apelaciones como la Corte Suprema dijeron que carecía de interés, porque, en cualquier caso, este tendría que haberse originado con el vicio, en tanto que el interés del acreedor nació con el magro resultado de la subasta. La compraventa dejó igual su situación, porque, siendo la hipoteca un derecho real, su derecho hipotecario quedó subsistente y la propiedad enajenada siguió respondiendo por la obligación403 . El caso que relato nos indica que el interés, además de ser coetáneo con el contrato, debe ser consecuencia del vicio que justifica la nulidad. Así dice el texto de Antonio Vodanovic al referirse al que enumera como segundo requisito del interés: “b.-que ese interés, que nace de la lesión o perjuicio producido por la infracción, tenga en ésta su causa jurídica y necesaria”. Otro tanto se lee en el texto de estudio de Ramón Domínguez Aguila y en el texto sobre Inexistencia y Nulidad de Pablo Rodríguez Grez404 301.- Quien acciona debe probar el interés. Hay uniformidad de pareceres en el sentido que el demandante de nulidad de un acto asume la obligación de probar que tiene interés en ella. 302. El interés y los herederos.- Ya dijimos que el causante puede transmitir a sus herederos el interés necesario para ejercer la acción de nulidad absoluta. Ello sucede cuando el titular legitimado para accionar fallece sin demandar la nulidad absoluta. La situación de los herederos en el caso propuesto puede revestir dos formas. En la primera de ella, el heredero actúa como tal, es decir, como sucesor de los derechos y obligaciones transmisibles de su causante, tal como se dice en los arts. 951, inc. 2º y 1097. En este caso, el heredero recibió todos los derechos transmisibles de su causante y entre esos 402

Así por ejemplo, la sentencia de la Corte Suprema que se publica en Rev. de Dº y Jur., tomo 39, sec. 1ª, pág. 37. Otra más reciente, 1997, en el mismo sentido es también de la Corte Suprema, Fallos del Mes Nº 464, pág. 1018. 403 Resumen y adaptación del caso que se lee en Rev. de Dº y Jur., tomo 39,sec.1ª, pág.37. 404 Pág. 213. 295

derechos venía el de impetrar la acción de nulidad absoluta. Noten ustedes que si este heredero demanda la declaración de nulidad, en realidad está poniendo en movimiento la acción de su causante. Esto significa que los requisitos necesarios para accionar deben buscarse en el causante y no en el heredero. Si el causante pudo haber demandado de nulidad absoluta, el heredero también puede hacerlo; pero si el causante carecía del derecho a demandar, el heredero tampoco podrá hacerlo, porque en vano buscará en el haz hereditario el derecho a demandar. En la segunda situación es posible que el acto o contrato viciado afecte intereses personales del heredero y en ese caso el heredero tendrá interés personal en la nulidad. En este caso los requisitos para accionar deben buscarse en el propio heredero y es él quien deberá justificar el interés que él mismo, no su causante, tiene en la nulidad. Ese interés, además, debe ser coetáneo con el contrato y tener su antecedente jurídico en él. Si quien demanda no tiene interés personal alguno en la nulidad, salvo el interés que tenía el causante y que él actor heredó, hay que buscar en el causante las exigencias para accionar, dijo una sentencia405 . En fin, respecto quien tiene la esperanza de heredar carece de interés, porque la mera expectativa no es suficiente para ser considerada interés jurídico406 . 303.- El interés y los acreedores.- Los acreedores tienen derechos sobre todos los bienes del deudor. El art. 2465 consagra el llamado “derecho de prenda general”, en virtud del cual el acreedor puede perseguir la ejecución de todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables. En forma que de ahí nace el interés de que el patrimonio del deudor no disminuya después de contraída la obligación. Está claro que si presto dinero a A confiado en que este tiene tres fundos que responden por la restitución, tendré interés en la nulidad de una compraventa en virtud de la cual uno de los fundos dejó de estar en el patrimonio de mi deudor. Queda claro también que la disminución del patrimonio del deudor que perjudica mis intereses es aquella ocurrida con posterioridad al préstamo, porque ese fue el momento en que nació mi interés en que se conserve, y ojalá se agrande, el patrimonio de A Por eso es que decimos que los acreedores deben tener interés en la declaración de nulidad de los actos y contratos celebrados que disminuyan el patrimonio de su deudor, y ejecutados o celebrados con posterioridad al nacimiento del crédito. Por muy nulos que sean los actos anteriores, el acreedor carece de interés jurídico en su nulidad, porque, cuando su crédito nació, los bienes que salieron del patrimonio del deudor ya no estaban y por lo mismo no fueron considerados en el derecho de prenda general que garantiza su crédito. En otras palabras, cuando el acreedor adquirió el crédito también adquirió un derecho de prenda general contra su deudor y ese derecho de prenda general ya estaba con los bienes que están ahora, y no se consideraron los que habían salido antes del crédito. En suma, el interés del acreedor nace en la medida que se perjudique el derecho de prenda general que tiene contra su deudor. Como dijo en una oportunidad la Corte Suprema: “todo acreedor personal tiene o puede tener el interés que exige el art. 1683 para sostener la nulidad del

405

Rev. de Dª y Jur., tomo 36, sec.1ª, pág.289. Sobre lo dicho puede leerse la sentencia de la Corte Suprema de 1988, publicada en Fallos del Mes, Nº 369, pág. 444. 406

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acto o contrato que lesiona el patrimonio del deudor y que, por lo tanto, es lesivo a sus intereses”.407 Agrego que el acreedor no goza del derecho de subrogación en la acción de nulidad que corresponde a su deudor. Les comento brevemente en que consiste este derecho. Lean el art. 1238 y vean que los acreedores del deudor tiene derecho a que el juez los autorice para aceptar una asignación testamentaria deferida al deudor y que este no quiere aceptar. En este caso los acreedores se han “apropiado” de una acción personal del deudor y la han ejercido para que el patrimonio del deudor aumente con los bienes que contiene la asignación. Los acreedores, en este caso, han ocupado el puesto y lugar jurídico del deudor, para aceptar por él. Se han subrogado en el derecho del deudor. Pues bien, podría creerse que los acreedores del titular de la acción de nulidad podrían subrogarse en la acción y ejercerla, pero estas acciones, que se llaman subrogatorias, sólo caben si hay un texto expreso que así lo disponga, y en materia de nulidad no existe ese texto expreso. Si el deudor se niega a pedir la nulidad, los acreedores no pueden ejercer la acción del deudor, en suma. Otra cosa, que creo ya la expliqué. El acreedor hipotecario carece de interés en la declaración de nulidad de la venta que su deudor hace de la cosa hipotecada. Esto es porque cualquiera sea el patrimonio donde esté el bien, siempre responderá por la obligación que asegura. Pero, al revés, el que compra una cosa hipotecada tiene interés en la nulidad de la hipoteca, porque en su calidad de tercer poseedor, el inmueble está respondiendo por las obligaciones que su vendedor tiene para con el acreedor.408 304.- Inhabilitados para el ejercicio de la acción. La máxima nemo auditur propiam turpitudinem allegans409. Hay personas que aun teniendo interés en la declaración de nulidad, sin embargo están inhabilitadas para hacerlo. Esto se encuentra en el propio art. 1683 y la inhabilidad se refiere al que ejecutó el acto o celebró el contrato sabiendo, o debiendo saber, el vicio que lo invalidaba. La máxima latina que encabeza el epígrafe significa que “nadie puede alegar su propia torpeza” y suele simplificarse como el “nemo auditur”, o “causa torpe”. En efecto, repugna la moral el que quien participa en el acto o contrato, con conocimiento del vicio, después se aproveche del vicio que conocía y que no hizo saber a la otra parte. El derecho no da protección jurídica al culpable de un actuar ilícito y en este caso la conducta de quien sabía y calló es ilícita sin duda alguna. La máxima del nemo auditur es de aplicación general en el derecho y ustedes la van a encontrar en varias instituciones, no sólo del Derecho Civil, sino que incluso en otros campos distintos del derecho. Por ejemplo, se me ocurre mencionarles la regla del inciso 2º del art. 83 del Código de Procedimiento Civil que, después de explicar sobre la nulidad procesal, establece que “ la parte que ha originado el vicio o concurrido a su materialización..............no podrá demandar la nulidad”. Y en nuestra rama, los arts. 1481, respecto de la condición, y el art. 1468, respecto a la restitución que proviene de una nulidad, son cabal aplicación de la regla del nemo auditur. 407

Rev. de Dº y Jur., tomo 54, sec. 1ª, pág. 92. Rev. de Dº y Jur., tomo 24, sec. 2ª, pág. 53. 409 Hay un trabajo muy bueno y de fácil comprensión de don Ramón Domínguez Benavente, padre del autor que citamos constantemente. Se llama “La máxima Nemo Auditur en la jurisprudencia chilena. Este trabajo aparece publicado en “Estudios de Derecho Civil en Honor del profesor Castán Tobeñas, vol I, págs.136 y siguientes, Universidad de Navarra, Pamplona, 1968. 408

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En forma que, como vemos, el derecho reconoce que un determinado sujeto tiene una acción, pero lo inhabilita para ejercerla por respeto a la moral. Veamos algunos caracteres de esta inhabilidad. 1.Es una excepción a la regla de que todo el que tiene interés en la declaración de nulidad puede accionar. 2.El conocimiento del vicio exige que éste, el conocimiento, sea real, y no basta el conocimiento presunto de que trata el art. 8º. Si así fuere, y como la ley se presume conocida de todos, nadie podría alegar la nulidad absoluta.410 También se llega a esa conclusión si se observa el gerundio usado por el art. 1683: “sabiendo”. 3.- La máxima se aplica al que “ejecutó” el acto o “celebró” el contrato. Lo que acabo de decir es importante, porque puede tener interés un tercero, como un acreedor, por ejemplo, y aun cuando hubiere sabido el vicio, no le afectará la inhabilidad porque ni ejecutó el acto ni celebró el contrato que se propone invalidar. Van a ver poco más adelante que esta exigencia deberá considerarse para determinar si el heredero del inhábil también lo es. 4.- La máxima se aplica al que sabía efectivamente la existencia del vicio 411, como a aquel que tenía la obligación de saberlo412. El que sabe efectivamente que hay un embargo trabado sobre la propiedad que enajena está inhabilitado para pedir, posteriormente, la nulidad del contrato. “Debía saber” significa una mediana obligación de cuidado, no incurrir en negligencia, como quien, aun no notificado del embargo que impide la enajenación de lo que vende, sin embargo había sido notificado de la demanda ejecutiva, hecho este último que tiene que hacer suponer que hay un embargo que acompaña a aquella. 4.- El conocimiento del vicio, o la exigencia de deber saberlo, dice relación con el momento en que se ejecuta o celebra el acto o contrato. Esto es lógico, y de lo dicho se desprende que si el interesado tomó conocimiento del vicio con posterioridad a la celebración del contrato, no rige para él la inhabilidad y de consiguiente podrá accionar pidiendo la declaración de invalidez.413 5.- En cuanto a la naturaleza jurídica de la inhabilidad, les digo que no hay en absoluto uniformidad. Y, sin embargo, tiene importancia saberlo, porque de ello podrán deducirse consecuencias. Unos dicen que es una simple inhabilidad que afecta al que sabía o debía saber del vicio, caso en el cual esta se transmitiría a los herederos. Otros dicen que el nemo auditur es dolo en la parte sabedora414, caso en el cual el impedimento es personal: el dolo no se transmite. Otros hablan de culpa cuasidelictual. Otros estiman que la inhabilidad que afecta al que sabía o debía saber, es una sanción, un castigo.415 Los castigos, ustedes lo saben, no se transmiten. Y, en fin, una sentencia estima que la inhabilidad del nemo auditur es una incapacidad y, como tal, no se transfiere ni se transmite.416 410

Rev. de Dº y Jur., tomo 43, sec.1ª, pág. 399. Ver también tomo 85, sec. 2ª, pág. 5 , Fallos del Mes, Nº 432, pág. 784 y Rev., tomo 91, sec. 1ª, pág. 108. 411 Así, por ejemplo, el que vende un bien suyo y respecto del cual sabe que está embargado: Rev. de Dº y Jur., tomo 45, sec. 1ª, pág.36. 412 Se refiere a quien no podía ignorar los hechos que constituyen el vicio sin grave negligencia, como por ejemplo, quien vendió una propiedad sujeta a prohibición de celebrar actos y contratos, la que, aun cuando no estaba inscrita, se había sin embargo notificado al vendedor: Rev. de Dº y Jur., tomo 38, sec. 1ª, pág.264. 413 Rev. de Dº y Jur., tomo 53, sec. 1ª, pág. 169. Además, tomo 43, sec. 1ª, pág. 399. 414 Rev. de Dº y Jur., tomo 32, sec.1ª,pág. 10 y tomo 55, sec. 1ª, pág. 65 (cons. 37 y 38) 415 Rev. de Dº y Jur., tomo 39, sec. 1ª, pág. 148. 416 Rev. de Dº y Jur., tomo 57, sec. 2ª, pág. 97. 298

11.09.2013 305. Situación de los herederos del inhábil por el “nemo auditur”. Especial importancia tiene saber si el heredero del inhábil puede ejercer la acción. Hay varias posiciones sobre este tema Primero.- Se sostiene que si el causante carece del derecho de ejercitar la acción de nulidad, también carecerá de ese derecho el heredero. La razón es simple y ustedes ya la conocen: en vano buscará el heredero ese derecho dentro de haz hereditario, simplemente porque el causante no puede dejar algo que no tenía. Esto es así, porque de acuerdo al art. 1097, el heredero es continuador de la persona del causante y entonces es lógico suponer que la relación jurídica entre interesado inhábil y contrato es la misma en vida del causante que aquella que existe con posterioridad a la muerte de este. Por eso, resumo la doctrina de la Corte Suprema a este respecto: “Están inhabilitados para alegar la nulidad absoluta los herederos del que ejecutó el acto o celebró el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Los herederos no podrían invocar, por una parte, el carácter de herederos para demostrar el interés que tienen para pedir la declaración de nulidad absoluta del acto, y desentenderse de ese carácter para evitar que les alcance la prohibición que gravita sobre sus antecesores para alegar la nulidad. Los herederos representan y continúan la persona del difunto sin solución de continuidad alguna, le suceden en todos sus derechos y obligaciones contractuales y transmisibles con las mismas calidades y vicios. No procede conferir al heredero un derecho que no sólo no encontraba en su causante, sino que le empecía a él una expresa prohibición, debiendo advertirse que el derecho para instaurar la acción lo arranca precisamente del interés que les nace por ser herederos de aquel que no podía accionar.”417 Segundo.- La segunda posición aparece por vez primera expuesta por el profesor don Gonzalo Barriga Errázuriz en nota de comentario a una sentencia. 418 y en ella se analiza y refuta lo que acabamos de exponer. Los argumentos del profesor Barriga son los que siguen.419 Uno Argumento histórico. Delvincourt, tratadista francés, decía que el fundamento de la regla del “nemo auditur” se encuentra en que nadie puede alegar su propia inmoralidad. Luego, los herederos del causante no alegan su propia inmoralidad, sino la inmoralidad del difunto, es decir, una inmoralidad ajena. De donde se desprende que el heredero puede alegar la nulidad absoluta, derecho del cual carecía su causante. Este argumento tiene valor en la medida que se sepa que Bello tuvo presente la concepción de Delvincourt en esta materia. Dos.- Se funda este argumento en que la inhabilidad es intransmisible. La prohibición que implica el “nemo auditur” es una verdadera inhabilidad. Las inhabilidades no se transfieren y no se transmiten porque son inherentes a la persona. A esto debe agregarse que la inmoralidad que se supone es propia de cada persona, subjetiva, y es injusto que el hijo sufra por la inmoralidad del padre. Tres.- La inhabilidad que se contiene en el art. 1683 es una sanción, es un castigo, que la ley establece para aquel que celebra un acto jurídico con conocimiento del vicio, o con obligación de saberlo. Los castigos o sanciones no se transmiten, porque son personales. Cuatro.- La regla general es que la acción puede ser intentada por toda persona que tenga interés, en forma que el nemo auditur aparece como una excepción a esa regla general. Siendo 417

Copiado de la pág. 229 del texto de Ramón Domínguez, quien, a su vez, cita, de la Rev. de Dº y Jur., tomo 32, sec.1ª,pág.100 tomo 36, sec. 1ª, pág. 189. Yo, por mi parte, les cito tomo 78, sec.1ª, pág.1, cons.10 y 11. 418 Ver Rev. de D y Jur., tomo 32, sec.1ª, pág.100. 419 Extractados del libro de Arturo Alessandri Besa, citado, Págs.591 y siguientes. 299

excepcional, su aplicación ha de ser restrictiva, conclusión que además se refuerza por tener el carácter de inhabilidad y de sanción. Cinco.- El interés necesario para accionar de nulidad absoluta puede llegar al heredero por dos vías: porque el causante tenía interés y tal interés pasó al heredero, o porque el heredero tiene interés propio, no heredado, sino nacido en él mismo. Interés en que, si se invalida el contrato, llegarán bienes a la herencia que recibe. De manera que el heredero puede pedir la nulidad por su propio interés, sin que tenga que recurrir al interés que viene en el haz hereditario. Esta posición tiene sentencias a su favor. Casi todas ellas recogen el argumento de que en el heredero nace un interés propio, no heredado, interés que se traduce en lograr que se acrecienten los bienes de la masa hereditaria, o en lograr que no disminuyan. Me atrevo a decir que es la tesis que va adquiriendo uniformidad en la jurisprudencia contemporánea, según se desprende de los últimos fallos.420 Así que, en resumen, hay dos posiciones respecto a si el heredero del inhábil puede alegar la nulidad. La primera dice que no puede, fundada en que el heredero ocupa el lugar del causante y, de consiguiente, no puede pretender otros derechos que los que este tenía. La segunda dice que sí se puede, y se funda en que la inhabilidad es sanción y por eso mismo es personalísima y no se transmite al heredero; y se funda también en que el heredero no acciona con el interés del causante, sino con su propio interés. 306.- El nemo auditur y la representación. El caso que pasamos a comentar consiste en que un representante que sabía el vicio, o que debía saberlo, concluye un contrato. ¿Puede el representado pedir la nulidad, o quedó inhabilitado? Miren, para resolver adecuadamente esta pregunta es necesario que estudiemos acabadamente las teorías que explican la representación. Esto lo vemos en algunas clases más, pero desde ahora sepan que la teoría aceptada por nuestra jurisprudencia dice que es la voluntad del representante la que forma el acto o contrato y que lo único que ocurre es que los efectos de éste se radican en el representado. Esta teoría se llama de la representación-modalidad. Pues bien, la jurisprudencia ha dicho que la inhabilidad que afecta al representante no se “traspasa” al representado, en forma que este último no pierde su derecho a impetrar la nulidad absoluta.421 Agreguen a lo dicho que se supone que la representación habilita al representante para ejecutar actos lícitos, de manea que si efectúa uno ilícito, está extralimitándose en la representación, o sea, está actuando no como representante, sino como simple tercero.422 Como dije, la voluntad que forma el acto o contrato es la del representante, según la teoría de la representación-modalidad. Ahora bien, resulta claro que la inhabilidad que exista en esa voluntad permanece en esa voluntad y no tiene por qué inhabilitar al representado, inocente del conocimiento que del vicio tuviere el representante. Atendiendo a estos principios, otra sentencia de la Corte Suprema dijo, en lo pertinente: “la voluntad o consentimiento lo otorga el representante; de modo que si el acto o contrato adolece de dolo (lo mismo si hubiere culpa), éste ha debido ser cometido por el que expresó su voluntad. Este contratante es, de acuerdo con dicha 420

Rev. de Dº y Jur., tomo 33, sección 2ª, pág. 65; tomo 34, sec. 2ª, pág. 28; tomo 58, sec. 2ª, pág. 21, y entre otras, tomo 57, sec.2ª, pág. 97. Pero deben notar ustedes que todas las sentencia que se citan son de Cortes de Apelaciones y, que yo sepa, no la hay de la Corte Suprema. 421 Rev. de Dº y Jur., tomo 39, sec.1ª, pág. 148. 422 Según cuenta Pescio, pág. 221 de su texto, la misma Corte Suprema antes había fallado lo contrario : tomo 22, sec 1ª, pág.797. 300

regla, el que sabe o debió saber, el vicio que invalidaba tales actos. De otra manera sería menester llegar a la conclusión de que ese vicio del consentimiento es susceptible de transferencia o transmisión, lo que no puede aceptarse porque el dolo es un elemento netamente personal; él pertenece en forma exclusiva, al que lo cometió”.423 De lo que se ha explicado, ustedes han visto que esta sentencia da al nemo auditur carácter de sanción al litigante inmoral, y siendo sanción, tiene carácter de restricción y de personalísimo. Siguiendo este mismo criterio, en otra oportunidad se concedió al Fisco derecho a pedir la nulidad absoluta de determinados contratos, a pesar que sus representantes sabían el vicio que los invalidaba. Dijo la Corte de Santiago 424 en esa oportunidad: “no puede operar sino respecto de la persona natural que celebró el acto o contrato a sabiendas del vicio existente; toda otra mayor extensión que se le quisiere dar contraría la equidad, al imputar a alguien las consecuencias de un hecho ajeno en que no le cupo intervención personal, como sería los casos del heredero, del cesionario, o del representado”. Veamos el caso inverso, esto es, si el representado es inhábil por haber ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, ¿afecta dicha inhabilidad a su representante? La respuesta no puede ser sino afirmativa. El representante, que personalmente es hábil, no puede radicar los efectos del contrato en el patrimonio de uno inhabilitado, entre otras cosas, porque resulta una inmoralidad que el representado inhábil puede beneficiarse con la nulidad que estuvo en su conocimiento y que no denunció. Este caso se presentó en la Corte de Valdivia 425 cuando un ejecutado que sabía la existencia de embargos anteriores en su propiedad subastada, pidió la nulidad de la subasta fundada en que él no había prestado su voluntad ni había participado en la subasta, sino que lo había hecho el juez, como su representante legal, y en uso de la representación que le otorga el inc. 3º del art. 671. Se falló que el representado de mala fe, no obstante, no tenía derecho a pedir la nulidad absoluta. 307.- El nemo auditur en el matrimonio. Para la ley el matrimonio es contrato, es decir, acto jurídico bilateral. Como en Chile no existe el divorcio con disolución de vínculo 426, se ha hecho común recurrir a la nulidad del contrato para disolver el vínculo. Son los llamados juicios de nulidad de matrimonio en los que generalmente se alega el vicio de incompetencia del Oficial del Registro Civil como causal de invalidez del contrato matrimonial. Aquí es donde salta la pregunta: ¿Pueden las partes intentar la acción de nulidad toda vez que sabían o debían saber el vicio que invalida su matrimonio? O, ¿les alcanza la inhabilidad del nemo auditur, o causa torpe? La jurisprudencia ha dicho, y dice, que el matrimonio es de orden público y no puede quedar su validez sujeta a la condición de que se sepa o no se sepa el vicio. Han negado, pues, aplicación a la inhabilidad en materia de nulidad de matrimonio.427 423

Rev. de Dº y Jur., tomo 51, sec.1ª, pág 40, y tomo 51, sec. 1ª, pág.61. La ya citada de tomo 51, sec. 1ª, pág.40. 425 Rev. de Dº y Jur., tomo 55, sec. 1ª,pág. 99. 426 Todavía, a la fecha de redacción de estos Apuntes de Clases. 427 Por ejemplo, Rev. de Dº y Jur., tomo 63, sec. 1ª, pág.381 y Gaceta Jurídica, Nº 265, pág.96, sentencia de 30 de julio de 2002 de la Corte de Santiago. Para Domínguez Aguila, pág.231, de su texto, la solución es de orden práctico, porque, de aplicarse la norma del Nemo Auditur, prácticamente no habría posibilidad de nulidad de matrimonio, y, recuérdese, esta es la única salida que tienen matrimonios mal avenidos para resolver su situación. Pero, no obstante, a veces los Tribunales han hecho aplicación del Nemo Auditur en las nulidades de matrimonio, como por ejemplo, en el fallo que se lee en Rev. de Dº y Jur., tomo 54, sec. 2ª, pág. 64. 424

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308.- El Nemo Auditur y el cesionario a título singular. Les pongo este ejemplo. El comprador está inhabilitado por haber conocido el vicio del contrato. El comprador vende a un tercero, a su vez. Ustedes ya saben que este tercero es sucesor entre vivos y a título singular. ¿Puede este tercero, sucesor a título singular y por acto entre vivos, impetrar la acción de nulidad? La primera respuesta que se viene a la mente es que no puede, porque al adquirir los derechos de su antecesor, tomó el lugar de este, incluso con sus vicios. Y así lo dice la jurisprudencia. 428 Por otra parte, sin éxito, se ha tratado de convencer que el cesionario estaría habilitado a pesar de la inhabilidad de su antecesor. La razón se encuentra, dicen, en la interpretación “a contrario sensu” del art. 1685. En esa disposición se dice que el dolo del incapaz inhabilita al cesionario y, como calla respecto de la nulidad absoluta, debe entenderse que el cesionario puede entablar la acción. Pero, como advierte Pescio429, esta interpretación no ha encontrado eco en la jurisprudencia. Sin embargo, Alessandri Besa adhiere a esta última opinión: el cesionario puede demandar la nulidad absoluta, porque su interés es personal, nacido en él, y no transferido de su antecesor. Es decir, dice, el asunto se resuelve como en el caso de los herederos. Saneamiento de la nulidad absoluta. 309. Saneamiento de la nulidad absoluta. Prescripción. El art. 1683, en su parte final, advierte que la nulidad absoluta “no puede sanearse por la ratificación de las partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de diez años”. La nulidad absoluta no puede sanearse por la ratificación o confirmación de las partes. Sólo la nulidad relativa puede sanearse así. Si las partes de un acto absolutamente nulo quisieren sanearlo, tendrán que ejecutar un nuevo acto, o celebrar un nuevo contrato, y sujetándose a las prescripciones legales violadas en el anterior Pero ocurre que la acción para impetrar la nulidad absoluta es personal y, por consiguiente, susceptible de prescripción. Sucede entonces que, si bien es cierto que por los intereses generales que cautela, la nulidad no puede sanearse, en la realidad se sanea por la prescripción de la acción destinada a pedir su declaración.430 La prescripción que extingue la acción es de diez años, los que se cuentan desde la fecha del acto o contrato.431 Se trata de una prescripción extintiva ordinaria, lo que digo y recalco porque hay opiniones en orden a que la acción se extingue por la prescripción adquisitiva de la cosa objeto del acto o contrato, como se lee en el art. 2517. La disposición del art. 1517 es propia de los derechos reales y se aplica a acciones reales, como la reivindicatoria, pero en este caso estamos frente a una acción personal cuyo fin inmediato no es recuperar la cosa objeto del contrato, sino matar, aniquilar, el acto o contrato. Lo dicho es sin perjuicio que con posterioridad, o conjuntamente con la nulidad, se pida restitución de la cosa. Capítulo cuarto.La nulidad relativa.428

Por ejemplo, Rev. de Dº y Jur., tomo 28, sec. 1ª, pág. 133. Pág. 222 de su Manual y tomo citados. 430 Rev. de Dº y Jur., tomo 28, sec. 1ª, pág 644. 431 Adviertan que estas acciones normalmente prescriben en un plazo que se cuenta desde que la obligación se hizo exigible. Lean a este respecto el art.2514, inc. 2º. 429

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310.- Nulidad relativa o rescisión.- Se le denomina de una o de la otra forma. Muy de vez en cuando se encuentran textos en que se le llama “nulidad respectiva”, porque no puede ejercerla sino aquella “respecto” de la cual existe el vicio. Sin que tenga otro interés que no sea la curiosidad histórica, nos cuenta Victorio Pescio, quien lo tomó de Laurent, que la acción de nulidad se entablaba directamente en los tribunales de justicia, en tanto que la nulidad relativa necesitaba un trámite previo: la carta, o “patente rescisoria” que entregaba el Rey a través de la Cancillería. Este trámite, sigue contando Pescio, tenía un trasfondo político, porque el Rey con esta autorización sustraía de los señor feudales el conocimiento de esta especie de nulidad y así fortalecía el poder real. Una vez que desapareció el feudalismo y se asentó el poder del Rey, desaparecieron esas autorizaciones y las nulidades fueron una sola. Otra es la versión de Claro Solar.432: “Etimológicamente la palabra rescisión, rescissio, significa la acción de anular, cortar, despedazar, destrozar, romper una cosa; y en el derecho civil se ha aplicado particularmente para designar la acción de restitución de las partes contratantes en estado anterior cuando alguna de ellas sufría lesión en el acto o contrato. En este sentido, principalmente, se ha conservado en el Código Civil francés; pero en nuestro Código, en que, como veremos más adelante, la acción rescisoria de restitución in integrum ha sido suprimida, no tiene esta significación sino en los contados casos en que la admite la ley por lesión enorme o enormísima; y en general se emplea como sinónima de nulidad relativa. El sentido de sanción de esta clase de nulidad, es el que se le da en el título que estudiamos, De la declaración de nulidad y de la rescisión”. Como sea, para nosotros y para el Código, las expresiones “nulidad relativa” y “rescisión” son sinónimas. Aclaremos, además, que esta nulidad se dice “relativa” porque afecta a ciertas personas solamente. 311.- Concepto.- Diferencias con la nulidad absoluta. De la lectura de los arts. 1681 y 1682 puede rescatarse una definición: “es la sanción por la omisión de algún requisito que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos y contratos, en consideración al estado o calidad de las personas que los ejecutan o acuerdan y que se traduce en privar de efectos jurídicos a dicho acto o contrato”. Se estima que la nulidad absoluta está establecida en protección de los intereses generales, o interés público, y de manera secundaria en el interés privado. La nulidad relativa, al revés, protege de forma directa el interés privado, sin perjuicio que de forma mediata también proteja el interés público. Por ejemplo, la capacidad es una institución de orden público, en forma que las partes no pueden alterar sus reglas. Ahora bien, cuando hay incapacidad absoluta, hay también interés general, interés superior, que permite saber cómo esos privados de capacidad pueden actuar en la vida jurídica. La infracción a estas reglas acarrea nulidad absoluta. Pero cuando se trata de relativamente incapaces, como el menor adulto o el disipador interdicto, se aprecia que la ley protege directamente a ese menor o a ese disipador, y que el interés protegido es ahora particular. A través de ese interés particular se defienden también las normas generales sobre capacidad. Precisemos algunas diferencias puntuales. 1.- La nulidad absoluta protege intereses generales de la sociedad; la relativa protege a 432

Pág. 613 del tomo 12, Nº 1933. 303

determinadas personas. 2.- La nulidad absoluta puede ser impetrada por todo el que tenga interés en ella; la nulidad relativa, sólo la persona en cuyo favor está establecida. Nadie más. Ni el otro contratante, ni el ministerio público, ni el juez, aunque el vicio aparezca de manifiesto, pueden pedir o declarar la nulidad relativa. 3.- La nulidad absoluta es irreparable; la nulidad relativa admite reparación mediante la confirmación del acto nulo. 4.- La nulidad absoluta se sanea a los diez años de celebrado el contrato; la nulidad relativa se sanea en un tiempo menor, generalmente de cuatro años. 5.- La nulidad absoluta es la excepción; la nulidad relativa es la regla general en materia de nulidades: “Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa.....”, dice el inciso final del art. 1682.433 Tengan presente que digo que la nulidad relativa es regla general dentro del tema de las nulidades, pero las nulidades, en sí mismas, toda vez que significan un castigo o sanción, son de excepción. Causales de nulidad relativa. 312.- Enumeración y, primero, los actos de los relativamente incapaces. Las causales son : a.Los actos de los relativamente incapaces, ejecutados o celebrados sin autorización o representación legal; b.-La omisión de otras formalidades habilitantes; c.- Los vicios del consentimiento; d.- La lesión enorme; e.- Algunas incapacidades particulares. Empiezo por los actos de los relativamente incapaces cuando han actuado sin autorización o sin su representante legal. Cuando el art. 1682 se refiere a las causales hace clara alusión a los incapaces: “consideración al estado o calidad de las personas que los ejecutan o acuerdan”. Los relativamente incapaces tienen voluntad jurídica y por eso no son absolutamente incapaces. En ellos hay, en cambio, inexperiencia para cautelar sus intereses y es por eso que la ley sanciona con nulidad relativa los actos de ellos cuando los han ejecutado o celebrado sin la representación o autorización correspondiente. Lo dicho no significa que el relativamente incapaz no pueda actuar en la vid del derecho. Puede hacerlo, pero autorizado o representado. Si actúa en esta forma sus actos son válidos, como los que ejecutaría o celebraría cualquier persona plenamente capaz. Es por eso que se dice que las formalidades habilitantes que protegen al relativamente incapaz tienden a completar su capacidad y no a reemplazarla. Recuerden por último a este respecto, que hay dos relativamente incapaces: el menor adulto y el disipador sujeto a interdicción. Hoy la mujer casada en régimen de sociedad conyugal no es relativamente incapaz; dejó de serlo según la ley 18.802 de 1989. La verdad es que nunca lo ha sido, así que es mejor decir que “dejó de ser considerada relativamente incapaz”. 313.- La omisión de otras formalidades habilitantes. Hay oportunidades en que la ley toma medidas más exigentes respecto de la protección del relativamente incapaz en lo que se refiere a determinados actos jurídicos. Veamos algunos casos. La ley exige autorización de la justicia en los arts. 254, 255, 393, 396, 399, 400, 401, 433

Así por ejemplo, en Rev. de Dº y Jur. tomo 59, sec.1ª, pág. 213. 304

402, inc. 2º, 404, 1236, 1322, 1326 y 1342. Se trata de casos de enajenación de bienes que la ley protege, casi siempre los raíces, o de casos en que se desea proceder a la partición de herencias o bienes raíces del incapaz, partición que puede significar una enajenación en la práctica 434. La ley exige beneficio de inventario en los arts. 397 y 1250. Exige tasación en el art. 398 y exige pública subasta en el art. 394. Exige autorización del mandante para que el mandatario pueda autocontratar, según los arts. 2144 y 2145. Hay otros casos, pero con los señalados basta como ejemplos. 314.- Vicios de la voluntad. Mencionamos el error substancial a que se refiere el art. 1454; el error en la persona cuando ésta es determinante para la celebración del contrato, según el art. 1455; la fuerza, conforme a los arts. 1456 y 1457; y el dolo principal, según el art. 1458, inc. 1º. Estos casos conllevan la nulidad relativa del acto, sin importar que se trate de una persona capaz o de un incapaz. Noten que la ley no dice expresamente que exista nulidad relativa, pero, habida consideración a que esta es la regla general, hay que concluir así. En lo que se refiere al error deben ustedes recordar que el llamado error obstáculo produce inexistencia, o nulidad absoluta. Para unos, muy pocos, la expresión “asimismo” contenida en el art. 1454 da a entender que la sanción del error esencial u obstáculo sería la nulidad relativa. La fuerza, si es absoluta, o vis compulsiva, implica ausencia total de voluntad, y también es sancionada con nulidad absoluta, o inexistencia, según sea el caso. 315.- La lesión enorme.- Reiteramos que la lesión enorme no es vicio de la voluntad, sino un vicio objetivo del acto o contrato de que se trata. El art.1890 usa la expresión “rescisión”, pero en realidad esta especie singular de nulidad relativa no se rige por las reglas generales que estamos viendo, sino por las especiales que en cada caso el Código establece para ellas. Por ejemplo, los arts. 1888 y siguientes respecto de la compraventa y de la permuta; en los arts.2206 y 2207, respecto del mutuo, etc. 316.- Ciertas incapacidades particulares.- El art. 1447 advierte que, además de la incapacidad absoluta y de la incapacidad relativa, existen otras que “consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos”. Cuando la prohibición es total, absoluta, la infracción produce objeto ilícito y la sanción que corresponde es la nulidad absoluta. Eso pasa, por ejemplo, con el art. 402, inc.1º, disposición que prohibe la donación de bienes raíces del pupilo bajo todos los respectos. Esto ustedes lo saben: es por aplicación de los arts. 10, 1466 y 1682. Pero si la prohibición mira más bien a la exigencia de cumplir requisitos, o sea, es ley imperativa en el fondo, su infracción ocasionará nulidad absoluta si la exigencia mira a la naturaleza del acto o contrato, o será sancionada con nulidad relativa si el requisito existe en consideración al estado o calidad de las personas. En el primer caso hay nulidad absoluta, por aplicación del art 1682 y en el segundo caso hay nulidad relativa, porque la exigencia existe para proteger intereses privados. El art. 2144 es un buen ejemplo de la exigencia establecida en protección de intereses privados: “no podrá el mandatario por si ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le haya ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo 434

Pero jurídicamente nunca, si la adjudicación es entre comuneros, Véase el art. 1344. 305

que éste le haya ordenado comprar, si no fuere con aprobación expresa del mandante”. Otras prohibiciones que en el fondo son exigencia de requisitos que miran al interés privado se encuentran en los arts. 412, inc.1º, 254 y 393. Es conveniente tener en cuenta que algunas prohibiciones tienen sanciones distintas a la nulidad. Por ejemplo, las referentes a la falta de autorización para que el menor contraiga matrimonio llevan consigo las sanciones de desheredamiento parcial y revocación de donaciones, como ustedes pueden leer en los arts. 114 y 115; asumir responsabilidad por perjuicios, como se ve en el art. 1766; o, como último ejemplo, el art. 769, disposición que establece que la violación de la prohibición de constituir usufructos sucesivos conlleva una sanción distinta a la nulidad. Titulares de la acción de nulidad relativa. 317.- Principio básico: la nulidad relativa sólo puede ser alegada por aquellos en cuyo beneficio la ha establecido la ley, sus herederos o cesionarios. Lo dicho en el epígrafe aparece en el art. 1684, parte final. En esto no hay dos opiniones.435 Les pongo un ejemplo acerca de cómo puede presentarse esta situación en los tribunales. Un menor vende una propiedad sin autorización alguna. Llegado a la mayor edad, el mismo menor vende la misma propiedad a un tercero. Entonces, este tercero demanda de nulidad de contrato al primer comprador fundado en la entonces minoría de edad del vendedor. El tercero perdió el juicio, porque la Corte de Apelaciones de Talca dijo que el único que podía demandar tal nulidad era el contratante que era menor al celebrarse el contrato.436 Como se ve, tratándose de nulidad relativa, el Código tuvo cuidado de hacer notar que los herederos de aquel en cuyo beneficio está establecida la nulidad, pueden ejercer la acción. Otro tanto sucede con los cesionarios por acto entre vivos. 24.09.2013 318.- El mismo principio del nemo auditur o causa torpe se aplica al incapaz en un caso. Esto lo encuentran ustedes en el art. 1685. Dice así en su primera parte: “Si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o contrato, ni él ni sus herederos o cesionarios podrán alegar nulidad”. Esto es un castigo para el incapaz doloso y noten que el art. 1685 es cuidadoso en señalar que tal incapacidad pasa al heredero y al cesionario, situación que no aclaró el art. 1683 respecto de la nulidad absoluta. Aquí no cabe discutir si se trata de una sanción o de una simple inhabilidad, o si es justo que el heredero pague por los pecado de su causante. No. La ley es clara: el incapaz doloso es privado de la acción y esta privación alcanza a los herederos y a los cesionarios. Pero el propio art. 1685 se encarga de precisar algunas situaciones que, aun cuando reprochables, no constituyen dolo: la aserción de mayor edad, de no existir interdicción, de no existir otra causa de incapacidad. En estas conductas, que no caen dentro del concepto de dolo para estos efectos, el Código ve más bien una negligencia del otro contratante. ¿Cómo no pedir un certificado de nacimiento cuando el vendedor tiene una notoria cara de niño? O ¿qué cuesta ver el Registro de Interdicciones del Conservador de Bienes Raíces? Noten que la aserción de mayoría de edad no inhabilita al incapaz, pero siempre que sea 435 436

Ver, por ejemplo, fallo publicado en Rev. de Dº y Jur., tomo 58, sec. 2ª, pág. 21, consid. 20. Gaceta de 1902, sentencia 3185, pág. 1571. 306

“la simple” aserción de mayoría de edad, o la “simple” aserción de no existir la interdicción u otra causa de incapacidad437, porque si el incapaz muestra certificados falsos o de otra forma desfigura su verdadera edad, ya no hay “aserción” de mayoría de edad, sino maniobras destinadas a engañar. La Corte de Santiago, hace años, en 1921, resolvió el caso de una mujer casada que aseguró ser viuda y, por tanto plenamente capaz. Les recuerdo, entre paréntesis, que en ese tiempo la mujer casada en régimen de sociedad conyugal era relativamente incapaz. Pues bien, esta falsa viuda, además de aparecer compungida, plañidera y vestida de luto, mostró falsos documentos que daban cuenta de la muerte de su marido. Es evidente que sus herederos quedaron privados del derecho a ejercer la acción de nulidad438 . Pero si la tal señora se limita a decir que es viuda, sabiendo que su marido está vivo, no queda inhabilitada, ni ella. ni sus herederos ni cesionarios, para impetrar la rescisión.439 Saneamiento de la nulidad relativa. *** Prescripción y confirmación *** 319.- Primero: Saneamiento por prescripción. Si la nulidad absoluta puede sanearse pasados diez años, no se ve razón para que no pueda ocurrir lo mismo con la nulidad relativa. Aquí juegan dos principios que el legislador ha tenido en cuenta. Por una parte el principio “destructivo” propio de la nulidad de, dispuesto a quitar eficacia a los actos o contratos viciados; por el otro, el principio de” conservación”, en virtud del cual el tiempo consolida todos los derechos, incluyendo los que tengan las partes, o terceros, sobre el acto o contrato vicioso. Cuidadoso de la estabilidad de los derechos, el Código quiso que un acto nulo o anulable tuviere tal calidad durante determinado lapso y que, transcurrido este, el acto adquiriera sanidad, como si hubiere nacido libre de todo vicio. Como advierte un profesor440, el transcurso del tiempo ha hecho más que extinguir la acción: ha extinguido también el derecho a alegar la excepción de nulidad. “ La ley ha establecido el plazo para pedir la rescisión en términos absolutos y generales, sin distinguir el caso en que sea pedida por el demandante o alegada como excepción por el demandado”, dice una antigua sentencia.441 Transcurrido el tiempo señalado por la ley, el acto o contrato se vuelve invulnerable. “El plazo para pedir la rescisión durará cuatro años”, dice el art. 1691. Este plazo, por ser de cuatro años, recibe a veces el nombre de “cuadrienio”, como lo demuestra el inciso 2º del art. 1691. El plazo, como ven, es más breve que el fijado a la nulidad absoluta. ¿Porqué es más breve? Unos, partidarios de la doctrina subjetivista, afirman que la prescripción abreviada encuentra su fundamento en la confirmación tácita del acto que la ley supone en la persona beneficiada por el acto o contrato. En efecto, si el beneficiado con la nulidad deja transcurrir el tiempo y no reclama formalmente, es porque se ha conformado, ha renunciado a la acción de nulidad, en resumen. Otros, partidarios de la teoría objetiva, dicen que el fundamento se encuentra en el interés 437

He agregado la expresión “simple” para remarcar que la aserción debe estar desprovista de cualquiera maniobra dolosa, por simple que sea. 438 Gaceta de 1921, 1º semestre, sentencia 164, pág.725, según cita de Humberto Pinto en pág. 507 de su texto. 439 Rev. de Dº y Jur., tomo 17, sec.2ª, pág. 29. 440 Humberto Pinto Rogers, pág.508 de su texto citado. 441 Gaceta de 1931 1er. semestre, sent. 69, pág. 299, considerando 22. 307

general de la colectividad, la que quiere estabilidad en los negocios jurídicos. En el Código hay rastros de las dos teorías. De la objetiva, porque el plazo de prescripción se cuenta desde el acto o contrato, es decir, desde que empieza la incertidumbre que molesta a la sociedad; de la subjetiva, porque el plazo se suspende en favor del incapaz o de la víctima de la fuerza, porque se supone que esa persona, por ser incapaz, no está en condiciones de reclamar la nulidad, lo que demuestra que en ese caso la ley ha dejado postergado el interés de la sociedad. 320.- El plazo de saneamiento es plazo de prescripción y no de caducidad. Cuando ustedes cursen el próximo año de Derecho Civil van a ver que los plazos de prescripción y los de caducidad tienen notables diferencias, de las cuales quizás la principal es que la prescripción debe ser alegada, en tanto que la caducidad opera de pleno derecho y en ella no cabe ni la interrupción ni la suspensión. Hecha esta aclaración, veamos el art. 2524 para leer que “las prescripciones de corto tiempo a que se sujetan las acciones especiales que nacen de ciertos actos y contratos, se mencionan en los títulos respectivos y corren contra toda clase de personas; salvo que expresamente se establezca otra regla”. Pues bien, el plazo de que estamos hablando es de corto tiempo, pero no corre contra clase de personas, porque ya adelantamos que se suspende a veces en favor de los incapaces, lo que le quita uno de los caracteres de la caducidad. Precisamente, el art. 1692 obedece a aquella frase del art. 2424: “salvo que expresamente se establezca otra regla”. Así que, resumiendo, en las prescripciones de corto tiempo el plazo no se suspende, como ocurre en la caducidad, pero por excepción el de la acción rescisoria se suspende. 321.- ¿Desde cuando se cuenta el plazo de esta prescripción? La forma de computar varía según sea la causal que se invoque. Veamos. 1.- Si se alega error o dolo, el plazo de cuatro años se cuenta desde la celebración del acto o contrato. Así lo dispone el inc.2º del art. 1691. 2.- Si se alega fuerza, el plazo de cuatro años se cuenta desde que esta cesó. Así lo dispone el propio art. 1691. Fiel aplicación de la tesis subjetiva, este plazo no mira el interés general, sino que hace aplicación del principio de que“al impedido no le corre plazo”. 3.- En el caso de las incapacidades relativas legales, en las que por regla general hay nulidad relativa, el plazo de cuatro años se cuenta desde el día en que haya cesado esta incapacidad, según dispone el inc. 3º del art. 1691.442 322.- Para computar el plazo es necesario hacer distinciones. La computación misma del plazo presenta variaciones según los casos que paso explicar. Deberá distinguirse: A.- Si la acción la intenta el propio interesado, subdistinguiendo si se trata de un absolutamente o relativamente incapaz que obra personalmente o representado; si es persona sometida a guarda; si es fallido, mandante, etc.; B.- Si la acción es intentada por los herederos del interesado, subdistinguiendo si el plazo 442

Hay un caso especial en el art. 38 de la Ley 19.620, sobre Adopción de Menores. Señala esta disposición que el adoptado, por sí o por curador especial, podrá pedir la nulidad de la adopción obtenida por medios ilícitos o fraudulentos. Puesto que se trata de actos de familia, no cabe decidir si se trata de nulidad relativa o absoluta. En este caso la nulidad es una sola. Pero conviene precisar que en este caso la acción prescribe en el plazo de cuatro años contado desde que el adoptado ha adquirido plena capacidad y ha tomado conocimiento del vicio que afecta la adopción.

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había comenzado a correr en vida del causante o no, por una parte, y si los herederos son mayores o menores de edad. 323.- Computación del plazo cuando se trata de absolutamente incapaces.- No se confundan. Los actos de los absolutamente incapaces son absolutamente nulos. Aquí se trata de actos ejecutados o contratos celebrados por sus representantes, pero sin cumplir las exigencias requeridas en “consideración a la calidad o estado de las personas”. Es el caso, por ejemplo de un curador del absolutamente incapaz que vende un bien raíz del pupilo sin autorización judicial o sin pública subasta. Tal venta adolece de nulidad relativa y el cuadrienio que tiene el incapaz para interponer la acción de nulidad relativa, se cuenta desde que cesó la incapacidad. De lo dicho resulta que el plazo correrá para el impúber una vez que haya llegado a la mayoría de edad; para el demente o el sordomudo que no puede darse a entender claramente, una vez que haya cesado el respectivo defecto, sea recobrando la razón el demente o aprendiendo a escribir el sordomudo. Si el demente está interdicto, deberá ser rehabilitado, como dice el art. 468. O, en fin, correrá el plazo desde la muerte del incapaz. Noten que esta suspensión del plazo es un beneficio jurídico en favor del incapaz, porque como la nulidad relativa está establecida en su beneficio, resultaría injusto que el incapaz perdiera la oportunidad de impetrarla precisamente por estar impedido. La ley no tiene confianza en la prolijidad de los representantes del incapaz, sin perjuicio que las más de las veces será el representante el autor material del acto viciado. 324.- Cómputo cuando se trata de relativamente incapaces.- Se sabe que el relativamente incapaz puede actuar jurídicamente representado por su representante legal, o autorizado por éste, o por la justicia en subsidio. Si el acto o contrato es ejecutado o celebrado por el relativamente incapaz sin autorización, debiendo obtenerla, o mediante su representante legal, pero sin cumplir las formalidades habilitantes que requiere el acto, el plazo empieza a correr desde que el menor de edad llega a la mayoría de edad. La mayoría de edad, ¿valdrá la pena decirlo?, es de 18 años según los arts. 26 y 266, Nº 5. Si se trata del disipador sujeto a interdicción, el cuadrienio empezará a correr desde que se rehabilite al disipador, conforme al art. 454. La mujer casada, cualquiera sea el régimen matrimonial adoptado, es plenamente capaz. No obstante, la mujer casada en régimen de sociedad conyugal está inhabilitada para administrar sus bienes propios. Lean el principio del art. 1749 y verán que el marido administra los bienes de la sociedad conyugal y los bienes propios de la mujer. Ahora bien, si la mujer contrajo matrimonio teniendo derecho a la acción rescisoria derivada de un acto anterior al matrimonio, ¿podrá ejercer dicha acción durante la vigencia de la sociedad conyugal? La respuesta tiene que ser en el sentido que es el marido quien deberá ejercer la acción rescisoria. Para llegar a esa conclusión hay que aceptar que ese derecho a accionar de rescisión ingresó a la sociedad conyugal, conforme a lo dispuesto en el art. 1725 y en tal calidad corresponde al marido su administración. Lo dicho significa que la mujer, aun siendo plenamente capaz, ha quedado privada del ejercicio de la acción durante la vigencia de la sociedad conyugal. Ya antes, cuando la mujer casada en régimen de sociedad conyugal era relativamente incapaz, la Corte Suprema 443 había dicho que “por el hecho del matrimonio la mujer no queda incapacitada para ejercitar esa 443

Rev. de Dº y Jur., tomo 34, sec.1ª, pág.225. 309

acción rescisoria en la debida oportunidad, puesto que el marido está obligado a arbitrar las acciones y medidas destinadas a la conservación y defensa de los bienes de la mujer, entre los cuales está la de reclamar de los vicios y defectos que afectarían los intereses colocados bajo su cuidado y administración”. Lo dicho por la Corte Suprema es igualmente válido para la situación actual. El marido, como jefe de la sociedad conyugal y como administrador de los bienes propios de la mujer, tiene la obligación de ejercer las acciones que protejan a unos o a otros. De manera que, atendida la responsabilidad del marido, el cuadrienio no se suspende, porque el marido puede y debe ejercer la acción. Debe agregarse otro argumento que aparece en el considerando 4º del fallo de reemplazo dictado por al Corte Suprema: el matrimonio no está señalado como motivo que autorice la suspensión del plazo d prescripción. 325.-Cómputo en casos especiales. La autocontratación celebrada por el guardador con su pupilo, sin la autorización de los otros guardadores, caso al que se refiere el art. 412, inc.1º, está sancionada con nulidad relativa y el plazo se cuenta desde que cesa el pupilaje, lo que se desprende de la regla el art. 1691, inc.3º. En fin, debe recordarse que el plazo de cuatro años se aplica siempre que la ley no establezca otro plazo, caso que ocurre por ejemplo con la acción pauliana, sea civil o sea concursal, que es acción rescisoria, y que prescribe en un año, según dicen el inc. 3º del art. 2468 y el 75 de la Ley de Quiebras disposición esta última que se remite a la primera. 326.- Acción rescisoria intentada por los herederos del afectado. Necesidad de distinguir. Si fallece la persona protegida con la acción de nulidad relativa, o sea, titular de ella, sus herederos pueden impetrarla, pero el cómputo del plazo de cuatro años tiene algunos matices. 1.- Si se trata de herederos mayores de edad y capaces y el plazo no ha empezado a correr en vida del causante, el cuadrienio correrá para los herederos desde la fecha de la muerte. Este caso podrá ocurrir, por ejemplo, si el causante ha sido víctima de fuerza y ésta no ha cesado sino con la muerte de la víctima, o si el causante era incapaz y la incapacidad no cesó. Como los herederos no son víctimas de la fuerza, ni son incapaces, el plazo de cuatro años empieza a correr en contra de los herederos en tanto fallezca el titular de la acción. 2.- Si se trata de herederos mayores de edad y capaces, pero el plazo había empezado a correr en vida del causante, los herederos gozan del residuo que al titular quedaba del plazo de prescripción extintiva. Es el caso del contratante víctima de fuerza, cesando ésta antes del fallecimiento, por ejemplo. 3.- Si los herederos son menores y el cuadrienio no ha empezado a correr aun, gozan del plazo integro. El plazo se contará desde que el heredero menor llegue a la mayoría de edad. 4.- Si el heredero es menor y el plazo ya ha empezado a correr en vida del causante, goza del residuo que restaba al plazo. El residuo se empezará a contar desde que el menor llegue a la mayoría de edad. Noten que en este caso hay en realidad una suspensión del plazo, el que había empezado a correr, pero queda en suspenso esperando la mayoría de edad del nuevo titular. 327.- Dos limitaciones a la suspensión del cuadrienio. De la atenta lectura del art. 1692 resulta que estas suspensiones del plazo de cuatro años tiene dos limitaciones. La primera es que gozan de ellas solamente los menores de edad La segunda es que la suspensión no puede hacer que el plazo llegue más allá de diez años. 310

Con respecto a la primera limitación, es útil recordar que el cuadrienio es plazo de corto tiempo y que de acuerdo al art. 2524, estos no se suspenden. De donde resulta que las suspensiones de que haba el art. 1692 son excepcionales y han de favorecer solamente a las personas que expresamente se indiquen, esto es, a los menores de edad, que son los únicos que figuran en la disposición. Así que, de acuerdo a lo dicho, si el heredero es demente, por ejemplo, el cuadrienio no se suspende y sigue corriendo en su contra. Otro tanto cabe respecto del sordomudo que no puede darse a entender por escrito y respecto del disipador interdicto. La segunda limitación de estas suspensiones se halla en el mismo art. 1692 y se refiere a que, transcurridos diez años desde la celebración acto o contrato, la acción rescisoria se extingue aun respecto de los menores que no hubieren cumplido la mayoría de edad. Esto es de cabal armonía con el hecho de haber fijado permanentemente la ley el plazo de diez años como máximo para consolidar definitivamente los derechos.444 328.- El plazo de diez años está fijado únicamente para el caso de los herederos menores. Pongan atención al último inciso del art. 1692; “Pero en este caso”, dice. Lo que señalo para explicar otra situación que puede ser de gran aplicación. Fíjense en esto. Si decimos que el plazo de suspensión no puede exceder de diez años y que esto sólo vale para los menores, ¿cuánto puede durar la situación de quien no es menor, pero respecto del cual el plazo no ha empezado a correr aun? Por ejemplo, el demente, comprendido en el inciso tercero del art. 1691, y respecto del cual el representante enajenó una propiedad sin autorización judicial. Este incapaz está libre del plazo mientras no recupere su discernimiento. Y, ¿hasta cuando se va a esperar? ¿Se le aplica la regla de los 10 años? Quedó claro que este plazo no se ha suspendido, porque esto es reservado a los menores de edad, como se dijo. ¿Significará que debe esperársele una eternidad? Como no existe una disposición especial para este caso, Arturo Alessandri Besa 445 propone la aplicación del art. 2520, inciso final. Reconoce que se ha negado constantemente aplicar esta disposición al plazo de nulidad relativa, pero , arguye el autor citado, es necesario estabilizar las situaciones inciertas y resulta injusto postergar una nulidad por toda la vida. En la práctica, reconoce, la cuestión se resolverá por otro lado: porque el objeto del acto o contrato anulable habrá sido adquirido por otro en virtud de la prescripción adquisitiva a que se refiere el art. 2510. Lo recién dicho es cuando el titular es incapaz y lo mismo cabe decir cuando el heredero del titular es incapaz, como, por ejemplo, si un demente sucede a un titular. El demente no está favorecido por la suspensión del art. 1692, que sólo, recuerden, favorece a los menores, pero han de aplicarse a él las reflexiones que de Arturo Alessandri Besa les he dicho. 329.- Acción rescisoria intentada por los cesionarios del protegido. Aplicación de las reglas generales y distinción. Como el Código no dio reglas para resolver los casos que puedan presentarse, han de aplicarse las reglas que explicamos, en forma que se llega a las conclusiones que paso a explicar. 1.- Si la acción rescisoria se extinguió cuando estaba en manos del cedente, nada recibió a 444

Por ejemplo, el art.2511. Págs. 984 y siguientes, o Nº 1156, de su ob. citada. Carlos Ducci, pág.323 de su texto citado, cree, igualmente, que el plazo no puede extender más allá de diez años 445

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este respecto el cesionario, consecuencia de lo cual resulta que respecto de él la acción también está extinguida. 2.- Si la acción rescisoria no ha empezado a correr en poder del cedente, o empezó a correr, pero no está cumplida, el cesionario gozará del plazo completo o del residuo, según sea el caso. 3.- Si se ha cedido la acción rescisoria debe tenerse en cuenta lo que sigue. Como primera cosa, no es lo mismo ceder la acción rescisoria que ceder los efectos del contrato. El titular de la posibilidad de pedir la rescisión de la compra que hizo de su casa, puede ceder, vender, permutar o donar, para que me entiendan, el derecho a pedir la nulidad. Habrá cedido la acción misma. Pero también puede ocurrir que dicho titular venda la casa. Si ocurre esto último, es decir, si vende la casa, se entiende que ha confirmado el acto o contrato nulo. Por lo mismo, si el titular cede los efectos del contrato que se supone nulo, ya no podrá ceder la acción misma. Bueno, después de explicado eso, les digo que la cesión de la acción rescisoria no tiene influencia alguna en el cómputo del plazo, el que se rige por las reglas ya estudiadas conforme al art. 1691, incluso en el caso que el cedente sea un menor. 330. - Algunas diferencias entre el plazo de saneamiento de la nulidad absoluta y el de la rescisión. 1.- En la nulidad absoluta el plazo de saneamiento es de 10 años, según el art. 1683. En la nulidad relativa el plazo es de 4 años, según el art. 1684. 2.- El plazo de prescripción de la nulidad absoluta se cuenta desde la fecha del acto o del contrato; el de la rescisión se cuenta desde la fecha del acto o contrato, pero en el caso de fuerza se cuenta desde que esta cesó, si se trata de incapacidad, desde que ésta haya cesado. 3.- El plazo de prescripción de la nulidad absoluta es de prescripción extintiva, de aquellas tratadas en el párrafo 3 del Título 42 del Libro IV del Código, con un plazo especial señalado por el art. 1683; el de la rescisión es de prescripción de corto tiempo, de aquella tratada en el art. 2524. 4.- El plazo de prescripción de la ación de nulidad absoluta corre contra toda persona y no se suspende; el plazo de la rescisión cuando corre contra los herederos menores del titular se suspende de la manera y en los casos que expresa el art. 1692. 331.- Saneamiento por la confirmación. Confirmación o convalidación, pero no ratificación. Primero, concepto y naturaleza jurídica de la confirmación. Vimos el saneamiento ocurrido por el transcurso del tiempo, esto es un saneamiento que emana de la voluntad de la ley; ahora veremos otro tipo de saneamiento, esta vez de origen voluntario, emanada la voluntad del titular de la acción de rescisión. Los arts. 1693 a 1697 se refieren a esta institución y en todos estos artículos se usa la expresión “ratificación”. Por purismo jurídico vamos a usar la expresión “confirmación”, puesto que la expresión “ratificación” queda reservada para aquellos actos o contratos ejecutados o celebrados fuera de los límites de la representación o del mandato. En cambio, confirmación es convalidar un acto anulable. Que es lo mismo, dirán ustedes, y que se trata de un juego de palabras. No es así, porque la ratificación implica aprobar lo hecho por otro en un acto válido, en tanto que la confirmación implica validar un acto anulable. Así que, con lo dicho, resulta que el 312

Código usa impropiamente la expresión “ratificación”, debiendo decir “confirmación” o, si se quiere, porque también es correcta, la palabra “convalidación”. Les entrego esta definición: “La confirmación, llamada también “convalidación”, es un acto jurídico unilateral por el cual la parte que tiene el derecho a pedir la rescisión del acto o contrato renuncia a él expresa o tácitamente, una vez cesada la causa de la impugnabilidad y con conocimiento de ella, con la intención de purificar el acto anulado por los vicios de que adoleciere al momento de su celebración, de modo que el acto queda válido retroactivamente desde esa fecha”. Naturalmente, no memoricen esta definición, pero yo la transcribo porque contiene todos los elementos, naturaleza y efectos del instituto. La naturaleza jurídica de la confirmación no ofrece misterio alguno. 1.- Es un acto jurídico unilateral. Es acto jurídico porque su finalidad es crear consecuencias jurídicas, es decir, convalidar un acto nulo, purificando los defectos o vicios de que adolecía. Es unilateral porque emana solamente de quien tenía derecho a impetrar la nulidad relativa. 2.- La confirmación es irrevocable, porque, producida, valida retroactivamente el acto anulable y, si lo ha validado, resulta imposible pedir la nulidad por un vicio que desapareció. Es irrevocable, salvo, claro está, que la propia confirmación adolezca de vicios, caso en el cual esta será nula y dejará subsistente los vicios del acto. 3.- La confirmación merece ser puesta en paralelo nuevamente con la ratificación y con la renuncia. a.- La ratificación importa la aprobación posterior de lo que otro ha hecho en nombre del ratificante sin tener representación de este; la confirmación, en cambio, tiene un solo objeto: reparar los vicios del acto jurídico. La ratificación supone un acto válido previo que es el que se ratifica; la confirmación supone un acto al menos anulable b.- La renuncia es un acto jurídico por el cual se abandona un derecho; la confirmación es una especie de renuncia. Toda confirmación es renuncia a la acción de nulidad, pero no toda renuncia es confirmación. 332.- Requisitos de fondo y de forma de la confirmación. Para que la confirmación produzca sus efectos propios es necesario que concurran requisitos de fondo y requisitos de forma. Son de fondo: que el acto jurídico sea susceptible de saneamiento; que la confirmación emane de quien tiene la facultad de pedir la nulidad; que el confirmante sea capaz; que el confirmante tenga conocimiento del vicio; que el vicio haya cesado antes de la confirmación. Las exigencias de forma son: Que la confirmación se haga con las formalidades legales; que se haga en forma expresa o tácita; que el acto que se va a confirmar no haya sido declarado nulo por sentencia ejecutoriada. 333.-Requisitos de fondo. Primero: nulidad confirmable. Ustedes ya saben que una de las diferencias entre nulidad absoluta y nulidad relativa consiste en que la absoluta o esencial no admite saneamiento por voluntad de las partes, según se lee en la parte final del art. 1683. Pero el art. 1684, respecto de la nulidad relativa, dice que puede sanearse por el transcurso del tiempo o por la ratificación de las partes. El art. 1693, por su parte, exige que para sanear la nulidad por confirmación el vicio del contrato debe ser susceptible de este remedio. El remedio es la confirmación. Y, ¿ cuál es el vicio 313

susceptible de ese remedio? Lo es exclusivamente un vicio que genere una causal de nulidad relativa. No lo es el que produzca nulidad absoluta. 334.- Segundo requisito: Titularidad. El art. 1696 nos dice que la confirmación debe emanar de la parte o partes que tiene derecho a alegar la nulidad. Esto es de Perogrullo. Dice esta disposición: “Ni la ratificación expresa ni la tácita serán válidas, si no emanan de la parte o partes que tienen derecho a alegar la nulidad”. En el fondo, la confirmación es renuncia a la acción rescisoria y sólo puede renunciar el dueño de la acción, no otro. Esa es la razón de esta exigencia. 335.-Tercer requisito de la confirmación: capacidad del confirmante. Como por la conformación se produce una renuncia del derecho, hay que convenir que este, el derecho, sale del patrimonio del titular sin compensación alguna. Es un acto gratuito que disminuye el patrimonio del confirmante. Lo compromete, porque pierde el derecho de recuperar lo que salió de su patrimonio en virtud del acto nulo. Todo esto para decirles que cuando el Código, en el art. 1697, exige capacidad para contratar, hay que entender que la naturaleza de la confirmación requiere “facultad de disposición”. Los representantes, por lo mismo, deben tener facultad especial para confirmar; y los representantes legales deben cumplir los requisitos que se exige para donar bienes del representado. 336.- Cuarto requisito de fondo: conocimiento del vicio y voluntad de purificarlo. Este requisito no está en la ley, pero sin duda alguna es de elemental exigencia. Si la confirmación es un acto jurídico, debe existir la voluntad e intención de crear un derecho. Además, al menos respecto de la convalidación expresa, el art. 1694 requiere que esta se efectúe cumpliendo las solemnidades a que por ley está sujeto el acto o contrato que se ratifica. Esta disposición, pues, presupone el conocimiento de la omisión que significó el vicio y presupone también la intención de cumplir la formalidad omitida para que ocurra la confirmación. 337.- Quinto requisito de fondo: que haya cesado la causa de la anulabilidad. También es de buen sentido esta exigencia. ¿Cómo va a confirmar el menor si sigue siendo menor? ¿Cómo va a convalidar el acto nulo por la fuerza quien sigue siendo víctima de fuerza? Por consiguiente, la convalidación no surte efectos sino desde el día en que haya cesado la causa que ocasionó la anulabilidad. Con todo, y como excepción a lo dicho, si el favorecido con la rescisión es un absolutamente incapaz446, deberá confirmarse el acto nulo una vez que el incapaz deje de serlo, o antes que cese su incapacidad, mediante la intervención de su representante legal. Esto es una simple aplicación de las reglas acerca de como los incapaces actúan en la vida jurídica. Si es relativamente incapaz podrá convalidar por sí mismo, pero con autorización de su representante legal, o por medio de su representante legal. 338.- Requisitos de forma de la convalidación. El acto relativamente nulo puede ser convalidado expresa o tácitamente. 446

No olviden que los actos de los absolutamente incapaces son absolutamente nulos, pero puede ocurrir que su representante omita una formalidad habilitante de protección, caso en el cual habría nulidad relativa. 314

La convalidación expresa requiere que se haga con las solemnidades a que por la ley está sujeto el acto o contrato que se ratifica. Así aparece en el art. 1694. Esta es una exigencia formal y el mejor ejemplo es el que brota del art. 1801. Si se celebra una compraventa de un bien raíz, en escritura pública por supuesto, pero si en la compraventa hubo fuerza, o dolo, o error, la parte víctima del vicio podrá confirmar la compraventa anulable. Pero la confirmación tendrá que hacerse en otra escritura pública, sin que sea suficiente la confirmación en un mero escrito privado. Si se tratara, y lo digo como otro ejemplo, de una compraventa de un bien raíz del menor hijo de familia celebrada sin la autorización judicial, la confirmación requerirá autorización judicial dada con conocimiento de causa. De lo dicho resulta que hay algunos actos o contratos anulables que no pueden confirmarse. Así ocurre si la enajenación del bien raíz del pupilo no se hizo en pública subasta, omitiendo la exigencia del art. 394. ¿Cómo poder convalidar con pública subasta? También puede convalidarse tácitamente el acto anulable. En tal caso no se requiere formalidad alguna, aun cuando el acto sea en sí solemne. La confirmación tácita, llamada también “indirecta”, es la ejecución voluntaria de la obligación contratada. Es raro que la confirmación tácita de un acto solemne pueda hacerse sin las formalidades, pero así es. La venta de un bien de un menor hecha sin formalidades se entiende confirmada si el menor, llegado a su mayoría de edad, percibe el precio.447 O, si quien compró maderas, víctima de fuerza, desaparecida esta, procede a aserrarla y a sacarla del lugar donde la tenía el vendedor. En fin, sea que se trate de confirmación expresa o tácita, es necesario que la nulidad relativa no haya sido declarada por sentencia judicial ejecutoriada. Si se ha dictado dicha sentencia su efecto declarativo y retroactivo impide la confirmación. En el caso propuesto, la sentencia ha sellado definitivamente la invalidez o nulidad del acto o contrato. 339.- Efectos de la confirmación. Distinguiremos entre las partes y respecto de terceros. Con respeto a las partes. La confirmación extingue el derecho del titular de la acción para impetrarla. De manera que la confirmación, toda vez que deja vivo y válido el acto, opera retroactivamente, como si el acto hubiere nacido sano.448 Conviene precisar que el confirmador puede convalidar solamente una parte del acto, como, por ejemplo, validar algunas cláusulas, reservando su derecho para pedir la nulidad respecto del resto. Este es un caso: el acto anulable contemplaba responsabilidad solidaria de terceras personas y el titular de la acción confirma el acto, pero sin la solidaridad. Efectos respecto de terceros. La confirmación no produce efecto alguno respecto de terceros. Les explico como es esto. Imaginen un menor que vende una propiedad y, llegado a la mayoría de edad, vende la misma propiedad a un tercero. Imaginen que ahora, mayor de edad, confirma la primera venta, aquella en favor del primer comprador. Pues bien, lo que he dicho significa que el segundo comprador, el tercero, no sufre los efectos de esta confirmación. La razón de esto se encuentra en que la confirmación es una verdadera renuncia, cosa ya dicha, y, siendo renuncia, y de acuerdo con el art. 12, sólo puede hacerse cuando mira el interés individual, pero en el caso propuesto mira también el interés del segundo comprador. Se dice que esta confirmación es inoponible al tercero. 447 448

Gaceta de 1881, sentencia 2544, pág.1414, y Gaceta de 1883, sent. 2434, pág. 1348, según cita de Repertorio. A este respecto, ev. de Dº y Jur., tomo 38, sec. 1ª, pág. 423. 315

25.09.2013 Capítulo quinto. Efectos de la nulidad.340.- La nulidad absoluta y la rescisión producen los mismos efectos. Es bueno insistir en esto. La nulidad absoluta y la nulidad relativa se diferencian en muchas cosas, tales como en las causales, en los titulares de la acción, en el plazo de saneamiento, y en la posibilidad de confirmación, pero en materia de efectos no se diferencian. Son los mismos, procedan de la declaración de nulidad o de rescisión. También, y en aras de simplificar, conviene precisarles que, por regla general, estos efectos consisten en restituir a las partes al estado anterior al acto nulo. Lean el art. 1687 y observen que dice que la nulidad judicialmente declarada “da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo.....”. Noten que, por regla general, insisto, porque hay excepciones, las cosas vuelven al estado anterior al acto o contrato, como dije. ¿Qué conclusión sacan ustedes de eso? Es fácil: la nulidad declarada opera con efecto retroactivo, opera “ab initio”, como también suele decirse. Y esto que digo se aplica tanto a los efectos que la nulidad produce entre las partes como, al menos en principio, respecto de terceros. 341.- Para que la nulidad produzca sus efectos es necesaria una sentencia judicial ejecutoriada y que el juicio se haya seguido contra legítimo contradictor. Esto ya lo sabemos. El acto jurídico, por muy nulo que sea, produce sus efectos mientras no haya sido declarado nulo. Se dice que el acto lleva “el sello de la legalidad”. Esto es así, aun cuando esta presunción sea provisional, porque lo normal es que los actos jurídicos sean válidos y otorgados con sus exigencias legales. La nulidad es la excepción. Esto que digo importa porque las relaciones jurídicas imponen un reconocimiento provisional en el sentido de que todo acto produce efectos. Si no existiere esta presunción de validez, la vida de los negocios se haría prácticamente imposible, según ustedes comprenderán. Bueno, el momento de matar los efectos del acto y terminar con la presunción o sello de validez, está fijado por la ley en la sentencia judicial definitiva y ejecutoriada. “Sentencia definitiva es aquella que pone fin a la instancia, resolviendo el asunto que ha sido objeto del juicio”, según dice el art. 159 del Cód. de Proc. Civil. Y sentencia ejecutoriada es aquella contra la cual no proceden recursos, simplificación que hago de la norma del art. 174 del Cód. de Proc. Civil. La sentencia definitiva y ejecutoriada produce la cosa juzgada que conduce a la muerte del acto nulo y, por consiguiente a la cesación de sus efectos. Lo que acabo de decir está en el comienzo del art. 1687: “ La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho....”. Y la cosa juzgada es producida por sentencia ejecutoriada. Pero, además, debemos recordar que la nulidad debe ser pronunciada en sentencia que corresponda a un juicio seguido contra legítimo contradictor. Esta exigencia obedece a un principio universal que nuestro Código Civil recoge en su art. 3º, inc. 2: la sentencia sólo obliga a quien ha sido parte en el juicio. Es el llamado “efecto relativo de las sentencias”, y es el principio que justifica el art.1690: “Cuando dos o más personas han contratado con un tercero, la nulidad 316

declarada a favor de una de ellas no aprovechará a las otras.” Ya hemos dicho que se debe entender por legítimo contradictor aquel a quien perjudicarán los efectos de la declaración de nulidad. En virtud de esto es que la Corte Suprema dijo en una oportunidad que “para que la sentencia declarativa de nulidad de un contrato de a las partes o a los terceros el derecho a ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo, es menester que todas hayan sido partes en el juicio, porque una sentencia, por regla general, no puede obligar ni perjudicar al que no ha litigado, aplicación ésta del principio de derecho de que nadie puede ser condenado sin haber sido oído y vencido en el juicio”449 342.- Nulidad total y nulidad parcial.- Lo normal es que la nulidad afecte a todo el acto o contrato, caso en el cual simplemente el acto deja de producir efectos. Pero puede ocurrir que la nulidad afecte a una o más cláusulas determinadas del acto o contrato, quedando otras vigentes, sanas, válidas. ¿Qué pasa en tal caso? La solución se encuentra distinguiendo si la cláusula anulada es vital para el resto del contrato, como lo sería, por ejemplo, un vicio de fuerza en la estipulación del precio de la compraventa, o si la cláusula anulada es secundaria, como, por ejemplo, si hay vicio del consentimiento en la renuncia de la acción de resarcimiento de vicios redhibitorios. En el primer caso el acto o contrato se anula entero, porque no se concibe su existencia sin esa cláusula ligada a la existencia misma del acto; pero en el segundo caso sólo se anulará la parte de la estipulación a que se refiere lo anulado. En el ejemplo propuesto, la compraventa será válida, pero el vendedor responderá de los vicios redhibitorios que aparezcan en la cosa vendida. Se trata, en fin, de averiguar intelectualmente si el acto puede subsistir sin la parte declarada nula. 343.- Nulidad del acto y nulidad del instrumento donde se aloja el acto. Otra cosa que ya explicamos, pero necesaria de recordar ahora. La nulidad del acto o contrato es cosa distinta de la nulidad del instrumento donde se encuentra el acto. Imaginen que tienen en sus manos una copia de escritura pública. Ese es un instrumento público cuyo original se encuentra en la notaría o en el archivero; es un papel relativamente grueso, objeto material que ustedes pueden doblar, arrugar, incluso destruir físicamente. La reglamentación de este “papel” la encuentran ustedes en varias disposiciones del Código Orgánico de Tribunales, tales como en sus arts. 399 y en general las disposiciones del Nº 2) del párrafo 7 del Título XI del referido Código. Pueden ustedes leer, además de lo dicho, los arts. 421, 422 y 426 del Código Orgánico de Tribunales. Pues bien, dentro de esa escritura se encuentra un acto jurídico. Este acto jurídico se rige por normas distintas a las de la escritura. Estas últimas están en el Código Orgánico de Tribunales; las del acto o contrato están en el Código Civil, y son precisamente las que estamos estudiando. De manera que, en resumen, el instrumento público puede ser nulo y no serlo el acto que va dentro de él; o, a la inversa, el acto jurídico inmerso puede ser nulo, y en cambio ser válida la escritura pública que lo contiene. La escritura pública donde se halla la compraventa de un bien embargado es válida, no obstante ser nula la compraventa de que da cuenta la escritura. La escritura pública puede ser nula por faltar la firma del notario, por ejemplo, y en cambio puede ser válido el acto que contiene, como, por ejemplo, el arrendamiento de una cosa, contrato este que es meramente consensual. 449

Rev. de Dº y Jur., tomo 36, sc. 1ª, pág.312. 317

A este respecto, aprendan esas ideas. Si el instrumento público es nulo y el acto que contiene no necesita al instrumento como solemnidad, el acto es válido. Esto es evidente, porque el instrumento no es formalidad ad solemnitatem del acto que contiene. Habrá problemas para probar la existencia del acto, quizás será necesario seguir un juicio ordinario y no uno ejecutivo para conseguir el cumplimiento del contrato, pero el contrato es válido y producirá todos sus efectos. Pero si el instrumento, generalmente una escritura pública, se exige como solemnidad, en forma que la voluntad o el consentimiento se identifica con ella, la nulidad del instrumento acarrea la nulidad del acto o contrato que va en su interior.450 Conviene que recuerden a este respecto una institución que se llama “conversión” del acto público en uno privado. Esto emana del art. 1701, inc. 2º y consiste en que un instrumento público declarado nulo puede permitir que el acto o contrato subsista como acto privado. Por ejemplo, un reconocimiento de deuda contenido en una escritura pública subsiste aun cuando se anule la escritura misma. Claro está que al menos debe ser firmado por las partes y así se cumplirá la exigencia del art. 1709. Efectos de la declaración de la nulidad entre las partes. 344.-Necesidad de distinguir entre efectos pendientes y efectos ya cumplidos. Ocurre que los actos jurídicos suelen generar efectos sujetos a modalidades, es decir, a plazo, condición o modo propiamente tal. Toda vez que estos efectos nacen del acto mismo, la nulidad de éste acarrea la cesación de esos efectos. Es por eso que, respecto a los efectos pendientes, el art. 1567, Nº 8, reconoce como causal de extinción de las obligaciones (que son el efecto de los contratos) la declaración de nulidad y la rescisión.451 Para las obligaciones que se han cumplido rigen las explicaciones que se darán en los números siguientes. 345.- Obligación de restituir las cosas al estado anterior del acto o contrato. Puesto que la nulidad tiene efecto retroactivo, ha quedado sin causa el cumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato. Preferimos referirnos al contrato específicamente, porque en ese acto es posible hablar de partes. Esa es la razón por la cual debe restituirse las cosas dadas o pagadas en virtud del acto nulo. Las partes, en fin, no deben quedar ni más ricas ni más pobres de lo que estaban antes del contrato, forma gráfica en que se manifiesta el efecto restitutorio de la nulidad. La restitución de una y otra parte se rigen por las reglas de las prestaciones mutuas que se tratan en los arts. 904 y siguientes, párrafo 4 del Título 12 del Libro II.452 El estudio de las prestaciones mutuas corresponde a materia del próximo año. Pero, en apretado resumen, les adelanto que las prestaciones que han de hacerse corresponden en primer 450

Sobre este tema, Rev. de Dº y Jur., tomo 67, sec. 1ª, pág. 162. También, Revista de Derecho de la Universidad de Concepción, Nº 130, pág. 143. 451 Por nulidad, simplemente, se entiende la absoluta. 452 Aclaro una cuestión que a veces aparece confusa en varios textos. Las restituciones entre las partes se hacen efectivas mediante las acciones restitutorias emanadas de la declaración de nulidad. No se trata de acciones reivindicatorias, sino una acción especial restitutoria. Cosa distinta es que se apliquen las normas de las prestaciones mutuas de la acción reivindicatoria mediante un “envío” que a esas normas hace el art. 1687 al decir “ todo ello según las reglas generales”. Ahora bien, cuando la nulidad declarada otorga acción para la restitución que un tercero debe hacer, entonces sí se recurre a la acción reivindicatoria propiamente tal. En suma, entre las partes acción restitutoria; respecto a terceros, reivindicatoria. 318

lugar al demandado en el juicio de nulidad, quien debe restituir la cosa objeto del contrato, o el valor de esta, si la ha perdido o enajenado. Además, si está de mala fe, deberá restituir los frutos que ha producido la cosa; y no tan sólo eso, sino además, aquellos frutos que con mediana inteligencia hubiere podido hacer producir en la cosa. A su vez, en segundo lugar, el vencedor deberá restituir el precio recibido y pagar las mejoras necesarias para la conservación de la cosa. Todas estas prestaciones abarcan muchos aspectos, como las mejoras, distinguiendo si fueron necesarias, útiles o voluptuarias, los menoscabos sufridos por la cosa, el aumento de valor de la cosa, etc. En la obligación de pagar estos conceptos se toma en cuenta la buena o mala fe del vencido, entendiéndose que está de mala fe al menos desde la contestación de la demanda. 346.- Excepciones al efecto restitutoria de la nulidad. Primero, el caso de lo que se ha dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas. El art. 1687 expresa que el derecho de las partes a ser restituidas al estado anterior debe entenderse “sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto y causa ilícita”. El art. 1468, por su parte, dispone que “no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas”. Esto significa que quien contrató a sabiendas de existir objeto o causa ilícita, no tiene derecho a pedir restitución de lo que pagó o dio a la otra parte. Significa también que si ambas actuaron a sabiendas de existir objeto o causa ilícita, ambos están impedidos de ejercer las acciones restitutorias. El art. 1468 es una aplicación particular del “nemo auditur” o “causa torpe”; su origen se encuentra en el Derecho Canónico y su finalidad es impedir que se celebren contratos ilícitos o inmorales a sabiendas. La expresión “a sabiendas” es exigencia de conocimiento positivo, sin que baste el conocimiento presunto que emana del art. 8º, exigencia que la asemeja a aquella del art. 1683.453 347.- Segunda excepción: acto celebrado por un incapaz sin el cumplimiento de las formalidades habilitantes. Son formalidades habilitantes, entre otras, la autorización del representante legal, la representación de éste, la autorización supletoria de la justicia, la pública subasta como forma de enajenar bienes del pupilo, la tasación en algunos casos, etc. Todas ellas tienen como finalidad proteger los intereses de los incapaces. Una vez cumplidas estas formalidades habilitantes el incapaz queda en la misma igualdad de condiciones que los contratantes capaces y, por lo tanto, no se podrá pedir ni nulidad ni rescisión del acto o contrato celebrado. Así lo dice el art. 1686, norma que además aclara que estos actos quedan tan equiparados a los actos de los plenamente capaces que no podrán anularse o rescindirse sino por las causas en que podría anularse un acto de un libre administrador de sus bienes. Esta disposición parece estar de más. Claro, porque ¿para qué decir que los actos que se han celebrado con todas las formalidades legales será válido, si ello es lógico? La razón se encuentra en un antecedente histórico, porque antes de la promulgación del Código Civil existía una institución llamada “restitución in integrum” según la cual el incapaz no podía sufrir pérdida en un negocio jurídico. Si la sufría, operaba la restitución total de lo que había dado o pagado en el contrato. Como ustedes comprenderán, tan institución se volvió contra el incapaz, porque nadie se atrevía a contratar con él454. De ahí entonces es que, poniendo fin a dicha institución, el art. 1686 dispone: “Los actos y contratos de los incapaces en que no se ha faltado a las formalidades 453

Sobre esta inhabilidad para ejercer la acción restitutoria, pueden ustedes ver la Rev. de Dº y Jur., tomo 17, sec. 1ª, pág. 279. 319

y requisitos necesarios, no podrán declararse nulos ni rescindirse, sino por las causas en que gozarán de este beneficio las personas que administran libremente sus bienes”. Pero, como contrapartida a la eliminación de la “restitución in integrum”, el art. 1688 establece una sanción para quien contrate con un incapaz sin cumplir las formalidades habilitantes que protegen a éste. La sanción al otro contratante, que a la vez es protección extra en favor del incapaz, consiste en que, si se declara nulo el contrato, el incapaz no está obligado a restituir lo que el otro contratante, el capaz, gastó o pagó en virtud del contrato, salvo en cuanto se haya hecho más rico el incapaz. El propósito del art. 1688 es proteger a los incapaces e impedir que sean lesionados en sus intereses en virtud de contratos celebrados sin sujeción a las formalidades legales, y tal objeto no podría alcanzarse si debieran restituir en todo caso lo que hubieren recibido y, a consecuencia de su incapacidad, hubieren disipado.455 El incapaz queda obligado a restituir solamente aquello que lo haya hecho más rico. De manera que si un menor celebra un contrato de mutuo, por sí solo, sin autorización ni representación, y dilapida el dinero recibido, una vez declarado nulo el contrato, no tendrá obligación de restituir la suma que recibió. ¿Qué se entiende por hacerse más rico? La respuesta la da el propio art. 1688 en su inciso segundo: “Se entenderá haberse hecho ésta más rica, en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, le hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas”. Dos son los casos en que el incapaz se hizo más rico: a.- Cuando lo recibido en virtud del contrato le fue necesario, como el dinero recibido en el mutuo con el cual pagó una deuda hipotecaria, o pagó el menor su educación; o, b.- Cuando el incapaz retiene lo recibido y se niega a entregarlo. Como ustedes ven en esto no hay más que una aplicación de uno de los principios generales de nuestra legislación: evitar el enriquecimiento sin causa. ¿Cuánto debe restituir el incapaz que se hizo más rico? Sólo la parte en que se hizo más rico, según opinión de Claro Solar. 456 Todo lo que recibió en virtud del contrato, dice Arturo Alessandri Besa.457 ¿Quién debe probar que el incapaz se hizo más rico? El propio incapaz, dijo equivocadamente y en una oportunidad la Corte Suprema 458 , quien sostuvo que si el incapaz recibe el dinero que le corresponde por el contrato, se hace más rico, y es él ,el incapaz, quien deberá probar que no le ha sido necesario o que no lo retiene. Errado el fallo. No es esa la verdadera doctrina. La verdad es que corresponde al contratante capaz probar que el incapaz se hizo más rico. La razón de lo dicho se encuentra en el propio texto del art. 1688. Pongan atención en que dice “el que contrató con ella no puede pedir restitución......... sino en cuanto probare 454

El Mensaje se refiere a la restitución in integrum y explica lo que he dicho. Lean esa parte del Mensaje que empieza diciendo:” En materia e contratos y cuasicontratos hallaréis muy poco que no tenga su fuente en la legislación actual...... “. Poco más adelante, en punto seguido, se lee :”La novedad de mayor bulto que en esta parte hallaréis, es la abolición del privilegio de los menores, y de otras personas naturales o jurídicas asimiladas a ellos, para ser restituidos in integrum contra sus actos y contratos.......” Lean ustedes la continuación de la idea expresada por Bello en el Mensaje. 455 Así dice una sentencia de la Corte de Apelaciones de Talca, la que se publica en Rev. de Dº y Jur., tomo 20, sec. 2ª, pág. 20, considerando 39.456 Ob. citada, tomo 12, Nº 1965. 457 Ob. citada, Nº 1282 458 Rev. de Dº y Jur., tomo 38, sec. 1ª, pág. 481. 320

haberse hecho más rica con ello la persona incapaz”. Todo lo dicho puede ser resumido en estas ideas básicas: la nulidad declarada da a las partes derecho a ser restituidas al estado anterior a la celebración del contrato; para conseguir esto las partes tienen la acción restitutoria; por excepción, carece de acción restitutoria el que celebró el contrato a sabiendas de existir objeto o causa ilícita; por segunda excepción, carece de acción restitutoria quien contrató con un incapaz sin cumplir las formalidades habilitantes que protegen a este; como contra excepción de lo último dicho, tiene acción restitutoria el que, a pesar de haber contratado con un incapaz sin cumplir las formalidades habilitantes que protegen a este, probare sin embargo que el incapaz se hizo más rico. 348.- Otra excepción es el matrimonio putativo. El art. 122 nos muestra otra excepción al efecto restitutorio de la nulidad. Es el caso del matrimonio que, aunque nulo, fue contraído ante un Oficial del Registro Civil, con justa causa de error, y con buena fe por parte de uno de los cónyuges. Este matrimonio “produce los mismos efectos civiles que el válido respecto del cónyuge que de buena fe y con justa causa de error lo contrajo.” El inciso segundo del art. 122 continúa declarando un efecto especial en su inc.2º: Aun faltando la buena fe y la justa causa de error, si el matrimonio ha sido celebrado ante Oficial del Registro Civil incompetente, o con menor número de testigos que los exigidos, o con testigos inhábiles, la declaración de nulidad no afecta la legitimidad de los hijos concebidos durante el matrimonio. 349.- ¿Quién aprovecha de la declaración de nulidad? Efecto relativo de la sentencia. La respuesta se encuentra en el art. 1690: “Cuando dos o más personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada a favor de una de ellas no aprovechará a las otras”. Lo que es una consecuencia del efecto relativo de las sentencias, disposición que, además, guarda armonía con lo prescrito en el art. 176 del Cód. de Proc. Civil, el que señala que la acción de cosa juzgada corresponde a aquel en cuyo favor se ha declarado un derecho en juicio. Los demás, es decir, los que no accionaron de nulidad, tendrán que interponer su respectiva demanda y obtener cada uno de ellos declaración de nulidad que le favorezca, y precisamente, para evitar muchos juicios, el art. 21 del Código de Procedimiento Civil autoriza a quien es demandado para poner esta demanda en conocimiento de los otros que no han demandado. Estos tienen el derecho de adherirse a ella en el término de emplazamiento. Si declaran su resolución de no adherirse, caducará su derecho; si nada dicen en el término de emplazamiento, les afectará el resultado del juicio sin nueva citación. Efectos de la declaración de nulidad respecto de terceros. 350.- De la nulidad pueden nacer tres acciones: personal, real o reivindicatoria, e indemnizatoria. La acción personal es aquella destinada a la declaración de nulidad. Corresponde ejercerla a quien es titular de ella, o sea, legitimado para ello, según se ha explicado. También se explicó que esta acción ha de seguirse contra “legítimo contradictor”, entendiendo por tal a toda persona a quien puede afectarle la declaración de nulidad. Recordamos el caso de una sentencia en que se demandó al actual poseedor de la cosa objeto del contrato, pero la Corte Suprema dijo que, además, debía demandarse a quienes fueron parte en el contrato. 459 Lo normal es que la acción personal de nulidad se siga en contra de las partes, o de sus sucesores o 459

Ver el Nº 282 de estos Apuntes. Además, Rev. de Dº y Jur., tomo 63, sec. 1ª, pág. 340. 321

cesionarios, porque ellos son los legítimos contradictores en la acción. De la declaración de nulidad nace un efecto restitutorio destinado a obtener la devolución de las cosas al estado anterior al contrato. Este efecto se aplica a las partes del contrato declarado nulo: “aquí está el precio que recibí; dame ahora la cosa que te vendí”. Ahora bien, respecto a terceros, de la declaración de nulidad nace acción reivindicatoria para la restitución de la cosa objeto del contrato cuya nulidad se declaró. Lo dice el art. 1689: “La nulidad judicialmente pronunciada da acción reivindicatoria contra terceros poseedores; sin perjuicio de las excepciones legales”. No importa ni interesa que el tercero esté de buena o de mala fe, porque en cualquiera situación habrá acción reivindicatoria.460 El caso es este: Pedro vende a Juan su casa habitación. Juan, a su vez, vende la casa a Diego. Pedro demanda a Juan y solicita se declare nulo el contrato de compraventa que celebró con él. Declarado nulo el contrato, nace en favor de Pedro acción reivindicatoria para pedir a Diego la entrega de la casa. Resulta patente que sólo una vez declarada la nulidad procede acoger la acción reivindicatoria. Esto, porque la causa misma que legitima la calidad de dueño del demandante es precisamente la nulidad del contrato, nulidad que lo ha declarado dueño.461 Veamos algunos caracteres de la reivindicación seguida contra el tercero y a raíz de la declaración de nulidad. UNO.- Como se dijo, la acción reivindicatoria intentada por el vencedor en el juicio de nulidad es consecuencia de la declaración de nulidad. DOS.- Es indispensable que en el juicio de nulidad del contrato se emplace y se oiga al tercero contra el cual se va a reivindicar. Esto es por una razón muy simple. Si no se emplaza al tercero, éste, una vez demandado de reivindicación, opondrá como defensa la inoponibilidad de la sentencia que declaro la nulidad del contrato, justificando su defensa en el art. 3º. Es decir, los efectos de la sentencia son relativos y sólo tienen fuerza obligatoria en la causa en que se pronuncia. Los efectos de la nulidad son, pues, inoponibles al tercero que no ha sido emplazado al juicio de nulidad.462 TRES.- Lo aconsejable y prudente es interponer conjuntamente y en el mismo juicio la acción de nulidad y la acción reivindicatoria. La acción personal se sigue contra la otra parte del contrato; la acción reivindicatoria, acción real, se sigue contra el tercero que tiene la cosa objeto del contrato. Tengan en cuenta que, aun cuando se tramitan en el mismo juicio ambas acciones son distintas y persiguen distinta finalidad, como lo ha dicho una sentencia. 463 Pero, en todo caso, el tercero es parte del juicio y los efectos de la sentencia que declara la nulidad, le alcanzarán. Desde el punto de vista procesal, los arts. 17 y 18 del Código de Procedimiento Civil permiten interponer conjuntamente ambas acciones.464 460

Al revés que en la resolución del contrato, caso en el cual la acción reivindicatoria que de allí nace sólo puede intentase contra el tercero de mala fe: arts. 1490 y 1491. 461 El titular de la acción reivindicatoria tiene que ser dueño, o al menos poseedor regular en vías de ganar la cosa por prescripción, como se lee en los arts. 893 y 894. Con respecto a la necesidad de declaración de nulidad para acoger la reivindicatoria, ver Rev. de Dº y Jur., tomo 17, sec. 1ª, pág. 487, consid. 7º. 462 Por ejemplo, Rev. de Dº y Jur., tomo 22, sec.1ª, pág. 447. Vean, en contra de lo dicho, la sentencia que se lee en tomo 63, sec.1ª, pág. 340. 463 Rev,. de Dº y Jur., tomo 35, sec. 1ª, pág.95. 464 Aconsejan interponer conjuntamente ambas acciones la sentencia de la Corte de Talca, Rev. de Dº y Jur., tomo 20, sec. 2ª, pág. 20; Humberto Pinto Rogers, pág. 547 de su libro citado; Domínguez Aguila en pág. 255 de su texto citado; y, entre otros, Alessandri Besa, pág. 1114, Nº 1294 de su libro citado. 322

351.- Limitaciones a los efectos de la nulidad contra terceros. Prescripción adquisitiva y caso de lesión enorme.- La regla general es que los terceros poseedores de las cosas objeto del contrato, declarada que sea la nulidad, deben hacer restitución de lo que han recibido. Pero el art. 1689 advierte que esto no perjudica “las excepciones legales”. Veamos algunas de estas excepciones. La primera es la prescripción adquisitiva que puede favorecer al tercer poseedor. Si el vencido en el juicio de nulidad, antecesor del actual poseedor, transfirió, tal transferencia quedó sujeta a las limitaciones de la tradición, de las cuales la principal es aquella contendida en el art. 682: “Si el tradente no es el verdadero dueño de la cosa que se entrega por él o a su nombre, no se adquieren por medio de la tradición otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada”. Así que, si el tradente no era dueño, porque así lo dijo la sentencia que declaró la nulidad, no pudo transferir el dominio al adquirente, actual tercero poseedor. El tercero, entonces, no es dueño y de allí es que tenga que entregar la cosa a su verdadero dueño, tal como lo dice el art. 889. Pero, noten que, aun cuando no fuere dueño, el tradente hizo nacer en el adquirente un derecho, que no es el dominio, sino el derecho a ganar el dominio por prescripción. Es el efecto tan especial de la tradición que consagra el art. 683. De suerte que este tercero que adquirió de quien perdió el juicio de nulidad, no se hizo dueño, pero, a pesar de todo, ganó el derecho de hacerse dueño, no por la tradición, sino por la prescripción. Aquí tenemos, pues, la primera excepción. Se resume diciendo que la acción reivindicatoria, que nace de la declaración de nulidad 465, no tiene lugar contra el tercero que adquirió el dominio por prescripción. Lean el art. 2517 y observen que en el mismo momento en que el tercero adquiere por prescripción adquisitiva, se extingue la acción reivindicatoria. La segunda excepción se encuentra en la rescisión por lesión enorme en la compraventa. La atenta lectura del art. 1893 ahorra mayores comentarios. Sólo cabe decir que esta acción rescisoria, la que proviene de la lesión enorme, es personal, y de ella no nace acción reivindicatoria, precisamente por el texto de la disposición recién citada. Como lo dijo una antigua sentencia, el caso de la lesión enorme es una de aquellas excepciones legales a que se refiere el art. 1689495 Suelen mencionarse como otras excepciones al efecto reivindicatorio de la nulidad los casos de los arts. 94, Nº 4, 976 y 1432, pero en cada caso hay una discutible situación de nulidad. En la reaparición del desaparecido, por ejemplo, se habla de rescisión del decreto de posesión definitiva, pero en realidad ahí no hay un vicio originario, sino que más bien debería hablarse de resolución o de otra figura jurídica. La acción de indignidad a que se refiere el art. 976 dista mucho de ser una acción de nulidad; y el art. 1432 tiene su origen en una acción revocatoria por ingratitud y no en una nulidad propiamente tal. Capítulo sexto.La inoponibilidad352.- Otro caso de ineficacia del acto jurídico. Concepto e historia. Ahora nos corresponde estudiar la teoría de la inoponibilidad, situación que consiste precisamente en que un acto jurídico no produce efectos o, si se quiere, es privado de sus efectos. Como veremos, es distinta a la 465 495

Ni la que nace de cualquier otro origen, atendido los términos del art. 2517. Gaceta de 1890, tomo 2, sentencia Nº 3077, pág. 377. 323

nulidad, pero igualmente es un caso de ineficacia del acto jurídico. Generalmente cuando se habla de la inoponibilidad se la trata como “teoría”, dando a entender que espera una aplicación práctica en la ley. Eso era antes, porque ahora se puede estudiar al tenor de disposiciones legales plenamente vigentes.En 1927, y en París, Daniel Bastian publica “Ensayo de una teoría general de la inoponibilidad” y en 1935, en Chile, don Alberto Baltra Cortés, quien fuera Senador por esta zona, publica su memoria de tesis sobre el mismo tema: “Ensayo de una teoría general de los actos inoponibles”. El problema de la inoponibilidad se presenta con respecto a terceros, pero nunca se va a presentar con respecto a las partes o a los sucesores de las partes, estos últimos considerados como verdaderas partes. No se presenta tampoco con los terceros absolutos, es decir aquellos que no tienen relación alguna con el contrato. En realidad, la inoponibilidad dice relación con los terceros relativos, esto es, aquellos que sin ser partes, llegan con posterioridad a tener vínculos con los contratantes. Esta teoría no está reglamentada en nuestro Código como una institución independiente. Sólo existen disposiciones aisladas que consagran casos aislados de inoponibilidad, y la tarea de los tratadistas ha sido sistematizar estos casos para elaborar una teoría general. En esta tarea de buscar disposiciones aisladas, el investigador ha tenido una gran ayuda en la Ley de Quiebras, la que, modificada en forma substancial en 1982, nos entrega sus artículos 74, 76 y 80 en los cuales aparece consagrada la sanción de inoponibilidad. Es el triunfo de la teoría sobre la legislación hasta ese entonces vigente. Como concepto podemos decir que la inoponibilidad “es la ineficacia respecto de terceros de un derecho nacido como consecuencia de la celebración o de la nulidad de un acto jurídico”. Otro concepto puede ser este: “es la imposibilidad de invocar con respecto a terceros los efectos de un acto o contrato, o los efectos de la nulidad del mismo”. 353.-La inoponibilidad no ataca al acto, sino a sus efectos.Lo primero que hay que saber con precisión es que la inoponibilidad no dice relación con el acto jurídico mismo. Este es y sigue siendo perfectamente válido. La inoponibilidad dice relación con los efectos del acto o contrato, los que no pueden invocarse respecto de determinadas personas. Esto hay que saberlo con exactitud. La nulidad ataca al contrato; la inoponibilidad ataca los efectos del contrato, y eso, sólo en relación con determinadas personas. Esto lo digo a pesar que algunos autores franceses dicen que la nulidad y la inoponibilidad son diversos grados de ineficacia de un contrato. Podrán tener razón, pero para nosotros la cuestión es como se ha dicho: ataque y sanción sobre los efectos y no sobre el contrato mismo. Es más, sin que se aparten de la idea central ya explicada, no está de sobra que les diga que los autores alemanes piensan que con el tiempo el concepto de inoponibilidad reemplazará a la nulidad. Y se fundan en algo cierto, porque, dicen respecto de nuestra Código, si la nulidad mata al acto o contrato, ¿qué explicación tiene el art. 1690? En esta disposición ustedes notarán que el contrato está muerto, nulo, y, sin embargo, produce efectos contra aquél que no fue parte en el juicio, lo que no se compadece con la lógica. Si es nulo, debería dejar de producir efectos en absoluto, cosa que no ocurre. Ea es una razón que justifica que la inoponibilidad es más justa y racional que la nulidad. 324

Hay otras situaciones en que también se impone la inoponibilidad como sanción más justa que la nulidad. Por ejemplo, ciertos actos en la quiebra eran nulos por haber sido ejecutados o celebrados en un lapso que se llama “período sospechoso”. Imaginen que se declaren nulos dichos actos e imaginen también que los bienes de la quiebra son capaces de pagar las deudas, o, en fin, que ocurre cualquier hecho que permita obtener recursos. Tiene, en resumen, lugar el sobreseimiento definitivo por alguna de las circunstancias que señala el art. 164 de la Ley de Quiebras. Ahora bien, resulta injusto que los actos celebrados en ese período sospechoso sigan siendo nulos. Y la nulidad declarada ya no tiene remedio, aun cuando cese el estado de quiebra. Lo justo es restituir sus derechos en el contrato nulo a aquellos que contrataron con el deudor. Si la sanción es la inoponibilidad, tal cosa es posible, porque la inoponibilidad sólo dice relación con la falta de efectos respecto de la masa de la quiebra, pero no anula el contrato. Y, desapareciendo con el sobreseimiento la masa de la quiebra, el acto o contrato surte efectos normalmente respecto de las partes. Esas son las razones, entre otras, que movieron al legislador de 1982 a modificar la sanción de nulidad a inoponibilidad, como es ahora. 354.- Casos de inoponibilidad que consagra el Código.Ya dijimos que en la legislación de quiebras hay casos expresos de inoponibilidad, en los cuales se usa la expresión misma y se aceptan sus consecuencias tal como la doctrina los había esbozado. En efecto, los arts. 74 y 76 de la Ley de Quiebras dicen expresamente que los actos que allí se describen son “inoponibles” a la masa. Se trata de actos o contratos que el deudor, poco antes de caer en quiebra, ejecutó o celebró para permitir que bienes de su propiedad pasaran sospechosamente a otro patrimonio. Estos actos no son nulos, pero sus efectos no afectan a los acreedores. Veamos ahora los casos que presenta el Código Civil. Es útil separarlos en dos grupos: casos de inoponibilidad por defectos de forma y casos de inoponibilidad por defectos de fondo. 355. Casos de inoponibilidad por defectos de forma.-Son casos en que ciertos vicios o defectos en la forma acarrean como sanción el que se prive de efectos al acto jurídico respecto a ciertos terceros, o a todos ellos. Se agrupan en tres categorías: por falta de publicidad, por defectos de forma propiamente tales, y por falta de fecha cierta.356.- Casos de inoponibilidad por falta de publicidad. Son aquellos en que el acto no se puede hacer valer respecto de terceros por haberse omitido un requisito de publicidad que la ley exige respecto de estos contratos precisamente para que puedan surtir efectos respecto de terceros. Veamos algunos ejemplos, los que, por lo demás ustedes ya conocen a propósito del estudio de las formalidades de publicidad. 1.- ) Salta a la vista el art. 1707. Lean con detención este artículo: “Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública, no producirán efecto contra terceros. Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas 466 , cuando no se ha tomado razón de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero”.467 Vean el inciso primero de este ya comentado artículo y notarán que tiene una especial 466

Contraescritura es una escritura pública destinada a alterar los términos de otra escritura pública 467 “Traslado” es copia de la escritura pública. 325

dedicación para los terceros, y mucho más el inciso segundo, que señala que si se ha omitido tomar nota de las contraescrituras públicas en la matriz de la original, éstas no producirán efectos con respecto a terceros. 2.-) Otro caso lo encuentran en art. 1723. Lean la disposición y vean cómo una frase de este artículo debería desanimar a los cónyuges que ven en la separación total de bienes una forma de salvar bienes frente al colapso que se avecina: “no perjudicará, en caso alguno, los derechos válidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer“. Las exigencias de publicidad en este caso se encuentran en los arts. 1765 y 1766. 3.- ) En el art. 1902 hay otro caso, ya conocido. Lean esta disposición y comprenderán cabalmente cuál es el sentido de la inoponibilidad que allí existe. La cesión, dice esta disposición, no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste. En su oportunidad vamos a estudiar que esta “cesión” no es propiamente un contrato, sino la forma de hacer la tradición de un título traslaticio anterior, situación que no desmerece el ejemplo. De manera que, por lo dicho, aunque se haya cedido el crédito personal, si no ha mediado la notificación a que se refiere el art. 1902, el deudor puede pagar al antiguo acreedor y los acreedores del antiguo acreedor pueden embargar el crédito mismo. Todo eso ocurre porque respecto de estos terceros la cesión no ha producido efectos, aun cuando sea válida para todas las otras circunstancias. 4.-) El art. 447 nos ofrece otro ejemplo en relación con los decretos de interdicción provisoria o definitiva. Esta disposición pueden complementarla con la lectura de los arts. 4, Nº 4 y 8 de la ley de Registro Civil. 5.-) En el mandato están los casos de los arts. 2165 y 2173 y en la fianza el art. 2339. En las dos primeras disposiciones nos encontramos con una revocación de mandato que sin embargo no produce efectos contra el mandatario, “sino que desde el día en que este tenga conocimiento de ella”. Antes que llegue ese conocimiento la revocación carece de efectos respecto del mandatario y respecto de terceros que ignoran esa revocación, como dice el art. 2173. 6.-) A su vez, el art. 2339 otorga al fiador el derecho a retractarse de la fianza en el caso de obligación futura y mientras no exista ésta, pero dicha retractación necesita para su validez que sea notificada al acreedor, lo que resulta de la remisión que este último artículo hace al 2173. 7.-) Otro caso hay en la prenda El art. 2389 consagra una regla bien precisa: si se da en prenda un crédito, esa prenda no surtirá efectos contra el deudor del crédito mientras no se le notifique.8.-) En la prescripción hay otro caso. Está tratado en los arts. 689 y 2513 del Cód. Civil. Hay una inoponibilidad con respecto a terceros en los casos en que la prescripción declarada por sentencia judicial y en relación a los bienes raíces, no ha pasado por el trámite de la inscripción de la sentencia en el Conservador de Bienes Raíces. 25.09.2013 357.- Casos de inoponibilidad por defectos de forma propiamente tales.- Son aquellos casos en que los efectos del contrato no se pueden hacer valer respecto de terceros en razón de haberse omitido ciertos requisitos de forma exigidos por la ley. Lo normal es que estas omisiones acarreen nulidad, pero hay casos en que ley expresamente señala que hay inoponibilidad. En los antiguos textos se citaba el caso del art. 833 del Cód. de Comercio, disposición que hoy está derogada. 326

358.- Inoponibilidad por falta de fecha cierta.-Ustedes han de saber que por regla general el documento privado no tiene fecha cierta con respecto a terceros. Excepcionalmente la tiene cuando se cumplen las condiciones del art. 1703 del Cód. Civil, esto es, cuando ha fallecido uno de los otorgantes, caso en el cual la fecha se cuenta desde el fallecimiento; o cuando ha sido copiado el documento en un registro público; o en que conste haberse presentado en juicio; o en que se haya tomado razón de él, o lo haya inventariado un funcionario competente. El Código Orgánico de Tribunales contempla otro caso en su art. 419. Es cuando un documento se anota en el repertorio de la notaría para los efectos de ser protocolizado. Pues bien, un documento privado, aun cuando se le tenga por reconocido, tiene una fecha que es inoponible a terceros, a menos que la fecha sea consecuencia de algunas de las circunstancias que indica este art. 1703, ampliado su ámbito por el art. 419 del Código Orgánico de Tribunales468. 359.- Inoponibilidad por defectos de fondo.Estos casos se agrupan en cinco categorías. Ellas son: por fraude, por clandestinidad, por lesión de los derechos adquiridos, por falta de concurrencia y por lesión de las asignaciones forzosas.A.- Por fraude. Tiene lugar respecto de aquellos actos que han sido ejecutados en fraude de los derechos de terceros. En estos casos la ley impide que los efectos del acto se puedan hacer valer respecto de esos terceros. Los casos principales son los que emanan de la acción pauliana, según el art. 2468, de la acción oblicua o subrogatoria, en los casos que la contempla el Código, como es en los arts. 2466, 1965, 1968, 1677, 1238 y 1394, y de algunos casos de nulidad. En todos estos casos los terceros desconocerán los efectos del contrato ejerciendo la respectiva acción, la que puede ser pauliana, nulidad, etc. Es de advertir que técnicamente no es lo mismo fraude que dolo. El dolo se refiere a las partes, es decir, a lo que uno de los contratantes hace en perjuicio del otro; en cambio el fraude lo ejecuta una parte, o ambas partes, en perjuicio de terceros. B.-Inoponibilidad por clandestinidad.- En estos casos la imposibilidad de hacer valer el contrato a terceros nace por haberse celebrado el contrato subrepticiamente. Es el caso de las escrituras privadas de que trata el art. 1707 del Cód. Civil. C.- Inoponibilidad por lesión de los derechos adquiridos.Son casos en que el tercero tiene un derecho adquirido y este no puede lesionarse por el contrato suscrito por otros. El art. 189, inc. 3º contiene un caso que ilustra lo que se está diciendo. El art. 94, Nº 4 es otro buen ejemplo. Otro lo constituye el art. 1895 en cuanto establece que el vendedor que recuperó el inmueble por lesión enorme, no puede oponer a los terceros, acreedores hipotecarios del ex comprador, la rescisión decretada a su favor. D.-Inoponibilidad por falta de concurrencia.-Estos son casos de Perogrullo. Quien no ha prestado consentimiento no puede ser afectado por el contrato. Y el ejemplo que más salta a la vista es el del art. 1815, es decir, la venta de cosa ajena. La venta de cosa ajena es válida, pero contra el verdadero dueño es inoponible. En el art. 1344, inc. 2º hay otro caso de inoponibilidad, estrechamente vinculado con el caso de la venta de cosa ajena. 468

Dice el art. 419 del C.Org de Tribunales: “Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 1703 del Código Civil, la fecha de un instrumento privado se contará respecto de terceros desde su anotación en el repertorio con arreglo al presente Código.” 327

E.- Inoponibilidad por lesión de las asignaciones forzosas. La inoponibilidad en este caso favorece a los legitimarios a quienes el testador perjudicó. Esta situación la encuentran ustedes en el art. 1216 y se refiere al derecho que tienen los legitimarios para que se respete lo que por ley les corresponde en la herencia del causante. La acción destinada a ello se llama “acción de reforma”. 360.-La inoponibilidad en las nulidades.Hasta ahora hemos visto la inoponibilidad como una sanción recaída en un acto o contrato que está vivo y sano, produciendo efectos que alcanzan a otras personas. Pero hay casos en que la institución de la inoponibilidad aparece en la nulidad de un acto o contrato. Es decir, en otras palabras, son casos en que la nulidad de un acto o contrato no puede ser invocada respecto a ciertas personas, las cuales tienen siempre el derecho para seguir considerando válido el tal acto o contrato. El ejemplo más decidor es el que brota de la declaración de nulidad del matrimonio. Lean ustedes el art. 122, que ya comentamos, y verán que los hijos siguen siendo considerados de filiación matrimonial cuando el matrimonio se ha anulado por incompetencia del Oficial del Registro Civil y en los casos de su inciso segundo. Y vean también como, estando de buena fe uno de los cónyuges, respecto de él el matrimonio produce efectos como si fuere válido, hasta que pierda la buena fe. En el último inciso hay una situación relacionada con las donaciones lo que nos entrega otro caso más de inoponibilidad de la nulidad que se ha declarado. Ustedes deberá leer el art. 2058, porque allí, y en relación con el contrato de sociedad, hay otro ejemplo de lo que estamos enseñando. Se trata de como los terceros de buena fe que tienen acciones contra la sociedad mantienen estas acciones contra los socios, sin que les perjudique la nulidad de la sociedad. 361.- Inoponibilidad en la quiebra. La Ley de Quiebras, ley 18.175, que ya hemos mencionado, establece derechamente la sanción de inoponibilidad para ciertos actos o contratos. Esta materia ustedes la han de estudiar en Derecho Comercial, pero es conveniente desde ya expresarles que aquí la sanción no se deduce, sino que la palabra “inoponibilidad” está usada derechamente por el legislador. Se declaran inoponibles, con respecto a la masa de acreedores, una serie de contratos celebrados por el fallido, y destaca el hecho que no es necesario probar mala fe en el deudor fallido. Esto es al revés de lo que ocurre en la acción pauliana. Los actos y contratos inoponibles son aquellos celebrados después de declarada la quiebra. De la misma manera, son inoponibles, respecto de la masa de acreedores, aquellos a título gratuito celebrados o ejecutados por el deudor fallido desde diez días antes de la cesación de pagos y hasta el día de la quiebra. Y en cuanto a los contratos onerosos celebrados o ejecutados antes de la declaratoria de quiebra, dispone el art. 75 de la ley de Quiebras que ha de estarse a lo que ordena el art. 2468 del Cód. Civil, esto es, a la acción pauliana. Esto última implica que respecto de los actos o contratos onerosos celebrados o ejecutados antes de la declaratoria de quiebra hay que seguir las reglas de la acción pauliana y por consiguiente habrá que probar el fraude pauliano.. Hay otros matices más en esta institución y respecto de las quiebras (los plazos, por ejemplo, son diversos si hay parientes comprometidos) , pero es preferible dejar esta materia para el ramo correspondiente 362.- Reglas generales en materia de inoponibilidad.Uno. ¿Quién puede alegar la inoponibilidad? Como regla general podemos decir que la 328

inoponibilidad puede ser alegada por todo aquél a quien perjudique el acto celebrado con ausencia de los requisitos legales. Esto es lo más lógico, porque el legislador desea proteger a los terceros, y la forma más directa de protección es entregándoles el derecho a reclamar para que no le alcancen los efectos de un acto que no los obliga. Dos.- ¿Contra quién puede alegarse? Por regla general la inoponibilidad puede alegarse en contra de cualquiera persona, parte o tercero que desee aprovecharse del acto o contrato celebrado con ausencia de los requisitos legales. Tres.- ¿Acción o excepción? Desde luego digamos que el juez no puede declararla de oficio. Esto significa que ha de ser alegada. El asunto es determinar si la alegación es como acción o puede ser motivo de una excepción. Lo normal es que se haga oponga como excepción. Lo dice el buen sentido. Se me trata de hacer víctima de los efectos de un contrato que yo no celebré: opongo la excepción de inoponibilidad. Deberá tenerse presente que no hay acción preventiva de inoponibilidad. Esto implica que los terceros no tienen manera de reclamar antes que se pretenda dirigir los efectos del contrato en contra de ellos. Excepcionalmente se admite que los terceros pueden accionar (como acción) en los siguientes casos: acción Pauliana, acción reivindicatoria del dueño cuando hubo venta de cosa ajena, y en el caso de la acción oblicua de terceros.469 ¿Y en el juicio ejecutivo? En mi opinión hay que oponer la excepción del art. 464, Nº7 del Cód. de Proc. Civil, fundado en que el título carece de fuerza ejecutiva en relación con el demandado.363. Efectos de la inoponibilidad. a.- Con respecto a terceros. Los terceros tienen una doble opción. Si los efectos del contrato les perjudican podrán oponer la excepción de inoponibilidad; pero si los efectos del acto les favorecen bastará con guardar silencio y serán aceptados dichos efectos. b.- Con respecto a las partes. En teoría, la inoponibilidad no produce efectos entre las partes. No deben olvidar ustedes que la inoponibilidad dice relación con los terceros. Pero en la práctica puede ocurrir que como el acto o contrato no producirá efecto respecto de los terceros que alegaron la inoponibilidad, las partes también quedarán con un contrato que no produce los efectos queridos. En otras palabras, la inoponibilidad también afecta a las partes, aun cuando sea en esta forma indirecta que se explicó. 364.-- Diferencias entre la inoponibilidad y la nulidad.Este tema relaciona dos instituciones y es por eso que hay que entender bien las diferencias. Una.- La nulidad ataca al acto o contrato mismo, quedando el acto o contrato sin vida, él y sus efectos; en cambio la inoponibilidad sólo dice relación con los efectos del acto o contrato. En la inoponibilidad sólo desaparecen los efectos, los cuales no existen respecto a determinadas personas. Dos.- La nulidad da origen a una acción y a una excepción; en cambio la inoponibilidad, 469

La acción oblicua o subrogatoria consiste en el ejercicio por los acreedores de acciones y derechos que competen al deudor para incorporar al patrimonio de éste bienes en que hacer efectivo sus créditos. Otorgan esta acción los arts.1238, 1394, 1677. 1965, 1968, y 2466. Para el ejercicio de la acción es preciso un texto que lo autorice, y los citados son los textos que existen en el Código. 329

por regla general, se hace valer como excepción. Tres.- Son distintas las personas que pueden impetrar la nulidad de aquéllas que pueden hacer alegar la inoponibilidad. Aquéllos de la nulidad hay que buscarlos en los arts. 1683 y 1684; en tanto, la inoponibilidad puede ser alegada por todo aquél que no es parte y contra quien pretendan dirigirse470 los efectos del acto o contrato celebrado con omisión de los requisitos legales. Cuatro. La idea predominante en la nulidad es la defensa de las partes mismas; en la inoponibilidad lo es la defensa de terceros. PARTE QUINTA. La simulación. 365.-Ideas generales y bibliografía recomendada.- Desde siempre ha existido la simulación como una manera de engañar a otros. Se la ha conocido como una maniobra que tiende a evitar que algunos herederos queden con determinados bienes, otras para burlar el impuesto que grava las asignaciones o el impuesto que recae en las donaciones. Pero no es fenómeno contemporáneo tan sólo. En la antigüedad, y para evitar el despojo del vencedor, los vencidos simulaban, en forma que aparecieran sin bienes. La política y el temor a las confiscaciones hicieron siempre nacer en la imaginación la idea de simular contratos. No hay para que decir que los impuestos han sido otro motivo que ha servido de estímulo a la simulación. Y en Chile la aplicación de lo que se conoció como Reforma Agraria hizo aparecer incontables contratos simulados. Quiero citarles algo de bibliografía sobre el tema. Empiezo por decirles que prácticamente en todos los textos de estudio hay un capítulo dedicado a la simulación, a veces más extenso, otras apenas citada. Por ejemplo, en el libro del profesor Víctor Vial, “Actos jurídicos y personas”471, hay un claro y buen trato de esta materia. Otro tanto ocurre en el tomo dedicado al estudio de los actos jurídicos del texto de don Humberto Pinto Rogers, “Curso Básico de Derecho Civil”472. Existe un libro de don Raúl Díez Duarte editado en Santiago, Impresor Salesianos, 1982, “La simulación de contrato en el Código Civil chileno”. Otro de don Enrique Paillas, “La simulación, doctrina y jurisprudencia”, Editorial Jurídica de Chile, 1981. Este es un texto breve, muy bien explicado y, por lo mismo, altamente recomendable para su estudio. En el tomo undécimo de la obra de Claro Solar hay algunas páginas dedicadas a la acción de “simulación fraudulenta”. Otro trabajo excelente pertenece a don Ramón Meza Barros y ustedes lo encuentran en un libro que editó la entonces Universidad de Chile, Valparaíso, Edeval, 1976. Este es un libro que se llama “Estudios de Derecho Civil en memoria del profesor Victorio Pescio” y uno de los estudios es “La simulación en los negocios jurídicos”, escrito por el profesor Meza Barros en las páginas 265 y siguientes. Este trabajo es realmente bueno y apto para entender y aun, profundizar, la materia. Avelino León Hurtado tiene un conocido libro que se llama “La voluntad y la capacidad en los actos jurídicos”473.n “Los contratos” de Jorge López Santa María. Ahí, en las págs. 274 y siguientes de la edición de 1986 hay una explicación sobre simulación. Otro texto es “Doctrina General del Contrato”, de Francesco Messineo, en cuyo tomo II hay todo un 470 471

Texto que ya hemos citado varias veces: pág. 105 y siguientes, También citado varias veces:.tomo IV, págs. 299 y siguientes. 473 Citado por mi varias veces: Ahí, en el capítulo tercero, está el párrafo quinto titulado “Consentimiento aparente. La simulación “ 472

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capítulo dedicado a la simulación474. Y, entre muchos más que existen, termino por mencionar uno de carácter penal, porque es imposible dejar de olvidar que la simulación también puede constituir delito: “El delito de contrato simulado”, de Manuel de Rivacoba, Editorial ConoSur Ltda., 1992.366.-.Introducción. Voluntad real y voluntad declarada. La esencia del problema de la simulación.- Importancia de Savigny. Recuerdo de materia ya estudiada. Savigny es el padre de la llamada teoría clásica en materia de contratación. Y para Savigny el elemento fundamental del contrato (y del acto jurídico en general) es la voluntad. Pero la voluntad es un estado interno del sujeto y necesita expresarse. Mientras no se exprese carece de importancia.Ahora bien, la simulación en el fondo no es más que una discrepancia entre la voluntad real y la voluntad declarada, y ante esta situación no hay duda que la teoría clásica protege la voluntad real. La declaración que carece de un contenido real de voluntad, que da cuenta de una voluntad no verdadera, es una mera apariencia, es como un envase vacío. Pero esta concepción puede llevar a resultados inaceptables, porque dar el carácter de esencial a una voluntad real y oculta, como ocurre en la simulación, puede dejar en una situación crítica a quien, confiado en lo aparente, contrata sin conocer esa voluntad real. Quien recibe la expresión de una voluntad ha de reputarla coincidente con el propósito del contratante. De otra manera, la vida jurídica y el derecho mismo, sería un caos. Con lo explicado hasta aquí podemos decir cuál es la esencia de la doctrina de la simulación: hacer valer la voluntad real, pero sin perjudicar a terceros que no tienen por qué saber la voluntad oculta. En nuestra legislación, ¿tiene cabida la doctrina de la simulación? Claro que sí, porque, cosa sabida por ustedes, en nuestro Código Civil, siguiendo a Savigny, la voluntad verdadera, aunque interna, prima sobre la oculta, interna. Esto que recién he dicho no requiere mayor discusión, porque el art. 1560 previene que conocida claramente la intención de los contratantes, esto es, demostrada en forma fehaciente, se estará a ella más que a lo literal de las palabras. Como ustedes verán por la propia redacción de este artículo, la ley se pone en el caso de que exista una contradicción entre las palabras usadas por los contratantes y la verdadera intención de ellos. Las palabras pueden traicionar el pensamiento de quien las dice o escribe, y pueden no reflejar la verdadera voluntad. Si tal ocurre, y se prueba, la verdadera voluntad, se estará a ella más que a lo literal de las palabras. La lectura del art. 1069 del Cód. Civil demuestra que el art. 1560 no es una disposición aislada, sino que concuerda con la idea básica que hemos llamado clásica. Y, bien mirado, ¿qué son los vicios del consentimiento, sino una forma de dar valor a la verdadera voluntad? ¿No pasa eso con el error, con la fuerza y con el dolo? Así que, en resumen, no hay dudas que nuestro Código sigue la doctrina volitiva, clásica, en virtud de la cual se protege la voluntad real. Pero deberá tenerse presente que mientras no se demuestre lo contrario, la única voluntad existente es la manifestada. La que yace en el inconsciente del individuo no tiene valor jurídico. 367.- Casos en que la voluntad real no coincide con la declarada.- La doctrina reconoce 474

Francesco Messineo, “Doctrina General del Contrato”, Edit. Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1952. 331

algunos casos en que el autor o las partes expresan una determinada voluntad y esta no representa la verdad de lo que quiere. Se reconoce en este sentido: a.- la reserva mental; b.- La declaración de voluntad no seria; c.-) Los negocios fiduciarios; d.- la simulación lícita; e.- La simulación ilícita. 368- La reserva mental.- Consiste en una discrepancia meramente interna del autor o de una de las partes. Se diferencia de la simulación en que en esta hay acuerdo de las partes para disfrazar la verdadera voluntad, en tanto que la simple reserva mental es exclusiva del declarante. No hay inconvenientes en que con posterioridad al acto o contrato, quien guardó la reserva mental la haga saber a la otra parte o a terceros. Ello no cambia en nada la situación, porque lo que interesa es que en el acto de perfeccionarse el acto el declarante no haya expresado su verdadera intención. La reserva mental no produce consecuencias jurídicas y el acto es válido, tal como se manifestó exteriormente. 369.-Declaración de voluntad no seria.- Animus iocandi. Este es un caso en que se disimula la realidad. Corresponden a este tipo los actos de cortesía, o de jactancia, declaraciones hechas en broma (que son propiamente las de “animus iocandi), declaraciones hechas en representación teatral. Es el caso, respecto a lo último, del actor teatral que firma un pagaré en las tablas, siguiendo el libreto. Estas declaraciones no son válidas, pero, eso sí, tales declaraciones deben ser ostensiblemente faltas de seriedad, en forma que no sea posible que la otra parte, si se trata de una persona normal, pueda creerlas serias. 370.- Los negocios fiduciarios.- Es una figura jurídica que evoca la idea de confianza, fe, o sea, fiducia. Estos negocios no son simulados y se celebran transfiriendo o constituyendo un derecho, pero el que adquiere el derecho, a su vez, tiene que transferirlo a un tercero. Las dos transferencias son reales y válidas. La primera es transitoria y provisional. Está determinada por una finalidad económica posterior que la vuelve transitoria, o, en todo caso, destinada a dar cumplimiento a la segunda. Les pongo un ejemplo. A necesita acreditar ante el banco comercial que es propietario de un inmueble. Para tales efectos compra a B un bien raíz, con el compromiso de restituirlo una vez que el banco le entregue el dinero del mutuo que solicita. Otro caso corresponde a quien adquiere una propiedad con el exclusivo objeto de constituir sobre ella una hipoteca en favor del acreedor, con el compromiso de restituirla una vez alzada la hipoteca. Otro ejemplo resulta de una costumbre comercial bastante extendida. El amigo se declara aceptante y deudor de una letra de cambio. El favorecido obtiene que el banco le adelante el dinero por el importe de dicha letra, operación que se conoce como “descuento”. Al vencimiento será el favorecido quien pagará el documento. El acto fiduciario consistió en que el amigo se declaró deudor de una obligación que no existía y el favorecido contrajo el compromiso de honor de pagar la letra a su vencimiento. El acto fiduciario no es ilícito, salvo que se use como herramienta para el fraude, pero en sí mismo no tiene nada de reprochable, porque los actos jurídicos que se han ejecutado o celebrado son perfectamente reales. 371.- La simulación lícita.- La primera clasificación que generalmente se hace de la simulación 332

es distinguir entre la lícita y la ilícita. El matiz de diferencia entre una y otra se encuera en el elemento intención. En la lícita no se persiguen fines dolosos. Su finalidad consiste en motivos inocentes o de orden moral. Así, por ejemplo, puede tener como objetivo quedar a salvo de indiscreciones, impedir que se hagan públicos determinados negocios, o interés en permanecer en el anonimato respecto negociaciones lícitas. Meza Barros475 nos cuenta el ejemplo de un cajero sorprendido en defraudación. Para devolver lo sustraído firma confesándose deudor de un mutuo en favor de la víctima, y con ello se salva de la ignominia y deshonra, a la vez que satisface al acreedor. La simulación ilícita, en cambio, persigue como finalidad el defraudar a terceros. Esta es la que pasamos a estudiar de inmediato.372.-Breve historia de la simulación ilícita, o simulación simplemente. En las fuentes del derecho romano se establecía la nulidad de los negocios simulados, pero el Corpus Iuris Civilis no construyó una doctrina organizada y dogmática. Una doctrina sobre la simulación absoluta surge de varios textos aislados, como los de Paulo, Ulpiano, Gayo y Papiniano. Papiniano se preocupa de casos aislados de simulación relativa, como cuando la donación se disfraza de arrendamiento o de aporte a una sociedad, o como cuando la venta en realidad es una transacción, o cuando la simulación recurre a la ayuda de un testaferro o interpósita persona. En tiempos post-romanos los tratadistas se atuvieron a los textos romanos y se limitaron a agregar a la figura de simulación el negocio fiduciario, que quedó confundido con ella. Los comentaristas posteriores, como Bartolo, Baldo y Socino, enriquecieron la materia al señalar que la simulación no puede oponerse a terceros de buena fe. Hay que hacer notar que en esa época, siglos XIV y XV, era frecuente el uso de contratos simulados como una forma de eludir el cumplimiento de algunos mandatos canónicos. Así, por ejemplo, se acudía a la venta simulada para encubrir una garantía de préstamo a interés, prohibido éste por la ley canónica. Otros usaban el depósito irregular con cargo de devolver una suma mayor por causa de mora. En fin, el uso constante de la simulación en los negocios incentivó la imaginación de los tratadistas para explorar las consecuencias de tales actos. Por lo mismo que acaba de explicar, una vez que se llegó a la época del renacimiento y cesaron las trabas anteriores, se dejó también de lado el estudio de la simulación. Hace excepción el derecho italiano donde se elaboró una doctrina que realmente dio desarrollo al tema en aspectos tales como el valor de la prueba en general y las presunciones en particular en materia de simulación. La teoría de la simulación llega al Código francés a través de Doumolin que hizo distinción entre la simulación absoluta y relativa; de Domat, que se preocupó de los terceros de buena fe; y de Pothier que hizo aplicaciones particulares de la simulación, tales como la venta del marido a la mujer, que esconde una donación. Pero el Código napoleónico mantiene silencio respecto de los principios orgánicos de la simulación, y contiene, siguiendo a Pothier, sólo disposiciones aisladas sobre la materia. Esta mala técnica del Código galo hizo que el Código chileno, tributario de aquel, también se refiera a la simulación sólo en términos casuísticos, pero sin una reglamentación orgánica del instituto. Se mencionan como Códigos que contienen una reglamentación más o menos extensa 475

“Estudios de Derecho Civil en memoria del profesor Victorio Pescio”, Edeval, Valparaíso, 1976, pág. 265 y siguientes. 333

sobre simulación, el Federal Suizo de las Obligaciones (art. 16), el italiano (arts. 1414 a 1417), el austriaco (arts. 869 y 916), el brasileño (arts. 102 a 105) y el venezolano( art. 1031). 373.- Concepto de simulación. Ahora conviene precisar qué es simulación. Simular es fingir, aparentar lo que no es. No es lo mismo que “disimular”, que es esconder u ocultar lo que es. Tanto en simular como en disimular se trata de una ficción que engendra una apariencia engañosa. El negocio simulado tiene una apariencia que no coincide con la realidad, sea porque no existe en absoluto, o porque existe, pero en forma diferente a como se expresa. Los protagonistas del contrato se proponen engañar a terceros haciéndoles creer que celebran un contrato, pero en realidad no han querido celebrarlo. Los terceros que ignoran la real intención de las partes creen que el contrato ha sido celebrado verdaderamente y creen que las declaraciones de las partes son ciertas y que han producido los efectos propios del contrato. Por ejemplo, si se fingió un contrato que envuelve enajenación, los terceros creerán que realmente el bien de que se trata se desplazó de un patrimonio a otro patrimonio. Si el contrato se disfraza bajo la apariencia de otro, como si las partes han declarado vender cuando en realidad han querido donar, la situación de los terceros será la misma. Ellos creerán, que hubo venta y no tienen por qué saber que hubo donación. 374.- Requisitos de la simulación. Declaración disconforme con la realidad; concierto; y ánimo de engañar a terceros. De lo que hemos dicho se desprenden los requisitos de la simulación. a.-) Una declaración deliberadamente disconforme con la real intención; b.-) Un concierto de las partes; c.-) El propósito de engañar a terceros.476 375.- Declaración deliberadamente disconforme con la realidad.- Simulación no es lo mismo que error. En el error no hay intención. El primero es el más típico de los requisitos. Mediante una declaración disconforme con la realidad, los contratantes pretenden dar vida a una relación jurídica engañosa, tras la cual ocultan su verdadero propósito. Se dice “deliberadamente” para distinguir la simulación del error. Deliberadamente significa “de propósito”, “adrede”, “con intención”. Los que yerran no desean lo que declaran, pero, sin pretenderlo, han forjado una realidad falsa. En cambio, en la simulación no hay error, sino intención de que la voluntad real y la declarada no coincidan. 376.- Debe existir concierto. En segundo lugar, esta disconformidad debe ser aceptada por ambos contratantes, en un mutuo acuerdo para dar vida a una ficción. Por eso es que se dice que no es suficiente el propósito de una de las partes. Ello será cuando mucho una reserva mental que carece de importancia jurídica. El propósito debe ser común a ambas partes. Eso es concierto. Precisamente, como se necesita concierto, es que la simulación sólo se concibe en un tipo de actos jurídicos, esto es, en las convenciones, única forma de que puedan existir dos voluntades 476

Exactamente estos requisitos son los que señalan las sentencias de las Cortes de Temuco y de Santiago, publicadas en Rev. de Dº y Jur., tomo 52, sec. 2ª, pág.60 y tomo 58, sec.2ª, pág. 21. 334

que se concierten. 377.- Intención de engañar a terceros. A veces se falsea la realidad en un contrato, pero sin mala intención. El tercer requisito es que exista ánimo de engañar a terceros. A este respecto conviene expresar que no siempre el concierto de las partes para hacer aparecer una voluntad ficticia tiende necesariamente a causar engaño con perjuicio. Puede existir engaño a terceros, pero sin ánimo de perjudicarlos. Esa simulación es lícita y no está sancionada por la ley. Pueden las partes, por ejemplo, ocultar un contrato verdadero con el objeto de sustraer el negocio de la curiosidad o de la maledicencia. Pero son casos excepcionales: lo normal es que, donde hay simulación, hay engaño con el fin de perjudicar. El engaño es el que distingue a la simulación de las declaraciones hechas en broma, o con fines didácticos, u otros fines inocentes. 378.- Tres situaciones que pueden aparecer sobre este tema. Así que, con lo dicho, podemos hacer esta síntesis: a.) Cuando hay disconformidad entre la voluntad y la declaración, no deliberada, hay error; b.-) Cuando hay disconformidad no compartida, sin concierto, existe reserva mental solamente; c.-) Cuando hay disconformidad sin engaño, hay broma o fines inocentes. d.-) Cuando hay disconformidad, deliberada o de propósito, compartida entre las partes, y con el fin de engañar a terceros, hay simulación. De conformidad con lo expuesto, una sentencia de 10 de julio de 1985, dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago477, dijo que los requisitos de la simulación de contrato son: a.) Disconformidad entre la voluntad interna y la declaración, contradicción que es nota esencial del instituto; b.) Disconformidad deliberada y consciente, característica esta última que lo diferencia del error, en el que la disconformidad es inconsciente e involuntaria, c.) Concierto entre las partes. 379.-. Diferencia entre la simulación con otras situaciones parecidas. A.- Con los negocios fiduciarios. Ya nos hemos referido a estos negocios. Los fiduciarios son negocios serios y tiene como característica el que se hace un negocio celebrando un contrato que produce muchos efectos, pero a las partes sólo les interesa uno de estos efectos. Lo normal es que, producido ese efecto y una vez que el favorecido con el negocio se ha aprovecha de él, deba restituir lo adquirido. Por eso se llaman fiduciarios, porque el primero tiene fe en que el segundo le restituirá la cosa que enajenó o transfirió. B.- Con el fraude a la ley478 . Otra figura parecida es el fraude a la ley. Fraude a la ley es una transgresión al espíritu de la ley. No se viola el texto de ella, pero el espíritu sí que aparece violentado. El que comete fraude a la ley no contradice su texto y, al contrario, se atiende estrictamente a sus términos, pero atenta contra su fin, contra el sentido que inspira la norma 477

Rev. de Dº y Jur., tomo 82, sec. 2ª, pág.86. El considerando 5º de esta sentencia contiene y explica los elementos a que me refiero. 478 Pueden leer de Fernando Fueyo, “El Fraude a la Ley”, en Rev. de Dº y Jur., tomo 88, parte 1ª, pág. 25 y de Ramón Domínguez Aguila, “Fraus Omnie corrumpit. Notas sobre el fraude en el derecho civil”, en misma Revista, tomo 89, 1ª parte o sección Derecho, pág.73 y siguientes. 335

legal. En resumen, elude la ley por medios indirectos. Hay mil medios para burlar la ley. Se sabe de marido y mujer que han anulado su matrimonio para celebrar una compraventa entre ellos y después han vuelto a contraer matrimonio. Así han burlado la prohibición del art. 1796. Estos contratos celebrados en fraude a la ley son contratos verdaderos. Serán válidos, o no lo serán, en la medida en que se decida si lo prohibido es el fin perseguido y obtenido por las partes, o el medio que se ha usado. Si el fin que las partes consiguieron por los medios indirectos es el mismo fin que la ley desea que no ocurra, habrá nulidad. 380.- Simulación y falsedad. Situación del Ministro de Fe. En cuanto a la falsedad debe decirse algo. La falsedad es material o ideológica. La falsedad material nada tiene que ver con la simulación. La falsedad ideológica, que también se llama intelectual, puede ocurrir cuando el funcionario falta a la verdad en los hechos que narra. Ahora bien, en las escrituras, en general en los instrumentos públicos, el funcionario hace dos clases de aseveraciones: unas son aquellas que percibe por sus sentidos, tales como que comparecieron Fulano o Zutano, y de que comparecieron en tal fecha; pero otras distintas son las aseveraciones que las partes hicieron. El funcionario da fe que dijeron lo que dijeron, pero, no puede dar fe que sea verdad lo que dijeron. Es por eso que el art. 1700 se apresura a decir que el instrumento no hace plena fe en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él hayan hecho los interesados. La simulación es precisamente faltar a la verdad en las declaraciones que formulan las partes. Pero si las partes faltan a la verdad, no hay delito de falsedad respecto del funcionario, porque el funcionario no sabe, ni está obligado a saber, si lo que se dice es verdad. El delito de falsedad le alcanza solamente si altera o miente en las cosas que a él le constan y no en otras. 381.- Formas de la simulación. Se acepta en doctrina que la simulación puede presentarse bajo tres formas: a.-simulación absoluta; b.- simulación relativa (también llamada” disimulación”); y, c.- simulación por interpuesta persona. 01.10.2013 382- Simulación absoluta. En el acto simulado no se encubre otro. Si el acto de simulación absoluta desaparece, nada queda. Noten la diferencia con la simulación relativa, en la que se ha usado un acto simulado para ocultar otro que no se desea sacar a la luz479 . El negocio absolutamente simulado es, en suma, aquel que carece de contenido real y en que existe sólo una apariencia de tal. Como se dice en un texto de estudio, la simulación “ es absoluta cuando en realidad ningún acto jurídico quiere celebrarse, y sólo aparentemente se realiza uno. Ejemplo típico: venta hecha por el deudor en perjuicio de los acreedores. Primus, recargado de deudas, vende a Secundus una casa; pero después devuelve el precio, continúa en posesión del inmueble, más tarde lo arrienda, percibiendo el mismo Primus las rentas, etc. En todos estos casos el acto tiene todas las apariencias del cálido, pero en realidad no ha existido acto alguno. Los antiguos juristas decían por esto “colorem habet, substantiam ver nullam ( tiene color, pero substancia alguna)”.480 479

Se destacan las diferencias entre la simulación absoluta y la simulación relativa en fallo que se publica en Rev., tomo 46, sec. 1ª, pág. 737. 480 Vodanovic, Antonio, “Curso de Derecho Civil”, Editorial Nascimento, Santiago, 1971, 1ª parte. pág.499. 336

383.- En la simulación absoluta no hay consentimiento válido, porque la finalidad no es crear el contrato. La sanción es nulidad absoluta. Recuerden que el art. 1445 ordena que la parte que se obliga consienta en el acto o declaración y que dicho consentimiento no tenga vicios. En el acto absolutamente simulado ustedes podrán observar que hay un consentimiento, pero ese consentimiento no está destinado a generar un contrato, sino está destinado a generar una ficción. Esa es la característica jurídica fundamental de toda simulación y particularmente de la absoluta. Existe el consentimiento, pero su finalidad no es crear el contrato, sino que persigue otra finalidad distinta. Recuerden, además, que en su oportunidad dijimos que, para que pudiere generar un acto jurídico, la voluntad debía ser seria, es decir, con la finalidad e intención de obligarse al acto o contrato de que se trata. “La declaración de voluntad debe ser manifestada con el propósito de crear un vínculo jurídico, para que pueda obligar a la persona que la emite; debe haber una relación jurídica formal, una intención en tal sentido, manifestada ostensiblemente, y no sólo el propósito de servir, complacer o ayudar sin ánimo de obligarse seriamente” dijo en una oportunidad la Corte Suprema 481. Si falta el consentimiento que es uno de los elementos vitales del acto o contrato (de existencia para unos), el acto absolutamente simulado debe ser sancionado con nulidad absoluta, o inexistencia, por falta de consentimiento. 384.-Maniobras más usadas.- En la casi generalidad de los casos la finalidad última es eludir el cumplimiento de las obligaciones y por ello toma dos caminos: aumentar el pasivo o disminuir el patrimonio. La forma más usual que se encuentra en la vida jurídica es la enajenación a título oneroso. El deudor, a punto de perderlo todo, se pone de acuerdo con un tercero para que éste aparezca como adquirente de un bien. El propósito es conseguir que ese bien sea salvado de los acreedores y permanezca en el patrimonio del deudor, puesto que, pasado el peligro, el tercero habrá de restituirlo. La maniobra se hará cuidadosamente. Se estipularán las clausulas usuales en estos contratos, se estipulará un precio y se tomarán todas las providencias para que el contrato aparezca los más verosímil que sea posible. Los acreedores verán frustrado el cobro de sus créditos, a menos que logren probar que estos bienes no han sido enajenados realmente y que, por lo mismo, se encuentran en el patrimonio de su deudor y, por tanto quedan afectos a la garantía general a que se refiere el art. 2465. Lo dicho trae a la memoria la acción pauliana o revocatoria, pero, adelantándonos a un tema que más adelante veremos, digamos que la acción pauliana encuentra una grave limitación porque sólo corresponde a los acreedores que lo eran antes que se hiciera la falsa enajenación del bien. Se sabe de casos en que la simulación absoluta ha sido usada como una forma de deshacerse de un inconveniente legal. Mediante la enajenación simulada se provoca la situación que describe el art. 1950, Nº 3 del C. Civil y así se logra desalojar a un arrendatario incómodo. Precisamente para evitar esta maniobra, las diferentes leyes sobre arrendamiento de propiedades urbanas someten la terminación del arrendamiento por extinción del derecho del arrendador a las mismas reglas que al desahucio.Otras veces la maniobra engañosa toma la forma de una dación en pago. El deudor paga 481

Rev. de Dº y Jur. tomo 52, sec.1ª, pág. 243. 337

una deuda inexistente con un bien que desea salvar. La deuda es fingida y también lo es, obviamente, el pago que se hace. Se conoce otra maniobra harto usada. Es la constitución de un usufructo en favor del tercero y amigo. Con ello el deudor cuando mucho podrá perder la nuda propiedad, pero habrá salvado el usufructo. Agréguese a lo dicho la circunstancia de ser muy difícil subastar una propiedad a la cual se le ha privado del usufructo, lo que hace más tentador el artificio. Es imposible referirse a las incontables maniobras de simulación. El deudor desesperado adquiere una imaginación enorme para tratar de salvar sus bienes. Y, por cierto, es labor del abogado descubrir la verdad y dejar a la luz que nunca hubo consentimiento real y serio en la formación del acto simulado absolutamente. 385.- Fundamento jurídico de la simulación absoluta. Falta de consentimiento. Ya lo hemos dicho. Es fácil advertir que el acto absolutamente simulado carece de consentimiento. Como dijimos, el consentimiento se ha prestado para otra cosa, distinta, pero no para generar el contrato de que se trata. Es por eso que ya en 1919 la Corte de Apelaciones de Santiago había dicho que: “La simulación plenamente comprobada da origen a la nulidad absoluta del contrato, porque faltaría en éste el consentimiento que es uno de los requisitos esenciales, según los Arts.1444 y 1445 del Código Civil”. Y la Corte Suprema, también en sentencia antigua, señaló que “siendo falsa la convención, no existe vínculo alguno contractual que pueda servir de fuente a la obligación.”482 Es conveniente, entonces, fijar esta idea fundamental: la simulación absoluta implica falta de consentimiento y la falta de consentimiento conlleva nulidad absoluta. (Sin desear entrar en el polémico asunto de la inexistencia, me parece que, más que nulidad absoluta, aquí hay un caso de inexistencia. Es aquí precisamente donde la diferencia entre inexistencia y nulidad absoluta adquiere un sentido práctico y no meramente doctrinario. Piensen en que la nulidad absoluta se sanea, tarde, pero se sanea. Y en cuanto a la inhabilidad que nace del “nemo auditor”, que impediría a las partes alegar la nulidad, la imaginación de los tratadistas ha resuelto el asunto en la forma que más adelante comentaremos) 386.-Un fallo para leer. La Corte de Apelaciones de Temuco tiene a su haber una excelente sentencia que fija los rasgos de la simulación y establece principios claros. Es de 7 de diciembre de 1952483. El fallo está redactado por quien fuera un Ministro de la Corte de esta ciudad, don Rómulo Contreras Fuentes, y aparece suscrito, además, por don Héctor Puebla Avaria y por don Rodolfo Vergara Cruz, todos ellos fallecidos. 387.-- La simulación relativa, también llamada disimulación. La simulación relativa disfraza un acto. De verdad se celebra un contrato, pero la intención ha sido pactar otro distinto.. Conforme con el principio de la autonomía de la voluntad no hay inconvenientes en principio para que las partes actúen de esta manera. Si ellas quieren lograr un fin, no se adivina qué razón puede existir para que ese fin se consiga directamente o se logre por medio de los rodeos que implica una simulación. Es por eso que existe la simulación lícita, en nada reprochable al derecho. En la simulación relativa hay, pues, dos contratos, o actos. Uno 482 483

Rev. de Dº y J., tomo 17, sec.1a., pág.279. Rev. de Dº y J. de 1955, tomo 52 , sec. 2a., pág. 60 338

manifiesto, exterior, conocido por los terceros, y otro oculto; uno fingido y otro real; el primero sirve para ocultar al segundo. Y como hemos dicho que en nuestra legislación se prefiere la voluntad real, resultará que, descubierto el verdadero y real contrato, este preferirá al falso. No está de sobra insistir en que el acto simulado en sí no es ilícito. Lo es cuando se ha hecho la simulación para perjudicar a terceros. 388.- Simulación relativa y negocios verdaderos indirectos. Es útil distinguir unos y otros. Los contratos o negocios verdaderos, pero indirectos, son situaciones en que existe un solo negocio, una finalidad, lícita, pero usándose dos negocios, uno ocultando al otro. Vean este ejemplo. El hijo compra un predio. Ese es un negocio lícito y el contrato que contenga ese negocio no tendrá nada de censurable. Pero el precio lo paga el padre. Aquí no hay nada de criticable, salvo que en un solo contrato, la compraventa, se escondió la donación de dinero que el padre le hizo al hijo para que pagara lo comprado. Otro caso es la venta a precio ínfimo, forma que tiene una persona de regalar a otro una cosa. La venta es real y lícita, pero es disfraz de una donación. Estos son casos en que no hay inconveniente alguno para que ambos negocios subsistan. 389.- Fundamento jurídico de la simulación relativa. En la simulación relativa hay dos vínculos contractuales. Uno es el oculto, el deseado; otro es el que se presenta a la vista del público. Como lo ha dicho la Corte de Valparaíso484, probada la existencia de ambos, “debe prescindirse del acto simulado y atenerse al acto real. En la simulación relativa no se considera para nada el acto público, simplemente porque carece de consentimiento. De manera que para saber qué ocurre con esta simulación hay que examinar el acto oculto, que es el único que interesa. Si ese acto oculto, pero verdadero, es lícito y ha sido celebrado con todas las solemnidades y requisitos legales, y no ha existido intención de perjudicar a terceros, ese acto, digo, será válido. Y esto es lógico, porque habrá casos en que las partes desean mantener oculto un contrato por razones personales que no es bueno reprochar Como ustedes notarán, del examen que se haga del contrato oculto, pero verdadero, saldrá el destino de la simulación relativa. Pero desde ahora vayan ustedes pensando que el problema de la causa ronda en este tema. La veremos muy luego.390. Formas comunes que adopta la simulación relativa. También existen tantos casos que resulta imposible señalarlos todos, pero veamos algunas de las formas que toma la simulación relativa, o disimulación. a.-) Simulación relativa entre cónyuges.- La regla general es que los contratos entre cónyuges son válidos. Por excepción la ley prohibe la compraventa, la permuta, las donaciones irrevocables y, según muchos, la sociedad. Ahora bien, como no está prohibida la dación en pago, podría darse el caso de acudir a ella para esconder una compraventa. En este caso la compraventa, al salir a la superficie, sería nula, de nulidad absoluta, por aplicación del art. 1466 del Cód. Civil. Este caso no es tan de laboratorio. En una oportunidad la Corte de Apelaciones de Valparaíso485 rechazó la petición de nulidad de la dación en pago entre cónyuges, porque estimó que esta convención no estaba prohibida entre cónyuges, en circunstancias que el demandante habría obtenido su propósito si hubiere intentado las acciones que nacen por la simulación, esto 484 485

Rev. Dº J., tomo 33, sec.2a., pág.17. Rev. de Dº y Jur., tomo 32, sección 2a., pág.39. 339

es, probar que había una compraventa oculta, la que, sacada al descubierto, habría resultado nula. b.-) Simulación en el objeto del contrato. Se disfraza el objeto de la prestación a fin de que se produzca un engaño acerca de la identidad de la prestación. En la respectiva contraescritura se dejará constancia de qué es lo que verdaderamente se enajena. Por ejemplo, se enajena un fundo, pero la verdad es que sólo se enajenan los árboles, de suerte que, terminada la explotación maderera, habrá que restituir el fundo. El inagotable art. 1344 nos entrega una posibilidad. Un heredero hipoteca su cuota y en la partición simula adjudicar el bien hipotecado a otro comunero. Así habrá eludido la hipoteca. c.-) En cuanto a la fecha. Se trata de los contratantes que ponen una falsa fecha en el contrato. La fecha falsa puesta por el funcionario autorizante del contrato es motivo de delito y nada tiene que hacer en este tema. Se trata, como dije, de la fecha declarada por los contratantes. Así, por ejemplo, se puede hacer constar que una convención se remonta a un tiempo pasado (antedata) o haciendo aparecer que el contrato se celebra con fecha posterior (posdata). Por supuesto que las partes y los terceros, acudiendo al art. 1703, podrán establecer la verdadera fecha. La regla casi general es que la alteración de las fechas conlleva un perjuicio para terceros y por consiguiente se trata de un acto ilícito. d.-) Simulación de sujetos o interposición de personas. La falsa apariencia de un sujeto, como si fuere parte, da origen a lo que se ha dado en llamar “interposición de personas”. Esta es la tercera forma que puede adoptar la simulación relativa. En ella las partes usan una tercera persona para conseguir sus propósitos. El tercero es un contratante ficticio que se interpone entre dos contratantes reales. Se le llama “testaferro”. El art. 2144 usa la expresión “interpuesta persona”, la que corresponde precisamente a la idea de interpuesta486 . La doctrina, Alessandri, entre otros, exige que el testaferro desde el principio tenga conciencia y voluntad de ser tal. De manera que no hay simulación por interpuesta persona si el tercero tiene la voluntad de adquirir para si y después, por circunstancias diversas, ha de enajenar al otro contratante. El art. 1796 nos muestra una buena base de ejemplo. Puesto que está prohibida la compraventa entre cónyuges, estos y un tercero se ponen de acuerdo para que el bien del marido pase a la mujer por interposición del tercero. Ahí hay simulación. Pero si el marido realmente le vende al tercero y el tercero verdaderamente tiene la intención y voluntad de adquirir para sí, pero, posteriormente se ve en la obligación de vender a la mujer del vendedor, no habrá simulación, puesto que el testaferro no tenía voluntad ni conciencia de serlo487 La calificación acerca de si una persona es interpuesta o realmente ha adquirido para si, es una cuestión de hecho que los jueces apreciarán con los antecedentes que el juicio indique. Se ha fallado que esta apreciación escapa a la Corte de Casación . 391.- Efectos de la simulación entre las partes. Ya sabemos que el asunto hay que estudiarlo partiendo de la premisa que indica que entre la voluntad real y la voluntad declarada, ha de preferirse la real. Lean ustedes el art. 428 del Código de Procedimiento Civil y verán que hasta en la legislación procesal impera el principio de buscar la verdad de las cosas. El art. 1545, por otra parte, es categórico en cuanto al poder que el contrato tiene entre las partes. Todo ello nos hace volver a insistir que entre las partes prevalece la voluntad real. De 486

Se usa mucho la expresión “interpósita”, pero como esta palabra no figura en el Diccionario, es m,ejor decir “interpuesta”o “testaferro”. 487 . RDJ, tomo 41, sec.1a., pág. 466 y RDJ, tomo 55, sec.1a, pág. 188. 340

acuerdo a esto, cuando la simulación se ha valido de interpuesta persona, habrá nulidad absoluta o la habrá relativa, según que el acto violado por la interposición merezca una u otra sanción. 392.-En la simulación absoluta. Hay nulidad absoluta, pero, puesto que hay concierto, ¿cómo se obvia la inhabilidad del nemo auditur? Si hay simulación absoluta, ya lo dijimos, hay falta de consentimiento. Por consiguiente el efecto jurídico que se produce es la nulidad absoluta. Ya dijimos algunas observaciones sobre la teoría de la inexistencia del contrato. En aquella sentencia de la Corte de Temuco citada hace poco 488 se deja en claro que “un contrato simulado absolutamente carece de consentimiento y es por eso que en la práctica se confunden las acciones de simulación con la de nulidad absoluta”. Y ¿cómo puede pedir la nulidad absoluta una de las partes si para que exista simulación es necesario que haya concierto previo? Preguntamos esto porque la parte que sabía o debía saber el vicio que invalida a un contrato está inhabilitado para pedir la nulidad, y el concierto significa precisamente conocer el vicio. La lectura del art. 1683 ahorra comentarios. En resumen, ¿están las partes inhabilitadas para alegar la simulación absoluta por afectarles la inhabilidad del nemo auditur? Sí pueden, porque no se les aplica la inhabilidad de “causa torpe” o “nemo auditur”. La razón se halla en que la inhabilidad se refiere a determinadas personas solamente: “los que ejecutaron el acto o celebraron el contrato”. No a otros, aun cuando hubieren conocido el vicio, o hubieren tenido el deber de conocerlo. Ahora bien, el que no ha consentido, no ha celebrado el contrato y por lo mismo no es parte. Y, si se le prohibe pedir la nulidad, se está prejuzgando al suponer que tiene la calidad de parte en un contrato inválido. Así lo dice la doctrina y así lo dice la comentada sentencia de Temuco: “que si se acoge una simulación absoluta debe también acogerse la acción de nulidad absoluta fundada en ella, porque el art. 1683 del Código Civil sólo se refiere a la nulidad absoluta por causa u objeto ilícito y no tiene aplicación en aquella que existe por falta de consentimiento”489 . 393.- En la simulación relativa. Al revés de la simulación absoluta, el acto simulado relativamente tiene consentimiento, pero expresado en forma oculta. Por lo mismo, y de acuerdo a los arts. 1545, 1560 y 1707, el acto o contrato oculto, sacado que sea a la superficie, producirá los efectos propios de él. Conocido el verdadero acto o contrato, el falaz es olvidado y deben estudiarse los efectos solamente con relación al que tiene la voluntad real. Ahora bien, de ello se infiere que no siempre el acto oculto será nulo. Si una compraventa se disfraza bajo la apariencia de un arrendamiento a noventa y nueve años y, descubierta la verdad, no se verás por qué no puede subsistir la compraventa, supuesto que haya sido hecha en forma legal. Sin embargo, en la práctica, si las partes ocultaron un contrato es porque algo impedía celebrarlo. Ese algo puede consistir en un vicio que lleve como sanción la nulidad absoluta o la nulidad relativa. Por consiguiente, la simulación relativa surtirá efectos que pueden ser de validez del acto sacado a la superficie, o de nulidad absoluta de éste, o de nulidad relativa del mismo. 488

Rev. de Dº y Jur.,, tomo 52, sec.2a. , pág.60. Por eso se dice que la inhabilidad del art. 1683 sólo se refiere al objeto ilícito y a la causa ilícita, pero no a la falta de consentimiento. Claro, la falta de consentimiento es no participar en el acto nulo, es no ejecutar y no celebrar, es decir, no aplicación del nemo auditur. 489

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394.- En la simulación por interpuesta persona. Si la interposición de personas ha tenido como objeto eludir una prohibición legal, habrá nulidad absoluta una vez que se saque a la superficie el verdadero acto; si ha tenido como objeto eludir otra incapacidad podrá haber nulidad relativa. En suma, en esta simulación habrá nulidad absoluta o relativa, para lo cual habrá que atender a la sanción que se aplica al vicio que se trató de ocultar y eludir. 395.- Efectos de la simulación entre los terceros. Terceros de buena fe, en primer lugar. El art. 1707 es defensa para los terceros de buena fe. Tal como lo hemos dicho, son los terceros los que pueden quedar más desprotegidos en una simulación, porque si la ley da preferencia a la voluntad real por sobre la manifestada, estos, los terceros, quedan en la imposibilidad de saber cuál es el verdadero acto. Pero los terceros de buena fe tiene un arma que los protege: es el art. 1707. Esta disposición está ubicada en el estudio de la prueba, pero es de carácter general y, tanto, que su ámbito alcanza a la simulación. Más que eso, puede decirse que es la madre generadora de toda la teoría de la simulación. El art. 1707 es clarísimo: las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública no producirán efectos contra terceros. Imaginen el caso a que se refiere esta disposición. Dos personas contratan en en escritura pública.. Todo el mundo sabe que contrataron según las cláusulas que allí se expresan. Pero esos mismos señores, en escrito privado, al lado de afuera de la Notaría, firman otro contrato cambiando las normas que habían expresado en la escritura pública. Eso es precisamente la simulación. La verdadera y real intención está en el escrito privado, por simple que sea, y la pública intención aparece en la escritura pública. Ya sabemos que en Chile se impone la intención real, al menos entre las partes. Pero esa verdadera intención, oculta, no puede tener valor respecto de terceros. Esto es así porque la disposición 1707 dice que estos escritos privados, secretos, “no producirán efecto contra terceros”. Esa es la primera protección del tercero. Pero hay más. Noten que en parte alguna el art. 1707 dice que los terceros no puedan hacer valer las cláusulas ocultas, es decir, el documento privado que altera al documento público. Las partes confabuladas no pueden hacer valer contra los terceros el documento oculto, pero no se prohibe que los terceros, si así lo desean, hagan valer éste contra las partes. Así que aquí aparece una segunda defensa del tercero inocente: puede elegir el contrato que le convenga, sea el público o sea el real. Los terceros verán que les conviene. Hay una sentencia antigua490, pero que sentó jurisprudencia en esta materia, y desde entonces ha sido uniforme esta forma de mirar los derechos de los terceros. Las partes, en cambio quedan obligadas por el acto oculto, porque ese es el contrato que tiene fuerza de ley entre ellos. Pero aquí sí que el efecto obligatorio del contrato es relativo. Los terceros nada tienen que ver con ese acto clandestino, a menos que deseen someterse a sus efectos, sacándolo a la superficie y demostrando su existencia. El inciso segundo del art. 1707 insiste en la misma defensa o protección de los terceros. Su sola lectura les confirmará lo dicho. 396.-Situación de los terceros de mala fe. Entendemos por tercero de mala fe al que está en conocimiento de la existencia del acto oculto. El sabe que la verdadera intención de las partes 490

Gaceta, 1875, sentencia 3133. 342

contratantes se encuentra en ese contrato oculto. Si se lee con atención el art. 1707, inciso segundo, pareciera colegirse que este artículo protege a cualquier tercero. Pero hay algunos que sostienen lo contrario491. En efecto, dicen, el art. 1707 está hecho para proteger a los terceros inocentes, aquellos de buena fe, en suma. Y quien está en conocimiento del acto oculto, no lo es; por lo cual las partes pueden invocar en contra de este tercero los efectos de ese acto clandestino. Bien pensado, este mismo inciso segundo del art. 1707 así lo da a entender. A ver si me siguen en el razonamiento. El art. 1707, inciso segundo, protege al tercero, salvo que se haya tomado razón del contrato oculto al margen de la escritura matriz. En ese momento, este artículo deja de proteger al tercero. Y, ¿por qué le quita la protección? Simplemente porque deja de ser tercero inocente, pierde la buena fe, porque sabe, o está en condiciones de saber, que hay un acto que modifica la escritura y que contiene la real voluntad de las partes. Pues bien, si ese tercero toma conocimiento del acto oculto por otras razones o por otros medios, no se adivina por qué no se le va a aplicar la misma disposición, esto es, quitarle la protección. La falta de protección implica permitir que las partes puedan hacer valer contra él los efectos del acto oculto. En contra, la opinión de Avelino León Hurtado, quien estima que si el tercero toma conocimiento del acto oculto por otro camino que no sea la lectura de la anotación a que se refiere el art. 1707, inciso segundo, no pierde su calidad de tercero de buena fe. En realidad, como piensa Avelino León Hurtado, el problema se presentará en los intereses de tercero contra tercero. Miren este ejemplo. Juan vende simuladamente una propiedad para eludir a sus acreedores. El seudo comprador es Pedro. Resulta que Pedro hipoteca esa propiedad en favor de Diego. Noten ustedes que Diego y los acreedores de Juan son terceros y entre ellos hay intereses contrapuestos, porque mientras que a lo acreedores de Juan les conviene que la compraventa resulte simulada para anularla y restituir la propiedad al patrimonio de su deudor, a la inversa, a Diego le conviene que la venta de Juan a Pedro sea real para así conservar su hipoteca. Ahí, en ese caso, tiene importancia el estar de buena o mala fe y el determinar si el conocimiento posterior de la simulación impide la buena fe. En el caso propuesto aparece clara la justicia de la posición de Avelino León Hurtado. Es injusto en verdad que si el acreedor hipotecario, Diego, llega a saber que la venta de Juan a Pedro fue simulada, se vayan a perjudicar sus derechos y a vaya a cesar la protección que la ley le otorga. 397.- Acciones en la simulación. Invalidación e indemnización de perjuicios. La simulación debe ser declarada en juicio. Es más, el juicio debe ser de lato conocimiento, o sea, un juicio ordinario. Ahora bien, interesa saber que la declaración de la simulación puede llevar a dos caminos distintos. Uno es la declaración para obtener la invalidación del acto o contrato; otra la declaración para obtener la indemnización de perjuicios nacida de la correcta aplicación de los arts. 2314 y siguientes. De esto último no hay duda, porque la simulación ilícita tiene por objeto perjudicar a terceros y la regla general que señala el art. 2329 permite pedir indemnización de perjuicios por el daño sufrido en virtud de la simulación. La simulación ilícita, puesto que necesita el acuerdo o concierto de dos personas a lo menos, constituirá un delito civil. Por ahora nos interesa la acción de simulación propiamente tal, aquella destinada a obtener la invalidación del contrato. Fijaremos algunos aspectos.491

Raúl Díez Duarte, “La simulación....”, texto ya citado. 343

398.-La acción de simulación, como tal, no existe. Debe asilarse en la de nulidad. Necesidad de reconvenir cuando se es demandado. Precaución que hay que tomar en la parte petitoria. Hemos dicho que la simulación es obra de la jurisprudencia y que ella emana en gran parte de la aplicación del art. 1707, que se encuentra dentro de la prueba de las obligaciones. Ello nos lleva a la siguiente conclusión: para pedir la simulación de un contrato hay que buscar una acción apropiada. O, es lo mismo, hay que encontrar una acción dentro de la cual pueda introducirse la simulación. La simulación no puede vivir aislada, necesita una acción que esté reconocida por la legislación492 . Esa acción es la de nulidad. De manera que al pedir la declaración de simulación de un contrato deberá pedirse la nulidad de ese contrato, fundada esta petición en que el contrato carece de consentimiento por existir simulación absoluta, o por falta o ilicitud de causa; o pedir la nulidad relativa en los casos en que la simulación relativa autorice a ello. Si la simulación proviene de la actuación de interpuesta persona, generalmente habrá objeto ilícito porque las partes habrán pretendido obviar una prohibición legal. Tal como lo hemos sostenido en otras oportunidades, la nulidad tiende a pedir una declaración y, por lo mismo, es motivo de acción y no de excepción aislada. Salvo el caso del art. 464, Nº 14 del Código de Procedimiento Civil, el juez tendrá que declarar la nulidad por la vía de la acción ejercida como demandante. Si el demandado quiere excepcionarse, además de plantear la respectiva excepción, deberá reconvenir. No olviden que el juez en la sentencia tiene que acceder o negar lo que el actor o demandante ha pedido, pero no puede acoger acciones interpuestas en la contestación de la demanda. La demanda es para las acciones. La contestación es para las excepciones y defensas, salvo que la contestación contenga una demanda reconvencional, que es lo que debe hacerse en este caso.Pero, además, hay que tomar otra precaución. Se trata de pedir la declaración de nulidad del contrato. No basta pedir la simulación, porque la simulación carece de acción y lo que debe pedirse es el resultado a que conduce la simulación, esto es la nulidad, o la inoponibilidad, según sea el caso. A este respecto es útil citar un fallo en el cual se se casó una sentencia porque, dijo la Corte Suprema, “no basta con invocar la simulación; es preciso pedir también aquello que sea consecuencial a esa declaración que se pretende. Como en el caso de que se trata existió una mera ficción, el efecto era la nulidad absoluta del contrato porque no hubo voluntad de obligarse. Había que pedir que se declarara nulo el contrato en razón de que era simulado y reconvenir” 493. La falta de esta petición es lo que motivó esta casación del fallo. Es importante, al invocar en juicio la simulación, tener en vista sus efectos. De eso dependerá en gran medida el acierto con que sean defendidos los derechos en discusión 399.- En la simulación no hay causa real, o la hay ilícita.-La simulación también puede solicitarse asilándola en la nulidad por falta de causa real o lícita, en su caso. Deben ustedes notar que hemos excursionado el tema sobre la base de que es el consentimiento lo dañado por la simulación. Y de la falta de consentimiento nace la petición de nulidad. Pero, no obstante, la falta de causa también conduce a lo mismo. Es por eso que es posible pedir la nulidad absoluta, 492

Revista de Dº. y Jur., tomo 52, sec. 2ª, pág. 60 (cons. 4º); misma Revista, tomo 67, sec.1ª, pág. 243; y Revista, tomo 46, sec. 1ª, pág. 817 (cons. 6º de la sentencia de reemplazo) 493 Rev. de D y J., año 1949, sec. 1a., pág. 817. Otro fallo: Revista, tomo 85, sec. 1ª pág. 214. 344

porque, existiendo simulación, no hay causa real.494 Sin embargo de lo dicho, debo advertir que para muchos la simulación tiene causa. Como dice el fallo recién citado, “es aquella que la doctrina llama “causa simulandi” y consiste en el interés que lleva a las partes a hacer un contrato simulado, el motivo que induce a dar apariencia a un negocio jurídico que no existe o presentarlo en forma distinta al que le corresponde; es el por qué del engaño”. Si se acepta que existe “causa simulandi” habrá que convenir que la causa del falso contrato no es real, como lo exige el art. 1467, o, al menos, que esta no es lícita. 400.-Los titulares de la acción son las partes y los terceros. Las partes, entre sí, pueden probar la falsedad de lo dicho en escritura pública. Las partes entre sí pueden pedir la declaración de simulación. Y pueden hacerlo aun cuando el contrato conste en escritura pública. Ha de leerse con atención el art. 1700 y se verá que esta disposición expresa que lo que las partes declaran hace plena fe en contra de ellos. Entonces, ¿cómo explicar que una parte pueda demandar a otra de simulación respecto a lo declarado en escritura pública? ¿Se puede desdecir de lo que afirmó en una escritura pública? La jurisprudencia no ha sido tan uniforme, pero puede asegurarse que está de acuerdo en que admite que el art 1700 no prohíbe a una parte alegar que lo que se dijo en la escritura es falso. Esto es, tiende a aceptar que una parte puede retractarse de lo dicho en escritura pública. Pero, eso sí, para probar no podrá servirse de testigos en virtud de lo prescrito en el art. 1709, inciso segundo; pero sí servirán pruebas tan fehacientes como la escritura que se ataca. Tales son, por ejemplo, la confesión, aun cuando es difícil admitir que la contraparte confiese; pero sí es fácil usar como prueba las contraescrituras, sean públicas o privadas, reconocidas o mandadas tener por reconocidas estas últimas. Puesto que estos instrumentos tienen valor de escritura pública, conforme al art. 1702, constituyen prueba más que suficiente para comprobar la simulación en las declaraciones hechas por las partes en una escritura pública. La plena prueba puede destruirse con otra plena prueba. Una razón de texto, además, es la que sigue. Lean ustedes el art. 1876. Verán que implícitamente esta disposición admite a lo menos un caso (en relación con el precio) en que las partes son admitidas a probar entre ellas que lo declarado por las mismas en una escritura pública, es falso. Esta conclusión resulta de la referencia que la parte final del inciso hace de los terceros poseedores, lo que indica, a contrario sensu, que no se aplica a las partes. En suma, entre las partes cabe probar que el precio no está pagado, aun cuando en la escritura pública hayan asegurado que se pagó495 . 401.- Los terceros y la acción.- Los terceros no tiene limitación con respecto a las declaraciones que las partes han formulado en la escritura. El art. 1707 los excluye de la fuerza probatoria de las declaraciones de las partes. 402.-Prueba de la simulación. El contrato, aunque sea simulado, ha de considerarse legítimo mientras no se declare la simulación. Lo que implica que ha de rendirse prueba en juicio. Esa prueba ha de ser difícil, toda vez que los simuladores han agotado los medios para evitar ser 494

Sobre la causa en la simulación puede leerse la sentencia publicada en Rev. de Dº y Jur., tomo 90, sec. 2ª, pág.57 y Revista, tomo 46, sec. 1ª, pág. 817 (cons. 6º de la sentencia de reemplazo).` 495 Por ejemplo, fallo publicado en Rev. de Dº y Jur., tomo 52, sec.4ª pág. 52. Hay que advertir, eso sí, que se trata de un juicio criminal en que primar consideraciones distintas a las civiles. Además, puede leerse el excelente fallo de la Corte de Santiago, que se publica en Rev., tomo 58, 2ª parte, pág.21. 345

descubiertos. De acuerdo a la norma del art. 1698, sobre el onus probandi, es el demandante o interesado quien debe rendir la prueba, porque lo normal es que los contratos sean sinceros y no simulados. No importa que la simulación se haga valer como acción o como excepción. De todas maneras tendrá que probar, en este último caso, el demandado que se excepciona. Si el contrato falso o simulado consta en escritura pública, igualmente podrá probarse la simulación, porque el art. 1700 sólo otorga prueba completa al instrumento público en cuanto a la fecha y en cuanto al hecho de haberse otorgado. En cuanto a las declaraciones de las partes sólo hace plena fe en contra de estas, y existe opinión en el sentido que a las partes le es posible probar que lo declarado por ellas es falso496 . 403. Prueba por las partes.- Ya quedó dicho que las partes pueden probar la simulación por cualquier medio que la ley les permita. Queda exceptuada la prueba testifical en los términos de los arts. 1708 y 1709, disposición que prohíben la prueba testifical para aquellos actos o contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias. Pero también se aplicará lo dispuesto en el art. 1711 en el sentido que se dispensa de esta prohibición el caso de un principio de prueba por escrito497 . En esta materia sin duda la reina es la prueba de presunciones y además las contraescrituras que las partes guarden. En efecto, quien enajenó un bien, por ejemplo, simulando una venta, habrá tenido el cuidado de obtener de la falsa otra parte un documento que asegure la devolución en el momento apropiado. Ese documento tiene pleno valor probatorio, porque no ha de olvidarse que el documento no anotado al margen de la matriz carece de valor probatorio respecto de terceros, pero puede hacerse valer entre las partes. A este respecto hay una interesante jurisprudencia según la cual entre una escritura pública y un escrito privado posterior y firmado por las mismas partes, prevalece este último.498 404.-Prueba de la simulación por los terceros. Los terceros tienen más facilidades jurídicas, porque respecto a ello no existe la limitación de la prueba testifical. Esto, porque el art. 1711, inciso tercero, exime de la prohibición de la prueba testifical a quienes no han podido obtener una prueba escrita, y resulta claro que el tercero está imposibilitado de obtener tal prueba, precisamente por las maniobras de las partes. De manera que los terceros deberán pedir al tribunal un cuidadoso examen sobre las causas del nacimiento del contrato, como, por ejemplo, si este responde a una necesidad económica de las partes; cuál es esa necesidad económica; si el contrato está de acuerdo con la conducta anterior de las partes; si está de acuerdo con sus costumbres. Todos estos datos arrojarán la certeza de tratarse de una causa simulada y así se entrará al dominio de las presunciones. Es imposible abarcar todos los hechos que habrá que probar para que se conformen las presunciones. A los que hemos dicho habrá que agregar el grado de parentesco entre las partes, o el grado de amistad. En mi opinión es muy decidor el grado de ejecución del contrato. Por ejemplo, una casa vendida, pero que sigue ocupada por el 496

Así parece desprenderse del art. 1876, inc. 2º, según se explicó. Está claro que es inadmisible la prueba testifical, pero ¿podrá de ella deducirse presunciones que acrediten la simulación? Parece haber respuesta positiva en la nota que se lee en la pág.388 del Repertorio, tomo VI, correspondiente al Código Civil. 498 Rev. de Dº y J., tomo 79, sec. 1a., pág.40. En esta sentencia la Corte Suprema hace declaraciones de suyo interesantes para nuestro tema: “Las verdaderas convenciones deben primar sobre las simuladas”. La ficción no puede primar sobre la realidad”.“ La escritura privada que contiene la real voluntad prevalece sobre la escritura pública, respecto de terceros”. 497

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vendedor, es síntoma inequívoco de simulación. Se investigará cómo se pagó el precio, y si realmente se pagó, si el comprador tenía el dinero, de dónde lo obtuvo y, en fin, tantas circunstancias que queda al ingenio del litigante buscar otros hechos que presenten síntomas de simulación499 . Conviene recordar que el art. 426, inciso segundo, del Código de Procedimiento Civil permite dar el valor de plena prueba a una presunción judicial cuando, a juicio del tribunal, “tenga caracteres de gravedad y precisión suficientes para formar su convencimiento”. Es, pues, la prueba de presunciones la más indicada para atacar un acto simulado. Es el medio de prueba que mejor se presta para atacar las muchas medidas que los simuladores han fabricado para ocular sus verdaderas intenciones. De un fallo que se publicó en la Revista de Derecho y Jurisprudencia500 resumo estas ideas: “La simulación, como divergencia psicológica que es de la intención de los declarantes, se substrae a una prueba directa y más bien se infiere del ambiente en que ha nacido el contrato, de las relaciones entre las partes, del contenido de aquél y de las circunstancias que lo acompañan. La prueba de la simulación es indirecta, de indicios, de conjeturas y es la que verdaderamente hiere a fondo a la simulación, porque la combate en su mismo terreno”. 405. La acción es transmisible y transferible.- Esta acción, como la de nulidad absoluta o la resolutoria es, además de carácter patrimonial, de carácter objetivo. Es por eso que puede transmitirse y transferirse. Debe tenerse en cuenta cuanta que las acciones de carácter subjetivo, es decir las que miran a la protección de una persona determinada, no admiten cesión ni transmisión, salvo la de rescisión por expresa aplicación del art. 1684. 406. Prescripción de la acción de simulación.- Como sabemos que ella debe encauzarse en la acción de nulidad, habrá que contar los plazos como en la nulidad. El problema estriba en saber desde cuándo empiezan a correr los plazos, porque el sistema de la nulidad no sirve aquí. En la nulidad relativa, por ejemplo, el cuadrienio se cuenta desde las épocas que fija el art. 1691, ninguno de cuyos casos cabe en la simulación. Lo lógico parece ser que los plazos se cuenten para las partes desde que una de ellas, el felón, falta a su compromiso y realiza un acto que lo rompa, como, por ejemplo, vender el bien del cual no es verdaderamente dueño. Esa es la opinión de Raúl Díez. Y en la simulación absoluta, que se traduce en nulidad absoluta, el plazo se contará desde el falso o pretendido contrato. 02.10.2013 407.-.Diferencias entre acción de simulación y acción pauliana.- Suelen confundirse ambas acciones, porque ambas protegen el patrimonio de una persona. Resumo sus diferencias. 1.- Los actos atacados por la acción pauliana son reales y efectivos, pero fraudulentos. La acción tiende a reintegrarlos al patrimonio del deudor. En cambio en la simulación el acto es ficticio y la acción tiene a sacar a la superficie el verdadero contrato. 2.- En la acción pauliana se pretende evitar una enajenación real y efectiva, reintegrando el bien que hubiere salido del patrimonio; en la simulación se trata de probar que realmente los bienes nunca salieron del patrimonio del deudor.3.- Por lo dicho, la acción pauliana no puede ser ejercida sino por los acreedores 499

Algunas consideraciones sobre la prueba se leen en fallo que se publica en Fallos del Mes, 1997, N º 467, pág. 1791, sentencia 10. 500 Rev., tomo 55,2ª parte, pág. 188. 347

anteriores al contrato perjudicial, en tanto que la acción de simulación puede ser ejercida por los anteriores y por los posteriores al contrato simulado. 4.- El demandante en la acción pauliana deberá probar que el contrato atacado ha provocado o aumentado la insolvencia del deudor; en tanto que en la simulación sólo se trata de dejar intacto el derecho de prenda general; 5.- Como la acción de simulación sólo pretende dejar intacto el derecho de prenda general, puede ser intentada por los acreedores condicionales o a plazo. En la acción pauliana no está permitido que un acreedor condicional puede accionar. Sí puede actuar el acreedor a plazo, pero es porque el plazo caducó conforme al art. 1496. 6.- La acción pauliana incide en cualquier acto que afecte el patrimonio del deudor insolvente; la simulación sólo cabe en las convenciones. 7.- La acción pauliana tiene un plazo especial de prescripción (un año, art.2468, Nº 3); la acción de simulación, asilada en una nulidad, tiene otros plazos.-

PARTE SEXTA.Modalidades de los actos jurídicos Capítulo primero. Las modalidades en general. 408.-Ideas generales. Concepto.- Recuerden que al clasificar los actos jurídicos distinguimos puros y simples y sujetos a modalidades. Los primeros son aquellos cuyos efectos normales se producen de inmediato. Los segundos son aquellos cuyos efectos sólo se producen bajo un elemento denominado modalidad, o bien, aquellos cuyos efectos normales son alterados por una modalidad. Podemos, entonces, dar este concepto: las modalidades son circunstancias que la ley o la voluntad de las partes introducen en el acto jurídico para subordinar a ellas los efectos normales del acto. Los actos jurídicos sujetos a modalidades son la excepción; los puros y simples constituyen la regla general. 409.-Fuente de las modalidades. Las modalidades pueden incorporarse al acto jurídico por la voluntad de las partes o por disposición de la ley. Las modalidades son cosas accidentales del acto, es decir, de aquellas que según el art. 1444 pueden agregar las partes por medio de cláusulas especiales. La mejor prueba de ello es que el art. 1445, que señala los elementos constitutivos del acto jurídico, no contempla las modalidades entre ellos. Por excepción, sin embargo, las modalidades se encuentran establecidas por la ley. Cuando es la ley quien establece determinadas modalidades, esta pasa a ser elemento de la naturaleza del acto o contrato, es decir, las partes pueden eliminarlas o modificarlas por medio de cláusulas especiales. Así, por ejemplo, el art. 1826, relativo a la compraventa, dispone que el vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente después del contrato, o en la época prefijada en él. Es decir, la ley fija una oportunidad para la entrega de la cosa vendida, pero autoriza a las partes para estipular un plazo diferente. Este plazo diferente será una modalidad convencional; la

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época fijada por la ley es legal. En otras situaciones la condición, que es una modalidad, está establecida por la ley como un elemento de la naturaleza del acto. Tal ocurre, por ejemplo, con la condición resolutoria tácita que va envuelta en todo contrato bilateral. Pero las partes pueden renunciarla. Ustedes saben que la condición resolutoria tácita se halla en el art. 1489. Pero ocurre, además, que en forma totalmente excepcional, la ley puede elevar una modalidad al rango de elemento esencial del acto o contrato. Esto significa que sin esa modalidad, el acto no existe, o degenera en otro distinto, para usar las expresiones el art. 1444. ¿Cuáles son esos casos en que la modalidad es esencial? Miren, el primer caso que se cita es el de la promesa de celebrar un contrato, la que, según el art. 1554, en su exigencia 3ª, pide que “la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de celebración del contrato”. O sea, exige para la existencia de la promesa que ésta se someta a plazo o condición. Otro caso que se cita es el del art. 738: “el fideicomiso supone siempre la condición expresa o tácita de existir el fideicomisario, o substituto, a la época de la restitución. A esta condición de existencia puede agregarse otras copulativas o disyuntivamente”. El destacado lo puse yo. Salta a la vista que cuando la modalidad es condición de existencia, no puede eliminarse por voluntad de las partes. 410.- Actos que no admiten modalidades. Los actos jurídicos son por regla general susceptibles de modalidades. Existen, sin embargo, actos jurídicos cuyos efectos normales no pueden ser variados o sea, no admiten modalidades. Los actos de familia normalmente no admiten modalidades porque están regidos por normas de orden público. Lean, por ejemplo, el art. 1717 que prohíbe que en las capitulaciones matrimoniales se contengan estipulaciones en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes señalan a cada cónyuge. El art. 9º de la ley Nº 7.613 establece que la adopción no podrá sujetarse a condición, plazo, modo o gravamen alguno. El art. 1074 tiene por no escrita la condición impuesta al heredero o legatario de no contraer matrimonio, salvo que se limite a no contraerlo antes de la edad de dieciocho años. Un caso patente se encuentra en las asignaciones forzosas. El art. 1192 inc. 1º establece que la legítima rigurosa no es susceptible de condición, plazo, modo o gravamen alguno. El art. 1227 dice que no se puede aceptar o repudiar una asignación condicionalmente, ni hasta o desde cierto día. El art. 1721, inc. final, dispone que en las capitulaciones matrimoniales no podrá pactarse que la sociedad conyugal tenga principio antes o después de contraerse el matrimonio. Y el art. 1723 inc. final establece que los pactos de separación total de bienes no son susceptibles de condición, plazo o modo alguno. 411.-Clases de modalidades.- Las tres principales modalidades son: la condición, el plazo y el modo. La teoría considera actualmente la existencia de otras modalidades. Por ejemplo, la jurisprudencia chilena considera como modalidad la representación, cosa que muy pronto estudiaremos. Otros consideran como modalidades las obligaciones alternativas, facultativas y la solidaridad.

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412.-El carácter excepcional de las modalidades obliga a una interpretación restrictiva. Lo normal es que los actos jurídicos sean puros y simples. Esto trae como consecuencia que las modalidades sean excepcionales, en forma que su existencia ha de provenir de una ley expresa o de la convención de las partes501. Siendo de excepción, han de interpretarse en forma restrictiva.

Capítulo segundo. La condición. 413.- Reglamentación. Concepto y definición. Definición. Elementos. La condición debe estudiarse a propósito de las obligaciones condicionales, a raíz del fideicomiso y, con motivo del ramo de sucesiones, en relación con las asignaciones condicionales. De ahí entonces que la mirada a este tema será meramente superficial, entendiendo que se cumple el propósito si ustedes logran distinguir bien el concepto de cada modalidad y las peculiaridades principales que en cada caso les indicaré. La condición se encuentra reglamentada en el Título IV del Libro IV, es decir, desde los arts. 1473 al 1493, título que tiene como epígrafe “De las Obligaciones condicionales y modales”. Pero lean el art. 1493, final de este título, y observen que dicha disposición ordena aplicar también, aunque supletoriamente, las normas del Título IV del Libro III. Esto nos envía o remite a las normas sobre “Las Asignaciones Testamentarias”, y más precisamente, a los arts. 1070 y siguientes, sobre asignaciones testamentarias condicionales. Vean el art. 1079, último de los citados, y noten que otra vez nos remiten a otras disposiciones: las de la propiedad fiduciaria, es decir a los arts. 732 al 763. Así que, en resumen, la condición se encuentra reglamentada a propósito de las obligaciones condicionales, de las asignaciones testamentarias condicionales, y del fideicomiso. En cuanto a la definición, el art. 1473 dice que “es obligación condicional la que depende de una condición, esto es, de un acontecimiento futuro que puede suceder o no”. Tomando pie en lo que dice dicho artículo, se define generalmente la condición como “el hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extinción de un derecho”. De la definición anterior resulta que el hecho constitutivo de una condición debe tener dos características: el ser futuro y el ser incierto. En efecto, la condición debe consistir en un hecho futuro. El art. 1071 dice que la condición que consiste en un hecho presente o pasado, no suspende el cumplimiento de la obligación. La incertidumbre consiste en la posibilidad de que el hecho se verifique o no. 414.- Futuridad en la condición.- Es lo mismo que decir que la condición debe consistir en un hecho que está por venir, es decir, con posteridad al acto o contrato que contiene la condición. Si la condición conste en un hecho pasado, no hay condición. Si la condición consiste en un hecho presente, no hay condición. Si el hecho pasado o presente existió en la realidad, o existe actualmente, se mira la condición como no escrita. En tal caso el acto o contrato no es condicional y pasa a a ser puro y simple. 501

Poco más adelante veremos que hay una modalidad judicial : el art.904. 350

En cambio, si el hecho que constituye la condición no existió ni existe, la ley considera que la disposición que contiene la condición no vale. 502 Noten que, más que la condición, es la disposición la que no vale, y esto es así porque hay ahí falta seriedad en la obligación. Noten la falta de seriedad en el siguiente ejemplo: “te doy $10.000.- si Chile es campeón mundial de fútbol en el campeonato de Francia de 1998”. El ejemplo lo estamos poniendo en 2002 y resulta patente que quien hace esa proposición no tiene interés alguno en obligarse. Dije que si la condición consiste en un hecho presente o pasado, se mira como si la condición no se hubiere escrito. Pues bien, cuando estudien las asignaciones condicionales van a saber que en esa materia se presenta una particularidad si se trata de un hecho presente o pasado puesto como condición. Es el caso, como ejemplo, del testador que asigna una propiedad a un sobrino, siempre que este se reciba de abogado. Pero resulta que el sobrino ya se recibió de abogado. El art. 1072 se pone en dos casos. El primero supone que el testador no supo la ocurrencia del hecho, es decir, ignoraba que su sobrino ya había obtenido el título de abogado. En este caso la condición se mira como cumplida y la asignación será pura y simple. El sobrino, pues, recibirá la propiedad como si no existiere condición alguna. El segundo supone que el testador supo que el hecho de que depende la condición había ocurrido. En tal caso, si el hecho admite repetición, se presume que el testador exige repetición. Si el hecho, en cambio es de aquellos que no pueden repetirse, la condición se tiene por cumplida y la asignación será pura y simple. Un viaje a Europa, puesto como condición, es repetible; obtener el título de abogado resulta irrepetible. 415.- La condición debe consistir en un hecho incierto. Es decir, el hecho sobre el cual versa la condición podrá ocurrir o podrá no ocurrir. Esa incertidumbre es la que da carácter a la condición y sirva para diferenciarla del plazo. Por eso, la posibilidad de que Juan se reciba de abogado es condición. En cambio, la próxima fiesta de Navidad es plazo. Cuando Juan cumpla 30 años es condición, porque hay incertidumbre acerca de si Juan vivirá hasta cumplir esa edad. Pero la muerte de una persona es plazo y no condición, porque en ese caso no hay incertidumbre. Al contrario, hay certeza de que algún día Juan fallecerá. 03.10.2013 416.- Clasificación de las condiciones. Las condiciones se clasifican en: 1) Positivas y negativas. El art. 1474 dice que la positiva consiste en acontecer una cosa; la negativa en que una cosa no acontezca. 2) Expresas y tácitas. Son expresas las que la ley o las partes estipulan en términos explícitos. Son tácitas aquellas que se subentienden por disposición de la ley, aun cuando no se hayan expresado. La condición de que trata el art. 1489, de enorme importancia teórica y práctica, es tácita. 3) Posibles e imposibles. Las condiciones imposibles pueden serlo física o moralmente imposibles. Cuando consisten en un hecho contrario a las leyes de la naturaleza física, se dice que son físicamente 502

Al respecto, Rev. de Dº y Jur., tomo 35, sec. 2ª, pág.65. 351

imposibles. Cuando consisten en hecho prohibido por las leyes, u opuesto a las buenas costumbres o al orden público, son moralmente imposibles. También se consideran imposibles aquellas que están concebidas en términos ininteligibles. Si la condición consiste en viajar al planeta Urano, se trata de una físicamente imposible. Si consiste en quitar la vida a alguien, la condición es moralmente imposible. Lo recién dicho se encuentra en el art. 1475. 4.-) Lícitas e ilícitas. Las condiciones lícitas equivalen a las moralmente posibles y las ilícitas a las moralmente imposibles. 5) Determinadas e indeterminadas. Son determinadas aquellas de las cuales no se sabe si ocurrirá o no ocurrirá el hecho que las constituye, pero, de ocurrir, se sabe cuándo ocurrirá. Ejemplo: cuando Juan cumpla 30 años de edad. 6) Potestativas, casuales y mixtas. Esta clasificación atiende a la causa que produce el hecho del cual depende la condición. De acuerdo con el art. 1477, condición potestativa es la que depende de la voluntad del acreedor o del deudor. Condición casual, la que depende de la voluntad de un tercero o del acaso. Mixtas las que dependen en parte de la voluntad de un tercero o del acaso. A la definición de condición mixta debe agregarse la posibilidad de que el hecho dependa de la voluntad del acreedor. Por eso resulta buena la definición que entrega Antonio Vodanovic 503 : “condición mixta es la que en parte depende de la voluntad del acreedor o del deudor y en parte de la voluntad de un tercero o de un acaso”. Veamos los ejemplos que se leen en el mismo texto de Antonio Vodanovic504 1.-) Condición potestativa: si me voy a Europa, te arriendo mi casa. 2.-) Condición casual que depende de la voluntad de un tercero: si Pedro deja el empleo, te lo reservo a ti. 3.- ) Condición casual que depende del acaso: si llueve en diciembre, te regalo un paraguas. 4.-) Condición mixta: si me caso con María, te donaré mi auto. Explica el autor que esta condición es mixta porque depende de la voluntad del deudor, yo, y de un tercero, María. Las condiciones potestativas admiten a su vez una sub clasificación: meramente potestativas y simplemente potestativas. Las condiciones meramente potestativas son aquellas que están subordinadas a un hecho que depende la pura o mera voluntad de una de las partes. Si la condición depende de la pura voluntad del deudor, la obligación es nula. Tal es por ejemplo el caso de quien dice “te donaré un automóvil, si quiero”. El “si quiero”, o “si me da la gana”, revela claramente que no hay una voluntad seria de obligarse, de manera que la ley estima que no hay ni condición ni obligación. Deben fijarse que en realidad el hecho en que consiste la condición es la voluntad del deudor, y no más. Lo explicado justifica el tenor del inciso primero del art. 1478: “Son nulas las obligaciones contraídas bajo una condición potestativa que consista en la mera voluntad de la persona que se obliga”. No se confundan. La obligación es nula cuando la condición depende la sola voluntad del 503 504

Ob. citada, 1ª parte, pág. 517. Ob. citada, pág. 518. 352

deudor; no del acreedor505. Tomen nota, reitero, que no sólo la condición es nula: lo es también la obligación. El art. 2194 contiene un caso en que existe una condición que depende la sola voluntad del acreedor, y por consiguientes, es válida. Se trata del comodante, que es acreedor de la obligación de restituir, que se reserva la facultad de pedir la cosa prestada en cualquier tiempo. Otro caso se halla en el art. 1881, respecto del pacto de retroventa, en el cual el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa vendida, pagando su precio. En cambio, las condiciones simplemente potestativas son aquellas que consisten en un acontecimiento que está en el poder de alguna de las partes, o de ambas, realizar o impedir. En este caso la parte de quien depende que el acontecimiento se realice o no tiene en sus manos la facultad de que la convención surta efectos o no los surta. Pero, como dice Claro Solar 506, su voluntad no es enteramente libre, desde que esta parte no puede estrechar o romper el vínculo, sino ejecutando una cosa o absteniéndose de ejecutarla. No le basta decir que “no le da la gana hacerlo”, sino que debe hacer o no hacer el hecho de que trata la condición. Fuera de la señalada en el art. 1478 todas las demás condiciones, mera o simplemente potestativas, son válidas. 7) Suspensivas y resolutorias Me parece que esta es la más importante de las clasificaciones. Condición suspensiva es aquella que consiste en un hecho futuro e incierto del cual depende la adquisición de un derecho. Condición resolutoria es aquella que consiste en un hecho futuro e incierto del cual depende la extinción de un derecho. Cuando un derecho se extingue por ocurrir una condición resolutoria, se dice que el derecho “se ha resuelto”. O, si se quiere, que el derecho se extinguió por “resolución”. De acuerdo a lo recién explicado, cuando hay condición resolutoria existen tanto el acto jurídico como los derechos y las obligaciones que de él emanan, pero estos derechos y sus obligaciones correlativas, están expuestas a extinguirse si el evento de la condición se produce. Un ejemplo de condición suspensiva: “prometo darte en mutuo la cantidad de dinero que me pides, pero siempre que te cases con María”. Ejemplo de condición resolutoria: “te presto mi casa de verano, úsala como si fuere tuya, hasta que mi hija contraiga matrimonio”. La condición resolutoria puede adoptar tres formas: condición resolutoria ordinaria, condición resolutoria tácita y pacto comisorio. 417.- Breve mirada a las formas que puede revestir la condición resolutoria. La condición resolutoria ordinaria es la establecida expresamente por las partes y puede consistir en un hecho cualquiera, siempre que éste no sea el cumplimiento de la obligación contraída en un contrato bilateral. Si se diera esta última circunstancia nos encontraríamos con una condición resolutoria tácita, según se explicará. La condición resolutoria tácita es una condición subentendida por la ley y que consiste en la resolución del contrato bilateral por incumplimiento de su obligación por una de las partes. Dicha condición se encuentra consagrada en el art. 1489 y de su lectura resulta que se aplica solamente a los contratos bilaterales507. La misma, pero aplicada a la compraventa y para el evento de que el comprador no pague el precio, ustedes la encontrarán en el art. 1873. 505 506

Véase la sentencia que se publica en Rev., tomo 43, sec. 1ª, pág. 399, y otra de tomo 50, sec. 2ª, pág. 60. Claro Solar, Luis, ob. citada, tomo 10, pág. 86.353

Para que la condición resolutoria tácita opere es necesario que sólo uno de los contratantes esté en mora; el otro debe haber cumplido o estar llano a cumplir la obligación. Esto se deduce del art. 1552 El pacto comisorio consiste en la estipulación expresa que hacen las partes de la condición resolutoria tácita. El Código reglamenta el pacto comisorio a propósito de la compraventa y referido solamente al caso en que el comprador no pague el precio. Pero se estima que, como la condición resolutoria tácita cabe en todo contrato bilateral, y como el pacto comisorio no es otra cosa que la condición resolutoria expresada, no hay inconvenientes para estipularlo en cualquier contrato bilateral. 418.- Estado en que pueden encontrarse las condiciones. Interesa la situación de las suspensivas y de las resolutorias, porque de ellas emanan distintos efectos jurídicos según sea el estado en que se encuentren. Tanto unas y otras pueden encontrarse pendientes, o cumplidas, o fallidas. La condición se encuentra pendiente cuando el hecho de que depende aun no ha ocurrido, y existe la incertidumbre acerca de si ocurrirá. Estamos en el año 2002 y es incierto si el año 2006 se recibirá de abogado un determinado alumno. Esa condición está actualmente pendiente. La condición se encuentra cumplida cuando el hecho futuro e incierto se ha verificado. Así, por ejemplo, si se pactó que se daría una suma de dinero si la señorita contraía matrimonio antes del año, y pasó el año, y la señorita contrajo el dulce vínculo dentro de ese período. La condición se reputa fallida cuando ya se sabe que el hecho futuro e incierto no se verificará, o ha transcurrido el plazo fijado por las partes o la ley para que dentro de él se verificara. Se estima fallida la condición que consistía en que un individuo cumpliera 40 años, porque falleció cuando tenía 38 años de edad. El art. 1482 dispone que se reputa haber fallado la condición positiva cuando ha llegado ha ser cierto que no sucederá el acontecimiento contemplado en ella; o haberse cumplido la negativa cuando ha expirado el tiempo durante el cual el acontecimiento ha debido verificarse y no se ha verificado. De acuerdo a lo dicho, la condición se considera fallida en dos casos: a) Cuando existe la certeza de que el hecho positivo no se verificará. b) Cuando ha pasado el plazo en que la condición debía verificarse. En éste último caso el plazo puede haber sido fijado por las partes, pero si las partes nada han dicho, será necesario fijar uno porque los derechos no pueden quedar permanentemente inestables. Como la ley no indica plazo, los tribunales aplican la regla especial establecida para el fideicomiso en el inc. 1º del art. 739: “Toda condición de que penda la restitución de un fideicomiso, que tarde más de cinco años en cumplirse, se tendrá por fallida, a menos que la muerte del fiduciario sea el evento de que penda la restitución”. Así que los cinco años se han transformado en aplicación general para estimar fallida una condición no cumplida. 419.-Efectos de la condición suspensiva. Son distintos si se encuentra pendiente, cumplida o fallida. 1) Pendiente.- Cuando la condición suspensiva se encuentra pendiente, existe un vinculo 507

En contra de la opinión de Luis Claro Solar, quien estima que, por ejemplo, en el art.2177, respecto del comodato, que es contrato unilateral, existe condición resolutoria tácita. 354

jurídico, pero el derecho y su obligación correlativa no han nacido; ellos sólo existirán desde que se produzca el evento de la condición. De lo anterior resulta que: a.- No puede exigirse el cumplimiento de la obligación, sino verificada la condición, según advierten los arts. 1485 y 1078. El hecho que la obligación no sea exigible autoriza el deudor para repetir lo que hubiere pagado antes de cumplirse la condición suspensiva 1485 inc. 2º. b. La prescripción no empieza a correr mientras la condición no se cumpla, conforme al art. 2514 inc. 2º c.- La obligación no puede novarse, según el art.1633 inc. 1º. d.- La obligación no puede compensarse, conforme el 1656 Nº 3º. e.- La pérdida de la cosa debida, sin culpa del deudor, extingue la obligación, según dispone el art.1486 inc. 1º . f.- Los frutos producidos por la cosa mientras está pendiente la condición, pertenecen al deudor, que es el dueño de ella, según se lee en la regla del art.1078 inc. 3º, confirmada por la norma del art. 1338 Nº 1º. g.- Aun cuando es claro que el derecho no ha nacido mientras está pendiente la condición suspensiva, se acepta que el acreedor tiene un germen de derecho, y es precisamente ese atisbo de derecho el que le permite pedir las providencias conservativas que permitan cuidar la cosa para el caso de llegar a cumplirse la condición. Así es que el inc. 3º del art. 1492 y el art. 1078 autorizan al acreedor para impetrar, mientras pende la condición, las providencias conservativas necesarias.Con respecto a la posibilidad de transmitirse por causa de muerte el derecho sujeto a condición suspensiva digamos que éste se transmite. También se transmite la obligación sujeta a condición suspensiva. Así lo dispone el art. 1492. “Te dono mi casa siempre que mi sobrino Matías se reciba de abogado”. En este caso el donante tiene una obligación sujeta a la condición suspensiva de recibirse Matías de abogado. Si el donante fallece antes de cumplirse la condición, sus herederos deberá cumplir la obligación, por supuesto una vez que el donatario obtenga su título de abogado. En el otro caso, si fallece el donatario, que es el acreedor, sus herederos tendrán el derecho a pedir el cumplimiento de la donación, recibido de abogado el sobrino. Pero en materia de sucesiones el derecho y la obligación sujeta a condición suspensiva, si provienen de la sucesión testamentaria o de la donación, no se transmiten. A este respecto, lean el art. 1492, inc.2º Consecuencia de ello resulta el art. 962, inc.1º y el art. 1390, inc.2º. 2) Cumplida. Una vez cumplida la condición suspensiva nace el derecho condicional. De acuerdo al art. 1485, inc.1º, la obligación correlativa al derecho se hace exigible y el derecho del acreedor se reputa haber existido desde la celebración del acto condicional. Lo dicho significa que la condición, una vez cumplida, opera retroactivamente. Por tanto, las enajenaciones o gravámenes hechos por el deudor, se resuelven, porque las hizo quien no era dueño. Claro que el legislador morigeró este efecto y lo declaró sólo respecto de los terceros adquirentes de mala fe. Los de buena fe conservan sus derechos. ¿Cuándo están de mala fe los terceros? Ese es tema del próximo año, pero, en forma preliminar puede decirse que están de mala fe cuando conocían la existencia de la condición, situación que reglan los arts.1490 y 1491. 355

El principio del efecto retroactivo de las condiciones tiene dos excepciones: los frutos percibidos en el tiempo intermedio pertenecen al deudor y este, por lo mismo, no queda obligado a restituirlos, y el acreedor tiene que recibir la cosa en el estado en que se encuentra, aprovechado los aumentos y mejoras en la cosa y soportando sus deterioros o disminuciones508 . 3) Fallida. Si la condición falla desaparecen el acto jurídico sujeto a condición como los efectos que de él podrían haber brotado. Se consolidan los actos jurídicos que el deudor hubiere ejecutado o celebrado respecto de la cosa que debía sujeta a condición suspensiva. Al revés, si el acreedor ha impetrado y conseguido medidas conservativas, estas caducan. 09.10.2013 420.-Efectos de la condición resolutoria. También se hace necesario distinguir si la condición resolutoria se encuentra pendiente, cumplida o fallida. 1) Pendiente.- La condición resolutoria no dice relación con el nacimiento del derecho, sino con su extinción o resolución. Por lo tanto, mientras la condición resolutoria se encuentra pendiente, no sólo existe el acto jurídico sino también los derechos y obligaciones sujetos a condición resolutoria que de él emanan. Tales derechos y obligaciones han nacido, y para todos los efectos el acto se reputa como si fuera puro y simple. Por lo mismo, existen a su respecto las situaciones que siguen. a.-) La obligación es exigible desde el momento de celebrarse el acto o contrato. b.-) El que tiene una cosa bajo condición resolutoria se hace dueño de sus frutos. c.-) El que tiene una cosa bajo condición resolutoria puede enajenar la cosa , pero, según ustedes saben, quien la adquiera deberá restituirla a quien corresponda al cumplirse la condición. Aquí tienen aplicación los arts. 1491 y 1492 que serán estudiados el próximo año. d.-) Corre la prescripción en contra del acreedor desde la celebración del acto , según el art. 2514, inc. 2º. e.-) Si el deudor paga, no puede repetir lo pagado, porque la obligación existe y es exigible. Por consiguiente, el pago es válido. f.) Pero, sin embargo, el derecho sujeto a condición resolutoria es frágil. No olviden que existe la posibilidad de cumplirse la condición resolutoria, caso en el cual el titular perderá su derecho. Es por eso que el art. 1486, inc. 1º impone al deudor la obligación de cuidar la cosa, bajo pena de tener que pagar su precio, más la indemnización de perjuicios. Esto mismo aparece confirmado en el art. 758, respecto del fiduciario. g.-) El que tiene la cosa bajo condición resolutoria debe soportar las medidas conservativas que, de conformidad con el art. 1492, inc. 3º. solicite quien le ha de suceder una vez ocurrido el evento en que cosiste la condición.509 2) Cumplida. Cumplida la condición resolutoria desaparecen los efectos del acto jurídico. 508

Precisamente, estas dos excepciones, a las que puede agregarse el caso de los terceros de buena fe, ha permitido que a veces se sostenga que los efectos de la condición cumplida no operan retroactivamente. La verdad es que el Código no lo dice expresamente y el principio de la retroactividad en la condición suspensiva se deduce de sus efectos. Parece que la verdad es que el Código no acepta ni una ni otra posición. Por algo no introdujo una norma expresa que declarara la retroactividad, como lo hace el art. 1179 del Código francés. Como dice Fernando Fueyo (“Derecho Civil, Imprenta Universo, Valparaíso, 1958, tomo 4, volumen I, pág.100) “nuestro Código no se ha ceñido a normas absolutas....ha dado efecto retroactivo al cumplimiento de la condición en ciertos casos....y en otros ha preferido que sean a contar desde el evento....su posición es menos técnica ,pero más práctica....resguarda derechos de terceros y contribuye a la seguridad jurídica” 509 Fíjense que la persona que ha de suceder al propietario de condición resolutoria ocurrida que sea la condición es, a su vez, acreedor de este, pero bajo condición suspensiva, la que se encuentra pendiente. Por eso es que el derecho de este último, consagrado por el inciso 3º del art. 1493, constituye obligación para el propietario de condición resolutoria. 356

Esto se despende de la propia definición de condición resolutoria del art. 1479, de lo dispuesto en el art. 1487, y del Nº 9º del art. 1567. Esta última citada norma expresa que las obligaciones se extinguen por cumplirse la condición resolutoria. Sin embargo, el estudio de los efectos del cumplimiento de la condición resolutoria necesita examinar algunas diferencias que hay entre la condición resolutoria ordinaria y aquella del art. 1489, conocida como “acción resolutoria tácita”. a) La condición resolutoria ordinaria opera de pleno derecho. Al verificarse el evento de la condición puede ser alegada por cualquiera que tenga interés en ella y la labor del juez se limita a constatar el cumplimiento de la condición. La condición resolutoria tácita sólo opera en virtud de sentencia judicial que la declare y sólo puede ser alegada por el otro contratante, siempre que éste haya cumplido o esté llano a cumplir, según los arts. 1879 y 1552. El art. 1873 es una aplicación de la condición resolutoria tácita al contrato de compraventa y respecto de la falta de pago del precio. Incluso ustedes pueden observar que en la condición resolutoria tácita el contratante a quien pasarán los derechos una vez cumplida la condición resolutoria tácita, puede no preferir el término del contrato, sino exigir su cumplimiento, lo que es precisamente lo contrario a resolverlo. b) Producido el evento de la condición resolutoria ordinaria, no es posible evitar sus efectos. En cambio, en la resolutoria tácita puede enervarse la acción cumpliendo la obligación. El pago puede efectuarse antes de la citación para sentencia en primera instancia, o de la vista de la causa en segunda, según dice el art. 310 del Cód. de Procedimiento Civil. Sobre esto y sobre las posibilidades de enervar la acción emanada de la condición resolutoria tácita, se explicará el próximo año, en el estudio de las obligaciones. c) La condición resolutoria ordinaria no da derecho a cobrar perjuicios; en cambio en la condición resolutoria tácita puede pedirse dicha indemnización. d.-) La condición resolutoria opera entre las partes con efecto retroactivo , como hemos dicho. Hay una excepción en relación a los frutos, ya que el art. 1488 dispone que verificada una condición resolutoria no se deberán los frutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo que la ley, el testador, el donante o los contratantes, según los varios casos, hayan dispuesto lo contrario. El art. 1875, respecto de la compraventa, constituye una excepción a la regla de que no se deban los frutos . Si la resolución ocurre por no haberse pagado el precio, hay derecho para pedir la restitución de los frutos, ya en su totalidad, ya en la proporción que corresponda a la parte del precio que no hubiere sido pagada. Respecto al efecto que se produce en la condición resolutoria cumplida, en relación con el efecto retroactivo y los actos que se hayan ejecutado respecto a la cosa que se tenía bajo condición resolutoria, es necesario distinguir entre actos de administración y actos de disposición. Los actos de administración desaparecen en virtud del efecto retroactivo de la condición resolutoria cumplida. Ahora bien los actos de disposición, como la enajenación, se sujetan a las reglas que entregan los arts. 1490 y 1491. De acuerdo a los artículos citados se desprende que el que sucede al propietario de condición resolutoria puede intentar acción reivindicatoria solamente contra los terceros poseedores de mala fe; esto es, contra aquellos que conocían que el derecho que tenía el causante que enajenó o gravó la cosa estaba sujeto a condición resolutoria. Respecto a los bienes 357

raíces este conocimiento lo deduce la ley cuando la condición aparece expresa o implícitamente en el título y que, además, éste haya sido otorgado por escritura pública o inscrito. La condición resolutoria debe constar inscrita en el titulo para que surta efectos contra terceros. 3) Fallida. Si la condición resolutoria falla, los efectos del acto jurídico quedan definitivamente firmes. El acto jurídico pasa a ser puro y simple y como consecuencia de ello cesa para el propietario la obligación de aceptar medidas conservativas y la de cuidar la cosa. 421.- El pacto comisorio. Es la condición resolutoria tácita expresamente pactada. Por ejemplo, si se deja constancia que para el efecto de no cumplirse algunas de las obligaciones del comprador, el vendedor tendrá el derecho a pedir la resolución el contrato. Puesto que la propia ley acepta y reglamenta la existencia de la condición resolutoria tácita, no hay inconvenientes para que en cualquier contrato bilateral pueda pactarse expresamente lo que la ley acepta en forma tácita. Y en virtud del principio de la autonomía de la voluntad puede estipulare en un contrato unilateral. El Código Civil lo trata, a propósito del contrato de compraventa, en los arts. 1877 y siguientes, pero, conforme a lo dicho, podría pactarse en el arrendamiento, en el mandato o en el mutuo. La jurisprudencia lo ha dicho así en reiteradas oportunidades510. El pacto comisorio no priva de la elección de acciones de cumplimiento o resolución del contrato. No produce sus efectos de pleno derecho y necesita una sentencia judicial que declare resuelto el contrato. Si es necesaria una sentencia es porque hubo un juicio previo, durante el cual se puede cumplir, conforme se explicó. Pero existe también el pacto comisorio con cláusula de resolución ipso facto . Este pacto se denomina también pacto comisorio calificado. Consiste, como lo dice su nombre, en que las partes estipulan que, de no cumplirse las obligaciones del contrato, o la que establezcan, el contrato se entiende resuelto de inmediato, sin más trámites. En tal caso y en la compraventa, y respecto del pacto comisorio calificado, sólo se permite enervar la acción pagando en las veinticuatro horas siguientes a la notificación de la demanda. En otros contratos la jurisprudencia ha estimado que la resolución se produce de pleno derecho511. 422.- La acción resolutoria. La condición resolutoria tácita y el pacto comisorio , que no es sino la misma, pero expresada, no operan de pleno derecho, sino que, en su caso, la resolución debe ser declarada por una sentencia judicial. Acción resolutoria es aquella que tiene por objeto obtener la resolución del acto o contrato. Esta acción resolutoria es personal y patrimonial, lo que significa que puede cederse y transmitirse. Según la cosa en que recaiga será mueble o inmueble, conforme a lo dispuesto en el art. 580. Si son varias las personas que pueden pedir la resolución, deben impetrarla en común. Esto es así porque la acción resolutoria es indivisible. Tal como se aconsejó hacerlo respecto de la nulidad, la acción resolutoria debe deducirse 510 511

Rev. de Dº y Jur., tomo 65, sec. 2ª, pág.21 Misma cita inmediatamente anterior. 358

conjuntamente con la acción reivindicatoria, en forma que el tercero contra el que se reivindica sea parte en el juicio. Así no podrá escudarse en el efecto relativo de la sentencia de que trata el art. 3º. Cuando se trata de acción resolutoria ordinaria la prescripción es conforme a las reglas generales, es decir, de cinco años. Si se trata de pacto comisoria la acción prescribe en el plazo que las partes han estipulado, el que no podrá ser mayor de cuatro años. Si no se ha estipulado plazo, cuatro años. Así lo dice el art. 1880. El plazo de prescripción se cuenta en la condición resolutoria ordinaria desde que ocurrió el hecho constitutivo de condición. Si se trata de la condición resolutoria tácita, desde el incumplimiento en que se funda. Y la del pacto comisorio, desde la fecha del contrato. *** 423.- Precisión de algunos conceptos [PREGUNTA DE EXAMEN!]***.- Estudiada la condición y sus efectos, están ustedes en condición de usar adecuadamente algunas expresiones o términos que no deben confundirse. Son los que siguen. Rescisión. Es la nulidad relativa. Un acto atacable de rescisión se dice que es “rescindible”. El acto susceptible de rescisión supone un vicio de origen, tales como el error, la fuerza, la incapacidad relativa. El acto jurídico en este caso nace enfermo, con un vicio que lo afecta desde el nacimiento. La rescisión una vez declarada da derecho contra terceros poseedores mediante la acción reivindicatoria, según el art. 1689. No interesa que los terceros estén de buena o mala fe. Una vez declarada la rescisión se produce el efecto restitutorio entre las partes, efecto que conlleva la restitución de los frutos percibidos. Resolución.- Es el efecto que produce la condición resolutoria cumplida. No importa que la condición resolutoria sea ordinaria, o lo sea tácita, o se trate de un pacto comisorio. La resolución ocurre a un acto válido en su nacimiento, sin vicios, acto que muere con posterioridad por ocurrir el evento de una condición. Resuelto un acto o contrato, hay acción reivindicatoria contra terceros, pero solamente contra aquellos de mala fe. Conforme al art. 1488, no se deben los frutos percibidos en el tiempo intermedio. Hace una excepción a esto lo dispuesto en el art. 1875, pero sólo en la compraventa y con respecto a la resolución ocasionada por falta de pago del precio. Terminación.- Es la resolución de un contrato de tracto sucesivo. Su característica fundamental es que los efectos sólo rigen para el futuro. (POR EJEMPLO EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO) Revocación.- Se usa esta expresión como un modo de dejar sin efecto algunos contratos por una simple declaración unilateral. Es el caso del mandato, por ejemplo, en que el mandante puede terminar o extinguir el contrato mediante la revocación, conforme al art. 2163, Nº 3º. Otro ejemplo de revocación suele encontrarse en el art. 1428, según el cual puede revocarse la donación por causa de ingratitud. Advierto que la expresión “revocación” también se usa, pero en sentido distinto, en la acción pauliana. En esa materia “revocación” viene a significar el resultado de la acción pauliana, en cuanto ordena reintegrar al patrimonio del deudor algunos bienes que han salido en los casos que señala el art. 2468. Con todo , el propio Código no usa la palabra “revocación”, sino, equivocadamente, “rescisión”, término este último que significa una cosa distinta, según ustedes ya saben. 359

Resciliación. Es una convención en que las partes de un acto o contrato lo dejan sin efecto. En el Código se le designa como “mutuo acuerdo” y aparece como una forma de extinguir las obligaciones en el art. 1567, inciso primero. Ramón Meza Barros512 advierte que la palabra resciliación” constituye un galicismo y, en efecto, no aparece en disposición alguna del Código. [MATAR UN CONTRATO DE MUTUO CONSENTIMIENTO, CON LA OBLIGACION DE RESTITUIR LOS BIENES.] 10.10.2013 Capítulo tercero El plazo. 424.- Reglamentación. El plazo ustedes lo encuentran reglamentado, en primer, lugar, en el Título Preliminar del Código, toda vez que los arts. 48, 49 y 50 se preocupan de decirnos cómo se cuentan y señalan algunos caracteres de los plazos fatales. En seguida, el Título V del Libro IV contiene la reglamentación de las obligaciones a plazo y el último artículo de este Título nos remite al Título IV del Libro III, esto es a las llamadas asignaciones a plazo. El párrafo 3 de ese Título abarca desde los arts.1080 a 1088 y su epígrafe es “De las asignaciones testamentarias a día”. 425.-Concepto.- Plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación, según definición que entrega el art. 1494. Más acertado decir que es el hecho futuro y cierto del cual depende la exigibilidad o la extinción de un derecho. Como se ve, los elementos constitutivos del plazo son dos: acontecimiento futuro y acontecimiento cierto. Acontecimiento futuro.- Significa que debe acontecer en el tiempo por venir, con posterioridad a la época en que se estipula la condición. Acontecimiento cierto.- Es el elemento que lo distingue de la condición. Cuando se pacta o se fija un plazo se entiende que el hecho en que consiste ha de ocurrir necesariamente y de ello no deben existir dudas. Si hay dudas, si no hay certeza de su ocurrencia, existe incertidumbre y por consiguiente, condición. Esa es la razón por la que el art. 1081 señala la muerte como plazo, toda vez que esta necesariamente ha de llegar algún día.513 Las fechas son siempre un plazo porque inevitablemente llegan. 426.-Clasificación de los plazos Los plazos pueden clasificarse desde distintos puntos de vista: expresos y tácitos; convencionales, legales y judiciales; suspensivos y extintivos. A.- Según esté estipulado o no, se distingue el expreso y el tácito. Tácito es el indispensable para cumplir la obligación, como cuando se da en comodato la máquina para que se efectúen las cosechas, situación en que se entiende que el plazo se extiende hasta esa época. Otro caso es si se encargan mercaderías del extranjero, cuyo despacho y recepción necesita un plazo “indispensable” para cumplir. B.- Atendiendo a su origen, el plazo puede ser convencional, legal o judicial. Convencional es el estipulado por las partes; legal es el que fija la ley, y judicial el que fija el 512

Ramón Meza Barros. “Manual de Derecho Civil. De las Obligaciones”, Edit. Jur., 1991, pág. 122. Como dice Arturo Alessandri Rodríguez, pág. 191 de “Derecho Civil, Segunda Parte, Teoría de las Obligaciones”, Versiones taquigráficas de sus clases, Imprenta El esfuerzo, Santiago, 1934, la muerte de una persona, unida a otras circunstancias es condición. Por ejemplo, que una persona fallezca de tal o cual enfermedad. 513

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juez. El convencional es muy común. Plazos legales se encuentran en el Código Civil, muchos en el Código de Procedimiento Civil, y prácticamente en todos las leyes. El plazo judicial es de difícil ocurrencia atendido el texto del art. 1494, inc. 2º. Como casos excepcionales pueden señalarse los arts. 378, inc. 2º, 904, 1094, 1232, inc. 1º, 1276, 1305, 1530, 2201, y 2291.514 C.- Atendiendo a la forma de operar el plazo puede ser fatal o no fatal. El fatal, también llamado perentorio, es aquel que a su cumplimiento extingue el derecho por el solo ministerio de la ley, sin más trámite. Se le reconoce por las expresiones “en” o “dentro de “, o por la clara indicación de ser fatal. Sus caracteres más importantes se explican en el art. 49. Conviene, además, la lectura del art. 64 del Código de Procedimiento Civil. El plazo no fatal no extingue el derecho a su vencimiento, en forma que este puede ejercerse aun pasado el plazo. En el derecho procesal se hace necesario acusar la rebeldía para que extinga el derecho. Esto lo digo advirtiendo que, conforme al art. 64 del Código de Procedimiento Civil, los plazos que fija ese Código son siempre fatales. D.-Atendiendo al efecto que produce el plazo, se clasifican en suspensivos y extintivos515 . Paso a explicarlos en los números que siguen. ***427.- El plazo suspensivo.- También se le conoce como plazo inicial o plazo primordial. Este plazo señala el comienzo del ejercicio de un derecho o del cumplimiento de una obligación. Se le reconoce porque al establecerse se ha usado la expresión “desde”. Así, por ejemplo, “recibirás una cuota mensual para tus estudios, desde el 1º de enero próximo”. Es importante saber que este tipo de plazo no obsta al nacimiento del derecho, sólo posterga su ejercicio. De ahí entonces es que, existiendo plazo suspensivo pendiente, el derecho ha nacido, de lo cual resultan algunas consecuencias que se enumeran a continuación. a.- Como el derecho ha nacido, si el acreedor fallece estando pendiente el plazo, transmite dicho derecho a sus herederos. Por la misma razón, puede enajenarlo. b.- El pago hecho antes del vencimiento del plazo es válido y no está sujeto a restitución. Tal dice el art.1495, inc. 1º. c.-) La asignación testamentaria sujeta a plazo suspensivo da al asignatario la propiedad de la cosa desde el día de la muerte del testador. Puede, por consiguiente, enajenarla y transmitirla, pero no puede reclamarla antes que llegue el día señalado como plazo. Esto ustedes lo leerán en el art. 1084, inc. 1º. d.- ) El plazo puede ser renunciado. Este derecho corresponde al deudor, según el art. 1497, pero el art. 12 permite que también lo renuncie el acreedor. Esto se explica porque aun cuando hay plazo pendiente el derecho existe y no se ve inconveniente alguno para que se adelante el ejercicio del derecho. En tanto en la condición ello no es posible puesto que, siendo suspensiva, el derecho no existe y no puede ejercerse un derecho inexistente. A propósito del art. 12 y de la renuncia del plazo conviene advertir que casi siempre el plazo existe en beneficio del deudor, pero hay casos en que el acreedor también obtiene beneficios con el plazo. Es el caso del mutuo con intereses, según el art. 2204 516 y del depósito, 514

En Francia se otorga al juez la facultad de dar un plazo de gracia al deudor que no ha cumplido su obligación. En Chile, como se ve, no existe tal plazo de gracia y el juez sólo excepcionalmente, en los casos indicados, puede fijar plazos. 515 En algunos textos, Fernando Fueyo, por ejemplo, al plazo extintivo se le llama “plazo resolutorio.” 516 Vean, además del art. 2204, en el art.10 de la Ley 18.010, sobre Operaciones de Crédito y otras Obligaciones de Dinero, las condiciones que pone la ley cuando el deudor renuncia al plazo otorgado en el mutuo con intereses. Esto 361

como resulta de los arts. 2215 y 2227. e. ) No corre la prescripción extintiva de las acciones, puesto que el art. 2514 indica que esta empieza a correr “desde que la obligación se hace exigible”. f.-) No cabe la compensación. Esto, porque la exigencia 3ª del art. 1656 consiste en que las obligaciones que se pretende compensar han de ser actualmente exigibles. ***428.- Caducidad del plazo. Hemos dicho que la obligación no es exigible antes del vencimiento del plazo. Una excepción la constituye la renuncia del plazo, conforme lo permiten los arts.1497 y 12 y siempre que no se haya estipulado prohibición de renunciarlo, cuestión que ya se explicó someramente, como corresponde en este primer año de derecho civil. Otra excepción respecto de la exigibilidad se halla en la conocida como caducidad legal del plazo, establecida en el art. 1496. En efecto de esa citada norma resulta que el plazo caduca en estas dos situaciones: 1º) Si el deudor se halla constituido en quiebra o en notoria insolvencia; 2º) si las cauciones del deudor se han extinguido o han disminuido considerablemente de valor por hecho o por culpa suya. La quiebra se declara por resolución judicial. Una vez declarada, el acreedor puede exigir su obligación aunque esté pendiente el plazo suspensivo. La insolvencia es una cuestión de hecho y generalmente se entiende por tal el aumento del pasivo de una persona, en forma que sobrepase el activo de la misma. La extinción o disminución culpable de las cauciones, como la insolvencia, constituyen una cuestión de hecho que deberá ser declarada por el juez ante una demanda del acreedor. Sin embargo, la ley otorga un salvavidas al deudor cuyas cauciones han disminuido o extinguido: puede reclamar el beneficio del plazo renovando o mejorando dichas cauciones. El hecho de que pendiente el plazo suspensivo no sea exigible la obligación, implica que no corre la prescripción contra el acreedor. Al cumplirse el plazo suspensivo la obligación se hace exigible, pero no se producen efectos retroactivos. 429.- Efectos del plazo extintivo. La llegada del plazo extintivo pone fin al derecho, cosa que ya sabemos. El plazo extintivo opera de pleno derecho lo que significa que no necesita de sentencia que declare la extinción. Interesa fijar lo que sigue. Mientras el plazo extintivo estuvo corriendo, el acto jurídico, o el derecho sujeto a plazo, fue perfectamente válido. De lo dicho se deduce que la llegada del cumplimiento del plazo extintivo produce efectos para el futuro y no retroactivos. Obviamente, en virtud de lo dicho, los frutos percibidos en el intertanto no se restituyen. 430.- Las asignaciones a día. Puede existir duda acerca de si en determinadas situaciones nos encontramos ante un plazo o ante una condición. Con motivo de las asignaciones testamentarias, el Código da una serie de reglas para estos casos que, en el orden de las sucesiones, pudieran presentarse. Así, en las asignaciones testamentarias a día, y en los arts. 1080 y siguientes, aclara si se trata de uno u otra, tomando como base la certeza y la determinación del hecho. De esta manera, el art. 1081 establece que el día es cierto y determinado si necesariamente ha de llegar y se sabe cuando. Tal el día 31 de enero del año 2015, tres años después de dictado el testamento, o un año es así porque en ese caso el plazo está establecido en beneficio del deudor y también del acreedor. 362

contado desde el fallecimiento del testador. Agrega la disposición que es cierto pero indeterminado si necesariamente ha de llegar y no se sabe cuando, como el día de la muerte de una persona. Es incierto pero determinado si puede llegar o no, pero en caso afirmativo se sabe cuando, como el día en que una persona cumpla tal edad. Por último es incierto e indeterminado si no se sabe si ha de llegar ni cuando, como el día en que una persona se case. La lectura de estas disposiciones es materia del tema de “Sucesión por causa de muerte”, que ustedes verán en quinto año de derecho, pero mientras tanto les entrego el resumen que el profesor Carlos Ducci Claro hace en su conocido texto sobre esta materia.517 1º Las asignaciones “desde tal día” son siempre condicionales, salvo que el día sea cierto y determinado; 2º Las asignaciones “hasta tal día” son siempre plazo, salvo que el día sea incierto e indeterminado. Así, como ejemplo del primer caso, es condición si deja algo a un asignatario hasta el día en que viaje a Europa, caso en el cual hay una condición. Pero si el día es cierto y determinado, hay plazo. Es el caso del testador que deja la casa a su sobrino desde el 1º de enero del próximo año. Del número 2º puedo dar este ejemplo: “Dejo mi casa a Juan hasta el día 1º de enero del próximo año” es plazo extintivo, porque el día es cierto y determinado. Pero si el testador dice que deja su casa a Juan hasta que se reciba de abogado, hay condición resolutoria porque se trata de un día incierto e indeterminado. Agrego al resumen del profesor Ducci que si la asignación se hace “desde” día cierto, pero indeterminado, como cuando el testador dice que deja la casa a Pedro desde la muerte de Juan, hay condición y esta consiste en el evento de existir Pedro a la muerte de Juan. Así lo dispone el art. 1085. 431. Cómputo del plazo.- El cómputo de los plazos está reglamentado en los arts. 48, 49 y 50, Título Preliminar del Código. Las reglas que dan estos artículos son las siguientes: 1º) Los plazos se entienden completos y corren hasta la media noche del último día del plazo, como lo señala el art.48 inc. 1º. 2º Si el plazo es o meses o de años el vencimiento del mismo ha de tener el mismo número en el respectivo mes, sin tomar en cuanta que un mes tenga más o menos días. Así, el plazo de un mes que empezó el 27 de febrero expira el 27 de marzo siguiente. 3º) Puede ocurrir que el plazo de meses o de años principie en el día de un mes que no tienen el mes final, por tener menos días. El plazo termina el último día del mes final. Así, el plazo de dos meses que parte el 31 de diciembre, termina el 28 de febrero518 . 4º) En el Código Civil los plazos se entienden corridos, es decir, se cuentan los días hábiles e inhábiles. Como las reglas del Código Civil son de aplicación supletoria y general, debe entenderse que todo plazo fijado en cualquiera ley se entiende corrido. En la práctica, cada ley, o Código, se preocupa de aclarar si los plazos no se cuentas de corrido. Así, por ejemplo, el art. 10 517 518

Pág. 356 de su citado texto. Ejemplo de Carlos Ducci, pág.357 de su citado libro. 363

del Código Tributario, el art. 66 del Código de Procedimiento Civil, el art. 429, inc.2º del Código del Trabajo, el art. 27 de la Ley 18.593, sobre Tribunales Electorales Regionales, etc. Si una ley no dice expresamente lo contrario, se entiende que los plazos que fije corren incluso en feriados o días inhábiles. No está de más formular una advertencia: los días sábados son hábiles y por consiguiente se cuentan en los plazos. Capítulo cuarto. El modo 432.-Concepto.- El modo no está definido en el Código Civil. El art. 1089 dice que si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la obligación de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicación es un modo y no una condición suspensiva. Se dice que el modo es una manera establecida para el ejercicio de un derecho o el cumplimiento de una obligación. Puede definirse además, como la obligación accesoria de realizar una prestación impuesta al adquirente de algo. Ejemplo: te regalo mi camioneta. Durante los días domingos lleva a mi mama a misa. 433.- Reglas generales y efectos.- El modo puede establecerse en favor del disponente, del adquirente o de un tercero. Si ha sido impuesto en favor del adquirente , éste puede renunciarlo conforme al art. 1092. Si el modo es física o moralmente imposible , no vale la disposición Así dice el art.1093. El adquirente no necesita prestar caución para adquirir la cosa asignada modalmente. El modo puede establecerse con cláusula resolutoria, esto es, imponiéndose la obligación de restituir la cosa y sus frutos si no se cumple el modo Ver el art.1092. 434.- Efectos del modo. El modo no suspende la adquisición de la cosa asignada, pero da derecho a los terceros que no fuesen beneficiarios a exigir su cumplimiento. El cumplimiento del modo da derecho, fuera de la acción anterior, a la indemnización de perjuicios, pero no dará derecho a la resolución del acto. La resolución sólo procederá excepcionalmente si el modo contiene cláusulas resolutorias. Los defectos de la resolución en tal caso están señalados en el art. 1096, que establece que al restituirse la cosa y sus frutos por el asignatario que no ha cumplido el modo, se entregará al beneficiario una suma proporcionada al objeto del modo y el resto acrecerá a la herencia. 15.10.2013 PARTE SEPTIMA ***La representación.*** 435.- Concepto. Importancia- El art. 1448 dice: “Lo que una persona ejecuta a nombre de otra,

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estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo”. La lectura de este artículo revela que este es un caso en que los efectos o consecuencias del acto jurídico recaen en persona distinta de aquella que intervino en el otorgamiento del acto. Y, además, que la persona que interviene en el acto no soporta, o goza, de los efectos del acto o contrato. Es una relación jurídica en virtud de la cual una persona se encuentra ligada directamente respecto de terceros a consecuencia del acto realizado a su nombre por otra persona. La persona que realiza el acto a nombre de otra se llama "representante". La persona que resulta afectada se llama "representado". Juan, representante de Pedro, vende una propiedad a Diego. ¿Quién se obliga a entregar la propiedad y a responder de la evicción y de los vicios redhibitorios? ¿Quién, en suma, asume las obligaciones del vendedor? ¿Quién goza de los derechos del vendedor, tal como, por ejemplo, cobrar el precio? No es Juan, por mucho que él haya participado como vendedor en el contrato. Es Pedro, porque de acuerdo al art. 1448, los efectos se producen en el representado igual que si él hubiese contratado. No debe olvidarse que los efectos de un contrato son los derechos y las obligaciones que este genera. No hay para qué decir la enorme importancia de esta figura jurídica. Sin ella no podrían actuar los incapaces en la vida de los negocios, en tanto que gracias ellas actúan, sea cuidando su patrimonio, y otras veces, incrementándolo. Es por eso que la ley se ha preocupado del menor encargando su representación al padre o madre, tanto si es impúber como si es menor adulto; y al pupilo se encarga de designarle un curador que actúe por él; y las personas jurídicas también tienen representantes que actúen por ella. Cuando es la ley quien designa el representante, como en los casos del art. 43, se habla de “representación legal”; cuando es el propio representado quien designa a su representante, se habla de “representación voluntaria”. La representación voluntaria generalmente consta en un contrato que se llama “mandato”. La ratificación de lo hecho por otro en nombre de uno, constituye también una forma de representación voluntaria. Se habla también de” representación especial”, como ocurre en el art. 671, inc. 3º, caso en que el juez actúa como representante legal del deudor en las ventas forzadas. Se trata de una representación legal, porque es la ley quien la establece, pero es especial porque rige solamente para esa situación y no para otra. Se dice que en este caso, el representante, o sea el juez, obra en virtud de la atribución que el propio deudor implícitamente le concedió al momento de contraer la obligación. 436.- Algo de historia.- No entendían los romanos que un acto celebrado por uno pudiere producir efectos en otro. Para ellos había un principio elemental: los actos jurídicos producen efectos en quienes los ejecutan o celebran, pero no en terceras personas. Sin embargo, a medida que las fronteras del Imperio se extendieron y en la medida en que los negocios aumentaron, se hizo necesario aceptar la ficción que implica la representación. Los romanos, pues, se fueron habituando a la idea de aceptar que no siempre los efectos del acto van a afectar exclusivamente a quienes intervienen en él. ¿Saben ustedes cómo lo hacían los romanos para la actuación de los incapaces? Estos, los incapaces, tenían tutores, quienes contrataban adquiriendo para sí los derechos, para enseguida traspasarlos a los interesados. Sólo bajo Justiniano se vino a conocer la representación como una forma de actuación en un acto jurídico, pero de tal forma que los efectos se produjeran en otro 365

patrimonio. El Derecho Canónico aceptó la representación tal como la conocemos. Pothier519 entrega al derecho moderno una visión clara de la representación. De Pothier la tomó el Código francés, aun cuando cometió el error de tratarla conjuntamente con el mandato. Sabemos que el mandato es un contrato del cual normalmente surge representación, pero no es la única fuente de la representación, porque la puede haber legal y, además, puede existir el mandato sin representación, cosa que expresamente nuestro Código dispone en el art. 2151. 437.- Fuentes de la representación. Como lo dice una sentencia520 la representación puede ser legal o voluntaria. Eso se desprende del propio art. 1448: “estando facultada para ella” significa convencional, voluntaria, propia del hombre. La expresión “o por la ley” contenida en dicha disposición alude al origen legal que puede tener la representación. De acuerdo a dicha disposición, hay dos grandes fuentes de representación: la voluntad de las partes y la ley. No hay representación judicial, lo que no impide que en algunas oportunidades es el juez quien designa la persona del representante, pero la representación misma está creada por ley. Los casos más conocidos de representación legal se encuentran en la protección de los incapaces. A este propósito el art. 43 dispone: “Son representantes legales de una persona el padre o la madre, el adoptante y su tutor o curador”. Aquellas designadas en los incisos primero y tercero del art. 1447 son incapaces que necesitan representación legal para que puedan actuar en la vida jurídica. Considerando lo dicho, podemos decir que los casos más comunes de representación legal son los establecidos en favor de los absolutamente incapaces, relativamente incapaces, del deudor en el caso del art. 671, del fallido, según el art. 64 de la Ley de Quiebras, del donatario en el caso del art. 1411, inc. 2º, del dueño del crédito prendario en el caso del art. 12 del Decreto Le 776, sobre realización de la prenda. La representación convencional se encuentra en el mandato, contrato definido en el art. 2116: “El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera”. Sin embargo, ustedes estudiarán en el tercer año de Derecho Civil que puede existir mandato sin representación, situación que se acepta expresamente en el art. 2151. Se dice por eso que la representación es de la naturaleza del mandato, pero no de su esencia y, como lo dice el art. 1444, siendo de la naturaleza, la representación se entiende pertenecer al mandato sin cláusula especial. Pero no hay inconvenientes para que en un caso dado, se suprima y entonces aparece el mandato sin representación. El mandato sin representación es materia novedosa de nuestro Código; acogida por los Códigos más modernos, como el italiano y el peruano521 y no contemplada en el Código francés, es aceptada por la jurisprudencia chilena en toda su extensión. En resumen, la representación tiene su origen en la ley y en la convención, de la cual la

519

Las Obligaciones, ob. citada, Nºs.74 y 75. Rev. de Dº y Jur., tomo 62. sec. 2ª, pág.53. 521 arts. 1705 y 1706 del Código italiano y arts.1809 al 1813 del peruano. 520

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más notoria es el mandato522; pero no necesariamente todo mandato contiene representación.523 438.- Teorías que explican la representación. Su naturaleza jurídica. Importancia de adherirse a una u otras. Veamos las teorías que buscan explicar la naturaleza jurídica de la representación. Lo que más importa de este análisis es descubrir cuál es la voluntad que genera el acto jurídico: la del representante o la del representado. Fíjense que el asunto no es tan simple, porque el error, el dolo, la fuerza, todos ellos, dicen relación con la voluntad que participa en el consentimiento, lo que obliga a precisar en cuál de las voluntades hay o puede existir un vicio. Hay otras situaciones que obligan a lo mismo, de las cuales les cito como ejemplo la inhabilidad que nace de haber sabido, o tener que saber, el vicio que invalida el acto o contrato, situación de que trata el art. 1683, y que hemos llamado “inhabilidad del nemo auditur”. ¿Quién sabía o debía saber el vicio para que aparezca la inhabilidad para impetrar la nulidad absoluta? ¿El representante o el representado? 439.-La teoría de la ficción. Proviene del derecho romano. Se acogió en Chile durante mucho tiempo. Es teoría tradicional en Francia. Fue formulada por Pothier. Según esta teoría el consentimiento se forma por la voluntad del representante y del tercero, pero por una simple ficción se considera que la voluntad generadora es la del representado. Esta teoría tiene su origen en Roma. El padre de familia en ese entonces comparecía representando al hijo, pero se consideraba que la voz del padre era la voz del hijo mismo, según la expresión de Justiniano. Como explica un autor524, en Roma no se tuvo una idea clara de la representación, en que el acto ejecutado por una persona afectaba a otra; por eso se estimaba en ciertos casos excepcionales en que vagamente fue aceptada, que el representante y el representado eran una sola persona, como el padre y el hijo. Esta concepción romana explica muy claramente la teoría de la ficción. Esta teoría no explica, en cambio, en forma satisfactoria la naturaleza jurídica de la representación. Desde luego, repugna a la lógica que algo trate de explicarse recurriendo a la ficción. Por su propia definición, ficción es explicar algo que la lógica y la razón no aceptan. En otras palabras, en la búsqueda de saber qué es en realidad la representación, la teoría de la ficción nada aporta. Pero hay más. Esta teoría no explica como funciona la ficción en la voluntad de los absolutamente incapaces, cuya voluntad es incapaz de generar un acto jurídico. Debe considerarse que, precisamente por carecer de voluntad, la ley les ha designado un representante legal. Con todo, en nuestro país la Corte Suprema aceptó esta teoría durante mucho tiempo 525 440.--La teoría del nuntius, o del mensajero, o de Savigny. Según esta teoría, la voluntad que 522

El mandato se estudiará en tercer año de derecho civil. Se sostiene a veces que hay representación convencional en otros contratos, como, por ejemplo, en algunas formas del contrato de trabajo. 524 Jorge Solís de Ovando, “La representación y el mandato”, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 41, primera parte, pág. 146 y siguientes. También pueden leer, además de los textos tradicionales, de David Stitchkin, “Algunas nociones sobre la naturaleza jurídica de la representación en los actos jurídicos”, que se publica en Revista de Dº y Jur., tomo 35, 1ª parte, pág. 113 y siguientes. 525 Por ejemplo, Rev., tomo 40, sec.1ª, pág. 304 y tomo 36, sec. 1ª, pág. 104. 523

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participa en el consentimiento es la del representado, voluntad que es trasladada, enviada (nuntius) a través del representante. También es conocida como teoría del mensajero, justamente porque el representante no es más que un mensajero que conduce la voluntad del representado. Savigny sostiene que el representante es emisario de la voluntad del representado. Hagan cuenta, gráficamente, que el representante lleva en sus brazos un ser que es la voluntad del representado. Por eso se llama nuntius o emisario, porque lleva algo. Savigny explica su teoría con este ejemplo: “Yo he visto en casa de un mercader varios caballos, los que parecen tener sus ventajas e inconvenientes respectivos. Entonces doy poder a una persona más entendida para que elija y compre en mi nombre el que estime más conveniente; y para esta misión le dejo más o menos libertad en la determinación del precio. Concluido el contrato en mi nombre, es necesario considerarlo y tratarlo como el simple mensajero de los casos precedentes, cualesquiera sea el nombre que quisiéramos darle; pues mi voluntad aunque dirigida sobre varios contratos entre los cuales la elección se ha dejado al representante, no deja de ser por ello mi propia voluntad, apareciendo entonces el representante frente a la otra parte como el mero portador de mi expresada voluntad”. Esta teoría tampoco explica cómo puede participar en un contrato un absolutamente incapaz, el que carece de voluntad y, por lo mismo, es imposible que ella, la voluntad del incapaz, sea trasladada a otra parte. A lo dicho debe agregarse que, en nuestro Código, el art. 1448 claramente dice que el representante manifiesta su propia voluntad y no la del representado. 441.- La teoría de la cooperación.-Fue formulada por el jurisconsulto francés Mitteis y parece estar propiciada por Demogue. En esta teoría se dice que el acto jurídico es resultado de la colaboración de la voluntad del representante y del representado, en que la preponderancia de una u otra voluntad dependerá de la amplitud de los poderes otorgados. Como en los casos anteriores, queda en el misterio saber cómo va colaborar la voluntad del representado si es absolutamente incapaz. Esta teoría, por lo demás, no aclara la naturaleza de la representación cuando es legal, porque en ella decididamente no cabe la colaboración del representado, sino simplemente se observa la voluntad de la ley. 442.- La teoría de la modalidad. Consecuencias que emanan de su aceptación.- Es la actualmente aceptada por la jurisprudencia chilena. Esta teoría está propiciada por los autores franceses Eustaquio Pilón y Levy Ullman. En ella se mira la formación del consentimiento desde el punto de vista de sus efectos. En la formación misma no hay nada anormal: la voluntad del representante y la voluntad del tercero dan nacimiento al consentimiento. Pero los efectos del acto que se forme están sujetos a una modalidad: en vez de radicarse en el patrimonio del representante, se radican en el patrimonio del representado. Esta teoría, como ustedes ven, dice que es la voluntad del representante la que interviene en la formación del contrato. Deben notar que el texto del art. 1448 se adecúa perfectamente a la explicación de esta teoría. La frase “produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo” es como un retrato de la teoría. Juan representa a Pedro. Juan contrata con Diego. El contrato se genera por la voluntad de Juan, representante, y de Diego, el tercero. Pero, en virtud de una modalidad en dicho acto, los efectos de ese contrato no

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se radicarán en el patrimonio de Juan, sino en el de Pedro. No hay para qué recordarles que se llama modalidad todo elemento introducido en el acto jurídico que modifique sus efectos naturales. En resumen, la modalidad consiste precisamente en eso: que los efectos del acto no se radiquen en quien contrata, sino en otra persona, el representado. La Corte de Apelaciones de Temuco aceptó la doctrina de la modalidad en un fallo 526 en el que se expuso claramente las razones que justificaban adoptarla, pero la Corte Suprema anuló el fallo, declarándose partidaria de la teoría de la ficción. Pero el 5 de junio de 1951 la Corte Suprema aceptó la teoría de la modalidad527 y desde ese entonces no ha variado su predicamento. 443.- Algunas consecuencias que resultan de aceptar la doctrina de la modalidad en la representación. Conviene precisar las consecuencias, o al menos algunas de ellas, que emanan del hecho de aceptar la doctrina de la modalidad. Uno.- El acto lo celebra el representante y es su voluntad la que forma el consentimiento528. En el representante habrá que investigar la existencia de vicios del consentimiento, o la existencia de buena o mala fe529. Aplicación de lo dicho se observa en que la Corte Suprema sostenía que el representado no podía deducir la acción de nulidad absoluta si el representante al contratar conocía o debía conocer el vicio que invalidaba el acto, aplicando rigurosamente el art. 1683 y la máxima nemo auditur. A tal conclusión llegaba la Corte Suprema porque aceptaba la teoría de la ficción y suponía que era la voluntad del representado la que había actuado en el acto, o sea, que el representado había “ejecutado el acto o celebrado el contrato”530. Pero, una vez que aceptó la teoría de la modalidad, tuvo forzosamente que concluir que la voluntad generadora del acto era la del representante, que la voluntad del representado no intervenía y, que por lo mismo, no podía ser considerado como que había ejecutado el acto o celebrado el contrato. No tenía por qué el representado cargar con la carga de conocimiento del vicio que ensuciaba la voluntad del representante. Podía el representado, por lo mismo, accionar de nulidad absoluta, sin que estuviese inhabilitado531 Dos.- Si es modalidad, es excepcional, porque los actos jurídicos se reputan puros y simples. Por lo mismo, quien invoque la representación deberá probarla. Si no se prueba, el acto se reputa puro y simple y no afectará al supuesto representado. Tres.- Todos los actos jurídicos son susceptibles de modalidades y, por consiguiente, salvo prohibición expresa, todos los actos son susceptibles de celebrarse por medio de representantes. Cuatro.- Toda vez que los efectos se producen en el representado y no en el representante, sólo pueden celebrarse por representantes los actos que el representado puede celebrar por sí mismo. Ejemplo: el marido no puede vender un bien a su mujer, de suerte que 526

Rev. de Dº y Jur., tomo 40, 2ª parte, sec.1ª, pág. 304. Rev. de Dº y Jur., tomo 48. sec.1ª, pág. 171. Reitera la doctrina el fallo de Rev., tomo 51, sec. 1ª, pág. 61. 528 Rev. de Dº y Jur., tomo 53, sec. 1ª, pág. 112.529 Rev., tomo 51, sec. 1ª, pág. 40. Al pie de la sentencia se lee un excelente comentario de don Pedro Lira Urquieta acerca del tema que nos preocupa. 530 Por ejemplo, Rev., tomo 28, sec. 1ª, pág. 205, tomo 36, sec. 1ª, pág. 104 y tomo 40, sec. 1ª, pág. 304. 531 Revista de Dº y Jur., tomo 51, sec. 1ª, pág. 40. Resulta de mucho interés que ustedes lean los considerandos 11º, 12º, 13º y 14º de la sentencia de la Corte Suprema, los que corresponden al párrafo II de la misma. 527

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tampoco podrá venderlo por medio de representante. 444.- Actos no susceptibles de representación. Se puede decir con propiedad que la casi generalidad de los actos jurídicos pueden ser ejecutados o celebrados por medio de representantes. Esto que he dicho tiene muy pocas excepciones en el campo patrimonial. Se puede señalar como excepción el caso del testamento que, según el art. 1004, debe ser personal: “La facultad de testar es indelegable”. Concuerda lo dicho con el art. 1063 que no permite que un representante elija la persona del asignatario en la sucesión. El albaceazgo es en principio indelegable, salvo que el testador haya permitido la delegación, dice el art. 1289. Otro caso se encuentra en las capitulaciones matrimoniales, las que no admiten representación legal. Se pueden celebrar por medio de mandatarios, o sea representación voluntaria, pero los representantes legales no tienen cabida. Explico que si se trata de un absolutamente incapaz no es posible el matrimonio y, por ende, celebrar capitulaciones matrimoniales, y si se trata de un relativamente incapaz opera el art. 1721 que exige autorización del representante para celebrarlas, pero asistencia personal del representado. La celebración del matrimonio admite representación, sin embargo. Pero el mandato es muy restringido: debe constar en escritura pública y debe llevar la individualización de los contrayentes, según mandan el art. 103 del Código Civil y 15 de la Ley 4.808, sobre Registro Civil. Consecuente con la regla general en esta materia, es decir que la representación es admitida en toda clase actos, salvo excepciones, el art. 190 permite reconocer un hijo, por medio de mandatario constituido por escritura pública y especialmente facultado para ese objeto. En cambio en el derecho público la regla es a la inversa, esto es, nada se puede hacer por medio de representante, salvo que una ley expresa lo autorice. Así, verbi gratia, no se puede sufragar por medio de representante, ni el funcionario puede hacerse substituir en la función pública que se le ha encargado. 445.-Requisitos de la representación.- Requisitos de la representación.- Son estos : 1.- Que el representante manifieste su propia voluntad; 2.- Que el representante actúe con la intención de representar al tercero; 3.- Que el representante obre dentro de los límites de las facultades otorgadas. Echemos una mirada a cada requisito . 446.- Que el representante manifieste su propia voluntad.- Este es un requisito que permite analizar otras situaciones. La exigencia apunta a que sea la voluntad del representante la que de origen al acto jurídico. No se trata, por ejemplo, de un mero portador de una escritura pública en que conste la voluntad del vendedor, caso en el cual será la voluntad del vendedor quien formará el consentimiento. Se trata, insisto, en que el representante actúe prestando su propia voluntad para generar el acto o contrato que radicará sus efectos en el representado. Esto tiene importancia para los efectos de estudiar la capacidad que requiere el representante para obrar y para examinar la situación de los vicios del consentimiento y de la buena o mala fe en el representante. Veamos esto brevemente.

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447.-En cuanto a la capacidad del representante. ¿Qué capacidad debe tener el representante? ¿Puede ser un menor de edad?. El problema se presenta en la representación voluntaria, es decir, saber si se puede conferir mandato a una persona incapaz, o el mandatario debe ser plenamente capaz. En la representación legal se exige plena capacidad. En la representación voluntaria, es decir la nacida del contrato de mandato, debe distinguirse entre la capacidad para celebrar el contrato de mandato y la capacidad para ejecutar el acto o contrato que se encarga ejecutar o celebrar. Para celebrar el contrato de mandato, el mandatario necesita la capacidad normal para contratar. Deberá ser capaz o, si es relativamente incapaz, actuará por medio de su representante, o personalmente, pero autorizado. Creo que en esto no hay misterio alguno, porque el contrato de mandato es un contrato como cualquier otro y de él nacen derechos y obligaciones tanto para el mandante como para el mandatario. El art. 2116 define este contrato y las disposiciones que le siguen lo reglamentan. Ustedes lo estudiarán en tercer año de derecho civil. Ahora, una vez celebrado el contrato de mandato, para actuar como mandatario en representación del mandante, no se requiere otra capacidad que no sea la de tener juicio y discernimiento. Así, por ejemplo, un menor adulto puede ser mandatario y sus actuaciones representando a otro no necesitan ni autorización ni representación de su representante legal. Esto es por una razón muy simple. Las incapacidades y los requisitos habilitantes están exigidos como protección al incapaz, pero, en el caso que tratamos, los efectos del acto o contrato celebrado por este relativamente incapaz ni perjudicarán ni beneficiarán su patrimonio, sino que se radicarán en el patrimonio del representado. En forma que la protección legal es innecesaria. Así lo ha dicho la doctrina532 y esta aparece confirmada por a lo menos dos disposiciones. La primera es el art. 1581 que autoriza a una persona que no tenga la libre disposición de sus bienes para ser mandatario en el cobro y para recibir válidamente el pago. Este artículo usa la palabra “diputado”, que es un mandatario encargado de recibir el pago, cosa que ustedes leerán en el art. 1576. La otra disposición es el art. 2128, el que sin dejar lugar a dudas señala que las relaciones entre el tercero y el mandante son válidas, aun cuando el mandatario sea menor adulto; en tanto que las relaciones entre mandante y mandatario menor adulto se regirán por las reglas generales relativas a los menores. 448.- Vicios del consentimiento y buena o mala fe. Ya se ha explicado este punto. Lo reiteramos, sin embargo. Es la voluntad del representante la que concurre a la formación del acto jurídico y, por consiguiente, es en esa voluntad donde deberán buscarse los vicios del consentimiento. La voluntad del representado es ajena al acto o contrato. Si el representante padece de error capaz de viciar el consentimiento, habrá vicio de nulidad. El dolo del representante viciará el acto y la otra parte podrá demandar al representado para pedir la rescisión del contrato y, en fin, recuerden que es el representante y no el representado quien concurre a formar el consentimiento necesario para generar el acto jurídico o el contrato, según sea el caso. Conviene precisar que, puesto que la buena o mala fe del representante es la que da carácter al acto, el representado sufrirá las consecuencias si el representante está de mala fe. Por ejemplo, si el representante de mala fe paga indebidamente, el pago no será válido y el 532

Por ejemplo, David Stitchkin, “Mandato Civil”, Edit. Jurídica de Chile, 1950, pág. 266, Nº 112, y Luis Claro Solar, ob. citada, tomo IX, Nº 962. 371

representado deberá volver a pagar, tal como se lee en el art. 1576, inc. 2º. En materia de inhabilidad por causa torpe, la del art. 1683, ya saben ustedes que la jurisprudencia estima que la mala fe del representante no inhabilita al representado para pedir la nulidad absoluta533. Sin embargo, al revés, la mala fe del representado lo inhabilita, aun cuando el representante esté de buena fe. Si aceptamos que el acto lo ejecuta o celebra el representante, la conclusión que acabo de decir parece inaceptable. Pero en los tribunales han influido razones de moral más que de texto. Así, por ejemplo, la Corte Suprema dijo en 1969 534 que “el dolo es personalísimo, y mal puede entonces incurrir en él quien actúa de representante si la acción es del representado”. Con ello absuelve, por decirlo así, al representante que, inocente, ejecutó el acto, lo que es justo. Pero más adelante agrega: “La prohibición de alegar la nulidad es sanción que afecta al que conoció o debió conocer el vicio....” Para terminar concluyendo que “en consecuencia, el ejecutado que a la fecha de la adjudicación al ejecutante del inmueble embargado estaba en conocimiento de haber sido declarado en quiebra con anterioridad y de existir también otros embargos en su contra, no puede alegar la nulidad absoluta de la adjudicación”. Es claro que la sentencia, aun cuando lo recuerda en el considerando 36º, no tiene en cuenta que la inhabilidad del art. 1683 requiere de dos circunstancias copulativas. Una es saber o deber saber el vicio que invalida; la otra es ser protagonista directo en la génesis del acto o contrato, exigencia que el art. 1683 resume en la frase “el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato”. Ahora bien, cuestión distinta es la finalidad de justicia. Ahí sí que tiene razón la Corte Suprema, porque de aceptarse hasta las últimas consecuencias la tesis que nace del texto del art. 1683 y de la teoría de la modalidad en la representación, se haría muy fácil burlar la inhabilidad del “nemo auditur”. Bastaría que el sabedor del vicio otorgara mandato con representación a un inocente ajeno al conocimiento del vicio y así habría salvado su inhabilidad. 449.-Actuación con “contemplatio domini”.- Esta es la otra exigencia de la representación. Consiste en actuar con la intención de representar al tercero. Consideren ustedes que el representante es una persona natural, además de ser representante, así que es necesario saber si el representante está actuando para sí o está actuando para el representado. Cuando las partes convienen en que contratan para el representado se dice que se contrata “contemplatio domini”. Si nada se expresa se entiende que el representante actúa a su propio nombre, conclusión a que debe llegarse tanto porque la representación es excepcional, como modalidad que es, como porque así se desprende del art. 2054, artículo que, aun cuando referente a la sociedad, señala la misma idea; “No se entenderá que el socio contrata a nombre de la sociedad, sino cuando lo exprese en el contrato, o las circunstancias lo manifiesten de un modo inequívoco”. Pues bien, como la representación no se presume, aquel que la invoque debe probar su existencia535. Lo normal sucede cuando quien actúa por otro lo expresa así en el acto o contrato, 533

Ver sobre este tema: Revista, tomo 51,, sec. 1ª, pág. 40 y, Revista, tomo 39, sec. 1ª, pág. 148 Revista de Dº y Jur., tomo 66, sec. 1ª, pág. 65 ( cons. 36, 37 y 38) 535 Sobre lo dicho: David Stitchkin, “Mandato Civil”, pág.502, Nº 202, en la edición de 1950, del mismo autor, sobre la representación, en Rev. tomo 40, sec. 1ª, pág. 304, y sentencia de Revista de Dº y Jur., tomo 43, sec. 3ª, pág. 26, y tomo 43, sec.1ª, pág. 327. Lean, además, el art. 259 del Cód. de Comercio:”En caso de duda se presume que el comisionista ha contratado a su propio nombre”. 534

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generalmente firmando con la típica frase de “por poder” de fulano de tal. Observen el art. 411 y observen que el tutor o curador que actúe en representación del pupilo debe expresar esta circunstancia. Igual exigencia se desprende de algunas disposiciones en que se dice que el mandatario debe actuar “a nombre del mandante”. Vean, por ejemplo, el art. 671 que dos veces usa la expresión “ a su nombre”. Pero hay otros casos en que la contemplatio domine se deduce de ciertas circunstancias. Es decir, cuando “las circunstancias lo manifiesten de un modo inequívoco”, como dice el art. 2094. El conductor de un vehículo motorizado de pasajeros se detiene en una estación de servicio y llena el estanque del vehículo con combustible. Las circunstancias indican claramente que la compra de bencina lo es en representación del empresario de movilización para el cual trabaja. En fin, si el representante no actúa con “contemplatio domini”, no habrá representación y el seudo representado será un tercero en los efectos que surjan del acto. 450.- El representante debe obrar dentro de los límites de las facultades otorgadas. Esto es evidente. Si yo encargo a Juan que, en mi nombre y representación, adquiera dos novillos en la feria, pero Juan compra para mi, y en mi representación, dos hermosos perros perdigueros, con toda razón puedo alegar que Juan no actuó en mi representación, sino que fuera de los límites de ésta. Los límites de la representación legal aparecen muy nítidos y señalados en la respectiva reglamentación del Código. Así pasa con el curador, respecto del cual el título XXI del Libro I se encarga de expresar en detalles las facultades y prohibiciones de la representación. Otro tanto pasa, por ejemplo, con los derechos y prohibiciones que nacen de la representación que el padre tiene respecto del hijo, según se lee en el título X del Libro I, y especialmente en los arts. 260 y siguientes. En la representación convencional, es decir la que nace del contrato de mandato, se entiende que es el juez quien califica si el representante ha actuado dentro de los límites del mandato o si ha excedido de ellos. Cuando ustedes estudien el mandato tendrán que entrar de lleno a esta materia, pero mientras tanto me interesa que sepan que en la representación convencional, el representante, o mandatario, que excede los límites del poder se obliga a sí mismo y no obliga al representante. De acuerdo a las ideas generales que hemos estudiado, deben tener presente que los actos que el representante ejecuta o celebra fuera de los límites del mandato no son nulos, o sea, porque el acto es perfecto. Podría pensarse, y así lo ha creído alguna jurisprudencia, que hay nulidad absoluta por faltar el consentimiento. No es así, porque la voluntad que genera el acto es la del representante, según la teoría de la modalidad, que es la que se acepta hoy en nuestros tribunales. ¿Y qué pasa entonces? ¿Será posible que si encargo a Juan vender uno de mis animales de exposición y, pasando los límites del mandato, Juan, mandatario, los vende todos, yo tenga que aceptar tal cosa? No es así y el mandante, o representado, no tiene por qué sufrir los efectos del acto celebrado por el representante excediendo los límites de la representación. Lean a este respecto el art. 2160 y observen que el mandante responde de los actos ejecutados por el mandatario fuera de los límites del encargo solamente si ratifica lo obrado por este. Lo dicho implica dos cosas: que el acto celebrado por el mandatario excediéndose de sus facultades es válido y que, sin embargo, sus efectos son inoponibles al representado536 . Y, en efecto, el acto a que me refiero, la venta de todo el plantel ganadero en el ejemplo, 536

Así se lee, entre otras, en la sentencia que se publica en Rev. de Dº y Jur., tomo 40, sec. 1ª, pág. 304. 373

es tan válido como que puede ser ratificado por mi, caso en el cual producirá todos efectos. Si fuere nulo, habría nulidad absoluta y se sabe que el acto viciado de nulidad absoluta no puede ser ratificado. Este es un caso en que debe usarse la expresión “ratificación”, distinta a la confirmación o convalidación que reservamos para la nulidad relativa.451.-Efectos de la representación. Ya está dicho: los efectos del acto o contrato que ejecuta o celebra el representante se radican en el representado. Los efectos de un contrato son los derechos y obligaciones que emanan del contrato. Si el representante compró en nombre del representado, este último tendrá que pagar el precio y se hará dueño de lo comprado. 452.- Término de la representación.- Cuando la representación proviene de la ley es la propia ley la que indica la extinción de la representación. Así, por ejemplo, los arts. 269 y siguientes indican los casos en que se produce la emancipación del menor sujeto a patria potestad y con ella cesa la representación que el padre tuvo del hijo. Los arts. 468 y 472 se refieren a otros dos casos en que, terminando la curaduría, también termina la representación. Como lo advierte Avelino León Hurtado537 hay al menos un caso en que cesa el cargo, pero, por protección al incapaz, continúa la representación. Tal ocurre en el art. 417. Cuando la representación emana del mandato, o sea, cuando es voluntaria, la representación se extinguirá conjuntamente con el mandato. Hay dos casos en que la representación continúa a pesar del extinguirse el mandato: a.- Cuando el mandato expira por una causa ignorada del mandatario y este contrata con terceros de buena fe, esto es, que ignoran la extinción del mandato. Si esto ocurre, lo obrado por el mandatario, es decir, el representante, obliga al mandante, o sea, al representado. Así lo dispone el art. 2173. b.- Cuando el mandato termina por muerte del mandante el mandatario deberá terminar las gestiones principiadas, si de suspenderlas se sigue perjuicio a los herederos del mandante. Así lo dice el art. 2168. *************************************************

CAPITULO VI TEORIA DE LA PRUEBA 537

Avelino León Hurtado, “La voluntad y la capacidad....”, ya citado, pág. 261.

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* Conceptos generales. * Objeto de la prueba. ( o, qué debe probarse) * Carga de la prueba (o ¿quién debe probar) * Valorización de la prueba * Los medios de prueba en particular. * Los instrumentos.-

CAPITULO VI TEORIA DE LA PRUEBA I.-CONCEPTOS GENERALES. 1.- El estudio de la prueba es propio del Derecho Civil.- Podría creerse que el Derecho Civil se ha apropiado del estudio de una materia que pertenece al Derecho Procesal. Es verdad que el Código de Procedimiento Civil contiene abundantes disposiciones que regulan la prueba. Pero, no obstante, se reclama para el Derecho Civil, esto es, para el Derecho substantivo, el estudio y análisis de esta materia. Ello es fundamentalmente porque la prueba necesita de un estudio de fondo más que uno meramente procesal. Es cierto que la prueba ha de rendirse en un juicio y para ello están las normas del Código de Enjuiciamiento, pero la vida demuestra que hay muchas ocasiones, quizás las más, en que ha de probarse la existencia de hechos fuera de juicio. Si uno de ustedes desea adquirir una propiedad raíz deberá estudiar los títulos de dominio del vendedor y para esos efectos tendrán que aceptar el valor probatorio de esos títulos. Es el Derecho Civil el que señala cuál es la eficacia que ellos tienen. Lo mismo puede decirse de los certificados que acrediten un estado civil, de los testigos que han de declarar en el acto del matrimonio, y en fin, un sinnúmero de circunstancias en las que se demuestra que el estudio de las pruebas es materia propia del Derecho Civil, toda vez que es esta rama la que señala la procedencia y fuerza probatoria de los diversos medios de prueba.. En suma, toda declaración de voluntad en los actos jurídicos necesita exteriorizarse por alguno de los medios que determina el Código Civil. Un viejo adagio dice que “de nada vale tener un derecho si no se prueba”. Y eso es verdad, porque hay casos en que es como si existiere un derecho si no es probado. Piensen ustedes en los actos solemnes en los que la voluntad se identifica totalmente con la formalidad, casi siempre una escritura pública. En resumen, los derechos están íntimamente relacionados con el sistema probatorio de ellos; las reglas substantivas de la procedencia y valor de las pruebas son propias del Derecho Civil o al menos, de otras ramas de carácter substantivas. 2.- Concepto de prueba. Diversas acepciones. Dejamos de lado el sentido vulgar de la palabra prueba538. Una buena definición de prueba es la que da un profesor, definición que, por lo demás, con pequeñas variaciones, reproducen los textos de estudio sobre esta materia: “La prueba es el establecimiento, por los medios legales, de la verdad o exactitud de un hecho del cual depende la 538

En un sentido general prueba es demostrar la exactitud de una proposición; en un sentido estrictamente jurídico es demostrar la existencia de un hecho en el cual se funda un derecho. 375

existencia, modificación o extinción de un derecho”539. Claro Solar dice que “prueba es la demostración, con ayuda de los medios autorizados por la ley, de la exactitud de un hecho que sirve de fundamento a un derecho pretendido”. La Partida 3ª, Ley 1ª, Título XIV entrega esta definición: “Averiguamiento hecho en juicio en razón de alguna cosa dudosa”. Pero, aun dentro de la concepción jurídica, la prueba tiene otras acepciones igualmente válidas. Por ejemplo, se usa para expresar la producción misma de los elementos de convicción. Así se dice que sobre el demandante recae el peso de la prueba. Otras veces designa los elementos mismos de la convicción, como cuando se dice que la prueba de testigos rendida por el demandado parece más convincente, o que la prueba instrumental se exige en determinado acto o contrato. Y, en fin, a veces señala los resultados alcanzados, como cuando se dice que la prueba de fulano es insuficiente. 3.- Reglamentación de la prueba.- En primer lugar nuestro código civil trata de la prueba en el titulo XXI del libro IV, bajo el epígrafe “De la prueba de las obligaciones”. Siguiendo así la ubicación que ocupa en el código civil francés. El programa de derecho civil contempla, sin embargo, su estudio en la parte general, lo que es lógico por cuanto la prueba no se aplica solo a los derechos personales sino también a los derechos reales y a los hechos materiales. El estudio de la prueba en derecho civil se justifica, porque no siempre la necesidad de probar se produce en una contienda judicial; puede ser precisa en los actos judiciales no contenciosos y, con mucha frecuencia, en los actos ordinarios de la vida civil. Además existen pruebas preconstituidas que se preparan antes de saber si va a existir controversia. Por ultimo, el saber el medio de prueba que se autoriza en un caso determinado, especialmente en la prueba de los actos jurídicos, es una materia sustantiva y no procesal, que corresponde a la ley civil. La reglamentación de la prueba de que nos ocupamos se refiere a los derechos patrimoniales. Se ha criticado que el Código reglamente en forma separada la prueba general de los hechos jurídicos en general y de aquella atinente al estado civil y la explicación de hallarse en que, siguiendo las enseñanzas de Pothier y Domat, el Código francés separó el estudio de ambas. Bello, inspirado en el Código francés siguió el mismo camino. En todo caso, hay que reconocer que las normas generales de la prueba servirán supletoriamente en las del estado civil. No hay que confundir lo recién dicho con las pruebas supletorias a que se refieren los arts. 309 y siguientes. Lo que he dicho recién es en relación a que los instrumentos públicos, testimonios fidedignos, o prueba de testigos, a que recurre el Título XVII mencionado se someten a las normas del Título XXI en lo que no reglamente el Título dedicado al estado civil. En segundo lugar ha de señalarse que las normas de la prueba también se encuentran disciplinadas en el Código de Procedimiento Civil, la que abarca desde los arts. 341 al 429. La idea general es que el Código Civil reglamenta la prueba en cuanto a su procedencia, 539

Humberto Pinto Rogers, “Derecho Civil”, Editorial Andrés Bello, Santiago de Chile, 1972. Tomo IV, volumen 2, pág. 569. 376

al objeto de la prueba, al peso o carga de la prueba, a su admisibilidad y a su valor probatorio. Son las llamadas reglas de fondo, o reglas sustantivas, o reglas “decisoria litis”. El Código de Procedimiento Civil se preocupa de la oportunidad y forma de rendir la prueba en juicio 540. Son las llamadas reglas procesales, o reglas de forma, conocidas también como “ordinaria litis”. Pero el Código de Procedimiento abarca a veces el campo substantivo y se refiere también al valor de ciertas pruebas. El art. 429 de ese Código es buena muestra de ello. Debe recordarse que no es correcto decir que el Código de Procedimiento Civil se preocupa de la prueba para el solo efecto de los juicios contenciosos. La mejor prueba de esto se encuentra en su Libro Cuarto, que trata de los actos judiciales no contenciosos. Allí ustedes verán reglamentación de la prueba destinada a justificar o demostrar circunstancias ajenas a un pleito propiamente tal. Su art. 819, por ejemplo, contempla una norma de valorización de la prueba que es propia de esta clase de asuntos. En tercer lugar debo citarles el Código Orgánico de Tribunales, el que desde sus arts. 403 a 428 contiene normas que reglamentan las escrituras públicas, las copias de las mismas y sobre protocolizaciones. En cuarto lugar les recuerdo la Ley 4.808, conocida como Ley del Registro Civil, la que también reglamenta algunos aspectos de la mayor importancia en la prueba, como ser los registros y partidas de nacimiento, de matrimonio y de defunción. En quinto lugar puedo citar el Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, que ustedes ya conocen, y rico en reglas sobre inscripciones, subinscripciones, y cancelación respecto de derechos reales recaídos en bienes raíces. Y, entre otros, el Código de Comercio, cuerpo legal que en sus arts. 127 a 129 trata precisamente de la prueba de los contratos y obligaciones mercantiles. Acabo de decir “entre otros”, porque hay muchas leyes, o cuerpo de leyes que, en una u otra forma, reglamentan aspectos generales de la prueba. Son un ejemplo, las leyes sobre prendas especiales, la ley 18.046, sobre Sociedades Anónimas, etc. 4.- Tres principios en materia de prueba y primero, el de la neutralidad del juez. Ya se explicó que el estudio de la prueba no está limitado al puro campo contencioso. Sin embargo, en el aspecto judicial, debo enunciar el de la neutralidad del juez como el primero que debe considerarse. En efecto, salvo las facultades que emanan de “las medidas para mejor resolver”, el juez sólo puede recibir las pruebas que las partes le aporten. Podrá apreciar dichas pruebas, pero no buscarlas. Como dice un autor 541, ni siquiera puede servirse de aquellas que han llegado a sus manos a espaldas de los litigantes. Debe agregarse que el principio fundamental de la litis es la neutralidad del juez y este principio, respecto de la prueba, es una aplicación práctica de esa posición. El segundo principio es el derecho a la prueba. Consiste en que las partes pueden utilizar todos los medios probatorios que le franquea la ley. Incluso, la ley le permite exigir que el propio adversario ponga a disposición del juez antecedentes que están en su poder. Véanse a este respecto los arts. 273 y 349 del Código de Procedimiento Civil. Incluso este derecho alcanza a terceros, puesto que el art. 349 citado permite solicitar la exhibición de documentos que se 540

Sobre este tema pueden leer el fallo publicado en Rev. de Dº y J., tomo 21, sec. 1ª, pág. 437. Baudry Lacantinerie y Barde, en cita de Victorio Pescio, “Manual de Derecho Civil”, tomo II, pág. 318, Editorial Jurídica de Chile, 1958. 541

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encuentren en poder de terceros. El derecho a la prueba es garantizado por el recuso de casación en la forma. En efecto, el Nº 3º del art. 795 del Código de Procedimiento Civil dispone que es trámite esencial en primera instancia el recibimiento de la causa a prueba cuando proceda. Y el Nº 4º de ese artículo da el mismo carácter a la práctica de diligencias probatorias cuya omisión podría producir indefensión. El art. 326 del Código de Enjuiciamiento también consagra una protección al derecho a la prueba. El tercer principio que rescato542 para esta clase es el de la publicidad de la prueba. Es una aplicación de principio de publicidad de las actuaciones judiciales que consagra el art. 9º del Código Orgánico de Tribunales. Se traduce este principio simplemente en que no se admiten pruebas rendidas secretamente y en que cada parte tiene el derecho a vigilar e incluso a intervenir en la prueba del contrincante. No hay para qué enunciar todas las providencias que el Código del ramo toma a este respecto. Recuerden que cada diligencia probatoria debe practicarse previo decreto notificado a las partes, como lo ordena su art. 324. Recuerden que cada parte tiene derecho a presenciar la declaración de los testigos de la otra parte e incluso tiene derecho a interrogarlos. Así consta de los arts. 366 y 392 del Código de Procedimiento Civil. Por último, y como otro ejemplo, recuerden que los documentos acompañados deben ponerse en conocimiento de la otra parte para que esta pueda impugnarlos u objetarlos, si fuere el caso. Así resulta de los arts. 342 y 346 del Código de Procedimiento Civil, y de los números 5º y 6º del art. 795 de ese cuerpo legal. 5.-Los sistemas probatorios.- Sistema probatorio es el conjunto de principios y normas que una determinada legislación adopta como manera de establecer o probar los hechos que se sostiene han ocurrido. Desde el punto de vista de la iniciativa en el aporte de las pruebas los sistemas probatorios pueden ser de actividad o de pasividad del juez. El primero se conoce como sistema inquisitivo; el segundo, dispositivo. Si se confiere al juez la facultad de investigar de oficio, el sistema es inquisitivo, pero si se reserva a las partes la facultad de aportar las pruebas, el sistema es dispositivo. En cuanto a la determinación de los medios de prueba, existen dos extremos: uno consiste en que la ley fija taxativamente los medios de prueba de que pueden valerse los litigantes; el otro permite que las partes aporten cualquiera prueba que sea apta para el establecimiento de los hechos. En lo referente a la valoración de la prueba, un sistema deja al juez la fijación del valor probatorio de la prueba rendida; en el otro, la ley es quien valora la prueba. Esta última, es decir, aquella valorada por la ley misma, se conoce como “sistema de prueba legal”, o “sistema de prueba tasada”, o “sistema de tarifa legal”. Un autor y profesor 543 propone denominarla “de tasación legal”. La valorización judicial significa entregar al juez la valoración de la prueba. Este sistema presenta dos modalidades: el de íntimo convencimiento, también llamado persuasión moral, y el de persuasión racional, también llamado “prueba razonada”, o “de sana crítica”. 542

En el citado texto de Victorio Pescio aparecen otros, pero creo que obedecen más a reglas de procedimiento que al derecho sustantivo. 543 Daniel Peñailillo Arévalo, “La prueba en materia sustantiva civil”, Edit. Jurídica de Chile, 1989, pág. 18. 378

En aquél de persuasión moral la ley entrega toda su confianza al juez y este es libre para dar por establecido un hecho, sin más fundamento que su propio convencimiento. Es el sistema que usan los jurados y, justamente porque puede prestarse para la arbitrariedad, es difícil encontrarlo en las legislaciones. En el de persuasión racional o de sana crítica, la ley entrega al juez amplias facultades para apreciar la prueba, pero le, impone la obligación de establecer los hechos mediante un razonamiento lógico, que además esté de acuerdo con la experiencia ordinaria y con las leyes científicas. El juez debe en la sentencia exponer el proceso de razonamiento en virtud del cual llegó dar por probado o no probado un determinado hecho. Este último explicado, el de sana crítica digo, es cada vez más aceptado en nuestra legislación. Les cito como ejemplo el art. 369 bis del Código Penal, según redacción posterior a la Ley 19.617, de 1999, el art. 425 del Código de Procedimiento Civil, y el art. 455 del Código del Trabajo. Creo que resulta ser de aplicación general la explicación que sobre este sistema entrega el inciso primero del art. 456 de este último citado Código: “Al apreciar las pruebas según las reglas de la sana crítica, el tribunal deberá expresar las razones jurídicas y las simplemente lógicas, científicas, técnicas o de experiencia en cuya virtud les designa valor o las desestime”. Se volverá sobre este tema al estudiar la valorización de la prueba 6.- ¿Qué sistema probatorio sigue la legislación chilena? En cuanto a la iniciativa, la prueba en nuestro derecho es de carácter dispositivo. Esto resulta no sólo del Código Civil, sino también de las normas que sobre la prueba entrega el Código de Procedimiento Civil. Otro tanto se puede decir de la prueba en el Código Procesal Penal. Podrían citarse las medidas para mejor resolver como una excepción al sistema. La Ley de Menores es otra excepción544 . Respecto a la determinación de los medios de prueba, nuestro Derecho señala taxativamente cuáles son esos medios. En cuanto a la valoración de la prueba, la ley chilena precisa el valor probatorio de la mayoría de los medios de prueba aceptados, aun cuando hay que reconocer que no siempre es muy precisa en ello. Se puede prestar a diversas interpretaciones expresiones como “hace fe”, como dicen los arts. 1704, 1705 y 1706, “es base de presunción judicial”, o “producirá prueba”. II.- OBJETO DE LA PRUEBA. ( O, qué debe probarse) 7.- Principio general: la prueba recae sobre los hechos y no sobre el derecho. Se verá más adelante que la prueba recae sobre hechos y no sobre el derecho. Eso es por ahora, porque adelantamos diciendo que el derecho extranjero también debe ser probado. Pero quedemos por ahora en la cuestión de los hechos. La acción ejercida por las partes se fundan en dos elementos: de hecho y de derecho. Los de hecho son hechos jurídicos, es decir, cualquiera que produzca consecuencias jurídicas. O son actos jurídicos, es decir, hechos que producen consecuencias jurídicas queridas por las partes. 544

Rara vez los jueces consideran aquella parte del Mensaje con que el Presidente de la República acompañó el Proyecto de Modificación del Código de Procedimiento Civil, en 1942: “ ..a los jueces se les saca de su rol pasivo de meros espectadores de la contienda judicial, para llevarlos al plano de personeros activos de la justicia, premunidos de las facultades necesarias para establecer con pleno conocimiento de causa, la verdad jurídica que permita.....etc.” 379

Son, en suma, una compraventa, un testamento, el daño causado, o la culpa en el actuar. El derecho lo constituyen las normas que han de aplicarse a esos hechos. A la compraventa, los arts. 1793 y siguientes; al testamento, los arts. 999 y siguientes; al daño, los arts. 2314 y siguientes; y a la culpa los arts. 44 y 45. Dije al comenzar este número que la prueba recae sobre los hechos y que las normas jurídicas no son objeto de prueba. Los romanos sostenían que el juez tiene la obligación de conocer el derecho, y, por lo mismo de aplicarlo: “jura novit curia”. Este aforismo corresponde a nuestro “dame los hechos y te daré el derecho”. Esto se traduce en que la parte que defiende la existencia de un derecho que le es controvertido no tiene más que probar la realidad de los hechos que dan nacimiento a ese derecho y el juez, aplicando la ley, se lo reconocerá. Como se dijo, el derecho no necesita probarse. Más que eso, no puede probarse si se tiene en cuenta la disposición del art. 8º del Código Civil. 545 No se olvide que el derecho es una abstracción, general, aplicable a todos los hombres. El juez debe bajar ese derecho, etéreo, por decirlo, así, y aplicarlo a un caso determinado. La existencia de ese caso concreto es la que debe probarse y una vez establecido, el juez le aplicará la norma de derecho que corresponda. En cuanto al concepto de hecho es necesario precisar que se trata de hechos jurídicos, esto es, aquellos que producen efectos de carácter jurídico, sean estos voluntarios o no. El hecho en sí es un fenómeno de carácter físico, exterior al individuo considerado como sujeto de derecho. Lo es un accidente de tránsito, o la celebración de un contrato. También lo es una parte del cuerpo humano en cuanto pueda esta ser productora de relaciones jurídicas, como lo es la donación de sangre o de órganos, esta última en los casos que el Libro Noveno del Código Sanitario lo permite. La Corte Suprema dijo en una oportunidad 546 que hecho es en sí mismo algo meramente objetivo; es lo que se ha ejecutado, o lo que ocurre, acontece o sucede. Más simple es decir que hecho” es lo que “no es derecho”. Son, en suma, los acontecimientos determinados en cuanto dicen relación con las personas. 8.- Los hechos son materiales o jurídicos. Está claro que el hecho material que se desea probar ha de ser uno que tenga consecuencias jurídicas. Un rayo que cayó en la cordillera y se perdió en su cumbre en nada interesa al derecho y nadie necesitará su prueba Pero si ese rayó cae sobre un granero y mata un animal, es seguro que de él nacerán consecuencias o efectos que interesan al derecho. Se pondrá en marcha el procedimiento de seguros contra incendio, porque el desafortunado agricultor tenía contratado un seguro; si el animal era ajeno se aplicarán las reglas sobre el caso fortuito y, en fin, interesará probar la existencia del rayo y las circunstancias que lo rodearon. La muerte de una persona y el parto son hechos materiales que producen efectos jurídicos. La prueba de estos hechos materiales ofrece la particularidad de que admite toda clase de medios legales de prueba, incluso la testifical. Los actos jurídicos necesitan probarse. Ustedes saben que el acto jurídico (o negocio jurídico como lo denomina algún Derecho más moderno) es un hecho que produce efectos jurídicos, aceptados o queridos por las partes. El contrato, se sabe, es una especie de acto 545 546

Cada vez que se mencione un artículo sin indicar el Código o Ley, debe entenderse que lo es del Código Civil. Rev. de Dº y Jur., tomo 63, sec.1ª, pág. 209. 380

jurídico. Les dije que el acto jurídico necesita probarse, pero en este caso la prueba tiene serias restricciones. Ustedes saben que el acto solemne, como ejemplo, sólo se prueba con su respectiva solemnidad; y, por otra parte, el art. 1708 impide la prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido constar por escrito547. 9.- Se prueban los hechos, pero no las consideraciones sobre los hechos. 548 Los hechos, desnudos por decirlo así, son materia de prueba. Pero en la práctica los hechos se llevan acompañados de juicios o consideraciones que la parte o los testigos les agregan. Estas apreciaciones son inevitables. Un ejemplo, que corresponde al autor citado, es este: un testigo declara que el arma estaba cargada, hecho que no vio, pero que dedujo porque antes del disparo no vio que el arma fuera cargada. Otro: una mueca en la cara de un individuo hace deducir que éste se rió una vez cometido el delito, lo que hace declarar que vio reír al sujeto. Hay miles de situaciones como éstas: el chirrido de las ruedas del automóvil con el pavimento permiten que se asegure que venía a exceso de velocidad. Los hechos son los que se prueban y de consiguiente deben estos separarse de los juicios, aun cuando a veces, asegura el profesor que he citado, resultan prácticamente inseparables. 10.- El Derecho no necesita probarse.- Casos discutibles. Ya se ha dicho que el Derecho no necesita prueba. El art. 8º entiende que la ley es conocida de todos y ha de serlo con mayor razón, conocida del juez. Sin embargo, se acepta que el Derecho histórico necesita prueba. Imaginen que un abogado necesita probar que su representado actuó de buena fe porque creyó vigente una ley ya derogada. Para él es importante probar la existencia de esa ley en el pasado como una manera de deducir de ella la buena fe que sostiene. A este respecto debe precisarse que el Derecho que no necesita prueba es el actual, el vigente. Esto es así, porque la ley derogada ya no es ley, es historia, y como tal pasa a constituirse en un hecho que necesita prueba para ser reconocida. 11.- Caso del Derecho extranjero. Se da como cierto que el Derecho extranjero necesita probarse. Se enseña, incluso, como una excepción a la regla que dice que el Derecho no necesita prueba. Veamos cuál es la verdadera situación de este caso. Lo primero es dejar de lado los casos en que tratados internacionales debidamente suscritos y ratificados ordenen aplicar el Derecho de un determinado país en el nuestro. En tal, caso, el Derecho extranjero es obligatorio para el país y forma parte de nuestra legislación. Corre la misma suerte de esta y, por consiguiente, no necesita prueba. Lo segundo es mencionar los casos en que el juez de Chile se ve obligado a aplicar Derecho extranjero, como es el caso del art. 16, inc. 2º, en cuanto debe pronunciarse sobre el valor de las estipulaciones contenidas en contratos otorgados en el extranjero y que son válidos de acuerdo a la ley del país donde se otorgaron. Otros casos resultan de los arts. 17, 955, y 1027 del Código Civil, y 15 de la Ley de Matrimonio Civil. 547

Se puede leer, a este respecto, el fallo de la Corte Suprema que se publica en Rev. de Dº y J., tomo 64, sec. 3ª, pág. 34. 548 Daniel Peñailillo, ob. citada, pág.76. 381

Para una opinión el conocimiento de la ley se limita a la ley chilena, en forma que el Derecho extranjero debe probarse. Este parece ser el criterio de nuestra jurisprudencia.549 Para otros, el Derecho extranjero es tan Derecho como el nacional y, por lo tanto, no necesita probarse. Se aplicaría, dicen, la máxima “el Derecho lo conoce el juez” y éste deberá indagar para obtener conocimiento del Derecho extranjero. El profesor Daniel Peñailillo 550 plantea una opinión interesante. Dice que el Código de Bustamante, o de Derecho Internacional Privado, dispone en su art. 408 que “los jueces y tribunales de cada Estado contratante aplicarán de oficio cuando proceda, las leyes de los demás, sin perjuicio de los medios probatorios a que este capítulo se refiere”. Como este Código fue ratificado por Chile, pero con la prevención de que no regirá en cuanto pugne con el Derecho chileno, resulta que en principio el juez chileno deberá aplicar la ley extranjera, si fuere el caso, siempre que esa ley sea de alguno de los países signatarios del Código, y siempre que no pugne con nuestra legislación. En ese caso, la ley extranjera no necesita prueba, toda vez que se considera chilena para estos efectos. Estima el profesor citado que el art. 411 del Código de Procedimiento Civil no es óbice para esta conclusión, puesto que es sólo aparente su contradicción con el Código de Bustamante. La disposición recién citada no ordena peritajes para probar la ley extranjera: sólo faculta, lo que se desprende la forma verbal “podrá” que utiliza. En resumen, entonces, la jurisprudencia ha estimado que el Derecho extranjero debe probarse. Daniel Peñailillo es de parecer que no necesita prueba el Derecho extranjero de un país que ha suscrito el Código de Bustamante. El resto necesita prueba. 12.-¿Debe probarse la costumbre? Noten ustedes que el art. 2º había advertido que “la costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella”. Así que de esa disposición pareciera deducirse que cuando la ley se remite a la costumbre, ésta constituye derecho. Y, puesto que constituye Derecho, no necesita ser probada porque sigue la regla de jura novit curia. Sin embargo, y creo que afortunadamente, domina la opinión contraria, esto es, la costumbre debe ser probada. La razón es muy simple y puede sintetizarse en que, no habiendo publicación ni certeza en ella, la costumbre constituye un hecho o, cuando menos, un conjunto de hechos551. La costumbre en el Derecho Civil puede ser probada por cualquiera de los medios que permite la ley. Hay que advertir que en el Derecho Comercial hay dos particularidades. El art. 5º de ese Código señala precisamente la manera de probar la costumbre. Se trata de una prueba que escapa a las reglas generales en esta materia: a.- Testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella; o, b.- Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba. De acuerdo a lo recién dicho, en el Derecho Comercial, y para probar la costumbre, sólo se admiten como prueba los testimonios que señala el art. 5º de su Código. La otra cosa que hay que señalar es que la costumbre, en Derecho Comercial, necesita prueba sólo cuando no consta al juez la autenticidad de la costumbre. En otras palabras: si una de 549

Por ejemplo, fallos publicados en Rev. de Dº y J., tomo 39, sec. 1ª, pág. 388 y tomo 51, sec. 1ª, pág. 531. Daniel Peñailillo, ob. citada, pág. 70. 551 Sobre esta materia, Rev. de Dº y Jur., tomo 33, sec. 1ª, pág. 381. 550

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las partes invoca la costumbre y esta consta al juez, no se necesita prueba; pero si no consta al juez, la costumbre debe ser probada. 13.- Caso del hecho notorio. El hecho notorio no necesita prueba. Notoria non egent probatione decían los romanos y ese principio la han mantenido las legislaciones hasta hoy día. Pero de inmediato salta una pregunta: ¿debe probarse que el hecho sea notorio? En nuestra legislación no hay reglamentación respecto del hecho notorio, aun cuando podría, quizás por analogía, aplicarse la prescripción del art.89 del Código de Procedimiento Civil, que, en el reducido campo de los incidentes, exime de prueba a los hechos de pública notoriedad. En el campo del Derecho Civil parece ser la opinión más de acuerdo con la doctrina es aquella que sostiene que, alegado el hecho, si el juez lo estima notorio, debe darlo por establecido sin necesidad de prueba, aun cuando consignando este conocimiento en su resolución. Queda por aclarar qué se entiende en doctrina por hecho notorio. Como nuestra legislación no da reglas a este respecto, se hace necesario recurrir a la doctrina. Les resumo algunos casos que constituirían hechos notorios según el texto del profesor Peñailillo552. La idea dominante es que constituye notoriedad el conocimiento compartido por la generalidad de las personas en la respectiva comunidad. Quedan comprendidos en tales hechos las verdades geográficas, como que el Lago Villarrica está en la Novena Región de Chile, o verdades históricas, como que don Pedro Aguirre Cerda fue Presidente de Chile, o acontecimientos que no se pueden ignorar, como que en 1960 un terremoto asoló el sur de Chile. Los hechos notorios son públicos en el sentido de ser conocidos por la generalidad. Y, por último, el hecho es notorio según el tiempo y el lugar. Un hecho es notorio en un lugar y no lo es en otro; o fue notorio en un tiempo y no lo es ahora. Algunos casos de hechos notorios que resultan de fallos de nuestro tribunales son los que siguen. Sobre personas de notoriedad pública 553; acerca de las leyes de reajuste tienen un carácter social554; que el capital de una feria de ganado es inferior al monto de las, operaciones que efectúan555; que existe un proceso de desvalorización de la moneda 556; o que el Médico Legista ejerce además su profesión en la ciudad.557 14.- Caso en que el juez conoce del hecho por conducto fuera del proceso. Se trata del caso de un juez que sabe de un hecho y que se impuso de él en forma privada, ajena al juicio. ¿Tendrá que probarse dicho hecho? Para contestar esta pregunta hay que recordar el texto del art. 160 del Código de Procedimiento Civil en cuanto ordena que la sentencia debe pronunciarse de conformidad con el mérito del proceso, lo que nos lleva desde luego a contestar diciendo que tal hecho debe de todas maneras probarse y esa prueba debe constar en el proceso. Por lo demás, es la manera de asegurar la objetividad del proceso. Claro está que el juez, si no se ha inhabilitado, y conociendo la verdadera situación del 552

Daniel Peñailillo, ob. citada, pág. 78. Rev. de Dº y Jur., tomo 59, sec. 4ª, pág. 25. 554 Rev. de Dº y Jur., tomo 58, sec. 3ª, pág. 94 555 Rev. de Dº y Jur., tomo 59, sección 1ª, pág.415. 556 Rev. de Dº y Jur., tomo 60, sec.4ª, pág. 47. 557 Rev. de Dº y Jur.66, sec. 4ª, pág. 272. 553

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hecho que se alega, difícilmente será del todo imparcial. Así, interrogará adecuadamente al testigo que, lo sabe el ,juez, está faltando a la verdad; pedirá aclaraciones a los peritos; o, siempre como ejemplo, decretará medidas para mejor resolver que permitan acreditar en el juicio la verdad que él conoce. Podemos sintetizar esto diciendo que el conocimiento privado del juez no excluye la prueba. 15.- Caso del hecho negativo. Mal dicha la expresión, pero es de común uso. Resulta lógico que un hecho no puede ser negativo. Lo negativo indica ausencia y eso excluye al hecho y todo se traduce en una contradicción. Con esa advertencia sigamos con el caso de los hechos negativos. En la Edad Media se decía que debe probar quien afirma y no quien niega, lo que corresponde a la generalizada opinión de que no es posible probar las negaciones. Pero en el Derecho Canónico se introdujo la regla de que las negaciones no son susceptibles de prueba directa, lo que dio a entender que sí eran susceptibles de prueba indirecta. Esa es la opinión dominante hoy día. Esto es, los hechos negativos pueden probarse indirectamente probando el hecho positivo y contrario558. Así, que no estuve en Valparaíso se probará acreditando que ese día y a esa hora estuve en Temuco. El único caso en que no cabe prueba es aquel en que se niega indefinidamente un hecho, como cuando se sostiene que jamás estuve en Valparaíso. 16.- Los hechos no controvertidos no requieren prueba.- Los hechos no controvertidos, o hechos pacíficos como se también se les suele llamar, no necesitan ser probados. En efecto, en virtud del principio dispositivo, es decir de aquel que ordena a las partes allegar las pruebas, resulta sin sentido tratar de probar los hechos que las partes aceptan sin contradicción. Si hay admisión, el juez debe tenerlos por acreditados. Fíjense en el texto del art. 318 del Código de Procedimiento Civil. Esta disposición se encuentra dentro de las normas del juicio ordinario, pero no cabe duda de tener una aplicación general. Tiene carácter procesal, es verdad, pero aun así indica que los hechos que deben probarse han de “substanciales” y, además, “controvertidos”. Substanciales, es decir, que tengan importancia para la resolución del asunto. Controvertidos, esto es, que no estén aceptados por las partes, o que haya controversia respecto de ellos. Es precisamente la controversia la que necesita prueba. No está de sobra recordar que el silencio de la contraparte no quita el carácter controvertido de un hecho. No es verdad que quien calla, otorga; o, para este caso, que quien calla reconoce la existencia de un hecho. III. CARGA DE LA PRUEBA (o ¿quién debe probar) 17.- Las partes deben aportar la prueba. Onus probandi. Esto es precisamente lo que permite decir que nuestro sistema probatorio es de carácter dispositivo. Recuerden que esto significa que el juez es pasivo en materia de prueba (salvo las medidas para mejor resolver), al contrario del sistema inquisitivo en que el juez de oficio investiga y aporta pruebas. 558

Lo dice expresamente la sentencia publicada en Fallos del Mes Nº 214, sent. 2ª, pág. 199. 384

Toda vez que el juez carece de iniciativa en materia de prueba, se hace necesario investigar cuál de las partes debe aportarla. La parte que resulte obligado a probar soporta indudablemente una carga, porque la prueba en sí mismo implica una obligación, una carga, un peso. Ella tendrá que presentar testigos, aportarlos al juicio, deberá acompañar documentos cuando estos sean necesarios, deberá pedir y conseguir que la contraparte preste confesión y, en resumen, tendrá que preocuparse de probar sus derechos. Al otro lado, quien no soporta la obligación de probar goza del beneficio de la pasividad; le basta continuar en la posición en que está y resultará vencedor si la otra parte no logra probar lo que pretende. La carga de la prueba, o el peso de la prueba, recibe el nombre tradicional de “onus probandi”. 18.- El art. 1698 contiene una regla de carácter general. Dice este artículo que “incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o ésta”. La norma que he transcrito aparece a propósito de la prueba de las obligaciones, pero se aplica a la prueba de todo derecho o relación jurídica. cualquiera sea la naturaleza de la disciplina a que pertenezca. Es la adaptación a nuestro derecho de la norma romana que ordenaba probar al actor o demandante, pero agregaba que el demandado, o reo, al excepcionarse, debía probar su excepción. Todo ello se resumía en esta fórmula : actori incumbit probatio; reus in excipiendo fir actor. Es decir, de acuerdo a la regla romana, que por lo demás se expresa en el citado art. 1698, no hay que creer que la prueba corresponde al puro demandante y que el demandado nada tiene que probar. El demandado, o reo, al excepcionarse actúa como si fuere actor de esa excepción y por consiguiente tendrá que probarla. O sea, el peso de la prueba incumbe a la parte que invoca a su favor un hecho contrario a la situación adquirida o aparente en que se encuentra la otra parte, sea demandante o sea demandado. También se resume la obligación de probar diciendo que corresponde al que alega un hecho contrario a la normalidad. Es la misma idea que brota del art. 1315 del Código francés: “Quien reclama el cumplimiento de una obligación debe probarla. Recíprocamente, el que se cree liberado debe justificar el pago o el hecho que haya producido la extinción de la obligación”. A su vez, el Código italiano dice en su art. 2697: “Carga de la prueba.- Quien quiera hacer valer un derecho en juicio debe probar los hechos que constituyen su fundamento. Quien excepciona la ineficacia de tales hechos o bien excepciona que el derecho se ha modificado o extinguido debe probar los hechos sobre los cuales se funda la excepción”. Por su parte, el 1214 del Código español dice en forma tan simple como el nuestro: “Incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, y la de su extinción al que la opone”. Como ven, en todas las legislaciones se mantiene el viejo principio romano, esto es, quien alega un derecho, debe probar el hecho que lo genera; quien pretende que ese derecho ha sido modificado o extinguido, debe probar los hechos en que funda su excepción. Como explica muy bien un profesor559, si el actor invoca la existencia de un contrato del que se derivan obligaciones incumplidas por el deudor, debe probar la existencia de aquel y el contenido y extensión de estas, porque la situación normal entre dos personas es la libertad o 559

Humberto Pinto Rogers, obra y tomo citado, pág. 589. 385

ausencia de relaciones jurídicas obligatorias entre ella. Pero, establecidos esos presupuestos, la relación obligatoria pasa a ser una realidad: el deudor que pretende modificar este stato quo y alegue a su favor un hecho extintivo o modificativo de esas vinculaciones, debe probarlos, pues asume en este caso el rol de actor. De la misma forma, quien se pretende dueño de una cosa de la que no está en posesión, en el fondo está alterando la normalidad, porque es normal que quien sea dueño tenga la cosa en su poder. Es por eso que el que ejerce la acción reivindicatoria debe probar su calidad de propietario de lo que reclama. El profesor que acabo de citar cree que el fundamento de la regla del art. 1698 se encuentra en el respeto que ley debe a las situaciones aparentes. Como dice un viejo adagio: “es mejor la condición de los que poseen”. Pero otros, en cambio, aun cuando no hay oposición entre ambas manera de pensar, creen que la razón de ser del art. 1698 ha de hallarse en el buen sentido y en la lógica. Si no fuere así cada uno de nosotros tendríamos que estar probando a cada rato nuestros derechos frente a las acciones disparatadas de terceros que pretendan quitarnos lo que es nuestro. 19.- Casos en que la ley altera la norma del art. 1698. Se señalan especialmente dos casos: las presunciones legales y las convenciones que modifican el principio. onus probandi. La presunción legal es un caso claro en que se altera la regla sobre la carga de la prueba. En el fondo la presunción es una forma que tiene la ley de ayudar al que es obligado a una prueba difícil, si es que no imposible. En realidad, decir que la presunción legal releva de la prueba es arriesgado. Noten ustedes que el art. 47 entiende por “presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas”. Lo dicho es suficiente para concluir que al menos habrá que probar la existencia de esos “antecedentes o circunstancias” para que de ellos se deduzca el hecho que se establece por medio de la presunción.560 Lo mismo puede decirse de las presunciones judiciales. Son las que deduce el juez de los antecedentes acumulados en el proceso y cuya relación lógica de causa a efecto en la investigación de la verdad a través de los antecedentes y circunstancias del caso, su gravedad, precisión y concordancia el juez determina con facultades soberanas, con entera libertad de criterio561 20.- Convenios que modifican la regla del peso de la prueba. Los convenios, o acuerdos, sobre la prueba podrían recaer sobre los siguientes aspectos : a.-) sobre los propios medios de prueba, como que las partes acordaran excluir uno de los medios que permite la ley, o permitir el uso de otro que la ley no permite, como, por ejemplo, testigos en los casos del art. 1708; b.- la valorización de la prueba, como , por ejemplo, acordar que la declaración de un testigo determinado produzca plena prueba c.-) o que se invierta la regla del onus probandi, como sería se estipulara que una de las partes deberá probar en todo caso la culpa de la otra, cualquiera sea el grado de ella. Nos interesa particularmente la última, porque es esta la que trata precisamente e un pacto 560

Para Daniel Peñailillo, pág. 64 y siguientes de su texto citado, es discutible que la presunción legal altere la regla del onus probandi. Para saber si hay tal alteración debe previamente compararse con la situación que ocurriría si no existiere la presunción. Si se llega a una conclusión contraria a la presunción, habrá alteración del onus probandi No siempre es así. Por ejemplo, dice en la presunción del art. 700 no hay alteración alguna porque es normal que sea dueño quien posea una cosa. 561 Ver el fallo que así define estas presunciones: Rev. de Dº y Jur., tomo 63, sec. 4ª, pág.127. 386

que invierte el peso de la prueba. En general, es decir, respecto de estos tres tipos de pactos hay opiniones discordantes. Unos piensan que las reglas procesales son de orden público y que no pueden ser alteradas por la voluntad de las partes; en tanto que otros, asilados en el principio de la autonomía de la voluntad, admiten estas convenciones. Hay legislaciones que aceptan esos pactos, pero con limitaciones.562 En Chile hay un fallo muy antiguo, quizás único, sobre esta materia 563 del cual se desprende rechazo a estos pactos. En uno de sus considerandos se señala que no es lícito a los litigantes cambiar las leyes que fijan el modo y forma como deben probarse las obligaciones o su extinción. Esa parece ser la orientación de la doctrina nacional al menos. Se dice que un pacto de esta naturaleza atenta contra el orden público o que contraviene el Derecho público nacional. En cualquiera de las dos situaciones el pacto adolecería de objeto ilícito y por aplicación de los arts. 1461, inciso final, 1462 y 1682 tendría como sanción la nulidad absoluta. En el Repertorio, y a propósito del art. 1698 del Código Civil, ustedes pueden encontrar que Chiovenda defiende la validez de estos pactos y en Chile lo hacen Somarriva y el profesor de Concepción Emilio Rioseco. IV.- VALORIZACION DE LA PRUEBA 21.- Valorizar la prueba es fijar el poder de convicción para determinar los hechos. La ley instruye al juez, pero es este quien decide. El juez examinará la prueba rendida por las partes y la tasará o apreciará según el valor que cada una de ellas tenga. Este proceso de valorización está sujeto a determinadas reglas, más o menos según cada autor. Por mi parte les resumo las que sigue. 1.- La valorización de la prueba corresponde al juez. Esto no impide que sea la ley la que determine el valor de cada medio de prueba. Se verá , verbi gratia, que la inspección personal del tribunal constituye plena prueba en aquello que el juez ve o constata; que la prueba de un solo testigo podrá constituir base para una presunción judicial, etc. Pero la ley da normas en abstracto, esto es, no van a dirigidas a un caso particular, sino para la generalidad de los casos que puedan presentarse. En tanto, es el juez quien tiene la misión de coger esa norma abstracta y aplicarla a un caso particular. Precisamente por eso es que se dice que el juez “aplica” la ley. Esto significa hacerla real, con vida, en un caso preciso que el juez tiene en sus manos y que debe resolver. Cuando decimos que es el juez el encargado de valorizar la prueba estamos diciendo también que las partes quedan excluidas de esa tarea. A las partes les corresponde aportar la prueba y formular observaciones a la que ellos rindieron y a la que rindió la contraparte. 2.- La valorización de la prueba se hace en el momento de dictarse sentencia. Lo normal es que se trate de sentencia definitiva, pero si se trata de un incidente, la valorización será al resolver el incidente. Si el juez procediere a tasar la prueba con anterioridad podría perder imparcialidad antes de emitir un juicio definitivo, sin perjuicio que también debe considerarse que antes de la citación para sentencia la prueba rendida puede no ser la totalidad de ella. En efecto, en nuestra legislación la prueba puede rendirse en cualquier momento del juicio, salvo la 562

Del citado texto de Daniel Peñailillo consta en nota al final de la pág.42 que la legislación portuguesa los permite, pero con limitaciones referentes al derecho que se disputa y a la indefensión en que podría quedar una parte. En cambio, no se permite incluir un medio de prueba no permitido, o excluir uno permitido. El Código boliviano declara nulos estos pactos( art. 1284). El Código italiano declara nulos los pactos en que se invierta o modifique el peso de la prueba cuando se trata de derechos de los cuales la parte no puede disponer o cuando con el pacto resulta a una de las partes muy difícil el ejercicio del derecho.( art. 2698) 563 Rev. de Dº y Jur., tomo 8, sec.1ª, pág. 62. 387

testifical que tiene como marco el término probatorio. 3.- La valorización de la prueba corresponde a los jueces de fondo. En otras palabras, en la casación de fondo no puede reestudiarse la prueba rendida. El art. 807 del Código de Procedimiento Civil es claro a este respecto : “En el recurso de casación en el fondo, no se podrán admitir ni decretar de oficio para mejor proveer pruebas de ninguna clase que tiendan a establecer o esclarecer los hechos controvertidos en el juicio en que haya recaído la sentencia recurrida”. Antes, el art.785 de ese mismo Código había dicho que cuando la Corte Suprema invalide una sentencia por casación en el fondo, dictará una nueva sentencia conforme al “mérito de los hechos tales como se han dado por establecidos en el fallo recurrido......” Los estudios del Derecho Procesal les habrán advertido que lo dicho es con la salvedad de que la casación en el fondo se funde en haberse violado las leyes reguladora de la prueba. Volveremos más adelante sobre el tema de las leyes reguladoras de la prueba. 4.- El juez debe valorar la totalidad de la prueba rendida. Esto significa que el juez debe ponderar tanto la prueba del vencedor como la del vencido. Sólo así estará en condiciones de razonar adecuadamente para establecer los hechos sobre los cuales aplicará el derecho que entregará la razón a una de las partes. Recuérdese a este respecto que el art. 170 del Código de Procedimiento Civil obliga al juez a establecer todos los hechos sobre los que versa la cuestión debatida. Más preciso resulta el Nº 5º del Auto Acordado de la Corte Suprema sobre la forma de las sentencias, al establecer que el fallo deberá contener: “Las consideraciones de hecho que sirvan de fundamento al fallo. Se establecerán con precisión los hechos sobre que versa la cuestión que debe fallarse, con distinción de los que hayan sido aceptados o reconocidos por las partes y de aquellos respecto de los cuales haya versado la discusión”. Ahora bien, si el juez debe establecer “todos los hechos en la sentencia, se entiende forzosamente que tiene que valorizar toda la prueba rendida. Lo dicho tiene importancia para aquellos casos en que el juez queda liberado de fallar una acción o excepción que resulta incompatible con aquella que se aceptó en la sentencia. Aun en tal caso el juez debe valorar toda la prueba. Si no fuere así se limitaría el derecho del perdedor, porque ocurre que al conocerse del asunto por la vía de la casación en el fondo, la Corte Suprema no podrá dictar una nueva sentencia para el caso de invalidarse la recurrida. Esto es así porque, conforme lo explicamos, la Corte Suprema no puede variar los hechos establecidos por los jueces de fondo. En un caso sí, estos jueces, los de fondo, o sea los de primera y segunda instancia, no han establecidos “todos” los hechos, valorando la prueba previamente, y resultará imposible que en la casación se acepten otros hechos distintos a los aceptados por la sentencia recurrida. El caso se presenta cuando se ejerce una acción (cumplimiento por ejemplo) y subsidiariamente se ejerce otra (resolución, por ejemplo). Si los jueces de fondo rechazan el cumplimiento y acogen la resolución, pero la Corte Suprema, mediante recurso de casación en el fondo, desea invalidar el fallo y en el de reemplazo acoger la acción de cumplimiento, necesita que estén probados los hechos que justifican el cumplimiento. No se olvide que la Corte Suprema al dictar una sentencia de reemplazo, deba atenerse a los hechos establecidos en los tribunales de primera y segunda instancia. Así que en resumen, podemos decir que el juez debe valorizar toda la prueba rendida, sea para establecer los hechos que permiten dar la razón a uno, sea para establecer aquellos que favorecerían a quien no se le dio razón. Y agregamos, lo dicho es válido para los casos en que el juez está dispensado de fallar una acción o excepción incompatible con aquella que se acogió. 388

22.- La valorización de la prueba y las leyes reguladoras de la prueba. Procedencia del recurso de casación en el fondo Se dijo que el estudio de la prueba abarca tanto el derecho sustantivo, o sea, el Derecho Civil, como el Derecho adjetivo, o sea, el Derecho Procesal. Advertimos que, en términos muy generales, el Derecho Civil se encargaba de señalar qué medios de prueba han de servir, en tanto que el Derecho Procesal disponía la forma en que debe rendirse la prueba en juicio. Resulta más preciso decir que el Derecho Civil se encarga de determinar: a.- Cuáles son los medios de prueba; b.- de fijar el valor probatorio de cada medio de prueba; c.- De fijar la admisibilidad o inadmisibilidad de cada medio de prueba en cada caso particular; d.- De fijar quien tiene que soportar el peso de la prueba. Se fundamenta el carácter sustantivo de esta parte de las normas sobre prueba en que ella incide en la naturaleza que el Derecho Civil, o sustantivo, atribuye a cada hecho que deba ser probado. Por ejemplo, aquellas normas que señalan los medios de prueba son de carácter sustantivo porque el Derecho Civil estima que en algunos casos la prueba permitida ha de ser más amplia (como en comodato precario, por ejemplo) y en otras más restringida, o ha de ser más exigente( como en el caso de la prueba supletoria de matrimonio a que se refiere el art. 313). Con las reglas del onus probandi pasa algo semejante. Que deba probar uno u otro es cuestión que dice relación con los elementos del acto que se trata de probar. La carga de la prueba no dice relación con la calidad que dentro del pleito tenga uno u otro, sino de la naturaleza del hecho que se alega sucedió. Quien alega pago de una obligación, por ejemplo, alega un hecho de carácter sustantivo, y ¿ qué decir del que alega la existencia de una obligación?. Como se ha explicado, establecer los hechos del juicio es tarea exclusiva de los tribunales de instancia. En esta tarea legal los jueces están limitados por los medios probatorios que la ley señala en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil. Son, concretamente: instrumentos, testigos, confesión de parte, inspección personal del tribunal, informe de peritos, y presunciones. Los jueces deben adquirir la convicción que los lleve a establecer los hechos solamente apreciando esos medios de prueba. Además, ya lo saben ustedes, deben respetar las reglas del onus probandi, o sea, no pueden obligar a probar a quien no le corresponde esa tarea, o eximir de la prueba a quien debe cargar con ella. Todo este conjunto de reglas se denomina “leyes reguladoras de la prueba”. Para algunos estas normas son rígidas, obligan al juez, y podría decirse que lo llevan de la mano para apreciar la existencia de los hechos. Otros autores 564 estiman que estas normas reguladora de la prueba son meras indicaciones para que los jueces “se dirijan con mayor comodidad y confianza por el camino de la verdad en la apreciación de la prueba”. Se señala como confirmación de lo dicho el texto del art. 428 del Código de Procedimiento Civil: “Entre dos o más pruebas contradictorias, y a falta de ley que resuelva el conflicto, los tribunales preferirán la que crean más conforme con la verdad.” Es difícil encontrar una disposición que entregue más libertad al juez para apreciar la prueba. Otras disposiciones, que otorgan libertad al juez son el art. 384 y el 425, de ese mismo recién citado Código, el primero de los cuales, en su número 5º acude a la “sana razón”, y el segundo a las reglas de la sana crítica. El examen de la jurisprudencia parece dar razón a esta última opinión. Ustedes verán poco más adelante que justamente por esta libertad de apreciación que tienen los jueces de fondo 564

Carlos Anabalón Sanderson, “Tratado Práctico de Derecho Procesal Civil Chileno”, tomo tercero. “El juicio Ordinario de Mayor Cuantía, Arancibia Hnos. Editores, Santiago, 1963, Nº 1848. 389

es que raramente se acoge un recurso de casación fundado en la infracción de las leyes reguladora de la prueba. 23.- Las leyes reguladoras de la prueba y la casación en el fondo. Normas rígidas para unos, flexibles para otros, pero lo cierto es que la infracción a las leyes o normas reguladora de la prueba constituyen una causal de casación en el fondo. Este es el único caso en que el Tribunal de Casación de fondo, o sea, la Corte Suprema, puede alterar los hechos que los tribunales de instancia han establecido. Lo dicho se explica porque las normas reguladoras de la prueba son leyes decisorias de la litis y no son leyes ordenatorias de la litis. Se sabe que las ordenatorias son propias del Derecho Procesal y se sabe que su infracción no es materia de casación en el fondo. Pero las decisorias son de carácter sustantivo y autorizan el recuso de casación. Esto es así aun después de la modificación que al recurso de casación introdujo la ley 19.375. Ahora el recurso no tiene sino una causal genérica señalada en el art. 767 infracción de ley que haya influido substancialmente en lo dispositivo de la sentencia. O, como dice su art. 772, error de derecho. Como dice el profesor Raúl Tavolari, el tribunal de Casación “sólo podrá inmiscuirse en la valoración de la prueba cuando se le denuncie como infringida una de aquellas llamadas” leyes reguladoras de la prueba”, que constituyen normas básicas de juzgamiento e imponen al juez, limitaciones, deberes y prohibiciones en relación a la admisibilidad y ponderación de la prueba. La infracción se traducirá, en aceptar un medio de prueba que la ley rechaza; en proscribir uno que la ley admita; en alterar el onus probandi o en errar en la determinación del valor probatorio asignado previamente por la ley”565 . Yo recuerdo haber leído una exposición que un Ministro de la Corte Suprema de la época dictó en la Universidad de Concepción. Dijo que la casación en el fondo, fundada en las leyes reguladora de la prueba, en la práctica no prosperaba. De hecho, dijo no recordar algún caso en que se hubiere acogido un recurso así. Y esto se explica si se consideran diversos fallos de la Corte Suprema sobre este tema. Resumo algunos, todos los cuales están fundados en la libertad del juez para apreciar la valorización de la prueba. “Es atribución exclusiva de los jueces de fondo apreciar y ponderar los elementos probatorios de la litis, no haciéndolo contra los preceptos de la ley, de la manera que crean más conforme con la verdad, dice un fallo de 1953.566 Otra de 1960 dice que la “ponderación hecha por los jueces de la instancia de los elementos probatorios aducidos por las partes, es de su incumbencia exclusiva y, por lo mismo, escapa al control de la Corte de Casación.567 Una tercera sentencia dice que al apreciar los jueces del fondo la prueba producida en el juicio, obran dentro de sus exclusivas facultades; por tanto es inaceptable el recuso de casación fundado en esa apreciación.568 24.- Se conocen varios sistemas de valorización de la prueba: sistema de prueba tasada, de libre convicción, de apreciación en conciencia y de apreciación según las reglas de la sana 565

Raúl Tavolari Oliveros, “Recursos de Casación y Queja”, Editorial Jurídica Conosur Ltda., Santiago de Chile, 1996. 566 Rev. de Dº y Jur., tomo 50, sec.1ª, pág.121. 567 Rev. de Dº y Jur., tomo 59, sec. 1ª, pág. 219. 568 Rev. de Dº y Jur., tomo 14, sec. 1ª, pág. 137. 390

crítica. Precisión de cada término. Quedó explicado en el Nº 5º de este trabajo que en la legislación chilena se ven tres grandes corrientes que buscan pesar o evaluar la prueba rendida. El primero es el de la prueba legal, o tasada. Con arreglo a este sistema, la ley señala con anticipación el grado de eficacia de los elementos probatorios. Prueba legal es aquella que el juez no puede valorar libremente. Su antecedente más inmediato es la legislación de la Edad Media y desde luego en el largo recorrido de su existencia ha mostrado sus ventajas, porque resguarda la imparcialidad del juez. Pero también nos ha dado a conocer sus desventajas, las que, en resumen, pueden sintetizarse diciendo que encuadra al juez en una orden legal que puede estar en desacuerdo con la realidad. A este último respecto, encontré una cita de Couture, extraída de una revista de jurisprudencia569: “Por este medio se aspira a fijar por anticipado el resultado de los, procesos intelectuales del juez Y para poner más de manifiesto los excesos a que las legislaciones pueden llegar por tal camino, recuerda diversos ejemplos del rigorismo del derecho medieval, al respecto. Así, nos dice, en el Fuero Real de España, cuando excepcionalmente llegaba a aceptarse el testimonio de una mujer, se estipulaba que debía prevalecer sobre él lo declarado por el varón, “pues éste tiene el seso más fuerte y firme”. Y se disponía que el rico debía ser más creído que el pobre, “pues el pobre puede mentir por codicia o por promesa”, y los viejos más que los jóvenes, “porque estos vieron más y pasaron más las cosas”. El sistema de prueba tasada previamente aparece como demasiado formal y en varias legislaciones ha sido reemplazado por uno que satisfaga más la convicción íntima del juez. Ante la posibilidad de existir disparidad entre la apreciación que la ley ordena al juez y la conciencia de este, el viejo Código de Procedimiento Penal contiene en el Mensaje que le precede una seria advertencia acerca de la rigidez del sistema de la prueba tasada. En efecto, al menos para absolver al acusado, advierte que es “la conciencia la que debe apreciar los medios probatorios con sano criterio....” Y poco más adelante agrega que para condenar el juez debe tener convicción adquirida por los medios de prueba legal. “Si esa convicción no llega a formarse, el juez podrá absolver sin otro fundamento y cualesquiera que sean los antecedentes que arroje en contra del reo”. La regla general es que en nuestra legislación de procedimiento civil existe el sistema de la prueba tasada previamente. El Código de ese ramo contiene una enumeración de los medios de prueba y entrega al juez una valorización de cada uno de ellos. Ya hemos explicado que la evaluación previa que hace la ley obliga al juez en términos absolutos a veces, como en el caso del art. 399 del Código de Procedimiento Civil en relación con el art.1713 del Código Civil, o en términos más o menos relativos como ocurre en las situaciones de los arts. 384, Nº 1º y 425, ambos del Código de Procedimiento Civil. 25.- Prueba libre o de libre convicción. En este sistema el juez no tiene límite alguno para apreciar la prueba. Sólo la arbitrariedad se opone a esta libertad. El juez tiene la facultad de conseguir las pruebas y de proceder a su valorización sin atenerse a orden o mandato alguno. Es el más libre de los sistemas. No se conoce en Chile. 26.-Apreciación en conciencia de la prueba.- Es un sistema de apreciación ubicado dentro del 569

Couture, “Fundamentos de Derecho Procesal Civil, Depalma, Buenos Aires, 1951, pág. 171 y Revista de Dº y Jur., tomo 65, pág.54. 391

rango de los de libre convicción. Apreciar en conciencia la prueba significa que el juez está facultado para hacer la valorización sin sujetarse a las reglas que señala el Derecho Procesal, sea en cuanto a la naturaleza o al mérito de cada prueba, o al mérito que resulte de compararlas. También se ha dicho que la valorización de la prueba debe resultar de la convicción moral íntima del juez, formada libremente por el conocimiento exacto y reflexivo de los hechos, sin sujetarse de manera estricta a las normas reguladoras de la prueba que contiene la ley. Así lo dice un fallo de 1979 de la Corte Suprema. 570 Pero la misma Corte Suprema había advertido que apreciar la prueba en conciencia no significa que el juez pueda actuar de una manera arbitraria o caprichosa571 572 Podemos resumir las ideas extractadas de los fallos de la Corte Suprema diciendo que la apreciación de la prueba en conciencia otorga al juez libertad para prescindir de las reglas de valorización que contiene la legislación procesal, pero sujetándose, sin embargo, al conocimiento exacto y reflexivo de las cosas. Dada la naturaleza de esta forma de ponderar la prueba, ella escapa al control de la Corte de Casación en el fondo y constituye una facultad exclusiva de los jueces de instancia.573 27. Apreciación de la prueba según las reglas de la sana crítica.- La sana crítica es otro sistema de valorización de libre convicción, o por persuasión racional. Es difícil, sin embargo, asimilarlo a una liberad total. Aquí el juez encuentra vallas que lo guían en la apreciación de la prueba. Es aquella que nos conduce al descubrimiento de la verdad por los medios que aconseja la recta razón y el criterio racional puesto en juicio. Es analizar sinceramente y sin malicia las opiniones expuestas acerca de cualquier asunto. Las reglas que la constituyen no están expuestas en la ley. Se trata de un proceso intelectual interno y subjetivo del que analiza una opinión expuesta por otro, o sea, es una materia esencialmente de apreciación, y por lo mismo, de hecho, cuya estimación corresponde a los jueces del fondo. Así lo dijo la Corte Suprema en una oportunidad574. Pero, ya lo vimos, lo mejor es la propia descripción que nos entrega el art. 456 del Código del Trabajo. Dice esta disposición que al “apreciar las pruebas de la sana crítica, el tribunal deberá expresar los razones jurídicas o lógicas, científicas, técnicas o de experiencia en cuyo valor les asigne valor o las desestime”. Es, en resumen, el sistema que ordena apreciar la prueba según lo indica la lógica, la experiencia, y los conocimientos científicos y técnicos. Varias disposiciones de nuestra legislación hacen referencia a la sana crítica. Desde luego, el art. 455 del Código del Trabajo ordena al tribunal apreciar la prueba según las reglas de la sana crítica. Puede citarse, además, el art.14 de la Ley 18.287, que establece el procedimiento ante los juzgados de Policía Local, disposición que parece calcada de aquellas del Código del Trabajo en cuanto explica la forma de apreciar la prueba según las reglas de la sana crítica. El art. 56 de la Ley 19.496, que establece normas sobre protección de los derechos de los consumidores, se remite a la ley 18. 287 en aquello no dispuesto por aquella ley, de donde hay que inferir que la prueba se aprecia según las reglas de la sana crítica. 570

Fallos del Mes Nº 246, sentencia 3ª, pág. 111. Rev. de Dº y Jur., tomo 33, sec. 1ª, pág.191 572 Couture dice que en este sistema, el juez adquiere convicción con la prueba de autos, o fuera de la prueba de autos, y aun contra la prueba de autos. Fundamentos.....ya citada, pág. 273 573 Por ejemplo, Rev. de Dº y Jur., tomo 73, sec. 4ª, pág. 226. 574 Rev. de Dº y Jur., tomo 60, sec. 1ª, pág. 340. 571

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Recuerden, además, que el art. 425 del Código de Procedimiento Civil dispone que la fuerza probatoria del dictamen de peritos se apreciará según las reglas de la sana crítica. Por otra parte, el art. 62 de la Ley 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, indica que el juez apreciará la prueba rendida según las reglas de la sana crítica. Se trata de juicios seguidos por infracciones a la señala ley. El art.36 de la ley 19.366, que sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes, ordena apreciar la prueba según las reglas de la sana crítica. En fin, el art. 369 bis del Código Penal, en la redacción posterior a 1999, dispone que ha de apreciarse según las reglas de la sana crítica la prueba en los delitos de violación, estupro y otros delitos sexuales a que se refiere el párrafo sexto del Título VII del Libro II del Código Penal. Como ustedes ven, la legislación más nueva tiende a usar esta forma de valorización de la prueba. Nos parece que este es el sistema de apreciación de la prueba que se ajusta más al derecho moderno. De hecho, autores como Couture575 y Alcalá Zamora la exponen como un verdadero sistema de valorización de la prueba. 28.- Apreciación en conciencia y según la sana crítica.- Paralelo y diferencias. A lo menos un fallo considera sinónimas ambas expresiones576. Ambos sistemas excluyen la valorización legal, o tasada previamente por la ley. Ambas, en Chile al menos, aparecen como excepciones al sistema de valoración legal, siendo esta última la regla general en nuestra legislación civil. Pero hay diferencias. En la, apreciación según conciencia se exige cabal conocimiento de la prueba rendida y apreciación de ella según reglas de rectitud y de buen sentido. Su límite se encuentra en la arbitrariedad. En tanto, en la apreciación según la sana crítica, el juez también queda liberado de la prueba previamente tasada, pero debe sujetar su apreciación a reglas bien definidas: la lógica, la experiencia, los conocimientos científicos y técnicos. V.- LOS MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR. Ideas generales. 29.-Enumeración taxativa de los medios de prueba. Del inciso segundo del art. 1698 del Código Civil y del art. 341 del Código de Procedimiento Civil se desprende que estos son los medios de prueba: a.- Instrumentos públicos o privados; b.-) Testigos; c.- Presunciones. d.-) Confesión de parte; e.-) Inspección personal del juez; f.- ) Informe de peritos. El art. 1698 menciona también el juramento diferido, pero este fue suprimido por la ley 7.760 de 1944. A la enumeración del Código Civil, el art. 341 del Código de Procedimiento Civil agrega el informe de peritos. La enumeración es taxativa. Sin embargo, otros cuerpos legales, e incluso la práctica forense ha agregado estos otros medios de prueba: a.- certificados expedidos por un Ministro de Fe en virtud de orden del juez; b.- la sentencia judicial, respecto de los hechos declarados 575

Couture, ob. citada, pág. 270 y siguientes; Alcalá Zamora y Castillo, Niceto, “Estudios de Derecho Probatorio”, pág.49 y siguientes, Concepción, Chile, 1965. 576 Rev. de Dº y Jur., tomo 61, sec. 4ª, pág. 123. 393

verdaderos en otro juicio seguido entre las mismas partes, como dice el art. 427, inc. 2º del Código de Procedimiento Civil; c.- los libros de los comerciantes, en la forma y con el valor probatorio que les otorgan los arts. 35 y 127 del Código de Comercio.577 30.- Los medios de prueba pueden clasificarse en aquellos que constituyen plena prueba y aquellos que constituyen semiplena prueba. La prueba que se aporte con los medios que se han individualizado es plena o semiplena, según sea su fuerza de convicción. En cada caso se explicará el caso de cada uno de los medios. La prueba plena, también llamada perfecta o completa, es la que no deja lugar a duda alguna sobre la verdad del hecho que se trata de probar. Instruye suficientemente al juez para que pueda dictar sentencia con su mérito. Es el caso del art. 1700. La prueba semiplena, conocida también como prueba imperfecta o incompleta, es aquella que por sí sola no demuestra la claridad del hecho, deja dudas acerca de su verdad, y que, por consiguiente, necesita de otra prueba para convencer. Generalmente la prueba de testigos constituye prueba semiplena. 31.- Los medios de prueba pueden constituir, a veces, prueba preconstituida. Las pruebas preconstituidas son aquellas que se crean de antemano previendo la posibilidad de un litigio. Además de su carácter de solemnidad, la escritura pública en el contrato de compraventa de bienes raíces constituye una prueba preconstituida. Sirve, en efecto, para probar la existencia del contrato. Las pruebas posteriores, es decir, las que nacen durante el, pleito, se llaman pruebas simples o “a posteriori”. Tales son la de testigos y la confesión en juicio. 32.- Los medios de prueba también se clasifican en pruebas directas y pruebas indirectas.Esta clasificación dice relación con la forma que tienen de producir convicción en el juez. En las directas, el juez aplica el medio de prueba directamente al hecho que se trata de probar. Generalmente el hecho queda acreditado con ese solo medio de prueba. En tanto en la prueba indirecta, el hecho se acredita a prueba, mediante un rodeo, por decirlo así. El medio de prueba se aplica al hecho, pero de forma mediata, indirecta. La prueba indirecta por excelencia es la de presunciones. 33.- Las partes no son libres para la utilización de los medios de prueba. Esto que se acaba de decir resulta de varias disposiciones, de las cuales las más señeras son los arts. 1708 y 1709 en cuanto prohíben la prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido consignarse por escrito, o en cuanto adicione o altere de algún modo el acto o contrato que contenga la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias. Otro caso de impedimento de determinada prueba es el de los actos o contratos solemnes. Lo normal es que el acto solemne se pruebe con la misma solemnidad. La solemnidad, en otras palabras, da vida al acto, y a la vez sirve de único medio de prueba. Lean, por ejemplo, los arts. 304 y 305 y observen que el estado civil se prueba con las respectivas partidas. Hay, en fin, otros casos en que no se acepta la prueba confesional, como resulta de los 577

El art. 199 se refiere a “pruebas periciales de carácter biológico”. Estimo que estas no son un tipo nuevo de prueba. El mismo Código les atribuye el carácter de “pericia”, lo que significa que quedan comprendidas dentro de la prueba de informe de peritos, aun cuando la forma de rendirla es muy distinta a la forma reglada en los arts. 409 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. 394

arts. 157, 1701, inc. 1º, 1739, inc.3º y 2485. La jurisprudencia ha sido unánime en no admitir la prueba confesional en los juicios de divorcio y de nulidad de matrimonio. 1.- LOS INSTRUMENTOS.34.- Acepciones y concepto.- La expresión “instrumento” deriva del latín ”instruere”, que significa instruir, porque están destinados a informar de algo ocurrido El Código habla indistintamente de instrumentos o de documentos, como resulta, verbi gratia, en el art. 309. En el Cód. francés se habla también de “acto” como sinónimo de instrumento. Respecto de los documentos y su importancia en la vida del derecho, cabe comentar que mientras más se complican las relaciones, menos crédito tiene la prueba testifical y más confianza se tiene en la instrumental. Una buena definición de instrumento es esta: “todo escrito en que se consigna la memoria o la realización de un hecho578”. Palma Rogers: Es el escrito generalmente firmado en el que se consigna un hecho o un acto y cuya función principal es probar alguna cosa579 . Conviene precisar que esa es la acepción que cabe en el instrumento, o documento, como medio de prueba580 Les comento otras definiciones de instrumento. Victorio Pescio 581 dice que “instrumento, en su sentido documental, es todo escrito en que se consigna, constata o perpetúa la memoria o la realización de un hecho”. 35.-Instrumentos públicos e instrumentos privados. Esta es la más conocida e importante clasificación de los instrumento. En los textos de estudios se suele distinguir entre instrumentos oficiales y no oficiales; o en instrumentos originales y copias, llamadas estás últimas, también, traslados. El art. 1698, inc. 2º reconoce la primera clasificación: públicos y privados. 36.-Funciones de los instrumentos.- Se dice que en general los instrumentos desempeñan, o pueden desempeñar, dos funciones: sirve para acreditar o probar el hecho a que se refiere y sirve como solemnidad de algunos actos jurídicos. Cuando el instrumento sirve como solemnidad, esto es, cumple la función ad solemnitatem, el instrumento, además, cumple función de prueba. Es decir, cumple las dos funciones. Un claro ejemplo se encuentra en la compraventa de bienes raíces o inmuebles, respecto del cual contrato el art. art. 1801, inc. 2º, exige escritura pública Sin escritura pública el contrato no existe y por eso se dice que la exigencia es ad solemnitatem. Pero, además, la escritura pública sirve de prueba. No se podría probar, aunque las partes confesaran que hubo compraventa de ese bien raíz. Lo impide el art. 1701, inc. 1º, disposición que establece que cuando la ley exige como solemnidad un instrumento público, esto no puede suplirse de manera alguna. 578

Victorio Pescio, “Manual de Derecho Civil”, II, pág.343, Edit. Jurídica, 1958. Humberto Pinto Rogers, “Curso Básico de Derecho Civil”, vol.2, pág.05, Escuela de Derecho de la Universidad de Chile, 1972.580 Porque a veces el mismo Código mueve a confundir, como el caso del art. 1901 que usa la expresión “título” en vez de “documento”. 581 Victorio Pescio, “Manual de Derecho Civil”, II, pág.343, Edit. Jurídica, 1958 579

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En cuanto a la exigencia de instrumento como medio de prueba, es decir, ad probationem, salta a la vista lo dispuesto en el art. 1709: “Deberán constar por escrito los actos y contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias”, dice su inciso primero. El art. 1708 nos había dicho que no se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido consignarse por escrito. Así que, en la compraventa de un bien raíz no se admite prueba alguna que no sea la escritura pública. Y, conforme a lo recién explicado, para acreditar un préstamo de un monto superior a dos unidades tributarias mensuales se admite cualquier prueba, menos la de testigos. INSTRUMENTOS PUBLICOS 37.- Concepto y definición. La clasificación que tiene más aplicación práctica es aquella que distingue entre instrumentos públicos e instrumentos privados. La definición de instrumento público emana del art. 1699: “Instrumento público o auténtico es el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario”. De acuerdo a la definición del Código aparecen como sinónimas la expresiones “instrumento público” e “instrumento auténtico”. Así lo vamos a aprender, pero advirtiendo que los profesores hacen severas criticas a esta sinonimia. Se dice, con razón, que existen documentos privados que, por haber sido reconocidos, o por haber mandado el juez tenerlos por reconocidos, son tan auténticos como un instrumento público, pero, no obstante, siguen siendo instrumentos privados. Al revés, hay instrumentos públicos respecto de los cuales, por faltarse a la verdad en las declaraciones de las partes, no puede hablarse de autenticidad. En relación con la expresión “auténtico”, recuerden que el art. 17, inc. 2º entiende o autenticidad de un instrumento público el hecho de haber sido realmente otorgado y autorizado por las personas y de la manera que en los tales instrumentos se expresa. De lo dicho se desprende que para que un instrumento público sea auténtico debe tener algo más que la autorización del funcionario. Ese algo más es la comparecencia y declaración de las partes. Si las partes han faltado a la verdad en esas declaraciones, el instrumento será falso, no auténtico, y sin embargo seguirá siendo instrumento público582. Con respecto a la definición cabe otra observación. Es que el art. 1699 usa la expresión “instrumento público”, pero esta ha de tomarse como sinónima de “documento público”, habida consideración a que en muchas disposiciones el legislador emplea ambas palabras indistintamente, como ocurre, entre otros, en los arts. 306, 309 y 1777. Sin embargo, conviene advertir que un fallo de la Corte Suprema se discutió acerca de si documento es una expresión genérica e instrumento es una expresión específica583. 38.- Ejemplos de instrumentos públicos.- Se ha sostenido que un instrumento es público sin necesidad que una ley le otorgue tal carácter 584 De acuerdo a este criterio, tienen carácter de instrumento público los decretos y reglamentos emanados del Presidente de la República; los actos del poder legislativo que hayan sido otorgados conforme a la Constitución; los actos de los Intendentes, Gobernadores o Alcaldes; actos de los funcionarios aduaneros; recibos de los 582

Esta situación la advierte el fallo que se lee en Rev. de Dº y Jur., tomo 43, sec. 1ª, pág. 337. Rev. de Dº y Jur., tomo 62, sec. 1ª, pág. 391. 584 Así dice Víctor Santa Cruz en un excelente y completo trabajo que se publica en Revista de Dº y Jur., tomo 38, sección Derecho, pág. 142: “El instrumento público”. 583

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recaudadores de ciertos impuestos; y los actos de autoridades administrativas que se ajusten a las solemnidades que la ley exige para cada caso. Son también instrumentos públicos las escrituras públicas, las actas de protesto de letras o pagarés, las inscripciones o subinscripciones que el Oficial del Registro Civil practica, los certificados que den cuenta de dichas inscripciones o subinscripciones, los certificados otorgados por los secretario de los juzgados, siempre que correspondan a las funciones que la ley les encomienda, los certificados que expide el Conservador de Bienes Raíces u otros Conservadores, etc. No tengo para qué decir que el más notorio de los instrumentos públicos es la escritura pública. Valor probatorio del instrumento público. 39.-. Autenticidad del instrumento público. “El art. 1700, en su inciso primero, reza así: El instrumento público hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha, pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él hayan hecho los interesados. En esta parte no hace plena fe sino contra los declarantes”. La disposición recién transcrita en su inciso primero deja en claro que el, instrumento público está rodeado de una presunción de verdad, o sello de autenticidad, del que carece el instrumento privado. Sin embargo, del propio texto de esta norma resulta que debe distinguirse cuidadosamente entre varios aspectos del instrumento público. Noten ustedes que el propio art. 1700 distingue dos situaciones que se leen claramente de su texto. Una está constituida por aquellos hechos que el ministro de observa, ve, o le consta, en suma; la otra, por las declaraciones que los que comparecen formulan. Estas últimas sólo hacen plena respecto de los otorgantes. Una forma simple de aprender esto es reteniendo estas ideas: lo que consta el Ministro de Fe hace plena fe; lo que las partes o comparecientes dicen no hace plena fe, sino entre ellas. Se hace necesario, sin embargo, precisar las distintas partes de un documento público y diremos el valor probatorio de cada una de ellas. 40.- Primera parte de un instrumento público. Lo que al funcionario le consta: fecha y lugar de su otorgamiento.- Respeto de las partes y respecto de terceros, hacen plena fe las constataciones o comprobaciones que el Ministro de Fe hace por sus propios sentidos, o aquellos hechos que se desarrollan en su propia presencia. Es una aplicación del carácter público y de ministro de fe que el Estado ha otorgado a este funcionario. El oficial del Registro Civil, el notario, el secretario del juzgado, como ejemplos, han sido encargados por la sociedad entera para que den testimonio de ciertas situaciones que quedan dentro de su competencia. Hay un principio aceptado de que estos funcionarios no faltan a la verdad. Pues bien, consecuente con lo que se acaba de decir, tienen valor universal, incluso para terceros ajenos al acto, la primera de las constataciones o comprobaciones que el ministro de fe hace: la fecha y el lugar en que se otorga el documento. Vale la pena plantear un problema que puede ser más o menos corriente. Sucede muchas veces que las partes no firman una escritura en el mismo acto. Una firma hoy; la otra mañana; y una tercera, dos días después. Importa precisar la fecha de la escritura, porque si a la fecha que se 397

le consigne existe un embargo, el acto jurídico que contenga, y si importa enajenación, será nulo. El asunto propuesto debe analizarse a la luz de precisar cuándo queda perfecto el acto o contrato de que se trata. Creo que ello ocurre cuando se firma el último de los contratantes, porque ese es el momento en que se produce el consentimiento y desaparece la facultad de retractación. 585 41. - También le consta al ministro de fe el hecho de haber comparecido las partes y la identidad de estas.- Conforme a lo recién dicho, es evidente que en esta parte el instrumento público hace plena fe respecto de las partes y de terceros. este efecto “erga omnes” se explica por las mismas consideraciones que se hicieron en el número anterior, esto es, por el carácter de depositario de la fe pública que tiene el funcionario. Conviene recordar que el art. 405 del Código Orgánico de Tribunales obliga al notario a cerciorarse de la identidad mediante la exhibición de la cédula de identidad. 42. También hace plena fe el hecho de que las partes, o el declarante, dijeron lo que el ministro de fe asegura. Cosa distinta es la sinceridad de las declaraciones. Si el declarante, por ejemplo, asegura no tener legitimarios, ha de tenerse por cierto que así lo dijo, pero el ministro de fe no puede saber si el declarante está diciendo y faltando a la verdad. Por eso es que hace plena fe respecto de todos, partes, interesados y terceros, el hecho comprobado personalmente por el funcionario, es decir, la existencia de las declaraciones. 43.- No constituyen prueba otras declaraciones o apreciaciones del funcionario público.Puede ocurrir que el funcionario formule otras declaraciones que escapan a su competencia. Tales, por ejemplo, el estado mental de las partes 586, el estado civil de las mismas, el domicilio de las mismas, etc. Estas declaraciones, aun cuando son hechas por el funcionario, no están revestidas de la autenticidad necesaria para que produzcan fe. Son simples apreciaciones que el funcionario no puede constatar en forma fehaciente y que, por esa razón, servirán, cuando mucho para tener valor de declaración de un testigo, o como base para una presunción judicial. Recuerden que sólo produce plena fe, erga omnes, en lo que el funcionario diga respecto del hecho de haberse otorgado, respecto de su fecha, y respecto de haberse formulado las declaraciones que se consignan. 44.- La verdad de las declaraciones constituye plena prueba respecto de las partes. El texto del art. 1700 señala que “En esta parte (se refiere a las declaraciones formuladas por las partes) no hace plena fe sino contra los declarantes”. En otras palabras, las declaraciones formuladas por el declarante o las partes hacen plena fe respecto de dicho declarante o respecto de las partes. Del art. 1700, inciso primero, se desprende otra cosa, además: contra terceros, lo declarado por las partes no hace plena fe. 45.- Sin embargo, respecto de terceros, lo declarado por las partes está protegido por una presunción legal de sinceridad. Que exista una presunción meramente legal de verdad en lo que las partes declaran no agravia en absoluto lo prescrito en el art. 1700. Este artículo dice que lo que las partes dicen no hace plena fe en contra de terceros, y lo que ahora se enseña es que, a 585 586

Sobre el retiro de la firma vean Rev. de Dº y Jur., tomo 67, sec. 1ª, pág. 523 y Fallos del Mes Nº 144, pág. 280. El art. 1016 ordena al notario dejar constancia que el testador se halla en sano juicio. 398

pesar de no hacer plena fe, la sinceridad de las declaraciones se presume. O sea, en buenas cuentas, quien alegue que el declarante o las partes faltaron a la verdad, debe probar tal cosa. Se llega a esta conclusión por la mera aplicación de la regla de “onus probandi” que contiene el art. 1698. En efecto, lo normal es que las declaraciones de las partes que contienen los instrumentos públicos sean verdaderas y ya se sabe que debe probar quien sostiene algo contrario a lo corriente o normal. Tengan en cuenta ustedes que esto que se acaba de decir sirve de sustento nada menos que a la validez universal de los títulos de una propiedad raíz que habrán de estudiarse para aconsejar o desaconsejar la adquisición de un bien raíz o de un derecho real que ha de constituirse en dicho bien. De maneras que podemos resumir lo explicado en estos dos últimos números diciendo que lo que las partes declaran en un instrumento público hace plena fe en contra de ellos y constituye una presunción legal de verdad en contra de terceros. 46.- A pesar de lo dicho, se sostiene que las partes, entre sí,, pueden probar la falsedad de sus declaraciones.- Ya se sabe que no puede cabe discusión sobre la verdad de haber las partes dicho lo que el instrumento público expresa que dijeron. Además, sabemos que la sinceridad de lo expresado por las partes no hace plena fe respecto de terceros, pero, sí, hace plena fe respecto de las partes mismas. Entonces, a primera vista pareciera que las partes no pueden, entre sí, desdecirse de lo que expresaron ante el ministro de fe. Sin embargo, el punto ha sido controvertido. Desde luego, fíjense que el art. 1700 en parte alguna sienta como hecho inamovible la verdad de las declaraciones. Sólo dice que lo declarado hace plena fe entre las partes. Y es lógico admitir que una prueba, por mucho que haga plena fe, puede ser destruida por otra prueba que también haga plena fe. La única prueba que hace plena fe y que no admite prueba contraria, es la presunción de derecho, lo que no viene al caso. Vean ustedes el inciso final del art. 47 y observen que no hay disposición semejante respecto del valor de plena fe que se otorga a lo declarado por las partes en un instrumento público. Hay otra razón de texto que permite que las partes puedan, entre ellas, contradecir lo expresado en un instrumento público. Es el art. 1876, disposición que establece que cuando en una escritura pública se declara haberse pagado el precio, esta declaración es inamovible respecto de terceros. Contra terceros sólo puede alegarse que la escritura ha sido falsificada o que es nula. La frase final del inciso segundo es decidora: “....y sólo, en virtud de esta prueba habrá acción contra terceros poseedores”. Lo que da a entender que contra las partes cabe rendir otra prueba, además de la falsificación y nulidad de la escritura. En un fallo587 la Corte Suprema dijo que “el art. 1700 no contiene ningún precepto que prohiba o impida impugnar los instrumentos públicos por otros medios de prueba”. Recién comentamos que el art. 47 prohibe rendir cualquier tipo de prueba que tienda a destruir lo aseverado en una presunción de derecho. Agregamos que no hay disposición semejante respecto de los instrumentos públicos. Esto sirve de argumento en favor de quienes piensan que contra la verdad de lo expuesto por las partes en un instrumento público cabe rendir otra prueba que produzca plena fe, a fin de permitir que el juez haga aplicación del art. 428 del 587

Rev. de Do. y Jur., tomo 22, sec. 1a., pág.272. 399

Código de Procedimiento Civil. Recuerden que este artículo dice así: “Entre dos o más pruebas contradictorias y a falta de ley que resuelva el conflicto, los tribunales preferirán la que crean más conforme con la verdad”. Pues bien, en el Código de Comercio hay otra disposición en que, al revés de las normas que el Código Civil entrega para el instrumento público, se prohibe expresamente rendir cualquier prueba que tienda destruir lo asegurado en una escritura. es el art. 353 de dicho Código: “ no se admitirá prueba de ninguna especie contra el tenor de las escrituras otorgadas en cumplimiento del art. 350, ni para justificar la existencia de pactos no expresados en ellas.” El art. 350 de ese Código dispone que la sociedad colectiva se forma y prueba por escritura pública. Todo ello nos lleva a concluir que cuando la ley desea que una verdad sea inamovible, como en la presunción de derecho, lo dice en forma clara, Y como en el caso del art. 1700 no existe tal claridad, hay que suponer que es posible otro prueba suficiente que acredite, entre partes, que lo dicho entre ellas en el instrumento público es falso. Así, en 1938 la Corte Suprema 588 dijo que “si bien el instrumento público hace fe contra los declarantes, no es menos cierto que la confesión que alguno hiciere en juicio relativo a un hecho personal suyo, como la falta de entrega del dinero que él mismo cobra, produce plena fe en su contra, sin que ni siquiera sea permitido recibir prueba alguna que desvirtúe tales hechos”. Son de opinión de aceptar otra plena prueba entre las partes, entre otros, Somarriva y Santa Cruz.589 47.-¿Qué parte de las declaraciones hacen plena prueba en contra de las partes? Las partes formulan declaraciones diversas. Dice una, por ejemplo, que uno es dueño de una propiedad; que ésta se encuentra ubicada en tal o cual parte; que la misma fue adquirida por herencia de su padre, don fulano de tal; que la misma está gravada con una hipoteca que responde de una deuda de una determinada cantidad de pesos; que en este acto vende la propiedad a don zutano; que el precio es una determinada suma que se indica. La otra parte, a su vez, dice que conoce la propiedad, que la compra en esa cantidad que el vendedor fijó como precio y que además se hace cargo de pagar la obligación garantizada con la hipoteca; y, en fin, declara que ya se le hizo entrega de la propiedad y que la dedicará a casa habitación, de manera se entiende cumplida la obligación que para el vendedor impone el art. 1826. Del examen de este contrato que he resumido aparecen dos clases de declaraciones. Unas son meramente enunciativas, como, por ejemplo, aquellas que indica que la propiedad la adquirió por herencia, o esa otra en que el comprador dijo que la iba a dedicar a casa habitación. Las declaraciones enunciativas son aquellas que no guardan relación directa con los elementos esenciales o de la naturaleza del contrato. Esto es recordando lo que respecto a esos elementos explicó el art. 1444. Las declaraciones dispositivas, en cambio, son aquellas que constituyen el núcleo mismo del contrato, conforman la esencia misma de la convención o, al menos constituyen cosas que son de su naturaleza, o accidentales que las partes han elevado al rango de cosa de la esencia. Por ejemplo, en la compraventa son declaraciones dispositivas aquellas que dicen relación con la 588

Revista de Do. y Jur., tomo 36, sec.1a., pág. 361. Manuel Somarriva, según Vodanovic, Antonio, “Derecho Civil, Parte General y Sujetos del Derecho”, Editorial Nacimiento, Santiago, 1971, pág. 55. Víctor Santa Cruz, trabajo ya citado, en Rev., tomo 39, sección Derecho, pág.53, párrafo 93. 589

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individualización de la cosa vendida y con el precio que se paga o ha de pagarse más adelante. Hecha la distinción entre una y otra clase de declaraciones, pasemos a ver cuál es la situación de una y otra. 48.- Lo dispositivo hace plena prueba entre las partes.- Todo lo que se dijo respecto del valor probatorio de lo declarado, y entre las partes, es aplicable a las declaraciones dispositivas. Así que, en suma, las partes quedan ligadas por la plena prueba que constituyen estas declaraciones. Sabemos que podrán ser destruidas, entre ellos, sólo con otra prueba plena. Sabemos, también, que los terceros no son alcanzados por este eficaz valor probatorio, pero que, como la verdad de las declaraciones se supone sea lo normal, serán los terceros quienes tendrán que cargar con el peso de la prueba para acreditar la falsedad de tales declaraciones. 49.- Al contrario, las declaraciones simplemente enunciativas, no producen plena prueba.Estas declaraciones sólo constituyen una confesión extrajudicial puede servir de base a una presunción judicial. Incluso se permite que el propio declarante pueda impugnar una declaración de esta naturaleza, demostrando que formuló la declaración por error, o que simplemente los hechos declarados son falsos. Conviene precisar que ni siquiera están rodeadas de presunción de sinceridad. Esto significa que los terceros puede incluso desconocer estas declaraciones y que, al revés de lo que pasa con las dispositivas, es el, declarante, o los declarantes, lo que cargarán con el peso de la prueba si pretender probar ante terceros los hechos afirmados. 50.- Pero, si las declaraciones enunciativas están directamente relacionadas con las dispositivas, se asimilan a estas.- Es decir, pueden existir declaraciones enunciativas, aparentemente sin importancia en relación con el contrato, pero que, no obstante, se relacionen directamente con el objeto mismo de la convención. Esas declaraciones, aun cuando son meramente enunciativas, pero relacionadas directamente con las dispositivas, adquieren el valor probatorios de estas últimas. Así, por ejemplo, se muestra en principio como declaración meramente enunciativa, aquella que dice que el predio vendido accede a un estero por el norte. Pero tal declaración adquiere relación con el asunto objeto del contrato si el deslinde norte aparece poco claro, difuso, y se hace necesario acudir al dato del estero para fijarlo. En resumen, las declaraciones enunciativas que dicen relación directa con el objeto del, contrato constituyen plena prueba entre las partes y, aun cuando no constituyen prueba contra terceros están protegidas respecto de estos por la presunción de sinceridad. 51.- Obligaciones y descargos.- La parte final del art. 1700 señala que las obligaciones y descargos contendidos en un instrumento público hacen plena prueba respecto de los otorgantes. En esto no hay más que una reiteración de lo que ya había dicho en el sentido que las declaraciones de las partes producen plena prueba ente ellas. Ya sabemos que dichas declaraciones son las dispositivas y las enunciativas que guarden directa relación con las primeras. Debe precisarse que las obligaciones a que se refiere el inciso final del art. 1700 son aquellas que nacen del acto o contrato de que da cuenta el instrumento, tales como pagar el 401

precio de la compraventa, pagar la renta en el arrendamiento, o restituir la cosa en el comodato. Los descargos son las excepciones o defensas, o hechos admitidos por las partes, que modifican o extinguen las obligaciones. Así, por ejemplo, la declaración que da cuenta del reconocimiento de una bono a la deuda, o que ya se pagaron los intereses, etc. Lo curioso de esta disposición es que advierte que dichas obligaciones, nacidas o reconocidas en el instrumento publico, y los descargos de que el instrumento da cuenta, hacen también plena fe contra los sucesores de los otorgantes, lo sean estos a título universal o a título singular. No tenía para qué decirlo la disposición comentada, porque aplicando las reglas generales se habría llegado a lo mismo. 52.- Instrumentos públicos otorgados en el extranjero. El valor probatorio que la ley otorga al instrumento público se extiende también al otorgado en país extranjero. Ustedes ya saben que la forma del instrumento otorgado en el extranjero se rige por la ley del país de origen. Es aplicación del principio “locus regit actum” que consagra el art. 17. Sin embargo, para hacer valer en Chile un instrumento otorgado en el extranjero se requiere el trámite de legalización que reglamenta el art. 345 del Código de Procedimiento Civil; a su traducción si está escrito en otro idioma, según el art. 347, del recién citado Código; y a su protocolización. Cumplidas estas diligencias, el instrumento público otorgado en el extranjero adquiere en Chile en valor expresado para otorgados en el país. Así se lee en el art. 420, Nº 5º del Código Orgánico de Tribunales. 53.- Valor probatorio del instrumento público nulo.- “Conversión” a instrumento privado. Un instrumento público que ha sido declarado nulo no está amparado por la presunción de publicidad sin embargo no necesariamente va a quedar totalmente desprovisto de valor probatorio. El art. 1701, después de disponer que la falta de instrumentos públicos no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiera esa solemnidad, en su inciso segundo, señala: “Fuera de los casos indicados en este artículo, el instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta de forma, valdrá como instrumento privado si estuviere firmado por las partes”. Esta disposición requiere algunos comentarios. a.- Es, desde luego, una excepción a la lógica que indica que un acto nulo ha carecido de existencia, es como si no hubiere existido jamás.590 b.- Para que opere esta llamada “conversión” del acto nulo es necesario que el instrumento público no sea exigido como solemnidad del acto o contrato de que se trata. Por ejemplo, jamás adquirirá valor la compraventa de un bien raíz que consta en una escritura pública nula. Tampoco servirá como prueba la escritura nula en que se reconoce la filiación de un hijo, acorde con el art. 187, Nº 3º. Recuérdese el enérgico mandato del inciso primero del art. 1701: cuando la ley requiera un instrumento público como solemnidad, si falta el instrumento público, los actos y contratos “se mirarán como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo bajo una cláusula penal....” 590

Aseveración bastante discutible, por lo demás porque, es sabido, que de un acto nulo nacen obligaciones, como la de restituir, vervi gratia. 402

c.- El tercer comentario que merece el inciso segundo del art. 1701 es que la conversión” requiere de tres requisitos que paso a explicar. 54.- Primera exigencia para que opere la conversión: apariencia de autenticidad. De las muchas causales por las que podría ser nulo un instrumento público, la ley sólo ha considerado dos: la incompetencia del funcionario y otra falta de forma. La incompetencia funcionaria se refiere a la territorial, sin duda alguna. Un notario que otorgue un instrumento público fuera de los límites de su territorio es incompetente y tal instrumento adolecerá de nulidad. Se entiende que la incompetencia alcanza a aquella relativa a la materia, como si un Oficial del Registro Civil autorizara una compraventa de un bien raíz. Desde el momento en que la ley sólo admite la incompetencia del funcionario, no hay conversión si la nulidad se declara por estar el funcionario destituido o inhabilitado, o por contener disposiciones en favor del funcionario o de sus parientes. Los otros vicios de forma no pueden enumerarse porque podrían ser miles. Pero se admite, eso sí, que el vicio no debe impedir que al menos el instrumento tenga algún viso de autenticidad. Por ejemplo, no está dentro de ese rango el seudo instrumento público al que falta la firma del funcionario. 55.- Firma de las partes o del interesado.- Esta exigencia consta del inciso segundo del art. 1701. Noten ustedes que este artículo habla “de las partes”, es plural, lo que parece indicar que el sistema de “conversión” es sólo aplicable a los actos jurídicos bilaterales. Sin embargo no es así, porque el mismo artículo, en su inciso primero, habla de “actos” y contratos, abarcando tanto la manifestación unilateral de voluntad como las bilaterales. 56.- El instrumento privado que resulta de la conversión debe ser reconocido. Poco más adelante vamos a estudiar que un instrumento privado, para tener el valor probatorio que la ley le otorga, debe ser reconocido o mandado tener por reconocido. Pues bien, puesto que el instrumento público defectuoso se convierte en uno privado, este último debe cumplir la exigencia propia de los instrumentos privados, esto es, ser reconocido por la parte contra la cual s e presenta, o mandado tener reconocido por el juez. Impugnación del instrumento público. 57.- Causales de impugnación.- El instrumento público hace plena prueba, pro siempre que en su otorgamiento se cumplan las exigencias que la ley le impone. Si el instrumento público ha faltado a los requisito estudiados puede ser atacado por la parte contra la cual se presenta. Estas causales de ataque toman el nombre de “causales de impugnación”. Se agrupan en tres categorías: a.-) Impugnación por nulidad del instrumento público; b.-) Impugnación por falta de autenticidad del instrumento público; c.-) Impugnación por falsedad o falta de sinceridad de las declaraciones contenidas en él. 58.- Impugnación por nulidad del instrumento público. El instrumento público carece de valor probatorio cuando se han omitido los requisitos que la ley exige para su otorgamiento. Respecto de la escritura pública las causales están señaladas en los arts. 412 y 426 del Código Orgánico de Tribunales. 403

De las causales que señala el art. 426 recién citado se pueden destacar las que siguen. La incompetencia del funcionario derivada de la materia o del territorio. Les recuerdo a este respecto que las partes que quisieren salvar el instrumento público otorgado por funcionario incompetente podrían recurrir al “error común”, si es que se encuentran las exigencias para el mismo.591 Otro grupo de causales son las llamadas “intrínsecas”, tales como omisión de las firmas de las partes, o del declarante, o de los testigos, o del propio funcionario autorizante. Se ha fallado que si el acto jurídico que contiene el instrumento es solemne, la firma de las partes es esencial, es decir, no pueden faltar y su falta en la escritura acarrea la nulidad del acto contenido en él.592 En otra oportunidad se falló que si falta la firma del notario en la matriz o protocolo, la escritura es nula. El caso se sometió a juicio porque el mismo notario expidió copias en que sí firmó.593 Otra causal de nulidad del instrumento público es la falsificación o falsedad material. En este caso el instrumento existe, pero se ha alterado su contenido mediante adiciones, enmiendas, alteraciones que no han sido salvadas al final. “Tales adulteraciones tornan al instrumento público en nulo e impugnable por esta causa”, dijo un fallo.594 Sin embargo, el asunto es discutible, atendida la lectura de los arts. 411 y 428 del Código Orgánico de Tribunales. El primero acepta las adiciones, apostillas, entre renglonaduras, pero con la condición de ser salvadas por el notario. El segundo se refiere a los palabras interlineadas, enmendadas o sobrepasadas. Pero la sanción por la falta de salvedad no es la nulidad de la escritura, sino, simplemente, el tener por no escritas dichas palabras, apostillas o enmendaturas. 59.- Impugnación por falta de autenticidad.- Faltar la autenticidad del instrumento público es no haber sido autorizado el instrumento por el funcionario competente o en no haber sido realmente otorgado por las personas y de la manera que en el instrumento se expresa. Esto se colige del art.17, el que precisamente se refiera la falta de autenticidad de los instrumentos. Cuando se impugna un documento por falta de autenticidad debe demostrarse que los hechos atestiguados por el funcionario son falsos. No se refiere a la falta de verdad de las declaraciones de las partes, sino a las que el funcionario formula. El funcionario puede faltar a la verdad en una o más de estas situaciones: a.- El funcionario no ha autorizado el instrumento de que se trata. b.- El funcionario dice que comparecieron determinadas personas al otorgamiento, pero en realidad estas no comparecieron. c.- Las partes, o declarante, realmente comparecieron, pero no han hecho las declaraciones de voluntad que el funcionario certifica que hicieron. No hay para qué decir que en estos casos hay responsabilidad penal del funcionario, en forma que la impugnación del instrumento puede también hacerse por vía criminal. Como se trata de probar un fraude, es admisible toda clase de pruebas, incluso la 591

Ver, como ejemplo, Rev. de Dº u Jur., tomo 41, sec. 1ª, pág. 547.El fallo se lee en Rev. de Dº y Jur., tomo 56, sec. 1ª, pág. 180. Esta sentencia, a mi parecer, confunde la nulidad del acto jurídico que se contiene en l escritura con la nulidad de la escritura misma. 593 Rev. de Dº y Jur., tomo 30, sec.1ª, pág.413. 594 Rev., tomo 51, sec. 2ª, pág. 258. 592

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testimonial. Pueden ver a este respecto el art. 355 del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, respecto a las escrituras públicas y a no otros instrumentos, y cuando se alegue falta de autenticidad, y en impugnación por vía civil, se aplica el art. 429 del Código de Procedimiento Civil. Es decir, existen limitaciones en cuanto a probar por testigos la falta de autenticidad de la escritura pública. Como se lee en ese citado artículo, se exige la concurrencia de cinco testigos que reúnan las condiciones del art. 384, Nº 2 del Código de Procedimiento Civil, y que acrediten que la parte, o el notario, o alguno de los testigos instrumentales ha fallecido con anterioridad o ha permanecido fuera del lugar del otorgamiento y en los sesenta días subsiguientes. 60.- Impugnación por falsedad de las declaraciones de las partes, también llamada falsedad ideológica o intelectual. Se trata del caso de un instrumento público auténtico, otorgado con las solemnidades legales, por un funcionario competente quien, el funcionario digo, no faltó a la verdad en cuanto a la fecha, al hecho de haberse otorgado y en cuanto a que los comparecientes dijeron lo que el instrumento asegura que dijeron. Pero las declaraciones de los comparecientes son falsas. El funcionario, supongamos el notario, no tiene la culpa de que las partes declaren falsedades. El funcionario sólo se hace responsable de que efectivamente hicieron tales o cuales declaraciones. La falta de sinceridad en dichas declaraciones puede abarcar un sin número de situaciones. Que se pagó el precio, en circunstancias que este nunca se pagó; o que el precio que se dice recibido es mayor que el que las partes declaran; o que la propiedad se vende en circunstancias que sólo se trata de ocultar su dominio, etc. Como se ve, el instrumento público es válido, pero en el acto que está en el documento hay una falsedad que puede ser probada. A.- Las partes pueden impugnar entre sí dichas declaraciones, según se estudió un poco más atrás. El texto del art. 1700 no es óbice apara ello, puesto que hemos visto que una plena prueba se puede echar abajo con otra prueba. Y así, con dos plenas pruebas que se contradicen, opera el art. 428 del Código de Procedimiento Civil: “Entre dos o más pruebas contradictorias, y a falta de ley que resuelva el conflicto, los tribunales preferirán la que crean más conforme con la verdad”. Recuerden también el alcance del art. 1876, que no es otro que proteger a los terceros de una posible acción reivindicatoria emanada de una resolución por falta de pago del precio. Por lo demás, esta disposición deja abierta la puerta para accionar entre las partes sobre esa materia. Pero, cuidado con esto, las partes pueden desdecirse de lo declarado y pueden alegar la falsedad entre ellos. Jamás podrán alegar la falta de sinceridad respecto de terceros. Así lo dispone claramente el art. 1707. B.- En cuanto a los terceros también deben ustedes recordar que se dijo que el instrumento público no constituye prueba en contra de terceros en lo que se refiere a la sinceridad de las declaraciones que las partes han hecho. Sin embargo, por la regla de la normalidad de las situaciones, y toda vez que debe aceptarse que lo ordinario es que las partes digan la verdad, el tercero que pretenda impugnar las declaraciones que los comparecientes han formulado en un instrumento, debe asumir la cara de la prueba. En ello no hay más que una aplicación de la regla del onus probandi que contiene el art. 1698. Los terceros no tienen limitaciones en cuanto a la prueba y de consiguiente pueden acudir a la prueba testimonial. Ello es así porque de aceptarse lo contrario se protegería el fraude y, 405

además, porque, conforme al art. 1711, inc. 3º, queda liberado de la restricción de la prueba de testigos quien no ha podido obtener una prueba escrita. Resulta claro que al tercero le resulta imposible conseguir prueba escrita que acredite la falsedad de las declaraciones de las partes. Las copias.- Los instrumentos públicos se guardan por regla general en un registro, en forma que resulta imposible la exhibición del mismo cuando sea menester. Es por eso que tal necesidad se suple pidiendo el interesado, y entregando el funcionario, una copia del instrumento público. Así que cuando se dice acompañar una inscripción del Conservador de Bienes Raíces, o la partida de nacimiento de una persona, en realidad debería decirse que se está acompañando una copia de la respectiva inscripción o de la partida en cuestión. Particular interés tiene el estudio de las copias de una escritura pública. Empiezo por decirles que la ley muchas veces da el nombre de “traslados” a las tales copias, como se lee, por ejemplo, el inciso segundo del art. 1707. No cualquier copia tiene valor en juicio. Es común que en el foro se acompañen fotocopias de una escritura pública. Ustedes comprenderán que esas fotocopias no son copias en el sentido legal de la palabra, sino que son fotografías de una copia que puede o no puede ser auténtica. Para que una copia sea auténtica, o sea, para que represente a la escritura pública original, esto es, a aquella que está formando parte del protocolo del notario, debe cumplirse la exigencia que impone el número dos del art. 342: “Serán considerados como instrumentos públicos en juicio, siempre que en su otorgamiento se hayan cumplido las disposiciones legales que dan ese carácter;......2o. Las copias dadas con los requisitos que las leyes prescriben para que hagan fe respecto de toda persona, o, al menos respecto de aquella contra quien se hacen valer”. Noten desde luego que la copia de un instrumento público debe ser otorgada con los requisitos legales. Desde luego, el requisito de mayor importancia consiste en que la copia sea autorizada por un funcionario competente. ¿Cuál es el funcionario competente para otorgar copia de una escritura pública? A primera vista pareciera que lo es el notario que autorizó la escritura, pero no es así. El funcionario competente es aquel que en el momento de otorgar la copia tiene a su vista el protocolo o matriz. Y es claro que así sea porque esa es la única forma de que pueda atestiguar que la copia que está autorizando es idéntica al original que el guarda. ¿Quiénes son esos funcionarios? Desde luego el propio notario que autorizó la escritura pública. Si no está en funciones, el que lo reemplace. Y, como pasado un año, debe enviar el protocolo al archivero judicial, será éste último el que deberá extender y autorizar la copia cuando esté en su poder la matriz o protocolo. Esto se lee en el art. 421 del Código Orgánico de Tribunales. Cualquier otro funcionario que autorice actúa fuera de su competencia, atendido que el recién citado art. 421 excluye otra autorización, puesto que empieza diciendo: “Sólo podrán dar copias autorizadas de escrituras públicas............” EL INSTRUMENTO PRIVADO. 61.Concepto.- Son instrumentos privados los otorgados por los particulares, sin intervención de funcionario público en calidad de tal. No llevan garantía de autenticidad. No llevan, en principio formalidad alguna, aun 406

cuando en algunos casos se exige expresamente la firma, tales como en la letra de cambio, en el cheque y en el pagaré. Son especies de instrumentos privados la letra de cambio, el pagaré, la factura, cartas, telegramas. También son instrumentos privados los documentos otorgados por funcionarios públicos pero fuera de su competencia, 62. La firma de los otorgantes.- Hay autores que exigen que el documento privado esté firmado, porque la firma es el signo o señal que demuestra y hace propio lo escrito. Sin la forma el documento no pasa más allá de ser un borrador o proyecto, pero no es instrumento privado. Ustedes advertirán que en la vida uno se hace responsable de un recibo, de una declaración, de una promesa, o en fin, de aceptar lo que diga cualquier papel, firmando. Es como si ese documento fuere ajeno si falta la firma de aceptación. Esa parece ser la posición de nuestra legislación en general. Vean como ejemplo el art. 1703, disposición que otorga el valor de escritura al instrumento privado reconocido por la contraparte o respecto del cual el juez ordenó tenerlo por reconocido, pero este valor es sólo “respecto de los que aparecen o se reputan haberlo suscrito, y de las personas a quienes se han transferido las obligaciones y derechos de éstos”. Vean también el art. 1703 que dice que la fecha del instrumento privado no se cuenta respecto de terceros sino, entre otros casos, desde el fallecimiento de algunos de los que han firmado. El art. 1701, inc. 2º, por otra parte, considera instrumento privado al instrumento público defectuoso siempre que esté firmado por las partes. De este artículo se desprende que la firma es requisito del instrumento privado, porque, uno público al que faltan las firmas de las partes, en caso de nulidad, ni siquiera sirve como privado. Consecuente con lo dicho, la jurisprudencia ha dicho que para que un instrumento privado sea tal debe estar firmado por el otorgante595 Pero, a pesar de lo recién explicado, hay que advertir que hay ciertos instrumentos privados que no necesitan firma. Vean, por ejemplo, el art. 1704, artículo que trata de los registros, asientos y papeles domésticos que hacen fe contra el que los ha escrito o firmado. Es claro que aquellos pueden estar solamente escritos, sin firma, y mantienen su carácter de instrumento privado, y, más aun, hacen fe contra quien lo escribió y no lo firmó. Sin embargo se dice que esta excepción confirma la regla general, es decir, aquella que exige la firma en el instrumento privado. Vale la pena también contarles que don Luis Claro Solar piensa que esos asientos, registros y papeles domésticos no son documentos privados, porque no ostentan la característica de ser fuente de obligaciones o de su extinción596. 63.- Caso de los instrumentos protocolizados y de los instrumentos firmados ante notario. Para despejar un error en que se cae por el vulgo, les digo que el hecho de que un documento sea firmado ante Notario, o autorizado por él, no lo transforma en un instrumento público. En este caso el notario sólo cumple el papel de ser un testigo calificado y por consiguiente la firma del particular no podrá negarse. Sin embargo, conviene recordar que hay casos en que la firma ante Notario produce el 595 596

Rev. de D y Jur., tomo 40, sec. 2ª, pág. 33; y misma Revista, tomo 19, sec. 1a. , pág. 500. Luis Claro Solar, Explicaciones del Código Civil”, tomo XII, No. 2038. 407

efecto de transformar el documento privado en título ejecutivo. Tal pasa con la letra de cambio, pagaré y cheque que, autorizada la firma del deudor por notario tiene mérito ejecutivo sin necesidad de reconocimiento previo. Esto ocurre precisamente porque la firma que el notario autoriza es irrefutable, pero ni la letra, ni el cheque ni el pagaré se han transformado en instrumentos públicos, y siguen siendo privados. Otras veces el documento privado se protocoliza. El hecho de protocolizarse no le da el carácter de documento público. Esto es la regla general, pero hay algunos instrumentos privados que al protocolizarse valen como instrumentos públicos. Es el caso de: 1.- testamentos abiertos otorgados ante notario, 2.- testamentos solemnes abiertos que se otorguen en hojas sueltas, siempre que su protocolización se haya otorgado a más tardar dentro del primer día siguiente hábil después de su otorgamiento., 3.- los testamentos menos solemnes o privilegiados que no hayan sido autorizados por notario, previo decreto del juez competente, 4.- las actas de oferta de pago, 6.-los instrumentos otorgados en el extranjero, las traducciones y transcripciones efectuadas por el intérprete oficial o los peritos nombrados al efecto por el juez competente y debidamente legalizadas, que sirvan para otorgar escrituras en Chile. Sin embargo, tengan en cuenta que el referido art. 420 del Código Orgánico no dice que serán instrumentos públicos, sino que dice que “valdrán” como tales. 64.-Valor probatorio del instrumento privado. Ideas generales. Necesidad de reconocimiento. Queda claro que los instrumentos privados no llevan en sí garantía alguna de autenticidad. Cuando mucho, podría decirse que aquellos cuya firma está autorizada por un notario, contienen prueba de autenticidad, pero sólo respecto de la firma autorizada. El instrumento privado no tiene por sí solo el valor del instrumento público. De manera que quien desee valerse en juicio de un instrumento privado debe cargar con el peso de probar su autenticidad. Mientras no se acredite su autenticidad, el documento carece de todo valor probatorio. Ahora, ¿cuando y cómo se acredite o prueba la autenticidad de un documento privado? La respuesta surge de los arts. 1702 el Código Civil y 346 del Código de Procedimiento Civil. Veamos los distintos casos. A.- Cuando es reconocido voluntariamente por la parte contra la cual se opone. Como cuando Juan, demandado por Pedro, acompaña al juez un recibo que da cuenta del pago total de la deuda que Pedro le cobra. Acompañado el recibo, Pedro reconoce haber recibo el pago y explica que el juicio lo inició por error. En esta materia resulta útil la prueba confesional. En efecto, llamada la parte contra quien se presenta el documento a absolver posiciones, en el curso de esa diligencia, y mediante las posiciones que se han acompañado en sobre cerrado, se invita al absolvente a reconocer el documento que se acompaña en ese mismo sobre. En el Repertorio se citan dos fallos en que mediante este sistema se logró el reconocimiento de un instrumento privado.597 El reconocimiento también puede hacerse en escritura pública y se cita al menos una sentencia en que se aceptó en un juicio el reconocimiento que la contraparte había hecho del 597

Repertorio es” Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas”, Edit. Jurídica de Chile, 1997, Código Civil, tomo VI, pág.374. Estas son: Gaceta de 1937, 2o. sem., No.95, pág.415, y Rev. de Do. y Jur., tomo 85, sec. 1a., pág.225. 408

instrumento en otro juicio.598 Entra en esta especie de reconocimiento voluntario el llamado “reconocimiento tácito”. Ocurre esto cuando se acompaña el instrumento al juicio en la forma y bajo el apercibimiento a que se refiere el art. 346, No. 3º. del Código de Procedimiento Civil y la parte contra la cual se pretende hacerlo valer deja pasar seis días sin alegar falsedad. B.- Cuando el juez ordena tenerlo por reconocido o declara su autenticidad. Este reconocimiento tiene su origen en una resolución del juez que conoce del litigio. Ocurre cuando se acompaña al juicio un documento privado en la forma que se acaba de explicar, pero la parte contraria lo objeta o impugna dentro del plazo de seis días que concede el Nº.3. del art. 346 del Código de Procedimiento Civil. Digamos, por ejemplo, que la contraparte alega que la firma que se lee en el documento es falsa, es decir, no le pertenece. En esta situación cabe aplicar lo dispuesto en el art. 350 del Código de Procedimiento Civil. Esto significa que nace un incidente cuya tramitación y desarrollo corresponde al ramo de derecho procesal, pero que, en resumen, puede decirse está resumido en el inciso 2º. del citado art. 350 del recién citado Código. Es decir, se procede al cotejo de letras para lo cual se recurre a un instrumento indubitado, de aquellos que señala el art. 352. El inciso final de este artículo da especial importancia a la prueba de peritos. Agreguemos que la prueba de testigos se acepta porque se trata de acreditar un hecho material y para ello no hay límite a la testifical. Además, porque el art. 355 del Código de Procedimiento Civil dispone que en el incidente sobre autenticidad de un instrumento se admitirán como medios probatorios, junto al cotejo, los que las leyes autoricen para la prueba del fraude y entre estos últimos se encuentra la prueba testifical. Es bueno insistir que, mientras el documento privado no esté reconocido o mandado tener por reconocido, carece de todo valor probatorio. Ni siquiera pueden constituir un principio de prueba por escrito que autorice aceptar la prueba de testigos, según el art. 1711599 Otras cosa a este respecto. Todo lo que se refiere al reconocimiento de un instrumento privado se aplica a aquellos que emanan de las partes litigantes. Pero si uno de los litigantes presenta un documento privado que está extendido por un tercero, ajeno al juicio, no cabe tenerlo por reconocido por ese tercero. Si el tercero llegara a reconocerlo, sea en el juicio mismo, sea en escritura pública, o en cualquiera otra forma, tanto el instrumento privado reconocido así, como la declaración del tercero, han de considerarse como una simple declaración de testigo.600 65.- Valor probatorio del instrumento privado que ha sido reconocido o mandado tener por reconocido.- La primera respuesta proviene del art. 1702: “El instrumento privado, reconocido por la parte a quien se opone, o que se ha mandado tener por reconocido en los casos y con los requisitos prevenidos por la ley, tiene el valor de escritura pública respecto de los que aparecen o se reputan haberlo suscrito, y de las personas a quienes se han transferido las obligaciones y derechos de éstos”. De la lectura de este artículo se puede establecer la primera regla: El instrumento privado que no ha sido reconocido ni mandado tener por reconocido no produce efectos ni tiene valor probatorio respecto de las partes ni respecto de terceros. Resulta también una segunda regla: el instrumento privado reconocido o mandado tener 598

Rev. de Do. y Jur., tomo 27, sec. 1a., pág.240. Rev. de Do. y Jur., tomo 4, sec.2a., pág.141. 600 Rev. de Do. y Jur., tomo 23, sec. 1a., pág.416. 599

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por reconocido tiene valor respecto de las partes que lo han suscrito. Tercera regla: Entre las partes que lo han suscrito, tal instrumento tiene el valor de escritura pública. Cuarta regla: El instrumento privado que ha sido reconocido o mandado tener por reconocido no es escritura pública, cosa distinta a decir que tiene el valor probatorio de escritura pública. Por consiguiente, no es posible aceptar que un instrumento privado reconocido o mandado tener por reconocido pueda reemplazar a la escritura pública cuando esta se requiere por vía de solemnidad del acto o contrato. Quinta regla: De conformidad con el art. 1706, el documento privado que ha sido reconocido o ha sido mandado tener por reconocido hace fe entre las partes en lo dispositivo y en lo enunciativo que tenga relación directa con lo dispositivo. Sexta regla: El valor probatorio que la ley otorga a estos instrumentos, y respecto de las partes, se extiende a aquellos que son sucesores de las partes en los derechos y de las obligaciones que han nacido de las declaraciones formuladas. 66.- Valor probatorio respecto de terceros del documento privado que ha sido reconocido o mandado tener por reconocido, respecto de terceros. Dos posiciones se disputan una respuesta sobre este tema. Algunos piensan que el instrumento privado carece de todo valor probatorio respecto de terceros. Se apoyan en que el art. 1702 otorga efectos solamente respecto de las partes que lo han firmado o suscrito,. pero omite a los terceros. Otros, en cambio601 estiman que estos instrumentos privados, puesto que siguen la suerte de las escrituras públicas, están protegidas respecto de terceros por una presunción de sinceridad. Así que el tercero queda afecto a las consecuencias del instrumento privado reconocido o mandado tener por reconocido, pero, claro está, con el derecho a probar la falsedad material o ideológica del mismo. Tal obligación, la de rendir la prueba, le nace del art. 1698 que ordena probar lo que sea contrario a la normalidad. Ya se sabe que lo normal es que se digan verdades en los instrumentos; quien alegue lo contrario deberá soportar la carga de la prueba. Fíjense que el argumento de Claro Solar descansa en una razón de texto. Dice que el art. 1703 se preocupa de decir que la fecha del instrumento privado no se cuenta respecto de terceros sino desde alguno de los acontecimientos que señala. Pues bien, si nada dijo respecto a los terceros y al valor del resto del documento privado, es porque estimó que este produce efectos ante terceros. En suma, respecto de terceros, dice, el documento privado que ha sido reconocido o mandado tener por reconocido, goza de una presunción de sinceridad, salvo en lo que se refiere a su fecha, caso este último en que rige el art. 1703. 67.-Instrumentos emanados de personas extrañas al pleito. Todo lo dicho respecto del reconocimiento se aplica a los instrumentos que emanan de las partes litigantes. Pero se ha fallado que si se presenta un documento que emana de un tercero ajeno al juicio, no es aplicable el procedimiento de darlo por reconocido en contra de quien es ajeno a la suscripción del documento. 601

Vodanovic, pág.60 de la 2a. parte de su “Curso de Derecho Civil”, Edit. Nascimento, Santiago, 1971, manifiesta estas de acuerdo con esta opinión. “El”, dice, sin embarcar en ello a los señores Arturo Alessandri y Manuel Somarriva, que aparecen como inspiradores del libro. Luis Claro Solar, tomo XII, pág. 711, de su citada obra participa de esta posición. 410

Se ha fallado también que si se presenta un documento de un tercero y el tercero lo reconoce, el documento tiene la fuerza probatorio de un testimonio602 68.-¿ Desde cuando se cuenta la fecha de un instrumento privado.? El instrumento privado tiene una fecha que no es creíble. Justo por la falta de funcionario que de cuenta de la fecha, esta debe ponerse en duda. No hay matriz con la cual comparar la fecha. El legislador tomó medidas para evitar que se altere la fecha de un instrumento. Empiezo por advertirles que entre las partes el documento privado tiene la fecha que en él se indica, pero solamente una vez que ha sido reconocido o mandado tener por reconocido. Claro está que si las partes no objetaron la fecha, ha de considerarse que esta es real o al menos que las partes así lo consideran. Pero respecto de terceros la cosa es distinta 603 Para ellos la solución es otra, porque no tienen por qué aceptar la fecha del instrumento, aun cuando las partes acepten una fecha determinada. Las partes podrían estar confabuladas respecto de terceros. Por eso es que la ley, respecto de terceros, acepta como fecha cierta aquella fecha desde la cual no es posible la adulteración. es decir, cuando ha pasado algo, o se ha producido una situación que hace imposible el cambio de fecha. ¿Cuáles son esas situaciones? 1.- Cuando fallece alguno de los que lo han firmado.2.- Desde el día en que se ha copiado en un registro público. 3.- O desde que se ha presentado en juicio. 4.- o cuando ha tomado razón de él o se ha inventariado por un funcionario competente en carácter de tal. 5.- A esta enumeración el Código Orgánico de Tribunales. agregó otra: desde que se haya procedido a su anotación en el libro de Repertorio que lleva el notario para su protocolización. Dice su art. 419: “Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 1703 del Código Civil, la fecha de un instrumento privado se contará respecto de terceros desde su anotación en el Repertorio con arreglo al presente Código”. (antes decía “desde su protocolización”) 6.- En el Código de Comercio encontramos un sexto caso, según su art. 127: “Las escrituras privadas que guarden conformidad con los libros de los comerciantes hacen fe de su fecha respecto de terceros, aun fuera de los casos que enumera el art. 1703 del Código Civil. 69.-

Diferencias entre el instrumento público y el instrumento privado. Conviene precisarlas, aun cuando ustedes ya las habrán aprendido. Las principales en cuanto a su valor probatorio son las que siguen a.- El instrumento público hace prueba por sí solo, sin necesidad de reconocimiento y sin necesidad de algún acto que le de autenticidad. Se basta así mismo. Como dicen los autores, lleva la autenticidad en sí. En cambio el instrumento privado no lleva sello de autenticidad y por eso es que su valor probatorio respecto de las partes nace del reconocimiento que le hacen las partes o que hace el juez. 602

Rev. de Dº y Jur., tomo 77, sec. 2ª, pág. 154. Recuerden el argumento de Claro Solar. Si el documento privado jamás produjera efecto alguno respecto de terceros, ¿para que se iba a preocupar el legislador de señalar qué fecha es aplicable a terceros? 603

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b.- La persona que exhibe un instrumento público no necesita probar que es auténtico; su autenticidad se presume porque intervino un funcionario en su otorgamiento. En cambio, quien se sirve de un instrumento privado debe probar que es auténtico. Mientras no pruebe su autenticidad (o se la reconozca la otra parte) el instrumento privado carece de valor. 3.- El instrumento público es solemne. El instrumento privado no es solemne (pero algunos dicen que la firma es solemnidad) 70.- Especies de instrumentos privados. El Código se refiere a algunos instrumentos privados en especial. A.- Los registros, asientos o papeles domésticos. Son los escritos, firmados o no, que una persona redacta en hojas sueltas o encuadernadas, con el objeto de dejar constancia de un hecho jurídico que ha realizado, o de cualquier otro hecho doméstico. Corresponden a cuadernos de apuntes, cuentas, anotaciones sobre negocios, “ayuda memoria”, y otros documentos semejantes. No crean obligaciones ni las extinguen, no son instrumentos privados en el estricto sentido de la palabra, porque no interviene más que una persona, y se caracterizan por ser destinados al uso privado de su dueño604 . En estos papeles interviene una sola persona que lo escribe o lo firma. Tienen valor probatorio una vez que han sido reconocidos o mandados tener por reconocidos. Estas son las reglas que da el art. 1704 sobre su valor probatorio: a.- No hacen prueba en favor de quien los firmó o escribió. Sólo hacen prueba contra él, pero no a favor de él. b.- Esta prueba en su contra sólo se produce respeto de aquello que aparezca con claridad. c.- Tiene mérito probatorio indivisible. El que se quiere aprovechar de estos papeles tiene que aceptarlos en lo que le favorezca como en lo que le perjudique. B.- Libros de los comerciantes.. Son registros privados a los cuales la ley les reconoce algún valor probatorio. Para que puedan considerarse como medio de prueba deben cumplir estas exigencias: a.- Llevarse conforme a las normas que indica la ley. b.- Cumplir con el impuesto correspondiente. Conviene decir que los libros de los comerciantes se dividen en principales (también llamados obligatorios) y auxiliares (también llamados secundarios) Los principales son el libro diario; el libro mayor, también llamado de cuentas corrientes; libro de balances y libro copiador de cartas. Esto se encuentra en el art. 15 del Cód. de Comercio. Los libros secundarios no hacen prueba. Pero si el dueño de los obligatorios los hubiere perdido sin su culpa, los auxiliares harán prueba siempre que hayan sido llevados en regla, según lo dispone el art. 40 del Código de Comercio. En cuanto al valor probatorio de los libros de los comerciantes debe destacarse que entre comerciantes tienen amplio valor probatorio, según se desprende de los arts. 35 y 36 del Código de Comercio. Según estas disposiciones recién citadas los libros llevados de conformidad con la ley 604

Esa es la descripción que en una oportunidad hizo de estos papeles la Corte Suprema: Rev. de Dº y Jur., tomo 50, sec.1ª, pág. 173. 412

hacen fe en las causas mercantiles que los comerciantes lleven entre sí. Si entre los libros de los comerciantes hubiere desacuerdo los tribunales decidirán las cuestiones que ocurran según el mérito que suministren las demás pruebas que se hayan rendido. Distinta es la valorización de estos libros en juicios seguidos por comerciantes con no comerciantes. En este caso los libros de comercio hacen fe sólo contra el comerciante que los lleva, al cual no se le admiten pruebas que tiendan a destruir lo que resulta de sus asientos. Así lo dispone el art. 38 del Código de Comercio. Pero la fe de los libros es indivisible y el litigante que acepta lo favorable de los libros de su contendor está obligado a pasar por todas las enunciaciones adversas que ellos contengan, según el art. 39 del Código de Comercio. C.- Notas escritas o firmadas por el acreedor. Las notas firmadas o escritas por el acreedor a continuación, al margen o al dorso de una escritura, tienen por objeto modificar, extinguir o agravar la obligación de la que da cuenta la escritura. Casos que pueden presentarse: a.-) Instrumento que siempre ha estado en poder del acreedor.- b.- Duplicado que tiene el deudor. En ambos casos las notas podrán tener valor siempre que estén escritas o firmadas por el acreedor, exigencia que contiene el art. 1705. En cuanto al valor probatorio de estas notas debe empezarse por decir que como todos los instrumentos privados, estas notas adquieren mérito probatorio una vez reconocidas o mandadas tener por reconocidas. Hecho lo anterior, hacen fe en todo lo favorable al deudor. Pero su mérito es indivisible dice el art. 1705. D.- Cartas y telegramas. La carta es un escrito que una persona dirige a otra con el fin de comunicarle algo. Las cartas son instrumentos privados y necesitan reconocimiento para tener valor probatorio. Se presenta el problema de saber quién es dueño de una carta. Hay consenso en que desde el momento de la recepción pertenecen al destinatario, salvo si son confidenciales, caso en que el destinatario necesita autorización del remitente para publicar dicha comunicación. Los terceros para hacerlos valer en juicio necesitan autorización del propietario de la comunicación. Esto se desprende del art. 146 del Cód. Penal, artículo que castiga al que abriere o registrare los papeles de otro sin autorización. A este respecto, deben ustedes tener presente también que el art. 349 del Código de Procedimiento Civil dispone que “podrá decretarse, a solicitud de parte, la exhibición de instrumentos que existan en poder la otra parte o de un tercero, con tal que tengan relación directa con la cuestión debatida y que no revistan el carácter de secretos o confidenciales. En cuanto a los telegramas se hace necesaria, también, probar que emanan de la parte contra la cual se hacen valer. Debe ponerse el original en conocimiento de la otra parte, teniéndose por auténtico el original que la parte firmó y que presentó en la oficina del telégrafo.605 ¿Qué valor probatorio tienen estas comunicaciones?. Siguen las normas de los instrumentos privados, o sea deben ser reconocidos o mandados tener por reconocidos. ( en el Cód. italiano se le da valor de prueba al telegrama, siempre que el original haya sido firmado por el remitente y presumiéndose, salvo prueba en contra, que el ejemplar que tiene el destinatario 605

Un caso sobre telegramas consta en Rev. de Dº y Jur., tomo 21, sec.1ª, pág.183. 413

está conforme con el original) Estas cartas y telegramas se agregan al juicio con el debido apercibimiento que señala el art. 346, Nº 3 del Código de Procedimiento Civil. Se supone que la carta está firmada y, como dije hace poco, el original del telegrama está firmado y en la oficina de expedición del mismo. Se me ocurre que si no está el original a disposición de quien quiere hacer uso de él, puede acompañarse el ejemplar que se recibió y en caso de controversia sobre su autenticidad, recurrir al original el mismo como medio de prueba sobre su origen. Otros piensan que estos documentos se acompañan con citación de la parte contraria puesto que así lo ordena el art. 795, que trata de la casación. Cuando se ordena una diligencia con citación se entiende que no puede llevarse a efecto sino pasados tres días después de la notificación de la parte contraria, la cual tiene el derecho de oponerse o deducir observaciones dentro de dicho plazo. Si hay oposición se suspende la diligencia hasta que se resuelva el incidente. Eso está en el art. 69 del Código de Procedimiento Civil. Las contraescrituras 71.- Ideas generales. El tema de las contraescrituras está estrechamente vinculado con el estudio de la simulación. Ya se sabe que la simulación es perfectamente lícita cuando no persigue causar perjuicio y es justamente por eso que el art. 1707 otorga valor a las escrituras privadas hechas para alterar lo pactado en escritura pública.606 Más simple es decir que contraescritura es “todo acto que modifica otro celebrado entre las mismas partes”. Sin embargo, algunos autores le dan un sentido más restringido estimando que sólo cabe hablar de contraescritura respecto de un escrito en que las partes reconocen que en una escritura hay simulación. Ellos dicen que es contraescritura “todo escrito en que las partes reconocen la simulación total o parcial de una simulación”. Acepta la acepción amplia don Arturo Alessandri607608 Defiende la acepción restringida don Luis Claro Solar609 No importa que la contraescritura sea un instrumento público o un instrumento privado. 72.-Caracteres de la contraescritura, tomada en su sentido restringido o estricto. 1º.- Es elemento esencial el que su objeto sea verificar la simulación total o parcial de un acto ostensible y público. Las partes comienzan por celebrar un pacto que es falso, que disfraza las verdaderas intenciones. Para dejar constancia de sus verdaderas intenciones redactan un escrito, clandestino casi siempre, que se llama “contraescritura”. Se llama así justamente porque es contrario al 606

Vean ustedes el fallo publicado en Rev. de Dº y Jur., tomo 33, sec. 2ª, pág.17. Alessandri, Arturo, Versión taquigráficas de sus clase de “Teoría de las Obligaciones”, Imprenta “El Esfuerzo”, 1934, pág. 450 y siguientes. En Repertorio se cita una sentencia en este sentido: Gaceta de 1939, 2º sem., Nº 139, pág. 573. 608 Recuerda Alessandri que según nota de Bello, el art. 1707 se tomó del proyecto de Florencio García Goyena (actual art. 1219 del C. Español):“Los documentos privados, hechos por los contrayentes para alterar lo pactado en escritura pública, no producen efecto contra terceros”. “Tampoco lo producen las contraescrituras públicas cuando no se ha anotado su contenido al margen de la escritura matriz reformada, y del traslado en cuya virtud ha de obrar el tercero”. De las explicaciones que García Goyena mismo dio respecto de ese artículo parece desprenderse que entendió por contraescritura “todo documento que consigna un acto que contradiga o modifique otro anterior”, aun cuando no sea con fines de simulación. 609 Ob. citada, tomo XII, Nº 2024. Además, fallo de Rev. de Dº y Jur., tomo 43, sec.1ª, pág.337. 607

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primer acto. La contraescritura, como se ve, deja constancia de la verdadera intención y voluntad, ocultas en el primer acto o contrato. De esto se desprende que, cuando hay una contraescritura, hay un acto o contrato con dos apariencias. La real, o sea la verdadera, consta en la contraescritura. La otra es la falsa, disfrazada, que es la que consta en el instrumento destinado a darse a conocer al público y modificado en secreto por la contraescritura. 2º.- El segundo elemento de la contraescritura es que no debe contener una convención nueva, sino que tiene que ser una modificación del otro acto. Es parte aclaratoria de la convención primera. Es un solo todo con la primera. Esta única convención se muestra al público en un aspecto falso; pero la realidad se encuentra en secreto, oculta al público. La contraescritura puede constar en escritura pública o en escritura privada, como se dijo. El hecho de constar la contraescritura en una escritura pública no le quita el carácter de clandestinidad, porque las partes pueden muy bien exhibir la escritura falsa y ocultar la verdadera. La contraescritura aparece entonces como un medio de prueba que las partes se han fabricado para probar la verdadera intención de los contratantes, sea para cambiar las condiciones del contrato, sea para darle otra naturaleza jurídica, como donación en vez de compraventa, o sea para probar que ese contrato nunca existió por falta de consentimiento real. 73.- Alessandri estima mal ubicado el art. 1707.- Para algunos, como Arturo Alessandri y Vodanovic en su recopilación de las clases de este profesor y de Somarriva, este artículo está mal ubicado, toda vez que no se refiere a la prueba, sino, más bien a los efecto de los contratos que constan en las contraescrituras. El defecto, dicen, viene del Código francés que por una discusión habida en el Consejo de Estado optó por intercalarla dentro del párrafo de la prueba. 74.Efectos de la contraescritura entre las partes.- Entre las partes producen todos los efectos, siguiendo la pauta del art. 1545. Ustedes deben recordar todo lo que sobre esta materia se ha expuesto en el capítulo de la simulación, toda vez que la contraescritura es generalmente el arma que un simulador hace valer en contra de del otro. Por lo demás, recuérdese que el art. 428 del Código de Procedimiento Civil resulta clave para resolver: “Entre dos o más pruebas contradictorias, y a falta de ley que resuelva el conflicto, los tribunales preferirán la que crean más conforme con la verdad”. Además, el buen sentido indica que si en la contraescritura se altera una escritura es porque las partes aceptan que la escritura original no guarda congruencia con la realidad. Hay numerosa jurisprudencia en el sentido de que la regla que impide alterar en escrituras privadas lo pactado en escritura pública sólo constituye una prohibición para las partes y respecto de terceros. En forma que se acepta que la contraescritura surta pleno efecto entre las partes. Siempre, claro está, que lo alterado en escritura privada no sea de tal naturaleza que necesite constar por escritura pública, siendo ésta solemnidad del acto o contrato. 75.- Efectos de las contraescrituras con respecto a terceros. La regla general es que las contraescrituras públicas y contraescrituras privadas no producen efecto respecto de terceros. Así se lee en el art. 1707, inc. 1º. La única forma de que produzcan efecto respecto de terceros es que se tome razón de

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ellas en la forma que explica el art. 1707, inc. 2º. Terceros para estos efectos son todos aquellos que tienen interés en invocar las disposiciones de la escritura original, y que no han participado en la contraescritura. Entre los terceros a que se refiere la disposición no están los terceros absolutos., quienes están debidamente protegidos por los efectos relativos del contrato, sin que sea necesario que la disposición que comentamos se preocupe de ellos. Dijimos que por excepción la contraescritura puede producir efectos respecto de terceros. Es un caso de sentido común, en el ha desaparecido la clandestinidad propia de la contraescritura. Para que la contraescritura produzca efectos respecto de terceros el art. 1707, inc. 2º requiere las siguientes condiciones. a.- Debe tomarse razón de la contraescritura al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran.. b.- Debe tomarse razón del contenido de la contra escritura en el traslado en cuya virtud ha obrado el tercero. Recuerden que “traslado” es la copia autorizada que se otorga. Si se omite cualquiera de estas dos exigencias, la contraescritura no produce efecto alguno respecto de terceros. Surge el problema de saber qué pasa si no se ha practicado la anotación en la matriz y tampoco en la copia o traslado, pero el tercero tiene conocimiento por otro medio de la contraescritura. Alessandri y Claro Solar piensan que no les afecta la contraescritura aun cuando tengan conocimiento privado de su existencia. La ley, dicen, no deja dejar abierta la posibilidad de prueba sobre este punto. Simplemente, no hay efectos. Víctor Santa Cruz, al contrario, estima que la anotación en la matriz y en el traslado constituye presunción del conocimiento de la contraescritura. Por consiguiente, si hay conocimiento por fuera de estas notaciones, desaparece la buena fe del tercero y debe afectarle la contraescritura. Claro está que el conocimiento tiene que ser anterior al derecho que adquiere el tercero. Si después de haber adquirido el derecho viene a saber de la contraescritura, su buena fe no se pierde. Más o menos lo que dice el art. 702 respecto de la posesión. 76.- Posibilidad de los terceros: aprovecharse de la contraescritura.-Esto es as porque el art. 1707 dice que las contraescrituras no producen efecto contra terceros. A contrario sensu se desprende que los terceros pueden aprovecharse del contenido de la contraescritura. Para ello sólo necesitan invocar el contenido de la contraescritura. Recuerden que esto lo examinamos a propósito de la simulación.

2.- LA PRUEBA DE TESTIGOS. 77.- Generalidades.- Piensen ustedes que toda prueba deja testimonio de un hecho. Por eso es que resulta injusto dejar la expresión” testimonial” reservada solamente para la prueba de testigos. Yo, por lo mismo, prefiero usar la expresión “testifical” para referirme a la prueba de testigos, pero como los textos de estudio usan la expresión “testimonial”, respetaré, a veces, esa denominación.610 610

Con todo, fíjense que ordinariamente el Código Civil, en sus arts. 1698, 1708, 1709 y 1710, habla de “prueba de testigos”. Asimismo, el art. 341 del Cód. de Procedimiento Civil se refiere a la prueba de “testigos”, como lo reitera 416

La prueba testimonial consiste en declaraciones de testigos Los testigos son personas distintas de las partes, extrañas al pleito, y a quienes constan los hechos sobre los que recae la prueba por haberlos presenciados o haber tenido referencias de ellos. Como dice Arturo Alessandri611, es de la esencia del testigo que sea una persona extraña al acto que se trata probar, esto es, no debe tener interés alguno en él. Habrá interés si resultan para él consecuencias directas o indirectas del hecho sobre que declara. El Código de Procedimiento Civil, en su arts. 358 contempla diversas causales de inhabilidad del testigo, las que autorizan a la parte contra la cual se presente el testigo para tacharlo y así impedir que tenga algún valor probatorio la declaración del testigo interesado. El art.356 del Código de Procedimiento Civil declara que tiene capacidad para declarar toda persona a quien la ley no declara inhábil. El art. 357 de ese Código contempla otras clases de inhabilidad, nacidas no de la falta de imparcialidad sino de otras causales, como la menor edad del testigo, o la falta de capacidad por otras razones, o, la de ser el testigo profesional de testificar. Los testigos pueden ser de dos clases: presenciales o de oídas. Los primeros son los que han estado presente en los hechos de que se trata, que los han presenciado, sean por haberlos visto, o por haberlos oído. Los segundos son los que sólo saben los hechos sobre que declaran, por referencia. El testimonio de oídas tiene un valor probatorio inferior al testimonio de los testigos presenciales. No corresponde a este ramo explicar la forma de rendir la prueba de testigos, pero, sin perjuicio de lo que explicaremos poco más adelante, resumo diciendo toda persona hábil para declarar en juicio está obligada a hacerlo. Si es citada y no comparece podrá compelérsele a que comparezca por medio de la fuerza pública y aún puede ser arrestada. Por excepción, no están obligados a concurrir a prestar declaración las personas que se indican en el art. 361 del Código de Procedimiento Civil, como el Presidente de la República, Ministros de Estado, Senadores, Diputados, miembros de la Corte Suprema o de las Cortes de Apelaciones, dignatarios religiosos, etc. Pero las antedichas personas, si bien no tienen obligación de concurrir al tribunal, de todas maneras han de prestar declaración por medio de un informe que se sujetará a las formalidades que se expresan en el art. 362 del referido Código de Procedimiento. La prueba de testigos es pública. Ya hemos dicho que antes de la vigencia del Código de Procedimiento Civil esta prueba era secreta. Se rendía ante el juez, sin posibilidad de ser presenciada por la contraparte, la que sólo tenía acceso al acta donde constaba la declaración en una etapa del juicio conocida como “publicación de probanzas”. En cambio, hoy día la prueba de testigos es pública; se rinde ante el juez y en presencia de la otra parte, la que tiene derecho a formular preguntas al testigo. 78.-Desconfianza del legislador a la prueba testifical. Lean ustedes aquella parte del Mensaje del Código Civil que se refiere a la prueba de testigos. Salta a la vista que el legislador no mira con buenos ojos la prueba de testigos. Les tiene desconfianza y, a decir verdad, con mucha razón. Dice así esa parte del Mensaje: “En el título de la prueba de las obligaciones se hace en los arts.378. Más adelante, el art.384 se encarga de dar reglas para apreciar la fuerza probatoria de “la prueba de testigos”. Como se ve, estos Códigos han evitado hablar de “prueba testimonial”. El Mensaje del Código Civil usa la expresión “prueba verbal”. 611 Teoría de las Obligaciones, versión taquigráfica de sus clases, ob ya citada. 417

obligatoria la intervención de la escritura para todo contrato que versa sobre un objeto que excede de cierta cuantía; pero el ámbito demarcado para la admisión de otra clase de pruebas es mucho más amplio que en otra legislaciones; en especial la de Francia y la de Portugal, países en que esta limitación de prueba de testigos es ya antigua y ha producido saludables efectos. No hay para que deciros la facilidad que por medio de declaraciones juradas pueden impugnarse y echarse por tierra los más legítimos derechos. Conocida es en las poblaciones inferiores la existencia de una clase infame de hombres que se labran un medio de subsistencia en la prostitución del juramento. Algo tímidas parecerán desde este punto de vista las disposiciones del proyecto; pero se ha recelado poner traba a la facilidad de las transacciones, y se ha creído más prudente aguardar otra época en que generalizado por todas partes el uso de la escritura, se pueda sin inconvenientes reducir a más estrechos límites la admisibilidad de la prueba verbal.” Pero no sólo la baja calidad moral de algunos testigos ha servido de motivo al rechazo ostensible que se hace de esta prueba. Además, científicamente está demostrado que todas las personas perciben los hechos de distinta manera. “En los laboratorios y Universidades europeas se han hecho experimentos que demuestran el poco valor de los dichos de los testigos sobre un hecho que hayan presenciado, lo que se explica fácilmente, porque cada individuo tiene una idiosincrasia distinta y fija su atención en detalles diferentes del hecho. Es celebre a este respecto un experimento hecho en Suiza, en donde penetró un sujeto a una clase y golpeó al profesor, y más tarde, entre los alumnos no hubo dos versiones concordantes del hecho”612 . : Tal como lo explicó el Mensaje, el Código ha tratado de restringir la admisibilidad de la prueba testimonial. Sin embargo, ha tenido que reconocer que hay hechos que sólo se pueden probar por testigos y ante esta realidad ha tenido que aceptarla. Pero, como dice Alessandri, la ha aceptado sólo cuando las circunstancias hacen imposible conseguir una prueba por escrito, o cuando el valor de lo disputado es tan pequeño que no da ni siquiera para comprarse un testigo. Antes de pasar a estudiar la admisibilidad de la prueba testifical, les anticipo que en Derecho Procesal ustedes verán que el Código de Procedimiento Civil tampoco parece mirar con buenos ojos a la prueba de testigos. Esto se demuestra en forma patente por la exigencia de la ley de presentar una lista de los testigos dentro de los primeros cinco días del término probatorio a que se refiere el art.320 del Código de Procedimiento Civil y por la necesidad de que la prueba se rinda en la oportunidad que el Código indica, y no en otra. Admisibilidad de la prueba de testigos. 79.- Límites a la admisibilidad. Conforme a lo que se ha explicado sobre la resistencia de la ley para aceptar la prueba de testigos, los arts. 1708, 1709 y 1710 establecen limites a la admisibilidad de la prueba testifical. Tal como lo dijo el Mensaje, se han puesto límites a la prueba verbal, pero no ha podido prohibírsele del todo, porque “se ha recelado poner trabas a la facilidad de las transacciones”. Estas son las dos limitaciones: 1) No se admite prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido constar por escrito, según lo establece el artículo 1708; 2) No será admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere lo dicho en un instrumento público o privado, o en cuanto a lo que se alegue haberse dicho antes, al tiempo o 612

Ejemplo del citado texto del profesor Arturo Alessandri Rodríguez. 418

después de su otorgamiento. Así lo establece el inciso 2º del artículo 1709613. 80.-.Estas limitaciones son de orden público.- Las limitaciones a la admisibilidad de la prueba testimonial, y las disposiciones que las establecen, son de orden público. Así lo ha entendido la jurisprudencia, tanto porque con ellas se trata de evitar el soborno de los testigos, o sea la comisión de un delito, como porque se evita con ellas dictar sentencias injustas que se apoyen en declaraciones falsas. Agreguen a ello que los artículos que las establecen están redactados en términos prohibitivos y se sabe que el artículo 10 declara que los actos que la ley prohibe son nulos y de ningún valor614 81.- Aunque sea inadmisible, la prueba de testigos ha de rendirse y recibirse. Esto que se acaba de afirmar no está en contradicción con la inadmisibilidad de testifical. Lo que pasa es que si el juez no admite rendir la prueba de testigos por considerar que ella queda comprendida dentro de las limitaciones que señalan los arts. 1708 y siguientes, está prejuzgando, lo que le está prohibido, bajo sanción de ser inhabilitado. Es muy distinto aceptar recibir la prueba a valorizar la prueba en la sentencia. Exactamente, es en la sentencia donde declarará que la prueba testifical rendida es inadmisible y que, por consiguiente, no la considerará. Lean a este respecto el Auto Acordado sobre la forma de las sentencias, que se agrega en el Apéndice del Código de Procedimiento Civil. Verán que su No. 7º obliga al juez a consignar en la sentencia, recién ahí, su resolución acerca de la procedencia o improcedencia de la prueba producida. 82.- Cuando la prueba de testigos es inadmisible, quedan a salvo los otros medios de prueba.- Los artículos que se han mencionado sólo excluyen la admisibilidad de la prueba testimonial, pero la parte no queda impedida de probar los hechos que le interesan oír otros medios legales de prueba. La limitación de los artículos 1708 y 1709 es de derecho estricto y por lo mismo no puede interpretarse por analogía. La mejor prueba de esto se encuentra en el art. 1713, que admite la prueba confesional aun en los casos comprendidos en la inadmisibilidad de la prueba de testigos. Con respecto a las presunciones rige el mismo principio, esto es, que cabe esta prueba aun en los casos comprendidos dentro de la inadmisibilidad de la testifical.615 La jurisprudencia ha llegado incluso mucho más allá. Ha dicho que, si se trata de actos o contratos comprendidos dentro de las limitaciones de la prueba testifical, es admisible la prueba de presunciones, aún cuando esta se funde en las declaraciones de esos testigos, siempre que se base además en otros hechos o antecedentes del proceso.616 Insisto en que la presunción ha de basarse, además de la prueba de testigos inadmisibles, en otros antecedentes del proceso. Si no fuere así habría una flagrante infracción a los artículos que limitan la admisibilidad de la prueba de testigos. En otras palabras, si la presunción se funda exclusivamente en la prueba de los 613

Según Alessandri, ob. citada, “podría agregarse a estas dos limitaciones la contenida en el artículo 432 del C. de P. Civil, según el cual, para que pueda invalidarse una escritura pública con prueba testimonial, se requiere la concurrencia de cinco testigos que reúnan las cualidades que ahí se indican”. 614

Entre otras, se puede leer el fallo publicado en Rev. de Do. y Jur., tomo 86, sec. 3ª., pág.297. Corte Suprema, Rev. de Do. y Jur., tomo 5, sec. 1ª., pág. 224; tomo 14, sec. 1ª. , página 59; tomo 23, sec. 1ª., primera, pág., 58; y tomo 37, sec. 1ª., pág.116. 615

616

Corte Suprema, Rev. de Do. y Jur., tomo 9, sec. 1ª., pág. 491. 419

testigos, hay una causal de casación.. Por eso, en una oportunidad al menos la Corte Suprema dijo que si la presunción se funda solamente en las declaraciones de testigos, carece de todo valor legal.617 83.- Primera limitación. No se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido consignarse por escrito.- Ya saben ustedes que la admisibilidad de la prueba testimonial tenía dos limitaciones. La primera de ella es la inadmisibilidad de prueba testifical cuando se trate de probar una obligación que haya debido constar por escrito. Para no perder la ,orientación de la materia, les recuerdo que la segunda limitación se encuentra en el art. 1709, inc. ,2º., esto es, inadmisibilidad de testigos cuando se trata de adicionar o modificar lo expresado en un acto o contrato. El primer principio acerca de las limitaciones que entre nosotros existen con respecto a la prueba testimonial, es el consignado en el artículo 1708: “No se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido consignarse por escrito.” Empezamos por estudiar la primera de estas limitaciones. Lo primero que les recuerdo en esta materia es que el Código señala dos casos en que los actos o contratos deben constar por escrito: los actos o contratos solemnes y los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias. 618 Estas dos situaciones se fundan en los arts. 1443 y 1709, inc. 10. Estas dos clases de actos o contratos no pueden probarse por testigos cuando no consten por escrito. Resulta superfluo explicar que admitir la prueba testifical en estos casos es abierta infracción a las disposiciones que recién he citado. 84.- Diferencias respecto a la infracción en el caso de actos o contratos solemnes y aquellos otros que han debido consignarse por escrito. En ambos casos es necesaria la escritura. En ambos casos la omisión de la misma imposibilita para probar con testigos la existencia de dichos actos. Pero la omisión de la escritura en unos y en otros produce distintos efectos y acarrea distintas consecuencias. Si se trata de los actos o contratos solemnes, de aquellos que con arreglo al artículo 1443 no se perfeccionan sino mediante al otorgamiento de ciertas solemnidades, sin las cuales no producen ningún efecto civil, la omisión de la escritura acarrea la inexistencia del acto mismo. En estos actos la escritura es una formalidad que se exige “ad solemnitatem”, esto es, como un requisito para que el acto nazca a la vida del derecho. Recuerden que la escritura en estos casos cumple dos funciones: requisito de existencia, primero, y y medio de prueba, enseguida. Requisito de existencia significa condición indispensable para que pueda existir. Si falta la escritura en los actos solemnes se produce el mismo efecto que si faltara el objeto, o la voluntad, lo que, conforme al art. 1682, produce nulidad absoluta. O, más que eso, inexistencia, para los que creen que nuestro Código acepta la inexistencia dentro de sus disposiciones. Lo que hemos dicho tiene un respaldo legal, puesto que el art. 1701 dispone que cuando se requiere instrumento público y éste falta, no hay forma de reemplazarlo ni de impedir que el acto sea inexistente. La redacción del inciso primero de este artículo es categórica: “La falta de 617

Corte Suprema, Rev. de Do. y Jur. , tomo 9, sec. 1ª., pág.,117. Se refiere a tributarias mensuales, porque así hay que entenderlo cada vez que la ley se refiera a esta expresión. Dicha cuantía se aplica desde el Decreto Ley 1.123. Antes se leía “veinte centésimos de escudo”, y en el Código original,” doscientos pesos”. 618

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instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se miraran como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal: esta cláusula no tendrá efecto alguno”. Como ejemplos pueden citarse los casos de los artículos 1801, inc. 2º.. y 1554 que se refieren, respectivamente, a la compraventa de bienes raíces y a la promesa de celebrar un contrato. El inc. 1º. del art. 1709 trata de la segunda especie de actos y contratos que me he referido. Son aquellos actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que vale más de dos unidades tributarias. A primera vista pareciera que estos también son actos o contratos solemnes si se atiende que el art. 1709 empieza diciendo “Deberán constar por escrito....”, pero, no hay discusión en admitir que la exigencia de la ley no es para crear una solemnidad, “ad solemnitatem”, sino para exigir una formalidad de prueba, “ad probationem”. Alessandri explica por qué se llega a esta conclusión 619. Dice que “no cabe pensar que el legislador, que estaba reglamentando la prueba de las obligaciones, hubiera distraído su atención para colocar entre estas reglas una destinada a determinar los requisitos para que los actos jurídicos produzcan efectos, como porque basta un examen atento a las disposiciones en estudio para que la sanción que lleva consigo la contravención del inciso 1º del artículo 1709 es sólo la inadmisibilidad de la prueba de testigos; pero no su nulidad. ¿Por qué? porque el artículo 1708 nos dice que no se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido consignarse por escrito; de manera que cuando el acto ha debido constar por escrito y no consta por escrito, la ley le niega a las partes el derecho de establecer su existencia por medio de testigos. Y a reglón seguido, el artículo 1709 establece que uno de esos actos que deben constar por escrito, según el artículo 1708, son los que contienen la entrega o promesa de una cosa que vale más de doscientos pesos620 De modo, entonces que hay forzosamente que llegar a la conclusión que tratándose de los actos o contratos a que se refiere el artículo 1709, inciso 1º, la escritura se exige no como solemnidad, sino por vía de prueba y su omisión no acarrea la ineficacia del acto o contrato, sino que sólo le niega a las partes el derecho de poderlos probar por medio de testigos”621 . Por supuesto, como ya se explicó, queda a salvo el derecho de las partes para acreditar la existencia de dichos actos o contratos por los otros medios probatorios que la admite, como ser presunciones o confesión de partes. De lo explicado resulta, como resumen, que en los actos y contratos solemnes la omisión de la escrituración impide la existencia del acto y no es posible probar ni con testigos ni con otro medio la existencia del mismo. En cambio, en aquellos a que se refiere el art. 1709, inc. 1º., la omisión de la escritura no impide que el acto o contrato nazca, y si existencia se puede probar con cualquier medio de prueba, menos la de testigos. 85.- Requisitos para que un acto o contrato no solemne quede comprendido dentro de esta primera limitación respecto a la prueba testifical. - Ya están ustedes en condiciones de apreciar estas exigencias: a.- Debe tratarse de un acto o contrato no solemne; b.- El objeto del acto jurídico debe consistir en dar, hacer o no hacer alguna cosa; c.’ La obligación que nace de 619

Ob. citada. Esa era la cantidad cuando se redactó las Versiones de la clases de Alessandri. 621 Un fallo sobre este tema: Rev. de Do. Jur., tomo 15, sec. 1ª., pág.59. 620

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dicho acto ha de ser patrimonial y avaluada en una suma superior al valor de dos unidades tributarias. a.- Con respecto a la primera exigencia, conviene insistir en que puede tratarse de cualquier acto jurídico, cualquiera sea su calidad, como, por ejemplo, unilateral o bilateral, principal o accesorio, consensual o real, en fin, se trata solamente que no sea solemne. Por ejemplo, en una oportunidad se declaró inadmisible la prueba testimonial para probar la existencia de un contrato de arrendamiento, a pesar de ser consensual este contrato622. La prueba del mandato, como otro ejemplo, está también sujeta a la limitación de la prueba testifical que estudiamos, según se lee en el art. 2123. b.- Este segundo requisito pide que el objeto del acto jurídico de cuenta de una obligación de dar, hacer o no hacer. Hasta aquí no hay problemas, sobre todo si se tiene en cuenta que todas las obligaciones imponen al deudor el dar, hacer o no hacer algo. Pero el art. 1709 parece referirse sólo a aquellos que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias. De ahí entonces una primera opinión, la de Luis Claro Solar 623 Dice este autor que sólo en las obligaciones de dar puede considerarse una cosa que valga más de dos cientos pesos ) hoy, dos unidades tributarias). Agrega que si el espíritu de la ley hubiere sido referirse también a las obligaciones de hacer y e no hacer, habría recurrido a otra redacción, disponiendo simplemente que deben constar por escrito los actos y contratos que valgan más de dos unidades tributarias. ( Insisto en que el autor habla de pesos). Pero otros aceptan una tesis más amplia como interpretación del art. 1709. Se fundan en que este artículo tiene su fuente en el art. 1341 del Código francés, el que se refiere al objeto de la obligación, cualquiera sea su naturaleza, con tal que tenga apreciación pecuniaria. Se dice, además, que el Código quiso en el art. 1709 comprender a los contratos reales, y por eso habló de “entrega de una cosa” y quiso abarcar los consensuales, lo que explica la expresión “promesa de una cosa”. La expresión “cosas” está tomada como sinónimo de “obligación”, tal como lo había hecho en el art. 1460. 624 Desde un principio los fallos han aceptado esta segunda opinión. Por ejemplo, en un fallo muy antiguo aparece resuelta una discusión acerca del contrato de confección de obra, del que nacen obligaciones de hacer. La parte demandante se asiló en la primera tesis y sostuvo que, como se trataba de obligaciones de hacer y no de dar, procedía admitir la prueba de testigos. Pero la sentencia se inclinó por el demandado y, a despecho de tratarse obligaciones de hacer, declaró inadmisible la testifical.625 c.- El tercer requisito necesario para que opere la inadmisibilidad consiste en que lo que se trate de dar, hacer o no hacer debe tener un valor económico superior a dos unidades tributarias. A este respecto, el Código entrega algunas reglas complementarias de este requisito. Las 622

Rev. de Do. y Jur., tomo 9, sec. 1ª., pág.117 y misma Revista, tomo 40, sec. sec. 2ª., pág. 75. Luis Claro Solar, “Explicaciones de Derecho Civil...., etc.”, ya citada, tomo XII, No.2105. 624 Recuérdese que el Código no es del todo claro para identificar lo que es obligación, lo que es prestación y lo que es el objeto de la prestación. Recuérdese que parece confundir el objeto del contrato, que es crear obligaciones con el objeto de la prestación que nace de la obligación. De ahí entonces es que resulta explicable entender que “cosas” está tomada en este caso como obligación simplemente. 625 Gaceta de los Tribunales, 1886, sent. 808, pág.455. Otros fallos que recogen la tesis amplia: Gaceta de 1893, 1er. semestre, sentencia No. 1736; Rev. de Do. y Jur., tomo 82, sec. 1ª., pág.46 y misma Revista, tomo 86, sec. 2ª., pág.6. De la misma opinión es Victorio Pescio, “Manual de Derecho Civil”, tomo II, Edit. Jur. de Chile, 1958, pág. 393. 623

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paso a exponer. 1.- El valor queda fijado al momento del acto o contrato. Es decir se hará la conversión en unidades tributarias según el valor que esta tenía al momento de perfeccionarse el contrato. Esto se desprende la parte final del art. 1709, la que impide acumular frutos, intereses o accesorios de la especie o cantidad debida. Resulta esta norma de especial interés después de desaparecer una cantidad fija, expresada en pesos, y transformarse en una variable como es la unidad tributaria. Si no existiere esta regla el acreedor iría perdiendo con el transcurso del tiempo las posibilidades de acudir a la prueba de testigos. 2.- Si el acreedor advierte que el monto de lo que cobra tiene un valor superior a dos unidades tributarias mensuales y que, por lo tanto, no se le admitirá prueba de testigos, no se le permitirá limitar su demanda a la suma equivalente a dos unidades tributarias. Así resulta del inciso primero del art. 1710. 3.- El inc. 2º. del art. 1710 impide fraccionar el crédito para de esta manera poder recurrir a la prueba de testigos. Esto está de acuerdo con el criterio del legislador en orden a que la prueba testifical es admisible o no es admisible según sea el valor original del crédito que, debiendo haber sido consignado por escrito, no lo fue. Un ejemplo resulta de una deuda cuyo origen resultaba ser de más de dos unidades tributarias. Si se hizo un abono y el acreedor cobra el saldo, que ahora es inferior a dos unidades tributarias, no podrá recurrir a la prueba de testigos porque le alcanza la inadmisibilidad. 86.-La inadmisibilidad de la prueba de testigos sólo procede respecto de actos y contratos; no rige esta limitación para probar hechos materiales, aunque estos tengan significación económica. Del espíritu del legislador y de la redacción del art. 1709 se desprende que la restricción a la procedencia de la prueba testifical se aplica solamente cuando se trata de acreditar la existencia, modificación o extinción de actos jurídicos, pero no de hechos materiales. Así, no hay inconveniente para acreditar por medio de testigos la existencia de una colisión entre dos vehículos o la naturaleza y monto de los perjuicios causados por un individuo. En una oportunidad la Corte de Apelaciones de Santiago dijo que “la prueba testimonial es procedente si no se trata de acreditar con ella actos o contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga más de veinte centésimos de escudo, sino de probar hechos”.626 En otra se falló que los simples hechos, no convencionales, pueden acreditarse mediante todas las probanzas autorizadas por la ley, incluso la prueba de testigos. Agrega este fallo que es admisible valerse de testigos para probar los hechos naturales y los simples hechos humanos que no establecen directamente obligaciones, aunque puedan dar lugar a ellas de un modo indirecto o produzcan su extinción de un modo inmediato o consecuente.627 87.-Segunda limitación a la prueba de testigos. No es admisible cuando trate de adicionar o alterar lo expresado en un acto o contrato. Esta es la segunda limitación a la admisibilidad de la prueba testifical. Está consignado en 626

Fallos del Mes No. 118, sent. 2, pág.179. Trata de un abogado a quien se le permitió probar con testigos que antes de recibirse ejercía la profesión actuando como procurador, y que de ese ejercicio obtuvo rentas que le permiten justificar inversiones. 627 Rev. de Dº. y Jur., tomo 77, sec. 2ª., pág.163. Otro fallo en el mismo sentido se lee en Rev., tomo 67, sec. 1ª., pág. 579. 423

el inciso 2º del artículo 1709: “No será admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo alguno lo que se exprese en el acto o contrato, ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, o al tiempo o después de su otorgamiento, aún cuando en alguna de estas adiciones o modificaciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance a la referida suma.” De nada habría servido el cuidado del legislador para preferir la prueba escrita como mejor testimonio del acto o contrato y de sus cláusulas adicionales, si hubiere permitido que mediante testigos pudieran derogarse o cambiarse estas. Por eso es que, en el fondo, el legislador prohibe que los testigos cambien lo que se ha pactado por escrito. La seriedad de la prueba escrita no puede ser vulnerada por el testimonio de testigos que, ya se sabe, no son bien mirados por el legislador. Tengan ustedes presente que el legislador no prohibe alegar modificaciones al acto o contrato escrito. Bien puede excepcionarse el demandado diciendo que el precio de la renta de arrendamiento se rebajó durante el curso de desarrollo de cumplimiento del contrato, o, si es compraventa, que se postergó de común acuerdo la fecha de entrega de la propiedad vendida. Todo eso es posible y la ley no lo prohibe. Lo que sí prohibe la ley es que estos hechos que modifican, adicionan o alteran lo pactado por escrito sea probado con testigos. Esa prueba es inadmisible, de manera que quien sostenga el hecho de esas alteraciones podrá recurrir a los otros medios de prueba pero no a la testifical. Así, en un ejemplo de las clases del profesor Arturo Alessandri, si en una escritura de mutuo se dice que Pedro le ha prestado a Juan mil pesos, y no se agrega más, no podrían después las partes establecer por medio de testigos que se han estipulado intereses, o que se ha constituido una fianza, porque el artículo 1709 no distingue: la inadmisibilidad en la prueba de testigos es absoluta, sea que se trate de un instrumento público, sea que se trate de un instrumento privado. 88- Alcance de la prohibición del inc. 2º. del art. 1709.- El texto de la disposición es claro: se prohibe todo cuanto adicione o altere el instrumento y todo lo que tenga por objeto probar lo que se ha dicho antes o después de su otorgamiento. Cuenta Alessandri que los autores franceses resumen este artículo en esta forma: “No puede probarse nada que vaya contra el instrumento ni que quede fuera del instrumento.” Sin embargo es conveniente separar algunas ideas sobre esta explícita prohibición. a.- Puede resumirse el contenido de la prohibición diciendo que esta contiene la imposibilidad de adicionar, esto es, agregar cualquiera condición o pacto al instrumento escrito, como por ejemplo, alegar que el acreedor ha otorgado plazo. para el cumplimiento de la obligación que contiene el contrato escrito. En segundo lugar, no se admite la prueba de testigos en cuanto la prueba altere lo que en el instrumento se dijo, como si, habiéndose estipulado intereses del ocho por ciento anual, el deudor pretendiera que los intereses estipulados fueron del cuatro por ciento.628. En tercer y último lugar, no se puede probar con testigos nada acerca de lo que se alegue haberse dicho antes o después del otorgamiento, es decir, probar condiciones que las partes habrían dicho y que no aparecen en el instrumento. 89.- Dificultades que podrían surgir en la interpretación del inc. 2º. del art. 1709. 628

Ejemplo de las citadas Versiones Taquigráficas.....” de Arturo Alessandri. 424

Dijimos que la redacción y texto de este artículo resulta muy clara. Pero, a pesar de lo explícito de la norma, aparecen algunas dificultades en su interpretación. 1º.- Es cierto que no es admisible la prueba de testigos respecto a lo que adicione, altere o modifique lo escrito. Pero, ¿podrá probarse por medio de testigos el alcance de alguna de las cláusulas de una escritura? Predomina la opinión afirmativa, porque en este caso no se trata de probar ni contra el instrumento ni fuera el instrumento, sino, por el contrario, dentro del instrumento Por supuesto que el juez cuidará que no se vaya a alterar lo pactado por escrito mediante esta prueba testifical. Así lo ha resuelto la Corte Suprema 629, como igualmente la jurisprudencia francesa tratándose de la interpretación del sentido de una cláusula obscura o ambigua. 2º El segundo tema de posible controversia lo pone Alessandri, según se lee en la publicación que se hizo e la versión taquigráfica de sus clases. ¿Podrían probarse por testigos el error, el dolo o la fuerza de que ha sido víctima una de las partes? La respuesta no puede ser sino positiva, porque el error, la fuerza y el dolo son, en sí mismos, hechos materiales que no implican la entrega promesa de una cosa de valor pecuniario. En seguida, porque el artículo 1709 se refiere a las estipulaciones que las partes hayan consignado dentro del instrumento y en estos casos no se esta probando contra el instrumento ni fuera del instrumento, sino dentro del instrumento. Por último, la ley protege de la prueba de testigos al verdadero instrumento, al que ha sido libre y racionalmente pactado, y en la situación propuesta se trata de establecer que el contrato se ha celebrado, con fuerza, con error o con dolo y, de esta manera, tal contrato es espurio y no merece protección. 3º El tercer planteamiento respecto a la inadmisibilidad de prueba de testigos en cuanto se trata de alterar un acto o contrato escrito, es determinar si esta inadmisibilidad se aplica también a los terceros, ajenos al acto o contrato escrito. En otras palabras, ¿os terceros pueden probar por medio de testigos contra el acto o contrato? ¿Pueden demostrar por medio de la prueba testimonial que el instrumento es inexacto, o que ha sido adicionado o alterado en alguna forma con posterioridad a su otorgamiento? O, en otras palabras, ¿reza con los terceros la prohibición de la prueba testimonial en la forma que lo expresa el artículo 1709? La respuesta es unánime en cuanto a concluir que los terceros son ajenos a esta prohibición o inadmisibilidad. Esto es así, porque son extraños al acto o contrato, y no pueden ellos sufrir las consecuencias de la mala fe de los que otorgan el instrumento. Recuérdese por lo demás, que cuando estudiamos la simulación concluimos que los terceros pueden probar la simulación del acto y que en esta prueba pueden valerse de la testifical. Por otra parte hay fallos de la Corte Suprema630 que han establecido que los terceros pueden probar contra el contenido del instrumento por medio de la prueba testimonial. 4.- Alessandri explica, según consta en la versión taquigráfica de sus clases, que queda aun una cuestión por resolver. Se trata de saber si la disposición del inciso 2º del artículo 1709 se refiere a todo instrumento o solamente a aquellos que den constancia de un acto o contrato que contenga la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias (hoy día). 629

Por ejemplo, en Rev. de Do. y Jur., tomo 2, sec. 1ª., pág.233, se lee un fallo de la Corte Suprema en que se admitió prueba de testigos para acreditar los verdaderos deslindes de un fundo dado en arrendamiento. En el contrato mismo había ambigüedad en el señalamiento de los deslindes. En otro de la Corte Suprema se trata de fijar los actuales deslindes de una propiedad objeto de arrendamiento Se declaró admisible la prueba de testigos: Gaceta de 1921, 2º. sem., No. 224. 630 Rev. de Do. y Jur., tomo 17, sec. 1ª., pág.279; Rev., tomo 22, sec. 1ª., pág.272. 425

Dicho en otros términos, si la prueba de testigos es inadmisible para probar contra cualquier instrumento o si solamente no se admite la prueba de testigos cuando el acto o contrato a que el instrumento se refiere es de aquellos que están contemplados en el inciso 1º del artículo 1709. Piensa Alessandri que la inadmisibilidad se refiere sólo a los actos o contratos que contengan la entrega promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias mensuales, excluyéndose de esta limitación la prueba de testigos que pretenda alterar lo pactado en cualquier otro contrato. Es decir, digo yo, el inciso segundo del art. 1709 se aplica solamente a aquellos actos o contratos referidos en el inciso primero del art. 1709. La propia ubicación de este inciso da a entender que forma un solo todo con el inciso anterior, en forma que ha de entenderse forzosamente que la correcta redacción debió decir: “No será admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo alguno lo que se exprese en un acto o contrato que contenga la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias”. 90.- Esta disposición no se aplica en los juicio de nulidad de matrimonio. Se ha fallado que es admisible la prueba de testigos en los juicios de nulidad de matrimonio. En la casi totalidad de estos juicios se recurre a la falacia de probar con testigos que es falso lo que se expresa, por otros testigos, en el acta de manifestación de matrimonio. Se acepta esta prueba, digo, porque se estima que el acta de manifestación de matrimonio es un acto que no contiene la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias y que, más que eso, no tiene significación económica631. Tienen ustedes que considerar que lo dicho respecto a los juicios de nulidad de matrimonio se aplica a la inmensa mayoría de los juicios de carácter familiar. Excepciones a las reglas que limitan la prueba de testigos. 91.- La primera excepción: actos y contratos superiores al límite legal, respecto de los cuales existe un principio de prueba por escrito. La segunda excepción: actos en que ha sido imposible obtener una prueba escrita. La tercera excepción: casos expresamente exceptuados por la ley. Art. 1711. No pudo el legislador llevar al extremo la exigencia de no aceptar prueba de testigos. Hay casos en que la prueba de testigos aparece apoyada por una prueba escrita incompleta, insuficiente si se quiere, pero que es capaz de apoyar lo que los testigos aseguran. En este caso desaparece el temor al falso testimonio y puede darse credibilidad a la prueba verbal. Por otra parte, hay situaciones en que resulta imposible conseguir una prueba escrita. El ejemplo que ustedes conocen es revelador. El tercero, víctima de la simulación, jamás podrá tener una prueba escrita que demuestre que lo afirmado por las partes en una escritura es falso y que la verdadera intención de éstas ha sido perjudicarlo. Esta es una de las más poderosas razones por la cual se acepta a terceros la prueba de testigos en los juicios de simulación. Otro ejemplo puede considerar la imposibilidad moral de conseguir prueba escrita, como el hijo, reverente y respetuoso, que no pidió recibo del pago a su padre. 92.- Primera excepción.- Casos en que hay un principio de prueba por escrito. Dijimos que 631

Vean a este respecto la sentencia de la Corte Suprema publica en tomo 63, sec. 1”, pág.381. de la Rev.- de Do. y Jur. 426

esta es la primera excepción. Cuando hay un principio de prueba por escrito es admisible la prueba de testigos. Como el propio art.1711 define lo que ha de entenderse por “principio de prueba por escrito”, y cumpliendo lo ordenado en el art.20, nos atenemos a esa definición: “acto escrito del demandado o de su representante legal, que haga verosímil el hecho litigioso”. De acuerdo a la definición, el principio de prueba por escrito no constituye por sí solo una prueba completa de la existencia del acto jurídico, pero esa prueba puede llegar a ser completa si se le agrega la declaración de los testigos. El propio art. 1711 pone un ejemplo que puede aclarar el alcance de esta disposición: “Así, un pagaré de más de dos unidades tributarias en que se ha comprado una cosa que ha de entregarse al deudor, no hará plena fe de la deuda, porque no certifica la entrega; pero es un principio de prueba para que por medio de testigos se supla esta circunstancia”. La circunstancia que se suplirá con la prueba de testigos es la entrega de la cosa vendida, probada la cual habrá derecho a cobrar el pagaré. De una vieja sentencia632 se puede extraer otro ejemplo. El demandante se vio obligado a probar que fue mandatario del demandado y, de consiguiente, cobra honorarios por la realización del encargo. Noten que el art. 2123 impide la prueba de testigos, “sino en conformidad a las reglas generales”. Pues bien, el demandante acompañó una carta dirigida a él por el demandado, en la cual se hace una relación del encargo hecho, de la intervención del demandante en el negocio y, al final, se consignan estas palabras: “por lo tanto aparece concluido dicho negocio y le ruego pasar a mi casa que tendré el gusto de compensarle su trabajo”. Dijo el fallo que tal carta importa un principio de prueba por escrito que hace verosímil el hecho del mandato y, en consecuencia, admisible la prueba de testigos para acreditar dicho contrato”. Hay otro ejemplo en un fallo de la Corte Suprema 633 que estimó que un telegrama enviado por el demandado al actor, pidiéndole que vaya por un mes a prueba y ofreciendo pagar los pasajes si no le parece bien el negocio, es un principio de prueba por escrito que hace verosímil la existencia del contrato de arrendamiento de servicios y, por lo mismo, hace admisible la testifical. Se ha admitido como principio de prueba por escrito un instrumento confidencial; otro firmado a ruego; otro que fue declarado nulo por defectos de forma; no ha importado que el documento sea público o privado. 93.- Requisitos del principio de prueba por escrito.- Estos requisitos se extraen de la propia definición que se dio al principio. Son tres: a.- Debe tratarse de un acto escrito; b.- Debe emanar del demandado o de su representante legal; c.- El documento debe hacer verosímil el hecho litigioso. En primer lugar debe tratarse de un acto escrito. Como vimos hace poco, no importa que se trate de instrumentos públicos o de instrumentos privados; tampoco importa si se trata de registros o de hojas sueltas. También se vio que hay mucha flexibilidad para aceptar incluso documentos nulos por razones formales. De esto se desprende que no podrá constituir principio de prueba por escrito una declaración verbal del demandado, ni tendrá tal carácter una determinada activa o pasiva del demandado. En segundo lugar, se dijo que el principio de prueba por escrito debe emanar del 632

Rev. de Do. y Jur., tomo 19, sec. 1ª., pág.225. Rev. de Do. y Jur., tomo 21, sec. 1ª., pág.183.

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demandado o de su representante. Conviene precisar de antemano de quien ha de emanar el documento. Desde luego del demandado, lo que no necesita mayores comentarios. En virtud de las reglas generales que brotan del art. 1097, el instrumento también puede emanar del causante a título universal del demandado.634 Si bien es cierto que el art. 1711 limita el origen del documento que ha de servir de principio de prueba por escrito al puro demandado, hay consenso en admitir que este puede tener su origen en el demandante cuando es el demandado quien trata de probar con testigo alguna de sus excepciones o defensas. Por ejemplo, Pedro cobra a Juan un crédito de dinero. Juan se defiende diciendo que pagó. Como no tiene comprobante escrito, y atento a lo prescrito en el art. 1709, no puede rendir prueba testifical. Pero si en su poder obra una carta emanada del demandante , cuyo texto cumple las exigencias requeridas para que se le considere principio de prueba por escrito, el demandado podrá valerse de ella para que se le admita la prueba de testigos. Se dijo también que, en tercer lugar, el documento puede emanar del representante del demandado. Como el art. 1711 no distingue, debe admitirse que el representante puede ser legal o voluntario, pero desde luego se excluye al agente oficioso, porque no es representante. Se recuerda también que el agente oficioso obliga al interesado sólo en cuanto la gestión del agente oficioso le haya sido de provecho y en el caso que tratamos el documento de marras se va a usar contra el interesado. En tercer lugar, el principio de prueba por escrito debe hacer verosímil el hecho litigioso. Esto significa que el documento debe estar estrechamente vinculado al asunto sometido al conocimiento del juez. Debe existir una relación de causa a efecto con el hecho que se trata de probar, de manera que el hecho mismo resulte probable. Por esta razón es que se han rechazado cartas que aun cuando se refieren al asunto controvertido, presentar vaguedad e indeterminación respecto del compromiso de que se trata.635 En otra oportunidad la Corte Suprema dijo: “Para que un documento pueda calificarse como principio de prueba por escrito es necesario que exista en él la manifiesta hilación y coherencia que exige el art. 1711 del Código Civil, entre el documento y la obligación concreta que se trata de probar, o sea, entre el acto escrito del demandado y la relación jurídica que lo ligar al demandante y cuya comprobación ha de establecerse válidamente en el juicio”. 636 94.- El instrumento privado que sirve de principio de prueba por escrito debe previamente ser reconocido o mandado tener por reconocido. En esto no hay dudas. Si el principio de prueba por escrito consta de una escritura pública, la copia de esta se acompañará al juicio con citación. Y si se trata de un instrumento privado, como todo instrumento privado, deberá acompañarse bajo el apercibimiento que expresa el art.346, No. 3 del Código de Procedimiento Civil. Sólo una vez que haya transcurrido el plazo a que esta disposición se refiere, o cuando el juez ha dictado resolución ordenando tenerlo por reconocido, el instrumento privado podrá ser considerado como un principio de prueba por escrito, siempre, por supuesto, que se cumplan las 634

Como ocurre en el juicio que resolvió la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago publica en Gaceta de 1887, sentencia No. 3148. Fallo citado en Repertorio, citado, pág. 420. 635 Rev. de Do. y Jur., tomo 12, sec. 1ª., pág.132. 636 Rev. de Do. y Jur., tomo 9, sec. 1ª., pág.117. 428

demás condiciones que se explicaron.

95.- Efectos del principio de prueba por escrito. No es otro que hacer admisible la prueba de testigos. El instrumento no constituye prueba completa, pero la prueba de testigos, que ahora es admisible, más el instrumento, podrán acreditar la existencia del hecho de que se trata. No hay para qué insistir en que este efecto se producirá salvo que el acto que se trata de probar sea solemne. 96.- Segunda excepción a la inadmisibilidad de la prueba de testigos. Imposibilidad de obtener prueba escrita. Esta excepción resulta de aplicar ese viejo adagio que dice que a lo imposible nadie está obligado. Y así, el propio art. 1711, en su inciso 3º. consagra esta regla que es otra excepción a la inadmisibilidad de la prueba de testigos respecto de los actos y contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias. Se dice101 que la imposibilidad puede ser física, como cuando el documento se perdió en un incendio, o mortal, como cuando el hijo, por respeto y muestra de confianza, no exige recibo al padre. 97.- Tercera excepción a la inadmisibilidad de la prueba de testigos: otros casos que señala la ley. Esto es porque hay casos en que la ley expresamente autoriza la prueba de testigos, aun cuando la cosa que se entrega o se promete tenga un valor superior a dos unidades tributarias. Veamos aquellos que figuran en los textos de estudio. a.- La primera y más notable de las autorizaciones en este sentido aparecen en los arts. 128 y 129 del Código de Comercio. El art. 128 contiene una regla general amplia. Por su parte, el art. 129 de ese Código dice: “Los juzgados de comercio podrán, atendidas las circunstancias de la causa, admitir prueba testimonial aun cuando altere o adicione el contenido de las escrituras públicas”. b.- En el comodato hay una excepción. Se trata del art.2175:” podrá probarse por testigos cualquiera sea el valor de la cosa prestada”. Esta excepción se justifica por la confianza que implica el contrato de comodato. Sería injusto, por no decir una burla, que quien da gratuitamente en comodato una cosa, posteriormente, y para recuperarla, tenga limitaciones en su prueba. c.- El art. 2237 contiene otro caso. Se trata del depósito necesario, el que tiene lugar en caso de incendio u otra ruina semejante. En el apuro y desesperación del momento carece de sentido exigir prueba escrita al depositario. d.- Los arts. 2241 y 2248 liberan de la obligación de exigir prueba escrita, y por consiguiente permiten la prueba de testigos, respecto de las cosas entregadas en los hoteles al posadero o a sus dependientes, o a los administradores de fondas, cafés, casas de billar o de baños, y otros establecimientos semejantes. 98.- Valor probatorio de la prueba testifical. Esta materia se halla en el Código de Procedimiento Civil, para lo cual debe recurrirse a sus arts. 383 y 384. Se entiende que la prueba de testigos tendrá valor cuando es admisible de acuerdo a las reglas que se acaban de explicar. Resumimos las normas aplicables a la valorización de la prueba de testigos. 429

1.- Los testimonios de oídas solamente pueden ser estimadas como base de una presunción judicial. Pero si el testimonio de oídas se refiere a lo que oyó decir a alguna de las partes en cuanto explica o esclarece el hecho que se trata de probar, se considerará válido. 2.- La declaración de un testigo imparcial y verídico constituye una presunción judicial cuyo mérito probatorio será apreciado en conformidad al art. 426. Este artículo señala que una sola presunción puede constituir plena prueba cuando a juicio del tribunal tenga caracteres de gravedad y precisión suficientes para formar su convencimiento. 3.-Dos o más testigos contestes en el hecho y en sus circunstancias esenciales, sin tacha, legalmente examinados y que den razón de sus dichos, podrá constituir prueba plena cuando no haya sido desvirtuada por otra prueba en contrario. 4.- Si hay contradicción entre los testigos de una parte con los de la otra, se tener por cierto lo que declaren aquellos que parezcan decir la verdad, por estar mejor instruidos en los hechos, por ser de mejor fama, más imparciales y verídicos y por estar de acuerdo con las otras pruebas del proceso No importa que sean menos que los otros 5.- Pero se considerará los de mayor número cuando los testigos de una y otra parte sean iguales de instruidos, de imparciales y de buena fama. 6.-Si los testigos de una y de otra parte son del mismo número y de iguales condiciones, se tiene por no probado el hecho. 7.- Si los testigos de la misma parte son contradictorios entre sí, lo que favorezca a la parte contraria se considerará presentado por ésta. 3.- LAS PRESUNCIONES 99.- Las Presunciones. Es el resultado de una operación lógica, mediante la cual, partiendo de un hecho conocido se llega a aceptar como existente otro desconocido o incierto. Las presunciones se basan en el supuesto de que debe ser verdadero en el caso concreto, lo que suele serlo de ordinario en la mayor parte de los casos en que entran aquellos antecedentes o circunstancias conocidas. Los tribunales han resuelto que en aquellos casos en que es inadmisible la prueba testimonial, y la presunción se basa en las declaraciones de los testigos, dicha presunción resulta inadmisible, porque equivaldría a burlar las limitaciones de la prueba testimonial. Pero, vale la presunción, aunque contribuyan a formar declaraciones testimoniales, si aquella se deduce de hechos confesados por las partes o que constan en autos. 100.- Clasificación de las presunciones. A.- Presunciones Judiciales: Son las que el juez deduce de ciertos antecedentes y circunstancias que él determina y que se llaman indicios. No se encuentran enumeradas en la ley, ya que es imposible establecer su número. Las presunciones judiciales deben reunir ciertas condiciones para tener valor probatorio y así lo indica el art. 1712 en su inc. Final y señala que las presunciones deben ser: a.- Grave: Que del hecho conocido se deduzca casi necesariamente el hecho desconocido. b.- Precisa: Que no pueda aplicarse a muchas circunstancias, es decir, que haya relación de causalidad entre las circunstancias y antecedentes conocidos y la conclusión que de ellos se infiere. c.- Concordantes: Que una presunción no se destruya con la otra, en términos tales que si son varios los antecedentes, haya entre ellos la debida armonía. La presunción judicial debe fundarse en hechos reales y plenamente probados. Constituye plena prueba, pero, lógicamente, puede ser destruida por otra plena prueba.

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B.- Presunciones Legales: Son aquellas en que los antecedentes o circunstancias que dan motivo al hecho que se deduce, son determinados por la ley (art. 47 inc. 2º). Son excepcionales y de interpretación restrictiva, de ahí que no puedan aplicarse por extensión ni analogía, más allá de los casos expresamente previstos por el legislador. Dentro de estas presunciones, se encuentran las simplemente legales y las de derecho. a.- Presunciones simplemente legales: Son aquellas en que se permite probar que el hecho deducido no existe, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias. (art. 47 inc. 3º) ejemplo art. 180. En la practica, las presunciones simplemente legales tienen como efecto el de invertir el peso de la prueba, cuando lo presumido no es lo normal. b.- Presunciones de Derecho: Son aquellas que no pueden discutirse, es decir, no se admite prueba en contrario, supuestos los antecedentes y circunstancias de los que la ley la infiere (art. 47 inc. 4º) ejemplos art. 76 inc. 2º; art. 223; art. 706 inc. Final; art. 1790. No hay necesidad de términos sacramentales para considerar una presunción como de derecho. Lo que si es necesario es que se revele claramente la intención del legislador de no admitir prueba en contrario. 101.- Naturaleza jurídica de las presunciones. Algunos autores como Alessandri y Claro Solar, estiman que no son medios de prueba, porque lo que en realidad se hace es liberar a una persona de la carga de la prueba. Sin embargo, en este punto debe distinguirse entre las presunciones legales y las de derecho. En cuanto a las primeras, no es que se libere del peso de la prueba, sino que se aliviana de la misma, desde el momento en que se infiere un hecho desconocido. En lo que respecta a la presunción de derecho, no tendría la calidad de medio probatorio, porque no existe ninguna posibilidad de probar lo contrario. 4.- LA CONFESIÓN 102.- Concepto. Es la declaración que hace una persona por la cual reconoce y prueba para si misma un hecho que le perjudique. Se dice que esta es la prueba más importante de todas. Encuentra su fundamento en que es lógico creer que el que confiesa en juicio no ha de mentir para perjudicar sus intereses, y cuando hace una declaración favorables a la parte contraria, debe ser creído. 103.- Características de la confesión. A.- la confesión tiene que prestarla alguna de las partes, porque son ellas las que prestan confesión. los terceros son testigos y prestan declaraciones. B.- Los hechos confesados tienen que ser contrarios a los intereses del confesante y no favorable a él. C.- La confesión produce todos sus efectos en forma plena y eficaz desde el momento en que ella se presta. D.- Para confesar es necesario tener capacidad como para disponer del derecho al cual se refiere la confesión, aunque la confesión en si misma no constituye disposición del derecho, pero, como consecuencia de ella, puede producirse dicha disposición. Así alguien reconoce que no tiene derecho, está haciendo disposición de él. E.- Una vez hecha no se puede revocar, salvo que se haya padecido error de hecho. Ello se aplica tanto a la confesión de hechos personales como a la confesión de hechos de terceros (arts. 1713 c.c. y 402 del c.p.c.). 104.- Clasificación de la confesión. A.- Confesión extrajudicial: Es la prestada fiera de juicio o ante tribunal incompetente, o distinto del de la causa.

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Puede ser expresa o tácita, según se haga en términos formales y explícitos o se desprenda de los dichos y actitudes del confesante. Su valor probatorio es variable, o sea: a.- Si es puramente verbal y se presta en casos en que no es admisible la prueba testimonial, dicha confesión no es considerada. b.- Si es admisible la prueba testimonial, constituye base de una presunción judicial. La confesión extrajudicial constituye presunción grave: a.- Cuando se presta ante juez incompetente pero que ejerce jurisdicción. b.- Cuando se rinde en juicio entre otras partes. Además esta confesión puede constituir prueba cuando se ha prestado en otro juicio en que intervienen las mismas partes y hay poderosos motivos para considerarla en ese carácter. B.- Confesión Judicial: Esta admite clasificaciones, atendiendo a la forma en que ella se presta y a la naturaleza misma de la confesión. a.- Atendiendo a la forma: a.1.- Espontánea: Que es la que la parte hace libremente en las diferentes actuaciones del juicio, es decir, es la que por su propia iniciativa presta la parte. Puede ser verbal o escrita, según se haga en las audiencias o en los escritos, respectivamente. a.2.- Provocada: Que es la que la parte presta a requerimiento de la otra, por provocación de la contraparte. Reviste mayor importancia. Recibe el nombre de pliego de posiciones. Se denominan POSICIONES las preguntas que una de las partes formula para que sean contestadas bajo juramento por la contraparte. Se formulan en conjunto, por escrito y se presentan al tribunal en sobre cerrado. La persona que ofrece la prueba se llama PONENTE, y la que la contesta se llama ABSOLVENTE. Las respuestas al pliego de posiciones las da la parte absolvente por intermedio del juez, e incluso, hay ciertos casos en que la ley faculta a éste para que, a petición de parte, de por confesados los hechos. La confesión provocada puede ser: Expresa cuando se hace en términos explícitos; Tacita que es aquella en que el juez declara, a petición de parte, porque la ley la deduce de ciertos hechos, como cuando el litigante no comparece al segundo llamamiento hecho bajo apercibimiento de tenerlo por confeso, o comparece y se niega a declarar o se limita a dar respuestas evasivas (art. 394 c.p.c.). en estos casos, se le da por confeso, a petición de la parte contraria, en todos aquellos hechos que están categóricamente afirmados en el escrito en que se pidió la declaración. b.- Atendiendo a su naturaleza: b.1.- Pura y simple: Que es la que se hace sin agregar nada a los hechos confesados. b.2.- Compleja: Que es aquella en que se confiesa algo, pero se le agregan hechos desligados entre si (complejas de primer grado), o hechos ligados entre si o que se modifican los unos a los otros (compleja de segundo grado), pero sin alterar la naturaleza jurídica. b.3.- Calificada: Que es aquella en que el confesante reconoce un hecho, pero le agrega una circunstancia que altera su naturaleza jurídica. 105.- Requisitos de la confesión. A.- Debe hacerse por una parte. B.- Debe prestarse ante tribunal competente. C.- Debe ser hecha conscientemente, sin error de hecho. D.- El hecho confesado debe perjudicar al confesante. 106.- Valor probatorio de la confesión judicial. Cualquiera que sea su clase o forma, produce plena prueba respecto del confesante, tanto en los hechos personales de éste como en los que no lo son (arts. 1713 c.c.; 399 y 400 c.p.c.). Cabe destacar que estos artículos del c.p.c. modifican el 1713, pues éste limitaba dicho valor probatorio a los hechos personales del confesante, no extendiéndose a los hechos que no tienen ese carácter. Hechos personales son aquellos en que ha intervenido la persona que confiesa y aquellos de los cuales tiene conocimiento directo.

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107.- Inadmisibilidad de la confesión judicial. Por regla general, la confesión judicial es admisible en toda clase de actos o contratos. Como excepción se pueden nombrar los siguientes casos: a.- Los actos y contratos solemnes (art. 1701 y 1713 c.c.), porque la única forma de probarlos es mediante la respectiva solemnidad. b.- En el juicio de divorcio, ya que no se admite el divorcio por mutuo consentimiento. c.- En el juicio de nulidad de matrimonio, por la misma causal anterior. No obstante, la tendencia actual es la de aceptar la confesión cuando concuerda con otras pruebas y, en todo caso, no se admite cuando la ley lo establece expresamente así. (art. 157 y 2485) 108.- Indivisibilidad de la confesión. El problema en este punto consiste en determinar si el adversario del confesante puede fraccionar la confesión, sirviéndose solo de la parte que le beneficia y rechazando aquello que le perjudica. Este problema no existe en las confesiones puras y simples, puesto que como contienen un solo elemento, materialmente no puede hacer separación o división alguna. En general, se dice que las confesiones prestadas en juicio son indivisibles. El fundamento de la indivisibilidad de la confesión estaría en que ella se constituye de todas sus partes, las cuales son mutuamente condición, unas de otras. Dividir la confesión sería desnaturalizarla. Otros, sostienen que el fundamento de la indivisibilidad proviene de la fuerza probatoria. Invocada y prestada la confesión produce plena prueba en todas sus partes, de suerte que no podría aceptarse una parte exigirse la prueba del resto. El efecto probatorio se extiende a la totalidad de lo confesado, y no a una parte. Sin embargo, otro sector de la doctrina estima que el problema de la indivisibilidad no existe, porque las llamadas confesiones calificadas y complejas no serían confesiones, sino que simples denegaciones. El que hace una de dichas confesiones, que son las únicas que provocan el problema, nada que le perjudique reconoce en contra de si mismo, sino que fija su verdadera situación en oposición a la que pretende atribuirle el adversario. El principio de la indivisibilidad se acepta respecto de las confesiones calificadas, porque esta no es una confesión sino que simplemente una denegación, y despojar el hecho confesado de las circunstancias que constituyen su calificación, sería desnaturalizarlo, convirtiéndolo en otro hecho jurídico distinto. Respecto de la confesión compleja se dice que es la formada por hechos conexos es indivisible, pero que la formada por hechos inconexos es divisible. Lo que sucede es que una confesión puede comprender hechos diferentes o no, según si estos salen o no de la orbita del derecho que se discute en el juicio. Cuando la confesión comprende hechos diferentes, no hay una sola confesión, sino que varias: tantas cuantos sean los hechos diferentes. Y en estos casos puede separarse, esto es, invocarse una independiente de las demás. En el derecho positivo chileno,. Por regla general contenida en el art. 401 c.p.c., el merito dela confesión no puede dividirse en perjuicio del confesante. Pero esta misma norma considera ciertas excepciones: a.- Cuando comprenda hechos diversos, enteramente desligados entre sí. b.- Cuando comprendiendo varios hechos ligados entre si o que se modifiquen los unos a los otros, el contenedor justifique con algún medio legal de prueba, la falsedad de las circunstancias que, según el confesante, modifican o alteran el hecho confesado. Son hechos totalmente desligados entre si los que constituyen confesiones diferentes. En consecuencia, pueden separarse los unos de los otros sin que se cercene el principio de la indivisibilidad.

5.- INSPECCION PERSONAL DEL TRIBUNAL 109.- Concepto. Es el reconocimiento o examen de la cosa litigiosa o del ,lugar del suceso, realizado por el mismo tribunal, con el fin de aclarar la verdad de los hechos controvertidos. Está regulada en los art. 403 y 408 c.p.c. 433

Este medio probatorio reviste mayor importancia en materia penal. En materia civil recibe aplicación cuando la ley lo ordena o cuando el juez así lo dispone. 110.- Procedimiento. Previo decreto, el juez y el secretario del tribunal se trasladan al lugar del hecho. De esta diligencia de inspección se levante un acta, dejando constancia de las circunstancias y hechos materiales observados por el tribunal. El juez firma el acto y la autoriza el secretario. 111.- Valor Probatorio. La inspección personal del tribunal constituye plena prueba en cuanto a las circunstancias o hechos materiales que el tribunal establezca en el acta, como resultado de su propia observación. 6.- INFORME DE PERITOS. 112.- Concepto. El informe de peritos o peritaje es un medio de prueba que cosiste en un dictamen u opinión sobre hechos discutidos en el pleito, para cuya apreciación se requieren conocimientos especiales de alguna ciencia o arte. El informe de peritos puede ser obligatorio en los casos en que la ley lo exija. Ejemplos arts. 848, 855, 1335, 1943, 1997, 2002, 2006 del c.c. Puede ser facultativo, es decir, lo decretará el tribunal cuando verse sobre hechos que requieren conocimiento especializados, y también sobre algún punto de derecho referente a legislaciones extranjeras. Los peritos se designan en una audiencia ante el juez por las partes. Si no hay acuerdo, y se entiende no haberlo cuando no concurren todas las partes o concurriendo no llegan a un entendimiento, los nombra el juez dictando resolución. Los peritos realizan la operación del, peritaje y presentan al tribunal su informe con sus conclusiones. Normalmente el perito debe citar a las partes para evacuar su informe (inc. 3º del art 417 del c.p.c.), pero se ha fallado que la omisión de citación no es constitutiva de causal de casación en la forma, sin perjuicio del valor probatorio que pueda asignársele al haber sido producido irregularmente. 113.- Valor probatorio de los peritajes. Los tribunales aprecian la fuerza probatoria del informe de peritos en conformidad a las reglas de la sana crítica. Entendemos por sana crítica el conjunto de normas lógicas y sentido común que el juez debe emplear para ponderar o valorizar este medio probatorio. Se trata de un criterio normativo no jurídico, que sirve al juez, en posición de hombre normal, o sea, en actitud prudente y objetiva, para emitir una apreciación acerca del dictamen que le ha presentado un científico o técnico.

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