Derecho Penal 1
Parte General
Características del Derecho Penal 1. – Carácter Público En Derecho Derecho Público, Público, las normas de dicho orden son eminentemen eminentemente te irrenunciables e inmodificables El carácter público del Derecho penal se manifiesta en un doble sentido. En primer lugar, sólo el legislador ! por tanto el Estado" es el facultado para consagrar el carácter delicti#o de una conducta ! establecer la pena aplicable a $uien la e%ecuta, lo $ue #iene a e&plicar e&plicar la irrenunciabi irrenunciabilidad lidad e inmodificabil inmodificabilidad idad de sus normas. En segundo segundo lugar, es público por$ue por$ue la función función de reali' reali'arlo arlo perten pertenece ece e&clusi e&clusi#ame #amente nte a órgano órganoss del pod poder er públic públicoo tribunales, instituciones penitenciarias, etc." a" (elación con principio nullum crimen, nulla poena sine lege. b" (elación con Prohibición de %usticia penal de propia mano. ). *
Cará Caráct cter er secu secund ndar ario io o sub subsi sidi diar ario io
+as pena solo debe emplearse cuando el ata$ue al bien %urídico no puede sancionarse de manera apropiada acudiendo a los medios con los $ue disponen las otras ramas del ordena ordenamie miento nto %urídi %urídico. co. ásicam ásicament entee cuando cuando las sancio sanciones nes admini administr strati ati#as #as o ci#ile ci#iless son insuficientes, entonces el Estado debe acudir al Derecho penal. El Derecho Penal debe ser la Última Ratio para para reprimir los delitos. El presente traba%o está construido tomando como base distintos apuntes, manuales ! tratados de Derecho penal ! se encuentra dirigido e&clusi#amente a los estudiantes de la parte general de la asignatura. En ningún momento intenta constituirse en un estudio
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profundo ni detallado de los temas $ue se e&igen en el programa de ella, sino sólo en una guía $ue iluminará tenuemente los pasos de sus cursando en el oscuro camino del Derecho penal. De este modo, resulta imprescindible $ue los estudiantes profundicen sus contenidos ! atiendan a las e&plicaciones de clases. -demás, sobre algunos puntos $ue no han merecido demas demasia iado do deba debate te,, se real reali' i'aa una remi remisi sión ón a los los manu manuale aless de los los prof profes esor ores es CURY Y POLITOFF. 1
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Cará Caráct cter er frag fragme ment ntar ario io..
El Derecho Derecho penal no castiga todas ilicitudes ilicitudes $ue se cometen. cometen. El mundo de la ilicitud, ilicitud, es un pa/o inmenso, ! por la característica de ser la última ra'ón, el Derecho penal sanciona ciertas ilicitudes $ue se constitu!en en ata$ues intolerables en contra de bienes %urídicos cu!a subsistencia es capital para la preser#ación de la con#i#encia pacífica, como matar a un seme%ante, despo%ar la propiedad o la posesión a otro con #iolencia, etc. 0. – Carácter personalísimo El Derecho penal es personalísimo personalísimo en dos sentidos. sentidos. En primer primer lugar, ello significa significa $ue la pena o medida de seguridad sólo pueden imponerse al $ue ha participado en el hecho punible, ! no deben afectar a terceros, cual$uiera sea el gnero de relaciones $ue tengan con l matrimoniales, parentales, hereditarias, etc." En segundo lugar, $ue es tambin en ese su%eto en $uien deben deben e%ecutarse e%ecutarse,, $uien debe sufrir sus efectos efectos no se cumple condena condena por representación". 0.1" E&cepciones a" +as +as penas penas pecu pecunia niari rias as art art.. 2 34 1". 1". +os +os here herede dero ross debe debenn cump cumplilirl rlas as aun$u aun$uee el condenado hubiere fallecido. 5Es %usto $ue los herederos carguen con los errores de sus antepasados6 b" El caso de las personas %urídicas. 7ste será una e&cepción según la teoría $ue se adopte en cuanto a la naturale'a de ellas. 8i se adopta adopta la pos postur turaa sosteni sostenida da en su tiempo tiempo por S AVIGNY teoría teoría de la ficción", mediante la cual la persona %urídica sólo es un ente ficticio al $ue el Derecho le atribu!e personalidad por ra'ones prácticas, deberá concluirse $ue no son capaces de cometer delitos ! menos de sufrir un castigo por ellos, pues, sin #oluntad no ha! nada $ue se pueda reprochar, de tal forma $ue sólo ha de perseguirse ! castigarse a las personas naturales $ue hubieren inter#enido en el acto punible. 7sta es la postura $ue se adopta en la legislación chilena art. 9: del Código procesal penal". En camb cambio io,, si se adop adopta tara ra la po post stur uraa defe defend ndid idaa po porr GIERKE, mediante la cual se considera considera $ue la persona %urídica es, como el hombre, una entidad entidad con sustancia sustancia ! #oluntad #oluntad )
propia, distinta de la de sus integrantes, deberá concluirse $ue sí son capaces de cometer delitos ! de ser castigados por ellos. -ctualmente el debate se encuentra más relacionado con aspectos político criminales $ue con ámbitos puramente dogmáticos. -sí, $uienes abogan por la responsabilidad de las personas %urídicas, enfati'an el enorme incremento de cierto tipo de delincuencia económica, ecológica, fiscal, etc.", protagoni'ada por grandes corporaciones. Por su parte, $uienes se oponen a la persecución penal de los entes colecti#os subra!an $ue el tipo de sanciones aplicables sólo pueden ser las pecuniarias ! la disolución. +as primeras, dentro de límites ra'o ra'onab nable les, s, pued pueden en impo impone ners rsee admi adminis nistr trat ati# i#ame ament nte, e, sin $ue $ue sea sea nece necesar sario io for' for'ar ar la natur natural ale' e'aa de las las cosas cosas para para atri atribu buir irle less el cará caráct cter er de una pena pena fisc fiscal. al. +a disol disoluc ució ión, n, entretanto, puede pro#ocar grandes per%uicios a terceros inocentes, $uebrantándose por tanto el principio de la personalidad de la pena. E&iste eso sí una real e&cepción en la legislación chilena ! la encontramos en el D.+ )11 de 12;, la le! antimonopolios, al consagrar la posibilidad de imponer a las personas %urídicas la pena de disolución. Esta última e&cepción el profesor no la considera así" 9.* De acto ! no de actor Como bien se/ala el profesor CURY , un Derecho penal es de actos cuando lo $ue en l se castiga son las conductas e%ecutadas por el su%eto, con prescindencia de las características personales de ste. -sí, se castiga el homicidio, la #iolación, etc. Por su parte, sostiene $ue estaremos frente a un Derecho penal de autor, cuando lo $ue se castiga son características personales o modos de #ida del autor, prescindiendo, en parte, de los hechos por l cometidos. -sí, se configuran tipos de hechores tales como los homicidas, #ioladores, los delincuentes peligrosos, etc.
En nuestra legislación, prima la idea de tener un Derecho penal de actos ! no de actor. 8in embargo, e&isten algunas normas $ue sí se detienen, a #eces positi#amente ! otras no tanto, en la personalidad de los su%etos $ue inter#ienen en la conducta delicti#a. -sí, por e%emplo, ocurre con la agra#ante de reincidencia 5Es %usto castigar por un delito cu!a pena !a se cumplió6 5no se trata en definiti#a de castigar a un su%eto ?peligroso@A6" o con las atenuantes de irreprochable conducta anterior. En definiti#a en nuestra legislación se castigan los hechos punibles en la medida $ue los mismos han sido cometidos por acción o por omisión. B3D-
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).* Derecho penal ! control social. El Derecho penal sustanti#o, el Derecho penal ad%eti#o ! el Derecho de e%ecución de penas Como bien se/ala el profesor espa/ol /U0O1 CON'E hablar de Derecho penal, de una forma u otra, es hablar de #iolencia. +a ma!oría de los casos de los $ue se ocupa el Derecho penal son hechos tremendamente #iolentos. Hiolaciones, homicidios, secuestros, robos con #iolencia, son ?pan de cada día@ en los ribunales de Iusticia de cual$uier país del mundo. Pero las cárceles, los manicomios ! las suspensiones o inhabilitaciones de derechos, son tambin hechos #iolentos $ue se supone #ienen a solucionar los problemas de #iolencia anteriormente enunciados. an #iolento es secuestrar a una persona como encerrarla en una cárcel por un periodo de tiempo más o menos prolongado. +a #iolencia está presente en todo ámbito de nuestra 8ociedad ! es practicada por todosG por los delincuentes ! por los $ue los definen ! sancionan, por los pobres ! por los ricos, por el indi#iduo ! por el Estado. El Derecho penal, de esta forma, es tambin #iolenciaJ pero no toda #iolencia es Derecho penal. +o $ue caracteri'a al Derecho penal en este ámbito, es $ue se trata de un mecanismo de control social $ue tiende a la protección de la 8ociedad ! de sus componentes. En la 8ociedad, e&isten #ariados sistemas de control social. Encontramos, a modo de e%emplo, los colegios, las instituciones, las uni#ersidades, todos los cuales nos entregan diariamente mensa%es directos o indirectos $ue fi%an una determinada orientación de nuestro $u hacer. -sí, nos se/alan, $ue si le pegamos a un compa/ero de curso seremos castigados con no salir a recreo, $ue si copiamos en la prueba tendremos un K de nota, $ue si fumamos marihuana fracasaremos en la #ida, etc. +a diferencia $ue encuentra el Derecho penal, en ese sentido, radica en $ue se trata de un sistema de control social absolutamente formali'ado, donde no se da espacio a la espontaneidad o a la creati#idad de la reacción penal. Pre#iamente al hecho $ue re#iste caracteres de delito, e&iste un tribunal llamado a %u'garlo, una le! $ue establece $ue la conducta es efecti#amente un delito ! otra le! $ue establece e&presamente cuál es el castigo $ue se debe imponer al e%ecutor del hecho respecti#o. De esta manera, norma, sanción y proceso, son los conceptos fundamentales de todas las formas de control social. En el Derecho penal también están presentes, pero, como es lógico, dadas las particularidades de esta forma de control, revisten unas características
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propias que dan lugar a disciplinas jurídicas separadas Derecho penal y Derecho procesal penal!.
Pues bien, el estudio de las normas, de las conductas $ue las infringen ! de las sanciones aplicables a las mismas constitu!e el Derecho penal material o simplemente Derecho penal. 8e tratan, en este aspecto, todos los elementos de fondo $ue configuran esta disciplina %urídica. Para una e&posición ordenada ! sistemática de este instrumento de control social se distingue entre una Parte general ! otra denominada Parte especial. En la primera, se estudian, en primer lugar, los fundamentos generales de la materiaG la norma %urídico* penal, su estructura contenido ! función, así como los principios $ue la inspiran, sus fuentes ! límites de #igencia temporal, espacial ! personal. ras ello se estudia la eoría general del delito como infracción normati#a específicamente penal, con sus elementos integrantes ! formas de aparición comunes a cada una de las particulares infracciones delicti#as. L, finalmente, termina la parte general con el estudio de las Consecuencias %urídicas del delito. En la Parte especial se estudian las particulares infracciones delicti#as homicidio, hurto, #iolación, etc." ! las sanciones específicas de cada una de ellas, agrupándolas sistemáticamente los Códigos penales responden en gran medida a la misma estructura".
Por su parte, la forma por medio de la cual se constata la comisión de una infracción normati#a penal en el caso concreto ! se imponen las sanciones aplicables a la misma constitu!e el Derecho procesal penal. Fistóricamente, ambos derechos formaron un cuerpo único así suele citarse como e%emplo el Plan de Código Criminal en Espa/a de 1;:;". -ctualmente, se tratan estudian tales disciplinas de forma separada, tanto en los aspectos ci#iles como penales, sin embargo, 5es correcta tal apreciación6 De una parte, se in#oca la e&istencia de principios #álidos para todo el procedimiento %udicial ! de una teoría unitaria del derecho procesalJ de otra, un poco más moderna, se estima $ue el Derecho penal sustanti#o sólo está superficialmente separado del procesal, toda #e' $ue es posible encontrar principios ! normas $ue les son comunes por e%emplo, principio de inocencia, prohibición de analogía in malam partem , prohibición de retroacti#idad de la le! en per%uicio del inculpadoJ artículo 91 del Código procesal penal $ue establece una norma relati#a a la aplicación de la pena, etc.". En nuestra opinión, $ue en este sentido es adherente a la de /U0O1 CON'E, la relación entre el Derecho penal ! el Derecho procesal penal es tan estrecha $ue no M
pueden concebirse el uno sin el otro. El Derecho procesal penal sir#e para la reali'ación del Derecho penal en la realidad. 8in l, el Derecho penal sería un simple ob%eto decorati#o, sin eficacia alguna. Pero tambin el Derecho procesal penal necesita $ue el Derecho penal le suministre el ob%eto $ue tiene $ue in#estigar ! las consecuencias sancionatorias $ue tiene $ue imponer. Desde un punto de #ista político criminal tambin se manifiesta esta interrelación. En efecto, por más $ue se tenga un Código penal absolutamente liberal, si no se cuenta a la #e' con un Código procesal penal de la misma calidad, el resultado será la aplicación de un Derecho penal no liberal. Es por esto $ue se debe tener sumo cuidado en la elaboración de dichos códigos, para no causar contradicciones en cuanto a la aplicación de tales normati#as. En igual sentido, aun$ue mu! discutible, e&iste aún un tercer ámbito del Derecho penalG el derecho de e%ecución de penas. 8uele discutirse, tambin, la posición de las reglas %urídicas relati#as al inicio, cumplimiento ! control de las penas ! medidas de seguridad impuestas como consecuencia de un delito. Para algunos autores, el Derecho penal e%ecuti#o o Derecho penitenciario" es una rama del Derecho administrati#o, !a $ue, una #e' dictada la sentencia condenatoria, se produce el desasimiento del %ue', el cual !a no tiene inter#ención directa en la etapa concerniente al cumplimiento de la pena. Para otros, en cambio, el Derecho penitenciario debe ser considerado no como una simple acti#idad administrati#a, pues tal cosa significaría renunciar a las preguntas sobre la legitimidad ! las funciones del Derecho penal. .* Derecho penal formal conducta, pena !No medida de seguridad" ! Derecho penal material 5por $u una determinada conducta traerá como consecuencia una pena o una medida de seguridad6" a" El Derecho penal formal En trminos formales, el Derecho penal se encuentra compuesto por la suma de todos los preceptos $ue regulan los presupuestos o consecuencias de una conducta conminada con una pena o con una medida de seguridad ! corrección. Pena ! medida de seguridad son el punto de referencia común a todos los preceptos %urídico penales, lo $ue significa $ue el Derecho penal en sentido formal es definido por sus sanciones. 8i un precepto pertenece al Derecho penal no es por$ue regule normati#amente la infracción de mandatos o ;
prohibiciones pues eso lo hacen tambin múltiples preceptos ci#iles o administrati#os", sino por$ue esa infracción es sancionada mediante penas o medidas de seguridad en los sistemas llamados de doble #ía, en contraposición a los sistemas de única #ía o monistas, los cuales sólo conocen penas o medidas". Para comprender el moderno Derecho penal, entonces, es decisi#a la diferencia entre sus dos consecuencias %urídicas, las cuales, de manera mu! concisa, consisten en lo siguienteG toda pena presupone culpabilidad del su%eto cuando cometió un hecho en el pasado, mientras $ue toda medida de seguridad presupone una continuada peligrosidad del su%eto para el futuro. En este sentido, nuestra literatura ha definido al Derecho penal como ?a$uel con%unto de normas $ue regulan la potestad puniti#a del Estado, asociando a ciertos hechos, legalmente determinados, una pena o una medida de seguridad o corrección como consecuencia, con el ob%eto de asegurar el respeto por los #alores elementales sobre los cuales descansa la con#i#encia humana pacífica@ C(L ". En opinión del profesor POLITOFF, tal definición, se hace merecedora de una fuerte crítica. El considerar como fin del Derecho penal ?el aseguramiento del respeto de los #alores elementales sobre los cuales descansa la con#i#encia humana pacífica@, se corresponde con la ?fuer'a formadora de moralidad@ $ue, según 2EL1EL, debe tener el Derecho penal. Para este autor, la principal función del Derecho penal no se encuentra compuesta por la protección de bienes %urídicos #ida, libertad, integridad física, etc.", sino más bien por la de garanti'ar una permanente actitud positi#a de los ciudadanos frente a los #alores impuestos por el Estado en un determinado momento histórico, de tal forma $ue más $ue castigar un resultado efecti#amente da/oso, lo $ue debe penar esta rama del Derecho es la e&teriori'ación de una #oluntad mal#ola o rebelde hacia el ordenamiento %urídico. En todo caso, no es de e&tra/ar $ue el mencionado profesor alemán otorgara al Derecho penal la función de ?formar la moralidad@ de sus destinatarios, !a $ue, según l, los #alores $ue debían ser inculcados por medio de ella eranG ? Lealta$ con !e*"ecto al "e#lo, al E*ta$o, al F3(!e!, la o#e$iencia al "o$e! coacti4o $el E*ta$o, la $i*"o*ici%n "a!a *e!4i! en la* fe!5a* a!ma$a* @ 1200".
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Pero esto no es lo peor. -ctualmente, e&iste en la doctrina penal mundial, una fuerte tendencia a re#i#ir, con otras palabras un tanto más sofisticadas, las mismas ideas $ue imperaron en la -lemania 3a'i hace más de MK a/os atrásG G6NTER 7 AKO8S, principal discípulo de 2EL1EL, ! #arios autores espa/oles tales como POLAINO N AVARRETE ! SILVA S 9NC:E1", basándose en las teorías sistmicas elaboradas por el sociólogo 3iclas +uhman ! en la teoría de la pena defendida por :EGEL, sostiene $ue la misión más importante del Derecho penal, le%os de proteger bienes %urídicos, se encuentra constituida por la de restablecer el imperio de la norma. Hol#eremos sobre estos puntos ! polmica más adelante. Pues bien, tal finalidad, ! ahora en lo relati#o a nuestra legislación, como acertadamente se/ala el profesor POLITOFF, no se corresponde con la #isión liberal $ue inspiró al Código penal chileno de 1:;0 basado fundamentalmente en el Código penal espa/ol de 1:0:*9K", cuestión $ue se manifiesta, a modo de e%emplo, con el ma!or castigo $ue e&perimenta la consumación respecto de la frustración ! sta frente a la tentati#a, con la punibilidad de los delitos culposos, etc. El profesor R O;IN, estima $ue 2EL1EL no estaba del todo e$ui#ocado, sino $ue más bien ha sido mal entendido. En efecto, el hecho de $ue para 2EL1EL la misión principal del Derecho penal fuera la de ?asegurar la #igencia de los #alores del acto ticosociales positi#os, como el respeto a la #ida, etc.@, no significa un Derecho penal de la actitud interna de los su%etos, pues 2EL1EL no pretende imponer cual$uier actitud interna positi#a por medio del Derecho penal, sino sólo el respeto de los bienes %urídicos protegidos por el Código penal ! el respeto de las normas. +o $ue ocurre es $ue 2EL1EL confunde los medios con los fines. El fin no es el respeto a la norma, es e#itar $ue bienes %urídicos se lesionen. El respeto a la norma, es el medio a tra#s del cual se lograría el fin de protección de bienes %urídicos.
Por su parte, el profesor P +OBB define al Derecho penal ?como a$uel con%unto de normas %urídicas $ue asocian a un hecho determinado el delito" una determinada pena !No medida de seguridad como su consecuencia@. En similar sentido se plantea el profesor alemán C+-8 ( O3 cuando define al Derecho penal como a$ul ?compuesto de la suma de todos los preceptos $ue regulan los presupuestos o consecuencias de una conducta conminada con una pena o con una medida de seguridad ! corrección@. b" El Derecho penal material. Bunciones 2
Cuando nos referimos al Derecho penal material, $ueremos pronunciarnos respecto del por $u la reali'ación de sólo ciertas conductas acarrearán la consecuencia %urídica consistente en una pena o en una medida de seguridad, cuestión $ue nos conducirá, necesariamente, al tema relati#o a las funciones $ue se encuentra llamado a cumplir el Derecho penal, tanto en cuanto a la protección de bienes %urídicos como en lo concerniente a su función de moti#ación.
para cumplir esta misión ! en $ue sólo inter#iene o debe inter#enir en los casos de ata$ues mu! gra#es a la con#i#encia pacífica en la comunidad. Pero 5$u protege el Derecho penal6 - esta pregunta responden casi de modo unánime los penalistasG el Derecho penal protege bienes %urídicos. En efecto, ! como !a hemos adelantado, la necesidad de con#i#encia supone la protección de esa con#i#encia, pues sólo en ella puede la persona indi#idual autorreali'arse ! desarrollarse. +a autorreali'ación humana necesita de unos ?presupuestos@ e&istenciales $ue, en tanto son de utilidad para el hombre, se denominan ?bienes@ !, concretamente, en tanto son ob%eto de protección por el Derecho penal, ?bienes %urídicos@. En este sentido, el bien %urídico ha sido teori'ado desde diferentes direcciones. -sí, desde un punto de #ista de la naturale'a del bien %urídico se puede distinguir entre una dirección trascendental ! otra inmanente. Dentro de la dirección trascendental, se puede a su #e' diferenciar entre el punto de #ista iusnaturalista ! el político criminal. El primero, con el cual nace el concepto de bien %urídico, fue planteado por primera #e' por 8IRN8AU/ en la primera mitad del siglo O, se/alando $ue el Estado con el delito protegía determinados ob%etos $ue surgían de la naturale'a de las cosas, como era la #ida, el honor, la salud, etc. El de política criminal, sustentado por V ON LIS1T , se/ala $ue los bienes %urídicos surgen de la #ida social ! $ue por tanto al Derecho sólo le cabe reconocer estos intereses $ue aparecen para el indi#iduo en su acti#idad social en otras palabras, para ambas direcciones trascendentes los bienes %urídicos surgen más allá del Derecho, la tarea de ste es sólo reconocerlos". Por su parte, de acuerdo al criterio de la inmanencia, sustentado por 8IN'ING, se plantea $ue ellos son inmanentes a la norma, esto es, $ue cada norma tiene ! determina totalmente su bien %urídico en el fondo el bien %urídico $ueda reducido a un simple problema interpretati#o, al criterio teleológico de lo $ue $uiso el legislador". -hora bien, en relación a su titular, tambin se puede hablar de dos orientaciones. na es a$uella $ue hace residir la titularidad de los bienes %urídicos e&clusi#amente en el Estado 8IN'ING Y R OCCO". na e&ageración de lo esta posición fue la sostenida por la ESCUELA 'E K IEL , la $ue suprime el concepto de bien %urídico, !a $ue lo único $ue importa es el Estado ! por tanto el delito, el in%usto, ha! $ue construirlo en torno al deber de fidelidad respecto del Estado ! a su infracción traición". El otro planteamiento es el de V ON LIS1T, para el cual el 11
titular de los bienes %urídicos es el indi#iduo considerado socialmenteJ los intereses surgen de la #ida social en torno a l. 8i consideramos con%untamente tanto la posición inmanente como la postura de la titularidad de los bienes %urídicos por el Estado, $ue están íntimamente relacionadas, nos daremos cuenta de $ue se entra en un círculo #icioso o bien a negar el bien %urídico. -sí, si el bien %urídico sólo se puede e&plicar desde la norma, $uiere decir $ue ha! $ue buscar en la norma su contenido, pero hemos #isto $ue sta no se puede e&plicar por sí misma, $ue hace referencia a algo, lo $ue nos lle#a de nue#o al bien %urídico ! ste nos regresa a la norma ! así hasta nunca terminarJ o bien, si la norma es la $ue nos se/ala el contenido del bien %urídico, entonces está demás el bien %urídico ! basta con la normaJ el problema de fondo no sería la lesión de un bien %urídico, sino la desobediencia a la norma, lo $ue está mu! cerca del planteamiento de deslealtad. Esto se puede conectar con la concepción del Estado como titularJ si l es el único titular, $uiere decir $ue l es el $ue los fi%a, lo $ue hace por medio de la norma, luego tambin o el concepto de bien %urídico sobra, pues basta con la desobediencia a la norma, con lo cual se afecta al Estado, o se llega a un círculo #icioso en el cual siempre ha! $ue #ol#er al Estado para saber lo $ue es el bien %urídico protegido. Pues bien, de todo lo dicho, es posible concluir, $ue el criterio de inmanencia es insuficiente en la elaboración de un concepto íntegro de bien %urídico, cuestión $ue significa, necesariamente, $ue ha!a de recurrirse a un criterio trascendental, del cual dio cuenta por primera #e' el %usnaturalismo, pero $ue precisó la política criminal, en cuanto el ordenamiento %urídico sólo puede referirse a una sociedad e&istente ! real. El bien %urídico surge así, como se/alaba V ON LIS1T, como n conce"to lmite, $ete!mina$o "o! el o!$enamiento +!$ico <, "o! tanto, $ent!o $e =l, en canto lo (a fi+a$o, "e!o con n conteni$o "!oe el 'e!ec(o tiene >e a*mi! ?8USTOS R A/@RE1. En similar sentido, pero sin aludir al ordenamiento %urídico, se ha pronunciado <QR C3DE al sostener $ue ?bienes %urídicos son a$uellos presupuestos $ue la persona necesita para su autorreali'ación ! el desarrollo de su personalidad en la #ida social@.
b.1.1." +a lesión de un bien %urídico opera, o debe operar, como presupuesto de punibilidad 1)
En trminos generales, la doctrina ha partido de la base de $ue el Derecho penal sólo tiene $ue asegurar determinados bienes pre#iamente dados, como la #ida, la salud, etc. De esta ase#eración se ha deducido la e&igencia de una sustancial restricción de la punibilidad en un doble sentido. b.1.1.1.a" +a e&clusión de las meras inmoralidades del Derecho penal -sí, por e%emplo, ocurrió cuando el legislador penal decidió descriminali'ar la sodomía consentida entre adultos. Debe tenerse presente, $ue incluso en los actuales códigos penales, es posible constatar la e&istencia de conductas $ue pueden estar tipificadas en ra'ón de meras inmoralidades. -sí sucede, tambin a modo de e%emplo, con el artículo ; del actual Código penal chileno, el cual sanciona a a$uel $ue ?de cual$uier modo ofendiere el pudor o las buenas costumbres@. En todo caso, el actual antepro!ecto de Código penal, elimina esta figura. b.1.1.1.b" +a e&clusión de las contra#enciones del Derecho penal El segundo campo temático en el $ue podría operar el dogma del bien %urídico se refiere a la delimitación entre hechos punibles ! contra#enciones o infracciones administrati#as. De acuerdo a esta consideración, el Derecho penal debe proteger bienes %urídicos pre#iamente dados, mientras $ue las infracciones de las reglamentaciones estatales, $ue no protegen bienes !a e&istentes, sino $ue se dictan solamente al ser#icio de las misiones públicas de orden ! bienestar, deben ser castigadas con sanciones no criminales. b.1.1.)" Onidoneidad de las anteriores definiciones de bien %urídico - pesar de estas e#oluciones la cuestión teórica del concepto de Derecho penal sigue sin estar clara, pues hasta ahora no se ha logrado precisar el concepto de bien %urídico de modo $ue pudiera ofrecer una delimitación %urídicamente fundada ! satisfactoria por su contenido. En primer lugar, no es posible limitarlo a los bienes indi#iduales, !a $ue la ma!oría de los códigos penales protegen muchos bienes %urídicos de la comunidad, como el Estado o la 1
-dministración de %usticia, cu!a lesión tambin merece indiscutiblemente una pena desde la perspecti#a de un concepto material de delito. Pero en segundo lugar, se plantea la cuestión de por $u por e%emplo no se puede considerar tambin las concepciones morales dominantes como un bien %urídico colecti#o, o, si eso parece demasiado impreciso, por $u no se podría basar la punibilidad de la homose&ualidad en un bien %urídico constituido por la estructura heterose&ual de las relaciones se&uales. Ogualmente, el intento de delimitar hechos punibles ! contra#enciones por medio de un concepto de bien %urídico preconcebido es difícilmente practicable. Pues por una parte e&isten contra#enciones $ue menoscaben claramente bienes %urídicos pree&istentes de los indi#iduos los casos de contaminación acústica"J ! por otra parte e&isten numerosos hechos en el campo de los delitos económicos, tributarios ! ambientales, cu!os ob%etos son creados sólo por reglamentaciones estatales, pero cu!a necesidad de pena pese a ello no se puede poner seriamente en duda. ales refle&iones podrían conducir a entender por bien %urídico una forma sinttica de pensamiento respecto del sentido ! fin de las concretas normas de Derecho penal. 8e trataría, entonces, simplemente de a#eriguar la ra'ón de la le!, el por $u la respecti#a norma fue creada, para encontrar el bien $ue protege la norma. Esta apreciación nos lle#aría a sostener $ue todas las normas tienen un bien %urídico, pues si el legislador las dicta, por alguna ra'ón es. El abandono de un concepto político criminal a fa#or de uno de carácter hermenutico de bien %urídico sería insatisfactorioG por una parte, tal formación conceptual no es otra cosa $ue un modelo de interpretación teleológicaJ por otra, no se solucionan los problemas materiales $ue ha! tras la discusión político criminal sobre el contenido ! función limitadora con $ue cuenta o debería contar el bien %urídico. b.1.1." +a deri#ación del bien %urídico de la Constitución la tesis de C +-8 ( O3" El punto de partida correcto consiste en reconocer $ue la única restricción pre#iamente dada para el legislador se encuentra en los principios de la Constitución. Por tanto, un concepto de bien %urídico #inculante político criminalmente sólo se puede deri#ar de los cometidos, plasmados en la +e! fundamental, de nuestro Estado de Derecho basado en la libertad del indi#iduo, a tra#s de los cuales se le marcan sus límites a la potestad puniti#a del Estado. En consecuencia, al decir de R O;IN, los #iene* +!$ico* *on ci!cn*tancia* 10
$a$a* o finali$a$e* >e *on Btile* "a!a el in$i4i$o < * li#!e $e*a!!ollo en el ma!co $e n *i*tema *ocial glo#al e*t!ct!a$o *o#!e la #a*e $e e*a conce"ci%n $e lo* fine* o "a!a el fncionamiento $el "!o"io *i*tema . Esta definición, al atender a circunstancias dadas ! finalidades en #e' de a intereses de modo general, $uiere e&presar $ue este concepto de bien %urídico abarca tanto los estados pre#iamente hallados por el Dercho penal como los deberes de cumplimiento de normas creados por el mismo, o sea $ue no se limita a la primera alternati#a. De tal concepto, $ue le #iene pre#iamente dado al legislador penal, pero no es pre#io a la Constitución, se pueden deri#ar una seria de tesis concretasG
b.1.1..a" +as conminaciones penales arbitrarias no protegen bienes %urídicos +as conminaciones penales arbitrarias no protegen bienes %urídicos ! son inadmisibles. Por tanto no se puede por e%emplo e&igir ba%o pena al ciudadano $ue tribute re#erencia a algo como el sombrero de Seler o a otro símbolo cual$uiera 8egún la tradición sui'a, en el siglo OH Sebler era el gobernador austriaco $ue ocupaba el territorio sui'o, ! en una ocasión puso su sombrero en el suelo e hi'o saber a la población $ue tenían $ue prestarle re#erencia cada #e' $ue pasaran ante l, por$ue el sombrero del gobernador era lo mismo $ue si estu#iera en persona. Suillermo ell fue detenido ! castigado por negarse a doblar la rodilla, pero luego logr escapar ! matar al gobernador". +as conminaciones penales arbitrarias no sir#en a la libertad del indi#iduo en un Estado liberal ni para la capacidad funcional de un sistema social basado en tales principios. b.1.1..b" +as finalidades puramente ideológicas no protegen bienes %urídicos -sí, el ?mantenimiento de la pure'a de la sangre alemana@, en el $ue se basó la prohibición nacionalsocialista de la llamada #ergTen'a racial, no es un bien %urídico en el sentido a$uí descrito. b.1.1..c" +as meras inmoralidades no lesionan bienes %urídicos
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-sí, la punición de relaciones homose&uales u otras consideradas inmorales, mantenidas entre adultos, sólo restringe la libertad del indi#iduo, pero además no sólo es superflua, sino incluso noci#a para la capacidad funcional del sistema social, por crear conflictos sociales innecesarios al estigmati'ar a personas socialmente integradas. +a e&clusión de las meras inmoralidades del campo del Derecho penal no significa $ue tampoco se puedan proteger penalmente en su caso ?sentimientos@ ! similares. -ctos como la sustracción de restos cada#ricos o las acciones se&uales en público efecti#amente pueden pro#ocar una perturbación de la pa' pública, sin la cual tampoco puede e&istir un sistema social liberal, cuestión $ue falta en las inmoralidades reali'adas de común acuerdo ! en pri#ado. b.1.1..d" ambin las contra#enciones lesionan bienes %urídicos 3o es posible delimitar delitos ! contra#enciones según el criterio de si una acción lesiona bienes %urídicos pree&istentes o solamente infringe normas creadas por el Estado. Efecti#amente las contra#enciones pueden lesionar bienes %urídicos, como sucede en algunos casos de contaminación acústica. 8ólo ocurre algo distinto cuando una regulación estatal sancionadora no tenga ninguna referencia a los cometidos estatales de protección ! orden. Pero entonces se tratará de un precepto arbitrario, cu!a inadmisibilidad se deri#a de los puntos #istos anteriormente ! no del problema de la delimitación de hechos punibles ! contra#enciones. b.1.1.0" +a mutabilidad del concepto de bien %urídico +as definiciones e&puestas hasta ahora son de tipo normati#o, pero no estáticas. Dentro del marco de las finalidades constitucionales o del ordenamiento %urídico en palabras de 8USTOS R A/@RE1" tales definiciones se encuentran abiertas al cambio social ! a los progresos del conocimiento científico. -sí, por e%emplo, la punición del artículo ; del actual Código penal es lícita por$ue las mismas ponen en peligro la pa' pública. Pero sin con el transcurso del tiempo se impusiera entre la población la opinión de $ue tales conductas sólo suponen un síntoma de perturbación psí$uica no peligrosas para la colecti#idad, su punición !a no estaría %ustificada, sino para impedir meras inmoralidades. b.1.1.0.a" +a ?per#ersión@ del bien %urídico 1M
/U0O1 C ON'E sostiene $ue la determinación de los bines %urídicos a proteger supone una #aloración $ue, como tal, está condicionada históricamente. +os #alores $ue en cada poca determinada el legislador somete a tutela penal, dependen no solamente de las necesidades sociales concretas, sino tambin, ! $ui'ás en primera línea, de las concepciones morales dominantes en la sociedad. -hora bien, esta realidad, continúa el autor, indiscutible lle#a a considerar tambin como bien %urídico los intereses del grupo o clase dominante $ue no tienen un #alor fundamental para los restantes miembros de la comunidad. 8e trata a$uí, ase#era, de una per#ersión del concepto de bien %urídico. +a ele#ación a la categoría de bien %urídico, es decir, de #alor respetable ! $ue ha! $ue respetar, de determinadas #enta%as e intereses en beneficio de unos pocos ! en per%uicio de la ma!oría es una forma e#idente de mantener el status , de reaccionar frente a todo lo $ue signifi$ue progreso ! de conser#ar a toda costa la actual situación. De este modo se abusa del Derecho penal como sistema de represión en defensa de algunas minorías dominantes, castigando, por e%emplo, los ata$ues a la propiedad con la misma o ma!or pena $ue los ata$ues a la #idaA
b.)" Bunción de moti#ación Para conseguir la protección de bienes %urídicos $ue la norma penal persigue, se desencadenan en los indi#iduos, determinados procesos psicológicos $ue les inducen a respetar dichos bienes %urídicos. Estos mecanismos psicológicos no se presentan aislados, sino formando parte de un comple%o proceso llamado ?moti#ación@. El concepto de moti#ación admite muchas acepciones. Por moti#ación se entiende un proceso, consciente o inconsciente, en cu!a base se halla una fuer'a acti#adora ! $ue se encamina a un ob%eti#o. a%o el concepto de moti#ación se comprenden, pues, todos a$uellos procesos $ue e&plican la conducta o la hacen comprensible. Entre estos procesos se encuentra el Derecho. El Derecho penal como parte de ese Derecho, e%erce un fuerte influ%o en la moti#ación humanaJ pues, como elementos pertenecientes al mundo circundante del indi#iduo son interiori'ados o internali'ados por l ! cooperan en la formación de su conciencia. 1;
El principal medio de coacción %urídica, la pena, sir#e, pues, para moti#ar comportamientos en los indi#iduos. +a norma penal cumple, por tanto, esa función moti#adora $ue se/alábamos al principio, amena'ando con una pena la reali'ación de determinados comportamientos considerados por las autoridades de una sociedad como no deseables. +a función moti#adora de la norma penal sólo puede comprenderse situando al sistema %urídico penal en un conte&to mucho más amplio de control social, es decir, de disciplinamiento del comportamiento humano en sociedad. -hora bien, dentro del control social, la norma penal ocupa un rol secundario, puramente confirmador ! asegurador de otras instancias mucho más sutiles ! eficaces, de tal forma $ue sería inimaginable considerarlo completamente desconectado de las demás instancias de control social familia, escuela, etc.". Paradó%icamente las normas penales por sí solas son demasiado dbiles para mantener el sistema de #alores sobre el $ue descansa una sociedad. En este sentido, por más $ue se encuentre prohibido el aborto o el consumo indiscriminado de drogas, !a sabemos $u es lo $ue ocurre realmenteA
0.* Buentes del Derecho penal 0.1" Unica fuente inmediata ! directa del derecho penalG la le! +a única fuente inmediata ! directa del Derecho penal es la le! propiamente tal, esto es, a$uella $ue se ha dictado conforme a las e&igencias materiales ! formales de la CP(. 8e diferencia en este sentido con el Derecho anglosa%ón, construido en gran parte sobre precedentes %udiciales, $ue constitu!en fuentes %urídicas situadas al mismo ni#el $ue la le!. 1:
El re$uisito de $ue la le! sea escrita de acuerdo al principio de legalidad $ue a continuación detallaremos" e&clu!e el derecho consuetudinario como fuente de punibilidad, pero ello no significa negar a la costumbre un cierto modesto #alor como fuente mediata, no !a para imponer penas, sino para contribuir a la determinación del sentido ! alcance de determinados conceptos, más o menos #agos, contenidos en la descripción legal de un delito por e%emplo, ?hechos de gra#e escándalo ! trascendencia@, del artículo ; del CP". Fa!, con todo, un caso especialmente significati#o en $ue la le! se remite e&plícitamente a la costumbre, tambin para efectos penales. El a!tclo D $e la le< N .H >e e*ta#lece no!ma* *o#!e "!otecci%n, fomento < $e*a!!ollo $e lo* in$gena*, $i*"one >e &en lo "enal ?la co*tm#!e *e con*i$e!a!J can$o ello "$ie!e *e!4i! como antece$ente "a!a la a"licaci%n $e na eimente o atenante $e !e*"on*a#ili$a$). En este sentido puede considerarse tambin como fuente mediata el ?espíritu general de la legislación@, en cuanto puede ser#ir de base a la interpretación de la le!, con arreglo al artículo )0 del CC, pero ni ella, ni la costumbre son fuentes directas e inmediatas, aptas para crear delitos o imponer penas. Cabe tener presente al respecto lo se/alado por el profesor POLITOFF cuando sostiene $ue si bien es cierto $ue el Derecho consuetudinario no %uega un papel destacado como fuente puramente mediata" del Derecho penal, no es menos cierto $ue merece consideración especial la relación de ste con un derecho natural concreto esto es, independiente de determinadas concepciones religiosas, pero subordinado al #alor %urídico, por encima de cual$uier le!, de los derechos fundamentales ! de la dignidad de la persona", sin el cual, el problema de la le! in%usta sería dogmáticamente inabordable. n buen e%emplo de ello es la interrogación respecto de si podía considerarse legal la orden de Fitler sobre e&terminio de la ra'a %udíaA ampoco se constitu!en en fuente del Derecho penal ni si$uiera mediata" los DB+, toda #e' $ue, según el artículo M1 de la CP( de 12:K autori'a al Congreso para delegar facultades legislati#as en el Presidente de la (epública, siempre $ue no se e&tienda a ?materias comprendidas en las garantías constitucionales@, entre las $ue se contiene el principio de legalidad o reser#a con ra'ón se ha impugnado la constitucionalidad del hurto de energía elctrica establecido en el DB+ 34 1 de 12:) en su artículo 1;".
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Bue con las ideas liberales de la Olustración $ue se dio comien'o a un proceso de limitación del poder estatal, alcan'ándose su imposición por primera #e' en el a/o 1;;M en las Constituciones de algunos Estados federales de 3orteamrica Hirginia, e la >e *eLala na le< "!omlga$a con ante!io!i$a$ a * "e!"et!aci%n a meno* >e na ne4a le< fa4o!e5ca al afecta$o @ nulla poena sine lege " ! ?ningna le< "o$!J e*ta#lece! "ena* *in >e la con$cta >e *anciona e*t= eK"!e*amente $e*c!ita en ella @ nullum crimen sine lege ". +a primera de estas disposiciones se reitera, además, en el artículo 1: del CP, ! ambas en el 14, inciso primero, de ese mismo cuerpo legal. ).).b" Bundamentos del principio de legalidad En concreto se pueden distinguir 0 puntos de partida distintos, aun$ue cone&os, en cuanto a la fundamentación de este principio.
).).b.1" El liberalismo político
)1
n fundamento en el $ue ho! se basa el principio de legalidad reside en un postulado central del liberalismo políticoG la e&igencia de #inculación del e%ecuti#o ! del poder %udicial a las le!es formuladas de modo abstracto. +a burguesía, en su enfrentamiento con el absolutismo, había conseguido la importante con$uista de $ue los gobernantes ! los %ueces no pudieran e%ercer la potestad puniti#a a su libre arbitrio, sino sólo en la medida en $ue ha!a una clara precisión legal de a$ulla. De esta manera, se pretende asegurar, mediante la #inculación del poder del Estado a la le! abstracta, la libertad del ciudadano frente a las intromisiones de la autoridad. ).).b.)" Democracia ! di#isión de poderes +a segunda fundamentación, igualmente importante en cuanto a su alcance, radica en el principio de la democracia basada en la di#isión de poderes. +a aplicación de la pena constitu!e una ingerencia tan dura en la libertad del ciudadano $ue la legitimación para determinar sus presupuestos sólo puede residir en la instancia $ue representa más directamente al pueblo como titular del poder del EstadoG el Parlamento como representación electa del pueblo.
-ctualmente es frecuente considerar superada la teoría de la coacción psicológica ! por tanto tambin la fundamentación del principio de legalidad deri#ada de ella. Pero con ello se desconoce $ue, si se complementa la idea de la intimidación con el aspecto positi#o de la pre#ención general la fundamentación del principio desde la teoría de la pena resulta más actual $ue nunca. En efecto, si la conminación e imposición de las penas tambin contribu!e sustancialmente a estabili'ar la fidelidad al Derecho de la población ! en muchos casos a construir la predisposición a comportarse conforme a las normas, ello sólo es posible si ha! una clara fi%ación legal de la conducta punible. ).).b.0" Principio de culpabilidad tra fundamentación %urídicopenal se deri#a del principio de culpabilidad. 8i la pena presupone culpabilidad, sólo se podrá hablar de culpabilidad si antes del hecho el autor sabía, o al menos hubiera tenido la oportunidad de a#eriguar, $ue su conducta estaba prohibidaJ pero ello presupone a su #e' $ue la punibilidad estu#iera determinada legalmente antes del hecho. H.H.cA Con*ecencia* $el "!inci"io $e legali$a$ sobre todas estas consecuencias profundi'aremos al momento de hacernos cargo de la le! penal ! su #igencia" +a ma!or parte de la doctrina estima $ue tres son las consecuencias más importantes de este principio. 8in embargo, ! debido al estado actual de la cuestión, hemos de considerar $ue stas son cuatro, de las cuales sus dos primeras se dirigen al %ue' ! las dos ultimas al legislador, a saberG ).).c.1" 3ullum crimen, nulla poena sine lege strictaG +a prohibición de analogía Como bien se/ala el profesor R O;IN, analogía es trasladar una regla %urídica a otro caso no regulado en la le! por la #ía del argumento de la seme%an'a de los casos". 8e distingue entre analogía legal ! analogía %urídica, según $ue la regla %urídica $ue se #a a trasladar proceda de un precepto concreto analogía legal" o de una idea %urídica principios o conceptos" $ue se desprenda de #arios preceptos o del ordenamiento %urídico en su con%unto analogía %urídica". Dicha argumentación por analogía, $ue en otros campos del derecho es uno de los mtodos usuales de interpretación, en el Derecho penal, ! en #irtud del principio de legalidad, se encuentra prohibida en la medida en $ue opere en per%uicio del reo. Es así como suele distinguirse entre analogía in bonam partem ! en malam partem J mientras la primera se encuentra permitida, la segunda no. En todo caso, cabe tener presente $ue esta )
argumentación en nuestro Derecho es sólo doctrinaria al menos en lo $ue concierne a Derecho penal", hacindose necesaria una disposición legal e&presa $ue regule tales casos, como ocurre en la ma!oría de los países de nuestro entorno cultural. ).).c.)" 3ullum crimen, nulla poena sine lege scriptaG +a prohibición de la costumbre para fundamentar ! agra#ar la pena Ello en atención de $ue sólo se pueden establecer delitos ! penas mediante una le!, sin per%uicio de los casos antes mencionados fuente mediata del Derecho penal, la costumbre indígena". ).).c." 3ullum crimen, nulla poena sine lege prae#iaG la prohibición de retroacti#idad +a punibilidad debe estar declarada con anterioridad a la perpetración del hecho, según lo dispone la CP( artículo 12 34A" ! el CP artículo 1:". ).).c.0" 3ullum crimen, nulla poena sine lege certaG +a prohibición de le!es penales ! penas indeterminadas anto la conducta como la pena deben encontrarse debidamente descritas en la norma penal, con el fin de $ue el destinatario de la norma tenga la posibilidad de conocer correctamente a$uello $ue está prohibido ! a$uello $ue no. Por e%emplo, no podría establecerse un tipo penal $ue ?castigara todo acto contrario al bien común@, precisamente por$ue no se indica con e&actitud la pena $ue recibiría tal conducta ni tampoco a$uello en $ue consiste la conducta.
Caso especialG 3on bis in idem o Prohibición de doble #aloración
)0
El Catedrático de la ni#ersidad Pablo de la#ide de 8e#illa, Brancisco /U0O1 C ON'E, ad#ierte aún la e&istencia de otra consecuenciaG la "!o(i#ici%n $e ca*tiga! n mi*mo (ec(o mJ* $e na 4e5. Este principio, $ue ni en Espa/a ni en Chile encuentra una fundamentación constitucional e&presa, sí puede deri#arse, deducirse, de otras normas de carácter penal ! en definiti#a del principio de legalidad. En el caso chileno, el artículo sobre el cual descansa dicho principio, ! $ue por lo mismo encuentra una aplicación de carácter más gene!al, e* el M ?3o producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias agra#antes $ue por sí mismas constitu!en un delito especialmente penado por la le!, o $ue sta ha!a e&presado al describirlo ! penarlo ampoco lo producen a$uellas circunstancias agra#antes de tal manera inherentes al delito $ue sin la concurrencia de ellas no puede cometerse@ Como puede ad#ertirse, según este principio no es posible utili'ar en la medición %udicial los elementos $ue !a ha tenido en cuenta el legislador al tipificar una conducta, ni a$uellos $ue afectan a todos los delitos de la misma naturale'a, pues en ambos casos, se trata de situaciones !a #aloradas por el legislador, ! esa #aloración se ha con#ertido en un marco puniti#o. -hora bien, como #eníamos diciendo, el citado profesor #incula dicho principio con el de legalidad penal en el siguiente sentido >= oc!!e *i n mi*mo (ec(o a"a!entemente "e$e *e! !egla$o "o! $o* no!ma* $i*tinta* 8i en atención del principio non bis in idem (emo* $e elegi! tan *olo a na $e ella* , la elección $ue se tome estará su%eta a cuál de las conductas es la $ue me%or se a%usta a la descripción lle#ada a cabo por las respecti#as normas, cuestión $ue en definiti#a tiene $ue #er con el principio de legalidad la norma $ue me%or describe sería la $ue regule el hecho". 5L la reincidencia6
).).d" re#e rese/a sobre la #isión garantista del principio de legalidad )9
LUIGI FERRA7OLI , sostiene $ue el principio $ue caracteri'a específicamente a un sistema garantista de derechos es el de estricta legalidad. 8e/ala al respecto $ue es posible percibir dos caras en dicho principioG la $e me!a legali$a$ ! la de e*t!icta legali$a$.
.* Derecho penal ob%eti#o ! Derecho penal sub%eti#o )M
a" El Derecho penal ob%eti#o radicionalmente, se define Derecho penal ob%eti#o, como un con%unto de normas %urídicas $ue asocian a la reali'ación de un delito como presupuesto, la aplicación de penas !No medidas de seguridad, como principales consecuencias %urídicas. De esta manera, prácticamente todo lo #isto hasta el momento, tiene $ue #er con el Derecho penal ob%eti#o, es decir, con el delito ! sus consecuencias %urídicas. -hora bien, como hemos dicho, el Derecho penal ob%eti#o es definido, en resumidas cuentas, como un con%unto de normas %urídicasJ pero 5$u es una norma %urídica penal6 3orma es toda regulación de conductas humanas en relación con la con#i#encia. +a norma tiene por base la conducta humana $ue pretende regular ! su misión es la de posibilitar la con#i#encia entre las distintas personas $ue componen la sociedad. na parte de esas normas precisamente se refiere a las conductas $ue más gra#emente atacan a la con#i#encia humana ! $ue por eso mismo son sancionadas con el medio más duro del cual dispone el aparato represi#o del poder estatalG la pena. Estructuralmente, la norma penal no difiere en nada de cual$uier otro tipo de norma, social o %urídica. 8in embargo, su contenido, sí $ue es diferente, pues, como hemos #isto, una lesión o puesta en peligro de algún bien $ue hubiere sido considerado como susceptible de protección penal, acarrea consigo una pena o una medida de seguridad. a.1" +a norma %urídica penal o norma penal. Estructura, #igencia e interpretación a.1.1" Estructura Como toda norma %urídica la norma penal consta de un supuesto de hecho ! de una consecuencia %urídica. +a diferencia entre la norma penal ! las demás normas %urídicas radica en $ue en la norma penal el supuesto de hecho lo constitu!e un delito ! la consecuencia %urídica una pena !No una medida de seguridad.
);
Prototipo de una norma penal lo constitu!e el artículo 29 del Código penalG ?El $ue maliciosamente castrare a otro será castigado con presidio ma!or en sus grados mínimo a medio@. 8e trata de una norma penal completa, por$ue en ella se describe claramente el supuesto de hecho, castrar a otro, ! la consecuencia %urídica, la pena de presidio ma!orA Pero no debe confundirse norma penal completa con artículo del Código penal. 3ormalmente pueden coincidir, pero otras #eces el supuesto de hecho ! la consecuencia %urídica se encuentran repartidos en diferentes artículos del Código. Cuando los artículos entre los $ue se reparte el supuesto de hecho ! la consecuencia %urídica están en inmediata cone&ión, dentro de la misma sección o capítulo, tampoco ha! dificultad en considerar tambin estos casos como normas penales completas. E%. -rtículo 0) en relación con el artículo 0M del Código Penal. 8in embargo, no siempre lo anterior está tan claro. /c(a* 4ece* "a!a com"leta! el *"e*to $e (ec(o o la con*ecencia +!$ica (a< >e ac$i! a $i*tinto* a!tclo* $el C%$igo $ue no están en inmediata cone&ión o, incluso, a una norma %urídica de carácter e&trapenal. Esto plantea dos problemasG el $e la* no!ma* "enale* incom"leta* ! el de la* no!ma* "enale* en #lanco. a.1.1.a" 3ormas penales incompletas 8on a$uellos preceptos $ue sólo tienen sentido como complemento o aclaración del supuesto de hecho o la consecuencia %urídica de una norma penal completa. E%emplo de este tipo de normas son las causas de e&clusión de responsabilidad penal recogidas en el a!tclo Q $e ne*t!o C%$igo o el a!tclo H $el mi*mo ce!"o legal. En cual$uiera de ambos casos, no se hace referencia al supuesto de hecho concreto de una norma penal completa. Para $ue cual$uiera de las dos normas tu#iere sentido es necesario complementarlas con cual$uier norma de la parte especial. 8u fundamento no es otro $ue el de economía legislati#a.
):
En todo caso, el nombre de normas le #iene un poco ancho a este tipo de preceptos, !a $ue desde el momento en $ue tales no cuentan con un supuesto de hecho ni con una consecuencia %urídica no pueden ser consideradas como normas %urídico penales en sentido estricto. Un ca*o e*"ecial, e e*tafa!e *e!J ca*tiga$o con la* "ena* $el (!to Estos tipos de normas siguen siendo completas, por$ue establece el supuesto de hecho ! la consecuencia %urídica. a.1.1.b" 3ormas penales en blanco En el Código penal en adelante Cp", pero tambin en la ma!oría de las le!es penales, es el propio legislador el $ue describe la conducta merecedora de penaG ?El $ue mate a otroA será penado con presidio ma!or en sus grados mínimo a medio@. Pero tambin puede suceder $ue sólo se estable'ca una determinada amena'a penal, de%ando la precisión, el contenido de la conducta conminada con esa pena, a una norma distinta de rango superior, igual o inferior". al tcnica legislati#a, se fundamenta de la siguiente manera. En principio sería deseable $ue el contenido de todo precepto puniti#o se encontrase en l mismo, sin $ue fuese preciso acudir a otras normas, incluso de %erar$uía inferior, para complementarlo. 8in embargo, en la actualidad, ! más aún en el futuro, tal ob%eti#o es prácticamente imposible de alcan'ar, puesto $ue, como !a se ha mencionado anteriormente, la #ida se encuentra en constante ! comple%o cambio. En este sentido, se hace necesario acudir a una norma penal en blanco cuando el legislador ad#ierte $ue la materia sobre la cual #ersan las prohibiciones ! mandatos puede e&perimentar cambios sucesi#os, acelerados e impredecibles, $ue supongan precisiones tcnicas $ue sólo puedan ofrecerse por instancias $ue poseen la información pertinente. En trminos generales, es posible definir le! penal en blanco como a>ella c
El profesor C(L las define como a$uellas $ue determinan la sanción u omisión a la $ue ba%o determinados presupuestos se impondrá, pero abandona la precisión de estos últimos a una norma distinta me parece $ue $uiso decir acción en #e' de sanción". En la doctrina, suele distinguirse entre le!es penales en blanco propias e impropias. +as primeras, es decir, las le!es penales en blanco propiamente tales, han sido definidas como a$uellas $ue remiten la determinación de la materia de la prohibición a una norma de rango inferior, generalmente un reglamento u otra disposición normati#a emanada de la autoridad administrati#a e%emplosG art. 1:, )9M, );), )::, etc." Por su parte, las segundas, o le!es penales en blanco impropias, han sido definidas como a$uellas cu!o complemento se halla contenido en una le! distinta, pero de igual o superior %erar$uía. Lo* "!o#lema* >e **citan la* le
estos casos. -demás, los sistemas de interpretación usados en Derecho penal son distintos ! generalmente más e&igentes $ue los contenidos en otros cuerpos legales, cuestión $ue tambin podría traer consigo algunos problemas de aplicación de la le! penal en blanco". En cuanto a la tercera de nuestras interrogantes, la doctrina se encuentra di#idida. De una parte, se sostiene $ue se trataría de un problema más aparente $ue real, toda #e' $ue el contenido del concepto complementario se incorpora al de la le! penal en blanco, ad$uiriendo su mismo rango ! calidad, de tal forma $ue el principio se mantendría a sal#o. Por otra, se sostiene $ue el ra'onamiento anteriormente e&puesto no hace más $ue infringir lo $ue es el principio de legalidad en su esencia. En efecto, dicho principio tiene por ob%eto principal asegurar $ue los ciudadanos sepan, con precisión ! claridad, cuáles son las conductas $ue traen apare%ada una pena. Para $ue dicho cometido sea efecti#o, la le! debe proporcionar los antecedentes necesario sobre lo $ue es mandado o prohibido, pues sólo de este modo el ciudadano estará enterado de lo $ue puede hacer o de lo $ue no. En este sentido, el principio de legalidad impone al legislador la obligación de describir en la le! los rasgos esenciales de la conducta prohibida. 3aturalmente, esto puede lograrse remitindose a otros te&tos legales, incluso de %erar$uía inferior, pero siempre $ue ellos satisfagan los re$uisitos indispensables para dar certe'a a los destinatarios respecto de lo $ue está impuesto o #edado. El art. 12 34 inc. : C.P.E", establece categóricamente, $ue ?ninguna le! podrá establecer penas sin $ue la conducta $ue se sanciona est e&presamente descrita en ella@. De la lectura de este artículo, incluso es posible deducir $ue las le!es penales en blanco propias se encuentran directamente prohibidas por el legislador, de tal forma $ue cual$uier remisión $ue se haga a una norma de carácter inferior, debería ser declarada inconstitucional. 8in embargo, como hemos dicho, los fundamentos $ue encuentran las le!es penales en blanco no de%an de ser ra'onables, de tal manera $ue, al decir de algunos autores, es preciso enfati'ar las e&igencias $ue deben dirigirse a esta clase de normas, si se $uiere preser#ar su constitucionalidad. L tales e&igencias sonG 1
a...#. +a le! penal en blanco tiene $ue describir inmediatamente la acción u omisión $ue ba%o ciertos presupuestos puede llegar a ser sancionada con una pena, a#an$onan$o a la $i*"o*ici%n com"lementa!ia *%lo la "!eci*i%n $e la* con$icione* en >e ello oc!!i!J. a.1.1.b.)" Cuando la le! en blanco se remite a una norma legislati#a de inferior %erar$uía, debe determinar por sí misma la sanción aplicable. a.1.1.b." +as normas complementarias de la le! penal en blanco deben recibir una publicidad seme%ante a la de sta, aun cuando se encuentren consagradas en un instrumento legislati#o de %erar$uía inferior $ue, en otras circunstancias, no estaría sometido a ese trámite. a.1.1.b.0" El órgano al cual se confía la dictación del precepto complementario ha de tener una potestad e&tendida a todo el territorio sobre el $ue rige la le! nacional. a.1.1.b.9" Puesto $ue el contenido de la norma complementaria integra el tipo de la le! en blanco, rige para ella la e&igencia de determinación del hecho. De esta manera, tanto si el complemento no describe rigurosamente la conducta, como si una #e' en #igencia la le! penal en blanco no se dicta o se deroga su respecti#o complemento, o cuando los re$uisitos anteriores no se hubieren cumplido efecti#amente, la conducta debe ser considerada inconstitucional precisamente por no cumplir con el principio de legalidad le! cierta, tipicidad".
a.1.)" Higencia )
En este ámbito estudiaremos tres grandes temas. De una parte, el relati#o a los conflictos de interpretación $ue puedan suscitarse respecto de la aplicación de la le! penal chilena cuando el hecho punible ofrece un aspecto internacional, como cuando el hecho es cometido en el e&tran%ero o como cuando en el mismo participan personas e&tran%eras #igencia espacial de la le! penal". Por otra parte, las cuestiones relati#as a la irretroacti#idad o retroacti#idad de la le! penal, es decir, si sta puede aplicarse respecto de casos $ue han acaecido ba%o el gobierno de otra le! #igencia temporal de la le! penal". L por último, nos detendremos en el estudio de a$uellas personas $ue e#entualmente pueden $uedar substraídas de la aplicación de la le! penal #igencia personal de la le! penal". a.1.).a" Higencia de la le! penal en el espacio 5Desde una perspecti#a internacional en $u casos Chile tiene poder puniti#o6 3os referiremos en este sentido a las normas de Derecho penal internacional, en contraposición al Derecho internacional penal, el cual forma parte del Derecho internacional ! $ue tiene por ob%eti#o crear tipos penales internacionales e%emplo, crímenes de guerra, de lesa humanidad, etc." ! pro#eer a su castigo como el ribunal militar de 3uremberg, etc.". 1" Principios básicos a" El principio de erritorialidad 8e encuentra en el artículo 9 del CPG ?la le! penal chilena es obligatoria para todos los habitantes de la república, incluso los e&tran%eros@ Es decir, la le! penal chilena debe aplicarse a cual$uiera $ue cometa un delito en nuestro territorio, sea cual fuera la nacionalidad del autor, de la #íctima o de los bienes o derechos afectados por el delito.
5L si el caso fuera una estafa cometida en Chile entre un boli#iano ! un argentino respecto de unos bienes de este último $ue al momento del delito se encontraban en Espa/a6 En #irtud del artículo trascrito, Chile conoce. a.1" El concepto de territorio El territorio de Chile es el espacio de tierra, mar ! aire su%eto a la soberanía del Estado. Dispone el artículo 9 en su segunda parte $ueG ?los delitos cometidos en el mar territorial o ad!acente $uedan sometidos a las prescripciones de este Código@
8egún el artículo 92 del CC debe distinguirse el
De esta manera, $uedan sometidos a la %urisdicción chilena todos los delitos cometidos a bordo de un bu$ue chileno en alta mar, por pasa%eros, miembros de la tripulación, #isitantes ocasionales, etc., cual$uiera $ue sea su nacionalidad. 8i se trata de na#es chilenas $ue se encuentran en aguas territoriales e&tran%eras, debe distinguirse entre na#es mercantes ! na#es de guerra artículo M 34 0 del C". +a doctrina ! los tratados internacionales modernos prefieren distinguir entre na#es pri#adas ! públicas. +as primeras comprenden a las na#es mercantes ! a los na#íos e&ploradores o en misiones científicasJ las segundas comprenden los bu$ues de guerra, los hospitales, los barcos del Estado en misión científica, diplomática o consular ! las embarcaciones cisternas del Estado. Pues bien, si se trata de delitos cometidos en na#es pri#adas $ue se encuentran en aguas e&tran%eras, debe entenderse $ue Chile reconoce la %urisdicción del país en $ue la embarcación se halla ?debe entenderse@ así, pues no ha! mención e&presa al respecto", sal#o $ue el delito infringiere la legislación nacional ! tales infracciones pudieren $uedar sin sanción D+ ).))), artículo ". 88OLE +EL DE 3-HES-CO3 3úm. ).))).* 8antiago, )1 de
+a distinción precedente rige tambin respecto de las aerona#es. 8i se trata de aerona#es pri#adas chilenas ellas $uedan sometidas a la ficción de la le! de la bandera si sobre#uelan en alta mar. 8i se trata de aerona#es pri#adas $ue #uelan sobre el espacio areo de otro Estado, ste tiene la facultad de regir el acto. De ahí $ue la doctrina moderna ha!a desarrollado el criterio de mantener la le! de la bandera, *al4o can$o el $elito le*iona lo* inte!e*e* $el "a* >e *o#!e4ela. Por otra parte, las le!es penales chilenas son tambin aplicables a delitos cometidos a bordo de una aerona#e e&tran%era $ue sobre#uele un espacio areo no sometido a la %urisdicción chilena, *iem"!e >e la ae!ona4e ate!!ice en te!!ito!io c(ileno < >e tale* $elito* afecten al inte!=* nacional a$uí no es el principio de territorialidad el $ue se aplica, sino el de real o defensa ! principio de uni#ersalidad, los $ue más adelante #eremos".
M
a." +a e&traterritorialidad de la le! penal La hemos #isto $ue el principio básico es el de territorialidad, sin embargo, tambin e&isten ciertos casos en $ue la le! chilena puede alcan'ar a delitos cometidos en el e&tran%ero por chilenos e incluso por e&tran%eros. ales situaciones están reguladas por los artículos M del CP, M del C, del CI<, 1KM del CP, 1 de la le! 34 90;: ! en algunas disposiciones de la le! de seguridad del Estado. Dichas reglas son e&presión de los siguientes principiosG a..1" Principio de personalidad a..)" Principio real o de defensa, ! a.." Principio de uni#ersalidad a..1" Principio de personalidad acti#a o pasi#a" El principio de personalidad acti#a tiene su fundamento en la prohibición, generalmente aceptada, $ue tienen los Estados de conceder la e&tradición de sus nacionales, obligándose eso sí a %u'garlos ellos mismos. Por su parte, por medio del principio de personalidad pasi#a, el país al $ue pertenece la #íctima del delito tiene %urisdicción para perseguir el delito cometido en el e&tran%ero se funda en la sospechas $ue tienen los Estados con respecto a la protección $ue el país le entregaría a la #íctima". En Chile, el principio de personalidad acti#a no encuentra el mismo significado $ue en otras legislaciones de hecho Chile no prohíbe la e&tradición de sus nacionales" donde sí es bastante aplicado. En nuestro país la aplicación de dicho principio es tan solo relati#a, reducindose a tres casosG
;
-rtículo 1 de la +e! 34 90;:G el chileno $ue, dentro del país o en el e&terior, prestare ser#icios de orden militar a un Estado e&tran%ero $ue se encuentre comprometido en una guerra respecto de la cual Chile se hubiese declarado neutra, sufrirá las penasA -rtículo 0, letra g, de la +e! 34 1)2); sobre seguridad del Estado $ue castiga a los chilenos $ue, concentrándose fuera del país, di#ulgaren en el e&terior noticias o informaciones tendenciosas o falsas destinadas a destruir el rgimen republicano ! democrático de gobierno, o a perturbar el orden constitucionalA 8e suma aún un tercer caso, pero $ue me'cla ambos principios personalidad acti#a ! pasi#a". -rtículo M 34 M del C, mediante el cual la le! penal chilena es aplicable respecto de los crímenes ! simples delitos cometidos por chilenos contra chilenos si el culpable regresa a Chile sin haber sido %u'gado por la autoridad del país en $ue delin$uió. -sí, si el delito es cometido por un e&tran%ero o si la #íctima no es chilena nuestra le! penal no es aplicable. a..)" Principio real o de defensa o de protección" 3o interesa a$uí la nacionalidad de los hechores ni el lugar en $ue los hechos se cometieron, !a $ue están comprometidos intereses o #alores $ue el Estado considera de primordial importancia. +o decisi#o en todos estos casos es el inters público $ue se $uiere preser#ar, sin $ue tenga rele#ancia la nacionalidad del hechos o el lugar de perpetración. +a le! chilena se refiere a estos casos en los artículos M del C 34s. 1, ) ! 9, ! el 34s. ) ! del CI< los casos son ta&ati#os". Por e%emplo, si un espa/ol $ue se encuentre al ser#icio de la (epública comete mal#ersación de caudales públicos en China, puede ser %u'gado por Chile. a.." Principio de uni#ersalidad ambin este principio rige con independencia de la nacionalidad de los autores o de las #íctimas ! del lugar en $ue se hubieren cometido los hechos. 8e trata de ciertos bienes %urídicos $ue son protegidos internacionalmente, precisamente debido a su trascendental importancia. +a idea es $ue los autores de tales delitos no encuentren sitio para refugiarse, para lo cual se crea la posibilidad de $ue se les persiga en todas partes. :
ales casos pueden estar en nuestra propia le! o en los tratados internacionales celebrados con otros países. E%emplos, piratería, trata de blancas, de escla#os, genocidio, tortura, etc. -hora bien, en este sentido pueden darse algunas situaciones necesarias de destacar. 8i el delito perseguido es tambin delito en Chile, no ha! problema, pues ste lo podría perseguir. 8in embargo, 5$u ocurre si el delito no lo es en Chile6 En este caso, debe aplicarse el principio de legalidad. 5L si el delito no tiene un ?e$ui#alente@ en la legislación nacional, por su nomenclatura o e&tensión, pero se corresponde con algunos delitos comunes, como el homicidio calificado, las lesiones o el secuestro, es posible $ue sea perseguido en Chile6 8í, por$ue en Chile tales figuras efecti#amente e&isten en la le!, de tal forma $ue no se #ulneraría el principio de legalidad penal. a.0" +ugar de reali'ación del delito +ocus commissi delicti" 8i el profesor se encuentra estudiando en Espa/a ! en#ía una carta*bomba a sus recordados ! $ueridos alumnos de Derecho penal O ! mueren todos en el acto 5$u legislación se aplicará al caso concreto6 5la espa/ola o la chilena6 +a le! no ofrece una solución a este problema, pero sí la doctrinaG 8egún algunos, ha! $ue estarse al lugar en $ue el imputado dio comien'o a la e%ecución de su conducta teoría de la acti#idad". 5Pero $ue ocurriría si un su%eto enga/a a otro en -rgentina pero el per%uicio se produce respecto de todos los bienes $ue el enga/ado tiene en Chile6 58ólo debería conocer -rgentina6 L si $uien estaba contratado en O$ui$ue para cuidar a un ni/o decide dar un paseo por acna producto de lo cual dicho ni/o muere de hambre 5resulta lógico $ue cono'ca Perú tal caso6 odas estas interrogantes han lle#ado a la doctrina a cambiar los criterios, estableciendo $ue debe ser el resultado a$uello $ue defina el país $ue tendría %urisdicción para conocer del delito teoría del resultado". De esta manera, debe entenderse $ue el delito se cometió en el lugar en $ue se produ%eron los resultados. 2
8in embargo, ! si el profesor en#ía desde Portugal Pastis de elm en#enenados ! antes de $ue ustedes los coman !o me muero 5deberíamos entender $ue el delito fue cometido por un muerto6 odos ello lle#ó a la doctrina a formular la llamada eoría de la bicuidad, a tra#s de la cual ha de entenderse $ue el delito se cometió en el lugar en $ue el su%eto actuó o, en el caso de la omisión, donde debiera haber actuado o, finalmente, en el lugar donde el resultado se produ%o. -hora bien, 5cuál es la teoría $ue rige en Chile6 En primer lugar, cabe mencionar $ue en Chile no e&iste norma e&presa $ue regule esta materia como efecti#amente ocurre en -lemania". En segundo lugar, el cuerpo legal $ue se refiere al tema es el Código de ustamente, el cual al respecto anota $ue si los actos de $ue se compone un delito se reali'an en países distintos, cada Estado contratante puede castigar el acto reali'ado en su país si constitu!e un hecho punibleJ ! si tal regla no puede ser aplicada, debe estarse el intrprete a la teoría del resultado. -hora bien, como acertadamente menciona el profesor POLITOFF, en el caso de una carta bomba en#iada desde un país a otro con resultado de muerte del destinatario, según el C un país sería el locus delicti respecto del en#ío de la carta tentati#a de homicidio", mientras el otro lo sería del resultado homicidio"J pero como la tentati#a no es punible cuando se produce el resultado si se produce el resultado el delito está consumado ! por lo tanto no se puede castigar la tentati#a", si en el primer país no e&iste un tipo específico $ue castigue el en#ío de la carta, el delito sería ahí impune ! el único locus delicti sería el segundo país. Por su parte, si se tratara de un conflicto de %urisdicción entre Chile ! otro Estado no su%eto al C, la doctrina se encuentra di#idida. Para algunos COUSI0O Y ETC:EVERRY " debe aplicarse analógicamente el artículo 19; del C teoría de la acti#idad", mientras $ue para otros debe aplicarse la teoría de la ubicuidad POLITOFF Y NOVOA". )" Eficacia de las le!es ! sentencias e&tran%eras 0K
).1" -plicación interna de la le! penal e&tran%era En principio las le!es penales e&tran%eras no tienen aplicación en Chile principio de soberanía". 8in embargo, e&isten ciertos casos en $ue el Derecho penal e&tran%ero puede ser ?importado@ por nuestro Derecho en #irtud del principio de la ?doble incriminación@, $ue es a$uel $ue e&ige $ue un mismo hecho sea punible tanto en uno como en otro país. De esta manera, si -rgentina establece por medio de una le! $ue consumir cer#e'a es un delito, dicha le! sólo podrá aplicarse en Chile en la medida en $ue tambin e&ista una le! $ue sancione dicha conducta. Es sobre todo en el ámbito de la e&tradición $ue encuentra aplicación el principio de la doble incriminación. ).)" -plicación interna de las sentencias %udiciales e&tran%eras 5Vu ocurre si un chileno es condenado en Brancia por traficar droga6 5Es posible $ue dicho nacional pueda cumplir su condena en Chile a pesar de $ue la sentencia ha!a sido dictada por un %ue' francs6 +a respuesta es afirmati#a ! tambin se manifiesta notablemente en el ámbito de la e&tradición #ase el artículo 1 del CPP". " +a e&tradición +a e&tradición es el acto por el cual un Estado entrega a una persona a otro Estado $ue lo reclama para %u'garlo penalmente o para e%ecutar una pena !a impuesta. +a e&tradición se llama acti#a si se considera desde el punto de #ista del Estado $ue pide la entrega Estado re$uirente" ! pasi#a si se la contempla desde el punto de #ista del Estado al $ue se solicita la entrega Estado re$uerido". .1" (e$uisitos o condiciones de fondo para la e&tradición El tipo de relación e&istente entre los Estados +a calidad del hecho +a calidad de delincuente 01
+a punibilidad del hecho incriminado El tipo de relación e&istente entre los EstadosG +a regla general es $ue los Estados se encuentren #inculados por un tratado de e&tradición. Chile ha celebrado tratados de e&tradición con lgica, Espa/a, Sran reta/a, Hene'uela, Estados nidos, Paragua!, rugua! ! -ustralia, entre otros. -demás el Código de ustamante #incula a Chile con a$uellos países $ue lo hubieren tambin ratificado. En el caso de ausencia de tratados, se acude al principio de la reciprocidad, por medio del cual es posible aplicar la e&tradición en a$uellos casos en $ue e&isten e#idencias de $ue el otro país tambin otorga #alor ! reconocimiento a las resoluciones de tribunales chilenos. +a calidad del hecho b.1" Doble incriminación 3os referimos a$uí al principio de la doble incriminación, es decir, a $ue el hecho por el cual se solicita la e&tradición sea delito tanto en el Estado re$uirente como en el re$uerido. 5L si el delito no es e&actamente el mismo pero podría aplicarse otra figura analógicamente6 En principio Chile no está llamado a amparar instituciones de otro país. 8in embargo, en atención del principio de uni#ersalidad, Chile debería aplicar la e&tradición en estos casos POLITOFF". b.)" Sra#edad del Fecho 8egún el art. 01 del CPP la pena mínima $ue debe tener asignado el delito para $ue proceda la e&tradición acti#a es a$uella $ue e&ceda de un a/o de pri#ación de libertad un a/o ! un día en adelante". En opinión del profesor POLITOFF, como en Chile la escala de penas no contempla la di#isión superior o inferior a un a/o, debe entenderse $ue esta disposición sólo puede referirse a las penas de presidio o reclusión menor en su grado medio o superior. En nuestra opinión, tal apreciación no es del todo correcta, pues, de ser así, no se %ustificaría la disposición e&presa $ue en este sentido estampó el legislador, ni la inclusión de a$uellos casos cu!a duración de pena es de 901 días 5analogía in malam partem6", ni la correcta aplicación del principio de uni#ersalidadA 0)
En lo concerniente a la e&tradición pasi#a, el propio art. 00K dispone $ue para $ue a$ulla proceda es necesario $ue el delito tenga una pena asignada superior a un a/o nótese $ue la redacción de esta norma es más clara $ue la anterior". b." Delito común Es decir, no es posible conceder la e&tradición por delitos políticos sedición, rebelión, etc.". +as ra'ones $ue se aducen para ello, al decir de POLITOFF, tienen $ue #er con las circunstancias de $ue los delincuentes políticos a menudo están impulsados por idealismo ! su actuación es e&presión de la resistencia contra regímenes in%ustos o al menos contra sistemas $ue contrastan con las con#icciones del hechor. Seneralmente, mientras el delincuente común persigue con frecuencia ob%eti#os $ue conciernen sólo a su inters, el delincuente político se determina la ma!or de las #eces por altruismo. Como bien se/ala el profesor /U0O1 CON'E, difícilmente puede hablarse de un concepto claro ! uní#oco de delito político sometido a parámetros %urídicos, pues, como $ueda claro de lo nominal de la e&presión, el delito político es un concepto político, de ahí $ue su aplicación dependa de las características del rgimen gobernante. Desde un punto de #ista sub%eti#o, puede definirse un delito político atendiendo a los mó#iles $ue lle#aron al hechor para $uerer cambiar el rgimen de su país. Desde un criterio ob%eti#o, ha! $ue estarse a si el inters tutelado concierne a la organi'ación institucional de un país. En Chile es fácil reconocer algunos delitos políticos puros todos los del libro OO título OO", pero el problema a$uí es el tratamiento de los delitos cone&os a ellos. -sí, 5$u ocurre con el hurto de armas $ue una banda reali'a con el fin de al'arse frente al gobierno legalmente constituido6 En relación con estos hechos cone&os la tendencia moderna es incluirlos en una noción relati#a ! más amplia de delito político, para la cual lo esencial es el moti#o político. 8in embargo, es ra'onable imponer limitaciones a este ?sub%eti#ismo e&agerado@, !a $ue, de lo contrario, incluso una #iolación podría tener moti#os políticosA +o cierto, en este 0
sentido, es $ue aún no e&iste una respuesta certera al respecto. 3uestra %urisprudencia ha considerado $ue aun$ue algunos delitos patrimoniales, como la e&torsión ! el robo con #iolencia, tu#ieren moti#os políticos, es necesario entenderlos como delitos comunes, haciendo posible por tanto la e&tradición en este tipo de casos. c" +a calidad del delincuente En nuestra legislación no e&isten re$uisitos especiales en este punto. 3os referimos a l por$ue hasta el presente suelen presentarse problemas respecto de algunos Estados en relación con la entrega de sus nacionales. +a ra'ón #iene dada por la desconfian'a $ue los Estados tienen frente al tratamiento %udicial $ue el imputado nacional recibiría en otro Estado. 8in embargo, actualmente, ! sobre todo a raí' de políticas de cooperación internacional, los Estados tienden a confiar más entre sí. El art. 09 del C dispone $ue los Estados contratantes no están obligados a entregar a sus nacionales@, pero cuando nieguen su e&tradición estarán obligados a %u'garlos. En Chile no e&iste una le! interna sobre este punto ! el criterio predominante es fa#orable a la e&tradición del nacional. Por último, sólo cabe se/alar, $ue la e&tradición procede respecto del autor, de los cómplices ! de los encubridores. d" +a situación de punibilidad del hecho incriminado Desde el punto de #ista de la sanción, los re$uisitos $ue ella debe cumplir son los siguientesG .- La acci%n "enal o la "ena no $e#en encont!a!*e "!e*c!ita* según el país re$uirente !No re$uerido. Con esto último se $uiere de%ar claro $ue las reglas pueden #ariar. odo depende del tratado $ue se apli$ue. En todo caso, el C, establece $ue es necesario $ue la acción penal o la pena no se encuentren prescritas de acuerdo a la legislación del país re$uerido o re$uirente. L si se trata de delitos ?imprescriptibles@ naturalmente lo dicho no tiene cabida.
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H.- La amni*ta conce$i$a en el E*ta$o !e>e!i$o $e*"=* $e la e+ecci%n $el (ec(o no o#*ta a la et!a$ici%n art. MK del C". Debe ponerse atención a$uí en a$uello $ue significa en el fondo la amnistía. 7sta, aun$ue se confiera despus de consumado el delito, implica una re#alori'ación del hecho, de tal forma $ue, en el caso de permitirse la e&tradición, se estaría #ulnerando el principio de la doble incriminación pinsese en el delito de no presentarse al ser#icio militarA". En la práctica, los Estados acostumbran negar la entrega cuando, de conformidad con su ordenamiento %urídico, la responsabilidad penal se ha e&tinguido. .* En #irtud del principio ne bis in idem, no se concede la e&tradición si el hechor !a ha cumplido una condena en el Estado re$uerido por le delito $ue moti#a la solicitud ! tambin obsta a la e&tradición la sentencia absolutoria pronunciada por los tribunales del Estado re$uerido ! relati#a al mismo delito por el cual se la pide. ampoco se concede la e&tradición si el su%eto se encuentra sometido a un %uicio aún pendiente en el Estado re$uerido por el delito $ue ha moti#ado la solicitud art. 9: del C". Si la "e!*ona comete n ne4o $elito en el Estado re$uerido debe distinguirse si el delito se cometió antes de recibirse la solicitud de e&tradición o si lo cometió despus. En el primer caso, puede %u'gárselo ! e%ecutar la pena antes de entregarlo al re$uirenteJ en el segundo, no se difiere la entrega cuidado, $ue a$uí ha! un error en POLITOFF". En este último caso, el Estado re$uerido podrá, a su #e', solicitar la e&tradición más tarde, para el en%uiciamiento del nue#o delito, si ella es procedente art. 0M del C". D.- Un o#*tJclo "a!a >e la et!a$ici%n *e lle4e a ca#o e* la "ena $e me!te. +a entrega $ueda condicionada a $ue no se e%ecute la pena de muerte por el delito en ra'ón del cual se otorgó. art. );: del C". .)" Condiciones formales Estudiar artículos 01 ! siguientes del Código Procesal Penal. HE( L E8DO-(" 0.* Efectos de la e&tradición -$uí debemos referirnos a dos factoresG el principio de especialidad ! el efecto de cosa %u'gada. +a especialidad significa $ue, concedida la e&tradición, el Estado re$uirente no puede %u'gar a la persona entregada por otro delito cometido antes de la e&tradición, pero $ue no 09
fuera mencionado en la solicitud de e&tradición ni hacerle cumplir condenas diferentes de a$uella $ue se in#ocó como fundamento para pedir la entrega, sal#o $ue se solicite una nue#a e&tradición en ra'ón de esos delitos. De acuerdo con el art. :1 del C la e&tradición produce efecto de cosa %u'gada, !a $ue negada la e&tradición de una persona, no se puede #ol#er a solicitar por el mismo delito.
a.1.).b" Higencia de la le! penal en el tiempo 1" El principio básicoG la irretroacti#idad +a le! #igente al momento de la comisión del delito determina si una persona debe ser castigada ! cuál debiera ser la pena aplicable al respecto. Esto se constitu!e en un derecho humano fundamental, contenido entre otros te&tos internacionales, en la Declaración ni#ersal de los Derechos Fumanos, en la Declaración -mericana de Derechos ! Deberes del Fombre, en el Pacto Onternacional de Derechos Ci#iles ! Políticos de las 3aciones nidas, ! en el Pacto de 8an Ios de Costa (ica. - ni#el nacional, tal principio se encuentra consagrado en el artículo 12 34 inc. ; de la CP( ! en el artículo 1: del CP. L de manera implícita en el artículo 1 del mismo código. Como es deducible según lo e&puesto a lo largo de este estudio, la ra'ón $ue encuentra tal principio dice relación con e#itar $ue se introdu'can a posteriori preceptos penales reguladores de hechos pasados, !a sea incriminándolos o agra#ándolos. En definiti#a, se trata de e#itar arbitrariedades ! de ser consecuentes con la función moti#adora del Derecho penal. Este principio, cabe destacar, se aplica tanto en materia penal como procesal penal, de acuerdo a lo establecido en el artículo 11 del CPP.
).* +a retroacti#idad benigna 0M
anto el precepto constitucional como el CP establecen una e&cepción a la irretroacti#idad de la le! penal, can$o ella e* mJ* fa4o!a#le al !eo . El artículo constitucional disponeG ?si despus de cometido el delito ! antes de $ue se pronuncie sentencia de trmino, se "!omlga!e otra le! $ue eima tal hecho de toda pena o le apli$ue una meno* !igo!o*a, deberá arreglarse a ella su %u'gamiento@. Como $ueda claro, la nue#a le! obliga desde el momento $ue ha sido promulgada, es decir, $e*$e el $ec!eto "!omlgato!io $el P!e*i$ente $e la Re"B#lica no influ!e la circunstancia de su publicación". -hora bien, si la referida le! se promulga ?despus de e%ecutoriada la sentencia, sea $ue se ha!a cumplido o no la condena impuesta, el T!i#nal $e "!ime!a in*tancia >e (#ie!e "!onncia$o $ic(a *entencia $e#e!J mo$ifica!la, $e oficio o a "etici%n $e "a!te < con con*lta a la Co!te $e A"elacione* !e*"ecti4a @, sal#o en cuanto a las indemni'aciones pagadas ! en lo relati#o a las inhabilidades esto último es lamentable ! podría ser considerado inconstitucional". ).a" Concepto de le! más fa#orable +a nue#a le! puede ser más fa#orable según distintas circunstancias. -sí, si ella e&ime de responsabilidad al autor, si reba%a el marco penal, si reba%a el tiempo de prescripción, es posible deducir $ue se trata de una le! más fa#orable al reo. 8in embargo, decidir $u le! es más fa#orable, en determinados casos no es tan fácil. 5Vu pena es más benigna si se rempla'a una pri#ati#a de libertad de poco tiempo por una de e&tra/amiento prolongado o por una multa de suma bastante ele#ada6 -rt 0 Cp" 3o cabe dar una fórmula general ! abstracta para decidir cuál es más benigna, es el propio %ue' el $ue deberá decidir tal cuestión, en atención al contenido total de sus consecuencias. 5Es posible entonces tomar de cada le! su parte buena6 De acuerdo a la ma!or parte de la doctrina la respuesta es negati#a, debido a $ue de esta manera se estaría aplicando una tercera le! ine&istente. ).b" +as le!es intermedias
0;
8e llama le! intermedia a a$uella promulgada despus de $ue el hecho se hubiere e%ecutado pero antes de $ue se pronuncie sentencia de trmino. 5Debe aplicarse esa le! más fa#orable al procesado, a pesar de $ue ella no regía cuando el hecho se cometió pero tampoco cuando la sentencia debía pronunciarse6 Casi unánimemente en nuestra doctrina se estima $ue la le! intermedia más fa#orable, aun$ue hubiere sido derogada antes de $ue se pronuncie sentencia de trmino, debe ser aplicada. 8e argumenta $ue el art. 1: del CP se limita a e&igir $ue la le! más fa#orable se ha!a promulgado despus de cometido el delito ! antes de $ue se pronuncie sentencia de trmino, sin referirse a la e&tensión de su #igencia. Se aa$e >e no "e$e "e!+$ica!*e al !eo "o! la lentit$ $e lo* "!oce*o* +$iciale* la %urisprudencia, durante los últimos a/os, ha estimado lo contrarioA". ).c" +as le!es transitoriasG le!es temporales ! le!es e&cepcionales Le
En Chile, sin una regulación e&presa al respecto, se ha sostenido $ue el fundamento de la le! más fa#orable dice relación con un re#aloración del hecho, mientras $ue el de las le!es temporales o e&cepcionales se basa en un cambio de las circunstancias $ue la moti#aron, pero no en una re#alori'ación del hecho, el cual, de mantenerse las circunstancias, tendría la misma #aloración. 8in embargo, no debe ol#idarse $ue mantener esta interpretación se puede prestar tambin para e&cesos, pudindose llegar a %u'gar hechos ba%o el amparo de la le! más se#era cuando !a sta no se %ustifica, a pesar de seguir plenamente #igente. Debe tenerse en cuenta lo sucedido despus de terminada la segunda guerra mundial, cuando los tribunales de guerra siguieron aplicando la pena de muerte a pesar de $ue !a no e&istía fundamento alguno $ue la %ustificaraA -demás, es poco probable $ue un indi#iduo se arriesgue a cometer las conductas $ue se encuentren descritas en las le!es e&cepcionales con el pensamiento de $ue despus será me%or tratado por el sistema penalA anta confian'a es peligrosa. 3o se pude legitimar una le! penal tomando como base la se#eridad de su sanción. .* +a irretroacti#idad de las le!es sobre medidas de seguridad Durante largo tiempo, las medidas de seguridad ! corrección no tenían la limitación de irretroacti#idad propia de las le!es penales, pues se consideraba $ue tales medidas no sanciones" siempre eran un beneficio para el reo. 3osotros, siguiendo las ideas de CURY , hemos de entender $ue las medidas de seguridad deben encontrarse limitadas por el efecto de irretroacti#idad de las le!es, debido a $ue, en la ma!oría de los casos, importan una intromisión coacti#a en la libertad del indi#iduo. L esto no sólo es #erdad respecto de las $ue son fundamentalmente aseguradoras, sino tambin de las $ue persiguen resociali'ar al afectado como por e%emplo intentó hacerlo /E1GER con su pro!ecto de e&tra/os a la comunidad". 0.* El tiempo de e%ecución del delito Para efectos de determinar $u le! es la $ue rige un hecho, se hace necesario saber cuál es el momento preciso en $ue ste se ha e%ecutado esto tambin ad$uiere importancia para determinar la prescripción ! respecto de algunos casos de participación criminal". 02
En lo $elito* fo!male*, es decir, a$uellos $ue se reali'an con una acción o una omisión, sin $ue sea necesaria la producción de un resultado, el momento en $ue se e%ecutan #iene dado por la materiali'ación de la #oluntad del hechor de reali'ar la conducta punible pre#ista en la le!G es el momento de la e%ecución de la acción prohibida delito de acción" o a$uel en $ue debió e%ecutar la acción debida delito de omisión". En definiti#a, con la reali'ación del último acto de e%ecución. Por e%emplo, si se trata de un delito de falso testimonio, la le! $ue regirá el acto será a$ulla $ue se encontrare #igente al momento en $ue el autor estaba mintiendo. +o mismo ocurre respecto del delito de resistencia a la suble#ación delito de omisión". Si *e t!ata $e $elito* $e !e*lta$o , es decir, a$uellos en $ue la descripción legal comprende la producción de un resultado, como el homicidio, las lesiones ! el da/o, se distinguen t!e* teo!a* la de la acción, según la cual ha! $ue tomar en cuenta el tiempo en $ue se lle#ó a cabo la acción o la omisiónG la $el !e*lta$o, $ue atiende al momento en $ue se #erificó el efecto e&terior de la conductaJ ! la teo!a mita, para la cual el delito se cometió tanto en el momento en $ue se lle#ó a cabo la acción como donde se #erificó el resultado la ma!or parte de la doctrina en Chile opta por la teoría de la acción, sin embargo, estamos de acuerdo con Politoff en el sentido de no adoptar sobre esta materia una solución única, pues ello nos podría lle#ar a soluciones desconcertantes". En lo* $elito* "e!manente*, es decir, a$uellos en $ue el hechor hace subsistir el estado anti%urídico de la conducta, por lo $ue se entiende $ue sigue cometiendo ininterrumpidamente el delito como el secuestro, las detenciones ilegales", el tempus delicti se e&tiende hasta la terminación del estado anti%urídico desplegado por el agente, de tal forma $ue deberemos considerar si la nue#a le! entró a regir antes o despus de terminado dicho estado. En lo* $elito* contina$o*, estos son, el con%unto de actos indi#iduales cada uno de ellos con carácter delicti#o si se les mira por separado" $ue componen una sola acción, el tempus delicti ocurre desde el primer acto parcial, de tal forma $ue habrá $ue aplicar la le! mas fa#orable de entre las $ue han estado #igentes durante la reali'ación de la serie. Entonces, si un su%eto pretende hurtarse un terno, para lo cual primero toma el pantalón, luego la camisa ! luego la cha$ueta, ! una le! más beneficiosa se promulga con 9K
posterioridad a la apropiación de la camisa, deberá estarse a sta el %u'gamiento de todos los actos. En lo* $elito* (a#itale*, es decir, a$uellos en $ue la conducta anti%urídica se #uel#e delicti#a por la repetición de la misma por el su%eto acti#o, sólo podrán considerarse a$uellos actos $ue tu#ieron lugar despus de la le!, pues los e%ecutados con anterioridad eran atípicos. De esta manera, si se establece $ue serán penados a$uellos su%etos $ue habitualmente se fueren de fiesta, sólo podrán considerarse los actos posteriores a la reforma, aun$ue los 9 días anteriores a ella el su%eto hubiere estado interrumpidamente con resaca. En todo caso, nos parece más simple ! acertada la propuesta de C (L , $uien sostiene $ue respecto de los delitos continuados, permanentes ! habituales todos compuestos por una pluralidad de actos #inculados en unidad %urídica" debe aplicarse la le! más fa#orable de entre las $ue ha!an estado #igentes durante la reali'ación de la serie. a.1.).c" Higencia de la le! penal en cuanto a las personas El punto de partida de esta materia se encuentra constituido por el principio de igualdad ante la le!. 8in embargo, la le! penal, tanto internacional como nacional, ha establecido una serie de pri#ilegios en ra'ón de la función $ue cumplen ciertas personas, $ue los sustraen total o parcialmente de la persecución penal. 1" El principio de in#iolabilidad a" El principio de in#iolabilidad del soberano Fa! sistemas %urídicos en $ue el (e! ! determinados miembros de su familia, por la dignidad de su cargo, no se les puede aplicar la le! penal Espa/a, lgica". En Chile, como sucede generalmente respecto de los regímenes republicanos, no se admite forma alguna de in#iolabilidad para el Presidente de la (epública, $uien está sometido a la le! penal como cual$uier ciudadano. b" +a in#iolabilidad de los parlamentarios 8egún el art. 9: de la CP(, ?los diputados ! senadores sólo son in#iolables por las opiniones $ue manifiesten ! los #otos $ue emitan en el desempe/o de sus cargos, en 91
sesiones de sala o de comisión@. 8u ob%eto es la protección de la libertad parlamentaria de e&presión ! #oto. 8u origen histórico se remonta al ill of (ights, mediante el cual se protegía la labor de los parlamentarios en este sentido. 8e trata de una e&clusión personal de la pena, de tal forma $ue de cometerse un acto ilícito se mantendría la punibilidad respecto de los partícipes no amparados por el pri#ilegio no se comunica". +a inmunidad de los miembros de la Corte 8uprema El art. ;M de la CP(, tras establecer, en su inciso primero, $ue ?los %ueces son personalmente responsables por los delitos de cohecho, falta de obser#ancia en materia substancial de las le!es $ue reglan el procedimiento, de negación ! torcida administración de %usticia !, en general, de toda pre#aricación en $ue incurran en el desempe/o de sus funciones@, a/ade, en el inciso segundo, respecto de los miembros de la Corte 8uprema, $ue ?la le! determinará los casos ! el modo de hacer efecti#a esta responsabilidad@. Por su parte, el art. )0 del C, en cambio, dispone $ue tal disposición ?no es aplicable a los miembros de la Corte 8uprema en lo relati#o a la falta de obser#ancia de las le!es $ue reglan el procedimiento ni en cuanto a la denegación ni a la torcida administración de %usticia@. Como se/ala CURY , esto e$ui#ale a establecer para dichos magistrados una autntica inmunidad en relación con los delitos aludidos, $ue son prácticamente todos los mencionados por la disposición constitucional, con e&cepción del cohecho. +a mencionada Corte ha estimado $ue en este caso e&istiría una suerte de infalibilidad con#encional se supone $ue la Corte 8uprema es infalibleA" por no e&istir un tribunal $ue pudiera resol#er la posible infracción de le! no e&iste un tribunal $ue pueda %u'gar a la Corte 8uprema"A 8in embargo, ! como bien se/ala Politoff, no se trata de %u'gar al ribunal como cuerpo, sino sólo a alguno de sus miembros, cuestión regulada por los art. 91, M0 ! )1: del C. ).* +as inmunidades con arreglo al Derecho internacional +os pri#ilegios $ue se fundan en el Derecho internacional conciernen a los Iefes de Estado $ue se encuentran en nuestro país, en tránsito, o temporalmente, ! a los agentes 9)
diplomáticos acreditados. 8egún el artículo 9 del C estas personas $uedan e&ceptuadas de la facultad de los tribunales de conocer de los asuntos criminales. 8ituación de los Iefes de Estado e&tran%eros +a le! penal chilena no es aplicable a los Iefes de Estado e&tran%ero $ue se encuentren de #isita en el territorio nacional. 8egún algunos autores esta limitación sólo debería operar en caso de #isitas oficiales, pero el C, $ue es el $ue regula la materia, no distingue al respecto, de tal modo $ue incluso $uedan cubiertas por ella las #isitas de incógnito $ue realicen. +os diplomáticos de Estados e&tran%eros De conformidad con el art. )2; del C, go'an de una e&ención seme%ante a la anterior, los diplomáticos de dichos Estados, ?así como sus empleados e&tran%eros ! las personas de las familias de los primeros, $ue #i#an en su compa/ía@ tambin lo dispone la Con#ención de Hiena sobre (elaciones Diplomáticas, promulgada por decreto MMM, ! publicada en el D de 0 de mar'o de 12M:". En lo $ue respecta a los funcionarios consulares, stos go'an de inmunidad de %urisdicción ?por los actos e%ecutados en el e%ercicio de las funciones consulares@. " bstáculos procesales $ue no constitu!en e&cepción 3o constitu!en e&cepciones al principio de la igualdad personal frente a la le! penal la e&istencia de determinados procedimientos especiales para el %u'gamiento de algunos funcionarios o dignatarios $ue deri#an de la índole de sus cargos. - esa categoría pertenecen las reglas sobre desafuero de diputados ! senadores, las $uerellas de capítulos, el %uicio político, etc. na #e' lle#ado a cabo las e&igencias procesales prescritas son de aplicación irrestricta las normas del Derecho penal material. a.1." Onterpretación +e! Penal remitirse a lo #isto en clases ! libro Enri$ue Cur! Parte Seneral"
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b" Derecho penal sub%eti#o Cuando nos referimos al Derecho penal sub%eti#o, nos referimos a la facultad $ue tiene el Estado de establecer delitos ! penas. Dicha facultad, se %ustifica, como hemos dicho, por la necesidad $ue tiene toda sociedad de con#i#ir en pa', mediante la protección de bienes %urídicos. -hora bien, 5es posible $ue esta facultad tenga límites6 <ás $ue posible, como bien afirma ( O3, es un deber de todo Estado de Derecho proteger al indi#iduo no sólo mediante el Derecho penal, sino tambin del Derecho penal. El ordenamiento %urídico no sólo ha de disponer de mtodos ! medios adecuados para la pre#ención del delito, sino $ue tambin ha de imponer límites al empleo de la potestad puniti#a, para $ue el ciudadano no $uede desprotegido ! a merced de una inter#ención arbitraria o e&cesi#a del Estado +e#iatán. 90
+os límites $ue tradicionalmente se estudian son los siguientesG b.1" El principio de legalidad b.)" El principio de inter#ención mínima b." El principio de culpabilidad b.0" El principio de proporcionalidad b.9" El principio de lesi#idad b.1" El principio de legalidad o de inter#ención legali'ada !a lo #imos, a propósito de las fuentes del derecho penal ! de la #igencia en el tiempo de la le! penal" b.)" El principio de inter#ención mínima El Derecho penal sólo debe inter#enir en los casos de atentados más gra#es a los bienes %urídicos más importantes. +as perturbaciones más le#es del orden %urídico son ob%eto de otras ramas del ordenamiento %urídico carácter subsidiario". b." El principio de culpabilidad En Derecho penal se asigna al concepto de culpabilidad una triple significación $ue con#iene distinguir desde el primer momento para e#itar confusionismo ! polmicas inútiles. Por un lado, la cl"a#ili$a$ como fn$amento $e la "ena se refiere a la cuestión de si procede imponer una pena al autor de un hecho típico ! anti%urídico. 3os referimos a$uí al concepto dogmático de culpabilidad. Por otro lado, está la cl"a#ili$a$ como fn$amento o como elemento $e la $ete!minaci%n o me$ici%n $e la "ena. 8e trata de fundamentar el cómo de la pena, su gra#edad ! duración. En definiti#a, la magnitud e&acta $ue en el caso concreto debe tener una pena cu!a imposición !a ha sido fundamentada. 8e le asigna entonces una función limitadora, $ue impide $ue la pena pueda ser impuesta por deba%o o por encima de unos límites $ue #ienen impuestos por la idea misma de la culpabilidad. Binalmente, se emplea el conce"to $e cl"a#ili$a$ como lo cont!a!io a !e*"on*a#ili$a$ "o! el !e*lta$o. En este sentido, el principio de culpabilidad impide la 99
atribución a su autor de un resultado impre#isible, reduciendo las formas de imputación de un resultado al dolo, a la imprudencia, o a una combinación de ambas. 8ólo en este último sentido es unánimemente aceptado el principio de culpabilidad. e la con$cta *ea le*i4a $e #iene* +!$ico*.
;.* Bronteras del Derecho penal. (elación con otras ramas del ordenamiento %urídico remitirse a
1K.* eorías de la pena )
El presente punto se corresponde casi en su totalidad con una guía elaborada por el profesor para los cursos de postgrado de la ni#ersidad Bederal de Iui' de Bora, rasil. 9M )
8egún bien ha indicado el profesor Iuan 8USTOS R A/@RE1 , durante las últimas tres dcadas se ha producido una transformación radical en la teoría del sistema penalJ mientras en toda la primera mitad de este siglo ! parte de la segunda la preocupación se centró en una discusión ontológica o categorial respecto a la teoría del delito, en el último tiempo el debate se ha centrado en torno a las teorías de la pena. El $elito e le oto!gemo* a la "ena o a la me$i$a $e *eg!i$a$ . -sí, si entendemos $ue el fin de la pena es la ?reali'ación de la %usticia@, podríamos concluir $ue el delito una ?in%usticia@J o si la respuesta penal es el ?tratamiento@, el delito una ?enfermedad@J o si ella es la ?inocui'ación@, el delito la definición de algo ?peligroso@. Es por esto $ue resulta de suma importancia descubrir cuál es la finalidad $ue actualmente ! para ciertos delincuentes encuentra la pena, pues sólo de esta manera lograremos obtener una definición determinada de delito ! con ello, en su con%unto, del paradigma penal imperante.
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Como acertadamente sostiene FERRA7OLI el primer problema con el cual nos enfrentamos al momento de preguntarnos 5por $u castigar6 está constituido por los distintos sentidos a los cuales pertenecen las posibles respuestas. El #icio metodológico en el $ue normalmente se incurre cada #e' $ue se trata de responder a dicha pregunta, está conformado precisamente por la confusión $ue e&iste entre las di#ersas perspecti#as con $ue ella puede ser obser#ada. Efecti#amente, la respuesta a dicha pregunta no podrá ser la misma si de una parte nos referimos al "o! >= la "ena eKi*te < $e ot!a al "o! >= ella $e#e eKi*ti! . 9;
procedindose al castigo, !a no por$ue se ha pecado, sino más bien para $ue no se #uel#a a pecar. Dentro de las primeras, debemos ocuparnos de la teoría de la retribución, según la cual la pena no debe perseguir un fin socialmente útil, sino la imposición de un mal merecido $ue sea capa' de e$uilibrar la culpabilidad del autor por el hecho cometido. Es posible encontrar detrás de la teoría de la retribución el pensamiento profano de %usticia ! la e#itación de la #engan'a pri#ada. Del #ie%o principio del ?o%o por o%o diente por diente@ es posible ad#ertir no sólo un fundamento sino además un límite %usto en la aplicación de la pena estatal. 8in embargo, a$uello $ue ha asegurado a la teoría de la retribución científicamente no es su antecedente histórico o el pensamiento teórico cotidiano, sino más bien, su prestigio teórico indiscutible. 8u seducción se debe, en parte, ! como bien se/ala el profesor R O;IN, a la lógica interna del ra'onamiento en $ue se sustenta, a cu!a profundidad ! perfección han contribuido algunas de las figuras más sobresalientes de la filosofía idealista alemana, como K ANT ! :EGEL. En parte tambin a $ue su concepción del castigo se apro&ima a la $ue los pensadores cristianos consideran propia de la reacción di#ina frente a la trasgresión de sus mandatos. De ahí $ue sea posible ad#ertir la poderosa influencia $ue dicha teoría ha tenido en los grandes teólogos ! filósofos católicos, como 8anto omás de -$uino o 8an agustín. na de las formulaciones más consistentes de las ideas retributi#as procede de K ANT, según el cual ?el derecho de castigar es el derecho $ue tiene el soberano de afectar dolorosamente al súbdito por causa de trasgresión de la le!@. ?+a pena %urídicaA no puede nunca aplicarse como un simple medio de procurar otro bien, ni aun en beneficio del culpable o de la sociedad, sino $ue debe siempre serlo contra el culpable por la sola ra'ón de $ue ha delin$uido. ?+a le! penal es un imperati#o categórico, ! desdichado a$ul $ue se arrastra por el tortuoso sendero del eudemonismo, para encontrar algo $ue, por la #enta%a $ue se puede sacar, descargase al culpable@ Principios metafísicos de la doctrina del derecho". 8obre estos presupuestos, K ANT llega lógicamente a la solución de su clebre e%emplo muchas #eces repetidoG ?8i la sociedad ci#il llega a disol#erse por el consentimiento de todos sus miembros, como si, por e%emplo, un pueblo $ue habitase en una isla decidiera abandonarla ! dispersarse, el último asesino detenido en prisión debería ser muerto antes de esta disolución, a fin de $ue cada uno sufriese la pena de su crimen, ! $ue el crimen de homicidio no reca!ese sobre el pueblo $ue descuidase el imponer este castigo, por$ue entonces podría ser considerado como cómplice de esta #iolación pública de la %usticia@. 92
Esta idea de la retribución tan depurada es chocante, por$ue resulta a%ena a las e&igencias de la realidad. Empu%ado por su ra'onamiento, K ANT conclu!e desli'ándose, sin repugnancia, hasta el talión, $ue pueda dar determinadamente la cualidad ! la cantidad de la pena. -lgo parecido ocurre con :EGEL, según el cual, en sus ?líneas fundamentales de la filosofía del derecho@, la pena es la e&presión de la #oluntad general, representada por el ordenamiento %urídico, ! tiene como finalidad negar la #oluntad especial del delincuente $ue se ha manifestado en la infracción del derecho ?la anulación del delito es retribución en cuanto sta es, conceptualmente, una lesión de la lesión@". De este modo, se restablece la #igencia de la le!, demostrando la inutilidad del delito.
Por su parte, en cuanto a las teorías relati#as, es posible reconocer las de pre#ención especial, de un lado, ! las de pre#ención general, de otro. +a teoría de la pre#ención especial, como su nombre sugiere, se dirige ?especialmente@ al autor indi#idual, con la finalidad de hacerlo desistir de la comisión de futuros delitos, !a sea ?tratándolo@ aspecto positi#o", !a sea ?inocui'ándolo@ aspecto negati#o". 8u porta#o' fue Bran' V ON L IS1T, para el cual la pre#ención especial puede actuar de tres formasG asegurando a la comunidad frente a los delincuentes, mediante el encierro de stosJ intimidando al autor, mediante la pena, para $ue no cometa futuros delitosJ ! preser#ándole de la reincidencia mediante su corrección. Conforme a esto, en su ?Programa de
comisión. Pinsese por e%emplo en a$uel autor $ue se especiali'a en cometer delitos de robo con escalamiento pero $ue en su último atraco $ueda completamente in#alido, o en el castigo de los delincuentes #iolentos de alguna dictadura $ue ho! son completamente inofensi#os. 9.* L por último, tambin se ha criticado su falta de eficacia, ! no sólo eso, sino tambin su capacidad de generar más delincuencia, $ue incluso fue reconocido por el propio LIS1T, al sostener $ueG ?+a probabilidad de $ue alguien cometa un crimen, es ma!or si fue condenado anteriormente $ue si no lo fueJ +a probabilidad de $ue alguien cometa un crimen crece con el número de los antecedentes penales sufridosJ +a probabilidad de $ue un e&carcelado cometa de inmediato un nue#o crimen crece con la duración de las penas cumplidasJ 8i un %o#en o !a adulto delincuente comete un delito ! le de%amos en libertad, ha! menos probabilidades de $ue #uel#a a delin$uir $ue si le castigamos@. +a desilusión de LIS1T en este sentido fue total. Conclu!eG ?A 3uestras penas no producen ni corrección ni intimidación, ellas no producen de ningún modo pre#ención, es decir, no impiden la criminalidadJ al contrario, ellas tienen efecto como un fortalecimiento de los impulsos criminales@. +a teoría de la pre#ención general, por su parte, tambin estima $ue el fin de la pena se encuentra constituido por la pre#ención de los delitos, pero no !a desde una perspecti#a dirigida especialmente al autor sino generalmente a la comunidad.
riesgo de ser atrapado. Por eso se ha dicho irónicamente $ue la pena sólo atemori'a a los $ue tampoco delin$uirían si ella no e&istiera, es decir, a los ciudadanos honestos. ).* Por medio de ella se origina el riesgo de una progresi#a e&asperación de las penas con el ob%eto de coaccionar psicológicamente a la comunidad, pudiendo llegar al terror estatal. .* ambin se le ha criticado ticamente, toda #e' $ue al castigar a un hombre para intimidar o disuadir a otros se le está empleando como un medio o instrumento. +a teoría de la pre#ención positi#a, por su parte, encuentra por finalidad la conser#ación ! el refuer'o de la confian'a en el ordenamiento %urídico. En principio, esta teoría supone e#itar o limitar las conocidas ?antinomias de los fines de la pena@, según las cuales lo $ue puede resultar aconse%able para una, puede oponerse a lo e&igido por la otra. -sí, ! como hemos #isto, la intimidación ciertamente puede oponerse a lo $ue es e&igido por el principio de proporcionalidad ! la retribución puede entrar en colisión con las necesidades de pre#ención especial. 8in embargo, la pre#ención general positi#a, puede demostrar $ue incluso en ausencia del peligro de repetición del hecho no se debe renunciar a la penaJ $ue por medio de ella no se está utili'ando al hombre como instrumentoJ $ue no busca intimidar al posible delincuente sino reafirmar la conciencia social de la normaJ $ue su fin no se encuentra constituido por el de resociali'ar al delincuenteJ ! $ue no tiende a sustituir descripciones claras del hecho por pronósticos de peligrosidad #agos ! arriesgados para el Estado de Derecho. 3o obstante, ! con el fin de reconocer su real contenido, es necesario distinguir en ella aún dos corrientes de opiniónG a$ulla $ue #e en la pre#ención general positi#a una fundamentación, de a$ulla $ue #e una limitación del Derecho penal. +a primera de ellas, otorga al Derecho penal la finalidad de conformar los #alores morales de la colecti#idad. 8u antecedente más inmediato se halla en 2EL1EL, en su concepción de la función tico*social del Derecho penalG ?<ás esencial $ue la protección de los concretos bienes %urídicos particulares es la tarea de asegurar la #igencia realA de los #alores de acción de la actitud %urídicaA +a mera protección de bienes %urídicos tiene sólo una finalidad de pre#ención negati#aA +a misión más profunda del Derecho penal es, por el contrario, de una naturale'a tico*social positi#aG al proscribir ! castigar el ale%amiento realmente actuali'ado de los #alores fundamentales de la actitud %urídica, el Derecho penal e&presa, de la manera más impresionante de $ue dispone el Estado, la #igencia social del M
ciudadano ! fortalece su actitud permanente de fidelidad al Derecho@. Como es posible ad#ertir, el Derecho penal no se conforma con e#itar determinadas conductas da/osas, sino $ue ha de pretender influir en la conciencia tico*social del ciudadano, en su actitud interna frente al Derecho. Es a partir de la protección de estos #alores $ue 2EL1EL estima $ue se pre#iene a largo pla'o la lesión de bienes %urídicos. 7 AKO8S sostiene una #ariante algo distinta de la pre#ención general positi#a. Está de acuerdo con su maestro en $ue el Estado debe pretender el mantenimiento de la fidelidad al Derecho, pero niega $ue con ello se trate de proteger en definiti#a bienes %urídicos. +a única finalidad $ue corresponde al Derecho penal es garanti'ar la función orientadora de las normas %urídicas. Cuando ocurre el delito, es necesario de%ar claro $ue la norma #ulnerada sigue en pie ! $ue mantiene su #igencia pese a la infracción. De lo contrario, se pondría en entredicho la confian'a en la norma ! su función orientadora. +o $ue se persigue mediante la imposición de un castigo, entonces, es confirmar la confian'a en la norma por parte de a$uellos $ue no la han trasgredido. Este autor estima $ue el fundamento de toda imputación, dado lo indemostrable del libre albedrío, radica en la culpabilidad #ista como pre#ención general. La cl"a#ili$a$ a* enten$i$a *e fn$amenta en la "!e4enci%n gene!al < *e mi$e *egBn =*ta. 8egún esta #isión, el Derecho penal, mediante el castigo, debe inter#enir cada #e' $ue se ha!a puesto en entredicho la #igencia de la norma, de tal forma $ue es posible decir $ue la fundamenta. -sí, esta perspecti#a obliga a utili'ar la pena aun$ue no lo e&i%a la protección de bienes %urídicos. Por su parte, R O;IN, $uien #e en la pre#ención general positi#a una limitación de la inter#ención del Derecho penal, estima $ue la pena, al ser medida por la culpabilidad elemento de la categoría dogmática del delito a la $ue l denomina ?responsabilidad@", debe reconducirse hacia las necesidades de pre#ención general ! especial mas no fundarla, reali'ándose la primera con la pena mínima $ue se imponga al autor ! la segunda con a$ulla $ue se le imponga en definiti#a. Pues bien, sólo en la medida en $ue no se sobrepase con la pena el límite impuesto por la reprochabilidad de la conducta, será posible obtener una estabili'ación de la conciencia %urídico penal, pues sta e&ige $ue nadie pueda ser castigado más duramente de lo $ue se merece. Pues bien, una #e' reali'ado este bre#e repaso sobre el estado actual en $ue se encuentra la teoría de la pena, me referir a las nue#as finalidades ! funciones $ue el moderno Derecho penal está otorgando a la reacción penal. M0
OH E&poner sobre los nue#os fines $ue actualmente encuentra la pena es una tarea sumamente comple%a. L esto debido fundamentalmente a dos ra'onesG de una parte, nos estamos refiriendo a modelos político*criminales de reciente data, cu!os presupuestos ! consecuencias aún no han sido del todo probados, restando toda#ía mucho $ue decir al respecto. De otra, el ancla%e teórico $ue la doctrina ha demostrado respecto de las modernas estrategias puniti#as $ue el Estado está lle#ando a cabo, debido $ui'ás a la fuerte tensión $ue e&iste entre la idea de un Estado de Derecho, respetuoso de la dignidad humana, ! la pena #ista como una herramienta de inocui'ación ! humillación, ani$uiladora de la misma. Para efectos de una me%or e&posición, tomaremos como punto de partida la clasificación $ue ofreció en sus días el profesor -lessandro 8 ARATTA respecto de las teorías de la pena $ue hemos comentado. El citado profesor, parte de la base de $ue es posible encontrar en el moderno Derecho penal funciones declaradas u oficiales ! funciones reales o latentes. El análisis crítico, según l, se contentaba con la contraposición de ambas, utili'ando el mtodo de la falsificación empírica de las funciones declaradas. -sí, clasifica las teorías relati#as de la pena de forma distinta a la tradicional, subdi#idindolas en dos grupos. +as del primero se fundamentan en funciones cu!a e&istencia no está empíricamente demostrada, mientras $ue las del segundo se basan, en cambio, en funciones cu!a e&istencia debe considerarse probada. +as primeras se sitúan dentro del saber ideológico, mientras $ue las segundas en el saber tecnocrático. Para el mencionado profesor, las teorías ideológicas producen en la generalidad de los ciudadanos ! en el aparato del sistema penal un consenso en torno a una imagen ideal de su funcionamiento. Por su parte, las teorías tecnocráticas producen conocimientos acerca de los #erdaderos mecanismos puestos en mo#imiento por el sistema penal, $ue sir#en principalmente al poder ! a sus funcionarios, constitu!ndose en una contribución a la tecnología del poder. Pertenecen al primer grupo la teoría de la pre#ención especial positi#a ! de la pre#ención general negati#a, las cuales reciben una crítica de carácter ideológico basada en su falsificación mediante los resultados del control empírico. M9
En cuanto a la primera, conocidos son los efectos empíricos $ue trae consigo la pena pri#ati#a de libertad, los cuales poco o nada tienen $ue #er con la posibilidad de reinserción social de los indi#iduos $ue se encuentran ba%o el tratamiento de las instituciones penitenciarias. En lo relati#o a la segunda, tampoco es posible demostrar empíricamente el efecto disuasi#o $ue aparentemente la pena lle#a consigo. Por su parte, pertenecen al segundo grupo, es decir, a las teorías tecnocráticas, la teoría de la pre#ención especial negati#a ! la de la pre#ención general positi#a. 3aturalmente, en estos casos, la crítica no puede reali'arse mediante el cote%o entre las funciones declaradas ! la realidad empírica, debido a $ue efecti#amente e&iste concordancia entre ellas, de tal forma $ue ella deberá fundamentarse en la elaboración de un discurso crítico sobre la normalidad $ue tales funciones representan. Dicha normalidad se encuentra constituida por la moralidad dominante ! por las relaciones sociales ! de poder e&istentes en la sociedad. Es así $ue, al decir del autor, todo a$uello $ue signifi$ue una amena'a a las bases ideológicas del consenso sobre el $ue se apo!a el e$uilibrio simbólico del sistema político, producirá una tendencia a la politi'ación de los sistemas penales acompa/ada de una acentuación parcial de los mecanismos e&ternos del derecho penal, $ue cumplen funciones de control ! represión política de los conflictos. De este modo, la pre#ención especial negati#a ! la pre#ención general positi#a, aun$ue aparentemente sean incompatibles, operan estratgicamente entre sí, ! lo hacen de la siguiente maneraG en la medida en $ue la primera produce la ani$uilación de la persona castigada, la segunda se reali'a mediante la ani$uilación del disentimiento, lo cual, en definiti#a, se constitu!e en una e$ui#alente funcional de la producción del consenso. Pues bien, una #e' e&puesta mu! bre#emente la teoría del profesor 8 ARATTA, nos encontramos en condiciones de anali'ar concretamente el problema de la pena ! del Derecho penal de enemigos. Como !a se ha mencionado, 7 AKO8S, funda la categoría dogmática de culpabilidad en la pre#ención general positi#a. -nte la indemostrabilidad del ob%eto sobre el cual recae el %uicio de reproche, la libertad humana, se decide por considerar $ue la culpabilidad no significa otra cosa $ue pre#ención general. De esta forma, la decisión de aplicar un castigo no MM
se funda en la capacidad de obrar de otro modo o en el desconocimiento de la anti%uridicidad de la conducta, sino en si los hechos e%ecutados merecen castigo según ! en la medida de la pre#ención general, constituida por el restablecimiento de la confian'a normati#a. 8ólo es posible efectuar una imputación en la medida en $ue el comportamiento delicti#o signifi$ue una perturbación de la #alide' de la norma. Es por esto $ue el menor $ue ha cometido un hecho delicti#o no puede ser castigado, pues sus actos no llegan a defraudar e&pectati#as normati#as de ninguna clase, constitu!ndose a lo más en entes meramente perturbadores de la sociedad, como lo son un terremoto o la caída de un ra!o. Brente a estos entes perturbadores, el Derecho debe reaccionar simplemente asegurando a la sociedad, lo $ue en el e%emplo del menor" se reali'a mediante la imposición de una medida de seguridad. Por su parte, a$uel su%eto $ue, cometiendo un delito, no pone de manera constante en tela de %uicio la confian'a en el ordenamiento %urídico, deberá ser castigado con el ob%eti#o de reafirmar o de restablecer la #igencia de las normas, mediante un Derecho penal dirigido al ciudadano, donde la pena, simbólicamente, no significa otra cosa $ue contradicción, una reacción contrafáctica contra lo sucedido. 8in embargo, tratándose de su%etos $ue por principio han decidido conducirse de modo des#iado, sin ofrecer garantías cogniti#as mínimas de comportamiento, al decir del autor, no pueden ser tratados como personas, sino deben ser combatidos como enemigos, mediante un Derecho penal de guerra, donde la pena, simbólicamente, no significa otra cosa $ue e&clusión. Es en este último aspecto, sobre todo, donde se manifiesta la aplicación de las teorías tecnocráticas, tanto de la pre#ención especial negati#a como de la pre#ención general positi#a, las $ue operan como instrumentos de poder ! control en contra de la amena'a $ue tales actos significan para las bases ideológicas del consenso. En todo caso, cabe tener presente $ue para 7 AKO8S la pena no sólo puede ser #ista desde un punto de #ista simbólico, pues, de ser así, bastaría con una declaración formal mediante la cual se repudiaren los actos contrarios al consenso. 3o, a tra#s de ella no sólo es posible restaurar la #igencia de la norma o e&cluir según los casos antes e&puestos. +a pena, como el propio autor reconoce, tambin produce algo. En el primer caso, produce una pri#ación de libertad, pero re#estida de todas las garantías penales ! procesales en cuanto el ordenamiento %urídico está tratando con personas. En el segundo, la pena, además de una M;
pri#ación de libertad, produce una disminución de garantías, tanto materiales como ad%eti#as, en tanto $ue el ordenamiento %urídico se está defendiendo de sus enemigos.
C-PY+ OO E(Y- DE+ DE+O +o dicho en este capítulo no es nada más $ue un resumen de lo #isto en clases, de tal forma $ue, si se $uiere rendir un buen e&amen, será necesario complementar estos apuntes
con lo desarrollado durante el transcurso del a/o en el aula. 3o se aceptan reclamos posteriores. M:
1.* Concepto de delitoG E&iste acuerdo en la doctrina en estimar $ue delito debe ser definido como a$uella con$cta t"ica anti+!$ica < cl"a#le . Cada uno de estos elementos o categorías dogmáticas deben concurrir en el hecho respecti#o para $ue podamos estar en presencia de un autntico delito, de tal forma $ue, si uno de ellos falta, el hecho no será rele#ante para efectos penales. Como #eremos durante el transcurso de este estudio, el orden de sus elementos no es una cuestión menos importante. En efecto, puede darse el caso en $ue nos encontremos con una conducta típica pero no anti%urídica legítima defensa", o con una conducta típica ! anti%urídica pero no culpable caso de un menor de 1K a/os $ue delin$ue". El delito en nuestro Código penal ha sido definido en su artículo primero de la siguiente maneraG ?E* $elito to$a acci%n omi*i%n 4olnta!ia "ena$a "o! la le< . +as acciones u omisiones penadas por la le! se reputan siempre #oluntarias, a no se $ue conste lo contrario. El $ue cometiere delito será responsable de l e incurrirá en la pena $ue la le! se/ale, aun$ue el mal recaiga sobre persona distinta de a$uella a $uien se proponía ofender. En tal caso no se tomarán en consideración las circunstancias, no conocidas por el delincuente, $ue agra#arían su responsabilidadJ pero sí a$ullas $ue la atenúen@. 8e ha discutido sobre el alcance de la #o' ?#oluntaria@. L la #erdad de las cosas es $ue la discusión no es menor, pues, como se ha podido ad#ertir, el inciso segundo de dicho artículo da a entender $ue se ?está presumiendo un elemento del delito, con todos los problemas $ue ello genera ho! en día –a la lu' de la Constitución ! de los tratados internacionales sobre DD. FF.* en el campo procesal ! el debido respeto a la presunción de inocencia@ 8USTOS". Por ?#oluntaria@ se ha entendido una ?actuación dolosa@ la comisión ?culposa@ debe ubicarse en el artículo ) FUENSALI'A"". Por otra parte, se ha entendido dicha #o' como sinónimo de culpabilidad, concepto aglutinador de la imputabilidad, conciencia del in%usto ! e&igibilidad de otra conducta N 9UIRA". tros 8USTOS ! CURY " estiman $ue ?#oluntaria@ debe ser entendida como conocimiento de la anti%uridicidad. 8in per%uicio de lo anterior, debe destacarse, más allá del significado dogmático $ue pudiere tener la ?#oluntariedad@, el significado político*criminal $ue trae consigo el artículo primero, en los siguientes sentidosG 1.* ?Es delito toda acci%n omi*i%nA@, refuer'a una de las características del Derecho penal liberalG *e ca*tigan acto* < no acto!e*. ).* 8ólo en la medida en $ue el su%eto obre con la #oluntad de no moti#arse de acuerdo al Derecho, deberá ser considerado como culpable. M2
).* E#olución de la teoría del delito (emitirse al apunte de /U0O1 CON'E ! a lo pasado en clases. .* Clasificación de los delitos +os delitos en general suelen clasificarse de la siguiente maneraG a" 8egún su gra#edadG C!mene*, *im"le* $elito* < falta* artículo , 0 ! M del Código penal" OmportanciaG 1.* +as faltas sólo se castigan cuando están consumadas artículo 2" ).* El encubrimiento no es penado respecto de las faltas artículo 1;" .* +os cómplices de las faltas tienen menor pena en comparación con las reglas generales de complicidad artículo 02:" 0.* +a le! penal chilena no se aplica e&traterritorialmente respecto de las faltas artículo M" 9.* El comiso de los instrumentos ! efectos de las faltas es a prudencia del %ue' artículo 9KK". b" 8egún su consumaciónG Delitos de resultado ! de mera acti#idadG En los delitos de resultado, el tipo abarca la producción de un resultado, de tal forma $ue, sin l, no se puede considerar $ue se ha!a consumado e%emplo, homicidio, lesiones, estafas, da/os, etc." En los delitos de mera acti#idad, la consumación se produce por la mera acción del hombre, $ue basta por sí sola para #iolar la le!. En ellos el legislador no e&ige la e&istencia de un resultado e%emplo, la #iolación de morada, las in%urias, etc." c" 8egún su lesi#idadG Delitos de lesión ! de peligroG ;K
En los delitos de lesión, la le! describe una conducta $ue trae consigo la efecti#a destrucción o menoscabo del bien %urídico respecti#o. En los delitos de peligro, basta con poner en peligro al bien %urídico para $ue se considere consumado el delito. Pueden ser de ?peligro concreto@ o de ?peligro abstracto@. En los primeros es necesario acreditar la situación peligrosa, la probabilidad del resultado e%emplo, artículos 1:, 1 d, etc.". En los segundos, el legislador presume $ue la conducta es peligrosa, siendo innecesaria la prueba e%emplo, mane%ar en estado de ebriedad". Estos últimos presentan serios problemas de constitucionalidad, pues se #ulnera el principio constitucional por medio del cual está #edado prohibir de derecho la responsabilidad penal. su #e', tales delitos son una manifestación más de la ?e&pansión del derecho penal@ hacia ámbitos del control de riesgos ! de dominación de desobedientes. c" 8egún su e&tensión en el tiempoG Delitos instantáneos ! permanentesG +os delitos instantáneos son a$uellos $ue se reali'an de forma inmediata +os delitos permanentes son a$uellos cu!a reali'ación se prolonga en el tiempo, creándose un ?estado delicti#o@ e%emplo, secuestro, sustracción de menores". OmportanciaG En los delitos permanentes, la prescripción se cuenta desde $ue cesa el estado delicti#oJ la #íctima puede defenderse mientras dure el estado delicti#oJ ! tambin, mientras dure el estado delicti#o, e&iste ?delito flagrante@. d" 8egún el su%eto acti#oG Delitos comunes ! especialesG En los delitos comunes, el su%eto acti#o del delito puede ser cual$uier persona. En los delitos especiales, el su%eto acti#o del delito sólo puede ser a$uella persona $ue reúna algunas cualidades especiales e%emplo, el ?funcionario público@ en el delito de cohecho, el padre o la madre, en el delito de parricidio". - su turno, los delitos especiales se subdi#iden en ?especiales propios@ ! ?especiales impropios@. +os primeros son a$uellos $ue no tienen ;1
correspondencia con un delito común, como ocurre, a modo de e%emplo, con el delito de pre#aricación cometido por los %ueces. 3o e&iste una figura común de pre#aricación" $ue pueda ser cometida por cual$uier persona, de talo forma $ue, si el su%eto acti#o no cuenta con esa cualidad especial, no se comete delito alguno. En los segundos, en cambio, efecti#amente e&iste correspondencia con una figura común e%emplo, el parricidio respecto del homicidio", de tal forma $ue, si el su%eto acti#o no cuenta con esa cualidad especial, no comete el delito especial parricidio", pero sí el común homicidio".
0.* eoría de la conducta acción ! omisión" Es precisamente sobre la conducta $ue descansa toda la teoría del delitoJ si no ha! conducta acción u omisión", menos puede e&istir tipicidad, anti%uridicidad ! culpabilidad. +a conducta humana se puede manifestar en el mundo e&terno mediante actos positi#os ! negati#os omisiones". -mbas formas de comportamiento son rele#antes para el Derecho penal. anto la acción como la omisión cumplen la función de elementos básicos de la teoría del delito, aun$ue sólo en la medida en $ue coincidan con la conducta descrita en el tipo serán efecti#a ! penalmente rele#antes. a" eoría de la acción 8e ha definido acción como ?a$uel mo#imiento corporal $ue causa un cambio en el mundo e&terior perceptible por los sentidos@ Escuela causal", o como un ?obrar orientado conscientemente desde el fin@ Escuela finalista". Como acertadamente se/ala /U0O1 CON'E, acción es, en trminos básicos, to$o com"o!tamiento $e"en$iente $e la 4olnta$ (mana . 8ólo el acto #oluntario puede ser penalmente rele#ante, ! la #oluntad implica ?finalidad@. según se ad#ierte, el mencionado autor es partidario de una #isión finalista de acción, así como la ma!oría de nuestra doctrina". +a dirección final de acción se reali'a en dos fasesG una e&ternaJ otra e&terna. 1.* Base internaG a$ulla $ue sucede en la esfera del pensamiento del autor. 7ste se propone anticipadamente la reali'ación de un fin, seleccionando los medios a utili'ar, el lugar, el tiempo, etc. ).* Base e&ternaG una #e' reali'ado lo anterior, el autor procede a su reali'ación en el mundo e&terno, poniendo en marcha, en #irtud de un ?plan@, el proceso causal dominado por la finalidad. +a #aloración penal puede recaer sobre cual$uiera de estas fases de la acción, una #e' $ue sta se ha reali'ado en el mundo e&terno. Puede suceder $ue el fin principal sea ;)
irrele#ante desde el punto de #ista penal ! $ue lo importante sean los efectos o los medios seleccionados para reali'arlo. -sí, cuando el autor conduce su auto a má&ima #elocidad con la finalidad de no llegar tarde a su traba%o, producto de lo cual un tercero muere atropellado, a$uello $ue realmente importa al Derecho penal es la selección de medios conducir imprudentemente" ! los efectos muerte de un peatón".
a.1" Casos de ausencia de acciónG Puesto $ue el Derecho penal sólo se ocupa de acciones #oluntarias, no habrá acción penalmente rele#ante cuando falte la #oluntad, lo $ue sucede en tres casosG .- Fe!5a i!!e*i*ti#leG i!!e*i*ti#le G El artículo 1K 34 2 en su primera parte e&presaG ?Están e&entos de responsabilidad criminalG 2. El $ue obra #iolentado por una fuer'a irresistibleA@. +a fuer'a irresistible es un acto $ue pro#iene del e&terior de un tercero o de una fuer'a natural" $ue actúa materialmente sobre el agente. Debe ser absoluta #is absoluta", de tal forma $ue no de%e ninguna opción al $ue la sufre. 3o debe confundirse esta hipótesis con a$ulla se/alada en la segunda parte del artículo citado A o impulsado por un miedo insuperable". Efecti#amente, mientras la primera hipótesis regula casos de ausencia de acción por no e&istir #oluntad alguna, la segunda regula casos en $ue sí e&iste una #oluntad aun$ue se encuentre #iciada en sus moti#aciones. De esta manera, si amarra a C con la finalidad de $ue ste no d de comer a su hi%o recin nacido, muriendo el beb a los días despus, no podríamos culpar a C por el delito de parricidio, precisamente por$ue no obró con #oluntad. +a situación es distinta, en cambio, respecto de la segunda hipótesis. Por e%emplo, si - amena'a a dicindole $ue si no mata a C morirá, ! efecti#amente dispara ! mata a C con el fin de sal#ar su #ida, no es posible ase#erar $ue no e&iste #oluntad, pues en el fondo tenía la posibilidad de elegir. En este caso, la impunidad de no se fundamenta fundamenta en la ausencia de acción, sino en la ?no e&igibilid e&igibilidad ad de otra conducta@ estudiada en sede de culpabilidad. 7ste último caso es conocido como uno de ?#is relati#a@ o ?#is compulsi#a@ o fuer'a moral.
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H.- /o4imiento* !efle+o*G !efle+o* G los mo#imientos refle%os, tales como las con#ulsiones epilpticas o los mo#imientos instinti#os de defensa, no constitu!en acción, !a $ue el mo#imiento no está en estos casos controlado por la #oluntad. .- E*ta$o* $e incon*ciencia G ampoco e&iste acción en los estados de inconsciencia, tales como el sue/o, el sonambulismo, etc. En estos casos los actos $ue se reali'an no depe depend nden en de la #olu #olunt ntad ad ! po porr lo tant tantoo no pued pueden en ser ser consi conside dera rado doss como como acci accion ones es penalmente rele#antes. a.)" Casos dudosos de acciónG .- /eno!e* < enfe!mo* mentale*G mentale* G por regla general los ?inimputables@ menores de 10 a/os ! los enfermos mentales mentales se#eros" e%ecutan e%ecutan acciones. 8in embargo, no está claro si ellos efecti#amente obran con la #oluntad suficiente como para considerar $ue sus acciones son rele#antes desde un punto de #ista penal. anto en doctrina como en %urisprudencia, tales casos son considerados como reali'ados con #olunt #oluntad, ad, e&imie e&imiendo ndo de respon responsabi sabilid lidad ad a sus autore autoress por falta falta de culpab culpabilid ilidad, ad, última última categoría dogmática de la teoría del delito. H.- El *eo (i"n%ticoG (i"n%tico G tampoco e&iste claridad en cuanto a si sus actos son o no reali'ados con #oluntad. .- Acto* (a#itale* < "a*ionale* G en tales casos la determinación del ob%eti#o, la selección de los medios ! el e&amen de la forma en $ue se operará sobre los procesos causales, se resuel#en de manera automática por$ue responden a un aprendi'a%e pre#io $ue habilita para efectuarlos de manera inconsciente. - pesar de $ue no está del todo claro si e&iste #oluntad o no, la doctrina ma!oritaria estima $ue sí. a." +a incapacidad de acción de las personas %urídicasG Como se ha podido ad#ertir, sólo la persona humana, indi#idualmente considerada, puede ser su%eto de una acción penalmente rele#ante. anto la acción, como la culpabilidad ! la pena, e&igen la presencia de una #oluntad, entendida como facultad psí$uica de la persona indi#idual, $ue no e&iste en la persona %urídica. +o anterior no $uiere decir $ue tales personas no deban ser ob%eto de sancionesJ efecti#amente pueden serlo, pero desde otras ramas del ordenamiento %urídico. ;0
b" eoría de la omisiónG b.1" Estructura ontológica de la omisiónG +a omisi omisión ón tamb tambi inn ha e&pe e&peri rime ment ntado ado una una e#ol e#oluc ució iónn hist histór óric icaa #er #er apunt apuntes es del del cuaderno". En un principio, con la influencia de las ciencias e&perimentales, la omisión era definid definidaa como como una mera mera ?reten ?retenció ciónn de mo#imi mo#imient entos@ os@ teorí teoríaa causal" causal".. Pos Poster terior iormen mente te el concepto cambió. Desde una #isión puramente causal, la omisión comen'ó a ser entendida como un concepto normati#o, como un ?no hacer cuando e&iste la obligación de hacer@ teoría neo*Zantiana, final ! funcional". El deber actuar, o, lo $ue es igual, la acción esperada, se constitu!e en un elemento central a la hora de castigar una omisión. En efecto, no ?omite@ $uien caminando por la calle no golpea a un conocido, precisamente por$ue no e&iste tal obligación. En cambio, $uien, encontrándose obligado a reali'ar tal o cual acción, no la e%ecuta, sí puede ser castigado por el Derecho penal. El Derecho penal no está compuesto sólo de normas prohibiti#as, sino tambin de norm normas as impe impera ratiti#as #as $ue $ue orde ordenan nan acci accion ones es ! cu!a cu!a omisi omisión ón pued puedee prod produc ucir ir resu resultltad ados os socialmente lesi#os. +a infracción de estas normas imperati#as es lo $ue constitu!e la esencia de los delitos de omisión. +o $ue castiga el legislador en estos casos es la no reali'ación de una acción esperada. b.)" +a acción esperada como elemento sustancial de la omisiónG +a omis omisió iónn penal penalme ment ntee rele rele#a #ant ntee sólo sólo es la omis omisió iónn de una acci acción ón espe espera rada da u ordenada por el rdenamiento %urídico. El delito omisi#o consiste, por tanto, siempre en la omisión de una determinada acción $ue el su%eto tenía la obligación de reali'ar ! $ue podía reali'ar. Pero no cual$uier obligación moral o social, sino sólo a$ullas impuestas por el ordenamiento %urídico. En el fondo de todo delito de omisión el deber de respetar un bien %urídico protegido se incumple al omitir el su%eto una acción mandada !, por tanto, esperada por el ordenamiento %urídico. Este deber puede ser genrico o específico. Es genrico a$uel deber $ue incumbe a cual$uier persona por el mismo hecho de la con# con#i# i#en enci ciaa a!u a!uda darr a algu alguie ienn en peli peligr gro"J o"J es espe especí cífifico co a$ue a$uell $ue $ue sólo sólo ob obliliga ga a un determinado círculo de personas funcionarios, mdicos, etc.". b." Clases de omisiónG ;9
1.* misión propiaG 8on a$uellos en los $ue se castiga la simple infracción de un deber de actuar. En ellos el comportamiento omisi#o se encuentra mencionado descrito" e&presamente en el tipo. Paradigma de este tipo de delitos es el de omisión de socorro, descrito en el artículo 020 34 10 además, es posible encontrar este tipo de omisión en los artículos 10, ))M, ))2, );, ):, etc.". ).* misión impropia o comisión por omisiónG En este tipo de delitos, el comportamiento no se encuentra descrito e&presamente en el tipo, $ue sólo describe ! prohíbe un determinado comportamiento acti#o, pero es e$ui#alente a ste desde un punto de #ista #alorati#o. ).a" Elementos centrales de la omisión impropiaG 1.* (elación causal entre omisión ! resultado. ).* Posición de garante. 1.* (elación de causalidad entre omisión ! resultadoG 8ólo en la medida en $ue se pueda comprobar $ue de haberse reali'ado la acción esperada o mandada el resultado da/oso no se hubiera producido, podremos asegurar $ue e&iste relación de causalidad en la omisión. 3ótese $ue se trata de una causalidad ?hipottica@ ! no ?natural@ de la nada, nada sale". 8iempre $ue pueda acreditarse tal relación podrá imputarse responsabilidad al su%eto se aplican a$uí las teorías relati#as al ne&o causal $ue estudiaremos a propósito del tipo". ).* Posición de garanteG na #e' constatado lo anterior, será necesario determinar si el su%eto contaba con el deber ! el poder de actuar para e#itar el resultado. Ese deber ! poder" es la posición de garante. De esta forma, no puede ser su%eto acti#o de un delito de omisión impropia cual$uiera capa' de e#itar el resultado, sino sólo a$ul $ue contaba con el deber ! la posibilidad" de e#itarlo los delitos de comisión por omisión, por tanto, caben dentro de los ?delitos especiales@". Es esta obligación especial ! la posibilidad real de actuar" la $ue con#ierte al su%eto en ?garante@ del bien %urídico respecti#o de ahí #iene el nombre ?posición de garante@". ;M
).a" Buentes de la posición de garanteG radicionalmente se mencionan al respecto la le! e%emplo, los padres respecto de sus hi%os" ! el contrato e%emplo, el sal#a#idas respecto de los ba/istas". e, a me$ia! malicia, con*titi!a n c!imen o *im"le $elito cont!a la* "e!*ona*@. Como se puede ad#ertir, se alude al artículo 02K en circunstancias $ue en l no se tipifica ningún delito de omisión, por lo $ue la referencia necesariamente habría $ue entenderla dirigida a la omisión impropia. En los casos en $ue el agente incurriere en una ;;
