ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL

Sistema Bibliotecario de la Suprema Corte de Justicia de la Nación Catalogación PO C410.190 C664c 2010

Congreso Internacional de Argumentación Jurisprudencial (2010 oct. 21-22 : México) Argumentación jurisprudencial : memoria del I congreso internacional de argumentación jurisprudencial / [obra a cargo del Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y de Promoción y Difusión de la Ética Judicial de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ; presentación Ministro en retiro Mariano Azuela Güitrón]. -- México : Suprema Corte de Jus ticia de la Nación, Coordinación de Compilación y Sistematización de Tesis, 2011. xxiii, 546 p. ; 27 cm. Contenido: Conferencias magistrales: Argumentación jurídica en la impartición de justicia electoral en México / María del Carmen Alanís Figueroa -- La argumentación con excelencia: exigencia ética del juzgador / Juan Díaz Romero -- Análisis de las argumentaciones jurídicas / Manuel Atienza Rodríguez -- Decisión judicial y teoría de la argumentación / Jorge Douglas Price -- Todo lo que usted siempre quiso saber sobre la (teoría de la) argumentación jurídica y nunca se atrevió a preguntar / Juan Antonio García Amado -- ¿Cómo enseñar a argumentar jurídicamente? / Rodolfo Luis Vigo -- Mesa 1. Sentencia y sociedad: Lenguaje judicial, una resistencia cultural hacia el lenguaje ciudadano / Armando Ismael Maitret Hernández -- Lenguaje judicial, lengua natural / Guadalupe Eugenia Quijano Villanueva -- El sentido de justicia: imágenes desde la cultura jurídica / José Ramón Narváez Hernández -- Mesa 2. Diagnóstico de sentencias: La sentencia / María del Carmen Platas Pacheco -- ¿Diagnóstico de la sentencia penal en México? / Sergio Javier Medina Peñaloza -- Desde la jurimetría a los esquemas de argumentación. Propuestas desde el CEAR y el K+D Lab / Claudio Fuentes Bravo -- Mesa 3. Criterios argumentales para la elaboración de sentencias: Sobre la estructura de las sentencias en México: una visión crítica y una propuesta factible / Roberto Lara Chagoyán -- Criterios de interpretación y aplicación de textos normativos en el juicio contencioso administrativo / Manuel L. Hallivis Pelayo -- Argumen tación, cultura jurídica y reforma de las facultades de Derecho: reflexiones generales sobre las condiciones de posibilidad de la argumentación en la cultura jurídica latino-americana contemporánea / Andrés Botero Bernal -- Mesa 4. Difusión y capacitación en la argumen tación jurídica: La teoría de la argumentación jurídica en los planes y programas de estudio de la Facultad de Derecho de la UNAM y en la formación de los jueces / Mariza Martínez Maravilla -- La relevancia de la argumentación jurídica en la enseñanza y en la jurispru dencia / Francisco Javier Dorantes Díaz -- Material adicional: La argumentación jurídica en México. Primera aproximación en materia constitucional electoral / José de Jesús Covarrubias Dueñas. ISBN 978-607-468-377-6 1. Argumentación jurídica – Derecho – América latina 2. Jueces 3. Ética 4. Deci siones judiciales 5. Impartición de justicia 6. Didáctica 7. Docencia 8. Lógica 9. Lexicología jurídica 10. Lenguaje ciudadano 11. Justicia 12. Sentencias 13. Jurisprudencia 14. Interpretación jurídica 15. Interpretación Judicial 16. Cultura jurídica I. México. Suprema Corte de Justicia de la Nación. Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y de Promoción y Difusión de la Ética Judicial II. Azuela Güitrón, Mariano, 1936- , prol. III. t.

Primera edición: noviembre de 2011 D.R. © Suprema Corte de Justicia de la Nación Avenida José María Pino Suárez núm. 2 Colonia Centro, Delegación Cuauhtémoc C.P. 06065, México, D.F. Prohibida su reproducción parcial o total por cualquier medio, sin autorización escrita de los titulares de los derechos. Impreso en México Printed in Mexico Esta obra estuvo a cargo del Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y de Promoción y Difusión de la Ética Judicial. La edición y diseño estuvieron al cuidado de la Coordinación de Compilación y Sistematización de Tesis de la Suprema Corte de Justicia de la Nación

ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL.indb 2

31/10/2011 11:19:36 a.m.

ARGUMENtación Jurisprudencial Memoria del I Congreso Internacional de Argumentación Jurisprudencial


31/10/2011 11:19:36 a.m.

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN

Ministro Juan N. Silva Meza Presidente Primera Sala Ministro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea Presidente Ministro José Ramón Cossío Díaz Ministro Guillermo I. Ortiz Mayagoitia Ministra Olga Sánchez Cordero de García Villegas Segunda Sala Ministro Sergio Salvador Aguirre Anguiano Presidente Ministro Luis María Aguilar Morales Ministro José Fernando Franco González Salas Ministra Margarita Beatriz Luna Ramos Ministro Sergio A. Valls Hernández

Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y de Promoción y Difusión de la Ética Judicial Ministro en Retiro Mariano Azuela Güitrón Director General


31/10/2011 11:19:36 a.m.

CONTENIDO

Presentación...................................................................................................

XXI

Conferencias Magistrales

Argumentación jurídica en la impartición de justicia electo ral en México María del Carmen Alanís Figueroa..................................................................

3

1. ¿Qué es la argumentación?...................................................................

7

2. Panorama general de la teoría de la argumentación jurídica...............

8

3. Argumentación y decisiones judiciales..................................................

12

4. La argumentación jurídica en la impartición de justicia electoral.........

14

a) La protección de los derechos de los pueblos y comunidades indígenas ............................................................................................

17

b) El control convencional..................................................................

17

c) Rehabilitación de derechos político-electorales..........................

18

V


31/10/2011 11:19:36 a.m.

VI

ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL

d) Libertad de expresión y medios de comunicación......................

18

e) Integración del nuevo modelo de comunicación política...........

20

5. Conclusiones. ......................................................................................

20

6. Bibliografía..........................................................................................

22

La argumentación con excelencia: exigencia ética del juzgador Juan Díaz Romero...........................................................................................

23

1. Introducción........................................................................................

27

2. La argumentación judicial como legitimación democrática del Juez. .....

28

3. Influencia de la argumentación en el concepto de autoridad................

32

4. Importancia de la argumentación jurídica en la averiguación probatoria................................................................................................

36

5. La argumentación jurídica: Enfoque común en todas las teorías del Derecho.................................................................................

41

6. Bibliografía..........................................................................................

43

Análisis de las argumentaciones jurídicas Manuel Atienza Rodríguez...............................................................

45

1. Analizar, evaluar y argumentar............................................................

49

2. Concepciones de la argumentación y análisis de los argumentos..........

54

3. Un método para representar argumentos. ...........................................

59

4. Bibliografía..........................................................................................

82

Decisión Judicial y Teoría de la Argumentación Jorge Douglas Price.........................................................................................

85

1. Argumentación y decisión.....................................................................

89


31/10/2011 11:19:36 a.m.

VII

CONTENIDO

1.1 Argumentación y teatro................................................................

92

2. El lugar de los tribunales en el sistema de Derecho............................

96

3. ¿Qué hacen los tribunales cuando deciden?.........................................

101

4. Elementos de un problema de decisión. ................................................

103

5. Sólo los Tribunales de Derecho deben decidir. ...................................

105

6. La confianza en los Jueces: ¿confianza en la confianza?......................

108

7. La decisión judicial y la teoría de la argumentación.............................

115

8. El carácter de la argumentación jurídica. ...........................................

118

9. La argumentación jurídica según Habermas y Luhmann. ......................

125

10. Bibliografía........................................................................................

131

Todo lo que usted siempre quiso saber sobre la (teoría de la) argumentación jurídica y nunca se atrevió a preguntar Juan Antonio García Amado...........................................................................

133

1. ¿Por qué se considera que se deben argumentar las decisiones jurídicas, o al menos algunas?.................................................................

137

2. ¿Qué y por qué tienen que argumentar los jueces?...............................

150

3. ¿Cómo sabremos si los Jueces han argumentado (suficientemente) bien?..............................................................................

164

¿Cómo enseñar a argumentar jurídicamente? Rodolfo Luis Vigo..............................................................................................

175

1. Aclaraciones preliminares. ..................................................................

179

1.1 La argumentación ha absorbido a la interpretación.................

180

1.2 La variedad de teorías de la argumentación..............................

181


31/10/2011 11:19:36 a.m.

VIII


1.3 Una teoría no meramente descriptiva ni juridicista..................

181

2. Elementos constitutivos de una teoría de la argumentación jurídica....

183

2.1 Una pregunta, problema o caso jurídico....................................

183

2.2 No hay una respuesta evidente o inequívoca.............................

183

2.3 Una confrontación dialógica.......................................................

184

2.4 Las respuestas apelan a razones................................................

184

2.5 El director del diálogo (el Juez)....................................................

184

2.6 El Derecho como institución.......................................................

185

3. ¿Cuándo la respuesta jurídica es correcta?.........................................

185

3.1 Sincera...........................................................................................

185

3.2 Propósito de justicia.....................................................................

186

3.3 Respaldada en razones jurídicas válidas, verdaderas, idóneas y suficientes..........................................................................

186

3.4 Controversial.................................................................................

186

3.5 Persuasiva.....................................................................................

187

3.6 Formalmente correcta..................................................................

187

3.7 Sistemáticamente coherente.......................................................

187

3.8 Universalizable..............................................................................

188

3.9 Justa...............................................................................................

188

4. Funciones de la argumentación jurídica-judicial. .................................

189

4.1. Valida la decisión.........................................................................

189

4.2 Posibilita el control.......................................................................

189


31/10/2011 11:19:37 a.m.

CONTENIDO

4.3 Legitima la función judicial..........................................................

190

4.4 Determina en su mayor concreción al Derecho........................

190

4.5 Facilita la eficacia del Derecho....................................................

190

4.6 Enriquece al Derecho...................................................................

191

4.7 Identifica las razones o argumentos jurídicos válidos..............

191

4.8 Facilita la estabilidad de las respuestas jurídicas......................

192

4.9 Moraliza el ejercicio de la autoridad...........................................

192

5. ¿Qué enseñar y cómo?..........................................................................

193

5.1 Exigencias conceptuales..............................................................

193

5.1.1 Un concepto del Derecho...................................................

193

5.1.2 ¿Razón práctica?..................................................................

194

5.1.3 Lógica....................................................................................

195

5.1.4 Lenguaje...............................................................................

197

5.1.5 El proceso judicial................................................................

199

5.1.6 El papel del Juez...................................................................

200

5.1.7 Nómina de argumentos.......................................................

201

5.1.7.1 Autoritativo o normativo.............................................

202

5.1.7.2 Principialista................................................................

203

5.1.7.3 Axiológico o moral.......................................................

203

5.1.7.4 Consecuencialista.......................................................

203

5.1.7.5 Genético.......................................................................

204

5.1.7.6 Lingüístico....................................................................

204


IX

31/10/2011 11:19:37 a.m.

X


5.1.7.7 Doctrinario...................................................................

205

5.1.7.8 Jurisprudencial............................................................

205

5.1.7.9 Lógicos.........................................................................

205

5.1.7.10 Analógico...................................................................

206

5.1.7.11 A fortiori......................................................................

206

5.1.7.12 Apagógico..................................................................

206

5.1.7.13 A contrario.................................................................

207

5.1.7.14 Sistemáticos..............................................................

207

5.1.7.14.1 Coherencia..............................................................

207

5.1.7.14.2 Jerarquía.................................................................

208

5.1.7.14.3 Plenitud...................................................................

208

5.1.7.14.4 Economía................................................................

208

5.1.7.15 Teleológico.................................................................

209

5.1.7.16 Sociológico................................................................

209

5.1.7.17 Comparativo...............................................................

209

5.1.7.18 Histórico.....................................................................

210

5.1.7.19 Retórico......................................................................

210

5.1.7.20 Religioso.....................................................................

210

5.1.7.21 Científico no jurídico.................................................

211

5.1.7.22 Empírico, probatorio o fáctico..................................

211

5.1.7.23 Conceptual o definicional.........................................

211

5.1.7.24 Pragmático.................................................................

212


31/10/2011 11:19:37 a.m.

CONTENIDO

5.2 El análisis de jurisprudencia........................................................

XI

212

5.2.1 Redactando el enunciado normativo general jurisprudencial..............................................................................

213

5.2.2 Reconstruyendo el discurso judicial por medio de preguntas y respuestas...........................................................

216

5.2.3 Identificando las premisas y los argumentos que la respaldan...................................................................................

217

5.2.4 Análisis lógico de la sentencia...........................................

219

5.2.5 Análisis lingüístico...............................................................

220

5.2.6 Análisis valorativo................................................................

221

5.3 La práctica de la redacción de sentencias argumentadas.........

222

5.3.1 Identificación del problema o pregunta a responder (competencia, legitimación y debido proceso)..........................

222

5.3.2 Los enunciados fácticos......................................................

223

5.3.3 Las respuestas jurídicas disponibles.................................

225

5.3.4 La construcción del silogismo práctico judicial................

226

5.3.5 La elección de la respuesta jurídica...................................

227

6. Recapitulación.....................................................................................

228

7. Bibliografía..........................................................................................

231


31/10/2011 11:19:37 a.m.

XII


MESA 1 SENTENCIA Y SOCIEDAD

Lenguaje judicial, una resistencia cultural hacia el lenguaje ciudadano Armando Ismael Maitret Hernández..............................................................

235

1. Introducción........................................................................................

239

2. El lenguaje jurídico y su tradición cultural.........................................

242

3. ¿Se piensa en el auténtico destinatario de las sentencias y sus necesidades, cuando éstas se redactan?............................................

246

4. ¿Qué ha pasado con los resultados de la Consulta, en cuanto a elevar la calidad de las sentencias?....................................................................

249

5. Bibliografía..........................................................................................

253

Lenguaje judicial, lengua natural Guadalupe Eugenia Quijano Villanueva.........................................................

255

1. Lenguaje claro.....................................................................................

259

2. Claridad en la motivación. ...................................................................

260

3. Claridad del Juez ................................................................................

262

4. Vulgarización de las sentencias judiciales. ..........................................

264

5. Bibliografía..........................................................................................

267

El sentido de justicia: imágenes desde la cultura jurídica José Ramón Narváez Hernández...................................................................

269

1. El sentido de justicia y el sentido común..............................................

273

2. La suspicacia de Protágoras ...............................................................

277

3. Cervantes y el juicio de Sancho Panza.................................................

281


31/10/2011 11:19:37 a.m.

CONTENIDO

4. El sentido común en “Ahí está el Detalle”............................................

289

5. El sentido de justicia en John Rawls. ..................................................

295

6. Bibliografía..........................................................................................

297

XIII

MESA 2 DIAGNÓSTICO DE SENTENCIAS

La sentencia María del Carmen Platas Pacheco..................................................................

301

1. Introducción........................................................................................

305

2. Algunos aspectos de la sentencia. .......................................................

306

3. Partes de la sentencia. ........................................................................

307

4. La argumentación

en la sentencia........................................................

311

5. Bibliografía..........................................................................................

315

¿Diagnóstico de la sentencia penal en México? Sergio Javier Medina Peñaloza........................................................................

317

1. ¿Qué es la sentencia penal?..................................................................

322

2. ¿Qué finalidades persigue la sentencia penal?......................................

323

3. ¿La evaluación acerca de la calidad de las sentencias ha contribuido al objetivo de generar una argumentación judicial?..................................

325

4. ¿Qué debería contener un diagnóstico de las sentencias penales?........

326

5. Conclusiones. ......................................................................................

328

6. Bibliografía..........................................................................................

329


31/10/2011 11:19:37 a.m.

XIV


Desde la jurimetría a los esquemas de argumentación. Propuestas desde el CEAR y el K+D Lab Claudio Fuentes Bravo....................................................................................

331

1. Jurimetría y estudios empíricos. Primeros pasos...................................

335

2. Inteligencia Artificial (IA) y el Razonamiento Jurídico (RJ)..................

338

3. Desarrollos recientes..........................................................................

341

4. Nuestra investigación...........................................................................

345

5. Bibliografía..........................................................................................

349

MESA 3 criterios argumentales para la elaboración de sentencias

Sobre la estructura de las sentencias en México: Una visión crítica y una propuesta factible Roberto Lara Chagoyán...................................................................................

355

1. Introducción........................................................................................

359

2. La buena sentencia: notas positivas y negativas.....................................

361

3. La estructura de las sentencias conforme al enfoque argumentativo del Derecho.............................................................................................

364

3.1 Principio de precisión de los hechos..........................................

369

3.2 Principio de delimitación.............................................................

371

3.3 Principio de economía de las sentencias...................................

372

3.4 Principio de coherencia interna..................................................

373

3.5 Principio de claridad.....................................................................

374


31/10/2011 11:19:38 a.m.

CONTENIDO

XV

4. Una propuesta de los apartados y las características esenciales que podrían constituir una estructura básica para todo tipo de sentencias.............

376

4.1 Rubros, presentación y otras cuestiones de forma.....................

376

4.2 Partes de la sentencia..................................................................

378

5. A manera de conclusión.......................................................................

390

6. Bibliografía..........................................................................................

391

Criterios de interpretación y aplicación de textos normativos en el juicio contencioso administrativo Manuel L. Hallivis Pelayo................................................................................

393

1. La labor jurisdiccional y la seguridad jurídica. ...................................

398

2. Interpretación de textos normativos.....................................................

407

2.1 Justificación del resultado de la interpretación.........................

410

2.2 Argumentación. Motivación.........................................................

412

3. Interpretación vs. aplicación................................................................

417

3.1 Aplicación del Derecho................................................................

417

3.2 Calificación de los hechos...........................................................

420

4. Tutela Judicial Efectiva........................................................................

421

5. Actuación judicial................................................................................

423

6. Criterios argumentales para la elaboración de sentencias contencioso-administrativas.Propuesta de algunas pautas. ......................

424

6.1. Fundamentación y motivación....................................................

425

6.2 Cumplimiento de los principios de la sentencia........................

426

7. Un mínimo metodológico: ¿criterios argumentales definidos?...............

428


31/10/2011 11:19:38 a.m.

XVI


7.1 Sólo utilizar los argumentos pertinentes....................................

428

7.2 Interpretar y aplicar adecuadamente..........................................

428

7.3 Conexión con la realidad..............................................................

428

7.4. Atender exclusivamente lo relevante.........................................

428

7.5 Cumplimiento de otros principios...............................................

429

7.6 Sugerencias “en detalle”..............................................................

429

7.7 Adecuar todo al órgano jurisdiccional de que se trate.............

430

8. Recomendaciones finales a manera de conclusión. Cómo instrumentar las pautas.................................................................................................

430

9. Bibliografía..........................................................................................

431

Argumentación, cultura jurídica y reforma de las facultades de Derecho: reflexiones generales sobre las condiciones de posibilidad de la argumentación en la cultura jurídica latino americana contemporánea Andrés Botero Bernal......................................................................................

439

1. Introducción........................................................................................

443

2. Nuevo enfoque de estudio: la argumentación en la cultura jurídica.....

444

3. La transformación de la cultura jurídica a partir

de los sistemas

reproductores del saber y del lenguaje jurídico: la argumentación como técnica y como teoría. .....................................................................

4. La cultura jurídica y judicial: diagnóstico general

453

del sistema de

estudios jurídicos.....................................................................................

458

5. Conclusiones. ......................................................................................

464

6. Bibliografía..........................................................................................

467


31/10/2011 11:19:38 a.m.

CONTENIDO

XVII

MESA 4 difusión y capacitación en materia de argumentación jurídica

La teoría de la argumentación jurídica en los planes y progra mas de Estudio de la Facultad de Derecho de la UNAM y en la formación de los Jueces Mariza Martínez Maravilla...............................................................................

477

1. Introducción........................................................................................

481

2. Los planes y programas de estudio de la Facultad de Derecho de la UNAM............................................................................................

485

3. Las teorías de la argumentación jurídica y su contribución en la labor jurisdiccional.................................................................................

489

4. Conclusiones. ......................................................................................

495

5. Bibliografía..........................................................................................

496

La relevancia de la argumentación jurídica en la enseñanza y en la jurisprudencia Francisco Javier Dorantes Díaz.......................................................................

499

1. A manera de Introducción. ..................................................................

503

2. La argumentación en la metodología del derecho.................................

504

3. Argumentar y abordar un problema jurídico. ......................................

505

4 Argumentar en la defensibilidad de un caso..........................................

507

4.1 Caso fácil.......................................................................................

508

4.2 Duda seria.....................................................................................

508

4.3 Causa honesta..............................................................................

509

4.4 Mínima cuantía.............................................................................

509


31/10/2011 11:19:38 a.m.

XVIII


4.5 Causa obscura..............................................................................

509

5. La argumentación y la prudencia jurídica.............................................

510

5.1 Actos propios de la prudencia jurídica.......................................

512

6. Algunas conclusiones..........................................................................

513

7. Bibliografía..........................................................................................

513

Material adicional

La argumentación jurídica en México. Primera aproximación en materia constitucional electoral José de Jesús Covarrubias Dueñas...............................................................

517

1. Conceptos básicos, evolución y problemática.......................................

521

1.1 ¿Qué es argumentar?...................................................................

521

1.1.1 Significado etimológico.............................................................

521

1.1.2 Aproximación conceptual.........................................................

521

1.1.3. Formas de argumentar, discurrir, pensar y probar................

522

1.1.3.1 Sócrates (470-399).............................................................

522

1.1.3.2 Platón (427-347).................................................................

523

1.1.3.3 Aristóteles (384-322)..........................................................

523

1.1.3.4 San Buenaventura (1221-1274)........................................

525

1.1.3.5 Santo Tomás de Aquino (1225-1274)...............................

525

1.1.3.6 René Descartes (1596-1650).............................................

525

1.1.3.7 Emmanuel Kant (1724-1804)............................................

526

1.1.3.8 Federico Hegel (1770-1831)..............................................

527


31/10/2011 11:19:38 a.m.

CONTENIDO

1.1.3.9 Augusto Comte (1798-1857).............................................

527

1.1.3.10 Carlos Enrique Marx (1818-1883)...................................

527

1.1.3.11 Bertrand Russell (1872-1970).........................................

528

1.2 ¿Qué es una argumentación jurídica?........................................

528

1.2.1 Primera aproximación.........................................................

528

1.3 Problemática actual......................................................................

530

2. Marco jurídico actual. ........................................................................

532

XIX

2.1 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM)...........................................................................

532

2.2 Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales (CFIPE).............................................................................

536

2.3 Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral (LGSMIME).......................................................

539

3. Conclusiones. ......................................................................................

541

4. Bibliografía..........................................................................................

542


31/10/2011 11:19:38 a.m.


31/10/2011 11:19:38 a.m.

PRESENTACIÓN La presente obra reúne los trabajos del Primer Congreso Internacional de Ar gumentación Jurídica, celebrado en la ciudad de México, los días 21 y 22 de octubre de 2010, organizado por el Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y de Promoción y Difusión de la Ética Judicial de este Alto Tribunal, en coordinación con la sala Regional Toluca del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, la Asociación Mexicana de Impartidores de Justicia, A.C. (AMIJ) y la Red Nacional de Argumentación Jurídica. El Instituto ha asumido como una de sus tareas el desarrollo de foros de diversa naturaleza que lleven a la reflexión y el intercambio de ideas, cuyo obje tivo primordial busca mejorar el trabajo judicial; en razón de ello, el Congreso estuvo orientado a ofrecer a los encargados de la labor jurisdiccional, diversas herramientas que permitan una adecuada redacción y estructura argumenta tiva del documento cúspide de dicha labor que es la sentencia. Actualmente una debida argumentación en que el juzgador exprese con suficiente fuerza y convencimiento los razonamientos de sus resoluciones, es la única vía de legitimación de su actuar y es, también, la forma en que logra un acercamiento con el justiciable; por ello, resulta primordial que la comuni cación entre ambos sea clara y sencilla, a efecto de lograr el convencimiento XXI


31/10/2011 11:19:38 a.m.

XXII


necesario para el cumplimiento de las resoluciones y alcanzar el objetivo de cualquier Estado de derecho: la paz a través de la administración de justicia. Así, también, resulta necesario, para una decuada argumentación, auxiliarse de la lógica por medio de esquemas y diagramas para lograr un razonamiento idó neo, por lo que el conocimiento de la materia asume la importancia necesaria para la enseñanza de la argumentación jurídica en los estudiantes de Derecho. Esto fue considerado en los cuatro ejes en que se desarrolló el Congreso, con los temas: Sentencia y Sociedad; Diagnóstico de sentencias; Criterios argumentales para la elaboración de sentencias; y Difusión y capacitación en materia de argumentación jurídica. Para ello, se contó con la participación de ponentes nacionales e internacionales titulares de órganos de impartición de justicia y académicos expertos en la materia. Asimismo, se impartieron Conferencias Magistrales, a cargo de la Magistrada María del Carmen Alanís Figueroa, entonces Presidenta del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación; el Ministro en retiro Juan Díaz Romero; el Doctor Manuel Atienza Rodríguez, Catedrático en el Departamento de Filosofía del Derechoy Derecho Internacional de la Universida de Alicante, España; el Doctor Jorge Douglas Price, Juez de Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minería de la Provincia de Río Negro y Profesor Titular de Teoría General del Derecho de la Universidad Nacional de Comahue, Argentina; el Doctor Juan Antonio García Amado, del Departamento de Derecho Público de la Universidad de León, España; y el Doctor Rodolfo Luis Vigo, ex Ministro de la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe, Argentina, y ex secre tario ejecutivo de la Comisión Iberoamericana de Ética Judicial (CIEJ). En estas Conferencias se abordaron temas como la evolución de la argumentación jurisprudencial en materia electoral; la argumentación como una exigencia ética para el juzgador; el análisi argumentativo y su representación a través de esquemas con el auxilio de la lógica; la argumentación como herramienta del juzgador en sus decisiones; una exposición analógica de la argumentación judicial, los motivos del porqué el juzgador debe hacer uso de ella y el cómo saber que el uso fue el correcto; finalmente, después de una exposición exhaustiva del cómo enseñar a argumentar jurídicamente, se concluyó con una serie de recomendaciones para alcanzar esa tarea.


31/10/2011 11:19:38 a.m.

presentación

XXIII

Los trabajos aquí reunidos se recopilaron con la idea de ser en su conjunto una obra de consulta recurrente en la labor diaria del juzgador y de los intereses en el estudio de la materia de la argumentación jurídica, por lo que esta mos seguros de que con ello se contribuirá a mejorar el desempeño de los integrantes del Poder Judicial de la Federación, y alcanzar la excelencia en su labor diaria, uno de los principios de la ética judicial.

Ministro en Retiro Mariano Azuela Guitrón Director del Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y de Promoción y Difusión de la Ética Judicial


31/10/2011 11:19:38 a.m.


31/10/2011 11:19:38 a.m.

Conferencias Magistrales


31/10/2011 11:19:38 a.m.


31/10/2011 11:19:39 a.m.

Argumentación jurídica en la impartición de justicia electoral en México

María del Carmen Alanís Figueroa*


31/10/2011 11:19:39 a.m.

* Magistrada del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.


31/10/2011 11:19:39 a.m.

Sumario 1. ¿Qué es la argumentación?; 2. Panorama general de la teoría de la argumentación jurídica; 3. Argumentación y decisiones judiciales; 4. La argumentación jurídica en la impartición de justicia electoral; 5. Conclusiones; 6. Bibliografía.


31/10/2011 11:19:39 a.m.


31/10/2011 11:19:39 a.m.

Motivar una decisión es expresar sus razones y por eso es obligar al que la toma, a tenerlas. Es alejar todo arbitrio. Únicamente en virtud de los motivos el que ha perdido un pleito sabe cómo y por qué. Los motivos le invitan a comprender la sentencia y le piden que se abandone durante demasiado tiempo al amargo placer de 'maldecir Jueces'…1

1

¿Qué es la argumentación?

Argumentar es la actividad central del Derecho. Argumentos son los que se esgrimen a favor y en contra de proyectos legislativos; los que se plasman en los agravios o conceptos de violación de las demandas; los que justifican los fallos judiciales; los que fundan y motivan los actos administrativos; los que sistematizan el ordenamiento jurídico y dan propuestas de solución teóricas a problemas prácticos. La legitimidad democrática de los órganos jurisdiccionales se basa en los argumentos que plasman en sus sentencias. En efecto, si bien los pode res Ejecutivo y Judicial obtienen su legitimación democrática de los votos depositados en las urnas, los poderes judiciales, al no ser votados por los ciudadanos, consiguen su legitimación democrática al interpretar las leyes y dar argumentos que permitan hacer efectivos los derechos de los seres humanos y los demás valores de la democracia. Alexander Hamilton, en su obra, El Federalista, insistía en que el poder judicial es el poder de la razón, o, si me permiten, de las razones, que encuentran su nicho en las sentencias de los juzgadores. 1

Perelman, Chaim, La Lógica jurídica y la nueva retórica, Madrid, Civitas, pp. 202-203.

7


31/10/2011 11:19:39 a.m.

8


Un tercer elemento respecto a la argumentación jurídica es que permite mayor transparencia y rendición de cuentas por parte de los órganos jurisdiccionales del Estado. En este modelo de Estado, los poderes judiciales están obligados a hacer públicas, no sólo sus resoluciones, sino las deliberaciones que preparan la decisión judicial. Con esta premisa como bandera, la Suprema Corte de Justicia de la Nación y el Tribunal Electoral del Poder Ju dicial de la Federación han dado pasos importantes para transmitir las sesiones públicas del Pleno, la Sala Superior y las Salas Regionales, así como para di fundir las sentencias por internet, en el caso del Tribunal, de manera inmediata a su aprobación. Para dar un paso más en esta mecánica de transparencia y rendi ción de cuentas, se plantean en este Congreso en posteriores mesas de tra bajo, los avances en las líneas argumentativas de los órganos cúpula del Poder Judicial de la Federación; un diagnóstico sobre la forma en que se elaboran las sentencias en México; así como metodologías para la elaboración de sentencias, que, a través de un lenguaje ciudadano y con la finalidad de simpli ficar las mismas, permitan acercar a los ciudadanos con el sistema judicial de nuestro país. Ahora compartiré con ustedes algunas experiencias recientes del Tribunal Electoral en argumentación jurídica. Específicamente comentaré la evolución de las líneas argumentativas del Tribunal Electoral en temas de la agenda nacional.

2

Panorama general de la teoría de la argumentación jurídica

La interpretación en el Estado constitucional de derecho debe estar enca minada, primordialmente, a hacer efectivo el texto constitucional como documento jurídico con un contenido específico: principios y reglas esenciales y fundamentales del Estado moderno. No sólo circunscribirse a ser un pacto político entre las élites de una sociedad, sino, sobre todo, una norma jurídica


31/10/2011 11:19:39 a.m.

ARGUMENTACIÓN JURÍDICA EN LA IMPARTICIÓN DE JUSTICIA ELECTORAL EN MÉXICO

9

vinculante. Lo anterior es lo que, entre otros autores, Vigo o Zagrebelsky denominan como fuerza normativa de la Constitución.2 Para cumplir con ese fin, el legislador ha dotado a los órganos judiciales con tres criterios de interpretación que corresponden, a su vez, a fases de la evolución del Derecho moderno: el gramatical (derivado de la visión de la Escuela de la Exégesis, en la que lo fundamental es la letra de la ley o, en su caso, la interpretación teleológica), el sistemático (generado por la persec tiva de concebir al Derecho como un sistema, que encuentra en Savigny y Kelsen sus principales constructores, y que consiste en la interpretación armónica de todos los preceptos relacionados con un caso concreto, desde la Consti tución hasta las normas jurídicas individualizadas), y, finalmente, el funcional (producto de la evolución del control constitucional concentrado, de manera originaria en las naciones europeas después de la Segunda Guerra Mundial y que consiste en analizar los fines de la disposición jurídica en análisis). En Europa, al concluir la Segunda Guerra Mundial no sólo apare ció en el discurso jurisdiccional la interpretación funcional, sino que, a partir de la nueva forma de concebir el Derecho por parte de los tribunales cons titucionales, una serie de académicos empezaron a explicar la importancia que adquiría gradualmente la argumentación jurídica, por encima de la descripción conceptual o legislativa que rigió la enseñanza del Derecho durante siglos. Entre los precursores, a fines de la década del 50, destacan en Europa Chaim Perelman y Theodor Viehweg (sin desconocer que Luis Recasens Siches, en México, tenía una línea doctrinal similar a la de Viehweg). Pero la verdadera consolidación de la corriente se alcanzará, sobre todo, en las tres últimas décadas del siglo XX, con las posiciones de Jerzy Wroblewski, Georg Kalinowski, Stephen Toulmin, Robert Alexy, Aulis Aarnio, Neil MacCormick, que, desde el civil law o el common law, empiezan a generar teorías similares. En Iberoamérica, Manuel Atienza, Ruiz Manero, Rodolfo Vigo, Carlos Bernal Pulido, Francisco Javier Ezquiaga, entre otros, toman la bandera del análisis de las decisiones judiciales como mecanismo legitimador y como modelo 2

Vigo, Rodolfo L., La interpretación constitucional, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1993, pp. 64.


31/10/2011 11:19:39 a.m.

10


de transparencia. Aquí aprovecho para mencionar que, varios de los autores citados han sido convocados por el Tribunal Electoral, a través del Comité Académico Editorial, para comentar las sentencias de este órgano jurisdiccional. Más allá de quiénes y cómo comenzaron, lo cierto es que, después de Nüremberg, se transitó ese nuevo camino, dado que, como advirtió el mismo Perelman- “el Derecho y la teoría del Estado en Europa ya no serán la misma”. En Europa y en América, esa nueva realidad torna necesaria una nueva teoría que permita comprenderla y orientarla. Comienza así a desmoronarse el sólido y exitoso edificio que se había construido después de la Revolución Francesa, y, por ende, será cada vez más difícil: seguir identificando a la ley con el Derecho; confiar en que la voluntad legislativa es infalible; mostrar piramidalmente el Derecho como un sis tema compuesto sólo por reglas, completo, jerárquico y coherente; que el único saber jurídico es aquel que se limita a describir sistemática y asépticamente al Derecho positivo; o que los Jueces son la boca de la ley y que nada crean para el Derecho porque se limitan a aplicarlo silogísticamente. En definitiva, el Estado de derecho legal o “débil” deja paso al Estado de derecho constitucional o “fuerte” (Ferrajoli), la democracia formal se convierte en democracia sustancial y se instituye un tribunal como el poder constituido habilitado para controlar, en nombre del Poder Constituyente, a los demás poderes constituidos. La Constitución deja de ser un programa político diri gido al legislador, en la que se privilegia a su parte orgánica o funcional como la más importante, y pasa a ser reconocida como la fuente de las fuentes del Derecho y, al mismo tiempo, la más importante de ellas en tanto las define, les pone límites y las orienta. El Derecho se constitucionaliza y así, en él operan principios o derechos humanos, encomendando a los Jueces para que garanticen que en sus respectivas sociedades se tomen en “serio”, haciéndolos prevalecer incluso contra las decisiones mayoritarias o unánimes. Insistamos con una síntesis esquemática de los cambios que nos parecen más relevantes y que tornan al Derecho y la cultura jurídica en la segunda mitad del siglo XX notoriamente alterado respecto del escenario decimonónico:


31/10/2011 11:19:39 a.m.


11

1. La ley deja de ser igual al Derecho, e irrumpe el principalismo (el Derecho es algo más que la ley); 2. La Constitución (con sus principios y valores) se judicializa, en un proceso que se ha denominado también la judicialización de la política; 3. Los derechos humanos se tornan operativos, con independencia de si están recogidos en las leyes, al estar contemplados en la Constitución y en los tratados internacionales; 4. Las sociedades incorporan un relevante pluralismo cultural y axiológico; y, 5. Las democracias dejan de ser meramente formales para conver tirse en sustanciales. En esa nueva Europa y en esta nueva América no se puede sostener una teoría de la interpretación jurídica formalista a modo de la originaria exégesis francesa, o de la perspectiva savigniana, en la que los Jueces repiten dogmá ticamente la norma legal para el caso sin valoración ni creación alguna; o también resultará difícil apelar al decisionismo irracionalista y voluntarista de Ross, en donde el Juez crea su norma sin posibilidad de dar razones de esa elección meramente volitiva. Precisamente las teorías de la argumentación vienen a recuperar una racionalidad idónea para el campo de las conductas humanas, pues esa racionalidad práctica es capaz de enjuiciarlas por medio de juicios estimativos (es bueno o justo hacer eso), regulativos (debes hacer eso porque es justo o bueno) o imperativos (haz eso que es justo o bueno) (Kalinowski). La argumentación supone una ruptura con el modo más típico en que se entendió la razón en la modernidad y supone recuperar lecturas que se remontan a la filosofía antigua y medieval. Por eso Perelman-Olbrechts al comienzo de su obra señala: La publicación de un tratado dedicado a la argumentación y su vinculación a una antigua tradición, la de la retórica y la


31/10/2011 11:19:39 a.m.

12


dialéctica griegas, constituyen una ruptura con la concepción de la razón y del razonamiento que tuvo su origen en Descartes y que ha marcado con su sello la filosofía occidental de los tres últimos siglos.3

3

Argumentación

y decisiones judiciales

La argumentación es un elemento esencial en las decisiones judiciales. Argumen tar es precisamente favorecer con razonamientos el entendimiento lógico. El medio de comunicación del juzgador con el justiciable es la argumentación escrita. La única oportunidad que tiene para hacer entender sus concepciones mentales y sus decisiones, es mediante razonamientos que, plas mados en papel, adquieren el significado que se le quiera dar, ya sea interpretando una norma, ponderando principios, razonando una prueba, valorando una constancia o bien simplemente refiriendo lo que otra autoridad tomó en consideración para de ahí evidenciar lo fundado o infundado de una alegación. Por eso es importante argumentar y comunicar mediante el len guaje escrito. Sin embargo, para poder familiarizarse con la comunicación escrita, es preciso conocer todos los ámbitos en los que esa comunicación se desenvuelve, es preciso acudir inclusive hasta la redacción en términos muy comunes para que favorezca el entendimiento. Cuando hablamos, tenemos muchos medios para hacernos entender, desde gestos y ademanes hasta la simple actitud corporal que puede reflejar estados de ánimo, actitudes, apertura o cerrazón, o simplemente indiferen cia. Sin embargo, cuando escribimos todo eso cambia, pues nuestra única arma para hacernos entender es la expresión escrita, en la que por medio de las palabras debemos hacer sentir a nuestro interlocutor los motivos y razones que descansan en lo que escribimos, pues de lo contrario sería lo mismo que escribir una serie de palabras sin sentido, pues al fin de su lectura nada se entendería. 3

Vid. Peralman-Olbrechts, Tratado de la Argumentación, Madrid, Ed. Gredos, 1994, p. 30.


31/10/2011 11:19:39 a.m.


13

Este es el riesgo de escribir mal. El dar a entender un mensaje equivocado o un contexto diverso al de la realidad. Por ello, considero que analizar el modo en el que argumentamos es definitivo para una buena administración de justicia, pues si el que argumenta no tiene la posibilidad de comunicar, entonces la sentencia adquiere su valor intrínseco en que es una decisión que emite un Juez para resolver una controversia y que define una situación concreta. Es decir, es sentencia porque lo dice un Juez. Sin embargo, si la argumentación es correcta, la sentencia adquiere otra dimensión, porque al comunicar genera convencimiento y pretende cubrir todas las dudas del justiciable, sin dejar hueco alguno que pueda hacer que la sentencia se convierta en una simple decisión y no en la comunicación de las razones que la orientan. Es aquí, donde considero se inserta la adecuada motivación como el significado del bien argumentar. La decisión judicial es vinculatoria a las partes por constituir un acto materialmente y formalmente jurisdiccional, sin embargo una decisión judi cial puede ser producto del arbitrio o de la arbitrariedad y aun así tener efectos, sin perder de vista que algunos de ellos serán un tanto cuanto más indeseables que otros. La decisión arbitraria no proporciona luz en cuanto a la licitud en el actuar del juzgador y si en cambio genera un ánimo constante de que la actuación de éste último se ha apartado de su marco de atribuciones. Una de las formas en que la decisión puede ser arbitraria es por la falta de motivación o la motivación incompleta. Una motivación incompleta no permite al justiciable desentrañar las razones por las cuales se determina adoptar cierta decisión, y en tal circuns tancia no es comprensible, no comunica sólo impone.


31/10/2011 11:19:39 a.m.

14


Luego entonces, una decisión bien argumentada tiende no solo a ser obedecida sino aceptada, lo que la convierte en un verdadero instrumento de paz social.

4

La argumentación jurídica

en la impartición de justicia electoral

En el ámbito electoral, una parte de la doctrina ha señalado que la legiti midad de los órganos electorales deviene del cumplimiento de su misión constitucional, la aceptación social de sus resoluciones, de la aplicación de las normas electorales, de las garantías judiciales que proporcionen estabilidad e independencia a los integrantes del Tribunal Electoral, así como de la aplicación de criterios de interpretación y razonamiento jurídico en las sentencias.4 Sin embargo, más allá de plantear el objetivo, la pregunta es cómo hacerlo. ¿Cómo se obtiene la legitimidad? ¿Resolviendo siempre a favor de los derechos fundamentales? Eso no siempre es posible, por ejemplo, cuando colisionan con un principio de derecho o con otro derecho fundamental. Por ello, cobra importancia aquella vieja premisa de Ernesto Garzón Valdés, en la que afirmaba que el papel del Poder Judicial en una democracia es el de garantizar la estabilidad del sistema político, es decir, mantener su iden tidad a través de la tendencia de quienes detentan el poder a guiar su com portamiento de acuerdo con las normas básicas del propio sistema. En ese orden de ideas, la actuación del Juez en regímenes democráticos requiere de una adhesión interna a las normas básicas y a ejercer una imparcialidad hacia los conflictos que resolverá.5 Al respecto, se debe puntualizar que la argumentación en la materia no sólo debe cumplir con la finalidad de resolver una controversia, sino que debe comunicar a los justiciables las razones concretas por las que se adopta una determinada decisión. 4 Nieto Castillo, Santiago, Interpretación y argumentación jurídicas en materia electoral, México, UNAM, 2003, p. 300. 5 Garzón Valdés, Ernesto, “El papel del Poder Judicial en la transición a la democracia”, en Isonomía, Número 18, abril de 2003, p. 27.


31/10/2011 11:19:39 a.m.


15

El riesgo de argumentar mal en una decisión electoral se multi plica exponencialmente cuando se sabe que la desinformación puede provocar una verdadera crisis política en una comunidad. Luego, al argumentar en las decisiones judiciales vinculadas con la materia electoral, el juzgador debe ser particularmente cuidadoso en definir los alcances de lo resuelto y hacerse entender mediante el uso del lenguaje ciudadano para no remitir al justiciable a conceptos jurídicos complejos o incluso latinazgos que sólo provocan confusión en quien recibe una resolución adversa. En estos días, debemos hacernos cargo de algo muy trascendente. Las decisiones jurisdiccionales en materia electoral tienen la capacidad de modificar en definitiva el rumbo que ha de adoptar un ayuntamiento, una contienda política o incluso, el país entero. La justicia electoral es concebida como solución y contrapeso a los arreglos políticos que desconocían la voluntad ciudadana. Surge como una bandera de garantía en la legitimidad de las autoridades electas y como un estandarte de democratización de la cultura política de los mexicanos. Quisiera en este sentido reflejar de manera muy gráfica la comple jidad de ámbitos de aplicación del Derecho involucrados en una decisión jurisdiccional electoral. En el caso de un ciudadano que le es cancelado su registro como candidato por haber realizado actos anticipados de campaña en una entidad federativa, por ejemplo, confluye lo siguiente: Primero: un ámbito de derechos públicos subjetivos del ciudadano en cuestión que ha sido postulado por un partido político a un cargo de elección popular y que por razón de la aplicación de una normativa estatal es sepa rado de su candidatura. Segundo: el ámbito de derechos del partido político que lo postula, dado que en ejercicio de las atribuciones constitucionalmente reconocidas, ha decidido apoyar con su estructura a un candidato y ha determinado efec tuar todos los trámites internos y externos para presentarlo al electorado como una opción del ese instituto político. En el caso de que la cancelación no sea


31/10/2011 11:19:39 a.m.

16


revertida, el partido político deberá adoptar las medidas para postular otro candidato, llevar a cabo una nueva gestión para presentarlo a la ciudadanía. Tercero: El ámbito del electorado quien es el destinatario de las campañas electorales y en quien recae de manera directa la responsabilidad de elegir a los representantes populares. Este grupo de configuración plurinominal y amorfo que nos hace saber su voluntad mediante las elecciones. Cuarto: El ámbito de las atribuciones de la autoridad electoral local que en ejercicio de sus funciones determina la separación de la contienda de uno de los candidatos por subsumir su conducta en un supuesto legal que no establece excepción alguna o aún cuando lo hiciera, en el caso no estaría acreditada ésta. Quinto: El ámbito de derechos de los otros contendientes en el pro ceso electoral quienes se han ajustado a tiempos y reglas precisas para propiciar condiciones de igualdad en sus oportunidades frente al electorado. Luego entonces, la función del Juez electoral será asumir la complejidad de su decisión y amalgamar de la mejor forma los ámbitos de aplicación de su sentencia procurando adoptar la decisión que haga siempre más fun cional el proceso electoral y garantice la legitimidad de sus resultados. Su decisión debe ser oportuna y eficaz, pero no conforme con eso, deberá ser muy cuidadoso de las consecuencias jurídicas de su precedente, dado que en circunstancias similares pueden privar razones de decisión diferentes e incluso opuestas, por lo que se debe evitar a toda costa la formulación de consideraciones que de manera generalizada den un mensaje equivocado a sus destinatarios, sean estos los candidatos, partidos políticos, servidores públi cos o ciudadanía en general. No me cabe la menor duda que la Sala Superior y las Salas Regio nales al emitir sus fallos, han mostrado una adhesión probada hacia las normas del sistema, protegiendo los derechos fundamentales, con una interpretación extensiva y garantista.


31/10/2011 11:19:39 a.m.


17

La labor de las Salas del Tribunal Electoral puede clasificarse, en estos rubros, que expresan la evolución de la argumentación jurisprudencial en la materia electoral: a) La protección de los derechos de los pueblos y comunidades indígenas

La actual integración del Tribunal Electoral ha emprendido una ardua tarea interpretativa y garantista en la protección de los derechos político electorales, y para ello, considero oportuno mencionar un caso emblemático que significó la defensa jurisdiccional de los derechos de los pueblos y comunidades indí genas: “Tanetze”.6 En el precedente se resuelve a favor de la suplencia de la queja en juicios ciudadanos promovidos por pueblos y comunidades indíge nas con la finalidad de hacer efectivos sus derechos de sufragio (activo y pasivo); situación que atiende al cumplimiento de los mandatos impuestos por la ley fundamental, los tratados internacionales suscritos por el Estado mexi cano y las leyes federales de la materia. b) El control convencional

El Estado mexicano al suscribir tratados internacionales de protección de derechos fundamentales ha quedado compelido a su cumplimiento. Esto im plica que las autoridades mexicanas, federales o locales, legislativas, ejecu tivas o judiciales, tienen el deber de aplicar los tratados internacionales en su argumentación. En ese orden de ideas, la Sala Superior del Tribunal Electoral, en el caso “Hank”,7 esbozó una línea argumentativa que ha sido denominada por 6 Vid. Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, Juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano, Expediente: SUP-JDC-11/2007, Actores: Joel Cruz Chávez y otros, Auto ridades Responsables: Quincuagésima Novena Legislatura del Estado de Oaxaca y otras, Ponente José Alejandro Luna Ramos, Secretarios Marco Antonio Zavala Arredondo y Adín de León Gálvez, consultable en http://www.te.gob.mx/documentacion/publicaciones/Serie_comentarios/19_SUP-JDC-11-2007.pdf, 10 de agosto de 2011. 7 Cfr. Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, Juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano, Expediente: SUP-JDC-695/2007, Actor: Jorge Hank Rhon, Auto ridad Responsable: Tribunal de Justicia Electoral del Poder Judicial del Estado de Baja California, Ponente Pedro Esteban Penagos López, Secretarios Claudia Pastor Badilla, Sergio Guerrero Olvera, Eduardo Hernández Sánchez y Andrés Vázquez Murillo, consultable en http://www.te.gob.mx/documentacion/publicaciones/Serie_ comentarios/09_SUP-JDC-0695-2007.pdf, 10 de agosto de 2011.


31/10/2011 11:19:39 a.m.

18


la doctrina especializada como control convencional, que hace efectivas las disposiciones de los tratados internacionales a pesar de los preceptos de la nor matividad de las entidades federativas, al ser de inferior jerarquía normativa. En el caso concreto, se resolvió que si un ciudadano se encuentra en ejercicio de un cargo de elección popular, dicha circunstancia no le impide registrarse como candidato a otro cargo de esa naturaleza, aún cuando no hubiera concluido el periodo para el que fue electo, siempre y cuando se separe dentro del término legalmente exigido. c) Rehabilitación de derechos político electorales

Otro tema fundamental que muestra la línea argumentativa expansiva de los derechos político-electorales que ha asumido el Tribunal Electoral tiene que ver con la interpretación del artículo 38, fracción II de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. En el caso “Pedraza”8 se plantea que la suspen sión de derechos político-electorales del ciudadano sólo es procedente cuando se prive de la libertad y se impida el ejercicio de los derechos y prerrogativas constitucionales. Por tanto, si un ciudadano mexicano, por cualquier causa lícita (preliberación, conmutación de la pena, suspensión del acto reclamado, indulto), se encuentra gozando de su libertad, sus derechos político-electorales no pueden ser suspendidos, dado que la pena de suspensión de tales de rechos es accesoria de la principal, que es la privación de la libertad, por lo que, al quedar sin efectos esta última, el ciudadano es rehabilitado. d) Libertad de expresión y medios de comunicación

Los temas relativos a la libertad de expresión son una de las materias más importantes hoy en día para la justicia electoral. La Sala Superior, en varias resoluciones, ha fijado las condiciones de ejercicio de dicho derecho fundamental. Vid. Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, Juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano, Expediente: SUP-JDC-85/2007, Actor: José Gregorio Pedraza Longi, Autoridad Responsable: Dirección Ejecutiva del Registro Federal de Electores por conducto de su vocalía en la 06 Junta Distrital Ejecutiva en el Estado de Puebla, Ponente María del Carmen Alanís Figueroa, Secretario Jorge Sánchez-Cordero Grossmann, consultable en http://200.23.107.66/siscon/gateway.dll/nJurisprudenciayTesis/ nVigentesTercerayCuartaEpoca/nsentencias/sup-jdc-0085-2007.htm, 10 de agosto de 2011. 8


31/10/2011 11:19:40 a.m.


19

En el caso “transformers” (SUP-JRC-375/2007), la Sala Superior deter minó la inconstitucionalidad de un promocional de un instituto político que fomentaba la violencia contra los adversarios políticos, calificándolos como “enemigos” y sugiriendo que debían ser “aniquilados” porque era su “dere cho”, y para vivir “en paz con tu familia”. Se consideró que dicho spot no estaba amparado por la libertad de expresión y que las referencias a la violencia vulneraban los principios y valores de la democracia, que se fundamenta en una filosofía de la tolerancia y la pluralidad. Años más tarde, fue preciso definir si el ejercicio periodístico de las entrevistas a candidatos vulneraba la equidad en la contienda. En el recurso de apelación 234/2009 y acumulados (casos de Demetrio Sodi y Ana Gabriela Guevara), la Sala Superior señaló que la entrevista en medios masivos de comunicación no constituye propaganda política en época electoral cuando no se relaciona con la campaña o logros de los candidatos, por lo que los actos que se desarrollen en dicho ámbito periodístico no deben cuantificarse para efectos de determinar los topes de gastos. De lo contrario, se vulneraría la libertad de expresión (criterio que fue reiterado por la Sala Regional Distrito Federal al resolver los juicios SDF-JRC-69/2009, SDF-JRC-68/2009 y SDF-JDC-301/2009 acumulados). Otras sentencias que maximizan la libertad de expresión, en el ámbito de las Salas Regionales, son los ST-JIN-07/2009 y SX-JIN-14/2009. Sin embargo, esto no implica que todo el ejercicio de entrevistas en medios de comunicación masiva sea lícito. En los casos en los que la repeti ción de la entrevista sea excesiva o se descontextualice, puede ser considerado como propaganda electoral (SUP-RAP-48/2010). De igual forma, en la jurisprudencia 11/2008 del rubro: LIBERTAD DE EXPRESIÓN E INFORMACIÓN. SU MAXIMIZACIÓN EN EL CONTEXTO DEL DEBATE POLÍTICO, la Sala Superior señaló que el ejercicio de dicha libertad no es absoluto, sino que encuentra límites en cuestiones de carácter objetivo, relacionadas con determinados aspectos de seguridad nacional, orden pú blico o salud pública, al igual que otros de carácter subjetivo o intrínseco de la persona, vinculados principalmente con la dignidad o la reputación; por tanto, no se considera transgresión a la normativa electoral la manifestación


31/10/2011 11:19:40 a.m.

20


de ideas, expresiones u opiniones que apreciadas en su contexto, sin rebasar el derecho a la honra y dignidad reconocidos como derechos fundamentales. Otro mecanismo empleado por la propia Sala Superior para evitar la inequidad en la contienda es evitar que en la difusión de revistas de conte nido político en los medios de comunicación, se expresen las frases y lemas de uno de los candidatos, con el pretexto de que el contenido de la revista versa sobre ello, ya que es claro que se trata de un ejercicio encubierto de proselitismo político. En el caso, se consideró que si un concesionario de radio y televisión se abstiene de trasmitir un mensaje que favorezca a los partidos políticos, tal conducta no constituye un acto de censura que afecte el conte nido del mensaje, el contenido comicial, la libertad de comercio, ni los derechos de expresión, información e imprenta ya que se está cumpliendo con el deber del artículo 41 constitucional impuesto a los concesionarios de no difundir la propaganda electoral fuera de la pauta por la autoridad administrativa electoral. e) Integración del nuevo modelo de comunicación política

A través de diversos precedentes, el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación ha dotado de sentido y de contenido diversas disposiciones de la ley electoral relacionado con el modelo de comunicación política diseñado por el legislador en el 2007. Así se han delimitado las competencias y ámbitos de aplicación de las restricciones e infracciones en materia de propaganda elec toral difundida en radio y televisión y se ha dado una dimensión concreta a la prohibición de difusión de propaganda gubernamental durante los procesos electorales.

5

Conclusiones

Finalmente, recordemos que los Jueces deben dar respuesta a los problemas jurídicos que se les plantean, y, por tanto, deben elegir entre las diferentes respuestas posibles desde el derecho vigente, y por ende, en las sociedades demo-


31/10/2011 11:19:40 a.m.


21

cráticas se impone la necesidad de hacer públicas las razones o argumentos que justifican la elección. De una manera más correcta, habría que hablar no tanto y sólo de elegir respuestas ya disponibles, sino de la compleja tarea que cumple el Juez a la hora de “fijar” el hecho que decide probado y también cómo en ese “ir y venir” (Engisch) al derecho vigente va modelando, adaptando o recreando soluciones y respuestas jurídicas, con materiales jurídicos disponibles (argumentos) que encuentra en el derecho vigente. En la práctica jurídica-electoral no hay casos fáciles o ellos resultan irrelevantes, pues cualquiera de los casos se puede convertir en uno difícil, de ahí la importancia de la totalidad del iter recorrido judicialmente hasta la respuesta que autoritativamente se dispone o determina racional o argumentativamente. Como Liborio Hierro ha comentado: “Bien podríamos decir que el derecho de nuestro tiempo es argumentación; el Estado de derecho no es ya el imperio de la ley sino el imperio del derecho, esto es, de la Constitución, de los principios y la labor de los intérpretes y argumentadores”.9 En el caso de la materia electoral, no se debe perder de vista que sus resoluciones son materia prima y viva de las modificaciones a las reglas electorales. En el proceso de reforma del año dos mil siete, los criterios ema nados de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Fe deración, constituyeron un elemento indispensable para su integración a la Constitución en algunos casos y a la ley en otros. Los Jueces federales deben asumir, en lo personal y en lo insti tucional, el compromiso por comunicar en las sentencias una decisión judicial congruente y motivada para no permitir el silencio que provoca en todos los casos desinformación. 9

Hierro, Liborio, Estado de derecho. Problemas actuales, México, Fontamara, 2001, pp. 17-44.


31/10/2011 11:19:40 a.m.

22


6

Bibliografía

GARZÓN VALDÉS, Ernesto, “El papel del Poder Judicial en la transición a la democracia”, en Isonomía, núm. 18, abril de 2003. HIERRO, Liborio, Estado de derecho. Problemas actuales, México, Fontamara, 2001. NIETO CASTILLO, Santiago, Interpretación y argumentación jurídicas en materia electoral, México, UNAM, 2003. PERELMAN, Chaim, La lógica jurídica y la nueva retórica, Madrid, Civitas, pp. 202-203. PERALMAN-OLBRECHTS, Tratado de la argumentación, Madrid, Ed. Gredos, 1994. VIGO, Rodolfo L., La interpretación constitucional, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1993.


31/10/2011 11:19:40 a.m.

La argumentación con excelencia: exigencia ética del juzgador

Juan Díaz Romero*


31/10/2011 11:19:40 a.m.

* Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.


31/10/2011 11:19:40 a.m.

Sumario 1. Introducción; 2. La argumentación judicial como legitimación democrá tica del Juez; 3. Influencia de la argumentación en el concepto de autoridad; 4. Importancia de la argumentación jurídica en la averiguación probatoria; 5. La argumentación jurídica: Enfoque común en todas las teorías del Derecho; 6. Bibliografía.


31/10/2011 11:19:40 a.m.


31/10/2011 11:19:40 a.m.

1

Introducción

En la actualidad, la argumentación jurídica, especialmente la argumentación judicial, ha descollado de manera natural en importancia como nunca antes; se ha convertido en la encrucijada, o más bien, en el crucero de varios caminos que conducen, o cuando menos permiten el acercamiento y explicación, a va rias materias trascendentes, partiendo de su connotación generalmente más aceptada de discurso jurídico que tiene por objeto convencer a la comunidad de que la conclusión con que culmina es justificada, al mismo tiempo que con ello, también se justifica el propio disertante. El último tercio del siglo XX vio germinar ya, con claridad, trabajos filosóficos importantes sobre teoría de la aplicación del Derecho, que poco tiempo después despertaron un marcado interés en la práctica judicial, in centivo que se ha venido incrementando con el paso del tiempo, especialmente en la materia de la argumentación judicial; posiblemente la razón de esa atracción haya sido que por aquella época iban en ascenso los sistemas demo cráticos, que el constitucionalismo europeo ya había rebasado el concepto meramente estructural y organizativo del Estado, y que ya se estaba genera lizando en el mundo el principio contenido en el artículo 1.1 de la Constitución de Bonn de 1949 sobre la dignidad humana, plataforma de los derechos funda27


31/10/2011 11:19:40 a.m.

28


mentales, pero cualesquiera que hayan sido las razones, lo cierto es que el interés de la judicatura por las especulaciones teóricas sobre la argumentación jurídica fue muy acelerado, y no sólo eso, sino que se ha mantenido la voluntad de procurar su progreso como discurso justificativo en la práctica judicial. Precisamente, en su práctica judicial, la argumentación adquiere validez relevante en varios temas de primer orden; entre otros, los siguientes.

2

La argumentación judicial como legitimación democrática del Juez

En 2004 vino a México, como invitado, el profesor de la Universidad de Kiel, Robert Alexy; durante su estancia ocupó la cátedra “Ernesto Garzón Valdés” que un año antes habían inaugurado, concertadamente, el ITAM, la Escuela Libre de Derecho, la Universidad Autónoma Metropolitana Azcapotzalco y el Instituto Nacional de Ciencias Penales (INACIPE). En una de las lecciones que en aquella ocasión expuso el maestro, reiteró sus reflexiones sobre la representación de la autoridad en el Estado democrático, con referencia especial a la legitimación que en ese contexto corres ponde al Juez. Parte del axioma político de que en el sistema democrático, “toda autoridad del Estado proviene del pueblo”, invocando al respecto el artículo 20 (1) (1) de la Ley Fundamental de la República Federal Alemana, que en México equivaldría al artículo 39 de nuestra Constitución, en cuanto establece que la soberanía reside esencial y originalmente en el pueblo y que “Todo poder pú blico dimana del pueblo y se instituye para beneficio de éste”, razón universal que constituye la esencia de dicha doctrina política. Por tanto, si en tales términos, todo poder público tiene su génesis en el pueblo, ninguna duda cabe de que el Congreso de la Unión, los con gresos estatales, el Presidente de la República, los gobernadores de los Estados y los ayuntamientos municipales, así como los presidentes municipales, están legitimados en el ejercicio del poder que dentro de sus respetivas esferas de competencia les prescriben las normas constitucionales y legales, puesto que


31/10/2011 11:19:40 a.m.

LA ARGUMENTACIÓN CON EXCELENCIA: EXIGENCIA ÉTICA DEL JUZGADOR

29

todos ellos tienen acceso al cargo autoritario mediante el mandato popular de las elecciones públicas. Las cosas ya no son tan claras cuando se habla de este tipo de legitimación en relación con el poder judicial, ya que en la actualidad los Jueces, en la mayor parte de los sistemas nacionales, no son electos mediante comicios populares como no era raro en el siglo XIX; Jorge Chaires Zaragoza nos informa que el Constituyente francés instituyó el acceso a los cargos de Juez por medio de elecciones en 1791, pero años después suprimió la medida por el escepti cismo que provocó.1 Ahora es comúnmente aceptado que los Jueces, al menos los de más altos rangos accedan al nombramiento no por elecciones, sino por desig nación, casi siempre, de los poderes políticos constituidos, como sucede en México según establecen los artículos 96 y 99 de la Constitución a nivel fede ral, y si bien es cierto que esta forma de nominación es susceptible de mermar la independencia judicial, el método se ha conservado, tal vez como el menos malo, dado que por una parte, el quehacer del Juez, debiendo ser ajeno a todo tipo de política partidista, es la culminación de una carrera técnica-jurídica, profesional e imparcial, además de que las propias normas constitucionales rodean al Juez de una serie de garantías que frente a los otros poderes resguardan la autonomía de su criterio, sin pasar por alto que como acertadamente dice Ferrajoli, la independencia judicial “…es un hecho cultural, más que institucional”.2 En otra publicación, ésta del INACIPE, recoge una conferencia del mismo autor, Ferrajoli, quien relata lo siguiente: “En el caso de Italia, la elección popular de los Jueces y/o de los Agentes del Ministerio Público, propuesta recientemente por la Liga Norte, provocaría la máxima politización de la jurisdicción: tendríamos Jueces de derecha, de centro y de izquierda, en contraste con la lógica del Estado de derecho”.3 Cfr. Chaires Zaragoza, Jorge, La independencia del Poder Judicial, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, año XXXVII, número 110, mayo-agosto 2004, pp. 526-527. 2 Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón, Madrid, Trotta, 1995, p. 589. 3 Ferrajoli, Luigi, Las fuentes de la legitimidad de la jurisdicción, Traducción de Miguel Carbonell, México, INACIPE, 2010, p. 32. 1


31/10/2011 11:19:40 a.m.

30


Sin embargo, todas estas razones no liberan al Juez de la falla genética consistente en que llega al poder público sin título democrático directo. Podría argumentarse, como de hecho ha sucedido, que la legitimación democrática del Juez proviene del propio Constituyente, que al repartir en las normas del Código supremo las diferentes esferas de competencia, atribuyó expresamente al Poder Judicial las facultades que ejerce,4 pero esta razón no es muy convincente, sobre todo cuando se otorga a los Jueces el control de la constitucionalidad de los actos de los otros Poderes, el Ejecutivo y el Legislativo, que sí están legitimados directamente. Aquí es donde toma la palabra Robert Alexy para advertir: En un Estado democrático, en el que “toda autoridad del Es tado proviene del pueblo”…el control de la constitucionalidad sólo puede legitimarse si es compatible con la democracia. En tanto que el parlamento es el representante del pueblo, el ejer cicio de autoridad estatal del poder legislativo es legítimo. Esta clase de representación es democrática, pues todos los miembros del parlamento son elegidos y controlados por elecciones generales y libres. Pero en el caso del control de constituciona lidad las cosas son bien diferentes, al menos en un aspecto general. Por regla general, los Jueces de los tribunales constitucionales no cuentan con legitimación democrática directa… ¿Es esto compatible con la democracia?5

Alexy concluye que sí existe tal compatibilidad; parte de que en la representación democrática pueden distinguirse dos modelos, uno de ellos que proviniendo de las elecciones se centra en la toma de decisiones por mayoría de votos, modelo que denomina “democracia puramente decisionista” y que, por sí misma, considera incompleta o inadecuada; y el otro esquema que no solamente toma en cuenta la pura decisión mayoritaria, sino que in cluye también la argumentación en que se fundamenta, lo lleva a distinguir

4 5

Vid. Burgoa Orihuela, Ignacio, El juicio de amparo, México, Porrúa, 1992, pp. 246-247. Robert, Alexy, Teoría del discurso y derechos constitucionales, México, Fontamara, 2007, p. 99.


31/10/2011 11:19:40 a.m.


31

lo que llama “democracia deliberativa” y que conforma la representación argumentativa.6 El órgano legislativo tiene, por tanto, la representación democrática volitiva o decisionista y la representación argumentativa o discursiva. En cambio el tribunal constitucional —yo agregaría todo Juez, en cuanto es titular de un poder público— que no llega a la titularidad por elecciones públicas, sólo tiene la representación democrática argumentativa. De aquí deriva la gran importancia que el maestro de la Universidad de Kiel otorga al discurso argumentativo del Juez; pocas veces se ha exaltado la argumen tación judicial a tan altas cumbres ni, concomitantemente, se ha echado sobre los hombros de los juzgadores tan delicada responsabilidad ética: la de tener conciencia de que en la medida en que al dictar una resolución, funden y motiven ésta, expliquen las razones en que se apoyan, en suma, que den a luz la argumentación jurídicamente aceptable, en esa misma medida están rin diendo cuentas al pueblo de la representación democrática que se les confió. De esto se sigue, por obvio, que para este efecto no es válida como argumentación cualquier inferencia lógica, pues como dice Alexy: “…existen dos condiciones fundamentales para una verdadera representación argumen tativa:1) la existencia de argumentos correctos o razonables, y 2) la existencia de personas racionales que estén dispuestas y sean capaces de aceptar (tales) argumentos…”,7 lo cual permite entender que la argumentación plena es la que implica una línea de comunicación entre el argumentador y la comunidad pensante. Existe otra condición más, la tercera, que se puede descubrir en el discurso de Robert Alexy, aunque no la enumere declaradamente; quien la seña la con más precisión es Luigi Ferrajoli desde los conceptos que él maneja al distinguir la “democracia política” donde es omnipotente el voto de las mayorías, de la “democracia constitucional”, donde no cuentan ya las mayorías para la validez de la decisión, sino qué es lo decidible lícitamente y qué es lo 6 7

Cfr. Ibidem, p. 100. Ibidem, p. 102.


31/10/2011 11:19:40 a.m.

32


que no es lícito decidir ni aun por unanimidad en el parlamento, a saber, la afec tación a los derechos fundamentales y la violación de las autoridades a la ley,8 observaciones que aun sin querer, conducen mediante cierta relación mental, al concepto de “coto vedado” de que habla Ernesto Garzón Valdés;9 aquí nos encontramos otra vez con los principios éticos.

3

Influencia de la argumentación

en el concepto de autoridad

Si retornamos a la imagen figurada del crucero de caminos que fictamente he atribuido a la argumentación jurídica, es posible encontrar en ésta, otro sendero que conduce a esclarecer o cuando menos a coadyuvar a comprender los reque rimientos exigidos a los titulares del poder público en un Estado de derecho. Dentro de las doctrinas de orden político y social que tratan de explicar el origen del Estado, se reserva un lugar destacado al contractualismo, de acuerdo con el cual la organización de los hombres en sociedad con directriz gubernamental nació de una estipulación, contrato o pacto social. Es nutrido el número de pensadores que integran esta corriente contractualista, pero de entre ellos cabe resaltar a Thomas Hobbes y a Juan Jacobo Rousseau, en virtud de que sus posiciones parecen hacer más comprensible la explicación que se pretende, como resultado de las discrepancias consecuenciales que presentan entre sí. Según Pedro Talavera, “Hobbes parte de una visión egoísta del hombre…y entiende que todo individuo tiene derecho natural a todo, por lo que no existiendo límites a la ambición y al egoísmo de cada individuo, en el estado de naturaleza sólo podía verificarse la guerra de todos contra todos”.10 Johann Fischl agrega, por su parte, que: Cfr. Ferrajoli, Luigi, “Jurisdicción y Democracia”, en Jueces y Derecho, México, Porrúa-UNAM, 2004, pp. 105 y 106. 9 Vid. Garzón Valdés, Ernesto, “¿Cuál es la relevancia moral del concepto de dignidad humana?”, en Positivismo Jurídico, Fontamara, México, 2006, p. 54. 10 Talavera, Pedro, Manual de derechos humanos, historia de su nacimiento, Varios Autores, Coordinador: José Justo Mejías Quiroz, Navarra, Aranzadi, S.A., 2006, p. 66. 8


31/10/2011 11:19:40 a.m.


33

La inseguridad permanente y el miedo de ser muerto por otro, no dejan al hombre gozar a gusto de la vida. De ahí que cierren un contrato social en que renuncian para siempre a todos los derechos de soberanía que les diera la naturaleza y los traspasan a una cabeza suprema. Sólo un poder estatal absoluto puede garantizar la ansiada seguridad entre los ciudadanos y frente al extranjero. Así se convierte el Estado en el Leviatán… que se ha tragado todos los derechos de los ciudadanos. Frente al rey, el individuo no tiene derecho alguno, el rey está sobre toda ley, sólo él es libre.11

En unas conferencias que a mediados del siglo XX dictó Carl Schmitt y que fueron recogidas en una publicación titulada El Leviatán en la doctrina del Estado de Thomas Hobbes, el filósofo alemán dijo: Punto de partida de la construcción del Estado en Hobbes es el miedo en el estado de naturaleza; meta y punto terminales la seguridad de la condición civil… El terror del estado de natu raleza hace que los hombres, poseídos por el miedo, se reúnan;… resplandece una chispa de la razón y de improviso se levanta ante nosotros el nuevo Dios…12

Ese Dios —mortal, pero Dios al fin— es el Estado, el Leviatán, tan fuerte y poderoso, que por el terror que a todos inspira subyuga las voluntades, pero impone la paz y la seguridad que permiten al hombre vivir en sociedad. La relación que existe en una comunidad así concebida, entre individuos que han renunciado a todos los “derechos” que tenían en el estado de naturaleza para traspasarlos al príncipe, es claro que identifica al Estado absolutista donde el titular del poder público, ya sea que se conduzca ante sus súbditos como un padre benevolente y generoso, como el hermano mayor que pone orden, como el líder bien amado o como el tirano más cruel, no necesita justificar sus actos ante nadie; sólo ordena. Su voz es suficiente motivación. 11 12

Fischl, Johann, Manual de historia de la filosofía, Herder, S.A., 2002, p. 251. Schmitt, Carl, El Leviatán en la doctrina del Estado de Thomas Hobbes, México, Fontamara, 2008, pp. 89-90.


31/10/2011 11:19:40 a.m.

34


Aquí, como reprocha Bobbio, “…la política es esencialmente ejercicio del poder y se manifiesta a través de la decisión”.13 Consecuencias diferentes a éstas se pueden deducir del pensamiento de Juan Jacobo Rousseau, a quien se considera, generalmente, como uno de los teóricos que más han contribuido a la instauración de los principios de la democracia moderna. También contractualista, se aparta sin embargo de Hobbes, a quien censura y compara con Calígula. Dice en las primeras páginas de su Contrato Social, lo siguiente: Del mismo modo que un guardián es de naturaleza superior a su rebaño, así los pastores de hombres, que son sus jefes, son también de una naturaleza superior a la de sus pueblos. A sí razonaba, según Philón, el emperador Calígula, y sacaba con razón, como consecuencia de tal analogía, que los reyes eran dioses o que los pueblos eran bestias. El razonamiento de Calígula se asemeja al de Hobbes.14

En la visión política de Rousseau, la “voluntad general” de los individuos juega un papel básico en la formación del Estado. Los hombres, originalmente, vivían en plena libertad e independencia, pero cuando se fueron agrupando en comunidades tuvieron que pactar un “contrato social” a fin de salvaguardar, precisamente, su libertad e independencia, lo cual puede lograrse a través de las leyes, cuya formación es obra de esa “voluntad general” que teniendo como fin el bien común, se integra con la voluntad de todos los individuos; así, obedeciendo la ley, cada hombre conserva su libertad puesto que él mismo ha contribuido a la ordenanza. En un pasaje particularmente claro de su obra política más cono cida, dice Rousseau que ante el peligro de que al trascender el estado de naturaleza los hombres perdieran su libertad y sus bienes, se vieron en la nece13 14

Bobbio, Norberto, Entrevista que se transcribe en Schmitt, Carl, El Leviatán en…, op. cit., p. 39. Rousseau, Juan Jacobo, Contrato Social, Espasa-Calpe Mexicana, Austral, 1984, p. 17.


31/10/2011 11:19:41 a.m.


35

sidad de “Encontrar una forma de asociación que defienda y proteja de toda fuerza común a las personas y a los bienes de cada asociado, por virtud de la cual cada uno, uniéndose a todos, no obedezca sino a sí mismo y quede tan libre como antes.”15 Esa anhelada forma de asociación fue encontrada a través de un “contrato social”, cuya base fundamental es la “voluntad general” que tiene como finalidad filtrar los intereses particulares de todos y cada uno para descubrir a través de esa criba, el bien común tutelable a nivel general. De esa manera práctica, esa “voluntad general” se logra a través de leyes en cuya formación intervienen todos los individuos; así, cada hombre, al obedecer la ley, no ve disminuida su libertad, puesto que él mismo contribuyó a la ordenanza que lo obliga. Parece que aquí se halla la diferencia primordial entre ambos contractualistas, pues mientras en el pensamiento de Hobbes los individuos, desvalidos de derechos, están sujetos a la voluntad discrecional de las per sonas que tienen el poder público, en la concepción roussoniana se puede deducir que los hombres se hallan subordinados a las leyes que ellos mismos han tenido oportunidad de crear. ¿Gobierno de los hombres o gobierno de las leyes? Esta es la pre gunta capital que se formula Norberto Bobbio en una de sus obras, y después de pulsar brillantemente ambos extremos de la opción, dice: Si para concluir el análisis se me pide quitarme la vestimenta de estudioso y ponerme la del hombre comprometido con la vida pública de su tiempo, no tengo ningún empacho en decir que prefiero el gobierno de las leyes y no el de los hombres. El go bierno de las leyes celebra hoy su triunfo en la democracia ¿Qué cosa es la democracia sino un conjunto de reglas…para solucionar los conflictos sin derramamiento de sangre? ¿En qué

15

Ibidem, p. 27.


31/10/2011 11:19:41 a.m.

36


consiste el buen gobierno democrático, si no, y sobre todo, en el respeto riguroso de estas reglas?16

A propósito de este respeto a las leyes que señala el maestro de la Universidad de Turín, en el área de murales de la Suprema Corte de México, al fondo, hay una pintura de José Clemente Orozco que simboliza la norma constitucional que protege la propiedad para el pueblo, de los recursos natu rales, y que, además, recoge una frase de Cicerón en latín que dice: Omnes legum servi sumus uti liberi ese possumus, y que, según me han explicado, se traduce: “Somos siervos de la ley para poder ser libres”, lo que bien puede resumir el principio democrático. Las consecuencias derivadas del sistema democrático en relación con el concepto de autoridad, están a la vista: Aquí, contrariamente a lo que sucede en el modelo hobbsiano, no basta que el titular del poder público dicte un mandato a los particulares para que éstos obedezcan, porque en el Estado de derecho la decisión autoritaria debe tener una argumentación que la funde y motive, lo cual es lógico porque no siendo el ente autoritario el titular origi nario del imperio como lo es el autócrata, ya que el poder lo recibió del pueblo, al pueblo debe rendir cuentas del uso que ha hecho del mismo dando las razones que lo justifiquen en la forma establecida por el propio sistema. Desde este punto de vista, por tanto, la argumentación es una exigen cia inexcusable para la validez de los actos de autoridad, especialmente cuando afectan a los particulares, a tal punto que en el Estado moderno el discurso ar gumentativo es inseparable del concepto de autoridad.

4

Importancia de la argumentación jurídica

en la averiguación probatoria

De regreso al crucero de donde partimos, la argumentación permite seguir otro de los varios caminos que señala, y nos guía hacia un sector importante 16

Bobbio, Norberto, El futuro de la democracia, México, Fondo de Cultura Económica, 2001, p. 129.


31/10/2011 11:19:41 a.m.


37

del quehacer judicial que es la indagación probatoria, donde predomina la búsqueda de la verdad. Luigi Ferrajoli observa que las sentencias Son siempre verificaciones de una violación y exigen, por tanto, una motivación fundada en argumentos cognitivos respecto de los hechos y recognitivos respecto del derecho, de cuya verdad —aunque sea de forma aproximativa, como es toda verdad empírica— depende tanto su validez o legitimidad jurídica como su justicia o legitimidad política.17

La observación es certera, pues en la práctica ordinaria de los Jueces sólo en muy raras ocasiones, en la controversia que han de resolver, las partes están de acuerdo en los hechos y sólo discrepan en lo jurídico, de modo que el Juez se limita a decir el Derecho para dirimir la contienda; estos casos son excepcionales pues en una mayoría que es abrumadora, los litigios parten del disentimiento en los hechos con repercusiones al Derecho aplicable, y es aquí donde el impartidor de justicia se ve en la necesidad de averiguar la verdad, como punto de partida confiable para el razonamiento jurídico. La investigación de la verdad de los hechos relevantes jurídica mente por parte del Juez, debe ser objeto de un discurso argumentativo que sea convincente porque en un Estado constitucional no hay, por ahora, otra forma de transparentar los principios éticos de imparcialidad y autonomía del criterio, con mayor razón cuanto que dentro del procedimiento las pruebas adquieren una forma especial, ya que son talladas reglamentariamente para que puedan caber en el hueco de las normas. Perfecto Andrés Ibáñez lo dice con claridad: “…los hechos no ingresan en el proceso como entidades natu rales, como porciones de pura realidad en bruto. La aptitud de los datos em píricos para integrar la cuestión fáctica… de un… proceso se debe a la razón artificial de que interesan…”18 Ferrajoli, Luigi, Las fuentes de…, op. cit., p. 30. Ibáñez, Perfecto Andrés, “La argumentación probatoria y su expresión en la sentencia”, en Jueces y ponderación argumentativa, México, UNAM, 2006, p. 23.

17 18


31/10/2011 11:19:41 a.m.

38


Mas la búsqueda de la verdad y su demostración no siempre se ha dado mediante el discurso argumentativo. La historia enseña que el hombre ha seguido el rastro de la verdad por muchas otras veredas. A veces ha recurrido a la fuerza del juramento, como aquel suceso que narra Homero en La Iliada, cuando durante el sitio de Troya los argivos orga nizan varios torneos, uno de los cuales consistió en una carrera de carros donde compiten, entre otras parejas, Menelao y Antíloco; los dos contendien tes van muy parejos, pero en una curva Antíloco le da un cerrón a Menelao que está a punto de volcar, con lo cual pierde un valioso tiempo y llega último a la meta; como Antíloco niega haber actuado incorrectamente, Menelao le increpa diciendo: “Jura ante Zeus que no cometiste irregularidad”, y Antíloco no se atreve a jurar, con lo que se admite su falta.19 Entre los guerreros de aquella época el juramento era un medio de conocer la verdad en una disputa. Además del juramento, ha habido otras formas en que el hombre ha tratado de llegar a la verdad, como los juicios de Dios y las ordalías, en que sobre la base de que Dios no podía permitir que un inocente fuera con denado injustamente, se sometía a los acusados a pruebas terribles como la de tomar en su mano un hierro al rojo vivo y si a los tres días la quemada no se le infectaba, es que era inocente. Esta práctica, lo mismo que la lucha entre las dos partes en controversia, fue quedando en desuso ante la reflexión de que en realidad la verdad de los hechos estaba dentro del acusado, él la conocía perfectamente; lo único que debía hacerse es que esa verdad aflorara, para lo cual no sólo se le sometía a interrogatorios muy ceñidos, sino que se utilizaba ordinaria mente la tortura. En El jorobado de Nuestra Señora de París, Víctor Hugo narra el pasaje en que la gitana Esmeralda es acusada de apuñalar al capitán Febo con ayuda del Diablo; como ella alega inocencia y los Jueces no le creen, le preguntan si está dispuesta a sostener su inocencia bajo tortura. Ella acepta, sabiéndose libre de culpa, pero apenas empieza el tratamiento jurídico aúlla de dolor, de modo que cuando el Juez le pregunta: “¿Estás dispuesta a con 19

Cfr. Foucault, Michel, La verdad y las formas jurídicas, Gedisa, 2005, pp. 40-41.


31/10/2011 11:19:41 a.m.


39

fesar hija mía? dime ¿Tú mataste a Febo con las malas artes del maligno?”, ella acepta todo; así, con la satisfacción de haber encontrado la verdad, el jurado la condena a muerte, que no llega a ejecutarse merced a las acrobacias de Quasimodo. Pero tal vez la búsqueda de la verdad mediante la prueba de indi cios sea la más cautivadora cuando la cuenta Michel Foucault, tomando como modelo la trágica historia del rey Edipo, según las obras de Sófocles. Edipo pasó su infancia lejos de Tebas, al lado de su padre Polibio, pero cuando era joven abandonó el hogar al saber de una profecía o maldición de los dioses, consistente en que él habría de matar a su padre. Andando por el mundo, una vez llegó a una encrucijada de tres caminos donde un desconocido lo maltrató; se hicieron de palabras, se pelearon y Edipo le dio muerte. Años más tarde, yendo a Tebas, se encontró con la Esfinge que era un ser monstruoso que asolaba a toda la región. Edipo logró acabar con la Esfinge y los tebanos agradecidos, en recompensa, lo hicieron rey, ya que el anterior, Layo, había muerto y sólo vivía su viuda, Yocasta. Así, Edipo fue rey y casó con Yocasta. Poco tiempo después apareció una peste que diezmaba a los tebanos, a tal punto que el pueblo rogó al rey que debía consultar al Oráculo de Delfos para saber si la enfermedad era causada por alguna maldición. Así lo hizo Edipo y el Oráculo, que era la voz de Apolo, contestó: “Sí, hay una maldi ción de los dioses que está causando la peste”. A otra pregunta sobre cuál era la causa de esa maldición, el Oráculo contestó: “A causa de un asesinato”; a la otra pregunta sobre quién había sido el asesinado, el Oráculo contestó: “El rey Layo”; pero cuando se le pre guntó quién era el asesino, el Oráculo se negó a contestar. Con tan escasos elementos, indicios vagos, Edipo ordenó que se investigara quién había matado a Layo para que se le desterrara de Tebas como castigo.


31/10/2011 11:19:41 a.m.

40


Dentro de las labores de investigación, Edipo fue a consultar al adi vino Tiresias. Éste sólo le dijo: “Debes abandonar Tebas; destiérrate.” Esto causó barruntos de suspicacia al rey; si el adivino le aconse jaba desterrarse ¿No sería él mismo el asesino? Los indicios se van acomo dando como en un rompecabezas, conforme a lo que Foucault llama la “Ley de las mitades”. Las sospechas subieron de tono cuando supo que a Layo lo habían matado en una encrucijada de tres caminos, y él había matado a un descono cido en un lugar como ése: otra inferencia de su probable responsabilidad. Poco después llegó al palacio un esclavo de Polibio, supuesto padre de Edipo, para darle la noticia de que el anciano había fallecido de muerte natural. Al oír esto, Edipo cae de rodillas y da gracias a los dioses porque no se había cumplido la maldición de que él habría de ser el asesino de su padre. Ante esto, el esclavo le dijo: “Polibio no era tu padre; él te crió cuando un pastor te llevó a su casa, pero no eres su hijo”; otro acercamiento a la verdad. Edipo localizó al pastor, que ya era un hombre muy viejo, quien atestiguó: “Yo recibí en este palacio a un niño recién nacido, hijo del rey Layo y de la reina Yocasta, con el encargo de llevarlo muy lejos y dejarlo en poder de un hombre bueno, así que lo llevé a Polibio, quien tengo entendido lo crió como un hijo.” De esta manera, atando todos los cabos de los indicios divinos y humanos, se fue cerrando sobre su alma el círculo cruel de la convicción de que, como juguete de los dioses, se había cumplido su maldición.20 Por supuesto que de este relato mítico, Foucault infiere profundas reflexiones políticas y filosóficas acordes con su reconocido talento, pero en la base elemental lo que aquí interesa queda, implícito, el razonamiento que 20

Cfr. Foucault, Michel, La verdad…, op. cit, pp. 42-50.


31/10/2011 11:19:41 a.m.


41

enlaza indicios como un alegato más a favor de la necesaria argumentación para transparentar la verdad en la averiguación probatoria. Todo mundo sabe, dentro de la práctica judicial, que en la gran mayoría de los procesos el Juez sólo puede aproximarse a la verdad de los hechos a través de la prueba indiciaria o presunción humana, de la que don Eduardo Pallares observa que su valor probatorio “…está sujeto al requisito de que haya un enlace preciso, más o menos necesario, entre el hecho en que se funda la presunción y la inferencia en qué consiste la propia presunción [y agrega] Cumplido este requisito, el Juez goza de un arbitrio justo para apreciar el valor de las presunciones.”21 Sólo habría que agregar —o más bien remarcar— que tanto esa inferencia lógica como el ejercicio ético del “arbitrio justo” de que habla el maestro Pallares, deben salir a la luz mediante argumentación convincente. Y aquí vale traer a cuento la reflexión de Perfecto Andrés Ibáñez, para quien “practicar la motivación es bastante más que una cuestión técnica; remite a un asunto de fondo que es el modelo de Juez que, en realidad, se quiere o no se quiere.”22

5

La argumentación jurídica: Enfoque común en todas las teorías del derecho

La argumentación, como crucero de varios caminos que conducen a destinos diferentes, algunos de los cuales se han apuntado, también puede ser un centro donde confluyen, forzosamente, las teorías iusfilosóficas. En ese punto de reunión, todas las escuelas tienen la tarea ineludible de adoptar una actitud propia frente a la argumentación jurídica, lo cual da como resultado una extensa gama de posiciones con texturas y colores muy variados, desde el positivismo más puro tipo kelseniano para el cual la apli cación del Derecho (interpretación y argumentación) se limita a la voluntad y 21 22

Pallares y Lara, Eduardo, Diccionario de Derecho Procesal Civil, México, Porrúa, 1970, p. 616. Ibáñez, Perfecto Andrés, “La argumentación…”, op. cit., p. 47.


31/10/2011 11:19:41 a.m.

42


discrecionalidad del operador,23 hasta las atemorizantes y complicadas fórmulas algebraicas de ponderación que para el control de la constitucionalidad se deben a las investigaciones metódicas de Robert Alexy, que descubre 22 reglas y 6 distintas formas de argumentar.24 La diversidad de posturas filosóficas no debe extrañar. Así como el planeta gira constantemente, las sociedades humanas se transforman y cambia también el mundo de las ideas, como sucedió por ejemplo con el movimiento de formulación de códigos jurídicos que tendiendo a generalizarse durante el siglo XIX, fortaleció el concepto de legalidad, lo cual sirvió de estímulo al positivismo jurídico en menoscabo del iusnaturalismo teológico de entonces; y como sucedió por otra parte y con resultados diferentes, después de la Segunda Guerra Mundial con la proliferación de un constitucionalismo que en Europa rebasó el establecimiento de la estructura y organización del Estado e instituyó el respeto a los derechos humanos; con éstos, vuelven por sus fueros los principios morales, ahora, en la cúspide del Derecho positivo. El constitucionalismo actual, con ese núcleo de argumentos morales que en esencia son los derechos humanos, viene siendo una nueva palestra para que las diferentes doctrinas iusfilosóficas aporten su punto de vista sobre la argumentación. Los impartidores de justicia y demás aplicadores del derecho necesitamos conocer las investigaciones que hay al respecto para utilizarlos en la práctica cotidiana de manera seria, pero razonable y accesible. Desde tal perspectiva vale la pena tomar en consideración las reflexiones que don Manuel Atienza hace sobre el pragmatismo jurídico en el enfoque argumentativo del Derecho, esto es, que en la argumentación se pueden unificar y utilizar los diferentes presupuestos filosóficos; este pragmatismo, dice, citando a Stephen E. Toulmin, es “una actitud mental en que el valor de la teoría se juzga por el grado en que esa teoría puede ponerse en práctica, en que cabe efectuar con ella cambios para el bien de los hombres.”25 Ojalá que a ello apunte este Congreso internacional.

Vid. Kelsen, Hans; Teoría pura del derecho, México, UNAM, 1982, pp. 353-355. Vid. Serna, Pedro, Filosofía del derecho y paradigmas epistemológicas, México, Porrúa, 2006, p. 78. 25 Atienza, Manuel, El derecho como argumentación, México, Fontamara, 2004, pp. 126 a 129. 23 24


31/10/2011 11:19:41 a.m.


6

43

Bibliografía

ATIENZA, Manuel, El derecho como argumentación, México, Fontamara, 2004. BOBBIO, Norberto, El futuro de la democracia, México, Fondo de Cultura Económica, 2001. BURGOA ORIHUELA, Ignacio, El juicio de amparo, México, Porrúa, 1992. CHAIRES ZARAGOZA, Jorge, “La independencia del Poder Judicial”, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, año XXXVII, número 110, mayo-agosto 2004. FERRAJOLI, Luigi, “Jurisdicción y Democracia”, en Jueces y Derecho, México, Porrúa-UNAM, 2004. , Derecho y razón, Madrid, Trotta, 1995. , Las fuentes de la legitimidad de la jurisdicción, Traduc ción de Miguel Carbonell, México, INACIPE, 2010. FISCHL, Johann, Manual de historia de la filosofía, Herder, S.A., 2002. FOUCAULT, Michel, La verdad y las formas jurídicas, Gedisa, 2005. GARZÓN VALDÉS, Ernesto, “¿Cuál es la relevancia moral del concepto de dig nidad humana?” en Positivismo Jurídico, México, Fontamara, 2006. IBÁÑEZ, Perfecto Andrés, “La argumentación probatoria y su expresión en la sentencia”, en Jueces y Ponderación Argumentativa, México, UNAM, 2006. KELSEN, Hans, Teoría Pura del Derecho, México, UNAM, 1982. PALLARES Y LARA, Eduardo, Diccionario de Derecho Procesal Civil, México, Porrúa, 1970. ROBERT, Alexy, Teoría del discurso y derechos constitucionales, México, Fontamara, 2007.


31/10/2011 11:19:41 a.m.

44


ROUSSEAU, Juan Jacobo, Contrato Social, Espasa-Calpe Mexicana, Austral, 1984. SCHMITT, Carl, El Leviatán en la doctrina del Estado de Thomas Hobbes, México, Fontamara, 2008. SERNA, Pedro, Filosofía del Derecho y paradigmas epistemológicas, México, Porrúa, 2006. TALAVERA, Pedro, Manual de Derechos Humanos, Historia de su nacimiento, Varios Autores, Coordinador: José Justo Mejías Quiroz, Navarra, Aranzadi, S.A., 2006.


31/10/2011 11:19:41 a.m.

Análisis de las argumentaciones jurídicas

Manuel Atienza Rodríguez*


31/10/2011 11:19:41 a.m.

* Doctor en Derecho. Catedrático de la Facultad de Derecho, Universidad de Alicante.


31/10/2011 11:19:41 a.m.

Sumario 1. Analizar, evaluar y argumentar. 2. Concepciones de la argumentación y análisis de los argumentos. 3. Un método para representar argumentos. 4. Bibliografía.


31/10/2011 11:19:41 a.m.


31/10/2011 11:19:41 a.m.

1

Analizar,

evaluar y argumentar

En mi libro El Derecho como argumentación1 traté de ofrecer lo que podría consi derarse la parte más general de una teoría de la argumentación jurídica. La tesis fundamental allí defendida venía a ser ésta: para dar cuenta adecuadamente de la dimensión argumentativa del Derecho habría que considerar (distinguir, para luego integrar en una teoría compleja) los componentes formales, materiales y pragmáticos (dialécticos y retóricos) que existen en toda argumentación. A partir de ahí —esa era mi pretensión— se estaba en condiciones de poder afrontar las tres grandes preguntas que plantea ese enfoque del Derecho: ¿cómo analizar una argumentación jurídica?, ¿cómo evaluarla? y ¿cómo argumentar en el Derecho? Lo que en este trabajo me propongo es contestar a la primera de las preguntas que, de todas formas, no puede separarse tajantemente de las otras dos: el análisis de una argumentación puede —suele— ser empren dido con vistas a detectar cuáles son sus puntos fuertes y débiles lo cual, a su vez, suele ser una preparación para llevar a cabo una argumentación. Pién sese, simplemente, en la situación de un Juez de apelación que debe resolver un recurso: para hacerlo debe analizar la fundamentación del tribunal apelado 1

Editorial Ariel, Barcelona, 2006.

49


31/10/2011 11:19:41 a.m.

50


y de las partes, evaluar la calidad de los argumentos empleados y, a partir de ahí, producir su propia fundamentación, su propia argumentación. En todo caso, y por lo menos a efectos didácticos, tiene sentido distinguir entre tres situaciones en las que alguien —un jurista, en el sentido más amplio de la expresión— puede encontrarse en relación con la argumentación: 1) Un órgano judicial, un órgano legislativo, un abogado, etc. ha llevado —o está llevando— a cabo una argumentación, y se trata de entender en qué consiste esa operación o el resultado de la misma (ya hemos visto que la argumentación podía entenderse como un proceso, como una actividad, o bien como un resultado). Para ello es necesario mostrar cuáles son los diversos elementos de la ar gumentación y cómo se relacionan entre sí, por qué se argumenta, esto es, qué tipo de problema desencadenó la argumentación, qué propósito perseguía el que produjo la argumentación, qué fases cabe distinguir en la misma, etcétera. Por supuesto, entender así el análisis de las argumentaciones supone no ver la argumentación puramente desde el punto de vista lógico-formal; el análisis no es únicamente análisis de la forma de los argumentos. 2) En lugar de (o, quizás mejor, además de) entender la argumentación que alguien ha realizado —o está realizando— el jurista (o, en general, quien examina una argumentación) puede pretender enjuiciarla, esto es, contestar a la pregunta de si se trata o no de una buena argumentación. También aquí, y como hemos visto, la “bondad” puede verse en términos formales, materiales y/o pragmáticos. Una buena (correcta) argumentación desde el punto de vista formal puede ser muy poco sólida desde el punto de vista de las razones que in corpora y resultar o no persuasiva. 3) Finalmente, el jurista (el Juez, el abogado, el teórico, etcétera) puede estar en una situación en la que debe argumentar: para fun damentar una decisión, para presentar un recurso que persuada al Juez o a algún órgano administrativo para que decida en tal sen tido, para persuadir al abogado de la otra parte de que lo mejor para


31/10/2011 11:19:42 a.m.

ANÁLISIS DE LAS ARGUMENTACIONES JURÍDICAS

51

ambos es encontrar una solución negociada, para mostrar la nece sidad de un cambio jurisprudencial en tal sentido, la injusticia de determinada medida legislativa, la corrección o incorrección de tal teoría, etcétera. Como es obvio, en el caso de 1) y de 2) se trata de actividades ex post, o sea, presuponen una argumentación ya dada, mientras que 3) tiene lugar ex ante. Pero eso no quiere decir exactamente que se trate, respectivamente, de la posición de un observador o espectador, en un caso, y de un participante en la argumentación, en el otro. Entender y, sobre todo, evaluar una argumentación supone asumir una actitud bastante comprometida, puesto que (con viene insistir en ello) la argumentación no debe verse exclusivamente en términos formales; si se quiere, el análisis no va encaminado únicamente a entender, sino también (al menos en ocasiones) a comprender; y la evaluación no lo es sólo en términos lógico-formales, no se trata sólo de evaluar la corrección lógica de los argumentos. Además, la posición ex ante es aquella en que puede encontrarse alguien que asume un punto de vista muy abstracto, esto es, alguien que trata de elaborar una teoría no sobre cómo debe él argumentar ante una determinada situación, sino sobre cómo se debe argumentar (o cómo se argumenta) en clases de situaciones (la del abogado que debe preparar un recurso, el Juez que tiene que dictar una resolución, etcétera) o absolutamente en general, haciendo abstracción de cualquier situación. La distinción —como ya antes he señalado— tampoco tiene que ver con considerar la argumentación como resultado o como proceso: se puede ana lizar o evaluar tanto una cosa como otra; y el que tiene que argumentar (o señalar a otro cómo hacerlo) puede fijarse tanto en el proceso como en el producto (y, por lo común, en ambas cosas). Ni, en fin, puede caracterizarse en términos de lenguaje descriptivo o prescriptivo. Para entender una argumentación hay que analizarla, esto es, mostrar —describir— cuáles son sus componentes y cómo se relacionan entre sí, pero eso es algo que no puede hacerse sin interpretar. Así, cuando uno analiza una argumentación —por ejemplo, la motivación de un Juez— hay muchos pasos en los que el analista tiene que tomar una decisión: por ejem


31/10/2011 11:19:42 a.m.

52


plo, entender que hay una premisa implícita de cierta forma y contenido o que tal argumento (tal razón) se dirige más bien en una dirección que en otra. Todo ello supone adoptar algún principio interpretativo (por ejemplo, el llamado principio de caridad), de manera que el discurso usado para analizar (el ana lysans) no puede verse como una simple descripción del analysandum, del que se trata de analizar. Por lo que se refiere a la evaluación de las argumentaciones, tam poco se trata estrictamente o exclusivamente de prescribir. El juicio evaluativo se basa en una comparación entre la argumentación que ha tenido lugar y algún modelo de lo que puede considerarse como una buena argumentación. En ese sentido, incorpora un aspecto prescriptivo: por ejemplo, si un argumento se califica como falaz, eso quiere decir que no debería haberse argumentado así; y si la evaluación es positiva, podría decirse que entonces lo que es o ha sido la argumentación es lo que debería ser. Pero hay problemas de evaluación de las argumentaciones que no tienen que ver con prescribir en sentido es tricto: Por ejemplo, la fijación de los criterios de evaluación se asemeja a la elaboración de reglas ideales (en el sentido de Von Wright),2 una operación que tiene más que ver con el análisis de un concepto (el de “buen profesor” o el de “buena argumentación”) que propiamente con la prescripción de conductas. Y tampoco tiene que ver propiamente con prescribir la elucidación de por qué la coherencia juega un papel tan importante en la argumentación jurídica; o la discusión sobre si hay o no una única respuesta correcta en el Derecho (si son posibles diversas justificaciones y, por lo tanto, diversas argumentaciones). En fin, la tercera de las cuestiones, la de cómo argumentar, es esencialmente ambigua, en relación con la división del discurso en descriptivo y prescriptivo: puede entenderse en el sentido de cómo se argumenta de hecho o cómo se debe argumentar; o, mejor dicho, la respuesta a la misma envuelve tanto aspectos descriptivos como prescriptivos. Una dificultad importante al afrontar el problema de cómo analizar las argumentaciones jurídicas es que existen tipos y contextos muy distintos: la 2

Vid. Von Wright, George H. Norma y acción. Una investigación lógica, Madrid, Tecnos, 1970, pp. 32-34.


31/10/2011 11:19:42 a.m.


53

argumentación del Juez, la del abogado, la del legislador...; y, en el caso del Juez, la argumentación que tiene lugar durante la deliberación dentro del tribunal, o la plasmada en el texto de la sentencia..., ¿Cabe a pesar de ello pensar en un modelo común de análisis? La lógica formal suministra un modelo (o más de uno) que, en muchos aspectos, resulta útil pero que, inevitablemente, es muy abstracto, esto es, no permite captar muchos aspectos relevantes de las argumenta ciones; en seguida se verá esto con un poco más de detalle. Tampoco parece que a partir de los elementos materiales de la argumentación pueda elaborarse un modelo de carácter general y que resulte útil: el análisis de una argumentación jurídica no puede consistir exclusiva mente en identificar el tipo de razones esgrimidas (si se trata de razones formales, sustantivas, etcétera) y su peso relativo que, por lo demás, es diferente según el tipo de argumentación y según el contexto. Desde la perspectiva pragmática parece que se estaría en mejores condiciones para dar cuenta de todos los aspectos de la argumentación, pero sigue existiendo la dificultad de que, si es un modelo completamente general, entonces quizás no sea de gran utilidad, y si resulta útil (capta los elementos relevantes de la argumentación), entonces no es ya completamente general. Por ejemplo, el modelo de Perelman,3 el de la retórica, que se basa en dis tinguir entre el orador, el discurso y el auditorio, sirve para todas las argumen taciones pero ello, por sí mismo, no da un gran poder de análisis. La riqueza analítica sólo se logra cuando se distinguen diversos géneros retóricos (deli berativo, judicial, epidíctico) y se proponen clasificaciones, distinciones, etcé tera, para cada uno de esos géneros (por ejemplo, la teoría de los estados de la causa en relación con la argumentación judicial). El modelo de análisis de Toulmin (el de la lógica informal, el de la dialéctica)4 es, sin duda, de un gran interés, pero quizás no sea completamente general. A diferencia de lo que Vid., esencialmente, Perelman, Chaim y Olbrecht-Tyteca, Lucie, Tratado de la argumentación. La nueva retó rica, Madrid, Gredos, 1989. 4 Vid. Toulmin, Stephen E. The Uses of Argument, Cambridge University Press, 1958; y Stephen E. T.; Rieke, Richard y Janik, Allan, An Introduction to Reasoning, New York, MacMillan, 1978. 3


31/10/2011 11:19:42 a.m.

54


ocurre con los esquemas de la lógica formal estándar, los de Toulmin, como se sabe, pretenden captar la argumentación en cuanto interacción humana, que tiene lugar entre un proponente y un oponente. Pero lo que reflejan los esquemas es, básicamente, la argumentación que ha llevado a cabo el proponente, esto es, no logra dar cuenta del todo del proceso dialéctico de una argumentación. Naturalmente, puede pensarse en (y se han elaborado) esquemas que corrigen ese déficit (o sea, que incorporan también la actividad del oponente), pero su utilidad analítica parece ser limitada: por un lado, porque las reglas de la argumentación (de la carga de la prueba, del juego de las presunciones, etcétera) son muy distintos según el tipo de discurso de que se trate (discurso racional, estratégico, etcétera); por otro lado porque, si se pretende por ejemplo analizar una sentencia judicial, entonces un esquema basado en la distinción entre los dos roles de proponente y de oponente no parece el más indicado. La estrategia que yo seguiré aquí va a consistir en partir de un tipo característico de argumentación jurídica, la justificación judicial, y construir un modelo adecuado a la misma pero que pueda con cierta facilidad exten derse (con añadidos y con alguna modificación) a otros tipos de argumentaciones jurídicas.

2

Concepciones de la argumentación

y análisis de los argumentos

Cada una de las tres concepciones o, mejor, perspectivas de la argumen tación (formal, material y pragmática) que se han distinguido lleva también a una manera distinta de analizar los argumentos, puesto que cada una de ellas comporta (o, por lo menos, pone el énfasis en) un determinado aspecto de la argumentación. La concepción formal —como se ha dicho— se centra en los argumentos cuando se prescinde de lo que es su contenido y su contexto. Podría suministrar, entonces, un modelo abstracto (o la base de un modelo) que luego podría enriquecerse con otros elementos. Y el primer paso para el análisis parece que tendría que consistir en un método para representar los argumentos.


31/10/2011 11:19:42 a.m.


55

Como es obvio, la lógica formal estándar pone a disposición un método de representación que se ha usado con frecuencia en relación con las justi ficaciones judiciales y que es, por ejemplo, el que utilizan los autores de la teoría estándar de la argumentación jurídica. Así, Alexy5 elabora un modelo general de justificación interna (de silogismo subsuntivo) cuya forma (simplificada) sería: • (1) (x) (TxOrx) • (2) (x) (M1xTx) • (3) (x) (M2xM1x) *

*

*

* * *

• (4) (x) (SxMnx) • (5) Sa • (6) Ora (1)-(5) Un ejemplo de argumento que llenaría el anterior esquema sería: (1) Quien comete un asesinato debe ser castigado con la pena de reclusión mayor. (2) Quien mata a otro alevosamente comete asesinato. (3) Quien se aprovecha de la indefensión o buena fe de otro, actúa alevosamente. (4) Quien mata a una persona mientras está dormida, se aprovecha de su estado de indefensión. (5) X mató a Y mientras este último dormía. (6) Por lo tanto, a X se le debe imponer la pena de reclusión mayor. 5

Robert, Alexy, Teoría de la argumentación jurídica, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1989.


31/10/2011 11:19:42 a.m.

56


MacCormick6 utilizó la lógica de proposiciones (pero lo mismo podría hacerse –para evitar ciertos problemas técnicos- con la lógica de predicados) para representar la justificación del tribunal en un caso famoso del common law: el caso Daniels vs. R. White and Sons and Tarbard. Concreta mente, la fundamentación aparecía representada como una serie de modus ponens, cuyo principio y final sería: pq (1) Si una persona trasfiere la propiedad de sus mercancías a otra persona por una suma de dinero, entonces existe un contrato de venta de esas mercancías entre ambas partes, llamadas “vendedor” y “comprador” respectivamente.

(2) En este caso, una persona (la señora Tarbard) transfirió la propiedad de un bien (una botella de limonada) a otra persona (el señor Daniels) por una suma de dinero.

(3) En este caso, se efectuó un contrato de venta de esa mercancía (una botella de limonada) entre la parte vendedora (la señora Tarbard) y la compradora (el señor Daniels) *

*

* * * * *

(15) Si un vendedor ha roto una condición de un contrato cuyo cumplimiento le es requerido, entonces el comprador está autori zado para obtener del vendedor los daños y perjuicios equivalentes a la pérdida resultante directa y naturalmente por el incumplimiento de la condición por parte del vendedor (el comprador tiene otros derechos que no vienen aquí al caso). (16) En este caso, la parte vendedora ha roto una condición del contrato, cuyo cumplimiento le había sido requerido. (17) En este caso, el comprador está legitimado para obtener del vendedor los daños equivalentes a la pérdida resultante directa y naturalmente por el incumplimiento de la condición por parte del vendedor. 6

Maccormick, Neil, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford University Press, 1978.


31/10/2011 11:19:42 a.m.


57

Este método de representación tiene, sin embargo, una serie de inconvenientes, o de insuficiencias, ligados a la naturaleza de la lógica formal: 1) No da cuenta del flujo de la argumentación. Lo que se representa no es el proceso, la actividad de argumentar, sino el resultado de la ar gumentación: el conjunto de premisas y de conclusiones —parciales y finales— y de reglas que justifican el “paso” de las premisas a la conclusión. Eso quiere decir, por ejemplo, que el orden de las premisas es indiferente o, simplemente, que el orden en que son presen tadas no coincide con el orden en el que aparecen en el proceso real de la argumentación. La idea de Toulmin de comenzar con la pretensión (con la conclusión) obedece precisamente a un propósito de captar el proceso real de la argumentación. Naturalmente, en el análisis de una argumentación jurídica hay muchos aspectos (por ejemplo, aspectos retóricos de la argumentación) que tienen que ver con ello, con el orden. 2) No da cuenta de la diferente fuerza que tienen cada una de las razones, de los argumentos. En la lógica formal estándar, todas las pre misas (no superfluas) valen lo mismo, en el sentido de que cada una de ellas es condición necesaria (y el conjunto de las mismas, condición suficiente) para llegar a la conclusión. Pero cuando alguien trata de entender la argumentación contenida, por ejemplo, en una motivación judicial, es obvio que no todas las razones, todos los argumentos, que se contienen en la sentencia valen lo mismo. Una razón puede tener muy poco peso o, sencillamente, ser desplazada —derrotada— por otra más fuerte. 3) No da cuenta de la variedad de actos de lenguaje en que consiste argumentar. En la lógica formal estándar todas las premisas aparecen como aserciones; y en el caso de la lógica jurídica utilizada por MacCormick y Alexy cabría decir que se combinan dos tipos de actos de lenguaje: las aserciones de que ha tenido lugar un hecho —la premisa fáctica—; y un juicio de adhesión normativo —la premisa normativa—, que no puede interpretarse como la aserción de que


31/10/2011 11:19:42 a.m.

58


existe una norma, sino de que uno —el argumentador, el Juez— se adhiere a esa norma. Pero en la argumentación de una sentencia uno se encuentra también con otros actos de lenguaje, como supo siciones e interrogaciones. 4) La representación de los argumentos es, en la lógica formal es tándar, por así decirlo, lineal: de ahí —recuérdese—, la vinculación de la argumentación deductiva con la metáfora de la cadena; pero las argumentaciones reales se asemejan más bien a la trama de un tejido (la metáfora es de Perelman) o a las patas de una silla (Wisdom): lo que da solidez a la conclusión es —naturalmente— un conjunto de argumentos, de razones, vinculados entre sí en forma muy variada. La concepción material, como hemos visto, lleva a un análisis de la argumentación que se centra en las premisas, en las razones, y no en los elemen tos formales, en la estructura de la argumentación. En ese sentido, de cara a construir un método para la representación de los argumentos, dar cuenta de los elementos materiales de la argumentación supone reflejar de alguna manera la naturaleza y el peso de las premisas, de las razones. Pero, como es obvio, las razones (cada razón) ocupa(n) un lugar en el conjunto de la argumentación, en la estructura: el análisis material es compatible con —presupone— el de tipo formal. Finalmente, la concepción pragmática pone el énfasis en los as pectos dinámicos de la argumentación, en la argumentación vista como una actividad, como un proceso. Muchos de estos elementos están, por así decirlo, suprimidos cuando se toma como ejemplo de argumentación (tal y como lo estamos haciendo aquí) la motivación judicial que se plasma en el texto de una sentencia (no la deliberación interna del tribunal). Pero no todos ellos. Un método para representar esa argumentación no tiene por qué —no debe— basarse en un esquema dialéctico en donde aparecen diferenciadas las actividades del proponente y del oponente, señaladas las cargas de la prueba, etcétera.7 Es decir, no se trata de reflejar la discusión que haya podido O sea, no debe si, lo que se quiere, es plasmar la argumentación tal y como aparece reflejada en el texto de la sentencia. Pero los esquemas dialécticos pueden ser útiles para otros propósitos. Vid. Prakken, Henry y Sartor, Giovanni, “The Role of Logic in Computational Models of Legal Argument: A Critical Survey”, en Computational Logic: Logic Programming and Beyond, Berlin-Heidelberg, Springer, 2002.

7


31/10/2011 11:19:42 a.m.


59

tener lugar en el interior del tribunal o las diversas vías argumentativas (con las posibles contra-réplicas, etcétera) que se le ofrecen, por ejemplo, al abo gado que se plantea cómo construir una argumentación frente a un deter minado caso (o tipo de caso). Pero sí debe reflejarse hasta cierto punto la actividad mental, discursiva, del redactor de la sentencia, y en la medida en que haya quedado plasmada en el texto: la argumentación parte de algún lugar (de algún problema) y trata de llegar a otro (a una solución); plantea los ar gumentos en un cierto orden; no sólo afirma, sino que interroga, hace suposiciones que en algún momento confirma o no, etcétera.

3

Un método para

representar argumentos

Un método para representar argumentos jurídicos (en principio, la argumentación que lleva a cabo el Juez cuando motiva una decisión) debería entonces dar cuenta de los elementos formales, materiales y pragmáticos indicados. No puede, por ello, ser sin más el método de la lógica formal, sino que debería aproximarse más bien a un esquema como el de Toulmin que, de alguna manera, recoge las anteriores exigencias o, al menos, buena parte de ellas. Ese es también el propósito que se encuentra en los libros de lógica informal:8 una representación de las argumentaciones que se aproxima a cómo, de hecho, la gente argumenta. En algunos trabajos de años pasados propuse un método de representación de los argumentos mediante diagramas de flechas.9 La idea se me ocurrió leyendo un trabajo de Eike von Savigny sobre argumentación en la ciencia de la literatura (1976) y me pareció que, de alguna forma, lo que yo proponía podía verse como una extensión, o generalización, de los esquemas de Toulmin. Luego pude comprobar que el gran procesalista estadounidense Wigmore había propuesto y desarrollado, a partir de 1913, un método de análisis (el “chart method”)10 que tenía grandes similitudes con ello, aunque Wigmore lo había ideado como un instrumento específicamente para la argumentación 8 Un libro interesante en este sentido, y que he tenido muy en cuenta en lo que sigue, es el de Marraud, Huberto, Methodus Argumentandi, Servicio de Publicaciones de la Universidad Autónoma de Madrid, 2007. 9 Vid. Atienza, Manuel, Las razones del Derecho. Teorías de la argumentación jurídica, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991 (capítulo séptimo). 10 Vid. Wigmore, John H., The Science of Judicial Proof, Little, 3a. edición, Boston, Brown, 1937. Vid. Anderson, Terence y Twinning, Williams, Analysis of Evidence. How to Do Things with Facts Based on Wigmore´s Science of Judicial Proof, Northwestern University Press, 1991.


31/10/2011 11:19:42 a.m.

60


en materia de hechos. La idea fundamental en mi modelo consistía en conce bir la argumentación como un flujo de información que va desde el plan teamiento de un problema a la propuesta (argumentativa) de una solución. Las relaciones de inferencia se representaban mediante flechas (con diversas orientaciones y fuerzas) que conectaban enunciados que eran el contenido de diversos actos de lenguaje que se simbolizaban mediante figuras geomé tricas:11 por ejemplo, un rectángulo para representar la afirmación de enun ciados empíricos (universales o singulares), un rombo para una pregunta que se planeta en el curso de la argumentación y que puede tener una o más salidas, etcétera. Para hacerse una idea general reproduciré el esquema que representaba la argumentación de la Corte Constitucional colombiana en una sentencia (nº 221) del año 1994 en la que se declararon nulos (inexequibles) varios artículos de una ley de 1986 que tipificaba como delito el autoconsumo de estupefacientes. Para evitar el engorro de reproducir figuras geométricas, estas han sido sustituidas por letras mayúsculas:12 Pa Ab

1b

Qc Qj

SPd

SPe

1j 2j

SPf

3j

1e 1f Qh

Qg 1g

1h

Qj

2e

4j

1i

2f Ak

Ne 2h

2g Ng

2i Nh

Af Ni

Nd

Sa

También Wigmore representaba con figuras geométricas los diversos “tipos de prueba”: la aserción de un testigo afirmando un hecho, una prueba circunstancial, un hecho admitido por el Juez, etc. 12 Atienza, Manuel, Derecho y argumentación, Universidad Externado de Colombia, 1997. 11


31/10/2011 11:19:42 a.m.


61

En el diagrama, los vectores representan la relación de “ser un argumento a favor de”; cuando esa relación es deductiva —lo es en su tramo final—, se indica con una doble línea; igualmente, se señala con un arco el caso en que lo que funciona como argumento es el conjunto de las dos o más ramas que convergen ahí (si no existe ese arco, cada una de las ramas representa un argumento). La combinación de una letra minúscula y una o más mayúsculas representan los diferentes pasos del proceso argumentativo. Sin entrar en muchos detalles, baste con decir que la minúscula representa un contenido pro posicional y la mayúscula el tipo de acto de lenguaje efectuado (lo que deriva de ver la argumentación como un acto de lenguaje complejo); en el esquema, P representa la pregunta, el problema, con que se abre el proceso argumen tativo; S, la respuesta, la solución final; Q, una cuestión que se formula en el transcurso de la argumentación; SP, una suposición; A una aserción; y N una negación. Los símbolos, pues, deben leerse así: Pa: ¿son inconstitucionales los artículos de la ley de 1986 que esta blecen la punición del autoconsumo de drogas (con la excepción de la definición del autoconsumo)?; Ab: el artículo 49 de la Constitución colombiana no puede entenderse en el sentido de que establece o justifica un deber consigo mismo; Qc: ¿cómo han de interpretarse esos artículos de la ley y el artículo 49 de la Constitución?; SPd: supongamos que se trata de un deber hacia con otros; SPe: supongamos que se trata de un deber paternalista; SPf: supongamos que (el artículo 49 de la Constitución) no es una norma, sino un simple deseo; Qg: ¿sería un deber hacía los próximos?; Qh: ¿sería un deber para con la comunidad?;


31/10/2011 11:19:42 a.m.

62


Qi: ¿sería un deber que deriva del peligro potencial que existe para terceros?; Ng: no es un deber hacia los próximos; Nh: no es un deber para con la comunidad; Ni: no es un deber que derive del peligro potencial que existe para terceros; Nd: no es un deber hacia con los otros; Ne: no es un deber paternalista; Af: (el artículo 49) es la plasmación de un deseo, no una norma; Qj: ¿cómo debe interpretarse el principio de libre desarrollo de la personalidad (artículo 16 de la Constitución)? Ak: el artículo 16 de la Constitución prohíbe castigar penalmente conductas que no supongan un daño para otro; Sa: los artículos de la Ley de 1986 son inconstitucionales.

Finalmente, cada combinación de un número y una letra representa un argumento concreto que sustenta la realización de un paso argumentativo (o de lo afirmado, negado, etcétera, en el paso). Es decir: 1b: por razones ontológicas, el Derecho no puede regular tipos de conducta que no supongan algún grado de interferencia en la conducta ajena; 1g: quien no tiene allegados no podría cometer ese delito, lo que resulta absurdo; 2g: el castigo no serviría para otra cosa que para acrecentar el dolor de los allegados, lo que resulta igualmente absurdo;


31/10/2011 11:19:43 a.m.


63

1h: los ya marginados e irrecuperables socialmente no podrían cometer el delito, pues la sociedad no tendría nada que perder aquí, lo cual resulta obviamente absurdo; 2h: tendría que prohibirse también el consumo de sustancias nocivas como el tabaco, o las grasas que aumentan el colesterol y propician enfermedades coronarias, lo que no es el caso; 1i:

la ley establecería una discriminación entre el consumo de drogas y el de alcohol, carente de fundamento;

2i:

un sistema penal liberal y democrático no puede castigar penal mente conductas meramente peligrosas: “a una persona no pueden castigarla por lo que posiblemente hará, sino por lo que efectiva mente hace”;

1e: esa interpretación iría en contra de “la filosofía que informa la Carta Política del 91 [que] es libertaria y democrática y no autoritaria y mucho menos totalitaria”; 2e: pretender que el Estado conoce mejor que los súbditos lo que conviene a sus propios intereses supondría “la negación de la libertad individual, en aquel ámbito que no interfiere con la esfera de la libertad ajena”; 1f:

tanto la interpretación d (se trata de un deber hacia con otros) como e (se trata de un deber paternalista) son rechazables;

2f: aquí no cabría hablar de pretensor de ese deber pues, de acuerdo con la filosofía liberal que inspira la Constitución, “sólo las conductas que interfieran con la órbita de la libertad y los intereses ajenos pueden ser jurídicamente exigibles”; 1j:

el derecho al libre desarrollo de la personalidad tiene como límite (establecido en el artículo 16) “los derechos de los demás y el orden jurídico”; pero, de acuerdo con el orden jurídico constitucional, “el


31/10/2011 11:19:43 a.m.

64


legislador no puede válidamente establecer más limitaciones que aquellas que estén en armonía con el espíritu de la Constitución”; 2j:

los artículos que sancionan el consumo de drogas van en contra del “espíritu” de la Constitución, porque se trata de una Constitución liberal que viene a recoger el primer principio de la justicia de Rawls, de manera que “es en función de la libertad de los demás y sólo de ella que se puede restringir mi libertad”;

3j:

considerar a la persona como autónoma (como hace la Constitución) implica que “los asuntos que sólo a la persona atañen, sólo por ella deben ser decididos”. Cada cual tiene derecho a decidir su propio plan de vida, aunque los demás no lo compartan: el gobernante no puede interferir en esa decisión “mientras esa forma de vida, en concreto, no en abstracto, no se traduzca en daño para otro”;

4j:

“que las personas sean libres y autónomas para elegir su forma de vida mientras ésta no interfiera con la autonomía de los otros” forma parte del “interés común” de una concepción personalista de la socie dad como la que se contiene en la Constitución colombiana.

Pues bien, me parece que ese método de representación, precisado y ampliado de la manera que voy a exponer ahora, resulta un instrumento útil para el análisis de los argumentos, en cuanto permite dar cuenta de los diversos aspectos de la argumentación señalados en el apartado anterior, esto es, tanto de las inferencias o del flujo de la argumentación (del paso de unos enunciados a otros), como de los tipos de enunciados (de la naturaleza de las premisas y de su contenido proposicional) y de los diversos actos de lenguaje que se llevan a cabo en cada uno de esos pasos. Antes de pasar a exponerlo con cierto detalle, es importante trazar una distinción entre argumentación, argumentos y líneas argumentativas. Una argumentación es todo el conjunto de pasos, actos de lenguaje y enunciados que tienen lugar entre el planteamiento de una pregunta inicial (un problema), con que se abre la argumentación, y la respuesta a la misma (la solución —argumentativa— del problema), que significa el cierre de la argumen


31/10/2011 11:19:43 a.m.


65

tación. Básicamente consiste en un conjunto de argumentos y de líneas argumentativas. Pero todos los pasos de una argumentación no son argumentativos. No lo son aquellos que no requieren de ninguna razón para ser dados y que se representan mediante líneas (y no mediante flechas). Así, en el ejemplo que estamos manejando, es lo que ocurriría con el paso de Pa a Ab o de SPd a Qg, Qh y Qi. Un argumento es una razón (formulada por medio de un enunciado) a favor o en contra de una determinada tesis (expresada esta última también en forma de un enunciado). Consta, por tanto, de tres elementos: la razón (la premisa), la tesis (la conclusión) y la vinculación —el ser una razón a favor o en contra— que se establece entre ambos (la inferencia). Las razones (los argumentos en sentido estricto) pueden ser más o menos complejas. Quiero decir que puede tratarse de una razón que se expresa con un simple enun ciado; por ejemplo, el argumento 1e del anterior esquema (“la interpretación paternalista de las normas legales va en contra de la filosofía libertaria y no autoritaria que informa la Constitución colombiana”) es una razón para negar (en contra de) la tesis de que la ley incorpora un deber de carácter paterna lista. O bien, puede tratarse de una razón compleja que da lugar a una serie de enunciados que, a su vez, pueden analizarse en términos de razones y de tesis, de premisas y de conclusiones; por ejemplo, el argumento 1h (“los ya margi nados e irrecuperables socialmente no podrían cometer el delito, puesto que la sociedad no tendría nada que perder aquí; lo cual resulta obviamente absurdo”) es, en su conjunto, una razón para negar (en contra de) que el artículo de la ley deba interpretarse como un deber para la comunidad; pero que “los ya marginados e irrecuperables socialmente no podrían cometer el delito, puesto que la sociedad no tendría nada que perder aquí” es, a su vez, una razón para considerar que “esa interpretación de la norma es absurda”. Finalmente, una línea argumentativa es un conjunto de argumentos orientados en un mismo sentido: a defender una tesis o a atacarla. Por ejem plo, 1g, 2g, 1h, 2h, 1j y 2j constituyen una línea argumentativa a favor de Nd, o sea, de interpretar que la ley no establece un deber hacia los otros.


31/10/2011 11:19:43 a.m.

66

ARGUMENtAcióN JURispRUdENciAl

Además, debe tenerse en cuenta que la noción de razón o de argumento en sentido estricto tiene un carácter subjetivo, en cuanto que para ser considerado como tal basta con que cumpla la función característica de ser algo que el argumentador aduce a favor o en contra de una tesis, sin importar si es o no sincero o si se trata de buenas razones o bien de razones irrelevantes, engañosas o falsas. Lo que se pretende, recuérdese, es construir un método para analizar las argumentaciones. La crítica, la evaluación, debe venir (metodológicamente hablando) después. Pues bien, un argumento simple se representa con una flecha que une dos enunciados: la razón (la premisa) y aquello a favor o en contra de lo cual es una razón (la conclusión, la tesis): a  b se leerá como: a es una razón a favor de b; y a  b como: a es una razón en contra de b. Pero los argumentos pueden adoptar muchas veces formas complejas, esto es, pueden combinarse entre sí de diversas maneras. Así:

d, representa la relación en la que a, b, c ...n constituyen razones que tienen alguna relación de dependencia entre sí a favor de d, y

d, la misma relación que la anterior, pero en términos de razones en contra.

representa la relación en la que a es una razón para el paso de b a c, esto es, para fundamentar c con ayuda de b. Y


31/10/2011 11:19:43 a.m.


67

la relación en la que a es una razón para atacar c por medio de b.

a es una razón en contra de la fundamentación de c con la ayuda de b.

a es una razón contra el ataque de c con ayuda de b.

Además, la idea de ser un argumento a favor o en contra puede ser negada. Así: significa que a no es una razón a favor de b; lo cual es más débil que decir que a es una razón en contra de b, y a no es una razón en contra de b; lo que, a su vez, es más débil que afirmar que a es una razón a favor de b. Por otro lado, el conjunto de dos o más razones puede ser una razón a favor o en contra de algo, en dos sentidos distintos: 1) En el sentido en el que hasta ahora se ha usado, tanto a como b son razones a favor de c, pero no completamente independientes

O sea, la anterior relación es distinta a: que expresa que a y b son razones independientes entre sí.

2) Pero cabe un sentido distinto. Cuando lo que se quiere expresar es que la razón lo constituye el conjunto de a y b, pero no cada una de ellas por separado, y que puede representarse así:


31/10/2011 11:19:44 a.m.

68


Finalmente, dado que el peso de las razones puede ser muy dis tinto, eso puede representarse añadiendo signos de “más” (+) o de “menos” (-) sobre el segmento correspondiente. Así: expresará la relación en la que a es una razón a favor de b, cuyo peso no se especifica, pero +

b representa la relación en la que a es una razón de peso

considerable (podrían incluirse más signos “+” para representar pesos supe riores), y –

la relación en la que a es una razón a favor de b, pero que

tiene (el argumentador le atribuye) escaso peso. Etcétera. Y, en fin, la noción de inferencia deductiva, de que algo es una razón a favor de otra cosa y que tiene tal peso que, si la razón en cuestión es válida (verdadera, correcta, etcétera), entonces también lo es aquello a favor de lo cual es una razón (si se quiere decirlo de otra manera: no es una razón derrotable) puede expresarse así:

Y cuando se trata de una razón en contra:

Esto último tiene interés, en cuanto permite representar adecuadamente el último paso de una justificación judicial (la idea de la justificación interna), que sería siempre un paso deductivo. Por lo demás, otros pasos de la argumentación que correspondería a lo que suele llamarse “justificación externa” pueden tener también carácter deductivo, aunque otros muchos no lo sean (sean argumentos derrotables). En todo caso, la distinción justificación


31/10/2011 11:19:44 a.m.


69

interna-justificación externa no coincide del todo con argumentación deductiva (no derrotable) y no deductiva (derrotable). Vayamos ahora a la representación del aspecto material de la ar gumentación, esto es, de los enunciados de que consta una argumentación. De ellos, algunos expresan razones, argumentos en sentido estricto, y otros no puesto que, como se ha visto, no todos los pasos de una argumentación son pasos argumentativos (son argumentativos los unidos por flechas). Así, en el ejemplo que se está manejando, Pa, Ab, Qc, SPd, etc., no son razones en sentido estricto, sino actos de lenguaje que representan momentos distintos de la argumentación (el paso de Pa a Ab está marcado mediante una línea, no una flecha) y en los que cabe distinguir el enunciado o contenido proposicional (representado por las letras minúsculas) y la fuerza ilocucionaria del mismo (re presentado con mayúsculas). Pero el conjunto SPd, Qg...Nd sería una razón compleja (en favor de Nd); y el conjunto SPd, Qg, 1g, 2g, una razón compleja a favor de Ng. O sea, una razón compleja tiene que contener algún enunciado de razón en sentido estricto, aunque también pueden figurar como compo nentes de la misma otros enunciados que no lo sean. Los enunciados de razón son únicamente aquellos que tienen el sentido (el sentido inmediato) de apoyar o atacar una determinada tesis. Y lo que justifican las razones es bien el paso de un enunciado a otro (por ejemplo, 1g y 2g avalan el paso de Qg a Ng), o bien directamente un enunciado (como ocurre con 1b en relación con Ab). En una argumentación jurídica pueden aparecer tipos muy dis tintos de enunciados: enunciados empíricos, normativos, teóricos, etcétera. En realidad, no hay ningún tipo de enunciado imaginable que no pueda llegar a integrar la premisa de una argumentación jurídica. Una distinción importante que, en todo caso, cabe hacer (que se hizo en El Derecho como argumentación),13 es entre enunciados (o razones) del sistema jurídico y enunciados extrasistemáticos, provenientes de la práctica jurídica. Los enunciados del sistema jurí dico son, a su vez, muy variados. En Las piezas del Derecho, Juan Ruiz Manero y yo propusimos una clasificación que, en esencia, es la siguiente:14 Vid. Atienza Rodríguez, Manuel, El Derecho como argumentación, pp. 213 y ss. 14 Cfr. Atienza Rodríguez, Manuel y Ruiz Manero, Juan, Las Piezas del Derecho, Ariel, Barcelona, 1996.

13


31/10/2011 11:19:44 a.m.

70


1. Enunciados de carácter práctico 1.1 Normativos 1.1.1 Expresan normas 1.1.1.1 Deónticas o regulativas 1.1.1.1.1 Principios 1.1.1.1.1.1 En sentido estricto 1.1.1.1.1.2 Directrices 1.1.1.1.2 Reglas 1.1.1.1.2.1 De acción 1.1.1.1.2.2 De fin 1.1.1.2 No deónticas o constitutivas 1.1.1.2.1 Reglas que confieren poder 1.1.1.2.1 Reglas puramente constitutivas 1.1.2 Expresan el uso de poderes normativos 1.1.2.1 Actos normativos 1.2 Valorativos 2. De carácter no práctico 2.1 Definiciones

Por lo que se refiere a los enunciados no pertenecientes al sistema jurídico, es probablemente imposible hacer una tipología completa, pero cinco tipos importantes de enunciados serían: los enunciados interpretativos, los enun ciados teóricos, los enunciados jurisprudenciales, los enunciados empíricos y los enunciados valorativos. Por enunciados interpretativos puede entenderse los que aparecen en procesos de interpretación, o sea, cuando se trata de atribuir un


31/10/2011 11:19:44 a.m.


71

significado a un texto dudoso. Aquí cabría distinguir, a su vez, entre los enunciados propiamente interpretativos como “'todos' en el artículo 15 de la CE significa todos los nacidos”, que permite pasar de un enunciado del sistema (por ejemplo, el artículo 15 de la CE “todos tienen derecho a la vida”) a un nuevo enun ciado: “todos los nacidos tienen derecho a la vida”; los enunciados interpretados, o sea, el resultado de la interpretación: “todos los nacidos tienen derecho a la vida”; y las reglas o cánones de la interpretación (las razones para entender que “todos” debe entenderse aquí como “todos los nacidos”). Los enunciados teóricos son aquellos extraídos de la dogmática (de cada rama dogmática) o bien de la teoría general del Derecho (en el ejemplo que se viene manejando, 1b: “El Derecho no puede regular tipos de conducta que no supongan algún grado de interferencia en la conducta ajena”); muchos de ellos, como es obvio, cumplen la función de apoyar un canon o regla de interpretación. Por enunciados jurisprudenciales se entienden los elaborados por los Jueces y tribunales en las fundamentaciones de sus decisiones: bien se trate de rationes decidendi (y valgan éstas o no como precedentes) o de simples obiter dicta. Dentro de los enunciados empíricos habría que distinguir, por ejemplo, entre los que representan el hecho principal que se pretende probar, los hechos probatorios (los hechos secundarios, que son relevantes para probar los principales) y las regularidades (leyes científicas, máximas de experiencia) que garantizan el paso de los hechos probatorios a los hechos probados;15 a su vez, los hechos prin cipales (los relevantes en base al supuesto de hecho de la norma de que se trate)16 pueden subclasificarse en hechos constitutivos (del delito o de la demanda en un proceso civil) o excepciones (en los procesos civiles, hechos impedi tivos, extintivos o modificativos de la demanda; en el penal, los que servirían para rechazar la hipótesis acusatoria ), etcétera. Finalmente, los enunciados valorativos son los (enunciados que no forman parte del sistema jurídico) que Por supuesto, en relación con todos estos tipos de enunciados, pueden hacerse análisis más finos, si el tipo de representación pretendida lo requiere. Los esquemas de Wigmore suministran un ejemplo de ello, en relación con los tipos de prueba (de “evidence”). Un problema, de todas formas, es que el análisis se lleve tan lejos que el resultado del mismo resulte de difícil manejo. Twining ha sugerido reducir todas las categorías de Wigmore (que, en realidad, no lo son sólo de tipos de enunciados), a 8: aserción de un testigo; prueba circunstancial o proposiciones inferidas; explicación alternativa; corroboración de una prueba; el Juez o fact finder lo percibe con sus sentidos; el tribunal lo acepta sin apoyo en pruebas; inferencia; generalización (Vid. Anderson, Terence y Twinning, Williams, Analysis of..., op. cit., passim). 16 Vid. Taruffo, Michele, “Elementi per unánalisi del giudizio di fatto”, en Rivita Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1995, año XLIX, fasc. 3, p. 794.

15


31/10/2011 11:19:44 a.m.

72


expresan aprobación o desaprobación hacia cualquier tipo de hecho, evento o es tado de cosa; o dicho de otra manera, los que incluyen términos valorativos. Si se quisiera representar en el esquema el tipo de enunciado cuyo contenido aparece con letras minúsculas y números se podría, a continuación del mismo (y entre paréntesis), incluir una letra mayúscula. Así, por ejemplo, 1b (ET) expresaría que 1b es un enunciado teórico; y Qj (PR) que el enunciado que se cuestiona, j, es un enunciado de principio. Etcétera. En cuanto a los aspectos pragmáticos de la argumentación, cabría decir lo siguiente. Una argumentación puede verse como un acto de lenguaje complejo en el que lo que se hace al decir o escribir determinadas oraciones (el aspecto ilocucionario) es dar razones a favor o en contra de alguna tesis; lo cual, a su vez, puede producir el efecto (aspecto perlocucionario) de justificar una decisión, persuadir a otro, provocar una cierta acción, etcétera. Lo que se representa en el esquema es el aspecto ilocucionario, puesto que, por ejemplo, aunque un Juez argumenta para justificar una decisión, persuadir a un cierto auditorio, etcétera (eso serían los efectos perlocucionarios), es posible que lo logre o no; y, naturalmente, el Juez que no justifica (o no justifica bien) su decisión o que no logra persuadir a los otros miembros de un tribunal colegiado o a los de algún tribunal superior no ha dejado, por ello, de argumentar. Ahora bien, el acto ilocucionario de argumentar requiere que el argumentador diga o escriba oraciones, cuya fuerza o intención no es siempre la misma; o sea, el acto ilocucionario complejo de argumentar consiste en una serie de actos ilocucionarios simples de tipos muy variados: en una argumen tación se hacen afirmaciones, preguntas, suposiciones, etcétera. Ese aspecto de la argumentación (como aparece en el ejemplo que estamos utilizando) aparece señalado con una letra mayúscula que se antepone al enunciado correspondiente, en cada uno de los pasos en que consiste la argumentación. Los que aparecen en el esquema (y que probablemente pueden considerarse como los actos ilocucionarios —simples— más característicos de una argumen tación) serían, entonces, los siguientes: – El planteamiento de un problema con el que se abre la argumentación y que se representa con la mayúscula P. En la argumentación


31/10/2011 11:19:44 a.m.


73

judicial, se trata siempre de un problema que se ha “simplificado” para traducirlo al código binario característico de la instancia de la apli cación del Derecho (sería muy distinto si se tratara de una ar gumentación legislativa). Así, el problema consistirá en determinar si alguien es culpable o inocente, si una ley (como en el ejemplo) es constitucional o inconstitucional, si X es o no el propietario del bien Y, etcétera. – La respuesta final, la solución al problema, que se representa con la mayúscula S, consiste en optar por uno de los dos miembros de la disyunción planteada. Como se ha dicho, el último paso de la argumentación tiene un carácter deductivo (aunque en algún caso pueda ser un razonamiento entimemático, esto es, es posible que alguna de las premisas —necesarias— de la deducción no estén expresadas). Ese último paso deductivo tiene siempre lugar en la argumentación judicial, incluso cuando la argumentación obedece funda mentalmente al esquema de la ponderación (entre principios o valores) o de la adecuación (razonamiento medio-fin). La explicación es que la ponderación judicial (como se detalló en El Derecho como argumen tación)17 es un procedimiento de justificación o de argumentación que requiere dos pasos: en el primero (que es el crucial) se produce el tránsito de los principios a la regla; luego se aplica la regla al caso. Algo parecido ocurre con la adecuación: si se parte de que el Juez, al decretar, por ejemplo, a quien corresponde la custodia de los hijos en un pleito de divorcio, debe resolver según el mejor interés del menor y se acepta que en el caso en cuestión (o de manera general) ese objetivo se satisface concediendo la custodia a la madre, entonces la conclusión que se sigue necesariamente de las premisas es que se debe entregar la custodia a la madre. – Entre el problema y la respuesta final, el argumentador se plantea una serie de cuestiones más precisas y de las cuales depende la solución final. Repárese en que estoy usando “problema” y “solución” 17

Atienza, Manuel, El Derecho como argumentación, p.p. 163 y ss.


31/10/2011 11:19:44 a.m.

74


para referirme a la pregunta inicial y a la respuesta final de una argumentación; el término “cuestión” lo reservo para ese tipo peculiar de pregunta que, como luego se verá, está en la base de la tipo logía de casos difíciles; y la expresión “pregunta” la uso en un sentido genérico, al igual que “respuesta” (puede ser la respuesta a un problema o la respuesta a una cuestión). En el ejemplo que se está viendo, no se hace ninguna diferenciación entre tipos de cuestiones (se representan todas con la Q mayúscula), pero quizás fuera útil distinguir entre: 1) Cuestiones orientadas o cerradas, esto es, aquellas que pueden concebirse como una disyunción de dos o más miembros y cuya respuesta, por lo tanto, consistirá en optar por uno de ellos. Por ejemplo, la pregunta sobre si el artículo 49 de la Constitución colombiana debe interpretarse como un deber hacia los próximos (Qg), que sólo admite una respuesta: Si o No. O la pregunta sobre si el mismo artículo 49 debe interpretarse como un deber hacia los próximos, un deber hacia la comunidad o un deber que deriva del peligro potencial que existe para terceros (Qc). 2) Cuestiones abiertas, esto es, aquellas en que la pregunta está formulada de tal manera que no está delimitado el número de respuestas posibles. Por ejemplo, la cuestión (Qj) de cómo debe interpretarse el principio del libre desarrollo de la personalidad (artículo 16 Constitución colombiana), cuya respuesta es que el artículo prohíbe castigar penalmente conductas que no su pongan un daño para otro (Ak). Este tipo de cuestiones vienen a corresponderse con lo que Carnap18 llamaba “w-questions”, o sea, las introducidas por expresiones como “quién”, “qué”, “dónde”, “cuál”, “por qué”, “cómo”.19 18 Cfr., Lewis, Stephen, “On the question of questions”, 2004, versión on line: www.philosophos.com/philosophy_article_81.html 19 Vid., Hamblin, C. L., voz “Questions”, en The Enciclopedia of Philosophy (ed. de P. Edwards), New York-London, MacMillan.


31/10/2011 11:19:44 a.m.


75

– Las suposiciones (SP) son actos de lenguaje que, en las argumentaciones, pueden cumplir diversas funciones. Pueden servir para introducir una forma indirecta de argumentar (reducción al absurdo). Para introducir de manera tentativa una tesis que luego resultará con firmada (SPf, en el esquema). Para señalar los posibles sentidos u orientaciones de una cuestión cerrada (SPd, SPe y SPf, en relación con Qc). Etcétera. – Finalmente, afirmar (A) y negar (N) son actos de lenguaje en los cuales, el que los ejecuta (el argumentador) se compromete con la verdad o la falsedad o con la corrección o incorrección (si se trata de enunciados “prácticos”, que tienen una dirección de ajuste no del lenguaje al mundo, sino del mundo al lenguaje) del contenido proposicional respectivo. Cuando se trata de enunciados normativos, se entiende que el que los enuncia está considerando las normas como juicios a los que adhiere; no está simplemente afirmando la existencia de una norma. Naturalmente, si fuera necesario, podría pensarse en utilizar mayúsculas específicas para la aceptación o no aceptación de normas, valores, etcétera. Las razones en sentido estricto (representadas en el esquema con letras minúsculas y números) son siempre afirmaciones o negaciones (y por eso no se ha antepuesto a los mismos ninguna mayúscula); o sea, se entiende que una razón en sentido estricto no puede consistir simplemente en una suposición o en una pregunta (aunque suposiciones y preguntas puedan for mar parte de razones complejas). Hay otros aspectos pragmáticos de la argumentación que en el esquema no quedan plasmados. No lo están, por ejemplo, los aspectos que podrían denominarse, en sentido estricto, dialécticos, simplemente porque la argumentación aparece como una sucesión de actos de lenguaje realizados por un argumentador y no como una interacción entre un proponente y un oponente. Ello es consecuencia, como se dijo en El Derecho como argumentación, de que el texto publicado de una sentencia no tiene una forma dialógica: es (o puede ser) el resultado de una discusión, la deliberación que ha tenido lugar en el interior del tribunal, pero lo que se publica es la argumentación, la fun


31/10/2011 11:19:45 a.m.

76


damentación elaborada por el ponente; y esto es lo que trata de representar el tipo de esquema de que se viene hablando. Pero ello no quiere decir, sin embargo, que dicho esquema no pudiera enriquecerse para dar cuenta, al menos, de algunos aspectos dialécticos de una argumentación judicial. Por ejemplo, nada impide poder construir, sobre un mismo caso, o sea, a partir de un mismo problema, argumentaciones diferentes: digamos, la de la mayoría del tribunal y la de los votos disidentes. Puede hacerse presentando un esquema distinto de cada argumentación, o bien tratando de integrarlas en un sólo esquema y utilizando, por ejemplo, colores distintos para dar cuenta de cada una de las argumentaciones. O utilizando signos especiales que representen la argumentación de una u otra parte en un proceso, como ocurre con los diagramas de Wigmore. Es importante, en todo caso, reparar en un aspecto que ha sido muy subrayado por Twining al comentar los esquemas de Wigmore: una argumen tación puede interesar desde diversos puntos de vista y, por ello, debe aclararse cuál es, en cada caso, ese punto de vista. Según Twining y Anderson en el análisis que permite los esquemas de Wigmore, el punto de vista adoptado es el del historiador (el observador) que da cuenta de los diversos argumentos presen tados por cada parte en un procedimiento contradictorio sobre cuestiones de hecho.20 Naturalmente ese no es el punto de vista de un abogado que pre tende prepararse para un juicio, una vez que se ha completado substan cialmente la investigación sobre los hechos. Ni es tampoco el que caracteriza al modelo que estoy proponiendo: la argumentación que ha llevado a cabo un Juez y desde la perspectiva de un Juez. En cuanto a los elementos retóricos, estos no aparecen tampoco reco gidos en el esquema, aunque el mismo puede facilitar un análisis de ese tipo. El esquema no permite valorar si la sentencia está redactada en un estilo más o menos formalista, si ha usado un lenguaje neutral o uno con profusión de tér minos cargados valorativamente, etcétera. Pero sí permite hacerse cargo fácilmente de la ordenación y disposición de los argumentos o de cuáles son los tramos o momentos argumentativos en los que el argumentador ha puesto un mayor o menor énfasis. 20

Cfr. Anderson, Terence y Twinning, Wiliam, Analysis of..., op. cit., p. 125.


31/10/2011 11:19:45 a.m.


77

Por lo demás, debe quedar claro que un esquema, una representación de una argumentación, no equivale a un análisis de la misma, sino que es un recurso para facilitar el análisis. Precisamente por ello, no debe abusarse tampoco de ese recurso; esto es, quien pretenda analizar una argumentación judicial sirviéndose de los anteriores elementos no tiene que pensar que la esquematización será tanto mejor (y el análisis tanto más profundo) cuanto más símbolos de los propuestos utilice. Al contrario, yo diría que de lo que se trata es de dar cuenta de lo esencial de la argumentación con el menor número de elementos posible. En realidad, es posible que todo lo que necesitemos para hacer un esquema adecuado de todos o de la mayoría de los casos sea dar cuenta de la secuencia de operaciones en que consiste una fundamentación judicial: la narración de un caso; el planteamiento de uno o varios proble mas; las cuestiones y subcuestiones de las que depende la solución del pro blema; las respuestas a las cuestiones; las razones en que se basan esas cuestiones (procurando identificar la ratio o las rationes decidendi); y la solución del problema o de los problemas: la decisión. Como ejemplo de esto último puede servir la reciente sentencia de la Corte Suprema mexicana a propósito del aborto. El caso era el siguiente: La Comisión Nacional de Derechos Humanos y la Procuraduría General de la República promovieron acción de inconstitucionalidad (146/2007 y 147/2007) contra varios artículos del Código Penal (CP) para el Distrito Federal y otros de la Ley de Salud para el Distrito Federal, por entender que violaban diversos preceptos de la Constitución Mexicana. Esencialmente, se trataba de la despenalización del aborto durante las primeras 12 semanas del embarazo. La reforma modificaba los artículos 144 a 147, que pasaban a estar redactados así: Artículo 144. Aborto es la interrupción del embarazo después de la décima segunda semana de gestación. Para los efectos de este Código, el embarazo es la parte del proceso de la reproducción humana que comienza con la implan tación del embrión en el endometrio.


31/10/2011 11:19:45 a.m.

78


Artículo 145. Se impondrá de tres a seis meses de prisión o de 100 a 300 días de trabajo a favor de la comunidad, a la mujer que voluntariamente practique su aborto o consienta en que otro la haga abortar, después de las doce semanas de embarazo. En este caso, el delito de aborto sólo se sancionará cuando se haya consumado. Al que hiciere abortar a una mujer, con el consentimiento de ésta, se le impondrá de uno a tres años de prisión. Artículo 146. Aborto forzado es la interrupción del embarazo, en cualquier momento, sin el consentimiento de la mujer embarazada. Para efectos de este artículo, al que hiciere abortar a una mujer por cualquier medio sin su consentimiento, se le impondrá de cinco a ocho años de prisión. Si mediare violencia física o moral, se impondrá de ocho a diez años de prisión. Artículo 147. Si el aborto o aborto forzado lo causare un médico cirujano, comadrón o partera, enfermero o practicante, ade más de las sanciones que le correspondan conforme a este capítulo, se le suspenderá en el ejercicio de su profesión u oficio por un tiempo igual al de la pena de prisión impuesta.

Por lo que se refiere a los artículos de la Ley de Salud para el Distrito Federal, las novedades consistieron en establecer la obligación para las autoridades sanitarias de atender las solicitudes de interrupción del embarazo (en los supuestos permitidos de acuerdo con el nuevo Código) y practicar las interrupciones requeridas en un plazo breve (5 días). Durante el proceso hubo numerosos informes tanto por parte de los órganos que habían dictado las normas en discusión como de expertos en muy diversas materias; se celebraron también seis audiencias en las que partici paron políticos, médicos, juristas, filósofos, etcétera. La ponencia se encargó al Ministro de la Corte Aguirre Anguiano, el cual elaboró un largo texto en el que proponía, esencialmente, declarar la invalidez de la reforma en lo que se refería


31/10/2011 11:19:45 a.m.


79

a la despenalización del aborto durante las primeras 12 semanas y, en consecuencia, una nueva redacción de dos de los artículos (el 145 y el 146) impugnados. Ocho de los once Ministros de la Corte, sin embargo votaron en contra de esa propuesta y sostuvieron la constitucionalidad de la reforma. El Ministro Cossío (uno de los que formaron la mayoría del tribunal) fue el encargado del “engrose”. Pues bien, sobre esta base, la argumentación llevada a cabo por la Corte parece estar estructurada así: 1. El problema que tuvo que resolver la Corte es, en consecuencia, el de si los artículos impugnados son o no inconstitucionales. Para ello comienza haciendo una distinción entre: 1.1 El artículo 148 del CP del Distrito Federal, el artículo 16 Bis 7 de la Ley de Salud del Distrito Federal y el artículo tercero tran sitorio del Decreto de Reformas. En relación con ellos, decide sobreseer, por considerar que la acción de inconstitucionalidad es improcedente: respecto de los dos primeros artículos, porque no habían sido objeto de reforma por el Decreto de 2007; y en relación con el tercero, porque el precepto —transitorio— ya había cumplido el objetivo para el que había sido emitido. 1.2 Los artículos 144, 145, 146 y 147 del CP del Distrito Federal, el artículo 16 Bis 6 tercer párrafo y el artículo 16 Bis 8, último párrafo, de la Ley de Salud para el Distrito Federal. Respecto de ellos, la Corte entiende que su constitucionalidad o no de pende de las tres siguientes cuestiones (que agrupan el con junto de argumentos vertidos por quienes habían promovido la acción). 1.2.1 De si la Asamblea Legislativa del Distrito Federal care cía de competencias por razón de la materia para efectuar la reforma. La respuesta a la cuestión es que el órgano tenía com petencia, pero siempre y cuando la misma se hubiera ejer cido dentro de los límites establecidos por la Ley General de


31/10/2011 11:19:45 a.m.

80


Sanidad. A partir de aquí, se plantea una nueva cuestión: si la definición de “embarazo” (del artículo 144) transgrede ese límite. La respuesta es que no, básicamente por las siguien tes razones: 1.2.1.1 No hay ninguna definición de embarazo en la Ley General de Sanidad. 1.2.1.2 La definición que aparece en el Reglamento de esa Ley sólo es aplicable a efectos de investigación; pero no es una definición de carácter general. 1.2.1.3 Aun cuando el legislador federal hubiera estable cido en la Ley General de Salud una definición de emba razo, la Asamblea Legislativa del Distrito Federal contaría con autonomía calificadora en materias de su compe tencia (como es el caso de la materia penal). 1.2.1.4 El precedente del “caso Nayarit” (sobre armoni zación de conceptos) no es aquí aplicable. 1.2.2 De si la nueva regulación atenta contra el derecho a la vida. Aquí, a su vez, se efectúa una subdivisión entre las dos cuestiones siguientes: 1.2.2.1 Si la Constitución mexicana reconoce un derecho a la vida y cómo debe entenderse el valor o el bien vida. La respuesta de la Corte es que la Constitución mexi cana no reconoce un derecho a la vida “en sentido normativo”, pero una vez dada la condición de vida “existe una obligación positiva para el Estado de promocionarla y desarrollar condiciones...”; el derecho a la vida establecido en el Derecho internacional no tiene un carácter absoluto, y México no está obligado a proteger la vida desde el momento de la concepción.


31/10/2011 11:19:45 a.m.


81

1.2.2.2 Si las disposiciones impugnadas violan el princi pio de igualdad. Aquí, a su vez hay que distinguir dos nuevas cuestiones: 1.2.2.2.1 Si discriminan a los varones involucrados en el embarazo, a quienes se niega la capacidad de decidir. La respuesta de la Corte es que no, fundamentalmente por la singularidad de la posición de la mujer, que jus tifica que sea ella quien decida. 1.2.2.2.2 Si discrimina a la mujer menor de edad, al no haber previsto la ley la obligatoriedad de recabar el consentimiento del padre, madre o tutor. La respuesta es también negativa, por entender que no hay motivos para pensar que las reglas sobre consentimiento in formado aplicables de manera general no sean ade cuadas para estos casos; lo que importa no es “la edad biológica”, sino “el contexto de condiciones en las que... el ordenamiento...sitúa el ejercicio de su autonomía”. 1.2.3 De si las disposiciones impugnadas violan principios fun damentales del Derecho penal. Ello depende, a su vez, de dos cuestiones: 1.2.3.1 Si se contraviene el principio de legalidad, certidum bre y exacta aplicación de la ley penal. La respuesta de la Corte es que no, esencialmente porque considera que los nuevos artículos son suficientemente claros y precisos. 1.2.3.2 Si las penas establecidas son desproporcionadas (por insignificantes). La respuesta aquí es también negativa: el único cambio al respecto (y que la Corte estima razo nable) es la atenuación de la pena a la mujer que se practique o consienta que se practique su aborto después de las 12 semanas.


31/10/2011 11:19:45 a.m.

82


2. En consecuencia, la Corte declara la constitucionalidad (la va lidez) de los mencionados artículos. De manera que el esquema de la argumentación (en el que, para facilitar su comprensión, se ha prescindido en muchos casos de utilizar los símbolos antes introducidos) podría ser éste:

4

Bibliografía

ANDERSON, Terence y TWINNING, Williams, Analysis of Evidence. How to Do Things with Facts Based on Wigmore´s Science of Judicial Proof, Northwestern University Press, 1991. ATIENZA, Manuel, Derecho y argumentación, Universidad Externado de Colombia, 1997. , El Derecho como argumentación, Editorial Ariel, Barce lona, 2006. , Las razones del Derecho. Teorías de la argumentación jurí dica, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991 (capítulo séptimo).


31/10/2011 11:19:45 a.m.


83

, y RUIZ MANERO, Juan, Las Piezas del Derecho, Ariel, Barcelona, 1996. HAMBLIN, C. L., voz “Questions”, en The Enciclopedia of Philosophy (ed. de P. Edwards), New York-London, MacMillan. LEWIS, Stephen, “On the question of questions”, 2004, versión on line: www.philosohos.com/philosophy_article_81.html MACCORMICK, Neil, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford University Press, 1978. MARRAUD, Huberto, Methodus Argumentandi, Servicio de Publicaciones de la Universidad Autónoma de Madrid, 2007. PERELMAN, Chaim y OLBRECHT-TYTECA, Lucie, Tratado de la argumentación. La nueva retórica, Madrid, Gredos, 1989. PRAKKEN, Henry y SARTOR, Giovanni, “The Role of Logic in Computational Models of Legal Argument: A Critical Survey”, en Computational Logic: Logic Programming and Beyond, Berlin-Heidelberg, Springer, 2002. ROBERT, Alexy, Teoría de la argumentación jurídica, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1989. TARUFFO, Michele, “Elementi per unánalisi del giudizio di fatto”, en Rivita Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1995, año XLIX, fasc. 3, p. 794. TOULMIN, Stephen E. The Uses of Argument, Cambridge University Press, 1958; y STEPHEN E. T.; RIEKE, Richard y JANIK, Allan, An Introduction to Reasoning, New York, MacMillan, 1978. VON WRIGHT, George H. Norma y acción. Una investigación lógica, Madrid, Tecnos, 1970. WIGMORE, John H., The Science of Judicial Proof, Little, 3a. edición, Boston, Brown, 1937.


31/10/2011 11:19:46 a.m.


31/10/2011 11:19:46 a.m.

Decisión Judicial y Teoría de la Argumentación

Jorge Douglas Price*


31/10/2011 11:19:46 a.m.

Profesor Titular Teoría General del Derecho I y II, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional del Comahue. Director del Centro de Estudios Institucionales Patagónico y del Proyecto Federalismo y Derechos Humanos de la misma Universidad. Juez de Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minería, Provincia de Río Negro, República Argentina.

*


31/10/2011 11:19:46 a.m.

Sumario 1. Argumentación y decisión; 1.1 Argumentación y teatro; 2. El lugar de los tribunales en el sistema de Derecho; 3. ¿Qué hacen los tribunales cuando deciden?; 4. Elementos de un problema de decisión; 5. Sólo los Tribunales de Derecho deben decidir, 6. La confianza en los Jueces: ¿confianza en la confianza?; 7. La decisión judicial y la teoría de la argumentación; 8. El carácter de la argumen tación jurídica; 9. La argumentación jurídica según Habermas y Luhmann; 10. Bibliografía.


31/10/2011 11:19:46 a.m.


31/10/2011 11:19:46 a.m.

1

Argumentación

y decisión

¿Por qué plantear en una teoría de la decisión judicial, una referencia a la teoría de la argumentación? ¿No es que la decisión se adopta y luego de la decisión ya no hay otra cosa? ¿No es que hemos criticado la teoría de la decisión judicial como un encadenamiento deductivo de enunciados que “conducen” a una única solución-decisión? ¿No es entonces la decisión, sólo decisión? Entiendo que no, al menos no la nuda decisión vista como el corte del nudo, pues es necesario entender que —ya lo he dicho varias veces— que tal como enuncia el primer axioma de la comunicación según Watzlawick, “es imposible no comunicar”, de donde se sigue que aun en el caso de las sentencias no argumentadas, hay una comunicación que se vuelve argumentación, porque como ha mostrado la etnografía del habla, en todos los procesos comunicativos se “argumenta”, aún cuando bajo este enfoque debamos también discutir qué significa argumentar. 89


31/10/2011 11:19:46 a.m.

90


Desde ese punto de vista deben ser analizados los procesos de hegemonía y subordinación en la construcción de argumentos, llamando especialmente la atención, afirma Bitonte, sobre las situaciones de simetría y asi metría en los intercambios, las modalidades de acceso a la toma de palabra y de posicionamiento de los sujetos, lo que resulta completamente útil a proceso de validación de los mismos argumentos.1 Por eso es que podemos advertir diferentes concepciones de la de cisión judicial, por ejemplo, según venimos viendo, según que analicemos un sistema político-judicial u otro, según que analicemos a la decisión vista desde la perspectiva de un tribunal de primera instancia o de última. Por eso es que hoy en los foros judiciales se ha puesto en crisis, adecuadamente, el viejo aforismo “los Jueces sólo hablan por sus sentencias”. Es que una teoría de la decisión judicial como la presente exige ver, como he tratado hasta aquí, que la decisión es un punto en una cadena de actos que sostienen el obrar social, ni comienza, ni concluye nada, es un eslabón de una cadena de actos que buscan influenciar otros actos, y en esa cadena, resulta perogrullesco afirmarlo, se producen argumentaciones. Si se la ve de este modo la decisión no es, ni mucho menos, sólo un acto de habla, pero es también un acto de habla al que debemos observar, supe rando la tesis austiniana, como una interacción verbal, lo que nos lleva a observar que todo postulado es una construcción colectiva y, desde esta perspectiva, el monólogo una patología del lenguaje, así lo observa Bitonte citando a Judith Johnston.2 Remarca esta concepción el carácter espiralado (que no circular y por ende “no cerrado”) de la comunicación humana. Entiéndase bien: monologar tampoco significa “hablar solo”, significa hablar, no importa cuántos hablen, sin contemplar las réplicas, los argumentos, las objeciones de alter. Por eso no existe una diferencia substancial entre la sentencia de un Juez monocrático y la de un tribunal colegiado, sino una dife1 Cfr. Bitonte, María Elena, Etnometodología e interacción. Perspectivas para el abordaje de la argumentación en Vigencia de la Argumentación, Zamudio De Molina, Bertha y Otros, Proyecto Editorial, Buenos Aires, 2005, p. 97. 2 Vid. Ibidem, p. 89.


31/10/2011 11:19:46 a.m.

DECISIÓN JUDICIAL Y TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN

91

rencia en cómo los argumentos son expuestos, por unos y otros. Por eso es necesario que cuando abordamos una teoría de la argumentación en el campo del Derecho tengamos presente los aspectos interactivos y contextuales del discurso, que son parte del discurso, tanto como su pretendido contenido léxico (baste recordar cómo, desde la perspectiva del segundo Wittgenstein, ese contenido variara de acuerdo con aquellos). Así podremos ver, al mismo tiempo, que con la teoría de los actos de habla para la lingüística “la unidad pertinente dejó de ser la frase para ser una secuencia de frases donde decir ya no es únicamente transmitir una información”.3 Pero eso tampoco nos priva de observar que, en todo discurso, hay niveles monológicos y dialógicos, y que estos, a su vez, pueden ser internos y externos, como advierte Bitonte (que Kerbrat propone) debe atenderse preferen cialmente al dialogismo externo, considerando …el hecho de que el emisor no solo «habla», sino que se dirige a alguien con la dirección de su mirada, con la orientación de su cuerpo, con marcadores verbales de alocución, de registro de escucha, con la intensidad de la voz, con retomas o reformulaciones, con apelaciones fácticas y con todo el conjunto de proce dimientos que usa el hablante para interpelar y asegurarse la escucha de su destinatario.4

Si se extiende esta observación al campo de la política en general, o de la decisión judicial —en particular en los órganos superiores del sistema— resulta indispensable incorporar al análisis las incidencias “extralógicas”, no discursivas, pero indudablemente influyentes del “argumento”. Esto podría ser observado como un retorno a las posiciones más escépticas al estilo del “rea lismo” extremo, y ello no es del todo incorrecto, pero también hay que señalar cómo, según venimos advirtiendo, la decisión judicial incorpora en el proceso discursivo “argumental” incidencias de este tipo como pueden ser el acto de “selección” de las normas (o de su exclusión), el de asignación de sentido o, final mente, como bien señalara Kelsen, el de asignación de valor. 3 4

Ibidem, p. 89. Ibidem, p. 91.


31/10/2011 11:19:46 a.m.

92


1.1 Argumentación y teatro

La teoría del Derecho y sus investigaciones han incorporado el análisis de las dimensiones ideológicas del discurso, del decir y no decir, tal como podría titular Ducrot, en la teoría de la decisión judicial. Esta dimensión ingresa por varias vertientes, así desde el campo de la lingüística decía ya el mismo Ducrot, en los años 80 del siglo pasado, que describir una palabra (suponiendo que se considere correcto describir a las palabras semánticamente, lo cual no es necesario a priori, afirmaba) “no es poner esta palabra en correspondencia con una determinada noción; es más bien indicar una regla que permita prever —o incluso calcular, idealmente— el efecto que tendrá esta palabra en los discursos donde se la emplee.”,5 admi tido ello se pueden sentar otras observaciones, por ejemplo: a) debemos distinguir el enunciado (que es la frase general) de la enunciación (el acto particular donde la frase es pronunciada, acto que se renueva constantemente), lo que hace que la frase varíe de valor según las circunstancias de su enunciación, esto deriva del hecho de que “el valor referencial del enunciado, y por consiguiente de las informaciones que éste da, dependen del entorno en que se lo emplea, y lo mismo sucede respecto de lo que denominara con Anscombe las 'variables argumentativas'”,6 de allí que en el examen de los diálogos efec tivos, el encadenamiento se basa menos en lo que el locutor dijo que en las intenciones que el destinatario le atribuye al mismo, de allí que una frase asertiva simple como “hace calor” puede servir para muchos propósitos diferentes como recordar, dirigir un reproche o un cumplido, formular un súplica, por lo que “…hay que conocer no sólo la frase sino la situación de su empleo para saber qué está haciendo el que la enuncia”.7 Por eso para ellos, la idea de “leyes de discurso” que enuncian suponen que un proceso de interpretación de un enunciado, supondría dos etapas sucesivas, donde la primera va de la frase a la significación y la segunda de la significación al sentido (dos con ceptos que no siempre se distinguen adecuadamente en la dogmática jurídica Ducrot, Oswald, El decir y lo dicho. Polifonía de la enunciación, Barcelona, Paidós Comunicación, 1996, p. 51. Ibidem, p. 98. 7 Ibidem, p. 99. 5 6


31/10/2011 11:19:46 a.m.


93

corriente), en la que se tienen en cuenta las circunstancias del habla. Esta noción, fácil es deducirlo, “arrincona” lo que supone la expresión “sentido literal”, habida cuenta de la polifonía de que se dispone. Ello según estos autores, lleva a considerar que para describir determinada expresión, construcción o giro, es preciso describir también las res tricciones que imponen las condiciones semántico pragmáticas en que ellas aparecen, la conclusión es obvia y me reiteraré en la paráfrasis: los signifi cados andan en busca de un locutor, lo que precisa o reclama distinguir al locutor del enunciador. Para Ducrot, el locutor es el autor que el propio enunciado reconoce como su generador, como el sujeto que organizó la composición de palabras en las que el mismo consiste “son el ser y las marcas del yo y las marcas de pri mera persona…”;8 en suma: la persona que produce, efectivamente, el enun ciado; en tanto que el enunciador son los personajes que el enunciado propone como actores de los actos ilocucionarios9 la paradoja, que denomina “polifonía”, es que los enunciadores no se confunden inmediatamente con el locutor; el enunciador puede ser homologado con el locutor pero a partir de una operación específica de identificación, análoga a la que permite homologarlo con el alocutario o bien con un tercero determinado o incluso, afirma, la voz pública, o sea que “la enunciación del locutor es, por decirlo así, parcialmente pres tada a un personaje diferente de él y que es solamente un enunciador (en el mismo sentido en que el autor de teatro presta su enunciación a diferentes personajes).”,10 la genialidad de Pirandello consistió en invertir la fórmula para mostrar el proceso. La paradoja del Derecho consiste en que algunos autores se pre sentan como locutores, o sea los actores son autores del guión. Ello debe vincularse con las investigaciones de los mismos autores sobre la argumentación, según su tesis a la mayoría (al menos) de las frases le Ibidem, p. 157. Cfr. Ibidem, p. 156. 10 Ibidem, p. 157. 8 9


31/10/2011 11:19:46 a.m.

94


es inherente una orientación argumentativa, esto es que “su significación contiene una instrucción del tipo al enunciar esta frase, se presenta uno como si argumentara a favor de determinado tipo de conclusión”.11 Por esto es que se ha dicho que la argumentación jurídica tiene una fuerte conexión, se ha dicho, con la literatura12 y la conexión hecha por algu nos autores como Posner, como Ost o el mismo Dworkin resultan iluminadoras, aunque —a su vez— incompletas (aunque esta sea una crítica de la que nin guna teoría pueda escapar), por dejar fuera ese círculo de la interpretación al espectador, y son incompletas, también, porque no registran suficientemente el dato de la continua reescritura de la obra que produce cada nuevo locutor/ alocutario. Otras agudas observaciones provienen del campo de la Teoría Crítica, basadas fundamentalmente en la noción de ideología de la teoría marxista clásica, en particular —como hemos visto— en el análisis de la diversidad de regis tros del lenguaje que ataca un mito consustancial a la pretensión del formalismo jurídico sobre el que se apoyan algunas visiones (no todas) de la teoría de la argumentación en el Derecho, tal como en el caso del recordado Moi, Pierre Riviere,13 introducido entre nosotros por Enrique Marí, y también existen estudios sobre las comunicaciones no verbales del Poder Judicial, como sobre la escenografía del juicio. Por eso nos falta aún una etnografía de los tribunales. Es esencial para ello, observar la producción de lo que Bitonte llama con acierto comunidad de habla,14 esto es, todo acto de habla es funcional en una comunidad tal, una que asigna consecuencias a los actos de habla según ciertas reglas que han sido por ella misma construidas. En este sentido hay que Ibidem, p. 107. Vid. Marí, Enrique, “Derecho y Literatura. Algo de lo que sí se puede hablar, pero en voz baja”, en Doxa, 1998, número 21-II, pp.251-287. 13 Vid. Marí, Enrique, “‘Moi, Pierre Rivierre…’ y el mito de la uniformidad semántica en las ciencias jurídicas y sociales”, en El discurso jurídico. Perspectiva psicoanalítica y otros abordajes epistemológicos, Buenos Aires, Hachette, 1982, pp. 53 y ss. 14 Vid. Bitonte, María Elena, Etnometodología e…, op. cit., p. 91. Más adelante diferencia entre comunidad lingüística y comunidad de habla, donde aquella es un “grupo de gente que se relaciona a través de la lengua” (Bloomfield), mientras que ésta no depende de que sus miembros compartan las mismas expresiones lingüísticas, sino un repertorio mínimo de estrategias comunicativas que le permitan un intercambio discursivo satisfactorio. 11 12


31/10/2011 11:19:46 a.m.


95

entender las afirmaciones de Luhmann, a mi modo de ver, sobre el rol de la dogmática en la actividad de los Tribunales. La dogmática y la jurisprudencia (que se entrecruzan repetidamente), con su inevitable sesgo ideológico, conforman, de modo decisivo (aunque de modo alguno excluyente), esa comunidad. Esto no implica desconocer, que aún en la “caja negra” de las deci siones, existe una circulación discursiva, existen “argumentos”, aunque puedan ser de aquellos que recurren a la “fe ideológica”. La paradoja puede consistir en que, aún en esa “opacidad”, la ar gumentación de la decisión adquiere un “aspecto” silogístico. Claro que un silogismo es sólo un modo de argumentar, ni con mucho el único, y él mismo carga aspectos que sus acérrimos defensores, seguramente quisieran rechazar, tal como que es la “forma” misma la que convence, la que persuade (irracionalmente), o también, mucho más cerca de Wittgenstein (por un lado) o de la teoría crítica (por el otro), lo que convence es quién argumenta, dónde argumenta, cómo argumenta, cuándo argumenta (aquí las geniales observaciones de Austin sobre los actos de habla, aún con la insuficiencia planteada en relación al carácter interactivo de la comunicación, nos vuelven a enseñar un aspecto frecuentemente descuidado), por encima de los valores de verdad de las premisas. Por ejemplo, según relata Bitonte, en un estudio realizado por Robben sobre la “construcción de la verdad” puede verse en toda su extensión la di mensión argumentativa del discurso y la relación entre seducción y persuasión. Tal como lo entiende el etnógrafo, dice Bitonte, la seducción —deliberada o inconsciente— forma parte decisiva de la argumentación, en lo que hace, afirma “…a las estrategias de validación, refutación y configuración de la verdad”.15 Según esta posición los argumentos, por sí solos, no persuaden, y aunque la seducción pareciera estar en las antípodas de la persuasión no es menos cierto que es una suerte de “concomitante universal”, por lo que Robben afirma que la diferencia “entre razonamiento dialéctico (basado en pruebas e inferencias lógicas) y retórico (que persuade apelando a las emociones)”16 15 16

Ibidem, p. 93. Idem.


31/10/2011 11:19:46 a.m.

96


—retomando la distinción de Aristóteles y Platón—17 explica “el frecuente recelo hacia la retórica deriva de la desconfianza que produce la manipulación emocional”.18 Para Deborah Schiffrin, en cambio, tal distinción no es correcta y apela a una diferenciación provisoria entre argumentación retórica y argumentación oposicional. En el argumento retórico, dice, el argumentador fortalece su posición estableciendo comparaciones con otras creencias y hace explícita la condición de su disputabilidad. El argumento oposicional, en cambio, es una interacción que crea una gran polarización entre posiciones. En él se advierte cómo sendos intervinientes necesitan utilizar estrategias discursivas que le permitan tornar a su interlocutor en vulnerable, como lo puede ser el uso de adjetivos del tipo “correcto”, “verdadero”, “justo”. Ello lleva, según Schiffrin, a que el balance “…entre competición y cooperación en la argumentación oposicional obliga a cada persona discur siva a participar de una negociación continua de significados referenciales, sociales y expresivos”.19 Se advierte, no obstante, que lo que aparece como rasgo estructu rante, en ambos tipos de argumentación, es la necesidad de cooperación y esto es observable en indicadores semánticos concretos.20

2

El lugar de los tribunales

en el sistema de derecho

Ahora bien, la diferenciación de la sociedad, que está constituida por pura comu nicación, dice Luhmann, resulta posible, aun en sus inicios más primitivos y antes de cualquier formación segmentaria de las familias, si se da la diferen Bien que debemos recordar que la posición de Aristóteles se aleja, a mi modo de ver, de modo sustancial de la de Platón, en cuanto rehúsa alcanzar en orden a las cuestiones políticas “la” verdad, situando la cuestión en el campo de la “doxa”, como ya hemos visto. Esto es radicalmente diferente porque, al mismo tiempo, sitúa las decisiones en el campo de la cooperación discursiva y hace ver el impacto de la persuasión en el proceso de construcción de las premisas decisorias, que equivale a decir de la “verdad”. 18 Bitonte, María Elena, Etnometodología e…, op. cit., p. 93. 19 Idem. 20 Cfr. Ibidem, p. 97. 17


31/10/2011 11:19:46 a.m.


97

cia entre interacción y sociedad. Esto es que deba tomarse en cuenta lo que sucede entre los ausentes aunque sólo sea de manera selectiva. Por eso sos pechamos, afirmaba, “que el sistema de Derecho sólo entra en un proceso de diferenciación una vez que internamente ya se ha diferenciado”,21 aunque no se ha decidido todavía cuál sea la forma de la diferenciación interna. Por forma de diferenciación interna, se entiende la forma por la que las relaciones entre los sistemas parciales (subsistemas) expresan el orden del sistema total: por ejemplo un orden de rangos jerarquizados. Una primera referencia se obtiene con la distinción legislación/jurisprudencia, que es prominente, dice Luhmann, para la autodescripción del sistema del Derecho, Aristóteles ya vio, en un pasaje de la Retórica, que la in dependización de la jurisprudencia nacía del hecho de la necesidad de que el Juez se apartara de los lazos de parentesco y de las amistades, por consi guiente se independizara de la diferenciación segmentaria, en una sociedad que se había diferenciado por estratos y por la distinción ciudad/campo. En la visión de Aristóteles, señala, la solución era la peculiar dife renciación de la administración de justicia entre legislación y jurisprudencia, el legislador se encargaría de proveer normas generales cuyas repercusiones —en los amigos o los enemigos, en los cercanos o los distantes— no se podrían anticipar, precisamente por el grado de generalidad; bastaría con obligar al Juez a que cumpliera las leyes para impedir que favoreciera a los amigos o desfavoreciera a los enemigos.22 En Roma se agregó una diferencia adicional entre legislación popular y condicionamiento de la ejecución judicial por parte del Magistrado respon sable (el pretor), una temprana distinción, en la que el poder político se tendría que poner a disposición del Derecho, pero hasta muy avanzada la modernidad se consideró que legislar y juzgar eran dos variables de una sola tarea: la jurisdictio.23 Luhmann, Niklas, El Derecho de la sociedad, Trad. Javier Torres Nafarrate, México, Herder, 2005, p. 359. Cfr. Ibidem, p. 362. 23 Cfr. Idem. 21 22


31/10/2011 11:19:47 a.m.

98


En principio, para esa área el poder político era el competente, y en este sentido, la diferenciación del Derecho era aún escasa frente al orden estratificado y las influencias de las familias, que hacían todavía precaria la dife renciación del mismo sistema de la política. En la temprana modernidad (segunda mitad del siglo XVI y siglo XVII), de modo casi inadvertido se produce un desplazamiento hacia la potestas legislativa, esto implica que la ley deja de decir conforme a Derecho, para fundirse con el concepto de soberanía, lo que implica el concepto de innovación, que im plica la potencialidad de anular y cambiar la ley, todo lo que resulta en la necesidad de reformar el estado territorial y unificar el sistema de justicia, que son las variaciones que van de un estado estamentario a un estado absolutista. Esto cambia radicalmente, como recuerda Luhmann, en el siglo XVIII, donde la diferencia entre legislar y juzgar adquiere la fundamental im portancia que hoy conocemos y afirma que fue Jeremy Bentham quien, interesado en el contexto de las reformas jurídicas, exigió una separación clara entre legislación y jurisprudencia, sin que su propuesta prosperase,24 distinción que además hay que comprender en el marco de la disputa largamente sostenida entre el common law y el statute law, disputa en la que puede verse reflejada la cuestión de la lucha de clases y la democratización progresiva del sistema inglés. La distinción entre una y otra función se basa en la diferenciación de los procedimientos correspondientes, supone la evolución de las normas de com petencia y su delimitación restrictiva. Esta distinción, sostiene Luhmann, puede entrar en escena como asimetría que se puede utilizar de ambos lados: el Juez aplica las leyes, obedece las instrucciones del legislador y al legislador, pero no podría cumplir su cometido si no tuviese en cuenta cómo las leyes se integran en el conjunto de las premisas que usan los tribunales para decidir. Se trata, dice: 24

Vid. Ibidem, p. 363.


31/10/2011 11:19:47 a.m.


99

…de un círculo cibernético en el que el Derecho se observa a sí mismo como con una observación de segundo orden. El Juez debe tratar de entender qué es lo que quiso el legislador, es decir, cómo observó el mundo. Por eso se desarrollan los métodos corres pondientes para “interpretar” la voluntad del legislador. El legis lador también debe imaginar cómo serán acogidos y trabajados los casos en el tribunal.25

Pero en el siglo XVIII, un concepto de Estado civil-social, todavía no per mite diferenciar el estado de la sociedad, todavía las imágenes de la Edad Media no dejan pensar por separado la Ley y el Imperio, el tribunal se entiende como un órgano de la competencia legislativa y la competencia judicial se construye sobre un de tipo jerarquía (que es la traslación del orden de la Iglesia adoptado a su vez del Imperio) concebida como una cadena de instrucciones ordenada de arriba abajo. Así, el tribunal es el órgano de ejecución de la competencia legisla tiva, y el método jurídico simple deducción, el nexo debe garantizarse mediante la lógica, axiomatizando las relaciones normativas, por eso se resalta, dice Luhmann, que el método es una deducción que no tolera desviaciones. Por eso se exige el référé legislatif para aquellos casos que presentan problemas de inter pretación y por eso no era ningún problema conceptualizar el sistema de Derecho como paralelo o idéntico al sistema político, estamos aún bajo el despotismo ilustrado, las concepciones de la verdad y del método que predominan por entonces son completamente empáticas con este concepto. Pero el recurso al référé legislatif se vuelve rápidamente insatisfac torio, el reclamo de cambios en el legislador, deriva, mutatis mutandi, en la exigen cia de prohibir la denegación de justicia, es decir exigir que todos los casos sean resueltos, es decir: bloquear el non liquet. Desde el siglo XIX se incrementan los cambios que van disolviendo el modelo de jerarquía, sin que el modelo haya sido en sí mismo criticado ni propuesto sustituciones. Frente al legislador se amplifican los poderes de inter25

Ibidem, p. 364.


31/10/2011 11:19:47 a.m.

100


pretación de los Jueces, esto en gran medida debido a la vetustez que alcanzan las grandes codificaciones, cada vez se habla más de interpretación y menos de deducción stricto sensu. El Juez se encuentra frente a la doble exigencia de decidir sobre cada caso y hacerlo de manera justa, lo que por lo menos quiere decir aplicar la igualdad a los casos particulares. Para esto se desarrolló durante el siglo XIX el mito de la racionalidad del legislador con el que corría parejo el método de la escuela de la exégesis, que imponía igual condición al Juez, lo que hace posible que ese último partí cipe en la producción de textos,26 bien que asentado también sobre el mito de la uniformidad semántica de la ley. Se le añade a ello, dice Luhmann, la doctrina de la completitud del sistema o de la carencia de lagunas, seguida de la diferenciación entre la letra y el espíritu de la ley, que ampara veladamente la función del Juez como pro ductor de Derecho. A su vez, algunos institutos mantienen la diferenciación entre función legislativa y función judicial, son ellos: a) El desarrollo de principios, axiomas o teorías jurídicas se hace bajo el mismo aparato conceptual que instituye la ley o el Code, son instrumentos de naturaleza tal que permiten que cuando el Juez decide lo que entiende que debe decidir hace al mismo tiempo lo que quiere la ley; b) Los Tribunales no pueden fallar sino frente a casos particulares, no pueden dar inicio a juicios por sí mismos, esto mantiene la asimetría entre legislación y jurisprudencia; y c) Se mantiene la idea de que el Tribunal aplica Derecho y no que lo produce, lo que se oculta aún si se aplica la regla del non liquet con el recurso a los principios generales del Derecho que obran como 26

Cfr. Ibidem, p. 366.


31/10/2011 11:19:47 a.m.


101

auténtica cláusula de cierre del sistema entero (aun si, como veremos, el recurso a los principios lejos está de clausurar las opciones o, como pretendería Dworkin, proporcionar una y sólo una solución correcta).

3

¿Qué hacen los tribunales cuando deciden?

Como la decisión, dice Luhmann, es un comportamiento que cualquier per sona conoce, y por lo demás los Tribunales deciden en público y con dignidad, es muy fácil que se pase por alto la particularidad de este procedimiento. La literatura teórica sobre la decisión tampoco va mucho más allá, la mayor parte de las veces, se ocupa de la racionalidad o de la indagación empí rica del proceso de decisión, en el sentido de secuencia de pequeñas decisiones. Sin embargo un pequeño y simple repaso teórico permite decir que un proceso de decisión presenta ciertas características principales: a) existen, al menos, dos posibles formas de actuar, alternativas o acciones, excluyentes entre sí, de manera que la actuación según una de ellas imposibilita cualquiera de las restantes; b) mediante un cierto proceso se elige una; c) ese proceso está presidido por alguna forma de racionalidad, generalmente del tipo medio-fines. En el proceso pueden distinguirse las siguientes fases: I. Identificación del ambiente; II. Identificación de las alternativas; III. Identificación de las consecuencias de cada alternativa en relación al ambiente, basada en la experiencia; IV. Valoración de las consecuencias de acuerdo con una escala de bondad o deseabilidad, escala de valores que da lugar a un sistema de preferencias (aunque también el sistema de preferencias per manece abierto para el decisor).


31/10/2011 11:19:47 a.m.

102


V. Elección de la alternativa mediante un criterio de decisión ade cuado, lo que significa, según mi tesis: bien argumentado, al menos lo suficiente como para ser aceptado, sino por los receptores direc tos de la decisión, al menos por los restantes operadores del siste ma, pero en principio una argumentación dirigida a los receptores. Los procesos de decisión se clasifican según el grado de conocimiento que se tenga sobre el conjunto de factores o variables no controladas por el decisor y que pueden tener influencia sobre el resultado final (esto es lo que se conoce como ambiente o contexto). Así, se dirá que: El ambiente es de certidumbre cuando se conoce con certeza su estado, es decir, cada acción conduce invariablemente a un resultado bien definido. El ambiente es de riesgo cuando cada decisión puede dar lugar a una serie de consecuencias a las que puede asignarse una distribución de probabilidad conocida. El ambiente es de incertidumbre cuando cada decisión puede dar lugar a una serie de consecuencias a las que no puede asignarse una distri bución de probabilidad, bien porque sea desconocida o porque no tenga sen tido hablar de ella. Según sea el contexto, diremos que el proceso de decisión (o la toma de decisiones) se realiza bajo certidumbre, bajo riesgo o bajo incertidumbre, respectivamente. El problema del Derecho es que su ambiente, que son los restantes subsistemas de la sociedad, en particular el de la política, no son ambientes de certidumbre y, dependiendo del tipo de conflicto tratado, en la mayor parte de las ocasiones se trata de un ambiente de riesgo o lisa y llanamente de incertidumbre, por lo cual, según mi entender, el sistema opera en un alto número de casos en condiciones de “ceguera operativa”, apenas si con la orientación de la analogía y el criterio de estabilización de algún orden.


31/10/2011 11:19:47 a.m.


103

La decisión judicial misma siempre tiene que ver con una alterna tiva, con uno o más senderos elegibles, que bien recuerdan el célebre relato de Jorge Luis Borges, los que a su vez contienen situaciones, acontecimientos y también subsecuentes decisiones que resultan de esa primera decisión. Esas decisiones subsecuentes son previsibles dentro de márgenes muy reducidos y si son una pluralidad, dice el mismo Luhmann, son imprevisibles.27 Aspecto en el que habría coincidido Oliver Wendell Holmes, al expresar que si alguna predicción se quisiese hacer sobre qué resolverán en el futuro los tribunales, podría reconstruirse el corpus del Derecho en base a las sentencias de nuestra generación.28 Por eso, sostiene Luhmann, la decisión es el tercero excluido de la alternatividad de la alternativa, es, en suma, una paradoja: “la decisión se da úni camente cuando está presupuesto que algo es indecidible (y no sólo indeci dido). Ya que de otro modo la decisión ya se hubiera decidido y solo se trataría de ‘reconocerla’”.29 Esta doctrina, la del “reconocimiento” que opera como la ideología oficial de los Tribunales, es a un tiempo un evitamiento del problema y una solución de la paradoja por vía de su “invisibilización”.

4

Elementos de

un problema de decisión

En un problema de decisión pueden identificarse los siguientes elementos: I. El decisor, encargado de realizar la elección de la forma de actuar del sistema o de sí; II. Las alternativas o acciones; III. Los estados del ambiente; Cfr. Ibidem, p. 369. Vid. Wendell Holmes, Oliver, La senda del derecho, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1959, p. 16. 29 Luhmann, Niklas, El derecho de…, op. cit., p. 370. 27 28


31/10/2011 11:19:47 a.m.

104


IV. Las consecuencias o resultados que se obtienen al seleccionar las diferentes alternativas bajo cada uno de los posibles estados del ambiente; V. La regla de decisión o criterio, que es la especificación de un procedimiento para identificar la mejor alternativa en un problema de decisión. La descripción de los diferentes criterios de decisión que proporcionan la alternativa óptima será realizada de acuerdo con el conocimiento que posea el decisor acerca del ambiente, es decir que, atendiendo a la clasifi cación de los procesos de decisión, se podrían distinguir: a) Tablas de decisión en ambiente de certidumbre; b) Tablas de Decisión en ambiente de riesgo y c) Tablas de Decisión en ambiente de incertidumbre. Ahora bien, señala Luhmann, la decisión es algo que se adopta en el presente, y opera con los datos del presente y tiene consecuencias para los pre sentes futuros, pero, afirmo, la decisión presume un looping, pues no se deja determinar por el pasado, pero intenta determinar el futuro, pero en el futuro sólo habrá más decisiones. Por esto se puede comprender, como veremos, la vuelta de tuerca de la orientación jurisprudencial en lo que va del siglo XIX al siglo XX: de estar orientada al input pasa a estarlo al output, lo que signi fica el cambio de orientación del pasado al futuro. Por eso los Tribunales tratan de evaluar las consecuencias de su decisión, aun cuando tienen pocas herramientas para ello (pienso por ejemplo en decisiones en el campo del Derecho económico o el de familia por ejemplo) pues intervendrán más decisiones que tampoco pueden prever. Pensemos, por ejemplo, qué tablas de decisión están disponibles, por lo general, para un juzgador común de un sistema ordinario de decisiones judiciales hoy. Pocas o ningunas, apenas las que elabora la propia dogmática que no son, en tanto que elaboradas por la dogmática, más que conjeturas valora tivas. Piénsese por ejemplo en la insuficiencia de tablas comparativas en la atri


31/10/2011 11:19:47 a.m.


105

bución de indemnizaciones por daño moral, aunque podrían contribuir, como los baremos médicos o las tablas del DSM-V en psiquiatría. Por esto la decisión es una paradoja, que se puede mistificar en un sistema que sólo puede echarse a andar mediante distinciones, como las “de Derecho/no Derecho, normas/hechos, validez (qua decisión)/razones (qua ar gumentación), que no se pueden reducir a un principio, a un origen, a una razón”.30 Aclaro lo que puede resultar una obviedad: aún hoy no puede pen sarse que los tribunales adopten decisiones en base a criterios de certidumbre/ incertidumbre o tablas decisorias (tanto Viehweg como Luhmann entrevieron la posibilidad pero la desecharon en términos de las posibilidades fácticas de su época, tal vez hoy el herramental cibernético que hemos desarrollado podría permitirlo al menos en algunas regiones del Derecho). En todo caso este tipo de aclaraciones muestra cuán lejos está aún el sistema del Derecho de verse a sí mismo como un sistema que produce decisiones. Algunas de sus fallas más notorias parten, a mi modo de ver, de esta relativa ceguera. Ceguera producida por el exceso de luz que le reclama la verdad, el sistema del Derecho procura resolver sobre una certeza que no puede producir.

5

Sólo los Tribunales de derecho deben decidir

Mientras el Derecho romano y el Derecho de la Edad Media solo ofrecían pro tección a las demandas definidas con exactitud (actio, writ) en la transición a la modernidad se ha generalizado que toda demanda debe responderse con una decisión, aunque no esté estipulada en la ley como lo vemos al estudiar el principio contenido en el artículo 4 del Code.31 30 31

Ibidem, p. 371. El ya mentado non liquet.


31/10/2011 11:19:47 a.m.

106


Este principio cumple, casi insensiblemente, el rol de desprender a la jurisdicción del poder político, análisis que no debe separarse de aquél refe rido al control de la política por el Derecho en el punto de diferenciación de ambos, es decir en el del control de constitucionalidad, tal como quedó marcado en el célebre Marbury vs. Madison, en la doctrina del Chief Justice Marshall. Que los Tribunales se vean forzados a decidir, al mismo tiempo que Kant anunciaba el primado de la praxis sobre la razón, puede ser una casualidad, pero lo que no lo es, es que junto con la percepción de la complejidad del mundo que adviene con la modernidad se hace evidente que esa complejidad excluye la posibilidad de trabajar los problemas del mundo de manera sola mente lógica o teórica: la condición existencial obliga a la reducción,32 hay que suspender la interpretación eterna del mundo y de los textos, es necesario actuar, hay que comportarse como si hubiese algo en lo que uno pudiera confiar, una fórmula que podría coincidir con la del pragmatismo de James o Peirce. La reducción de la complejidad del mundo y de la variación social es la tarea del Derecho y es una labor encomendada, cuando menos en cuanto a los límites, a los Tribunales. Esta es la doctrina que se ve aparecer en los países del Common Law, como doctrina de los “hard cases”. Se trata de los casos en que no basta el conocimiento disponible del Derecho puesto (positivo) para indicar quién tiene Derecho, pero en virtud de aquél principio, los Tribunales no pueden dejar de decidir, por lo que se ven forzados a construir principios de decisión o ratio decidendi, que permiten enlazar unos casos con otros. En ese contexto, se discute la influencia de las argumentaciones morales en la decisión de los casos difíciles (en opinión de Nino, tales argumentaciones están implícitas en todo razonamiento judicial, aun en el más simple33 y concuerdo), lo que por cierto puede llevar al problema por la representati vidad de estas reglas de decisión, pero no puede discutirse, al propio tiempo 32 33

Cfr. Luhmann, Niklas, El Derecho de…, op. cit., p. 374. Vid. Nino, Carlos Santiago, La validez del Derecho, Astrea, Buenos Aires, 1985.


31/10/2011 11:19:47 a.m.


107

su validez, no al menos en el sentido descriptivo o de validez como pertenencia a un orden en la terminología de Kelsen.34 En rigor el problema de los casos difíciles ya existía antes de la diferenciación del derecho de la religión, y se resolvía con apelación a las ordalías o juicios de dios. Las convicciones morales de los Jueces, y si se quiere su adhesión a la moral media de su comunidad son un equivalente funcional del juicio divino,35 como hay que decidir y es preciso fundamentar, es preciso también un mínimo de autodeterminación para tomar la decisión en el caso concreto. En este punto renace la cuestión por la validez del Derecho, el sis tema puede prosperar porque decide, se puede actuar socialmente porque el sistema decide, si el sistema no decidiera la sociedad se bloquearía, pero la argumentación es necesaria para persuadir de su aceptabilidad; puesto que los Tribunales siempre deben decidir, y deben hacerlo aun fuera de los están dares admitidos hasta el presente, si no encuentran derecho deben inventarlo y como las consecuencias de una invención no pueden preverse desde que de ellas no hay experiencia, entonces tampoco pueden inspirarse en un cálculo consecuencialista. Por eso el proceso debe presentar y de hecho los Tribunales así lo hacen, al final como forzosamente indeciso, hasta el momento de la decisión; de allí la prohibición al Juez de emitir enunciados que pudieran dar a entender su precomprensión del caso (o prohibición de “prejuzgamiento”). Sin embargo, podemos observar que, en forma creciente, algunos procedimientos que han introducido algunas de las técnicas novedosas en materia de solución alter nativa de conflictos, permiten al Juez ofrecer fórmulas conciliatorias sin que impliquen prejuzgamiento,36 en tanto que al mismo tiempo se debilitan los requi Lo que reclama —a su vez y colateralmente— atención sobre la forma de elección de los Jueces. Cfr. Luhmann, Niklas, El Derecho de…, op. cit., p. 377. 36 Así muchas de las leyes de procedimiento laboral en la Argentina, respecto de las audiencias de concilia ción que se fijan como uno de sus pasos necesarios. 34 35


31/10/2011 11:19:47 a.m.

108


sitos de certeza por parte del Juez al decidir, tal como la fórmula bonus fumus iuris, empleada para adoptar medidas cautelares, lo permite ver.37 Ambos recursos hacen ver que la función principal del Juez es la de resolver, aún reduciendo el requisito de la argumentación a un mínimum minimorum.

6

La confianza en los Jueces: ¿confianza en la confianza?

Esto hace evidente que el sistema apoya su confianza principalmente en los Jueces. Pero ¿qué es la confianza? ¿En qué confía el sistema? ¿Cuál es la naturaleza de la confianza? ¿Qué hace que los Jueces obedezcan las restricciones que se imponen a su conducta como órgano decisorio? ¿Por qué las decisiones de los Jueces son aceptadas y por qué los Jueces restringen el ámbito de sus decisiones? La explicación es circular: son aceptadas porque se restringen y se restringen para ser aceptadas. Este es el modo en que se construye la confianza, dice Raffaele de Giorgi: Mientras la textualización del Derecho hará estable la distinción entre texto y sentido: de aquí la necesidad de someter el Derecho continuamente a interpretación, vinculando la producción de sentido al reconocimiento jurídico de la plausibilidad de los argumentos. Un reconocimiento que es también, él mismo, resultado de procesos de interpretación. En la base de este trabajo en torno al texto está la distinción entre reglas y decisiones. Una distinción cuya función presenta Luhmann, en su narración, de la siguiente manera: “Las reglas hacen posibles decisiones porque las decisiones hacen posible reglas”. A través de este círculo el sistema del Derecho es capaz de evolucionar en la

El que prosperen cada vez más tipos de medidas de este tipo, como las llamadas por la doctrina argentina como autosatifactivas, muestran hasta qué punto la decisión se vuelve más nuda.

37


31/10/2011 11:19:48 a.m.


109

medida en la cual es capaz de mantenerse abierto en las dos direcciones.38

En la periferia del sistema las relaciones se formalizan creciente mente y espacios antes libres de derecho, como el interior de la vida familiar, las escuelas o las relaciones médico/paciente, se juridizan pero conservan garantizada su autonomía al no tener que decidir. Pero, en el centro del sistema social, el sistema del Derecho tiene que decidir, por eso los Tribunales a su vez deben trabajar en un aislamiento cognitivo más drástico, por eso el acceso a los Tribunales se organiza de manera selectiva, por eso un minúsculo número de las incidencias de conflicto son llevadas efectivamente a ellos. Al propio tiempo del acontecer de las incidencias, un número de hechos a su vez considerablemente menor, es rescatado como la secuencia fáctica, lo que se ha expresado tradicionalmente con la expresión “lo que no está en el expediente, no está en el mundo”. A su vez, cuando esto ocurre, los Tribunales tienen que decidir, independientemente de lo mantenedor o innovativo del resultado: Y por eso el derecho debe aprehenderse como un universo cerrado en sí mismo en el que, aún bajo tensiones sociales extremas, se puede practicar «la argumentación puramente jurí dica» que decide por sí misma los espacios de interpretación que se pueden permitir, y en el que se puede rechazar la defor mación pretendida.39

Los Tribunales reconstruyen el pasado en el formato del caso que se hace presente, pero sólo tomarán en consideración aquello que decidan que es necesario para decidir el caso, lo que reclama por la vieja cuestión planteada por el realismo sociológico sobre la preeminencia de la primera decisión. El sistema puede decidir en base a reglas con omisión de las con secuencias o puede tentarse de sólo observar a éstas, pero, si mira solo a las reglas puestas, en muchas ocasiones no puede decidir y si mira solo las conse38 De Giorgi, Raffaele, Sobre el Derecho, Kafka, Dürrenmatt y la idea de Luhmann sobre el camello, Ined., Lecce, 2006. 39 Luhmann, Niklas, El Derecho de…, op. cit., p. 379.


31/10/2011 11:19:48 a.m.

110


cuencias ingresa en el terreno absolutamente resbaladizo de la imprevisibi lidad, pero esta es una condición connatural a una sociedad como la actual que denominamos de riesgo40 y es de riesgo porque la velocidad del desarrollo tecnológico en esferas que son científicamente de competencia de la física, la química y la biología,41 no permite prever las consecuencias. En tanto, los Tribunales, tienen que construir reglas que aceptan el test de aplicabilidad futura, esto es reglas que puedan sostenerse en deci siones venideras. Pero una vez que la decisión se adopta ya está en el pasado, no puede modificarse, ni controlar los riesgos que desata (algo similar a los avances de la ciencia, precisamente). En este punto aparece con toda su fortaleza el problema de la metodología jurídica o de la interpretación que, aún cuando profundamente rezagado por la teoría, es importante señalarlo, rara vez los Tribunales lo atacan como parte de la decisión misma en sus argumentaciones,42 esto es que el método de la decisión es muchas veces invisible en la decisión (aunque no siempre). Los operadores del Derecho, principalmente los Tribunales, para decidir interpretan de un modo diferente a como lo hacen los operadores de otros sistemas (vgr: el de la economía, aunque en ocasiones se asimilen), e interpretan de un modo diferente porque interpretan de manera argumentativa, lo que comporta un requisito sistémico desde que en el Derecho moderno —por una adquisición evolutiva— la decisión no puede presentarse desnuda de razones, bien que será cuestión muy elusiva la de encontrar qué es lo quieren decir 40 Cfr. Luhmann, Niklas, Sociología del Riesgo, México, Universidad Iberoamericana/Universidad de Guadalajara, 1992, passim. Me parece interesante señalar un apunte del autor: “Es posible que también tenga que considerarse que el umbral de riesgo puede fijarse de manera muy diversa, según sea el caso de que uno participe en el riesgo como portador de decisiones o como afectado por las decisiones riesgosas. Todo esto hace difícil pensar que los cálculos de riesgo tengan posibilidades de suscitar consenso, inclusive en el caso de situa ciones específicas”, p. 45. 41 Cfr. Ibidem, p. 127. 42 Así lo señala Luhmann en El derecho de la sociedad, no obstante en la tradición jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de la Argentina se ha dado que esta fijase posiciones sobre la metodología de la interpreta ción, pasa que —como lo han señalado doctrinarios relevantes— también en ello se ha dado la oscilación —que veré oportunamente— entre interpretación histórica orientada por la fuente, hacia el pasado o restrictiva e interpretación consecuencialista, u orientada hacia el futuro, por los intereses o las consecuencias. Por ejemplo Vid. Quiroga Lavié, Benedetti y Cenicacelaya, Tratado de Derecho Constitucional Argentino, Buenos Aires, Rubinzal Culzoni Ed., 2001, p. 83 y ss.


31/10/2011 11:19:48 a.m.


111

concretamente los códigos procedimentales cuando reclaman la fundamen tación de las decisiones. Falcón, por ejemplo, sostiene que según el lenguaje ordinario, fundar significa “apoyar con razones eficaces [mientras que motivar significa], dar o explicar la razón o causa que se ha tenido para hacer una cosa”.43 Agrega que en las sentencias se habla indistintamente de motivos, fundamentos y razones, sea como complementarios, sea como sinónimos. Motivo es usado también en los códigos procesales como causa de justificación. Para Passi Lanza, señala el mismo Falcón, “fundar una sentencia no es lo mismo que motivarla”,44 porque (cita textualmente): Existen una diferencia de matiz aunque importante, puesto que mientras lo primero apunta preferentemente a la norma, lo segundo lo hace a la conducta, a la modalidad axiológica de la relación intersubjetiva cuya relación referida o enmarcada en aquella, conduce al encuadre decisorio. Son por tanto, dos tiempos distintos en la actividad del juzgador, muchas veces difíciles de escindir, pero que de todos modos corresponde separar, al menos intelectualmente, para la mejor solvencia técnica de aquél encuadre.45

Y aunque la diferencia es elusiva, creo necesario recordarla para señalar las diferencias, que no podremos ver aquí, entre quæstio facti y quæstio iuri. Ahora bien, ¿es requisito de la creación de confianza el estable cimiento de razones decisorias en cada decisión? ¿No bastaría con una confianza personalizada en los Jueces o decisores, así como se confía la guardia a un centinela y no se le pide que dé razones de sus actos? La confianza aquella del Juez Cadí, que deploraba Carrara? Falcón, Enrique M. “Algunos aspectos de la sentencia civil”, en Revista de Derecho Procesal, Año 2007-2, p. 28. Idem. 45 Passi Lanza, “Elaboración de los conceptos de sentencia fundada, motivada, autosuficiente y autónoma” en La Ley, 131-65, citado por Ibidem, p. 30. 43 44


31/10/2011 11:19:48 a.m.

112


En el cada vez más complejo sistema de la sociedad moderna, decididamente no, la construcción de la confianza necesita de una argumentación que pueda presentarse como objetiva, aún cuando deberemos precisar en qué sentido hablamos de objetividad (en nuestro caso hablamos de objetividad entre paréntesis, según la conocida expresión de Maturana). Si aceptamos la solución de la hermenéutica, la discusión por la validez queda ligada a la historia, si aceptamos la del realismo o la del positivismo, o bien negamos el apego a las normas —en el primer caso— o bien llegamos a una postura esencialmente decisionista —en el segundo—, que deja sin explicar porqué la función de estabilización de las expectativas que es como decir la de creación de confianza parece cumplirse, aún cuando podamos plantearnos serios interrogantes acerca de la eficacia del Derecho como sistema de control social. Según Luhmann, también la argumentación es una forma provista de dos lados, pero no se trata de la diferencia entre buenos y malos argumentos, o argumentos convincentes o menos convincentes, para un entendimiento de la argumentación, más que nada es decisivo lo que en ella no se puede lograr, lo que no se puede conseguir. Y lo que no se puede alcanzar con la ar gumentación es alcanzar a mover el símbolo de la validez del Derecho, que ningún argumento, aun cuando provenga de la ley, del contrato, de un testamento o de una decisión legal, es capaz de cambiar el Derecho vigente; ergo, que ningún argumento es capaz de dar validez a nuevos derechos y obliga ciones y con ello crear condiciones que a su vez puedan ser cambiadas. Así la validez es, al mismo tiempo, condición para que la argumentación jurídica se restrinja al derecho filtrado por el Derecho y que no resbale con los prejuicios morales o de otro tipo.46 Es claro, dice Luhmann, que el movimiento de la validez y el de la argumentación jurídica no operan con independencia mutua, ya que entonces no se trataría de operaciones de un mismo sistema, estas dos operaciones se enlazan a través de acoplamientos estructurales, es decir a través de textos. Agre46

Cfr. Luhmann, Niklas, El Derecho de…, op. cit., p. 401.


31/10/2011 11:19:48 a.m.


113

ga que ello es justamente porque los textos realizan el enlace de la argumentación con la validez del Derecho; especialmente los textos jurídicos en el sentido normal y también en el especializado por la facilidad con que estos se ofrecen en comparación con otros medios de argumentación, tal como proponen Taruffo y Summers, tienen un significado excepcional para la argumentación jurídica.47 En el fluir normal de las decisiones, el sistema se observa a sí mismo no como sistema “en un entorno”, sino como una aglomeración de textos jurídicos que se remiten unos a otros, los juristas denominan a esto “sistema”. Se habla entonces de intertextualidad, y lo que se considera “texto” se reglamenta a través de la función con la que el sistema se representa dentro del sistema: se puede tratar de leyes, de sus comentarios, sus notas de elevación, pero también de las decisiones de los tribunales o de otros documentos sostenidos con firmeza por la praxis jurídica. Lo decisivo es que el sistema mismo pueda actualizar los enlaces internos y también, a través de los enlaces de textos restringir las posibilidades de cada operación actual. En el hallazgo del texto relevante para tomar una decisión, dice Luhmann, existe una competencia especializada y esto constituye un momento constitutivo —a menudo pasado por alto— de la capacidad jurídica. Recuerda que los antiguos tópicos todavía crecientes en culturas primordialmente orales habían enfatizado precisamente este instante, el de la inventio, en frontal contraste con lo que hoy se consideraría como “tópico”48 (podríamos decir lo ya conocido y lo descubierto o inventado). Con ello las observaciones de primer orden (observación de primer orden en el sentido de Luhmann es próxima, aunque no igual, al sentido de punto de vista interno acuñado por Hart)49 al interior del sistema del Derecho permiten ganar una seguridad relativa al decidir correctamente sobre los casos, o al menos al informar correctamente: Cfr. Ibidem, p. 402. Cfr. Ibidem, p. 403, agrega en nota al pie: “Con una formulación más fuerte podríamos decir: como alguien que obtuvo la verdad a partir de falsas premisas, el legislador ha decidido racionalmente”. 49 Hart, Herbert L.A., El concepto del Derecho, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2004. p. 111. 47 48


31/10/2011 11:19:48 a.m.

114


[L]as operaciones se dejan guiar por la idea de que el derecho se aplica a través de normas consumadas en forma de textos específicos. El derecho vigente es razón suficiente para decidir en el sentido del derecho. El sentido del texto que es lo indispensable. La interpretación será después entendida como raciona lización posterior del texto, o como cumplimiento de la premisa de que el legislador mismo ha decidido racionalmente.50

Esta tesis de Luhmann parece aproximarse a la vieja doctrina de la Escuela del Exégesis, para algunos todavía la interpretación se entiende como el poner de manifiesto lo mismo, sólo que con otros símbolos; por esta razón la interpretación se entiende como producción de nuevos textos en base a viejos textos.51 En cualquier caso la interpretación es la producción de más texto, en ambas versiones, ya sea la forma invariante o la innovativa, se trata de crea ción de texto dentro del texto En cambio, para Luhmann sólo en el plano de observación de segundo orden (lo que aproxima al punto de vista externo de Hart) se llega al estable cimiento de reglas como la de que los textos no se deben de entender sino conforme a su sentido intrínseco, y esto aparece sólo después de que se formula la pregunta de cómo se debe manejar el texto en la comunicación. Es más, la lectura de los textos se tropieza con dudas, especial mente cuando la decisión resulta insatisfactoria, y ya sea porque no consulta los intereses propios o porque no se le puede atribuir seriamente al autor del texto, nace la necesidad de buscar una argumentación convincente, de en contrar la razón, la regla decisiva, que subyace el texto para fundamentarla; Neil MacCormick las denomina como justificaciones de segundo orden.52 Luhmann, Niklas, El derecho de…, op. cit., p. 404. Ibidem, p. 403. 52 Ibidem, p. 404, nota 9. 50 51


31/10/2011 11:19:48 a.m.


115

Pero, una observación de segundo orden significa preguntarse qué es lo que el texto quiere decir, y así, la argumentación jurídica comporta, en suma, el trabajo consistente en optar entre una u otra interpretación.

7

La decisión judicial y la teoría de la argumentación

¿Es la decisión judicial una decisión racional? Esto nos obliga a repasar en primer lugar la misma idea de racionalidad, para luego abordar algunos de los aspectos de esta pregunta. Sin embargo debemos resaltar que si bien en la tradición occidental la pretensión de que las disputas se resolviesen en base a argumentos se remonta a la antigüedad greco-romana, lo cierto es que no siempre se mantuvo la costumbre. Recuerda Olsen Ghirardi que el principio de que toda sentencia debe ser fundada, so pena de nulidad, es un principio que ha logrado afirmarse en casi todos los sistemas de Derecho contemporáneo, pero advierte sobre sus excepciones. Observa que en Francia, por ejemplo, comenzó a imponerse recién a partir de la tercera década del siglo XIX, mientras que en España el tratamiento no fue mejor, Emilio Reus53 señala que una real cédula dictada por Carlos III, el 13/7/1778, que forma la ley 8 del título 46 del libro de la Novísima Recopi lación, muy por el contrario de aquella costumbre, prohibía que la sentencias fueran fundadas. Los fundamentos de la real cédula, son casi tan sorprendentes como la misma regla para nosotros: Para evitar los perjuicios que resultan con la práctica que ob serva la Audiencia de Mallorca, de motivar sus sentencias, dando lugar a cavilaciones de los litigantes, consumiendo mucho

53

Vid. Reus, Emilio, Ley de Enjuiciamiento Civil, Madrid, t.I, 1881, p. 241.


31/10/2011 11:19:48 a.m.

116


tiempo en la extensión de las sentencias, que vienen a ser un resumen del proceso y las costas que a las partes se siguen; mando cese en dicha práctica de motivar sus sentencias, ateniéndose a las palabras decisorias, como se observa en el mi consejo, y en la mayor parte de los tribunales del reino; y que a ejemplo de lo que va prevenido a la Audiencia de Mallorca, los tribunales ordinarios, incluso los privilegiados, excusen motivar las sentencias como hasta aquí, con los vistos y atentos en que se refería el hecho de los autos y los fundamentos alegados a las partes; derogando, como en esta parte derogo, el auto acordado 22, tít.2, libro 3, duda 4, Rec. u otra cualquiera resolución o estilo en contrario.54

Reus al comentar la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil observa que se había repuesto ya para la segunda mitad del siglo XIX la obligatoriedad para todos los tribunales de aquella práctica que había derogado la cédula de Carlos III, rechazando de plano las razones de los que sostenían que las sen tencias no debían fundarse (lo que por otra parte pone de manifiesto que el criterio de la cédula mantenía sus defensores). ¿Ahora, qué significa fundar?, ¿cuál es el sentido de argumentar? ¿Se puede argumentar no racionalmente? Afirma Maturana que cuando queremos convencer a alguien para que concuerde con nuestros deseos, y no podemos o no queremos usar la fuerza bruta (esta sería para muchos la principal explicación de la aparición del Derecho como sistema de control social), ofrecemos lo que llamamos un ar gumento objetivo o racional: Hacemos esto bajo la pretensión implícita o explícita de que el otro no puede rechazar lo que nuestro argumento sostiene, porque su validez se funda en su referencia a la verdad. Y además lo hacemos así bajo el supuesto implícito o explícito de que lo

Ghirardi, Olsen, “Patologías lógico-formales de la sentencia”, en Revista Lexis Nexos, Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 2004, Fascículo 11, p. 3.

54


31/10/2011 11:19:48 a.m.


117

real o la realidad es universal y objetivamente válido, porque es independiente de lo que hacemos, y una vez que es indicado no puede ser negado.55

Sostenemos, agrega, implícita o explícitamente que nuestros argumen tos son racionales y que los contrarios son arbitrarios, ilógicos o absurdos, porque poseemos un acceso privilegiado a la realidad (la verdad) que hace a nuestros argumentos objetivamente válidos. Pero, se pregunta, ¿es esta actitud sobre la razón y lo racional, racional mente válida?, o, agrega: “¿nos da acaso la razón un acceso a lo real tal que podamos concederle el poder de compulsión u obligación y la validez univer sal que pretendemos que tiene cuando intentamos forzar a alguien con un argumento racional”.56 Comparto con Maturana que es esta la cuestión central, esto es: la pregunta por qué es lo que sea la realidad, o cuál sea el régimen constitutivo de la verdad, desde que hacemos lo que hacemos a partir de los supuestos acerca de ella, supone pues “una respuesta a tal cuestión como la fundación de un argumento racional que usamos para justificar nuestras acciones”.57 El tema que no podemos desarrollar aquí, pero que es punto central (para rechazar la idea de un punto de partida) es que somos siempre observadores y observadores que existimos en la praxis del lenguaje, y del lenguaje con sus particularidades. Podemos entonces hablar (o mejor dicho lenguajear como diría Maturana) acerca de la objetividad sin y con paréntesis. En la primera lo real existe independientemente de lo que el observador hace, lo contrario en la segunda.58 En la primera solo hay una Realidad esto es el Uni-Verso, en la segunda, muchas realidades, el Multi-Verso; parafraseando, lenguajeando, una versión o muchas versiones, significa la admisión de mayores o menores competenMaturana, H., La objetividad. Un argumento para obligar, Santiago de Chile, Dolmen Ediciones S.A., 1997, p. 13. Idem. 57 Ibidem, p. 14. 58 Vid., Ibidem, p. 27, especialmente el denominado “Diagrama ontológico”. 55

56


31/10/2011 11:19:48 a.m.

118


cias de los Otros con los que practicamos el lenguaje, o coordinamos las acciones a través de él.

8

El carácter de la argumentación jurídica

La argumentación en el proceso judicial, provee la pretensión de racionalidad o razonabilidad (veremos si una u otra) que aporta un elemento indispen sable a la función sociológica de estabilización de las expectativas que cumple el Derecho. Tal como afirma Maturana, “conocimiento es conducta aceptada como adecuada por un observador en un dominio particular que él o ella especi fica”,59 pero esto significa también que hay tantos dominios cognitivos dife rentes como criterios diferentes el observador pueda usar para aceptar una conducta como adecuada. Como resultado de ello, afirma Maturana, cada observador puede aceptar como adecuada la conducta de otro organismo (humano o no) con el cual él interactúa, especificando un dominio de sus interacciones: Nosotros, seres humanos, vivimos en comunidades cognitivas, cada una definida por el criterio de aceptación de lo que constituyen las acciones o conductas adecuadas de sus miembros. Como tales, los dominios cognitivos son dominios consensuales en la praxis del vivir de los observadores. Debido a esto, ser miembro en cualquier comunidad humana es operacional: quien sea que satisfaga el criterio de aceptación para ser miembro de una comunidad particular, es un miembro de ella. La sinceridad no es el punto, porque sinceridad no es una característica de las conductas o acciones ejecutadas. La sinceridad es un juicio de un observador, el cual reflexiona sobre el curso de las acciones de otro ser humano en un dominio particular de expectativas.

59

Ibidem, p. 78.


31/10/2011 11:19:48 a.m.


119

Como una consecuencia de su manera de constitución, los dominios cognitivos son dominios operacionales cerrados: un observador no puede salir de un dominio cognitivo operando en él. Similarmente, un observador no puede observar un dominio cognitivo operando en él. Un observador puede salir de un dominio cognitivo, y observarlo, sólo a través de la consensua lidad recursiva del lenguaje especificando consensualmente otro dominio cognitivo en el cual el primero es un objeto de distinciones consensuales.60

La discusión entre iusnaturalistas, positivistas y constructivistas, así como la cursada entre formalistas y realistas, tiene a mi juicio como sustrato las distinciones apuntadas en el código de Maturana. Es decir que, más allá de los códigos empleados (que obviamente varían con cada marco cultural), la admisibilidad de las decisiones está relevan temente vinculada no sólo al hecho de que son decisiones (que también importa y mucho) sino a la pretensión de una cierta coherencia interna (en términos del dominio cognitivo específico) que las hace esperables, esperables en tanto congruentes con las especificaciones de ese dominio, aunque desilusionen inevitablemente a alguna de las partes en pugna o a ambas en tanto deci siones mismas. El conocimiento, la objetividad (con paréntesis), es el argumento para obligar, en cada dominio particular de coherencias operacionales, en la praxis del vivir, “especificado como tal por el criterio usado por el observador para aceptar ciertas acciones como acciones efectivas, es un dominio racional”.61 Pero lo racional no es solamente, dice Maturana, aquello que corresponde al razonar lineal causal que permite explicar (en tanto que construir) las coherencias locales, el tipo de pensamiento que ha predominado en esta so ciedad patriarcal mercantil que desvaloriza las emociones. Ese tipo de pen samiento ha servido para desarrollar tecnologías que han servido (que sirven) 60 61



31/10/2011 11:19:48 a.m.

120


para dominios específicos de la supervivencia, pero su predominio con el consecuente desprecio o desvalorización de las emociones: Las emociones guían el devenir humano, ya que nada es una opor tunidad material, una posibilidad tecnológica, o un recurso natural en sí. Algo es una oportunidad material, un recurso natural, o una posibilidad tecnológica sólo si se lo desea así. Esto es, son los deseos los que hacen de algo una oportunidad material, un recurso natural, o una posibilidad tecnológica.62

Esto es lo que explica, a mi modo de ver, que, coherentemente, el sistema del Derecho pueda indicar que todas las soluciones son posibles, no una, como el discurso tradicional tanto del formalismo positivista como del realismo iusnaturalista transmiten, en tanto discursos instalados en la senda de la objetividad sin paréntesis, y del discurso lineal causal. Y esta visión permite explicar mejor al procedimiento decisorio judicial como un procedimiento analógico. El Derecho como sistema de coordinación de las conductas se ha especificado a partir de esa característica propiamente humana que es el lenguaje, y dentro del lenguaje a partir de la invención de la escritura, que le ha permitido fijar referencias, crear tiempo, estabilizar expectativas. Comparto entonces con Levi que el esquema de razonamiento que se usa en la argumentación jurídica se basa, prima facie, en la pretensión de analogía, esto es que la lógica decisional de los Jueces, se apoya en ese tipo de relaciones (o relacionamientos) que van más allá de lo local, de lo lineal. El pensar lineal, dice Maturana, atiende las relaciones locales, y esto no quiere decir que aquél que procede con la lógica lineal causal (todos en algún momento del día la usamos) deja captar de modo inconsciente las relaciones de la lógica analógica sistémica. 62

Ibidem, p. 124.


31/10/2011 11:19:49 a.m.


121

Esto es lo que lleva a que el sistema judicial decida los casos a partir de analogías que exceden los registros locales. El análisis de la evolución del Derecho de daños en los precedentes estudiados por Levi así lo demuestran.63 La decisión se adopta a partir de declarar la analogía del caso a con el caso x, decisión que no es diferente (cuando no es la misma) que aquella que consiste en declarar subsumido el caso bajo la regla (esto es la regla contenida en la ratio decidendi de un caso precedente o en una norma legal stricto sensu). Las reglas sirven de referencia a la decisión porque destacan las características relevantes que se han legitimado como diferencias que distinguen el caso (y aquí entra todo lo referente a la quæstio facti) lo que autorizan a proclamar su igualdad y acogerlo en la regla. Ello, a su vez, permite: 1) establecer o reformular la regla que rige esos casos, crearla, ampliarla, restringirla y 2) resolver el caso aplicando la regla como si siempre hubiese sido el presupuesto o standard de resolución del caso bajo examen. El análisis de esta secuencia supone varios problemas, los mismos conceptos de regla, norma u orden, cuya naturaleza no viene completamente develada, o los de standard, patrón, criterio, principio, que tanto se debaten, im plican discusiones que traen colateralmente a las principales cuestiones de la teoría general. Esta operación, en sí misma y con independencia de las diferen cias procesales y los aciertos o errores contingentes en que incurren los que las realizan, aparece como la responsable, prima facie, de la aceptabilidad del método. En rigor sostengo que el common law a través de su regla constitu tiva, la del stare decisis, establece el método del Derecho moderno, que no es diferente del método del cual se valieron sus antecesores griegos, los logó grafos (modernos en el sentido que aquí definimos como moderno), o romanos, los pretores y Magistrados, y renacentistas, los glosadores y postglosadores. 63

Vid., Levi, E., Introducción al Razonamiento Jurídico, Buenos Aires, Eudeba, 1971, p. 18 y ss.


31/10/2011 11:19:49 a.m.

122


Entre todos ellos fueron configurando este método que emerge en el siglo XVII en Inglaterra y en el temprano siglo XIX en Francia, y que será diseminado por el mundo a partir de las conquistas de estos dos imperios, que mucho más que por sus ejércitos, podríamos decir, se impusieron por su método, parafraseando la famosa frase atribuida a Napoleón. Si los sistemas sociales son formas de relación comunicacional (Luhmann), todos los subsistemas de la sociedad también lo son, ergo el Derecho es una forma de relación comunicacional. Los sistemas de la sociedad, elaboran las formas del tratamiento de lo social, que están conformadas por el tratamiento de lo social. Esta es una de las paradojas de nuestro tema, su autorreferencialidad constante. Es que, como ha explicado Luhmann, los sistemas sociales son autopoiéticos, es decir son un producto de sí mismos, lo cual, para evitar cualquier tentación teológica, no significa que nacen de la nada, más bien todo lo con trario, nacen si es que la misma palabra nacer estuviera autorizada aquí, de una operación (tal vez azarosa) en que lo que era una parte, hasta ayer, de otro sistema (probablemente menos complejo) que se diferencia hoy, se autonomiza y: “se levanta por sus propios cordones y se constituye como distinto del medio circundante (entorno) por medio de su propia dinámica de tal manera que ambas son inseparables… El mecanismo que hace de los seres vivos autó nomos, es la autopoiésis que los caracteriza como tales”.64 ¿Qué postulo entonces? Postulo que se puede adoptar desde una perspectiva sistémica una afirmación que ha circulado ora en el campo de la filosofía moral, ora en el campo de la teoría del Derecho como moneda corriente, aunque inspirada en ese caso en la tradición del sujeto cognoscente kantiano:65 el Derecho, si es algo diferente de la mera retórica argumentadora del desnudo ejercicio del poder, es un mecanismo que permite decidir a partir de tratar los casos a partir de la analogía. 64 Maturana, Humberto y Varela, Francisco, El árbol del conocimiento, Santiago, Editorial Universitaria de Chile, 1984, pp. 28, 30. 65 Tradición que a su vez impedía ver lo que se observaba como paradoja.


31/10/2011 11:19:49 a.m.


123

Y el modo de pensar analógico sistémico, dice Maturana, es un modo de mirar y pensar que él denomina poético, pensar que no se detiene en las rela ciones locales, conecta con el sistema del mundo, y es por tanto —esencialmente— comprensivo: “De ahí tanto su carácter metafórico, invitante a otra parte que se parece pero que no es lo mismo, como isofónico, que invita a lo mismo, a otro caso igual, pero que ocurre de otra manera”.66. Entonces, debo advertirlo, la analogía depende de multitud de decisiones parciales que encierran juicios de valor (emocionales) que, a su vez, desde mi perspectiva metaética (constructivista) solo pueden ser controlados por la apertura constante a otras construcciones (lo que equivale a decir que cada juicio está él mismo entre paréntesis) y por ende no determinado. De ello dependen las “elecciones/selecciones” de hechos y de normas que resultan determinantes en cada decisión concreta de los funciona rios autorizados por el sistema. Paradójicamente, de ese tratamiento depende la generación de confianza. Esta parece ser la única lógica subyacente de la instauración de tal pretensión, lo que no significa, vuelvo a insistir, que tal pretensión resulte alcanzada o que si existe una posibilidad de argumentar racionalmente la resolución de conflictos a partir de las normas contingentes del Derecho positivo, ella conduzca a una y solo una solución para cada disputa, lo que constituye otro problema. Insistiré, por el contrario, que siempre y en cada caso todas las opciones de tratamiento del caso están abiertas y que en esto consiste la mayor adquisición evolutiva del Derecho moderno: el tratamiento de la contingencia dejando abierta las opciones de innovación y mantenimiento, al mismo tiempo abiertas. Nótese a su vez, que digo tratar casos, no resolverlos, y que digo casos análogos (como vimos con Levi) y no iguales o similares, expresiones que conllevan a otras consecuencias y dificultades. 66

Maturana, Humberto y Varela, Francisco, El árbol del…, op. cit., p. 126.


31/10/2011 11:19:49 a.m.

124


Nótese también que presupongo que el sistema del Derecho se hace necesario para resolver conflictos porque, siguiendo la misma lógica de Napoleón “las bayonetas sirven para cualquier cosa, menos para sentarse sobre ellas”. Es decir la idea de que el Derecho sean sólo órdenes seguidas de amenazas, es idéntica a considerar que el poder pueda consistir solamente en una cierta proporción de fuerza física o violencia controlada, lo que es, cuando menos, pueril y estrictamente insostenible; como la toma del palacio de invierno lo ha demostrado por el absurdo. El Poder, el monopolio de la fuerza, como prego naba Max Weber, no pueden obtenerse de la fuerza porque la fuerza no obedece a la fuerza sino al Poder, lo que nos obliga a pensar, en términos de Raffaele de Giorgi, en ¿cuál es el poder del Poder? que es análogo a preguntarnos, como el mismo profesor italiano dice, ¿cuál es el derecho del derecho a ser derecho? Paradójicamente, el Derecho es Derecho porque sus operaciones se hacen efectivas por un Poder que las sostiene y ese Poder se sostiene por que las operaciones del Derecho hacen que continúen sus propias opera ciones de sentido. La anécdota que ejemplifica esto es aleccionadora: Luis XVI es por primera vez Luis Capeto a la hora de su juicio por alta traición en la Asamblea Nacional, cuando el verdugo, ciudadano Charles-Henri Sanson, cum pla la condena el 21/1/1793, la república estará reemplazando a la monarquía e incorporando al último de los habitantes de Francia (el rey muerto) al imperio de la ley (análogo, incluso en el trágico final, a lo ocurrido con Carlos I de Inglaterra y la evolución de sus instituciones). Es decir, otra vez con Luhmann, los sistemas sociales operan sobre la dimensión del sentido y el sentido no puede explicarse sino a partir de los actos semióticos que lo producen. Los límites de los sistemas sociales no son fijos ni físicos, piénsese en la paradoja tan bien explicada por Kelsen sobre la diferenciación de los sistemas jurídicos, a propósito del criterio de individua lización del orden denominado territorial, la insuficiencia de este criterio apuntaba Kelsen, deriva del hecho de que la noción de territorio es jurídica, no geográfica, de modo que tratar de individualizar la pertenencia de una norma


31/10/2011 11:19:49 a.m.


125

a un sistema por el territorio incurre en la circularidad que supone el hecho de que en rigor el territorio es una delimitación de sentido hecha por el Derecho.67 Pero, en suma, la cuestión de fondo plantea el problema de la im probable existencia de la sociedad, que se desarrolla a partir del sutil instrumento de la “confianza” que opera bajo la reflexividad de la “confianza en la confianza”, como explica De Giorgi. Y el sistema del Derecho, como sistema de la sociedad, produce a través de sus operaciones confianza en el futuro. Al fin y al cabo el hombre, como decía Nietszche, es el animal que puede prometer.

9

La argumentación jurídica según Habermas y Luhmann

Ya vimos que Luhmann afirma que la argumentación es una forma de dos lados y que no se trata —dice de distinguir entre argumentos buenos o malos, con venientes o inconvenientes— dado que todos son argumentos. Según el sociólogo sistémico, ningún argumento es capaz de cambiar el Derecho vigente, ningún argumento es capaz de dar validez a nuevos Derechos y obligaciones y con ellos crear condiciones que, a su vez, pueden ser cambiadas. Este no poder, dice, sirve de descarga a la argumentación, dispensándola de tener que recurrir a otra disciplina, esta dependencia de la validez es, al mismo tiempo, condición para que la argumentación jurídica se res trinja al campo del Derecho filtrado por el sistema jurídico y que no resbale con los prejuicios morales u otros prejuicios.68 Reconoce que el mismo Habermas sostiene una concepción pare cida con el argumento de que se debería asegurar que la argumentación jurídica también pudiese reaccionar a premisas diferentes a las premisas morales. Según Habermas los fallos emitidos por los tribunales, para cumplir con la función sociointegradora que se le atribuye al sistema jurídico, han de cumplir Aquí aparecerá la primera desagradable consecuencia de la grundnorm, el territorio de un sistema es el espacio planetario (hoy podríamos decir cósmico) dentro del cual un grupo detentador de fuerza física es capaz de hacer aplicar su propio método de Derecho, aunque nuevamente haya que recordar que los ejemplos de Vietnam o Afganistán, probaron una vez más el acierto de Napoleón. 68 Luhmann, Niklas, El Derecho de…, op. cit., p. 401. 67


31/10/2011 11:19:49 a.m.

126


“a la vez los requisitos de representar decisiones consistentes y de ser racio nalmente aceptables”.69 Para Luhmann los textos realizan el enlace de la argumentación con la validez del Derecho, los textos permiten la autoobservación simplificada, el sistema se observa a sí mismo, dice, como una aglomeración de textos jurídicos que remiten unos a otros, a esto los juristas llaman sistema, aunque se hable últimamente con mayor lasitud de intertextualidad. Los textos permiten ganar en seguridad (relativa), dice Luhmann, pero admite que hoy la interpretación, como vimos más arriba, se entiende como la producción de nuevos textos en base a los viejos,70 pero es sólo en la observación de segundo orden cuando se entiende que los textos no se pueden entender de manera literal, sino en su sentido intrínseco,71 lo que lleva a buscar la argumentación convincente, aquella que entre diversas posibilidades, nos en trega la regla decisiva que subyace al texto para fundamentarla (recuerda que Neil MacCormick denomina a esto justificación de segundo orden). Allí, dice Luhmann, el texto debe ser tomado como comunicación y la supuesta racionalidad del texto, como racionalidad de la intención del legis lador, pero la teoría de la argumentación —afirma— va más allá: “evalúa los argumentos en vistas del poder de convencimiento en el proceso comunicativo, en vistas también de imponerse en la comunicación”.72 Las construcciones de la teoría del Derecho, en particular de su hermenéutica, tales como la intención del legislador, el espíritu del texto, el bien jurídicamente tutelado, el error textual, etcétera, son formas argumentativas, unas entre otras. El problema es que entonces debemos distinguir entre argumentos correctos y erróneos y aquí es donde la lógica juega un papel de control, no de fundamentación de las decisiones. Habermas, Jürgen, Facticidad y Validez, Madrid, Ed. Trotta, 1998, p. 267. Luhmann, Niklas, El Derecho de…, op. cit., p. 403. 71 Ibidem, p. 405. 72 Idem. Agrega en nota al pie: Normalmente se diría: poder de convencimiento frente a otros participantes en la comunicación. Pero de qué otra manera se comprobaría, a no ser a través de la misma comunicación. 69 70


31/10/2011 11:19:49 a.m.


127

Otro es el papel de las razones, el problema es —dice Luhmann— que si la distinción de lo racional también se hace como una forma de dos lados, ¿cuál es el otro lado de una razón? ¿tal vez una sinrazón, una no-razón?: ¿No será este otro lado solo el “valor de reflexión” que hace posible la contingencia de todo lo fundamentable, o incluso que expresa la infundamentabilidad de todo fundamento?73 Para eludir los problemas derivados de ello, la teoría de la argumentación se traslada cada vez más al campo de los principios procedimentales,74 por lo que se transforma más en un catálogo de recomendaciones sobre pro cedimientos adecuados, sin tener en cuenta como argumentan realmente los juristas en las situaciones prácticas. Las teorías de la argumentación formulan distinciones que invisibilizan la paradoja de que ellas se ubican dentro del acontecer de la argumentación misma.75 Esto pueden advertirse en numerosos ejemplos del Derecho y las decisiones judiciales, por ejemplo reglas como las que indican tomar en cuenta todas las circunstancias de la situación parecen tener escasa plausibilidad, y no analizan siquiera la operación que está dada en la misma plataforma de la decisión: ¿cuál es la situación?, y, en todo caso (que es también un interrogante sobre el mismo límite de la situación) ¿por qué sólo se puede argumentar sobre la situación una vez que la situación ha sido establecida?76 ¿Qué ocurre, por ejemplo cuando aplicamos a renglón seguido de la cláusula pacta sunt servanda, su complemento lógico (en tanto que necesario para continuar el operar), la no menos conocida rebus sic stantibus? En opinión de Luhmann si se pretende argumentar en base a razones, se necesitan principios sólidos, lo que obliga a remitirse al entorno del sistema donde esos principios son reconocidos o aceptados como principios. Ello obliga a no aceptar, dice, la tesis de la clausura operativa del sistema. Pero los principios tienen que ser distinguidos, y lo son por el propio sistema, no obs Vid. Ibidem, pp. 406-407. Vid. Ibidem, p. 408. 75 Cfr. Ibidem, p. 407. 76 Cfr. Ibidem, p. 409. 73 74


31/10/2011 11:19:49 a.m.

128


tante lo cual sirven para fundamentar decisiones contrarias y contradictorias, como lo que acabamos de plantear,77 pero el principio sirve para ocultar la distinción y sirve “para simular unidad allí donde las reglas serán cambiadas con el paso del tiempo: ofrecer, pues, inconsistencia para la consistencia”.78 Esto no quiere decir, y lo admite Luhmann, que también cuando se parte del teorema de la clausura operativa del sistema del Derecho, como lo hace la teoría sistémica que defiende, no se tengan en cuenta también los principios en la praxis argumentativa, pero en ese caso se toman como formas de redun dancia que parecen ser compatibles con la necesidad de variedad del sistema (algo que está presente, como vimos con Levi, en el modo de argumentar mediante analogías, en tanto —admite Luhmann— la conclusión analógica media entre redundancia y variedad, entre conservación e innovación).79 Admite Luhmann, con referencia explícita a la obra de Edward Levi que ya he citado, que permaneciendo en la autodescripción de la argumen tación, en el sentido de ser quien provee de razones convincentes para adoptar decisiones, lo cierto es que esas razones deban estar referidas a una red que viene en su apoyo. El caso es situado entre casos, y se construye en base a analogías, que a su vez se construyen en base a distinciones, la argumentación se construye no de Toto ad ipsum sino de parte ad partem, se trata de recurrir como en la retórica o en la pedagogía a los exempla, ejemplos que sirven como orientación de la decisión. No obstante, la resolución de cada caso individual, envuelto en la red de decisiones, hace ver cómo la operación es recursiva, cómo la selección de la regla (o su creación o modificación) permite que se decidan casos simi lares de manera similar, lo que hace ver a este proceso como más difícil y diferenciado que el de copiar. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Argentina, producida a posteriori de la crisis econó mico-financiera de 2001/2002 en donde se abandonó la igualdad entre el peso y el dólar norteamericano produciendo un catastrófico efecto en los contratos, permite observar cómo fueron argumentadas opuestas decisiones con las dos partes del mismo aforismo pacta sunt servanda, rebus sic stantibus. 78 Luhmann, Niklas, El Derecho de…, op. cit., p. 411. 79 Vid. Ibidem, especialmente nota 24, p. 410. 77


31/10/2011 11:19:49 a.m.


129

La identificación de los casos se corresponde con la medida de jus ticia: tratar como igual a lo que es igual y desigual a lo que es desigual. Pero esto presume una operación de reducción, la identificación se cumple pese a la no-identidad de los casos, de suyo imposible. Así se puede ver al sistema del Derecho como un sistema dispuesto al aprendizaje, por eso es que se desechó la alta formalidad de los viejos sis temas o del mismo método de la interpretación exegético, porque no podían admitir sorpresas, estas son las que los obligaron a variar el método, como veremos al analizar la innovación propuesta por la escuela de Gény. Pero las razones necesitan ser fundamentadas, ya que hay buenas y malas razones, ¿cómo entonces producir esta distinción? En el Derecho europeo antiguo, dice Luhmann, esto se realizaba con el recurso a la sabiduría y la voluntad de Dios. Algo que de todos modos no era pacífico —agrego— por la extensa discusión sobre el predominio de la una sobre la otra —la voluntad sobre el entendimiento— lo que se muestra con la obra de Guillermo de Ockam y de Juan Duns Scoto, quienes pusieron fin a la esco lástica y dieron principio al pensamiento moderno. En efecto: ese movimiento llevó a quitar de la propiedad de los teólogos el análisis de Dios; así, el iusnaturalismo clásico pudo concebir que la naturaleza del ser humano era cognos cible empíricamente y ello permitía fundar transnacionalmente el orden jurídico, el Derecho vigente. La naturaleza humana era la fuente de conocimiento de la voluntad de Dios y la razón era parte esencial de esa naturaleza (aquí se muestra la escisión y la proclama de una objetividad sin paréntesis, de una razón excluyente, que será responsable como nos recordará Camus en el Hombre Rebelde de los peores crímenes). Las buenas razones “deben” ser siempre interpretadas como posibles interpretaciones de un texto, la argumentación debe mostrar consis tencia en referencia al Derecho vigente y con base a textos “apropiados”. Pero el jurista no deduce en base a conceptos, sino que, antes bien, construye los


31/10/2011 11:19:49 a.m.

130


conceptos a medida que argumenta, los origina en el trato con los textos, así “el argumentar produce una secuencia de razones y de consecuencias que, como toda secuencia, sirve para conservar y para volver a aplicar las distinciones”.80 Con su ayuda, la de los conceptos, las distinciones son conservadas para tenerlas disponibles en un sinnúmero de decisiones, afirma Luhmann, pero las distinciones —como puede verse en Borges y Foucault— pueden ser hechas a partir de “lógicas” diferentes, como lo recuerda el caso de la enciclopedia china del Emporio celestial de los saberes benévolos, citada en el relato del primero llamado El idioma analítico de John Wilkins.81 Los conceptos deben ser identificables, en tanto que reconocibles, una teoría del Derecho —general o dogmática— debe proveerlos: Derecho subjetivo, ratio decidendi, obiter dictum, holding, dolo, culpa, etcétera, y ellos no son meramente “didácticos”, cumplen la función de permitir hacer aplicables las reglas que, de suyo, no lo serían. Esto llevó a la teoría de la decisión judicial en el siglo XIX a pensar que los conceptos tenían que ser puntualizados tan detalladamente que no permitiesen la menor duda, ello como consecuencia de entender que la misma dogmática completaba la “unidad” del sistema, en tanto ciencia descriptiva del mismo. Su carácter de fuente “aséptica” aún ocultaba las operaciones mediante las cuales se dejaban disponibles siempre nuevas decisiones: Los conceptos tomados en sí mismos no son instrucciones para la decisión. Son piedras de toque para las construc ciones de derecho, las que, a su vez, están insertas en programas condicionales cuya relevancia práctica producen efectos retroactivos en los contornos de los conceptos… La crítica a los conceptos hace necesario volverá al problema que hay que regular, y eso lleva directo a la pregunta por la construcción de equivalentes funcionales. Con esto se hará claro que los con ceptos jurídicos no tienen la función directa de posibilitar una deducción lógica. Son, más bien (y partir de Saussure así se

80 81

Ibidem, p. 449. Vid. Borges, Jorge Luis, En otras inquisiciones, Buenos Aires, Emecé, 1971, pp.139-144.


31/10/2011 11:19:49 a.m.


131

puede formular) distinciones; llaman la atención sobre las diferencias y con esto delimitan el espectro para la argumentación de lo que puede ser considerado como parecido o análogo.82

Así por ejemplo lo hizo la célebre monografía de Savigny sobre el derecho de posesión, que permitió diferenciar entre propiedad y posesión. Los conceptos permiten deslindar o precisar cuál es la quæstio iuris de un problema de decisión y también la quæstio facti. La argumentación girará en torno a ello. Ese es el comienzo y el final de toda decisión, pero eso es motivo de otro análisis.

10

Bibliografía

BITONTE, María Elena, Etnometodología e interacción. Perspectivas para el abordaje de la argumentación en Vigencia de la Argumentación, ZAMUDIO DE MOLINA, Bertha y Otros, Proyecto Editorial, Buenos Aires, 2005. BORGES, Jorge Luis, En Otras Inquisiciones, Buenos Aires, Emecé, 1971. DE GIORGI, Raffaele, Sobre el Derecho, Kafka, Dürrenmatt y la idea de Luhmann sobre el camello, Ined., Lecce, 2006. DUCROT, Oswald, El decir y lo dicho. Polifonía de la enunciación, Barcelona, Paidós Comunicación, 1996. FALCÓN, Enrique M. “Algunos aspectos de la sentencia civil”, en Revista de Derecho Procesal, Año 2007-2. GHIRARDI, Olsen, “Patologías lógico-formales de la sentencia”, en Revista Lexis Nexos, Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 2004, Fascículo 11. HABERMAS, Jürgen, Facticidad y Validez, Madrid, Ed. Trotta, 1998. 82

Luhmann, Niklas, El Derecho de…, op. cit., p. 452.


31/10/2011 11:19:49 a.m.

132


HART, Herbert L.A., El concepto del Derecho, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2004. LEVI, E., Introducción al Razonamiento Jurídico, Buenos Aires, Eudeba, 1971. LUHMANN, Niklas, El derecho de la sociedad, Trad. Javier Torres Nafarrate, México, Herder, 2005. , Sociología del Riesgo, México, Universidad Iberoameri cana/Universidad de Guadalajara, 1992. MARÍ, Enrique, “‘Moi, Pierre Rivierre…’ y el mito de la uniformidad semántica en las ciencias jurídicas y sociales”, en El discurso jurídico. Perspectiva psicoana lítica y otros abordajes epistemológicos, Buenos Aires, Hachette, 1982. , “Derecho y Literatura. Algo de lo que sí se puede hablar, pero en voz baja”, en Doxa, 1998, número 21-II, pp. 251-287. MATURANA, H., La objetividad. Un argumento para obligar, Santiago de Chile, Dolmen Ediciones S.A., 1997. , y VARELA, Francisco, El árbol del conocimiento, Santiago, Editorial Universitaria de Chile, 1984. NINO, Carlos Santiago, La validez del Derecho, Astrea, Buenos Aires, 1985. QUIROGA LAVIÉ, Benedetti y CENICACELAYA, Tratado de Derecho Constitucional Argentino, Buenos Aires, Rubinzal Culzoni Ed., 2001. REUS, Emilio, Ley de Enjuiciamiento Civil, Madrid, t.I, 1881. WENDELL HOLMES, Oliver, La senda del Derecho, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1959.


31/10/2011 11:19:50 a.m.

Todo lo que usted siempre quiso saber sobre la (teoría de la) argumentación jurídica y nunca se atrevió a preguntar

Juan Antonio García Amado*


31/10/2011 11:19:50 a.m.

*Doctor en Derecho por la Universidad de Oviedo. Catedrático de la Facultad de Derecho, Universidad de León, España.


31/10/2011 11:19:50 a.m.

Sumario 1. ¿Por qué se considera que se deben argumentar las decisiones jurídicas, o al menos algunas?; 2. ¿Qué y por qué tienen que argumentar los Jueces?; 3. ¿Cómo sabremos si los Jueces han argumentado (suficientemente) bien?


31/10/2011 11:19:50 a.m.


31/10/2011 11:19:50 a.m.

1

¿Por qué se considera que se deben argumentar las decisiones jurídicas, o al menos algunas?

La primera observación ha de ser que, en nuestra cultura jurídica y en nuestro tiempo, no todas las decisiones jurídicas deben ser argumentadas. Se pide tal cosa de las decisiones judiciales y de algunas otras (ciertas decisiones administrativas, v. gr.), pero no, por ejemplo, de las decisiones legislativas. El porqué lo entenderemos mejor cuando hayamos explicado el punto central de este apar tado, que versa sobre tipos de racionalidad. En nuestras vidas tomamos decisiones continuamente. Algunas de tales decisiones solo conciernen de modo directo o relevante al sujeto que decide. Por ejemplo, es posible que tal sea el caso cuando alguien que vive solo y está solo en ese momento, opta por ducharse con agua fría en lugar de agua caliente. Si se le pidieran explicaciones de porqué lo hace así, la mayoría pensaríamos que no tiene porqué darlas si no le apetece, y él mismo, si se anima a explicarse, no hará mucho más que afirmar que es simplemente porque le gusta más o porque de esa forma se despierta mejor. Justificar ante otro lo que de modo directo o relevante sólo a uno afecta, es algo que se puede hacer por cortesía o especial deferencia, pero por lo común ni nos sentimos obligados a dar cuentas ni se nos reprocharía que no lo hiciéramos. Es más, a menudo ni uno mismo se molesta en explicarse a sí mismo esas elecciones o no es capaz 137


31/10/2011 11:19:50 a.m.

138


de dar con argumentos de fondo, y se conforma con entender que cada cual es como es, tiene sus gustos o está al albur de mil circunstancias que se le imponen y no controla. Yo sé que no suelo comer hígado porque no me gusta, pero desconozco cuál será la causa de que no me guste, aunque bien poco me importa ese desconocimiento. Es diferente cuando las decisiones que tomamos conciernen o afectan de modo directo, inmediato o próximo a otras personas. Ese afectar o concernir puede ser de múltiples maneras, y no merece la pena pararse aquí en clasificaciones y supuestos. Para lo que nos importa, baste señalar que algunas de esas decisiones sobre la acción, la situación o la vida de los otros requieren justificación expresa y otras no. Argumentar es simplemente eso, dar razón expresa de algo que se afirma o se prefiere. Al decir “de algo que se afirma o se prefiere”, ya estamos dife renciando dos campos separados, aunque no desconectados: el del cono cimiento y el de la acción. O, en terminología también usual, el de la razón teórica y el de la razón práctica. No son los únicos, pero son los que más nos interesan aquí ahora. Veámoslos. Yo puedo afirmar que “todos los osos que existen son de color pardo”. Con esa afirmación ni estoy exponiendo lo que me gusta o me disgusta ni estoy pretendiendo (con esta mera afirmación, repito) que alguien haga o deje de hacer algo, tome tal o cual opción de conducta. Simplemente estoy di ciendo algo sobre el mundo exterior a mí y no dependiente de mí. Es diferente si yo afirmo que “me gusta comer carne de oso”, pues en ese caso hablo de mí, de un gusto mío. Si alguien me pidiera razones justificativas de esa preferen cia personal mía, podría tranquilamente contestar que esas cosas del gusto y la sensibilidad son como son, misteriosas más que nada o dependientes de factores que uno mismo no controla en absoluto o apenas, y que, en suma, sobre gustos no merece la pena discutir. Si no hay nada que discutir, no hay nada que argumentar. Pero lo que yo había dicho era esto otro: “Todos los osos que existen son de color pardo”. Sobre eso sí que se me puede pedir explicaciones. Pedirnos explicaciones de una afirmación así equivale a preguntarnos por qué sabe


31/10/2011 11:19:50 a.m.

TODO LO QUE USTED SIEMPRE QUISO SABER SOBRE LA (TEORÍA DE LA) ARGUMENTACIÓN...

139

mos o creemos que es verdad, que es cierto eso que sostenemos. El “sostén” de lo que mantenemos son las razones en que lo apoyamos. Si mi respuesta es un simple porque sí, o porque yo lo digo, estaré desautorizando cualquier pretensión de verdad de mi aserto, aserto que ya no habrá por qué creerme. Si no sé explicar por qué afirmo eso que sobre algo del mundo exterior afirmo, mi afirmación tendrá a los ojos de mis interlocutores capaces1 tanto valor como si digo exactamente lo contrario, como si mantengo que “ninguno de los osos que existen son pardos”. Da igual, porque cuando lo que en la comunicación intersubjetiva se ha de dirimir es la verdad o falsedad de una afirmación sobre el mundo, lo que más cuenta son las razones con las que lo afirmado se respalda, razones que han de ser objetivas y demostrativas. Aquí nos estamos moviendo en los márgenes del conocimiento, de la razón teórica. Y las razones de la razón teórica, las que aquí importan, son de ese tipo, razones objetivas y demostrativas. 1 Con este matiz de la capacidad del interlocutor que puede pedirnos razones y evaluar las que le demos, pre tendo aludir al hecho de que no cualquier afirmación puede ser entendida ni, consiguientemente, cuestionada mediante la petición de razones por cualquiera. Cuando yo oigo algo que sobre física de partículas afirma un físico de gran prestigio, normalmente no entiendo nada (o nada verdaderamente relevante o con la suficiente profundidad), por mucho que él se esfuerce en ser claro y riguroso. ¿Entonces por qué normalmente creo que es verdad lo que diga ese físico de gran renombre? Por razón de su renombre, precisamente. Y pensaré que quién soy yo, pobre mortal sin conocimientos de física de ese calado, para pedirle a él explicaciones. Sólo faltaba. En cambio, si lo mismo que ese físico lo afirma mi vecino del quinto, que es fontanero, no se lo creeré por mucho que me diga y me demuestre. Todo ello es porque en nuestras comunicaciones opera lo que Niklas Luhmann llama la “legitimación por el procedimiento” (Legitimation durch Verfahren). Lo que a los ojos del no especialista (en términos más luhmannianos o sistémicos: lo que bajo la óptica exterior a un sistema dado, en nuestro caso el sistema científico o el de la ciencia física) sea verdadero o falso no dependerá de las razones o argumentos materiales u objetivos, de fondo, con que se sustente, sino de quién y cómo lo diga. Por eso, si lo dice un premio Nobel de Física desde la Universidad de Cambridge, yo pensaré que seguramente es rigurosamente verda dero, pues entiendo que a esa teoría científica se ha llegado con los depurados procedimientos del método más científico y en el más exigente ambiente de eminentísimos expertos, mientras que si es mi vecino fontanero el que me cuenta la misma teoría, no asumiré que en verdad sea una teoría científica y pensaré que es una fabulación suya o un delirio, o que me toma el pelo para dejarme en mal lugar, pues no admitiré que en el quinto piso de mi edificio y en el ejercicio de la fontanería puedan descubrirse teorías verdaderas sobre física de partículas. Desde esta elemental idea del papel desempeñado por los mecanismos de legitimación por el procedimiento, puede tacharse de idealista la tesis habermasiana de que verdadero es aquello con lo que cual quiera pueda estar de acuerdo sobre la base de la evaluación de las razones en que se sustenta. Dicha eva luación sólo podrá hacerla el que entienda o pueda entender algo de lo que se habla. En nuestro ejemplo de la física de partículas, cuatro gatos en todo el mundo. Los demás, aceptamos sin entender, a ojos cerrados. Y nos puede dar gato por liebre quien quiera, con sólo usar el disfraz conveniente. En materia de ciencia, un verdadero consenso apoyado en la evaluación imparcial de razones sólo surge entre científicos, en el mejor de los casos; los demás, podemos ser usuarios de la ciencia, pero no entenderemos de la misa la media. Yo, por ejemplo, no sé por qué y cómo es posible que este texto pueda transmitirlo por correo electrónico a cualquier parte del mundo en un segundo, aunque me consta que sucede así. En materia de religión, un verdadero consenso basado en razones se dará, como mucho, entre teólogos y/o autoridades eclesiásticas, pero los fieles de esa confesión apli can su fe sin encomendarse a razones, que no pueden entender, y asumiendo que el misterio es el misterio y así está bien. Y así sucesivamente. Lo bueno será cuando lleguemos a las normas sociales, pronto, y nos preguntemos cuánto queda para el consenso y las razones y cuánto para la fe acrítica en procedimientos e instituciones.


31/10/2011 11:19:50 a.m.

140


El valor de ese tipo de afirmaciones, referidas al mundo de los objetos, los seres y los estados de cosas es un valor directa o inmediatamente informativo. Mi afirmación sobre los osos vale, como tal afirmación, lo que tenga de verdad. Por eso para ponerla en valor, si me la cuestiona quien puede o es capaz de hacerlo, habré de respaldarla con las razones pertinentes. Otra cosa es que, a su vez y en función de ese valor informativo, mi afirmación sea im portante como base o apoyo para la toma de algún tipo de decisión prác tica; por ejemplo, para que yo decida si invierto o no en una granja de osos verdes el dinero que por e-mail me pide un supuesto príncipe nigeriano que me asegura que tiene un par de ejemplares de oso verde, macho y hembra, y que podemos hacernos multimillonarios los dos en cuanto yo ponga los miles de euros que a él le faltan para montar el negocio. A su vez, también de normas o decisiones de las que enseguida explicaremos como propias de la razón práctica se puede hablar con un sen tido informativo, aunque ésa no sea su función directa o inmediata. Por ejemplo, alguien puede preguntarme si en el país X está o no penalmente castigado el aborto voluntario y yo puedo contestarle que sí. Si me interroga mi interlocutor acerca de por qué lo sé, puedo mostrarle la gaceta oficial de ese Estado o cualquier otro documento o testimonio acreditativo. Si yo le solicito a él la razón de su pregunta, cabe que me haga saber que está redactando la parte de Derecho comparado de su tesis doctoral sobre el delito de aborto, y que nada más que por eso quería saberlo, pues ni conoce a nadie de ese país ni piensa acercarse por él para nada. Hemos estado hablando de normas sin poseer nosotros ningún interés normativo y guiados únicamente por el afán de saber. Porque el saber sobre normas, como tal saber, es saber, no es norma. Parece una perogrullada, pero por culpa de perogrulladas así corren ríos de tinta entre teóricos del Derecho más o menos ociosos o perversos. Otras veces yo aparentemente informo sobre una norma, pero lo que me mueve es la intención de determinar o influir en el comportamiento de otra persona. Por ejemplo, cuando yo le digo a mi hija pequeña que está prohibido cruzar la calle con el semáforo en rojo, estoy, a la vez, dándole una información y queriendo que ella acate la norma que le muestro. La intención del hablante es, por tanto, determinante de la índole del discurso en que nos encontremos,


31/10/2011 11:19:50 a.m.


141

si bien esa intención ha de quedar bien patente en el contexto comunicativo: mi hija ha de entender que quiero algo más que darle la noticia de que en nuestro sistema jurídico rige la norma con aquella prohibición. En otras ocasiones, aunque la forma de mi enunciado es aparentemente informativa, la intención determinante es normativa, práctica. Llegamos mi hija y yo a un cruce en la calle y le digo: “El semáforo está en rojo”. Le brindo una información, sí, pero para que no cruce, para recordarle que ahora y en esta circunstancia, no debe cruzar. Llevamos miles de años de filosofía y, al menos, siglo y poco de filosofía analítica. Pero en materia de actos de habla y de sus tipos, presupuestos e implicaciones, está casi todo por hacer. También la Teoría del Derecho viene de largo, y la teoría de las normas jurídicas y de sus elementos, tipos y presupuestos resulta de una simpleza que da rubor; así que no estamos los iusfilósofos para hablar demasiado alto o escupir muy arriba. Cierto es igualmente, para decirlo todo, que alguno que otro que se tomó muy a pecho esas tareas, sea la de catalogar los tipos de actos de habla, sea la de clasificar los tipos de normas, se volvió tarumba y tuvo que dejar el trabajo a medias. Quizá rija una maldición sobre el que se aventure por tales vericuetos teóricos. El sorprendente párrafo anterior viene a cuento de que ya se nos estaba complicando demasiado el panorama, pues teníamos que sobre normas se puede también informar y que unas veces lo hacemos nada más que para que algo sobre una norma meramente se sepa, y otras con el ánimo de influir en el modo de conducirse de los demás. Y también pasa en ocasiones que aparentemente nos limitamos a hacer saber algo que pasa ahí fuera, en el mundo de los hechos, pero lo que intentamos es que nuestro interlocutor haga algo. Cuando mi mujer va a salir de casa y yo le grito que va a llover, no trato de emular a ningún meteorólogo, sino que le pido o le aconsejo que coja el paraguas y se lo lleve con ella. Tratemos de retornar, si es que aún podemos, a lo que aquí nos importa. Asumamos que, cualquiera que sea su forma sintáctica o su manera de enunciarse, proferimos comunicaciones de esos dos tipos, informativas o


31/10/2011 11:19:50 a.m.

142


normativas, en el ámbito de la razón teórica y en el de la razón práctica. En lo que viene, quedémonos nada más que con estas últimas. Tenemos una primera peculiaridad muy interesante. Hace un momento vimos que si yo afirmo algo sobre el mundo (que todos los osos son de color pardo, por ejemplo) y, ante la duda que sobre la verdad de lo que yo digo me plan tea alguien que puede hacerlo, no doy razones que respalden lo afirmado, probando o demostrando, haciendo verdadera, probable o verosímil (según de qué estemos hablando y qué grado de certeza quepa en ese campo del cono cimiento) mi afirmación, ésta pierde todo su valor. En cambio, cuando de lo que hablamos es de normas y lo hacemos no meramente para informar, sino para influir en alguna medida sobre la conducta de los demás, no ocurre lo mismo. ¿Nunca? Depende, y vamos a verlo. Todo depende de en qué medida se combinen, en el ámbito norma tivo de que se trate, autoridad y libre ponderación de razones. O, precisando más —y lo iremos explicando despacio en lo que sigue—, todo depende de cómo se combinen tres elementos: autoridad, libre ponderación de razones y reflejo sobre la autoridad del resultado de esa ponderación de razones. Vamos con las explicaciones y los ejemplos. Distingamos situaciones posibles, aunque sea sin un enfermizo ánimo de exhaustividad. I. Un capitán le ordena al soldado que avance por aquel camino. El soldado no puede replicar que por qué y que a ver qué razones hay para que su superior prefiera el avance en esa dirección y no en otra. Para eso es su superior, para poder ordenarle sin que el otro tenga ni derecho a hacerle preguntas ni razón siquiera para plantearse a sí mismo si conviene obedecer o no. A los soldados se les entrena en la obediencia, y ese ejército será mejor (en términos funcionales o de eficacia, no hablamos ahora de calificaciones morales) cuanto más ciega sea esa obediencia. El superior representa para el inferior pura autoridad. Igual que al soldado el valor se le supone —dicen, aunque nunca he entendido por qué—, al superior sí que se le supone la capacidad, la competencia para mandar lo que más importe.


31/10/2011 11:19:50 a.m.


143

A posteriori podrá juzgarse si tal general organizó bien la estrategia o tal sargento dio a los soldados que mandaba las órdenes más acertadas, pero ya se estará en otra cosa, ya no en el contexto normativo y operativo que hace que la orden del militar tenga el valor que tiene: el de autoridad que excluye, por parte del destinatario, cualquier ponderación de razones destinada a evaluar positiva o negativa mente el mandato recibido. O podrá hacerse eso en el fuero interno de cada soldado, pero no hay espacio institucional para la argumentación: está institucionalmente y normativamente excluida. Y tiene sentido que así sea en algunas actividades, pues si antes de cada batalla hubiera que hacer una asamblea para buscar el consenso de toda la tropa bajo los presupuestos normativos de la comunidad ideal de habla, ganaría siempre el enemigo, y especialmente si el ene migo obedece y dispara mientras los nuestros discuten. II. En los Estados (y en los órganos normadores internacionales lo mismo, pero no nos compliquemos con lo accesorio) los legisladores también mandan para ser obedecidos y sin tener que aportar expli caciones ni admitir discusión de sus órdenes por los destinatarios. Por mucho que en ciertas épocas —como ahora— se ponga de moda que las leyes vayan introducidas por prolijas exposiciones de motivos en las que el autor se deshace en justificaciones y parabienes, eso no es más que un lubricante como el que acompaña a ciertos objetos que se venden en determinados comercios. Se nos quiere ayudar o animar a obedecer, pero con la boca pequeña, pues el que tales explicaciones introductorias no nos convenzan no se considerará razón admisible para que desobedezcamos. Es como la arenga que el oficial lanza a su tropa antes de dar la orden de asaltar las casamatas del enemigo: excitante prosa que animará más al ya convencido y que no será alivio para el escéptico. ¿Entonces es el legislador como un general de un ejército del que nosotros, ciudadanos de a pie, somos personal de tropa? Más o menos, pero algo habrá que matizar. Todo depende, más que nada, del tipo de legitimidad de que esté im buido ese legislador que nos da órdenes mediante sus leyes.


31/10/2011 11:19:50 a.m.

144


Si nos referimos a una dictadura y es el dictador quien tiene (auto) atribuida la competencia legislativa o son sus delegados los que como legis ladores la ejercen o si se hace una pantomima electoral para que sean sus secuaces los que bajo apariencia democrática hagan las leyes, el parecido con el orden jerárquico de los ejércitos se acentúa. O con cualquier otro ámbito en el que la autoridad se ejerza por razón de la superior condición del que manda y la obediencia se fuerce por ser vos quien sois. Por mentar otro ejemplo, así era como funcionaban antaño las relaciones paterno-filiales o de ese tipo era la “autoritas” del marido sobre la esposa. El que mandaba tenía algo que a los otros les faltaba y que a él le hacía superior por definición, sea el saber supuesto, sea una virtud más alta o sean cualesquiera atributos físicos, intelectuales o morales que se le presumieran con presunción inapelable. Igual es en las dictaduras. Por eso, cuando la de Franco en España, la Iglesia lo sacaba bajo palio y las monedas llevaban la leyenda de “Franco, caudillo de España por la gracia de Dios”. Si ha sido Dios mismo el que lo ha señalado para dirigir la nación, a ver quién y con qué legitimidad le tose. Tal sucedía tam bién, clásicamente, con la legitimación divina de los reyes, y tal ocurre con cual quier forma de legitimación fuertemente metafísica del legislador, como cuando es un dictador al que se le tiene por suprema encarnación de las vir tudes de la raza y de los intereses del Volk, aunque sea un enano histérico, ridículo, ignorante y mas feo que Picio, como aquel tal Adolfo en el que se mira ban los buenos mozos arios cuando perdieron el seso y la vergüenza. Un legislador así legitimado es autoridad por antonomasia y ningún sentido tendrá solicitarle que, argumentando, se justifique ante sus súbditos por el contenido de los mandatos que les dirige. Por eso, precisamente, son súbditos sus súbditos. Pero las normas que nacen del legislador democrático del más puro Estado constitucional de Derecho tampoco valen por las razones con que su autor las defienda o pudiera defenderlas, si tuviera ganas de hacerlo. Valen como jurídicas, son Derecho, y en esa condición —y sólo en ésa— obligan, contienen


31/10/2011 11:19:50 a.m.


145

obligaciones jurídicas (no obligaciones morales),2 porque provienen de ese legislador que es depositario de la competencia legislativa que el propio sistema jurídico le atribuye. Que luego, como hemos dicho, el legislador se finja cercano porque se aviene a fundamentar sus órdenes en farragosas exposiciones de motivos, ni quita ni pone. Si yo no estoy de acuerdo en modo alguno con la norma que tipifica y castiga como delito tal o cual comportamiento, no me servirá de excusa para evitar el castigo el decir que aún no me lo argumentó bastante el que hizo la norma o que todavía no estoy del todo convencido y que en lugar de castigarme mejor sería que me hablaran otro rato. Por con siguiente, ni en las dictaduras ni en las más exquisitas democracias son las razones del legislador las que hacen la ley obligatoria, racional o justa. En todas partes es la legislación un ejercicio de autoridad basado en una atribución de tal competencia por el mismo sistema jurídico-político de que se trate. ¿Entonces nada cambia de un sistema a otro? Sí, alguna diferencia hay, aunque sea sutil, y para captarla hemos de echar mano de una tercera noción, junto a las de autoridad y competencia: la de legitimidad. Tiranías y demo cracias de Estado de Derecho tienen en común el que el legislador está reves tido por el propio sistema político-jurídico de una autoridad que es base de la obligatoriedad (jurídica) de sus normas, convenzan éstas o no a sus destina tarios, les gusten o les disgusten. La diferencia entre tiranías y democracias se halla en que en estas últimas la persona (las personas) del legislador (las que ocupan el poder legislativo y desempeñan en él el papel institucional correspondiente) no tienen nada de particular: ni se presumen mejores ni más sabias ni más virtuosas ni más inteligentes, son enteramente del montón, como cualLa mezcla de obligación jurídica y moral en las mismas normas es propia de las tiranías, pues llevarle la contraria al tirano que se tiene por ser supremo y por el más virtuoso de los humanos parece allí síntoma de inmo ralidad, de completo descarrío, amén de desobediencia a los códigos jurídicos. Sólo en las dictaduras se piensa que el que comete ilícito jurídico es, además y por las mismas, un indecente y un malvado. En los modernos Estados de derecho liberales y democráticos se separan ambas calificaciones con sumo cuidado y ni se considera inmoral el comportamiento antijurídico por ser antijurídico, ni se considera antijurídico el comportamiento inmoral por ser inmoral. En esos Estados el Derecho es de todos y la moral es de cada uno, por lo que, en ese afán de que lo mío —en lo que yo soy libre y soberano— no se confunda con lo que tengo en común con mis con ciudadanos —y en lo que la soberanía es conjunta y la libertad se limita mediante acuerdos—, el Derecho y la moral son conceptualmente separados y en la práctica bien diferenciados por la doctrina jurídica positivista, que es la propia y particular de ese tipo de sistemas, mientras que las dictaduras y tiranías han sido siempre y sin excep ción sostenidas por doctrinas de corte iusmoralista, principalmente —pero no sólo— iusnaturalistas.

2


31/10/2011 11:19:50 a.m.

146


quiera. En cambio, ya sabemos que en las tiranías el legislador es un tipo que se pinta de superior al común de los mortales. Ahora tratemos de dar cuenta de lo mismo, pero hablando al fin de razones y argumentaciones. Cuando en democracia y en Estado de Derecho hablamos del legislador, las razones que importan no son las de por qué ha parido tal o cual ley con ese contenido, sino las de por qué los legisladores son Fulano y Mengano, en lugar de Zutano y Perengano. Puesto que somos nosotros, los ciudadanos, los que —al menos en el diseño ideal del sistema— entre todos y en procesos abiertos a la participación libre e informada, decidimos en quiénes delegamos la capacidad para legislar a título de representantes nuestros, está ahí, en el proceso político que surte de personas la institución legislativa, el lugar para la argumentación, para el toma y daca de razones. Esa argumentación, naturalmente, será una argumentación política, en el mejor y más amplio sentido de la palabra. Lo que legitima al legislador democrático y da un tinte más acep table (en términos de legitimidad o de razones para la aceptación de la com pulsión que supone, no en términos de aceptabilidad moral) a su obra, la ley, es que su autoridad proviene de nuestros acuerdos y esos acuerdos se alcanzan en un contexto de argumentación sobre nuestros intereses, nuestras conveniencias y nuestras necesidades. Y como ese acuerdo ni puede nunca ser pleno ni se puede esperar eternamente a que se haga verdad sobre la tierra la situación ideal de diálogo, nos quedamos con el menor de los males: nos ponemos de acuerdo en que, a falta de acuerdo de todos, legislen y gobier nen los más, aunque respetando con mimo a los que hoy son minoría y pueden sacarnos de algún atolladero al hacerse mayoría mañana. Así que no necesitamos abandonarnos a la estúpida fe en seres prodigiosos o en designios divinos. Nos bastan nuestros puntuales y prosaicos arreglos, pues, como ha señalado aquel excelente pensador que se llamaba Michael Oakeshott, la política no es más que el arte de ir componiendo arreglos para nuestros conflictos, poniendo parches para nuestras averías sociales, no el arte de traer a la tierra el reino de los cielos o de construir aquí paraísos, arcadias y cuestiones de ese calibre.


31/10/2011 11:19:50 a.m.


147

¿Volvemos a la comparación con los ejércitos y demás casos que encajen en el apartado anterior, el (I)? Pues esto de la democracia sería como si fuesen los soldados mismos los que escogiesen a sus mandos después de debatir sobre sus valores y destrezas. Luego les tocaría obedecer en la batalla y no andar preguntando por razones a cada paso. Con los ejércitos creo que no se ha probado tal sistema, al menos en época moderna, pero con los legisladores sí, no ha ido del todo mal; al menos por comparación con los desastres de la competencia. III. ¿Y los Jueces por dónde andan? Ya vamos a llegar a la argumen tación jurídica y su mejor destino. Es a los Jueces a los que muy especialmente pedimos que argumentan mucho y bien. Esto es, que de sus fallos den razones suficientes, pertinentes y convincentes. ¿Por qué ellos? ¿Acaso no es autoridad también la del Juez y no van sus resoluciones a misa para las partes, igual que a misa van las leyes para sus destinatarios?3 Lo que sucede es que sobre las decisiones de los Jueces tenemos otras expectativas, por lo que les aplicamos diferentes y superiores exigencias en términos de racionalidad. O, más claramente expuesto: al legislador la no arbitrariedad se la presumimos y, en virtud de esa presunción, damos por sentado que no va a buscar su interés, sino el nuestro, que no va a obrar por su personal capricho, sino por la misión que le hemos encomen dado al apoyar el programa político con el que se aupó (lo aupamos) a su puesto. Esa presunción en las tiranías se basa en las bobas virtudes taumatúrgicas con que el legislador (o quien lo designa) aparece disfrazado, y en democracia en que, al fin y al cabo, somos nosotros los que hemos acordado ponerlo ahí y se supone que lo habremos buscado honesto y/o que le retiraremos nuestra con fianza y no renovaremos su mandato si nos defrauda por desleal. 3 Al menos cuando la sentencia ha devenido cosa juzgada y cuando contra la ley no cabe ya recurso ninguno o forma de anulación por razón de inconstitucionalidad. Lo mismo serviría para la norma administrativa a la que ya no quepa poner tacha de ilegalidad.


31/10/2011 11:19:51 a.m.

148


En cambio, ni tenemos ese control sobre las decisiones de los Jueces, ni encontramos en su persona, su formación o su forma de designación base ninguna para presumirlos honestos y entregados sin falta a nuestro servicio, al mejor servicio de la sociedad. De ahí que al Juez la ausencia de arbitrariedad no se la presumimos, sino que la rectitud de su intención y lo apropiado de su juicio queremos que nos la acredite en cada sentencia: lo obligamos a motivar sus sentencias y, además, no nos vale que lo haga de cualquier forma; ha de argumentarlas como es debido. En el dibujo del moderno Estado de derecho, liberal y democrático, hay desconfianza frente a los Jueces, igual que se confía en el legislador, que, a fin de cuentas, somos nosotros o de nosotros depende de modo más directo. O así era el plan, recaídas a parte. La última, en época muy reciente, viene por la acción combinada de, por un lado, unos partidos políticos que, convertidos en maquinarias de poder perfectamente desideologizadas y dispuestas a venderse al voto más barato y menos ilustrado, desacreditan y dinamitan nuestro sistema político; y, por otro lado, de una doctrina jurídica y política que en lugar de empeñarse en la reparación del sistema y la restauración de un Estado que lo sea de Derecho y de una democracia que lo sea de la gente, vuelve a confiar en derechos naturales y morales asentadas en la fe y la más rancia metafísica, y a echarse en brazos de profetas y mesías, de cualquiera que asegure que sí sabe a ciencia cierta qué es el bien y dónde está lo justo. Con la paradójica consecuencia de que mientras estos profesores de iusmeta física piensan que sólo los Jueces virtuosos pueden salvarnos de los desvaríos del perverso legislador democrático, son aquellos partidos que se han adueñado de la democracia y colonizado de mala manera y con malas artes el poder legislativo los que nombran a o controlan la selección de esos Jueces llamados a salvarnos de esos que los designan. Con lo que, naturalmente, los altos tribunales cada vez lo son más de este o aquel partido político, y los muy críticos e idealistas profesores sólo discrepan del gobierno de turno mientras de él no reciben puesto o encomienda bien pagada. Y así vamos tirando. Al fin y al cabo, bajo su pobre pero soberbia óptica, lo único que ha de hacer un gobierno para dar con la justicia, es ponerlos a legislar a ellos, que de ella son íntimos. Y problema resuelto: cuando el profesor legisla, poco importa el des-


31/10/2011 11:19:51 a.m.


149

crédito institucional o el caos procedimental, pues la legitimación ya será sustantiva o material: si legisla él, los contenidos de la ley serán justos por definición y eso es lo que más importa, al contrario de lo que piensan esos positivistas pasados de moda y tan descreídos, que ni a sus propias convicciones per sonales tienen por palabra de Dios. Porque, crisis y degeneraciones al margen, en el Estado de derecho moderno existe desconfianza frente a los Jueces, se les somete a dos controles muy importantes. Uno: la vinculación a la ley. Que sus decisiones sean derecho no supone que no haya más derecho que lo que ellos digan. Dos: que motiven esas decisiones, que las argumenten. ¿Y para qué motivar, si ya están sometidos a lo que la ley disponga? Porque la ley (las normas jurídicas que tienen que aplicar) no determinan por completo su decisión, sino que sólo ponen el marco o límite externo de la misma; pues existe algo llamado discrecionalidad que es propio de la activi dad judicial, elemento esencial y definitorio de la misma. Al menos para los positivistas. Ya que los positivistas piensan que el Juez debe argumentar para convencernos caso a caso de que su discrecionalidad no degenera en arbi trariedad. Otros, los iusmoralistas de hoy, opinan que el Juez debe argumentar para demostrar que ha dado con la única respuesta correcta y que, además, la ha encontrado en una parte del Derecho que no se estudia en las facultades de tal, sino que es aquella parte de la moral que es al mismo tiempo derecho aunque no lo parezca o no se supiera antes de que el Juez la trajera a colación. Pero vayamos más despacio y expliquemos las cosas a nuestra manera. Al fin y al cabo, si hay defensores y cultivadores de la teoría de la argumentación jurídica que opinan que el Derecho se mueve en el campo de la razón teórica y que argumentar en Derecho vale para demostrar verdades sobre el perfecto encaje del cosmos (la norma moral —de una moral objetiva—, la norma jurídica, los hechos del caso, las circunstancias sociales, etcétera; todo, logos, cosmos, physis y nomos de nuevo reunificados bajo el imperio de una razón abarcadora), y no para dar cuenta de las razones que mueven a quien, bajo insoslayable incertidumbre, decide lo que a otros afecta, es problema de ellos, de quienes así casan argumentación y teología, no nuestro. Nuestra teoría de


31/10/2011 11:19:51 a.m.

150


la argumentación jurídica es de alcances más modestos y va unida a una noción de racionalidad más humana, más próxima, más de andar por casa: más real y realista.

2

¿Qué y por qué tienen

que argumentar los jueces?

En pocas palabras: los Jueces tienen que argumentar su ejercicio de la discrecio nalidad; han de argumentar para hacer ver que en lo que sus decisiones tienen de discrecional no se cuela la arbitrariedad. Para empezar y para que se sepa desde ahora de qué estamos hablando, preguntémonos: ¿qué es eso que llamamos discrecionalidad? Una actividad discrecional es la que está en un cierto punto inter medio entre actividad totalmente vinculada y actividad totalmente libre. Por ejemplo, podemos considerar totalmente vinculada la actividad del soldado que recibe una orden de su superior en ese ejército; o la conducta del ciudadano para el que rige un precepto del Código Penal que le prohíbe realizar cierta acti vidad que le apetece mucho, como, por ejemplo, subir a la casa del vecino de arriba y destrozarle a martillazos esos altavoces con los que escucha música a todo volumen. Y como supuesto de actividad totalmente libre cabe citar la que resulte de mi decisión de ahora mismo: seguir escribiendo sobre estas cosas un rato más o echarme una buena siesta. Alguno podrá ya objetar que aquel soldado puede desobedecer a su superior o que yo puedo optar por violar la norma y darle su merecido al tocadiscos del vecino. Ciertamente, pero para ambos casos rigen normas que disponen las correspondientes prohibiciones, acompañadas de los castigos con siguientes. No es que materialmente no se puedan hacer tales cosas, sino que en modo alguno están permitidas.4 También se puede aducir que no es tanta la libertad que existe en los otros casos, como el que acabo de men cionar para ilustrar la actividad totalmente libre, pues seguramente la voz de 4 Fuera de los supuestos tasados por el propio sistema normativo que sienta esas prohibiciones y esas san ciones. Por ejemplo, las eximentes penales o las excepciones al deber de obediencia del militar. Pero esto es aquí escasamente relevante para el hilo principal de nuestra exposición.


31/10/2011 11:19:51 a.m.


151

mi conciencia, maldita, me gritará que debo ser más laborioso y que ya está bien de siestas. Ciertamente, pero téngase en cuenta que aquí estamos clasificando acciones en más o menos libres a tenor de sistemas normativos sociales y prescindiendo de la moral como instancia de valoración individual de las conductas. Y, si ese ejemplo no nos vale, busquemos otro que sí: es totalmente libre mi conducta de rascarme o no rascarme la oreja derecha mientras, dubitativo, releo este párrafo que acabo de redactar. La labor judicial tiene de ambas cosas, ya que contiene aspectos en los que rige la perfecta libertad del Juez (¿redacto la sentencia de este caso antes o después de comer?) y otros en los que la vinculación a las normas es de lo más estricta. Recuérdese, sin más, que el Juez está obligado a dictar sentencia de los casos que conozca en el ejercicio de su función y dentro de su competencia, y que si no lo hace incurre en uno de los supuestos del delito de prevaricación. También está obligado a decidir con arreglo a Derecho y no a tontas y a locas, y vuelve a prevaricar si sentencia como le salga de la toga o de las entendederas, sin encomendarse a constituciones, códigos y reglamentos. ¿Pero no decimos también que ejerce discrecionalidad y que por eso ha de argumentar para justificar (se)? Ciertamente, así es. Lo que es enteramente libre no requiere justificación y en lo que es forzoso no hay justificación que valga, salvo la remisión a la norma que fuerza. Yo no tengo por qué dar cuenta de por qué me rasco la oreja o dejo de rascármela, y por muchas vuel tas que le dé, me caerá condena si se prueba que destruí a base de delibera dos y placenteros mazazos el aparato musical de mi vecino. Pero, entre esos dos polos está lo que llamamos discrecionalidad, que ahora toca aclarar. Volvamos a ilustrarnos con comparaciones y muestras traídas por los pelos. En ciertas culturas o épocas los matrimonios se pactan entre las familias de los novios y éstos no tienen nada que decir; es decir, nada se les permite alegar, se casan con quien se les dice sí o sí, o se exponen a muy graves sanciones de la colectividad. En otros lugares y tiempos, como ahora en parte del primer mundo liberal y felizmente desencantado, cada uno se junta con quien le da la gana y bueno estaría que nos pidieran razones: simplemente, ésta es la persona que me gusta y la elijo porque puedo y quiero. Pero


31/10/2011 11:19:51 a.m.

152


allá donde un servidor se crió y por aquellos tiempos, no lejanos pero distintos, echarse novia (y más aún echarse novio una mujer) era una conducta discre cional. Había que explicarse ante la mamá. Se supone que uno podía elegir para ese trance del noviazgo serio a quien mejor le pareciera, pero, si no se quería sufrir todo un calvario de reproches y desplantes, se debía superar con éxito un estricto interrogatorio de la santa madre: cómo es ella, quiénes son sus padres, en qué trabaja, cuántos novios ha tenido antes que tú, tontín mío, si sabe cocinar, si le gustan los niños, si bebe o fuma, etcétera. ¡Uf! De qué razones diera uno dependía el beneplácito o la sanción. Por eso existía ahí discrecio nalidad: porque, por una parte, se trataba de escoger libremente de entre una serie de alternativas bien acotadas (por ejemplo, y entonces, no se podía elegir para novio a un hombre si uno era varón, o a una niña o a una muñeca de porcelana o a una cabra, etc.); pero, por otra, nuestra elección iba a ser juzgada como mejor o peor e íbamos a ser alabados o vilipendiados según que nues tras razones convencieran o no a quien podía juzgarlas. Ahora lo de los Jueces. En el ejercicio de su cargo y en lo que dicho ejercicio tiene de discrecional, son ellos los que juzgan hechos aplicando el Derecho, pero de algunas de las razones de sus juicios juzgamos nosotros, y por eso les preguntamos por tales razones. Queremos que nos expliquen por qué deciden lo que deciden en lo que sus decisiones no están totalmente vinculadas —eso no necesita explicación—5 ni reconocidas como libérrimas —de eso no se pide explicación—.6 Así que quizá podemos ya dar una defi nición de discrecionalidad: es discrecional aquella decisión en la que se opta libremente entre alternativas,7 pero con arreglo a un modelo o ideal normativo que permite enjuiciar positiva o negativamente dicha elección en sí libre. Mi madre tenía en la cabeza un modelo ideal de novia para mí, que se correspondía exactamente con el modelo de esposa perfecta que entonces y allí estaba vigente y que cumplía esa función normativa, precisamente, la de 5 No tiene el Juez penal que justificar por qué aplica el Código penal vigente en lugar del Código de Hammurabi o los Mandamientos de la Santa Madre Iglesia. 6 No tiene que explicitar los motivos que le llevaron a comer ensalada de lechuga el día del juicio oral. 7 Alternativas que pueden venir imperativamente dadas o cuya lista quizá no ha sido a su vez elegida por este que ahora entre ellas ha de tomar partido discrecionalmente.


31/10/2011 11:19:51 a.m.


153

servir de pauta de elección y, sobre todo, de patrón de juicio sobre las elec ciones. Con los Jueces sucede otro tanto, pues están sometidos ellos también a lo que podemos denominar la paradoja inherente a toda discrecionalidad y que se puede caracterizar de esta manera: se trata de decisiones que han de tomarse libremente, pues se carece de referencia normativa segura que sirva de guía unívoca, pero, al tiempo, el resultado de tales elecciones va a ser juz gado por su cercanía a o discrepancia con un ideal que opera en el trasfondo, que es un ideal normativo socialmente impuesto y vigente. A este paso acabaremos chocando con Dworkin y a lo mejor hasta entendemos y conseguimos aclarar a otros lo que significa la teoría de la única respuesta correcta o por qué niega don Ronald la discrecionalidad judicial. Lo uno más lo otro constituye uno de los mayores enigmas de la contemporánea Teoría del Derecho y son miles los profesores que compran papeleta en esa tómbola, a ver si desentrañan tan esotéricos misterios. Lo intentaremos nosotros igualmente, por qué no, pero aguarde el lector un poco más, ya que todavía tenemos que aclarar algunos asuntos previos y más elementales. Hemos quedado en que ni pensamos que la sentencia del Juez pueda estar totalmente atada y determinada por la letra de la norma aplicable (y que la aplicabilidad de la norma también se imponga por sí misma y sin dudas de ningún tipo) y por la evidencia de los hechos en sí, sin margen para valoraciones o preferencias; pero no queremos que el fallo judicial esté guiado por las simples preferencias del juzgador, como si éste no tuviera que enco mendarse ni a Dios ni al diablo ni más cuentas de rendir que ante su conciencia. En otras palabras, deseamos que la decisión judicial sea lo más objetiva posible, aunque no podemos negar sus componentes subjetivos, queremos que la existencia inevitable de alternativas decisorias, tanto respecto a la norma y su interpretación —entre otras cosas— como en cuanto a los hechos y la valo ración —-entre otras cosas— de sus pruebas, no sea la vía por la que en el fallo campen por sus respetos las inclinaciones personales del Juez o sus intereses menos presentables. Pues bien, podría existir un procedimiento que acabara de un plumazo con tales dificultades: que el Juez lance una moneda al aire, que decida jugándoselo a cara o cruz. ¿Que la norma lo mismo puede significar para el caso esto o lo otro? Tiremos la moneda y veamos qué sale.


31/10/2011 11:19:51 a.m.

154


¿Que la prueba de marras parece convincente pero queda un pequeño resquicio de duda? Que decida la moneda. En suma, ¿qué hay buenas razones tanto para dar la razón a esta parte en el litigio como a la otra? Que sea el azar el que determine quién ha de llevarse el gato al agua allí donde por sí sola no lo determina la norma aplicable ni quedan los hechos probados hasta el límite de la perfecta evidencia. ¿Por qué no nos convence ese procedimiento aleatorio? Precisa mente porque mandaría el azar y no el Juez. ¿Y no es precisamente eso lo que buscamos, un proceder objetivo que nos libre de los riesgos insoslayables de la subjetividad? El problema es que el azar no sabe de razones, mientras que noso tros aspiramos a que razones sean las que orienten la decisión del Juez. Y al querer que sean razones damos por sentado que no son lo mismo móviles personales que razones intersubjetivamente aceptables y que, en consecuencia, entre las razones también las habrá mejores y peores, admisibles o no y más o menos convincentes para quien contemple el caso y la sentencia con los ojos con los que deseamos que el Juez las mire: con mirada imparcial. Aspiramos a que no sea el azar, sino el Derecho, lo que dirima los litigios judiciales y, aunque sabemos que las normas jurídicas por sí no son bastantes para imponer en todo caso el contenido preciso de la decisión, queremos convencernos de que se falla desde el Derecho y no desde la autoridad omnímoda del que sentencia. Y de ahí que forcemos a éste a que nos haga ver —o lo intente, al menos, con todo rigor— que no es él, su persona la que por sí libremente decide dentro de esos márgenes de discrecionalidad, sino que la decisión viene de lo que es su visión del mejor Derecho posible, de su concepción de la mejor manera de configurar nuestro sistema jurídico, el vigente, el que tenemos, el que nos hemos dado. Su visión, inevitablemente la suya, pero del Derecho de todos. Hay que argumentar el ejercicio de la discrecionalidad, en suma, porque la sentencia la dicta el Juez, pero con el Derecho de todos: pues que se vea. ¿Dónde radica ese elemento de libertad del trabajo del Juez, en el sentido de la discrecionalidad que definíamos hace un momento? Y otra pre-


31/10/2011 11:19:51 a.m.


155

gunta, a la que se contestará en segundo lugar: ¿cómo hacer que esa libertad no degenere en libertinaje y qué sería, aquí y en su caso, el libertinaje? El Derecho se compone de normas que tratan de predeterminar la solución de ciertos conflictos que en la respectiva sociedad se tienen por especialmente graves o peligrosos para la convivencia ordenada y pacífica. Pero las normas no se aplican solas, y de ahí también que los sistemas jurídicos tengan que preestablecer órganos a tal efecto, dotarlos de autoridad y distri buir entre ellos las competencias resolutorias de esos conflictos mediante tales normas. Y para que todo esto tenga sentido, para que esas normas que com ponen el Derecho de tal o cual sociedad efectivamente predeterminen las soluciones de los litigios hace falta que esos órganos aplicadores de las mismas las obedezcan, se atengan a ellas y no hagan de su capa un sayo y apro vechen su poder para decidir como buenamente se les antoje. Tal es la razón de que cada sistema jurídico prescriba la obligación de los Jueces y demás órganos aplicadores de sus normas de atenerse a éstas y de que se prevean en cada sistema jurídico muy variados mecanismos para los casos en los que el Juez y el resto de semejantes órganos no saben o no quieren decidir “conforme a Derecho”: revisiones, anulaciones, sanciones disciplinarias y penales, etcétera. Volvamos a arrimar el ascua a nuestra sardina positivista y aprovechemos para mencionar de pasada otra cuestión de calado. Si decidir “conforme a Derecho” no es decidir según las normas del Derecho positivo, sino que entendemos que un sistema jurídico también admite que los Jueces resuel van los casos en contravención de lo que para ellos las leyes prescriban, tenemos que o bien ese sistema jurídico confía en que el Juez estará y se sentirá atado por una moral común, cognoscible y fuertemente perentoria; o bien ese sistema jurídico ha mutado a un sistema de mera habilitación de la judicatura para, desde su autoridad, decidir los conflictos como ella prefiera o como le ordene quien la gobierne, que ya no será la ley general, sino, quizá, algún general. En realidad no se ha conocido nunca a lo largo de la historia, creo, un sistema de gobierno de la sociedad por los Jueces, un sistema casuístico en el que los Jueces se convirtiesen en señores, en soberanos de la sociedad y su Derecho. Siempre se ha usado el casuismo y la apelación a la justicia de los casos concretos para convertir al Juez ya no en servidor de la ley, sino en


31/10/2011 11:19:51 a.m.

156


esbirro sumiso de poderes con rostro, pistola y/o chequera. Además, no se puede dejar de señalar también que si pensamos que hay una moral sufi cientemente precisa y cognoscible como para que pueda ser Derecho con los mismos efectos de seguridad, certeza y orden que el Derecho positivo brinda, estaremos necesariamente pensando en una moral que, por común, ha de ser la moral socialmente vigente, la moral dominante, no una moral crítica y en un contexto de pluralismo ético. O sea, que esa moral que, según los iusmo ralistas, sirve para suplir a la ley positiva o enmendarla es, por definición y si las cosas han de funcionar como se dice que pueden y deben funcionar, una moral ultraconservadora, por decirlo del modo más suave. Pero dejémonos de excursos y sigamos con la diferencia entre discrecionalidad y arbitrariedad, pues sabemos que la obligación de argumentar adecuadamente es un medio muy principal para procurar que el Juez no pase de la una, inevitable y hasta sana, a la otra, totalmente reprobable. Una sencilla comparación nos puede procurar algo de luz. Cuando yo, en cuanto profesor, corrijo y califico los exámenes de mis estudiantes, me muevo con ciertos márgenes de discrecionalidad. ¿Cuánta? Depende de la materia y del tipo de examen. Si el examen es de una disciplina muy exacta y las preguntas permiten ser corregidas con absoluta objetividad, esa discre cionalidad, en lo que a la corrección se refiere, será nula o muy escasa, aunque sí pueda existir al tiempo de elegir las cuestiones, al fijar el baremo para las distintas calificaciones, etcétera. Si la prueba es de una disciplina más “elás tica”, como el Derecho, y si las preguntas no son de tipo test, sino de las tradicio nalmente llamadas “de desarrollo”, mi margen de maniobra, como profesor, será mayor. Además, hay exámenes cuya calificación puede ofrecer muy pocas dudas, pues o merecen la mínima, por ser indiscutiblemente desastrosos, o la máxima, por geniales. Esos son los casos fáciles y si alguien reclamara por la calificación bastaría mostrar esos ejercicios y decir “esto es lo que hay, véalo usted mismo y juzgará como yo”. Otras veces las cosas no están tan claras y dan para comentar. Por eso tiene pleno sentido que se organice un sistema de revisión de calificaciones, para que el profesor pueda y deba dar satisfacción al alumno y explicarle sus criterios y razones para puntuar su examen mejor o peor. En disciplinas no exactas y con pruebas que no admitan una calificación


31/10/2011 11:19:51 a.m.


157

cuasiautomática, el obligar al docente a argumentar su nota, a justificarla mediante razones atinentes a los hechos —lo que el estudiante escribió o dijo— y a las reglas —las pautas de corrección y calificación— se fundamenta en el propósito de reducir el riesgo de error y en la finalidad de dificultar la arbitra riedad. Con la decisión judicial ocurre otro tanto. Ahora preguntémonos cuándo y por qué se podría tildar de arbitraria mi calificación. Me parece que la contestación mejor sería ésta: cuando resulte discriminatoria, pues el examen del estudiante en cuestión no lo califico aplicándole la regla común que aplico a los demás, sino que lo discrimino, ya sea negativa o positivamente. Y eso por lo común ocurrirá porque tomo en consideración algún aspecto del caso que lo hace para mí especial y que es un aspecto que resultaría inadmisible a la luz de las reglas establecidas para la califi cación de los exámenes, el trato entre profesores y estudiantes o la vida aca démica en general. Es decir, algún interés peculiar mío o alguna pasión personal interfieren en mi juicio y lo convierten en parcial y sesgado. Puede ser que este estudiante me haya sido recomendado por alguien que tiene influencia o poder sobre mí o de quien busco a mi vez favor, que me caiga bien o mal, que gaste con él tratos personales especiales, buenos o malos, que tenga algún rasgo que destape un prejuicio mío, favorable o contrario, etcétera. Aquí vemos la importancia del principio de universalización, que impone que con la misma regla que califico el examen de uno debo calificar el de todos, salvo que en alguno concurra una circunstancia tan especial como para que pueda —y deba— defenderse racionalmente que se le aplique un trato particular y distinto, sea mejor o sea peor que el de los demás. Pero con esto último tampoco se contradiría el mandato de universalización, pues ese mismo criterio especial tendría que poder aplicarse y debería ser apli cado a todos los individuos que se hallasen en las mismas circunstancias. Esto es, no sólo tiene estructura universal la regla que dice “Debe darse el trato T a todos los X”, sino también la que reza “Debe darse el trato T a todos los X, menos a los Xn que se hallen en la situación S, para los que procede el trato T”. Esto nos lleva a un interesante problema, que aquí sólo podemos mencionar sin más, el problema de si cabría calificar como no arbitrario, y en ese sentido racional, un sistema de decisión de pura equidad o de radical justicia del


31/10/2011 11:19:51 a.m.

158


caso concreto, en el que la única regla universal fuera la de que cada caso debe decidirse individualmente a la luz de sus concretas y particulares circunstancias, sin condicionamientos derivados en la agrupación de casos unidos a soluciones estandarizadas para cada grupo de ellos. También es posible que no haya discriminación de un caso, pues está la arbitrariedad en la regla misma con la que se califica, no en esta o aquella calificación. En ese caso la arbitrariedad no irá ligada a discrimi nación en la calificación y es plenamente compatible con el mandato de uni versalización. Yo, por ejemplo, decido que sólo aprobarán mi asignatura los alumnos que respondan bien el noventa por ciento de las cuestiones y que, además, midan más de un metro setenta de estatura. Que me toque a mí o no tener que hacer frente a la objeción contra esa regla y argumentar para defenderla dependerá antes que nada de si yo la he fijado o me viene impuesta y de si tengo o no reconocida competencia (jurídica) para modificarla o alterar los resultados de su aplicación. Seguro que a muchos Jueces les duele que ciertas conductas estén tipificadas como delito y les parece atroz tener que imponerles ciertas penas, cuando así les toca. La discusión está en si el Juez, además de márgenes de discrecionalidad para tratar de atenuar esos efectos mediante recursos tales como la interpretación de la norma, la valoración de las pruebas, etcétera, está o debe estar facultado para enmendar la norma misma y si eso se puede propiamente justificar o cualquier argumento resultará igual de arbitrario. En este punto es donde los partidarios de la derrotabilidad constitutiva de las normas jurídicas propugnan que el Juez aplique las normas del Derecho como si fueran suyas y no de él, del Derecho, y que les ponga tantas excepciones como le dicte su convicción profunda de que puede argumentarlas de ma nera solvente. Por supuesto, la manera de que no chirríe ese contraste entre las normas del Derecho y las del Juez consiste en proclamar que las normas de su conciencia, si es una sana conciencia moral, son también normas de Derecho y, además, las más altas de todas las normas del Derecho. Es un expediente óptimo para que ningún Juez reconozca nunca que desobedece el Derecho vigente, aun en los casos en que pudiera ser, para muchos, moralmente loable hacerlo así; y también una excelente manera de indicar que si yo, Juez, no


31/10/2011 11:19:51 a.m.


159

desobedezco tal o cual norma, es porque nadie puede desobedecerla, pues todo el Derecho que yo acato es por definición Derecho justo, ya que si esta norma o la otra fueran injustas yo las habría desatendido. Igualmente es posible imaginar que algún Juez razonara del si guiente modo: bien, la aplicación de las normas que vienen al caso yo la con diciono a mi opinión estrictamente personal sobre la justicia del resultado en ese caso y en cada caso; pero asumo que ese juicio sobre la justicia es particular mío, puramente personal, dictado por mi conciencia individual, por lo que no pretendo que valga para los demás Jueces como vale para mí; y más, reconozco idéntica potestad a los otros Jueces, de forma que me parece bien que cada uno haga lo mismo y ponga a las normas jurídicas que está llamado a aplicar tantas excepciones como le dicte caso a caso su conciencia. La dife rencia entre este Juez, al que llamaremos relativista, y el que denominamos absolutista y que excepciona la aplicación de la norma jurídica desde la con vicción de que lo mueve una moral perfectamente objetiva, una moral que está por encima del Derecho positivo o legislado y una moral que, por tanto, rige de idéntica forma para los mismos casos y para todos los Jueces que se pre tendan racionales y justos aplicadores del Derecho, está en lo siguiente. El Juez absolutista sigue pensando que aplica Derecho cuando decide en conciencia, gracias a que su conciencia es el receptáculo de esa otra parte del Derecho, tan objetiva o más, que es la moral verdadera. Se tiene en buen concepto y es alta su autoestima, por tanto. En otras palabras, cuando en conciencia ina plica la norma jurídica que viene al caso, ni sobrepone su conciencia sobre el valor de la ley, lo cual podría ser digno de alabanza en algunas ocasiones, ni pro piamente le pone una excepción al imperio del Derecho “objetivo” para el caso, pues entiende que la pauta que en su conciencia encuentra también es Derecho y que, en consecuencia, no está la moral excepcionando al Derecho sino una parte del sistema jurídico marcándole una excepción a otra parte del mismo sistema. En suma, como los niños cuando gritan ¡yo no he sido! o los que aseguran que actúan poseídos y sin ser dueños de sí, pues oyen voces o notan una fuerza irresistible que les mueve la mano o lo que sea. Nos gustará más o menos ese Juez que denominamos absolutista, pero incongruente no es a la hora de describir el sistema jurídico que él ve.


31/10/2011 11:19:52 a.m.

160


En cambio, el Juez que hemos calificado como relativista es poco menos que un imposible, por incongruente o por radicalmente cínico, pues para él el sis tema jurídico propiamente no existe, ya que no sería más que un conjunto de convicciones personales de los Jueces sobre la justa resolución de los casos. Así que si quiere dar cuenta de su función, tendrá que describirla como mero ejercicio de un poder socialmente establecido y, además, deberá asumir que los Jueces propiamente no aplican Derecho, sino que lo crean por completo. ¿Y las normas del llamado Derecho positivo qué serían, entonces? Meras sugerencias de respuestas posibles para los casos, pero que pueden acatar o no según les parezca. El Estado de derecho, al menos ése, funciona —en lo que funciona— gracias a que la mayor parte de los Jueces que en él ejercen no son ni relati vistas ni absolutistas, en el sentido que acabamos de proponer. Por un lado, no creen que su conciencia personal sea reina y señora de las decisiones en los casos que juzgan, sino que piensan que deben aplicar las normas de un Derecho que no es suyo ni vive en sus gustos y sus opiniones; no son tan escépticos res pecto al Derecho y se creen algo del llamado principio de legalidad. Por otro, no viven tan pegados de sí mismos, no son tan narcisistas como para pensar que sólo con que a ellos se les ocurra que algo es injusto ya han dado con la moral verdadera que por arte de birlibirloque se transmuta a través de su pluma en Derecho supremo y perfectamente objetivo. En realidad, ese modelo de Juez que ni está aquejado de depresión ni pletórico de soberbia es el que en el Estado de derecho presumimos cuando le exigimos que argumente sus decisiones. Si éstas fueran nada más que cuestión de gusto, del gusto de cada Juez, habría que aplicar aquello de que sobre gustos no se discute, y nada habría que argumentar. Si fueran las decisiones judiciales asunto de verdades incontestables, tampoco darían para mucha argumentación, pues diríamos que la verdad no tiene más que un camino y basta una sencilla demostración para poner de manifiesto que se ha seguido el único camino posible, el de la única respuesta correcta. Pero, entre esos dos polos viciosos, hacemos a los Jueces que justifiquen sus decisiones porque ni todo vale igual ni lo que digan ellos vale más por ser vos quien sois.


31/10/2011 11:19:52 a.m.


161

Al hablar de arbitrariedad, por contraste con la arbitrariedad que mediante la exigencia de argumentación se quiere desterrar en lo posible, será útil diferenciar entre sujeto decididor arbitrario y decisión arbitraria. Que algunos Jueces sean arbitrarios es algo que, por sí, tiene menos importancia de lo que a primera vista parece. Lo relevante, y para lo que sirve antes que nada la obligación de argumentar, unida al principio de legalidad o de sumisión del Juez al Derecho “objetivo”, es para que no haya decisiones arbitrarias. Veamos con más calma esta distinción. Imaginemos dos Jueces que juzgan el mismo caso o casos perfec tamente idénticos. Llamemos a esos Jueces A y B. El Juez A es un santo varón —o una santa dama, pero no nos compliquemos también con los géneros—, la mejor persona que imaginarse pueda, el más honesto y esforzado de los seres humanos, un prodigio de conciencia escrupulosa y de celo profesional. Cuando ve y oye al acusado —supongamos que el caso es penal— se esfuerza hasta el límite de lo humanamente posible para desterrar de sí todo prejuicio, asiste a cada trámite del proceso con la atención máxima, medita cada decisión hasta el extremo, reflexiona con el mayor rigor y a la búsqueda de la más pura jus ticia. Finalmente condena, pero sus argumentos son tan endebles como profunda e incontaminada era su convicción de la culpabilidad del reo. No será difícil que el abogado del condenado recurra la sentencia ni que el tribunal superior se la case. Ahora vamos con el Juez B. Es y se sabe tendencioso, aunque, inteligente también, no se delata. En cuanto echa un vistazo al caso y al procesado ya sabe que va a condenar, lo decidió así porque detesta a ese tipo de per sonas, tal vez le recuerda el reo a un novio que su hija tuvo y que la trató mal, o al antiguo marido de su esposa, lo que sea. Se pasa el proceso medio distraído, no es demasiado riguroso en su manera de actuar. Al fin dicta el fallo que tenía predecidido, aquel al que su prejuicio le llevó, pero lo motiva con tal cantidad de argumentos oportunos, bien traídos y sabiamente desarrollados, que cualquiera que lea la sentencia quedará bastante convencido de lo correcto de la decisión y, además, no parece fácil que la parte perdedora pueda contra pesar con éxito esos argumentos en un hipotético recurso.


31/10/2011 11:19:52 a.m.

162


Si nos preguntamos cuál de los dos, A y B, es mejor ser humano y más honesto, coincidiremos en que sin duda A. Si la cuestión es la de cuál es mejor Juez, empezarán las dudas, pues, igual que no hay más cera que la que arde, de los Jueces normalmente ni conocemos ni tenemos por qué conocer mayor cosa que sus sentencias. Porque, si el interrogante versa sobre cuál de las dos sentencias es mejor, estaremos de acuerdo en que la de B. ¿Pese a lo reprobable de sus móviles? Sí, pese a ello, y veamos ahora la razón. Mi pareja puede tener quién sabe qué móviles conscientes o qué inconscientes impulsos para estar conmigo. Pero yo de eso no sé nada, si ella no me lo dice o no me lo cuenta su psicoanalista. Yo sé lo que sí me dice y lo que por mí mismo percibo: cómo me trata, cómo se porta conmigo, cómo nos entendemos. Si yo pienso que me quiere —y si yo la quiero—, es por lo visible, no por lo invisible, por sus obras, no por sus móviles secretos; pues, si son secre tos, no podrán contar en mí ni para bien ni para mal. A ella le pasa conmigo otro tanto. Y si me dijeran que la verdadera causa de que busque mi compañía y se acople a mi temperamento es que le recuerdo a su papá o a un perrito con el que jugaba de pequeña, seguramente yo respondería que bueno y que qué importa, que para mí lo decisivo no son esos móviles originarios y ocultos, sino lo que puede ver y sentir. Con los Jueces también ocurre algo similar, mutatis mutandis. Los de aquella corriente doctrinal de tierra fría que se llamaba rea lismo jurídico afirmaban que el Juez primero decide y después motiva. Como nuestro Juez B y contrariamente a nuestro Juez A. O sea, que primero adopta intuitivamente su resolución de condenar o absolver o de dar la razón a una parte o a la otra, y después busca los mejores argumentos para revestir de la apa riencia de razones lo que propiamente no las tiene, pues estuvo guiado por las pasiones, por pulsiones más o menos elementales. Esto fue durante mucho tiempo una seria objeción para las corrientes de teoría del Derecho que querían dejar a salvo algo de racionalidad posible en la decisión judicial, la esperanza de que con algo de objetividad y racionalmente podamos distinguir entre deci siones mejores y peores. Al fin, desde las filas de las teorías de la argumen tación jurídica salió la respuesta adecuada para evitar ese embrollo realista. Veámosla.


31/10/2011 11:19:52 a.m.


163

Al igual que yo de mi pareja sólo conoceré los móviles recónditos si ella es consciente de ellos y me los confiesa, del Juez sólo sabremos que obró por móviles indebidos si él es tan torpe como para dejar que se le vean. Y de la misma manera que del amor de mi compañera yo juzgo por sus acciones, la sentencia del Juez la valoramos por las razones que contiene en forma de argumentos; si éstos son convincentes para un observador imparcial, pensa remos que cualquier Juez imparcial podría haber decidido así y probablemente habría decidido así. Naturalmente, tendremos luego y aquí que aclarar qué significa exactamente que los argumentos sean convincentes. Será en el último apar tado de este escrito. Pero, mientras tanto, podemos calar mejor en el sentido último de algo que ya sabíamos: que de las sentencias lo más importante, en términos de racionalidad, no es el fallo en sí, sino la motivación que lo sostiene, los argumentos con que se ampara; y que, correlativamente, para la raciona lidad de esas sentencias cuenta más su motivación que los móviles del Juez, que sus motivos personales, normalmente ocultos. Y cuando son indebidos esos móviles y se pueden conocer, ya prevé el sistema jurídico vías para que la sentencia se invalide y al Juez se le sancione. De ahí que, aunque suene algo extraño, el problema más grave sea el otro: el de los Jueces con las mejores in tenciones que hacen las peores sentencias. Algo hoy bastante común, y no hay más que leer abundante jurisprudencia para constatarlo. A ese mal es al que quiere poner algo de freno la teoría de la argumentación jurídica, aunque, al paso que vamos y cuando esa doctrina anda de la mano del iusmoralismo, podemos acabar agrandando el desaguisado en lugar de arreglarlo. Resumamos la diferencia principal, en este contexto de la decisión judicial, entre arbitrariedad y discrecionalidad. Quedamos en que juzgamos por lo que vemos en la sentencia, prescindiendo de los móviles personales del Juez, que no nos serán conocidos, salvo en los casos marcadamente patoló gicos. Pues bien, una decisión es arbitraria cuando o bien se toma al margen de cualesquiera razones, sin razones de ningún tipo que justifiquen la opción como auténtica elección, como ocurre en el caso de que se decida lanzando una moneda al aire, o bien las razones de la decisión son estrictamente per sonales y, a fin de cuentas, inconfesables. Serán inconfesables, en este marco,


31/10/2011 11:19:52 a.m.

164


porque si se confiesan o se detectan, denotarán parcialidad y ánimo discri minatorio, opuesto todo ello, por tanto, al requisito de universalización. Esas razones parciales por palmariamente subjetivas, personales, no podrán valer como razones aceptables para un observador imparcial, genérico. Aquí es posible formular la siguiente tesis: una decisión judicial es tanto más sospechosa de arbitrariedad, en el sentido que se acaba de exponer, cuanto más defectuosa es la argumentación que la apoya, la justificación que de ella se da en la motivación de la sentencia. Tendremos, en consecuencia, que precisar más en qué consiste una argumentación defectuosa, y de eso nos ocupamos en el apartado que sigue.

3

¿Cómo sabremos si los Jueces han argumentado (suficientemente) bien?

Cuando la administración de justicia se tomaba por ejercicio de autoridad ante todo, aunque fuera la autoridad delegada del monarca, las sentencias no debían motivarse, pues el que da razón de sus decisiones se muestra con ello some tido a algún imperativo externo. Cuando la justicia impartida era absoluta, porque absoluto era también, o se pretendía, el poder que con las decisiones se expresaba, los Jueces debían fallar sin explicar sus porqués. Por la misma razón que, hasta hace bien poco, los padres tampoco se veían en la necesidad de explicar a sus hijos pequeños por qué les ordenaban esto o lo otro. Al fin y al cabo, el poder absoluto, sea de las monarquías de antaño sea de las tiranías de hoy, ve al súbdito como un menor de edad permanente. Luego las cosas cambiaron, donde cambiaron. Primero el raciona lismo sembró la ilusión de que el Derecho podía erigirse en ciencia exacta y de que la impartición de justicia era labor poco menos que mecánica. El Juez ya estaba sometido a algo, sí, a un imperio que se ha tornado impersonal, el im perio de la ley, pero la ley se piensa tan perfecta, recogida en sus códigos nuevos, que en la decisión judicial no se ve más que razonamiento silogístico puro y duro. Lo que, al motivar, debe el Juez mostrar ahora es que él no inventa ni los hechos del caso ni la norma que trae para el conflicto la solución, sino que los unos y la otra los recoge ahí afuera, en un mundo perfectamente


31/10/2011 11:19:52 a.m.


165

objetivo en el que se encuentran acabados y a la espera de ser descubiertos hasta en su más mínimo detalle. La práctica del Derecho deja de consistir en mandar, más que nada, y se convierte en conocer, es actividad parangonable a cualquier otra labor científica. Lo único que el Juez necesita es un buen mé todo y se cree que lo tiene en el de la subsunción, el del elemental encaje de los hechos bajo las normas. Júntense los hechos del caso con la norma perti nente y, si encajan, si se compenetran, la solución sale sola, como feliz alumbramiento resultante de tal ayuntamiento y a modo de conclusión de un silogismo tan sencillo, que cualquiera puede ser Juez a nada que no se le olviden los preceptos del código. Al motivar, lo que el Juez acredita es que no es él quien aporta ni manipula los hechos ni las normas del caso, únicamente los muestra y viene a decir ahí están, la conclusión la saca cualquiera. Por tanto, el fallo se vuelve poco menos que indiscutible, o así se pretende. De la sentencia como mandato y mero ejercicio de autoridad se pasó, allá por el XIX, a la sentencia como producto de la razón cognoscente, de la razón teórica. En la fase siguiente, desde comienzos del siglo XX, empezará a concebirse la sentencia como decisión propiamente dicha, y en la motivación se verá la exposición de los porqués de ese Juez que, ahora, elige entre alter nativas usando su discrecionalidad. De la autoridad del que decide se había pasado a la autoridad de la ciencia, de la razón cognoscente, y, en este momento, el tránsito será a la autoridad, relativa, de la razón práctica. Mas retornarán a lo largo del XX los intentos de hacer de la razón práctica una vía tan segura como la de la razón científica y reaparecerá cada tanto el viejo sueño de la única respuesta correcta para cada litigio y la ilusión de que la discrecionalidad puede desterrarse como un mal evitable. En las últimas décadas del pasado siglo la teoría de la argumentación jurídica, nacida para ofrecer un modelo discursivo de racionalidad de las decisiones se bifurca. Una corriente pretenderá ofrecer las herramientas para convertir el razonamiento práctico del Juez en razonamiento cuasidemostrativo, a base de ofrecer el método para que quien decide pueda conocer la solución objetivamente correcta y verdadera que para cada asunto late, a la espera, en el fondo de un ordenamiento que vuelve a ser perfecto, ahora en tanto que sis tema axiológico u orden objetivo de valores. Otra rama de la teoría de la ar


31/10/2011 11:19:52 a.m.

166


gumentación, menos optimista o con menor idealismo, se conformará con ofertar las estructuras mínimas de la argumentación judicial razonable y ten drá como objetivo la detección de la arbitrariedad, no la justificación de la respuesta correcta única. Veamos todo esto algo más despacio. Con la crisis de aquel ingenuo y metafísico positivismo del siglo XIX, crisis que, con el cambio de siglo, llega ante todo de la mano de otras corrien tes positivistas, curiosamente, sea del positivismo normativista de Kelsen, sea del positivismo empirista del realismo jurídico, sea del positivismo sociolo gista de parte también de los realistas y de muchos de los de la llamada Es cuela de Derecho Libre, se subraya que la discrecionalidad judicial es inevitable y que a ese dato básico hay que adaptar la exigencia de motivación de las sentencias. Ahora la obligación de motivar se entiende como exigencia de que el Juez haga valer que sus valoraciones, determinantes al apreciar la prueba y al interpretar la norma —entre otras cosas—, no son arbitrarias. Se trata de que mediante sus argumentos nos convenza de que cualquiera de nosotros pudo fallar igual que él, puesto que ha buscado las mejores razones del Derecho, en lo que el Derecho es instrumento de todos, en lugar de dejarse sin más guiar por sus móviles personales o sus intereses. En las últimas décadas del siglo XX, y especialmente a partir de la obra inicial de Dworkin, renació en la teoría jurídica aquel viejo anhelo de que la discrecionalidad pudiera evitarse y de que el razonamiento judicial pudiera ser plenamente guiado por la razón cognoscente, objetivo. Otra vez la aspiración de que exista una razón práctica que no sea menos que la teórico-científica. Si existe y está predeterminada una solución correcta, latente en algún fondo del sistema jurídico, necesitaremos nada más que un buen método para desenterrarla y aplicarla al caso. Ese método quiso brindarlo Alexy con la ponderación, que es al iusmoralismo actual lo que la subsunción fue al positivismo metafísico del XIX: una técnica soñada para que los casos difíciles tengan fácil solución, en la idea de que sólo en la superficie o a primera vista, prima facie, son intrincados y dramáticos algunos casos, pero que en el fondo se com ponen las soluciones gracias a que el sistema jurídico tiene una interna armonía a tenor de la que cada asunto casa nada más que con una solución correcta; o casi. Es cuestión de llevar bien las cuentas, de calcular los pesos con


31/10/2011 11:19:52 a.m.


167

la balanza de nuestra razón práctica, si bien adaptada al pesaje peculiar de lo jurídico. Cuentas complicadas a veces, sí, pero cuentas. Con un buen silogis mo lo solucionaban los de la Jurisprudencia de Conceptos y con una imagi naria balanza, más o menos precisa, lo arreglan los de la Jurisprudencia de Principios y Valores. Aquí asumimos la otra versión de la teoría de la argumentación, la de pretensiones menos idealistas, la menos dada a mitificar las propiedades del sis tema jurídico y la que asume la discrecionalidad judicial como inevitable, precisamente porque el sistema jurídico ni es completo ni es coherente ni se expresa con total claridad a través de esas normas suyas que se escriben en el len guaje ordinario. Porque también asumimos que el Derecho se compone con la materia prima del lenguaje y sus enunciados, no con valores prelingüísticos en un mundo de ontologías platónicas. Si el razonamiento del Juez no es demostrativo de que la suya es la única solución correcta en Derecho —asumamos aquí esa razonable tesis—, su argumentación servirá más que nada para justificar las valoraciones suyas que sean determinantes a la hora de seleccionar los hechos relevantes del caso, de admitir las pruebas de los mismos y de valorar dichas pruebas, por un lado, y, por otro, al tiempo de seleccionar la norma aplicable al caso y elegir una de entre las interpretaciones posibles de la norma en cuestión. Y, puesto que esa justificación la hace para las partes, sí, pero también para nosotros, el conjunto de los ciudadanos, habrá de realizarla con las claves que compar timos, con los patrones pragmáticos de racionalidad y razonabilidad que, aquí y ahora, nos son comunes. Tal es el sentido con que podemos recuperar, en este contexto, nociones como la de auditorio universal de Perelman. Entre cóm plices se puede argumentar al servicio de un interés, un fin o una obsesión particular; entre conciudadanos indeterminados, si la argumentación busca el entendimiento tiene que hacerse sin trampa ni cartón, poniendo el énfasis en lo que todos pueden entender y cualquiera podría asumir en tanto que ciuda dano prototípico y comprometido con el interés general. Con sus argumentos en la motivación de la sentencia el Juez dialoga con nosotros, ciudadanos gené ricos, y debe hacerlo apelando a la razón común y compartida, a los esquemas colectivamente vigentes, no de la manera en que un vendedor sin muchos es-


31/10/2011 11:19:52 a.m.

168


crúpulos se dirige a sus clientes o un político populista a sus electores, nada más que para seducir, salirse con la suya y ahí te las den todas y si te vi no me acuerdo. Así debería ser y sobre esa base podemos y debemos construir los instrumentos de control de la calidad y racionalidad argumentativa de las sentencias. Es posible y deseable que la doctrina vaya elaborando modelos bien complejos y, al tiempo, manejables. Es grande la laguna que a tal propósito existe todavía, pues buena parte de la teoría de la argumentación ha pasado a circular por otros derroteros, más cercanos a la ética que a la lógica y más afines al lenguaje de los sacerdotes que guardan el Oráculo que al del común de los mortales juristas. No vamos a desconocer, con todo, que también se han hecho propuestas muy notables, desde las de Alexy, en particular el primer Alexy, a las de Manuel Atienza, entre otros, y pasando por aquellos autores que a la racionalidad argumentativa llegan desde los rigores primeros de la lógica y la inteligencia artificial. No es tan raro, al fin, que los intelectuales tarden décadas en descubrir, sorprendidos, lo que ya sabían nuestras abuelas. Aquí vamos a proponer lo que podría denominarse un modelo básico de análisis de la racionalidad argumentativa de las decisiones judiciales. También puede verse como modelo básico de construcción de sentencias argumentativamente racionales. Si lo tildamos de básico, es por su evidente sen cillez, en primer lugar, pero también porque recoge el núcleo o la esencia de la racionalidad de ese tipo. Puede y debe ampliarse ese núcleo esencial, pero no será tarea que emprendamos en este trabajo. Supongamos que estamos leyendo, con propósito analítico y crítico, una sentencia. Vale pensar también que vamos a escribirla. Pues bien, ante cual quier afirmación de contenido no perfectamente evidente que en ella se contenga y que resulte o se presente como relevante para la justificación del fallo, debemos hacernos siempre la siguiente pregunta, para empezar: eso por qué. Algunos ejem plos rápidos y bien elementales. Que el Juez dice que la voluntad del legislador al crear la norma era tal y cual: por qué. Que el Juez afirma que el testimonio de aquel testigo era difícilmente creíble o que el perito no parecía nada compe-


31/10/2011 11:19:52 a.m.


169

tente: por qué. Que el Juez sostiene que el fin de la norma que interpreta y aplica es este o el otro: por qué. Y así siempre. La idea de fondo es que se puede tildar de arbitraria toda afirmación, no evidente en su contenido, que sea relevante para la resolución del caso y que no esté justificada con razones admisibles que la hagan o, al menos, sirvan para hacerla y pretendan hacerla, razonable. Esa idea general, la de interrogar siempre sobre los porqués, puede desglosarse o precisarse en tres preguntas que cabe enunciar así: ¿usted por qué lo sabe? (1), ¿eso a qué viene? (2), y ¿por qué tenemos nosotros que pasar por eso? (3). 1) La pregunta sobre ¿usted por qué lo sabe? será aplicable siempre que en la sentencia el Juez haga una afirmación relevante y cuyo con tenido no sea del dominio común. Supongamos que, con importancia para el caso que se está dirimiendo, se afirma en la sentencia que el ochenta por ciento de los varones españoles calzan zapatos de talla superior a la cuarenta y cuatro. Una tesis así, más que dudosa y discutible, o está avalada por algún tipo de estudio empírico, análisis fáctico o encuesta, por ejemplo, o podrá tenerse por perfectamente gratuita, arbitraria del todo. Si el Juez mantiene que tal afirmación está respaldada por este o aquel trabajo de campo, la perspectiva crítica podrá trasladarse al método y fiabilidad de dicho material cien tífico, pero, en principio y mientras no conste o se haya aportado un análisis de contenido opuesto, podremos considerar que sí se ha justificado la tesis, al menos mínimamente. En caso contrario, podremos aplicar la siguiente pauta crítica: si el Juez mantiene, sin más, que “A” y yo mantengo, sin más, que “no A” y si ni él ni yo aportamos ulteriores razones, por qué ha de valer más su tesis que la mía. Si la única contestación con la que podemos contar es que porque él tiene una autoridad de la que yo carezco, nos hallaremos ante una deficien cia en la racionalidad argumentativa de la sentencia: el Juez solicita para su afirmación acatamiento por ser él quien es, no porque valga


31/10/2011 11:19:52 a.m.

170


ella en sí e independientemente de la condición del que la sostiene. Resquicios de aquel absolutismo de antaño. Nos estamos refiriendo, en este primer apartado, al requisito de exhaustividad o de saturación de los argumentos, que viene a expresar, repetimos, que toda afirmación no obvia debe aparecer justificada hasta el límite de lo razonablemente posible. 2) La exigencia siguiente es la de pertinencia de los argumentos. Por muy verdadera que sea una afirmación o muy convenientes las razones que se expongan, han de venir a cuento, han de ser pertinentes para el caso, para lo que concretamente se está debatiendo. En caso contrario, no es razón para el caso y su fallo, aunque lo sea, y buena, para otras cosas. De ahí que siempre debamos tener lista esta pregunta al analizar los argumentos judiciales: ¿esto a qué viene? Si un amigo nos pregunta por qué hemos dejado de fumar y le respondemos que es debido a que en todo triángulo rectángulo el cuadrado de la hipotenusa es igual a la suma de los cuadrados de los catetos, le estaremos mentando el teorema de Pitágoras, que no es broma, pero él sí puede considerar, con fundamento, que le estamos tomando el pelo o que no tomamos su pregunta en serio. Y así será, con seguridad, salvo que desarrollemos el argumento para mostrar la conexión entre aquel teorema geométrico y nuestra salu dable decisión. Suenan a chiste los ejemplos y a simpleza el método, pero sólo hasta que aportamos algún caso jurisprudencial bien notable. Mencionemos la Sentencia 16/2004 del Tribunal Constitucional Español, de 23 de febrero, sentencia que tuvo gran eco mediático y favorable acogida en la opinión pública. En esta sentencia se plantea el problema de si una sanción impuesta por un ayuntamiento al dueño de un bar, por exceso de ruido, tiene o no tiene el res paldo legal que para toda sanción administrativa se necesita, conforme al artículo 25 de la Constitución Española. El Tribunal Constitucional (TC) realiza a tal propósito un razonamiento interpretativo complejo, con dos partes prin cipales. En la primera, concreta el significado del principio constitucional de legalidad sancionatoria, aclarando que para que tal requisito se cumpla ha


31/10/2011 11:19:52 a.m.


171

de existir una ley habilitante que predetermine dos cosas: la “fijación de los criterios mínimos de antijuridicidad” y las clases de sanciones que la Admi nistración correspondiente puede establecer. En un segundo paso, se trata de ver si tales condiciones se cum plen para la ocasión. En la ley de la que se discute si ofrece o no cobertura para el reglamento municipal que preveía sanciones para el ruido, la Ley de Protección del Ambiente Atmosférico, de 1972, se definía contaminación atmosférica, a los efectos de la ley, como “la presencia en el aire de materias o formas de energía que impliquen riesgo, daño o molestia grave para las personas y bienes de cualquier naturaleza”. Por tanto, la sanción reglamentaria del ruido sólo tendrá respaldo legal si el ruido constituye contaminación atmosférica de la referida por tal ley, lo que, a tenor de la citada definición, implica que, a tal efecto, el ruido ha de ser o materia o energía. Pues bien, el Tribunal dice que “cualquiera que fuese la voluntad del Legislador de 1972 (...) el ruido puede encajar en alguna de las expresiones citadas, no tanto como ‹‹partículas›› como más bien en el término ‹‹formas›› en general —se habla en el lenguaje común de ‹‹contaminación acústica›› o en el de ‹‹formas de energía››”. Y esta última aseveración la fundamenta el TC así: “El ruido en cuanto provoca determinadas ondas que se expanden en el aire, puede incluirse en esta expresión ‹‹for mas de energía››”. Tal subsunción será racional en la medida en que sea sostenible la verdad de que el ruido es energía y no otra cosa. El Tribunal no da más argumento ulterior que este que acaba de citarse. Ahora bien, tan endeble argumentación en lo procedente quedó oculta bajo la extensión de un argumento que no era pertinente para la ocasión. Se extiende la sentencia en amplias y muy fundadas consideraciones sobre lo dañino que el ruido puede resultar para la salud y la calidad de vida de los ciudadanos y sobre cómo una excesiva exposición al mismo puede con razón tenerse por atentado grave contra derechos tan fundamentales como el derecho a la intimidad y a la vida privada. Cierto, pero hay un problema: al Tribunal no había acudido, mediante recurso de amparo para proteger un derecho fundamental, ningún ciudadano que estimara dañados esos derechos suyos por causa del bar del propietario multado, sino que fue este el que recurrió para hacer valer que, si no había respaldo legal


31/10/2011 11:19:52 a.m.

172


para la sanción administrativa, se violaba de modo muy grave su derecho a la legalidad sancionatoria, consagrado en el artículo 25 de la Constitución. Ese era el tema y ese era el derecho que estaba en discusión, no otro, no aquellos otros. Y al argumentar sobre otros derechos lo que se está haciendo, posi blemente, es encubrir la débil protección que a ese concreto ciudadano se le otorgó de su derecho a no ser sancionado si no es con un apoyo mínimo en la ley, en una ley cabalmente interpretada y no de la manera absurda en que aquella Ley de Protección del Ambiente Atmosférico aparece interpretada en esta sentencia. 3) Decíamos más arriba que el tercer test al que podemos someter los argumentos judiciales es el que se plasma en las preguntas sobre por qué tenemos que pasar por eso o, más vulgarmente expresado, eso a nosotros qué nos importa. Se hace referencia a que todo argumento que pueda contar como sustento del fallo judicial ha de ser un argumento admisible. Aquí no hablamos, como en el punto anterior, de la admisibilidad para el caso, sino de la admisibilidad general de un argumento, como argumento que pueda utilizarse en un razonamiento jurídico, y más dentro de los márgenes del Estado de derecho. Tomemos un ejemplo. El Juez que interpreta el enunciado norma tivo N se ve en la necesidad de elegir entre dos interpretaciones posibles del mismo, S1 y S2, de cada una de las cuales van a derivarse diferentes consecuencias decisorias para el caso. Pongamos que ese Juez adopta un punto de vista religioso y dice que se debe dar preferencia a S1 por ser el contenido resultante el que mejor se compadece con el credo cristiano. Habría usado lo que podríamos llamar un argumento teológico de interpretación para respaldar su preferencia interpretativa. Y, sin duda, su proceder no nos parecerá admisible, por incompatible con los fundamentos de nuestro Derecho, del sistema jurídico de un Estado pluralista y no confesional. O imaginemos que ese Juez se in clina por S2 con el argumento de que el sentido así resultante de N es el estéticamente más bello, el más acorde con las pautas vigentes de belleza literaria. El argumento aquí sería de tipo estético, y nos provocará el mismo rechazo.


31/10/2011 11:19:53 a.m.


173

¿Qué tienen en común ese argumento teológico y ese argumento estético, que hace que la interpretación resultante no nos parezca justifi cada en tanto que interpretación jurídica? Pues que se trata de dos argumentos interpretativos no admisibles en nuestra cultura jurídica. En cambio, si tal Juez echa mano de un canon o argumento teleológico, o de uno sistemático, o de uno subjetivo, alusivo a la voluntad del legislador, o de uno social, etc., la interpre tación resultante nos convencerá más o menos, pero no diremos que carece de justificación admisible. La pauta de admisibilidad nos la da el que pueda un ciudadano genérico compartir o no el argumento de que se trate. Las creencias religiosas son de cada uno y los gustos estéticos son de cada cual en un Estado liberal y pluralista en el que no hay ni una religión común obligatoria, oficial, ni un patrón estético autoritariamente impuesto como único o supremo. Pero, si la religión es de cada conciencia y el gusto pertenece a cada individuo, resulta que el Derecho es de todos, y esa su naturaleza común se tergiversa cuando, al aplicarlo, se hace pasar por el tamiz de lo que es meramente personal del Juez. Los gustos culinarios del Juez, por ejemplo, no pueden ser los dirimentes cuando resuelve un asunto en materia de seguridad alimentaria, o su credo religioso no ha de determinar su decisión en un pleito en que algún asunto de la fe ande de por medio. No es que sus creencias o gustos no puedan influir de hecho en él, incluso de modo inconsciente, sino que sus argumentos los valoramos positivamente nada más que si en ellos vemos algo que, más allá de las divergencias religiosas y de gusto, a nosotros, en tanto que ciudadanos genéricos, de cualquier religión o de ninguna y de cualquier inclinación ética o estética, también pueda convencernos. Porque el Derecho es de todos las razones admisibles del Juez sólo pueden ser las razones que tenemos en común, las que todos podamos admitir y, por tanto, no pueden ser basadas en lo que nos separa o legítima mente nos diferencia dentro de un Estado y una sociedad que consagra el pluralismo y la libertad como valores constitucionales. Las sentencias de los Jueces también pueden y deben aspirar a ser elementos en el proceso de construc ción de lo común en nuestra diversidad legítima como ciudadanos libres. Nada se avanza para ese fin al negar la discrecionalidad judicial, al camuflar la presencia de las valoraciones en las decisiones. El único camino


31/10/2011 11:19:53 a.m.

174


transitable es el de la exigencia de razonabilidad de las argumentaciones con que se fundamentan los fallos que, Derecho en mano, pueden tener varios caminos, pero que, también Derecho en mano, no pueden provenir simple mente de la conciencia del Juez elevada a suprema, gratuita e incontrolada fuente del Derecho. El control lo hacemos nosotros, en última instancia, y lo hacemos, entre otras cosas, con el instrumental crítico que nos aporta una teoría de la argumentación jurídica tan poco pretenciosa como, al tiempo, inelu dible; una teoría de la argumentación jurídica que no quiera negarse a sí misma los fundamentos al convertir la argumentación en demostrativa de soluciones únicas correctas que aguarden la razón práctica que indubitadamente las descubra, sino que asuma que también en Derecho la gente se entiende hablando y que por eso dicha conversación no puede acaecer de cualquier manera, ni siquiera por concesión a la autoridad de los Jueces.


31/10/2011 11:19:53 a.m.

¿Cómo enseñar a argumentar jurídicamente?

Rodolfo Luis Vigo*


31/10/2011 11:19:53 a.m.

* Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, Argentina.


31/10/2011 11:19:53 a.m.

Sumario 1. Aclaraciones preliminares; 1.1 La argumentación ha absorbido a la inter pretación; 1.2 La variedad de teorías de la argumentación; 1.3 Una teoría no meramente descriptiva ni juridicista; 2. Elementos constitutivos de una teoría de la argumentación jurídica; 2.1 Una pregunta, problema o caso jurídico; 2.2 No hay una respuesta evidente o inequívoca; 2.3 Una confrontación dia lógica; 2.4 Las respuestas apelan a razones; 2.5 El director del diálogo (el juez); 2.6 El Derecho como institución; 3. ¿Cuándo la respuesta jurídica es correcta?; 3.1 Sincera; 3.2 Propósito de justicia; 3.3 Respaldada en razones jurídicas válidas, verdaderas, idóneas y suficientes; 3.4 Controversial; 3.5 Persuasiva; 3.6 Formalmente correcta; 3.7 Sistemáticamente coherente; 3.8 Universali zable; 3.9 Justa; 4. Funciones de la argumentación jurídica-judicial; 4.1. Valida la decisión; 4.2 Posibilita el control; 4.3 Legitima la función judicial; 4.4 Deter mina en su mayor concreción al Derecho; 4.5 Facilita la eficacia del Derecho; 4.6 Enriquece al Derecho; 4.7 Identifica las razones o argumentos jurídicos válidos; 4.8 Facilita la estabilidad de las respuestas jurídicas; 4.9 Moraliza el ejercicio de la autoridad; 5. ¿Qué enseñar y cómo?; 5.1 Exigencias concep tuales; 5.1.1 Un concepto del Derecho; 5.1.2 ¿Razón práctica?; 5.1.3 Lógica; 5.1.4 Lenguaje; 5.1.5 El proceso judicial; 5.1.6 El papel delJuez; 5.1.7 Nómina de argumentos; 5.1.7.1 Autoritativo o normativo; 5.1.7.2 Principialista; 5.1.7.3 Axio-


31/10/2011 11:19:53 a.m.

lógico o moral; 5.1.7.4 Consecuencialista; 5.1.7.5 Genético; 5.1.7.6 Lingüístico; 5.1.7.7 Doctrinario; 5.1.7.8 Jurisprudencial; 5.1.7.9 Lógicos; 5.1.7.10 Analógico; 5.1.7.11 A fortiori; 5.1.7.12 Apagógico; 5.1.7.13 A contrario; 5.1.7.14 Sistemá ticos; 5.1.7.14.1 Coherencia; 5.1.7.14.2 Jerarquía; 5.1.7.14.3 Plenitud; 5.1.7.14.4 Economía; 5.1.7.15 Teleológico; 5.1.7.16 Sociológico; 5.1.7.17 Com parativo; 5.1.7.18 Histórico; 5.1.7.19 Retórico; 5.1.7.20 Religioso; 5.1.7.21 Científico no jurídico; 5.1.7.22 Empírico, probatorio o fáctico; 5.1.7.23 Con ceptual o Definicional; 5.1.7.24 Pragmático: 5.2 El análisis de jurisprudencia; 5.2.1 Redactando el enunciado normativo general jurisprudencial; 5.2.2 Recons truyendo el discurso judicial por medio de preguntas y respuestas; 5.2.3 Identificando las premisas y los argumentos que la respaldan; 5.2.4 Análisis lógico de la sentencia; 5.2.5 Análisis lingüístico; 5.2.6 Análisis valorativo; 5.3 La prác tica de la redacción de sentencias argumentadas; 5.3.1 Identificación del problema o pregunta a responder (competencia, legitimación y debido pro ceso); 5.3.2 Los enunciados fácticos; 5.3.3 Las respuestas jurídicas disponibles; 5.3.4 La construcción del silogismo práctico judicial; 5.3.5 La elección de la respuesta jurídica; 6. Recapitulación; 7. Bibliografía.


31/10/2011 11:19:53 a.m.

1

Aclaraciones preliminares

Es indudable que cuando lo que se pretende enseñar es polémico, resulta necesario clarificar el punto. Traslado esa obviedad al punto que nos toca hablar, es incuestionable que el mismo es sumamente polémico, y por ende, algunas aclaraciones sobre lo que entendemos por argumentación y sus im plicancias se imponen. Por otro lado, también corresponde precisar inicialmente, que estamos imaginando como destinatarios de esta exposición a los operadores del derecho, más concretamente y privilegiadamente: a los Jueces y sus auxiliares oficiales, aunque lo que digamos para ellos valdrá —mutatis mutandi— para los abogados en general. Prueba de ello será que, si bien preferentemente a lo largo del trabajo se adopta explícitamente el punto de vista judicial, a veces introducimos la perspectiva del abogado litigante. A tenor de esos destinatarios, procu raremos eludir cuestiones que son de interés de los doctrinarios o especialistas en el tema. Asimismo el espacio del que disponemos, impone ser más bien esquemático, evitando los desarrollos respectivos. En consonancia con dicho propósito no apelaremos a citas (salvo las inevitables) y el discurso será in tencionadamente sintético, simplificado y ágil. Nos hacemos cargo que la estructura adoptada para la exposición, ha forzado a varias reiteraciones y su179


31/10/2011 11:19:53 a.m.

180


perposiciones, que de todas maneras pueden contribuir a insistencias en cuestiones centrales e importantes. 1.1 La argumentación ha absorbido a la interpretación

Las contemporáneas teorías de la argumentación (Perelman,Viehweg y Toulmin) comienzan a proponerse en la década del 50, o sea en tiempos en los que entra en crisis el Estado de Derecho Legal (EDL) y empieza a construirse en Europa continental el Estado de Derecho Constitucional (EDC). De ese modo, puede advertirse la nuclear coincidencia entre el objeto de la “interpretación jurí dica” (ij) y la “argumentación jurídica” (aj), pues ambos rótulos señalan la tarea específica del jurista cuando pretende brindar una respuesta jurídica frente al requerimiento de un usuario de sus servicios profesionales. En efecto, la ij consistía en desentrañar o atribuir un significado jurídico a la ley por medio de los métodos interpretativos (básicamente el gramatical, el lógico y el sistemático) procurando ser fiel a la voluntad del legislador, y de ese modo se sabía clara y anticipadamente cuales eran las conductas que estaban prohibidas, per mitidas u obligadas. El jurista en cuanto conocedor del derecho contenido en la ley, estaba en condiciones de evacuar las consultas o problemas de los ciu dadanos. Una vez más, la propuesta de Montesquieu sobre el Juez como “ser inanimado, boca de la ley” resultaba elocuente en cuanto a aquél modelo. Sin embargo, en tiempos del EDC la tarea del jurista se visualiza como mucho más compleja e indeterminada. Es que más que atribuir un significado a una norma jurídica donde se subsumirá el caso que lo convoca, él debe identificar las respuestas jurídicas disponibles en el derecho vigente (compren sivo de” normas” y “principios”), y escoger una de ellas brindando las razones o argumentos que la respaldan. Sin perjuicio de las precisiones y ampliaciones que siguen, queremos dejar constancia que en última instancia la argumentación es en el EDC lo que la interpretación era al EDL. Ambas apuntan a la tarea del jurista que debe cumplir su función profesional respecto de un Derecho que ha cambiado, y que le exige capacidades o habilidades especiales que antes no se requerían.


31/10/2011 11:19:53 a.m.

¿CÓMO ENSEÑAR A ARGUMENTAR JURÍDICAMENTE?

181

1.2 La variedad de teorías de la argumentación

Aún cuando se ha señalado en la actualidad la existencia de una teoría es tándar de la argumentación (Atienza) constituida básicamente por la propuesta de Alexy, Dworkin y MacCormick, nos parece que el panorama hoy es muy variado y rico, aunque se detectan amplias coincidencias entre los principa les autores no obstante que la filosofías que las inspiran resultan diferentes. En éste sentido, corresponde destacar que las nutrientes filosóficas relevan tes provienen de Aristóteles, Kant y la pragmática lingüística, sin embargo, no hay una preocupación de fidelidad exclusiva y excluyentes a autores o teorías, más bien predominan propuestas integradoras o eclécticas. De todas maneras, si hay un rasgo filosófico peculiar que alimenta a las teorías actuales de la aj, es que ellas confían —en mayor o menor medida, y con distintos fundamentos— en una razón práctica que es capaz de ocuparse de conductas humanas y discernir con razones, aquellas que resultan mejores o peores desde el punto de vista moral, axiológico o de la justicia. Para decirlo en negativo, las teorías de la aj que nos importan no se reducen a planteos logicistas o formalistas, ni tampoco a lecturas exclusivamente pragmáticas o utilitarias. Igualmente puede destacarse, que a diferencia de las teorías de la ij que no suscitaron demasiado interés doctrinario, las teorías de aj resultan un mundo creciente y de alta complejidad y sutilezas de análisis. Por ese terreno transitan principalmente filósofos del derecho que reflexionan con material jurí dico constitucional, y también constitucionalistas (Zagrebelsky es un ejemplo elocuente) que apelan a nociones iusfilosóficas para desarrollar su especialidad académica. Una prueba de la amplitud teórica sobre el tema, lo constituye la cantidad y riqueza bibliográfica disponible, como también los cursos que a nivel de posgrados (incluidas Maestrías) se ofrecen. 1.3 Una teoría no meramente descriptiva ni juridicista

En general las teorías de la aj no se reducen a explicar describiendo como actúan los juristas cuando actúan como tales, más bien, lo que ellas buscan es proponer modelos o paradigmas de esa tarea, desde donde se pueda juzgar a


31/10/2011 11:19:53 a.m.

182


la misma, a los fines de concluir si se trata de una correcta o buena argumentación. El clásico modelo de ciencia positivista o neopositivista que postulaba una tajante separación entre descripción y prescripción o valoración, hoy parece superado en las teorías más influyentes de la aj. Es que en la medida que el derecho se descubre como una práctica o conducta social y se confía en la razón práctica su dirección, se torna más difícil circunscribirse a perspec tivas meramente descriptivas, por eso se auspicia que si se pretende conocer el derecho hay que transitar el camino de su operatividad. Esto conlleva que el corazón del concepto sobre el derecho coincida con su interpretación o argumentación, así el derecho se ha tornado un “concepto interpretativo” (Dworkin). Un modo de explicar esa perspectiva gnoseológica es apelar al siguiente texto de J. Finnis: “…las descripciones no se deducen de las valora ciones; pero sin valoraciones uno no puede determinar qué descripciones son realmente iluminadoras y significativas”.1 Una de las características que se pretendió para el saber jurídico en el marco del EDL fue su “juridicismo” o “insularismo” (Nino), o sea una confianza en la posibilidad de conocer el derecho sólo con normas jurídicas, evi tando las “impurezas” o contaminaciones que podían venir principalmente de la moral, la política o la economía. Frente a ese panorama, hoy claramente se advierte que las teorías de la aj remiten a la razón práctica, la que es inescindiblemente moral, política y jurídica (Alexy, Dworkin o Finnis), por lo que sólo por motivos pedagógicos pueden separarse esas dimensiones que conlleva el derecho. Recordemos al respecto la enseñanza de Zagrebelsky cuando sim plificadamente sostiene que la relación entre “norma” y “principio” equivale a la relación entre “ley” y “Constitución”, en tanto ésta formula su derecho no tanto a través de “normas”—como la ley— sino de “principios”; y también la ense ñanza de Alexy, en el sentido que dichos “principios” típicos del EDC son “contenido moral” y “forma jurídica”. Por ello, al constitucionalizarse o principializarse el derecho, se lo ha moralizado. 1

Finnis, J., Ley natural y derechos naturales, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2000, p. 52.


31/10/2011 11:19:53 a.m.


2

183

Elementos constitutivos de una teoría de la argumentación jurídica

Conforme a lo señalado arriba vamos a obviar precisiones doctrinarias, y nos limitaremos en éste punto a indicar genéricamente aquellos elementos que son característicos de una teoría de la aj, pues ello resulta necesario en orden a lo que luego nos proponemos postular en el terreno de esta presente enseñanza. 2.1 Una pregunta, problema o caso jurídico

El motor inicial de la aj lo constituye una duda mínimamente razonable acerca del status jurídico de una cierta conducta, o sea, si ella resulta obliga toria, prohibida o permitida. Es cierto que es posible imaginarse dicha con ducta como se hace en el terreno doctrinario, sin embargo, lo auspiciable es recurrir a casos reales donde se pone a prueba realistamente la capacidad del jurista. El sentido del derecho y los juristas es proporcionar certeza o claridad sobre lo que se puede o no hacer según el derecho en la vida social, y es constitutivo a ésta que se susciten dudas jurídicas en los ciudadanos y las autoridades, pero para ello la humanidad con un objetivo altamente humani zador, creó la institución del derecho y sus profesionales. 2.2 No hay una respuesta evidente o inequívoca

Lo decisivo para la aj es que contemos con aquel interrogante jurídico frente al cual no cabe una respuesta unívoca o evidente, por eso Cicerón ya destacaba la necesidad de res dubia. Hay muchas cuestiones que resultan indiscutibles o pacíficamente resueltas, pero hay un mayor número de problemas acerca de los cuales es posible racionalmente identificar más de una respuesta. No se niega la existencia de postulaciones y prescripciones absolutamente irra cionales o patológicas, pero ello excede el campo de la aj en tanto su presupuesto es un jurista que intenta sostener con razones que su respuesta es correcta según el derecho vigente.


31/10/2011 11:19:53 a.m.

184


2.3 Una confrontación dialógica

Según Villey el derecho surgió en Roma gracias a que ahí habitó un pueblo orientado a los problemas concretos y que conocían los estudios de retórica que provenían de la Magna Grecia. Tenemos una pregunta y más de una respuesta, por eso lo que se exige es mostrar en un marco de libertad e igualdad, cuales son las razones que pueden invocarse lingüísticamente a favor de aquella que se pretende prospere, y, para ello, hay que estar atento al discurso del contradictor para lograr destruirlo o debilitarlo afectando a sus respectivas razones, o sea, contraargumentando. 2.4 Las respuestas apelan a razones

En aquel diálogo regulado, lo central consiste en las razones aducidas, y éstas los juristas deben encontrarlas en el derecho vigente. Los oradores en sus discursos incluyen afirmaciones o enunciados a los que no solo deben concatenar apropiadamente desde un punto de vista lógico, sino también avalarlos con razones o argumentos, pero además deben ocuparse de contradecir o neutra lizar las afirmaciones y argumentos esgrimidos por la contraparte. El medio por el que se comunica el discurso es el lenguaje, de ahí la relevancia que adquiere el mismo en aras del logro del objetivo propuesto por cada una de las partes, y sobre el que volveremos. 2.5 El director del diálogo (el Juez)

Los diálogos jurídicos suponen la presencia de un tercero imparcial o Juez encomendado por la sociedad para que haga respetar las reglas que los dialo gantes deben respetar, ellas centralmente tienen por objetivo garantizar la libertad e igualdad de los mismos a la hora de procurar hacer valer sus pretensiones. El debate debe llegar a su término y para ello la participación del Juez, quien tiene por misión central el decir autoritativamente el derecho (iurisdictio) que ha derivado racionalmente para el caso. De ese modo se responde la pregunta jurídica, que también cuenta con respaldo en razones o argumentos aducidos por el Juez.


31/10/2011 11:19:53 a.m.


185

2.6 El derecho como institución

Alexy insiste que el derecho es un sucedáneo para superar las insuficiencias del diálogo social. Así el derecho cuenta con reglas, operadores habilitados y una cierta cultura que define y completa lo requerido para el funcionamiento del mismo. Conocer el derecho y estar en posibilidad de operarlo con inteligi bilidad y éxito, supone conocer también esa cultura que le es propia y que ha sido forjada principalmente por los mismos juristas. Una parte central de esa cultura la constituye la teoría de la interpretación o argumentación, de ahí que no basta conocer las reglas jurídicas para operarlas. Alexy al describir al sistema jurídico incluye una dimensión estática (constituida por las normas y principios) y otra dimensión dinámica (teoría de la interpretación o argumen tación) cuyo objeto es definir el modo en que según dicho sistema hay que operar a sus reglas.

3

¿Cuándo la respuesta jurídica

es correcta?

Queda claro que lo central del esfuerzo argumentativo consiste en proponer o establecer una respuesta al interrogante jurídico que la ha suscitado, y que la respuesta que institucionalmente está destinada a prevalecer e imponerse imperativamente es la que brinda el Juez. Pero como también hemos dicho, no importa solamente contar con una respuesta, sino que la teoría se ha preocu pado por discernir entre las buenas, correctas, apropiadas o mejores respuestas, y las que no lo son, de ahí que interese establecer algunos criterios que permitan ese juicio calificatorio o valorativo de respuestas. A éste respecto recordemos: 3.1 Sincera

Las teorías del diálogo racional como Habermas y Alexy postulan como una de sus exigencias, que el hablante sólo puede afirmar aquello en lo que el mismo cree, de manera que se debilita o suprime la racionalidad cuando sostenemos tesis o enunciados que no compartimos. Tratándose del Juez tal exigencia luce evidente, pero también ella rige para el abogado de parte y para todo aquel


31/10/2011 11:19:53 a.m.

186


que promueve un diálogo racional; pues el abogado le pide al Juez que le reconozca la razón, no porque convenga a su parte, sino porque objetivamente lo exige el derecho. Nos parece procedente insistir en una enseña de Perelman: el modelo de la argumentación era el razonamiento judicial. 3.2 Propósito de justicia

Reza el Código Iberoamericano de Ética Judicial en su artículo 35 que “el fin último de la actividad judicial es realizar la justicia por medio del derecho”, pero más allá de ese objetivo institucional, importa destacar que uno de los modos de la injusticia se da cuando el que opera el derecho se propone ser injusto (Finnis). Así lo que interesa para la corrección de la respuesta es que la misma se proponga, auspicie o defienda en nombre o con intención de justicia, de lo contrario se estará minando la mejor respuesta. Este punto, como el inme diato anterior, remite de manera directa a reclamar del jurista-Juez una cierta actitud ética en aras de lograr una respuesta apropiada y racional. 3.3 Respaldada en razones jurídicas válidas, verdaderas, idóneas y suficientes

Ya hemos insistido que lo propio de la argumentación es postular lingüís ticamente argumentos o razones en favor de aquella respuesta que se pre tende prevalezca. Pero por supuesto que no se trata de invocar cualquier razón que le parezca al orador, sino aquellas válidas que se encuentran disponibles en el derecho vigente. No sólo válidas [o sea, a) dispuestas o consentidas por las autoridades con competencia jurígena, b) que rigen en la comunidad jurídica, y c) que no resultan extremamente injustas o disvaliosas], sino también ver daderas en tanto la racionalidad no es compatible con lo erróneo o falso, y además, que esas razones luzcan suficientes y eficaces en orden a brindar respaldo, justificación o motivación al discurso. 3.4 Controversial

El discurso jurídico tiene la señalada matriz controversial, por ende, tampoco el Juez hilvana un discurso a su antojo o conveniencia, sino que debe introdu cirse en el diálogo que le corresponde dirimir, y así su material forzoso lo constituyen los argumentos y contraargumentos ya invocados por los dialogantes.


31/10/2011 11:19:53 a.m.


187

El Juez respalda su decisión apoyándose en esos argumentos, pero al mismo tiempo debe desechar con razones aquellos que han sido aducidos por la parte perdidosa del pleito. El Juez no inventa la pregunta que responde, ni tampoco inventa lo que le corresponde traer a los dialogantes, aunque puede ampliar razones y no limitarse a repetirlas. 3.5 Persuasiva

No se trata de sólo de corrección sino de persuasión, dado que el discurso tiene por finalidad lograr que triunfe racionalmente una propuesta, y en aras de ese propósito resulta conveniente que se recurra a la vieja ciencia y arte que tiene por objeto la persuasión, o sea la retórica. Ya aconsejaba Aristóteles que no se debía dejar en manos del error y la injusticia a la retórica, y alen taba que la verdad y la justicia se valgan de ella con la confianza que siempre será más fácil hacerlo en su favor. Es que para que triunfe una tesis no basta la solidez de la misma, sino que a veces el modo de decirlo y otras notas accidentales, abortan el propósito del orador o rector. En esta exigencia y en la inmediata posterior, podemos incluir todo lo referente al lenguaje, sobre el que luego insistiremos, en el sentido que debe privilegiarse el lenguaje corriente y afrontar apropiadamente sus problemas semánticos, sintácticos y pragmáticos. 3.6 Formalmente correcta

Si bien la lógica no es suficiente, no cabe dudas que ella resulta necesaria para cualquiera que razona. En efecto, hay un amplio campo para las ense ñanzas lógicas, dado que el argumentador debe respetar los principios y estruc turas lógicas bajo pena de tornar irracional su discurso. Recordemos que Kalinowski, hablando de lógica jurídica, distingue entre argumentos de persuasión (retóricos), propiamente jurídicos (ficciones, presunciones, etcétera, estable cidas por el derecho) y argumentos de coacción intelectual (proporcionados por la lógica: inducción, deducción, analogía, reducción o abducción y razo namiento estadístico). 3.7 Sistemáticamente coherente

La respuesta jurídica esgrimida remite a un sistema jurídico compuesto como mínimo con normas (de conductas y constitutivas de poder), principios (o va


31/10/2011 11:19:54 a.m.

188


lores) y definiciones, por ello se pretende que no entre en contradicción con el mismo y que sea armónico con los principios y valores del sistema (coherencia y consistencia, respectivamente, en MacCormick). Aún cuando no resulta fácil seguir sosteniendo la visión de un sistema “fuerte” al modo en que lo propuso Kelsen con su pirámide (sólo constituida por normas), parece inevitable la referencia a un derecho vigente que se esfuerza por configurar un sistema “débil”, dinámico o poroso; buen ejemplo del mismo puede ser la perspectiva de Canaris definiendo al sistema como “un ordenamiento axiológico o teleológico de principios generales del derecho”.2 3.8 Universalizable

Cuando buscamos la respuesta para un caso, es necesario racionalmente establecer alguna regla general o universal desde donde se infiere o sigue lógicamente la solución para el mismo, y ella vale para todos los casos iguales en los aspectos relevantes. En ese tratamiento reclamado por la razón práctica de tratar igual a lo igual, está comprometida la “justicia formal” (Alexy) o también la seguridad jurídica. En esta exigencia descansa en gran medida el valor del precedente jurisprudencial que institucionalmente el derecho consagra. En torno a éste precedente o enunciado normativo jurídico general judicial (premisa mayor del silogismo práctico judicial) volveremos adelante. 3.9 Justa

La mejor respuesta jurídica es aquella que mejor responde a las exigencias de la justicia integral, porque si el derecho tiene un sentido para la vida social, es que le reconozca a cada uno lo que le corresponda y no se lo sustraiga o tolere su sustracción. Por supuesto que es posible encontrarse con respues tas jurídicas claramente justas, más o menos justas, y claramente injustas (dado que —según Aristóteles— los opuestos pertenecen al mismo saber, cuando hablamos de justicia estamos hablando al mismo tiempo de su opuesto, o sea la injusticia), y además respecto a la justicia podemos reconocer aquella del caso (equidad) y la que se proyecta en el todo social (justicia general o del bien común). Aquí se introduce el criterio o argumento consecuencialista, al que 2

Canaris, El sistema en la jurisprudencia, Madrid, Fundación Cultural del Notariado, 1998, p. 55.


31/10/2011 11:19:54 a.m.


189

con insistencia a remitido MacCormick, dado que más allá de los efectos que produce la respuesta jurídica judicial para las partes, ella no sólo se incorpora al derecho vigente, sino se proyecta —en mayor o menor medida— sobre toda la sociedad.

4

Funciones de la argumentación

jurídica-judicial

En la medida que los Jueces vayan disponiendo autoritativamente de res puestas jurídicas integralmente correctas, se derivan beneficiosas conse cuencias, de ahí que es importante a los fines del estímulo respectivo para los juristas, que se repase las sobresalientes. 4.1. Valida la decisión

Las teorías de la argumentación en general pretenden reconciliar el derecho con la razón práctica, de ese modo postulan que “motivar es justificar la decisión tomada proporcionando una argumentación convincente e indicando lo bien fundado de las decisiones que el Juez efectúa” (Perelman). Apelando a lo que han ratificado las Cortes Supremas Iberoamericanas en el Código de Ética Judicial para Iberoamérica recordemos que “Motivar supone expresar, de manera ordenada y clara, razones jurídicas válidas, aptas para justificar la decisión” (artículo 19), y por ende: “Una decisión carente de motivación es, en principio, una decisión arbitraria, sólo tolerable en la medida en que una expresa dispo sición justificada lo permita” (art. 20). Una respuesta jurídica brindada sin razones o argumentos que la respalden es —prima facie— descalificable jurídicamente. 4.2 Posibilita el control

Taruffo ha reconocido que la función de motivar posibilita en el ámbito “endoprocesal”: que las partes comprendan la respuesta judicial, definan la alterna tiva eventual de su impugnación y, en tal caso, el Juez comprenda los motivos de esa impugnación, y en el ámbito “extraprocesal”: posibilita el control democrático sobre el Juez. Es evidente que respecto a una decisión carente de motivación resulta imposible realizarle una crítica racional, y solo cabe que


31/10/2011 11:19:54 a.m.

190


guste o no guste. Una vez más podemos acudir al Código de Ética Judicial para Iberoamérica por el respaldo institucional con el que cuenta, y apelar a su artículo 18 cuando señala que la “obligación de motivar las decisiones se orienta a asegurar…el buen funcionamiento de un sistema de impugnaciones procesales, el adecuado control del poder del que los Jueces son titulares…”. 4.3 Legitima la función judicial

Más allá de la validación que proporciona la argumentación a la particular decisión judicial, puede destacarse que las respuestas judiciales integralmente correctas, se proyectan sobre el Poder Judicial brindándole la legitimidad que remite en última instancia a la constitución democrática. Por el con trario, la tarea judicial ejercida con una inexistente, incompleta o inapropiada argumentación, termina minando la indispensable “auctoritas” que necesita la “potestas” de los Jueces. Esto mismo lo recuerda expresamente el Código de Ética Judicial para Iberoamérica en su artículo 18: “la obligación de motivar las decisiones se orienta a asegurar la legitimidad del Juez”. 4.4 Determina en su mayor concreción al derecho

Ollero ha llamado la atención que el derecho es un esfuerzo de ir determi nando el derecho desde lo más general a lo más circunstanciado; dada la “practricidad” del derecho, su destino intrínseco —aun de la Constitución— es dirigir conductas singulares definiendo si ellas están obligadas, prohibidas o permitidas. Enseñaban los clásicos que la prudencia (y los Jueces son iuris prudentes) era como una especie de puente que conectaba las exigencias generales o universales —incluso permanentes— con la realidad más con creta, circunstanciada e irrepetible. El derecho está para ser operado, y a tales fines se requiere que aparezca la duda o la pregunta individual e histórica. 4.5 Facilita la eficacia del derecho

Siendo el derecho no una realidad para ser contemplada sino concretada, es importante que el mismo logre la mayor eficacia. En ese orden, una visión exclusivamente imperativista apuesta a la amenaza de la coerción, pero en una sociedad democrática pareciera necesario apelar a convencer o persuadir a


31/10/2011 11:19:54 a.m.


191

los destinatarios sobre los beneficios que proporciona el cumplimiento volun tario del derecho. Es evidente que un derecho que no logra el auxilio de la aceptación consciente de los ciudadanos, está comprometido en su perma nencia. La pretensión de una decisión judicial para que sea aceptada por los destinatarios, está íntimamente ligada a la sólida, integralmente correcta y persua siva argumentación. Nadie puede pretender la aceptación voluntaria de un mandato, si éste no ha brindado las razones que lo justifican. 4.6 Enriquece al derecho

Ya hemos señalado que el destino del derecho es su concreción, pero ésta función se cumple por medio de respuestas jurídicas que si bien han sido brindadas en relación a ciertos casos, valen como precedentes para otros casos análogos. Esas respuestas circunstanciadas van modelando incluso a las normas generales, así Alexy advierte que el jurista puede encontrarse con: a) nor mas con varias propiedades alternativas respecto al supuesto fáctico; b) normas que requieren ser complementadas con normas aclarativas, limitativas o extensivas; c) normas que prevén diversas consecuencias; y d) normas cuyo lenguaje admite diversas comprensiones y definiciones. Precisamente, como ha insis tido la hermenéutica jurídica en uno de sus “círculos”, una norma no es sólo su texto sino también los casos a los que regula, de manera que éstos van completando a aquella. 4.7 Identifica las razones o argumentos jurídicos válidos

Está claro que una teoría completa de la argumentación requiere explicitar la nómina de argumentos que en ése sistema jurídico se estiman idóneos como para justificar o validar respuestas judiciales. Estimamos que para esa tarea se necesita acudir a la jurisprudencia, en tanto el derecho, como un esfuerzo institucional, social y crecientemente determinador de conductas jurídicas, tiene un momento culminante que es cuando el Juez dice finalmente cual es la respuesta jurídica que cabe brindar a la pregunta en cuestión. Los Jueces están para decir el derecho en última instancia, por ende, sólo sabemos con


31/10/2011 11:19:54 a.m.

192


certeza cuales son nuestros derechos y deberes después que los Jueces hablan, por supuesto que ellos hablan desde el derecho vigente y no desde sus propias convicciones. En el punto 5.1.7 de esta exposición señalaremos nuestra lista de argumentos, sin pretensiones de originalidad. 4.8 Facilita la estabilidad de las respuestas jurídicas

Una respuesta que luce correcta, sólida, completa, coherente, comprensible, válida y persuasivamente argumentada, tiene mayores posibilidades de ser seguidas por otros juristas y constituirse en una pacífica o estable respuesta. Por el contrario, si las respuestas jurídicas son deficitarias o incorrectamente argumentadas se reduce o desaparece aquella posibilidad de seguimiento. No olvidemos que respuestas jurídicas estables conllevan una reducción de conflictos jurídicos y una potenciación de la paz social. Vale para la jurispru dencia las seis funciones positivas que Alexy reconoce a favor de una ciencia jurídica: a) estabilización, b) progreso, c) descarga, d) técnica, e) control, y f) heurística.3 4.9 Moraliza el ejercicio de la autoridad

Si bien ha aparecido éste beneficio más arriba, quisiéramos destacarlo como lo hace el Código de Ética Judicial Iberoamericano al incluir entre los 13 prin cipios que concentran la ética judicial, al de “motivación”. Es que un Juez cuando se esfuerza por encontrar la mejor respuesta y brinda de manera apropiada las razones que justifican esa opción, está poniendo de manifiesto no sólo un compromiso con la “excelencia” (propio de la ética) y un rechazo a la “mediocridad” tolerada por el derecho, sino que traduce implícitamente su preocupación por aquél al que sirve desde la función judicial. En tiempos de tanta desconfianza hacia toda autoridad, es importante que los que lo son, acom pañen su ejercicio con una visible racionalidad en su ejercicio, y para ello está el camino de la argumentación.

3

Cfr. Alexy, Teoría de la argumentación jurídica, Lima, Palestra, 2007, p. 366.


31/10/2011 11:19:54 a.m.


5

193

¿Qué enseñar

y cómo?

Nos parece que en aras del propósito formativo que alienta a esta presentación, cabe distinguir como un triple esfuerzo, el primero de orden conceptual (5.1), el siguiente analizando jurisprudencia desde el ángulo argumentativo (5.2), y el tercero practicando la argumentación(5.3). 5.1 Exigencias conceptuales

De algún modo con lo que llevamos dicho, queda vislumbrado que para aprender a argumentar es necesario contar con algún aparato conceptual o teórico mínimo indispensable. Por supuesto, que no se pretende que el argumen tador se convierta en un teórico de la argumentación, pero para llevarla a cabo de manera apropiada, requiere contar con una información que la posibilite. Más allá que en materia de teorías y doctrinas resulta necesario que se opte por alguna de ellas, dado que de lo contrario se carece de un punto de vista y fácilmente se incurre en contradicciones insalvables. En las precisiones que siguen, se procura brindar un panorama al respecto variado y conectando las posiciones teóricas en cada uno de los puntos considerados, aunque no se silencian algunas tesis que se suscriben personalmente. Señalemos enton ces algunos tópicos elementales que deben proporcionarse en aras de capa citar para la argumentación. 5.1.1 Un concepto del derecho

Insistamos que a un profesional del derecho le resulta insoslayable responderse a esa pregunta primaria y principal por el derecho, más aún, todas las demás preguntas y respuestas dependerán de lo que entiende por derecho. Al res pecto, hay como una primera alternativa entre positivismo y no positivismo, en tanto se reduzca o no el derecho a lo puesto y reconocido como tal, dicho de otra manera, la tesis central y mínima del positivismo vincula el derecho a decisiones que lo hacen surgir integralmente (tesis de las fuentes sociales del derecho en Raz o tesis de la positividad del derecho en Bylygin) de manera que antes de esas decisiones no hay ningún tipo de derecho ni exigencias jurídicas.


31/10/2011 11:19:54 a.m.

194


Las teorías no positivistas coinciden en reconocer alguna juridicidad que corresponde ser reconocida y, eventualmente, adaptada a tiempo y lugar, de ese modo el que crea derecho encuentra límites que si no los respeta, compromete la juridicidad de lo que pretende crear. Dentro de los no positivistas actuales podemos destacar la teoría discursiva de Alexy (hay una conexión conceptual y necesaria entre derecho y moral, de ahí que en “la injusticia extrema no hay derecho”), Dworkin (en tanto sus principios no son suscep tibles del test de origen o pedriguee y el Juez debe descubrir la “única respuesta correcta” que tiene cada caso) y el iusnaturalismo clásico de Finnis (admite ciertos “bienes humanos básicos” que son el contenido último del derecho y la moral, ellos se definen proyectan por medio de los nueve requerimientos de la razonabilidad práctica). Estas teorías no positivistas rechazan cualquier planteo que intente identificar el derecho con normas (enunciados condicionales: supuestos fácticos y consecuencias jurídicas), y por ende, enarbolan de manera privilegiada a los “principios” (los derechos humanos forman parte de ellos). Frente a esa doble alternativa teórica hay intentos de superarla, en ese sentido no sólo aparecen las propuestas “realistas” (Alf Ross) para quien el derecho es aquél que los Jueces utilizan en sus sentencias (o sea el derecho vigente), sino más contemporáneamente, las propuestas “críticas” que coinciden en remitir el derecho a la política y al poder, superando cualquier sospe chosa invocación a una justicia objetiva. 5.1.2 ¿Razón práctica?

En general las teorías positivistas rechazan la alternativa de una razón que pueda dirigir conductas humanas, y remiten los valores (y la moral) a la irracionalidad o al emotivismo, por eso, sólo confían en una razón teórica, capaz de describir la realidad sin ningún compromiso axiológico. Para decirlo como lo estableció el Círculo de Viena: hay exclusivamente dos caminos idóneos para conocer, el de los juicios a posteriori o verificables (propio de la física por ejemplo) o el de los juicios apriorísticos o tautológicos (de la lógica y la matemática). En sintonía con ese modelo, Kelsen se propuso alcanzar una ciencia jurídica “objetiva” y “exacta”, para ello resultaba necesaria la depuración de las


31/10/2011 11:19:54 a.m.


195

normas positivas que, a diferencias de las proposiciones científicas descrip tivas, no eran susceptibles de verdad o error. Son tiempos de “rehabilitación de la razón práctica” y las teorías no positivistas acuden a ella, por ende, el derecho se torna inescindiblemente moral y político, y es posible que la razón establezca cual es la mejor respuesta jurídica. De ahí que además de ciencia jurídica, hablen los no positivistas con insistencia de filosofía jurídica. Los principios o derechos humanos son contenido moral, y así, el derecho luce moralizado. Aún cuando se reconozca el uso práctico de la razón, debemos advertir que no se asimila a su uso teórico, por eso la certeza que ésta proporciona admite excepciones en los casos concretos, lo cual no compromete el saber con verdad, pero ésta en el terreno de lo práctico encuentra la necesidad de no perder de vista lo circunstanciado. Recordemos que en Aristóteles los razonamientos jurídicos, morales y políticos, eran centralmente razonamientos dialécticos que, en consecuencia, partían de premisas no apodícticas, necesarias o evidentes, sino “verosímiles” que eran respaldadas por la opinión de todos, la mayoría o los sabios. En aquel terreno de los valores propicio para la razón práctica, cabe distinguir entre los no positivistas a los autores que los identifican con presupuestos del diálogo (Alexy), a aquellos que los postulan como exigencias deontológicas sujetas a las prue bas de un equilibrio racional (Dworkin, Nino) o como conocidos desde la experiencia humana (Finnis) o inscriptos en la realidad (Villey) o en la naturaleza humana (Kalinowski). Más allá de fundamentaciones y conocimiento moral, los no positivistas se inclinan por un cierto —mayor o menor— cognitivismo y objetivismo. Pasando a las teorías críticas mencionadas en el punto anterior, debemos consignar que son hostiles a una razón práctica cognitivista y obje tivista, por lo que, sin perjuicio de marcar sospecha o desconfianza con los que invocan saber (Nietzche, Foucault), parecieran inclinarse por una mera racionalidad instrumental o pragmática. 5.1.3 Lógica

Algo ya se mencionó sobre la necesidad de la lógica en la argumentación, pues los principios y estructuras o formas enseñados por la misma resultan insosla-


31/10/2011 11:19:54 a.m.

196


yables para el que razona, aún cuando en el campo jurídico ello es manifies tamente insuficiente. Las típicas teorías decimonónicas de la interpretación confiaron exclusivamente en que la tarea del Juez se desplegaría por medio de un silogismo deductivo, donde la premisa mayor (término mayor y el tér mino medio) era el significado de una norma, la premisa menor (el término menor y el término medio) el caso individual del genérico contemplado en aquélla, y la conclusión (término mayor y término menor) simplemente la proyec ción para el caso de las consecuencias previstas en la norma. En ese marco podía sostenerse la pretensión de que el Juez fuera un ser inanimado, boca de la ley (Montesquieu). Frente a ese positivismo legalista logicista, recorde mos que Kelsen con su positivismo normativismo, se inclina por remitir a un acto de la voluntad (y no de la razón) la interpretación o elección volitiva o irracional de una de las alternativas que le brindaba al intérprete la norma superior. En coherencia con éste irracionalismo o voluntarismo kelseniano, se desecha la ilusión de la seguridad jurídica entendida como la posibilidad de saber anticipadamente lo que se decidiría. Las teorías no positivistas en general admiten el papel de la lógica formal, en especial cuando se trata de “casos fáciles”, pero por supuesto asimilan los aportes desde otras lógicas. Un rasgo que predominó entre los impulsores originarios de las teorías de la argumentación fue el rechazo a un reductivismo logicista formalista. Ese fue el caso de Perelman, Viehweg y Toulmin, específicamente recordemos del primero que se encargó de señalar que lo decisivo en el campo de la ar gumentación jurídica era la lógica no formal, material o retórica. Se trataba de la lógica no enseñada por Aristóteles en los “Analíticos” sino estudiada bajo el nombre de retórica, tópica o dialéctica. Se habló arriba de la íntima conexión que existe entre la pretensión de lograr una respuesta jurídica persuasiva y la retórica, por ende, todas las enseñanzas incluidas en ésta son trasladables para la formación de un argumentador. Igualmente corresponde hablar de las falacias, sin duda otro importante capítulo de la lógica, en tanto es posible constatar la abundancia de razonamientos incorrectos con apariencias de correctos. Los “críticos” aducen con fuerza esta dimensión retórica de las deci siones judiciales, y ello es coherente con la instrumentalidad política del


31/10/2011 11:19:54 a.m.


197

derecho, siempre abierto a encontrar la respuesta que mejor convenga en la disputa política o de poder en cuestión. Dentro de la lógica resulta apropiado ocuparnos del sistema jurídico y preguntarnos si él es un sistema “fuerte” donde se comprueban las exigencias de unidad, jerarquía, completitud, coherencia y economía (básicamente al modo de la pirámide kelseniana). O por el contrario, si resulta más beneficioso rechazar esa posibilidad, y asumir la alternativa “tópica” (Viehweg) que reduce el derecho a la responsabilidad de resolver casos, tal cual ellos se presentan (no como los pretende predeterminar el sistema), apelando a tales fines a ciertos topoi (lugares o puntos de vistas comunes, principios). Frente a esas opciones extremas, también cabe la alternativa de seguir apostando a lograr que el derecho asuma la estructura sistémica, pero sin que en aras de ese propósito haya que perder de vista el derecho tal cual se da en la realidad (como por ejemplo ocurrió con la teoría pura), y resignándose a que las posibilidades de ese sistema “débil” se reduzcan no tanto a individualizar un lugar para cada norma y principio, sino a establecer grandes criterios o principios que permitan una ordenación del material jurídico de manera dinámica, abierta y constatable o rectificable en cada caso. 5.1.4 Lenguaje

También hemos destacado ya la importancia que tiene la problemática lin güística en la argumentación. Están al respecto las propuestas analíticas que reconocen al lenguaje como algo completamente convencional, sin exigencia a ninguna realidad que suponga preocupación por la esencia o naturaleza de las cosas. Aún cuando no se compartan las visiones exclusivamente lingüís ticas de la argumentación, no se puede desconocer la relevancia que tiene el lenguaje en dicha tarea y comunicación. Recordemos que una de las reglas fundamentales del discurso práctico racional en Alexy es, precisamente, que “Distintos hablantes no pueden usar la misma expresión con distinto signifi cado”. Igualmente es procedente no ignorar que el lenguaje —especialmente el corriente, que es el que se debe procurar que prevalezca al comunicar el resultado argumentativo— tiene problemas semánticos (suscitados al designar o denotar cosas con palabras), entre ellos los más relevantes son los de vaguedad


31/10/2011 11:19:54 a.m.

198


(por la “textura abierta” del lenguaje podemos reconocer claramente cosas que quedan abarcadas por el término, pero al mismo tiempo cosas que tenemos dudas si son o no comprendidas en esa referencia semántica; un modo importante de superar ésta dificultad es recurrir a la definición del término vago) y ambigüedad (generados porque el mismo término sirve para indicar cosas que nada tiene que ver una con la otra, por ejemplo: banco, araña, etc.; aunque a esa ambigüedad semántica cabe agregarle también la ambigüedad sintác tica, de todas maneras el recurso al contexto permite habitualmente resolver ese inconveniente). Más allá de las dificultades de conciliar una teoría de la racionalidad argumentativa con una postura totalmente nominalista y con vencionalista, resulta imprescindible frente a los problemas semánticos apelar a la comunidad lingüística argumentativa jurídica desde donde habla y a la que se dirige el argumentador. Pero además de problemas semánticos, están los sintácticos que aparecen en el campo de las conexiones entre términos o palabras (por ejemplo: los signos de puntuación, las conectivas ‘y’ u ‘o’, etcétera) en orden a lograr oraciones significativas; y para enfrentar esos problemas están las reglas del lenguaje que siempre viene bien recordarlas, atento a que el uso del lenguaje en nuestras sociedades pareciera orientarse a un olvido o re chazo de las mismas. Un estudio superficial de los estilos sintácticos que predominan en los ámbitos tribunales, seguramente comprueba en buena parte de la jurisprudencia, la tentación de recurrir a párrafos kilométricos donde queda diluido el sujeto de quien se habla, y el predicado de la oración, o sea lo que se quiere decir de aquel sujeto. Finalmente están los problemas pragmáticos, cuyo objeto es el uso que hacen las personas de las palabras, porque por medio de ellas hacemos cosas como prometer, ofender, agradecer, juramentar, etcétera. Precisamente se detecta una fuerte conexión entre varios autores no positivistas con esa dimensión pragmática del lenguaje, sin duda que el ejemplo más notorio es Alexy. La Carta de Derechos de las Personas en el Espacio Judicial Iberoamericano aprobada por la Cumbre Judicial Iberoamericana en el 2002, reconoce varios derechos a los ciudadanos vinculados al lenguaje judicial, recordemos algunos de ellos: artículo 6: “Todas las personas tienen derecho a que los actos de


31/10/2011 11:19:54 a.m.


199

comunicación contengan términos sencillos y comprensibles, evitándose el uso de elementos intimidatorios innecesarios”; artículo 7: “Todas las personas tienen derecho a que en las vistas y comparecencias se utilice un lenguaje que, respetando las exigencias técnicas necesarias, resulte comprensible para todos los que no sean especialistas en derecho. Los Jueces y Magistrados que dirijan los actos procesales velarán por la salvaguarda de este derecho”; y ar tículo 8: “Todas las personas tienen derecho a que las sentencias y demás resoluciones judiciales se redacten de tal forma que sean comprensibles por sus destinatarios, empleando una sintaxis y estructura sencillas, sin perjuicio de su rigor técnico”. 5.1.5 El proceso judicial

Un ejemplo de la institucionalización que conlleva el derecho lo constituyen las reglas que definen y regulan a los procesos judiciales. Pero quizás lo que nos interesa ahora destacar, es la pregunta relevante por el fin que se le asigna a los mismos. Al respecto, nos parece significativa la respuesta que nos brinda Taruffo, pues el profesor italiano descarta como fin la mera ejecutoriedad de la ley, al modo que se pretendía por el iuspositivismo legalista, y también la paz social, en tanto ella se puede llegar a lograr al costo intolerable de la justicia. En definitiva, el aludido procesalista se inclina por reconocer como fin del proceso a la justicia, y lo que importa es destacar la íntima vinculación que ella guarda con la verdad, dado que “la verdad es condición de la justicia”. Esta prevalencia epistemológica lo lleva a Taruffo a rechazar la clásica doctrina de las dos verdades (la verdad procesal o formal, y la verdad real o a secas) dado que según la teoría de la correspondencia que sigue (a Tarski), la verdad está en el juicio que se adecua a la realidad (en filosofía clásica se hablaba de la adecuatio intelecto rei) diciendo lo que las cosas son y lo que no son. De ese modo no sólo reivindica Taruffo a la verdad y a la posibilidad de su obtención, sino que descarta las propuestas narrativistas o persuasivas del discurso fác tico (muy conectadas con las teorías críticas). Por supuesto que la necesidad de la verdad en el proceso no implica aceptar cualquier medio que epistemo lógicamente sirva a tal propósito, dado que hay otros valores a los que debe recurrirse como para aceptar o descartar algunos de ellos (pensemos en la tortura o en el testimonio de parientes cercanos, etcétera).


31/10/2011 11:19:54 a.m.

200


Si vamos a las visiones iuspositivistas, pensamos que ellas princi palmente son teorías de casos fáciles y genéricos (Calsamiglia), en tanto que una visión confiada en la realidad de cada caso, compromete el propósito cientificista y sistematicista que le es característico. Advertir la importancia decisiva de la verdad en el proceso, conlleva una serie de exigencias desti nadas directamente al Juez (por ejemplo la inmediación) y también institu cionales (por ejemplo los requisitos y el control que se establece sobre los peritos judiciales). 5.1.6 El papel del Juez

El paradigma iuspositivista legalista diseñó un Juez como “convidado de piedra”, al que solo se le exigía que conociera la ley (idoneidad científica) dado que su tarea será aplicarla a través de silogismos deductivos, bajo la ame naza de imputarle el delito (prevaricato en la Argentina) de apartarse del sen tido de la ley. Ya hablamos del Juez kelseniano que debe resignarse a escoger emocional, volitiva o irracionalmente dentro de las opciones que le dejaba la ley, pero ello no por maldad o cálculo político, sino simplemente porque no existía una razón práctica. A su vez un Juez “crítico” es consciente que cumple un papel político, en su función se pone en juego el poder y el control, por eso utiliza la “indeterminación radical del derecho” (Kennedy) a los fines de optar por la alternativa más ventajosa desde un punto de vista pragmático o técnico. En el marco del EDC está claro que lo importante del proceso y del Juez es su tarea en orden a que prevalezca la justicia y que no se tolere la más mínima violación a los derechos humanos. Precisamente, recordemos que uno de ellos —a tenor del Pacto de San José— es el acceso a la justicia, lo cual implica no sólo una sentencia justa y razonada sino también el respeto irres tricto al debido proceso. Al hilo de aquel derecho se abren una serie de exigencias (contar con abogado idóneo, no incurrir en formalismos excesivos, acceso comunicacional lingüístico, sin obstáculos económicos insalvables, etcétera), y para velar por el respeto irrestricto de las mismas está el Juez. Pero éste Juez que le corresponde dirigir el proceso evitando que prevalezca la mala fe, la dilación injustificada, la desigualdad entre las partes, el marginamiento de la verdad, la ineficacia de las decisiones, la publicidad del proceso con las salva


31/10/2011 11:19:55 a.m.


201

guardas respectivas, etcétera, y que cuenta con un creciente poder a tales fines, que por ejemplo se expresa en la variedad y calidad de las medidas cau telares que hoy admite el derecho procesal avanzado, ya no se le puede exigir a ese Juez que sólo conozca el derecho porque lo demás vendrá por añadidura. En efecto, hoy se señalan hasta seis idoneidades requeridas para aquel que pretenda desempeñarse como Juez: física (el trabajo de Juez, como cual quier otro, conlleva exigencias de salud física, sin las cuales el mismo no se puede cumplir satisfactoriamente); sicológica (es indudable que hay enfer medades sicológicas, pacíficamente aceptadas por las diferentes escuelas sicológicas, que resultan incompatibles con la tarea judicial); técnica, pru dencial u operativa (se necesita alguien no para dar clases sino para dictar sentencias); gerencial (el Juez debe saber administrar el tiempo, los recursos humanos y materiales que se ponen a disposición), y ética (el sucedáneo al poder discrecional del Juez es que cuente con una sólida y pública persona lidad moral). Si bien el poder del Juez ha crecido notablemente en el EDC, en la lógica democrática se impone favorecer un control eficaz sobre las dife rentes responsabilidades judiciales: civil, penal, disciplinaria o administrativa, política o constitucional, académica o científica, internacional, etcétera. 5.1.7 Nómina de argumentos

Los materiales disponibles para el Juez (o el jurista en general) en el derecho vigente constituyen los argumentos (o las razones) que soportarán sus deci siones o respuestas racionales, y al respecto hemos intentado elaborar la siguiente nómina a partir de enseñanzas doctrinarias, como de la lectura de jurisprudencia nacional y comparada. Por ende, lejos está de nosotros una pretensión de originalidad o de exhaustividad. La nómina es de “argumentos jurídicos” aunque correspondería distinguir, por un lado, aquellos que lo son propio vigore o per se en tanto su objeto es regular directamente conductas y definir su status jurídico, y por el otro, aquellos que son jurídicos per accidens en tanto asumen tal carácter sólo porque son usados por los juristas con una finalidad jurídica (G. Kalinowski). Otra importante y obvia advertencia es que la clasificación tiene posibilidad de reformularse de manera de que algunos de los argumentos


31/10/2011 11:19:55 a.m.

202


termine absorbiendo a otro u otros de los que a continuación se detallan, aunque hemos omitido algunos dado su escaso uso o simplemente porque se lo emplea dentro de algunos de la nómina (por ejemplo el argumento a rubrica o el argumento sedes materiae que se abarcan dentro del genético o el siste mático). Por supuesto que la nómina y el peso de los argumentos dependerá de cada sistema jurídico y, por ende, el detalle que se consigna a continuación remite en buena medida o privilegiadamente —más allá de las posibilidades de generalización— al derecho argentino. El orden en la nómina de los ar gumentos que nos referimos a continuación no revela jerarquía o importancia entre ellos, y nos limitaremos a concretar una mínima consideración de los mismos con el único objeto de explicar su contenido esencial. Una última e importante advertencia: es evidente que los ar gumentos tienen un uso positivo y también otro negativo, pues se los puede usar para justificar o para descalificar un discurso en base a que los viola o los ignora. En la nómina siguiente de los argumentos, la doctrina ligada al Es tado de derecho legal los invocaba pero fundamentalmente para cumplir la función interpretativa del texto legal, pero ello ha quedado totalmente desbordado en tiempos del Estado de derecho constitucional donde el derecho es centralmente una práctica argumentativa (Atienza). 5.1.7.1 Autoritativo o normativo

Es cuando el argumento se consuma con la mera apelación de la misma autoridad que lo estableció en tanto cuenta con evidente competencia jurí gena o poder normativo como para incorporar al derecho vigente a ese ar gumento. Así cuando se invoca una ley basta esa explícita referencia en la que está implícitamente presente de que ha sido una autoridad que la ha dictado en base a la competencia que tiene atribuida, y eso basta para justificar con la misma alguna de las premisas incluidas en el discurso judicial. En buena medida este argumento también puede llamarse normativo en función de que las normas se invocan habitualmente per se, sin ningún esfuerzo por justificar racionalmente lo que ellas disponen y limitándose a invocar la autoridad del que la dictó y su respectivo texto. No está de más recordar en este argumento la teoría de Raz en las que las normas se asimilan a razones para la acción.


31/10/2011 11:19:55 a.m.


203

5.1.7.2 Principialista

A partir de la distinción entre norma o regla y principio postulada en autores como Alexy o Dworkin, este argumento consiste en justificar invocando a un principio que forma parte del derecho vigente per se o propio vigore —sin necesidad de test de origen o pedrigrí— desde el cual se puede inferir la exigibilidad jurídica de una cierta conducta como la mejor según las posibilidades jurí dicas o fácticas implicadas en el caso. El operador jurídico respalda su premisa o conclusión desde ese principio jurídico que tiene una dimensión regulatoria y que goza de capacidad justificatoria, como cuando por ejemplo se apela en la juris prudencia argentina al principio de dignidad para justificar el otorgamiento del derecho de réplica. 5.1.7.3 Axiológico o moral

Recurriendo a la distinción entre principio jurídico y valor, éste se identifica desde saberes filosófico morales o prácticos que trascienden lo jurídico y, por ende, sus exigencias se proyectan sobre la totalidad de la ciudadanía y no sólo sobre las relaciones estrictamente jurídicas. El “valor” explicitado moralmente, también cuenta con fuerza justificatoria en relación a las premisas de un discurso jurídico que resuelve un caso (por ejemplo: el valor de la igualdad entre los seres humanos se proyecta al campo del derecho como el principio de la igualdad jurídica o ante la ley o el derecho). Recordemos con Nino que la argumentación jurídica deviene —en última instancia— en justificación moral o axiológica, y en éste terreno que trasciende a lo jurídico es propicio para apelar —por ejemplo— a la igualdad o libertad a secas. 5.1.7.4 Consecuencialista

Con este argumento se procura justificar la premisa discursiva en base a que la misma implica —directa o indirectamente— consecuencias o efectos que se aprecian buenos o mejores que otros. Estas consecuencias pueden ser de orden jurídico o de otra índole como social, económica, cultural, etcétera, y son ellas las que respaldan el enunciado que invoca el argumentador jurídico. Sólo una visión juridicista o insular pudo prescindir de esta inevitable dimensión de toda decisión, atento a que un Juez al decir prudentemente el derecho


31/10/2011 11:19:55 a.m.

204


no debe dejar de apreciar todas las consecuencias que se derivan de su decisión. Así en la resolución de un caso el Juez debe siempre considerar además de los intereses de las partes del proceso también los del todo social. El artículo 43 del Estatuto del Juez Iberoamericano impone que al decidir el Juez debe procurar “atemperar las consecuencias personales, familiares o sociales desfavorables”. 5.1.7.5 Genético

El argumento consiste en apelar al origen o gestación de por ejemplo una cierta norma o acto, como cuando se traen a colación a favor de un determi nado enunciado o premisa los trabajos preparatorios, la expresión de motivos o el modo en que se han comportado las partes en el proceso o en relación a un contrato, etcétera. Aquí el argumentador se remonta al origen del objeto jurídico a interpretar y procura formular una determinada interpretación o significado jurídico en base a ciertas expresiones, comportamientos o propósitos refe ridos a alguien que adquiere relevancia en el caso. Este argumento coincide con el decimonónico o “savigniano” método interpretativo “lógico” que man daba someterse a la voluntad del legislador, y más allá de ese ámbito reducido de su postulación o de las dificultades que implica su uso, nos parece que sigue resultando útil en el terreno de la argumentación jurídica. 5.1.7.6 Lingüístico

Cuando argumentamos necesitamos respaldar un enunciado y a veces lo hacemos invocando el lenguaje en sus diferentes dimensiones: semántica, sintáctica o pragmática. El lenguaje que se pone en juego podrá ser el “ordi nario” o “corriente”, el “científico jurídico” (aquel construido por juristas y que exige para el que lo emplee alguna analogía con su origen, por ej. hipoteca) o el lenguaje “juridizado” (aquel tomado del lenguaje corriente pero asignán dole un significado jurídico, por ej. cosa) según el problema que se trate. Las eventuales dudas o el resultado interpretativo se justifican por medio de argumentos tomados del lenguaje o la ciencia que lo estudia. Este argumento encuentra alguna resonancia con el viejo argumento lingüístico postulado por la exégesis francesa, aunque en este marco predominaba una matriz “mágica”


31/10/2011 11:19:55 a.m.


205

del lenguaje, muy lejos de las complejidades destacadas por la semiótica o el giro lingüístico de la filosofía en el siglo XX. 5.1.7.7 Doctrinario

Aquí el respaldo o argumento es la opinión de algún o muchos doctrinarios. No hay aquí autoridad institucionalizada o explícitamente reconocida, sino que la fuerza justificatoria dependerá del reconocimiento que en esa socie dad se le brinda al que emite la doctrina o de la unanimidad de la misma. Precisamente como el problema supuesto en la argumentación no tiene una respuesta evidente, la apelación a la doctrina es un camino para sostener una determinada solución, aunque la frecuencia del uso de este argumento es muy variable según las diferentes culturas jurídicas. Recordemos que en Aristóteles los silogismos dialécticos recurren a premisas respaldadas por la opinión de los más experimentados o sabios. 5.1.7.8 Jurisprudencial

En este argumento contamos con una autoridad institucional —que es la de un Juez o un tribunal— que por ello cuenta con una capacidad justificatoria superior a la doctrinaria. De todas maneras ella no constituye decisiones obligatorias genéricas porque en el supuesto que la tenga —por ejemplo en el caso de fallos plenarios, sentencias de casación, jurisprudencia constitucio nal, etcétera—, quedaría asimilado al argumento autoritativo. Hay que advertir también que corresponde distinguir entre el “autoprecedente” del mismo tribunal que ya se pronunció en casos anteriores análogos; el “precedente ver tical” provenientes de instancias judiciales superiores; y el “precedente horizontal” brindado por tribunales que se ubican en el mismo nivel que aquel que decide y argumenta. 5.1.7.9 Lógicos

Si la lógica es la ciencia y el arte del razonar que procura su corrección, puede concluirse que todo lo que ella enseña resulta operativo o aplicable en el razonamiento o argumentación jurídica en general y judicial en especial, incluso para algunas visiones la argumentación se reduce a esta dimensión formal o lógica. Más allá de estos reductivismos, no cabe duda que rigen por ejemplo


31/10/2011 11:19:55 a.m.

206


para el razonamiento judicial el necesario respeto a los primeros principios de la lógica o las reglas que regulan la inducción, la deducción, etcétera. Un uso muy habitual de este argumento es negativo, en tanto normalmente se recurre al mismo para descalificar un discurso que no ha respetado las reglas de la lógica. 5.1.7.10 Analógico

El argumento remite a la semejanza de los casos o situaciones que cuentan con regulación o respuesta jurídica y el caso o situación que carece de ella, y por ende, se justifica proyectar el discurso o la solución ya empleada al nuevo problema (en la fórmula romana: Ubi eadem ratio, idem ius). También en el marco de la teoría decimonónica se auspició este razonamiento dado que se podía presumir que si el legislador había brindado una solución a un determinado caso ella era aplicable para un caso análogo que el legislador no había tra tado específicamente. Por supuesto, que aquí también omitimos considerar una serie de dificultades que trae aparejado el argumento, así por ejemplo determinar aquellos elementos que permiten afirmar que se trata de casos análogos o semejantes. 5.1.7.11 A fortiori

Sintéticamente el argumento apela a que si resulta autorizado o prohibido jurídicamente una cierta conducta o respuesta jurídica, corresponde una equivalente con “mayor razón” frente a una situación que es menos grave que la que está prohibida (a minori ad maius) o está ya incluida implícitamente entre lo autorizado dado que es menos relevante (a maiori ad minus). Si el derecho concede un beneficio o permite ciertas conductas a quien por ejemplo hizo algo muy grave corresponda que lo conceda a quien hizo algo menos grave; y si el derecho prohíbe o impone sanciones a ciertas conductas muy graves están igualmente prohibidas aquellas que son menos graves. 5.1.7.12 Apagógico

Este argumento se emplea principalmente para descartar alternativas en tanto ellas suponen admitir un absurdo o algo irracional por su disvaliosidad, su ineficacia o su imposibilidad. Claramente una vez más vemos por detrás de


31/10/2011 11:19:55 a.m.


207

la justificación de los argumentos la visión del derecho como algo racional o razonable, y por ende incompatible con aceptar absurdos en su seno. En perspectiva kalinowskiana el rechazo lógico al absurdo descansa en la llamada ley de Duns Scoto: “Si: sí p, entonces no p, entonces no p”, aclarando el profesor polaco que si se demuestra la falsedad de unas consecuencias ello con lleva la falsedad de la hipótesis a las que ellas remiten. 5.1.7.13 A contrario

En Perelman-Olbrechts este argumento se utiliza para impedir que se aplique una regulación a una especie distinta del mismo género de aquella especie a la que se ha dirigido expresamente la regulación. Kalinowski precisa que el argumento a contrario hace explícito el sentido de la expresión cuantificadora “solamente”, “únicamente”, “exclusivamente”, etcétera, y de esa manera, queda abortada la alternativa de extender la solución jurídica a una situación diferente de aquella expresamente prevista por el derecho. Insistamos que en la visión de la teoría interpretativa decimonónica el presente argumento ha sido vinculado a la “letra de la ley”, pero sin embargo es posible una ampliación del mismo a todo el derecho, y no sólo limitarlo a un empleo negativo o descalificador de alternativas sino como justificativo de una respuesta. 5.1.7.14 Sistemáticos

Los cuatro argumentos que siguen remiten a la visión que el derecho consti tuye o se pretende que sea un sistema —fuerte o débil—, y por ende, exige o supone que no tiene contradicciones (coherencia), que su contenido cuenta con diferente jerarquía, que en él se encuentran explícita o implícitamente todas las respuestas jurídicas requeridas (plenitud) y que evita innecesarias redundancias (economía). Indudablemente también encontramos aquí fuerte mente la presunción y la pretensión de que el derecho resulte una obra racional. 5.1.7.14.1 Coherencia

La presencia de un sistema supone que sus elementos no están en contradicción, y si el operador constata su existencia se impone resolverla eliminando una de las soluciones o contemplando alguna armonización. La visión siste mática del derecho impone que si el discurso denuncia o constata una anti


31/10/2011 11:19:55 a.m.

208


nomia se requiere necesariamente hacerse cargo de la misma y resolverla. En definitiva, el jurista puede apelar en su discurso a este argumento y en base al mismo realizar la opción o compatibilización que supere la antinomia. 5.1.7.14.2 Jerarquía

También la visión sistemática del derecho supone que sus normas (reglas o prin cipios) no están en el mismo plano y, por ende, existe entre ellas jerarquías, y consiguientemente, en el supuesto de constatarse una antinomia se necesita que la opción privilegie la más elevada o de mayor jerarquía. Sabido es que al respecto hay teorías que establecen a grandes rasgos las siguientes alternativas en materia constitucional (derechos humanos, principios o valores): una jerarquía rígida, otras que niegan la posibilidad de contradicciones, y también las que proponen una tarea de balanceo y jerarquización en cada caso. 5.1.7.14.3 Plenitud

El sistema jurídico presupone que los Jueces no pueden abstenerse de fallar por la ausencia de respuesta jurídica, y por ende, la presencia de un problema jurídico implica necesariamente que llegado el caso a los Jueces, éstos deben brindarle una solución sin poder apelar a que no existe ninguna. Se trata de un argumento que habitualmente funciona como exigiendo la respuesta o impidiendo la ausencia de la misma, y así en la nómina de Tarello se denomina argumento “a completitud”. 5.1.7.14.4 Economía

Otra característica que se pretende de un sistema jurídico bien formado es que no incurra en redundancias o reiteraciones, de esa manera si hay dos normas que dicen lo mismo puede procurarse establecer que se trata de hipótesis o respuestas diferentes. El decimonónico “postulado del legislador racional” incluía la pretensión de que el legislador no se reiteraba, y así, estaba justifi cado buscar en cada norma el alcance jurídico que correspondía, sin poder ignorar alguna de ellas en base a que resultaba una reiteración de otra en tanto brinda la misma solución al mismo supuesto. Más allá de ese antecedente, hoy cabe justificar en este argumento la búsqueda del sentido jurídico de la


31/10/2011 11:19:55 a.m.


209

totalidad de las reglas jurídicas incluidas en el mismo cuerpo o sistema regulatorio. 5.1.7.15 Teleológico

Se invoca para justificar el discurso atento a que con el mismo o su solución se está sirviendo a un determinado fin, ya sea este intrínseco al derecho o pro curado por alguna norma jurídica. La capacidad justificatoria del argumento consiste en que se está avalando un discurso porque con el mismo se facili tará la obtención de un cierto fin. En dicho argumento se emplea una lógica propia de los razonamientos técnicos o pragmáticos en el sentido de que el medio en cuestión resulta escogible o defendible en razón de que se orienta a la obtención de un determinado fin, aunque habitualmente también se in cluye una consideración ética del fin en tanto se lo considera bueno, correcto o justo. Aquí también comprobamos que este argumento desborda la visión reducida que lo asimilaba a la ratio legis. 5.1.7.16 Sociológico

El argumento consiste en traer a colación un dato proporcionado por la vida social, como cuando se aduce a ciertos comportamientos extendidos, juicios de la moral positiva, relevancia de un problema a tenor de la mirada gené rica de la sociedad, etcétera. Aquel dato en el que consiste el argumento puede ser de materia jurídica o extrajurídica, pero lo decisivo que es visible a los ojos de un observador o un miembro de la sociedad en la que se está argumentando. A modo de ejemplo pensemos en la posibilidad de recurrir en un discurso jurídico para intentar justificar una solución a la crisis actual de la familia, a los problemas habitacionales que se viven en ciertas sociedades o a la inseguridad en las que padecen determinados barrios o sectores de la ciudad, etcétera. 5.1.7.17 Comparativo

Aquí el respaldo lo brinda algún derecho comparado o extranjero, pues se trata de apelar a otro derecho distinto del de la sociedad en la que se argumenta, para intentar traer una solución jurídica establecida en el mismo o respaldar la que se propone. En la cultura judicial argentina es muy común, especialmente a


31/10/2011 11:19:55 a.m.

210


nivel de la Corte Suprema nacional, el apoyar el discurso en soluciones pro porcionadas por el derecho extranjero de aquellas sociedades a las que se las considera más desarrolladas o que pueden ser ejemplos. El modo habitual de recurrir a este argumento es considerar que se torna conveniente importar una determinada solución que ya ha sido consagrada en otro derecho. 5.1.7.18 Histórico

También se encuentra entre los argumentos invocables el aducir a favor de un cierto resultado o premisa que lo posibilite la historia de la sociedad, de una institución o de una norma. Aquí también nos encontramos frente a la posibi lidad de identificar este argumento con el sociológico, pero la diferencia puede apoyarse en que éste último remite a circunstancias de la vida social pre sente, mientras que el histórico se identifica con un tiempo pasado. No es extraño que los juristas al considerar una determinada regulación jurídica se remonten a sus orígenes y al modo en que fue desarrollándose a lo largo del tiempo, o también emplear en el discurso referencias al pasado no jurídico. 5.1.7.19 Retórico

Recordemos que en la enseñanza clásica la retórica era una ciencia y un arte cuyo objeto era persuadir, y a ella se recurría cuando la solución más que apodíctica o necesaria era meramente probable o verosímil. Precisa mente en Aristóteles aparecen reconocidos argumentos retóricos como invocar un ejemplo, alguna inducción incompleta, el destinado a suscitar ciertas emociones, el que recurre a una premisa probable como si fuera necesaria, el argumento córax, el argumento retorsivo, etcétera. No es extraño en el discurso jurídico encontrar calificativos que son empleados por su fuerza emotiva diri gidos al “pathos” del auditorio o incluso encontrar sentencias judiciales donde el respaldo llega a ser una poesía. 5.1.7.20 Religioso

Hay derecho en ciertas sociedades que cuentan con elementos específica mente religiosos en tanto resultan asumibles desde una cierta fe o reve lación. Más allá que en nuestro ámbito cultural no es común apelar a dogmas


31/10/2011 11:19:55 a.m.


211

o consideraciones estrictamente religiosos, existen, sin embargo, ciertos problemas en los que inevitablemente aparece esa dimensión que se acepta como algo dado o creído sin sometérselo a un análisis racional, por ejemplo en los casos de testigos de Jehová que se niegan a recibir transfusión de sangre o cuando se ha invocado ciertas convicción religiosa para justificar la objeción de conciencia o para incumplir con cierta exigencia legalmente establecida. 5.1.7.21 Científico no jurídico

No se trata estrictamente de un argumento jurídico dado que su objeto lo constituye información proporcionada desde afuera del derecho y con el aval que proporciona alguna disciplina científica, no obstante ello, su juridicidad es claramente accidental en función de que es usado por los juristas y a los fines de resolver un problema de esa índole. Pensemos en las demandas de filia ción cuando se trae a colación el informe de histocompatibilidad aportado al proceso como justificativo de acoger dicha acción, en la pericia que determina una enfermedad o en la que establece el nivel de ruido ambiente en un establecimiento industrial. 5.1.7.22 Empírico, probatorio o fáctico

Aparece cuando se aduce como argumento el material probatorio acumulado, como por ejemplo testimonios, documentos, etcétera, y si bien en un sentido amplio tendríamos que incluir aquí las pericias, pensamos que cuando éstas tienen un valor definitorio (por ejemplo pruebas de ADN) pasaría al tipo de argumento anterior. El discurso del abogado y del Juez necesariamente se nutre de argumentos tomados de la prueba incorporada al proceso, pero también este argumento se hace presente cuando se apela a máximas de experiencias o presunciones hominis. En definitiva, este argumento resulta imprescindible para la justificación de las premisas o enunciados fácticos que forman parte del discurso jurídico. 5.1.7.23 Conceptual o definicional

Es el argumento que consiste en definir un cierto término y a partir de esa definición se argumenta para establecer o proponer una determinada solución. Somos conscientes que hablando en un sentido estricto este argumento puede


31/10/2011 11:19:55 a.m.

212


ser absorbido por el argumento lingüístico o el autoritativo, sin embargo, dado la relevancia que tienen las definiciones y los conceptos en el derecho nos parece que es conveniente su señalamiento separado. Recordemos que Alchourrón-Bulygin entre los distintos elementos que reconocen en un sis tema jurídico están precisamente los “enunciados no normativos pero que influyen en los efectos normativos de otros enunciados”, y el ejemplo más importante lo constituyen las “definiciones o postulados de significación”. 5.1.7.24 Pragmático

Si quisiéramos vincularlo al modelo decimonónico este argumento se conecta con las tesis comprendidas dentro del postulado del legislador racional de que éste no hace regulaciones inútiles o ineficaces, por ende, debe favorecerse que lo dispuesto efectivamente rija o se aplique. Debemos confesar nuestras propias dudas al incluir expresamente este argumento dado que pensamos que fácilmente se puede considerar incluido en algunos de los ya considerados o funciona subsidiariamente de otros, es que en definitiva, se privilegian las alternativas de facilitar la operatividad de la regulación en la medida que ella resulte valiosa (en Perelman aparece fuertemente conectado con el argumento consecuencialista). 5.2 El análisis de jurisprudencia

Cumplida la primera etapa de suministrar un bagaje teórico conceptual mínimo y coherente a quien pretende capacitarse en argumentación, corresponde en la segunda etapa formativa, adentrarse en el campo de la jurisprudencia con el propósito de ir contrastando aquellos problemas y puntos que deben ser tomados en cuenta a los fines de la correcta formulación y argumentación de repues tas jurídicas. Es obvio que existe una especie de círculo virtuoso para aprender en el ámbito de la acción humana (ética, artística o técnica) a la que no escapa la capacitación en argumentación. De ese modo, si queremos ser músicos no sólo necesitaremos de teoría musical, sino también deberemos escuchar mucha música y finalmente ejecutarla, y es ése mismo camino progresivo el que estamos diseñando para la materia en cuestión. Por eso si queremos aprender a “hacer” jurisprudencia, resulta forzoso ir a ver y estudiar la juris prudencia “hecha” por otros.


31/10/2011 11:19:55 a.m.


213

5.2.1 Redactando el enunciado normativo general jurisprudencial

En un proceso de lo que se trata es de resolver un caso concreto, y para ello está la conclusión del discurso judicial que concluye finalmente estableciendo cual es la respuesta a la pregunta que fue objeto del mismo. Esa conclusión constituye el “resuelvo”, la sentencia propiamente dicha o la norma particular dictada por el Juez, que dispone respecto a las partes procesales cuales son los derechos y deberes que el derecho vigente les concede y sobre los cuales han estado debatiendo en el proceso. Pero ya hemos recordado la exigencia de “universalidad” en el sentido que el razonamiento, requiere a los fines de aquella decisión particular, contar con alguna premisa o enunciado universal o general. Los Jueces crean una norma individual (Kelsen) que es lo más im portante para las partes, pero también crean una solución jurídica para los casos análogos futuros (Bulygin) que es lo más importante para la comu nidad jurídica y la sociedad en general. Pongamos ejemplos de la jurisprudencia argentina que aclaren el punto. El primero referido a un testigo de Jehová (“Bahamondez”) que pretende rechazar la transfusión de sangre que los médicos querían hacerle. Estrictamente no había ninguna ley que regulara el caso, e incluso cuando el actor llega a la Corte ya tenía recuperada su salud. De todas maneras, el máximo tribunal argentino acoge el pedido, aunque un par de votos encuentran aquel derecho en el derecho natural, otro par de votos en la Constitución nacional y un tercer par de votos en la ley que regula el ejercicio de la medicina. De ese modo queda ratificado el derecho a la libre convicción y práctica religiosa, que abarca el derecho de rechazar la transfusión de sangre fundado en el credo religioso al que se adscribe, no como un modo de suicidarse, sino de evitar perder la “vida eterna”. Es cierto que si bien la jurisprudencia es para el caso “Bahamondez”, no cabe dudas que se ha configurado un precedente general (o sea que sirve para resolver casos iguales futuros), que queda incorporado al derecho vigente y que obliga —en principio— a su seguimiento por parte de los que lo dictaron y también de los Jueces inferiores. Si los Jueces en nuevas causas pretenden resolver de otra manera, tendrán que justificar el apartamiento del precedente, porque de lo contrario estarán incurriendo en arbitrariedad.


31/10/2011 11:19:56 a.m.

214


El segundo caso es “Portillo” donde el actor pretende no hacer el servicio militar, o concretamente “vestir armas”, aduciendo sus convicciones católicas. La ley que regulaba aquella prestación no contemplaba la “hipó tesis de objeción de conciencia” para evitar su cumplimiento. No obstante ello, y por primera vez en la jurisprudencia argentina, se reconoce ese derecho como para eludir el cumplimiento de una ley, aunque con la salvedad que si bien se le impone cumplir con el servicio militar se lo preserva de la prepa ración militar con armas. No obstante que la actora funda su objeción en sus convicciones religiosas y la perturbación sicológica que le producía el seguimiento de la ley, el precedente amplía el supuesto de hecho a cualquier otra convicción intima, aunque ella no sea religiosa. El tercer caso argentino es el precedente en la causa “Ekmedjian c/ Sofovich”, en donde la Corte, apelando al Pacto de San José, reconoce por primera vez el derecho de réplica en favor de aquel que ha sido afectado en sus convicciones íntimas en un espacio de algún medio de comunicación social, por alguien que se ha mofado de las mismas. Ese derecho consiste en que se le brinde en dicho medio un espacio equivalente como para replicar la ofensa recibida. Si bien el actor plantea una afectación a sus convicciones católicas porque el escritor Dalmiro Saenz en el programa de televisión conducido por Sofovich, había despreciado de manera burlona el dogma de la virginidad de María, el fallo de la Corte lo extiende a cualquier hipótesis de afectación irrespetuosa en las convicciones íntimas. Es importante consignar que en dicha sentencia se registra un voto disidente donde se aduce que el Pacto contempla el reconocimiento del derecho de réplica, pero su ejercicio lo con diciona a la sanción de una ley que establezca el modo y los casos en los que se habilitará su ejercicio. La mayoría del tribunal, respaldándose en una Opinión Consultiva de la Corte Interamericana, entiende que por jurispru dencia se puede suplir a la ley, dado que cuando un Estado firma un Tratado todos sus Poderes se obligan a que el mismo se respete, y además, el modo en que está redactado el derecho de réplica en el Pacto permite concluir que no se requiere ninguna medida más a los fines de posibilitar su ejercicio. En base a ese precedente puede concluirse que ha quedado incorporado al derecho vigente argentino el derecho de réplica en beneficio de los ciudadanos y


31/10/2011 11:19:56 a.m.


215

contra los medios de comunicación que permitieron la ofensa, aunque la sentencia establece una legitimación activa no para todos los afectados sino en favor de aquel que viene primero a ejercer la réplica, incluso la misma Corte advierte sobre la necesidad de ir viendo el volumen de los replicantes dado que pueden llegar a afectar a los mismos medios. El último caso es “Simón” donde se cuestiona la validez de la ley de “obediencia debida y punto final” en favor de los militares que no condujeron la represión a la guerrilla sino que obedecían órdenes de superiores. No obs tante que la Corte acogió esa invalidez, existe una gran diversidad de fun damentación, por ello sólo aludiremos al voto del actual Presidente de la Corte Suprema, el Dr. Ricardo Lorenzetti. Este voto particular justifica su decisión trayendo a colación centralmente la tesis esgrimida en Nüremberg y en la causa de los “guardianes del Muro de Berlín”, o sea la tesis de “la injusticia extrema no es derecho”, de manera que es jurídicamente inviable intentar justificar un comportamiento en base a una ley que incurre en “injusticia extrema”, y por ende, el mismo genera responsabilidades penales porque esa ley nunca tuvo existencia en el derecho, fue sólo un proyecto abortado por ausencia de requisitos a los fines de su existencia jurídica. Como se ve, el precedente básicamente consagra un límite moral a toda ley que intenta nacer al derecho, y así si no se respeta ese requisito, ella no habrá nacido ni formado nunca parte del derecho vigente. En definitiva, es importante que luego de la lectura de una sentencia judicial se redacte lo que constituye el enunciado normativo jurídico general, en base al cual se brinda la respuesta para las partes, pero que sin embargo se constata que a veces el supuesto genérico puede ser más abarcativo que el caso individual. Ese precedente queda asimilado a un enunciado normativo jurídico porque en definitiva reconoce autoritativamente derechos y deberes, o define el status jurídico para ciertas conductas, y es “general” porque en principio vale para los casos análogos futuros eventuales, el mismo valdrá mien tras no se le introduzcan cambios con sus justificaciones adecuadas.


31/10/2011 11:19:56 a.m.

216


5.2.2 Reconstruyendo el discurso judicial por medio de preguntas y respuestas

Reiteremos que la participación de los juristas se suscita cuando aparecen dudas o interrogantes jurídicos, y la participación de un Juez es para que brinde autoritativamente la respuesta jurídica sobre la que se debatía. El Juez debe buscar la respuesta en el derecho vigente, pero tiene ante sí respuestas contradictorias que le traen las partes con sus respectivas razones o argumen tos que la respaldan. Por supuesto que si bien hay siempre en el proceso una pregunta y respuesta central, normalmente hay otras preguntas y respuestas que son accesorias de aquella principal, en tanto la van condicionando u orientándola. Por poner un ejemplo ligero, puede debatirse en un proceso acerca de si corresponde reconocerle validez a un testigo que no ha prestado juramento, y la respuesta afirmativa o negativa que se brinde a dicho inte rrogante puede tener enorme relevancia a los fines de lo que se está juzgando. Es evidente que esa respuesta no es la principal, pero tiene efectos sobre ella. Desde un punto de vista lógico, el razonamiento judicial constituye una especie de polisilogismos o cadena de silogismos (Aarnio) en donde se van conca tenando unos con otros. Las preguntas y respuestas pueden girar en torno a distintos problemas según el caso que está en resolución, por ende, pueden ser fácticos, regulatorios, lingüísticos, lógicos, etcétera, en definitiva, la nómina de argumentos da una pauta de la variedad de aquellos. Este modo de ver y analizar una sentencia judicial puede resultar muy extraña desde la óptica del iuspostivismo legalista, en tanto se suponía que el trabajo judicial se reducía a subsumir el caso en alguna ley. Sin em bargo, es muy visible este modo de enfocar el trabajo del jurista cuando vamos al trabajo abogadil donde centralmente lo que se plantean son preguntas que el profesional debe responderle al cliente o usuario, y, al mismo tiempo, avizorar cual sería la respuesta judicial de llegarse a esa instancia. Incluso ese enfoque del trabajo jurídico centrado en preguntas y respuestas, fue el que se practicó en Roma y en buena parte de la Edad Media, como lo estudió exhaus tivamente Villey reivindicando la dialéctica aristotélica. También es familiar en general con el modo en el que hacen los juristas su tarea en el mundo anglosajón. Superando ficciones y procurando realismo nos parece importante


31/10/2011 11:19:56 a.m.


217

volver —junto a las teorías de la argumentación— a pensar jurídicamente desde las preguntas y las respuestas, y para ello es conveniente intentar recons truir las sentencias en base a esa matriz, sin dejar de apreciar su corrección integral. 5.2.3 Identificando las premisas y los argumentos que la respaldan

Insistamos que el razonamiento jurídico se constituye con premisas o enunciados que se van conectando lógicamente, pero al mismo tiempo es necesario ir brindando argumentos o razones que respalden o justifiquen a aquellas. Wróblewski, Aarnio y Alexy han difundido esa doble dimensión de la justifi cación, por un lado, la “interna” que tiene por objeto las relaciones entre premisas o enunciados y que es controlada por la lógica, y por el otro, la “jus tificación externa” que atiende a cómo lograr fundar a los mismos. Conforme a esa enseñanza, el ejercicio que estamos auspiciando es que analizando las sentencias judiciales se identifiquen en los razonamientos implicados incluidos en ellas, a las premisas o enunciados que su redactor ha concretado, y también que se identifiquen los argumentos y razones esgrimidas en su res paldo. En un rápido ejemplo, imaginemos una demanda de daños respecto de la cual el Juez ha decidido rechazarla pero tiene como alternativas de justi ficación recurrir a que no se han acreditado los daños, que el actor es el único responsable del accidente o que no está legitimado para accionar dado que no es el titular del vehículo dañado. Por supuesto que cada una de esas opciones que conducen al mismo final deben ser razonadas de manera distinta, o sea contarán con enunciados y razones justificatorias muy diferentes. Un ejemplo real tomado de jurisprudencia argentina es el fallo “Bahamondez” de la Corte Suprema argentina ya citado, en el que tres pares de votos concluyen en el mismo sentido reconociendo el derecho a favor del testigo de Jehová de rechazar la transfusión de sangre, pero en el terreno de la justificación externa se comprueban tres argumentos centrales distintos: el derecho natural, la Cons titución nacional y la ley de ejercicio de la medicina. En la filosofía jurídica clásica se ha insistido en conectar el razo namiento jurídico a silogismos entimemáticos, o sea donde algunas premisas


31/10/2011 11:19:56 a.m.

218


están ocultas. Efectivamente, ello es muy común entre los juristas donde basta sostener para descalificar una ley que ella es inconstitucional, resultando in necesario hacer explícita la premisa que la Constitución es jerárquicamente superior a la ley. A los fines de familiarizarnos con la argumentación nos parece conveniente que a la hora de identificar las premisas del razonamiento tam bién se busca sacar a la luz aquellas premisas o enunciados que están ocultos en la sentencia. Uno de los momentos más importantes del trabajo sugerido es cuando se afronta la tarea de esclarecer los argumentos y razones que se han invocado en respaldo de las premisas o enunciados ya identificados. Con tamos para ello con la lista de argumentos sugeridos en el punto 5.1.7, y sin perjuicio de utilizar alguna otra lista, lo que se pretende es que se los identifique. Asimismo a la hora de ir identificando —conforme a lo aconsejado en el párrafo anterior— las premisas explícitas e implícitas, es posible reconocer más de un argumento en su respaldo. En este punto es aconsejable tratar de establecer el “peso” que se le puede asignar a cada uno de esos argumentos que van en respaldo de la misma, dado que es indudable que no todos tienen la misma eficacia justificadora, motivadora o fundamentadora. Más allá que ese peso debe ser establecido en concreto respecto a la sentencia en estudio, uno puede pensar que en abstracto un argumento proporcionado por la prueba de ADN es de mayor “peso” que un testimonio cualquiera. Pero el discurso judicial —abogadil y judicial— no es monológico sino dialógico (dialéctico diría Villey), de manera que hay que relevar no solo las premisas y argumentos de una de las partes sino también los de la contraparte, porque en teoría cada afirmación y sus argumentos van destinados al otro, a los fines que los acepte o los rebata con contraargumentos. Si uno sostiene que se puede suplir por sentencia judicial la ausencia de ley porque lo ha establecido una opinión consultiva de la Corte Interamericana (caso jurisprudencial argentino “Ekmedjian”), el otro puede replicar que las opinio nes consultivas no son fuentes del derecho y, por ende, el Pacto de San José no confiere esa facultad a los tribunales. Este debate supone establecer cual afirmación y argumento tiene más peso justificatorio, y así puede triunfar y ser reconocido por el Juez. Entonces lo que se busca es que al analizar la sentencia


31/10/2011 11:19:56 a.m.


219

se vaya configurando un lista de afirmaciones de uno y otro lado, las confron taciones respectivas y los argumentos que se aducen en respaldo de cada una de ellas. A la hora de elaborar el mapa sugerido, es posible detectar consentimientos tácitos y también diferentes fortalezas argumentativas en lo que se ha ido afirmando, a tenor de los argumentos esgrimidos en respaldo por uno y otro lado. Recordemos que la sentencia judicial es “controversial” y, por ende, ella se introduce y discierne la controversia ya planteada y desarrollada, haciéndose cargo de las premisas y argumentos que suscribe, de los que rechaza y los que agrega. 5.2.4 Análisis lógico de la sentencia

En 5.1.3 hemos indicado que en materia de capacitación inicial del ar gumentador, hay que incluir algunas nociones de lógica, pues de lo que se trata en este ejercicio es de trasladar las mismas a la sentencia que se estudia. Al respecto están los primeros principios lógicos que para algunos autores son hasta cuatro (identidad, contradicción, tercer excluido y razón suficiente), pero el que luce más pacífico y frecuentemente invocado —especialmente para descalificar un razonamiento— es el de contradicción. También están las estructuras o formas lógicas que son acompañadas de ciertas reglas, así Aris tóteles enseñaba ocho en el silogismo, y quizás una de las importantes a la hora de pensar en el razonamiento judicial sea que la conclusión sigue a la pre misa más débil, de manera que si hay una individual o negativa, aquella será de éste tipo. Otro capítulo es el de las falacias dado que hemos podido com probar lo fácil que resulta constatarlas en el razonamiento judicial, así por ejemplo: la de atinencia, petición de principio, de premisa falsa o dudosa, de inducción incompleta, etcétera. Seguramente en una sentencia de un caso difícil, especialmente si es en materia de derechos humanos, será de utilidad trasladar a la sentencia si se comprueba una visión sistémica fuerte, débil o tópica en la misma, de manera que ello servirá no sólo para verificar si esa perspectiva se man tiene con coherencia a lo largo del razonamiento, sino también para establecer la corrección sistémica (coherencia y consistencia) del enunciado normativo general reconstruido según 5.2.1.Recordemos que el sistema fuerte rehúye


31/10/2011 11:19:56 a.m.

220


de principios (así Kelsen) dado que éstos impiden satisfacer la pretensión de unidad, jerarquía, coherencia y completitud que le es característica. 5.2.5 Análisis lingüístico

No hay que perder de vista que los destinatarios de la sentencia son las partes, de manera que conforme a lo arriba visto, debe privilegiarse en su redacción el uso del lenguaje corriente u ordinario. Recordemos que entre los problemas lingüísticos estaban los semánticos, y en este punto tienen un papel muy destacado el recurso a las definiciones. Al respecto no sólo hay reglas que vienen desde Aristóteles (como por ejemplo que lo definido no puede entrar en la definición), sino también distintas técnicas definicionales que gozan de mayor o menor preferencia, confianza y corrección (por ejemplo definiciones estipulativas respecto a las esenciales). En el terreno semántico debemos estar advertidos que una cosa es recurrir a términos descriptivos (Juan murió) y otra a términos valorativos (Pedro mató con premeditación y alevosía); asi mismo las referencias semánticas son distintas según se trate de términos equívocos, unívocos o analógicos. Además un término negativo (lo que la cosa no es) siempre será más impreciso que uno positivo (lo que la cosa es). Están también los problemas sintácticos, y entre ellos recordemos la necesidad de las oraciones cortas donde queden fácilmente identificados el sujeto y el predicado, de ahí que se han propuesto algunas medidas como que las frases no deben tener más de 30 palabras y que los párrafos no más de 9 oraciones y de 150 palabras. Finalmente, recordemos los problemas pragmá ticos dado que hacemos cosas con palabras, y en ese terreno se han elaborado listas de indicadores de premisas y de conclusión del razonamiento, que generalmente corresponde que estén antes de la decisión o fallo dictado en el expediente. Así por ejemplo entre los primeros se menciona: “puesto que”, “atento que”, “dado que”, “en vista que”, “es posible derivar”, “de todo ello se sigue”, “es posible inferir”, etcétera. Entre las segundas se menciona: “como resultado”, “de lo afirmado se concluye”, “por todo lo señalado se concluye”, “consecuentemente”, etcétera. Por supuesto que la importancia de esas fórmulas es muy relativa, dado que a veces —como se comprueba en las indicadas—


31/10/2011 11:19:56 a.m.


221

coinciden las expresiones, y porque su uso está muy atado a la cultura jurídica judicial que se analice. 5.2.6 Análisis valorativo

Ha quedado ratificado arriba que no tenemos duda de la dimensión valorativa de la decisión judicial tomada en la sentencia bajo estudio, por ende, corresponde concretar ese análisis a los fines de establecer si la misma es justa, buena o valiosa, brindando las razones de ese juicio. Advirtamos que se dan con frecuencia algunos conflictos axiológicos centrales, cuya resolución im plica en buena medida una definición que se constituye en matriz para generar otras opciones futuras en ese terreno. Así por ejemplo, el conflicto entre seguridad jurídica y equidad, entre libertad y orden público, entre privacidad y autoridad, justicia del caso y justicia general (consecuencialismo), etcétera. Pero además de llevar a cabo el análisis señalado, conviene tam bién que se procure postular la resolución que el mismo alumno habría tomado en al caso, y ella no necesariamente deben ser algunas de las que aparecen en la sentencia, dado que es posible optar por otra que se considera mejor axiológicamente. Indudablemente para poder completar con el trabajo indicado, se requiere algún tipo de conocimiento en materia de filosofía moral a los fines de estar en condiciones de poder aducir con alguna propiedad los valores en juego, y en éste punto existen algunas alternativas que resultan decisivas: objetivismo (hay algunas exigencias axiológicas que se pueden conocer racionalmente y valen no obstante que sean rechazadas por el sujeto individual o la sociedad) y relativismo (las exigencias axiológicas son establecidas raigal y exclusiva mente por cada sujeto o por cada sociedad). Cada una de esas posiciones admite una gran diversidad de matices: escepticismo o emotivismo (los jui cios morales no son racionales sino responden a emociones o voliciones), utilitarismo (las exigencias axiológicas se definen en función de la mayor felicidad para el mayor número), teologismo (las exigencias axiológicas las define Dios y no la razón, por ende, son accesibles solo por medio de la fe), procedimen talismo (un procedimiento establecido racionalmente posibilita la definición de las exigencias axiológicas), juridicismo (las exigencias axiológicas son determinadas por medio de una norma jurídica constitucional, legal, jurisprudencial,


31/10/2011 11:19:56 a.m.

222


etcétera). Un buen banco de prueba de esas convicciones axiológicas puede ser el alcance que se le reconoce a los derechos humanos, concretamente si ellos valen universalmente —incluso en el terreno jurídico para juzgar la validez jurídica— aunque no hayan sido reconocidos por la sociedad o sus autoridades, y si ellos pueden ser dejados sin efecto por voluntad individual o colectiva. 5.3 La práctica de la redacción de sentencias argumentadas

Cumplidas las dos etapas anteriores, e insistiendo con la metáfora, corresponde comenzar a ejecutar música y no quedarnos con la teoría ni con escuchar interpretaciones musicales. En efecto, aprendidos ciertos conceptos nece sarios vinculados con el trabajo argumentativo y, confrontados los mismos desde el ángulo de la mejor sentencia argumentada por medio del análisis concreto de jurisprudencia, es necesario el ejercicio personal de esa práctica jurídica argumentativa expresándola al hilo de la resolución o respuesta que se brinde a casos jurídicos concretos. Se trata, en definitiva, de aprender a argumentar sentencias haciendo argumentaciones al decidir en problemas jurídicos. Para ello lo más práctico será tomar expedientes ya tramitados y listos para dictar la sentencia respectiva. 5.3.1 Identificación del problema o pregunta a responder (competencia, legitimación y debido proceso)

La preocupación inicial del argumentador es tener en claro cuál es el pro blema o pregunta que debe resolver, procurando a tales fines de controlar los gustos o preocupaciones personales y ser fiel a los que las partes han traído a su servicio profesional. La cuestión bajo análisis jurídico se traducirá final mente en torno a si ciertas conductas son obligadas, permitidas o prohibidas por el derecho vigente; se trata de definir derechos y deberes en relación a alguna situación particular. Al hilo de este primer momento del trabajo profesional corresponde también esclarecer si la pregunta es procedente jurídicamente y si en su caso, ha sido puesto correctamente en manos de aquél al que se le requiere la respuesta. Estamos hablando de competencia o si al que se le pide la respuesta


31/10/2011 11:19:56 a.m.


223

está jurídicamente habilitado para otorgarla, pues puede ocurrir que el mismo sea incompetente, deba inhibirse o que se hayan violado los pasos necesarios como para poner la pregunta en sus manos. Es esta la primera decisión del juzgador, o sea, habilitar su jurisdicción o competencia en y para el caso. Una segunda definición del juzgador será en torno a quienes han sido convocados al proceso, es decir, si han participado en el mismo todos los que tenían el derecho o el deber de ser convocados. La respuesta jurídica autoritativa o imperativa que se solicita impactará en ciertos sujetos, de ahí que haya una preocupación generosa y todo lo informal que el derecho vigente permita, en orden a brindar legitimación o la oportunidad de la misma, a aquellos que tienen interés en el caso. Integrado apropiadamente el proceso se supone que el mismo ha ido marchando a los fines de obtener la respuesta buscada, pero sabido es que no vale cualquier proceso sino que el derecho requiere del mismo varias exigencias. Básicamente se trata de comprobar si ha habido libertad e igual dad entre las partes a los fines de ejercer sus derechos destinados a brindar en tiempo y forma los argumentos con los que respaldan sus posiciones. Como el proceso busca la justicia por medio del derecho y según la verdad de los hechos, se supone que el Juez no puede dejar de ejercer aquel amplio reper torio de medidas (cautelares) destinadas a evitar que se frute aquella finalidad. 5.3.2 Los enunciados fácticos

Sin perjuicio que hay casos de “puro derecho” en donde no se discuten acerca de hechos, lo habitual son donde éstos aparecen y de manera polémica acerca de la verdad. En definitiva, hay hechos postulados, hechos pretendi damente probados, hechos probados y hechos fijados como verdaderos por el Juez. Hemos subrayado con Taruffo la tesis que “la verdad es condición de la justicia”, de ahí la prioridad que tiene para el juzgador conocer los hechos en discusión con verdad, o sea estableciendo cuales de los enunciados fácticos en juego concuerdan con la realidad de lo que sucedió. Habrá en ese terreno actividades que al Juez le corresponde adoptar (inmediación, conocimiento del lugar donde sucedieron los hechos, etcétera), también lo que le corresponde a las partes junto a lo establecido en las reglas procesales, pero lo que preten


31/10/2011 11:19:56 a.m.

224


demos destacar es el auxilio imprescindible (cada vez más) que le prestarán al Juez los peritos desde sus respectivos saberes no jurídicos. De ahí, la preocupación al respecto, en orden a estar advertido sobre la confianza o certeza de esos informes periciales, pues Taruffo previene sobre la “ciencia basura” y que no todos los saberes periciales cuentan con la misma confianza o presunción de certeza (no es lo mismo la sicología que la física o la química). Pero no sólo es un problema de tipo de ciencia sino también de la seriedad, eticidad o actualidad con la que ella es practicada, de ahí el control institucional que cabe realizar por parte de los tribunales al respecto. De todas maneras, hay que insistir que lo primero que corresponde en el razonamiento o discurso judicial es alcanzar un convencimiento sobre los hechos y cómo sucedieron. Es importante que en ese esfuerzo se procure neutralizar la tendencia comprensible de ir conociéndolos por medio del derecho y no tal cual pueden ser descriptos sin recurrir al derecho y sus definiciones o calificaciones. Es decir, si hay que decidir en torno al asesinato de Juan o ese específico accidente de tránsito, no debo ir conociéndolos por medio de las alternativas definicionales que proporciona el derecho (que el homicidio es con alevosía, es preterintencional, etcétera; que hay “culpa” concurrente en el accidente o una conducción “imprudente” de uno de los intervinientes, etcétera) sino tal cual ellos ocurrieron y cómo podrían definirlos quien no es profesional del derecho. Es que incurrir en esas calificaciones jurídicas de los hechos en simultáneo a su conocimiento, genera el riesgo de ir distorsionán dolos, por eso lo primero es conocer el hecho y luego calificarlo jurídicamente. El juzgador finalmente concluirá en ciertos enunciados fácticos, aunque lo fundamental serán los argumentos con los que son respaldados, y aquí puede haber conocimiento científico pericial, máximas de experiencia, testi monios, documentos, etcétera. En definitiva, los enunciados fácticos postu lados por las partes podrán ser verdaderos o confirmados por las pruebas, o refutados según éstas, o también ninguna de las dos posibilidades dado que la prueba no las posibilita. Es obvio que no obstante la pertinencia epistemo lógica de ciertos medios, no todos pueden ser convalidados por el derecho (por ejemplo la autoinculpación penal, la tortura, etcétera), pero además estará en juego la eficacia probatoria de los medios producidos atento a que no todos


31/10/2011 11:19:56 a.m.


225

resultan equiparables a los fines de la verdad. Como es obvio, en este razo namiento fáctico judicial rigen las reglas de la lógica y demás requisitos ya señalados respecto a la corrección de las respuestas judiciales (punto 3 precedente), pues el Juez debe identificar las pruebas, establecer su valor probatorio —individual y de conjunto— en base a inferencias y razones. 5.3.3 Las respuestas jurídicas disponibles

Frente a la ficticia pretensión o postulación propia del EDL que el derecho habla por medio de respuestas unívocas, se impone la realidad del EDC en donde se constata que frente a la misma pregunta cabe encontrar en el derecho vigente diferentes respuestas. Aquí es procedente insistir con la tesis de Alexy acerca de la respuesta correcta como “idea regulativa”, en el sentido que ella es posible encontrarla, al menos en algunos casos, y no se debe renunciar a alcanzarla. Es cierto que la existencia de jurisprudencia o votos contradic torios no es prueba suficiente que todos ellos han sido inferidos del mismo derecho vigente, dado que siempre cabe la irracionalidad o la “injusticia extrema” en cualquier Juez, pero esa hipótesis extrema no inhibe de la posibilidad de diferentes respuestas jurídicas racionales acerca de la misma respuesta (Finnis). Así por ejemplo frente a un cierto homicidio cabe la alternativa de absolución o condena, dentro de ésta a una pena mínima (8 años) o extrema (25 años), y en consecuencia, fruto de un análisis racional siempre será fac tible determinar que, por ejemplo para ese caso, las condenas intermedias (de 12 a 14 años) son las justas. Por supuesto, que al condenado no le da lo mismo una que otra condena, pero es inviable reclamarle a la razón práctica jurídica prudencial una definición o certeza que no puede otorgar. El juzgador una vez que ha conocido los hechos, debe preocuparse por identificar las diferentes respuestas que es posible racionalmente encontrar en el derecho vigente al respecto, en este punto juega el principio iura novit curiae en tanto se pretende que las partes pongan los hechos y que el derecho será proporcionado por el Juez, sin que el mismo esté restringido por las alternativas jurídicas postuladas por aquellas. No está de más recordar que el Juez no debe “inventar” la respuesta que más le gusta, sino esforzarse por dilucidar las que tiene disponibles en el derecho vigente, y por supuesto, que en éste hay


31/10/2011 11:19:56 a.m.

226


respuestas jurídicas en potencias o concentradas en los principios jurídicos que pueden ser explicitadas en las normas jurisprudenciales. Ese análisis de las respuestas jurídicas disponibles hay que efectuarlo en simultáneo con la dilu cidación de los argumentos y razones que se pueden esgrimir a favor de cada una de ellas. Este trabajo de identificación de razones es —recordémoslo— controversial en tanto no puede el juzgador perder de vista las razones ya esgrimidas por las partes, respecto de las cuales debe pronunciarse en orden a su aceptación o rechazo racional o argumentativo. También aquí hay que traer a colación lo indicado en el punto 3 respecto a las exigencias de una respuesta jurídica correcta. Una técnica muy recomendable en el trabajo argumentativo es la enumeración de los enunciados esgrimidos (por las partes o el juzgador) como así también las razones que lo respaldan, dado que de ese modo es posible tener un panorama de la solidez de las posiciones y alternativas, y llevar a cabo más fácilmente la tarea de determinar la nómina y el peso de los argumentos y contraargumentos. También es aconsejable para el Juez no actuar de manera apresurada, en el sentido que una vez adoptada la decisión proceder de in mediato a su redacción y consagración formal respectiva. La experiencia judicial confirma que no sólo es conveniente no quedarnos con las convicciones in mente sino redactarlas (a veces ese paso nos permite comprobar solidez y verdad o error de apreciaciones pensadas, pero no expresadas), sino que también una lectura de lo redactado con posterioridad (algunos días después) nos advierte más claramente sobre los mismos puntos. 5.3.4 La construcción del silogismo práctico judicial

Una sentencia judicial correctamente formulada es posible reconstruirla con la estructura propia de un silogismo. Normalmente el mismo está implícito, pero es conveniente explicitarlo con sus diferentes premisas o enunciados. Ya se ha destacado que el razonamiento judicial si bien tiene siempre un silogismo “central” o “principal” donde se concluye la respuesta requerida, es posible reconocer en el mismo varios silogismos conectados (polisilogismos o macrosilogismos) de manera de ir configurando una red o árbol con los mismos.


31/10/2011 11:19:57 a.m.


227

Recordemos que un silogismo simple tendrá la premisa mayor (el enunciado normativo general), la premisa menor (el enunciado fáctico) y la con clusión (el resuelvo de la sentencia), de ahí que resulte apropiado que el Juez antes de dictar su jurisprudencia se esfuerce por confeccionar dicho silo gismo. Éste, entre otros beneficios, permitirá valorar el precedente que se está configurando no sólo para el caso que se resuelve, sino para ser jurídicamente usado en casos análogos futuros. Si bien podemos defender la existencia de enunciados jurídicos que lucen como verdaderos sin excepción alguna (por ejemplo, la prohibición de la tortura o la pena de muerte), lo habitual es que el Juez tenga que moverse en el terreno de enunciados “verosímiles” cuya verdad tenga que ver no sólo con el propósito del juzgador, sino principalmente con el respaldo de las razones o argumentos que la justifican. 5.3.5 La elección de la respuesta jurídica

Más allá de las prevenciones señaladas (no tenemos en consideración los problemas de tiempo que aquejan en la realidad al trabajo judicial), el Juez debe escoger una de las respuestas jurídicas disponibles (enunciado normativo jurídico general) y construir el razonamiento respectivo por medio de un silogismo práctico, en donde se expondrán enunciados o premisas, argumentos o razones esgrimidas en su respaldo (justificación externa) y confrontables con las adu cidas por las partes (endo-procesalmente), conexiones entre las mismas y conclusión. Esa respuesta se mueve, en consecuencia, en un doble nivel: el general, constituido por el enunciado normativo jurídico general o precedente que se incorpora al derecho vigente y que, por ende, importa para toda la sociedad (incluido los juristas), y el particular, constituido por el fallo o resuelvo judicial que impacta directamente sobre las partes. Una vez más cabe remitir a las exigen cias consignadas en el punto 3 en torno a la respuesta jurídica correcta. Es importante a los fines de considerar total y formalmente configurada la respuesta jurídica, que ella sea comunicada no sólo a las partes y sus abogados, sino también comunicada a la sociedad en general. A este respecto, seguramente queda mucho por hacer en orden a lograr la mayor información posible para todos los ciudadanos de esos derechos y deberes que los Jueces


31/10/2011 11:19:57 a.m.

228


van definiendo en procesos específicos, valiéndose al respecto de los medios electrónicos que hoy están disponibles. Asimismo, corresponde que aquellos que más conocen el derecho y que están encomendados de formar a los futuros juristas, lleven a cabo una tarea crítica valorativa de la jurisprudencia a los fines de juzgar la corrección o justicia de la misma, de ese modo se concreta una cierta responsabilidad científica o académica que pesa sobre los Jueces, dado que ellos “dicen el derecho” y el mismo no queda igual después que ellos han hablado, pues quedará mejor o peor y es importante que ello sea señalado públicamente por los académicos o profesores.

6

Recapitulación

Nos proponemos en este último punto confeccionar una lista de consejos que sintetiza lo medular de todo lo expresado y reiterado a lo largo de la expo sición. El foco de la misma será el punto de vista de un Juez, pero como ya hemos dicho, ello vale —mutatis mutandi— para cualquier jurista que opera el derecho. Por supuesto que los pasos que siguen son los aconsejados desde una situación ideal, por lo que al bajar a la realidad seguramente aparecen fac tores institucionales (especialmente carga de trabajo) o conectados con el proceso mismo, que lo ajustarán. 1. Si te interesa ser un buen argumentador, asume la necesidad de capacitarte en temas prioritarios conectados con esa tarea, procurando asumir una cierta y elemental teoría o filosofía jurídica desde donde pensar y operar coherentemente el derecho. Sé consciente que tu solvencia en una rama o ciencia jurídica no basta para afrontar apropiadamente aquella tarea. 2. Al asumir un caso para resolver, precisa con la mayor exactitud posible cual es el problema principal y los accesorios o secundarios en torno a los cuales las partes discuten, y qué postulan básicamente cada una de ellas.


31/10/2011 11:19:57 a.m.


229

3. Identifica y enumera las razones o argumentos que avalan a cada una de las partes, procurando establecer el peso de éstos [si son: a) “pesa dos” o significativos; b) más o menos pesados o intermedios; y c) livianos o escasamente significativos]. 4. Elabora, enumera y coteja el mapa de situación de las partes en relación a las posiciones sostenidas y argumentos esgrimidos. 5. Establece la lista de los hechos propuestos por las partes y los hechos que han resultado probados, confeccionando la lista de los argumen tos que avalan esa conclusión y el peso que exhiben los mismos. 6. En conexión con el punto inmediato anterior, procura adoptar todas las medidas que están a tu alcance y que están permitidas por el derecho, a los fines de conocer la verdad de cómo sucedieron los hechos que se discuten en el proceso. 7. Controla el respeto de todas las exigencias incluidas dentro del debido proceso, dado que su violación comprometerá la validez jurídica de cual quier decisión. En particular, no pierdas de vista que se requiere no sólo de una buena decisión sino que ella sea eficaz, por eso no pierdas en controlar ese aspecto adoptando las medidas procedentes y permitidas por el derecho. 8. Fijados los hechos según su verdad o probabilidad, identifica las respuestas jurídicas posibles que detectas en el derecho vigente, confrontándolas respecto a lo que las partes solicitan y valorándolas según justicia (en el caso y según la justicia general), coherencia y consistencia con el derecho vigente. Ten presente el impacto que en general tendrá el precedente que estás estableciendo para casos análogos futuros. 9. Al hilo del punto anterior confecciona la lista y peso de los ar gumentos que respaldan aquellas respuestas jurídicas disponibles, confrontándolos con las pretensiones y argumentos esgrimidos por las partes.


31/10/2011 11:19:57 a.m.

230


10. Escogidas las mejores (no todas, lo normal es que sean dos o tres) respuestas jurídicas, procura redactarlas pensando en las partes, explicitando sus argumentos, y al cabo de algunos pocos días vuelve sobre lo escrito a los fines de establecer cuál de ellas luce como la mejor integralmente. 11. Concretada la elección de la respuesta jurídica y desde una clara competencia o jurisdicción sobre el caso, comienza la redacción de la sen tencia resumiendo qué es lo que se discute en el proceso, las posiciones de las partes y los argumentos que fueron esgrimidos 12. Establece el enunciado fáctico ajustado a la verdad según los argumentos que lo avalan a tenor de su peso respectivo. Al mismo tiempo confróntalo con el enunciado fáctico afirmado por las partes, y los argumentos probatorios meramente postulados y los que efectivamente fueron produ cidos y constituyeron finalmente aval de aquél. 13. Define la respuesta jurídica que escogiste con sus respectivos argumentos. 14. Establece lo que en base del enunciado fáctico principal y el enun ciado normativo jurídico general, se concluye para el caso. 15. En el razonamiento distingue los diferentes problemas fácticos y jurídicos —principal y accesorios o secundarios— que son motivo de debate entre las partes, y procura resolver cada uno de ellos por separado, para luego hacer la lectura completa y ponderativa. 16. Habla en la sentencia con sinceridad (explicitando tus dudas), precisión, claridad y persuasivamente, teniendo presente quiénes son tus destinatarios, por ende, privilegia el lenguaje corriente u ordinario. Se prolijo al distinguir las partes de la sentencia y los diferentes problemas o preguntas que analizas, a tales fines pon nombre a los temas a tratar y recurre a enume rar los diferentes párrafos que tienen un tema u objeto específico. 17. No olvides que las partes no buscan erudición, ni sobreabun dancia argumental, sino que derives racionalmente desde el derecho vigente la mejor solución o respuesta al problema jurídico que los aqueja.


31/10/2011 11:19:57 a.m.


7

231

Bibliografía

ALEXY, Teoría de la argumentación jurídica, Lima, Palestra, 2007. CANARIS, El sistema en la jurisprudencia, Madrid, Fundación Cultural del Notariado, 1998. FINNIS, J., Ley natural y derechos naturales, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2000.


31/10/2011 11:19:57 a.m.


31/10/2011 11:19:57 a.m.

Mesa 1 SENTENCIA Y sOCIEDAD


31/10/2011 11:19:57 a.m.


31/10/2011 11:19:57 a.m.

Lenguaje judicial, una resistencia cultural hacia el lenguaje ciudadano

Armando Ismael Maitret Hernández*


31/10/2011 11:19:57 a.m.

* Profesor de Garantías Constitucionales en la Facultad de Derecho de la UNAM y Magistrado del Tribunal Electoral del Distrito Federal.


31/10/2011 11:19:57 a.m.

Sumario 1. Introducción; 2. El lenguaje jurídico y su tradición cultural; 3. ¿Se piensa en el auténtico destinatario de las sentencias y sus necesidades, cuando éstas se redactan?; 4. ¿Qué ha pasado con los resultados de la Consulta, en cuanto a elevar la calidad de las sentencias?; 5. Bibliografía.


31/10/2011 11:19:57 a.m.


31/10/2011 11:19:57 a.m.

1

Introducción

En el Libro Blanco de la Reforma Judicial se estableció como acción 23, la de mejorar la calidad de las sentencias de los órganos de impartición de justicia.1 La sentencia se visualizó como el medio de comunicación más importante de los órganos de impartición de justicia, puesto que tiene un papel clave en la legitimidad y rendición de cuentas de los Jueces. Durante la consulta2 que originó la redacción del citado libro, se señaló de manera reiterada que las sentencias son notoriamente deficientes, en cuanto a su estructura, sintaxis y argumentación, y se exigió mejorar su cali dad, a través del rediseño de la estructura, la revisión de su lenguaje, y la mejora de su argumentación. En otras palabras, la modernización de las sentencias. De esta forma, se vinculó a los órganos judiciales para que a corto plazo determinaran los mecanismos institucionales para revisar las senten cias que se emiten y establecer lineamientos y buenas prácticas que permitan 1 Cfr. Libro blanco de la Reforma Judicial. Una agenda para la justicia en México, México, Suprema Corte de Jus ticia de la Nación, 2006. 2 Se llevó a cabo entre el 2003 y 2005, a iniciativa de la Suprema Corte de Justicia de la Nación e involucró a toda la sociedad, con la finalidad de recibir críticas y sugerencias para mejorar la impartición de justicia en México.

239


31/10/2011 11:19:57 a.m.

240


mejorar continuamente su calidad, y a mediano plazo, para realizar las acciones legislativas o reglamentarias necesarias para incorporar en los cuerpos nor mativos esos cambios. Una parte fundamental del diagnóstico fue la necesidad de rediseñar la operación de los órganos jurisdiccionales para privilegiar las necesidades de los usuarios y no las del aparato burocrático, se requería una transforma ción de la cultura judicial para revalorizar la imagen de los Jueces, implementar una auténtica política de comunicación social, mejorar la infraestructura judicial, y sensibilizar a todos los funcionarios jurisdiccionales —no sólo a los Jueces— sobre la trascendencia del servicio que prestan a la sociedad y de la que son responsables. No obstante el interés que desde hace algunos años han tenido ju ristas y filólogos por el estudio del tipo de lenguaje que se emplea en los documentos jurídicos, particularmente las sentencias, tal interés sólo se ha traducido en valiosos artículos, algunas acciones concretas de capacitación, intentos de implementar nuevas formas de hacer sentencias, algún manual, y por ahí muy buenos y loables deseos, pero no se perciben resultados tangibles que destacar. De manera tal que se mantiene vigente la crítica, basada en la am plia consulta que significó la elaboración del Libro blanco, sobre la poca cla ridad con la que se escriben las sentencias y su dificultad de comunicación con el lenguaje ciudadano. Se sostiene lo anterior, porque las pocas acciones visibles han ocu rrido en los máximos órganos de impartición de justicia (Suprema Corte de Justicia de la Nación y Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, particularmente) y parece ser que ahora el Consejo de la Judicatura Federal están entrando en acción, pero paradójicamente es la justicia más lejana a la gente común, pues esa justicia próxima está en los órganos jurisdiccionales locales. Sobre el particular, es de destacar que la Primera Sala de la Su prema Corte haya publicado el Manual de redacción jurisdiccional para la Primera


31/10/2011 11:19:57 a.m.

LENGUAJE JUDICIAL, UNA RESISTENCIA CULTURAL HACIA EL LENGUAJE CIUDADANO

241

Sala,3 en el cual se establecen reglas de redacción que pretenden ser comunes a todos los integrantes de la Sala, y se formulan guías o pautas para la presenta ción de los argumentos que sostienen las sentencias. Dicho manual es un complemento a las tareas que ya venía desarrollando la Primera Sala de la Corte, pues en no pocas sentencias se aprecia la formulación de síntesis de las consideraciones hechas por las partes, en lugar de largas transcripciones; lo cual no sólo es un cambio de forma, sino que esa labor permite la comprensión del problema a resolver, ya que la elaboración de una síntesis, presupone un estudio y análisis de los textos. Por otro lado, hay sentencias en las que metodológicamente el problema a resolver se plantea a través de una pregunta, y en la respuesta se hace el análisis de fondo, lo cual resulta ser una forma dialéctica de resolver, mucho más comprensible para el ciudadano.4 Debe señalarse también que con mayor frecuencia se han realizado eventos como éste, relacionados con la argumentación jurídica, se han im partido cursos y seminarios, lo cual puede verse como un compromiso insti tucional para la formación de las personas que desempeñan la función. Sin embargo, observamos que esa tendencia no ha permeado suficientemente en todos los integrantes de la Corte, ni mucho menos en los de los Tribunales Colegiados de Circuito o Juzgados de Distrito, pues todavía se aprecian auténticos laberintos jurídicos de los cuales un ciudadano común no podría salir si no es con la ayuda de un abogado, inclusive especializado en amparo, el cual tendría también que armarse de enorme paciencia para des cifrar o decodificar algunas sentencias. Pero, ¿por qué después de tantos años que se diagnosticó la necesidad, no es posible advertir un cambio sustancial? En la presente ponencia, abordaremos aspectos que, desde mi punto de vista, han impedido avanzar en la demanda ciudadana de que las sentencias tengan una mejor calidad. Pérez Vázquez, Carlos, Manual de redacción jurisdiccional para la Primera Sala, México, Suprema Corte de Jus ticia de la Nación, 2007. 4 Cfr. Cossío Díaz, José Ramón, “Presentación” en Ibídem, p. XIV. 3


31/10/2011 11:19:57 a.m.

242


Tales aspectos son: a) Identificar los motivos que dificultan apartarse de la arraigada cultura judicial en que se redactan las sentencias, y b) La escritura de las sentencia en un lenguaje ciudadano o llano, no se ha logrado identificar como una verdadera necesidad del usuario del servicio público de impartición de justicia.

2

El lenguaje jurídico

y su tradición cultural

Para comprender los alcances culturales de la sentencia habrá que remitirse al uso retórico del lenguaje jurídico, el cual se caracteriza por el empleo de un metadiscurso en el planteamiento y argumentación de las sentencias, mismas que parecen ser únicamente asequibles a los expertos en el área jurisdic cional. ¿Pero esto tiene alguna explicación? Lo anterior tiene varias explicaciones que habrá que traer a la discusión. Algunos elementos que han provocado este alejamiento entre el lenguaje judicial y el lenguaje ciudadano devienen de la abstracción racional, de la tra dición jurídica y de la construcción de la disciplina misma. Cabe recordar algunos aspectos importantes de la profesión jurí dica. La trascendencia cultural de Roma, entre muchos otros aspectos, se debe a que desarrollaron una importante actividad denominada jurisprudencia, cuya función característica era la interpretación (estudio, análisis, determinación) del Derecho. La tradición romana coloca como cuna de la jurisprudencia en el colegio de pontífices y en los jurisconsultos, quienes para interpretar y reformular el Derecho se valieron de un metalenguaje, distinto del lenguaje común del cual el Derecho toma su vocabulario.5 Aunque el Derecho positivo, en su forma abstracta, era susceptible de ser conocido por todos, su modo de aplicación y su significado interior pasaron a manos de una profesión sin cuya ayuda el lego no podía hacer uso de él. 5 Cfr. Tamayo y Salmorán, Rolando, Elementos para una teoría general del derecho (Introducción al estudio de la ciencia jurídica), 2a. edición, México, Themis, 1998, pp. 254-257.


31/10/2011 11:19:57 a.m.


243

Tal profesión creó un cuerpo de reglas subsidiarias de proce dimiento e interpretación (derivadas de una abstracción racional) en virtud de las cuales el mero conocimiento del Derecho devino impráctico y casi inútil,6 pues la jurisprudencia, como ciencia del Derecho romano, es el metalenguaje del Derecho romano, que se encuentra en otro nivel más alto con respecto al Derecho positivo. Así, desde la antigua Roma se podía distinguir un lenguaje en el que el Derecho se prescribía (el utilizado para establecer disposiciones jurí dicas), y un metalenguaje en el que el Derecho se describía o explicaba por los jurisconsultos. Nivel de lenguaje N1

N0

Disciplina Ciencia jurídica

Objetivo Descripción o explicación del Derecho (metalenguaje) Derecho positivo (lenguaje objeto)

Es indiscutible que tal distinción entre los niveles del lenguaje no sólo ocurre, sino que a veces es totalmente inevitable, ya que generalmente los textos jurídicos contienen ambigüedad semántica que se debe decodificar y para ello hay especialistas. Tal como lo marca Aulis Aarnio: los textos jurídicos tienen lagunas, y no pueden dar respuesta en todos los casos, pues sólo se materializan posteriormente a que ocurra el hecho.7 De ahí que el Derecho deba ser interpretado y reformulado, con el arsenal conceptual y el lenguaje artificial (especializado), creado por la profesión jurídica. El lenguaje jurídico se muestra como la expresión propia del Derecho y este mismo da razón de él a través de la interpretación y argumentación. Por tanto, la interpretación jurídica no sólo es significativa en relación al texto que emite el legislador o cómo lo percibe el Juez, sino que se convierte en un 6 Moyle, J.B., “General Introduction”, en Imeratoris Iustiniani Institutionum, Libri Quattour, Oxford, Oxford University Press, 1964, p. 43, citado en Ibidem, p. 256. 7 Cfr. Aarnio, Aulis, “Sobre la ambigüedad semántica en la interpretación jurídica” en DOXA, 1987, 4, pp. 109-117.


31/10/2011 11:19:57 a.m.

244


lazo vital de la relación con los ciudadanos, algo que Aarnio llama comunica bilidad jurídica. Gran parte de la tradición jurídica está basada en las técnicas ar gumentativas, que se han aplicado desde la Grecia antigua, las cuales se relacionan con la educación de quien argumenta, así que el lenguaje que este último muestra no sólo es parte de un pensamiento lógico deductivo, sino que implica que únicamente (en la mayoría de los casos) los profesionales son los que analizan los textos. El argumento se presenta en una estructura discursiva y como lo afirma Rolando Tamayo y Salmorán, la argumentación es una contienda regulada y está sometida a reglas, lo cual implica que estas reglas no siempre son del conocimiento, ni mucho menos comprensión de cualquier ciudadano.8 No obstante, los argumentos son indispensables para lograr una fundamentación racional de la sentencia, y en especial, para los casos difíciles, que dicho sea de paso son los que establecen el curso de otras argumentaciones. Por otro lado, se debe señalar que la interpretación jurídica se caracteriza por dar fundamento a la autoridad que interpreta y otorga los principios que rigen su utilización, interiorizados en la comunidad jurídica. Y si tenemos en cuenta que los principios que rigen el proceso tienen su origen en los textos o en la praxis jurídica, entonces podemos entender porqué se ha mantenido y consolidado un discurso propio que no ha prestado atención al auditorio al que se dirige. Otro planteamiento que cimenta la utilización de un lenguaje jurídico especializado, proviene de la imagen en la que el Derecho es un medio autori zado del poder social. Así que las discusiones dentro del mismo son producto de la aplicación de la racionalidad en la interpretación jurídica, lo cual marca la responsabilidad del Juez en los resultados de la interpretación, puesto que se Cfr. Tamayo y Salmorán, Rolando, Razonamiento y argumentación jurídica. El paradigma de la racionalidad y la ciencia del derecho, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, 2007, pp. 195-211.

8


31/10/2011 11:19:58 a.m.


245

requiere del manejo especializado de los lenguajes teórico, dogmático y normativo, poco comprensibles para el ciudadano común. Hay muchos ejemplos que apoyan esta visión, como la utilización de expresiones jurídicas tomadas directamente del latín, las cuales recogen principios generales del Derecho, y los juristas defienden su utilización por la precisión y concisión con que pueden explicar una determinada figura jurí dica. Eso evita, según esta posición, diversas interpretaciones dentro del gremio, pues milenariamente todos ya saben los alcances de la expresión. Esa añeja tradición, sin duda alguna es una de la causas que impiden la modernización en el lenguaje que se utiliza al redactar las sentencias, pues ello no ocurrirá mientras las propuestas que provienen de la academia o los reclamos de la ciudadanía, no cuenten con el beneplácito de los abogados que ejercen la profesión y de quienes desempeñan la función de Juez, pues éstos son los que tienen la última palabra respecto al lenguaje que consi deran apropiado emplear en sus textos y también corresponde a ellos hacer su mejor esfuerzo. En otras palabras, son los propios juristas, particularmente los Jueces, quienes debieran estar más interesados en que existan pautas o manuales claros para la redacción de documentos, aunque claro que cuando la cantidad de asuntos a resolver es abrumador, se encuentran muy buenas razones prácticas para no cambiar, y ni siquiera revisar críticamente las plantillas sobre las que tradicionalmente se han redactado las sentencias en todos los tribunales y a todos los niveles. Pero no sólo, estimo que buena parte de ese defecto deviene de una propia actitud del Juez, quien se asume diferente al ciudadano y al lenguaje que debe usar, por lo que reproduce fórmulas o plantillas comúnmente acep tadas en el gremio, en las que se utiliza un lenguaje que si bien proviene del lenguaje ordinario, no es común su utilización. No obstante, se tiene que hacer la tarea de elaborar sentencias, claras, concisas y precisas, además de realizar una mejora argumentativa al fundamentar y motivarlas. En el entendido de que la expresión de buenas razones


31/10/2011 11:19:58 a.m.

246


para la decisión no está peleada con la concisión y sencillez con que se re dacta, pues la motivación no necesariamente tiene que ser extensa, puesto que no se exige por ninguna norma una determinada extensión o cierto modo de razonar, sino que se deben mostrar las razones por las cuales se llega a cierta conclusión, dando respuesta a cada una de las cuestiones que plantean las partes.9

3

¿Se piensa en el auténtico destinatario de las sentencias y sus necesidades, cuando

éstas se redactan?

La respuesta a la interrogante ¿de qué manera y bajo qué mecanismos puede acercarse el lenguaje judicial al lenguaje ciudadano? está en el lenguaje mismo, visto como la justificación y expresión de nuestra humanidad, para lo cual cabe recordar el planteamiento de Habermas, puesto que la comunicabilidad está enmarcada en la racionalidad y el consenso que se logra a partir de ésta (consenso racional) se encuentra invariablemente referido a la validez del discurso y a la comprensión mutua. De este modo, el hablante mantiene la pretensión de validez de lo que dice, y trata, al mismo tiempo, de fijar los presupuestos racionales que están implícitos en el propio lenguaje. Dicho esto llanamente, la postura de Habermas puede contribuir al acercamiento entre un lenguaje especializado y tan consolidado como el jurídico y los consensos de comprensión en un lenguaje ciu dadano, es decir, como un lenguaje válido para todos los seres racionales. De tal forma que propone como planteamiento central, el reclamo de las necesidades como fundamento del Derecho, con el fin de comprobar que el diá logo entre lenguaje jurídico y lenguaje común fortalece un sistema democrático. 9 Sobre el particular, sólo basta citar al Tribunal Constitucional español quien ha sostenido que la “necesidad de motivación no excluye la posible economía de los razonamientos, ni que éstos sean escuetos, sucintos o in cluso expuestos en forma impresa o por referencia a los que ya constan en el proceso…” [STC 184/1988] o que “…la Constitución española no impone una especial estructura en el desarrollo de los razonamientos de las Sentencias; una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión deja tampoco de serlo, de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva” [STC 177/1994].


31/10/2011 11:19:58 a.m.


247

Para un acercamiento en el lenguaje, en principio, habrá que recordar que en la base del lenguaje y la argumentación jurídicos está el supuesto (esencial) de que cada ciudadano espera que sus demandas tengan protec ción jurídica y, a su vez, se respeten sus Derechos a buscar justicia por medio de las instituciones y el aparato estatal. El punto de partida que se propone, radica en la búsqueda constante del acercamiento entre la argumentación jurídica y el lenguaje común de todo ciudadano, lo cual a estas alturas debe verse como una necesidad social. La visión de que la mejora de la calidad de las sentencias es una necesidad de la sociedad mexicana, encuentra su apoyo empírico en los resultados de la amplia consulta que trajo como consecuencia la redacción del Libro Blanco. Así, lo que está faltando es trasformar la visión de los impartidores de justicia de que las sentencias no se redactan para un lucimiento intelectual y personal, ante su superior jerárquico o la comunidad académica, sino que la claridad y sencillez del lenguaje con el que se redactan, sin renunciar a las precisiones técnico-jurídicas, son una verdadera necesidad de la sociedad, y como tal se tiene el deber de satisfacerla. Tal visión se apoya en que existe una relación íntima entre necesi dades sociales y el ejercicio de derechos fundamentales, y los textos jurídicos (como caso paradigmático, las sentencias).10 Las necesidades no están relacionadas con las preferencias o gus tos o consideraciones personales, ni pueden ser el producto simple de la mente humana, sino que las necesidades humanas son razones que estimulan a las personas a actuar de cierta manera. Y estas razones se conciben como argumentos que se expresan a través de un discurso racional y razonable y que permean, o deben permear, en el proceso decisorio de los Jueces. Cfr. Pérez Vázquez, Carlos, Necesidades, intereses y Jueces, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, 2006, pp. 23-27.

10


31/10/2011 11:19:58 a.m.

248


Así, las necesidades cumplen con una función social. Esto significa que la identificación de las necesidades como elemento fundacional permite dar una perspectiva distinta del ciudadano, ya que desde el reconocimiento legal de las necesidades como fuente del Derecho se coloca al ciudadano en el centro de lo público. De esta manera, el ciudadano se reconoce como el principal actor, participe de decisiones públicas importantes, lo que le implica comprensión y cercanía con el lenguaje jurídico. Este es el viraje fundamental que se debe dar para acercar el len guaje jurídico en el que las sentencias se expresan y el lenguaje ciudadano, pues de esta forma se centra al ciudadano como el destinatario principal y final de las sentencias. La comprensión de una sentencia, sin menoscabo de sus requisitos formales, tendría que expresarse en términos de proximidad con el razonamiento común en una comunidad política y la forma en que ésta se expresa. Sin duda resulta una tarea compleja plantear mecanismos de acercamiento entre el lenguaje jurídico y el lenguaje ciudadano, ya que la com prensión del primero ha requerido del tratamiento profesional, así como de la construcción de un metadiscurso y de teorías interpretativas que suelen no tener demasiado interés en recuperar al Derecho como producto de las nece sidades humanas. Así que la propuesta pudiera ir en el reconocimiento y en el tratamiento de conceptos jurídicos que pudiera delimitarse y definirse claramente, con el objeto de que puedan ser comprendidos desde cualquier caso y por cualquier persona. Otro aspecto, está en la responsabilidad del Estado de propiciar el espacio común de diálogo y validez consensuada del lenguaje jurídico, en el cual el ciudadano viva una auténtica democracia, ya que “puede ser que unos entiendan poco y otros entiendan más, pero la distancia no es tan abismal”,11 De La Borbolla, Oscar, “La mentira es absolutamente necesaria”, en Periódico Financiero, jueves 30 de sep tiembre de 2010, p. 39.

11


31/10/2011 11:19:58 a.m.


249

por lo que el impedimento para el desarrollo de una vida democrática actual no está en la construcción de metalenguajes limitados para unos cuantos.

4

¿Qué ha pasado con los resultados de la Consulta,

en cuanto a elevar la calidad de las sentencias?

En general, las sentencias siguen siendo largas, con deficiencias de redac ción, mal argumentadas, y con frecuencia difícilmente entendibles, no sólo para el público en general sino incluso para los especialistas. En otras palabras, si hacemos una revisión aleatoria de las sentencias que los tribunales federales y locales emiten, seguramente veremos que no ha mejorado considerablemente su calidad y su argumentación, pues en general no son más cortas, ni reflejan adecuadamente los argumentos de las partes y las razones del juzgador para tomar su decisión. Por supuesto, hay valiosas excepciones, como algunas sentencias de la Suprema Corte de Justicia de la Nación o del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, pero en la justicia más próxima a los ciudadanos sigue habiendo lejanía entre el lenguaje jurídico y el ciudadano. En efecto, hay que lamentarse de que eso no sea lo constante y que tales ejemplos no permeen, por ejemplo, a los Tribunales Colegiados de Cir cuito, cuyas sentencias siguen siendo un auténtico laberinto, y qué decir de la justica local, de la cual poco se ocupan los investigadores. Para el proceso de reingeniería de las sentencias, se visualizó que im plicaba no sólo los aspectos lingüísticos, sino también dimensiones institucionales, de capacitación de recursos humanos, de uso de recursos tecnológicos y, sobre todo, de una reflexión profunda sobre el fin último de la sentencia. Sobre el particular, tenemos una buena noticia, se que al interior del Poder Judicial de la Federación se están llevando a cabo talleres y cursos de capacitación entre su personal, para implantar el rediseño en las sentencias. También a pesar de los esfuerzos particulares de la Primera Sala de la Corte, en cuanto a un cambio en la estructura de las sentencias, a las


31/10/2011 11:19:58 a.m.

250


cuales ya se hizo referencia y a la publicación de un Manual, como es natural, no se puede imponer a nadie un particular estilo o forma de cumplir su obli gación: resolver controversias. De manera tal que supongo existe resistencia en Jueces, secretarios y postulantes mismos a que se dé un paso definitivo para la reingeniería de las sentencias. De nueva cuenta llegamos a un punto de partida fundamental para ese cambio sustantivo: mientras de manera generalizada no se vea con buenos ojos la necesidad y conveniencia de mejorar la calidad de las sentencias, es decir, mientras no exista voluntad y compromiso por hacer sentencias más cortas, claras, precisas, bien argumentadas y en un lenguaje comprensible a todo individuo, el avance será marginal y los grandes esfuerzos de algunos de los Ministros resultarán infructuosos. A nivel de la justica local, el tema parece ser más dramático, cuando debiéramos ser los más preocupados en mejorar, ya que es la justicia más próxima a los ciudadanos. Aquí a pesar de que hay legislaciones que pretenden empujar un cambio, como veremos enseguida, los avances son muy lentos. Tenemos un grupo de legislaciones estatales que establecen, en relación con la redacción de las sentencias, que deben ser “claras, precisas y congruentes”, es decir, ya introducen elementos que no sólo permitirían, sino que desde cierta perspectiva obligarían a los Jueces a hacer un esfuerzo per sonal e institucional para mejorar la calidad de sus sentencias. Dichas legis laciones son: los Códigos de Procedimientos Civiles de los Estados de Baja California, Colima, Hidalgo, Morelos, Oaxaca, Quintana Roo, San Luis Potosí y Sinaloa; los Códigos de Procedimientos Penales de Aguascalientes, Hidal go y Veracruz, y el Código de Elecciones y Participación Ciudadana del Estado de Chiapas. Otro grupo de legislaciones estatales, al igual que el anterior, esta blecen que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes, pero se agrega algo muy particular, que “no son necesarias antiguas fórmulas”; esto es una pequeña gran diferencia, con respecto al grupo anterior, pues el legis


31/10/2011 11:19:58 a.m.


251

lador local establece una norma de cambio, pretendiendo erradicar, si se quiere tibiamente, las antiguas fórmulas de hacer sentencias. Estas legislaciones son los Códigos de Procedimientos Civiles de los Estados de Veracruz y Durango. Siguiendo con este ejercicio comparativo de normas procesales estatales, encontramos diversos Códigos de Procedimientos Civiles donde se establece que la redacción de la sentencia “no requiere de alguna forma especial”, esto es, que el juzgador o tribunal podrá adoptar la que juzgue adecuada, lo cual es una norma abierta para que los Jueces mantengan viejas fórmulas o adopten otras mucho más modernas, en todo caso estas normativas escépticas son las de los Estados de Puebla, Sonora y Guerrero. Por otro lado, hay un grupo de legislaciones procesales que establecen que en la redacción de las sentencias se deberán “evitar” detalles insubstanciales, la reproducción innecesaria de constancias o insertar doctrinas, lo cual representan directrices adecuadas que tienden a hacer sentencias más sencillas y cortas. Dichos Códigos son los de Procedimientos Civiles de Ta maulipas y Michoacán, y el de Procedimientos Penales de Yucatán. Hay otro grupo de Códigos, como el de Procedimientos Civiles para el Estado de Nuevo León, y el de Procedimientos Penales para Michoacán, que establecen la “numeración de los párrafos” de la sentencias como una obligación, es decir, se introduce en la ley un elemento que puede ayudar a modernizar las sentencias, pero la numeración de párrafos, por sí misma, no representa gran cambio, si no viene aparejada de obligaciones de claridad, sencillez y fortaleza argumentativa. Un caso paradigmático, lo encontramos en la Ley Procesal Electoral para el Distrito Federal que establece en su artículo 62, que “toda resolución deberá hacerse constar por escrito, preferentemente en lenguaje llano”, pues aunque explícitamente se refiere a cierto tipo de lenguaje a utilizarse al escribir una sentencia, desafortunadamente el legislador utilizó la expresión “preferentemente”, que significa que no es obligatorio hacerlo así, de manera tal que obviamente no se podría votar en contra de un proyecto que utilice viejas fórmulas.


31/10/2011 11:19:58 a.m.

252


Lo que sí es un avance es que la norma prevé que debe hacerse un resumen de los hechos o puntos de derecho controvertidos, lo cual ha evitado transcripciones innecesarias, y no expresa reglas particulares de cómo debe hacerse el análisis de los agravios, por lo que cada uno de los integrantes del órgano sigue sus propias metodologías. Como se ve, a pesar de que en algunos códigos procesales se han quitado atavismos sobre cómo debe elaborarse una sentencia, estimo que la tradición jurídica, la actitud profesional y la falta de visión de las necesi dades de los ciudadanos, siguen siendo ataduras que vinculan a los Jueces a las fórmulas del pasado. Finalmente, debe señalarse como una excelente señal lo siguiente. De una revisión a los planes de estudio que ofrecen las diversas universidades, observamos que en la última década se han introducido materias vinculadas con la argumentación jurídica, la función judicial, la redacción jurídica, etcétera, lo cual es alentador, pues en todas ellas, son materias de carácter obligatorio.12 Sé que los que actualmente ejercemos la función de Jueces, durante nuestra formación profesional a nivel licenciatura, prácticamente nos fueron ajenos esos temas y materias, pero eventos como éste y tantos otros que con regularidad están llevando las instituciones académicas y los centros de formación o de capacitación judicial de los diversos órganos jurisdiccionales,13 harán el cambio. Un ejemplo a destacar es lo que está haciendo el Instituto de la Judicatura Federal, en cuyos cursos de especialidad y de formación de secretarios del Poder Judicial de la Federación, imparte como parte de su plan de estudios, las materias de argumentación jurisdiccional, taller de redacción judicial y técnicas para la elaboración de sentencias, dentro de las que es imprescindible Argumentación jurídica en la UNAM, Ibero, ITAM, Panamericana, Anáhuac y UNITEC. Práctica jurisdiccional en la Escuela Libre de derecho. Investigación y redacción jurídicas, argumentación oral y escrita en el ITAM. Fundamentos de la escritura, taller de análisis y expresión verbal en el Tec de Monterrey. Taller de redacción jurídica en La Salle. Expresión verbal y escrita en el UNITEC. 13 Por ejemplo, en el Centro de Capacitación Electoral del Tribunal Electoral del Distrito Federal de 2005 a la fecha se han realizado catorce actividades relacionadas con la argumentación jurídica, que incluyen un diplomado y un ciclo de conferencias, así como cursos y talleres de argumentación y redacción general y de sentencias. 12


31/10/2011 11:19:58 a.m.


253

incluir contenidos que revolucionen la forma en que se comunica el lenguaje judicial con el lenguaje ciudadano, con el ánimo de que sea uno sólo el común a ambos. Claro, siempre partiendo de la base de que se esté dispuesto a cambiar, poniendo en el centro de la función la necesidad del ciudadano y respetando la tradición jurídica de la profesión, adaptarla a las sociedades modernas que se basan en el pleno ejercicio de los derechos. O nos decidimos a cambiar y modernizarnos, o simplemente habrá que aceptar críticas como la siguiente: Hay en la administración de justicia un ceremonial, un rito, una escenografía y un lenguaje de reliquia tan feo y rancio, tan absurdo y desusado, que ya no basta decir que es barroco, sino absolutamente arcaico, a veces anterior al siglo XIV. El ciudadano tiembla cuando recibe del juzgado comunicaciones dirigidas a él que no es capaz de entender. Quien lee una comu nicación judicial [en muchas ocasiones] no sabe si le llevan a la cárcel o si ha heredado.14

5

Bibliografía

ARCE, Juan Carlos, “Lenguaje judicial”, en La Razón, 31 de enero 2006. AARNIO, Aulis, “Sobre la ambigüedad semántica en la interpretación jurídica” en DOXA, 4, 1987, pp. 109-117. COSSÍO DÍAZ, José Ramón, “Presentación” en Manual de redacción jurisdiccional para la Primera Sala, México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2007. DE LA BORBOLLA, Oscar, “La mentira es absolutamente necesaria”, en Perió dico Financiero, jueves 30 de septiembre de 2010. 14

Arce, Juan Carlos, “Lenguaje judicial”, en La Razón, 31 de enero 2006. El encorchetado es propio.


31/10/2011 11:19:58 a.m.

254


Libro blanco de la Reforma Judicial. Una agenda para la justicia en México, México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2006. MOYLE, J.B., “General Introduction”, en Imeratoris Iustiniani Institutionum, Libri Quattour, Oxford, Oxford University Press, 1964. PÉREZ VÁZQUEZ, Carlos, Manual de redacción jurisdiccional para la Primera Sala, México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2007. , Necesidades, intereses y Jueces, México, Instituto de Inves tigaciones Jurídica, UNAM, 2006. TAMAYO Y SALMORÁN, Rolando, Elementos para una teoría general del derecho (Introducción al estudio de la ciencia jurídica), 2a. edición, México, Themis, 1998. , Razonamiento y argumentación jurídica. El paradigma de la racionalidad y la ciencia del derecho, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, 2007.


31/10/2011 11:19:58 a.m.

Lenguaje judicial, lengua natural

Guadalupe Eugenia Quijano Villanueva*


31/10/2011 11:19:58 a.m.

* Presidenta del Tribunal Superior de Justicia de Campeche.


31/10/2011 11:19:58 a.m.

Sumario 1. Lenguaje claro; 2. Claridad en la motivación; 3. Claridad del Juez; 4. Vulgarización de las sentencias judiciales; 5. Bibliografía.


31/10/2011 11:19:58 a.m.


31/10/2011 11:19:58 a.m.

En esta ocasión hablaré cómo las expresiones que constituyen los conte nidos de las sentencias, es decir, las órdenes, prohibiciones, lo concedido, lo debido…, en pocas palabras, lo dicho por el Juez, debe y puede expresarse con claridad y sencillez para que el ciudadano que espera del órgano jurisdiccional la decisión sobre el litigio planteado cumpla de manera voluntaria con la de terminación judicial; esto es, la fuerza argumentativa de las sentencias soste nido en un lenguaje claro posibilitan su entendimiento, y por ende, motivan su cumplimiento.

1

Lenguaje claro

La forma, la estructura y estilo de las sentencias judiciales constituyen su puestos legales a satisfacer por aquéllos que tienen la encomienda de elaborar sentencias; no obstante, si toda sentencia judicial se dicta para ser cumplida por simples ciudadanos —no sólo por autoridades, especialistas o juristas—, entonces, los términos de la resolución tendrían que manejarse en un lenguaje claro, comprensible y entendible para el ciudadano común no especializado en materia jurídica. En efecto, el Juez al resolver no sólo ha de asumir las circunstan cias de la sociedad a la que juzga, sino que además debe expresarse en su lenguaje sin dejar a un lado los obligados e indispensables términos jurí 259


31/10/2011 11:19:58 a.m.

260


dicos, pero siempre valiéndose de los conceptos usuales del más amplio y adecuado entendimiento.1 Así lo refleja la “Carta de derechos y obligaciones de los usuarios de la justicia en México” propuesta por la Asociación Mexicana de Impartidores de Justicia (AMIJ), cuando en su numeral 4 dispone: 4. Que en los actos de comunicación, como son, notificaciones, citaciones, emplazamientos y, en general, aquellos requerimientos que le formule cualquier órgano jurisdiccional, así como en las visitas y comparecencias, se utilice un lenguaje claro que, respetando las exigencias técnicas del caso, resulte comprensible para las personas, evitando el uso de elementos intimida torios innecesarios. En igual sentido, los usuarios tienen derecho a que las sentencias y demás resoluciones judiciales se redacten de forma que, sin perder el rigor técnico, sean accesibles para los usuarios de los órganos que imparten justicia, especialmente tratándose de procedimientos en los que no sea obligatoria la intervención de abogado.

Por eso, propongo que se emplee en las sentencias una redacción clara y explicativa del tecnicismo jurídico, para cumplir con la función comu nicativa del lenguaje legal, esto es: que la regla jurídica o resolución sea comprendida por todos los ciudadanos, pues ¿cómo van a cumplirla los profanos en tales saberes si no la entienden?

2

Claridad

en la motivación

La crítica más común a las sentencias judiciales es su falta de claridad e inte ligibilidad para el ciudadano común debido a la presencia de dos rasgos que se perciben en los textos jurídicos: la opacidad y la falta de naturalidad; por ello, 1

Cfr. Alcaráz Varó, Enrique y Hughes, Brian, El español jurídico, 1a. edición, España, Ed. Ariel, 2002, p. 18.


31/10/2011 11:19:59 a.m.

LENGUAJE JUDICIAL, LENGUA NATURAL

261

las sentencias no son fácilmente comunicables a los usuarios de este servi cio público.2 Y cito: “…La opacidad conduce irremediablemente al ‘oscurantismo’ (…) que es la oposición sistemática a que se difunda la instrucción a las clases populares. [Mientras que]…lo natural es más inteligible y gusta más que lo afec tado y rebuscado…”.3 Sabemos que las sentencias judiciales son juicios valorativos que no son infalibles ni absolutamente ciertos, por eso hay que determinar el criterio conforme al cual se construye la decisión, es decir, informar a los justicia bles del razonamiento lógico-jurídico seguido por el Juez para alcanzar tal decisión.4 En otras palabras, hay que motivar la sentencia, o sea explicar la decisión judicial, pues quien acude a los tribunales no pide una resolución simple, sino fundada en Derecho, consecuencia de la aplicación e interpretación de la norma al caso. Es cierto que existe un lenguaje judicial que se articula o expresa según consideraciones o condiciones necesarias que pretenden justificar lo re suelto atendiendo el tema jurídico o la naturaleza de la cuestión normativa, pero no necesariamente según la naturaleza de los hechos-objeto. Sin embargo, en términos ciudadanos, diríamos que cualquier sentencia debe tener sentido común,5 entendiendo por “sentido común”6 cuestiones de lógica y razonamiento informal sobre los temas fácticos que se traten. 2 Malen Seña, Jorge F., “El lenguaje de las sentencias”, en Revista Mexicana de Justicia, año 2006, No. 7, pp. 47-63, “…no resulta inusual el hecho de que las sentencias se formulan de un modo confuso, a veces barroco y, en ocasiones con olvido de las reglas gramaticales más básicas.” p. 54-55 “…una de las características más común y menos elegante del estilo lingüístico utilizado en sede judicial es la extensión desmesurada de sus frase, con falta de signos de puntuación o con un uso inadecuado de ellos…La extensión de las oraciones contribuye en buena medida a la opacidad de la motivación.” 3 Ibidem, p. 20. 4 Cfr. Vázquez Vázquez, José Martin, “La racionalidad de la sanción”, en Revista Contexto Electoral, Órgano informativo del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, No. 5, trimestre abril/junio 2010, pp. 35-40. 5 Guerrero Espinosa, Nicéforo, “El sentido común para Thomas Reid”, en Revista Academica, julio 2010, año VIII, No. 15, pp. 169-177, “…y comprender que los principios del sentido común incluyen, por un lado, verdades nece sarias (como los principios lógicos, los axiomas matemáticos y los principios básicos morales y metafísicos), y, por otro lado, verdades contingentes (como los principios de la regularidad en la naturaleza y de la existencia de las cosas, tales como se perciben distintamente por lo sentidos)…”. 6 Ibidem, p. 170, “…todas las críticas dejan fuera de duda su evidencia inmediata”.


31/10/2011 11:19:59 a.m.

262


Entonces, la estructura del discurso en las sentencias tendría que ser lógico-jurídico y de sentido común, puesto que ineludiblemente deben ser com prensibles y abarcar en plenitud los temas jurídicos y fácticos de la litis que trate. Toda resolución judicial, en especial la sentencia que pone fin a un juicio, debe comprobar que la solución dada al caso es resultado de una interpretación racional del ordenamiento y explicarla para poder garantizar al justiciable su derecho a la defensa.

3

Claridad del Juez

Por otra parte, aunque la actuación de los juzgadores es determinante en la credibilidad y eficiencia de las sentencias,7 más lo es la claridad de sus palabras, de sus decisiones, la convicción que puede crear en quien lo lee o escucha, porque no dice el Derecho como un mero sistema de acomodamiento de palabras y/o de relaciones silogísticas, técnicas; sino que en su discurso están palpitantes las inquietudes sociales y las necesidades de justicia de los ciudadanos. Ahora bien, ¿podríamos hacer o decir una sentencia judicial sin los conceptos jurídicos cuyos contenidos son necesarios en todo razonamiento judicial?; ¿puede existir una sentencia sin las ficciones del Derecho, sin las instituciones jurídicas que comprenden varios conceptos y principios?; ¿es solo mediante el lenguaje jurídico, técnico, especializado como se construye y se hace el Derecho? Se acepta que la ciencia jurídica se expresa y se hace a través del lenguaje, el Derecho está mediatizado por la lengua, y como toda norma de con ducta humana para poder guiar tiene que ser comprendido; por lo tanto, debe expresarse en un lenguaje que sus destinatarios conozcan mejor: el len guaje natural. Cfr. Arango Escámez, José Faustino, “La concepción de la sociedad en torno a los Jueces”, en Foro Jurí dico, septiembre 2010, No. 84, pp. 32-35, “…la calidad de su actuar sea un indicador de la percepción de la sociedad”.

7


31/10/2011 11:19:59 a.m.


263

Cito a Salvador Cárdenas Gutiérrez: La ciencia del jurista es la prudencia humana, que emplea el lenguaje como medio para expresar el pensamiento y no sólo para la recitación de la ley (…) el lenguaje no es sólo vehículo de la voluntad imperativa de la norma: lo es también de la inteli gencia del jurista que discierne lo justo y lo injusto en cada caso concreto…8

Sabemos que el lenguaje del Derecho es parcialmente tecnificado por su especialización.9 En este sentido, Malen Seña explica que como todo len guaje especializado, el lenguaje jurídico tiende a ser formal, en el sentido que se vuelve impersonal, elimina expresiones emotivas, pues su función princi pal es servir de vehículo de comunicación eficaz, haciendo prevalecer la pre cisión y la concisión sobre cualquier otro valor estilístico. No pretendo, ni hace falta resaltar el papel de la lógica en la formu lación del razonamiento jurídico que se refleja en la expresión adecuada del len guaje, pero sí es preciso definir ¿qué lenguaje es el propio de las sentencias judiciales? Parece que la mayoría de las sentencias en su búsqueda de preci sión o univocidad, concisión, objetividad y coherencia, emplean en su texto un léxico tan especializado y técnico que se vuelve recargado, rebuscado y con una sintaxis embrollada que la hace ininteligible. Se vuelve fuente de ambigüedades, dudas, incoherencias, incomprensiones y, muchas veces, de indefensión jurídica. La misma ley lo advierte al contemplar el llamado recurso de “Acla ración de sentencia” por razones de contradicción, ambigüedad u oscuridad:10 se reafirma con las variadas ejecutorias sobre la interpretación de las tesis o acla 8 Cárdenas Gutiérrez, Salvador, “La oscura transparencia del lenguaje jurídico”, en Metapolítica, No. 59, mayo-junio 2008, p. 29. 9 Cfr. Alcaraz Varó, Enrique y Hughles, Brian, El español…, op. cit., p. 15. 10 Vid. Artículo 498 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Campeche.


31/10/2011 11:19:59 a.m.

264


raciones a las ejecutorias o tesis de la jurisprudencia federales, y con las aclara ciones de los Acuerdos Generales de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.11 No quiero dejar de mencionar los problemas de gramática y sintaxis que aquejan las sentencias judiciales mexicanas: desde párrafos interminables, hasta el uso de expresiones difícilmente comprensibles, palabras inven tadas y puntuaciones incorrectas. Cualquier revisión a las sentencias mexicanas nos permite consta tar numerosas incorrecciones idiomáticas que han sido aceptadas sin crítica alguna. También sabemos que mucho de esto se debe a la deficiente preparación de los Jueces en materia lingüística.12

4

Vulgarización de las sentencias judiciales

¿Acaso motivar consiste en desentrañar el sentido de la norma y usar sólo los conceptos jurídicos?, es decir, ¿motivar solamente es dar las razones jurídicas que construyen los argumentos como estructuras lógicas? Considero que motivar implica, además, saber comunicar independientemente de los razo namientos complejos de la subsunción de los hechos en las normas, de las consideraciones técnicas o de las especies de interpretación de las normas o de los hechos. Vid. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, t. XXIV, Novena Época, Tesis XX. 1º 197C, octubre de 2006, p. 1335, de rubro: “ACCIÓN. CUANDO LA AUTORIDAD DE PRIMERA INSTANCIA DETERMINA QUE UNO DE SUS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS NO SE ACREDITÓ Y OMITE EL ESTUDIO DE LOS RESTANTES, EL TRIBU NAL DE APELACIÓN ESTÁ OBLIGADO A EFECTUAR SU ESTUDIO OFICIOSO, TODA VEZ QUE EN ESTA INS TACIA NO EXISTE REENVÍO (EXCEPCIÓN A LA APLICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA 5 PUBLICADA EN EL APÉNDICE AL SEMANARIO JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN, TOMO IV, MATERIA CIVIL, PÁGINA 8). También véase “Acuerdo 5/2003, Aclaración al texto del acuerdo número 5/2003 del Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de veinticinco de marzo de dos mil tres, relativo a las reglas para la elaboración, envío y publicación de las tesis que emiten los órganos del Poder Judicial de la Federación, y para la verificación de la existencia y aplicabilidad de la Jurisprudencia emitida por la Suprema Corte”, en Semanario Judicial de la Fede ración y su Gaceta, t. XVII, Novena Época, abril 2003, México, p. 1191. 12 Cfr. Malen Seña, Jorge F., “El lenguaje de…”, op. cit. “Pero el lenguaje del derecho, y el uso que de él se hace en sede judicial, no solo posee términos técnicos, sino que admite en su seno palabras y frases arcaicas y ri tuales, permite el uso de formulas inapropiadas, acepta la utilización excesiva en ocasiones de siglas y facilita que se haga una traslación mecánica de las formulaciones legislativas que no siempre resultan adecuadas… los textos judiciales hacen uso y abuso de las construcciones de gerundio...”, pp. 51-52. 11


31/10/2011 11:19:59 a.m.


265

No obstante pregunto si ¿toda la sentencia judicial debe ser compren sible para el ciudadano? No me parece que la respuesta sea absolutamente afirmativa, porque siendo el Derecho una ciencia —como la medicina, la arquitectura, entre otras— no todas sus manifestaciones son para legos, no todas sus expresiones son comunes, no todos sus argumentos son de sentido común, no todos los pronósticos ni diagnósticos se escriben en lenguaje llano, pero siempre ameritan una explicación sencilla para hacerla comunicable e inteli gible al que la recibe.13 Así, considero que para ser entendida y comunicable al justiciable, la sentencia judicial debiera tener dos grandes partes, la técnico-científica y la natural o ciudadana. Una sinónima de la otra, decir lo mismo en diferente calidad y clase de lenguaje; vulgarizar el tecnicismo jurídico de la sentencia, es decir, exponer la parte técnico-científica en forma fácilmente asequible al vulgo14 y sin tanta formalidad. Una parte antiformalista de la sentencia, que sin perder la forma esencial de las sentencias según las reglas, deje de ser estereotipada. En efecto, una de las partes de la sentencia estaría dirigida a los especialistas, redactada con respeto al lenguaje técnico que exige el Derecho; y la otra parte sería simple, de sintaxis sencilla y lenguaje y de expresiones acostumbradas según las circunstancias culturales del lugar, comprensible para cualquier lego, pero con tal claridad que también sea inteligible por los cientí ficos del Derecho. Es decir, que exista la vulgarización de las sentencias judi ciales y, entonces, la comprensión de ellas por cualquier justiciable.15 Atender estos aspectos permitiría respetar las exigencias técnicocientíficas necesarias del Derecho y, al mismo tiempo, hacer que el lenguaje de las sentencias sea comprensible para los ciudadanos no especialistas. V.gr. El médico después de revisar y diagnosticar al paciente, elabora una receta en la que señala el nom bre científico de la sustancia del medicamento, lo cual resulta incomprensible para el paciente, sin embargo el médico, al entregarla también puede por escrito, explicar al enfermo, de manera coloquial o “vulgar”, el tipo de medicamento recetado, los efectos producidos por éste, la dosis recomendada y en su caso, la forma de aplicación de la misma; de tal forma que resulta comprensible al paciente, el contenido técnico de la receta. 14 Vid. Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, 22a. edición, Madrid, 2001, 2 vols., Col. Diccio narios Espasa, Espasa Calpe, voz: vulgarizar. 15 El uso de latinismos como presunciones iuris tamtum, a quo, ad quem, y otras son incomprendidas por los ciudadanos legos. 13


31/10/2011 11:19:59 a.m.

266


Para ello, deben deslindarse con claridad los hechos probados y el Derecho aplicado, para que al revisar las sentencias tanto juristas como ciu dadanos comunes, puedan advertir los razonamientos jurídicos del Juez y la convicción alcanzada por éste reflejada en los hechos probados, y estar convencidos o facilitar la discusión sobre ellos. El Juez prudente debe expresar los motivos de su decisión con sen cillez, claridad, precisión, elegancia, respeto, con un esquema ordenado y coherente, de tal forma que permita hacerlas cognoscibles, comunicables y per suasivas al mayor número de justiciables pues, en definitiva, sólo a través de argumentos coherentes y consistentes la sociedad percibirá al Derecho, no como herramienta de corrupción, sino como instancia de protección y garan tía de libertades.16 Es cierto que el Juez en sus sentencias no puede usar palabras con libertad literaria, pero como texto revestido de autoridad que soluciona controversias para contribuir a la paz social, debe intentar ser lo suficientemente persuasiva para que sea cumplida voluntariamente. Es así que aún y cuando la sentencia contemplada como objeto es un documento, también lo es que por su naturaleza y finalidad es y seguirá siendo una actividad humana17 cuyo valor será equiparable a lo que el Juez que la dicte valga en su más profundo sentido intelectual y moral, esto es: la calidad de la sentencia refleja la calidad de quien la pronuncia, y definirá el impacto para el logro de la justicia, y por ende, de la paz social. Finalizo citando una reflexión que en este sentido expresa María del Carmen Platas Pacheco en su obra Prudencia, arte del Juzgador: “Somos los juristas en general y de modo particular los servidores judiciales quienes estamos llamados a enderezar, por la vía del Derecho la sociedad en que vivimos…, Cfr. Platas Pacheco, María del Carmen, Filosofía del Derecho. Prudencia, arte del Juzgador, México, Porrúa, 2009, p. 179. 17 Cfr. García Castillo Zoraida y Santiago Jiménez, José Alejandro, “Generalidades sobre la técnica jurídica para la elaboración de las sentencias”, Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Uni versidad Autónoma de México. (Se puede consultar: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/facdermx/ cont/241/art/art3.pdf). 16


31/10/2011 11:19:59 a.m.


267

porque nunca habrá pretexto para la injusticia, y la justicia es inseparable de la prudente decisión”.18

5

Bibliografía

ALCARÁZ VARÓ, Enrique y HUGHES, Brian, El español jurídico, 1a. edición; España, Ed. Ariel; 2002. ARANGO ESCÁMEZ, José Faustino, “La concepción de la sociedad en torno a los Jueces”, en Foro Jurídico, septiembre 2010, No. 84, pp. 32-35. CÁRDENAS GUTIÉRREZ, Salvador; “La oscura transparencia del lenguaje jurídico”, en Metapolítica, No. 59, mayo-junio 2008. GARCÍA Castillo Zoraida y SANTIAGO JIMÉNEZ, José Alejandro, “Generalidades sobre la técnica jurídica para la elaboración de las sentencias”, en Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Autó noma de México. (Se puede consultar en: http://www.juridicas.unam.mx/publica/ librev/rev/facdermx/cont/241/art/art3.pdf). GUERRERO ESPINOSA, Nicéforo, “El sentido común para Thomas Reid”, en Revista Académica, julio 2010, año VIII, No. 15, pp. 169-177. MALEN SEÑA, Jorge F., “El lenguaje de las sentencias” en Revista Mexicana de Justicia, año 2006, No. 7. PLATAS Pacheco, María del Carmen, Filosofía del Derecho. Prudencia, arte del Juzgador, México, Porrúa, 2009, p. 179. Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, 22a. edición, Madrid, 2001, 2 vols., Col. Diccionarios Espasa, Espasa Calpe, voz: vulgarizar. 18

Platas Pacheco, María del Carmen, Prudencia…, op. cit., pp. 179-180.


31/10/2011 11:19:59 a.m.

268


VÁZQUEZ VÁZQUEZ, José Martin, “La racionalidad de la sanción”, en Revista Contexto Electoral, Órgano informativo del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, No. 5, trimestre abril/junio 2010, pp. 35-40.


31/10/2011 11:19:59 a.m.

El sentido de justicia: imágenes desde la cultura jurídica

José Ramón Narváez Hernández*


31/10/2011 11:19:59 a.m.

* Doctor en Investigación en Teoría e Historia del Derecho por la Università degli Studi di Firenze (Italia). Investigador Jurisprudencial en el Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y de Promoción y Difusión de la Ética Judicial, Suprema Corte de Justicia.


31/10/2011 11:19:59 a.m.

Sumario 1. El sentido de la justicia y el sentido común; 2. La suspicacia de Protágoras; 3. Cervantes y el juicio de Sancho Panza; 4. El sentido común en “Ahí está el Detalle”; 5. El Sentido de justicia en John Rawls; 6. Bibliografía.


31/10/2011 11:19:59 a.m.


31/10/2011 11:19:59 a.m.

1

El sentido de justicia

y el sentido común

El sentido de justicia es común a todos, pero no es el sentido común propiamente dicho, pues este último no es patrimonio de todos, por lo que en la frase “el sentido común es el menos común de los sentidos” se echa mano del doble sentido de la palabra común, como algo ordinario o como algo que unifica. En lo que es común, el sentido común, es en el hecho de unificar a los sentidos externos (vista, tacto, gusto, olfato y oído) formando parte de los internos (memoria, imaginación, estimativa que se divide en estimativa natural —intuición y estimativa cogitativa), Tomás de Aquino nos dice que “Los sen tidos internos son algo común al hombre y a los animales aunque en los ani males el ‘aviso’ interno es meramente instintivo mientras que en el hombre se puede dar también el conocimiento racional. Son sentidos porque se correspon den al nivel de la vida sensitiva y no suponen razón.”1 De cualquier modo ambos sentidos (común y de justicia) se en cuentran fuera del sector racional, cuestión que nos pondría en una posición distante de la típica racionalista. Al final del día creemos que la propuesta es la 1

De Aquino, Tomás, Summa Theologiae, t. I, q. 78 a. 4 in. c.

273


31/10/2011 11:19:59 a.m.

274


misma que hemos manejado desde hace algunos años: humanizar la justicia, hacerla menos técnica y formalista. Por otro lado parece ser un tema novedoso analizar el impacto de estos dos sentidos en la argumentación jurídica y sobre todo judicial, además del análisis de la función que desempeñan como punto de contacto entre la administración de justicia y la sociedad, pues resulta que se atribuye a la po blación el sentido de justicia, y al Juez el sentido común, aunque a veces el Juez debería también poner atención en el primero. Incluso la teoría de la argumentación jurídica tal y como está planteada hoy en día, más que contribuir a acrecentar el sentido de justicia podría “…servir de coartada para distorsio nes sistemáticas”2 como lo apunta Ricoeur respecto de Alexy y Atienza. Resulta además que las diferentes corrientes de la filosofía del Derecho no logran abandonar el espacio de las formas argumentativas y pasar al sujeto de la argumentación, en cualquiera de los casos se sigue buscando “el parámetro” hermenéutico sin reparar que mucho depende del herme neuta el que este parámetro tenga una vida práctica, todo esto es alimentado por el gran desconocimiento que el jurista tiene del ser humano, un caso de lo anterior es relacionado con el uso de la palabra criterio, la cual refiere a un enunciado o peor aún, a un escrito más que una facultad humana, es decir, se teme tanto a lo subjetivo que se prefiere hacer referencia a objetos. Nuevamente la ciencia jurídica llega tarde a la cita, en otras ciencias sociales el descubrimiento del importante papel del elemento subjetivo en el proceso hermenéutico lleva ya algunos años de análisis: …el sentido en la Hermenéutica no es sólo el objeto de la comprensión o interpretación, sino como mencioné, también lo es el sujeto que comprende o interpreta. De tal suerte que el sentido resulta ser objeto y sujeto de la Hermenéutica porque capta mos el objeto (verdad-sentido) a partir del sujeto (razón-sentido).3

2 3

Ricoeur, Paul, Lo justo, Madrid, Caparrós Editores, 1999, p. 166. Lince Campillo, Rosa María, Hermenéutica: arte y ciencia de la interpretación, México, UNAM, 2009, p. 21.


31/10/2011 11:19:59 a.m.

EL SENTIDO DE JUSTICIA: IMÁGENES DESDE LA CULTURA JURÍDICA

275

El gran problema es el prejuicio formalista que lleva a pensar a al gunos prácticos de la justicia que la argumentación judicial se presenta como una excusa al trabajo que conlleva el fundar y motivar con la ley en la mano, curiosamente el mismo argumento que se daba en el siglo XIX contra los Jueces legalistas que en lugar de “razonar” los asuntos preferían fundar en un pre cepto legal. En este contexto el sentido común se presenta no sólo como una opción lejana o extraña sino incluso como un peligro, y esto ha llevado a resignificar conceptos como el de discrecionalidad o arbitrio, que de ser valores en la argumentación judicial relacionados con la toma de decisiones de forma prudente y equitativa, pasaron a identificarse con una decisión autoritaria, injusta, irracional, en fin, un antivalor.4 Para no perdernos retomemos la diferencia entre el sentido de jus ticia y el sentido común. El sentido de justicia es ese llamado de la conciencia del que participa cada persona, y que le ayudaría a distinguir lo justo de lo injusto, también se le denomina de otras formas como clamor por la justicia o demanda social de justicia. El sentido común en cambio lo desarrollan sólo unos cuantos y debe ejercitarse, lo relacionamos con el sano juicio, con el buen criterio, con la capacidad para percibir mejor las cosas y ofrecer soluciones para la mejoría personal y/o de la sociedad. El Juez en principio, como autoridad, debe buscar ejercitarse en el sen tido común, pero también puede echar mano de su sentido de justicia, es más, debiera ser una obligación del Juez despertar de vez en cuando su sentido de justicia pues eso lo preservaría de problemas como la falta de independencia o la imparcialidad como nos lo sugiere Calamandrei: También el Juez le puede ocurrir como al abogado, a partir de la conclusión para llegar a las premisas; pero mientras el abogado esta conclusión le está impuesta por el cliente, al Juez se la im-

4 Una problematización de lo anterior un discurso de ingreso a la Academia de Legislación y Jurisprudencia, ahora una publicación de: Fernández, Tomás-Ramón, Del arbitrio y de la arbitrariedad judicial, Madrid, Iustel, 2005.


31/10/2011 11:19:59 a.m.

276


pone aquella misteriosa y clarividente virtud de intuición que se llama sentido de la justicia.5

Misterioso y clarividente es el sentido de justicia, misterioso porque como en la mitología griega es un don que si bien es para todos, en la medida en que se adquiere poder para juzgar a otros, puede originar la perdida de esa ingenuidad que permite sin grandes formalidades vislumbrar lo justo, sabemos que es así, pues entre más se afana y se ufana la ciencia jurídica en estrati ficar, jerarquizar y aislar el Derecho de su fuente social, más demuestra que dicho proceso es en gran medida arbitrario, discursivo y mitológico. Entre más inaccesible y codificado resulta el Derecho, más desvinculado del sentido de justicia es, por eso parece obvio que algunos operadores del Derecho piensen que la justicia es algo metafísico e inalcanzable e incluso llegue a plantearse un divorcio necesario entre el Derecho en su forma de ley y la justicia como una aspiración social válida. Ricoeur nos explica en unas líneas cómo se ubica la justicia en esta dinámica de las disciplinas y los saberes técnicos: Comencemos por las circunstancias, y apariciones, de la jus ticia. Todas tienen la forma de un conflicto oponiendo derechos presuntos, intereses reales, o privilegios adquiridos. En todas las subdivisiones del Derecho —penal, civil, social, internacional— la exigencia de justicia surge en las situaciones de conflicto en las que el Derecho da la forma del proceso. Es en este punto, en que las consideraciones tomadas de la concepción teleológica de la justicia retoman, por primera vez, vigor: las exigencias entre las que la justicia es llamada a mediar —o, más exactamente, volveremos a ello, en las que le es exigido hacer un reparto justo— son portadoras de valores, de evaluaciones en términos de bienes. Una teoría puramente procedimental requiere aquí la asistencia ética de los valores, ella misma car gada de dificultades y cuna de cuestiones sin respuesta.6

5 6

Calamandrei, Piero, Elogio de los Jueces escrito por un abogado, México, Oxford University Press, 2000, p. 76. Ibidem, p. 46. Las cursivas son nuestras.


31/10/2011 11:19:59 a.m.


277

De ese modo el problema de la justicia no es sólo procedimental sino que se relaciona con una sociedad específica en la que existen estatus y roles sociales complejos, en un tiempo determinado en el que los bienes en litigio tienen valores también complejos, en un contexto en el que se dan priorida des. Por ello la argumentación es tan importante, pero también lo es el con senso, los mecanismos para acceder a la justicia, e incluso el Estado, para garantizar lo procesal, pero como bien aclara Ricoeur no es en esa reducción absurda de los procesalistas (y de algunos argumentistas) como ese tramo final de asignación de lo justo, sino la secuencia general de lo jurídico (leyestribunales-sentencia y Jueces) lo que podríamos llamar el Derecho en acción o simplemente la práctica jurídica. Pero falta aun un elemento más mencionado por Ricoeur el binomio amor y justicia,7 una relación a veces conflictiva o dia léctica, a veces frágil y provisional, pero necesaria, el amor necesita la mediación de la justicia para entrar en la esfera práctica y ética; la justicia necesita del amor para evitar convertirse en una simple regla utilitaria. He aquí la gran aportación de Ricoeur, llevar a un grado más alto la justicia, transformarla en reconciliación, hacerla funcionar en el terreno práctico a través de su interacción con otros valores menos jurídicos (como el sentido de justicia, el sentido común y la alteridad) pero no por eso menos importantes.

2

La suspicacia de Protágoras

En los Diálogos de Platón, aparece uno en el que se enfrentan dialécticamente Protágoras y Sócrates, por la forma en la que están escritos los Diálogos, es decir, caricaturizando a los sofistas, e incluso metiendo a todos los contendientes de Sócrates en un mismo recipiente, tendríamos que ser muy cautos pero de cualquier forma lo que Platón atribuye a Protágoras resulta bastante interesante para los efectos del sentido de justicia. Un binomio del que por cierto escribió un filósofo del Derecho mexicano como lo fue Miguel Villoro Toranzo que ve en ambas virtudes sociales una estrecha relación “En la medida en que el grupo acepte al Derecho como un mínimo de amor, lo acatará de buen grado y tratará que se cumpla. Pero si el grupo ve al Derecho como una mera imposición de la fuerza de autoridad, tratará de esquivar su cumplimiento y, en los casos extremos, hasta se rebelará…Porque un Derecho sin Justicia no es un Derecho, como una Justicia sin amor no es Justicia.” (Villoro Toranzo, Miguel, La justicia como vivencia, México, Porrúa, 2004, p. 35.)

7


31/10/2011 11:20:00 a.m.

278


Protágoras arranca su argumentación a partir de la mitología griega que para entonces era considerada una fuente de conocimiento práctico bastante autorizada: Entonces Zeus, temiendo que nuestra especie quedase exter minada por completo, envió a Hermes para que llevase a los hombres el pudor y la justicia, a fin de que rigiese en las ciudades la armonía y los lazos comunes de amistad. Preguntó, entonces, Hermes a Zeus la forma de repartir la justicia y el pudor entre los hombres: “¿Las distribuyo como fueron distribuidas las demás artes? Pues éstas fueron distribuidas así: Con un solo hombre que posea el arte de la medicina, basta para tratar a muchos, legos en la materia; y lo mismo ocurre con los demás profesionales. ¿Reparto así la justicia y el pudor entre los hombres, o bien las distribuyo entre todos?”. “Entre todos” respondió Zeus “y que todos participen de ellas; porque si participan de ellas sólo unos pocos, como ocurre con las demás artes, jamás habrá ciudades. Además, establecerás en mi nombre esta ley: Que todo aquél que sea incapaz de participar del pudor y de la justicia sea eliminado, como una peste, de la ciudad”.8

Este párrafo que podemos encontrarlo por ejemplo en Hesiodo y que como decíamos constituía parte del patrimonio cultural griego al que cual quier ciudadano podía acceder, dota a los argumentos de Protágoras de mucha autoridad, básicamente con el propósito de comenzar diciendo que la virtud de la justicia es patrimonio de todos pero además que es elemento necesario para la subsistencia de la vida pública. Continuemos con Protágoras: Ahí tienes, Sócrates, por qué los atenienses, al igual que los demás pueblos, cuando deliberan sobre la virtud en arquitectura o en cualquier otra profesión, sólo a unos pocos les consideran con derecho a dar consejos. Y si alguien que no sea de éstos se pone a dar consejos, no le toleran, como tú dices, y con razón,

Vamos a utilizar la versión: Platón, Protágoras, Oviedo, Pentalfa Ediciones, 1980, trad. de J. Velarde; versión digital bilingüe: http://www.filosofia.org/cla/pla/protbil.htm de 4 de julio de 2011.

8


31/10/2011 11:20:00 a.m.


279

añado yo. Pero cuando se ponen a deliberar sobre la virtud política, toda la cual deben abordar con justicia y sensatez, entonces escuchan, y con razón, a todo el mundo, como supo niendo que todos deben participar de esta virtud o, de lo con trario, no habría ciudades. Esta es, Sócrates, la causa de tal comportamiento. Y para que no creas que te engaño, he aquí una prueba de cómo todos los hombres, en realidad, piensan que cada par ticular participa de la justicia y del resto de la virtud política: En las demás virtudes, como tú dices, si alguien, por ejemplo, dice que es un buen flautista o que sobresale en cualquier otro arte, sin ser verdad, entonces o se burlan o se indignan con él, y sus parientes, yendo por él, le recriminan como si se hubiera vuelto loco. Cuando, por el contrario, se trata de la justicia o del resto de la virtud política, si alguien, de quien saben que es injusto, se pone a decir en público la verdad sobre su persona, esto, el decir la verdad, que en el caso anterior se consideraba como sensato, en éste, se toma como una locura; pues sos tienen que todo el mundo debe decir que es justo, lo sea o no; y que, quien no simula la justicia, está loco, puesto que no hay nadie que, en alguna manera, no participe necesariamente de la justicia, a menos que deje de ser hombre.

Lo que Protágoras está sugiriendo es bastante interesante, si todos los hombres participan del sentido de justicia ¿por qué entonces deben existir Jueces y tribunales para decidir sobre la vida de otros?, ¿para qué tanta parafernalia procesal?, ¿son necesarias tantas teorías de la argumentación? Protágoras va a concluir: En resumen, he aquí mi respuesta: Que, efectivamente, cuando se trata de esta virtud, los atenienses admiten, con razón, el consejo de todo el mundo, porque piensan que todo el mundo tiene parte en ella.


31/10/2011 11:20:00 a.m.

280


Que, por otra parte, en su opinión esta virtud no es por natura leza ni se desarrolla por sí misma, sino que es enseñable y que, si en alguien se desarrolla, se debe a su aplicación, es lo que a continuación voy a intentar demostrarte. Pues con respecto a los defectos que los hombres consideran unos de otros, debidos a la naturaleza o a la casualidad, nadie se irrita ni reprende ni enseña ni castiga a quienes los poseen para que no sean así, sino que les compadecen. ¿Quién iba a ser tan necio como para intentar hacer algo de eso, por ejemplo, con los feos o los pequeños o los débiles? Pues se sabe, creo, que todos estos defectos, como sus contrarios, les sobrevienen a los hombres por naturaleza y por azar. Cuando se trata, en cam bio, de aquellas virtudes que se piensa son fruto de la aplicación, de la práctica y de la enseñanza, si alguien posee, no éstas, sino los defectos contrarios, entonces sobre ese tal recaen iras, castigos y reproches.

Por lo que hemos dicho en el primer numeral de este trabajo, es claro que es necesario el proceso, incluso aquél patrocinado por el Estado, así como es necesaria la argumentación, la ética judicial, etcétera, pero no debemos olvidar que al menos en el imaginario colectivo cuando se trata de la justicia “todos piensan que forman parte de ella” y por eso es necesario no perder de vista esta necesidad social que permite la vida en comunidad, de este modo sobre toda decisión judicial pesa una responsabilidad social, o dicho de otro modo, en todo proceso judicial está comprometida la justicia distributiva como lo expresa Ricoeur: La justicia no puede ser más que distributiva y exige un modo de razonamiento altamente refinado como Aristóteles comenzó a hacer distinguiendo entre igualdad aritmética y proporcional. Para concluir, con la expresión: “convicciones bien fundadas”, el epíteto “bien fundadas” tiene tanto peso como el sustantivo


31/10/2011 11:20:00 a.m.


281

“convicciones”. En este contexto, bien fundado significa abierto a la crítica del otro, sometido a la regla de la argumentación.9

Esto nos lleva a plantear la responsabilidad hermenéutica del Juez, todo Juez debería ser responsable de lo que dice porque eso contribuye o va en detrimento del sentido de justicia colectivo el cual permite una vida armo niosa pública, la institución del jurado con todos los defectos que pudiera tener es un esfuerzo por conservar dentro del juicio un portavoz del sentido de justicia, en sociedades donde no existe esta institución, donde la opinión pública está mal informada o manipulada por medios de comunicación que lo único que pretenden son ganancia económica, es difícil encontrar parámetros para conocer el sentido de justicia pero de ningún modo podemos pretextar esto para descartarlo, al contrario el esfuerzo es mayor pero debe hacerse; las manifestaciones de la cultura pueden darnos idea de ese clamor por la jus ticia que a veces es sofocado por decisiones más argumentadas, maquilladas con un lenguaje técnico, confuso y opas que se justifica diciendo que es la socie dad la que no entiende y no tiene la educación suficiente para entender dichas decisiones, lo que contribuye a la simulación y al distanciamientos entre los operadores del Derecho y los destinatarios del mismo.

3

Cervantes y el juicio de Sancho Panza

En el capítulo XLV titulado “De cómo el gran Sancho Panza tomó la posesión de su ínsula, y del modo que comenzó a gobernar”,10 vemos al fiel escudero de don Quijote administrar justicia en tres casos particulares: 1. Las caperuzas 2. La vara y las diez monedas 3.La bolsa del ganadero Ricoeur, Paul, Lo justo…, op cit, p. 98. Utilizaremos la versión: Cervantes, Miguel, El ingenioso hidalgo Don Quijote de la Mancha, Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, Alicante, 1999; edición hecha a partir de la publicada en Madrid por Ediciones de La Lectura, 1911-1913. 9

10


31/10/2011 11:20:00 a.m.

282


Sancho Panza es el emblema del sentido común en la literatura, así que concederemos unas líneas a desbrozar los interesantes argumentos que Cervantes pone en boca del regordete e inculto Sancho Panza. …entraron en el juzgado dos hombres, el uno vestido de labrador y el otro de sastre, porque traía unas tijeras en la mano, y el sastre dijo: — Señor gobernador, yo y este hombre labrador venimos ante vuesa merced en razón que este buen hombre llegó a mi tienda ayer (que yo, con perdón de los presentes, soy sastre exami nado, que Dios sea bendito), y poniéndome un pedazo de paño en las manos, me preguntó: «Señor, ¿habría en esto paño harto para hacerme una caperuza?» Yo, tanteando el paño, le respondí que sí; él debióse de imaginar, a lo que yo imagino, e imaginé bien, que sin duda yo le quería hurtar alguna parte del paño, fundándose en su malicia y en la mala opinión de los sastres, y replicóme que mirase si habría para dos; adivinéle el pen samiento y díjele que sí; y él, caballero en su dañada y primera intención, fue añadiendo caperuzas, y yo añadiendo síes, hasta que llegamos a cinco caperuzas; y ahora en este punto acaba de venir por ellas; yo se las doy, y no me quiere pagar la hechura; antes me pide que le pague o (de)vuelva su paño. — ¿Es todo esto así, hermano? —preguntó Sancho. — Sí, señor —respondió el hombre—; pero hágale vuesa merced que muestre las cinco caperuzas que me ha hecho. — De buena gana —respondió el sastre. Y sacando encontinente la mano debajo del herreruelo, mostró en ella cinco caperuzas puestas en las cinco cabezas de los dedos de la mano, y dijo:


31/10/2011 11:20:00 a.m.


283

—He aquí las cinco caperuzas que este buen hombre me pide, y en Dios y en mi conciencia que no me ha quedado nada del paño, y yo daré la obra a vista de veedores del oficio. Todos los presentes se rieron de la multitud de las caperuzas y del nuevo pleito. Sancho se puso a considerar un poco, y dijo: —Paréceme que en este pleito no ha de haber largas dilaciones, sino juzgar luego a juicio de buen varón; y así, yo doy por sentencia que el sastre pierda las hechuras, y el labrador el paño, y las caperuzas se lleven a los presos de la cárcel, y no haya más.

Cervantes presenta un asunto en el que los malos entendidos llevan a un conflicto a dos personas, curiosamente ambos pierden los bienes con trovertidos pero reciben una buena lección, uno por desconfiado ha creído obtener más de lo que le alcanzaba su tela, el otro le ha tomado el pelo a su contraparte porque intuyéndose fácilmente lo que pretendía ha echado a perder un paño y no ha satisfecho a su cliente; Sancho resuelve “nada para nadie” ambas partes parten del supuesto de cierto engaño y mala fe, pareciera in cluso que quieren burlarse del Juez nemo auditur turpitudinem alegans dice el adagio jurídico medieval, que se traduce como a nadie se le escuchará alegar su propia torpeza, pierden por pluris petitio pedir desmedidamente. Veamos otro caso que también trata de engaños y doble sentidos: …se presentaron dos hombres ancianos; el uno traía una cañaheja por báculo, y el sin báculo dijo: —Señor, a este buen hombre le presté días ha diez escudos de oro en oro, por hacerle placer y buena obra, con condición que me los volviese cuando se los pidiese; pasáronse muchos días sin pedírselos, por no ponerle en mayor necesidad, de volvér melos, que la que él tenía cuando yo se los presté; pero, por parecerme que se descuidaba en la paga, se los he pedido una y muchas veces, y no solamente no me los vuelve, pero me los niega y dice que nunca tales diez escudos le presté, y que si se los presté, que ya me los ha vuelto. Yo no tengo testigos ni del


31/10/2011 11:20:00 a.m.

284


prestado, ni de la vuelta, porque no me los ha vuelto; querría que vuesa merced le tomase juramento, y si jurare que me los ha vuelto, yo se los perdono para aquí y para delante de Dios. —¿Qué decís vos a esto, buen viejo del báculo? —dijo Sancho. A lo que dijo el viejo: —Yo, señor, confieso que me los prestó, y baje vuesa merced esa vara; y, pues él lo deja en mi juramento, yo juraré cómo se los he vuelto y pagado real y verdaderamente. Bajó el gobernador la vara, y en tanto, el viejo del báculo dio el báculo al otro viejo, que se le tuviese en tanto que juraba, como si le embarazara mucho, y luego puso la mano en la cruz de la vara, diciendo que era verdad que se le habían prestado aquellos diez escudos que se le pedían; pero que él se los había vuelto de su mano a la suya, y que por no caer en ello se los volvía a pedir por momentos. Viendo lo cual el gran gobernador, preguntó al acreedor qué respondía a lo que decía su contrario, y dijo que sin duda alguna su deudor debía de decir verdad, porque le tenía por hombre de bien y buen cristiano, y que a él se le debía de haber olvidado el cómo y cuándo se los había vuelto, y que desde allí en adelante jamás le pediría nada. Tornó a tomar su báculo el deudor, y, bajando la cabeza, se salió del juzgado; visto lo cual Sancho, y que sin más ni más se iba, y viendo también la paciencia del demandante, inclinó la cabeza sobre el pecho, y poniéndose el índice de la mano derecha sobre las cejas y las narices, estuvo como pensativo un pequeño espacio, y luego alzó la cabeza y mandó que le llamasen al viejo del báculo, que ya se había ido. Trujéronsele, y en viéndole Sancho, le dijo: —Dadme, buen hombre, ese báculo, que le he menester. —De muy buena gana —-respondió el viejo—: hele aquí, señor.


31/10/2011 11:20:00 a.m.


285

Y púsosele en la mano. Tomóle Sancho, y dándosele al otro viejo, le dijo: —Andad con Dios, que ya vais pagado. —¿Yo, señor? —respondió el viejo—. Pues ¿vale esta cañaheja diez escudos de oro? —Sí —dijo el gobernador—; o si no, yo soy el mayor porro del mundo. Y ahora se verá si tengo yo caletre para gobernar todo un reino. Y mandó que allí, delante de todos, se rompiese y abriese la caña. Hízose así, y en el corazón della hallaron diez escudos en oro; quedaron todos admirados, y tuvieron a su gobernador por un nuevo Salomón. Preguntáronle de dónde había colegido que en aquella cañaheja estaban aquellos diez escudos, y respondió que de haberle visto dar el viejo que juraba, a su contrario, aquel báculo, en tanto que hacía el juramento, y jurar que se los había dado real y verda deramente, y que en acabando de jurar le tornó a pedir el báculo, le vino a la imaginación que dentro dél estaba la paga de lo que pedían. De donde se podía colegir que los que gobiernan, aunque sean unos tontos, tal vez los encamina Dios en sus juicios; y más que él había oído contar otro caso como aquél al cura de su lugar, y que él tenía tan gran memoria, que a no olvidár sele todo aquello de que quería acordarse, no hubiera tal me moria en toda la ínsula. Finalmente, el un viejo corrido y el otro pagado, se fueron, y los presentes quedaron admirados, y el que escribía las palabras, hechos y movimientos de Sancho no acababa de determinarse si le tendría y pondría por tonto o por discreto.

Admiración causaban los juicios de Sancho Panza y aunque él se consideraba tonto, estaba consciente de una ayuda “sobrenatural” que le aclaraba los casos y le proponía soluciones, el sentido común, el criterio jurídico, en


31/10/2011 11:20:00 a.m.

286


el Quijote aparecen como una característica no de una persona letrada e instruida en la materia sino de un buen hombre con una buena disposición para juzgar, se trata de figura del Juez natural que nos recuerda la suspicacia de Protágoras, en muchas comunidades hay personas que destacan por su prudencia, por su capacidad para desarrollar el sentido común y adquirir un saber práctico; la vida contemporánea prescinde de estos valores metaformales pero la literatura que funciona como un catalizador de los imaginarios sociales nos muestra cuán trascendente e importante puede ser este convencimiento y confianza de la comunidad hacia sus Jueces. Vamos al caso más complicado que tuvo que resolver Sancho: …entró en el juzgado una mujer asida fuertemente de un hombre vestido de ganadero rico, la cual venía dando grandes voces, diciendo: —¡Justicia, señor gobernador, justicia, y si no la hallo en la tierra, la iré a buscar al cielo! Señor gobernador de mi ánima, este mal hombre me ha cogido en la mitad dese campo, y se ha aprovechado de mi cuerpo como si fuera trapo mal lavado, y ¡des dichada de mí! me ha llevado lo que yo tenía guardado más de veinte y tres años ha, defendiéndolo de moros y cristianos, de naturales y extranjeros, y yo, siempre dura como un alcornoque, conservándome entera como la salamanquesa en el fuego, o como la lana entre las zarzas, para que este buen hombre llegase ahora con sus manos limpias a manosearme. —Aun eso está por averiguar: si tiene limpias o no las manos este galán —dijo Sancho. Y volviéndose al hombre, le dijo que qué decía y respondía a la querella de aquella mujer. El cual, todo turbado, respondió: —Señores, yo soy un pobre ganadero de ganado de cerda, y esta mañana salía deste lugar de vender, con perdón sea dicho, cuatro puercos, que me llevaron de alcabalas y socaliñas poco menos de lo que ellos valían: volvíame a mi aldea, topé en el


31/10/2011 11:20:00 a.m.


287

camino a esta buena dueña, y el diablo, que todo lo añasca y todo lo cuece, hizo que yogásemos juntos; paguéle lo sofi ciente, y ella, mal contenta, asió de mí, y no me ha dejado hasta traerme a este puesto. Dice que la forcé, y miente, para el ju ramento que hago, o pienso hacer; y ésta es toda la verdad, sin faltar meaja. Entonces el gobernador le preguntó si traía consigo algún dinero en plata; él dijo que hasta veinte ducados tenía en el seno, en una bolsa de cuero. Mandó que la sacase y se la entregase, así como estaba, a la querellante; él lo hizo temblando; tomóla la mujer, y haciendo mil zalemas a todos y rogando a Dios por la vida y salud del señor gobernador, que así miraba por las huérfanas menesterosas y doncellas, con esto se salió del juz gado, llevando la bolsa asida con entrambas manos; aunque primero miró si era de plata la moneda que llevaba dentro. Apenas salió, cuando Sancho dijo al ganadero, que ya se le saltaban las lágrimas, y los ojos y el corazón se iban tras su bolsa: —Buen hombre, id tras aquella mujer, y quitadle la bolsa, aunque no quiera, y volved aquí con ella. Y no lo dijo a tonto ni a sordo; porque luego partió como un rayo y fue a lo que se le mandaba. Todos los presentes estaban suspensos, esperando el hombre y la mujer, más asidos y aferrados que la vez primera, ella la saya levantada y en el regazo puesta la bolsa, y el hombre pugnando por quitársela; mas no era posible, según la mujer la defendía, la cual daba voces diciendo: —¡Justicia de Dios y del mundo! Mire vuesa merced, señor gobernador, la poca vergüenza y el poco temor deste desal mado, que en mitad de poblado y en mitad de la calle me ha querido quitar la bolsa que vuesa merced mandó darme. —Y ¿háosla quitado? —preguntó el gobernador.


31/10/2011 11:20:00 a.m.

288


—¿Cómo quitar? —respondió la mujer—. Antes me dejara yo quitar la vida que me quiten la bolsa. ¡Bonita es la niña! ¡Otros gatos me han de echar a las barbas, que no esté desventurado y asqueroso! ¡Tenazas y martillos, mazos y escoplos no serán bastantes a sacármela de las uñas, ni aún garras de leones: antes el ánima de en mitad en mitad de las carnes! —Ella tiene razón —dijo el hombre—, y yo me doy por rendido y sin fuerzas, y confieso que las mías no son bastantes para quitársela, y déjola. Entonces el gobernador dijo a la mujer: —Mostrad, honrada y valiente, esa bolsa. Ella se la dio luego, y el gobernador se la volvió al hombre, y dijo a la esforzada, y no forzada: —Hermana mía, si el mismo aliento y valor que habéis mos trado para defender esta bolsa le mostrárades, y aún la mitad menos, para defender vuestro cuerpo, las fuerzas de Hércules no os hicieran fuerza. Andad con Dios, y mucho de enhoramala, y no paréis en toda esta ínsula, ni en seis leguas a la redonda, so pena de docientos azotes. ¡Andad luego digo, churrillera, desvergonzada y embaidora! Espantóse la mujer, y fuese cabizbaja y mal contenta, y el go bernador dijo al hombre: —Buen hombre, andad con Dios a vuestro lugar con vuestro dinero, y de aquí adelante, si no le queréis perder, procurad que no os venga en voluntad de yogar con nadie. El hombre le dio las gracias lo peor que supo, y fuese, y los circunstantes quedaron admirados de nuevo de los juicios y sentencias de su nuevo gobernador. Todo lo cual, notado de su


31/10/2011 11:20:00 a.m.


289

coronista, fue luego escrito al Duque, que con gran deseo lo estaba esperando.

Obviamente no podemos descontextualizar el pasaje, aunque en cierto sentido también los Jueces de hoy en día en un caso así intentarían identificar si se trató de un acto de violencia o un acto consentido como lo demostró Sancho a la vista de todos. Llama la atención además que la mujer entra al tribunal convencida de que obtendrá justicia aun cuando sabe (por los datos que conocemos) que no es justa su pretensión, esto demuestra que existía un cierto acceso a los tribunales por parte de las mujeres, de hecho Cervantes no hace ninguna mención sexista, al contrario, intenta considerar a ambos litigantes en igualdad de circunstancias tratando de ser imparcial. Superando entonces esta problemática, es claro que Sancho Panza apela nuevamente a su sentido común.

4

El sentido común en “Ahí está el Detalle”

“Ahí está el detalle” (1940), de Juan Bustillo Oro, tal vez sea la comedia más emblemática de nuestra cinematografía mexicana, considerada dentro de las 10 mejores películas mexicanas de todos los tiempos, un filme muy apre ciado en Iberoamérica y que dio a Mario Moreno Reyes “Cantinflas” una fama mundial. Inscrita en la época de oro del cine mexicano esta película desa rrolla varios temas jurídicos, más allá de algunos lugares comunes, como aquella escena en donde la prensa judicial devela sus prejuicios a través de un grupo de reporteros que sentencian a “Cantinflas” antes de iniciar el juicio: — Ya viste que cara tiene — Ya lo creo — En mi carrera de periodista nunca he visto uno igual — Es el típico criminal lombrosiano — El criminal nato


31/10/2011 11:20:00 a.m.

290


— Y hay que ver que cinismo —Verdaderamente merece el paredón

O también aquella escena en la que le piden a “Cantinflas” que ponga sus huellas digitales durante el matrimonio civil “porque hay tantos que burlan la ley en estas cosas.” Pero obviamente la parte más celebrada de la película es el juicio, en el que “Cantinflas” y Bustillo Oro muestran sus genialidades, hasta ese momento la comedia mexicana era muy pobre porque debía hacerse dentro del contexto de un cine silente bajo la sombra de grandes figuras del cine norteamericano, pues “la comicidad mexicana estaba en la carpa, en donde los cómicos hacían gala de gran ingenio y agudeza verbal.” Y justo aquí nos conectamos con el tema, la argumentación propia de un proceso judicial, pocos saben que para la elaboración del guión, Bustillo Oro emprendió una investi gación concienzuda inspirándose en hechos reales sucedidos en el caso cri minal “Álvaro Chapa” de 1925, y a partir de las peculiares declaraciones del inculpado. Es muy evidente que en Ahí está el detalle se da una dialéctica propia del proceso judicial, donde los hechos son distorsionados, el espectador ríe de la confusión que se origina en los elementos de valoración, pero en el fondo asistimos a una tragedia, aquella propia del proceso judicial, una cosa son los hechos y otra distinta la verdad procesal. Tanto el fiscal como el de fensor inventan historias paralelas a lo que realmente sucedió, en aras de sa tisfacer su argumentación jurídica se olvidan del más elemental sentido común representado de forma irónica e incluso dramática por el acusado, quien en tér minos llanos y chuscos trata de justificar una conducta que a él no le parece tan grave como para un juicio de tal magnitud. Se generan dos discursos paralelos que el espectador va percibiendo, el primero ajustado a la técnica jurí dica, el segundo al sentido común, esta comedia que podría ser calificada en algunos puntos como humor negro, tiene un drama detrás, todo el esfuerzo intelectual, económico y humano que comporta la justicia del que a veces se podría prescindir, simplemente si se apelara al sentido común, si se vieran las


31/10/2011 11:20:00 a.m.


291

cosas menos formalmente y más contextualizadas en su sentido humano y social. Cuestión que llamaba Rawls11 la justicia del sentido común. El problema incluso podría ser definido dentro de lo que Hart denominaba “palabras con textura abierta”; 12 toda la confusión gira en torno a la idea de perro, que podría ser tan sencilla, pero que en el contexto lleva a su poner que el acusado es un hombre despiadado que “trata como animal a su víctima”. De ahí la importancia del lenguaje que puede ser la causa de una decisión justa o injusta. A propósito del problema lingüístico que se da en Ahí está el detalle leámos un poco el maravilloso guión: — El Juez al Secretario— Tómele la protesta de una vez. —El Secretario— Sí señor Juez. —El Secretario a “Cantinflas”.— ¿protesta usted? —“Cantinflas”.— Claro que protesto, tanto estar que trai y que llévale a uno, ¿no más por haber matado a un perro? —Agente del Ministerio Público: Aja, ja, ja pido al jurado tome nota de que el acusado insiste en tratar a su víctima de perro. —“Cantinflas”.—A Dios ¿y cómo quiere usted que lo trate, no era un perro? (Voces entre el jurado) —Juez.—¡Silencio! Proteste, bueno (no lo haga). El Agente del Ministerio Público tiene la palabra para interrogar al acusado. —Agente del Ministerio Público: Pasaré a demostrar lo del nombre falso. Vamos a ver amiguito ¿cuál es su gracia?

Como veremos más adelante vid. infra numeral 5. Hart, Herbert Lionel Adolfus, The Concept of Law, Oxford University Press, Oxford, 2a. edición, 1994, pp. 126-128. “In all fields of experience, not only that of rules, there is a limit, inherent in the nature of language, to the guidance which general language can provide” (p. 126).

11 12


31/10/2011 11:20:01 a.m.

292


—“Cantinflas”.—La facilidad de palabra. (risas) —Juez.— ¡Silencio! El cinismo de este señor no tiene nada de risible y si mucho de indignante ¡Silencio! —Agente del Ministerio Público.— Es usted un estúpido. —“Cantinflas”.— No insulte… señor Juez yo protesto… salte pa’ fuera (al Agente) da coraje señor Juez que no insulte, y usted que aquí es el mero sabroso que tenga la bondad de portarse correitamente con un individuo que… pa que no te sales hombre (al Agente)… déjenme salir… —Juez.— Desgraciadamente el acusado tiene razón, excúsese usted señor Agente. —Agente del Ministerio Público.— Esta bien señor Juez. Excú seme usted (a “Cantinflas”) —“Cantinflas”.— Es usted excusado. (risas) —Agente del Ministerio Público.— Conteste usted a lo que se le pregunta —“Cantinflas”.— ¿Pues qué no ya le contesté? —Agente del Ministerio Público.— ¿Qué cuál es su nombre? —“Cantinflas”.— Pos hable claro hombre. —Agente del Ministerio Público.— ¿Cuál es su nombre? —“Cantinflas”.— Así, no me grite ¿Cuál quiere el de primero o el de después? —Agente del Ministerio Público.— ¡Ahí está la cosa! —“Cantinflas”.—y ¡Ahí está el detalle! Sí señor.


31/10/2011 11:20:01 a.m.


293

El sentido común del justiciable (“Cantinflas”) se topa con la formalidad argumentativa de abogados y Juez, se hablan dos idiomas distintos, uno nacido de la inmediatez de las palabras, el otro fruto de una experiencia procesal con su propia lógica e incluso sus propios preconceptos. Al parecer el sentido común era uno de los elementos de la argumentación clásica; Faustino Martínez refiriéndose a los dos métodos propios de la jurisprudencia nos dice: El antiguo es una herencia del clasicismo grecorromano tras mitido desde Cicerón y se basa en el sentido común que se intercambia con lo verosímil, operando por medio de silogis mos. En cambio, el método nuevo (que es denominado cartesianismo) es un método esencialmente crítico que toma como punto de arranque una primera verdad indubitable, cuyo desarrollo se efectúa por medio de criterios geométricos y con largas deducciones en cadena. Sus ventajas son claras (la agudeza, la precisión), pero presenta inconvenientes como la pobreza de su lenguaje o la inmadurez del juicio dado.13

Diversas tesis de jurisprudencia federal mexicana destacan desde la 5a. época que “los dictados del sentido común o de la lógica natural” sirven para dar mayor certeza a ciertas prácticas jurídicas y procesales, de este modo en notificaciones, acreditación de documentos, valoración de pruebas, etc., por sentido común se da por hecho que estos momentos son válidos jurídicamente, para muestra un botón: La tesis con el rubro: “Reglas de la lógica y la experiencia. La falta de definición legal para efecto de la valoración de pruebas en la decisión judicial, no infringe la garantía de seguridad jurídica contenida en los artículos 14 y 16 constitucionales” En este amparo directo número 553/2008, del Tercer Tribu nal Colegiado en materia civil del Primer Circuito, se desprende la tesis aislada con registro ius:168056, en la que se dice que: Martinez Martinez, Faustino, “Teorías de la argumentación jurídica: una visión retrospectiva de 3 autores” en Revista Telemática de Filosofía del Derecho, Madrid, 2004/2005, número 8, pp. 273-296, p. 274.

13


31/10/2011 11:20:01 a.m.

294


El artículo 402 del Código de Procedimientos Civiles del Distrito Federal precisa que los medios de prueba aportados y admitidos, serán valorados en su conjunto por el juzgador, atendiendo a las reglas de la lógica y de la experiencia, y no define el contenido de los principios de esa ciencia, ni de la de la experiencia; pero no se trata de una laguna legal que propicie la inseguridad jurídica en contravención a la garantía de seguridad jurídica consagrada por los artículos 14 y 16 constitucionales. En el precepto de que se trata, se regula como sistema de valoración el arbitrio judicial pero no es absoluto, sino restringido por determinadas reglas basadas en los principios de la lógica y la experiencia de los cuales no debe apartarse (…) la lógica es una dis ciplina del saber o ciencia que tiene reglas o principios que son parte de la cultura general de la humanidad y que se presume está al alcance de una formación profesional como la del juz gador (…) la experiencia, es también un conocimiento que atañe tanto al individuo como al grupo social, que acumula cono cimientos ordinarios del quehacer cotidiano en las actividades genéricas del ser humano mediante la observación de los fenómenos sociales, culturales, políticos y de la naturaleza, lo que debe corresponder a un sentido común que es inherente a cualquier otro humano; de modo que no hay imprecisión ni incer tidumbre jurídica en el precepto impugnado, ya que dispone la forma en que el Juez deberá valorar pruebas con certeza jurídica.

Como puede apreciarse, ante la porosidad de la ley, el juzgador cuenta con el “arbitrio judicial” el cual no es “subjetividad inmanente” sino por el contrario la suma de las reglas de la lógica, pero también hay el ingrediente que la propia experiencia proporciona a quien decide a través de la acumulación de “conocimientos ordinarios del quehacer cotidiano en las actividades genéricas del ser humano” podríamos decir “sentido común”, pues es justo esta parte humana la que permite presumir un sentido de justicia común a todos los seres humanos y esto en ningún modo puede descalificarse por con-


31/10/2011 11:20:01 a.m.


295

siderarse incierto o inseguro, pues no es arbitrariedad sino simplemente una consideración desde la humanidad del juzgador.

5

El sentido de justicia

en John Rawls

John Rawls dedica un capítulo de su libro al sentido de justicia14 partiendo del presupuesto de una justicia colectiva que mantiene una idea de lo que debe ser el orden social. Toda comunidad se establece en torno a un bien común que implica la posibilidad de que cada uno de los miembros de la misma pueda conseguir su propio bienestar. Lo anterior sólo es posible en la medida en que cada miembro de la sociedad acepte y obedezca los principios establecidos colectivamente. Sin embargo Rawls se cuida de no mencionar si se trata o no de un acuerdo común, se entiende que en cualquier caso existe una consideración de reciprocidad entre los miembros de una comunidad que ayuda a mantener los estándares de justicia necesarios para conservar a la propia comunidad, el sentido de justicia nace de esta consideración (plasmada en disposiciones que son propiamente el Derecho), de este modo los miembros de la sociedad forman “…parte de estas disposiciones [y] adquieren el sentido de la justicia”15 que debe al menos generar la convicción de un compromiso permanente. Lo interesante es que el sentido de justicia en Rawls es de alguna manera adaptable, pues al haber variaciones en las disposiciones que per miten seguir conservando o no esa convicción de seguir viviendo en una sociedad justa, el sentido de justicia debe sufrir pruebas de subsistencia y seguir conservando un cierto estándar así “…por mucho que cambien las instituciones, siguen siendo exacta o aproximadamente las mismas, a medida que se van haciendo ajustes de acuerdo con las nuevas circunstancias sociales”16 por eso es necesario conservar cierta base “moral” que permita la pervivencia de la convicción social, que para Rawls se encuentra anclada en ciertos sentimienVid. Rawls, John, Teoría de la Justicia, 2a. edición, Fondo de Cultura Económica, México, 1995. Ibidem, p. 411. 16 Ibidem, p. 414. 14 15


31/10/2011 11:20:01 a.m.

296


tos, que a nuestro entender podrían ser patrióticos, cívicos o de solidaridad, pero necesariamente apelando a una ética, tal vez por eso es que Rawls cita a Lawrence Kohlberg quien escribiera sobre dilemas morales. Rawls va hablar entonces de diferentes estadios de evolución del sentido de justicia, la primera escala la denomina “la moral de la autoridad”, la reciprocidad más sencilla se da en los niños respecto de los padres que representan la autoridad primaria, te respeto porque me respetas, soy justo porque eres justo conmigo; en este contexto el núcleo familiar sería importantísimo como lo había señalado en su momento Aristóteles, pero ¿qué sucedería en sociedades como la nuestra donde la institución familiar ha cambiado tanto?17 El segundo estadio lo llama “la moral de la asociación”, ya no se trata sólo del sentido recíproco entre dos personas sino que ya está presenta la idea de más personas, en fin, de una comunidad, y también como siguiendo a Aristóteles, la comunidad va a decidir las pautas del respeto entre sus miembros, lo miembros deben buscar armonizar sus necesidades y el modo de satisfacerlas con las demás opciones, debe darse un equilibro de perspectivas que genere “...sentimientos de lealtad y confianza”18 incluso de amistad, entre los miembros de una colectividad. En el tercer escalón nos encontramos “la moral de los principios”, se trata de un parámetro superior, de hombres que desean ser justos: “…una vez que las actitudes de amor y de confianza y de sentimiento amistosos y de mutua fidelidad han sido generadas de acuerdo con las dos leyes psicológi cas precedentes, entonces el reconocimiento de que nosotros y aquellos a quienes estimamos son los beneficiarios de una institución justa (…) tiende a generar en nosotros el sentimiento de justicia”19 la presunción de unos principios superiores tiene un efecto performativo, los principios servirían como recordatorio de los estándares de justicia colectivos, en este sentido, la teoría de Rawls podría ser demasiado ingenua respecto de problemas como la deli beración, el consenso, las discrepancias, la participación política, etcétera, lo Cfr. Ibidem, p. 419. Ibidem, p. 424. 19 Ibidem, p. 428. 17 18


31/10/2011 11:20:01 a.m.


297

cierto es que el sentido de justicia sigue conservando en esta teoría como en las anteriores que hemos visto, características que superan un análisis for malista y que requieren de conocimientos sociales de los que a veces el jurista carece pero que es necesario que empecemos a incorporar a nuestra teoría de la argumentación si es que en realidad buscamos tener una mínima retroalimentación entre lo que los Jueces consideran justo y lo que por su parte con sidera justo la sociedad.

6

Bibliografía

CALAMANDREI, Piero, Elogio de los Jueces escrito por un abogado, México, Oxford University Press, 2000. CERVANTES, Miguel, El ingenioso hidalgo Don Quijote de la Mancha, Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, Alicante, 1999; edición hecha a partir de la publicada en Madrid por Ediciones de La Lectura, 1911-1913. DE AQUINO, Tomás, Summa Theologiae, t. I. FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón, Del arbitrio y de la arbitrariedad judicial, Madrid, Iustel, 2005. LINCE CAMPILLO, Rosa María, Hermenéutica: arte y ciencia de la interpretación, México, UNAM, 2009. PLATÓN, Protágoras, Oviedo, Pentalfa Ediciones, 1980, trad. de J. Velarde; versión digital bilingüe: http://www.filosofia.org/cla/pla/protbil.htm de 4 de julio de 2011. RAWLS, John, Teoría de la Justicia, 2a. edición, Fondo de Cultura Económica, México, 1995. RICOEUR, Paul, Lo justo, Madrid, Caparrós Editores, 1999. VILLORO TORANZO, Miguel, La justicia como vivencia, México, Porrúa, 2004.


31/10/2011 11:20:01 a.m.


31/10/2011 11:20:01 a.m.

Mesa 2 DIAGNÓSTICO DE SENTENCIAS


31/10/2011 11:20:01 a.m.


31/10/2011 11:20:01 a.m.

La sentencia

María del Carmen Platas Pacheco*


31/10/2011 11:20:01 a.m.

* Doctora en Derecho por la Universidad Panamericana.


31/10/2011 11:20:01 a.m.

Sumario 1. Introducción; 2. Algunos aspectos de la sentencia; 3. Partes de la sentencia; 4. La argumentación en la sentencia; 5. Bibliografía.


31/10/2011 11:20:01 a.m.


31/10/2011 11:20:01 a.m.

1

Introducción

El producto acabado de todo el razonamiento jurisdiccional es la sentencia. Es el punto de llegada a que se encaminan los esfuerzos argumentativos del juz gador. Con ese documento se pretende poner fin a las controversias jurídicas que mantienen en tensión a las partes, además, es el medio por el cual la sociedad, y de manera especial el justiciable, valora y aprecia la labor de impartición de justicia. José Ovalle, opina que: La conclusión natural del proceso conduce al juzgador a pronun ciar sentencia sobre el litigio sometido a proceso. Una vez que las partes han expuesto sus pretensiones, negaciones y excepciones, de hecho han suministrado los medios que consideraron pertinentes para verificar, en la fase probatoria, los hechos sobre los cuales trataron de fundar sus respectivas tesis o teorías del caso y que formularon sus conclusiones; corresponde al Juez, después de los alegatos, expresar en la sentencia su decisión sobre el conflicto.1

1

Ovalle Favela, José, Derecho procesal civil, Harla, México, 1984, p. 152.

305


31/10/2011 11:20:01 a.m.

306


Por naturaleza, la sentencia es un documento conclusivo donde el Juez debe establecer con precisión los derechos que se reconocen o se niegan a las partes en conflicto. Lo anterior con base en los preceptos 14 y 16 consti tucionales que instituyen, para el juzgador, la obligación de motivar y fundar sus resoluciones. Al respecto, es importante destacar diversas características en la integración de este trascendental documento, no sólo para las partes, sino, sobre todo, para la estabilidad y permanencia de las instituciones y del Es tado de derecho. Las consideraciones que se siguen son respetuosas de la doctrina jurídico-procesal vigente, pero ésta no es materia de estudio para los efectos de las reflexiones argumentativas que aquí formularemos.

2

Algunos aspectos de la sentencia

La sentencia es expresión del poder del Estado. A través de uno de sus tres poderes, el Estado dicta las normas que han de regir la vida social e institu cional, y mediante otro (de sus poderes), en este caso el Poder Judicial, ejerce la potestad de imponer por medio de argumentos su cumplimiento. Al ser una obra humana, la sentencia es inseparable de las características, es decir, de las cualidades y defectos del Juez que la dicta. A fuerza de juzgar, el Juez se hace sentenciador; con los años va adquiriendo la expe riencia de la función y, en consecuencia, va desarrollando las actitudes, aptitudes y habilidades que le permiten precisión y acierto en sus razonamientos, a fin de ser capaz de desentrañar en el caso concreto qué es lo debido de cada una de las partes en conflicto. De tal manera que el Juez no sólo firma sus sentencias, también les imprime su sello personal. En ellas manifiesta su personal expresión del Derecho, compromete su integridad e impacta a la sociedad con la trascendencia de cada resolución que emite. Al respecto, José Ovalle opina que “El Juez es, ante todo, un ser humano y social que vive en circunstancias históricas con cretas y participa de determinados valores, actitudes e ideologías, de los cuales


31/10/2011 11:20:01 a.m.

LA SENTENCIA

307

no se puede despojar, mecánicamente, al momento de formar su decisión sobre el conflicto”.2 La sentencia es el instrumento por el que se realiza y concreta la jus ticia como fin del Derecho, sententia deffinit totam litem (la sentencia resuelve todo el pleito). En cada resolución que se dicta, no sólo se está poniendo a prueba al sentenciador, sino la capacidad del Estado para restablecer, mediante este instrumento de la racionalidad jurídica, el orden societario y hacer po sible la paz como fruto concreto de la vivencia real de la justicia. Difundida y aceptada la concepción del Estado de derecho, hoy ya no se plantea, al menos en el plano teórico, la posible conveniencia de que el juzgador pronuncie sus sentencias fuera o contra el derecho vigente, como alguna vez lo propusiera el denominado “movimiento del derecho libre” surgido en Alemania a principios del siglo actual. Tomando como punto de partida que la sentencia debe sujetarse al derecho, el problema que se plantea es, si dicho acto procesal im plica sólo una aplicación concreta del derecho vigente, o si implica, además, la creación de una nueva norma dentro del derecho vigente.3

En definitiva, la sentencia es un documento oficial donde, a través de argumentos lógicos, el Juez realiza el análisis de los hechos y las pruebas, a efecto de lograr la adecuada subsunción de dichos hechos en las normas, con el propósito de —mediante la formulación de argumentos coherentes y consistentes— decir el Derecho con la fuerza coercitiva que el imperio del Estado ejerce.

3

Partes de la sentencia

En cuanto documento argumentativo, la sentencia está integrada por partes, que a su vez se componen de argumentos, desde los remotos tiempos del Derecho romano. Las partes de las sentencias son cuatro, a saber: 2 3



31/10/2011 11:20:01 a.m.

308


1. El preámbulo: en éste se consignan los datos de identificación del juicio. Lugar y fecha donde se pronuncia: nombre del Juez o tribunal, nombre de las partes contendientes y el carácter con que postulan la causa, nom bre de los abogados y el objeto del litigio. En su libro Derecho procesal civil, Carlos Arellano nos dice que: “Enseguida se acostumbra anotar la frase ‘VISTOS’ para resolver los autos del juicio” que es una fórmula que significa que “el juzgador ha realizado un estudio detenido de todas y cada una de las constancias que aparecen en el expediente del que dicta su fallo”.4 2. La parte expositiva, también llamada resultandos, contiene la his toria del proceso. En ésta se consignan con claridad y precisión los hechos en que se fundan las pretensiones de las partes y si éstas proceden, a la luz de los defectos u omisiones en que pudieran haber incurrido, éste es el momento dónde queda plasmada la “teoría del caso que cada parte sostiene”. En palabras del Magistrado Jaime Manuel Marroquín Zaleta: Los resultandos contienen la exposición sucinta y concisa del juicio, la narración de las cuestiones o hechos debatidos, tal como se sucedieron durante el procedimiento, la comprensión histórica, por así decirlo, de los diferentes actos procesales referidos a cada una de las partes contendientes. Casi resulta innecesario señalar que los resultandos de cada sentencia variarán en atención a las características propias de cada asunto.5

En consecuencia, no es posible pretender que preexista al caso concreto un grupo de argumentos susceptibles de ser utilizados siempre. 3. En los considerandos, el Juez expone en detallado análisis las peticiones de Derecho fijadas por las partes, ofreciendo las razones jurídicas y doctrinales que sustenten el fallo que más adelante formulará, de manera que: 4 Arellano García, Carlos, Derecho procesal civil, Porrúa, México, 1997, p. 460 citado en Marroquín Zaleta, Jaime Manuel, Técnica para la elaboración de una sentencia de amparo directo, Porrúa, México, 2003, p. 229. 5 Marroquín Zaleta, Jaime Manuel..., Técnica para la…, op. cit., p. 230.


31/10/2011 11:20:01 a.m.

LA SENTENCIA

309

[L]os considerandos implican los razonamientos lógico-jurídicos formulados por el juzgador, resultantes de la apreciación de las pretensiones de las partes, relacionada con elementos probatorios aducidos y presentados o desahogados, y las situaciones jurídicas que resultan de la aplicación de la ley.6

4. En los resolutivos el Juez cierra el análisis lógico argumentativo que de manera detallada y circunstanciada ha debido realizar en la sentencia, de modo que hayan sido debidamente referidos todos los puntos de Derecho argumentados por las partes, a fin de ser acogidos o rechazados con toda claridad en el fallo. En consecuencia, el esfuerzo argumentativo que el Juez realiza debe contener los fundamentos legales en que apoyó su decisión. Habiendo planteado lo anterior, resulta indispensable señalar que el propósito de esta participación no es ofrecer un elenco de posibilidades argumen tativas, a los diversos momentos procesales implícitos en la formulación de cada sentencia. La sección de la sentencia conocida como resultandos, debe su nombre a que en ella se consigna aquello que resulta de los autos en el resumen elaborado por el Juez. Esta síntesis tiene un carácter cronológico e histórico que es indispensable respetar. En esta sección se advierte con facilidad un vicio; la tendencia a elaborar extensas trascripciones de las posiciones de las partes, de manera que el Juez, o su personal, en lugar de formular una síntesis conclusiva y com pleta reproducen extensos párrafos copiados una y otra vez, que no aportan sino volumen al expediente, así como pérdida de tiempo para los lectores y para los tribunales. Mucho ha favorecido a esta práctica el uso de recursos de informá tica y de paquetería especializada en el manejo de textos, al utilizar en exceso la 6

Ibidem, p. 231.


31/10/2011 11:20:02 a.m.

310


función de “copiar y pegar”, y precisamente porque se repiten párrafos una y otra vez, sin una labor de síntesis y cohesión, es frecuente que, en esta sección, las resoluciones carezcan de unidad y de coherencia. En la parte de la sentencia que hemos identificado como conside randos, el Juez debe mostrar con argumentos los fundamentos de Derecho y de doctrina donde apoya la postura que sostiene. Así, con base en los hechos probados se incorporan los elementos de Derecho que inciden en la valora ción legal del asunto. En esta parte de la sentencia, el Juez muestra su capacidad argumen tativa de síntesis y su conocimiento del Derecho, además de su prudente criterio para juzgar. Ésta es la parte más importante, porque aquí se realiza la subsunción de los hechos narrados en los resultandos a la luz del Derecho aplicable. Independientemente de la forma en como se redacten los considerandos, es indispensable que atiendan, por lo menos, a tres cuestiones, que en materia de argumentación son de especial relevancia, a saber: I) La materia jurídica sobre la que versa la decisión: a efecto de identificar con claridad los elementos que integran los motivos y fundamentos incorporados a la resolución. Es indispensable establecer con toda transparencia qué cosa es sobre lo que se discute, es decir, en qué consiste la materia litis que da razón de ser al caso. II) El conjunto de hechos probados que constituyen el aspecto material del caso; de manera que sean tratados con claridad suficiente, a efecto de ser atendidos y evaluados en la medida de su trascendencia para la valoración jurídica que el Juez formulará en los resolutivos. III) Las razones por las cuales determinadas normas son aplicables al caso concreto. Es decir, la fundamentación que sostiene el fallo que más adelante se pronunciará. El Juez se supone conocedor del Derecho y profesionalmente capacitado para ejercer la función, sin embargo, una cosa es saber Derecho y otra saberlo argumentar en las resoluciones concretas.


31/10/2011 11:20:02 a.m.

LA SENTENCIA

311

Para ello se requiere prudencia y experiencia, es decir, capacidad de razonamiento lógico para expresar con precisión las razones de pertinencia de la tesis que sostiene y que deben animarlo a restablecer el orden del caso sometido a su potestad. d) La última sección de la sentencia se conoce con el nombre de resolutiva o dispositiva. En ésta el lenguaje del Juez cambia, porque ya no se trata de argumentar para probar la pertinencia de la tesis que se sostiene, aquí se concreta en breves párrafos el sentido de la resolución que se dicta. Es el momento de definir el sentido de la justicia. En esta parte el lenguaje es austero y rotundo, precisamente porque el Juez dicta sentencia. Esta exigencia, en cuanto a la forma, no es ajena al requi sito de claridad y pertinencia propia de todo buen argumento. Como mencioné anteriormente, el Juez debe —por mandato cons titucional— fundar y motivar sus resoluciones. Este imperativo no está en contradicción con la necesidad de realizar un trabajo argumentativo acabado, donde no sólo se imponga la ley al justiciable, sino que, además, ese fallo re sulte como consecuencia lógica de lo tratado en los apartados anteriores. En este sentido la parte resolutiva es una subsunción, es decir, una expresión de razonamiento lógico derivado de lo estipulado en los autos y en las normas aplicables al caso concreto. De esta manera, en el fallo se puntualiza con propiedad el imperio del juzgador como el aplicador del Derecho, que con su decisión aspira a resolver la cuestión y, en consecuencia, poner fin a la controversia.

4

La argumentación

en la sentencia

Como es natural, el contenido de la sentencia no necesariamente satisface a las partes en conflicto, en la mayoría de los casos ocurre que por lo menos alguna de ellas queda insatisfecha. Esto es así porque el ajustamiento de la norma que realiza el Juez al caso concreto genera vínculos jurídicos que las constriñen, y éstos no siempre resultan cómodos para las partes.


31/10/2011 11:20:02 a.m.

312


Posiblemente, éste sea el aspecto más delicado y frecuentemente dis cutido de las sentencias, y precisamente por ello es indispensable que dicha sentencia se conciba como una unidad cuya integridad lógica, argumentativa, jurídica y prudente esté suficientemente lograda. Una cosa es que no resulte del agrado de alguna de las partes y otra, y ésta es la importante para efectos del fin de esta participación, que sea sustentable, argumentativamente hablando. Adrián Rentería, opina que: “El hecho de que la decisión judicial parezca descender lógicamente de las pre misas de hecho y de Derecho, constituye sólo un primer paso en la dirección que tiene como meta la justificación de tal decisión”.7 En el razonamiento del Juez existe una continuidad temática que ha de verse reflejada en todas las etapas de la resolución: primero, lo expuesto en la parte introductoria o expositiva; segundo, lo que se ha meditado en la parte considerativa y tercero con lo que se concluye en la parte resolutiva. Al respecto, Luis Dorantes nos dice que: “La sentencia debe resolver todos y cada uno de los puntos cuestionados que fueron objeto del debate judicial entre las partes: el juzgador no debe dejar de resolver ninguno”.8 La congruencia de una sentencia se establece en relación con ella misma, con los supuestos jurídicos que la constituyen y no sólo con los elementos fácticos que pueden o no contradecirla. Estrictamente hablando, es una conclusión lógica del proceso que se ha desahogado en diversas etapas y ha demostrado su consistencia. En consecuencia, ante la sentencia que dicta, el Juez tiene el deber de motivar la tesis que sostiene, que es tanto como ofrecer argumentos para hacer pertinente al justiciable, en primer lugar, su resolución. De manera que al tomar una decisión el Juez se obliga a exponer las razones que lo llevaron a ello. Entender de este modo la tarea de motivar supone erradicar la creencia —frecuente en el medio judicial o entre los justiciables— de que la sen Rentería, Adrián, Discrecionalidad judicial y responsabilidad, Doctrina Jurídica Contemporánea, Distribuciones Fontamara, México, 2001, pp. 100-103. 8 Dorantes Tamayo, Luis, Teoría del proceso, Porrúa, México, 2004, p. 387. 7


31/10/2011 11:20:02 a.m.

LA SENTENCIA

313

tencia constituye un acto del sentenciador semejante a la arbitrariedad o a la suerte, pero que en modo alguno es considerado como ejercicio de racionalidad judicial, como si las decisiones que toma el juzgador no obedecieran a un conjunto de razones que él exhibe a lo largo de todo el documento que la integra. De la lectura de los resultandos, las partes pueden inferir las razones que el Juez exhibe para decidir del modo como lo hizo. Los motivos entendidos en profundidad constituyen una invitación a comprender el razonamiento del Juez y, en consecuencia, el abogado postulante o el justiciable, si consideran injusto el fallo, estarán en posibilidad de decidir la conveniencia de una apelación o la de interponer algún recurso. Por su parte, la fundamentación supone un correlato jurídico que da pertinencia a la infraestructura racional y decisional que el Juez ha asumido. En rigor, el sentenciador está obligado a citar los preceptos jurídicos que hacen acertada la subsunción que realizó en los razonamientos que soportan su decisión o fallo. En la integración de los argumentos de la sentencia, el Juez debe tener presentes los suasorios. No es suficiente exponer razones estructu radas coherentemente y mostrar la pertinencia de la lograda subsunción, además, es necesario que esa estructura persuada a las partes y esto se logra con argumentos suasorios; entre los romanos se ofrecía como máxima aspira ción del sentenciador aquella de no sólo vencer, sino convencer. En cualquier caso, conviene señalar que de una adecuada y correcta argumentación judicial no necesariamente se sigue una sentencia que satis faga la expectativa de las partes, dar a cada quien lo suyo, según su mérito o demérito, de continuo ofrece matices que confrontan lo legal con lo justo, la verdad real con la verdad histórica. En definitiva, lo razonable de una sentencia argumentativamente lograda, se advierte en la proporción y adecuada subsunción. De manera que estamos en presencia de una resolución razonable cuando se percibe que, a la luz de los hechos narrados y probados, efectivamente se han aplicado las normas que les corresponden y, en consecuencia, la decisión que se toma y la sentencia que se dicta, son razonables.


31/10/2011 11:20:02 a.m.

314


Desde la perspectiva del justiciable, la sentencia es susceptible de transitar por todo un elenco de posibilidades entre la justicia y la injusticia, sin embargo, lo que no es admisible es que desde la lógica y la argumentación, la sentencia carezca de racionabilidad. Para la construcción de gobernabilidad y lograr la paz societaria, es deber impostergable de los Jueces producir sentencias no sólo acabadas en términos procesales, sino argumentativamente justas, éste es el objetivo al que debe aspirar el Juez en todas sus resoluciones. Al respecto, en su obra Elogio de los Jueces, Piero Calamandrei nos dice que: “El Juez es el derecho hecho hombre; sólo de este hombre puedo esperar en la vida práctica la tutela que en abstracto me promete la ley; sólo si este hombre sabe pronunciar a mi favor la palabra de la justicia, podré comprender que el derecho no es sombra vana”.9 Decidir en nombre del Estado qué es lo justo de los casos sometidos a su potestad, exige entrar en el delicado análisis que se desentraña de la lectura atenta del expediente. El Juez está obligado a resolver en torno a lo que se encuentra contenido en él y sobre ese documento versa la sentencia, no puede, ni debe exceder esos límites. La racionabilidad de las sentencias se consigue formulando argumentaciones que eviten el abuso del Derecho, y de modo más específico, el abuso de la ley. En ocasiones, el exceso de formalismos jurídicos provoca exactamente el efecto contrario al deseado, es decir, la resolución resulta incomprensible para el justiciable, de manera que la percibe como irracional, oscura y desproporcionada.10 Como mencioné antes, el razonamiento decisorio que el Juez plasma en todas sus resoluciones, exige tanto de conocimientos jurídicos como de pers pectiva prudencial. En cada sentencia que dicta, el Juez imprime su personal concepción del Derecho y, además, expresa su personalidad, que ha de pro curar identificar con una perspectiva prudencial, de manera que al menos en su conciencia quede definida la intención de que con esa resolución está Calamandrei, Piero, Elogio de los Jueces (escrito por un abogado), Orlando Cárdenas Editor, Guanajuato, 1999, pp. 10-11. 10 Cfr. Massini Correas, Carlos I., Constructivismo ético y justicia procedimental en Rawls, UNAM, México, 2004, pp. 40-41. 9


31/10/2011 11:20:02 a.m.

LA SENTENCIA

315

contribuyendo a restablecer el orden social que todo conflicto societario rompe. En opinión de Piero Calamandrei: El aforismo tan estimado por los antiguos doctores según el cual res iudicata facit de albo nigrum et de quadrato rotundum [la cosa juzgada hace de lo blanco, negro, y de lo cuadrado, redondo] hace hoy sonreír; sin embargo, pensándolo bien, debería hacer temblar. El Juez tiene, efectivamente, como el mago de la fábula, el sobrehumano poder de producir en el mundo del derecho las más monstruosas metamorfosis, y de dar a las sombras apariencias eternas de verdades; y porque, dentro de su mundo, sentencia y verdad deben en definitiva coincidir, puede, si la sentencia no se adapta a la verdad, reducir la verdad a la medida de su sentencia.11

Solo la argumentación prudente, como fruto del estudio sereno, puede salvar a nuestros Jueces de ese grave riesgo. A la luz de las reflexiones anteriores, el Juez está obligado a orien tar el ejercicio de su ciencia al cumplimiento del Derecho como condición de la justicia, ésta es una consideración de carácter ético de la mayor relevancia social, porque depende del bien ser y hacer para que la sociedad, y en con creto cada justiciable, acceda a la justicia como condición de la paz, caracte rística distintiva de un Estado de derecho.

5

Bibliografía

ARELLANO GARCÍA, Carlos, Derecho procesal civil, Porrúa, México, 1997. CALAMANDREI, Piero, Elogio de los Jueces (escrito por un abogado), Orlando Cárdenas Editor, Guanajuato, 1999. DORANTES TAMAYO, Luis, Teoría del proceso, Porrúa, México, 2004. 11

Calamandrei, Piero..., op. cit., p. 9.


31/10/2011 11:20:02 a.m.

316


MARROQUÍN ZALETA, Jaime Manuel, Técnica para la elaboración de una sen tencia de amparo directo, Porrúa, México, 2003. MASSINI CORREAS, Carlos I., Constructivismo ético y justicia procedimental en Rawls, UNAM, México, 2004. OVALLE FAVELA, José, Derecho procesal civil, Harla, México, 1984. RENTERÍA, Adrián, Discrecionalidad judicial y responsabilidad, Doctrina Jurí dica Contemporánea, Distribuciones Fontamara, México, 2001.


31/10/2011 11:20:02 a.m.

¿Diagnóstico de la sentencia penal en México?

Sergio Javier Medina Peñaloza*


31/10/2011 11:20:02 a.m.

* Doctor en Derecho por la UNAM y Doctor en Ciencias Penales y Política Criminal por el INACIPE.


31/10/2011 11:20:02 a.m.

Sumario 1. ¿Qué es la sentencia penal?; 2. ¿Qué finalidades persigue la sentencia penal?; 3. ¿La evaluación acerca de la calidad de las sentencias ha contribuido al objetivo de generar una argumentación judicial?; 4. ¿Qué debería contener un diagnóstico de las sentencias penales?; 5. Conclusiones; 6. Bibliografía.


31/10/2011 11:20:02 a.m.


31/10/2011 11:20:02 a.m.

A través de estas líneas, desde mi personal perspectiva intentaré dar res puesta a las que considero unas de las preguntas de mayor relevancia no sólo en el ámbito académico, sino sobre todo, en la práctica jurisdiccional por constituirse en una preocupación fundamental de las instituciones encargadas de administrar justicia tanto para orientar sus líneas de acción respecto a la eficien cia de la función jurisdiccional como para definir las necesidades de profe sionalización del personal jurisdiscente, lo que da sentido a la creación de las escuelas judiciales en el país. ¿Será necesaria una argumentación judicial? Interrogante que nos con duce a un cuestionamiento más particular y, por qué no decirlo, más crítico ¿La evaluación institucional acerca de la calidad de las sentencias ha contribuido a generar una argumentación judicial? Como punto de partida aclaro que para abordar estos planteamientos me referiré en lo subsecuente concretamente a la sentencia penal por dos motivos que estimo destacar. Primero, porque por primera vez en años, el país se ha dado a la tarea de instrumentar un cambio fundamental del esquema procesal penal, asumiendo reformas de gran calado con la implementación de los modelos acusatorios, con los que personalmente simpatizo a pesar de reconocer que su impacto en la sociedad mexicana, dada su reciente incor poración, no ha sido aún evaluado. Por otra parte, porque como nación, atra 321


31/10/2011 11:20:02 a.m.

322


vesamos por un lamentable derrotero histórico donde la criminalidad se ha infiltrado en todas las entidades federativas bajo formas delictivas e índices criminales francamente alarmantes siendo que el Derecho penal es el terreno bajo el cual confirmamos nuestros valores sociales; sin que necesariamente pueda darse una lectura conjunta o una relación sine qua non entre ambos escenarios, pues hacerlo así, implicaría un acto de responsabilidad del que no pretendo ser autor.

1

¿Qué es la sentencia penal?

Es el acto mediante el cual el Juez pone fin al proceso en su fase de cono cimiento, materializando el ius puniendi; es decir, la obligación del Estado de determinar la existencia de un hecho que la ley califica como delito y, en su caso, de un responsable a quien atribuírsela a fin de sancionarlo mediante la imposición de una pena. Dicha sentencia participa de dos cualidades fundamentales en el contexto de los Estados Democráticos: a) Publicidad, que implica darle transparencia a la actividad estatal como forma de control a cargo de la ciudadanía y; b) Justificación, que supone la proscripción de toda arbitrariedad al ofrecer razones en apoyo de la misma, sustentadas en los principios de legalidad y racionalidad, que se materializan mediante el em pleo de la argumentación judicial para lograr una decisión justa. En nuestro Derecho, tratándose de actos realizados en ejercicio de un poder, como la sentencia penal, el principio de legalidad se concreta a través de la exigencia constitucional de fundamentación y motivación del fallo, que si bien no está definida en la Carta Magna, es la jurisprudencia nacional la encargada de precisar el alcance de tales figuras, estipulando que se fundamenta cuando se expresa el precepto legal exactamente aplicable al caso concreto, mientras que la motivación entraña explicar las razones particulares para emitir un fallo de condena o absolución, precisando las circunstancias que concu rren o las causas inmediatas que se tomaron en cuenta para fijar su sentido,


31/10/2011 11:20:02 a.m.

¿DIAGNÓSTICO DE LA SENTENCIA PENAL EN MÉXICO?

323

debiendo existir una relación indispensable entre los preceptos citados y los motivos esgrimidos. Estos principios se encuentran consagrados en los artículos 14 y 16 de la Constitución General de los Estados Unidos Mexicanos y se garantizan mediante los artículos 103 y 107 de dicha Carta Magna, encargados de pro porcionar protección a todo el orden jurídico incluyendo el inherente a la sentencia penal.

2

¿Qué finalidades persigue la sentencia penal?

Las decisiones de justicia penal resuelven controversias judiciales aplicando la ley al caso concreto. De este modo, la principal exigencia de toda resolución penal, como hemos dicho, es el principio de legalidad (fundamentación y motivación) que le da consistencia a la norma individualizada en que se trans forma, al determinar el delito, la responsabilidad penal, individualizar la pena o absolver al acusado, en cuanto a que: • Exige una resolución razonada lógica y jurídicamente basada en argumentos. • Se integra en la esencia del Derecho de la defensa (para que el sentenciado sepa porque se le condena), misma que constitucio nalmente se amplía también a la víctima. • Hace efectiva la tutela judicial al permitir en su oportunidad, el reexamen de fondo vía impugnación ante el ad quem. El imperativo constitucional que obliga a los Jueces a la fundamen tación y motivación de las sentencias representa una garantía estructural de una jurisdicción democrática, configurándose como un elemento esencial en el análisis del proceso moderno. Así, la sentencia penal persigue diversas finalidades que podemos concretar en los siguientes aspectos: a) Fin inmediato: Que una vez obtenido el conocimiento del asunto dada la aportación probatoria de las partes, el Juez penal se pronuncie sobre


31/10/2011 11:20:02 a.m.

324


el Derecho material probado y en su caso, determine la existencia del delito y del responsable e imponga la pena que corresponda, resolviendo la controversia mediante la aplicación de la norma al caso concreto. b) Fin mediato: Que se obtenga la realización efectiva y material de lo resuelto a través de la ejecución de la pena, y por tanto, se consiga el restablecimiento de la vigencia de la norma para que el ciudadano sentenciado, en lo futuro no realice comportamientos indeseables, lo que se conoce como “prevención especial positiva” (luego de lograrse el fin constitucional de su rein serción); o bien, la prevención general negativa, a fin de inhibir conductas de la ciudadanía en general mediante la amenaza de la pena y la efectividad de la sanción o cualquier otra finalidad retributiva o preventiva que cada país asigne a la pena. c) Fin último: La sentencia penal al final del camino es el mayor indicador de la percepción ciudadana acerca del funcionamiento de las institu ciones encargadas de administrar justicia. Conforme a tal premisa, dicha resolución se erige en el eje fundamental sobre el cual se sustenta la legitimación del Poder Judicial en lo general, y del Juez, en lo particular, y se fortalece la seguridad jurídica. En otras palabras, a diferencia de otros países donde el Juez se elige por voto democrático de los ciudadanos adquiriendo así legitimación en su función (llamada legitimación de origen), en el contexto jurídico mexi cano se optó por el modelo de Jueces profesionales o de carrera, que se legitiman formalmente mediante el sistema de selección que cada Estado asuma; pero fundamentalmente sólo alcanzan materialmente su legitimación y, en su caso la refrendan con su diario actuar plasmado en la sentencia, ejer ciendo su función a través de la argumentación. En la medida que las resoluciones judiciales sean cada vez más claras, racionales, científicas, justas y dotadas de argumentación serán mayormente aceptadas por la ciudadanía y de ello depende la credibilidad del sis tema de justicia y el prestigio que adquieran los tribunales, con lo que retomo el planteamiento inicial, ya no como pregunta, sino como respuesta a la que aspiro haber contestado: Es indispensable entonces la existencia de una ar gumentación judicial en la elaboración de la sentencia, que se traduzca en


31/10/2011 11:20:02 a.m.


325

saber razonar y exponer en forma sistematizada la quaestio facti y quaestio iuris que, como referente obligado de su actuar, posibilite alcanzar la justicia, incluso cuando haya que recurrir a técnicas de ponderación.

3

¿La evaluación acerca de la calidad de las sentencias ha contribuido al objetivo de generar

una argumentación judicial?

Para poder contestarla, creo que primeramente habría que preguntarse si hay diagnósticos de la sentencia judicial penal en México generados desde el interior de los Poderes Judiciales más allá de los que realizan instituciones inde pendientes con fines académicos o para indicadores económicos. En la actualidad en nuestro país tenemos dos posturas. Hay Poderes Judiciales de algunas entidades federativas que utilizan sistemas de medición de su labor y que operan con Planes Estratégicos de Desarrollo y procesos certificados de calidad (como el caso del Estado de México) donde se evalúan, entre otros rubros, aunque no con las variables deseables, la calidad de las sentencias. Otros, por el contrario, siguen operando bajo un pragmatismo labo ral sujetos al vaivén de las necesidades eventuales, lo que de suyo importa grandes diferencias, pues la elaboración de una sentencia se ciñe a formu lismos innecesarios que no son ulteriormente estudiados y sin que medie diagnóstico alguno. De entrada reconocería la enorme necesidad de contar con ins trumentos de medición y diagnóstico del impacto de la justicia, con el fin de resolver problemas estructurales de las sentencias que se traduzcan en reglas técnicas y principios mínimos de racionalidad,1 a los que he denominado “Sistema Conterep”,2 generando mejores prácticas judiciales. 1 2

Vid. Medina Peñaloza, Sergio Javier, La resolución penal: Errores frecuentes, Porrúa, México, 2009. Por sus siglas: “Construcción Técnica de resoluciones penales”.


31/10/2011 11:20:03 a.m.

326


En ese sentido, las instituciones que administran justicia no pueden dejar a expensas de que surja un interés académico externo la elaboración de diagnósticos de la sentencia judicial. La sabiduría convencional o la preparación personal que aquilata cada Juez no puede hoy día prescindir de sistemas de evaluación y diagnóstico que aportan otras disciplinas como la estadística, que proporciona datos duros acerca de los parámetros para medir la justicia, aunque debo destacar que aún falta mucho camino por avanzar en este aspecto desde la perspectiva institucional, ya que en el caso específico del Estado de México que promueve la planeación estratégica conforme a resultados y pro cesos certificados, la estadística existente sólo evalúa criterios cuantitativos respecto a los fallos: a) El número de sentencias dictadas por cada Juez penal. b) El tiempo de duración de un juicio analizando si la sentencia fue emitida dentro del plazo legal. c) La cantidad de sentencias de primera o segunda instancia que el órgano ad quem o la autoridad federal confirmó, modificó o revocó, pero sin aportar elementos claros, objetivos y concretos sobre las razones para tal determinación.3 Menos aún el diagnóstico acerca de la ligereza o fineza de la argumentación deducida, conforme a los sugeridos “principios mínimos de racionalidad” a que he hecho mérito.

4

¿Qué debería contener un diagnóstico de las sentencias penales?

Desde mi perspectiva, los referentes obligados para medir la eficiencia de la justicia a través de las sentencias serían: a) Medición externa: Sustentada fundamentalmente en la percep ción ciudadana, a sabiendas que por sus propias características, la sentencia 3 Es decir, puede darse el caso donde se evalúe en forma baja a un Juez porque sus sentencias son constantemente modificadas, siendo que el motivo de la determinación ad quem puede ser para reducir en un grado la culpabilidad, lo cual entraña una invasión al ámbito de discrecionalidad por excelencia del Juez a quo.


31/10/2011 11:20:03 a.m.


327

penal será aplaudida por unos y repudiada por otros, según resulten vence dores o vencidos, condenados o absueltos, víctimas o victimarios. b) Medición interna: Debe centrarse en analizar la calidad de las sentencias conforme a los argumentos deducidos, pero en este punto quiero ser enfático en un planteamiento personal. Se han hecho análisis académicos sobre el trabajo terminal del proceso judicial plasmado en un documento (sentencia); pero el diagnóstico de la resolución penal exige consideraciones defi nitivamente más amplias, pues muchos de los errores judiciales se producen por factores externos al fallo pero que finalmente quedan plasmados en el mismo. Por tanto, propongo un diagnóstico integral apoyado en una esta dística sofisticada que abra un abanico mayor de posibilidades o variables de estudio del fallo desde tres perspectivas: I. Los factores institucionales que se vinculan directamente con la función de resolver, a fin de conocer la influencia que puede tener en la resolución dentro del margen de legalidad y “ponderación”, ejemplos como la falta de inde pendencia judicial exterior o interior, o bien la denominada “justicia paralela” a cargo de los medios de comunicación masivos. II. Los factores de orden ético profesionales vinculados con el Juez, pues la falta de profesionalismo y la corrupción judicial son el cáncer que debilita las sociedades democráticas, negando a los ciudadanos el acceso a la justicia, menoscabando la cohesión social y generando el debilitamiento del Juez. III. Factores jurídicos vinculados con la resolución, que pueden ser, como se ha mencionado formales (redacción y uso incorrecto del lenguaje, así como una innecesaria trascripción integral del material probatorio, encon trando también el paradigma del formulario penal) o materiales (factores de alteración de la prueba, discrecionalidad técnica en la elaboración del fallo, además de técnicas de resolver que con sarcasmo jurídico denomino “ten dencia sumatoria” y “recetario penal”). No debemos olvidar que la resolución penal, al igual que las sen tencias de otras materias, se nutre de elementos sociológicos, psicológicos o morales de los cuales el Juez no puede abstraerse, pues pese a su estricto


31/10/2011 11:20:03 a.m.

328


apego a la ley, su condición humana lo hace participar con sentimientos de adhesión o repulsa ante los acontecimientos, personas y otras influencias que intervienen en cada asunto y sólo abordándolos en su integridad como partes inherentes de la sentencia, obtendremos diagnósticos fiables que generen condiciones de desarrollo institucional en México posibilitando abatir la corrupción, la decisión temeraria, temerosa o con intereses subyacentes a la jus ticia que tanto nos golpean y han debilitado de manera perceptible el sistema judicial en nuestro país, refrendando la legitimación de los Jueces en beneficio de la sociedad ávida de justicia y hacia la cual, a fin de cuentas, reconducimos nuestros esfuerzos.

5

Conclusiones

PRIMERA. La potestad jurisdiccional penal se encomienda en México a Jueces profesionales o de carrera que, como órganos carentes de poder político, legi timan su actuación al desarrollar el proceso, pero fundamentalmente al con cretar la ley penal a casos particulares. Por ello, la argumentación judicial es indispensable en la elaboración de la sentencia penal a fin de cumplir con el mandato constitucional de que estén fundadas y motivadas en ley, pues esas cualidades constituyen el signo más importante de la racionalización de la función judicial a favor de sus destinatarios. SEGUNDA. Sin embargo, el proceso de decisión no sólo se confor ma de la evaluación jurídica de la información que se concreta en una sentencia mediante uno o varios silogismos, sino que asimismo, tanto en la interpretación del Derecho concreto, como al fijar el alcance de las premisas de tal silogismo o al optar por un criterio de ponderación, se abre la decisión a toda la teoría filosófica de la justicia, pero también a la consideración de otras razones meta jurídicas, que provienen tanto de condiciones situacionales institucio nales y sociales que rodean la función de juzgar, como aquellas asociadas con la personalidad del Juez. TERCERA. Bajo ese escenario, es imprescindible que todos los poderes judiciales del país realicen diagnósticos institucionales de las sentencias


31/10/2011 11:20:03 a.m.


329

penales valorando índices de desempeño y resultado basados en las estadís ticas que fortalezcan los “planes estratégicos de desarrollo”. Dichos criterios deben abarcar la medición externa del fallo, sustentada en la percepción ciudadana, así como la medición interna que analice tanto la calidad formal de la sentencia, como la material a través de los argumentos deducidos; pero más allá, como parte de un diagnóstico integral, también deben ser ponderados los factores institucionales que se vinculan con la función de resolver y los de orden ético profesional vinculados con la figura del Juez, contribuyendo así a generar una argumentación judicial.

6

Bibliografía

MEDINA PEÑALOZA, Sergio Javier, La resolución penal: Errores frecuentes, Porrúa, México, 2009.


31/10/2011 11:20:03 a.m.


31/10/2011 11:20:03 a.m.

Desde la jurimetría a los esquemas de argumentación Propuestas desde el CEAR y el K+D Lab Claudio Fuentes Bravo*


31/10/2011 11:20:03 a.m.

* Máster en Lógica y Filosofía de la Ciencia. Director “Centro de Estudios de la Argumentación y el Razonamiento”, Universidad Diego Portales, Chile.


31/10/2011 11:20:03 a.m.

Sumario 1. Jurimetría y estudios empíricos. Primeros pasos; 2. Inteligencia Artificial (IA) y el Razonamiento Jurídico (RJ); 3. Desarrollos recientes; 4. Nuestra investi gación; 5. Bibliografía.


31/10/2011 11:20:03 a.m.


31/10/2011 11:20:03 a.m.

1

Jurimetría y estudios empíricos.

Primeros pasos.

Lee Loevinger propuso el concepto jurimetría en su paper de 1949, “Jurimetrics: The Next Step Forward”. La naciente disciplina abarcaría, a juicio de Daniele Bourcier y Pompeu Casanovas “el conjunto de investigaciones que tienen como finalidad medir cuantitativamente tanto los textos y fenómenos jurí dicos como los comportamientos judiciales”.1 Con la tarea de difundir la producción científica de la naciente disciplina, se fundó la revista Modern Uses of Logic in Law (MULL). Posteriormente, esta revista fue rebautizada como Juri metrics Journal nombre que conserva hasta hoy. Complementariamente a los estudios jurimétricos, los enfoques empíricos de análisis, como el ELS2 (Empirical Legal Studies) que buscaban ampliar el estudio tradicional de la ley hacia un enfoque socio-jurídico incluyendo aportes metodológicos de las ciencias eco nómicas, comienzan a sentar las bases de enfoques interdisciplinarios que Bourcier, Danièle & Casanovas, Pompeu, Inteligencia artificial y derecho, Barcelona, Editorial UOC, 2003, p. 22. Herbert Kritzer ha publicado recientemente un estudio histórico de los ELS. (“Empirical Legal Studies Before 1940: A Bibliographic Essay”, en Minnesota Legal, Studies Research Paper, University of Minnesota Law School, 2009, No. 09-27). El término ELS es un concepto que se popularizó en el contexto académico del Derecho anglosajón recién a inicios de 2000, no obstante, en esa línea de investigación, encontramos trabajos fundacionales para el estudio cuantitativo del derecho, que cuentan ya con más de medio siglo de vida, como el estudio de Fred Kort (“Predicting Supreme Court Decisions Mathematically: A Quantitative Analysis of the ‘Right to Counsel’ Cases”, in American Political Science Review, 1957, 51(1):1-12). 1

2

335


31/10/2011 11:20:03 a.m.

336


promueven la automatización de ciertos procesos decisionales propios de la praxis jurídica. La “decisión jurídica” en la tradición de los estudios empíricos fue abor dada fundamentalmente por enfoques cuantitativos de análisis de contenido. No olvidemos a este respecto, que los paradigmas dominantes —anteriores a la eclosión de los enfoques interdisciplinarios ligados al desarrollo de la inteligencia artificial— se identificaban con el conductismo en psicología que se sentía muy cómodo con versiones iusnaturalistas en la teoría del Derecho. Un ejemplo de ese marriage of convenience es la publicación de The Judicial Mind de Glendon Schubert.3 Según este enfoque el derecho no sería más que “lo que podemos discernir del comportamiento observable de los Jueces”.4 Con buenas razones Giancarlo Taddei Elmi ha expresado que la informática jurídica “Nace bajo la onda del entusiasmo cibernético, y cabalga sobre la fortuna del neopositivismo lógico (…)”.5 Si bien el avance técnico de la informática jurídica en el último par de décadas ha sido espectacular, venciendo lenta pero sistemáticamente arrai gados prejuicios del derecho tradicional, es evidente que en su rol modernizador de la administración de justicia en sociedades de creciente complejidad, no puede excluir el aporte de variadas disciplinas cuyo desarrollo puede brindar nuevas soluciones a viejos problemas. Hoy por hoy son muchas las disciplinas o campos de investigación que convergen en el interés de estudiar los procesos de razonamiento propios de la praxis jurídica. Entre varios otros, podemos nombrar a las “ciencias de la cognición”, distintos “sistemas de representación del conocimiento”, “lógica informal”, “Inteligencia artificial”, “teorías de la decisión”, “pragmática del lenguaje”, “teorías de la argumentación” y en particular la “argumentación jurídica”. Schubert, Glendon A., The judicial mind: the attitudes and ideologies of Supreme Court justices, 1946-1963, Northwestern University Press, 1965. 4 Kort, Fred, Predicting Supreme Court Decisions Mathematically: A Quantitative Analysis of the “Right to Counsel” Cases, American Political Science Review, 1957, 51 (1), pp. 1-12. 5 Bauza Reilly, Marcelo, “Informática jurídica en una Facultad de Derecho. Roles y perspectivas”, en Revista de Derecho Informático, Edita: Alfa-Redi, 1999, Enero, No. 006, Versión online: http://www.alfa-redi.org/rdi-articulo. shtml?x=206. 3


31/10/2011 11:20:03 a.m.

DESDE LA JURIMETRÍA A LOS ESQUEMAS DE ARGUMENTACIÓN. PROPUESTAS...

337

El siguiente cuadro nos permite apreciar cómo se vinculan los diferen tes campos o disciplinas (en la primera columna de la izquierda); con diferentes tareas, procesos y técnicas propias (en la columna central); y cómo se vinculan —estas últimas— a su vez, con aplicaciones posibles (en la columna de la derecha): Campos o

Tareas , procesos o técnicas

disciplinas

en las que se involucra

Posibles aplicaciones

Ciencia

- Procesos de razonamiento li- - Investigación de los procesos

cognitiva

gados a la redacción de sen de toma de decisión de agentes tencias.

judiciales bajo enfoques de racio

- Estilos de resolución de pro nalidad limitada. blemas en contextos jurídicos - Toma de decisión bajo incertidumbre (fragmentación, imprecisión, contradictoriedad de testi monios). Lógica, Lógica - Sistemas abstractos o de lógi- - Diseño de sistemas expertos. Informal y

ca basada en argumentación.

- Representación de razonamien-

sistemas de

- Lógicas descriptivas.

to jurídico involucrado en la redac

representación - Sistemas de lógica derrotable. ción de sentencias del cono

- Esquemas de argumentación.

- Creación de ontologías forma-

cimiento (IA)

- Sistemas expertos.

les de conceptos jurídicos.

- Redes neuronales.

- Obtención de razonadores auto

Teoría de

máticos. - Sistemas expertos de decisión - Obtención de sistemas de

la decisión

basados en precedentes.

apoyo a la toma de decisiones

- Métodos de decisión multi jurídicas combinando métodos criterio.

descriptivos de MDMC y sistemas

- Métodos de Outranking.

abstractos de argumentación. - Creación de bibliotecas onto lógicas. - Creación de sistemas expertos de argumentación jurídica y de negociación.


31/10/2011 11:20:03 a.m.

338


Teoría de la argumen tación, argumentación jurídica y pragmática del lenguaje

2

- Esquemas de argumentación. - Pragma-dialéctica. - Argumentación en la lengua. - Bloques semánticos Neo-retórica. - Lógica informal. - Argumentación jurídica.

- Análisis y/o evaluación argumen tativa de sentencias basados en enfoques críticos o normativos. - Análisis y/o evaluación argumen tativos de sentencias basados en enfoques descriptivos. - Análisis y/o evaluación de movimientos estratégicos presentes en la actividad argumentativa. - Análisis y/o evaluación de estilos y formas retóricas presentes en la actividad argumentativa. - Evaluación de valoración de medios de prueba.

Inteligencia Artificial (IA)

y el Razonamiento Jurídico (RJ)

La inteligencia artificial es un campo interdisciplinar por excelencia. La rela ción que media entre la IA y el RJ se remonta al nacimiento de los primeros intentos de formalización del razonamiento de sentido común. De hecho, la mayoría de los formulismos desarrollados por los pioneros de la IA exhiben una íntima conexión con desarrollos conceptuales de antigua data en la teoría del Derecho, a saber, suposiciones “ceteris paribus”,6 obligaciones “prima 6 Los filósofos distinguen entre generalizaciones estrictas y generalizaciones ceteris paribus. El contraste se supone que es entre las generalizaciones universales del tipo (…) (ejemplo: todos los cuerpos inerciales no tienen aceleración) y las generalizaciones aparentemente menos formales, como, siendo todo lo demás constante, el fumar causa cáncer. La idea es que el primero sería contradicho por una solo contraejemplo (un cuerpo de aceleración inercial), aunque el segundo es consistente con la existencia de un fumador que no tiene cáncer. Aunque en teoría esta distinción es bastante fácil de entender, en la práctica a menudo es difícil distinguir la generalización estricta de la ceteris paribus. (Swartz, Norman, “Leyes de la Naturaleza. Simon Fraser University” en Enciclopedia de Internet de la filosofía, 2001. Versión online http://www.iep.utm.edu/lawofnat/) Los filósofos David M. Armstrong y Nancy Cartwright han argumentado que las leyes actuales de la naturaleza son de roble en lugar de hierro. Las leyes de roble admiten excepciones: condiciones ceteris paribus (todo lo demás constante) o condiciones ceteris absentibus (todo lo demás ausente). Como señala Cartwright, una inferencia basada en una ley de la naturaleza es siempre derrotable, ya que podemos descubrir que factores fenomenológicos adicionales se debe agregar a la ley en cuestión, en casos especiales. (Koons, Robert, “Razonamiento derrotable”, en Enciclopedia de Internet de Filosofía, Texas University, 2005. Versión online: http://plato. stanford.edu/entries/reasoning-defeasible/)


31/10/2011 11:20:03 a.m.


339

facie”7 y “condicionales contrafácticos”,8 entre otros ejemplos.9 Los formulismos de Raymond Reiter10 para representar inferencias por defecto, los sistemas de argumentación derrotable de Gerard Vreeswijk11 y de Henry Prakken y Gerard Vreeswijk12 son buenos ejemplos relativamente recientes de la impronta inicial. Los “pantalones largos” de la informática jurídica se calzan recién en los años 60, cuando John Horty puso en marcha el proyecto LITE (Legal Information Through Electronics) con el slogan: Let there be LITE. En Iberoamérica tienen una especial importancia las investigaciones que Carlos Alchourrón desarrolló desde comienzos de la década de 1980, las que generaron una integración interdisciplinaria, —según Raúl Carnota— muy poco habitual para ese entonces en el panorama de la Universidad de Buenos Aires. “Su contribución a la construcción de una lógica de las normas se conectó rápidamente con la deducción automática y los Sistemas Expertos Jurídicos”13 (Legal Expert Systems). La propuesta de Alchourrón, especialmente si consideramos su “enfoque disposicional de la derrotabilidad de las normas”14 —la última reflexión del autor sobre esta materia— constituye sin duda un aporte técnico relevante 7 «Propongo “deber prima facie” o “deber condicional” como un camino corto para referir la característica (bastante distinta de la de ser un deber en sentido propio) que un acto tiene, en virtud de ser de cierto tipo (por ejemplo cumplir una promesa), de ser un acto el cual puede ser un deber en sentido propio si éste no fuera al mismo tiempo de otro tipo el cual es moralmente significativo» (Ross, 1930, Trad. Cadena Roa, M., 2005, p. 19. En Modelación de las obligaciones morales prima facie con la lógica no monotónica. Actas XIII Congreso de Filosofía, El saber filosófico, Morelia, 14-18. AFM-UMSNH. Versión online: www.filosoficas.unam.mx/~morado/Cursos/05FallMono/ Roa.doc). 8 La idea básica de las teorías de la causalidad hipotética es que el significado de las afirmaciones causales puede ser explicado en términos de condicionales contrafácticos de la forma “si A no hubiera ocurrido, C no habría ocurrido”. (Menzies, Peter, “Counterfactual Theories of Causation”, in Stanford Encyclopedia of Philosophy, 2008. Versión online: http://plato.stanford.edu/entries/causation-counterfactual/). 9 Esta afirmación la desarrolla con mayor profundidad Carnota, Raúl, “Lógica e Inteligencia Artificial”, en Alchourrón, E.; Méndez, J. M. y Orayen, R., Enciclopedia Iberoamericana de Filosofía Lógica, Madrid, Trotta, 2005, pp. 144-183. 10 Vid. Reiter, Raymond, “ A logic for default reasoning”, in Artificial Intelligence, 1980, 13, pp. 81-132. 11 Vid. Vreeswijk, Gerard, “Abstract Argumentation Systems”, in Artificial Intelligence, 90, 1997, pp. 225-279. 12 Vid. Prakken, Henrya and Vreeswijk, Gerard, “Logical Systems for Defeasible Argumentation”, in Gabbay, D. and Guenther, F., editors, Handbook of Phil. Logic, Kluwer, 2002, pp. 219-318. 13 Carnota, Raúl y Rodríguez, Ricardo, “Carlos Alchourrón y la inteligencia artificial”, en Anal. filos, 2006, Versión online, vol. 26, n.1, p. 6. Versión online:http://www.scielo.org.ar/scielo.php?pid=S1851-96362006000100002&script=sci_arttext 14 Cfr. Alchourrón, Carlos, “Derecho y Lógica”, en Isonomía, 2000, No. 13.


31/10/2011 11:20:03 a.m.

340


a la “(…) construcción de los cálculos lógicos adecuados para la reconstrucción formal de enunciados derrotables”15. La intuición fundamental bajo el la pro puesta teórica general de Alchourrón sobre la derrotabilidad de las normas, consistió simplemente en intentar aplicar la noción de “condicionales derro tables” y la formalización del “razonamiento no monótono” a situaciones de decisión que enfrentan a los Jueces con enunciados modales contradictorios dentro de un sistema normativo dado. Sin embargo, a juicio de Carnota la contribución más importante de Alchourrón la constituye su “(…) búsqueda de una solución al problema de los resultados múltiples que surgen de la derogación de una norma en un sistema jurídico”.16 Desde el enfoque epistémico de la teoría de revisión de creencias, más conocida como AGM (Rational Changes of Belief) desarrollada junto a David Makinson y Peter Gärdenfors;17 el problema antes referido trataría de la “contracción” de un conjunto de creencias,18 concepto definido consistemente por el enfoque AGM. Peter Gärdenfors y David Makinson describen su trabajo del si guiente modo: We introduce a set of computationally tractable constraints for an ordering of epistemic entrenchments.19 (…)

Caracciolo, Ricardo, “Normas derrotables: La concepción de Carlos Alchourrón”, en Anal. filos, 2006. Versión online. Vol. 26, n. 1, p. 157. Versión online: http://www.scielo.org.ar/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S185196362006000100009 16 Carnota, Raúl y Rodríguez, Ricardo, Carlos Alchourrón y…, op. cit., p. 6. 17 El enfoque AGM ha sido adoptado posteriormente en IA como un modelo standard para la especificación de las actualizaciones de “Bases de Conocimiento”, operaciones que, habitualmente, involucran la introducción de una nueva creencia que puede ser inconsistente con las anteriores. (Idem) 18 Eduardo Fermé ha definido la noción epistémica de “contracción” de la siguiente manera: “Cuando por im pulso de una entrada epistémica es necesario desprenderse de una pieza de conocimiento en un estado epis témico, estamos en presencia de una contracción. Ahora bien, en términos formales “La contracción de un conjunto de creencias K con respecto a una sentencia p, se denota K – p, aceptando que, de este modo, estamos definiendo en forma precisa una función de contracción, en el sentido matemático, es decir una función de K × L  P (L), que modela el cambio de K en K – p.” Fermé, Eduardo, “Revisión de Creencias”, en Revista Iberoameri cana de Inteligencia Artificial, 2007, 11 [34], p. 23. Versión online:ftp://ftp.cle.unicamp.br/pub/e-prints/vol.5,n.9,2005.pdf 19 Firmeza epistémica. 15


31/10/2011 11:20:03 a.m.


341

The key result is a representation theorem which says that a revision method for a knowledge system satisfies the set of rationality postulates, if and only if, there exists an ordering of epistemic entrenchment satisfying the appropriate constraints such that this ordering determines the retraction priority of the facts of the knowledge system. We also prove that the amount of information needed to uniquely determine the required ordering is linear in the number of atomic facts of the knowledge system.20

3

Desarrollos

recientes

La obtención de lenguajes de representación del conocimiento más expresivos o de paradigmas de programación orientada a objetos (POO) han permitido la creación de herramientas cada vez más fiables para el apoyo de tareas deci sionales en ámbitos jurídicos, como por ejemplo, los “sistemas expertos”21 (SE) y las “redes neuronales artificiales”22 (RNA). No obstante el progreso técnico, aún persisten dudas de la idoneidad de la Inteligencia Artificial (IA) para la modelización del razonamiento jurídico en los ambientes tenazmente tradi cionales del Derecho. Un argumento recurrente es el que presentan Berman y Hafner en relación a que la IA no podría hacer frente a la vaguedad, la indeterminación y la Presentamos un conjunto de restricciones computacionalmente tratables para un ordenamiento de la firmeza epistémica. (...) El resultado clave es un teorema de representación que dice que un método de revisión de un sistema de conocimiento satisface el conjunto de postulados de racionalidad, si y sólo si, existe un orden de firmeza epistémica que satisfaga las restricciones apropiadas que este ordenamiento determina la prioridad de la retracción de los hechos del sistema de conocimientos. También demuestran que la cantidad de infor mación necesaria para determinar de manera única el orden requerido es lineal en el número de hechos atómicos del sistema de conocimientos. Gardenfors, Peter and Makinson, David, Revisions of Knowledge Systems Using Epistemic Entrenchment, Proceeding TARK ‘88, Proceedings of the 2nd Conference on Theoretical Aspects of Reasoning about Knowledge, Morgan Kaufmann Publishers Inc. San Francisco, CA, USA, 1988, p. 83. 21 Los SE son sistemas de representación del conocimiento que nos permiten simular tareas propias del razonador jurídico como la decisión judicial. Se basan en lógica y son capaces de gestionar su propia base de cono cimientos y explicitando el razonamiento involucrado. Bourcier, Daniele & Casanovas; Pompeu, Inteligencia artificial…, op. cit. 22 Las redes neuronales artificiales imitan los modelos descritos por la neurociencia. Son capaces de aprender a partir de ejemplos y muy útiles en el tratamiento de información incierta o incompleta. Idem. 20


31/10/2011 11:20:03 a.m.

342


naturaleza contradictoria de la ley.23 Al respecto Henry Prakken ha afirmado que los métodos lógicos también pueden ser aplicados cuando los argumentos para conclusiones opuestas son posibles de representar consistentemente.24 La evidencia que podemos ofrecer para respaldar la respuesta de Prakken la encontramos en diversos desarrollos técnicos recientes, consideremos un par de ejemplos: (i) la capacidad de la lógica no-monótona para modelar el razo namiento con jerarquías de reglas posiblemente contradictorias25, esto último desarrollado por Prakken junto a Sartor en 2002 y (ii) los modelos para repre sentar razonamiento con precedentes.26 Por otra parte, los sistemas RBC (razonamiento basado en casos) son especialmente prometedores para su aplicación en contextos de razonamiento judicial que se caracteriza por depender de un razonador (experto) que opera con precedentes y en razón de “experiencia acumulada”.27 El razonamiento basado en casos busca orientar la toma de deci siones a través de una estrategia que consiste en comparar un problema nuevo a resolver, con casos anteriores. Un sub-campo del RBC, el RBCT es una aplicación específica de razonadores case-based en los cuales todas o algu nas de las fuentes de conocimiento están disponibles en formato de texto. La idea final de los RBCT es utilizar estas fuentes de conocimiento textual de una forma automática o semi-automatizada para el apoyo a la resolución de pro blemas mediante la comparación de casos.28 Berman, Donald. and Hafner, Carole, “Indeterminacy: A Challenge to Logic-Based Models of Legal Reasoning”, in Yearbook of Law, Computers and Technology, Butterworths: London, 1987, Vol. 3, pp. 1–35. 24 Cfr. Prakken, Henry, “AI & Law, Logic and Argument Schemes”, in Argumentation, 2005, 19, pp. 303-320. (Special issue on ‘The Toulmin model today’). Versión online: http://www.cs.uu.nl/groups/IS/archive/henry/argspiss05.pdf 25 Prakken, Henry. and Sartor, Giovanni, “The role of logic in computational models of legal argument: a critical survey’”, in Kakas, A. and Sadri, F. (eds.), Computational Logic: Logic Programming and Beyond. Essays In Honour of Robert A. Kowalski, Part II, Springer Lecture Notes in Computer Science 2048, Berlin, 2002, pp. 342-380. 26 Vid. Prakken, Henry. and Sartor, Giovanni. 1998. Modelling reasoning with precedents in a formal dialogue game, in Artificial Intelligence and Law, 6, pp. 231-287. Vid. tb. PRAKKEN, H and Vreeswijk, G., Logical Systems…, op. cit. 27 Cfr. Brüninghaus, S. and Ashley, K. D., “The Role of Information Extraction for Textual CBR”, in Aha, D.W.; Watson, I.; Yang, Q. (editors), Case-Based Reasoning Research and Devolopment: Proceedings of 4th International Conference of Case-Based Reasoning (ICCBR-01), Vancouver, Canada, 2001, 30 July-2 August, Springer Verlag: Heidelberg, Germany, 2001, Lectures Notes in Artificial Intelligence, 2080. 28 Cfr. Weber, R; Ashley K. and Brüninghaus, S., “Textual case-based reasoning”, in The Knowledge Engineering Review, Cambridge University Press, 2005, Vol. 00:0, 1–00. 23


31/10/2011 11:20:04 a.m.


343

El problema que arrastran los métodos de RBCT es que los casos se registran en forma de texto (datos no estructurados), que es información compu tacionalmente difícil de tratar. Con el fin de superar este obstáculo, se hicieron necesarias técnicas de procesamiento de lenguaje natural (NLP) para RBC más avanzados. Al respecto, es importante destacar que en los últimos 15 años se han desarrollado numerosos sistemas de NLP basados en métodos algorítmicos muy potentes.29 Una propuesta interesante para superar estas limitaciones la consti tuyen las técnicas de extracción de información que utilizan “argumentación abstracta”. Un interesante enfoque teórico que ofrece mucho potencial para desarrollar soluciones tecnológicas de apoyo a las decisiones, es el de la “argumentación abstracta” (abstract argumentation) o “argumentación basada en lógica” (logic-based argumentation). En enfoque abstracto (o logic-based) de la argumentación, permite obtener un requisito clave para la formalización de argumentación práctica, esto es, el estar disociada de ciertos objetivos de un agente epistémico —compu tacionalmente muy costosos—, tales como “la planificación” y “la actuación en el mundo real”, circunscribiéndose explícita y específicamente a la argumen tación monológica, es decir, aquella en la que no participan “múltiples agentes” con creencias potencialmente contrapuestas. Los elementos básicos de la argumentación que se ha considerado en los enfoques “abstracto” y “basado en lógica” incluyen la mayoría de los concep tos corrientes de teoría de la argumentación, en especial los conceptos ligados 29 Algunos de los algoritmos más conocidos son: AutoSlog (Riloff, 1993), Crystal (Soderland, 1995), (LP)2 (Ciravegna, 2001), iASA (Tang, 2005b), Whisk (Soderland, 1999), Rapier (Califf, 1998), SRV (Freitag, 1998), WIEN (Kushmerick, 1997), Stalker (Muslea, 1998; Muslea, 1999a), BWI (Freitag, 2000), etc. En general los métodos pueden ser agrupados dentro de tres categorías: metodos basados en diccionario, métodos basados en reglas y inducción envoltorio. (TANG, Jie; Hong, Mingcai; Zhang, Duo; Liang, Bangyong and Li, Juanzi, Information Extraction: Methodologies and Applications. In the book of Emerging Technologies of Text Mining: Techniques and Applications, Hershey, USA, Hercules A. Prado and Edilson Ferneda (Ed.), Idea Group Inc., 2007, pp. 1-33.)


31/10/2011 11:20:04 a.m.

344


a la lógica informal30 y a la pragma-dialéctica;31 a saber, las nociones de “apoyo”, “ataque”, “debilitamiento”, “constelación” de argumentos y contraargumentos; entre otros. Los elementos más avanzados (como el análisis de los factores intrínsecos y extrínsecos, y las estrategias de formalización de las constelaciones de argumentos) —que no estaban presentes en las obras de origen de los conceptos citados— pueden ser perfectamente adaptados a otras propuestas basadas en lógica. Philippe Besnard y Anthony Hunter presentan un marco teórico para la argumentación de primer orden y proposicional basada en lógica clásica que tiene las siguientes características: (1) definiciones de árboles de argumento, compuestas de argumentos máximamente conservadores (maximally conservative arguments), (2) técnicas analíticas para factores intrínsecos incluido el grado de debilitamiento (undercut), (3) técnicas analíticas para factores extrínsecos como el grado de resonancia, el grado de empatía, y el grado de antipatía; (4) técnicas de racionalización para los árboles de argumento que incluyen pruning, contracting, compressing, and shifting;32 (5) criterios de juicio para las constelaciones de argumentos para la determinación de las conclusiones justificadas (warranted claims), usando caracte rísticas estructurales de la constelación, y otros análisis de los factores intrínsecos y extrínsecos, y (6) algoritmos para la construcción de argumentos y árboles de argumentos que incluyen compilation, contouring,33 y técnicas de aproximación.34

30 Vid. Walton, D., Informal Logic: A Handbook for Critical Argumentation Cambridge, Cambridge University Press, 1989. 31 Van Eemeren, Frans and Grootendorst, Rob, Argumentation, Communication, and Fallacies. A Pragma-dialectical Perspective, New York Hove and London, Lawrence Erlbaum Associates Publishers, 1992. 32 Traducción propuesta: Recortar o reducir, contraer, comprimir y cambiar (algunos de los términos no tienen una traducción fiel en el español). 33 Traducción propuesta: Compilación y modelado. (algunos de los términos no tienen una traducción fiel en el español). 34 Cfr. Besnard, Philippe and Hunter, Anthony, Elements of Argumentation, London, England, The MIT Press, Cambridge, Massachusetts, 2008.


31/10/2011 11:20:04 a.m.


345

Mucho se ha avanzado en los últimos 15 años en el desarrollo de formalismos para la argumentación, algunos ejemplos los podemos encontrar en Cayrol, C.; Doutre, S.; y Mengin, J.;35 Baroni, P. y Giacomin, M.;36 García, A. y Simari, G.37 quienes han proporcionado algunos algoritmos básicos para sistemas abstractos de argumentación, sin embargo, se ha progresado relati vamente poco en el desarrollo de técnicas para superar los desafíos compu tacionales de la construcción de argumentos. Besnard y Hunter en Elements of Argumentation abordan los problemas de viabilidad computacional, proponiendo técnicas de compilación, de contouring, y de argumentación aproximada.

4

Nuestra investigación

En las propuestas de investigación conjunta del CEAR38 y el K+D Lab.,39 especial mente para el proyecto “Ars-dynamo: an Argumentation Based-Recommender System for the Dynamo Project”40 hemos explorado la posibilidad de vincular el enfoque de los “esquemas de argumentación”41 (Argumentation Schemes) según la propuesta teórica de Walton, Reed y Macagno42 con métodos decisionales multicriterio43 (MDMC). 35 Vid. Cayrol, C.; Doutre, S.; and Mengin J., Dialectical proof theories for the credulous preferred semantics of argumentation frameworks. In Quantitative and Qualitative Approaches to Reasoning with Uncertainty, ECSQARU, Springer, 2001, volume 2143 of LNCS, pages 668–679. 36 Vid. Baroni, P. and Giacomin, M., Argumentation through a distributed self-stabilizing approach. Journal of Experimental and Theoretical Artificial Intelligence, 2002, 14 (4):273–301. 37 Vid. García, A. and Simari, G., Defeasible logic programming: An argumentative approach, Theory and Practice of Logic Programming, 2004, 4:95–138. 38 http://www.cear.udp.cl/ 39 http://church.udp.cl/k+d/index.php/Portada 40 “Ars-dynamo: un sistema de recomendación basado en argumentación para el proyecto Dynamo”. (Traducción del autor). 41 Los EA se basan en contenido, esto implica que no están limitados a su forma lógica. Aunque si pueden traducirse a lenguajes formales a través de formalismos no monótonos como la regla de modus ponens derrotable. (Horty, John, “Nonmonotonic Logic”, in The Blackwell Guide to Philosophical Logic, L. Goble (ed.), Blackwell Publishers, 2001., pp. 336 - 361. Es interesante destacar, además, que los EA no están en línea con la vieja aspiración, que a su vez es un temor de juristas y académicos, de crear un “autómata razonador de sentencias”, sino más bien, de sistemas de apoyo o recomendación para la toma de decisión. 42 Vid. Walton, Douglas; Reed, Christopher; and Macagno, Federico, Argumentation Schemes, New York, Cambridge, 2008. 43 Bouyssou, Denis; Marchant, Thierry; Pirlot, Marc, et. al., Evaluation and Decision Models with Multiple Criteria. Stepping stones for the analyst, USA, Springer, 2006.


31/10/2011 11:20:04 a.m.

346


Si nos planteamos la posibilidad de automatizar un proceso de recomendación, deberíamos ser capaces de generar una recomendación dada, incluso en contextos de información contradictoria. En relación a este objetivo genérico, los métodos de decisión tradicionales basados en la “teoría del valor” se han centrado más en cómo una “mejor solución” debe estable cerse (perspectiva normativa), y menos en la forma en que la toma las deci siones realmente se realizan (perspectiva descriptiva).44 Por otra parte, el proceso de toma de decisión es típicamente constructivo, es decir, el cliente refina su formulación del problema cuando se enfrenta a posibles soluciones. No se trata, como aclaran Bouyssou, Marchant, Pirlot, Tsoukiàs and Vincke, de un enfoque típico de IA porque no asumiría una discusión de las actitudes intencionales a la base ni se representan motivaciones subyacentes ni información de los agentes. La perspectiva que hemos asumido, siguiendo el enfoque teórico de los autores ya citados, nace de la hipótesis de trabajo que responde a la simple pregunta: “¿es posible integrar la teoría de la argumentación a las herramientas de apoyo a la toma de decisión?”. Los enfoques basados en argumentación, no han tomado mucho en cuenta —hasta ahora— los procesos de agregación de preferencias en la toma de decisión. Este es precisamente el aspecto —relativamente novedoso— de la posible convergencia entre los “métodos descriptivos multicriterio” y los enfoques basados en argumentación. No obstante, se ha discutido desde hace ya algún tiempo si algunos procedimientos de agregación pueden ser captados por un enfoque argumentativo. De hecho, podría asumirse que los enfoques que tematizan la derrotabilidad de las pretensiones de un argumento, lo hacen. Al respecto, Paglieri, F. y Castelfranchi, C.,45 han señalado que el propio modelo de análisis de Stephen Toulmin46 no solamente permite esta blecer una analogía general entre el matizador de la conclusión y la represen tación de una inferencia derrotable, tendría además la cualidad de ser inmediaCfr. Idem. Cfr. Paglieri, Fabio., and Castelfranchi, Cristiano, “Arguments as belief structures: Towards a Toulmin layout of doxastic dynamics?” in Hitchcock, D. (Ed.), The uses of argument, Hamilton, OSSA, 2005, pp. 356-367. 46 Vid. Toulmin, Stephen, Los usos de la argumentación, Barcelona, Península, 2007. 44 45


31/10/2011 11:20:04 a.m.


347

tamente aplicable a sistemas derrotables o de revisión de creencias, ya que definiría una estructura de datos específica. Uno de los principales puntos de nuestra propuesta de convergencia es que la forma básica de los “esquemas de argumentación” es derrotable, ya que son susceptibles de revisión a través de la formulación de “preguntas críticas”,47 asumiendo por principio la hipótesis de que pueden ser impug nados y/o revisados. A continuación podemos ver al respecto un ejemplo de Walton, Reed y Macagno (2010).48 Esquema de la “posición de saber” (to position to know). Premisa mayor: La fuente a está en posición de saber sobre algo en un determinado dominio temático S que contiene la proposición A. Premisa menor: a afirma que A es verdadero (falso) Por lo tanto, A es verdadero (falso). PC1: ¿Está a en posición de saber si A es verdadero (falso)? PC2: ¿Es a una honesta (verás, confiable) fuente? PC3: ¿Afirmó a que A es verdadero (falso)? PC = pregunta crítica (Critical Questions)

Por otra parte, en el contexto de los MDMC, específicamente la relación de outranking49 nos permite distinguir un aspecto interesante para los esquemas de argumentación derrotables, jerarquías de preferencias para un tomador de decisión. 47 Los EA tienen una inspiración pragmática, esto es, las “preguntas críticas” que podemos producir a partir de la comprensión de un esquema dado, son similares a lo que John Searle en Actos de habla (Ediciones Cátedra, 1985) llamó “reglas preparatorias, de sinceridad y esenciales”, en su clasificación de los tipos de actos de habla. Esta característica nos permite pasar de un ámbito muy restringido de inferencia formal a uno más expresivo que puede incorporar “implicaturas”, “sobreentendidos” y formulismos abductivos en general. Esto último lo podemos leer en Grice, Paul, “Logic and conversation”, in Cole, P. and Morgan, J. (eds.), Syntax and semantics, New York: Academic Press, 1975, vol 3. 48 Walton, Douglas; Reed, Christopher; and Macagno, Federico, Argumentation Schemes, New York, Cambridge, 2008. 49 Los métodos de outranking (OMs) fueron desarollados en Francia a fines de los sesenta siguiendo la expe riencia dificultosa con el enfoque de la teoría del valor al enfrentar problemas prácticos. Estos métodos están íntimamente asociados con el nombre de Bernard Roy quien desarrollo la conocida familia de métodos ELECTRE. Bernard Roy define la relación de outranking como una relación binaria S sobre el conjunto X de alternativas tales que xSy si habida cuenta de lo que se conoce sobre la preferencia del tomador de decisión y teniendo en cuenta la calidad, si la evaluación de las alternativas y la naturaleza del problema, hay suficientes argumentos para declarar que x es al menos tan buena como y, mientras no hay razones esenciales para refutar esta sentencia.


31/10/2011 11:20:04 a.m.

348


Los procesos de agregación por el cual se construye una relación de outranking consisten en comparar las alternativas por pares y comprende básicamente dos aspectos: (1) de concordancia, en el cual una mayoría suficientemente fuerte de criterios mantiene la proposición de superación y otro, (2) de discordancia, en el cual la minoría restante puede oponerse a la validación de la proposición. Tengamos presente que estamos asumiendo de manera general, que la conclusión de un argumento A1,…,An,  B es el resultado de las prefe rencias de un tomador de decisión sobre un par de alternativas. Una matriz de outranking se construye a partir de la matriz de con cordancia, de la matriz de discordancia y de un nivel de concordancia s (nivel de mayoría requerida) fijado por el decisor. Por lo tanto, y asumido lo anterior, para cada par de alternativas, se acepta la relación “a supera a b” si se satis facen dos test: – Test de concordancia. El índice de concordancia global debe ser superior o igual al nivel de concordancia s. Este primer test expresa que una mayoría suficiente (nivel s) de criterios está de acuerdo con la aserción “a es al menos tan buena como b”, que para el caso de la argumentación, implicaría la declaración de controversia para un par de puntos de vista en relación a un enunciado. – Test de no-discordancia. Para el par de alternativas considerado, es preciso que no haya ningún criterio para el cual los resultados de a y de b impiden la superación de b por a. Este segundo test expresa que en el seno de la minoría de los criterios en desacuerdo con la proposición “a es al menos tan buena como b” no existe ninguno en el que la amplitud del desacuerdo justificara un veto. Para el caso de la argumentación, la justificación de un veto, es particularmente cercana a la justificación de una derrota para un argumento.


31/10/2011 11:20:04 a.m.


5

349

Bibliografía

ALCHOURRÓN, Carlos, “Derecho y Lógica”, en Isonomía, 2000, No. 13. BARONI, P. and GIACOMIN, M., Argumentation through a distributed self-stabilizing approach. Journal of Experimental and Theoretical Artificial Intelligence, 2002, 14(4):273–301. BAUZA REILLY, Marcelo, “Informática jurídica en una Facultad de Derecho. Roles y perspectivas”, en Revista de Derecho Informático, Edita: Alfa-Redi, 1999, Enero, No. 006, Versión online: http://www.alfa-redi.org/rdi-articulo.shtml?x=206. BERMAN, Donald and HAFNER, Carole, “Indeterminacy: A Challenge to Logic-Based Models of Legal Reasoning”, in Yearbook of Law, Computers and Technology, Butterworths: London, 1987, Vol. 3, pp. 1–35. BESNARD, Philippe and HUNTER, Anthony, Elements of Argumentation, London, England, The MIT Press, Cambridge, Massachusetts, 2008. BOURCIER, Danièle & CASANOVAS, Pompeu, Inteligencia artificial y Derecho, Bar celona, Editorial UOC, 2003 BOUYSSOU, Denis; MARCHANT, Thierry; PIRLOT, Marc, et. al., Evaluation and Decision Models with Multiple Criteria. Stepping stones for the analyst, USA, Springer, 2006. BRÜNINGHAUS, S. and ASHLEY, K. D., “The Role of Information Extraction for Textual CBR”, in AHA, D.W.; WATSON, I.; YANG, Q. (editors), Case-Based Reasoning Research and Devolopment: Proceedings of 4th International Conference of Case-Based Reasoning (ICCBR-01), Vancouver, Canada, 30 July- 2 August, Springer Verlag: Heidelberg, Germany, 2001, Lectures Notes in Artificial Intelligence, 2080. CADENA ROA, M., “Modelación de las obligaciones morales prima facie con la lógica no monotónica”, en Actas XIII Congreso de Filosofía, El saber filosófico, Morelia, 2005, 14-18. AFM-UMSNH. Versión online: www.filosoficas.unam.mx/~morado/ Cursos/05FallMono/Roa.doc


31/10/2011 11:20:04 a.m.

350


CARACCIOLO, Ricardo, Normas derrotables: La concepción de Carlos Alchourrón, Anal. filos. [online], 2006, vol.26, n. 1, p. 157, Versión online: http://www.scielo. org.ar/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1851-96362006000100009 (2011-03-23). CARNOTA, Raúl, “Lógica e Inteligencia Artificial”, en ALCHOURRÓN, E.; MÉNDEZ, J. M. y ORAYEN, R., Enciclopedia Iberoamericana de Filosofía Lógica, Madrid, Trotta, 2005, pp. 144-183. CARNOTA, Raúl y RODRÍGUEZ, Ricardo, Carlos Alchourrón y la inteligencia artificial, Anal. filos., 2006. vol. 26, n.1. Versión online: http://www.scielo.org.ar/ scielo.php?pid=S1851-96362006000100002&script=sci_arttext CAYROL, C.; DOUTRE, S.; and MENGIN, J., Dialectical proof theories for the credulous preferred semantics of argumentation frameworks. In Quantitative and Qualitative Approaches to Reasoning with Uncertainty, ECSQARU, Springer, 2001, volume 2143 of LNCS, pages 668–679. FERMÉ, Eduardo, “Revisión de Creencias”, en Revista Iberoamericana de Inteligencia Artificial, 2007, 11 (34). Versión online: ftp://ftp.cle.unicamp.br/pub/e-prints/ vol.5,n.9,2005.pdf GARCÍA, A. and SIMARI, G., Defeasible logic programming: An argumentative approach, Theory and Practice of Logic Programming, 2004, 4:95–138. GARDENFORS, Peter and MAKINSON, David, Revisions of Knowledge Systems Using Epistemic Entrenchment, Proceeding TARK ‘88, Proceedings of the 2nd Conference on Theoretical Aspects of Reasoning about Knowledge, Morgan Kaufmann Publishers Inc. San Francisco, CA, USA, 1988. KOONS, Robert, “Razonamiento derrotable”, en Enciclopedia de Internet de Filo sofía, Texas University, 2005. Versión online: http://plato.stanford.edu/entries/ reasoning-defeasible/ KORT, Fred, “Predicting Supreme Court Decisions Mathematically: A Quanti tative Analysis of the ‘Right to Counsel’ Cases”, in American Political Science Review, 1957, 51(1): 1-12.


31/10/2011 11:20:04 a.m.


351

KRITZER; Herbert M., “Empirical Legal Studies Before 1940: A Bibliographic Essay”, in Minnesota Legal Studies Research Paper, University of Minnesota Law School, 2009, No. 09-27. MENZIES, Peter, Counterfactual Theories of Causation, Stanford Encyclopedia of Philosophy, 2008. Versión online: http://plato.stanford.edu/entries/causationcounterfactual/ PAGLIERI, F., and CASTELFRANCHI, C., “Arguments as belief structures: Towards a Toulmin layout of doxastic dynamics?”, in: HITCHCOCK, D. (Ed.), The uses of argument, Hamilton, OSSA, 2005, pp. 356-367. PRAKKEN, Henry, “AI & Law, Logic and Argument Schemes”, in Argumentation, 2005, 19, pp. 303-320. (special issue on ‘The Toulmin model today’). Versión online: http://www.cs.uu.nl/groups/IS/archive/henry/argspiss05.pdf PRAKKEN, Henry and VREESWIJK, Gerard, “Logical Systems for Defeasible Argumentation”, in GABBAY, D. and GUENTHER, F., editors, Handbook of Phil. Logic, Kluwer, 2002, pp. 219-318. PRAKKEN, Henry and SARTOR, Giovanni, “The role of logic in computational models of legal argument: a critical survey”, in Kakas, A. and Sadri, F. (eds.), Computational Logic: Logic Programming and Beyond. Essays In Honour of Robert A. Kowalski, Part II, Springer Lecture Notes in Computer Science 2048, Berlin, 2002, pp. 342-380. , “Modelling reasoning with precedents in a formal dialogue game”, in Artificial Intelligence and Law, 1998, 6, pp. 231-287. REITER, R., “A logic for default reasoning”, in Artificial Intelligence, 1980, 13:81-132. ROSS, W.D., The Right and the Good, Oxford, Clarendon Press, 1930, 26, 7. SCHUBERT, Glendon A., The judicial mind: the attitudes and ideologies of Supreme Court justices, 1946-1963, Northwestern University Press, 1965.


31/10/2011 11:20:04 a.m.

352


SWARTZ, Norman, “Leyes de la Naturaleza. Simon Fraser University” en Enci clopedia de Internet de la filosofía, 2001. Versión online http://www.iep.utm.edu/ lawofnat/ TANG, Jie; HONG, Mingcai; ZHANG, Duo; LIANG, Bangyong; and LI, Juanzi, “Information Extraction: Methodologies and Applications”, in the book of Emerging Technologies of Text Mining: Techniques and Applications, Hercules A. Prado and Edilson Ferneda (Ed.), Idea Group Inc., Hershey, USA, 2007, pp. 1-33 TOULMIN, Stephen, Los usos de la argumentación, Barcelona, Península, 2007. VREESWIJK, G., “Abstract Argumentation Systems”, in Artificial Intelligence, 1997, 90, 225–279. VAN EEMEREN, Frans and GROOTENDORST, Rob, Argumentation, Communication, and Fallacies. A Pragma-dialectical Perspective, New York Hove and London, Lawrence Erlbaum Associates Publishers, 1992. WALTON, D., Informal Logic: A Handbook for Critical Argumentation Cambridge, Cambridge University Press, 1989. WALTON, Douglas; REED, Christopher; and MACAGNO, Federico, Argumen tation Schemes, New York, Cambridge, 2008. WEBER, R; ASHLEY K. and BRÜNINGHAUS, S., Textual case-based reasoning, The Knowledge Engineering Review, Cambridge University Press, 2005, Vol. 00:0, 1–00.


31/10/2011 11:20:04 a.m.

Mesa 3 CRITERIOS ARGUMENTALES PARA LA ELABORACIÓN DE SENTENCIAS


31/10/2011 11:20:04 a.m.


31/10/2011 11:20:04 a.m.

Sobre la estructura de las sentencias en México: Una visión crítica y una propuesta factible

Roberto Lara Chagoyán*


31/10/2011 11:20:04 a.m.

* Secretario de Estudio y Cuenta, Suprema Corte de Justicia de la Nación.


31/10/2011 11:20:04 a.m.

Sumario 1. Introducción; 2. La buena sentencia: notas positivas y negativas; 3. La es tructura de las sentencias conforme al enfoque argumentativo del Derecho; 3.1 Principio de precisión de los hechos; 3.2 Principio de delimitación; 3.3 Principio de economía de las sentencias; 3.4 Principio de coherencia interna; 3.5 Principio de claridad; 4. Una propuesta de los apartados y las características esenciales que podrían constituir una estructura básica para todo tipo de sentencias; 4.1 Rubros, presentación y otras cuestiones de forma; 4.2 Partes de la sentencia; 5. A manera de conclusión. 6. Bibliografía.


31/10/2011 11:20:04 a.m.


31/10/2011 11:20:05 a.m.

1

Introducción

En la obra La vida inútil de Pito Pérez, de José Rubén Romero, aparece un interesante diálogo entre el célebre vagabundo y un hosco sacerdote michoacano —el padre Pureco— apenas ha finalizado un sermón en el que el presbítero in sulta con duras palabras altisonantes a sus fieles. El diálogo es el siguiente: —¿Qué te pareció mi sermón, Pito Pérez? —Muy bien, padre […] pero le faltó lo principal para convencer a los fieles: el latín, que es lo único que hace llorar en el templo a los piadosos oyentes. —Es cierto, Pito, pero ya no recuerdo las citas de los Santos Padres de la Iglesia. —Yo puedo servirle en eso, y en otras muchas cosas, padre —le dije, con el afán de conquistármelo. Verá usted: le apuntaré las oraciones en latín, usted se las aprende y las suelta en los sermones, sin pedir permiso al Señor Sacramentado, en lugar de usar esas palabras tan duras que acaba de proferir. 359


31/10/2011 11:20:05 a.m.

360


—Te diré: sólo los domingos hablo así, porque es el día que bajan los rancheros a misa y no entienden de otra manera. —Ahí está el chiste, padre, que no le entiendan para que piensen que es usted un sabio. Los médicos también llaman a las enfermedades con sus nombres científicos delante de los dolientes, porque si les dieran sus nombres vulgares, los enfermos se atenderían solos, con infusiones de malvas o con ladrillos calientes.1

El trasfondo del pasaje es sumamente revelador de la idiosincrasia del pueblo mexicano: no entender los discursos orales o escritos parece ser un asunto que no inquieta (casi) a nadie, lo cual permite que se siga escri biendo o hablando mal porque, a fin de cuentas, el resultado para los creadores de esos discursos es, incluso, halagador. En el terreno de las sentencias producidas por los tribunales mexicanos pasa algo similar: no se entienden, pero lo peor es que a muchos de sus protagonistas (los Jueces) eso no les preocupa demasiado. La sentencia es obviamente un documento que contiene información de carácter técnico cuya comprensión es más asequible para los juristas que para los no juristas; sin embargo, tal cualificación no puede llevarnos sin más a afirmar que la sentencia deba ser oscura e inentendible para los segundos, pues bien vistas las cosas, las sentencias son documentos de carácter social en los que se contiene la definición del destino, el patrimonio o la libertad de las personas, por sólo citar algunos ejemplos. El contenido —la decisión— de una sentencia y las razones que la apoyan no tendrían ningún sentido si no fueran comunicables para las partes y, desde luego, para la comunidad entera. Lo que se decide en una sentencia es, a final de cuentas, un mensaje que ha de ser comunicado para el mayor número de personas, dentro de lo posible, claro está. Una de las cuestiones que más influyen en la (poca o mucha) fuerza comunicativa de las sentencias es su (buena o mala) estructura. Por ello, el 1

Romero, José Rubén, La vida inútil de Pito Pérez, México, Porrúa, 1938, pp. 69-70. Las negritas son nuestras.


31/10/2011 11:20:05 a.m.

SOBRE LA ESTRUCTURA DE LAS SENTENCIAS EN MÉXICO: UNA VISIÓN CRÍTICA Y UNA PROPUESTA...

361

objetivo de este trabajo es plantear algunos problemas en torno a este tópico, trasladándonos de un plano descriptivo —lo que las sentencias de hecho son— a otro prescriptivo —lo que las sentencias deberían ser—. Este doble plano de análisis se justifica porque todos somos conscientes de que hay mucho por mejorar en la presentación de las resoluciones judiciales, pero también hemos de tener cuidado en no desfasarnos a la hora de innovar, ya que una desorde nada escalada de cambios irreflexivos podría llevarnos a consecuencias desalentadoras tales como que las propuestas fueran inoperantes o bien ter giversaran el sentido esencial de un fallo. Tomando en cuenta lo anterior, divi diré el estudio en las siguientes partes: reflexiones acerca de los elementos mínimos que podrían constituir una buena sentencia (§ 2); la estructura de las sentencias conforme al enfoque argumentativo del Derecho (§ 3); una propuesta de los apartados y las características esenciales que podrían cons tituir una estructura básica para todo tipo de sentencias (§ 4) y una pequeña conclusión (§ 5).

2

La buena sentencia:

notas positivas y negativas

Evidentemente, lo primero que salta a la vista es qué baremo vamos a tomar en cuenta para, por un lado, imprimir nuestra intención crítica de las sentencias actuales y, por otro, implementar los cambios que las hagan “mejores”. Una forma de aproximarnos al problema es intentar determinar racio nalmente —y con ello quiero decir con conocimiento de causa, con cierta experiencia y con el auxilio de algunas herramientas teóricas— qué elementos debería tener una sentencia modelo. Una buena forma de empezar es, con sidero, estipular sobre qué es una sentencia. De manera muy general, podemos decir que una sentencia es una pieza de argumentación jurídica en la que se muestran los resultados de un proceso de razonamiento elaborado por el Juez y en el que básicamente se muestran los siguientes elementos: •El planteamiento de un problema •Los hechos controvertidos que originaron el problema


31/10/2011 11:20:05 a.m.

362


•La hipótesis de solución •La comprobación de la hipótesis a través de lo que se conocen como líneas argumentales •La conclusión o conclusiones que contienen la solución del problema Podemos fortalecer nuestra estipulación a partir de algunas notas negativas que nos ayuden a entender con propósitos de exclusión qué no debe formar parte de una sentencia. Una sentencia no es una bitácora de trabajo. Esto es, no se trata de un testimonio por escrito del quehacer del Juez, ya no digamos en el razonamiento, sino de todo el proceso judicial relacionado con el caso. Muchas sentencias mexicanas parecen estar dedicadas a detallar cómo se desarrolló el proceso judicial en el caso concreto, de manera conjunta con el desarrollo del razonamiento, lo cual provoca, entre otros, los vicios de la falta de claridad y la cantidad innecesaria de información que provoca sentencias a veces kilométricas. Una sentencia no es tampoco un documento de trabajo. Las sen tencias no deben ser utilizadas como pretextos o como oportunidades para que el Juez demuestre “todo lo que tuvo que estudiar” para resolver el caso concreto. En efecto, muchas veces nos encontramos con verdaderos trata dos acerca de una determinada institución jurídica porque pareciera que el Juez quiere dejar testimonio de su erudición sobre el tema, cuando muchas veces se trata de información que nada tiene que ver con el problema a re solver. Este fenómeno se debe, según creo, a una falta de metodología de tra bajo que nos permita separar el ejercicio intelectual de la presentación de los resultados. Debe celebrarse que un Juez se prepare y lea toneladas de información para contar con el conocimiento suficiente o, al menos para refrescar su memoria, a la hora de resolver un conflicto, pero esto, que podría quedar escrito en el cuaderno de trabajo o de apuntes del Juez, no tendría por qué quedar plasmado en la sentencia. Una sentencia no es un documento que tenga que reflejar la comple jidad del sistema jurídico. Esta nota negativa se asemeja a la anterior, pero aquí no se trata del conocimiento de la dogmática jurídica sino de una suerte de


31/10/2011 11:20:05 a.m.


363

demostración del conocimiento enciclopédico de la ley. Esto es, el Juez parece estar empeñado en dejar testimonio escrito de las diferentes alternativas de solución que nos podría ofrecer el sistema jurídico para el caso concreto. Nueva mente, es muy loable que los Jueces hagan el ejercicio, pero puede ser con traproducente reflejarlo en la sentencia porque lejos de aclarar puede oscurecer la argumentación, en tanto muestra elementos que no serán tomados en cuenta a la hora de resolver el conflicto. La sentencia no debe convertirse en un catálogo de precedentes o de jurisprudencia aplicable al caso concreto. Muchas veces se confunde el principio de exhaustividad con una reproducción innecesaria de tesis de jurispru dencia o aisladas que suelen transcribirse en la sentencia, ya sea por razones prudenciales (dado que la jurisprudencia es obligatoria, no se quiere una consecuencia jurídica), o por una pretendida (y mal entendida) exhaustividad. La exhaustividad se agota con atender a todos y cada uno de los argumentos planteados en un recurso o demanda mediante respuestas adecuadamente motivadas; eso no significa que una motivación sea mejor por razones cuan titativas, es decir, no se puede admitir una regla como ésta: a mayor cita de precedentes, mayor será la motivación. Más bien, una buena motivación es aquélla que presenta una determinada decisión bien apoyada en razones justificativas, es decir, razones que la hagan aceptable (persuasiva), lo cual no necesariamente se logra con la reunión masiva de precedentes. Éstos pueden verse como condiciones necesarias pero no suficientes de la buena moti vación. Quizás la decisión mejore mediante la cita de un precedente, pero el éxito de dicha cita es una demostración elocuente de que realmente resulta aplicable al caso. La sentencia no tiene por qué adoptar la forma del modelo tradicional al que estamos acostumbrados y cuyo único valor es que ha pasado la prueba de la experiencia. En efecto las sentencias extremadamente largas, con transcripciones innecesarias, mala sintaxis, etcétera, no pueden ser un modelo a seguir, porque dichas características anulan la fuerza comunicativa de los argumentos que ahí se contienen. Sin embargo, de hecho el modelo se viene aceptando y reproduciendo de manera irreflexiva y acrítica, lo cual es preo cupante. Ciertamente, los sistemas formales de enseñanza de la función juris-


31/10/2011 11:20:05 a.m.

364


diccional siguen siendo menos eficaces si se los compara con la enseñanza empírica por la que informalmente pasamos a la hora de ser pasantes u oficiales. Decimos que fue nuestro jefe (el Juez, Magistrado o secretario de estudio y cuenta) quien nos enseñó a proyectar o, a lo sumo, un buen amigo que se compadeció de nosotros cuando nos vio llegar al juzgado con toda la fuerza de nuestra novatez. El valor de esa enseñanza es que nos hizo crecer y nos hizo mantener el puesto, pero vistas bien las cosas ese valor nada tiene que ver con la racionalidad de una buena práctica judicial. Si no se reflexiona, si no se critica, si no se ensayan nuevas formas de presentación y de argumen tación, la práctica judicial no estará en el camino de mejorar. Finalmente, las sentencias no pueden ser mejores en la medida de su tamaño. Una sentencia no es mejor porque sea más larga, ya que la medida no refleja en realidad ningún contenido material; sólo nos convence de que ahí hay mucha información sin ninguna guía o clave en un sentido de utilidad. De hecho una sentencia enorme nace con una sospecha: tanta información innecesaria podría estar ocultando algo importante. Entiendo que puede haber muchos planteamientos y temas que resolver, pero eso debe ser un acicate para la sencillez y la claridad del fallo, y no un motivo de oscuridad.

3

La estructura de las sentencias conforme

al enfoque argumentativo del Derecho

El enfoque argumentativo del Derecho, como se sabe, ha venido a ocupar importantes espacios a la hora de teorizar sobre la práctica del Derecho, especialmente en el ámbito jurisdiccional. En este momento, no busco profundizar sobre este particular, por lo que me voy a limitar a esbozar sus rasgos esenciales. El enfoque argumentativo del Derecho ofrece, desde mi punto de vista, dos grandes virtudes: 1) es una suerte de reconciliación entre posturas extremas de teoría del Derecho; y, 2) es una teoría que cobra fuerza mediante el trabajo práctico de los Jueces. Como ve las cosas Manuel Atienza,2 “teoría práctica” no es oxímoron porque, según suele decir: “no hay mejor práctica, que la buena 2

Cfr. Atienza, Manuel, El Derecho como argumentación, Barcelona, Ariel, 2006.


31/10/2011 11:20:05 a.m.


365

teoría”, y la teoría de la argumentación jurídica es la mejor amiga de la buena práctica. Haciendo un esfuerzo de síntesis, podría decirse que la teoría de Atienza abarca dos grandes partes: una dirigida a justificar el papel que juega el enfoque argumentativo en la teoría del Derecho, y otra en la que al mismo tiempo describe y prescribe cómo son y cómo deben ser las argumentaciones en las diferentes arenas del quehacer jurídico. Así, en cuanto a la primera parte, nos dice que el fenómeno jurí dico amerita, por su complejidad, ser estudiado desde una perspectiva alter nativa a las tradicionales.3 Los tres enfoques clásicos son: a) el estructural, que trata de explicar los componentes del Derecho centrándose en los distintos tipos de normas; b) el sociológico o funcional, donde el derecho es visto como rea lidad social, es decir, como comportamiento humano, y que centra su estudio en el aspecto funcional tanto de los componentes del derecho y sus resulta dos como en las funciones del derecho en la sociedad y las consecuencias que se generan; y c) el valorativo, que se dirige a mostrar lo que debería ser el Derecho, o sea, cuáles son los requisitos del derecho justo, del derecho ideal. Un cuarto enfoque propuesto por nuestro autor consiste en ver al Derecho como una técnica para la solución de determinados problemas prácticos. Se trata de una visión instrumental, pragmática y dinámica que presupone a los enfoques anteriores y que nos lleva a considerar al Derecho como argumentación. Este nuevo enfoque, de acuerdo con el propio autor, se caracteriza, entre otros, por los siguientes rasgos: 1) la tendencia a considerar las normas —reglas y principios— no tanto desde la perspectiva de su estructura lógica, cuanto a partir del papel que juegan en el razonamiento práctico; 2) La idea de que el derecho es una realidad dinámica y que consiste no tanto —o no tan sólo— en una serie de normas o de enunciados de diverso tipo, cuanto —o también— en una práctica social compleja que incluye, además de normas, procedimientos, valores, acciones, agentes, etcétera; 3) la importancia que se concede a la interpretación que es vista, más que como resultado, como un proceso racional y conformador del derecho; 4) el entendimiento de la va lidez en términos sustantivos y no meramente formales; 5) la idea de que la 3

Cfr. Ibidem, pp. 80 y ss.


31/10/2011 11:20:05 a.m.

366


jurisdicción no puede verse en términos simplemente legalistas —de sujeción del Juez a la ley— pues la ley debe ser interpretada de acuerdo con los principios constitucionales; 6) la tesis de que entre el derecho y la moral existe una conexión no sólo en cuanto al contenido, sino de tipo conceptual o intrínseco; 7) la idea de que la razón jurídica no es sólo razón instrumental, sino razón práctica en sentido estricto, ya que la actividad del jurista no está guiada exclusivamente por el éxito sino por la idea de corrección y por la pretensión de justicia; o 8) la convicción de que existen criterios objetivos (como el principio de universalidad o el de coherencia o integridad) que otorgan carácter ra cional a la práctica de la justificación de las decisiones, aunque no se acepte la tesis de que existe siempre una respuesta correcta para cada caso.4 La segunda parte de su teoría consiste en su ya célebre distinción entre las concepciones formal, material y pragmática de la argumentación jurí dica,5 gracias a las cuales es posible identificar diferentes tipos de problemas, esquemas de razonamiento, énfasis, criterios de evaluación o racionalidad, forma de enunciados, etcétera. La primera de ellas puede identificarse con la lógica formal, en la que el sentido del razonamiento es establecer el paso de las premisas a la conclusión sin haber violado las reglas o los principios lógicos. Así, desde esta perspectiva, un argumento deductivamente válido es aquél en el que si las premisas son verdaderas, entonces la conclusión es necesariamente verdadera, dada la forma de los enunciados que lo integran. La validez del ar gumento no depende, pues, del contenido verdadero o falso de las premisas o de la conclusión, sino de la forma en la que se ordenan tales elementos. La concepción que Atienza llama material, pone el énfasis no en la inferencia misma —como hace la concepción formal—, sino en el trabajo consistente en demostrar que las premisas que integran el razonamiento son verdaderas. Se trata de demostrar si existen razones para creer o aceptar algo como ver dadero (razones teóricas), o razones para actuar como es debido (razones prácticas). En esta concepción, la validez del razonamiento dependerá de los aspectos materiales que permiten validar las premisas y la conclusión, esto es, de la demostración de que existen buenas razones —desde el punto de vista 4 5

Cfr. Ibidem, pp. 130-132. Vid. Ibidem, pp. 80 y ss.


31/10/2011 11:20:05 a.m.


367

de la ciencia, de la moral o de otros criterios— para sostener una determinada tesis. Finalmente, la perspectiva pragmática (que abarca tanto a la retórica como a la dialéctica) ve a la argumentación como un proceso interactivo en el que dos o más sujetos llegan a determinados acuerdos utilizando la fuerza de la persuasión. El proceso puede estar basado en una disputa en la que cada uno de los sujetos intenta vencer al otro provocando, gracias al buen uso de la retórica, la contradicción; o puede estar basado en un diálogo racional en el que cada sujeto intenta convencer al otro buscando el esclarecimiento mutuo para resolver el problema. En cualquiera de los dos casos —dice Atienza— deben acatarse ciertas reglas que regulan el comportamiento lingüístico de los contendientes con la finalidad de persuadir a un auditorio para que acepte una determinada tesis. El autor advierte en trabajos más recientes,6 no sólo que estos tipos no son puros, y que muchas veces aparecen argumentos que presentan tramos argumentativos que pasan por más de alguna de estas concepciones, sino que la característica de la argumentación jurídica es la necesidad de combinar esas tres perspectivas: formal, material y pragmática. Antes de intentar acercar este modelo a la propuesta de estructura de las sentencias, considero conveniente trazar una distinción entre teoría de la argumentación jurídica y argumentación jurídica aplicada y, dentro de este segundo universo, la argumentación jurídica aplicada en una sentencia. Veamos. La teoría de la argumentación jurídica —como toda teoría— intenta responder preguntas en abstracto tales como ¿qué es un argumento? ¿Qué es una razón? ¿Qué significa argumentar? ¿Cómo se debe argumentar? etcétera. Se habla entonces del concepto de argumentación y las diferentes concep ciones de la misma; se discuten los énfasis que cada concepción imprime en cada elemento y se intenta, al mismo tiempo, describir cómo de hecho es la argumentación y prescribir cómo debería ser. 6 Vid. Ibidem, passim. También Atienza, Manuel, “Argumentación y Constitución”, en Fragmentos para una Teoría de la Constitución, Madrid, Iustel, 2007.


31/10/2011 11:20:05 a.m.

368


Por otra parte, la argumentación jurídica aplicada está dirigida a los hechos y no a los conceptos o, mejor dicho, a resolver, desde el Derecho, determinados problemas sociales en el plano empírico. Por ello, cuando se habla de argumentación aplicada ya no se teoriza demasiado ni se discute qué se entiende por razón justificativa, razón práctica, etcétera; lo que se dis cute es, más bien, si una determinada razón resulta más aceptable que otra en un contexto de diálogo, por ejemplo, o si determinadas premisas son o no verdaderas (correctas, justas, adecuadas) para emprender un ejercicio deductivo, por sólo mencionar algunos supuestos. Finalmente, dentro de este universo de la argumentación aplicada, se encuentra una especie muy particular: las sentencias de los Jueces. En ellas, se busca resolver, mediante un proceso de argumentación, un problema concreto bajo ciertos lineamientos procesales. La sentencia, desde mi punto de vista, debe consistir en un trabajo de argumentación terminado, en el que no tienen necesariamente que relatarse todos los procesos mentales parciales mediante los que se llegó a la conclusión. Más bien, creo que la sentencia es un documento en el que debe mostrarse el proceso de argumentación y su correspondiente resultado. Es decir, hay que elegir el proceso eficiente y descartar los procesos secundarios. Así, la sentencia se traduce en un documento final que tiene detrás toda una actividad intelectual más o menos compleja en la que posiblemente hubo hipótesis descartadas, diálogos entre el Juez y otras personas, deliberaciones personales, premisas que no se utilizaron, búsqueda de premisas, comprobación o no comprobación de otras y un largo etcétera. Considero que todos estos elementos que fueron sin duda importantes para alcanzar la decisión, no necesariamente tendrían porqué formar parte de la sentencia. La sentencia es la pieza final de un proceso de este tipo en la que lo más importante es la claridad de la exposición, por un lado, del problema y los hechos controvertidos y, por otro, de la justificación de la solución. De este modo, lo que se sugiere mostrar es el proceso de argumentación que llevó a cabo para el resultado concreto de que se trate, es decir, eliminar del texto de la sentencia los procesos que no abonan en nada al resultado. Pues bien: dado que el enfoque argumentativo del Derecho busca esencialmente mejorar la práctica argumentativa de los operadores jurídicos,


31/10/2011 11:20:05 a.m.


369

la pregunta que debemos hacernos es la siguiente: ¿qué tipo de estructura de las sentencias sugiere este enfoque? La respuesta en abstracto sería: una estructura que permita al lector entender cómo fue que se acometió el problema, cómo se plantearon las tesis principales de la resolución y qué razones se dieron para ello. De este modo, como se dijo, podríamos empezar por eli minar todo aquello que no abonara al propósito comunicativo y persuasivo del enfoque propuesto, es decir, eliminar todo aquello que no sea estricta mente necesario para solucionar el problema planteado. Para intentar concretizar este enunciado abstracto, me permito proponer los siguientes principios. 3.1 Principio de precisión de los hechos

Un primer principio sería presentar sucintamente una narrativa de los hechos7 mediante la cual se precise claramente la base fáctica del problema.8 Aunque parezca extraño, en nuestro país a menudo encontramos sentencias en las que no se sabe a ciencia cierta que ocurrió en la realidad empírica que desencadenó el problema a resolver. El inmenso mar de tecnicismos procesales oculta esos hechos y por lo regular no se draga el fondo para hacerlos emerger. Por ello, considero que es sumamente importante que el Juez haga un breve relato de los hechos que constan como probados en el expediente para que el lector sepa de qué va a tratar la sentencia. A final de cuentas los problemas que resuelven los Jueces (casi)9 siempre se refieren a la prueba de los hechos o la 7 En otro trabajo (Vid. Lara Chagoyan, Roberto, “El discurso narrativo en las sentencias de la Suprema Corte de Justicia de la Nación” en Revista del Instituto de la Judicatura Federal, México, Consejo de la Judicatura Federal, 2007, Número 24, pp. 123-157), profundizo un poco más sobre esta necesidad de presentar una ade cuada narrativa de los hechos; aquí muestro algunos sólo aspectos. 8 Estoy pensando sobre todo en aquéllos casos en los que el Juez no tiene ya la necesidad de fijar los hechos probados mediante inferencias probatorias porque otra instancia ya lo hizo. Esto sucede regularmente en el juicio de amparo directo en donde los hechos fueron fijados por las autoridades responsables o bien, en el amparo contra leyes donde los hechos regularmente no están controvertidos (el pago de un impuesto, por ejemplo). No obstante, si la sentencia va a dedicar un apartado para realizar inferencias probatorias como parte esencial de la ratio decidendi también es importante que el Juez presente ex ante las pretensiones de las partes (hechos a probar) como un cierto tipo de hechos. Así, en este tipo de supuestos, un Juez puede llenar este apartado seña lando que el actor Juan demanda a Pedro el pago de determinadas prestaciones sobre la base de la entrega de un determinado inmueble, situado en un determinado sitio y con determinadas características particulares; por otro lado, Pedro, el demandado, sostiene que el inmueble del que habla Juan es otro distinto y que por ello va a plantear una excepción. Más adelante —en la parte argumental de la sentencia— el Juez determinará quién de los dos tiene la razón; por ahora debe dejar como problema planteado la versión de los hechos de una y otra parte. 9 Este “casi” lo utilizo pensando en las Acciones de Inconstitucionalidad en las que se analiza en abstracto la constitucionalidad de ciertas leyes; pero incluso en estos casos podríamos convenir en que el proceso legis lativo constituye la base fáctica del problema.


31/10/2011 11:20:05 a.m.

370


calificación jurídica de los mismos, por lo que conviene que en la sentencia siempre quede claro de qué hechos se trata. Desde mi punto de vista, este apartado podría quedar integrado por dos partes: una en el que se recogiera de manera sencilla y sintética lo que sucedió antes de que, por ejemplo, se solicitara el amparo; y una segunda en la que se narraran exclusivamente los datos procesales necesariamente útiles para pasar al discurso argumentativo del fallo. La suma de estas dos partes nos daría como resultado el aspecto narrativo de la sentencia. Las siguientes son unas sencillas reglas que propongo para llenar este apartado:10 a) El estilo de la narración debe ser indirecto (oratio oblicua), es decir, la descripción de las acciones de los protagonistas de los hechos (el quejoso, el acusado, el actor, el demandado, etcétera), debe estar a cargo de un narrador que, en este caso, es el Juez, el tribunal, la sala o el pleno, según corresponda. El narrador debe presentar en su propia voz las ideas (los argumentos) de los pro tagonistas; debe enunciar los hechos que ocurrieron mas no mostrarlos. Los hechos han de pasar por la mente del narrador; éste los ha de abstraer y comprender para luego comunicarlos en las sentencias. En consecuencia, deben obviarse, en lo posible,11 las transcripciones y las citas textuales. b) El centro del contenido de la narración deben ser las acciones realizadas. El narrador debe enfocar su relato en los hechos principales que dieron origen a la controversia: la celebración de una compraventa, la muerte de una persona, el pago de un impuesto, la celebración de un matrimonio, el registro de un domicilio, la privación de la libertad, etcétera. Debe prescin dirse en lo posible de las acciones institucionales que fueron realizadas por los protagonistas, pues éstas tendrán su lugar en los siguientes “resultandos” de la sentencia. Así, deben obviarse detalles tales como los números de expediente, los nombres o títulos de los tribunales, cambios que han sufrido éstos, Cfr. Lara Chagoyan, Roberto, “El discurso narrativo…”, op. cit., pp. 137-138. No pasa inadvertido que muchas veces, debido a la falta de claridad de un determinado texto, o a la sorprendente barbaridad que encierra —difícil de creer por un lector— resulta conveniente hacer alguna transcripción. En todo caso, el uso de la transcripción será excepcional.

10 11


31/10/2011 11:20:05 a.m.


371

el nombre de los abogados y/o pasantes, los lugares señalados para oír y recibir notificaciones, los poderes legales conferidos, y otros datos por el estilo. c) Los hechos narrados deben estar delimitados por las circuns tancias de tiempo, modo y lugar en las que ocurrieron. Las acciones tuvieron lugar en un momento y en un lugar determinado; el narrador debe cuidar que las circunstancias referidas queden establecidas de la mejor manera posible. A mayor claridad y detalle de estas circunstancias, mayor será su efecto comunicativo; si esto se cumple, el terreno quedará preparado para la argumentación. d) El orden utilizado debe ser directo o histórico. Los hechos han de ordenarse cronológicamente de tal forma que se dé cuenta de cómo se sucedieron los mismos. Es importante que el narrador vigile la línea del tiempo que recorren los hechos. e) El narrador debe procurar que el relato sea sucinto y conciso. Los detalles a propósito de las circunstancias temporales, locales y modales deben acotarse a lo estrictamente necesario. La narración debe referirse a todo y a sólo lo ocurrido. El narrador ha de determinar discrecionalmente lo que considera necesario para el contenido y límites de la narración, pero en todo caso, ha de guiarse por un principio de brevedad. 3.2 Principio de delimitación

Aunque parece obvio, la desgracia de muchas malas sentencias comienza con el descuido del deber de fijar cuidadosamente la cuestión. Es sumamente importante que los Jueces estudien con seriedad las constancias y hagan un esfuerzo interpretativo para entender, primero, y plantear, después, el problema que va a resolverse. Tómese en cuenta que los abogados muchas de las veces no son muy claros precisamente en los escritos que elaboran, así como tam poco lo son ciertas autoridades. Sin embargo, la carga de entender y exponer la “cuestión efectivamente planteada” corre exclusivamente a cargo del Juez, quien no podrá acusar de falta de claridad a las partes o a las autoridades; en todo caso, puede indagar o solicitar las aclaraciones pertinentes a fin de al canzar la comprensión del problema que va a resolver. Como se dijo, este punto se compone por dos partes: 1) entender el problema; y 2) saberlo plan-


31/10/2011 11:20:06 a.m.

372


tear. La segunda parte es la que suele quedar oculta en las sentencias, quizás por falta del hábito correspondiente. Una forma de mejorar los planteamientos es utilizar la pregunta expresa. Así, un sub-apartado de la sentencia podría iniciar perfectamente con preguntas como éstas: ¿el tribunal colegiado realmente omitió el estudio de los conceptos de violación? ¿el artículo 34 de la Ley X introduce una distinción injustificada entre dos grupos de contribuyentes? ¿Los agravios están dirigidos a contradecir la sentencia recurrida? 3.3 Principio de economía de las sentencias

Como tercer principio, deberá cuidarse que la presentación final de la sen tencia contenga todo lo necesario y sólo lo necesario para la construcción de los argumentos. No es extraño para (casi) nadie en el ámbito de la práctica judicial mexicana que las sentencias se hayan convertido en enormes documen tos que contienen una enorme cantidad de información que es lógicamente innecesaria y prácticamente inútil. Las transcripciones de los antecedentes pro cesales, la demanda, la sentencia recurrida, los recursos, la relación de medios de prueba, etcétera, bien podrían eliminarse. En lugar de plasmar toda esa información, sería mucho mejor, por un lado, hacer una criba para seleccionar la información estrictamente necesaria para la sentencia. Y con ello me refiero tanto a los documentos mismos (demanda, sentencia, recurso, etcétera) como a los argumentos o datos que quedan en ellos contenidos. Por ejemplo, en la revisión de un amparo indirecto, podría no tomarse en cuenta la demanda de amparo si quien redacta la sentencia se da cuenta que el problema a re solver se agota en el fallo recurrido y en el recurso correspondiente y, todavía más, si dentro de la sentencia existen doce argumentos, de los cuales sólo cuatro van a formar parte del problema a resolver, se puede prescindir del resto. Muchos funcionarios judiciales suponen falsamente que si no se da cuenta de todo un documento, se está faltando al principio de exhaustividad. Esto no es así. Es necesario “perder ese miedo” y, desde luego, también es nece sario que quienes deciden “acepten” que este tipo de recortes no altera en modo alguno ningún principio legal o ninguna regla. Los problemas que se dirimen en una sentencia se resuelven a partir de los elementos que los com ponen, es decir, con una serie finita de enunciados (normativos o fácticos) a


31/10/2011 11:20:06 a.m.


373

partir de los cuales se desplegará el razonamiento. Aunque estos enunciados “vivan” en (o pertenezcan a) un universo determinado de enunciados, ello no significa que debamos invitar al argumento a todo el universo de que se trate. Así, el deber del funcionario judicial (letrado, secretario de estudio y cuenta, Magistrado auxiliar o como se llame) es hacer buenas síntesis de los documentos a fin de extraer los argumentos realmente relevantes. No pasan inadvertidas innumerables voces conservadoras que se rehúsan a pasar de la transcripción a la buena síntesis. Los motivos deben ser múltiples: van desde la mundana pereza, pasan por los malos hábitos de tra bajo y terminan en la tozudez más ramplona. Uno de los argumentos más usados (y al mismo tiempo más falaces) en contra de este tipo de propuestas es el relativo a que es mejor la transcripción porque así se evita que una mala síntesis deje fuera del argumento información relevante. Desde luego, la sugerencia que aquí se presenta supone de manera entimemática que los funcio narios van a presentar buenas síntesis. La pendiente resbaladiza que sobresale en los detractores no demuestra que la síntesis sea una mala idea. Asimismo, la transcripción no se traduce en una especia de vacuna de la infalibilidad, pues quien deja información fuera del discurso puede hacerlo igual con transcripción que con síntesis. 3.4 Principio de coherencia interna

Se sugiere que la estructura de la sentencia siga una línea conductora sen cilla y ordenada que permita al lector entender básicamente tres partes: el planteamiento del problema; el desarrollo argumentativo (razones a favor y en contra de cada una de las pretensiones) y la solución final del conflicto con su motivación correspondiente. Para que esto se logre, es necesario que los apartados de la sentencia sean excluyentes, esto es, debe vigilarse que no se repita la información de un apartado en otro, pues eso oscurece la presen tación. En este sentido es muy importante ensayar, en la medida de lo posible, diferentes modos de presentación para elegir el más adecuado de acuerdo con el problema. En esta misma línea, los reenvíos que se hacen de una a otra parte de la sentencia deben quedar claros, especialmente a la hora de los puntos


31/10/2011 11:20:06 a.m.

374


resolutivos. Es más conveniente especificar el qué, por qué y para qué se decidió en un determinado sentido que extraviar al lector para que encuentre por él mismo el significado último del resolutivo. A veces no se entiende que después de haber repetido cierta información varias veces en la sentencia, se termine con un mensaje lacónico, por no decir críptico a la hora de los puntos resolutivos. 3.5 Principio de claridad

Debe utilizarse un lenguaje sencillo, procurando evitar barroquismos y otros vicios como la circularidad de los argumentos y, en general, todo tipo de falacias. En este sentido, como dice Atienza, no debemos confundir la profun didad con la oscuridad: hay argumentos sencillos y profundos; lo oscuro regularmente no refleja profundidad en el pensamiento sino desorden y caos. Para ilustrar el lector, presento aquí un fragmento real de una sentencia y la correlativa corrección que aquí se sugiere: Sentencia real QUINTO.- La materia de la revisión, competencia delegada a este Tribunal Colegiado de Circuito, se circunscribirá solamente al examen de los parlamentos que se erigen como pedestal del “primero” de los conceptos de quimera que formula la desavenida. El cual, indíquese, lo encausa a des truir los raciocinios jurídicos que cargan el primer punto resolutivo del fallo que se recurre, donde se decretó un sobreseimiento en el juicio constitucional incoado. En tanto, la suerte procesal que, por el momento, tiene que correr el restante motivo de divergencia también hecho valer por aquélla (“segundo”) mismo


Propuesta QUINTO. Materia de la revisión. Esta resolución se limitará a analizar el argumento del recurrente, contenido en su agravio primero, según el cual el Juez de Distrito no debió sobreseer el juicio de amparo. Lo anterior, porque la competencia delegada de este tribunal se agota en cuestiones de legalidad, como la indicada. Por lo que respecta al agravio segundo, referido a cuestiones constitucionales de fondo, en el apartado séptimo de esta resolución, se harán las precisiones correspondientes para remitir el asunto a la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que es el órgano competente para resolver tales cuestiones.

31/10/2011 11:20:06 a.m.


375

que ve al fondo de la lite constitucional entablada, será objeto de precisión en el considerando séptimo venidero.12

Es natural que párrafos y frases como las indicadas en la columna izquierda provoquen jolgorio en los lectores no acostumbrados a este len guaje tan peculiar. Frases como “parlamentos que se erigen como pedestal”, “conceptos de quimera”; “desavenida”, “raciocinios jurídicos que cargan el primer punto resolutivo”, “el juicio constitucional incoado”, “motivo de divergencia”, “lite constitucional” o “considerando séptimo venidero” parecen sur gidas de una novela caballeresca más que de una sentencia.13 Por desgracia, el lenguaje oscuro, abigarrado, barroco y arcaico es muy usual en las sentencias mexicanas. No es que yo esté en contra de un determinado estilo, pero sí considero que esa forma de redacción confunde a propios y extraños, y hace que las sentencias formen parte de un universo hermético al que sólo un círculo selecto de juristas tiene acceso. Tal situación supone la construcción artificiosa de una élite, lo cual se aleja significativa mente de los valores de la democracia y la inclusión que tanto se pregonan a la hora de los discursos. Me parece que ya es hora de pasar del “decir” al “hacer”. Una buena y clara redacción de las sentencias que pueda ser entendida por un público más o menos amplio —y que no necesariamente sea de formación jurídica— es el mejor signo de una genuina práctica democrática. Sentencia AR 189/2005 (Tribunales Colegiados de Circuito). Las siguientes frases, por más sorprendente que parezca, fueron extraídas de sentencias reales: 1) “Los correspondientes argumentos quedaron incontestes (sic) sufriendo inaudición (sic) las hoy recurrentes; 2) Los quejosos quedaron en completo Estado de inaudición (sic); 3) “…[C]on la finalidad del logro de su objetivo”; 3) “También no es menos cierto”; 4) “…[E]n su deposición (sic), el ateste (sic) manifestó que se percató de la presencia del otro deponente”; 5) “Se trató de una falta de descuido en el deposado (sic)”; 6) Iinexiste (sic) la causal de improcedencia”; 7) “Improcede (sic) el recurso”.

12 13


31/10/2011 11:20:06 a.m.

376


4

Una propuesta de los apartados y las características esenciales que podrían constituir

una estructura básica para todo tipo de sentencias

Durante mis casi siete años como Secretario de Estudio y Cuenta en la Ponencia del Ministro José Ramón Cossío Díaz, de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, he visto ir y venir un buen número de propuestas de mejora de las sen tencias. A mí me ha tocado discutir y participar en la implementación de un nuevo modelo de sentencias. Las experiencias que he recogido con los funcionarios judiciales han sido más bien magras: la gente se resiste a los cambios y supone dogmáticamente que este trabajo “así se ha hecho y así debe seguirse haciendo”. Sin embargo no nos damos por vencidos. A partir de esas experiencias, he pensado que los cambios radicales son más difíciles de aceptar que los paulatinos pero efectivos. De este modo, mi sugerencia busca rescatar la estructura tradicional de las sentencias, pero atendiendo a los principios mencionados en el apartado anterior. Dicho en otras palabras: sigamos usando el continente pero cambiemos el contenido imprimiéndole seriedad y buscando sobre todo mejorar la fuerza comunica tiva de las sentencias. Veamos. 4.1 Rubros, presentación y otras cuestiones de forma

En primer lugar, considero que para cumplir con el aquí llamado principio de coherencia interna de las sentencias resulta conveniente marcar las divisiones de los apartados con algo más que números ordinales: se sugiere un subtítulo que se refiera al contenido del apartado a manera de descriptor. Por ejemplo: CONSIDERANDO: PRIMERO. Competencia. Este tribunal es competente…. SEGUNDO. Oportunidad de la demanda. La demanda de amparo fue interpuesta…. TERCERO. Materia de la revisión. La materia de la revisión se constriñe a…


31/10/2011 11:20:06 a.m.


377

Otra cuestión importante es el uso de la pregunta para dar cuenta del problema planteado, tal como se señaló en el principio de delimitación.14 De este modo, para iniciar un argumento podría comenzarse con preguntas como: ¿asiste la razón al quejoso cuando señala que el Tribunal Colegiado omitió estudiar parte de sus conceptos de violación? Por otro lado, resulta conveniente utilizar las notas al pie de página a fin de no romper bruscamente el discurso que se maneja a nivel del texto principal. Este recurso, propio del trabajo académico, puede ayudarnos a mejorar la claridad de la exposición de la sentencia y también puede ser un auxiliar para los argumentos de autoridad (citas de autores, Derecho comparado, jurisprudencia, etcétera). Su buen uso, como todo, no depende de las bondades o deficiencias del modelo que se propone, sino de la formación y los hábitos del usuario. Otra cuestión relativa a la forma de presentación es el uso de las divisiones numéricas para marcar las líneas argumentales. Ello da una imagen de avance en la lectura y ayuda a ordenar el razonamiento. Desde luego, el buen uso de estas divisiones obliga al operador a presentar apartados excluyentes y así evitar repeticiones innecesarias. Finalmente, unificar los criterios editoriales constituye un bono a favor de la claridad de las sentencias. En efecto, el tamaño de la letra, las citas de la jurisprudencia y de otras fuentes, el uso de tipografías diferentes (negritas, cursivas, etcétera) podrían simplemente ajustarse al uso convencional. Y esto lo señalo porque es sorprendente la forma que tienen, por ejemplo, ciertas trans cripciones en sentencias reales. Veamos un ejemplo real: SEGUNDO.- Por acuerdo de ocho de septiembre de dos mil cinco, la Presidencia de este Tribunal Colegiado solicitó el in forme respectivo al Juez Primero de Distrito en el Estado de Puebla, relativo a la queja prevista en los artículos 95, frac

14

Vid. Infra. § 3.2.


31/10/2011 11:20:06 a.m.

378


ción VI, y 99 de la Ley de Amparo; hecho lo anterior el trece de septiembre del citado año, se admitió a trámite el recurso propuesto. El Agente del Ministerio Público Federal de la adscripción se abstuvo de intervenir. Finalmente, el día veintiséis siguiente, se ordenó turnar los autos al Magistrado Ponente para los efectos del artículo 99, párrafo cuarto, de la Ley de Amparo. CONSIDERANDO PRIMERO.- El auto recurrido es del tenor literal siguiente: “Puebla, Puebla, a “veintinueve de agosto de dos mil cinco.-Visto, agréguese a sus autos el escrito del “quejoso Rafael Pérez Cruz. Atento a sus términos, ténganse por hechas las “manifestaciones que vierte en el de cuenta para los efectos legales procedentes.—“Ahora bien, toda vez que se advierte que a la fecha la responsable no ha acatado el “fallo constitucional, toda vez que no ha aceptado la incorporación del quejoso Rafael “Pérez Cruz a la licenciatura de derecho, en los términos del fallo protector, esto es.

Llamar la atención el hecho de que para resaltar las transcripciones se utilicen tres tipografías: la negrita, la cursiva y el subrayado, pero lo que más sorprende es que, además, se pongan comillas al principio de cada línea. Ello debe responder —supongo— a una práctica que solía hacerse en el pasado cuando las máquinas de escribir mecánicas hacían el trabajo que hoy hacen las computadoras. Como es natural, con la máquina mecánica no había más que una sola tipografía, por lo que, para resaltar un texto y no tener que subrayar latosamente un largo escrito, las comillas eran utilizadas como un recurso ingenioso. No obstante, ha pasado ya ese tiempo y la tecnología de hoy ofrece mejores y más prácticos recursos. ¿Por qué seguir con prácticas infructuosas? 4.2 Partes de la sentencia

El discurso judicial es, como se sabe, uno de los géneros del discurso ora torio. El discurso oratorio judicial, en su vertiente —digamos— clásica, se


31/10/2011 11:20:06 a.m.


379

componía de las siguientes partes: 1) un exordio o proemio; 2) narración; 3) argumentación y 4) epílogo.15 El exordio o proemio es una introducción, una inauguración del discurso que rompe el silencio y está encaminada a preparar el ánimo del receptor: es decir, a despertar la atención del público (del lector) y, simultáneamente, a ganar su simpatía y benevolencia apelando a sus sentimientos. El exordio contiene dos partes: 1) la proposición y 2) la división o partitio. La primera enuncia el tema o asunto de manera precisa y concisa con enunciados como el si guiente: “he aquí lo que me propongo probar”. La segunda expresa los puntos o incisos que formarán el discurso, los cuales se enumeran y se enuncian en el orden en que está previsto articularlos. A veces el exordio contiene la insi nuación en la que veladamente se procura influir sobre el subconsciente del público. Así, en esta oportunidad el orador se finge débil e inexperto, elogia a los Jueces y recomienda los fines que él mismo propone; obtiene benevo lencia explotando el tema de las circunstancias o de la condición del adver sario o de la propia. La narración —como ya se dijo— es una exposición o relación de los hechos que sirve esencialmente para informar a los Jueces sobre el estado de la causa de que se trata. Es una exposición detallada de los hechos que de manera escueta se expresan en la propositio (que, como se vio, forma parte del exordio), y sirve como base para la parte decisiva del discurso, que es la “argumentación”. Es una información que se proporciona a los Jueces y al público (al lector de la sentencia) acerca del problema que se ventila. Los elementos de la narración son: el tiempo, el lugar, las acciones, los medios, la manera y el fin. La argumentación es la parte en la que se establece el razonamiento mediante el cual se resuelve el problema planteado. En esta parte se suministran las razones que soportan la decisión que va a tomarse y buscan conven cer de la viabilidad y validez de la misma. En esta parte central del discurso es 15 El creador de esta división es Córax de Siracusa y, posteriormente, Quintillano. Beristain, Elena, Diccionario de retórica y poética, México, Porrúa, 2000, p. 158.


31/10/2011 11:20:06 a.m.

380


donde se exhibe el dominio de la lógica y otras formas de razonamiento no formales que presiden el razonamiento y buscan convencer.16 El epílogo es una clausura recapitulativa del discurso. Constituye la contrapartida del exordio y podría traducirse en la oración: “he aquí lo que he probado”. En él se repiten las ideas esenciales del discurso, resumiéndolas y enfatizándolas, para garantizar la seducción de los Jueces y del público, lo que generalmente se logra mediante la peroración, que se propone con mover despertando pasiones como el rigor y la piedad. No deja de ser curioso que las sentencias mexicanas todavía manten gan la estructura —por escrito— de los juicios orales de la antigüedad. Nuestras sentencias se dividen en los ya célebres “VISTOS” (proemio o exordio); “RESULTANDOS” (narración); “CONSIDERANDOS” (argumentación) y “PUNTOS RESOLUTIVOS” (epílogo). Dicho sea de paso, el uso del gerundio como sustantivo resulta, por lo menos, inquietante. La pregunta que debemos hacernos es si se justifica que en sistemas de Derecho escrito como el nuestro se mantengan estas partes del discurso judicial. Desde mi punto de vista, no hay tal justifi cación, y mucho se mejoraría si se abandonara esta estructura por una más sencilla en la que sólo se distinguiera la quaestio facti de la quaestio juris (hechos probados y fundamentos de Derecho, respectivamente), estableciendo en cada rubro las cadenas argumentales necesarias. Sin embargo, sé que una modificación de esta envergadura requiere de un profundo cambio en la mentalidad de los Jueces y, en general, de la cultura jurídica. Por ello, mi propuesta es tan modesta como realista: vamos a seguir con la estructura actual de las sentencias pero tomémonos en serio el contenido de cada apartado. De este modo, propongo los siguientes contenidos: En la actualidad, el aspecto argumentativo de las sentencias ha caído por desgracia en las fauces de la moda y como tal se trata el tema en foros académicos y tribunales. No obstante, la cara de las sentencias no parece variar y muchos Jueces y funcionarios judiciales se siguen resistiendo a aplicar los conocimientos sobre la materia en las sentencias más que en sus publicaciones de orden académico. Necesitamos más sentencias bien argumentadas que artículos sobre argumentación que no hacen sino repetir lo que han dicho —y siguen diciendo— los grandes maestros. Como he sostenido otras veces (Lara, R., 2010), para dar el paso de lo teórico a lo práctico en materia de argumentación jurídica se requiere una mejor capacitación de los funcionarios, un combate frontal contra el corporativismo judicial poco proclive a los cambios e innovaciones y un punto final al l espíritu formalista imperante.

16


31/10/2011 11:20:06 a.m.


381

“VISTO” o “VISTOS”. Cuando se usa en singular, tendría que refe rirse al estado de la cuestión, y cuando se usa en plural, tendría que versar sobre los autos que forman el expediente. En cualquiera de los dos casos, debe contener el anuncio concreto que dé cuenta sintéticamente del problema que va a resolverse. Ejemplo: V I S T O S los autos para resolver el amparo en revisión número 628/1945, que versará sobre la constitucionalidad de los artículos 52, primer y penúltimo párrafo, del Código Fiscal de la Federación y 57, fracción II, inciso a), de su reglamento.

“RESULTANDO” (Sería mucho mejor llamarlo “ANTECEDENTES”). En este apartado, el énfasis debe imprimirse en el aspecto fáctico con la debida formalidad. No se trata aquí de especular sobre los hechos sino que se deben narrar los hechos probados con la debida referencia en los autos. El periplo procesal debe reducirse al mínimo posible: es importante identificar los datos esenciales de las diferentes actuaciones, pues ello es parte también de la fundamentación; sin embargo, datos o diligencias que en nada afectan la resolución del caso en la instancia en la que se está, no tendrían ninguna relevancia; por ejemplo, en un amparo, los requerimientos de copias al quejoso o cualquier otra deficiencia que fue superada. “CONSIDERANDO” (Podría cambiarse el nombre por “CONSIDERACIONES” o “RAZONAMIENTOS DE FONDO”). Este apartado tendría que ser el corazón de la sentencia. Enseguida de la competencia, la oportunidad y la proce dencia —que ocupan los primeros sub-apartados de este rubro— debería cumplirse con el principio de delimitación que, como he dicho, consiste en fijar cuidadosamente la cuestión.17 Posteriormente, respetando el estilo de cada quien, vendrían las líneas argumentales en las que cada tesis o pretensión tendría que venir soportada por razones claramente expuestas. En mi experiencia he visto cómo la mayoría de los Secretarios de Estudio y Cuenta, antes de empezar a argumentar francamente, utilizan varias páginas de la sentencia para presentar la síntesis —cuando no la transcripción—; 17

Cfr. Infra. § 3.2.


31/10/2011 11:20:06 a.m.

382


por ejemplo, de los razonamientos de la sentencia impugnada y de los motivos de agravio de la parte recurrente. Otra manera de hacerlo es hacer las odiosas transcripciones en los “RESULTANDOS” y luego una síntesis de los mismos en un “CONSIDERANDO”. Considero que una y otra cosa oscurece el texto de la sentencia. Mi propuesta consiste en aislar cada problema y resolverlo en el orden elegido por quien hace la sentencia, de acuerdo con el principio de coherencia interna.18 De este modo, se evitan las transcripciones o las repeticio nes de los resúmenes que tanto agrandan las sentencias. Veamos un ejemplo: CONSIDERANDO: PRIMERO. Competencia. Este Tribunal es competente para conocer del presente recurso de revisión, en términos de lo dispuesto en los artículos… SEGUNDO. Oportunidad de los recursos. Las revisiones prin cipal y adhesiva fueron interpuestas de manera oportuna, como se verá a continuación... TERCERO. Materia de la revisión. Se constriñe a determinar si la parte quejosa logra, con sus agravios, desvirtuar las razones por las que el Juez de Distrito negó el amparo con relación a los artículos 4o. y 47 de la Ley Federal de Sanidad Animal. CUARTO. Estudio de fondo. Los agravios expresados por la quejosa recurrente en el recurso principal resultan en parte in fundados y en otra inoperantes, como se verá a continuación. 1. La mayoría de los argumentos van dirigidos a impugnar la irretroactividad de los artículos 4o., párrafo ochenta y ocho, y 47 de la Ley Federal de Sanidad Animal. El primero de los artículos define que es un punto de verificación e inspección zoosa nitaria para importación y el segundo establece, en primer

18

Vid. Infra. § 3.3.


31/10/2011 11:20:06 a.m.


383

lugar, la facultad de la autoridad administrativa para autorizar a los particulares la instalación y operación de tales estable cimientos y, en segundo lugar, impone un requisito de ubicación para los puntos de verificación e inspección. 2. Este tribunal considera que los agravios relacionados con el principio de irretroactividad son infundados, pues giran en torno a un problema conceptual introducido por la recurrente al denominar “derechos adquiridos” a una “autorización”. A partir de esta confusión se crea un falso dilema, pues tanto el Juez de Distrito como la empresa recurrente, en sentidos opuestos, tienden a refutar y defender, respectivamente, la inexistencia o existencia de esos supuestos “derechos”. 3. Conviene precisar que mediante el oficio número 58798/1945, el director en Jefe de la Comisión Nacional de Sanidad Agro pecuaria otorgó a la recurrente una autorización para que en sus instalaciones ubicadas en la ciudad de Monterrey, operara un punto de verificación e inspección de productos cárnicos de exportación a México. En ese sentido, la empresa quejosa alega que mediante la autorización se le otorgaron ciertos derechos y que éstos se ven vulnerados por las reformas a la ley. 4. Sin embargo, contrario a lo que pretende demostrar, la naturaleza deóntica de la relación que genera una autorización como la que aquí nos ocupa no es de derecho subjetivo-obligación, sino de potestad-sujeción, por lo que no es posible realizar un análisis a la luz del principio de irretroactividad. Cuando una norma exige que se cubran ciertas facultades, lo que se obtiene es una potestad y su opuesto es una sujeción, no un derecho, como se verá a continuación. El sentido deóntico que pueden tener las normas puede ser caracterizado a partir de sus opuestos y correlativos jurídicos. Los conceptos son: pretensión, deber, privilegio, no-derecho, potestad, sujeción, inmunidad e incompetencia. Veámoslo


31/10/2011 11:20:07 a.m.

384


detenidamente.19 Los conceptos opuestos hacen referencia a la situación jurídica en que se encuentra una persona cuando no está en la situación que el concepto en cuestión denota. Los conceptos correlativos hacen referencia a la situación jurídica en que se encuentra aquella otra persona frente a quien uno tiene un derecho, en los distintos sentidos expuestos. 5. Así, en la terminología anterior, la autorización contenida en las normas impugnadas produce una relación jurídica entre el Estado y la empresa recurrente de dos tipos: en sentido correlativo, es de potestad-sujeción, y en sentido opuesto es de potestad e incompetencia. El Estado mexicano, a través de la Secretaría de Agricultura, Ganadería, Desarrollo Rural, Pesca y Alimen tación, tiene la potestad de otorgar las autorizaciones a los particulares que cubran determinados requisitos de ley. Se trata, pues, de un poder conferido a los particulares que cumplan con tales exigencias dispuestas por el legislador. El Estado tiene en todo tiempo la potestad de alterar esos requisitos (aumentándolos o disminuyéndolos) porque a él le corresponde esa función. Lo mismo ocurre con las concesiones y las licencias en general. De este modo, las normas impugnadas no son normas que imponen obligaciones en sentido estricto —ante lo cual cabría la posibilidad de hablar de derechos—, sino que se trata de normas que confieren poderes. Bajo el amparo de las mismas se originó una relación jurídica entre el Estado como titular de la potestad de otorgar o no las autorizaciones y la empresa que josa que está correlativamente sujeta a dicha potestad. En otras palabras: el Estado se coloca en una potestad frente a la em presa, porque puede modificar sus relaciones jurídicas en el ámbito de su competencia. La empresa quejosa, por su parte,

Esta clasificación se ha tomado de la conocida teoría de W. N. Hohfeld. Una exposición clara y sencilla de la misma puede encontrarse en Nino, Carlos Santiago, Introducción al análisis del Derecho, Barcelona, Ariel, 1999, pp. 207-209.

19


31/10/2011 11:20:07 a.m.


385

se coloca en la situación correlativa de sujeción jurídica frente al primero, precisamente porque tiene que avenirse a los requisitos y modalidades que, conforme a la ley, regulan su situación jurídica. Así, cuando el Estado modificó las condiciones para el otor gamiento de las autorizaciones en el sentido de exigir que, a partir de la reforma impugnada, los puntos de verificación e inspección zoosanitaria para importación tendrán que ser sitios ubicados en puntos de entrada al territorio nacional, en la franja fronteriza o en un Recinto Fiscalizado Estratégico, solamente ejerció su potestad estatal sin que ello alterase ningún tipo de derecho, sino un estado de sujeción, lo cual no puede reputarse como inconstitucional. Si, por otra parte, imaginando la situación jurídica opuesta a la potestad, hablaríamos de una incompe tencia, pues quien no es titular de una potestad no es com petente para modificar o no las relaciones jurídicas derivadas de aquélla. 7. Como consecuencia de lo anterior, para este tribunal no es jurídicamente posible analizar el problema en términos de derecho adquirido correlacionándolo con una obligación del Es tado a “respetar” para siempre la autorización dada a la quejosa bajo el amparo de la legislación anterior porque, se insiste, jamás se trató de un derecho o de una expectativa de derecho, sino que siempre se trató de una potestad del Estado correlativa a una sujeción de la recurrente. En efecto, siguiendo con la clasificación expuesta, la correlación que según la empresa recurrente se daría sería entre una pretensión de la empresa de no ser privado de su autorización y un deber del Estado de respetar ad eternum las condiciones de la misma. Ver de este modo el problema, a juicio de este tribunal, implica desnaturalizar las nor mas jurídicas que se están analizando.


31/10/2011 11:20:07 a.m.

386


8. Por otro lado, parece difícil entender el concepto “autorización” bajo la clave de un derecho adquirido, que nos llevaría necesariamente al concepto de derecho subjetivo. La expresión “derecho subjetivo” es, como se sabe, ambigua y admite, al menos, las siguientes acepciones:20 a) como reflejo de una obligación, v.gr. «por el precio que pagué en el hotel tengo derecho a sábanas limpias»); b) como derecho en sentido técnico (v.gr. «Pedro tiene derecho a obtener una sentencia judicial por medio de la cual Juan le indemnice por los daños que le causó a su casa»); c) como permisión positiva (v.gr. «tengo derecho a fumar en la sala»); d) como derecho político (v.gr. «el pueblo tiene derecho a elegir a sus gobernantes») y e) como libertad fundamental (v.gr. «tengo derecho a que se anule la sentencia dictada en mi contra»). En ninguna de estas acepciones cabe la del término autorización, por las razones que se expusieron anteriormente. 9. A partir de todo lo anterior, este tribunal está en condiciones de afirmar que, al no estar en juego ningún derecho adquirido o expectativa del mismo, no es posible hacer un juicio de irre troactividad en términos del artículo 14 constitucional, pues lo primero es condición necesaria de lo segundo. En tales con diciones, se concluye que son infundados los agravios marcados en esta sentencia con los números 4.1, 4.2 y 4.4 y que están asociados al principio de irretroactividad de la ley en relación con las teorías de los derechos adquiridos y los componentes de la norma. 10. Respecto a esta última teoría, conviene aclarar que no asiste la razón a la recurrente cuando señala que se ubica en la pri mera hipótesis: cuando una norma jurídica se actualiza de modo inmediato, el supuesto y la consecuencia correspondientes no se pueden variar sin que ello viole la garantía de irretro actividad. Lo anterior es así, por dos razones: 1) porque liga su

20

Cfr. Kelsen, Hans, Teoría pura del Derecho, México, Porrúa-UNAM, 1993, pp. 138-157.


31/10/2011 11:20:07 a.m.


387

argumento con la idea de derechos adquiridos —que ya se señaló que en este caso no aplica porque estamos ante una auto rización— y 2) porque la teoría de los componentes de la norma funciona con respecto de normas de carácter obligatorio y no con normas que confieren poderes, ya que los supuestos y las consecuencias jurídicas de unas y otras normas son dife rentes a la hora de actualizarse: en las normas obligatorias el supuesto se traduce en una conducta ilícita y la consecuencia en una sanción, mientras que en las normas que confieren poderes, el supuesto puede ser una incompleta reunión de las condiciones de aplicación y la consecuencia la invalidez de la facultad conferida.21 11. Por lo que hace al agravio marcado con el número 4.3, rela tivo a la presunta violación de la garantía de seguridad jurídica contenida en el artículo 16 constitucional, este Tribunal considera que el mismo resulta en parte inoperante y en parte infundado, por las siguientes razones. Es inoperante en cuanto introduce una cuestión novedosa no planteada en los conceptos de violación; a saber: que el Juez de Distrito no tomó en cuenta el contenido del artículo 4º transitorio de la Ley impugnada, según el cual, las autorizaciones aprobadas con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de esa ley seguirían vigentes. En efecto, en la demanda de amparo no aparece ninguna referencia a este argumento, mientras que en los agravios se muestra como un argumento principal. Tiene aplicación el criterio de juris prudencia que lleva por rubro: “AGRAVIOS INOPERANTES. LO SON AQUELLOS QUE SE REFIEREN A CUESTIONES NO INVOCADAS EN LA DEMANDA Y QUE, POR ENDE, CONSTI TUYEN ASPECTOS NOVEDOSOS EN LA REVISIÓN”.22 Por otra 21 Vid. Nino, Carlos Santiago, La validez del Derecho, Buenos Aires, Astrea, 1985, pp. 203 y ss. Aguiló Regla, Josep, “Sobre «Definiciones y normas»”, en Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, Universidad de Alicante, número 8, 1990, p. 281. 22 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, t. XXII, Novena Época, Primera Sala, tesis número 1a./J. 150/2005, diciembre de 2005, p. 52.


31/10/2011 11:20:07 a.m.

388


parte, el agravio es infundado en la parte referida a que el Juez de Distrito incurrió en una omisión al no haber tomado en cuenta los razonamientos de la quejosa y las pruebas correspon dientes a la hora de elaborar el fallo recurrido. Lo anterior, porque no asiste la razón a la recurrente, ya que, contrariamente a lo afirmado en el agravio, el Juez de Distrito sí tomó en cuenta los razonamientos expuestos en los conceptos de violación para elaborar la sentencia recurrida y lo propio hizo con las prue bas aportadas. 13. Lo anterior se corrobora si se atiende al contenido de los referidos considerandos tercero, cuarto y quinto de la sentencia recurrida, respectivamente, a la valoración de las pruebas en el rubro de la existencia de los actos reclamados, al estudio de las causales de improcedencia y al fondo del asunto. En efecto, el Juez de Distrito hizo un análisis detallado de los antecedentes fácticos del caso, así como de los argumentos expresados, por un lado, por la parte quejosa, y por otro, por las autoridades responsables en sus respectivos informes justificados. Así las cosas, no es admisible desde el punto de vista jurídico considerar que el resultado de una valoración de pruebas y argumentos que es adverso a la quejosa se traduzca, sin más, —como ella pretende— en una omisión de valoración que redunde en inseguridad jurídica. Una cosa es la motivación de la sentencia, tanto en el capítulo normativo como en el fáctico, y otra muy diferente es el resultado de ese proceso. La recu rrente confunde proceso y producto, considerando que como este último le fue desfavorable, entonces simplemente no existió el primero, lo cual es ilógico. Por lo anteriormente expuesto, se concluye que la sentencia recurrida respetó en todo momento el contenido del artículo 16


31/10/2011 11:20:07 a.m.


389

constitucional al haber llevado a cabo una serie de razonamientos mediante los cuales motivó debidamente el sentido de su fallo. Por lo expuesto y fundado se resuelve…

“PUNTOS RESOLUTIVOS”. Este apartado debe contener un genuino epílogo de la sentencia, es decir, un mensaje claro y preciso que dé cuenta de cómo se resolvió el problema de manera concreta. Para ello, es preciso señalar los nombres de las personas y las normas implicadas, el sentido del fallo y, sobre todo, una adecuada remisión a las consideraciones correspondientes para que quien empieza a leer por el final acuda a la parte argumentativa de manera rápida y sencilla. No hay nada más confuso que aquellos puntos resolutivos que no dicen en concreto nada, sino que mandan al pobre lector a hacer una tardada reconstrucción de la decisión y las razones que la sustentan. Veamos un ejemplo comparativo: Modelo tradicional PRIMERO. En la materia de la revisión,

Propuesta PRIMERO. En la materia de la revisión,

se modifica la sentencia recurrida.

se modifica la sentencia recurrida.

SEGUNDO. La Justicia de la Unión no

SEGUNDO. El artículo 84 de la Ley del

ampara ni protege a Francisco Zarco,

Seguro Social es constitucional, por lo

por su propio derecho y en representa-

que la Justicia de la Unión no ampara

ción de los menores Ignacio Ramírez y

ni protege a Francisco Zarco, Ignacio

José María Luis Mora, respecto a las auto

Ramírez y José María Luis Mora, por lo

ridades y por los actos señalados en el

que a esa norma se refiere.

resultando primero de la presente reso lución, por las razones contenidas en la parte considerativa del presente fallo.


31/10/2011 11:20:07 a.m.

390


TERCERO. La Justicia de la Unión ampara y protege a Francisco Zarco, por su propio derecho y en representación de los menores Ignacio Ramírez y José María Luis Mora, por el acto señalado en el resultando primero de esta eje cutoria y por las razones contenidas en su parte considerativa Notifíquese; con testimonio de la presente ejecutoria, vuelvan los autos al lugar de su origen y en su oportunidad archívese el expediente como asunto concluido.

TERCERO. Resulta inconstitucional la resolución contenida en el oficio número 11A140/04300-6 de fecha dieciocho de junio de mil novecientos cuarenta y tres, emitida por el Delegado Estatal en Guanajuato del Instituto Mexicano del Seguro Social. En consecuencia, la Justicia de la Unión ampara y protege a Francisco Zarco, Ignacio Ramírez y José María Luis Mora, en contra de dicho acto, por las razones precisadas y para los efectos señalados en el punto 6.5 del último considerando de esta ejecutoria. Notifíquese a las partes y hágase el trámite correspondiente.

5

A manera de conclusión

No he pretendido en modo alguno prescribir en sentido fuerte cómo debería hacerse una sentencia. Mi propuesta es mucho más acotada: intenté hacer una criba (una buena sacudida) de una sentencia convencional que uno puede encontrase en cualquier tribunal del país con el afán de eliminar de la misma todo aquello que la oscurece y la hace poco comunicable. Entiendo que no existen modelos puros y que el lector medio (especialmente el Juez o el fun cionario judicial en general) encontrará cuestiones que aquí no se tocaron y que posiblemente mejorarían la propuesta. Estoy abierto a las críticas y a las sugerencias. Estas modestas propuestas no podrían tener la forma de un manual o de unas reglas de estilo, para que fueran realizables por los Jueces. Con estas ideas sólo busco mover o excitar al funcionario judicial para que sea consciente de que el trabajo que hacemos en México en materia de sentencias está seriamente invitado a mejorar. Busco, pues, un cambio paulatino en la concepción


31/10/2011 11:20:07 a.m.


391

de ese documento llamado sentencia para pasar de la “cultura del machote” a la cultura de la claridad argumentativa. Hoy, más que nunca, debemos persuadir con las sentencias a las partes en el proceso y a un público general compuesto por todo tipo de per sonas. Lo más importante es que los Jueces rechacen el consejo de Pito Pérez según el cual es conveniente que los mensajes no se entiendan para que la gente piense que los Jueces son sabios, en tanto que otorga este adjetivo sólo a aquéllos a los que no entiende. Para que el ejercicio del (enorme) poder que los Jueces detentan sea un poco más democrático, las sentencias han de ser más claras. La legitimidad de los Jueces —se ha dicho— se mide por la calidad argumentativa de sus fallos. No dificultemos el sano escrutinio del mundo académico y de la sociedad con sentencias oscuras. No hagamos, en fin, sentencias que no se entiendan, porque, lejos de que ocurra lo que Pito Pérez auguraba, lo último que los lectores pensarán es que los Jueces son sabios.

6

Bibliografía

ATIENZA, Manuel, El Derecho como argumentación, Barcelona, Ariel, 2006. , “Argumentación y Constitución”, en Fragmentos para una Teoría de la Constitución, Madrid, Iustel, 2007. BERISTAIN, Elena, Diccionario de retórica y poética, México, Porrúa, 2000. LARA CHAGOYAN, Roberto, “El discurso narrativo en las sentencias de la Suprema Corte de Justicia de la Nación” en Revista del Instituto de la Judicatura Federal, México, Consejo de la Judicatura Federal, 2007, número 24. , “¿Saber hacer o saber decir? Reflexiones sobre la teorización de la práctica y la practicidad de la teoría en la era del constitucionalismo”, en Ser Juez, Poder Judicial del Estado de Guanajuato, 2010. ROMERO, José Rubén, La vida inútil de Pito Pérez, México, Porrúa, 1938.


31/10/2011 11:20:07 a.m.


31/10/2011 11:20:07 a.m.

Criterios de interpretación y aplicación de textos normativos en el juicio contencioso administrativo

Manuel L. Hallivis Pelayo*


31/10/2011 11:20:07 a.m.

* Magistrado de la Sala Superior del TFJFA.


31/10/2011 11:20:07 a.m.

Sumario 1. La labor jurisdiccional y la seguridad jurídica; 2. Interpretación de textos normativos; 2.1 Justificación del resultado de la interpretación; 2.2 Argumen tación. Motivación; 3. Interpretación vs. Aplicación; 3.1 Aplicación del Derecho; 3.2 Calificación de los hechos; 4. Tutela judicial efectiva; 5. Actuación judicial; 6. Criterios argumentales para la elaboración de sentencias contencioso-administrativas. Propuesta de algunas pautas; 6.1. Fundamentación y motivación; 6.2 Cumplimiento de los principios de la sentencia; 7. Un mínimo metodológico: ¿criterios argumentales definidos?; 7.1 Sólo utilizar los argumentos pertinentes; 7.2 Interpretar y aplicar adecuadamente; 7.3 Conexión con la realidad; 7.4. Atender exclusivamente lo relevante; 7.5 Cumplimiento de otros principios; 7.6 Suge rencias “en detalle”; 7.7 Adecuar todo al órgano jurisdiccional de que se trate; 8. Recomendaciones finales a manera de conclusión. Como instrumentar las pautas; 9. Bibliografía.


31/10/2011 11:20:07 a.m.


31/10/2011 11:20:07 a.m.

Como es sabido, Tarello considera que el control por parte de la sociedad, de la decisión para atribuir significado a un documento jurídico, se manifiesta sólo en aquella sociedad en que existe una división de funciones entre quien legisla y quien juzga.1 La técnica del Derecho ha distinguido tres etapas: formulación, inter pretación y ejecución (o aplicación). En la primera fase, a cargo del Poder Legislativo, se producen los textos normativos;2 en la segunda, se explica, aclara, descubre, desentraña o atribuye el sentido de esos textos;3 y, en la tercera, se aplica el contenido de las normas. Las tres se encuentran escalonadas, ya que la aplicación presupone que ya se interpretó, y la interpretación presu pone que ya se formuló la norma. No se puede aplicar sin interpretar. Al legislador se le exige autoridad y ostenta una legitimidad de origen, mientras que el Juez debe responder de la forma en que ejerce su actividad y tiene una legitimidad de ejercicio basada en su actuación racional y en la Tarello, Giovanni, L’interpretazione della legge, Milán, Giuffré, 1980, pp. 67-75. Para un análisis muy completo del lenguaje técnico jurídico y sus diferencias con el legal, Vid. Capella, Juan Ramón, El Derecho como Lenguaje, un análisis lógico, Barcelona, Ariel, 1968, pp. 27-67 y 242-309. 3 Federico Carlos Von Savigny postuló que siempre era necesaria una interpretación: Von Savigny, Friedrich Karl, Sistema del Derecho Romano Actual, trads. Jacinto Mesía y Manuel Poley, F., Góngora y Compañía Edi tores, Madrid, 1878, t. I, pp. 145-155. 1 2

397


31/10/2011 11:20:07 a.m.

398


aceptabilidad de sus decisiones.4 Precisamente uno de los aspectos fundamentales es cómo lograr esa aceptabilidad de sus resoluciones.

1

La labor jurisdiccional

y la seguridad jurídica

La exigencia de seguridad es propia del género humano. De hecho, una de las razones primigenias por las que nos reunimos en grupos sociales de cualquier naturaleza o tamaño (familias, ciudades, Estados-Nación, etcétera), es la seguridad. No es aventurado afirmar que es uno de los requerimientos más importantes para cualquier Estado-nación. Sin embargo, ¿qué es la seguridad jurídica? Para dar una respuesta adecuada iniciamos por su etimología: La palabra “seguridad” proviene del latín securitas-securitatis,5 que significa certeza, “…seguridad, sosiego, tranquilidad de ánimo”.6 Y del subfijo dad,7 que indica “cualidad”, por lo que, entonces, si lo unimos, se refiere a la “cualidad de certeza o de tranquilidad de ánimo” y nos lleva a relacionar esta palabra con la necesidad humana de defenderse contra los diversos peligros que le amenazan. Por su parte, “seguro”, proviene del latín securus-tutus y, en congruencia, significa “…libre de riesgo,…indubitable,…firme,…defendido…”.8 De esta forma, cuando calificamos a algo o a alguien de “seguro”, indistintamente, nos podemos estar refiriendo a que se encuentra libre de riesgo o bien defendido, por una parte; o indubitable y firme, por la otra. 4 Prieto Sanchís, Luis, Constitucionalismo y Positivismo, 2a. edición, México, Fontamara, 1999, Biblioteca de Ética, Filosofía del Derecho y Política, No. 60, p. 45. 5 Dehesa Dávila, Gerardo, Etimología Jurídica, 2a. edición, México, Poder Judicial de la Federación, 2004, p. 365. Cfr. De Miguel, Raimundo, Nuevo Diccionario Latino-Español Etimológico, 2a. edición, Madrid, Agustín Jubera, 1867, p. 219. 6 Ibidem, p. 843. Para otros autores como Dehesa, significa “…exención de preocupaciones, tranquilidad de ánimo, falta de temor…”: Dehesa Dávila, Gerardo, Etimología…, op. cit., p. 365. Para Adame Goddard, Jorge, Diccionario Jurídico Mexicano, 4a. edición, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Porrúa y UNAM, 1991, t. P-Z, p. 2885, “seguridad”, desde un punto de vista etimológico y en su sentido más general significa estar libre de cuidados. 7 Dehesa Dávila, Gerardo, Etimología…, op. cit., p. 365. 8 De Miguel, Raimundo, Nuevo Diccionario…, op. cit., p. 219. “…Securus, a, um, [de sé eq. á” siné y cura] Seguro, tranquilo, lleno de seguridad y confianza, que no teme, que nada le perturba ni inquieta…”, Ibidem, p. 843. Dehesa considera que “seguro”, proviene “…del adjetivo securus-a-um, compuesto a su vez del pronombre se, a sí mismo, y el sustantivo cura-ae, cuidado, diligencia, atención solicitud; de ahí el que está lleno de confianza, tranquilo. Libre y exento de peligro.”: Dehesa Dávila, Gerardo, , Etimología…, op. cit., p. 365.


31/10/2011 11:20:07 a.m.

CRITERIOS DE INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE TEXTOS NORMATIVOS EN EL JUICIO...

399

Seguro significa: Libre y exento de todo peligro, daño o riesgo…Cierto, indubi table, y en cierta manera, infalible…Firme, constante y que no está en peligro de faltar o caerse… confianza…Lugar o sitio libre de todo peligro… cualquier mecanismo que impide el funcio namiento indeseado de un aparato, utensilio o máquina, o que aumenta la firmeza de un cierre…9

Estamos hablando de algo libre de riesgo o exento de peligro por una parte, pero también algo cierto, firme, indubitable, constante, defendido, por la otra. Adicionalmente, el concepto de seguridad varía según el tipo de peligro de qué estemos hablando: seguridad física, seguridad pública, segu ridad nacional…, seguridad jurídica. De sus acepciones, la que nos ocupa es precisamente esta última. El ser humano, desde el momento en que forma parte de una co munidad, tiene interés en saber cómo se van a comportar los demás respecto de su persona, su familia y su patrimonio. Correlativamente, quiere saber cómo se debe él comportar respecto de los demás. ¿Dónde va a encontrar la res puesta? ¿Quién se lo va a precisar “en forma cierta”? La respuesta evidentemente se encuentra en el Ordenamiento jurí dico.10 Son los textos normativos los que nos van a dar certeza en nuestras relaciones con nuestros semejantes, ya que establecen cuáles son nuestros derechos y cuáles nuestras obligaciones, garantizando que serán respetados y si esto no se hiciere, se harán respetar por la autoridad. Es la ley misma la que otorga seguridad jurídica, ya que su cono cimiento previo permite al ciudadano prever el comportamiento de la autoridad Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, Madrid, Espasa-Calpe, 1970, p. 1188. Vid. Asorey, Rubén, “El Principio de Seguridad Jurídica en el Derecho Tributario”, en Principios Tributarios Constitucionales, México, Tribunal Fiscal de la Federación en coedición con la Universidad de Salamanca, 1992, p. 314. 9

10


31/10/2011 11:20:08 a.m.

400


ante una situación determinada y, con base en ello, saber cómo comportarse y tomar sus decisiones.11 El concepto “seguridad”, como lo entendemos en la actualidad, “…es el resultado de un orden jurídico pleno; de la ordenación total de la vida jurídica según principios normativos esenciales y básicos que… proveen técnicamente a la última y radical seguridad jurídica”.12 A su vez, la expresión “Estado de derecho” significa, en términos generales, el imperio del orden jurídico sobre la actuación tanto de las autori dades como de los particulares y, según Gustavo Zagrebelsky, se distingue del “Estado bajo el régimen de fuerza” e indica un valor: el de la eliminación de la arbitrariedad en el ámbito de la actividad estatal que afecta a los ciudadanos.13 Ahora bien, ¿qué pasa cuando se incumple una norma?, para el maestro Sáinz de Bujanda, …el eventual incumplimiento de las normas jurídicas… desencadena una fuerza compulsoria que restablece el equilibrio, haciendo que las relaciones regidas por el Derecho se produzcan efectivamente… como el ordenamiento tiene previsto. La tensión entre el ser y el deber ser viene así a resolverse, en caso de conflicto por la vía de la coacción...14

De esta manera, la nota esencial de lo jurídico va a encontrar eficacia precisamente en el poder coercitivo del Derecho, en la posibilidad de que se Cfr. Ataliba, Geraldo, “Seguridad Jurídica”, en República e Constituicao, Revista dos Tribunais, Sâo Paulo, 1985, Capítulo VII. Traducción y notas de Antonio Beliver Sánchez. En la obra Grandes Temas del Derecho Tributario, obra-homenaje a los profesores Ernesto Flores Zavala, Sergio Francisco de la Garza y Alfonso Cortina Gutiérrez, coor dinada por Antonio Jiménez González, México, Unidad Editorial de la Universidad de Guadalajara, 1995, p. 246. 12 Madariaga Gutiérrez, Mónica, Seguridad Jurídica y Administración Pública en el Siglo XXI, 2a edición, Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1966, p.33. 13 Zagrebelsky nos habla de que el siglo XIX fue el siglo del “Estado de derecho”, Estado que se distingue del absolutismo e “…indica un valor y se alude sólo a una de las direcciones de desarrollo de la organización del Estado, pero no encierra en sí consecuencias precisas…La dirección es la inversión de la relación entre poder y Derecho que constituía la quinta esencia del Machstaat y del Polizeistaat: no más rex facit legem, sino lex facit regem” y dice, citando a Mohl, que en esta “nueva” forma de Estado (en el siglo XIX) lo que “destacaba en primer plano” era “la protección y promoción del desarrollo de todas las fuerzas naturales de la población, como objetivo de la vida de los individuos y la sociedad”. Cfr. Zagrebelsky, Gustavo, El Derecho Dúctil, Ley, Derechos, Justicia, 5a. edición, trad. Marina Gascón, Madrid, Editorial Trotta, 2003, pp. 21 a 41, citas en las pp. 21 y 23. 14 Sáinz De Bujanda, Fernando, Sistema de Derecho Financiero, Madrid, Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 1977, t. I, vol. Primero, Actividad Financiera, Ciencia Financiera y Derecho Financiero, p. 329. 11


31/10/2011 11:20:08 a.m.


401

imponga coactivamente el cumplimiento de la norma, aspecto del que deriva la seguridad: saber a qué atenerse y que ese comportamiento podrá exigirse, aún mediante coacción.15 Es así como el Derecho provee de seguridad jurídica, haciendo que sus normas sean obedecidas, si es necesario mediante prever el uso de la coerción. En caso de que no se obedezca una norma, que nos establece el “deber ser” para una situación determinada, el Gobierno, como representante del Estado, en uso de facultades que el mismo orden jurídico le ha otorgado, intervendrá para que, se resuelva esa tensión, esa ruptura entre el ser y el deber ser, que siempre deben de coincidir y, cuando no sucede esto, es cuando precisa mente y con base en el ordenamiento legal, interviene la autoridad restableciendo el orden que debe existir, si es necesario, por la vía de la coacción.16 Así, cuando hablamos de seguridad jurídica, nos referimos a la cer teza que nos proporcionan las normas jurídicas de cuáles son nuestros derechos y que los demás nos los respetarán, incluyendo en este concepto, la noción de estabilidad es decir, de que perdurará este respeto en el tiempo y que no cambiará salvo circunstancias extraordinarias. Esta “estabilidad”, es la que per mite e incentiva el desarrollo, el progreso, de manera que, válidamente, podemos afirmar que en la búsqueda del bien común, la seguridad jurídica es un elemento fundamental. Sin embargo, la certidumbre la genera precisamente el saber que la conducta que prevén las leyes necesariamente se deberá cumplir o la auto ridad la hará obedecer. De esta manera, la nota esencial de lo jurídico va a encontrar eficacia precisamente en el poder coercitivo del Derecho, en la posibi lidad de que se imponga coactivamente el cumplimiento de la norma, aspecto 15 Vid. excelente estudio de Mazz, Addy, “El Principio de Seguridad Jurídica en la Creación y Aplicación del Tri buto”, en Revista Tributaria, Uruguay, Instituto Uruguayo de Estudios Tributarios, 1993, t. XX, número 117, noviembre-diciembre, p. 493-511, en el cual realiza una muy profunda reflexión respecto de la aplicación del principio que nos ocupa en el Derecho Tributario. Asimismo, es muy conveniente analizar el principio del artículo de Margáin Barraza, Emilio, “La Constitución, El Principio de Seguridad Jurídica y la Materia Tributaria”, en Revista Responsa, Centro Universitario México, Año 1, número 04, marzo de 1996, pp. 17-20. 16 Para un análisis claro y sencillo de la fuerza coercitiva del Derecho, Vid. Villoro Toranzo, Miguel, Introducción al Estudio del Derecho, México, Porrúa, 1966, pp. 449 y ss. Asimismo, y sin pretender hacer aparecer como sencillo algo que es tan importante, para el “deber ser” probablemente lo mejor sea consultar directamente a Kelsen, Hans, La Teoría Pura del Derecho, 2a. edición, Trad. Jorge G. Tejerina, Editora Nacional, pp. 44-66.


31/10/2011 11:20:08 a.m.

402


del que deriva la seguridad: saber a qué atenerse y que ese comportamiento podrá exigirse, aún mediante coacción,17 ya que la seguridad jurídica “…sólo puede existir cuando los preceptos que integran un determinado sistema de Derecho tienen tras de sí un poder capaz de imponerlos, incluso por la fuerza”.18 Por otra parte, según García Novoa, existen una serie de requisitos mínimos que se deben cumplir para obtener seguridad. Para él, habrá segu ridad jurídica cuando: …el sistema jurídico ha sido regularmente establecido19 en términos iguales para todos,20 mediante leyes susceptibles de ser conocidas, que sólo se aplican a conductas posterio res —y no previas— a su vigencia, que son claras,21 y que son

Vid. Mazz, Addy, “El Principio de…”, op. cit., p. 493-511, en el cual realiza una muy profunda reflexión respecto de la aplicación del principio que nos ocupa en el Derecho Tributario. Asimismo, es muy conveniente analizar el principio del artículo de Margáin Barraza, Emilio, “La Constitución…”, op. cit., pp. 17-20. 18 García Maynez, Eduardo, Introducción al Estudio del Derecho, México, Porrúa, 1940, t. I, p. 156. 19 La existencia regular significa que debe tener pretensiones de definitividad, por lo que se deben excluir normas provisionales, que generan inseguridad. Sólo por excepción, principalmente en el caso de transitoriedad, se pueden admitir normas de vigencia temporal limitada. Cfr. García Novoa, César, El Principio de Seguridad Jurídica en Materia Tributaria, Madrid, Marcial Pons, 2000, p. 77. 20 La igualdad es, probablemente, uno de los aspectos más importantes para dotar de verdadera seguridad jurídica y una materia en la que cobra especial significación es la tributaria, desde el momento en que el Estado, a través de su actividad financiera, obtiene ingresos, entre otros, de los particulares, para allegarse de los recursos necesarios para cumplir con sus fines. Así, en nuestra materia, cuando se habla de igualdad y de justicia, esos conceptos pretenden, e implican, un trato igual a iguales y desigual a desiguales, implicando que al mismo nivel de ingresos o por la realización del mismo hecho generador el impacto en el sujeto pasivo sea exactamente el mismo. Resultaría injusto pretender que los menos favorecidos tributen de igual forma y en igual medida que los que tienen mayores ingresos. Al respecto, hay que analizar este tema junto con el principio de equidad. Cfr. Villoro Toranzo, Miguel, Introducción al…, op. cit., pp. 214-219. Hallivis Pelayo, Manuel Luciano, Tratado de Derecho Fiscal y Administración Tributaria de México, México, Taxxx-INAP, 2000, pp. 123-126; Madariaga Gutiérrez, Mónica, Seguridad Jurídica y…, op. cit., pp. 33-36; Vigo, Rodolfo L., De la Ley al Derecho, México, Porrúa, 2003, p. 282. 21 La mayoría de los autores consideran a la claridad una necesidad para que las normas se apliquen adecuadamente, evitando problemas de interpretación, lo cual requiere, según Pérez Luño, “…una tipificación unívoca de los supuestos de hecho que evite, en lo posible, el abuso de conceptos vagos e indeterminados, así como una delimitación precisa de las consecuencias jurídicas con lo que se evita la excesiva discrecionalidad de los órganos encargados de la aplicación del derecho.” (Pérez-Luño, Antonio-Enrique, La Seguridad Jurídica, 2a. edición, Barcelona, Ariel, 1991, p. 33.) La claridad obliga a la identificación nítida de los destinatarios de la norma, el acercamiento a su realidad y un lenguaje sencillo y comprensible. Asimismo, claridad implica evitar la utilización de conceptos imprecisos y reenvíos convierten los textos en un problema. Como nos dice Bentham “…si se trata de lograr resultados positivos para la comunidad, el éxito en el propósito dependerá del grado de eficacia y perfección con que se logre que todos conozcan la existencia de ese fragmento de ley y comprendan su signi ficado y por tanto su contenido…hágase que conozcan y comprendan el significado de la ley todos aquellos de quienes se espere una actuación en consecuencia…Cuando exiges obediencia para fines de naturaleza pública, para uso y beneficio de la comunidad en general, tienes igualmente a tu disposición el lenguaje, los medios ordinarios de comunicación: usa a este efecto el lenguaje con la misma sencillez y sinceridad, aplica a los instru mentos de comunicación de manera similar, habla inteligiblemente a quienes te dirijas y así te comprenderán, facilita a todas las personas lo que sea necesario que conozcan para cumplir con tu voluntad...”. (Bentham, Jeremy, Nomografía o el Arte de Redactar Leyes, Madrid, BOE, 2004, pp. 14-15.) De la misma forma, debe tenerse cuidado con el uso metalenguajes o lenguajes muy técnicos, que más parecen acertijos destinados a una élite jurídica

17


31/10/2011 11:20:08 a.m.


403

dictadas adecuadamente por quien está investido de facul tades para hacerlo.22 Todo ello permite calcular razonablemente las consecuencias de derecho que tendrá en el futuro lo que se hace hoy.23

A este ya de por sí completo listado, agregaríamos, siguiendo a Vigo: el que exista un poder coercitivo que asegure el cumplimiento; se justifiquen las normas y decisiones jurídicas en todos los niveles de gobierno; se resuelvan los conflictos por Jueces, exista disposición ciudadana a cumplir con sus obligaciones, el gobierno respete y haga respetar las leyes.24 Todo esto, permite que la persona pueda prever su comportamiento con base en consecuencias previsibles respecto de sus acciones, lo que le permite tomar sus decisiones. En contrapartida, siguiendo a Vigo y Alterini, podemos decir que atentan contra la seguridad jurídica:25 la falta de sistemati cidad;26 las lagunas o ausencia de acción legislativa;27 las fórmulas jurídicas que normas que tiene que cumplir la sociedad, pero que para ello, deben, se repite, ser claras y entendibles. Esto abarca también el uso incorrecto de los términos jurídicos, por ejemplo, cuando el legislador no utiliza adecuadamente la terminología financiera o la inventa, o utiliza parámetros diferentes -Vgr. en un momento utiliza usos y costumbres y en otro términos literales, sin aclararlo-. (Cfr. García Novoa, César, El Principio de…, op. cit., pp. 76-79 y 147-153.) 22 Es decir, dictadas por un órgano competente siguiendo procedimientos previamente establecidos. 23 Alterini, Atilio Anibal, La Inseguridad Jurídica, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1993, p. 19. 24 Para complementar este listado, se acudió a Vigo, Rodolfo L., Interpretación Jurídica, (Del Modelo Iuspositi vista Legalista Decimonónico a las Nuevas Perspectivas), Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 1999, pp. 267-275; Pérez-Luño, Antonio-Enrique, La Seguridad…, op. cit., pp. 95-143; García Novoa, César, El Principio de…, op. cit., pp. 72-125; Madariaga Gutiérrez, Mónica, Seguridad Jurídica y…, op. cit., passim; Asorey, Rubén, “El Principio de…”, op. cit., passim; así como algunos ensayos propios. 25 Vid. para este listado además de Alterini, Atilio Aníbal, La Inseguridad…, op. cit., passim, se acudió a Vigo, Rodolfo L., Interpretación Jurídica…, op. cit., pp. 267-275; Pérez-Luño, Antonio-Enrique, La Seguridad…, op. cit., pp. 95-143; García Novoa, César, El Principio de…, op. cit., pp. 72-125; Madariaga Gutiérrez, Mónica, Seguridad Jurídica y…, op. cit.; Asorey, Rubén, “El Principio de…”, op. cit., así como algunos ensayos propios. 26 Falta de congruencia y orden en las normas. 27 El término “laguna”, se define como una “ausencia de norma” y nos explica Bobbio que el dogma de la plenitud, es decir el de que el ordenamiento jurídico debe ser completo “…para que en todo caso pueda ofrecer al Juez una solución sin tener que recurrir a la equidad…” ha sido dominante en los regímenes de origen romano germánico, probablemente nació en la tradición romanista medieval, en que se pensaba que el Corpus Iuris Civilis era el derecho por excelencia, “al cual no había que agregarle nada ni le sobraba nada”. (Bobbio, Norberto, Teoría General del Derecho, trad. Jorge Guerrero R., 4a. reimpresión de la 2a. edición, Bogotá, Temis, 2002, pp. 211-212.) Según Enneccerus hay cuatro tipos de lagunas: técnica (cuando el texto normativo sólo da una orientación general); normativa (el texto normativo calla totalmente); de conflicto (dos textos se contradicen y se hacen “recíprocamente ineficaces”); y, axiológica (el texto es inaplicable por abarcar consecuencias que no hubiera ordenado el legislador si hubiera sospechado o sabido de ellas). (Ennecerus, citado por Cisneros Farías, Germán, Lógica Jurídica, México, Porrúa, 2003, p. 125.) Según Nino, las axiológicas se confunden con las normativas, pero


31/10/2011 11:20:08 a.m.

404


vacías;28 la oscuridad en vigencias y derogaciones;29 la opacidad;30 la prolife ración legislativa,31 la falta de publicidad de las normas,32 la falta de estabilidad del ordenamiento33 y, que no exista caducidad o prescripción. se distinguen, en que, en las primeras, el intérprete considera que el legislador no habría establecido la solu ción que estableció si hubiera reparado en la propiedad que no tomó en cuenta y que, por tanto, como la solución “legal” resulta irrazonable o injusta, no debe aplicarse, con lo que se crea una laguna. (Nino, Carlos Santiago, Introducción al Análisis del Derecho, 2a. edición, 11a. reimpresión, Buenos Aires, Astrea, 2001, pp. 289-290.) Para Caracciolo, la “laguna axiológica” se presenta siempre en relación a un caso que tiene una solución en el sistema, pero esta solución se juzga inadecuada porque el legislador no ha considerado relevante una pro piedad que debe ser relevante según un determinado criterio axiológico. De esta forma, se considera que el legislador si hubiera tomado en cuenta esa propiedad, lo hubiera resuelto de otra manera. La técnica para completar las lagunas de un ordenamiento jurídico se denomina integración y es considerada una técnica a través de la cual se colman las lagunas de un ordenamiento jurídico. (Caracciolo, Ricardo, La Noción del Sis tema en la Teoría del Derecho, 2a. edición, México, Fontamara, 1999, No. 42, Biblioteca de Ética, Filosofía del Derecho y Política, p. 30.). Es consecuente para nuestro trabajo que todo esto se podría evitar si el legislador pudiera evitar el surgimiento de lagunas, puesto que, de lo expuesto, es evidente la inseguridad que generan. 28 Se refiere a reglas con apariencia normativa pero sin un contenido real como las llamadas “leyes imperfectas”, que son aquellas que condenan una determinada conducta, pero no establecen consecuencias jurídicas a ello. De hecho, algunos autores comentan que las leyes no pueden ser para educar y cuando una norma no tiene consecuencia jurídica parecería que su único propósito es didáctico, lo que genera inseguridad y no se pro mueve su cumplimiento o, visto de otra forma, no se inhibe su incumplimiento. 29 Es decir, cuando no se encuentran claros la descripción del presupuesto de hecho, ni las consecuencias normativas; por ejemplo, cuando se utiliza la frase “se castigará con todo el peso de la ley”, lo que redunda en inseguridad puesto que no se sabe realmente cual es la consecuencia, ni qué significan esos conceptos. 30 Oscuridad en la descripción del presupuesto de hecho o en las consecuencias jurídicas. 31 Se refiere a exceso de normas o reglamentaciones. Autores como García de Enterría nos recalcan que esta abundancia de normas generan una serie de problemas porque se llegan a confundir sobre todo cuando las normas se repiten o existe redundancia (García De Enterría, Eduardo, Justicia y Seguridad Jurídica en un Mundo de Leyes Desbocadas, reimpresión, Madrid, Civitas, 2000, pp. 45-52. Tenemos redundancia cuando dos textos normativos diferentes, de primera intención (prima facie) establecen o prescriben lo mismo para el mismo su puesto. Ross lo explica así “cuando una norma establece un efecto jurídico que en las mismas circunstancias fácticas, está establecido por otra norma. Una de las dos normas, en la medida en que ello ocurre, es redundante.” (Ross, Alf, Sobre el Derecho y la Justicia, trad. Genaro R. Carrió, Buenos Aires, Eudeba, 1963, p. 128.) Igartua considera que esta repetición disminuye la fuerza persuasiva del precepto, ya que un mensaje que se reitera acaba por no impresionar ya que la gente se acostumbra a escucharlo y puede generar sospecha de debilidad por parte del legislador, ya que si lo repite es porque se ha hecho caso omiso en anteriores mensajes que ha mandado. (Igartua Salaverría, Juan, “Aplicación Judicial del Derecho”, en Lecciones de Teoría del Derecho, Valencia, Tirant Lo Blanch, 1998, p. 241). Lo común es que existan disposiciones que redundan, sobre todo tratándose de normas inferiores que redundan respecto de otras superiores, y eso sucede en muchas ocasiones so pretexto de “desarrollar en detalle” a la norma superior y, en lugar de verdaderamente hacerlo, se redunda. Interpretar que no sirve la norma redundante hay que hacerlo con cuidado, puesto que puede ser que verdaderamente contenga algún aspecto, aunque sea procedimental, que complete o, verdaderamente, “desarrolle en detalle” a la superior. 32 Este es un requisito de todo Estado Democrático de Derecho. Para que el particular pueda cumplir con una norma la debe conocer mediante los procedimientos y medios destinados ex profeso para ello, como serían en México el Diario Oficial de la Federación o los Periódicos Oficiales y en España el BOE. Es generalmente acep tada en todo el mundo la forma escrita, que es la única que nos asegura el alcance de alguna disposición y la necesidad de promulgar y publicar las normas jurídicas. (Cfr. Pérez-Luño, Antonio-Enrique, Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, Madrid, Tecnos, 1984, p. 32. 33 La Lege Perpetua es un presupuesto básico para generar un clima de confianza en su contenido, “…La ten dencia de las normas jurídicas hacia la permanencia se conecta con el aludido principio de su irretroactividad y cristaliza en dos manifestaciones de la seguridad jurídica frecuentemente invocadas: la cosa juzgada, que atribuye firmeza a las decisiones judiciales no susceptibles de ulterior recurso, por desistimiento o renuncia o por haberse agotado las instancias o plazos para interponerlo; y los derechos adquiridos que ampara las situaciones jurídicas surgidas de acuerdo con la legalidad vigente en el momento de su conformación, frente a eventua les cambios legislativos que pudieran incidir ex post facto, es decir, retroactivamente en ellas.” (Ibidem, pp. 34-35).


31/10/2011 11:20:08 a.m.


405

Las leyes, deben ser: sencillas,34 claras y precisas,35 sistemáticas,36 estables,37 y establecidas con base en la realidad.38 Adicionalmente, en el caso de la tributaria, debe atender a los principios constitucionales de las contribuciones.39 La certidumbre la genera precisamente el saber que la conducta que prevén las leyes necesariamente se deberá cumplir o la autoridad la hará obedecer. De esta manera, la nota esencial de lo jurídico va a encontrar eficacia precisamente en el poder coercitivo del Derecho, en la posibilidad de que se imponga coactivamente el cumplimiento de la norma, aspecto del que deriva Las leyes tributarias deben ser sencillas, de forma que puedan ser aplicadas tanto por los contribuyentes, como por la administración tributaria, no deben ser ambiguas, ni exigir requisitos que generen dificultad y propicien incumplimiento. De una investigación realizada por el autor surgió la clara correlación entre mayor simplificación y mayor cumplimiento: (Hallivis Pelayo, Manuel Luciano, Teoría General de la Interpretación, México, Porrúa, 2007, pp. 364-365). Cuando existe complejidad en la norma tributaria se genera, además de difícil aplicación, falta de certeza, lo que desincentiva el cumplimiento. 35 La falta de claridad y precisión genera también una incorrecta interpretación y confusión por parte de las auto ridades como de los contribuyentes, lo que evidentemente resulta en inseguridad jurídica. Al respecto, debemos recordar el principio de transparencia tributaria de Neumark, que considera que las normas tributarias deben estructurarse de manera que sean lo más claras y precisas y que eviten duda sobre los derechos y deberes tanto de los propios contribuyentes, como de los administradores tributarios, evitando arbitrariedad en la liquidación y recaudación de gravámenes: (Neumark, Fritz, Principios de la Imposición, Madrid, Instituto de Estudios Fiscales, 1974, p. 408). 36 La sistematización implica dotar de congruencia, es decir que todas las leyes tributarias guarden un orden, estén distribuidas de forma coherente y que las normas de una misma ley guarden estructura similar. Aquí vale la pena que recordemos el Principio de congruencia y sistematicidad de Fritz Neumark, que establece que el Sistema Fiscal debe estructurarse de manera que no se desatiendan unos principios de Política Fiscal como consecuencia de lagunas, por atender en forma desmesurada otros; que no existan huecos, duplicidades, ni contradicciones y se cumplan todas sus finalidades. (Ibidem, p. 399). 37 La mayoría de los teóricos de los impuestos, siguiendo a Adam Smith resaltan la necesidad de cumplir con el principio de certidumbre. Este principio implica que toda contribución debe contener fijeza en sus principales elementos o características (sujeto, objeto, base, tasa, exenciones, etcétera), para evitar abusos y arbitrariedades por parte de las autoridades. (Cfr. Sánchez Hernández, Mayolo, Derecho Tributario, 2a. edición, México, Cárdenas, 1988, p. 84; Griziotti, Benvenuto, Principios de Ciencia de las Finanzas, 6a. edición, Trad. Dino Jarach, Buenos Aires, De palma, 1959, p. 80). Este principio implica, entre otras cosas, normas claras que permitan que el ciudadano tenga certeza respecto de cuánto debe pagar, cómo debe hacerlo y cuando, evitando cualquier posible exceso o acto arbitrario de la autoridad. Resulta incuestionable que constantes cambios en la legislación fiscal generan desconocimiento e incumplimiento. Desafortunadamente para México, la estabilidad en las normas es un objetivo que todavía no alcanzamos, puesto que desde 1971 a la fecha, únicamente en el año de 1993 (para el ejercicio de 1994) no se realizaron cambios de fondo a la legislación tributaria. No se puede lograr certeza en la forma de aplicar las leyes si éstas cambian constantemente. 38 Aquí vale la pena que recordemos el principio de “practicabilidad” de las medidas fiscales de Neumark, que establece que la política fiscal debe configurarse de manera que sus medidas y objetivos, satisfagan tanto la comprensión y tendencias políticas del contribuyente medio, como las atribuciones institucionales y mate riales de la Administración Tributaria, resultando así “…eficazmente aplicables y practicables.”(Neumark, Fritz, Principios de…, op. cit., p. 424). Es evidente que la medida que no se adapte a las condiciones de cada país no subsistirá, puesto que se convertirá en inaplicable, por ello el legislador debe cuidar que sus disposiciones sean acordes con nuestra realidad. 39 Legalidad tributaria, equidad, proporcionalidad, destino al gasto público, obligatorio, no confiscación, equilibrio presupuestal, anualidad, etcétera. Asimismo, atender a los principios teóricos de los gravámenes, como serían la uniformidad, economía, redistribución, etcétera. 34


31/10/2011 11:20:08 a.m.

406


la seguridad: saber a qué atenerse y que ese comportamiento podrá exigirse, aún mediante coacción,40 ya que la seguridad jurídica “…sólo puede existir cuando los preceptos que integran un determinado sistema de Derecho tienen tras de sí un poder capaz de imponerlos, incluso por la fuerza”.41 La vida moderna y la globalización han hecho que las cosas cambien. Todo ahora sucede con mayor rapidez y se conoce en todo el orbe práctica mente en el mismo momento en que ocurre. La tecnología avanza con mayor velocidad y las transacciones cada día son mayores. Esto hace que las relaciones sociales y comerciales sean más complicadas, y que los textos norma tivos, en un intento de ordenar la vida humana en sociedad, sean también cada vez más y de mayor complejidad. Sin embargo, y como comenta García de Enterría, junto al vertiginoso avance tecnológico, encontramos que las leyes también se producen con la misma rapidez, fenómeno al que Karl Schmitt denominó “legislación motori zada” y García de Enterría: “leyes desbocadas”.42 A su vez, Tarello considera que al legislador se le exige autoridad y ostenta una legitimidad de origen, mientras que el Juez debe responder de la forma en que ejerce su actividad y tiene una legitimidad de ejercicio basada en su actuación racional y en la aceptabilidad de sus decisiones.43 Ante ello, Zagrebelsky voltea hacia la importancia que tiene la función jurisdiccional, percatándose de que el Estado de Derecho legislativo “parece haber comportado un cambio de mano en la que los Jueces son los garantes de la necesaria y dúctil coexistencia entre ley, derechos y justicia, [concluyendo que el derecho] no es un objeto de propiedad de uno, sino debe ser objeto del cuidado de todos”.44 Estas palabras del gran maestro nos concientizan del delicado papel de todo intérprete, en especial de aquellos que Vid. Mazz, Addy, “El Principio de…”, op. cit., p. 493-511, en el cual realiza una muy profunda reflexión respecto de la aplicación del principio que nos ocupa en el Derecho Tributario. Asimismo, es muy conveniente analizar el principio del artículo de Margáin Barraza, Emilio, “La Constitución…”, op. cit., pp. 17-20. 41 García Maynez, Eduardo, Introducción al.., op. cit., p. 156. 42 Vid. García de Enterría, Eduardo, Justicia y Seguridad…, op. cit., pp. 47-52. 43 Cfr. Tarello, Giovanni, L’interpretazione..., op. cit., pp. 67-75. 44 Zagrebelsky, Gustavo, El Derecho…, op. cit., p. 150. 40


31/10/2011 11:20:08 a.m.


407

realizamos la labor jurisdiccional y de la necesidad de cada vez prepararnos mejor para realizar la labor interpretativa. Precisamente uno de los elementos fundamentales para que los ciudadanos tengan seguridad jurídica y puedan planear su conducta es, en palabras de Aulis Aarnio, partiendo de una práctica judicial previsible, lo cual se realiza, entre otras cosas, por medio del modelo formalista de razonamiento jurí dico. En el razonamiento jurídico debe evitarse la arbitrariedad (principio de Estado de derecho) y el resultado final, debe ser apropiado, es decir, las deci siones jurídicas no sólo deben estar de acuerdo con el Derecho (aspecto formal), sino también satisfacer criterios de certeza axiológica (aspecto moral). “El proceso de razonamiento debe ser racional y sus resultados deben satis facer las demandas de justicia”.45

2

Interpretación de textos normativos

En el desarrollo de la función jurisdiccional, es necesario que los Jueces emitamos nuestros fallos de la mejor manera posible, de forma que estos no sólo convenzan, sino que haya un cumplimiento efectivo de la legislación, así como un respeto irrestricto a la seguridad jurídica. Por ello, la interpretación judicial debe realizarse adecuadamente y con la mejor y más actualizada metodología. Esto anterior hace conveniente que nos preguntemos: ¿qué es la interpretación? Desde un punto de vista etimológico, la palabra “Interpretación” se refiere a traducir o explicar algo. Además, al conjugar el verbo interpretar, se alude a una labor de mediación en la que el intérprete traduce o explica el significado que le atribuye a una cosa, a un evento o, en nuestro caso, a un texto normativo.46 Aarnio, Aulis, “La Tesis de la Única Respuesta Correcta y el Principio Regulativo del Razonamiento Jurídico”, en Doxa, Cuadernos de Filosofía del Derecho, Alicante, Universidad de Alicante, 1990, No. 8, pp. 25-26. 46 Cfr. De Miguel, Raimundo, Nuevo Diccionario…, op. cit., p. 142 del “Breve Diccionario Español-Latino” que contiene esa obra. Cfr. García Figueroa, Alfonso Jaime, “La Motivación, Conceptos Fundamentales”, en Añón Roig, María José, Teoría del Razonamiento y la Argumentación Jurídica, Valencia, Universitat de València, 2004, p. 1; Zagrebelsky, Gustavo, El Derecho…, op. cit., pp. 133-134; Tamayo y Salmorán, Rolando, Razonamiento y Ar gumentación Jurídica, El Paradigma de la Racionalidad y la Ciencia del Derecho, México, UNAM, 2003, p. 134. En esta 45


31/10/2011 11:20:08 a.m.

408


Para Jerome Frank, Emilio Betti o Vernengo, se evoca la idea de una mediación, lo que podemos encontrar en la actividad del traductor (“intér prete”) que traduce de un idioma a otro, o en el músico, por ejemplo un violinista, que al interpretar la partitura se convierte en un mediador entre el compositor y el público.47 Es decir, se trata de una labor de traducción, de explicación, del sentido de un texto normativo. Cada interpretación implica una reformulación, una traducción, de un texto normativo de forma que se comprenda su contenido normativo.48 En este orden de ideas, el intérprete primero va a determinar el contenido del texto normativo (contenido normativo), como resultado del proceso de interpretación, y después va a aplicar ese contenido. Así siempre habrá una labor interpretativa, como paso previo a la aplicación, independientemente de si el texto es sencillo o reviste alguna complejidad, como dijo Von Savigny siem pre habrá interpretación. Siguiendo su definición de interpretación,49 considera que, cuando se aplica un texto normativo, la ley debe aparecer como verdadera y, para ello, la interpretación resulta indispensable y no está restringida a sólo realizarla cuando una ley es oscura, sino en todos los casos, ya que la oscuridad sólo “…tiene explicación, Tamayo coincide parcialmente con Tarello, aunque probablemente la diferencia estriba en que, éste último, expone la etimología hacia el italiano: TARELLO, Giovanni, L’interpretazione..., op. cit., pp. 1-5; Frosini nos informa que el término intérpretes deriva de la combinación de “Inter” (entre) con la palabra del sánscrito “Pret” (hablar), que después de transformarse se convirtió en “frase” y que por consiguiente, los intérpretes eran originalmente quienes estaban capacitados para conciliar entre sí dos términos diversos. (Frosini, Vittorio, Teoría de la Interpretación Jurídica, Bogotá, Temis, 1991, pp. 78-79.) 47 Este símil con los intérpretes musicales es muy antiguo y gran parte de los autores lo mencionan. Por ejemplo, Vernengo menciona a Frank como el primero que utiliza este símil: (Vernengo, Roberto F., La interpretación literal de la Ley, 2a. edición ampliada, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1994, p. 16, cita 9.) Cfr. Frank, Jerome, “Words And Music: Some Remark on Statute Interpretation”, en Columbia Law Review, Columbia University, 1947, No. 47; Frank, Jerome, “Palabras y Música (Algunas observaciones sobre la interpretación de las leyes)”, trad. Roberto R. Vernengo, en El Actual Pensamiento Jurídico Norteamericano, Buenos Aires, Losada, 1959; Pérez Royo, Fernando, Derecho Financiero y Tributario, Parte General, 11a. edición, Madrid, Civitas, 2001, p. 87. Martín-Retortillo se lo atribuye a Betti. El propio Betti realiza un gran desglose de esta idea hablando de la presencia de un intermediario que es el “intérprete” de todo tipo de interpretación. (Cfr. Betti, Emilio, Interpretación de la Ley y de los Actos Jurídicos, trad. José Luis de los Mozos, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado-Editoriales de Derecho Reunidas, 1975, p. 52; Martín-Retortillo Báquer, Lorenzo, “La Interpretación de las Leyes Tributarias”, en Estudios en Homenaje a Jordana de Pozas, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, p. 397.) 48 Cfr. Guastini, Riccardo, Estudios sobre la Interpretación Jurídica, 5a. edición, trad. Marina Gascón y Miguel Carbonell, México, Porrúa-UNAM, 2003, p. 6. 49 “Operación intelectual que tiene por objeto el reconocimiento de la ley en su verdad” (Von Savigny, Friedrich Karl, Sistema del Derecho…, op. cit., p. 146. Las cursivas son nuestras.)


31/10/2011 11:20:09 a.m.


409

más importancia y mayores consecuencias.” Por ello, concluye en la necesidad de siempre interpretar previamente a la aplicación.50 Para dilucidar la mejor metodología para lograrlo, tenemos primero que aludir a los dos sentidos de la interpretación, por una parte, la actividad de atribuir significado a un enunciado y, por la otra, el producto o resultado de esa actividad, es decir, el significado que se le atribuyó a un texto normativo. En con secuencia, el termino interpretación indica tanto la actividad interpretativa que realiza el intérprete, como el resultado o producto de ella, es decir, el signifi cado del objeto interpretado, su contenido normativo.51 El intérprete primero va a determinar el contenido del texto normativo (contenido normativo), como resultado del proceso de interpretación, y después va a aplicar ese contenido. Así siempre habrá una labor interpretativa, como paso previo a la aplicación, independientemente de si el texto es sencillo o reviste alguna complejidad, como dijo Emilio Betti, siempre habrá interpretación.52 Como han sostenido muchos, entre otros Vigo, Recasens y Nino, la interpretación ha trascendido de una labor casi mecánica, en la que se preten día que el Juez fuera un ser inanimado, letrista a ultranza, a intérpretes que, frente a las diversas alternativas de solución, aplican reglas y principios desde todo el ordenamiento jurídico.53 Ahora, se interpreta con miras al ordenamiento en su conjunto, es decir, al sistema jurídico del que forma parte, ya que las normas se van a in sertar en un sistema que ya contiene otras normas y de esa combinación de aquellas que el legislador dicte con las que ya están en el ordenamiento, o las posibles que se incorporarán en el futuro, se pueden derivar consecuencias Cfr. Ibidem, pp. 145-148. Cita en la p. 146. Cfr. Tarello, Giovanni, L’interpretazione..., op. cit., pp. 5-11, 61-62; Guastini, Riccardo, Estudios sobre…, op. cit., pp. 1-3; Velluzzi, Vito, “Interpretación Sistemática. ¿Un Concepto Realmente Útil? Consideraciones acerca del sistema jurídico como factor de interpretación”, trad. Amalia Amaya, en Doxa, Cuadernos de Filosofía del Derecho, Alicante, Universidad de Alicante, 1998, No. 21-I, pp. 67-68. 52 Cfr. Von Savigny, Friedrich Karl, Sistema del Derecho…, op. cit., pp. 145-149; Betti, Emilio, Interpretación de la…, op. cit., p. 49. 53 Cfr. Recaséns Siches, Luís, Nueva filosofía de la interpretación del Derecho, 2a. edición copiosamente aumen tada, México, Porrúa, 1973, pp. 188-259 y 288-289; Cfr. Zagrebelsky, Gustavo, El Derecho…, op. cit., pp. 122-126; Vigo, Rodolfo Luís, De la Ley…, op. cit., pp. 19-28; Nino, Carlos Santiago, Introducción al…, op. cit., pp. 247-249. 50 51


31/10/2011 11:20:09 a.m.

410


no advertidas por él, por lo que no se debe analizar la norma en forma aislada, sino en relación con el resto del sistema jurídico.54 Se ha sustituido ese temor reverencial al texto legal, por la idea de un intérprete que atribuye significado a un texto normativo, con mayor atención a la dialéctica, a los valores y a la argumentación. Precisamente una de las carac terísticas que se atribuye a la interpretación es su carácter argumentativo y dialéctico, complementado con la justificación.55 Son oportunas en este momento las palabras de Luigi Ferrajoli: …la sujeción del Juez a la ley ya no es, como en el viejo para digma positivista, sujeción a la letra de la ley…sino sujeción a la Ley en cuanto válida, es decir, coherente con la Constitución… la validez ya no es un dogma asociado a la mera existencia formal de la ley, sino una cualidad…ligada a la coherencia de sus significados con la Constitución…[y] siempre remitida a la valoración del Juez junto con la responsabilidad de elegir los …signifi cados…compatibles con las normas constitucionales…y con los derechos fundamentales…[lo] que impone al Juez la crítica de las leyes inválidas a través de su reinterpretación en sentido constitucional y la denuncia de su constitucionalidad.56

2.1 Justificación del resultado de la interpretación

Según Aarnio, es muy importante el nivel de certeza jurídica para valorar la legi timidad, ya que entre más alto sea este grado de certeza, mayor será la confianza de la gente en el orden jurídico, por lo que los intérpretes cargan con la alta responsabilidad social que significa maximizar la certeza jurídica, para ello, Cfr. Ibidem, 247-249. Sin embargo, este concepto de interpretar desde el ordenamiento, se le puede adscribir a Zagrebelsky o, como nos dice Vigo, a Asís Roig. 55 Cfr. Villar Palasi, José Luis, La Interpretación y los Apotegmas Jurídico-Lógicos, A la Luz del Nuevo Título Preliminar del Código Civil, Desde una Perspectiva Teórica, Madrid, Tecnos, 1975, p. 15. 56 Ferrajoli, Luigi, Derechos y Garantías, La Ley del Más Débil, trads. Perfecto Andrés Ibáñez y Andrea Greppi, 3a. edición, Madrid, Editorial Trotta, 2002, p. 26. 54


31/10/2011 11:20:09 a.m.


411

La simple referencia a los textos jurídicos o a otros materiales estrictamente autoritativos no es suficiente. La gente pide más, y plantea una cuestión adicional: ¿por qué? La única respuesta a aquella cuestión es usar argumentos apropiados (razones). Por eso en todas las sociedades modernas se ha incrementado la importancia del razonamiento jurídico.57

Como dice Don Rodolfo Vigo, el mero argumento de autoridad “ya no satisface el ámbito de una cultura que quiere acotar al poder y que se nutre con el pluralismo”.58 Asimismo, se considera que los destinatarios directos e indirectos de la interpretación son seres racionales, la forma adecuada de comu nicarse con ellos es mediante razones, es decir argumentos, lo que genera el deber de justificar nuestras decisiones, mostrando, en el caso del Estado, la forma en que se están cumpliendo o preservando los valores que ese órgano debe proteger y servir.59 Por ello, los neoconstitucionalistas, insisten en que en una sociedad democrática el gobierno debe justificar sus acciones. Es evidente que las decisiones jurídicas, sobre todo las de los Jueces, se deben justificar, sin que de ninguna manera quepa evitar esto, ya que, en caso contrario, se regresaría a la época de arbitrariedad, de los gobiernos absolutistas, en que era aplicable la frase de Juvenal Hoc volo, sic jubeo, sit pro ratione voluntas, es decir “esto quiero, así lo ordeno y valga mi voluntad en lugar de argumento”.60 Así, tenemos, como sugería Bobbio, la necesidad de razonar y justi ficar los resultados a que arribemos. Sólo si se justifica con razones, el intérprete legitimará su resultado, además de que se estará legitimando él mismo frente a los destinatarios directos e indirectos, puesto que así les informará del ca mino que siguió y del porqué tomó esa decisión.61 57 Aarnio, Aulis, “La Tesis de…”, op. cit., p. 26. Es de comentar que, atento a la certeza jurídica, Aarnio considera que el Juez debe basarse siempre “…en el Derecho y sólo en él”. Asimismo, considera que el razonamiento jurídico no sólo debe estar de acuerdo con el Derecho, sino satisfacer criterios de certeza axiológica. 58 Vigo, Rodolfo Luis, De la Ley…, op. cit., p. 36. 59 Cfr. Hallivis Pelayo, Manuel Luciano, Teoría General de…, op. cit., pp. 367-376. 60 Juvenal, citado por Bielsa, Rafael, Metodología Jurídica, Santa Fe, Argentina, Castellvi, 1961, p. 99. 61 Cfr. Bobbio, Norberto, “La Razón en el Derecho (Observaciones preliminares)”, en Doxa, Cuadernos de Filosofía del Derecho No. 2, Universidad de Alicante, Alicante, 1985, p. 20.


31/10/2011 11:20:09 a.m.

412


Completa esta noción Taruffo, para quien la justificación judicial es: “…1. Validante jurídicamente de la decisión; 2. Posibilitadora del control de la misma; 3. Legitimadora del Juez; 4. Concretizadora del Derecho para el caso; 5. Didáctica; 6. Enriquecedora de la ciencia jurídica; 7. Estabilizadora al des cargar futuras argumentaciones; 8. Pacificadora; y 9. Moralizadora de la autoridad…”.62 De esta forma, todos los enunciados que se utilicen para la toma de decisiones deben ser justificados: …los normativos, analizando su conformidad con los criterios de validez del ordenamiento; los empíricos, investigando su acuerdo con los métodos de las ciencias y las reglas procesales de la carga de la prueba. Pero también habrá que justificar el empleo de los criterios de interpretación y de las técnicas argumentativas. Sobre este último problema se han proyectado especialmente las denominadas teorías de la argumentación.63

Atienza ya ha puesto énfasis en que la clave del razonamiento jurí dico se encuentra en el establecimiento de las premisas. Ante la insuficiencia de la lógica, el error, dice él, consiste en no haber distinguido entre explicar y justificar una decisión y, entre lo que la justificación interna y la externa.64 2.2 Argumentación. Motivación

Es generalmente aceptado que la interpretación y la argumentación jurídi cas, están íntimamente relacionadas, toda vez que la primera se debe apoyar en una determinada técnica de argumentación, que también le sirva para justi ficar la decisión a la que se arribe.65 De esta forma, nos encontramos frente a la necesidad de justificar, para lo cual requerimos referirnos a la teoría de la 62 Taruffo, Michele, “Primera Lección: Teoría General de la Decisión”, en Cinco Lecciones Mexicanas: Memoria del Taller de Derecho Procesal, México, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación-Escuela Judicial Electoral, 2004, pp. 3-4. 63 Peces-Barba, Gregorio, et. al., Curso de Derechos Fundamentales, Madrid, BOE-Carlos III, 1975, p. 246. 64 Cfr. Atienza, Manuel, “Las Razones del Derecho. Sobre la Justificación de las Decisiones Judiciales”, en Isonomía, Revista de Teoría y Filosofía del Derecho, México, ITAM-Fontamara, Número 1, octubre de 1994, pp. 58-59. 65 Cfr. Peces-Barba, Gregorio, et. al., Curso de Derechos…, op. cit., p. 233.


31/10/2011 11:20:09 a.m.


413

argumentación, que analiza los diversos factores que intervienen en una decisión y su posible fundamentación. En la actualidad, ya se le considera un elemento indispensable del jurista, cuyo oficio es un arte que consiste en “decir el derecho”. Los Jueces 66

del siglo pasado “…reivindicaron la iurisdictio como función propia del jurista, a diferencia del Juez como ser inanimado que aplica mecánicamente la ley según el ideal de Montesquieu”.67 El jurista dogmático exegético ha evolucionado a través de la reivin dicación de la dialéctica y la retórica, colocándose frente a la razón de ser de su oficio: decir el derecho, discerniendo entre lo justo y lo injusto, lo que no se puede hacer solamente con vocación, virtud y prudencia, sino que es necesario que el jurista tenga, “…además de conocimientos estrictamente jurídicos, cono cimientos de otras disciplinas , indispensables para alcanzar la solución justa en cuestiones complejas…”.68 Adicionalmente, es un hecho que no sólo se debe “pretender” ar gumentar, sino que es necesario “saber” argumentar. “Dar un argumento” signi fica ofrecer razones, pruebas, en apoyo de una conclusión, es decir, es un intento de apoyar opiniones con razones. El argumento esencial nos permite informarnos acerca de que opiniones son mejores que otras.69 La argumentación sirve entonces para justificar la interpretación. En el caso toda interpretación signi ficará expresar con argumentos las razones que tuvo en cuenta el intérprete para atribuir el contenido normativo al que arribó. Wróblewski, considera que una decisión de interpretación debe ser jus tificada tanto interna como externamente y esa justificación se debe hacer en 66 Entendido, en terminología de Hervada, como aquel que “…sabe el derecho, quien tiene el discernimiento de lo justo en el caso concreto, quien discierne el derecho (ius) y la lesión del derecho (inuiria) dentro de unas determinadas y particulares relaciones sociales. Allí hay oficio de jurista, aunque sólo sea como función auxiliar. El jurista por antonomasia es el Juez, cuya función central y principal es la de dictar sentencia, decir el derecho...” (Hervada, Javier, citado por Herrera, Daniel Alejandro, “La Argumentación del Jurista como Ars Iuris”, capítulo I, en La Argumentación de los Operadores Jurídicos, coord. Francisco Puy Muñoz y Jorge Portela, Buenos Aires, Educa, Universidad Católica Argentina, 2005, p. 10. 67 Ibidem, p. 33. 68 Ibidem, p. 36. 69 Cfr. Weston, Anthony, Las Claves de la Argumentación, pp. 13-14.


31/10/2011 11:20:09 a.m.

414


función de argumentos, por medio de razones y es relativa a esas razones.70 La interna consiste en una relación deductiva entre premisas y conclusión,71 es decir, implica aplicar silogísticamente (en forma lógico-deductiva) el texto legal, a partir de normas consignadas en forma expresa en la resolución y utiliza razonamientos válidos. Consiste en que, una vez establecidas las premisas normativa (texto que contiene la regla de conducta) y fáctica (la que contiene el caso con creto), mediante un procedimiento lógico, se va a inferir deductivamente la conclusión mediante, como postula el ya multicitado autor Manuel Atienza, el paso de las premisas a la conclusión. Sin embargo, nos advierte que esta jus tificación sólo es suficiente en los casos fáciles, es decir, cuando las premisas no suscitan “dudas razonables”.72 La segunda, la externa, precisamente tiene por objeto la justificación de las premisas73 y se utiliza para casos difíciles. Implica presentar argumen tos adicionales, que ya no serán sólo deductivos, y consiste en mostrar el ca rácter fundamentado de las premisas “…Por supuesto, en los casos difíciles la tarea de argumentar a favor de una decisión se centra precisamente en la justificación externa. La justificación interna sigue siendo necesaria, pero no es ya suficiente y pasa, por así decirlo, a un segundo plano de importancia.”.74 Esto en virtud de que la justificación externa implica justificar desde un punto de vista valoral. Precisamente es Alexy, el que nos aclara que la externa consiste en la fundamentación de las premisas usadas en la justificación interna.75 Es decir, Cfr. Wróblewski, Jerzy, “Constitución y Teoría General de la Interpretación Jurídica, trad. Arantxa Azurza, Civitas, Madrid, 1985, pp. 57-68. Como ya dijimos, Vigo considera que Wróblewski fue el primero que utilizó esta distinción (Cfr. Vigo, Rodolfo Luis, De la Ley…, op. cit., p. 31.) 71 Cfr. Mendonca, Daniel, “Aplicación del Derecho”, en Garzón Valdés, Ernesto y Laporta, Francisco J., El Derecho y la Justicia, 2a. edición, Madrid, Editorial Trotta, 2000, p. 275. 72 Cfr. Atienza, Manuel, “Las Razones del Derecho. Sobre la Justificación de las Decisiones Judiciales”, en Isonomía, Revista de Teoría y Filosofía del Derecho, México, ITAM-Fontamara, número 1, octubre de 1994, pp. 62-63. 73 Cfr. Wróblewski, Jerzy, Constitución y Teoría General de la Interpretación Jurídica, trad. Arantxa Azurza, Madrid, Civitas, 1985, pp. 57-68. Como ya dijimos, Vigo considera que Wróblewski fue el primero que utilizó esta distinción: Vigo, Rodolfo Luis, De la Ley…, op. cit., p. 31. 74 Atienza, Manuel, “Las Razones del…”, op. cit., p. 61. 75 Cfr. Alexy, Robert, Teoría de la Argumentación Jurídica, La Teoría del Discurso Racional como Teoría de la Fundamen tación Jurídica, trads. Manuel Atienza e Isabel Espejo, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 222. Como ya vimos, respecto de la interna, simplifica su concepto haciendo referencia, respecto de ella, al “silogimo 70


31/10/2011 11:20:09 a.m.


415

no sólo hay una relación deductiva, sino que, además, se utilizan ciertas pre misas “calificadas” (por considerarlas adecuadas, justas o correctas), de forma que utiliza razonamientos sólidos (basados en premisas moralmente correctas). En otras palabras, se considera que las premisas son axiológicamente correc tas y la premisa principal es necesariamente una norma o principio moral. De aquí la importancia de la motivación de los actos administrati vos y judiciales, a través de la cual se expresan las razones, “los motivos”, que tuvo en cuenta el órgano decisorio para tomar la resolución que haya tomado, informando a los destinatarios directos e indirectos del camino que siguió y del porqué tomó esa decisión, expresando todos los argumentos fuertes que permitan justificar esencialmente, sostener, su resolución, Así, la motivación no sólo abarca la necesidad de explicar o describir el camino lógico-jurídico que se recorrió para emitir la resolución judicial o administrativa, o simple mente la interpretación, sino de justificarla sustancialmente. Es decir, se tienen que mostrar los argumentos que permitan sostener la decisión, de forma que el destinatario conozca las razones que llevaron al intérprete a esa con clusión, presentándolas en forma correcta.76 Ahora bien, para argumentar, yo sugiero que se utilicen sólo los argumentos que sean pertinentes al tipo de interpretación de que se trate.77 Así, consideramos que para la interpretación literal o declarativa resultan perti jurídico”, p. 214. De hecho, para Alexy, la justificación interna implica ver si la decisión se sigue lógicamente de las premisas que se aducen como fundamentación, y la externa, la corrección de las premisas. Su teoría de la argumentación contempla estos dos aspectos más la ponderación. La interna se refiere a determinar las posibles soluciones al problema, que normalmente serían dos, una para cada parte de la controversia y cualquiera de ellas puede ser correcta. La externa proporciona argumentos para fundamentar la afirmación o la negación del antecedente, desde distintos puntos de vista, que según él existen seis: semántico, sintáctico, pragmático, gené tico, histórico y teleológico, de forma que se analizan las posibles soluciones desde los puntos de vista posibles, para determinar cuál es la más probable. Posteriormente, el Juez debe ponderar los argumentos en pro y en contra de cada solución, asumiendo una actitud hipotética en su ponderación. Cfr. Ibidem, pp. 214-223. 76 De hecho Marina Gascón considera que la motivación no sólo debe desarrollarse con un relato de los hechos, una narración, sino que esa técnica del relato debe ser sustituida por la analítica “…consistente en la exposi ción y valoración individual y ordenada de todas las pruebas practicadas. Más exactamente, la motivación ha de consistir en dejar constancia de los actos de prueba producidos, de los criterios de valoración utilizados y del resultado de esa valoración” (Gascón Abellán, Marina y García Figueroa, Alfonso Jaime, “La prueba de los Hechos”, en Añón Roig, María José, Teoría del Razonamiento y la Argumentación Jurídica, Valencia, Universitat de Valencia, 2004, p. 35.) 77 Entre otros Tarello, Ezquiaga, Guastini, etc. (Vid. Hallivis Pelayo, Manuel, Teoría General de…, op. cit., pp. 488-493.)


31/10/2011 11:20:09 a.m.

416


nentes el argumento del lenguaje común, el del sentido técnico y el argumento a contrario.78 Por lo que respecta a la interpretación correctora en general, resul tan adecuados tanto el argumento teleológico en sentido amplio, como los subargumentos genético o psicológico y el argumento lógico o teleológico en sentido estricto. Asimismo, resultan adecuados el argumento ad absurdum o apagógico y el argumento “natural”, por lo que respecta a la subcategoría de la Interpretación restrictiva, le resulta pertinente el argumento de la disocia ción y a la Interpretación extensiva adecuados el argumento a simili y el ar gumento a fortiori.79 En relación con las otras técnicas de interpretación correctora, respecto de la interpretación sistemática debemos acudir al argumento topográfico, al argumento de la “constancia terminológica”, al argumento de la inconstancia ter minológica, al argumento sistemático en sentido estricto o contextual, al combinado de disposiciones, al argumento a rúbrica, al argumento económico o de la no redundancia, el argumento a cohaerentia y al argumento dogmático.80 Por último, en lo que toca a la interpretación principialista, tenemos al argumento del fin o de la realidad social y al criterio económico, así como al argumento pragmático. Para la interpretación histórica tenemos al argumento histórico, al argumento de autoridad y al argumento comparativo.81 Adicionalmente, debemos considerar que la interpretación y la aplicación son dos cuestiones totalmente diferentes: se ejercitan sobre objetos diferentes: la primera tiene por objeto textos normativos, mientras que la se gunda normas en sentido estricto (contenido normativo, es decir, el resultado de la interpretación).82 Cfr. Ibidem, pp. 378-387. Cfr. Ibidem, pp. 389-405. 80 Cfr. Ibidem, pp. 407-421. 81 Cfr. Ibidem, pp. 423-450. 82 Cfr. Guastini, Riccardo, Estudios sobre la…, op. cit., p. 10. 78 79


31/10/2011 11:20:09 a.m.


3

417

Interpretación vs. aplicación

De esta forma, para aplicar una disposición jurídica, no sólo tenemos que hacer un reconocimiento de validez (verificar si fue emitida conforme a los procedimientos de creación establecidos por la Constitución de que se trate), sino además, entender que su producción, es un procedimiento que no termina simplemente con la promulgación e iniciación de la vigencia de un texto norma tivo, sino que tiene un momento siguiente que es el que le da vida: el inter pretativo, que es el que permite que el Derecho no sólo sea vigente, sino, en terminología de Villoro, viviente, es decir, aquel que no sólo se encuentra en vigor sino que se aplica, aquel que es observado socialmente.83 Esto nos lleva a hacer hincapié en la diferencia entre interpretación y aplicación, para lo cual es menester recordar que el termino interpretación puede utilizarse para indicar tanto la actividad interpretativa que realiza el intér prete, como el resultado de ella.84 En otras palabras, es distinto el texto normativo que se interpreta, del resultado de la interpretación que se realizó a ese texto (contenido normativo). Este resultado es el que nos comunica el significado del texto y, por tanto, la regla que tenemos que aplicar. Es concluyente que no puede haber aplicación de un texto normativo, sin que éste sea interpretado previamente por quien lo va a aplicar.85 Y, la aplicación va a presuponer o incluir como parte constitu tiva a la interpretación. 3.1 Aplicación del Derecho

Por su parte, “aplicación” viene del latín applicatio, onis, que significa “…el acto de llegar, poner, arrimar y aplicar una cosa a otra”,86 y se refiere a la acción o efecto de aplicar o aplicarse.87 A su vez, aplicar viene del latín applicare, que Cfr. Villoro Toranzo, Miguel, Introducción al…, op. cit., pp. 9 y 119 y ss. Cfr. Guastini, Riccardo, Estudios sobre la…, op. cit., pp. 11-3. Vid. tb. Tarello, Giovanni, L’interpretazione..., op. cit., 39-42; Velluzzi, Vito, “Interpretación Sistemática…”, op. cit., pp. 67-68. 85 Cfr. Ibidem, p. 182. 86 De Miguel, Raimundo, Nuevo Diccionario…, op. cit., p. 70. 87 Cfr. Real Academia Española, Diccionario de la…, op. cit., p. 168. 83 84


31/10/2011 11:20:09 a.m.

418


quiere decir arrimar y se traduce como “…poner una cosa sobre de otra o en contacto con otra. [Su segunda acepción quiere decir]… emplear, administrar o poner en práctica un conocimiento, medida o principio, a fin de obtener un determinado efecto o rendimiento en una cosa o persona.”88 Es decir, se refiere a poner en práctica, emplear una medida, principio o contenido a fin de ob tener un determinado efecto. En una muy bella y contundente frase, Frosini nos explica que la ley “…se escribe para que sea leída, se lee para entenderse, o sea, para interpre tarse, y se interpreta para ser aplicada; así, la palabra se convierte en hecho, en el hecho jurídico.”89 Es muy claro este proceso: leemos para entender (o sea, para interpretar) y, una vez entendido, interpretamos. Otra vez lo que acabamos de analizar en el apartado anterior: primero tenemos que interpretar y luego, una vez interpretado, aplicamos. La aplicación del Derecho, es un proceso complejo que, resumido en forma muy simplista, por regla general comprende diversas operaciones, las que, independientemente de la indagación, fijación y calificación de los hechos, consisten en encontrar qué disposición legal se puede aplicar a un caso concreto; determinar si está vigente y si es aplicable desde el punto de vista material, territorial, de grado y de cuantía; interpretarla (obtener su contenido normativo), y, por último, aplicarla y derivar las consecuencias jurídicas. Es decir, se va a individualizar la norma al caso concreto. Constituye un conjunto de operaciones que incluyen la calificación de un presupuesto de hecho específico y la asignación de una consecuencia,90 que nos permite determinar cuáles son los hechos concretos realizados para subsumirlos en una de las categorías jurídicas generales contempladas por la norma.91 Idem. Frosini, Vittorio, Teoría de la…, op. cit., pp. 63-64. Este autor nos recuerda la máxima: ex iure oritur factum: sólo cuando la ley se cumple adquiere consistencia, no siendo así mientras permanezca en el limbo del lenguaje. Las cursivas que aparecen en el texto principal son nuestras. 90 Cfr. Guastini, Riccardo, Estudios sobre la…, op. cit., p. 10; Torré, Abelardo, Introducción al Derecho, 14a. edición, Buenos Aires, Lexis Nexis, Abeledo-Perrot, 2003, p. 412. 91 Cfr. Pérez Royo, Fernando, Derecho Financiero y…, op. cit., p. 96. 88 89


31/10/2011 11:20:09 a.m.


419

Es decir, el intérprete va a analizar y calificar los hechos, destacando sus aspectos relevantes en torno a la norma y, con base en esa calificación, va a aplicar el contenido normativo, en un procedimiento que, para Amatucci, se concibe como “una fase ulterior” en la que se realiza una ósmosis entre el resultado de la interpretación (contenido normativo) y los hechos. “En este sentido…el análisis del hecho puede facilitar el conocimiento de la norma.”92 Así, no nos cabe duda de que se deben de tomar en cuenta a los hechos antes, durante y después, en un procedimiento que nosotros hemos deno minado “de revolvencia”. Al respecto, Krause Murguiondo en una idea interesante, pone todo esto en la mejor perspectiva de aplicación: La interpretación nos lleva en un proceso dialéctico de ida y vuelta a ubicar los hechos relevantes para su aplicación, pero también el análisis de los hechos relevantes y de las normas que pretenden regular su calificación, nos llevan de regreso a las normas tributarias aplicables para tratar de determinar y pre cisar con mayor claridad cuál es el alcance y significado de las mismas.93

En otras palabras, una vez desentrañado el contenido normativo del texto, ese contenido se va a aplicar estrictamente al hecho. Así, nos encontramos con dos etapas: la primera, de apreciación teórica o procedimiento interpretativo abstracto, cuyo objeto consiste en precisar el significado de la norma que se estudia a través del análisis gramatical, sistemático, histórico o teleológico, entre otros, y la segunda, el procedimiento aplicativo concreto, que consiste en aplicar a un caso específico la hipótesis cuyo sentido se desentrañó, para lo cual el intérprete también deberá atender a los criterios interpretativos que se encuentren diseminados en el orden jurídico a efecto de que prevalezca la estructura orgánica del sistema normativo. Amatucci, Andrea, “La Interpretación de la Ley Tributaria”, en Tratado de Derecho Tributario, trad. Francisco Cañal, Bogotá, Temis, 2001, t. Primero, pp. 579-580. 93 Krause Murguiondo, La interpretación de la Ley y el Derecho Tributario, en La Ley, Buenos Aires, 2000, p. 21. 92


31/10/2011 11:20:10 a.m.

420


3.2 Calificación de los hechos

Para Ezquiaga, la operación en la que más claramente se manifiesta “…la interrelación entre los hechos del caso y el supuesto de hecho normativo es la ‘califi cación jurídica’… [que] consiste en determinar si los hechos del caso coinciden con los definidos en el supuesto de hecho normativo.”94 La calificación es precisamente el procedimiento para determinar cuáles son los hechos concretos realizados para subsumirlos en una de las cate gorías jurídicas generales contempladas por el texto normativo y poder aplicarles después la norma adecuada. Según Pérez Royo, consiste en “…Aquella operación mediante la cual se determina cómo encaja o cuál situación concreta de la vida real en los límites del presupuesto de hecho definido por la norma.”95 Este autor pone como ejemplo, que una vez que sabemos cuál es el tratamiento fiscal para los rendimientos del capital inmobiliario, precisamente de lo que se trata es de saber si una determinada operación tiene la condición de rendimiento del capital inmobiliario.96 Para Ezquiaga, se pueden abordar como problema de interpretación o como problema de calificación de los hechos del caso los siguientes: El primero es una Quaestio iuris (problema de interpretación de disposiciones normativas) mientras que el segundo es una Quaestio facti (problema de fijación de los hechos del caso). Unas veces el Juez parte de los hechos del caso y a partir de ellos selecciona la norma jurídica que los contempla, lo que le permite calificarlos jurídicamente; mientras que otras se afirma que el Juez primero elige la norma a aplicar y luego indaga si se cumple el supuesto de hecho realizando la calificación jurídica

94 Ezquiaga Ganuzas, Francisco Javier, “Iura Novit Curia” y la Aplicación Judicial del Derecho, Valladolid, Lex Nova, 2000, p. 81. 95 Pérez Royo, Fernando, Derecho Financiero y…, op. cit., passim. 96 Para Krause en una idea interesante, “La interpretación nos lleva en un proceso dialéctico de ida y vuelta a ubicar los hechos relevantes para su aplicación pero también el análisis de los hechos relevantes y de las normas que pretenden regular su calificación, nos llevan de regreso a las normas tributarias aplicables para tratar de determinar y precisar con mayor claridad cuál es el alcance y significado de las mismas.” (Krause Mur guiondo, La interpretación de…, op. cit., passim.)


31/10/2011 11:20:10 a.m.


421

en caso afirmativo. Dicho llanamente: qué fue primero, el huevo (los hechos) o la gallina (la norma).97

4

Tutela Judicial Efectiva

Como todos sabemos, en el Derecho moderno se ha superado el concepto de autodefensa y el ser humano, al reunirse en sociedad, confía en que con imparcialidad se le distribuyan y se le conserven en paz y justicia sus derechos. De una ley del más fuerte se ha pasado a un orden jurídico en el que, en palabras del Conde de la Cañada, “…prevalece el criterio de un sujeto imparcial, sustituyéndose la acción directa frente al adversario por la acción dirigida hacia el Estado.”98 No hay duda de que la función del Juez es esencial y su tarea consustancial a los valores de cualquier sistema jurídico, en especial, al valor “segu ridad jurídica,” que implica un conocimiento certero y definitivo acerca del contenido de los derechos y obligaciones de los gobernados los cuales el or denamiento protegerá y, en su caso, obligará a su cumplimiento. Correlativo a la seguridad jurídica se encuentra la obligación del Estado de garantizar una adecuada impartición de justicia. El anhelo de cada ciudadano de que se le reconozca lo que le corresponde debe encontrar satisfacción por cauces pacíficos. Si esto no sucede el Estado se podría ver desbordado. De aquí precisamente la importancia de una efectiva tutela judicial, es decir, de la obligación de impartir justicia a través de un órgano imparcial que, en caso de que los que lo soliciten tengan la razón, haga efectivo su derecho, o, como dice González Pérez, “el derecho de toda persona a que se le ‘haga justicia’: a que cuando pretenda algo de otra; esa pretensión sea atendida por un órgano jurisdiccional, a través de un proceso, con unas garantías mínimas.”99 Ezquiaga Ganuzas, Francisco Javier, “Iura Novit…, op. cit., p. 82. Ovalle Favela, José, Garantías Constitucionales del Proceso, 2a. edición, México, Oxford, 2002, p. 414. 99 González Pérez, Jesús, El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, 3ª edición, Madrid, Civitas, 2001, pp. 21-22. 97 98


31/10/2011 11:20:10 a.m.

422


La tutela jurisdiccional es un derecho prestacional en que el obli gado a prestarlo y garantizarlo es el propio Estado. Implica el derecho a obtener una resolución fundada que dé respuesta a lo que la acción plantea. Por ello, se viola el derecho cuando el órgano jurisdiccional se niega a pronunciarse sobre algunos extremos. Es un Derecho reconocido por casi todas las Constituciones modernas y por múltiples Convenciones de Derechos Humanos, que despliega sus efectos en tres momentos distintos: el “acceso a la justicia” que, otra vez en palabras de González Pérez,100 consiste en evitar que se obstaculice el acceso a los órganos jurisdiccionales y que se excluya el conocimiento de las pretensiones en razón de su fundamento; el de “proceso debido”, que significa que una vez logrado el acceso se debe asegurar que se siga un proceso que haga posible tanto la defensa, como el que se obtenga una solución en un plazo razonable;101 y, por último, el de “eficacia de la sentencia”, que implica que una vez dictada la sentencia tengan plena efectividad sus pronunciamientos, a través de su ejecución.102 Por último, es reconocido que la tutela jurisdiccional, implica, entre otros aspectos: inadmisibilidad de requisitos procesales que constituyan formalismos enervantes o claramente desviados; los requisitos deben estar establecidos en normas con rango de ley; las normas que regulan los requisitos procesales deben interpretarse siempre en el sentido más favorable a la admisión de las pretensiones procesales; no debe declararse la inadmisibilidad de una pretensión por un defecto procesal si éste es subsanable sin dar oportu nidad de subsanar. Sin embargo, no podemos olvidar nuestro papel de “decir el derecho” y ello conlleva que la investigación del Derecho aplicable corresponde al Juez. Las normas no exigen reglas de la prueba ni carga de la prueba ya que apli Cfr. Idem. Don Gonzalo Armienta nos recuerda ese viejo aforismo de que Sentencia que no se cumple equivale a justicia que no se imparte. (Armienta Calderon, Gonzalo, Teoría General del Proceso Principios, Instituciones y Categorías Procesales, México, Porrúa, 2003, pp. 359-360.) 102 Cfr. González Pérez, Jesús, El Derecho a…, op. cit., pp. 56-59, cita en la p. 59. Para un análisis a fondo del tema de acceso a la jurisdicción, Vid. tb. Almagro Nosete, José, “El Libre Acceso como Derecho a la Jurisdicción”, en Consideraciones de Derecho Procesal, Barcelona, Bosch, 1988, pp. 95-131. 100 101


31/10/2011 11:20:10 a.m.


423

carlas corresponde al Juez. En el proceso se reparten las tareas las partes y el Juez, al primero le corresponde investigar el derecho y a las partes la carga de la prueba en relación con los hechos, la razón es que las partes conocen mejor los hechos y el Juez el Derecho.103

5

Actuación

judicial

Por lo que toca a las sentencias, Taruffo nos ilustra respecto a que los estu dios de los últimos ochenta años han encontrado que tanto la interpretación de los textos normativos, como la valoración de las pruebas y la calificación de los hechos, son operaciones intelectuales que no siguen la estructura de la lógica dialéctica.104 Para él, …la mirada del Juez —usando una metáfora de Engish— va de la norma al hecho y del hecho a la norma, atando o buscando el punto de equilibrio entre ambos elementos, éticamente contra puestos, pero conectados y cada paso va modificando la interpre tación de la norma y modificando también la reconstrucción del hecho, hasta que se encuentra un punto de combinación.105

Respecto de la valoración de las pruebas, como consiste en deter minar si las pruebas corresponden con los hechos que describen, y si estos son verdaderos o suficientemente probables, es necesaria la motivación de la decisión valorativa, para explicar las razones que apoyan la verdad de las afirmaciones, puesto que, en caso de no motivar se caería en un autoritarismo o decisionismo judicial.106 Portela y Gabriel dejan en claro que una correcta argumentación judicial “…no puede ignorar en ningún caso la conexión que debe existir entre las Cfr. Ezquiaga Ganuzas, Francisco Javier, “Iura Novit…, op. cit., p. 30. Cfr. Taruffo, Michele, “Primera Lección…”, op. cit., pp. 3-4. 105 Idem. 106 Cfr. Gascón Abellán, Marina y García Figueroa, Alfonso Jaime, “La prueba de…”, op. cit., p. 29. 103 104


31/10/2011 11:20:10 a.m.

424


sentencias y la realidad.”107 Consideran estos autores que una sentencia no sólo debe ser lógica desde el punto de vista de su corrección formal, sino que también debe resultar justa y razonable y precisamente lo que la hará lógica es su vinculación con lo real, ya que “…quien ignora cómo son efecti vamente las cosas, no puede —en rigor de verdad— obrar con justicia”.108 Estos autores sugieren un procedimiento para, lograr tanto equidad como prudencia: …el Juez considera primero a la ley que rige el caso que debe resolver, que es el principio general que regula el asunto. Luego debe posar su mirada sobre ese caso concreto que se ventila ante sí, que son las circunstancias concretas a las que debe apli car el principio general. En tercer lugar, debe pensar en el futuro: en la ejecución de la sentencia y sus consecuencias: ¿será ejecutable?, ¿debo dictar medidas cautelares?, ¿traerá consecuencias sociales disvaliosas? Por último, debe resolverse y dictar sentencia, poniendo en obra la solución equitativa.109

6

Criterios argumentales para la elaboración de sentencias contencioso-administrativas.

Propuesta de algunas pautas

Esta mesa 3 analiza la posibilidad de establecer pautas que guíen la elaboración de sentencias y la posibilidad de fijar estándares mínimos metodológicos de argumentación, que aseguren una mejor calidad de las sentencias. Considero que es una excelente iniciativa el que, en beneficio del justiciable, se mejore la argumentación de los fallos de todos los órganos ju diciales y jurisdiccionales. Resulta un muy encomiable fin buscar que la argumentación sea correcta, coherente, ostensible, defendible, sólida, confiable, en lenguaje accesible al ciudadano, en suma, convincente y legitimadora, que dé base a fallos que generen certeza a los justiciables y permitan la predicti 107 Portela, Jorge Guillermo y Maino, Carlos Alberto, “Prudencia Jurídica, Argumentación y Razonamiento Judicial”, Capítulo 10, en La Argumentación de los Operadores Jurídicos, coord. Francisco Puy Muñoz y Jorge Portela, Buenos Aires, Educa, Universidad Católica Argentina, 2005, p. 325. 108 Ibidem, p. 351. 109 Herrera, Daniel Alejandro, “La Argumentación del…”, op. cit., p. 369.


31/10/2011 11:20:10 a.m.


425

bilidad que haga que a cualquiera en situación semejante se le otorgue el mismo tratamiento y, con todo ello, se incremente la confianza de la sociedad en las decisiones de sus órganos jurisdiccionales. De esta forma, a mi entender resulta perfectamente factible que se establezcan parámetros mínimos, toda vez que los mismos de hecho existen: muchos órganos jurisdiccionales actúan con pisos que consideran el mínimo aceptable y son los propios compañeros juzgadores los que están interesa dos en que no se baje esa calidad. Asimismo, bajo la premisa de que una mejoría en la calidad de las sentencias redundará en la confianza de la sociedad en sus juzgadores, preveo no sólo que no habrá oposición, sino que los diversos órganos jurisdiccionales los acogerán con entusiasmo. Por ejemplo, el TFJFA del que soy miembro, es un órgano jurisdic cional autónomo con existencia desde 1936, cuya experiencia ha fructificado también en la calidad de sus sentencias, la cual tiene un alto grado de reco nocimiento social. Sin embargo, el Tribunal desea mejorar en todos los temas de su competencia, prueba de ello es que próximamente entrará en funciones el juicio en línea, el cual fue aprobado por el Congreso de la Unión el año pasado. También es preocupación del Tribunal prepararse en todos los aspectos relativos a su función dentro de los cuales evidentemente se encuentra la argumentación de sus fallos. 6.1. Fundamentación y motivación

El primer tema que aparece, es que cualquier sentencia debe estar fundada y motivada.110 El término fundar o fundamentar, implica expresar las disposiciones que aplica la autoridad. Se debe fundamentar tanto el acto de gobierno que se está realizando, como la competencia territorial y material del órgano que la realiza. La competencia material se refiere a que el órgano tiene facultades 110 Ángeles López Moreno nos hace ver que en las sentencias constitucionales de España, “…se emplean como sinónimos motivación, justificación y argumentación. Tan sólo en muy contados y excepcionales casos se puede apreciar una leve distinción entre los tres términos: motivación es utilizada en sentido amplio, como concepto genérico tal y como aparece utilizado por la Constitución, la cual se proyecta en el discurso adop tando dos formas: a) la ‘explicación’ que consiste en la descripción de las causas que provocan la aparición del fallo o pare dispositiva (se mueve en el ‘contexto del descubrimiento’ y se refiere a la cadena de causas anteriores al efecto) y b) la ‘justificación’ o motivación jurídica “que hace referencia a los llamados fundamentos de Derecho o ‘fundamentos jurídicos’ en que se apoya el fallo (opera en el ‘contexto de la justificación’ razonando jurídicamente, a posteriori, la decisión que se concretará en el fallo). Por último, la argumentación es la forma de manifestar todo el discurso justificativo.” (Ibidem, p. 377.)


31/10/2011 11:20:10 a.m.

426


para realizar el acto de gobierno de que se trate. La competencia territorial significa que el órgano está actuando dentro de la circunscripción en la cual la Ley (o la norma que lo faculte para ello) lo autorizó a actuar. Los tribunales han coincidido en que la fundamentación permite que el gobernado tenga la seguridad de que el órgano que está realizando el acto de molestia en su persona puede actuar. En caso contrario, quedaría en estado de indefensión. Existen multitud de jurisprudencias que reiteran la obligación de la autoridad de expresar la ley que las autoriza para actuar en un caso concreto, y cuando no lo hacen, su acto no tiene validez y puede ser anulado.111 Asimismo, tienen obligación de expresar la fracción, inciso, subinciso y párrafo en el que se encuentre su facultad y, en caso de que se trate de normas complejas, transcribir la parte del párrafo que los autoriza a actuar en esa deter minada materia y respecto de ese gobernado en particular.112 No es necesario que se abunde en la motivación, puesto que ya se abordó líneas atrás al hablar de la justificación. 6.2 Cumplimiento de los principios de la sentencia

Por otra parte, Ángeles López Moreno considera que la forma de presentar los argumentos y los argumentos típicos utilizados por el juzgador, están directamente asociados con dos factores o circunstancias: a) con el tipo de actividad y b) con la naturaleza del objeto del litigio y el alcance de la pretensión. Ambos factores determinan no sólo la forma de presentar los argumentos, sino también sus contenidos, afectan, pues al “estilo” y al “contenido”.113 Coincidimos con esta autora, puesto que es muy diferente una sentencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de una de un Tribunal Colegiado de Circuito, como de una del TFJFA o de otro órgano jurisdiccional, 111 Vid. Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Jurisprudencia No. P/J.10/94, p. 12 de la No. 77, de Mayo de 1994. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, t. XXII, 9a. época, 1a. /J. 139/2005, diciembre de 2005, p. 162; Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, t. XII, Tesis del Pleno: CXVI/2000, agosto de 2000, p. 143. Además y entre muchos otros, los criterios SS-303 y ss-460 de la Sala Superior del Tribunal Fiscal de la Federación. 112 De lo que se trata es que como el particular es el “molestado” y no tiene porqué ser un perito en Derecho ni en la materia de que se trate, la autoridad le debe precisar donde se encuentra la facultad que la autoriza a actuar, en forma directa, sin que tenga que buscar en múltiples disposiciones, lo que evidentemente aporta a una verdadera seguridad jurídica de que quien está afectando su esfera jurídica lo puede hacer. 113 Cfr. Herrera, Daniel Alejandro, “La Argumentación del…”, op. cit., passim.


31/10/2011 11:20:10 a.m.


427

de la misma forma que resulta muy distinta la forma de argumentar en cada caso, por lo cual nos concentraremos en lo relativo a las sentencias en el juicio contencioso administrativo en México. En la jurisdicción contencioso-administrativa, las sentencias deben cumplir con una serie de principios, de los cuales y en forma muy breve sólo mencionaremos que, además de los de fundamentación y motivación, los más importantes que se deben cumplir son: legalidad;114 presunción de validez de la resolución impugnada;115 congruencia;116 exhaustividad;117 contradicción;118 debido proceso; y tutela jurisdiccional efectiva.119 En los términos expresados líneas arriba. Que implica que dado el principio de eficacia de la Administración Pública, los actos administrativos se presumen legales y ejecutables, a menos que se desvirtúe la legalidad, lo cual implica un primer objetivo al que tiene que atender la parte actora, que es precisamente ese desvirtuar la legislación impugnada. 116 Ezquiaga toma al principio de congruencia como el segundo límite al principio iura novit curia. (Ezquiaga Ganuzas, Francisco Javier, “Iura Novit…, op. cit., p. 39-61.) Se divide en dos subprincipios congruencia interna y externa y atiende precisamente a la congruencia que debe existir entre considerandos y puntos resolutivos la primera, y entre los puntos petitorios y lo resuelto la segunda. Según Tron “significa conformidad en cuanto a extensión, concepto y alcance entre lo resuelto por el órgano jurisdiccional y las demandas, contestaciones y demás pretensiones deducidas [o presentadas] oportunamente por las partes.” (Tron Petit, Jean Claude, Argumentación en el Amparo. Esquema formal de los conceptos de violación y las sentencias de amparo, México, Porrúa, 2009, p. 180.) Cita una tesis aislada (Semanario Judicial de la Federación, 7a. época, Tercera Sala, informe de 1987, Segunda Parte, tesis 252, p. 189.), en la que se precisa si “…resuelve la litis en forma desvinculada a los antecedentes y consideraciones lógicas y jurídicas, se debe ordenar que dicha autoridad emita una nueva resolución…” (Ibidem, p. 181; Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, t. XV, 9º A. K., Tesis I, marzo de 2002, p. 1423.) Por lo que toca al TFJFA, en relación con el artículo citado (222) y el 237 del anterior CFF nos obligan entre otros, a la congruencia externa, que implica que “…la decisión sea correspondiente y proporcional a la pretensión dedu cida o petitio, atento a lo cual el TFJFA no puede omitir analizar aspectos planteados por las partes ni rebasar el límite que la propia acción ejercitada le determina.” Ibidem, p. 181; Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, t. XXI, Tesis I, 4º, A. K/ marzo de 2005, p. 1047. Por otra parte, los artículos involucrados son el 222 y el 349 del CFPC en relación con el 14 de la CPEUM. 117 Para obtener una justicia completa e imparcial, que el Juez atienda a todos los argumentos vertidos por las partes, permitiendo que la parte actora ejercite adecuadamente su acción y pueda probar su pretensión y que la parte demandada pueda defenderse adecuadamente presentando sus excepciones. Todo esto, claro, con las particularidades de la posibilidad que tienen los juzgadores contencioso administrativos de analizar conjun tamente varios agravios que se refieran a lo mismo y de que con un argumento que lleve a declarar la nulidad lisa y llana sea suficiente. De hecho, el poder judicial considera que este principio se refiere a que se resuelva apreciando las pruebas conducentes y resolviendo sin omitir nada (exhaustividad) “…ni añadir cuestiones no hechas valer, ni expresar consideraciones contrarias entre sí o con los puntos resolutivos, lo que obliga al juzgador, a pronunciarse sobre todas y cada una de las pretensiones de los quejosos, analizando, en su caso, la constitucionalidad o inconstitucionalidad de los preceptos legales reclamados.” (Tron Petit, Jean Claude, Argumentación en el…, op. cit., p. 181, cita de Tesis de TCC, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, t. XV, 9º A, tesis I. 4k, marzo de 2002, p. 1423. 118 El principio de contradicción, que es estructural de todo proceso, implica, según Ezquiaga, que debe haber dos partes que deben ser oídas, además de que la otra parte (la demandada) debe ser notificada y en todo momento ambas partes deben ocupar posiciones iguales (equidad procesal), lo que es requisito indispensable para la contradicción de posiciones, por lo que el Juez debe evitar que existan desequilibrios, y, para ello, ambas partes deben tener conocimiento de “las alegaciones de los hechos de la otra parte”, así como puntual cono cimiento de las normas aplicables al proceso. (Ezquiaga Ganuzas, Francisco Javier, “Iura Novit…, op. cit., pp. 30-35. 119 También en los términos ya expresados. 114 115


31/10/2011 11:20:10 a.m.

428


7

Un mínimo metodológico: ¿criterios argumentales definidos?

Además de la necesidad de cumplir con los principios que informan a cada materia en lo particular, propongo las siguientes pautas, que se mencionan en forma enunciativa, no limitativa. 7.1 Sólo utilizar los argumentos pertinentes

La primera pauta que propongo es concientizar y capacitar a efecto de que sólo se utilicen argumentos que sean pertinentes e idóneos al tipo de interpretación de que se trate, ya que no todos los argumentos sirven para justificar cualquier tipo de interpretación, en los términos apuntados. 7.2 Interpretar y aplicar adecuadamente

Otra pauta, como se abordó en su momento, es reconocer que la interpretación y la aplicación son dos cuestiones totalmente diferentes. Sugerimos que se tomen en cuenta a los hechos antes, durante y después, en un procedimiento “de revolvencia” que Krause Murguiondo considera como un proceso dialéc tico de ida y vuelta. 7.3 Conexión con la realidad

Otra pauta es que, en el momento de argumentar, los Jueces no pueden alejarse de la realidad que rige al caso. Precisamente, el elemento que la sociedad aprecie esta conexión y confíe en las decisiones de los Jueces será una ar gumentación pertinente, bien desarrollada y completa. Como ha comentado el Señor Ministro Presidente: decisiones convincentes, ciudadanamente responsables y socialmente convencibles. 7.4. Atender exclusivamente lo relevante

Un aspecto fundamental es atender exclusivamente lo que resulte relevante para la sentencia, evitando aspectos de “relleno” que confundan al auditorio del tema que se esté tratando en cada argumento. Si algo no es relevante, se debe justificar por qué se considera que no lo es, con la argumentación adecuada.


31/10/2011 11:20:10 a.m.


429

7.5 Cumplimiento de otros principios

Estamos de acuerdo con propugnar por el cumplimiento de los principios a que se refiere la guía, en particular los de “claridad en el lenguaje”, “circunscripción”, exhaustividad, “transparencia” y “atingencia informativa”. En lo rela tivo al razonamiento normativo, también reconocemos la necesidad de aplicar los principios de aplicabilidad, claridad justificada, justificación semántica y de inferencia razonable. Por último, por lo que respecta al razonamiento proba torio, también considero conveniente reiterar el cumplimiento de los prin cipios de fuerza probatoria: fiabilidad probatoria y calidad probatoria. 7.6 Sugerencias “en detalle”

Considero además, que sería bueno atender a algunas sugerencias como la necesidad de pensar siempre en quién es el destinatario tanto directo como indirecto del producto de la interpretación, poniendo especial énfasis en los ar gumentos controversiales de la parte a la que no le resultó favorable el fallo. Además, explicar siempre en forma sencilla, pero contundente y con argumentos fuertes, porqué no le asiste la razón. Lo que digamos lo tenemos que decir en forma clara, concreta y directa, en párrafos pequeños, ilustra tivos, bien construidos y claros, que por sí mismos se expliquen. Asimismo, es conveniente que determinemos primero lo que queremos comunicar y luego lo vayamos abordando en forma ordenada y gradual, sin dejar de atender ningún argumento relevante. Recordemos que buena parte de la doctrina hace hincapié en que se deben presentar los argumentos en una forma que no lleve a confusión, sin expresiones “dogmáticas”, que no tengan sustento en un argumento bien construido. Asimismo, que los argumentos deben ser completos, relacionados adecuadamente y organizados en forma progresiva de forma que la conclusión de uno sea la premisa del otro y que haya congruencia en lo que se comunica. También es necesario para legitimar la decisión, mostrar como con cada fallo que emitimos, estamos preservando los valores que la sociedad puso a nuestro cuidado.


31/10/2011 11:20:10 a.m.

430


7.7 Adecuar todo al órgano jurisdiccional de que se trate

Cada órgano jurisdiccional debe adecuar las posibles pautas a sus necesi dades específicas y mucho se logrará a través de capacitación, pero también precisamente a través de las reglas que vinculen a los juzgadores, emitidas y revisadas por sus propios órganos de gobierno, siempre anteponiendo el principio de independencia del juzgador y con la idea de no vulnerar de ninguna forma su investidura, sino de apoyar sus fallos, pero siempre adecuando cualquier regla a los aspectos particulares del órgano jurisdiccional de que se trate.

8

Recomendaciones finales a manera de conclusión.

Cómo instrumentar las pautas

Ahora bien, respecto de cómo avanzar hacia pautas y mínimos de calidad ar gumentativa, creo que debe ser a través de capacitación apoyada en reglas que emitan los diversos órganos de administración y gobierno, como el Consejo de la Judicatura Federal. En esas reglas se debe establecer el estándar que se busca, pero deben ser vinculatorias y revisables. Sin embargo, cualquier decisión que se instrumente, debe ser sobre la premisa de un respeto irrestricto al principio de independencia judicial y a la investidura del juzgador, por lo que la primera aproximación debe ser a través de manuales como el proyecto de Guía que ha elaborado la Red Nacional de Argumentación, así como campañas de capacitación. No quisiera concluir sin hacer referencia a que los problemas de interpretación los debemos atender mediante interpretación y a los problemas de aplicación, mediante una calificación adecuada y un procedimiento pro batorio que no deje lugar a dudas que nuestro fallo es justo, pero todo esto no tendrá ninguna utilidad si no lo justificamos en forma adecuada; por ello, es que la idea de mejorar la argumentación de los fallos se me hace no sólo necesaria sino indispensable. No podemos olvidar que nuestro papel es el de “decir el derecho” y ello conlleva, en palabras de Ezquiaga, que la investigación del derecho apli


31/10/2011 11:20:11 a.m.


431

cable corresponde a los Jueces. En el proceso se reparten las tareas las partes y el Juez, a quien le corresponde investigar el derecho y a las partes la carga de la prueba en relación con los hechos, la razón es que las partes conocen mejor los hechos y nosotros debemos conocer mejor el derecho. Ante lo abordado, es adecuado concluir con el pensamiento de Zagrebelsky para quien: En el proceso de interpretación del Derecho, el caso es el motor que impulsa al intérprete y marca la dirección. Partiendo del caso se acude al Derecho para interrogarlo y obtener de él una respuesta. A partir del caso el intérprete procede a buscar las reglas y vuelve a él, en un procedimiento circular (llamado “círculo interpretativo”) de dirección bipolar que finaliza cuando se componen de modo satisfactorio las exigencias del caso y las pretensiones de las reglas jurídicas. Cuando el resultado interpretativo no violenta ni unas ni otras puede decirse que se ha “logrado” la interpretación.120

9

Bibliografía

AARNIO, Aulis, “La Tesis de la Única Respuesta Correcta y el Principio Regu lativo del Razonamiento Jurídico”, en Doxa, Cuadernos de Filosofía del Derecho, Alicante, Universidad de Alicante, 1990, núm. 8. ADAME GODDARD, Jorge, Diccionario Jurídico Mexicano, 4a. edición, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Porrúa y UNAM, 1991, t. P-Z. ALEXY, Robert, Teoría de la Argumentación Jurídica, La Teoría del Discurso Racional como Teoría de la Fundamentación Jurídica, trads. Manuel Atienza e Isabel Espejo, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997. 120

Zagrebelsky, Gustavo, El Derecho…, op. cit., pp. 133-134.


31/10/2011 11:20:11 a.m.

432


ALMAGRO NOSETE, José, “El Libre Acceso como Derecho a la Jurisdicción”, en Consideraciones de Derecho Procesal, Barcelona, Bosch, 1988. ALTERINI, Atilio Anibal, La Inseguridad Jurídica, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1993. AMATUCCI, Andrea, “La Interpretación de la Ley Tributaria”, en Tratado de Derecho Tributario, trad. Francisco Cañal, Bogotá, Temis, 2001, T. I. ARMIENTA CALDERON, Gonzalo, Teoría General del Proceso Principios, Instituciones y Categorías Procesales, México, Porrúa, 2003. ASOREY, Rubén, “El Principio de Seguridad Jurídica en el Derecho Tributario”, en Principios Tributarios Constitucionales, México, Tribunal Fiscal de la Fede ración en coedición con la Universidad de Salamanca, 1992. ATALIBA, Geraldo, “Seguridad Jurídica”, en República e Constituicao, Revista dos Tribunais, Sâo Paulo, 1985, Capítulo VII. Traducción y notas de Antonio Beliver Sánchez. ATIENZA, Manuel, “Las Razones del Derecho. Sobre la Justificación de las Deci siones Judiciales”, en Isonomía, Revista de Teoría y Filosofía del Derecho, México, ITAM-Fontamara, número 1, octubre de 1994. , “Las Razones del Derecho. Sobre la Justificación de las Decisiones Judiciales”, en Isonomía, Revista de Teoría y Filosofía del Derecho, México, ITAM-Fontamara, número 1, octubre de 1994. BENTHAM, Jeremy, Nomografía o el Arte de Redactar Leyes, Madrid, BOE, 2004. BETTI, Emilio, Interpretación de la Ley y de los Actos Jurídicos, trad. José Luis de los Mozos, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado-Editoriales de Derecho Reunidas, 1975. BIELSA, Rafael, Metodología Jurídica, Santa Fe, Argentina, Castellvi, 1961, p. 99. BOBBIO, Norberto, “La Razón en el Derecho (Observaciones preliminares)”, en Doxa, Cuadernos de Filosofía del Derecho No. 2, Universidad de Alicante, Alicante, 1985.


31/10/2011 11:20:11 a.m.


433

BOBBIO, Norberto, Teoría General del Derecho, trad. Jorge Guerrero R., 4a reimpresión de la 2a. edición, Bogotá, Temis, 2002. CAPELLA, Juan Ramón, El Derecho como Lenguaje, un análisis lógico, Barce lona, Ariel, 1968. CARACCIOLO, Ricardo, La Noción del Sistema en la Teoría del Derecho, 2a. edición, México, Fontamara, 1999, No. 42, Biblioteca de Ética, Filosofía del Derecho y Política. CISNEROS FARÍAS, Germán, Lógica Jurídica, México, Porrúa, 2003. DE MIGUEL, Raimundo, Nuevo Diccionario Latino-Español Etimológico, 2a. edición, Madrid, Agustín Jubera, 1867. DEHESA DÁVILA, Gerardo, Etimología Jurídica, 2a. edición, México, Poder Judicial de la Federación, 2004. EZQUIAGA GANUZAS, Francisco Javier, “Iura Novit Curia” y la Aplicación Judicial del Derecho, Valladolid, Lex Nova, 2000. FERRAJOLI, Luigi, Derechos y Garantías, La Ley del Más Débil, trads. Perfecto Andrés Ibáñez y Andrea Greppi, 3a. edición, Madrid, Editorial Trotta, 2002. FRANK, Jerome, “Palabras y Música (Algunas Observaciones sobre la Interpretación de las Leyes)”, trad. Roberto R. Vernengo, en El Actual Pensamiento Jurídico Norteamericano, Buenos Aires, Losada, 1959. , “Words And Music: Some Remark on Statute Interpretation”, en Columbia Law Review, Columbia University, 1947, No. 47. FROSINI, Vittorio, Teoría de la Interpretación Jurídica, Bogotá, Temis, 1991. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, Justicia y Seguridad Jurídica en un Mundo de Leyes Desbocadas, reimpresión, Madrid, Civitas, 2000. GARCÍA FIGUEROA, Alfonso Jaime, “La Motivación, Conceptos Fundamentales”, en AÑÓN ROIG, María José, Teoría del Razonamiento y la Argumentación Jurídica, Valencia, Universitat de Valencia, 2004.


31/10/2011 11:20:11 a.m.

434


GARCÍA MAYNEZ, Eduardo, Introducción al Estudio del Derecho, México, Porrúa, 1940, t. I. GARCÍA NOVOA, César, El Principio de Seguridad Jurídica en Materia Tributaria, Madrid, Marcial Pons, 2000. GASCÓN ABELLÁN, Marina y GARCÍA FIGUEROA, Alfonso Jaime, “La prueba de los Hechos”, en AÑÓN ROIG, María José, Teoría del Razonamiento y la Ar gumentación Jurídica, Valencia, Universitat de Valencia, 2004. GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, 3a. edición, Madrid, Civitas, 2001. Grandes Temas del Derecho Tributario, obra-homenaje a los profesores Ernesto Flores Zavala, Sergio Francisco de la Garza y Alfonso Cortina Gutiérrez, coordinada por Antonio Jiménez González, México, Unidad Editorial de la Universidad de Guadalajara, 1995. GRIZIOTTI, Benvenuto, Principios de Ciencia de las Finanzas, 6a. edición, Trad. Dino Jarach, Buenos Aires, Depalma. GUASTINI, Riccardo, Estudios sobre la Interpretación Jurídica, 5a. edición, trad. Marina Gascón y Miguel Carbonell, México, Porrúa-UNAM, 2003. HALLIVIS PELAYO, Manuel Luciano, Tratado de Derecho Fiscal y Administración Tributaria de México, México, Taxxx-INAP, 2000. HERRERA, Daniel Alejandro, “La Argumentación del Jurista como Ars Iuris”, capítulo I, en La Argumentación de los Operadores Jurídicos, coord. Francisco Puy Muñoz y Jorge Portela, Buenos Aires, Educa, Universidad Católica Argen tina, 2005. IGARTUA SALAVERRÍA, Juan, “Aplicación Judicial del Derecho”, en Lecciones de Teoría del Derecho, Valencia, Tirant Lo Blanch, 1998. KELSEN, Hans, La Teoría Pura del Derecho, 2a. edición, Trad. Jorge G. Tejerina, Editora Nacional.


31/10/2011 11:20:11 a.m.


435

KRAUSE MURGUIONDO, La interpretación de la Ley y el Derecho Tributario, en La Ley, Buenos Aires, 2000. MADARIAGA GUTIÉRREZ, Mónica, Seguridad Jurídica y Administración Pública en el Siglo XXI, 2a. edición, Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1966. MARGÁIN BARRAZA, Emilio, “La Constitución, El Principio de Seguridad Jurídica y la Materia Tributaria”, en Revista Responsa, Centro Universitario México, Año 1, número 04, marzo de 1996, pp. 17-20. MARTÍN-RETORTILLO BÁQUER, Lorenzo, “La Interpretación de las Leyes Tributarias”, en Estudios en Homenaje a Jordana de Pozas, Madrid, Instituto de Estudios Políticos. MAZZ, Addy, “El Principio de Seguridad Jurídica en la Creación y Aplicación del Tributo”, en Revista Tributaria, Uruguay, Instituto Uruguayo de Estudios Tribu tarios, 1993, t. XX, número 117, noviembre-diciembre, p. 493-511 MENDONCA, Daniel, “Aplicación del Derecho”, en GARZÓN VALDÉS, Ernesto y LAPORTA, Francisco J., El Derecho y la Justicia, 2a. edición, Madrid, Editorial Trotta, 2000. NEUMARK, Fritz, Principios de la Imposición, Madrid, Instituto de Estudios Fiscales, 1974. NINO, Carlos Santiago, Introducción al Análisis del Derecho, 2a. edición, 11a. reimpresión, Buenos Aires, Astrea, 2001. OVALLE FAVELA, José, Garantías Constitucionales del Proceso, 2a. edición, México, Oxford, 2002. PECES-BARBA, Gregorio, et al, Curso de Derechos Fundamentales, Madrid, BOE-Carlos III, 1975. PÉREZ ROYO, Fernando, Derecho Financiero y Tributario, Parte General, 11a. edición, Madrid, Civitas, 2001. PÉREZ-LUÑO, Antonio-Enrique, Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, Madrid, Tecnos, 1984.


31/10/2011 11:20:11 a.m.

436


, Antonio-Enrique, La Seguridad Jurídica, 2a. edición, Barcelona, Ariel, 1991. PORTELA, Jorge Guillermo y MAINO, Carlos Alberto, “Prudencia Jurídica, Argumentación y Razonamiento Judicial”, Capítulo 10, en La Argumentación de los Operadores Jurídicos, coord. Francisco Puy Muñoz y Jorge Portela, Buenos Aires, Educa, Universidad Católica Argentina, 2005. PRIETO SANCHÍS, Luis, Constitucionalismo y Positivismo, 2a. edición, México, Fontamara, 1999, Biblioteca de Ética, Filosofía del Derecho y Política, No. 60. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la Lengua Española, Madrid, Espasa-Calpe, 1970. RECASÉNS SICHES, Luís, Nueva filosofía de la interpretación del Derecho, 2a. edición copiosamente aumentada, México, Porrúa, 1973. ROSS, Alf, Sobre el Derecho y la Justicia, trad. Genaro R. Carrió, Buenos Aires, Eudeba, 1963. SÁINZ DE BUJANDA, Fernando, Sistema de Derecho Financiero, Madrid, Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 1977, t. I, vol. Primero, Actividad Financiera, Ciencia Financiera y Derecho Financiero. SÁNCHEZ HERNÁNDEZ, Mayolo, Derecho Tributario, 2a. edición, México, Cárde nas, 1988. TAMAYO Y SALMORÁN, Rolando, Razonamiento y Argumentación Jurídica, El Para digma de la Racionalidad y la Ciencia del Derecho, México, UNAM, 2003. TARELLO, Giovanni, L’interpretazione della legge, Milán, Giuffré, 1980. TARUFFO, Michele, “Primera Lección: Teoría General de la Decisión”, en Cinco Lecciones Mexicanas: Memoria del Taller de Derecho Procesal, México, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación-Escuela Judicial Electoral, 2004. TORRÉ, Abelardo, Introducción al Derecho, 14a. edición, Buenos Aires, Lexis Nexis, Abeledo-Perrot, 2003.


31/10/2011 11:20:11 a.m.


437

TRON PETIT, Jean Claude, Argumentación en el Amparo. Esquema formal de los conceptos de violación y las sentencias de amparo, México, Porrúa, 2009. VELLUZZI, Vito, “Interpretación Sistemática. ¿Un Concepto Realmente Útil? Consideraciones acerca del sistema jurídico como factor de interpretación”, trad. Amalia Amaya, en Doxa, Cuadernos de Filosofía del Derecho, Alicante, Universidad de Alicante, 1998, No. 21-I. VERNENGO, Roberto F., La interpretación literal de la Ley, 2a. edición ampliada, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1994. VIGO, Rodolfo L., Interpretación Jurídica, (Del Modelo Iuspositivista Legalista Decimonónico a las Nuevas Perspectivas), Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 1999. VILLAR PALASI, José Luis, La Interpretación y los Apotegmas Jurídico-Lógicos, A la Luz del Nuevo Título Preliminar del Código Civil, Desde una Perspectiva Teó rica, Madrid, Tecnos, 1975. VILLORO TORANZO, Miguel, Introducción al Estudio del Derecho, México, Porrúa, 1966. VON SAVIGNY, Friedrich Karl, Sistema del Derecho Romano Actual, trads. Jacinto Mesía y Manuel Poley, F., Góngora y Compañía Editores, Madrid, 1878, t. I. WRÓBLEWSKI, Jerzy, “Constitución y Teoría General de la Interpretación Jurí dica, trad. Arantxa Azurza, Civitas, Madrid, 1985. , Constitución y Teoría General de la Interpretación Jurídica, trad. Arantxa Azurza, Madrid, Civitas, 1985. ZAGREBELSKY, Gustavo, El Derecho Dúctil, Ley, Derechos, Justicia, 5a. edición, trad. Marina Gascón, Madrid, Editorial Trotta, 2003.


31/10/2011 11:20:11 a.m.


31/10/2011 11:20:11 a.m.

Argumentación, cultura jurídica y reforma de las facultades de Derecho reflexiones generales sobre las condiciones de posibilidad de la argumentación en la cultura jurídica latinoamericana contemporánea Andrés Botero Bernal*


31/10/2011 11:20:11 a.m.

* Abogado y licenciado en Filosofía y Letras por la Universidad Pontificia Bolivariana. Profesor e Investigador de la Universidad de Medellín (Colombia).


31/10/2011 11:20:11 a.m.

Sumario 1. Introducción; 2. Nuevo enfoque de estudio: la argumentación en la cultura jurídica; 3. La transformación de la cultura jurídica a partir de los sistemas repro ductores del saber y del lenguaje jurídico: la argumentación como técnica y como teoría; 4. La cultura jurídica y judicial: diagnóstico general del sistema de estudios jurídicos; 5. Conclusiones; 6. Bibliografía.


31/10/2011 11:20:11 a.m.


31/10/2011 11:20:11 a.m.

1

Introducción

Este trabajo recoge las ideas principales de la ponencia leída en el Congreso Internacional de Argumentación Jurídica, realizado en la ciudad de México, el 22 de octubre de 2010. Esto explica, en buena medida, la redacción y la estructura misma del texto. Además, se trata de un resultado del proyecto de investigación “Los prin cipios jurídicos en el ejercicio de la función jurisdiccional colombiana en la actualidad”, financiado por la Universidad de Medellín. Esta investigación se realizó aplicando, fundamentalmente, la metodología documental (con un fuerte rastreo bibliográfico), a la vez que se recogió importante información sobre la ense ñanza de los principios jurídicos, del neoconstitucionalismo y de la teoría general del Derecho en diversas facultades de Derecho de la región, apoyán dose en el Semillero de Investigación de Teoría General del Derecho de esta misma Universidad. También es importante una precisión conceptual para quienes no están familiarizados con la terminología sistémica. En este trabajo se alude constantemente al concepto de “encauzar”, en vez de “controlar”, “direccionar”, “orientar”, “dirigir”, etcétera. La diferencia estriba en que el cauce no necesariamente 443


31/10/2011 11:20:11 a.m.

444


implica un fin o una mente planificadora, mientras que los otros términos sí los suponen. Para terminar este acápite, debo agradecer los comentarios y sugerencias de los profesores Sergio Estrada (Universidad de Medellín, Colombia), Andrea Macía (Universidad Autónoma de Madrid, España) y Mariela Puga (Universidad Católica de Córdoba y Universidad Nacional de Córdoba, Argen tina). No obstante, y como es habitual, la responsabilidad de lo dicho recae exclusivamente en el autor.

2

Nuevo enfoque de estudio: la argumentación en la cultura jurídica

Existen varias maneras de abordar un fenómeno que se considera interesante para el discurso científico del Derecho, como por ejemplo el abordaje dogmático-disciplinario; esto es, la reflexión del fenómeno jurídico a la luz del Derecho vigente. Otra forma de abordaje, muy en boga en estos tiempos,1 está centrada en asumir el fenómeno desde el marco de la cultura jurídica (que va más allá del ordenamiento normativo)2 en la que éste se inscribe.3 De esta manera, cuando se alude a la argumentación, se preguntaría no tanto por ésta en sí misma, asunto que se deja para mejores letras en este mismo libro, sino por su relación con una cultura jurídica que la atrae o la rechaza. Aquí se quiere, por tanto, ofrecer algunas reflexiones sobre la ar gumentación —algo diferentes a lo que podría encontrarse en un texto de la materia—, que no buscan contradecir los trabajos ya existentes, sino, espe cialmente, complementar las perspectivas de análisis del tema que prometió ser la revolución jurídica en la segunda mitad del siglo XX en adelante. 1 Incluso con el peligro de que se convierta en un tema de moda. Häberle, Peter, “Cultura jurídica y desarrollo”, en Diálogo científico (DC), 2005, Vol. 14, No. 1/2, pp. 13-14. 2 Dice Narváez: “la cultura jurídica no sólo puede desprenderse del texto legal, sino por el contrario se encon traría en una serie de elementos o componentes simbólicos que una comunidad utiliza para construir, entender y aplicar su derecho”. Narvaez Hernández, José Ramón, Cultura jurídica: ideas e imágenes, México, Porrúa, 2010, p. 8. 3 Existe importante literatura sobre el concepto de cultura jurídica. Se sugiere: Ibidem, pp. 1-19. Una men ción especial merece, para el campo de la iushistoria: Tarello, Giovanni, Storia della cultura giuridica moderna, Bologna, Il Mulino, 1976. Hespanha, António Manuel, Cultura Jurídica Européia: Síntese de um Milênio, Florianópolis, Brasil, Fundação Boiteux, 2005.


31/10/2011 11:20:11 a.m.

ARGUMENTACIÓN, CULTURA JURÍDICA Y REFORMA DE LAS FACULTADES DE DERECHO...

445

En el estudio de las relaciones entre la argumentación y la cultura jurídica se debe partir, entre otras, de dos preguntas. La primera sería: ¿cómo llegó/llega la argumentación a la cultura jurídica? La segunda: ¿cómo se desenvuelve la argumentación dentro de cada cultura jurídica? Frente a la primera pregunta, habría que diferenciar (aunque ya hay varios colegas que prefieren, acertadamente, el término “matizar”)4 el proceso de incorporación de la argumentación en la cultura jurídica europea del proceso latinoamericano. Es decir, si se alude al proceso de gestación del discurso de la argumentación en las culturas jurídicas, no puede partirse de la idea de que el proceso latinoamericano fue igual al europeo (en particular, la Europa occidental, para lo que atañe a lo que más adelante se dirá). La necesidad de esta diferenciación o matización queda en evidencia a partir de este ejemplo, den tro de muchos otros posibles: no es para nadie un secreto que la argumentación ingresa a las culturas jurídicas, entre otras maneras, por la vía expedita que le ofreció el sistema de judicial review y el Estado Constitucional. Pero la his toria del judicial review y del Estado Constitucional no es la misma en ambos lados del Atlántico. En Europa, siguiendo el desarrollo de nuestro ejemplo, el judicial review, en sentido estricto (sin negar ciertos fenómenos anteriores muy interesantes), y el Estado Constitucional pasan, fundamentalmente, por los desarrollos teóricos de Hans Kelsen, los tribunales constitucionales del pe ríodo de entreguerras, la crisis constitucional generada por las dictaduras nazista y fascista, y la forma en que se pretendió superarla con las constituciones de posguerra, entre otros procesos.5 En cambio, en América Latina ya había importantes rastros de defensa judicial de la Constitución en el siglo XIX que dejan en claro, entre otras cosas, que la Constitución era vivida en las culturas jurídicas de forma bien diferente a como ésta era sentida o vivida, en la Fran Vid. Narváez Hernández, José Ramón, Cultura jurídica…, op. cit., pp. 93-109. Para el período de entreguerras, ver: Cruz Villalón, Pedro, La formación del sistema europeo de control de constitucionalidad (1918-1939), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1987. Obras más generales, pero de obligatoria consulta: Dietze, Gottfried, “Judicial review in Europe”, en Michigan Law Review, 1957, Vol. 55, No. 4, pp. 539-566. Fernández Segado, Francisco, “Evolución histórica y modelos de control de constitucionalidad”, en García Belaunde, D. y Fernández Segado, F. (Coordinadores), La jurisdicción constitucional en Iberoamérica, Madrid, Dykinson, 1997. Costa, Pietro, Soberania, representação, democracia: Ensaios de história do pensamento jurídico, Curitiba, Juruá Editora, 2010, pp. 235-268. 4 5


31/10/2011 11:20:11 a.m.

446


cia liberal.6 Y este mero hecho lleva, aunque aquí no se profundice, a que una historia de la interpretación judicial sea bien diferente aquí y allá. Queda, eso sí, planteada la pregunta sobre si la interpretación judicial de la Constitución en el siglo XIX latinoamericano puede ser o no considerada como una forma de argumentación en un sentido más contemporáneo. Sin embargo, a pesar de las salvedades expuestas, el interés de este trabajo es centrarse en la segunda pregunta: ¿cómo se desenvuelve la argumenta ción en la cultura jurídica? Se puede intentar una respuesta desde muchas perspectivas, pero se quiere seguir una en concreto: la ideológica. Resulta que en el realismo, tanto en su versión estadounidense (con sus derivaciones acadé micas contemporáneas, como el Critical Legal Studies) como en la escandinava, entre las escuelas más importantes en este tópico, han trabajado fuertemente lo concerniente a la forma en que las ideologías intervienen en las culturas jurídicas, especialmente las judiciales.7 Así, estos trabajos abren un importante camino para quien indaga por las ideologías, las creencias y sus sistemas de reproducción en el Derecho, lo que permite andar con cierta seguridad que no se tendría desde otras perspectivas más dogmático-disciplinarias. ¿Y qué puede aportar el tema de las ideologías para la pregunta formulada? Que la argumentación es, entre otras cosas, una forma de control ideológico para encauzar la actividad judicial, especialmente en los procesos 6 Cfr. Eder, Phanor J., “Judicial review in Latin American”, en Ohio State Law Journal, 1960, Vol. 21, pp. 570-615. Para el caso colombiano y venezolano: Restrepo Piedrahita, Carlos (compilador), Control de constitucionalidad: Colombia y República de Nueva Granada, 1821-1860, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2006; Botero Bernal, Andrés, “Haciendo memoria de la defensa judicial de la Constitución”, en Pensamiento Jurídico, Universidad Nacional de Colombia, No. 20, septiembre-diciembre de 2007, pp. 91-101; Botero Bernal, Andrés, “Matizando o discurso eurocêntrico sobre a interpretação constitucional na America Latina”, Trad. Francisco Codorniz, en Revista Seqüência, UFSC, Florianópolis, SC, Brasil, 2009, Vol. 29, No. 59, pp. 271-298; Ayala Corao, Carlos M., “La jurisdicción constitucional en Venezuela”, en García Belaunde, D. y Fernández Segado, F. (Coordinadores), La jurisdicción constitucional en Iberoamérica. Madrid, Dykinson, 1997, pp. 933-936. Para el caso mexicano: Vallarta, Ignacio Luis, El juicio de amparo y el Writ of Habeas Corpus, México, edición arreglada por el Lic. Alejandro Vallarta, 1896; Soberanes, José Luis, “Notas acerca del control de la constitucionalidad de las leyes”, en Estudios jurídicos en homenaje al profesor Santa Cruz Teijeiro, Valencia, Universidad de Valencia, 1974, Tomo 2, pp. 420-421; Cid Sebastián, Elia, “Antecedentes del juicio de amparo. De la Real Audiencia a la Suprema Corte de Justicia de la Nación”, en Suprema Corte De Justicia De La Nación, Historia de la Justicia en México, siglos XIX y XX, México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2005, Tomo I, pp. 89-116; Narváez Hernández, José Ramón, Historia social de la defensa de los derechos en México: El origen del juicio de amparo en la península yucateca, México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2007. 7 Incluso, el caldo de cultivo que implica los estudios de la ideología judicial pueden llegar hasta los más variados rincones de las ciencias sociales y humanas. Ejemplo: Toharia, José Juan, “Ideología política de los Jueces” en Psicología política, 1991, No. 2, pp. 7-20.


31/10/2011 11:20:12 a.m.


447

judiciales que implican una interpretación directa de la Constitución, lo que la diferencia de la “motivación de la sentencia” estrictamente normativa impe rante en los discursos exégetas, esperando así minimizar los posibles efectos perversos para el sistema derivados del incremento de la discrecionalidad en el Estado Constitucional. Claro está que la “motivación de la sentencia” puede ser entendida como una forma de argumentación judicial, por lo menos como un argumento de autoridad, en tanto la Ley es soberana en el esquema tradicional decimo nónico; pero esto no permite considerar que la exigencia de la “motivación de la sentencia” en el siglo XIX sea equiparable a la exigencia de argumentación que impera hoy día, especialmente porque, en primer lugar, en la primera se niega, en principio, el uso de argumentos no jurídicos, mientras que la segunda los acepta, y, en segundo lugar, porque la motivación de la sentencia en el siglo liberal implicaba el deseo de re(con)ducir la interpretación del Juez —redu ciendo el Derecho a la Ley—, mientras que la segunda implica el deseo de re(con)ducir la interpretación judicial de las normas estatales pero para dar mayor espacio a las normas constitucionales, en especial de los principios.8 Así, dentro de la teoría de la interpretación jurídica, la argumenta ción asume un rol encauzador que permite que se fortalezcan los sistemas de creencias en la función judicial, función que, sin duda alguna, es la que determina en última instancia qué es Derecho, entendido como sistema norma tivo, y, al mismo tiempo, cuáles son los derechos del individuo. Bien lo dice Narváez: “(el Juez) a través de su trabajo cotidiano, define lo que es de cada quien y, a nivel social, define lo que es Constitución, aunque las políticas judi ciales se empeñan en negarlo”.9 Con la argumentación, pues, se restituye, o debería restituirse, la tensa relación entre voluntad y razón, entre poder y Sin embargo, no se niega que pueda establecerse alguna relación entre la motivación tradicional legicen trista con la motivación lógica, tópica y retórica contemporáneas. Al respecto ver: Leite De Castro, Fabio Caprio, “Aspectos filosóficos de la motivación judicial” en Revista Telemática de Filosofía del Derecho, 2002/2003, No. 6, pp. 205-225 (Se puede consultar en: http://www.filosofiayderecho.com/rtfd/numero6/12-6.pdf). 9 Narváez Hernández, José Ramón, Cultura jurídica…, op. cit., p. 38. 8


31/10/2011 11:20:12 a.m.

448


libertades,10 justo en un Juez que, por tener la carga de la argumentación, ya no es un sujeto enteramente libre ni totalmente sometido. Pero esta función ideológica de encauzamiento es bifronte, en tanto supone un discurso justificativo y explicativo —en adelante “teoría de la ar gumentación” (una “teoría” que parte de la razón práctica)—,11 de un lado, y un discurso aplicativo —en adelante “Técnica de la argumentación” (que involucra tanto el conocimiento “técnico” como la destreza o habilidad)—, de otro. Pero no puede confundirse el conocimiento “técnico” de la argumentación (que se representa, por ejemplo, en un manual práctico)12 con la destreza argumenta tiva. Metafóricamente, ser zapatero, como destreza, no se adquiere con sólo acceder a buenos manuales prácticos sobre cómo se hace tal o cual cosa en concreto en el oficio, ni mucho menos accediendo a estudios sobre la importancia de los zapatos en la cultura humana. Se exige, además, una aplicación constante, reiterada, de dichos conocimientos, en especial de los conocimientos técnicos. Dicho con otras palabras: a argumentar se aprende argumentando. Sin embargo, para este escrito, porque va muy bien con el propósito estable cido, se aludirá a ambos conceptos (conocimiento “técnico” y “destreza”) en uno solo: “técnica de la argumentación”. Pues bien, los expertos hacen bastante énfasis en el tema de la argumentación como concreción de un ejercicio de razón práctica, remontándose para ello a los nuevos clásicos de la filosofía práctica: Perelman13 y Viehweg,14 entre los más importantes. Sin embargo, ¿se ha hecho el mismo énfasis en el Vid. Costa, Pietro, Soberania, representação…, op. cit., pp. 253-261; Hespanha, António Manuel, Cultura Jurídica..., op. cit., pp. 345-376. 11 Vid. Alexy, Robert, “Rechtssystem und praktische Vernunft”, en Rechtstheorie, 1987, 18, pp. 405-419. También: Alexy, Robert, “Eine diskurstheoretische Konzeption der praktischen Vernunft”, en Alexy, Robert und Dreier, Ralf (herausgeben von), Rechtssystem und praktische Vernunft, Band 1, Stuttgart, Steiner, 1993. pp. 11-29. Por demás, la razón práctica (o la comunicativa, para Habermas) abrieron nuevos campos de interacción entre el discurso científico del Derecho y la Filosofía, que han revitalizado la labor del iusfilósofo (y, en menor medida, del iusconstitucionalista) frente al iusdogmático. 12 Como la que se expone en los manuales prácticos sobre cómo argumentar, entre los que se resalta, por el uso pedagógico que el autor del presente texto ha hecho de ellos en sus clases, los siguientes: Barros Cantillo, Nelson, Argumentos forenses, 2a. edición, Bogotá, Ediciones Ciencia y Derecho, 2005. García Obando, Pedro Antonio y Aguirre Román, Javier Orlando, Lógica y retórica de la argumentación, Bucaramanga, IUS, 2008. 13 En especial: Vid. Perelman, Chaim, El imperio retórico, Retórica y argumentación (1977), Trad. Adolfo León Gómez Giraldo, Bogotá, Norma, 1997. 14 Sin duda alguna: Vid. Viehweg, Theodor, Tópica y filosofía del derecho, Trad. Jorge M. Seña, Barcelona, Gedisa, 1997. 10


31/10/2011 11:20:12 a.m.


449

momento de identificar la argumentación también como una técnica? Y es que una importante faceta de la argumentación, de la que se hablará más adelante, es que sirva de herramienta real para el Juez, y sólo así podría comprobarse la transformación de la cultura judicial. En la medida en que esa técnica sea una herramienta real para el Juez, éste puede ser, en alguna medida, contro lado dentro del Estado Constitucional, puesto que los patrones morales que fundamentan el nuevo modelo son, por su esencia, de imposible control.15 Argumentar adecuadamente no significa ser un Juez moralmente bueno, siendo un claro ejemplo de ello el Juez bueno y diligente, pero que no sabe argumentar o el Juez corrupto y negligente que argumenta adecuadamente.16 Sin embargo, al no poder controlar los prejuicios morales que determinan la acción, sí es posible, desde los desarrollos que ha tomado la filosofía práctica y su respectiva técnica, controlar de alguna manera la forma de argumentación del Juez, sea este bueno o corrupto. Así se explica la importancia que toma la argumentación en el Estado Constitucional como forma de encauzar la discrecionalidad judicial. Claro está que esto lleva a importantes interrogantes que aquí, por motivos de espacio, no podrán tocarse, pero que el lector puede aventurar a dar una respuesta: ¿esa técnica de la argumentación hace parte, o debería ser parte, del discurso científico del Derecho o es necesario vincularla a otros discursos académicos? Esta respuesta depende de las condiciones de posibilidad estable cidas para el discurso científico del Derecho. Ahora bien, la argumentación, en su doble faceta, ratifica algo ya dicho: no tiene por propósito la búsqueda de objetividades totales, incluso podría pensarse que ni siquiera medianamente completas (pues es imposible un Juez que se aparte, enteramente, de sus prejuicios, sean culturales o personales). Bien queda claro, y eso se sabe con Perelman17 y Habermas,18 entre Controlar no significa hacer racional, ni mucho menos objetiva, la decisión del Juez. En este sentido, es muy ilustrativo: González Solano, Gustavo, “¿Por qué la práctica racional del Derecho por parte del Juez es absolutamente irrealizable?”, en Revista Telemática de Filosofía del Derecho, 2002/2003, No. 6, pp. 227-245 (Se puede consultar en: http://www.filosofiayderecho.com/rtfd/numero6/13-6.pdf). 16 Este asunto lo expone, muy graciosamente por demás, García Amado en su ponencia en el Congreso que dio lugar a este escrito y a este libro. El texto de dicha ponencia puede consultarse en: http://garciamado.blogspot. com/2010_10_01_archive.html (consultado el 02 de febrero de 2011). 17 Vid. Perelman, Chaim, El imperio…, op. cit., pp. 29-42. 18 Vid. Habermas, Jürgen, Facticidad y Validez: Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso, Trad. Manuel Jiménez Redondo, Madrid, Trotta, 1998. pp. 65-66. 15


31/10/2011 11:20:12 a.m.

450


otros, que el auditorio, para el primero, y la relación surgida entre emisor-receptor, para el segundo, determinan aquello que puede ser validado como cierto en un proceso comunicativo (y, por tanto, argumentativo), por lo que sería una exageración señalar que cualquier cosa puede ser argumentada o que cualquier cosa dicha o escrita podría ser considerada como un argumento. Así pues, con la venia del lector, bien podría afirmarse que la argumentación encauza la actividad judicial justo por su deseado alejamiento de lo universal-objetivo y de lo particular-relativo, reemplazando dichas categorías por la de “lo concreto”, auxiliándose para ello, entre otros discursos, de la herme néutica de Heidegger y de Gadamer. Queda preguntarse por la forma de cómo logra encauzar al Juez. Aquí bien podrían mencionarse dos maneras, entre las más relevantes, en las que se hace posible tal encauzamiento, ya en el plano estrictamente del discurso, ya en un plano de un discurso que logra ser eficaz en el mundo de la vida. La primera es por medio de las creencias (lo que obliga remontarse, para comenzar, a Hume).19 Las creencias en las culturas jurídicas implican muchas cosas, que van desde los mitos fundadores con los que las culturas se construyen (y que el académico, especialmente el iushistoriador, debe matizar) hasta las creencias más simples, que, sin ser mitos fundadores, motivan la acción de los integrantes de una cultura jurídica. De esta manera, la argumen tación encauzaría al Juez, en particular, y al abogado, en general, si hay una creencia en ella (incluso si ella se constituye como un mito fundador —aunque en este caso, al convertirse en mito, deberá ser matizada—) dando paso de esta manera a una (nueva) cultura jurídica. Es decir, si la argumentación motiva la conducta de los miembros de la cultura jurídica, especialmente la judi cial, podrá verificarse un claro encauzamiento que la misma argumentación tendría con la propia cultura que la hace viva en tanto cree en ella. Por eso, si 19 El concepto de belief es constante en la obra de Hume, más en el “Tratado de la Naturaleza Humana” (1739-1740) que en sus otras obras. Dice al respecto Félix Duque: “Vivir en la creencia es moverse en el mundo con una segu ridad probable, a la medida del hombre, sin necesidad de ànclarla´ en un universo supraempírico”, Duque, Félix, “Estudio preliminar”, en Hume, David, Tratado de la Naturaleza Humana, Trad. Félix Duque, Buenos Aires, Orbis, 1984, p. 30.


31/10/2011 11:20:12 a.m.


451

en una cultura judicial20 no se cree en la argumentación, mal haría en hablarse de su función de control ideológico. La segunda, y muy conectada a la anterior, es que la argumentación afecte los sistemas reproductores (de la creencia dentro) de una cultura judicial, en especial los sistemas de reproducción del saber y del lenguaje jurídicos.21 De esta manera, los sistemas reproductores determinan la continuidad o la transformación de una cultura, en este caso jurídica, alimentándose de y alimentando las creencias de esa misma cultura. Es decir, si la argumentación entra a hacer parte importante en los sistemas reproductores, bien podría ve rificarse un claro encauzamiento de la argumentación frente a la cultura jurídica, en general, y judicial, en especial, reproducida o re-creada. Ahora bien, los sistemas reproductores del saber son varios, pero, en el campo jurídico, uno de los más importantes en los dos últimos siglos, si no el más, es el sistema institucional de enseñanza y aprendizaje del Derecho (al que aquí se denominará también como sistema universitario de formación jurí dica), dentro del cual actúan como profesionales y detentadores del saber especializado jurídico los abogados (incluyendo una subcategoría importante: los profesores de Derecho). Y justo el reconocimiento de la importancia de estos sistemas de reproducción —y en especial del sistema universitario de formación jurídica— para la transformación de las culturas jurídicas y judiciales, se dio, aunque no fue allí la primera vez, en la Revolución dieciochesca y en la Sobre la cultura judicial, son muy esclarecedores los comentarios de: Narváez Hernández, José Ramón, Cultura jurídica…, op. cit., pp. 11-15. 21 Uno de los autores que más ha desarrollado el concepto de sistemas de reproducción es Luhmann. Incluso ha dedicado algunas páginas al Derecho en este tópico (Luhmann, Niklas, Sistemas sociales: lineamientos para una teoría general, Trad. Silvia Pappe y Brunhilde Erker, Barcelona: Anthropos; México: Universidad Iberoame ricana; Bogotá: Ceja, Pontificia Universidad Javeriana, 1998. pp. 334-362). Esto remite al concepto de autopoiesis, y a la bien conocida discusión sobre si el sistema se cierra en su proceso de auto-reproducción, debate pre sente en: Teubner, Gunther (editor), Autopoietic Law: A New Approach to Law and Society. Berlin/New York: Walter de Gruyter/European University Institute, 1988. Igualmente Teubner, Gunther, Law as an Autopoietic System, Oxford, Basil Blackwell, 1993. Aquí, simplemente, se toma el concepto en forma moderada, esto es, sin llegar a afirmar que el proceso autopoiético (especialmente cuando toca al Derecho como sistema inmunológico de la sociedad) es cerrado y completo en sí mismo, como sugiere Luhmann: “El sistema de inmunidad no pro tege la estructura, sino la autopoiesis, la autorreproducción cerrada del sistema. O, para decirlo con una dis tinción más antigua, se protege de la aniquilación por medio de la negación” (Luhmann, Niklas, Sistemas sociales…, op. cit., p. 336). 20


31/10/2011 11:20:12 a.m.

452


Democracia decimonónica, cuando, entre otras cosas, se consolida la nece sidad de motivar las sentencias con base en la Ley-Código.22 De hecho, todo esto dio al traste, algunas veces con mayor inten sidad que en otras, con la cultura jurídica del antiguo régimen, lo que nos invita a comparar la forma de provocar transformaciones culturales a finales del XVIII e inicios del siglo XIX (donde se cimentó una nueva cultura jurídica en Europa Occidental, especialmente en Francia), con la pretendida transformación cultural que se espera se derive de la argumentación hoy día. Dicho con otras palabras, estudiar cómo la cultura jurídica se vio seriamente transformada (incluso algunos podrían pensar —con cierta razón— que no hubo transfor mación, sino nacimiento de una nueva cultura jurídica) a finales del XVIII y principios del XIX a partir de la intervención de los sistemas reproductores del saber y del lenguaje jurídicos, en especial del sistema universitario de for mación jurídica, permitiría comprender de mejor manera la forma en que la argumentación, hoy día, se la juega en la transformación de la cultura jurídica contemporánea, justo a partir de su internamiento en las facultades de Derecho. Todo lo anterior constituye, entonces, el punto de análisis para abordar el estudio de la argumentación en la cultura jurídica. Justo ahora, luego de plantearse el punto de análisis, cabe otra pregunta: ¿cómo estudiar el fenómeno de la argumentación —entendida como control ideológico de encauzamiento— en la cultura judicial? Pues hay varias herramientas metodológicas que enriquecerían el análisis, pero, por un asunto de espacio, se propondrá seguir sólo una (que, por demás, ya había sido anunciada): la comparación de la transformación ideológica sufrida por el Juez contemporáneo a partir de la exigencia de argumentar sus decisiones, con la que sufrió el Juez liberal a finales del siglo XVIII y principios del siglo XIX al exigírsele motivar sus sentencias. En el fondo, se trata de comparar las formas Thomas, Simon (Universidad de Viena) hace un matiz muy importante: el concepto de ley en el siglo XIX no fue homogéneo, especialmente no pueden igualarse los análisis sobre el legicentrismo codificador (especialmente civil) con los que se hagan sobre la ley política y administrativa que emitía el mismo legislador. En consecuencia, se usa aquí el concepto Ley-Código para diferenciarlo de otras formas de expresión que tuvo la Ley en el siglo XIX.(Simon, Thomas, “¿Qué es y para qué sirve la legislación?”, Trad. Andrea Macía, en Vniversitas, Colombia, Julio-Diciembre de 2009, No. 119, pp. 371-394.

22


31/10/2011 11:20:12 a.m.


453

de reproducción cultural que llevaron a los cambios en la cultura judicial, especialmente francesa (aunque con implicaciones mundializadas), en el siglo liberal, con las formas de reproducción planteadas hoy día para cambiar la cultura judicial liberal, estatalista y legicentrista y reemplazarla por una que muchos denominan simplemente como constitucional o de derecho por principios.23

3

La transformación de la cultura jurídica

del saber y del lenguaje jurídico:

la argumentación como técnica y como teoría

a partir de los sistemas reproductores

No es necesario repetir una historia sobradamente conocida sobre las estra tegias del nuevo régimen (especialmente el napoleónico) para hacer efectivo el legicentrismo. Sin querer ni poder ser exhaustivo, debe mencionarse como estrategias de implementación de una nueva cultura jurídica (donde se ubica lo que varios llaman la Cultura del Código)24 los siguientes elementos: i) la reconstitución del tipo penal de prevaricato,25 de manera tal que el Juez que fallase en contra de la ley-código fuese considerado casi un traidor —es decir, alguien que se enfrenta al soberano—, lo que permitió, entre otras cosas, generar un miedo en el Juez que terminó por controlar su capacidad creadora; ii) la disminución o, en el peor de los casos, la eliminación paulatina de los Jueces legos y de los procesos sin registro escrito, en tanto los Jueces no abogados (en no pocas oportunidades analfabetas) no podían o no estaban en condiciones idóneas de conocer la Ley-Código, además de que el registro escrito del pro ceso, y en especial de la sentencia, permitía un control de lo decidido; iii) el fortalecimiento de la justicia letrada jerarquizada entre sí (propio de la visión del 23 Por ejemplo: Vid. Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil: ley, derechos, justicia, Trad. Marina Gascón, Madrid, Trotta, 1999. 24 Comentando a Víctor Tau: Vid. Narváez Hernández, José Ramón, La persona en el derecho civil: historia de un concepto jurídico, México, Porrúa, 2005, pp. 84-88. Además, considera acertadamente que esta cultura del Código es eminentemente francesa pero no una hija exclusiva de la revolución francesa. Tb. Abásolo, Ezequiel, “¿Expresiones del Ius Commune en la apoteosis de la codificación? Las notas de Dalmacio Vélez Sársfield o de cómo un código decimonónico pudo no ser la mejor manifestación de la cultura del código”, en Prudentia Iuris, Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica Argentina, 2005, No. 60, pp. 153-177. 25 Alguna información útil para una historia de este tipo penal, fundamental para la instauración del estalismolegicentrismo, en: Ferrer Barquero, Ramón, El castigo del Juez injusto: un estudio de derecho comparado, Miami, Centro para la Administración de Justicia (Universidad Internacional de la Florida), 2003, pp.13-21.


31/10/2011 11:20:12 a.m.

454


Juez como funcionario del Estado),26 permitiendo, de un lado, una carrera judicial con un ascenso más o menos sometido a la adscripción de la ley por parte del Juez, y, del otro, un sistema de revisión (apelación o alzada) por parte del superior con énfasis en el cumplimiento de lo ordenado por la ley-código; iv) la progresiva especialización del lenguaje y del saber jurídicos, que quedan así como patrimonios exclusivos (y capitales simbólicos) de los abogados (lo que evidencia, por demás, el progresivo alejamiento del Derecho frente a las comunidades);27 v) la reconstitución del tribunal de casación, convirtiéndolo en un tribunal extraordinario de revisión del fundamento jurídico de las deci siones judiciales,28 a la vez que se evitaba la intromisión del poder judicial sobre el ejecutivo;29 vi) la exigencia de la motivación escrita de las sentencias, dejando constancia expresa de la norma o normas de la Ley-Código que se aplicaban para resolver el caso concreto (asunto al que ya se le ha dado una importante connotación en este escrito); vii) la instauración de la exégesis no sólo como método de acercamiento del Juez hacia la Ley soberana30 (simu lando los ejercicios ortodoxos teológicos, que regulaban así el acercamiento del fiel a las Sagradas Escrituras),31 sino también como una teoría general del Derecho y una escuela del (naciente) positivismo jurídico;32 viii) la reforma de los estudios jurídicos, primero garantizándoles a las universidades el monopolio en la formación de los futuros abogados (con lo que la formación jurídica se insti26 Cfr. García Pascual, Cristina, Legitimidad democrática y poder judicial, Valencia, Edicions Alfons el Magnànim, 1996, pp. 67-113. Obsérvese el paralelismo que puede establecerse entre la progresiva burocratización del Juez con la del docente universitario. 27 Asunto que algunos denominan “juridificación” de la profesión legal, así como del lenguaje y del saber propio del Derecho. Vid. Blichner, Lars Chr. y Molander, Anders, “Mapping juridification”, en European Law Review, 2008, Vol. 14, No. 1, pp. 36-54. 28 La historia de la casación, con énfasis en el caso español (Vid. Fairén Guillen, Víctor, Temas del ordenamiento procesal, Madrid, Tecnos, 1969, Tomo I, Historia. Teoría general, pp. 195-199 y 203-232; Tb. Meccarelli, Massimo, “‘Due lati di una stessa figura’: Questione di fatto e di diritto tra Corte d’Assise e Cassazione nel dibattito dottrinale verso il codice di procedura penale del 1913”, en Colao, Floriana, Lacchè, Luigi e Storti, Claudia, Proceso penale e opinione pubblica in Italia tra otto e novecento, Bologna, Società editrice Il Mulino, 2008, pp. 163-194 ; Meccarelli, Massimo, “Cassation, révision et tâche de la juridiction: une comparaison entre France, Allemagne et Italie au cours du XIXe siècle”, en Hautebert, Joël et Soleil, Sylvain. Modèles français, enjeux politiques et élaboration des grands textes de procédure en Europe, Paris, Editions Juridiques et Techniques, 2007, Tome I, pp. 153-164.) 29 Cfr. García Pascual, Cristina Legitimidad democrática…, op. cit., pp. 104-105. 30 Ibidem, pp. 106-113. 31 Es decir, la cultura del código como una catequesis civil (Cappellini, Paolo, “Il codice eterno: La Forma – Codice e i suoi destinatari: morfologie e metamorfosi di un paradigma della modernità”, en Cappellini, P. e Sordi, B., Codici: Una riflessione di fine millennio, Milano, Giuffrè, 2002. pp. 11-68.) 32 En este sentido, resulta muy ilustrador: Hespanha, António Manuel, Cultura jurídica…, op. cit., pp. 376-383.


31/10/2011 11:20:12 a.m.


455

tucionalizó en las universidades),33 segundo implementando la exégesis como el marco teórico de formación (con su consecuente mito fundador del derecho romano),34 y, finalmente, expropiando las universidades de manos de las cor poraciones de estudiantes y/o de profesores,35 según el caso, para garantizar el cumplimiento de la nueva política pública de transformación de la cultura jurídica en general y de la judicial en particular.36 Ya se dijo que las anteriores estrategias no fueron las únicas, pero sí ponen en evidencia que la Ley-Código implicó una transformación cultural que, para realizarse, envolvió una afectación del sistema de creencias y, si multáneamente, del sistema de reproducción cultural; en este caso, de las Asunto que corresponde con la articulación entre la función pública, en general, y la universidad europea continental, la cual inició a finales del siglo XVIII. Al respecto, Vid. Neave, Guy, Educación superior: historia y política, Trad. Alcira Bixio, Barcelona, Gedisa, 2001, pp. 56-68. 34 Para lo cual puede ser muy ilustrativa la lectura de: Tuori, Kaius, Ancient roman lawyers and modern legal ideals: Studies on the impact of contemporary concerns in the interpretation of ancient Roman legal history, Frankfurt am Main, Klostermann, 2007; Monateri, P. G., “Gayo, el negro: una búsqueda de los orígenes multiculturales de la tradición jurídica occidental”, Trad. Carlos Morales, en Monateri, P.G. y Samuel, Geoffrey, La invención del derecho privado, Estudio preliminar de Carlos Morales, Bogotá, Universidad de los Andes, Pontificia Universidad Javeriana y Siglo del Hombre Editores, 2006, pp. 95-216; Vano, Cristina, Il nostro autentico Gaio: Strategie della Scuola alle origini de la romanistica moderna, Napoli, Editoriale Scientifica, 2000; Lobrano, Giovanni, “La enseñanza y la investigación del Derecho romano en las universidades latinoamericanas”, Trad. Fernando Betancourt, en Catalano, Pier Angelo; Stenger, Albert y Lobrano, Giovanni, América Latina y el Derecho Ro mano, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1985; Arroyave López, Érika Natassia, “El mito de la conti nuidad en Colombia”, en Revista Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, 2008, Vol. 38, No. 108, pp. 215-242. 35 Para el caso francés con la ley Lye Shapelier de 1791, según informa Neave, Guy, Educación superior…, op. cit., p. 63. 36 Se remite, fundamentalmente para el caso español, la extensa obra del profesor Mariano Peset (Universidad de Valencia), quien es uno de los iushistoriadores más asiduos en investigar la relación de las facultades de Derecho, en especial, y de la Universidad, en general, con la cultura jurídica. Se recomienda, entre otros: Peset Reig, Mariano, “¿Universidad napoleónica o universidad de la revolución?”, en Arbor: Ciencia, pensamiento y cultura, 1989, No. 527-528, pp. 59-78; Peset Reig, Mariano, “Estudios de derecho y profesiones jurídicas (siglos XIX y XX)”, en Scholz, Johannes-Michael (coord.), El tercer poder: hacia una comprensión histórica de la jus ticia contemporánea en España, Francfort del Meno, Vittorio Klostermann, 1992, pp. 349-380. Sin embargo, abunda más la literatura sobre este fenómeno en el campo de la historia, la sociología y la educación, que en el del Derecho. Por ejemplo, son importantes las reflexiones históricas que hace Neave del modelo de control estatal (que es fruto de la universidad intervenida por el Estado para el cumplimiento de sus políticas públicas) del cual se pueden extraer importantes elementos para una historia de las facultades de Derecho (Neave, Guy, Educación superior…, op. cit., pp. 53-75). Un estudio de la influencia de los paradigmas científicos en los cambios universitarios, haciendo un especial énfasis en la cultura (jurídica) del XIX, en: Botero Bernal, Andrés, “Diag nóstico filosófico de los paradigmas de enseñanza universitaria”, en Uni-pluri/versidad, 2002, Vol. 2, No. 1, pp. 43-53. En fin, en Colombia, específicamente, hacen falta estudios que continúen la senda de trabajos que relacionen los cambios culturales y de la profesión con las transformaciones universitarias, tales como: Silva García, Germán, El mundo real de los abogados y de la justicia, Tomo I, la profesión jurídica, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2001. López, Diego, Teoría impura del derecho: la transformación de la cultura jurídica latinoamericana, Bogotá, Universidad de los Andes, Legis y Universidad Nacional, 2004; Gaitán, Julio, Huestes de Estado, Bogotá, Universidad del Rosario, 2002; Uribe, Víctor M., “Disputas entre Estado y sociedad sobre la educación de los abogados a finales de la etapa colonial en la Nueva Granada”, en Historia y Sociedad: Universidad Nacional de Colombia, Sede Medellin, 1996, No. 3, pp. 33-57; entre otros. 33


31/10/2011 11:20:12 a.m.

456


facultades de Derecho. Dicho con otras palabras, la motivación de la ley (que se convirtió en el hito identificador del nuevo estado de cosas cultural) fue causa y efecto de una reforma sustancial del principal sistema que permite la reproducción de las creencias, del lenguaje y del saber jurídico: la enseñanza y aprendizaje del Derecho. Fue así como, sintetizando, esa modificación del sistema de reproduc ción del saber y del lenguaje jurídicos, en especial de las facultades de Derecho del llamado “modelo francés” (aunque no se restringía sólo a Francia y no puede ocultarse que, incluso, en este país se mantuvieron instituciones de educación superior con marcadas diferencias), implicó, entre los más importantes: i) secu larización (afectándose así la enseñanza universitaria del Derecho canónico), centralización, jerarquización, uniformidad y, en varios casos, financiamiento público de (los estudios jurídicos en) la enseñanza superior;37 ii) privilegio de la enseñanza de la textualidad del Código, de la norma vigente y/o del libro de texto;38 iii) predominio de la enseñanza sobre el aprendizaje, del docente sobre el estudiante; iv) privilegio de un sistema de aprendizaje basado en la repetición de normas —y cierto tipo de memoria instrumental— sobre el análisis y la investigación; v) preponderancia del docente “aplicador” sobre el do cente “crítico”, en tanto que, si se trataba de enseñar la Ley-Código nada mejor que lo hiciese quien vivía de ella y con ella: el Juez, el funcionario de la admi nistración o el litigante (que, por sus ocupaciones, rara vez podían ser docentes de tiempo completo); vi) burocratización de la academia, esto es, considerar al docente, incluso al ocasional, como un nuevo tipo de funcionario público —o, en casos donde el Estado no logró tomar el control absoluto de la univer sidad, como un servidor particular de una función pública— con lo cual se lograba la independencia del docente ante los intereses sectoriales-privados Esto no puede entenderse por fuera de la secularización, centralización y uniformidad de la Universidad en general. Para el caso español: Vid. Hernández Díaz, José María, “La universidad en España, del Antiguo Régi men a la LRU (1983). Hitos y cuestiones destacadas”, en Aula, 9, 1997, pp. 19-44; Peset, Mariano y Peset, José Luis, “Las universidades españolas del siglo XIX y las ciencias”, en Ayer, 7, 1992, pp. 19-49. Sin embargo, cabe la discusión sobre si la universidad española decimonónica fue o no “napoleónica” (aunque no se discute sus influencias franco-revolucionarias). (Vid. Hernández Díaz, José María, “La universidad…”, op. cit., p. 26; Peset Reig, Mariano, “¿Universidad napoleónica...”, op. cit., pp. 59-78.) 38 Hernández Díaz, José María, “La universidad…”, op. cit., pp. 31-32. 37


31/10/2011 11:20:13 a.m.


457

pero lo vinculaban al servicio de los intereses del Estado-Nación y al control jerárquico estatal;39 vii) diferenciación de la docencia y la investigación en los ejercicios universitarios, siendo la primera la privilegiada40 (entre otras cosas, porque el docente, al no ser soberano en materia política, no tiene potestad creadora de Derecho, siendo entonces un mero agente que auxilia para la correcta aplicación del Derecho ya creado); viii) ánimo profesionalizante, más que científico —masificador, más que selectivo— en la formación jurídica, para poder dar cuenta de las nuevas exigencias de personal burócrata exigido, especialmente, por el Estado (piénsese, por ejemplo, lo que suponía el reem plazo de personal que exigió el paso de una justicia mayormente lega a una mayormente letrada); ix) transformación del derecho romano, que pasa de ser el núcleo central de la formación del abogado del antiguo régimen a ser un mito fundador del Derecho privado reducido, en su momento, fundamentalmente al Código Civil. Claro está que, por espacio, no podrá ahondarse en la forma en que se concretaron estos asuntos acabados de mencionar en la reforma de los estudios jurídicos, pues ya hay buena literatura al respecto. Lo que se quería dejar en claro es cómo la reforma de los estudios propició —y a la vez fue propiciada— una nueva cultura jurídica, que podría expresarse en la motivación de las sentencias según el estilo y las necesidades de la época. Sin embargo, no puede caerse en el reduccionismo de considerar que la reforma de los estudios jurídicos fue el único elemento que posibilitó que la motivación de las sentencias en particular, y una nueva cultura jurídica que era el estatalismo-legicentrismo, se hicieran realidad más allá del discurso polí tico. Sin embargo, lo que aquí se plantea es que, observando el curso de dicha reforma del sistema de reproducción, se desataron fuerzas increíbles que permiten entender cómo es que funcionaron, y funcionan, los sistemas de cambio en las culturas jurídicas. Para ese caso en concreto, el cambio de la cultura judicial fue de los más abruptos que hayan existido en la historia del Derecho, lo que deja fuera de dudas la importancia que reviste la interferencia del sis 39 Cfr. Neave, Guy, Educación superior…, op. cit., pp. 69-71; Hernández Díaz, José María, “La universidad…”, op. cit., p. 27. 40 Ibidem, p. 31.


31/10/2011 11:20:13 a.m.

458


tema de reproducción del saber y del lenguaje jurídicos, que dio al traste, entre otras cosas, con un antiguo régimen consolidado en los imaginarios de los pueblos europeos e hispanoamericanos. En conclusión, este caso histórico que se propuso como comparación permite ver la importancia de la reforma de los estudios jurídicos para la modificación o creación, según el evento, de una cultura jurídica. Entonces, la argumentación, como lo fue en su momento la motivación normativo-legal de la sentencia, ¿introdujo un cambio en la cultura jurídica contemporánea? Obviamente, la exigencia ilustrada —y, luego, liberal— de la motivación nor mativo-legal de la sentencia no puede igualarse (como ya se dijo antes) con la exigencia contemporánea de argumentar al momento de interpretar las normas de textura abierta de la Constitución; sin embargo, sí pueden converger en sus fórmulas de transformar la cultura jurídica. Y una manera de investigar la pretendida transformación cultural es preguntándose si la argumentación ha pro ducido una modificación sustancial en los sistemas de reproducción del saber y del lenguaje jurídicos, especialmente en los centros de relevo profesional: las facultades de Derecho (que, vuélvase a repetir por su importancia, fue una exitosa fórmula para la instauración del legicentrismo-estatalismo). De esto se ocupará el apartado que sigue.

4

La cultura jurídica y judicial: diagnóstico general del sistema de estudios jurídicos

Siendo generales en las afirmaciones, podría considerarse que, en toda cul tura, como forma de estímulo a la interacción que evita la atrofia y la abulia, hay tensiones o contradicciones.41 En la cultura jurídica contemporánea, especialmente en la que se presenta en los países latinoamericanos, hay una tensión evidente entre lo que podría denominarse convencionalmente como “formalismo” y “nuevo Derecho”.42 Desde la lógica dicotómica de destacados Es una de las enseñanzas descriptivas de Luhmann, Niklas, Sistemas sociales…, op. cit., pp. 334-336. Mayores referencias a esta tensión, en: Botero Bernal, Andrés, “Ensayo sobre la crisis de la razón jurídica: Formalismo versus principios y/o valores”, en Opinión jurídica: Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Medellín, 2006, Vol. 5, No. 9, pp. 33-61.

41 42


31/10/2011 11:20:13 a.m.


459

iusfilósofos y constitucionalistas,43 el formalismo sería la defensa teórica de la subsunción, representaría los ideales políticos del Estado liberal y giraría en torno al legicentrismo y al estatalismo. En cambio, el nuevo Derecho propondría ponderación-argumentación, representaría los ideales del Estado Social y Democrático de Derecho y giraría en torno al Estado constitucional. Esta dicotomía es más artificiosa que real, aunque con un valor pedagógico (es más fácil enseñar con esta dicotomía), y ya en otro momento fue criticada.44 Sin embargo, la misma ha hecho mella en las redes académicas y profesionales a un punto tal que no puede ser desatendida. Así, el académico del Derecho tendría, mínimamente, la obligación de matizar aquella dualidad, aunque, por fuera de esa matización, podría hablarse de cierta tensión entre grupos y entre teorías que, para efectos exclusivamente pedagógicos, puede denomi narse tal como se dijo y como ha hecho carrera: formalismo (con énfasis en el Derecho-Ley) y nuevo Derecho (con énfasis en el Derecho-Constitución). Esta tensión se observa en varios escenarios, por lo que no se reduce a un problema (a veces generacional) entre los profesores de Derecho, sino que incluso llega a los estrados judiciales (siendo un caso de dicha tensión la que existe entre la jurisdicción ordinaria y la constitucional, que ha sido denominado en varios países, entre ellos Colombia, como el “choque de trenes”). Dentro de esa tensión, la argumentación tiene todas sus apuestas en el nuevo Derecho. Pero más allá de esto, la intensidad de la tensión pone en evidencia los peligros (para algunos) o la necesidad (para otros) de un cambio Son muchos los textos que parten del uso de dicotomías para explicar el actual modelo constitucional. Por ejemplo: Aguiló Regla, Josep, Sobre derecho y argumentación, Palma de Mallorca, Lleonard Muntaner, 2009, pp. 16-26. Este autor, por medio de diez juegos de oposiciones, diferencia el viejo modelo de “imperio de la ley” del actual “Estado constitucional” o “post-positivista”. Este mismo autor, en otro texto (Aguiló Regla, Josep, “Cuatro pares de concepciones opuestas de la Constitución”, en Aguiló Regla, Josep; Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan, Fragmentos para una teoría de la Constitución, Madrid, Iustel, 2007. pp. 21-62), propone cuatro pares de concepciones sobre la constitución, que termina por simplificar en dos (de un lado, la concepción cons titucional mecánica-procedimental-política como fuente de las fuentes del derecho, y del otro la concepción normativa-sustantivista-jurídica como fuente del derecho) aunque él mismo matiza esta dicotomía, al señalar que versa sobre “pesos y acentos”. Algo similar sucede con Zagrebelsky quien parte de la oposición entre un viejo “derecho por reglas” (o “típicamente positivista”) de un vigente “derecho por principios” (que actúa “como si” fuese un derecho natural). Zagrebelsky, Gustavo, El derecho…, op. cit, pp. 109-130. También está Alexy, quien distingue dos sistemas, el “legalista” (propio, según él, de los sistemas decimonónicos y de principios del siglo XX) del “constitucionalista” (en la época contemporánea). Alexy, Robert, El concepto y la validez del derecho, Trad. Jorge M. Seña, Barcelona, Gedisa, 1994, pp. 159-177. 44 Vid. Botero Bernal, Andrés, “Recepción crítica (y parcial) de la concepción sobre sistema jurídico y razón práctica de Robert Alexy”, en Botero Bernal, Andrés, Ensayos sobre Teoría del Derecho, Buenos Aires (Argentina), Universidad de Buenos Aires y La Ley, 2010, pp. 193-228 (especialmente pp. 197-210). 43


31/10/2011 11:20:13 a.m.

460


cultural. Entonces, cuanto mayor sea la tensión, más lejos estamos de una cierta estabilidad cultural, ya sea para un lado o para el otro. ¿Quién podría encauzar la tensión para producir una estabilidad cultural, ya sea ratificando, modi ficando o extinguiendo el modelo viejo? Pues nada mejor que la intervención de los sistemas de reproducción del saber y del lenguaje jurídicos, en especial el sistema de formación jurídica. ¿Esto se ha hecho? La respuesta depende de una importante distinción sobre qué y cómo enseñar la argumentación. Ahora bien, remontándose de nuevo al tema de la argumentación, como ya se dijo antes, hay que distinguir entre la argumentación entendida como dis curso aplicativo —como una técnica— de la que podría entenderse como teoría jurídico-política. La primera alude a qué, cuándo y cómo argumentar. La segunda alude fundamentalmente al por qué argumentar. Esta distinción, que no implica una dicotomía irreductible, pone de manifiesto que, en el momento de enseñarse la argumentación, cabe de inmediato la pregunta acerca de qué es lo que se debe enseñar: ¿la técnica o la teoría que la secunda? Y la respuesta no es neutra ni inútil cuando se alude a la reforma de los estudios jurídicos. Resulta que lo uno no necesariamente remite a lo otro, aunque no son asuntos excluyentes. Es decir, un estudiante de Derecho, al recibir su formación jurídica en argumentación, puede aprender la importancia del nuevo modelo jurídico donde centra sus apuestas la argumentación, la finalidad de la argumentación en el Estado Constitucional y la teoría jurídico-política que está detrás legitimando así la necesidad de argumentar las decisiones judiciales en especial aquellas basadas en principios jurídicos. Pero esto no supone, en modo alguno, que sepa verdaderamente argumentar, es decir, que conozca lo que aquí se ha llamado la técnica argumentativa. Si se permite seguir usando la metá fora, el reconocer la importancia de los zapatos, su historia, su necesidad, no implica, per se, saber hacer zapatos. Y eso opera, igualmente, en la vía contraria. Lo ideal, podría argüirse, es un conocimiento de ambos y constantemente ejercitarlos (para formar la destreza y habilidad); pero no siempre esto es la realidad. Esta distinción permite, pues, preguntarse por aquello que deter mina los sistemas de formación jurídica en el momento de aludir a la ar gumentación. Pero para responder esta pregunta en ámbitos globalizados se


31/10/2011 11:20:13 a.m.


461

requieren estudios (con una gran dosis de investigación de campo) de gran envergadura de los que aún se carece. Por tanto, cualquier respuesta, por el momento, debe partir de lo indagado en el proyecto de investigación que sustenta este texto, aunque esos resultados sólo podrían extenderse a la región estudiada (Valle de Aburrá, Antioquia, Colombia), donde se encontró un predominio de la enseñanza del discurso explicativo y justificativo de la argumentación. Sin embargo, cualquier conclusión sería muy limitada geográficamente, por lo que no habría otra alternativa que acudir a las reglas de experiencia del lector. Él tendrá que responder, en su propio ámbito: ¿podría decirse que lo que ha sido privilegiado en el momento de enseñarse la argumentación es lo que aquí se ha denominado como teoría? Entonces, habrá que escribirse con juicios hipotéticos. Generalizando, claro está, se podría pensar que la modificación (para los moderados) o la extinción (para los más radicales) de la cultura jurídica “for malista” por medio de la argumentación ya está en proceso, puesto que en los planes de estudio de las facultades es algo común encontrar asignaturas de argumentación o asignaturas donde ésta es el eje central. De hecho, en asig naturas como Derecho constitucional y filosofía del Derecho, por mencionar dos casos, se alude a ésta con gran fuerza simbólica, lo que terminaría por modificar las representaciones colectivas y los imaginarios sociales de los estudiantes, generando un nuevo sistema de creencias que, tarde que tem prano, producirá sus efectos en la cultura judicial cuando algunos de esos estudiantes se desempeñen como Jueces. Pero alguien menos optimista podría decir, con las mismas razones, que la introducción generalizada en los planes de estudio de una asignatura de argumentación, o la forma en que ésta es enseñada en otras asignaturas, no implica una reforma de la cultura jurídica, sino una forma de asimilación de la cultura tradicional del proyecto que podría ponerla en jaque, así como una forma de responder, desde las facultades, a los discursos de moda, dando ribetes de modernización para seguir haciendo lo mismo; todo cambia para seguir igual. Recuérdese que la asimilación es una de las estrategias más contundentes con las que cuenta un sistema para evitar su extinción. Además, ¿se puede provocar una reforma o extinción de la cultura formalista con la


31/10/2011 11:20:13 a.m.

462


introducción de la argumentación como asignatura, aún con el apoyo de otras asignaturas más tradicionales? Según la comparación propuesta, la intervención en los sistemas de formación jurídica deben ser consecuentes con los cambios culturales que desean provocarse (proporcionalidad de las energías dispuestas). Entonces, concentrar las apuestas de un cambio significativo en la implantación de una(s) asignatura(s) sería, valga decirlo, una mala decisión. La suplantación de la cultura jurídica propia del antiguo régimen (para imponer la “motivación de las sentencias”) requirió de unas energías que fueron mucho más allá de la reforma total, ni siquiera parcial, del plan de asignaturas. Agréguese que, según las reglas de experiencia del autor derivadas de una indagación en las facultades de Derecho de la ciudad de Medellín y alre dedores, en dicha asignatura de argumentación, así como en otras afines, la enseñanza ha girado en torno a lo que aquí se ha denominado argumentación como teoría. Se enseña, bien o mal, qué es el Estado Constitucional, su historia (aunque casi siempre con remisión a una Europa de posguerra, dejando atrás las particularidades latinoamericanas), la importancia política del nuevo modelo, los principios jurídicos, la teoría de la ponderación como forma de resolver los conflictos entre principios, etcétera; en fin, la “cultura jurídica constitu cional”.45 Y este apego a la teoría siempre conlleva, como riesgo sustancial, que termine por enseñarse algo que el estudiante considere inaccesible, ya sea por su densidad, ya sea porque no responde a los intereses que motivan la acción de quien estudia Derecho. Igualmente, se suele hacer alguna introducción a lo que aquí se denomina argumentación como técnica. ¿Cuál es el resultado de todo ello? Que el estudiante sabe la importancia del zapato, pero no está en condiciones de hacer uno y todo ello termina por atentar justo contra el propio modelo, en la medida que el desconocimiento de la amplia y compleja téc nica de la argumentación hace creer a moros y cristianos que opinar es ar gumentar; en el mejor de los casos, el reconocimiento de la importancia, pero el desconocimiento de la técnica, hacen que termine todo únicamente en decla raciones de buenos deseos. 45

Häberle, Peter “Cultura jurídica…”, op. cit., pp. 16-21.


31/10/2011 11:20:13 a.m.


463

Sin embargo, cabe preguntarle al lector: ¿cómo se enseña la argumen tación, hito del nuevo modelo, en la Facultad que él conoce? Si se enseña como teoría, se cae en el riesgo que a continuación se expondrá. Si se enseña como práctica, se cae en el riesgo de la pragmaticidad acrítica. Si se en señan ambos, teoría y práctica, se está en cumplimiento del ideal formativo. Si sólo se enseña como teoría, tal como podría intuirse, en una primera aproximación y generalizando —claro está—, los críticos del modelo de la argumentación pueden usar a su favor un nuevo argumento: que el modelo degenera en una cultura de la opinión (el famoso cultivo del “opinionadero” y la ausencia de un “opinómetro” que le ponga justo coto), de las preferencias. Esto se agrava más cuando algún crítico del modelo de la argumentación afirma que, en la realidad judicial, es común que el Juez decida primero (con base en su ideología, prejuicios, etcétera) y, con posterioridad, busque “argumentos” que justifiquen la decisión ya tomada mentalmente. Si esto es cierto, la argumentación pierde toda capacidad de encauzamiento de la conducta judicial, de lo que se habló al inicio de este trabajo, y, en vez de plantear una salida intermedia entre la objetividad y el subjetivismo —por medio de un modelo de decisión controlable, como sería la argumentación—, termina por afianzar este último (el subjetivismo), con las consecuencias que ello puede generar para el sistema jurídico en particular y para el social en general. Dicho con otras palabras, la “opinionadera” termina siendo una concesión peligrosa de parte del sistema jurídico a elementos externos (como las preferencias personales, las valoraciones morales subjetivas, etcétera), lo que implica, con el tiempo, un debilitamiento de los sistemas de creencia y, por ende, de la autoridad del propio Juez, así como del Estado Constitucional mismo. Ante este panorama se explicaría la continua crítica que tanto amigos como enemigos del modelo de la argumentación hacen a los estudios jurídicos cuando intentan introducirla especialmente como asignatura o como parte de una asignatura mayor. Los defensores del modelo criticarían que así se asimila el modelo y termina por renunciar a los cambios sustanciales o radicales prometidos en la cultura jurídica; es decir, su crítica se centra en la diferencia existente entre la praxis educativa y el ideal reformador, pero, a la larga, éstos terminan siendo los chivos expiatorios de la crisis del modelo, puesto que


31/10/2011 11:20:13 a.m.

464


son acusados directamente del fiasco que ellos mismos denuncian. Los ene migos del modelo criticarían los efectos perversos que puede ocasionar la “opinionadera” que viene a reemplazar el esquema técnico de argumentación. En fin, por la vía analizada, rara vez el sistema de creencias no viene a ser modificado ni viene a modificar el sistema reproductor del saber y del lenguaje jurídico, en especial el sistema de formación jurídica. La poca intensidad de la reforma de los estudios termina por traicionar los anhelos de reforma o de extinción de la cultura jurídica tradicional, dejando para los más optimistas esperar cambios puntuales pero no significativos.

5

Conclusiones

De esta manera, por la vía escogida, puede plantearse, para los defensores del modelo de la argumentación, un riesgo a ser tenido en cuenta, y, para sus crí ticos, la ratificación de los efectos perversos del modelo. Sin embargo, la argumentación que, entre otros elementos del Estado Constitucional y el Es tado Social y Democrático de Derecho, exigía una revolución cultural en lo jurídico y en lo judicial, al parecer (y esto tendrá que confirmarlo o rechazarlo el lector a partir de sus reglas de experiencia) no ha logrado tal fin (¿y lo podrá hacer?), especialmente porque no se han afectado significativamente los estudios jurídicos. Y es que la formación institucional jurídica es, como se demuestra con el caso decimonónico, la principal (aunque no única) vía de reforma de los sistemas de creencia. Lo anterior puede explicarse de varias maneras. A la sazón una: la estructura de los estudios jurídicos está determinada por el modelo forma lista. El Estado controla, siguiendo la enseñanza napoleónica, las bases formativas de los futuros abogados, por medio del sistema jurídico formal. ¿El Estado hasta qué punto propiciaría una reforma de los estudios jurídicos que podría significarle una pérdida de su poder encauzador en el seno mismo del Derecho? ¿Propiciaría el Estado una reforma en pos de un modelo más ar gumentativo que formalista? ¿Esto no le implicaría, por decir algo, una reducción de su propio poder, en la medida en que el futuro abogado formado en la


31/10/2011 11:20:13 a.m.


465

argumentación terminaría por tener un vínculo con la norma estatal infraconstitucional más libre de lo que el Estado quisiera? Entonces, mientras los estudios jurídicos no sean reformados (lo que remite a otra pregunta: ¿de qué manera?), el propio modelo de la argumentación ve cómo sus críticos cierran filas. Aparecen críticas que podrían denominarse como funcionales, encabezadas por los iushistoriadores (quienes tienen una amplia experiencia en los estudios de culturas jurídicas pretéritas), los sociólogos del Derecho, los antropólogos jurídicos, etcétera, quienes vaticinan problemas al analizar la forma en que circula el modelo en la cultura jurídica. Pero también aparecen críticas que podrían considerarse fundamentalmente estructurales, esbozadas especialmente por iusfilósofos, constitucionalistas, dogmáticos, etcétera, que son mucho más conocidas, dirigidas a identificar los peligros, los defectos del modelo (puesto que todo modelo es perfectible y, por tanto, criticable en cuanto sus defectos), así como a comparar lo imaginado del modelo con la realidad del mismo. La praxis termina por traicionar a la teoría. Ahora bien, esperando otra oportunidad como la que ahora se brindó en este libro, y aprovechando la amplia literatura que ahora existe,46 cabría que el lector, junto con el autor, se preguntara sobre qué debe contener una reforma de los estudios jurídicos para que pueda propiciar una modificación o la extinción de la cultura jurídica formalista. Podría pensarse, en este campo, en la contribución que han hecho las “clínicas jurídicas”47 para desarrollar, espe cialmente entre los estudiantes, destrezas argumentativas; esto es, mirar la argumentación no tanto como una teoría, sino como una habilidad que se Debate que no podría separarse de la universitología y de una sociología de la profesión legal (que responda, por ejemplo, a los planteamientos de: Bourdieu, Pierre, “Elementos para una sociología del campo jurídico”, en Bourdieu, P. y Teubner, G., La Fuerza del Derecho, Estudio preliminar de Carlos Morales, Bogotá, Ediciones Uniandes, Instituto Penar y Siglo del Hombre Editores, 2000. pp. 153-220). Debe recalcarse, también, estos ejercicios académicos: Pérez Perdomo, Rogelio y Rodríguez Torres, Julia (comp.), La formación jurídica en América Latina: tensiones e innovaciones en tiempos de la globalización, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2006; Peset Reig, Mariano, “Estudios de…”, op. cit. Además, no puede pasarse por alto la contribución a los estudios sobre el sistema universitario de formación jurídica, desarrollada por “Academia: Revista sobre enseñanza del Derecho”, de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Argentina, que ya va en su No. 18. Vid. http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/ rev_academia/index.php 47 Se recomienda, en el contexto latinoamericano: Castro, Érika; Espejo, Nicolás; Puga, Mariela; y Villareal, Marta, “Clinical Legal Education in Latin-America: Toward Public Interest”, en Bloch, Frank (ed.), The Global Clinical Movement: Educating Lawyers for Social Justice, New York, Oxford University Press, 2010, pp. 69-86. 46


31/10/2011 11:20:13 a.m.

466


adquiere por medio de la propia práctica forense, defendiendo fundamentalmente intereses sociales, que, muchas veces, son descuidados, tales como los derechos humanos o el medio ambiente, por dar dos ejemplos.48 Seguro que habrá otros casos para ser estudiados, aunque sigue en pié la pregunta: ¿estos casos, por sí solos, pueden dar lugar a la transformación de la cultura jurídica, en general, y judicial, en particular, a favor de la argumentación en la teoría de la interpretación? Agréguese, para finalizar, una ventaja que se derivaría de enseñar la argumentación no sólo como teoría sino también como técnica (una téc nica que incluya, como se dijo, la destreza) en las facultades de Derecho: es que así se abriría un camino ineludible para pensar en la argumentación (especialmente, en la destreza de argumentar) como una calidad que formaría parte de los estándares profesionales mínimos del abogado. Esto aumentaría los criterios de control, de (auto y hetero) crítica y de responsabilidad (moral y jurídica) profesionales, pero ya no sólo una responsabilidad del abogado frente a la Ley y al Estado, sino también del abogado frente al cliente, tomado este último en un sentido amplio. No obstante, de todo lo dicho, es necesario que quede claro que, por el momento, para evitar malentendidos, estas críticas hechas no implican, necesariamente, una herida mortal del modelo de la argumentación (caballo de batalla del Estado Constitucional). Incluso, podrían significar oportunidades de crecimiento del mismo modelo. No siempre una crítica destruye lo cri ticado. Aunque, teniendo en cuenta la forma como se enseña el Derecho hoy día, ¿qué es posible esperar? 48 Quien esté interesado en conocer más al respecto, Vid. Castro, Érika, “Desarrollo de un método de selección de casos de interés público. Experiencia de la clínica jurídica de interés público de la Universidad de Medellín”; Londoño Toro, Beatriz, “Los retos éticos y pedagógicos en el ejercicio de las clínicas jurídicas de interés público”; y Nieto Nieto, Norma, “Las clínicas jurídicas de interés general como estrategia pedagógica para la formación en investigación”, en Restrepo Yepes, Olga (ed), Investigación jurídica y sociojurídica en Colombia: resultados y avances en investigación, Medellín, Universidad de Medellín, 2006. Vid. tb. Silva García, Germán, “Prospectivas sobre la educación jurídica”, en Pérez Perdomo, Rogelio y Rodríguez Torres, Julia (comp.), La formación jurídica en América Latina: tensiones e innovaciones en tiempos de la globalización, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2006, pp. 29-100.


31/10/2011 11:20:13 a.m.


6

467

Bibliografía

ABÁSOLO, Ezequiel, “¿Expresiones del Ius Commune en la apoteosis de la codi ficación? Las notas de Dalmacio Vélez Sársfield o de cómo un código decimonónico pudo no ser la mejor manifestación de la cultura del código”, en Prudentia Iuris, Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica Argentina, 2005, No. 60. AGUILÓ REGLA, Josep, “Cuatro pares de concepciones opuestas de la Constitución”, en AGUILÓ REGLA, Josep; ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan, Fragmentos para una teoría de la Constitución, Madrid, Iustel, 2007. , Sobre Derecho y argumentación, Palma de Mallorca, Lleonard Muntaner, 2009. ALEXY, Robert, “Eine diskurstheoretische Konzeption der praktischen Vernunft”, en ALEXY, Robert und DREIER, Ralf (herausgeben von), Rechtssystem und praktische Vernunft, Band 1, Stuttgart, Steiner, 1993. , El concepto y la validez del Derecho, Trad. Jorge M. Seña. Barcelona, Gedisa, 1994. , “Rechtssystem und praktische Vernunft”, en Rechtstheorie, 18, 1987. ARROYAVE LÓPEZ, Érika Natassia, “El mito de la continuidad en Colombia”, en Revista Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, 2008, Vol. 38, No. 108. AYALA CORAO, Carlos M., “La jurisdicción constitucional en Venezuela”, en GARCÍA BELAUNDE, D. y FERNÁNDEZ SEGADO, F. (Coordinadores), La juris dicción constitucional en Iberoamérica, Madrid, Dykinson, 1997. BARROS CANTILLO, Nelson, Argumentos forenses, 2a. edición, Bogotá, Ediciones Ciencia y Derecho, 2005. BLICHNER, Lars Chr. y MOLANDER, Anders, “Mapping juridification”, en European Law Review, 2008, Vol. 14, No. 1.


31/10/2011 11:20:13 a.m.

468


BOTERO BERNAL, Andrés, “Diagnóstico filosófico de los paradigmas de enseñanza universitaria”, en Uni-pluri/versidad, 2002, Vol. 2, No. 1. , “Ensayo sobre la crisis de la razón jurídica: Formalismo versus principios y/o valores”, en Opinión jurídica: Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Medellín, 2006, Vol. 5, No. 9. , “Haciendo memoria de la defensa judicial de la Constitución”, en Pensamiento Jurídico, Universidad Nacional de Colombia, septiembrediciembre de 2007, No. 20. , “Matizando o discurso eurocêntrico sobre a interpretação constitucional na America Latina”, Trad. Francisco Codorniz, en Revista Seqüência, UFSC, Florianópolis, SC, Brasil, 2009, No. 59, Vol. 29. , “Recepción crítica (y parcial) de la concepción sobre sistema jurídico y razón práctica de Robert Alexy”, en BOTERO BERNAL, Andrés, Ensayos sobre Teoría del Derecho, Buenos Aires (Argentina), Universidad de Buenos Aires y La Ley, 2010. BOURDIEU, Pierre, “Elementos para una sociología del campo jurídico”, en BOURDIEU, P. y TEUBNER, G., La Fuerza del Derecho, Estudio preliminar de Carlos Morales, Bogotá, Ediciones Uniandes, Instituto Penar y Siglo del Hombre Editores, 2000. CAPPELLINI, Paolo, “Il codice eterno: La Forma – Codice e i suoi destinatari: morfologie e metamorfosi di un paradigma della modernità”, en CAPPELLINI, P. e SORDI, B., Codici: Una riflessione di fine millennio, Milano, Giuffrè, 2002. CASTRO, Érika; ESPEJO, Nicolás; PUGA, Mariela; y VILLAREAL, Marta, “Clinical Legal Education in Latin-America: Toward Public Interest”, en BLOCH, Frank (ed.), The Global Clinical Movement: Educating Lawyers for Social Justice, New York, Oxford University Press, 2010. CID SEBASTIÁN, Elia, “Antecedentes del juicio de amparo. De la Real Audiencia a la Suprema Corte de Justicia de la Nación”, en SUPREMA CORTE DE JUS-


31/10/2011 11:20:14 a.m.


469

TICIA DE LA NACIÓN, Historia de la Justicia en México, siglos XIX y XX, México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2005, Tomo I. COSTA, Pietro, Soberania, representação, democracia: Ensaios de história do pensamento jurídico, Curitiba, Juruá Editora, 2010. CRUZ VILLALÓN, Pedro, La formación del sistema europeo de control de constitucionalidad (1918-1939), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1987. DIETZE, Gottfried, “Judicial review in Europe”, en Michigan Law Review, 1957, Vol. 55, No. 4. DUQUE, Félix, “Estudio preliminar” en HUME, David, Tratado de la Naturaleza Humana, Trad. Félix Duque, Buenos Aires, Orbis, 1984. EDER, Phanor J., “Judicial review in Latin American”, en Ohio State Law Journal, 1960, Vol. 21. FAIRÉN GUILLEN, Víctor, Temas del ordenamiento procesal, Tomo I, Historia, Teoría general, Madrid, Tecnos, 1969. FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco, “Evolución histórica y modelos de control de constitucionalidad”, en GARCÍA BELAUNDE, D. y FERNÁNDEZ SEGADO, F. (Coordinadores), La jurisdicción constitucional en Iberoamérica, Madrid, Dykinson, 1997. FERRER BARQUERO, Ramón, El castigo del Juez injusto: un estudio de Derecho comparado, Miami, Centro para la Administración de Justicia (Universidad Inter nacional de la Florida), 2003. GAITÁN, Julio, Huestes de Estado, Bogotá, Universidad del Rosario, 2002. GARCÍA OBANDO, Pedro Antonio y AGUIRRE ROMÁN, Javier Orlando, Lógica y retórica de la argumentación, Bucaramanga, IUS, 2008. GARCÍA PASCUAL, Cristina, Legitimidad democrática y poder judicial, Valencia, Edicions Alfons el Magnànim, 1996.


31/10/2011 11:20:14 a.m.

470


GONZÁLEZ SOLANO, Gustavo, “¿Por qué la práctica racional del Derecho por parte del Juez es absolutamente irrealizable?”, en Revista Telemática de Filo sofía del Derecho, 2002/2003, No. 6. HÄBERLE, Peter, “Cultura jurídica y desarrollo”, en Diálogo científico (DC), 2005, Vol. 14, No. 1/2. HABERMAS, Jürgen, Facticidad y Validez: Sobre el derecho y el Estado democrá tico de derecho en términos de teoría del discurso, Trad. Manuel Jiménez Re dondo, Madrid, Trotta, 1998. HERNÁNDEZ DÍAZ, José María, “La universidad en España, del Antiguo Régimen a la LRU (1983). Hitos y cuestiones destacadas”, en Aula, 1997, 9. HESPANHA, António Manuel, Cultura Jurídica Européia: Síntese de um Milênio, Florianópolis (Brasil), Fundação Boiteux, 2005. LEITE DE CASTRO, Fabio Caprio, “Aspectos filosóficos de la motivación judicial”, en Revista Telemática de Filosofía del Derecho, 2002/2003, No. 6. LOBRANO, Giovanni, “La enseñanza y la investigación del Derecho romano en las universidades latinoamericanas”, Trad. Fernando Betancourt, en CATALANO, Pier Angelo; SteNger, Albert y LOBRANO, Giovanni, América Latina y el Derecho Romano, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1985. LÓPEZ, Diego, Teoría impura del Derecho: la transformación de la cultura jurídica latinoamericana, Bogotá, Universidad de los Andes, Legis y Universidad Nacional, 2004. LUHMANN, Niklas, Sistemas sociales: lineamientos para una teoría general, Trad. Silvia Pappe y Brunhilde Erker, Barcelona, Anthropos; México: Universidad Iberoamericana; Bogotá: CEJA, Pontificia Universidad Javeriana, 1998. MECCARELLI, Massimo, “‘Due lati di una stessa figura’: Questione di fatto e di diritto tra Corte d’Assise e Cassazione nel dibattito dottrinale verso il codice di procedura penale del 1913”, en COLAO, Floriana, LACCHÈ, Luigi e STORTI, Claudia,


31/10/2011 11:20:14 a.m.


471

Proceso penale e opinione pubblica in Italia tra otto e novecento, Bologna, Società editrice Il Mulino, 2008. , “Cassation, révision et tâche de la juridiction: une comparaison entre France, Allemagne et Italie au cours du XIXe siècle”, en HAUTEBERT, Joël et SOLEIL, Sylvain, Modèles français, enjeux politiques et élaboration des grands textes de procédure en Europe, Tome I, Paris, Editions Juridiques et Techniques, 2007. MONATERI, P. G., “Gayo, el negro: una búsqueda de los orígenes multiculturales de la tradición jurídica occidental”, Trad. Carlos Morales, en MONATERI, P.G. y SAMUEL, Geoffrey, La invención del derecho privado, Estudio preliminar de Carlos Morales, Bogotá, Universidad de los Andes, Pontificia Universidad Javeriana y Siglo del Hombre Editores, 2006. NARVAEZ HERNÁNDEZ, José Ramón, Cultura jurídica: ideas e imágenes, México, Porrúa, 2010. , Historia social de la defensa de los derechos en México: El origen del juicio de amparo en la península yucateca, México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2007. , La persona en el derecho civil: historia de un concepto jurídico, México, Porrúa, 2005. NEAVE, Guy, Educación superior: historia y política, Trad. Alcira Bixio, Barcelona, Gedisa, 2001. PERELMAN, Chaim, El imperio retórico. Retórica y argumentación (1977), Trad. Adolfo León Gómez Giraldo, Bogotá, Norma, 1997. PÉREZ PERDOMO, Rogelio y RODRÍGUEZ TORRES, Julia (comp.), La formación jurídica en América Latina: tensiones e innovaciones en tiempos de la globali zación, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2006. PESET REIG, Mariano, “¿Universidad napoleónica o universidad de la revolución?” en Arbor: Ciencia, pensamiento y cultura, 1989, No. 527-528.


31/10/2011 11:20:14 a.m.

472


, “Estudios de Derecho y profesiones jurídicas (siglos XIX y XX)”, en SCHOLZ, Johannes-Michael (coord.), El tercer poder: hacia una comprensión histórica de la justicia contemporánea en España, Francfort del Meno, Vittorio Klostermann, 1992. , y PESET, José Luis, “Las universidades españolas del siglo XIX y las ciencias”, en Ayer, 1992, 7. RESTREPO PIEDRAHITA, Carlos (compilador), Control de constitucionalidad: Colombia y República de Nueva Granada, 1821-1860, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2006. RESTREPO YEPES, Olga (ed), Investigación jurídica y sociojurídica en Colombia: resultados y avances en investigación, Medellín, Universidad de Medellín, 2006. SILVA GARCÍA, Germán, El mundo real de los abogados y de la justicia, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2001, Tomo I, la profesión jurídica. , “Prospectivas sobre la educación jurídica”, en PÉREZ PER DOMO, Rogelio y RODRÍGUEZ TORRES, Julia (comp.), La formación jurídica en América Latina: tensiones e innovaciones en tiempos de la globalización, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2006. SIMON, Thomas. “¿Qué es y para qué sirve la legislación?”, Trad. Andrea Macía, en Vniversitas, Colombia, julio-diciembre de 2009, No. 119. SOBERANES, José Luis, “Notas acerca del control de la constitucionalidad de las leyes”, en Estudios jurídicos en homenaje al profesor Santa Cruz Teijeiro, Valen cia, Universidad de Valencia, 1974, Tomo 2. TARELLO, Giovanni, Storia della cultura giuridica moderna, Bologna, Il Mulino, 1976. TEUBNER, Gunther (editor), Autopoietic Law: A New Approach to Law and Society, Berlin/New York, Walter de Gruyter/European University Institute, 1988. , Law as an Autopoietic System, Oxford, Basil Blackwell, 1993. TOHARIA, José Juan, “Ideología política de los Jueces”, en Psicología política, 1991, No. 2.


31/10/2011 11:20:14 a.m.


473

TUORI, Kaius, Ancient roman lawyers and modern legal ideals: Studies on the impact of contemporary concerns in the interpretation of ancient Roman legal history, Frankfurt am Main, Klostermann, 2007. URIBE, Víctor M., “Disputas entre Estado y sociedad sobre la educación de los abogados a finales de la etapa colonial en la Nueva Granada”, en Historia y Sociedad: Universidad Nacional de Colombia, Sede Medellin, 1996, No. 3. VALLARTA, Ignacio Luis, El juicio de amparo y el Writ of Habeas Corpus, México, edición arreglada por el lic. Alejandro Vallarta, 1896. VANO, Cristina, Il nostro autentico Gaio: Strategie della Scuola alle origini de la romanistica moderna, Napoli, Editoriale Scientifica, 2000. VIEHWEG, Theodor, Tópica y filosofía del Derecho, Trad. Jorge M. Seña, Barce lona, Gedisa, 1997. ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dúctil: ley, derechos, justicia, Trad. Marina Gascón, Madrid, Trotta, 1999.


31/10/2011 11:20:14 a.m.


31/10/2011 11:20:14 a.m.

Mesa 4 DIFUSIÓN Y CAPACITACIÓN EN MATERIA DE ARGUMENTACIÓN JURÍDICA


31/10/2011 11:20:14 a.m.


31/10/2011 11:20:14 a.m.

La teoría de la argumentación jurídica en los planes y programas de Estudio de la Facultad de Derecho de la UNAM y en la formación de los Jueces Mariza martínez maravilla*


31/10/2011 11:20:14 a.m.

* Catedrática de posgrado en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México de la asignatura Teoría de la Argumentación Jurídica.


31/10/2011 11:20:14 a.m.

Sumario 1. Introducción; 2. Los planes y programas de estudio de la Facultad de Derecho de la UNAM; 3. Las teorías de la argumentación jurídica y su contribución en la labor jurisdiccional; 4. Conclusiones; 5. Bibliografía.


31/10/2011 11:20:14 a.m.


31/10/2011 11:20:14 a.m.

1

Introducción

La actividad argumentativa es esencial en la teoría y la práctica del estu diante de Derecho, por medio de esta actividad lingüística ya sea oral o escrita, el estudiante elabora discursos jurídicos que le permitirán convencer o persuadir a un auditorio universal o particular, es decir con la construcción de argumentos jurídicos, el alumno tendrá la posibilidad de ofrecer las razones, para probar o demostrar su pretensión o conclusión. La actividad primordial del estudiante y profesionista del Derecho se resume en argumentar, en dar razones. Los argumentos jurídicos son siempre, de algún modo, argumen tos sobre el Derecho o argumentos sobre las cuestiones de hecho, de prueba, o de opinión; es decir, o bien éstos tienen que ver con el Derecho, o bien el Derecho tiene que ver con ellos. Tener y estar de hecho íntimamente familiarizado con un gran conjunto de conocimientos jurídicos es esencial tanto para el que crea como para el que evalúa argumentos de gran calidad en el Derecho. Por ello la ciencia jurídica, el estudio estructu rado y ordenado de la doctrina jurídica, es un sostén esencial del Derecho como praxis. Muchas personas de vasta erudi ción muestran poca aptitud para la argumentación forense; a 481


31/10/2011 11:20:14 a.m.

482


algunas de considerable aptitud y pericia les falta una com pleta formación para dominar el Derecho. Lo que se necesita es la combinación de ambas cosas.1

El discurso jurídico es el lenguaje en acción dentro del Derecho, es poner en práctica el lenguaje con la palabra y al servicio del Derecho. El dis curso es un acto lingüístico en el cual se pone en práctica la comunicación. El discurso jurídico pertenece pues al uso del lenguaje.2 El lenguaje jurídico y en general el lenguaje común (ordinario, natural o usual) se usa para argumentar e interpretar el Derecho. Wroblewski dis tingue tres tipos de lenguaje del discurso cuando se habla del Derecho y los trata conjuntamente como “lenguaje jurídico”, es decir, como un metalenguaje para el lenguaje legal. Se trata del lenguaje jurídico jurisprudencial, del len guaje jurídico científico y finalmente del lenguaje jurídico común.3 Manuel Atienza sostiene que hay tres campos de lo jurídico en que se efectúan argumentaciones, el de la producción o establecimiento de normas jurídicas, el de la aplicación de las normas jurídicas y finalmente el de la dogmática jurídica.4 Una de las finalidades prácticas de la argumentación jurídica se desarrolla en la enseñanza del Derecho. “Un objetivo central del proceso de aprendizaje del Derecho tendría que ser el de aprender a pensar o a razonar como un jurista, y no limitarse a conocer los contenidos del Derecho positivo. La teoría de la argumentación jurídica tendría que suministrar una base adecuada para el logro de este objetivo”.5 Nuestra sociedad demanda a los estudiantes de Derecho tener la capacidad de crear, aplicar, interpretar y argumentar sobre el Derecho de ma nera justa, razonable y correcta. Pensar y razonar como juristas es obligatorio MacCormick, Neil, “Retórica y Estado de Derecho”, Isegoria, Madrid, España, 1999, núm. 21, p. 6. Cfr. Cornu, Gérard, Linguistique juridique, 2da. edición. Paris, Montchrestien ELJ.A, 2000. p. 211. 3 Cfr. Wroblewski, Jerzy, “Les langages juridiques: une typologie”, Droit et Sociéte, Paris, 1998, núm. 8, p. 17. 4 Cfr. Atienza, Manuel, Las razones del derecho, Teorías de la argumentación jurídica, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2003. pp. 1-3. 5 Ibidem, pp. 217-218. 1

2


31/10/2011 11:20:14 a.m.

LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA EN LOS PLANES Y PROGRAMAS DE ESTUDIO...

483

para todo estudioso del Derecho, tener la capacidad de justificar cada una de las decisiones tomadas en nuestra práctica profesional es primordial, sin embargo estas habilidades y aptitudes son escasas. El conocimiento de la teoría de la argumentación jurídica debe ser requisito indispensable para los estudiantes de Derecho, a nivel licenciatura y posgrado. La enseñanza de la teoría de la argumentación jurídica permitirá un cambio de actitud en el estudiante de Derecho; un aprendizaje que apele a la memorizacón, la repetición, la pasividad, alejará al estudiante de lograr un cambio significativo en su aprendizaje, el estudiante de Derecho adquiere con el estudio de la teoría de la argumentación jurídica una nueva concepción sobre el derecho y un nuevo método. El proceso de enseñanza-aprendizaje de los contenidos de éstas teorías desarrollarán en el estudiante un pensamiento retórico o tópico, que cuestiona, que crea y busca constantemente el tópico jurídico adecuado para la justificación de cada caso o problema jurídico concreto que deba analizar. El pensamiento retórico (tópico) se caracteriza porque su punto de partida es el sentido común, intercambio de puntos de vista, se desarrolla en el campo de lo opinable o plausible (cánones de la tópica y la retórica) y tra baja con un tejido de silogismos. Algunas de las ventajas de este pensamiento son que proporciona penetración y creatividad, examinando un estado de cosas desde ángulos diferentes, encontrando así diferentes puntos de vista.6 Así por ejemplo el alcance de la tópica jurídica propuesta por Viehweg, es anticipar una perspectiva argumentativa, es decir, que el contexto de cada caso particular determinará las razones a elegir en búsqueda de la decisión correcta, a través del intercambio de razones, de una acción comunicativa cons tante de los sujetos participantes. Se tratará de un proceso retórico, marcado por la inexistencia de verdades apodícticas, es decir, convincentes que no admiten contradicción, que puedan justificar una solución indiscutible, y 6

Cfr. Viehweg, Theodor, Tópica y jurisprudencia, Trad. L. Díez Picaso, Madrid, Taurus, 1992.


31/10/2011 11:20:14 a.m.

484


aproximado por tanto a la permanente construcción y reconstrucción de soluciones meramente plausibles, siendo la tópica el auxilio principal de que las partes en ese proceso dialógico pueden aprovecharse como fuente de sus argumentos, de las razones que se discutirán para apoyar la decisión.7 El pensamiento de Perelman sobre la nueva retórica, retoma las ideas de Aristóteles sobre la retórica clásica, “el campo de la argumentación es el de lo verosímil, lo plausible y lo probable, en la medida en que este últi mo escapa a la certeza del cálculo”.8 En la argumentación se pueden distinguir tres elementos: el discurso, el orador y el auditorio. El auditorio es el concepto central de su teoría retórica y juega un papel predominante, lo define desde el punto de vista retórico, como “el conjunto de aquellos en quienes el orador quiere influir con su argumentación. Cada orador piensa de forma más o menos consciente, en aquellos a los que intenta persuadir y que constituyen el auditorio al que se dirigen sus discursos”.9 Toulmin nos ofrece un modelo de la estructura de todo argumento que resulta muy práctico e incluso pedagógico para entender como estructu ramos un argumento, señala que el esquema básico de todo argumento está formado por una pretensión o conclusión, por las razones o los datos que la apoyan, por la garantía o referente que vincula a la pretensión y la razón; si existe un cuestionamiento ulterior se agregan un respaldo o soporte, finalmente los cualificadores modales y las condiciones de refutación.10 Por su parte Neil MacCormick con su teoría de las pasiones que se encuentra presente en el razonamiento jurídico, el uso de la lógica deductiva para algunos casos, así como el análisis de la presencia de casos difíciles cuando nos enfrentamos a problemas de interpretación, relevancia, prueba y de hechos secundarios, apoyándose para resolver los casos díficiles en una justificación de primer nivel (principio de universalidad) y de segundo nivel Cfr. Garcia Amado, Juan Antonio, Teorías de la Tópica Jurídica, Madrid, Universidad de Oviedo-Civitas, 1988. p. 315. Perelman, Chaïm y Olbrechts-Tyteca, Lucie, Tratado de la Argumentación. La nueva retórica, Trad. Julia Sevilla Muños, Madrid, Gredos, 1989, p. 30. 9 Ibidem, p. 55. 10 Cfr. Toulmin, Stephen Edelston, The Uses of Argument, New York, Cambridge University Press, 1997. 7 8


31/10/2011 11:20:14 a.m.


485

(consistencia y coherencia), nos ofrece una visión pragmática de cómo se ejecuta la argumentación en los tribunales.11 Finalmente Robert Alexy afirma que el discurso jurídico es un caso especial del discurso práctico general, su teoría general del discurso práctico racional está conformada por un total de veintidós reglas y un tabla de seis for mas de argumentos, las cuales son él núcleo de ésta teoría y representan un código de la razón práctica, que nos ayudará a elaborar discursos racionales.12

2

Los planes y programas de estudio de la Facultad de Derecho de la UNAM

Los planes de estudio deben de señalar los contenidos básicos a desarrollar en cada área de formación, una vez esclarecidos, se presentarán como pro pósitos de aprendizaje del curso, a partir de la noción de que el aprendizaje es la modificación de pautas de conducta, es necesario describir aquellos aprendizajes que se dan con cierto grado de integración y estructuración en todos los niveles de la conducta humana: de la mente, del cuerpo y del mundo externo, reconocer el aprendizaje como modificación de pautas de conducta im plica trascender la tradición intelectual del concepto de aprendizaje, que lo reduce a la información y por otro lado superar las aproximaciones teóricas generalizadas a partir de Bloom que consideran que el aprendizaje es algo que se da en áreas de conducta afectiva, cognoscitiva y psicomotriz.13 Desde los estudios de licenciatura y hasta el Posgrado se debe realizar este proceso de enseñar-aprendizaje de la teoría de la argumentación jurídica. En el plan de estudios del año de 2004,14 en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México la asignatura de Argumentación Jurídica así como la de Lógica Jurídica fueron incorporadas como asignaturas Cfr. MacCormick, Neil, Legal Reasoning and Legal Theory. Nueva York, Oxford University Press, 1997. Cfr. Alexy, Robert, Teoría de la Argumentación Jurídica. La teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica, Trad. de Manuel Atienza e Isabel Espejo, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1989. 13 Cfr. Díaz Barriga, Ángel, Didáctica y Currículum, México, Paidós Educador, 2000, pp. 44-45. 14 El plan de estudios fue aprobado por el Consejo Universitario en su sesión del 7 de julio 2004. En el plan de estudios de la Facultad de Derecho de 1993, aprobado por el H. Consejo Universitario en su sesión del 2 de septiembre, no existía la asignatura Argumentación Jurídica. 11 12


31/10/2011 11:20:14 a.m.

486


electivas de la licenciatura. Se trataba de asignaturas electivas de octavo semestre que no todos los estudiantes elegían. Actualmente el Consejo Académico del Área de las Ciencias So ciales, en sesión plenaria del día 23 de junio de 2010, aprobó el Proyecto de Modificación del Plan y Programas de Estudio de la Licenciatura en Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México. El plan de estudios citado inicio su vigencia el día 9 de agosto de 2010.15 La importancia del plan vigente de estudios de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México es haber reincorporado la asignatura de Argumentación Jurídica (así como la asignatura de Lógica Jurídica) como asignatura obligatoria del octavo semestre de la licenciatura en Derecho. Considero que dentro de sus innova ciones y propuestas el plan vigente contiene una muy importante para el tema que nos ocupa, es decir la reincorporación de la asignatura de argumentación jurídica como obligatoria, así como la de lógica jurídica. En el Posgrado de Derecho de la UNAM la asignatura Teoría de la Argumentación Jurídica forma parte del programa de estudios de Maestría en Derecho desde el año de 1994.16 El plan de estudios es una propuesta de contenidos para todo un sistema educativo, por ejemplo la Universidad. La actividad del docente en la ela boración de los programas de estudio es fundamental, porque le permite ejercer su papel intelectual, es decir, que se involucre con los contenidos curriculares y los aprendizajes curriculares, entendidos como el conjunto de conocimien tos que de manera explícita intenta fomentar el sistema educativo. Ahora bien si el currículum es el orden estructural de contenidos y esquema de estudios, es decir, el resultado de un proceso de selección de los saberes conside rados dignos de ser preservados, entonces ¿en el Derecho que saberes tienen más importancia? Cfr. http://132.248.84.176:8080/unam-theme/pdfs/soporte/Plan2011.pdf Planes y programas de estudio de la división de estudios de posgrado de la Facultad de Derecho aprobados por el Consejo Universitario en sesión del 6 de diciembre de 1994.

15 16


31/10/2011 11:20:15 a.m.


487

Toda institución educativa tiende a promover sus aprendizajes curricu lares, por su parte el profesor debe cumplir con una función esencial de selección y organización de contenidos, sin embargo en la práctica el profesor es considerado un mero ejecutor de planes y programas de estudio. Para lograr que los docentes puedan ejercer esta función pedagó gica en la elaboración de los planes y programas de estudio, se requiere que cuenten con elementos teórico-técnicos para poder interpretar didáctica mente un programa escolar y lograr el aprendizaje acorde con el plan de estudios. El rol del docente en la enseñanza de la asignatura Teoría de la Ar gumentación Jurídica es primordial, se debe de contar con personal docente capacitado para lograr la difusión correcta de la asignatura y crear esta nueva cultura argumentativa en los estudiantes universitarios. El docente que enseñe la asignatura Teoría de la Argumentación Jurídica, tanto a nivel licenciatura como a nivel posgrado, no sólo debe de ser especialista en el área del conocimiento, para enseñar su experiencia, sino que debe ser capaz de interpretar las metas que establece el plan de estudios, la respuesta que éste pretende dar a la problemática social que lo generó y la posición que tiene frente a un objeto de estudio dado. El programa del plan de estudios o del sistema educativo se encuentra íntimamente relacionado con los propósitos de ese plan o sistema, el tipo de necesidades sociales e individuales que se consideraron en su elaboración, las áreas de formación en que está organizado, las nociones básicas de cada una de dichas áreas; todo ello con el fin de obtener un mapa curricular que permita visualizar la forma en que se apoyan e integran los diferentes contenidos de las asignaturas del plan de estudios, para así evitar la repetición de contenidos y procurar la integración de los aprendizajes.17

Considero que con la enseñanza de la Teoría de la Argumentación Jurídica se construye una nueva cultura argumentativa en los estudiantes uni17

Díaz Barriga, Ángel, Didáctica y…, op. cit., p.41.


31/10/2011 11:20:15 a.m.

488


versitarios, se forman profesionistas en Derecho reflexivos y críticos que cuentan con los conocimientos y la metodología jurídica necesaria para argumentar. Ahora bien el método de enseñanza que se utilice por parte del docente para trasmitir los contenidos de la asignatura es fundamental, la metodología didáctica es el corazón mismo de la actividad profesional de la enseñanza, el problema de ¿qué enseñar? se encuentra en íntima relación con el problema de ¿para qué enseñar?, y a su vez con el de ¿cómo enseñar? El cómo enseñar, es el problema clave al que se enfrentan los profesionales docentes en todos los niveles, si lo que pretenden es ayudar al aprendizaje eficaz de los contenidos, incluidos los valores… Entonces, se advierte que los procedimientos dependerán de las intenciones confesadas o inconfesadas del do cente. En este segundo supuesto también existirá una idea en el fondo, aunque no sea conocida ni siquiera por el profesor, en un primer momento. Porque, su pretensión se podrá inferir a partir de lo que haga hacer a los alumnos o haga el profesional en interacción con aquéllos. En cualquier caso, lo sepa o no, lo admita o no estará utilizando determinados métodos didácticos (procedimientos, modos y formas de interacción verbal). En una palabra estará empleando algún tipo de enfoque metodoló gico o conjunto de enfoques, que pueden y deben ser descritos, a ser posible en relación con los logros de aprendizaje.18

Considero que para enseñar a los estudiantes a “pensar y razonar como un jurista” requerimos utilizar además del método tradicional, representado por la clase magistral, nuevos métodos y técnicas de enseñanza, propongo principalmente el uso del “método de casos” o “case method” que consiste en el análisis y discusión de una serie de casos o sentencias judiciales cuidado samente seleccionadas por el docente; en este método se exige un esfuerzo intelectual y no memorístico del estudiante. Lo que debemos buscar es una 18

Martin Molero, Francisca, La Didáctica ante el tercer milenio, Barcelona, Síntesis, 1999, p. 56.


31/10/2011 11:20:15 a.m.


489

buena formación metodológica, enseñar a plantear, analizar, comparar, construir y evaluar concretas situaciones fácticas.19

3

Las teorías de la argumentación jurídica

y su contribución en la labor jurisdiccional

Partimos de la premisa de que el Juez constitucionalmente está obligado a justificar, motivar y fundamentar las sentencias que dicte, por tanto es primordial que sepa argumentar de manera correcta. La motivación de las resoluciones judiciales es esencial para entender el funcionamiento y la legitimación del poder judicial, es decir la racionalidad en el ejercicio de la jurisdicción. La motivación y fundamentación de la sentencia son el paradigma de la justificación exigible a toda decisión judicial. El Juez como operador jurídico del Derecho realiza diversas activi dades, la más importante es dictar sentencias,20 es la característica esencial del Juez en los Estados democráticos y constitucionales modernos. Existe una conexión entre el principio de legalidad de la decisión, el principio de obliga toriedad de la motivación de las decisiones jurisdiccionales y el principio del Estado democrático de derecho. Para cumplir su labor el Juez necesita de métodos racionales, siendo tarea de las Teoría de la Argumentación Jurídica proveerlos. Cada rama de la ciencia, sea que se trate de ciencias «naturales» o de las «exactas» o de las que son llamadas «del espíritu» (o «del hombre»), posee sus propios métodos. No obstante, un mismo método puede, en su caso, ser aplicable en más de

19 Los métodos y técnicas que podemos usar como docentes de Derecho son variados, tales como el método de la discusión ayudara a que los estudiantes reflexionen en grupo y en forma cooperativa junto con el profesor, a fin de que comprendan un hecho, para así sacar conclusiones o decisiones del problema discutido. La téc nica teórico-práctica permitirá al alumno vincular la práctica y la teoría, asimismo propiciara una visión de la teoría como algo relacionado efectivamente con la realidad; finalmente desarrollara en el alumno de manera simultanea conocimientos prácticos y teóricos con respecto a un tema. No olvidar que los alumnos de Derecho encontraran los argumentos y la justificación de sus razonamientos jurídicos en la teoría, recordemos que no hay nada más práctico que la buena teoría. (Cfr. Nerci G., Imideo. Metodología de la Enseñanza, Trad. de María Celia Eguibar, 4a. edición, Kapeluz Mexicana, S.A. de C.V., 1985.) 20 La etimología del vocablo sentencia proviene de la voz latina sentiendo lo cual plantea la duda sobre si el Juez decide o siente o, lo que es lo mismo, sobre si la sentencia es un acto lógico o un puro acto de sentimiento.


31/10/2011 11:20:15 a.m.

490


una ciencia, y también hay analogías entre métodos diferentes de disciplinas distintas. Estamos ante un pluralismo de méto dos. Esto obliga a efectuar opciones, es decir, a elegir el o los métodos que sean aptos para las características de cada disciplina. E incluso entre los procedimientos que se aceptan en una disciplina dada, habrá que elegir aquel método que sea el más adecuado en vista del caso concreto.21

Dictar sentencias desde el punto de vista social indudablemente representa un ejercicio del poder. El Derecho juega un papel o rol fundamental consistente en respaldar las decisiones tomadas por el Juez al dictar sentencias. El problema reside en esta situación, porque el Derecho no es sólo un buen consejo, que el Juez intérprete y argumentador puede seguir o ignorar sobre la base de su propio juicio. El Derecho es la base dotada de autoridad para su decisión.22 En una sociedad democrática la Constitución tiene sentido sólo cuando se le concibe como un instrumento de limitación y control del poder.23 Existe un interés de conocimiento en construir teorías jurídicas que describan, expliquen y propongan una metodología sobre la argumentación o justificación (o motivación) de las sentencias. La teoría de la argumentación ju rídica se ocupa casi exclusivamente del discurso justificativo de los Jueces, es decir, de las razones que ofrecen como motivación o fundamento de sus decisiones (sentencias), es decir, del contexto de la justificación de las deci siones, que es distinto al contexto de descubrimiento en donde se describe y explica el proceso de toma de decisión, en donde se exige tomar en cuenta factores de tipo económico, psicológico, ideológico, etcétera.24 El cambio general en los sistemas jurídicos, el predominio de un Estado Constitucional sobre un Estado legislativo, el Estado de derecho Constitucional reclama decisiones razonables, aceptables y que convenzan a la socie21 Haba, Enrique P., “Racionalidad y Método para el Derecho. ¿Es eso posible?”, en Doxa, año 2002, núm. 25, p. 176. 22 Cfr. Aarnio, Aulis, Lo racional como razonable. Un tratado sobre la justificación jurídica, Trad. Ernesto Garzón Valdés, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, p. 14. 23 Cfr. Aragón, Manuel, Constitución, democracia y control, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2002, Serie doctrina jurídica, 88. 24 Cfr. Atienza, Manuel, El derecho como argumentación, España, Ariel, 2006, p. 13.


31/10/2011 11:20:15 a.m.


491

dad (a los ciudadanos) lográndose así la paz social, alcanzando la certeza y seguridad jurídica. Un ordenamiento jurídico constitucionalizado se caracte riza por una Constitución extremadamente invasora, capaz de condicionar tanto la legislación como la jurisprudencia y el estilo doctrinal, la acción de los actores políticos y las relaciones sociales. Es responsabilidad del Juez fundamentar y motivar sus decisiones judiciales, apoyarlas y sustentarlas en información científica acreditada, el problema está en que la formación tradicional de los Jueces no facilita que posean un horizonte intelectual para aplicar las propuestas de las teorías de la argumentación jurídica. La aplicación judicial del Derecho se compone de diversas etapas o actividades: la actividad de dictar una sentencia, la actividad interpretativa (interpretación) hecha por el Juez y finalmente la actividad argumentativa o justificativa (motivación) en conjunto son actividades inseparables realizadas al momento de dictar una sentencia. El uso de un esquema del silogismo judicial es exclusivo o caracte rístico de una actitud positivista en la interpretación de la ley, se le considera como el residuo histórico y cultural de corte netamente decimonónica, por lo que la escuela del Derecho libre y la jurisprudencia de los intereses coinciden en señalar lo impropio del uso de la figura del silogismo judicial como esquema de la sentencia. El razonamiento judicial que realizará el Juez no debe ser exclusivamente de tipo lógico deductivo, porque una de las críticas que realiza la Teoría de la Argumentación Jurídica es la insuficiencia de la lógica formal para la solu ción de los casos, sobre todo los casos difíciles. Recordemos que el método jurídico tradicional concibe la aplicación del Derecho como un procedimiento encaminado a especificar el significado abstracto y general de una norma jurídica a tenor de los hechos del caso concreto sobre el que se ha de tomar la decisión. El esquema clásico que representa esta forma de proceder es el de la subsunción de los hechos en la norma abstracta y general.


31/10/2011 11:20:15 a.m.

492


Según esto, la decisión jurídica presupone un sencillo silogismo práctico en el cual la premisa mayor es siempre una norma jurídica abstracta y general y la premisa menor consistiría en los hechos concretos fijados por el Juez o el intérprete, de tal suerte que la conclusión se produciría automáticamente por el juego lógico de ambas premisas.25

Debido a que el Derecho se expresa bajo la forma de una expresión lingüística, el derecho está vinculado al problema del lenguaje y sujeto a los límites de su capacidad de expresión La decisión jurídica, que pone fin a una disputa jurídica, expresable en un enunciado normativo singular no se sigue lógicamente, en muchos casos, de las formulaciones de las normas jurídicas que hay que presuponer como vigentes, juntamente con los enunciados empíricos que hay que reconocer como verdaderos o probados. Para esto existen al menos cuatro razones: (1) la vaguedad del lenguaje jurídico, (2) la posibilidad de conflictos de normas, (3) el hecho de que sean posibles casos que necesitan una regulación jurídica pero para cuya regulación no existe una norma ya vigente, y (4) la posibilidad de decidir incluso contra el tenor literal de una norma en casos especiales.26

Debemos partir de la premisa de que las decisiones jurídicas deben ser y pueden ser justificadas, es decir, las decisiones jurídicas necesitan de justi ficación, la sentencia debe ser entendida como un acto de decisión, un acto lógico, un acto racional, donde se aplicará un modelo racional y lógico y por lo tanto estará sometida eventualmente a controles de racionalidad. La moti vación ha de ser racional, coherente y razonable, por si misma tiene que dar a conocer los argumentos que han permitido al Juez llegar a su decisión. Es importante reconocer la existencia de un método jurídico racional y lógico de decisión sobre la quaestio facti y sobre la quaestio iuris. 25 26

Calvo García, Manuel, Teoría del Derecho, 2a. edición, Madrid, Tecnos, 2002, pp. 147-148. Alexy, Robert, Teoría de la…, op. cit., pp. 23-24.


31/10/2011 11:20:15 a.m.


493

Los ciudadanos tienen el derecho básico y la necesidad de la cer teza jurídica, es decir, esperan la protección jurídica de sus autoridades, que se evite la arbitrariedad y que las decisiones tomadas por ellos sean las correctas. A través de la justificación, de la motivación, de la argumentación, el Juez promueve la credibilidad en la que descansa la confianza que los ciudadanos tienen de él. La arbitrariedad o voluntarismo del juzgador deben de estar alejadas de la actividad argumentativa, justificativa o de motivación de la sentencia. Desde una perspectiva epistemológica el Juez encontrará el marco teórico necesario en las teorías de la argumentación jurídica desde Theodor Viehweg, Chaïm Perelman, Sthepen Toulmin, Luís Recaséns Siches, Neil MacCormick, Aulis Aarnio, Robert Alexy, Manuel Atienza, Peczenick, por men cionar algunos. Cada ciencia elabora sus modelos particulares de racionalidad. No obstante hay modelos más generales, los cuales representan un punto de partida. La noción más general de racionalidad y método es la que aparece en la práctica de las ciencias. La precomprensión de un modelo general de racio nalidad y de método (presupuesto en la práctica de las ciencias) suele faltar en los juristas, lo que ocasiona un caos desde el punto de vista metodológico, es decir, en la manera cómo éstos tratan los casos que tienen entre sus manos. De tal forma que el razonamiento común de los juristas especialmente el de los Jueces no es metódico sino más bien retórico.27 Si logramos encontrar el modelo más adecuado para el razo namiento judicial, entonces el Juez contará con la herramienta metodológica indispensable para dictar sentencias motivadas y fundamentadas en argumentos correctos, argumentos fuertes, sólidos, aceptables, irrefutables, razona bles y eficaces. Ahora bien la elección de definición sobre racionalidad tiene importan tes consecuencias prácticas en la justificación y motivación de las sentencias. 27 Cfr. Schreckenberger, Waldemar, Rhetorische Semiotik. Analyse von Texten des Grundgesetzes und von rhetorischen Grundstrukturen der Argumentation des Bundesverfassungsgerichtes (Semiótica retórica. Análisis de textos de la Constitución y de estructuras básicas retóricas de la argumentación de la Corte Constitucional Federal), Freiburgo/Müngen, Kart Alber, 1978.


31/10/2011 11:20:15 a.m.

494


La acepción elegida depende de los fines que se persigan mediante los procedimientos que serán llamados racionales. Determinada clase de procedimientos se prefiere, por unos, porque les parece adecuada con vistas a lograr un fin (valor); y a este procedimiento le llaman «racional» o «razonable», jus tamente porque permitiría alcanzar ese fin. Por ejemplo, si se prefiere (fin) que el Juez pueda dictar su sentencia de manera relativamente libre, se abogará por unos «métodos» tan elás ticos que nadie conseguirá saber de antemano lo que el Juez decidirá en concreto, ni tampoco se podría luego mostrar de manera indisputable que él pueda haberse equivocado; tales procedimientos serán calificados, así y todo, como racionales o razonables, por sus partidarios —los cuales, en el fondo, confían en que el Juez siempre decidirá de acuerdo con la ideología polí tica y social dominante en ese Estado, con la cual ellos están sustancialmente de acuerdo—. En cambio, si se prefiere (fin) que los resultados sean mucho más previsibles o controlables, esto es, que el Juez sea lo menos libre posible, entonces se toma partido por otros métodos, y sólo a estos se les reconoce la condición de ser verdaderamente «racionales» posición que, desde luego, puede adoptarse con o sin intenciones críticas respecto al status quo político-social.28

La sentencia se representa por medio de un discurso jurídico y es precisamente el lenguaje jurídico jurisprudencial o lenguaje jurídico operativo en el que son formuladas estas sentencias o resoluciones al momento de aplicar el Derecho, además resulta ser un metalenguaje para el lenguaje legal, en razón de que realiza una descripción y evaluación de los textos legales. En el discurso de la aplicación del derecho encontramos las moti vaciones de las decisiones. Todas las decisiones parciales que se toman en un juicio (por ejemplo decisiones de validez, decisiones de la interpretación, deci28

Haba, Enrique P, “Racionalidad y…”, op. cit., pp. 172-173.


31/10/2011 11:20:15 a.m.


495

siones de la prueba, decisiones de elección de consecuencias) y que tienen un carácter normativo son y deben ser justificadas por argumentaciones complejas. “Ahora bien, la decisión considerada junto con la motivación, apa rece como una narración compleja con muchos argumentos que la justifican como conclusión”. 29 Considero que la motivación vista como un discurso jurídico en globa un conjunto de argumentos (proposiciones, premisas,) que de manera lógica y estructurada nos deben conducir a una conclusión (aceptable), la cual puede ser parte de otra cadena de argumentos y que por tanto se convierta en una nueva premisa, creando así un discurso jurídico convincente y aceptable, que reúne los requisitos formales y materiales, discurso dirigido a las partes invo lucradas y en general a la sociedad. De tal forma, que como afirma Aarnio “la racionalidad y la aceptabilidad son las piedras angulares de la ideología actual de la certeza jurídica.”30

4

Conclusiones

Es urgente que los planes y programas de estudio de las Facultades de Dere cho incluyan como asignaturas obligatorias la Teoría de la Argumentación jurídica y Lógica Jurídica. Afortunadamente en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México a nivel licenciatura son obligatorias las asignaturas de Argumentación Jurídica y Lógica Jurídica, las cuales forman parte del plan de estudio 2011 que entro en vigor a partir del 9 de agosto del 2010. Por su parte en la División de Estudios de Posgrado las asignaturas de Teoría de la Argumentación Jurídica, Lógica I y Lógica II, forman parte del Plan de Estudios de Maestría en Derecho desde el año de 1994. Considero que para enseñar a los estudiantes a “pensar y razonar como un jurista” requerimos utilizar además del método tradicional, representado por la clase magistral, otros métodos y técnicas de enseñanza, propongo 29 30

Wroblewski, Jerzy, “Les langages…”, op. cit., pp. 20-21. Aarnio, Aulis, Lo racional…, op. cit., p. 58.


31/10/2011 11:20:15 a.m.

496


principalmente el uso del “método de casos” que consiste en el análisis y discusión de una serie de casos o sentencias judiciales cuidadosamente selec cionadas por el docente, en este método se exige un esfuerzo intelectual y no memorístico del estudiante. Lo que debemos buscar es una buena forma ción metodológica, enseñar a plantear, analizar, comparar, construir y evaluar concretas situaciones fácticas. Lo importante no será que los estudiantes memoricen las leyes, sino que sean capaces de razonar jurídicamente y con rigor los problemas sociales, que sean capaces de reflexionar, de cuestionar, de justificar, de argumentar; la Teoría de la Argumentación Jurídica dotara a los alumnos de esas habilidades, aptitudes y conocimientos, es decir, capacitará al alumno para la argumentación jurídica o el razonamiento jurídico. Con la enseñanza de la Teoría de la Argumentación Jurídica en las Facultades de Derecho se fomenta una cultura argumentativa en los estu diantes de Derecho, es labor de las Universidades formar nuevas generaciones de juristas que aprendan aptitudes argumentativas, a desarrollar, a justificar, a motivar; en su ejercicio profesional de abogados, docentes, investigadores, legisladores, Jueces, etc. El conocimiento y estudio de la Teoría de la Argumentación Jurí dica, le proporcionará parámetros al Juez para el control de la justificación de sus decisiones judiciales, con el propósito de que el Juez dicte sentencias correctas, razonables, convincentes, persuasivas, aceptables y justas.

5

Bibliografía

AARNIO, Aulis, Lo racional como razonable. Un tratado sobre la justificación jurídica, Trad. de Ernesto Garzón Valdés, Madrid, Centro de Estudios Constitucio nales, 1991. ALEXY, Robert, Teoría de la Argumentación Jurídica. La teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica, Trad. de Manuel Atienza e Isabel Espejo, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1989.


31/10/2011 11:20:15 a.m.


497

ARAGÓN, Manuel. Constitución, democracia y control, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2002, Serie doctrina jurídica, 88. ATIENZA, Manuel, El Derecho como argumentación, España, Ariel, 2006. , Las razones del derecho, Teorías de la argumentación jurí dica, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2003. CALVO GARCÍA, Manuel, Teoría del Derecho, 2a. edición, Madrid, Tecnos, 2002. CORNU, Gérard, Linguistique juridique, 2a. edición, Paris, Montchrestien ELJ.A, 2000. DÍAZ BARRIGA, Ángel, Didáctica y Currículum, México, Paidós Educador, 2000. GARCIA AMADO, Juan Antonio, Teorías de la Tópica Jurídica, Madrid, Universidad de Oviedo-Civitas, 1988. HABA, Enrique P., “Racionalidad y Método para el Derecho. ¿Es eso posible?”, en Doxa, año 2002, núm. 25. MACCORMICK, Neil, Legal Reasoning and Legal Theory, Nueva York, Oxford University Press, 1997. , “Retórica y Estado de Derecho”, Isegoria, Madrid, 1999, núm. 21. MARTIN MOLERO, Francisca, La Didáctica ante el tercer milenio, Barcelona, Síntesis, 1999. NERCI G., Imideo, Metodología de la Enseñanza, Trad. de María Celia Eguibar, 4a. edición, Kapeluz Mexicana, S.A. de C.V., 1985. PERELMAN, Chaïm y OLBRECHTS-TYTECA, Lucie, Tratado de la Argumentación. La nueva retórica, Trad. Julia Sevilla Muños, Madrid, Gredos, 1989. SCHRECKENBERGER, Waldemar, Rhetorische Semiotik. Analyse von Texten des Grundgesetzes und von rhetorischen Grundstrukturen der Argumentation des Bundesverfassungsgerichtes (Semiótica retórica. Análisis de textos de la Con-


31/10/2011 11:20:15 a.m.

498


stitución y de estructuras básicas retóricas de la argumentación de la Corte Constitucional Federal), Freiburgo/Müngen, Kart Alber, 1978. TOULMIN, Stephen Edelston, The Uses of Argument, New York, Cambridge University Press, 1997. VIEHWEG, Theodor, Tópica y jurisprudencia, Trad. L. Díez Picaso, Madrid, Taurus, 1992. WROBLEWSKI, Jerzy, “Les langages juridiques: une typologie”, Droit et Sociéte, Paris, 1998, núm. 8. Página de Internet: http://132.248.84.176:8080/unam-theme/pdfs/soporte/Plan2011.pdf


31/10/2011 11:20:15 a.m.

La relevancia de la argumentación jurídica en la enseñanza y en la jurisprudencia*

Francisco Javier Dorantes Díaz**


31/10/2011 11:20:16 a.m.

* El presente ensayo fue presentado como ponencia en el Congreso Internacional de Argumentación Jurí dica celebrado en la ciudad de México, D.F., los días 21 y 22 de octubre de 2010, evento que fue organizado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación; el Tribunal Electoral del Poder Judicial Federal y la Red Nacional de Argumentación jurídica. Cabe señalar que las opiniones aquí vertidas por el autor no representan ninguna pos tura institucional y son exclusivamente de su responsabilidad. ** Doctor en Derecho, maestro por oposición del área de Teoría y Filosofía del Derecho en la Universidad Na cional Autonóma de México y miembro de la Barra Mexicana, Colegio de Abogados..


31/10/2011 11:20:16 a.m.

Sumario 1. A manera de Introducción; 2. La argumentación en la metodología del Derecho; 3. Argumentar y abordar un problema jurídico; 4. Argumentar en la defensibilidad de un caso; 4.1 Caso fácil; 4.2 Duda seria; 4.3 Causa honesta; 4.4 Mínima cuantía; 4.5 Causa obscura; 5. La argumentación y la prudencia jurídica; 5.1 Actos propios de la prudencia jurídica; 6. Algunas conclusiones; 7. Bibliografía.


31/10/2011 11:20:16 a.m.


31/10/2011 11:20:16 a.m.

1

A manera de Introducción

No es una tarea sencilla el tratar de explicar, en unas cuantas páginas, las razones por las cuales es importante la argumentación jurídica en la ense ñanza del Derecho y en la jurisprudencia. La complejidad radica, no en la falta de argumentos, sino más bien, en la gran cantidad de ellos. Efectivamente, existen infinidad de razones que en la actualidad pueden darse a favor del tema aquí tratado. De esta forma, con la finalidad de guiar un poco el presente estudio traté de seleccionar algunas que resultaran más atractivas desde el punto de vista teórico y práctico a cualquier abogado que, por vez primera, se aproxima a la argumentación jurídica, ya sea desde la perspectiva metodo lógica, la apreciación de un problema, la defensibilidad de un caso o la propia tarea de juzgar. Debe considerarse que el presente ensayo no es un análisis exhaustivo del tema aquí propuesto, sino, a lo sumo, una introducción teórica al mismo. Además, se debe tener presente que hay otro tipo de argumentos que son útiles para el mismo propósito, pero que no están incluidos. Por ejemplo, bien se pudo tomar como hilo conductor de estas páginas la argumentación y su utilidad 503


31/10/2011 11:20:16 a.m.

504


en la práctica forense1 o en el Derecho penal y los juicios orales, conforme a la reforma constitucional de reciente cuño.2 No obstante, los aspectos aquí tratados abarcan cuestiones teóricas y prácticas aplicables a materias diversas dentro del Derecho, pero siempre desde una perspectiva argumentativa, lo que puede ser más atractivo para abogados de distintas especialidades.

2

La argumentación

en la metodología del derecho

Los recientes estudios sobre argumentación jurídica, coinciden en que ésta ha venido a sustituir el papel que anteriormente tenía la metodología jurídica en la explicación de los procesos de interpretación, integración, aplicación y fundamentación del Derecho.3 No obstante, para Manuel Atienza existe una diferencia esencial entre la argumentación jurídica y la metodología jurídica: la justificación de las decisiones judiciales. En la teoría de la argumentación jurídica actual, es muy importante encontrar las razones para fundamentar las decisiones jurídicas; en cambio, la metodología atiende aspectos que no tienen forzosamente características argumentativas. Un ejemplo de lo anterior sería la preocupación de la metodología jurídica para allegarse del material sufi ciente para resolver un determinado problema.4 A pesar de la diferencia arriba expresada, considero que, en la actualidad, la argumentación jurídica abarca estudios mucho más amplios que los dedicados a las decisiones judiciales. De hecho, esto es así en algunas obras que son clásicas en el tema. Por ejemplo, Theodor Viehweg, en Tópica y Jurispru dencia,5 obra con la que prácticamente nace la teoría de la argumentación moderna, pretende buscar un método que resulte útil para analizar y resolver 1 Vid. Cavalla, Francesco, et. al., Retorica, Processo, Verità. Principî di filosofia forense, 2a. edición Milano, Italy, Franco Angeli, 2007, Collezione Filosofia; Diritto moderno e interpretazione classica, Num. 1, 318 pp. 2 Vid. La fracción IV, del Artículo 20 Constitucional reformada conforme al Diario Oficial de la Federación de fecha 18 de junio de 2008. 3 Cfr. Atienza, Manuel, El Derecho como Argumentación. Concepciones de la argumentación, Barcelona, PlanetaAriel, 2006, Col. Ariel Derecho, p.13. 4 Cfr. Idem. 5 Vid. Viehwe, Theodor, Tópica y Jurisprudencia, Trad. Luis Diez-Picazo, Pról. Eduardo García de Enterría, Madrid, Taurus, 1964, Col. Ensayistas, Núm. 39.


31/10/2011 11:20:16 a.m.

LA RELEVANCIA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA EN LA ENSEÑANZA Y EN LA JURISPRUDENCIA

505

cualquier problema jurídico; Chaim Perelman en Lógica Jurídica y Nueva Retórica,6 establece la importancia de la motivación en cualquier contexto jurídico, es más divide históricamente al Derecho en virtud de su relación con este concepto; Aulis Aarnio, en Lo racional como razonable,7 establece como límite específico de su análisis a la justificación jurídica; finalmente, Robert Alexy en su obra Teoría de la Argumentación,8 determina un grupo de reglas racionales que pueden ser útiles para diversos contextos argumentativos, más allá de la justificación judicial. En concreto, es importante aproximarse a la argumentación jurí dica por la relevancia y actualidad que conlleva en las tendencias actuales que tradicionalmente se estudiaban mediante la metodología del Derecho. Incluso, pienso que gracias a la argumentación jurídica muchos abogados hemos aprendido a valorar y aplicar lo aprendido en la teoría y la filosofía del Derecho. Por ejemplo: conocer los postulados de la Escuela Exegética, es útil no sólo desde una perspectiva cognoscitiva, sino también en la aplicación práctica de argumentos basados en dicha teoría.

3

Argumentar y abordar

un problema jurídico

Siempre he dicho que en las universidades poco o nada nos enseñan a razonar jurídicamente. Casi todos los profesores abordan sus materias con estudios dogmáticos provenientes, en el mejor de los casos, de normas de Derecho positivo. Los abogados, en los primeros años de nuestra formación, aprendemos a repetir la ley, más que a conocer sus problemas a través de su interpretación y aplicación. La teoría de la argumentación jurídica ha propuesto profundizar en el estudio sistemático del Derecho y tratar de comprender, más allá de las normas, la naturaleza de los distintos problemas jurídicos. Vid. Perelman, Chaim, La lógica jurídica y la nueva retórica, Trad. Luis Diez-Picazo, Madrid, Civitas, 1979, Col. Monografías. 7 Vid. Aarnio, Aulis, Lo racional como razonable. Un tratado sobre la justificación jurídica, Trad. Ernesto Garzón Valdés, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, Col. El Derecho y la Justicia, Núm. 21. 8 Vid. Alexy, Robert, Teoría de la Argumentación Jurídica, Trad. Manuel Atienza e Isabel Espejo, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1989, Col. El Derecho y la Justicia; Núm. 14. 6


31/10/2011 11:20:16 a.m.

506


La obra más importante, al respecto fue el libro Tópica y Jurispru dencia de Theodor Viehweg, en el que destaca la forma de razonamiento jurí dico como una técnica tendiente a la solución de problemas.9 A lo largo de su obra, el profesor de la Universidad de Maguncia intenta demostrar cómo el cono cimiento de los problemas que lo denomina como método tópico, fue utilizado por los juristas romanos y medievales. Es, principalmente, el positivismo el que nos aleja de la útil comprensión de los diversos problemas jurídicos. Por ello, a través de las teorías argumentativas se ha intentado rescatar el razo namiento problemático en el Derecho. Razonar a partir de problemas es fundamental para comprender los límites de las normas. A través de esta metodología, se han introducido en las discusiones contemporáneas los alcances de Derechos fundamentales que, originalmente, en el Derecho positivo, no tenían claro sus confines. En todo el mundo, los derechos a un medio ambiente sano, a la cultura, a la salud, a la libertad de conciencia y de creencia, han puesto en apuros a los sistemas tradicionales de derecho. La argumentación jurídica nos proporciona una salida metodológica a esta circunstancia. El análisis de problemas. Además del método señalado por la tópica jurídica, es conveniente apuntar que en la antigüedad ya era aplicado un sistema para el análisis pro blemático. Me refiero a la denominada “Naturaleza de la cosa”,10 que al menos en nuestro país fue conocida principalmente por la obra de Gustav Radbruch, Relativismo y Derecho.11 Esta metodología tiene como una de sus caracterís ticas el describir los aspectos sustantivos de un problema jurídico. Desde el punto de vista metodológico, también es fundamental, pues a partir de la misma se crean las reglas del derecho; es decir, lo que en la actualidad conocemos como principios generales del Derecho. La referencia más antigua con res pecto a este método se encuentra en la Regla 1, del Capítulo 50.17 del Digesto, que a la letra dice: Vid. Viehweg, Theodor, Tópica y…, Op.Cit., pp. 32 y ss. Un estudio muy detallado sobre la evolución histórica y los alcances de este término denominado “La naturaleza de la cosa” se encuentra en: Garzón Valdés, Ernesto, Derecho, Ética y Política, Introducción de Manuel Atienza, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, Col. El derecho y la justicia, Núm. 37, pp. 35-72. 11 Vid. Radbruch, Gustav, Relativismo y Derecho, Trad. Luis Villar Borda, Bogotá, Temis, 1999, Col. Monografías, Núm. 82, 96 pp. 9

10


31/10/2011 11:20:16 a.m.


507

Regla es la proposición que describe brevemente una cosa que existe. El derecho no se toma de la regla, sino que la regla se crea a partir del derecho que existe. Así pues, mediante la regla se trasmite una breve descripción de las cosas, y, como dice Sabino, es como el compendio de una causa, que, si en algo está viciada, pierde su función.12

Es lugar común señalar que no existe una definición satisfactoria de lo que puede entenderse por “Naturaleza de la cosa”. Para tratar de explicar esta noción, que nos ayuda a abordar de primera intención un problema jurí dico, Gustav Radbruch señala que la equity, es una de las formas de hacer valer esta: por cosa debe entenderse el substrato, la materia, el elemento que con forma el Derecho.13 Puede tratarse de un caso individual o colectivo. Se trata de preformas de las relaciones jurídicas, costumbres, hábitos, tradiciones, los usos, el derecho consuetudinario. Naturaleza, debe entenderse en relación a la estructura física y espiritual del hombre, el ser humano que se convierte en un ser jurídico;14 incluso, hace referencia a que naturaleza es no abandonar lo esencial.15 La naturaleza de la cosa es la ultima ratio de la interpretación y perfeccionamiento de la ley.16 De ahí su relevancia en la argumentación jurídica.

4

Argumentar en la defensibilidad de un caso

Siguiendo a Concha Calonje, la defensibilidad de un caso se define tomando en consideración el grado de dificultad que el asunto va a presentar para su comprensión por parte, del juzgador o de las partes involucradas.17 La defen sibilidad de un caso se mide por tres factores: a) el grado de persuasión y simpatía de la parte ante los Jueces; b) el grado de enfrentamiento de las valoraciones dentro del caso, y, c) el contenido legal.18 Valorando estos factores, un abogado 12 Cfr. Sobre las diversas reglas del derecho antiguo. (Digesto 50.17), Estudio introductorio, traducción, anotación e índices de Martha Patricia Irigoyen Troconis, México, Universidad Nacional Autónoma de México, 2005, 26 pp. 13 Cfr. Radbruch, Gustav, Relativismo y…, op. cit., p. 59. 14 Cfr. Ibidem., p. 60. 15 Cfr. Ibidem., p. 64. 16 Cfr. Ibidem., p. 67. 17 Cfr. Calonje, Concha, Técnica de la Argumentación Jurídica, Navarra, Editorial Aranzadi, 2007, p. 44. 18 Cfr. Idem.


31/10/2011 11:20:16 a.m.

508


puede determinar si va a representar a la parte jurídicamente más fuerte o a la más débil. Una vez hecho el análisis, el abogado deberá saber, adicionalmente, si el caso: a) responde a la conciencia de los valores de la sociedad; b) si esa valoración hecha por los Jueces o abogados representa problemas impor tantes, y, c) si la situación se encuentra o no dentro de la finalidad jurídica o normativa.19 Una herramienta útil para la valoración de los casos es la siguiente clasificación argumentativa que nos resulta indispensable para definir la defensibilidad de un caso determinado. 4.1 Caso fácil

Esta categoría es aplicada cuando un caso es sencillo en su planteamiento y simplemente el abogado debe generar un discurso ratificador. En cambio, la parte contraria se enfrenta a una situación difícil, razón por la cual su estrategia será debatir para refutar el planteamiento del contrario.20 Un ejemplo, dentro de nuestro derecho, sería la defensa de un tra bajador despedido sin causa justificada, de su empleo. Las circunstancias no sólo le son favorables, sino también la legislación aplicable al caso. 4.2 Duda seria

Este tipo de categoría se actualiza por valores o verdades comunes, o, más allá de lo jurídico, por la simpatía entre los implicados o por el propio sen timiento de lo jurídico. Aquí encontramos, por ambas partes, el planteamiento de un debate.21 Un ejemplo característico de este tipo de casos sería la legalización del aborto, al encontrarse en juego la libertad personal, el derecho a la intimidad y el derecho a la vida. Cfr. Idem. Cfr. Idem. 21 Cfr. Ibidem, p. 45. 19 20


31/10/2011 11:20:16 a.m.


509

4.3 Causa honesta

Aquí, la defensa tendrá una alta exigibilidad, ya que, se refiere a valores reco nocidos y leyes. Como señala Concha Calonje: “Este grado denota el impacto sobre la conciencia general de los valores y de la norma”.22 Como ejemplo de este tipo de argumentos encontramos aquellos que se refieren a aspectos ambientales, derechos de las minorías, cuestiones relativas a los consumidores o de índole cultural. 4.4 Mínima cuantía

“Este grado puede producirse por la baja posición económica de la persona de quien se trata en el pleito, o de la insignificancia del asunto”.23 Estos casos generalmente se resuelven en el ámbito de la negociación, el diálogo y el acuerdo, con la finalidad de evitar un proceso largo y costoso. En nuestra tarea diaria como abogados este tipo de asuntos puede tener implicaciones éticas. Me explico, si un cliente no cuenta con los recursos suficientes para pagar un asunto, no forzosamente, se le debe negar una de fensa profesional. La negociación sólo se debe llevar a cabo si el resultado es igual o mejor que el llevar a cabo un proceso largo. En el mismo sentido, la negociación también puede ser importante para asuntos de mayor cuantía. 4.5 Causa obscura

En este tipo de casos tenemos una gran complejidad técnica o científica, o algún otro elemento circunstancial que dificulta el aspecto cognoscitivo para el abogado o el Juez.24 Encontramos una gran dificultad en el planteamiento de la defensa. Un problema clásico en este tipo de argumentos es cualquier asunto que se resuelva por un dictamen técnico o científico. En otras palabras, en los que la prueba pericial puede ser definitiva. Idem. Ibidem, p. 46. 24 Cfr. Idem. 22 23


31/10/2011 11:20:16 a.m.

510


Dentro del ejercicio práctico es común encontrar en los casos dos o más de las características argumentativas generales aquí señaladas. Es decir, los aspectos pragmáticos son más complejos que la simple descripción teórica aquí descrita. Sin embargo, la defensibilidad de un caso es una de las razones por las cuales es necesario estudiar la argumentación jurídica.

5

La argumentación

y la prudencia jurídica

El problema de la praxis en el Derecho no sólo se refiere a la seguridad jurí dica, la supremacía de la ley, la irretroactividad del Derecho o el respeto a un sistema constitucional. De qué serviría todo esto ante un derecho arbitrario. La fundamentación y la finalidad de la argumentación jurídica debe buscar y enfrentar el problema de lo justo concreto. Para Carlos Ignacio Massini la forma de acercarnos a lo justo con creto es por medio del conocimiento jurídico prudencial.25 Sin embargo, a lo largo de los años, el uso del término prudencial se fue alejando de su signifi cado original; es decir, del conocimiento de lo justo concreto. A tal grado ha llegado ese olvido que la misma palabra “prudencia” ha llegado a tomarse como un defecto, más que una virtud. En la actualidad, ya no se habla de la prudencia jurídica. Los propios abogados han perdido la acepción original del término.26 Una explicación sobre este tópico la realiza Rodolfo Vigo, para quien: […] la prudencia jurídica se encarga de deliberar, elegir y mandar cierta conducta jurídica absolutamente circunstanciada y concreta. El juicio prudencial opera como una especie de puente entre ciertas exigencias universales o generales y cierto problema que compromete determinados sujetos situados en

25 Cfr. Massini, Carlos Ignacio, La prudencia jurídica, Introducción a la gnoseología del derecho, Pról. Georges Kalinowski, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, p. 21. 26 Cfr. Ibidem, p. 22.


31/10/2011 11:20:16 a.m.


511

un tiempo y espacio establecido, por eso, aquel juicio define lo justo concreto.27

En la aplicación de la prudencia y la búsqueda de lo justo concreto hay tres formas distintas de llegar a una solución:28 a) soluciones racionalistas o deductivistas, conforme a las cuales el paso de la generalidad de una norma a la singularidad de un caso se produce a través de un simple silogismo; b) soluciones voluntaristas, en las que la determinación de la norma concreta es producto de la voluntad del aplicador sin control racional alguno, y, c) solu ciones realistas,29 en las que el paso de la norma a lo justo concreto es por medio de la razón, pero en su uso práctico, de ahí su carácter realista. Es esta última forma la que más interesa a la teoría de la argumentación. La primera de ellas, por su simplicidad, no representa una situación que defina ple namente la aplicación del Derecho; la segunda, de ser cierta, equivaldría a un estado caótico ajeno a todo derecho y falto de seguridad jurídica. En el caso de las soluciones que utilizan razones prácticas la función propia de la prudencia jurídica es “establecer en qué consiste estrictamente la dación o acción que se debe por una razón de justicia”.30 Esta acción puede ser efectuada por diversos sujetos: el legislador, al crear una norma; los propios sujetos, al actuar conforme a Derecho, y los Jueces, al resolver una situación controvertida.31 Lo particular del ejercicio prudencial en el caso del Juez es que “su determinación de lo justo lo es con carácter definitivo y —cuando se trata de las últimas instancias— inapelable”.32 En este caso existirá, tarde o temprano, cosa juzgada, la cual, como sabemos, sólo se produce en el ejercicio de funciones jurisprudenciales. Esta cualidad de definitividad lleva al Juez a una enorme 27 Vigo, Rodolfo, Interpretación jurídica. Del modelo iuspositivista legalista decimonónico a las nuevas perspectivas, Buenos Aires, Rubinzal–Culzoni Editores, 1999, p. 39. 28 Cfr. Massini, Carlos Ignacio, La prudencia jurídica…, op. cit., p. 29. 29 Termino utilizado por Massini, en Idem. 30 Ibidem, p. 46. 31 La distinción es importante si consideramos los diferentes contextos argumentativos. 32 Massini, Carlos Ignacio, La prudencia jurídica…, op. cit., p. 46. No es lo mismo emitir una decisión jurídica en un caso controvertido en el que debemos asumir una posición definitiva, que hacerlo en otro tipo de casos, en los que podemos cambiar de opinión sin consecuencia alguna, siempre y cuando, se razone lo suficiente. En otras palabras, los académicos podemos cambiar de opinión cuando hay razones suficientes; un Juez, aunque existan las razones, no podrá modificar nunca la cosa juzgada.


31/10/2011 11:20:16 a.m.

512


responsabilidad al tener que determinar lo justo concreto.33 Pero, ¿cómo puede ejercerse racionalmente la prudencia jurídica en la búsqueda de lo justo concreto? 5.1 Actos propios de la prudencia jurídica

Como señala Massini, para el ejercicio de la prudencia jurídica se requiere de un determinado proceso cognoscitivo, de un camino intelectual conformado por varios pasos.34 En concreto, en el caso del conocimiento práctico-prudencial, éste consta fundamentalmente de tres etapas: la deliberación, el juicio y el man dato.35 Cada uno de estos actos están estrechamente ligados entre sí, pues si llegara a faltar uno de ellos la prudencia se encontraría viciada. Para entender lo anterior, en primera instancia es necesario expli car en qué consiste cada uno de estos pasos y cuáles son los vicios derivados de una mala aplicación de cada uno de ellos. La deliberación o consejo: su vicio es la emisión de un acto precipitado; el juicio, por medio de los argumentos encontrados su ausencia produce una falta de consideración, y, final mente, sin el mandato se genera una inconstancia.36 Ahora bien, de estos tres actos el principal para la razón práctica es el último, pues a través de éste se genera una determinada acción.37 En términos jurídicos estaríamos hablando, por ejemplo, de la parte resolutiva de una sentencia. En la búsqueda de lo justo concreto por medio de la actuación prudencial en el Derecho, cada uno de estos procesos intelectivos resultan rele vantes, para la argumentación. El ejercicio de la actividad prudencial es útil en la búsqueda de lo justo concreto. El proceso prudencial implica varías acciones intelectuales, a saber: se delibera, juzga e impera; se interpreta, valora y razona; se conocen normas y hechos; se concretan exigencias universales y particulares; atendiendo todo ello a circunstancias singulares e irrepetibles. Así, podemos afirmar que la No sucede lo mismo en el caso, por ejemplo, del derecho administrativo en el que la actuación administrativa puede ser corregida aún con la existencia de una resolución. 34 Cfr. Massini, Carlos Ignacio, La prudencia jurídica…, op. cit., p. 47. 35 Cfr. Ibidem, p. 48. 36 Cfr. Idem. 37 Cfr. Ibidem, p. 49. 33


31/10/2011 11:20:16 a.m.


513

metodología prudencial es la más propia del conocimiento jurídico,38 no sólo desde una perspectiva teórica, sino pragmática. El conocimiento prudencial es fundamental para la argumentación jurídica, la cual le proporciona sus contenidos. De ahí que, la argumentación sea básica en la actividad judicial.

6

Algunas conclusiones

Es importante el estudio de la argumentación jurídica, principalmente porque pe dagógicamente, ha venido a ocupar los espacios de la metodología del Derecho. El estudio y análisis de problemas con relevancia jurídica, también es una de las preocupaciones de la argumentación jurídica, al rescatar metodologías como la tópica jurídica o la “Naturaleza de la cosa”. Estos elementos, sin llevarse a la radicalidad, pueden dar otra perspectiva a los estudiantes de Derecho. Desde un punto de vista más pragmático, la argumentación jurí dica es útil para calcular la defensibilidad de un caso. Es decir, si el asunto resulta complejo o no, si requiere de argumentos distintos a los tradicionales, así como la posibilidad de tener alguna solución favorable. En este aspecto, la argumentación es importante tanto para la enseñanza como para la actividad jurisdiccional. Finalmente, uno de los actos más importantes en la tarea judicial es la aplicación de la prudencia jurídica, misma que se llena de contenidos a partir de las enseñanzas de la argumentación. Por eso, es fundamental su cono cimiento en la actividad judicial.

7

Bibliografía

AARNIO, Aulis, Lo racional como razonable. Un tratado sobre la justificación jurídica, Trad. Ernesto Garzón Valdés, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, Col. El Derecho y la Justicia, Núm. 21, 314 pp. 38

Cfr. Ibidem, p. 87 y s.


31/10/2011 11:20:17 a.m.

514


ALEXY, Robert, Teoría de la Argumentación Jurídica. Trad. Manuel Atienza e Isabel Espejo, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1989, Col. El Derecho y la Justicia; Núm. 14, 348 pp. ATIENZA, Manuel, El Derecho como Argumentación. Concepciones de la argumen tación, Barcelona, Editorial Planeta-Ariel, 2006, Col. Ariel Derecho, 316 pp. CALONJE, Concha, Técnica de la argumentación jurídica, Navarra, España, Thomson- Aranzadi, 2007, Col. Gestión de Despachos, 250 pp. CAVALLA, Francesco, et. al., Retorica, Processo, Verità. Principî di filosofia forense, 2a. edición Milano, Italy, Franco Angeli, 2007, Collezione Filosofia; Diritto moderno e interpretazione classica, Núm. 1 318 pp. GARZÓN VALDÉS, Ernesto, Derecho, Ética y Política, Introducción de Manuel Atienza. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, Col. El Derecho y la justicia; Núm. 37, 958 pp. IRIGOYEN TROCONIS, Martha Patricia (Estudio introductorio, traducción, anotación e índices), Sobre las diversas reglas del derecho antiguo, Digesto 50.17, México, Universidad Nacional Autónoma de México, 2005, 26 pp. PERELMAN, Chaim, La lógica jurídica y la nueva retórica, Trad. Luis Diez- Picazo, Madrid, Civitas, 1979, Col. Monografías, 256 pp. RADBRUCH, Gustav, Relativismo y Derecho, Trad. Luis Villar Borda, Bogotá, Temis, 1999, Col. Monografías, Núm. 82, 96 pp. VIEHWEG, Theodor, Tópica y Jurisprudencia, Trad. Luis Diez-Picazo, Pról. Eduardo García de Enterría, Madrid, Taurus, 1964, Col. Ensayístas, Núm. 39, 146 pp.


31/10/2011 11:20:17 a.m.

Material adicional


31/10/2011 11:20:17 a.m.


31/10/2011 11:20:17 a.m.

La argumentación jurídica en México Primera aproximación en materia constitucional electoral

josé de jesús covarrubias dueñas*


31/10/2011 11:20:17 a.m.

* Magistrado Presidente de la Sala Regional Guadalajara del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.


31/10/2011 11:20:17 a.m.

Sumario 1. Conceptos básicos, evolución y problemática; 1.1 ¿Qué es argumentar?; 1.1.1 Significado etimológico; 1.1.2 Aproximación conceptual; 1.1.3 Formas de argumentar, discurrir, pensar y probar; 1.1.3.1 Sócrates (470-399); 1.1.3.2 Platón (427-347); 1.1.3.3 Aristóteles (384-322); 1.1.3.4 San Buenaventura (1221-1274); 1.1.3.5 Santo Tomás de Aquino (1225-1274); 1.1.3.6 René Descartes (1596-1650); 1.1.3.7 Emmanuel Kant (1724-1804); 1.1.3.8 Federico Hegel (1770-1831); 1.1.3.9 Augusto Comte (1798-1857); 1.1.3.10 Carlos Enrique Marx (1818-1883); 1.1.3.11 Bertrand Russell (1872-1970); 1.2 ¿Qué es una argumentación jurí dica?; 1.2.1 Primera aproximación; 1.3 Problemática actual; 2. Marco jurídico actual; 2.1 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM); 2.2 Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales (CFIPE); 2.3 Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral (LGSMIME); 3. Conclusiones. 4. Bibliografía.


31/10/2011 11:20:17 a.m.


31/10/2011 11:20:17 a.m.

Nihil novum sub sole Nada nuevo bajo el sol.

1

Conceptos básicos,

evolución y problemática

1.1 ¿Qué es argumentar?1 1.1.1 Significado etimológico

La palabra argumentación proviene de la raíz griega ΓΡΓΟΣ (grgos), que signi fica aclarar, brillar,2 lo cual nos da la idea de deducir premisas o sacar a luz consecuencias; de ahí, con otros elementos morfológicos y fonéticos, se acuñó la palabra latina argumentare (sacar en claro, probar, alegar, disputar, discutir, impugnar), otra opinión y la palabra argumento que es para probar, demos trar una propuesta en forma convincente.3 1.1.2 Aproximación conceptual

La argumentación es una forma de discurrir dentro de un juicio, para lo cual, es menester en uso de la lógica y de los significados de lo que se desea o pretende 1 Argumentar es sinónimo de argüir, razonar, discutir, replicar, objetar, contradecir, impugnar, refutar, indicar, mostrar, descubrir, relevar, comprobar. Argumento es sinónimo de razonamiento, indicio, señal, prueba, razón, demostración; asunto, trama, tema, en Diccionario de Sinónimos y Contrarios, México, Teide, 1990. 2 Cfr. Diccionario de Construcción de la Lengua Castellana, Santa Fé de Bogotá, Colombia, Instituto Caro y Cuervo, 1994, t. A–B, pp. 608–610. 3 Cfr. Diccionario de la Lengua Española, 22a. edición, Madrid, Real Academia Española, 2001, t. A–G, p. 2002.

521


31/10/2011 11:20:17 a.m.

522


acreditar. En cuanto a la lógica, se debe demostrar la verdad y refutar el error, en cuanto a los significados, deben acreditarse mediante el uso de pruebas. La lógica, parte del concepto, razonamiento, juicio, teoría y sistema; para mediante las pruebas, poder aprehender, juzgar, razonar y fundar y subordinar. Por tanto, las diversas formas de razonar nos llevan a un fin y existen, en forma gené rica y entre otras, tres básicas: la apodíctica, que pretende demostrar en strictu sensu; la dialéctica, en cuanto a la probabilidad y la sofística, de apariencia, que en lo jurídico, nos conduce al principio de fumus boni iuris o apariencia del buen Derecho.4 1.1.3. Formas de argumentar, discurrir, pensar y probar

Como lo señaló el René Descartes, en su Discurso del Método, que él no trataría de enseñar métodos o una metodología, sino que sólo iba a compartir las formas, vías o maneras que utilizó para la construcción del conocimiento científico; este brevísimo excursus, pretende ilustrar, grosso modo, a personajes que por sus aportaciones, nos legaron acervos imprescindibles para la argumentación. 1.1.3.1 Sócrates (470-399)

El gran maestro ateniense, creador de la dialéctica (διαλεχτοσ: dialectos, parir o dar a luz, en este caso, ideas), o la también llamada ironía socrática, donde ironía es interrogación, donde, con la dialéctica, se cuentan con dos partes: una creadora y positiva y otra destructiva o negativa; así, la ironía Socrática es el arte de rebatir, exhibir la ignorancia (eléntica: objeción), que da origen a la verdad (mayéutica: arte de la partera) o al descubrimiento (heurística: arte de descu brir).5 Así, el gran Sócrates, es el creador del diálogo como un punto de partida hacia el conocimiento científico, a la búsqueda de la verdad, partiendo del lenguaje razonado, mediante un discurso ético y teniendo como teleología el αρετε o la perfección de la persona.6 Cfr. Enciclopedia Universal Ilustrada Europea Americana, Madrid–Barcelona, Espasa Calpe, t. 1, p. 831. Cfr. Larroyo, Francisco, “Estudio introductorio” en Platón, Diálogos, 20 edición, México, Porrúa, 1994, Colección Sepan Cuántos, número 13, pp. XI y XII. 6 Vid. Platón, “La República o de lo Justo”, en Ibídem, passim. También se dice del griego: εριστικοσ (discutidor o perteneciente) a la escuela de Sócrates establecida en Mégara, cerca de Atenas. 4 5


31/10/2011 11:20:17 a.m.

LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA EN MÉXICO. PRIMERA APROXIMACIÓN EN MATERIA CONSTITUCIONAL...

523

1.1.3.2 Platón (427-347)

El discípulo favorito del gran maestro ateniense, recoge sus enseñanzas en los Diálogos, todos ellos, escuela argumentativa y para el tema que nos ocupa, nos referimos a Cratilo o del Lenguaje, en donde expresa que: “...las cosas bellas son difíciles de saber; y ciertamente, la ciencia de los nombres no es trabajo ligero”.7 En dichos diálogos se expresa que el nombre debe ser armónico a la naturaleza del ente u objeto nombrado o a la par de la naturaleza de lo nom brado; sin embargo, no siempre sucede así, debido a que los nombres dependen del uso y de la convención; entonces, el legislador debe ser muy meticuloso y deberá hacer su labor con sumo acierto, el problema es que: “...la institución de nombres no es tarea para un cualquiera, ni para gente sin talento... basta que la esencia de la cosa domine en el nombre y se manifieste en él”.8 De aquí, se desprende la necesidad de armonizar conceptos con entes, el uso correcto del lenguaje en cuanto sintaxis y semántica y su ulterior evolución, que desemboca en los actuales estudios de la semiótica (Umberto Eco, 1932) y en el porqué las categorías y construcciones conceptuales degeneran por cuestiones sociales y culturales9 o por razones de las batallas políticas e ideológicas de carácter más bien escatológico,10 entre los factores más importantes que han desvirtuado y siguen creando confusión en la teleología de las palabras y del lenguaje. 1.1.3.3 Aristóteles (384-322)

Algunos científicos consideran al gran estagirita como el hombre que en su circunstancia tuvo una idea más completa del conocimiento planetario y científico, destacando en todos estos pensadores griegos su alta probidad y por tanto, honestidad intelectual11. En cuanto al tema que nos ocupa, es el creador de la lógica formal y por tanto, de los principios que rigen el uso de lenguaje, los Platón, “Cratilo o del Lenguaje”, en Ibidem, p. 249. Ibidem, pp. 254-255. 9 Cfr. Luhmann, Niklas, y De George, Raffaele, Teoría de la Sociedad, México, coedición de la Universidad de Guadalajara, Iberoamericana e ITESO,1993. 10 Cfr. Bobbio; Matteucci y Pasquino, Diccionario de Política, 5a. edición en español, México, Siglo XXI, 1997-1998, t. A–J, en especial la parte introductoria. 11 Todos recordamos las palabras del gran Aristóteles: Amicus Plato, sed magis amico veritas (soy amigo de Platón, pero soy más amigo de la verdad). 7 8


31/10/2011 11:20:17 a.m.

524


aspectos sistémicos del mismo y del Derecho y la propia estructura del cono cimiento científico, sea por la vía positivista o del materialismo dialéctico e histórico. Los principios lógicos de identidad, contradicción y tercero excluido, creado por el gran Aristóteles se encuentran en la construcción misma del lenguaje, del Derecho y del conocimiento científico, en cuanto al lenguaje, tenemos las construcciones semánticas y la sintaxis; en cuanto al Derecho, el positivismo que desemboca en la Teoría pura del Derecho (Kelsen) y respecto del conocimiento científico, es sabido que la lógica es protociencia, disciplina esencial para crear, construir y sistematizar la ciencia y de ahí, la teoría, para, en forma directa, conducirse a la creación de los métodos científicos de inducción (generalización) y deducción.12 Por lo anterior, los cimientos de la construcción del lenguaje y sus formas de uso; del Derecho, sea grecorromano –germánico– visigótico, continental o codificado (que incluye el Corpus Iuris Canonici), así como el Common Law; de la ciencia, sea en sentido estricto el método científico: observación, hipótesis, experimentación, comprobación, ley, teoría y sistema o cualquier método que se utilice en ciencias sociales, como el inductivo, deductivo, el comparativo o la dialéctica, parten de la lógica; lo mismo que las técnicas y herramientas por las cuales los científicos crean conocimientos, son todas estas piezas, creaciones de la cultura mediterránea, en especial, de los griegos.13 A partir de entonces, el pensamiento, razonamiento, construcción del conocimiento científico y por tanto, argumentación influenciada por el “mundo occidental”, cuenta con dichas bases, por ello la visualización, de manera genérica y sucinta de algunos grandes expositores de dicho pensamiento y algunas aportaciones para el tema en cuestión. Como base epistemológica de primer orden, necesaria para la protociencia, a partir de la gnoseología, tenemos la aportación de Aristóteles en el sentido de: Veritas est adequatio rei et intellectus (la verdad es la adecuación entre las cosas [entes – objetos] y la inteligencia). 13 Cfr. Abbagnano, Nicola, Diccionario de Filosofía, 3a. edición en español, México, Fondo de Cultura Económica, 1998. 12


31/10/2011 11:20:17 a.m.


525

1.1.3.4 San Buenaventura (1221-1274)

Utilizó un esquema de argumentación construido a partir de la razón, después se elaboran operaciones sintéticas, se elabora una demostración y se con cluye con una propuesta.14 1.1.3.5 Santo Tomás de Aquino (1225-1274)

Como es sabido, la escolástica es la enseñanza e interpretación de la Biblia a partir del método de Aristóteles, lógica formal o deducción. El gran profe sor angélico, fue el más apreciado cerebro de la iglesia Católica, Apostólica y Romana, así como la comunidad científica y docente de su época. La orga nización de sus estudios, análisis y métodos, tiene un estricto rigor científico. Además de ordenar su obra en una forma de lo general a lo particular, mediante artículos, su método de discurso y argumentación parte de una pregunta, la cual es objetada y en forma inmediata, la refuta, plantea las soluciones y responde a las objeciones; sin lugar a dudas, una técnica brillantísima, pulcra, categórica y de alto nivel intelectual, en su texto, cotexto, contexto y circuns tancia, una gran construcción de argumentos, eso es la Suma de Teología.15 1.1.3.6 René Descartes (1596-1650)

Desarrolló, a partir de la filosofía, una metodología, base del Racionalismo moderno,16 a partir del cual se establecen los principios para la construcción del proceso cognoscitivo, mediante la “Duda Metódica”: pienso, luego existo, luego soy (cogito ergo sum; je pense, donc je sui); soy una cosa pensante (une chose qui pensé); y después de una experiencia inmediata o intuición del espíritu, adquiero una representación clara y distinta (perception claire et 14 Cfr. Enciclopedia Universal…, op. cit. 15 Cfr. De Aquino, Santo Tomás, Suma de Teología, 2a. edición, Madrid, Biblioteca de Autores Cristianos, 1994. 16 Señaló Descartes “El buen sentido es la cosa mejor repartida en el mundo... el buen sentido es igual en todos los hombres; depende de los diversos caminos que sigue la inteligencia...”, Primera Parte, “Consideraciones relativas a las ciencias”, en Descartes, René, Discurso del Método.


31/10/2011 11:20:17 a.m.

526


distincte).17 Así, se construye el criterio de la verdad, a través de los pasos de: evidencia,18 análisis,19 síntesis20 y prueba.21 1.1.3.7 Emmanuel Kant (1724-1804)

El oriundo de Königsberg (Ilustración, Iluminismo), tuvo un talento notable, a partir de los métodos científicos, desarrolló, con una gran pulcritud e inteli gencia los juicios analíticos y sintéticos, a priori (lógica trascendental) et a posteriori: Sapere aude (atrévete a saber por tu propia razón, mas sin vanidad ni falsa timidez). Kant, estructuró la Crítica de la Razón Práctica, en la Analítica, El Objeto de la razón práctica pura. Las categorías de la libertad moral: de can tidad, de la cualidad, de la relación y de la modalidad; De la títpica del juicio práctico. Empirismo y misticismo éticos; Los móviles de la acción moral. Respeto, deber, personalidad; Aclaración crítica de la Analítica, Dialéctica de la razón práctica. El problema; de la Dialéctica de la razón práctica pura en la determinación del concepto de supremo bien. Postulados y fe moral, Metodología de la razón prác tica y Conclusión. Así, Kant, construye, en forma original, nuevos paradigmas que se tomaron como piedras angulares en las nuevas creaciones de esquemas mentales: novedosas aportaciones conceptuales, lógicas y científicas, todavía dentro de un esquema absoluto, no relativo, el cual se adquiere apenas en el siglo pasado con la relatividad de Einstein (1905), donde se inician los pen samientos, conceptos, razonamientos, construcción del conocimiento cientí fico, así como su interpretación y argumentación, según circunstancias, tiempo y espacio, cultura y época o visión o punto de referencia del científico.22 17 “No hay nada en el entendimiento que no haya impresionado antes a los sentidos”, Cuarta Parte “Pruebas de la existencia de Dios y del alma. Fundamentos de la metafísica”, en Ibidem. 18 “No aceptar nunca como verdadero lo que con toda evidencia no reconociese como tal; es decir, se evitará cuidadosamente la precipitación y los prejuicios, no dando cabida en los juicios sino a aquellos que se presenten al espíritu en forma tan clara y distinta que no sea admisible la más mínima duda”, Parte Segunda; “Principales Reglas del Método”, en Ibidem. 19 “Dividir cada una de las dificultades que hallase a mi paso en tantas partes como fuese posible y requiera su más fácil solución”, Idem. 20 “Ordenar los conocimientos, empezando por los más sencillos y fáciles, para elevarme poco a poco y como por grados hasta los más complejos, estableciendo también cierto orden en los que naturalmente no lo tienen”, Idem. 21 “Hacer siempre enumeraciones tan completas y revistas tan generales que se pueda tener la seguridad de no haber omitido nada”, Idem. Asimismo, señaló el magno Renato: “...el número de experiencias que haga, estará en razón directa de mi conocimiento de la naturaleza”, Parte Sexta “Postulados requeridos para proseguir en la investigación de la naturaleza”, en Descartes, René, Discurso…, op. cit. 22 Cfr. Kant, Emmanuel, Crítica del Juicio y Crítica de la Razón Práctica.


31/10/2011 11:20:17 a.m.


527

1.1.3.8 Federico Hegel (1770-1831)

Este notable erudito, pensador, filósofo y metodólogo alemán, parte de la dialéc tica Socrática y le da un sesgo con los elementos de tesis, antítesis y síntesis, como método científico aplicable a las ciencias sociales; dicho método es una verdadera argumentación científica y se plantea en forma dinámica, con lo cual, podemos afirmar que el relativismo científico se encuentra inmerso dentro de dicho método, lo cual es aplicable a la forma de argumentar. El discípulo de Hegel fue Feuerbach (1818–1883), que lo empleó en sentido inverso, de manera materialista y lo mostró a Marx.23 1.1.3.9 Augusto Comte (1798-1857)

El oriundo de Montepellier, Francia, creador, con base en Saint Simon, del positivismo, donde la ciencia adquiere un carácter eminentemente racional a partir del apotegma: saber para prever y preveer para obrar, según el estudio de la sociedad, dividido en parte estática y dinámica, de la cual se desprenden los tres estados o etapas de racionalización del proceso del conocimiento huma no. Con estas bases, Emilio Durkheim (1858-1917), construye su positivismo y dicha corriente filosófica científica sigue en boga hasta nuestros días, en especial, en México.24 1.1.3.10 Carlos Enrique Marx (1818-1883)

Este autor, judío alemán, retoma el método dialéctico y lo aplica al materia lismo dialéctico e histórico, que es una forma de interpretar y tratar de transformar a partir de la filosofía la historia, según cambios cuantitativos a cualitativos y bajo los principios de la negación, oposición de contrarios y el mencionado de los cambios cuantitativos en cualitativos, de lo cual devienen las ahora deno minadas reformas coyunturales y las estructurales.25 Con dichas bases sociales y económicas, Marx construyó una interpretación respecto del Derecho, la Cfr. Ellwood, Charles, Historia de la Filosofía Social, Santiago de Chile, Editorial Letras, 1939. Cfr. Comte, Augusto, El Espíritu Positivo, Madrid, 1984, Los grandes pensadores; Durkheim, Emilio, Las reglas del método sociológico, Buenos Aires, Argentina, La Pléyade, 1981; El Suicidio, Jonás, tercera edición, México, 1990. 25 Cfr. Marx, Carlos Enrique, El Capital, México, Fondo de Cultura Económica, 1985. 23 24


31/10/2011 11:20:17 a.m.

528


cual, a su vez ha sido criticada y se han realizado versiones “Positivistas o Estruc turalistas”, así como eclécticas del Derecho.26 1.1.3.11 Bertrand Russell (1872-1970)

El británico, filósofo y pedagogo que vivió entre los siglos XIX y XX, diseñó una forma de argumentación científica, que parte de su filosofía, a partir de la verdad, después de afirmaciones colaterales, aspectos negativos, contrastados con distracciones, argumentos recíprocos y termina con lo que denominó inversión y retorsión.27 Otras aportaciones han sido las de los grandes científicos, en el sentido de que todos los que forman conocimiento, argumentan y plantean paradigmas, que en forma posterior, la comunidad científica avala o no, según sea el caso.28 Así, se vinculan los estudios, conocimientos y argumentos cientí ficos con la democracia, si un concepto, razonamiento, juicio, teoría, sistema o ley, construidos en forma científica y argumentados para formar un paradig ma, es o son aceptados por la comunidad científica (mayoría), entonces, sobre dicha sanción o aceptación (pacto científico), se considerará dicho paradigma o avance científico, lo cual en lo particular no nos convence del todo, ya que sobre dichas bases, se han creado verdaderas “mafias” científicas en el con texto local, nacional e internacional.29 1.2 ¿Qué es una argumentación jurídica? 1.2.1 Primera aproximación

A partir de un debate, discusión, pleito o litis, en la que existe una tesis y una antítesis y con la idea de la argumentación genérica, podemos señalar que la Argumentación Jurídica es el conjunto de razones, pruebas, demos Vid. Atienza, Manuel y Manero, Juan, Marxismo y Filosofía del Derecho, México, Fontamara, 1998. Cfr. Russell, Bertrand, My Philosophical Development, New Zealand, Paperbacks, 1985. 28 Cfr. Pérez Ransanz, Ana, Kuhn y el cambio científico, México, Fondo de Cultura Económica, 1999. 29 Como se evidencia la forma “científica” de aceptar o construir los consensos paradigmáticas, según la propuesta de Kuhn, a contrario sensu de lo que plantea Heinz Dieterich en su obra Nueva guía para la investigación científica, México, Ariel, 1999. 26 27


31/10/2011 11:20:17 a.m.


529

traciones, datos, motivos o aptitudes para captar el asentimiento y para inducir a la persuasión; construir, en forma lógica30 un discurso o convencer de que los hechos fueron en determinada forma y conforme a Derecho o al deber ser, se debe dar una respuesta determinada, prevista dentro del marco normativo o valorativo31 y contexto en que aconteció el hecho en cuestión.32 Así, la Argumentación Jurídica, es el conjunto de razones y fundamentos jurídicos33 que se discurren, en forma lógica, coherente y congruente, para que se armonicen en la explicación de hechos, pruebas34 y demás instrumen tos que obran dentro de un proceso jurisdiccional (judicial), el cual se analiza a la luz de tres ejes fundamentales:35 I. Una demanda o tesis en un sentido, a partir de la cual, se aportan pruebas o elementos de convicción. II. Una contestación de demanda, hacia la cual, se puede allanar el demandado, en forma total o parcial, o también puede rebatir las afirmaciones, hechos, pruebas y demás instrumentos que haya aportado quien plantea la tesis, para, mediante el conjunto de ins trumentos que sume el demandado, plantear una antítesis, o una serie de argumentos en forma contraria a lo señalado por el actor. III. Una resolución judicial, que la realiza el juzgador, órgano juris diccional o resolutor, mediante la cual, en forma apegada al marco normativo vigente conforme al hecho, pruebas e instrumentos que se hayan aportado; se analizará todo ello mediante métodos induc tivo y deductivo, de manera principal, sin que se puedan utilizar otros métodos como el comparativo y dialéctico; para mediante la sana crítica, lógica, experiencia y demás bagaje cultural normativo del juzgador, emita una respuesta a dicho debate, pleito, contradicciones Cfr. Kalinowski, Georges, Lógica de las Normas y Lógicas Deónticas, México, Fontamara, 1996. Cfr. Esquivel, Javier, Racionalidad Jurídica, Moral y Política, México, Fontamara, 1996. 32 Cfr. Abbagnano, Nicola, Diccionario de…, op. cit. Viehweg, T., Tópica y Jurisprudencia, Madrid, Taurus, 1964. Aarnio, Aulis, Derecho, Racionalidad y Comunicación Social, México, Fontamara, 1995. 33 Cfr. Prieto Sanchís, Luis, Constitucionalismo y Positivismo, México, Fontamara, 1997. 34 Cfr. Hohfeld, Conceptos Jurídicos Fundamentales, México, 1997. 35 Cfr. Schopenhahuer, Arthur, Dialéctica Erística o el Arte de Tener Razón, Madrid, Trotta, 2000. 30 31


31/10/2011 11:20:18 a.m.

530


de tesis o litis planteada, para lo cual, deberá, en forma necesaria argumentar y asumir una posición ética o valorativa, según sean los valores, principios, intereses, costumbres, idiosincrasia, tradiciones u objetos determinados que esté protegiendo el marco normativo aplicado al hecho.36 1.3 Problemática actual

En nuestro país, donde razonar es un lujo y no precisamente una práctica generalizada, sino que más bien respondemos en forma instintiva;37 debido a que somos un pueblo ignorante, que poco o nada conoce su historia,38 sin cultura jurídica ni ajena ni propia,39 aunque buenos para importar instituciones de otras latitudes, que son clonadas, injertadas o transplantadas como si aquí hubiese habido un proceso social nomológico40 siquiera parecido, tenemos que nuestro proceder es ficatum (con el hígado) en la mayoría de las ocasiones; si a lo expresado le agregamos el hecho de que los medios que deforman y manipulan a la opinión pública promueven la violencia, sexo, drogas y en general, el instinto, lo anterior se refuerza, por ello, que la Argumentación Jurídica en México es un verdadero lujo, algo que pocas veces se ve, se habla mucho, se dice más, pero poco, muy poco, casi nada se ha escrito al respecto.41 Dentro del ámbito de estricto Derecho, la argumentación que se ha venido desarrollando, tiene su base en la hermenéutica jurídica y de ahí, a la argumentación jurídica,42 pero en ambos casos, como casi siempre, en base Cfr. Tuori, Kaarlo, Positivismo Crítico y Derecho Moderno, México, Fontamara, 1998. Cfr. Calsamiglia, Alberto, Racionalidad y Eficiencia del Derecho, México, Fontamara, 1997. 38 Cfr. Saíd Ramírez, Alberto, “La argumentación de los abogados en México durante los siglos XIX y XX, y su contexto legislativo y doctrinal”, en Historia de la Justicia en México, siglos XIX y XX, México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2005, tomo II, pp. 661–689. 39 “La cultura jurídica en México se enfrenta ante el dilema de lo formal y lo real. Los operadores del derecho trabajan con una legislación muchas veces ajena a la realidad social; los destinatarios del derecho, por su parte, sufren las consecuencias de las aspiraciones de la ley, que en muchas ocasiones nada tienen que ver con las necesidades sociales”. (Quiñonez Huízar, Francisco, “Elementos para el análisis de la cultura jurídica en México. La evolución del concepto ‘cultura’ y su relación con el de ‘Sistema Jurídico'”, en Historia de la…, op. cit., tomo II, pp. 633–659. 40 Cfr. García Máynez, Eduardo, Positivismo Jurídico, Realismo Sociológico y Iusnaturalismo, México, Fonta mara, 1996. 41 Cfr. Platas Pacheco, María, Fuentes del Derecho. Analogía de proporcionalidad, México, Porrúa, 2003, en especial, el apartado de la Argumentación Jurídica, pp. 97–157. 42 Cfr. Caatenacci, Jorge, Introducción al Derecho. Teoría General, Argumentación y Razonamiento Jurídico, Buenos Aires, Astrea, 2001. 36

37


31/10/2011 11:20:18 a.m.


531

a construcciones científicas desde otras ópticas y ámbitos jurídicos,43 como el anglosajón, que si bien es cierto que podemos encontrar aportes para la do cencia, investigación y extensión y difusión de la cultura jurídica, no es exactamente aplicable a nuestro marco normativo, que deviene del grecorromano, germánico, visigótico, francés o Derecho continental, lo cual, empleando el método dialéctico, se contrapone o no es aplicable a el caso del Common Law o Derecho insular europeo, que no obstante que ambas familias jurídicas provienen del Derecho romano, presentan distinciones especiales, sobre todo si se invocan formas de construcción jurídica o los principios generales del Derecho, que según sea el esquema a través del cual estemos hablando, son diversas las formas teleológicas y axiológicas de aplicarlas, entre otras cuestiones, de ahí los grandes riesgos de aplicación.44 Otro elemento que complejiza lo anterior, es el desconocimiento del Derecho a la ciudadanía en México, de los operadores jurídicos y la poca ética tanto de personas, litigantes, operarios del Derecho y juzgadores; lo cual arroja que estemos sobre arenas movedizas y entonces se argumenten cuestiones de Derecho sin ningún tipo de fundamento, pero, como en tierra de ciegos el tuerto es rey, pensamos que las apariencias son el fondo y en realidad no es así, en el análisis profundo, a conciencia, con prudencia, madurez, claridad, razón y conforme a todas las formas descritas de construcción de conocimiento jurí dico,45 del razonamiento jurídico46 y de una posición ética de quien argumenta, pensamos que no es difícil la conformación de la argumentación jurídica,47 pero que no en todos los casos se realiza de la forma descrita.48 Cfr. Bielsa, Rafael, Los Conceptos Jurídicos y su Terminología, Buenos Aires, Desalma, 1987, passim. Cfr. Ferraris, Mauricio, Historia de la Hermenéutica, México, Siglo XXI, 2002; La Hermenéutica, México, Taurus, 2002; Grondin, Jean, Introducción a la Hermenéutica Filosófica, 2a. edición, Barcelona, Herder, 2002; Gadamer, Hans, Acotaciones hermenéuticas, Madrid, Trotta, 2002, entre otros. 45 Vid. García Restrepo, Luis, Elementos de lógica para el Derecho, Bogotá, Temis, 2003. 46 Vid. Cabra Apatalegui, José, Argumentación Jurídica y Racionalidad, Madrid, Dykinson, 2000. 47 Los vicios de la argumentación, como pueden ser las falacias o sofismas, la ambigüedad o los paralogismos, según http://www.ilustrados.com/publicaciones/EsyAkpEZVyRFZVspYj. php del 3 de noviembre de 2005. 48 Vid. Covarrubias Flores, Rafael y Covarrubias Dueñas, José de Jesús, La Sociología Jurídica en México. Una aproximación, 2a. edición, México, Universidad de Guadalajara, Jalisco, 1998. 43 44


31/10/2011 11:20:18 a.m.

532


2

Marco jurídico

actual

2.1 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM)49

Nuestra norma rectora no señala la forma en que debe de ser interpretada, lo cual ha generado ciertos problemas; precisa a nuestro juicio, con claridad la supremacía constitucional y la jerarquía normativa, y dadas las múltiples reformas de que ha sido objeto, su sistematicidad se ha venido resquebrajando, como trataremos de explicarlo a continuación.50 Así, la norma fundamental, señala que la materia penal debe ser inter pretada ad litteram, en sentido gramatical, dados los elementos del tipo penal y el texto íntegro de la misma norma, sin admitir la analogía.51 En cuanto a la materia civil, se expresa que deberá ser, de igual forma, interpretada la ley en forma gramatical o conforme señale el propio cuerpo normativo, y en caso de que no se señale en forma expresa la disposi ción de la ley o su forma de interpretarse, entonces, será interpretada bajo los principios generales del Derecho.52 El problema de los principios generales del Derecho es que no son fuentes formales en strictu sensu, y si bien es cierto, como ya se expresó, que Cabe destacar, que conforme a la Constitución Política de México de 1824, en su artículo 165, se expresó: “Sólo el Congreso General podrá resolver las dudas que ocurran sobre inteligencia de los artículos de esta Consti tución y de la acta constitutiva.” En cuanto al Acta Constitutiva y de Reformas, del 18 de mayo de 1847, jurada y promulgada el 21 del mismo mes y año, donde tuvo destacada actuación el gran jurista jalisciense, Josef Mariano Fausto Andrés Otero Mestas (1817–1850), señaló, en su artículo 22: “Toda ley de los estados que ataque a la Constitución o las leyes generales, será declarada nula por el Congreso; pero esta declaración sólo podrá ser iniciada en la Cámara de Senadores.” 50 Vid. Alcalá Campos, Raúl, Teoría e Interpretación, México, UNAM-Plaza y Valdés, 2002. 51 El artículo 14 de la CPEUM señala: “…En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía, y aun por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata...”. De lo anterior, se evidencia que muchas disposiciones normativas se construyeron bajo una teleología muy clara, sin que debe interpretarse otra cuestión, en este caso, el precepto constitucional y la materia penal tiene su teleología bajo el principio general del Derecho de: Nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege. 52 Al respecto, nuestra norma fundamental, precisa: “En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deberá ser conforme a la letra o a la interpretación jurídica de la ley, y a falta de ésta se fundará en los principios generales del Derecho.” (Artículo 145 CPEUM, que desde 1917 a la fecha no ha sido reformado). 49


31/10/2011 11:20:18 a.m.


533

muchas normas rectoras y sus ulteriores legislaciones encuentran en dicha sabi duría jurídica su teleología o axiología, por citar algunas cuestiones inherentes al diseño normativo, también lo es el hecho de que existen principios gene rales del Derecho que pueden ser tesis y antítesis o esquemas opuestos, V. gr. Dura lex sed lex versus suma iura, suma iniura (la ley es dura pero es la ley, contra el Derecho estricto es injusto). De aquí el planteamiento de que no han pasado estos principios por el proceso formal legislativo previsto en los artículos 71 y 72 CPEUM;53 de igual forma, todos los principios generales del Derecho, como productos de una Nomología romana, cuentan con el mismo valor jerárquico, pero como fueron creados en un contexto histórico determinado y aplicados a un caso concreto, entonces, pueden ser, como ya se explicó, contradictorios.54 Un elemento adicional a lo anterior, lo conforma del “Derecho Tran sitorio”, dentro del contexto de una deficiente técnica legislativa, se remiten a los artículos transitorios, expresiones vagas en cuanto a la vigencia de las normas, sus abrogaciones y derogaciones, así como texto que señalan: Todas las normas que se opongan al texto de esta reforma, quedan derogadas, lo cual es una barbaridad tremenda, ya que al no precisarse, las formas de interpre tación jurídicas quedan desfasadas.55 De todos es sabido que nuestra norma rectora o constitucional es la suprema, después de ella, se ha dicho que siguen los Tratados Internacionales y las Leyes Reglamentarias; en forma posterior, las leyes ordinarias, sus reglamen tos, normas adicionales y la jurisprudencia; en conclusión, la jerarquía nor mativa es un aspecto muy importante que debe quedar claro.56 Si es clara la jerarquía normativa, partiendo de la supremacía constitucional, entonces, los principios generales del Derecho no entran en juego, Como es sabido, en el artículo 71 CPEUM, señala quienes pueden enviar iniciativas de ley; en el artículo 72 CPEUM, se establece el procedimiento de iniciativa, discusión, aprobación, sanción, promulgación y publicación de la ley. 54 Cfr. Cabanellas, Ana, Repertorio Jurídico de principios generales del Derecho, locuciones, máximas y aforismos latinos y castellanos, Buenos Aires, Heliasta, 1992. 55 Cfr. Wròblesky, Jèrzy, Constitución y teoría general de la interpretación jurídica, Madrid, Civitas, 1985. 56 Cfr. Covarrubias Dueñas, José de Jesús, Derecho Constitucional Electoral, 4a. edición, México, Porrúa, 2010; Dehesa Dávila, Gerardo, “Los ideales de la Justicia en el Siglo XX en México a través de la argumentación judicial”, en Historia de la..., op. cit., tomo I, pp. 159–182. 53


31/10/2011 11:20:18 a.m.

534


salvo que se haya diseñado alguna norma bajo alguno de ellos, como lo es el de non bis in idem, respecto del artículo 23 constitucional.57 Bajo el presente esquema, sencillo y claro, se puede realizar la in terpretación gramatical, sin necesidad de ninguna otra; la sistemática nos presenta una serie de dificultades, debido, como ya se expresó, a la falta de una técnica legislativa adecuada, en virtud de que no se tiene cuidado en la forma en que se efectúan los cambios constitucionales, lo cual provoca una serie de dificultades muy profundas como las que a continuación se expresan:58 Caso 1. El artículo 71 CPEUM señala: “El Derecho de iniciar leyes o de cretos compete: I. Al Presidente de la República”.59 Sin embargo, el artículo 135 CPEUM, expresa que para modificar nuestra norma rectora se requiere que 2/3 partes del Congreso de la Unión así lo aprueben, más el 50% + 1 de las legislaturas de los entes federados. Desde nuestra perspectiva, el Presi dente de la República, está facultado para enviar iniciativas de ley o decreto, pero no para adicionar o reformar a la Constitución Política de México, a pesar de ello y en contravención a las formas de interpretar nuestra norma funda mental, el Ejecutivo Federal ha sido el principal promotor de los cambios al texto constitucional, gracias a lo cual la ley fundamental del país no puede ser denominada como un “sistema” coherente, congruente y lógico.60 Como interpretación gramatical, tenemos que ley o decreto no es lo mismo que Constitución, el propio texto rector de México, cuando se refiere a sí mismo, lo refiere utilizando la palabra Constitución, tal como se aprecia en el artículo 1 CPEUM: “...todo individuo gozará de las garantías que otorga esta Constitución...”;61 asimismo, el artículo 133 CPEUM: “...Esta Constitución”, no señala ley o decreto. 57 Como es sabido el texto íntegro del artículo 23 constitucional es: “Ningún juicio criminal deberá tener más de tres instancias. Nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo delito, ya sea que en el juicio se le absuelva o condene. Queda prohibida la práctica de absolver de la instancia.” Dicho precepto de 1917 a la fecha no ha sido modificado. 58 Cfr. En lo general: http://minerva.filosoficas.unam.mx/Tdl/20–2/21003ulloa.htm, del 3 de noviembre de 2005. 59 CPEUM, Artículo 71, fracción I. 60 La palabra Sistema, proviene del griego σιστηµα y que se refiere a un “conjunto de reglas o principios sobre una materia racionalmente enlazados entre sí”. (Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, 22 edición, México, 2001, p. 2073.) 61 Nieto, Santiago, Interpretación y Argumentación Jurídicas en Materia Electoral. Una propuesta garantista, México, UNAM, 2003.


31/10/2011 11:20:18 a.m.


535

En cuanto a una interpretación y estudio sistemático, el artículo 71 CPEUM se encuentra dentro del Título Tercero, Capítulo II: Del Poder Legislativo (artículos 50 al 79); a contrario sensu, el Título Octavo se refiere a las Reformas a la Constitución (artículo 135), por lo que nos referimos a estancos separados.62 Caso 2. El artículo 41 de nuestra norma rectora señala que se creará un “sistema” de medios de impugnación, el cual dará definitividad a las dis tintas etapas de los procesos electorales, además de garantizar los derechos políticos de voto activo, pasivo y asociación.63 Respecto al artículo 99 de la misma norma rectora expresa que el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (TEPJF) resolverá: Las impugnaciones de actos o resoluciones definitivos y firmes de las autoridades competentes de las entidades federativas para organizar y calificar los comicios o resolver las controversias que surjan durante los mismos, que puedan resultar determinantes para el desarrollo del proceso respectivo o del resultado final de las elecciones.64

De lo anterior se desprende si el TEPJF, puede o debe analizar todas las etapas de un proceso electoral, sin que prevalezca el principio de definiti vidad, lo cual se plantea en la Causal Abstracta.65 Por lo que no se cumplen las condiciones gramaticales y sistemáticas; en cuanto a las teleológicas, históricas, psicológicas y demás formas de interpretar el sentido del legislador, es claro que no se pretendió que el Ejecu tivo Federal fuera el legislador de nuestra norma rectora, que a la fecha lleva más de 900 reformas, abrogaciones o modificaciones. (Cfr. Covarrubias Dueñas, José de Jesús, Historia de la Constitución Política de México [Siglos XX y XXI], México, Porrúa, 2010.) 63 En relación con los artículos 9, 30, 34, 35 a 38, 60, 99, 116 y 122 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. 64 CPEUM, Artículo 99, fracción IV. 65 Cfr. La Tesis Jurisprudencial emitida por la Suprema Corte de Justicia de la Nación bajo el rubro: PRECAM PAÑAS ELECTORALES. LOS ARTÍCULOS 142 Y 148, FRACCIÓN III, DE LA LEY ELECTORAL DEL ESTADO DE BAJA CALIFORNIA SUR, AL IMPONER LÍMITES PARA SU INICIO, NO CONTRAVIENE LOS ARTÍCULOS 6º. 7º. 9º. Y 31, FRACCIONES I, II Y III, DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL. Novena Época, SJF, XIX, febrero de 2004, p. 633; en relación a los artículos 2; 3.1. “b” en relación a los que van del 71 al 78 de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, así como la Tesis Relevante cuyo rubro es: NULIDAD DE ELECCIÓN. INTERPRETACIÓN DE LA LOCUCIÓN PREPARACIÓN Y DESARROLLO DE LA ELECCIÓN (Legislación de San Luis Potosí). Tesis S3EL 72/98; Cfr. tb. Iniciativa presentada el día 1 de junio de 2005, en la H. Cámara de dipu tados Federal cuyo primer párrafo señala: “De la Dip. Claudia Ruiz Massieu, a nombre del Dip. Alejandro Moreno Cárdenas, del Grupo Parlamentario del Partido Revolucionario institucional, la que contiene proyecto de decreto que reforma y adiciona los artículos 75, y 78 de Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral.” 62


31/10/2011 11:20:18 a.m.

536


Caso 3. Respecto de la teleología, ratio legis o interpretación funcional, también existen muchas derogaciones, abrogaciones o modificaciones al texto constitucional, entre los más destacados, tenemos los del artículo 27 CPEUM, en el sentido de privatizar la propiedad, otrora de interés social.66 En una visión integradora constitucional, podemos afirmar que la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), resolvió la Controversia Cons titucional 2/2000, la cual fue planteada por el TEPJF, en el sentido de que la SCJN es: “El único órgano de control concentrado de constitucionalidad de leyes en materia electoral...”.67 2.2 Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales (CFIPE)

Esta legislación electoral, a través de varias reformas ha quedado incon gruente, incoherente, ilógica y falta de sistematicidad con nuestra norma rec tora, además de ir en contra del sentido gramatical, sistemático y funcional que se desprende de su propio texto.68 Caso 1. Las Precampañas Electorales. Si la legislación electoral es de orden público y de observancia general para toda la ciudadanía, actores, agentes e institutos políticos, entonces, porqué no se respetan los tiempos que establece la propia legislación en la materia.69 Un principio rector constitucional electoral es la equidad, expre sándolo así: “La ley garantizará que los partidos políticos nacionales cuenten de manera equitativa con elementos para llevar a cabo sus actividades”.70 Lo anterior quiere decir que todos los actores, agentes, ciudadanos e insti tutos políticos, deben contar con un trato similar o parecido, dentro de la ley o conforme a la ley, en todos sus aspectos. Si la ley diferencia o diferenciara Conforme a la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación del día 6 de enero de 1992. Al respecto, Vid. Schmitt, Carl, en Parejo, Luciano Alfonso, Garantía Institucional y Autonomías Locales, Madrid, Instituto de Estudios de Administración Local, 1981. 67 Lo cual es armónico a los artículos 94, 99, 107 de la CPEUM, así como a la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación (LOPJF) y a los artículos 11 y 86 de la LGSMIME, de manera fundamental. 68 Vid. CFIPE, Artículo 3.2. 69 Vid. CFIPE, Artículos 1, 2 y 3. 70 CPEUM, Artículo 41, fracción II. 66


31/10/2011 11:20:18 a.m.


537

a algún actor, agente, ciudadano, instituto político o cualquier ente jurídico, entonces, no se cumplen las condiciones de general, abstracta, obligatoria e impersonal, además, se les podrían estar dando ventajas a algunos competi dores sobre otros.71 Asimismo, el propio CFIPE señala que: El proceso electoral es el conjunto de actos ordenados por la Constitución y éste Código; así,...El proceso electoral ordinario se inicia en el mes de octubre del año previo al de la elección y concluye con el dictamen y declaración de validez de la elección de Presidente de los Estados Unidos mexicanos. En todo caso, la conclusión será una vez que el Tribunal Electoral haya resuelto el último de los medios de impugnación que se hubieren interpuesto o cuando se tenga constancia de que no se pre sentó ninguno.72

De lo anterior, en forma gramatical y sistemática, inferimos que lo que señale el CFIPE es una orden para quienes quieran participar en la renovación de los poderes federales, por tanto, ajustarse a sus disposiciones y que el proceso electoral cuenta con fechas precisas, entonces, quien no se ajuste a dichas normas, está violando dichos preceptos y por tanto, a la equidad, así, la auto ridad electoral debería aplicar las sanciones a quienes no se ajusten a los tiempos señalados.73 Caso 2. La CPEUM señala que: “En los Estados Unidos Mexicanos todo individuo gozará de las garantías que otorga esta Constitución... El varón y la mujer son iguales ante la ley”.74 Con dichas disposiciones queda claro que se debe tratar en forma igual a todas las personas en México, con independencia del sexo, lo cual se corrobora con el párrafo tercero del artículo primero CPEUM: 71 Lo cual es una premisa fundamental o condictio sine qua non en un “sistema” democrático y tesis soste nida por los grandes politicólogos o politólogos como Nohlen, Sartori, Lijphart, Huntington y demás estudiosos de las democracias. 72 CFIPE, Artículos 173 y 174. 73 De igual forma, el artículo 177 CFIPE, señala los plazos y órganos para el registro de candidatos, así, ninguna campaña electoral debe iniciarse antes del registro de las candidaturas de los paridos políticos. 74 Conjugación de las interpretaciones gramatical y sistemática de la CPEUM, en sus artículos 1o. y 4o.


31/10/2011 11:20:18 a.m.

538


“Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, género...”;75 así, el CFIPE, en su artículo 175 expresa que: “...en ningún caso incluirán más del setenta por ciento de candidatos propietarios de un mismo género”.76 Lo anterior es discriminatorio en ambos efectos o desde la perspec tiva de cualquier género, si lo que se pretende es que dentro de los institutos políticos se genere una igualdad de candidaturas, respecto al género, entonces, se debe encausar la educación del país y sobre todo, los medios que forman la opinión pública en tal sentido, dentro de un proceso social, esta reforma del 2002, si bien es cierto tiene una intención positiva, también lo es el hecho de ser discriminatoria.77 Caso 3. El voto de los mexicanos en el extranjero, es una diferenciación del voto en México en dos efectos, uno ad intra y otro ad extra. En cuanto al efecto interno, muchos ciudadanos y grupos diversos todavía no cuentan con el empadronamiento electoral y por tanto, carecen de una credencial para votar y de estar incluidos en el listado nominal de electores, V. gr. Las comuni dades Precuauhtemicas. En cuanto al aspecto externo, la residencia no se ha definido con precisión para efectos de los derechos político electorales, en este caso, en cuanto al voto activo y de ahí, al pasivo; lo cual se complejiza porque doble nacionalidad no implica doble ciudadanía, de igual forma, se deben clarificar las condiciones precisas de los mexicanos que se encuentran en otro país, en forma temporal, transitoria o circunstancial, lo cual, de alguna manera ya está precisado en la propia norma electoral, respecto de las Mesas Direc tivas de Casilla “Especiales”. Al realizarse la última reforma electoral al CFIPE, se construye una forma de voto diferenciado, con efectos legales que pueden afectar la constitucionalidad y la legalidad de un proceso electoral y en par ticular, la jornada electoral.78 Adición publicada en el DOF, el 14 de agosto de 2001. CFIPE, Artículo 175–A. 77 A contrario sensu, tenemos la importantísima adición realizada al artículo 34 CPEUM, publicada en el DOF el 17 de octubre de 1953, en el sentido de la ciudadanía a las mujeres, en igualdad de circunstancias a la de los hombres, lo cual se encuentra en la línea de una disposición general, abstracta, obligatoria e impersonal. 78 Cfr. CFIPE, Artículos 1 a 3, Libro IV y Libro VI. 75 76


31/10/2011 11:20:18 a.m.


539

Como colofón en esta materia, se debe precisar, que desde la reforma de 1996, ya se había establecido en los artículos transitorios del CFIFE, que se aprobaba el voto de los mexicanos en el extranjero.79 2.3 Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral (LGSMIME)

Esta ley, desde los puntos de vista de interpretación, tanto del CFIPE como de dicha norma, no son muy armónicos en su título, ya que es una “Ley Federal Electoral Procedimental” o Ley de Procedimientos Federales Electorales. Caso 1. En primer término y desde la perspectiva gramatical, se señala que es una ley que comprende un “sistema” y como ya se apuntó no es tal, en virtud de que no existe un catálogo de derechos fundamentales en el país ni una protección de todos ellos.80 Caso 2. En el mismo sentido, los derechos político electorales o prerrogativas ciudadanas, son políticos y son electorales, el género es que los ciudadanos cuenten con derechos políticos o prerrogativas que hacer frente al Estado, en el entendido que prerrogativa no es un mero derecho, sino un privilegio o una concesión extraordinaria, en el caso que nos ocupa, político, referente al Estado y por tanto, lo político es genérico y lo específico “elec toral”, así, desde nuestra perspectiva, bastaría señalar derechos o prerroga tivas ciudadanas, lo político y electoral sobra81. A partir de ahí, se presentan los siguientes análisis: La reforma publicada en el DOF del día 22 de noviembre de 1996, en su artículo transitorio número ocho, que señala: “Octavo. Durante el primer semestre de 1997, la Secretaría de Gobernación publicará el Acuerdo mediante el cual dará a conocer el Programa para el establecimiento del Registro Nacional de Ciudadanos y la expedición de la correspondiente Cédula de Identidad Ciudadana, con vistas a su utilización en el proceso electoral federal del año 2000, realizándose en su oportunidad las modificaciones legales necesarias para regular las adecuaciones pertinentes al actual Registro Federal de Electores... Con el propósito de estudiar las modalidades para que los ciudadanos mexicanos residentes en el extranjero puedan ejercer el derecho al sufragio en las elecciones de Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, el Consejo General del Instituto Federal Electoral designará una comisión de especialistas en diversas disciplinas relacionadas con la materia electoral...”. 80 Tal como lo ha venido sosteniendo en diversos foros académicos el Doctor José Barragán Barragán, y en el mismo sentido dentro de la propuesta del Licenciado Rafael Covarrubias Flores y un servidor en la obra: Valores y Principios del pueblo mexicano, 5a. edición, Universidad de Guadalajara, 2003. 81 Basta ver la obra de Aristóteles de la Política, de ahí la construcción jurídica de la Civitas, civitatis y de ahí al ciudadano. 79


31/10/2011 11:20:19 a.m.

540


Caso 3. En cuanto a un estudio sistemático, el artículo 12 de la LGSMIME, expresa: “Son partes en el procedimiento de los medios de impug nación las siguientes: ... b) La autoridad responsable o el partido político en el caso previsto en el inciso e) del párrafo 1 del artículo 81 de esta ley”. En forma posterior, el citado artículo 81, sólo cuenta con la fracción primera, sin in cisos, de lo cual se desprende, que en la propuesta de ley, que tuvimos el pri vilegio de analizar, se incluían dichos incisos, los cuales fueron suprimidos, y por tanto, la técnica legislativa dejó mucho que desear, y lo peor, dicho error no ha sido corregido en forma legislativa.82 Caso 4. A partir de una interpretación funcional, en el Congreso Constituyente de 1916–1917, el diputado Martínez de Escobar, señaló que todas las garantías establecidas en la Constitución de México tenían el mismo rango, valor o jerarquía, por tanto, no se podía expresar que alguna estuviese por encima de otra.83 Hasta la fecha, el Juicio de amparo, conforme al artículo 103, fracción I, de la CPEUM señala que dicho control constitucional, procede cuando exista una controversia que se suscite por leyes o actos de autoridad que violen las garantías individuales. Además de lo anterior, los artículos 25 y 26 CPEUM, no regulan, en forma exacta disposiciones relativas a lo expresado, ya que se refieren a la rectoría económica del Estado y a la Planeación democrática, con lo cual, la lógica, congruencia y coherencia de un sistema se resquebraja.84 Caso 5. A partir de una interpretación integradora (gramatical, sis temática y funcional, así como a los principios generales del Derecho, que se encuentran dentro del diseño de las normas, en forma implícita), la CPEUM señala que la mayoría de edad se adquiere por los mexicanos que cumplan 18 años y tengan un modo honesto de vivir; asimismo, si un individuo comete un delito en plena flagrancia, puede ser detenido por cualquier persona; en el mismo sentido, las autoridades del IFE, en la tramitación de la credencial para votar, presumen la buena fe y voluntad ciudadana y en tal sentido, otorgan las Lo cual se encuentra redacto desde la creación de la LGSMIME, al publicarse en el DOF el día 22 de noviembre de 1996. 83 Cfr. Los Debates del Congreso Constituyente de 1916–1917. 84 Los artículos 25 y 26 de la CPEUM se abrogaron según publicación en el DOF del día 3 de febrero de 1983. 82


31/10/2011 11:20:19 a.m.


541

credenciales, integrando a los ciudadanos en los listados nominales y dentro del padrón electoral.85

3

Conclusiones

PRIMERA. Para construir un argumento jurídico, se debe partir del uso del lenguaje, con sintaxis y semántica apropiadas; bajo su esquema de construcción lógica en un texto, cotexto y contexto, primero lingüístico y después jurídico, conforme al marco normativo vigente al hecho en cuestión. SEGUNDA. El estudio y análisis de los hechos responde a un método científico, los hechos y las pruebas deben ser adecuados a una “verdad histó rica” y de ahí la legal o jurídica; para ello, se requiere de un concurso de métodos y de técnicas que se deben instrumentar en un conjunto y en una circunstancia. TERCERA. Quien juzga, debe hacerlo en forma ética, conforme a su protesta constitucional, ya que debe guardar y hacer guardar la norma rectora y las que de ella emanen, protegiendo los valores y principios constitucio nales y legales establecidos en un pacto social celebrado dentro de un contexto histórico determinado. CUARTA. Todos los elementos anteriores deben entrar en juego para que quien argumenta en forma jurídica se presente en un texto, el cual es un rasero histórico, jurídico y personal de quien lo firma. QUINTA. No podemos señalar recetas, sino que al caso concreto, se le deben aplicar los conocimientos lingüísticos, científicos, jurídicos, éticos y demás elementos para resolver el caso concreto conforme a un fin sencillo, básico y claro, preservar lo que señalan las normas creadas en un contexto histórico determinado, no se puede (debe) actuar, justificar o argumentar en contra de ella. A partir de dichas categorías, el TEPJF acuñó el principio in dubio pro cive y las Tesis Jurisprudenciales bajo los rubros: MODO HONESTO DE VIVIR. CARGA Y CALIDAD DE LA PRUEBA PARA ACREDITAR QUE NO CUMPLE CON EL REQUISITO CONSTITUCIONAL. Tesis S3ELJ 17/2001; así como la que reza bajo el rubro de: MODO HONESTO DE VIVIR COMO REQUISITO PARA SER CIUDADANO MEXICANO. CONCEPTO. Tesis S3ELJ 18/2001.

85


31/10/2011 11:20:19 a.m.

542


SEXTA. Quienes deben de preservar, velar y guardar los valores, principios e intereses de un pueblo, consagrados en su norma rectora, son quienes integran dicho Estado, personas, ciudadanía, clases sociales e insti tuciones; sobre todo, quienes son los representantes de dicho ente político, los cuales deben realizar un discurso armónico y congruente con los marcos normativos y fines de su misión. SÉPTIMA. El actor o agente argumentativo al interpretar y argumentar, debe combinar todo un espectro de una circunstancia específica, misma que incluye aspectos personales, una postura de construir conocimiento científico que se aproxime a la verdad, hecho que se debe analizar a la luz del Derecho y mediante un silogismo fundar y motivar el planteamiento de la litis y en su caso, los agravios para determinar la “verdad legal”, o dentro del contexto histórico, a quien le corresponde la justicia. En México se confunde lo que dicen las autoridades diversas con la verdad, en este caso entramos a un problema axiológico, no siempre quien tiene en sus manos el poder en turno, el poder o la capacidad de juzgar, le asiste la verdad, la razón o “la razón jurídica”, eso se advierte en el transcurso del tiempo, por ello, quien interpreta y argumenta, debe tener una actitud científica ante los hechos y el devenir histórico, dicha actitud, como abogado es en pos de la defensa de los valores, principios e intereses que guardan las normas y todo, en su conjunto, tanto los fenómenos como el Derecho, se encuentran en una constante transformación dialéctica, por lo cual, también se requiere una actualización permanente por parte del jurista o estudioso del Derecho.

4

Bibliografía

AARNIO, Aulis, Derecho, Racionalidad y Comunicación Social, México, Fonta mara, 1995. ABBAGNANO, Nicola, Diccionario de Filosofía, 3a. edición en español, México, Fondo de Cultura Económica, 1998.


31/10/2011 11:20:19 a.m.


543

ALCALÁ CAMPOS, Raúl, Teoría e Interpretación, México, UNAM-Plaza y Valdés, 2002. ATIENZA, Manuel y MANERO, Juan, Marxismo y Filosofía del Derecho, México, Fontamara, 1998. BARRAGÁN BARRAGÁN, José; COVARRUBIAS FLORES, Rafael, y COVARRUBIAS DUEÑAS, José de Jesús, Valores y Principios del pueblo mexicano, México, Univer sidad de Guadalajara, 2003. BIELSA, Rafael, Los Conceptos Jurídicos y su Terminología, Buenos Aires, Desalma, 1987. BOBBIO; MATTEUCCI; y PASQUINO, Diccionario de Política, 5a. edición en español, México, Siglo XXI, 199 -1998, t. A–J. CAATENACCI, Jorge, Introducción al Derecho. Teoría General, Argumentación y Razonamiento Jurídico, Buenos Aires, Astrea, 2001. CABANELLAS, Ana, Repertorio Jurídico de principios generales del Derecho, locuciones, máximas y aforismos latinos y castellanos, Buenos Aires, Heliasta, 1992. CABRA APATALEGUI, José, Argumentación Jurídica y Racionalidad, Madrid, Dykinson, 2000. CALSAMIGLIA, Alberto, Racionalidad y Eficiencia del Derecho, México, Fonta mara, 1997. COMTE, Augusto, El Espíritu Positivo, Madrid, 1984, Col. Los grandes pensadores. COVARRUBIAS DUEÑAS, José de Jesús, Derecho Constitucional Electoral, 4a. edición, México, Porrúa, 2010. , Historia de la Constitución Política de México (Siglos XX y XXI), México, Porrúa, 2010. COVARRUBIAS FLORES, Rafael y COVARRUBIAS DUEÑAS, José de Jesús, La Sociología Jurídica en México. Una aproximación, 2a. edición, México, Univer sidad de Guadalajara, Jalisco, 1998.


31/10/2011 11:20:19 a.m.

544


DE AQUINO, Santo Tomás, Suma de Teología, 2a. edición, Madrid, Biblioteca de Autores Cristianos, 1994. DEHESA DÁVILA, Gerardo, “Los ideales de la Justicia en el Siglo XX en México a través de la argumentación judicial”, en Historia de la Justicia en México, siglos XIX y XX, México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2005, tomo I. DESCARTES, René, Discurso del Método. Diccionario de Construcción de la Lengua Castellana, Santa Fé de Bogotá, Instituto Caro y Cuervo, 1994, t. A–B. Diccionario de la Lengua Española, 22a. edición, Madrid, Real Academia Española, 2001, t. A–G. Diccionario de Sinónimos y Contrarios, México, Teide, 1990. DIETERICH, Heinz, Nueva guía para la investigación científica, México, Ariel, 1999. DURKHEIM, Emilio, Las reglas del método sociológico, Buenos Aires, Argentina, La Pléyade, 1981. , El Suicidio, 3a. edición, México, Jonás, 1990. ELLWOOD, Charles, Historia de la Filosofía Social, Santiago de Chile, Letras, 1939. Enciclopedia Universal Ilustrada Europea Americana, Madrid–Barcelona, Espasa Calpe, t. 1. ESQUIVEL, Javier, Racionalidad Jurídica, Moral y Política, México, Fontamara, 1996. FERRARIS, Mauricio, Historia de la Hermenéutica, México, Siglo XXI, 2002. , La Hermenéutica, México, Taurus, 2002. GADAMER, Hans, Acotaciones hermenéuticas, Madrid, Trotta, 2002. GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo, Positivismo Jurídico, Realismo Sociológico y Iusnaturalismo, México, Fontamara, 1996.


31/10/2011 11:20:19 a.m.


545

GARCÍA RESTREPO, Luis, Elementos de lógica para el derecho, Bogotá, Temis, 2003. GRONDIN, Jean, Introducción a la Hermenéutica Filosófica, 2a. edición, Barce lona, Herder, 2002. HOHFELD, Conceptos Jurídicos Fundamentales, México, 1997. KALINOWSKI, Georges, Lógica de las Normas y Lógicas Deónticas, México, Fontamara, 1996. KANT, Emmanuel, Crítica del Juicio y Crítica de la Razón Práctica. LARROYO, Francisco, “Estudio introductorio” en PLATÓN, Diálogos, 20 edición, México, Porrúa, 1994, Colección Sepan Cuántos, número 13. LUHMANN, Niklas; y DE GEORGE, Raffaele, Teoría de la Sociedad, México, coedición de la Universidad de Guadalajara, Iberoamericana e ITESO,1993. MARX, Carlos Enrique, El Capital, México, Fondo de Cultura Económica, 1985. NIETO, Santiago, Interpretación y Argumentación Jurídicas en Materia Electoral. Una propuesta garantista, México, UNAM, 2003. PÉREZ RANSANZ, Ana, Kuhn y el cambio científico, México, Fondo de Cultura Económica, 1999. PLATAS PACHECO, María, Fuentes del Derecho. Analogía de proporcionalidad, México, Porrúa, 2003. PLATÓN, Diálogos, 20 edición, México, Porrúa, 1994, Colección Sepan Cuántos, número 13. PRIETO SANCHÍS, Luis, Constitucionalismo y Positivismo, México, Fontamara, 1997. Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, 22 edición, México, 2001.


31/10/2011 11:20:19 a.m.

546


QUIÑONEZ HUÍZAR, Francisco, “Elementos para el análisis de la cultura jurí dica en México. La evolución del concepto ‘cultura’ y su relación con el de ‘Sistema Jurídico'”, en Historia de la Justicia en México, siglos XIX y XX, México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2005, tomo II. RUSSELL, Bertrand, My Philosophical Development, New Zealand, Paper backs, 1985. SAÍD RAMÍREZ, Alberto, “La argumentación de los abogados en México durante los siglos XIX y XX, y su contexto legislativo y doctrinal”, en Historia de la Justicia en México, siglos XIX y XX, México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2005, tomo II. SCHMITT, Carl, en PAREJO, Luciano Alfonso, Garantía Institucional y Autonomías Locales, Madrid, Instituto de Estudios de Administración Local, 1981. SCHOPENHAUER, Arthur, Dialéctica Erística o el Arte de Tener Razón, Madrid, Trotta, 2000. TUORI, Kaarlo, Positivismo Crítico y Derecho Moderno, México, Fontamara, 1998. VIEHWEG, T., Tópica y Jurisprudencia, Madrid, Taurus, 1964. WRÒBLESKY, Jèrzy, Constitución y teoría general de la interpretación jurídica, Madrid, Civitas, 1985.


31/10/2011 11:20:19 a.m.

Esta obra se terminó de imprimir y encuadernar en diciembre de 2011 en los talleres de Roma Color, S.A. de C.V., calle Pascual Orozco núm. 70, Colonia Barrio de San Miguel, Delegación Iztacalco, C.P. 08650, México, D.F. Se utilizaron tipos Gothic 720 Bt de 12, 20, 30 y 36 puntos; Gothic 720 Lt Bt de 8.5, 10, 11, 12 y 22 puntos y News Goth Bt de 13 puntos. La edición consta de 3,000 ejemplares impresos en papel bond de 75 grs.

MATERIAL ADICIONAL _Argumentacion Jurisprudencial.indd 547

09/12/2011 09:31:21 a.m.


31/10/2011 11:20:19 a.m.

ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL

Recommend Documents