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Bioética y Derecho Dilemas y paradigmas en el siglo XXI

ROBERTO ARRIBЀRE — Director—

Bioética y Derecho Dilemas y paradigmas en el siglo XXI

Prólogo del Dr. Enrique P. Bagnati

EDICIONES CATHEDRA JURÍDICA Lavalle 1292 C1048AAF-Ciudad de Buenos Aires República Argentina Tel.: (54-11) 4382-4780/0295 Fax: (54-11) 4382-4780 E-mail: [email protected] www.cathedrajuridica.com.ar

Arribère, Roberto (dir.) Bioética y Derecho.a Dilemas y paradigmas en el siglo XXI - 1 ed.Buenos Aires: Cathedra Jurídica, 2008. 416 ps.; 23 x 16 cm. ISBN 978-987-1419-08-1 1. Derecho. I. Título CDD 340 Fecha de catalogación: 25/4/08 Edición al cuidado de MARTA ALCORTA

Impreso en Talleres Gráficos Leograf, S.R.L. Rucci 408, Valentín Alsina, Argentina, Hecho el depósito que dispone la ley 11.723 Está prohibida y penada por la ley la reproducción total o parcial de este libro por ninguna forma o procedimiento. Reservados todos los derechos.

Prólogo

Prologar un libro significa la enorme responsabilidad de poner en pocas líneas una idea y opinión general de la obra, que serán el primer contacto con el lector, así como cumplir adecuadamente con el alto honor de haber sido convocado para la tarea. Tratando de alejar estos factores intimidantes para un hombre de la ciencia médica y no de la "pluma", procuro plasmar una visión objetiva tal como la percibí al concluir la lectura. El desarrollo y difusión de la Bioética en el mundo actual es imprescindible; por tanto, todos los aportes realizados a tal fin con seriedad y profundidad de criterio, como lo es en este caso, son importantes y beneficiosos para un adecuado y equilibrado acercamiento entre la ciencia, la tecnología y un mejoramiento de la calidad de vida. La ética nunca estuvo totalmente ausente de la ciencia, especialmente las vinculadas a la salud. Basta recordar el ethos de la Medicina de los griegos, que aún persiste, con adecuaciones y variantes, en el juramento hipocrático que hacen todos los médicos. Pero los avances científicos y tecnológicos surgidos en esta posmodernidad que vivimos, hacen insuficientes los planteos axiológicos antes existentes. Esto se ve claramente en el campo médico. Ningún profesional de la ciencia médica o biológica de principios del siglo

Bioética y Derecho. Dilemas y paradigmas en el siglo XXI

pasado se vio en la necesidad de analizar, desde sus valores, temas relacionados con la sexualidad humana, la fertilización asistida o el manejo embrionario. Tampoco cuestionarse acerca de la donación de órganos de anencefálicos, la resucitación o su suspensión, el tratamiento del enfermo terminal frente al peligro de caer en el encarnizamiento terapéutico, y tantos otros aspectos controversiales que necesitan hallar una guía más amplia que la ética tradicional. Y este libro trata sobre temas de la Bioética, ciencia nueva y más abarcadora que los conceptos morales utilizados hasta ahora, tan importantes para el desarrollo y comportamiento del ser humano dentro de la sociedad en que vivimos, porque es una disciplina que favorece el crecimiento del hombre y se aplica desde distintos cuerpos del conocimiento (ciencias biomédicas, jurídicas, educacionales) y desde que el ser humano nace hasta el día de su muerte. En este libro se encuentran aportes valiosos, especialmente porque están tratados por autores reconocidos que expresan claramente la utilidad de la Bioética en todos los aspectos de la vida. El Estado no puede estar ausente en esta problemática, ya que debe garantizar el bienestar físico, mental y social de las personas, pero a veces su función resulta incompleta y puede distorsionar el fin de la Bioética. No es fácil encontrar la solución a los problemas que plantea la realidad actual, pero se podrá avanzar en el objetivo gracias a la contribución de este especializado cuerpo de autores, que se preocupan y tratan de mantener en alto los valores, acordes con los planteos que se suscitan en el día a día. El tratar dichos problemas con claridad y respeto es parte importantísima del valioso aporte de esta obra. Como lector destaco que el libro despierta gran interés, pues resulta sumamente didáctico y ofrece datos comprensibles y documentados que ayudarán al público interesado en estos temas. Al recorrer sus páginas vislumbro una presentación ordenada, desarrollos claros, amplia bibliografía y contenidos bien

Prólogo

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seleccionados por los autores, por lo que no dudo de que esta obra constituirá una provechosa herramienta de consulta, tanto para legos como para profesionales de la especialidad. Concluida esta sencilla presentación de lo que encontrarán, en términos generales, en la lectura, me permitiré unas palabras de índole más personal. Tuve el privilegio de compartir un grupo de trabajo con el director de este libro y allí lo conocí como ser humano; esta circunstancia permitió perfeccionar mis conocimientos con todo el bagaje de experiencia que él tan bien sabe ofrecer. El mundo cuenta con trabajos nacionales e internacionales de prestigiosos autores, que informan y favorecen una mejor calidad de vida. El Dr. Roberto Arribére es uno de ellos, luchador incansable en su especialidad, que siempre estará dispuesto a brindar su saber, en generosa actitud, a los lectores. Por ello, cierro este Prólogo expresando mi agradecimiento y reconocimiento a los estimados profesionales que colaboraron en este libro, y especialmente a quien ha dirigido este proyecto, mi apreciado amigo y gran letrado, Roberto Arribére. ENRIQUE P. BAGNATI † Médico Ginecólogo

Índice

Prólogo del Dr. Enrique P. Bagnati............................................ Prefacio................................................................................... I.

Inequidad en salud: ¿dilema bioético o paradigma de las sociedades actuales?, por CARLOS F. PIOVANO ......................................................

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II. Sexualidad femenina. Más allá del orgasmo, por OLGA MAREGA 1. Introducción ............................................................................. 2. Sexualidad ................................................................................ 2.1. Funciones: reproductiva, placentera y comunicativa ...... 2.2. Desarrollo biocultural ..................................................... 2.3. Dimensiones: individuo, pareja, familia y sociedad ....... 2.4. Componentes: sexo, identidad sexual, rol de género y orientación sexoerótica ................................................... 2.4.1. Homosexualidad ................................................. 2.4.2. Variantes de la identidad sexual ......................... 2.5. Etapas.............................................................................. 3. Salud sexual.............................................................................. 3.1. Derechos sexuales........................................................... 4. Respuesta sexual ...................................................................... 4.1. Disfunción sexual femenina............................................ 5. Satisfacción sexual femenina................................................... 5.1. Autoestima......................................................................

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5.2. Imagen corporal............................................................... 5.3. Cortejo y seducción......................................................... 5.4. Sensualidad ..................................................................... 5.5. Comunicación. Lenguaje erótico..................................... 5.6. Intimidad ......................................................................... 5.7. Seguridad......................................................................... 5.8. Cuerpo sano..................................................................... 6. Conclusiones ............................................................................ 7. Bibliografía .............................................................................

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III. Apuntes sobre derechos sexuales y reproductivos en el ordenamiento jurídico argentino, por PAULA SIVERINO BAVIO 1. Introducción ............................................................................. 2. Derechos sexuales y reproductivos: delimitación conceptual. 2.1. Derecho a la salud........................................................... 2.2. Salud sexual y reproductiva............................................ 2.3. Definiciones sobre derechos sexuales y reproductivos.. 3. Los derechos sexuales .............................................................. 3.1. Derecho a la identidad e identidad sexual ....................... 3.1.1. El derecho a la identidad en el ordenamiento jurídico ................................................................... 3.1.2. Identidad y libertad ............................................. 3.1.3. Aspectos dinámicos y ¿estáticos? del derecho a la identidad ............................................................ 3.1.4. La identificación ................................................. 3.1.5. La identificación como nexo social y el derecho al nombre ............................................................ 3.1.6. Derecho a la identidad, perspectiva de género e identidad sexual .................................................. 4. Los derechos reproductivos...................................................... 5. Los derechos sexuales y reproductivos como derechos huma nos ............................................................................................ 5.1. Marco legal; proceso de recepción normativa de los de rechos sexuales y reproductivos: de los tratados de de rechos humanos al derecho interno ................................ 5.2. Instrumentos internacionales .......................................... 5.3. Áreas de acción............................................................... 5.4. Anticoncepción y políticas públicas en la República Argentina.............................................................................

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índice

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5.5.

Legislación argentina en derechos sexuales y reproductivos................................................................................. 142 5.5.1. Ley 25.673: Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable ................................ 143 5.5.2. Ley 25.630: una mirada alternativa sobre la protección de la mujer y la persona por nacer ......... 146 5.5.3. Ley 26.130 de contracepción quirúrgica ........... 153 5.5.4. Normas provinciales específicas ....................... 162 5.5.5. Recepción en el orden positivo de los derechos sexuales y reproductivos: el caso de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires................................ 164 6. Barreras que impiden el acceso a los derechos sexuales y reproductivos ................................................................................... 194 6.1. El problema de la autorización judicial .......................... 200 7. Colofón.................................................................................... 204 8. Bibliografía ............................................................................. 207

IV. Avances y retrocesos legislativos de la fertilización asistida, por MABEL DELLACQUA 1. Preliminar................................................................................ 215 2. Panorama en la legislación extranjera..................................... 216 2.1. Legislación española...................................................... 217 2.1.1. Ley 45/03............................................................ 218 2.1.2. Ley 14/06 ........................................................... 221 2.1.3. Normativa de investigación en biociencia. Reciente ley del 15/6/07................................................ 232 2.2. Legislación italiana ........................................................ 233 3. El derecho a la procreación humana........................................ 235 4. La mujer sola como beneficiaría de la aplicación de las técnicas de fertilización humana ..................................................... 242 5. Fertilización asistida y derecho al propio cuerpo .................... 244 6. Derecho a la identidad y fertilización asistida ......................... 246 6.1. La divergencia de la identidad genética y filiatoria a través de un pronunciamiento ............................................ 253 6.2. Transformando la reflexión en acción en el plano de la ética aplicada: perfil sincrónico y diacrónico de la identidad genética y la identidad filiatoria.............................. 254 7. El derecho a la salud y las técnicas de fertilización asistida ... 259

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8. Avance y retroceso europeo y la situación proyectiva en la Argentina ..................................................................................... 9. Proyectos de ley de fertilización asistida.................................. 9.1. Ámbito nacional.............................................................. 9.1.1. Beneficiarios de las técnicas ............................... 9.1.2. Dación de células germinales (óvulos y esperma tozoides).............................................................. 9.1.3. Derecho a la identidad ........................................ 9.1.4. Criopreservación de ovocitos pronucleados ....... 9.2. Ámbito de la Ciudad de Buenos Aires............................. 10. Ética aplicada a la fertilización asistida.................................... 10.1. Principios de la Bioética ................................................. 10.2. Operatividad del principio de consenso en las técnicas de fertilización asistida y los principios cardinales.............. 11. Conclusiones ............................................................................ 12. Bibliografía...............................................................................

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V. La narrativa del sufrimiento, por ISABEL DEL VALLE 1. La narratividad como inherente a la condición humana........... 2. La enfermedad como contingencia .......................................... 3. La vida puesta en palabras. La necesidad de narrar la enferme dad ............................................................................................ 4. Modalidades narrativas ante la enfermedad ............................ 4.1. Narrarse a sí mismo ........................................................ 4.2. El caso como recurso narrativo ....................................... 4.2.1. Dos mundos separados ....................................... 4.3. El acceso a la enfermedad mediante la narración literaria .................................................................................... 5. La enfermedad en la narrativa de ficción ................................ 5.1. La contribución de la literatura a la medicina ................ 6. El sufrimiento humano............................................................. 6.1. El sufrimiento y la búsqueda de sentido ......................... 6.2. Sufrimiento y creación ................................................... 6.3. Escritores médicos y médicos escritores........................ 7. La enfermedad en la novelística. Representaciones culturales de la enfermedad ..................................................................... 8. El sufrimiento en la narrativa. Aplicación de las categorías de análisis fenomenológico del sufrimiento al texto literario ......

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Índice

9. 10. 11. 12.

La comprensión vivencial del sufrimiento............................... La narrativa atravesada por la ética......................................... Conclusiones............................................................................ Bibliografía..............................................................................

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VI. La muerte, la dignidad del hombre y la eutanasia. Un nuevo paradigma para el siglo XXI, por ROBERTO ARRIBÉRE 1. Consideración social de la muerte ........................................... 2. La muerte y las religiones........................................................ 2.1. El cristianismo ................................................................ 2.2. El islamismo ................................................................... 2.3. El hinduismo................................................................... 2.4. El budismo...................................................................... 2.5. El judaismo..................................................................... 3. De la espiritualidad al racionalismo ........................................ 3.1. Estrategias para reconocer qué es la muerte ................... 3.2. Problemática de la muerte en el mundo moderno .......... 3.3. Laicización de la muerte. Bioética y Derecho ................ 3.3.1. El racionalismo científico y la muerte ................ 3.3.2. La Bioética ......................................................... 3.3.3. El Derecho .......................................................... 4. La dignidad del hombre. La eutanasia..................................... 4.1. La eutanasia en la historia .............................................. 4.2. Variaciones sobre la "buena muerte" .............................. 4.2.1. Cuidados paliativos ............................................ 4.2.2. Corrientes doctrinarias ....................................... 4.3. Legislación comparada en materia de eutanasia. Antecedentes ............................................................................. 4.3.1. Antecedentes latinoamericanos .......................... 4.3.2. Legalización o despenalización: Holanda y Bélgica ..................................................................... 4.3.3. La problemática de legislar sobre la materia ...... 5. La situación en la Argentina .................................................... 6. Conclusiones............................................................................ 7. Bibliografía ..............................................................................

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Prefacio

Hace más de veinte años atrás, cuando llegaron las primeras noticias de Louise Brown, la primera "bebé de probeta", como se la denominó entonces, el hecho me conmocionó profundamente a la vez que despertó mi curiosidad acerca de la técnica que había permitido lograr un embarazo a partir de un ovocito fecundado en un laboratorio, fuera del seno materno. Ese acontecimiento me llevó a pensar en las implicancias que tendría sobre el Derecho, campo en el cual hacía ya largos años en el que trabajaba y enseñaba, especialmente en Derecho Civil I, o Parte General como suele denominarse pedagógicamente, rama en la que, desde que la rindiera como materia de grado, pasando luego por los cursos del Doctorado hasta llegar a su Cátedra, me nutrí y crecí junto al Dr. José María López Olaciregui, a quien he considerado siempre mi maestro, no sólo en esa especialidad, sino también en la vida, junto con mi padre. La típica y cerrada formación académica que recibiera en aquella Facultad de Derecho de Buenos Aires de los tempranos años sesenta, hizo que mi primera reacción ante la novedad científica de la fecundación in vitro (FIV), fuera de cautelosa prudencia y desconfianza, para lo cual, como buen abogado, me refugié en lo único que conocía y que me brindaba seguridad: las sabias normas que el Dr. Dalmacio Vélez Sarsfield escribiera en los arts. 63 y 70 de su monumental Código Civil, que inalteradamente rige la materia desde 1871.

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Muchas han sido las oportunidades en que desde diversos ámbitos científicos y académicos hice conocer mi posición de aquella primera época acerca de las nuevas técnicas de reproducción humana (NTRH)1. Pero, en forma simultánea, mi curiosidad se incrementó por conocer algo más sobre cómo se había llegado a concretar el nacimiento de quien hoy, veintiocho años después, ha logrado ser madre por la ancestral vía coital. Diversos fueron los hechos y las circunstancias de vida que me permitieron trabar relación con profesionales médicos genetistas, bioquímicos especialistas en genética, médicos ginecólogos, biólogos y otros profesionales de las ciencias de la salud, con los cuales, en largas tendidas verbales o escritas, pude ir adquiriendo mínimos conocimientos, ajenos y distintos a los que yo tenía, que me fueron acercando a realidades absolutamente desconocidas. Cada una de esas realidades científicas han sido como ventanas o puertas que, al abrirse, me iban aggiornando en mis conocimientos, a la vez que acicateaban mi interés por seguir adelante. Simultáneamente, a principios de la década del noventa se cruzó en mi camino el Seminario de Posgrado sobre Bioética y Comités de Ética organizado por Flacso, cuyo temario me resultó más que atractivo, y que fue dictado entre 1993 y 1994 1

ARRIBÉRE, R., "La protección del derecho y el comienzo de la vida humana y de la persona", Doctrina y Jurisprudencia, n° 28, Colegio de Abogados de Lomas de Zamora, abr.-may. 1988; "La crioconservación de embriones. Recomendación ético legal", XIII Reunión de la Asociación Latinoamericana de Investigación en Reproducción Humana (ALIRH), Buenos Aires, 1993; "Consideraciones ético-legales sobre la fecundación in vitro y sus consecuencias", III Jornadas de Derecho de Familia y Sucesiones, Colegio de Abogados de Morón, 1993; "Aspectos esenciales a considerar en una futura legislación regulatoria de las técnicas de fecundación asistida y la genética", ED, n° 8166, 21/1/93; SLAVUTSKY, I.; ARRIBÉRE, R., y GIRÓN, G., "Anteproyecto de ley para la fecundación asistida y sus implicaciones sobre la genética humana", LL, Actualidad, n° 208, 29/10/92.

Prefacio

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por la Dra. Florencia Luna, a quien reconozco como mi mentora en aquellos primeros pasos en ese nuevo y, hasta entonces, desconocido ámbito, donde se entrelazan las ciencias sociales con las ciencias de la salud. A partir de entonces, y apuntalado por mi pertenencia a diversas instituciones y comités de bioética a los que me fui incorporando, comencé a transitar lenta y reflexivamente caminos a través de los cuales fui madurando nuevos enfoques y conceptos con el aporte de la filosofía, la sociología, la bioética y otras ramas del saber, que me permitieron traspasar los estrechos limites que el Derecho argentino impone para el análisis y solución de los dilemas planteados por el avance biotecnológico, especialmente desde el último cuarto del pasado siglo, y que se incrementan día a día en el siglo actual. Esos y otros dilemas constituyen paradigmas de este tiempo complejo y febril de comienzos del presente siglo xxi, en el que la ciencia y la técnica muestran una fabulosa evolución, mientras las estructuras y vínculos sociales en muchos países del mundo en general, y particularmente en el nuestro, tienen escaso desarrollo o, lisa y llanamente, involucionan, generando nuevos y cada vez más graves conflictos que afectan al colectivo social tanto como al científico, y que deberán ser coordinados para beneficio común y de la justicia. En ese sentido fue que mi camino, iniciado con la técnica de los Dres. Patrick Steptoe y Robert Edwards, fue sumando nuevas estaciones en la consideración de la vida del hombre. Al decir del Dr. Diego Gracia Guillen2, cada una de esas estaciones está precedida de una puerta que, al abrirse, nos lleva desde la fecundación del óvulo hasta la muerte de ese ser y aun más allá. Es así como a través de una visión bioética deberían ir ajustándose los enfoques, el análisis y las soluciones de los dilemas 2 GRACIA, D., "Dilemas éticos en el final de la vida", revista Nexo, Hospital Italiano de Buenos Aires, n° 15, ps. 5-16, 1995.

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que plantea el preembrión y su gestación hasta el nacimiento, la infancia/adolescencia del nuevo ser y su adultez hasta, con el transcurso del tiempo, cerrar el círculo con la muerte y sus consecuencias. Así, las diversas modalidades de la FIV y sus implicaciones para quienes participan de ellas; el estatus moral y legal del embrión y su relación con la "interrupción del embarazo", eufemística expresión para designar, sin nombrarlo, al aborto; los diagnósticos prenatales y los diagnósticos genéticos preimplantatorios; las intervenciones intraútero, son temas que aún hoy fatigan las actividades docentes, judiciales y académicas, pero que parecen ser sistemáticamente ignoradas por los legisladores que, al cabo de casi treinta años, no han logrado dictar una legislación que aporte certeza y seguridad en la materia. Seguramente que a ello habrá de contribuir el excelente trabajo realizado para este libro por la Dra. Mabel Dellacqua, a quien tuve el honor de conocer en mi tránsito por la cátedra universitaria y como discípula en el curso de posgrado sobre "Derecho y Genética" que, junto con especialistas en genética, dicté en la Facultad de Derecho, UBA, en la década de los noventa. Desde entonces establecimos con la Dra. Dellacqua una relación de mutuo provecho en la que, muchas veces en desacuerdo y otras de acuerdo, hemos podido echar luz en el difícil camino de pensar soluciones normativas que, pautando la realidad de las NTRH, les permitan su desarrollo y aplicación en beneficio de pacientes que buscan una solución a la esterilidad que les impide procrear. A continuación, la consideración de los infantes y adolescentes como sujetos morales autónomos cuya competencia, ligada al desarrollo de su madurez psicofísica, necesario para recibir su asentimiento o su consentimiento con las prácticas médicas, que habrá de expresar en forma previa como manifestación progresivamente autónoma de una voluntad que, en todo momento, deberá sustentarse en una oportuna y adecuada información.

Prefacio

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Abriendo una nueva puerta de aquellas que nos mostrara el Dr. Gracia, pasamos a una nueva etapa de este ser, cuyo desarrollo venimos siguiendo, y desembocamos en la adultez. Es acá donde la existencia se da con toda su fuerza, creadora o destructiva, donde los dilemas adquieren protagonismo y trascendencia a pesar de que muchos de ellos preexisten en la etapa anterior, porque es aquí cuando la actividad humana es vista, analizada y normada en casi toda su extensión, dado que el adulto es el protagonista de interrelaciones personales que adquieren mayor complejidad, provocando conflictos difíciles que requieren solución, pero que sería mejor prevenir antes de que se generen. En ambos aspectos la Bioética resulta esencial para definir al hombre, reconocer y valorar sus aptitudes y aparece entonces el tema del consentimiento informado como medio de rescatar la autonomía de su voluntad, reivindicando la potestad de tomar por sí decisiones en materia de salud. Se intenta con ello nivelar las asimetrías que la relación médicopaciente muestra en el modelo hipocrático tradicional, donde el paternalismo médico, si bien destinado a beneficiar al paciente, puede derivar en efectos iatrogénicos3. La bioética de principios, seguida principalmente en los países de origen anglosajón y sustentada por autores como Beauchamp y Childress4, introduce a tal efecto, como elemento nivelador, el principio de autonomía por el que habrá de estarse siempre a la manifestación de voluntad del paciente, formada a partir de la información total y precisa que reciba de su médico y expresada (documentada) en el consentimiento informado. 3

Hipócrates (Las Epidemias, Libro I) dice que hay que ejercitarse respecto a las enfermedades en dos cosas: ayudar o al menos no hacer daño, palabras con las que dejo sentado el principio de primmum non nocere, como contracara, a la vez que complemento, del principio de beneficencia, A su vez, el Diccionario de la Lengua española, 22a ed., define lo iatrogénico, como el efecto de "toda alteración del estado del paciente producida por el médico". 4 BEAUCHAMP, T., y CHILDRESS, J., Principies ofbiomedical ethics, Oxford University Press, Oxford, 2001.

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Se partirá, para ello, de un concepto ínsito de la filosofía moral que considera que el individuo puede autogobemarse por sí, formando su personalidad a través del conocimiento y el entendimiento apropiados, sin ser controlado ni interferido por otros, ni por limitaciones personales propias. Por lo tanto, si actúa de acuerdo con sus propios valores y creencias, sin coacciones internas ni externas, basado en una adecuada comprensión de la información que el médico le proporcione, la decisión que tome respecto de su cuerpo y de su salud podrá considerarse verdaderamente autónoma y deberá ser respetada por el médico aun cuando colisione con la beneficencia que él está obligado a prodigar a sus pacientes. Pero la autonomía de los pacientes, sin embargo, debe ser valorada a la luz de su competencia o aptitud para adoptar una decisión autónoma mediante su idoneidad psicológica de organizar los conocimientos necesarios para la toma de su decisión, comprendiéndolos y valorándolos para dar intencionalidad a dicha decisión, adaptándola a su escala de valores sin sufrir coacciones propias ni externas5. La apreciación de la competencia es individual en cada paciente, y no escapan a ello las circunstancias de lugar, familiares o de otra índole que lo rodeen, ya que ellas influyen fuertemente en su personalidad, convicciones y decisiones. Pero el cúmulo antes referido de aquellos conflictos difíciles que requieren solución, que sería mejor prevenir antes de que se generen, se extiende mucho más allá de la relación médico-paciente, incluyendo, en una enumeración no taxativa, cuestiones tales como las referidas a la sexualidad de las personas tanto en su identidad como en su ejercicio, tema tratado con la erudición y experiencia que tanto por su condición de ginecóloga como por su especialización en sexología, le han dado a la Dra. Olga 5

BEAUCHAMP, T, y Me CULLOUGH, L., La responsabilidad moral de los médicos, Labor, Barcelona, 1987, ps. 45-57, 129-146; BEAUCHAMP, T., y WALTERS, L. (eds.), Contemporary issues in bioethics, 3a ed., Wadsworth, Belmont, 1989.

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Marega, con quien tanto en Tandil como en esta ciudad de Buenos Aires hemos compartido imborrables experiencias docentes, académicas y de vivencias personales, que me enriquecieron y a quien debo mi último trabajo en la profesión y uno de los más satisfactorios de toda mi carrera como letrado, que fue el patrocinio, para lograr la reasignación documental de sexo, de un transexual de psiquis femenina ya intervenido quirúrgicamente. El ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos, a la disposición de su propio cuerpo en múltiples aspectos que van desde la dación de gametas y órganos, hasta la contracepción quirúrgica y el aborto, es otro de los temas que plantea continuos dilemas y que importa un verdadero desafío para quienes intentamos que el siglo XXI traiga una situación más justa y respetuosa del hombre. El tema es tratado en esta obra por una gran amiga, como es la Dra. Paula Siverino Bavio quien, a pesar de su juventud, ha demostrado una profunda vocación por la investigación, cuyos resultados le han permitido lograr la excelencia en innumerables trabajos y publicaciones, tanto a nivel nacional como internacional, contribuyendo, con su tarea docente y académica en dichos ámbitos, a la formación de discípulos destacados y a la planificación de proyectos legislativos y administrativos sobre el tema. Hay, además, otros aspectos de la vida del hombre, ya en su vis interactiva con otros semejantes, cuya problemática requiere permanente atención y cuidado como resulta ser, hoy en día, la cuestión del acceso a la salud y la distribución de recursos en ella. Este tema ha sido abordado con la precisión y claridad de quien lo conoce a fondo "desde adentro", por el Dr. Carlos Francisco Piovano, con quien nos une una entrañable amistad a partir de nuestra temprana adolescencia, hace más de cincuenta años atrás, de la que me enorgullezco no sólo por sus virtudes personales, sino por lo destacado y profundo de sus conocimientos logrados a través del estudio, la especialización, la docencia y

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una práctica profesional, verdaderamente sacerdotal, que lo han llevado desde la jefatura de servicios de clínica médica, hasta la dirección de organismos académicos de docencia e investigación y de prestaciones asistenciales de salud pública. Muchos otros temas quedan pendientes, quizás para una segunda parte de este libro, tales como la investigación clínica, la confidencialidad y los flamantes bancos de datos, las investigaciones y experimentaciones con steam cells, y la clonación reproductiva o con fines terapéuticos, entre otros. Varias de estas cuestiones han merecido ya la regulación internacional a fin de insertarlas y normarlas dentro de un sistema ético y jurídico que intenta preservar la dignidad del hombre. Entre esas regulaciones están la Declamación de Helsinki y sus modificaciones, en cuanto hace a la investigación biomédica con seres humanos, la Declaración del Genoma Humano, y la de Oviedo, entre otras. En este rápido sobrevuelo sobre las diversas etapas de la vida del hombre abrimos la última de las puertas de su existencia, en la que entramos a lo que, genéricamente, denominamos como el "fin de la vida". En esta etapa es donde aparecen, en toda su afligente plenitud, la enfermedad y los sufrimientos como prólogo de la muerte, y ellos son tratados por la licenciada en Letras Isabel del Valle, cuya especialización en humanidades médicas la ha llevado a tener una muy particular y sugestiva visión de la Bioética a partir de la literatura y la filosofía. Nuevamente tengo el honor de compartir con ella una obra plena de enfoques que, por distintos, abren nuevos caminos a la comprensión de algo tan macabro como pueden ser la enfermedad y los sufrimientos previos al fallecimiento. Es acá donde principalmente se toma conciencia de la muerte, del dolor, del sufrimiento, no menos previsibles en las etapas anteriores, pero que en ésta adquieren carácter de ineluctables, a pesar de los enormes esfuerzos que la ciencia y la tecnología realizan para demorar su llegada lo más posible.

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Es un hecho natural que produce el cese de las funciones vitales del ser humano, que el Derecho, desde la licitud, siempre consideró expostfacto, para determinar qué consecuencias familiares, hereditarias y/o patrimoniales post mortem se producían en los supérstites del causante fallecido de muerte natural. Desde la ilicitud, también expostfacto, el Derecho considera la muerte como factor de atribución de responsabilidades penales y/o patrimoniales para todos aquellos que, como autores directos, cómplices, encubridores o participes necesarios, hayan contribuido al deceso del causante. Sin embargo, con el devenir de los años, especialmente desde mediados del siglo xx, han sido varios los factores que han obligado a considerar la muerte antes de que ella se produzca o a reflexionar acerca de la despenalización de ciertas conductas, antes ilícitas. Aparecen, así, dos formas diferentes de ver la muerte que se medicaliza radicalmente con el desarrollo de las técnicas de cuidados intensivos y de trasplantes, produciéndose simultáneamente su judicialización y una consecuente visión moral y ética sobre ella. Surgen, entonces, institutos como el de los cuidados paliativos, que procuran que el paciente muera dignamente en su hogar, cercano a sus afectos familiares y personales, evitando con ello un encarnizamiento terapéutico indigno y, finalmente, fútil. Creemos sinceramente que al paciente terminal, o al que, sin serlo, la calidad de vida a que lo ha llevado su dolencia le resulta atroz, insoportable por los dolores o consecuencias psicofísicas, le cabe el absoluto derecho de adoptar las medidas necesarias para hacer cesar tal situación, que afecta seriamente la dignidad de su existencia. En tal sentido, y mientras disponga de competencia suficiente para manifestar su voluntad autónoma, puede decidir entre los citados cuidados paliativos o la muerte piadosa, tal como se

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la designaba, se aceptaba y se practicaba en la Antigüedad6, pero que hoy despierta encendidas polémicas en los más diversos ámbitos. Ciertamente, la eutanasia, entendida desde el punto de vista médico como la muerte sin sufrimiento físico y definida por el Diccionario de la Lengua Española como la "acción u omisión que, para evitar sufrimientos a los pacientes desahuciados, acelera su muerte con su consentimiento o sin él", es un tema que, por sus raíces e implicancias, divide las aguas tanto en la medicina como en otras ciencias de la salud, e igualmente en el Derecho, la filosofía y la ética. Desde una cautelosa aceptación mediante rigurosas condiciones para su práctica, pasando por posiciones híbridas que admiten el retiro de soportes vitales al paciente, negando su evidente carácter eutanásico para soslayar compromisos sinceros y francos, hasta el absoluto y dogmático rechazo de la medida argumentando la pertenencia de la vida a una divinidad, que la otorga con cargo de devolución cuando ella lo disponga, o al Estado por la necesidad de contar con una población para su subsistencia, encontramos toda una serie de posiciones difíciles de compatibilizar, aun a través de la Bioética. Como consecuencia de ello, la ya de por sí dolorosa experiencia de la muerte lo será aún más al judicializarla, tanto para obtenerla como para evitarla, sin importar que la decisión de recurrir a ella provenga del propio paciente, formulada anteriormente en un will oflife (testamento vital) o en el momento actual, o sea requerida por sus familiares o el equipo médico que lo acompaña. Ventilar en los estrados judiciales la autorización para que alguien pueda morir dignamente, en paz con su propia conciencia y sin encarnizamientos, resulta muy poco razonable, pero, 6

ARRIBÉRE, R., y DEL VALLE, I., "La eutanasia y la necesidad existencial de la muerte", en AA.VV., Bioética y bioderecho, Cap. XII, Universidad, Buenos Aires, 2002, ps. 377-407.

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sin embargo, revela la existencia de nuevos paradigmas surgidos en el dilemático ámbito de la vida y de la muerte que se plantean poco menos que a diario7. Pero también los avances tecnológicos registrados en los últimos cincuenta años, que han permitido lograr la ablación de órganos individuales o de conjunto de órganos cadavéricos frescos para su transferencia e implante, en pacientes que los tienen afectados con compromiso para su vida, motivan, a menudo, frecuentes contiendas judiciales. Ello ha colocado al Poder Judicial como arbitro máximo de la vida y de la muerte de los enfermos afectados, en una actividad que no le corresponde, pero que se requiere frecuentemente por la renuncia de los profesionales médicos a sus incumbencias para la realización de verdaderos actos destinados a preservar la vida de las personas, debido a la desconfianza o el temor a que una legislación caduca o pretérita los exponga a duras sanciones penales o a altísimos resarcimientos económicos. Ello es así por cuanto ha sido necesario rever y volver a analizar el hecho de la muerte, dada la calidad de órganos a procurar para trasplante, como la inmediatez de su ablación y trasplante para asegurar el éxito de la intervención. Así es como de la sempiterna e inmutable muerte que en esencia es la extinción del proceso homeostático y, por ende, el fin de la vida8, se ha comenzado a diferenciar la muerte clínica 7

CORTEZ, A., y LUNA, D., "Un caso de derecho a morir dignamente. A propósito de un fallo axiológicamente correcto", [http://www.eldial.com/ eldialexpress/tcd.asp?fecha=28/06/]. 8 "Homeostasis" (del griego horneo, que significa "similar", y estasis, en griego orocau;, "posición", "estabilidad"). Consiste en el conjunto de funciones (biológicas y/o artificiales) que permiten autoajustar, medir o tomar en cuenta algo por comparación o deducción, con el fin de mantener la constancia en la composición, propiedades, estructura y/o rutinas del medio interno de un organismo o sistema inñuido por agentes exteriores. En su aplicación específica a la biología, homeostasis es el estado de equilibrio dinámico o el con junto de mecanismos por el que todos los seres vivos tienden a alcanzar una

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antiguamente definida como el momento en que cesan los latidos del corazón y la respiración, de la muerte encefálica o cerebral, considerando que la muerte es un proceso que, en un determinado momento, se torna irreversible. La muerte cerebral (o mejor, "muerte encefálica") se define como el cese completo e irreversible de la actividad cerebral o encefálica. Según este criterio, se puede declarar clínicamente muerta a una persona, aun cuando mantenga actividad cardíaca y ventilatoria gracias al soporte artificial en una unidad de cuidados intensivo. Por ello es que la ley 24.193 (actualizada por las leyes 25.281, 26.066 y 26.326) de Trasplante de Órganos y Materiales Anatómicos {B.O., 26/4/93) es muy puntual en su art. 23 al precisar los signos que, en orden acumulativo, serán necesarios para determinar que una persona se encuentra fallecida, especialmente en cuanto a la ausencia irreversible de respuesta cerebral con una absoluta pérdida de conciencia, ausencia de reflejos cefálicos y pupilas fijas no reactivas y, en definitiva, una inactividad encefálica, corroborada por distintos medios técnicos e instrumentales. Determinada así la muerte de una persona, este hecho natural ya acaecido motiva nuevas situaciones dilemáticas donde entran en conflicto los principios bioéticos de autonomía, beneficencia y justicia que, cada uno en su esfera, atienden al respeto de la voluntad manifestada o no en vida por el causante para donar su cadáver, la necesidad de procurar órganos frescos de origen cadavérico para otros pacientes cuya vida, o su calidad de vida, dependen de su oportuno trasplante. estabilidad en las propiedades de su medio interno y por tanto de la composición bioquímica de los líquidos, células y tejidos, para mantener la vida, siendo la base de la fisiología. En este caso muere el organismo, pero sobreviven algunas células y órganos, los cuales pueden ser utilizados para trasplantes, pues en caso contrario mueren en un período corto al encontrarse sin un anfitrión compatible [http://www.biologyonline.Org/dictionhttp://www.biology-online.org/ 4/l_physiological_homeostasis.htmary.asp.es.wikipedia.org/wiki/Homeostasis].

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Ello, en la mayoría de los casos llevará a los estrados judiciales la solución del dilema, lo que seguramente producirá, tal como ha ocurrido en numerosas oportunidades, la pérdida de las calidades del órgano para ser trasplantado. Este sobrevuelo sobre algunas cuestiones sucedidas en mi vida personal y profesional, tanto como sobre aquellas generales sobre la vida y la muerte de hombre, no es exhaustivo, y sólo tiene por finalidad introducir al lector en el conocimiento, no profundo ni definitivo, de la existencia de la problemática suscitada por el vertiginoso y aún no completado desarrollo de las ciencias biomédicas. Va en ello la intención didáctica y, a la vez, estimulante de los grandes amigos que decidieron acompañarme con sus aportes para este libro, de despertar en cada uno de nuestros lectores la curiosidad y la vocación para profundizar éstos y otros temas que no tienen aún sustento bioetico ni legal alguno, y así procurar una mejor comprensión de los paradigmas requeridos para afrontar los dilemas que ellos plantean. ROBERTO ARRIBЀRE Director

I. INEQUIDAD EN SALUD: ¿DILEMA BIOÉTICO O PARADIGMA DE LAS SOCIEDADES ACTUALES? CARLOS F. PIOVANO*

* Doctor en Humanidades Médicas, UBA. Profesor Regular Adjunto de Medicina Interna de la Facultad de Medicina, UBA. Director de la Carrera de Médicos Especialistas en Medicina Interna de la misma Facultad. Jefe de Docencia e Investigación en el Hospital "Evita" de Lanús.

La depresión, la tristeza y la pobreza han generado a los seres humanos mucho más daño que la peor de las bacterias. La justicia social, el trabajo que dignifica y la vida plena, son las mejores herramientas para mejorar la salud pública. R. Carrillo, 1949

La Bioética, como nueva disciplina intelectual, emergió en las postrimerías del siglo xx como resultante de diferentes dilemas que se le plantearon, sobre todo a las sociedades occidentales, derivados del desarrollo de tecnologías médicas impensables otrora; y que comenzaron a incidir de modo notable y espectacular en momentos trascendentes e íntimos de cada ser humano, como son el nacimiento y la muerte, y en la cotidianeidad de la vida misma. Dichas tecnologías, por ejemplo, permiten no sólo la prolongación de la vida en su dimensión temporal, sino que generan nuevas condiciones relacionadas con la sustitución crónica de funciones o con el carácter imprescindible de asistencias mecánicas continuas (respiratorias, hemodinámicas, etc.) para mantenerla. No en vano se considera al conocido caso "Karen Ann Quinlan", con la controversia desatada cuando sus padres pi-

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dieron a la Justicia la desconexión de los soportes ventilatorios mecánicos que la mantenían con vida en estado vegetativo, como uno de los hechos fundantes de la Bioética. Asimismo, los nuevos desarrollos también han permitido nuevos modos de fecundación, y, por ende, de generación de vida, muy alejados de los actores y modalidades históricamente reconocidos. Estos impactantes desarrollos, con sus espectaculares y lógicas consecuencias, se inscriben, a su vez, en un marco social altamente sensibilizado por las atrocidades médicas cometidas durante la Segunda Guerra Mundial, o, lisa y llanamente, por el uso de conocimientos médicos para favorecer o cooperar en las torturas u otras violaciones a los derechos humanos que se comprueban en forma permanente y que, por primera vez, instalaron la idea del peligro masivo que también pueden entrañar las acciones médicas, independientemente de sus reconocidos beneficios intrínsecos. Simultáneamente, mientras crecen las reivindicaciones de los derechos de las minorías raciales, sexuales, religiosas, etc. y las luchas contra diferentes formas de discriminación que las afectan, el conocimiento del genoma humano y el peligro que encierra ese conocimiento como nuevo instrumento de control y dominio sobre el destino de los seres humanos y la libertad individual, introdujo una nueva contradicción, una más a las ya señaladas, dentro del imaginario social. Si el color de la piel fue un instrumento de tanta relevancia ya que a través de él se fundamentó la discriminación, ¡ni pensar lo que se puede originar, por ejemplo, si a través del conocimiento del genoma pudiéramos predecir las enfermedades que un sujeto llegaría a padecer, y cómo ello podría usarse en su contra a la hora de ser contratado o promovido laboralmente, etcétera! Del mismo modo, la oferta creciente y permanente de recursos tecnológicos que ofrece el denominado "complejo tecnoindustrial farmacéutico y de recursos de diagnóstico" ocasionó que se haya prolongado la extensión de la vida humana y mejorado sus condiciones, y que se hayan solucionado problemas hasta hace

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Inequidad en salud...

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poco impensables; pero esto, a su vez, genera la necesidad de contar con recursos económicos de una magnitud también creciente y de límites impensados en sus mecanismos de financiación. Al respecto, merece la pena recordar, por la importancia que de ello se deriva, que la industria farmacéutica es la segunda a escala mundial por el volumen de dinero que moviliza. Como se puede apreciar, los seres humanos y sus organizaciones no pudieron ni pueden permanecer indiferentes frente a las cuestiones planteadas, y desde distintos sectores sociales (religiosos, filosóficos, jurídicos, médicos, políticos, etc.) surgieron las voces que invitaron e invitan a reflexionar sobre lo expuesto. Por ello, la Bioética, considerada por algunos la especialidad médica más novel, es, en esencia, una actividad multidisciplinaria que como actividad ética busca la mejora del conjunto social en un marco de valoración, respeto e integración de las diferencias. Los principios fundamentales que rigen el pensamiento bioético, por otra parte, ampliamente conocidos, apuntan básicamente a evitar perjuicios por los actos médicos y a preservar la autonomía individual en la toma de decisiones, promoviendo que las acciones médicas beneficiosas pueden ser aprovechables por la mayor parte de los individuos de un conjunto social. Por ello, los principios a que hacíamos referencia, son los siguientes: Beneficencia: Todo acto médico debe propender a mejorar la salud y calidad de vida de los individuos. No maleficencia: Dichos actos no sólo deben buscar el beneficio de los pacientes sino que, además, deben evitarles perjuicios o daños. Al respecto, la fórmula internacionalmente aceptada con la cual los médicos juramos nuestras obligaciones con nosotros mismos, con la profesión y con nuestros semejantes, al recibirnos, rescata uno de los principios del denominado Corpus Hipocraticus (siglo v a.C.), donde el maestro ya nos advierte sabiamente sobre: "Primero, no dañar" como guía de nuestra práctica.

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Autonomía: Cada individuo tiene el derecho inalienable de ser informado por su médico en forma clara y completa sobre su estado de salud o enfermedad, el pronóstico con o sin tratamiento, los tratamientos disponibles y los resultados científicamente comprobados de cada uno de ellos, y tener la posibilidad de elegir libremente, sin presiones, en función de sus deseos personales, sistemas de creencias y valores culturales, las conductas a ser adoptadas. Este principio fundamenta la actitud respetuosa que los médicos deben tener con sus semejantes, independientemente de la clase social a la que pertenezcan, nivel educativo, cultural, etcétera. En otro orden, por la vigencia plena de este mandamiento cobra singular importancia la necesidad de evitar que los individuos se vean involucrados en investigaciones médicas sin el debido y fundamentado consentimiento, después de haber sido informados exhaustiva y fehacientemente de los alcances de las mismas, antecedentes, efectos beneficiosos y colaterales previsibles, eventuales secuelas o consecuencias, grado de confidencialidad de las observaciones y derechos a dejar de participar voluntariamente o exigir compensaciones. Diferentes declaraciones y consensos, muchos de ellos incorporados en sus partes esenciales a diferentes legislaciones, ejemplifican la relevancia de este tema. Justicia: Sostiene que todo acto o intervención médica beneficiosa debe ser posible de ser aplicada a la mayor parte del conjunto social. Este principio, también conocido como de "equidad", intenta armonizar el interés o beneficio individual con el colectivo, y dramáticamente nos enfrenta a las inequidades más profundas que afectan a la humanidad en su conjunto y que los seres humanos aún no fuimos capaces de superar, pese a esquemas teóricos de diferentes signos que pretendieron, e intentan, explicarlas y resolverlas; o esfuerzos y declaraciones de distinta índole que en vez de solucionarlas parecen incentivarlas a través de flagrantes contradicciones en-

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tre dichos y hechos. Y, sin temor a equivocarnos, podemos afirmar que, en cambio, no hay organización social que no las muestre de un modo irreverente e impúdico, donde parece que la habitualidad es la vía regia hacia la insensibilidad que parece habernos afectado a todos frente a los sufrimientos de nuestros semejantes. Asistimos, casi impávidos, a discursos y prácticas que convalidan, o por lo menos no cuestionan con la debida firmeza, una fragmentación del mundo en regiones dominantes y subordinadas (Norte/Sur), o provincias o regiones de un mismo país con recursos, servicios y niveles de vida que contrastan entre sí de un modo similar al anteriormente expuesto; pensemos, simplemente, sobre las diferencias entre el rico norte italiano y la Italia meridional y profunda, o en la realidad de nuestras provincias del noreste y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; o las características de la vida y la salud en el tercer cordón del conurbano de Buenos Aires y las de la citada Ciudad Autónoma, o el estado económico y político de Santa Cruz de la Sierra contrastante con el del Alto minero en nuestra hermana Bolivia; o aun entre sujetos de una misma sociedad, como los archiconocidos "homeless" neoyorkinos, que contrastan con la opulencia de los que pasan indiferentes a su lado, corriendo detrás de fabulosas ganancias en Wall Street. Los ejemplos se podrían multiplicar hasta el infinito, y en cada diferencia de esta índole existe un precio inexorable que se paga permanentemente con sufrimiento y vidas humanas, una demostración del triunfo de la insolaridad y, porqué no, también una señal de alarma que algún día tendrá que conmovernos y hacernos reaccionar. Se puede decir, con razón, que las diferencias son inherentes a la condición humana y que las utopías, otrora motores de la esperanza y la acción, aparentemente mostraron sus falencias y la imposibilidad de mediar en el mundo real; pero si no reaccionamos aunque más no sea desde la reflexión intelectual, estamos convalidando un estado contradictorio de cosas donde el

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desarrollo humano, en vez de ser palanca de crecimiento y mayor felicidad individual y colectiva, se transformará en el ariete que aumentará las diferencias sociales con las ya referidas secuelas de dolor y muerte, y, sobre todo, privilegiará más a cada vez menos gente. ¿Estamos en presencia de una civilización progresista o regresiva? ¿Los intelectuales debemos ser testigos, o, desde nuestro malestar, ser promotores de debates y tomas de posiciones? ¿Queremos realmente un mundo mejor, o sólo un mundo que nos agreda en lo individual lo menos posible? ¿Hasta cuándo la corta y mezquina idea referida a que lo que no nos afecta directamente no es de nuestra incumbencia seguirá contaminando nuestro pensamiento y generando una verdadera ceguera cultural? No es infrecuente que cuando explicamos la importancia del saneamiento ambiental en la conservación de la salud, o en la generación de enfermedades cuando falta, surjan actitudes o comentarios donde se desliza la idea de que los problemas de saneamiento ambiental son inherentes a la pobreza; y que no afectan a los habitantes urbanos de clases más acomodadas; habiendo escuchado estos comentarios en estudiantes de grado, pero también en colegas con cierta experiencia y renombre. ¿Quién puede dudar de que dichos problemas afectan sobremanera a los más carenciados? Pero sólo un miope o un necio no podría reparar en que el empleado que lava la ensalada que el señor pudiente come en restaurantes de moda y alto costo puede, en su domicilio, no tener ni agua potable ni servicios cloacales como los que él sí disfruta; y, por ello, ser víctima y vector involuntario de las enfermedades de transmisión hídrica que cuando aparecen en el cliente (p. ej., salmonelosis, shigelosis, etc.) causan estupor, confusiones y desconcierto. Asimismo, grandes contaminaciones ambientales urbanas como las que afectan a los habitantes de Cubatao (ciudad satélite de Santos, en Brasil), donde uno de cada tres niños nacen con malformaciones de diferente índole y magnitud como con-

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secuencia de los derivados del petróleo que se respiran en ese gran polo de destilación, iguala en el sufrimiento a todos los habitantes, sin estratificación social de ninguna índole. La insensibilidad que se observa frente al denominado fenómeno del "cambio climático" es otra muestra de lo expuesto; pero la aparición de "tsunamis" o el desastre de Nueva Orleáns, en segundos, mostraron las consecuencias devastadoras de la imprevisión y el desinterés que afectaron a todas las clases sociales sin excepción. Obviamente, siempre con mayor dramatismo a los que menos tienen. ¡Pero, a todos! Por eso, pensar fragmentariamente y creer que hay destinos inexorables, y que a lo mejor ellos no nos competen porque, en principio, no estamos en ese estrato o compartimento social resulta en un craso error, cuando no en omnipotencia estúpida. Dado que el concepto de salud es una construcción multifactorial que excede largamente los componentes estrictamente biológicos con los que se intenta caracterizarla involucrando, además, fenómenos sociales, culturales, económicos, medioambientales, etc., de magnitud relevante; y los procesos de enfermar y reparar la salud perdida los ejemplifican y dramatizan de modo singular, resulta aquella (la salud) un escenario de magnitud insospechada donde se corporizan los fenómenos citados y se observan en todo su dramatismo. La inequidad en el sector salud, entendida como la existencia de fuertes diferencias entre los habitantes para acceder a servicios sanitarios adecuados, siempre existió, tal cual ya lo señalaba Platón en sus escritos refiriendo cómo en la Grecia Clásica existía una medicina para libres y ricos, y otra para esclavos, con las obvias diferencias en calidad y resultados1; esta inequidad se hizo cada vez más ostensible con el advenimiento del industrialismo, y ha cobrado tal magnitud y aceleración en los siglos xx y xxi que resulta, francamente, alarmante. 1

PLATÓN, La República, citado por LAÍN ENTRALGO, Pedro, en El médico y el enfermo, Gedisa, Barcelona, 1975.

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Los grandes logros obtenidos en el campo sanitario, si bien han producido beneficios generales innegables, no han contribuido a achicar las brechas sociales; por el contrario, en muchos casos las han incrementado, porque el alto costo de los procesos de diagnóstico y los medicamentos hace que existan sectores sociales que reciben la mejor medicina, y los no pudientes sólo la posible para ellos según sus recursos (los pacientes que se asisten en el hospital público sufren demoras y postergaciones en sus necesidades cuando de prácticas complejas se trata, que no padecen los afiliados a prepagos médicos lucrativos; y entre ellos, a su vez, la accesibilidad a prestaciones y servicios difiere según los diferentes planes y sus respectivos costos). La creación de la Organización Mundial de la Salud en la década del cincuenta del siglo pasado, y la quimera de la Declaración de Alma Ata de dicha Organización, a fines de la década del setenta, donde se proclamaba "Salud para Todos en el año 2000", reflejaron el primer intento institucional y global para paliar dicho fenómeno de injusticia. A poco de andar, aquella visión optimista y humanitaria dio paso a un generalizado desaliento y en un documento oficial de la misma Organización, que finalmente no se aprobó por fuertes razones políticas, se advertía que aquel ambicioso lema de "Salud para Todos" se había transformado, lamentablemente en "Salud para Pocos". En la reunión de la OMS celebrada en Sundsvall (Suecia) en junio de 1991, a la que estamos refiriendo, se acordó que el ambicioso proyecto de "Salud para Todos en el año 2000" naufragó por guerras, deudas externas, errores políticos, desinterés de los gobiernos y otras lacras de similar carácter2. No nos equivocaríamos si afirmáramos que, ya comenzado el siglo xxi, el concepto es el de "Salud para cada vez menos personas", pero eso sí: "Para los más pudientes".

2 OMS, Documentos oficiales de las conferencias de Alma Ata y Sundsvall.

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Resulta contrastante, y aun desconcertante, esta afirmación. Paradójicamente, gozamos de un desarrollo tecnológico y un avance científico en el campo biomédico otrora impensados y prácticamente únicos en la historia de la humanidad. Y también observamos que la inversión en salud, tanto pública como privada, crece, en general, en forma incesante. ¿Existe realmente esta cruel paradoja? ¿Cómo se puede explicar? Si la respuesta es afirmativa, ¿qué podemos hacer? Evidentemente, la cruel paradoja realmente existe. Si no, veamos el ejemplo de EE.UU., donde la inversión en salud, que es predominantemente privada, llega a niveles del PBI que resultan prácticamente insostenibles a corto plazo, y deja sin ningún tipo de cobertura sanitaria a alrededor de 30 millones de habitantes. Los que pueden, acceden a la medicina más sofisticada y eficaz que uno pueda imaginar; los otros, prácticamente a nada, y son casi la sexta parte de la población. Son tan importantes las fuerzas que operan en el Sector Salud que la llamada "Reforma Clinton", impulsada por su mujer Hillary Clinton, que pretendía revertir esta cruel situación de inequidad, naufragó y se diluyó en inconducentes discusiones doctrinarias alimentadas por los lobbistas que representaban al complejo tecno-industrial farmacéutico y médico; transformándose, según palabras de la propia senadora, en una verdadera deuda social pendiente. En los estados llamados "de Bienestar", por el modo equitativo de la distribución de la renta y la igualdad en las posibilidades de acceso a los servicios de todos los habitantes (p. ej., Francia, Suecia, Noruega, Dinamarca, Finlandia, Países Bajos y Alemania), donde las desigualdades son aparentemente menores y las más frecuentes víctimas de las injusticias se recluían fundamentalmente entre inmigrantes ilegales o indocumentados, el creciente gasto en salud está amenazando el equilibrio fiscal y obliga a aumentos constantes de la presión impositiva sobre los contribuyentes; paradójicamente, amenazando seriamente al citado Estado de Bienestar.

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Bioética y Derecho. Ditemas y paradigmas en el siglo XXI

Por otra parte, la reaparición de viejas enfermedades que se creían desterradas (sífilis, tuberculosis, dengue, cólera, blenorragia, etc.), o la aparición de nuevas pandemias como el sida u otras enfermedades de transmisión sexual, como las infecciones por papiloma virus, con su potencial riesgo oncogénico que afecta a todos por igual, también demuestran la vulnerabilidad de los diferentes sistemas de atención, independientemente del nivel de inversión económica de cada uno y reflejando más una realidad social que sanitaria. Este peculiar fenómeno, que a todos nos afecta, es la más clara demostración de que el control de los aspectos biológicos de una enfermedad (p. ej., el desarrollo de muy eficaces tratamientos para la curación de la tuberculosis), pierde eficacia si no se modifican sustancialmente las condiciones sociales y culturales que permiten que la citada enfermedad adquiera carácter epidémico; o la potencia de la penicilina o de cualquier antibiótico para curar las enfermedades de transmisión sexual naufragan en su poder de erradicación frente a la promiscuidad y la ignorancia en materia sexual. Al respecto, el director de la Escuela de Salud Pública de Harvard, J. Stauff, en el comienzo de la epidemia de sida dijo, en 19823: "El sida en su dramatismo vino a denunciar las contradicciones sociales. El futuro de la epidemia y de la humanidad dependerá de cómo se resuelvan dichas contradicciones". La realidad, veinticinco años después, resulta realmente alarmante. En los países periféricos, ¡ni hablar! Las cifras crecientes de infectados por mv-sida en general, y sobre todo, las encontradas en los países subsaharianos así lo demuestran; teniendo en cuenta que aun en los países más opulentos siempre existen bolsones sociales o raciales que comparten el malhadado privilegio con los países africanos mencionados.

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STAUFF, J., Conferencia inaugural del Curso de Salud Pública, Facultad de Medicina, Universidad de Harvard, Harvard University Press, 1984.

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Son más que conocidas las observaciones que muestran cómo los niveles de morbimortalidad correlacionan estrictamente con los niveles de ingreso, educación y condición racial de los diferentes individuos, aun en países con estructuras sanitarias de corte más universalista como, por ejemplo, Inglaterra; y si bien nadie puede negar que a nivel global se ha observado una gran mejoría en los indicadores poblacionales de salud, persisten enojosas diferencias entre los países más pobres y los más desarrollados en cuanto a mortalidad infantil, materna y por enfermedades prevenibles, etc. que se mantiene todavía en niveles diez veces más altos4. Luc Montagnier, el descubridor del virus del sida, interrogado sobre las perspectivas sanitarias del siglo xxi profetizó, y nosotros adherimos con humildad pero con firmeza, lo siguiente: La investigación médica traerá seguramente soluciones extraordinarias, pero tan costosas, que con seguridad plantearán grandes interrogantes sociales. Al final del siglo xxi la aplicación de terapias preventivas evitará la aparición de lesiones irreversibles y el promedio de vida aumentará quizás en veinte años. Pero las consecuencias sociales de esta verdadera revolución biológica serán imprevisibles. Está claro que no se van a beneficiar 10.000.000.000 de personas, y que lo mejor le tocará, como siempre, sólo a quienes puedan pagarlo5. Enrico Berlinguer, destacado sanitarista, bioeticista y político italiano, comentando lo anterior dice que Montagnier equivoca los tiempos de verbo. ¡Lo que en el texto es futuro, en la realidad ya es hoy!6 Cuáles son las causas de lo expuesto? ¿Por qué, si los hombres siempre soñaron con el ideal de la salud y el concepto de igual4

PENCHASZADEH , Víctor, "Prólogo" en BERLINGUER, Giovanni, Ética de la salud, Lugar Editorial, Buenos Aires, 1996. 5 Luc Montagnier en BERLINGUER , ob. cit. 6 BERLINGUER, ob. cit.

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dad está ampliamente reconocido y declamado en nuestras sociedades como valor fundante incluso de rango constitucional, admiten este estado de cosas? Se pueden aventurar diferentes respuestas. Algunas ya las desarrollamos y fueron reconocidas, por lo menos informalmente, en la ya citada conferencia de Sundsvall(1991). Las otras, como consecuencia y espejo de las anteriores, se relacionan con la modalidad de considerar a la salud y la enfermedad como bienes de mercado y, por ende, sujetas a sus leyes de oferta, demanda y lucro; y donde palabras como justicia, solidaridad, bien común, etc., quedan relegadas al campo de las antiguallas obsoletas. No es en vano que desarrollos promisorios en el campo de la terapéutica se difundan en los medios masivos de comunicación antes de que se evalúen críticamente en los medios académicos. Éstas y otras estrategias de similar orientación transforman a los eventuales pacientes en demandantes consumidores que, seducidos por promesas quiméricas, reclaman por prácticas médicas o medicamentos de resultados no siempre comprobados, o que no implican sensibles mejorías o beneficios en relación a otros recursos ya en uso y, en general, de menor costo. La seudoinformación médica, ahora potenciada al infinito por el uso de Internet, genera en la población modas o hábitos médicos de consumo que aumentan innecesariamente la demanda de servicios y, por ende, los costos prestacionales. La cultura imperante nos ha convencido de que cualquier malestar que padecemos debe, necesariamente, tener explicación y solución médica. Este modo de encarar la realidad (medicalización) hace que, por ejemplo, en forma habitual seamos consultados por pacientes afectados de cansancio, obviamente preocupados por ello, que demandan estudios complementarios para descartar supuestas enfermedades, o tratamientos con vitaminas inútiles o suplementos minerales, cuando, en realidad, trabajan en forma regular catorce a dieciséis horas diarias en tareas físicas o intelectuales

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de alta exposición, y lo que en realidad requieren es un mayor tiempo de recreación y descanso. Ni mencionar, en el mismo sentido, el gasto creciente en psicofarmacos, estudios complementarios y atención médica que va generando una sociedad y cultura altamente competitivas y excluyentes que, inexorablemente, generan ansiedades y fobias de distinta índole. No es sorprendente, entonces, que el denominado "ataque de pánico" se haya vuelto epidémico desde fines del siglo xx y en la actualidad. No es infrecuente escuchar peticiones, por parte de los pacientes, referidas a "Pídame análisis de todo", o "Ya que estamos, hágame una resonancia, total, pago bastante por mi cobertura de salud". Como si la realización de estudios complementarios, sobre todo los más modernos o de alto costo, contribuyeran a la reivindicación de derechos o a mejorar el estatus social, en vez de servir a un razonable proceso de diagnóstico. Obviamente, no estamos en contra del uso de la tecnología o de los espectaculares desarrollos farmacológicos con los que contamos, independientemente de su costo económico. Creemos que dicho uso es un bien que debe ser muy apreciado y utilizado con razonabilidad y eficiencia. Exactamente al revés de lo que quieren los fabricantes de aparatos, insumos y medicamentos, los cuales, precisamente, pretenden lo contrario y hasta ahora, por lo menos, nos van ganando por amplio margen. Dado que los recursos económicos, cualquiera que sea su monto, nunca son infinitos, todo gasto innecesario sólo favorece a los que lo promueven, y quitan progresivamente recursos que se necesitan precisamente para atender las necesidades de los menos pudientes o para remunerar adecuadamente la actividad profesional, que en forma habitual se transforma en variable de ajuste económico en el funcionamiento de los diferentes sistemas. Por su parte, los médicos no son impermeables a las influencias publicitarias y a las prebendas que se generan por la mercantilización profesional, directa o indirecta. Este fenómeno, asociado a una pérdida progresiva de los valores fundantes de

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esta profesión, como son la filantropía o amor por el bien de los semejantes, y la filotecnia o amor u orgullo por la actividad que uno desarrolla (tecne iatrique, Platón, siglo v a.C), sumado a las demandas legales crecientes mayoritariamente injustificadas que padecemos los médicos y al marcado deterioro social y económico de nuestro ejercicio profesional, fueron generando la medicina que tenemos. Esta medicina es fragmentaria por las especializaciones a ultranza, con pérdida de la necesaria visión holística e integradora de los sujetos, con alteración del vínculo de confianza imprescindible en la relación médico-paciente, y con actos médicos impersonales, con escaso o nulo contacto, cada vez más veloz, donde se sustituye dicho contacto y comprensión global del otro por la profusión de estudios complementarios, cada vez más sofisticados y caros, pero a menudo inconducentes, porque, pese a su alto desarrollo, no pueden ni podrán reemplazar el complejo proceso de diagnóstico que comienza con la relación interpersonal entre paciente y médico, se vitaliza en la comunicación y examen físico imprescindibles y se complementa, no sustituyéndose, como se cree masivamente, por estudios complementarios de la complejidad que se requiera, pero que se soliciten con criterio y razonabilidad. El siglo xxi nos muestra una medicina de alto vuelo tecnológico, peligrosamente deshumanizada y fragmentaria, de costos incesantemente crecientes, de resultados espectaculares otrora impensados, que sólo pueden disfrutar cada vez menos personas y que globalmente no deja contentos ni a usuarios ni a profesionales. Como se puede apreciar, la inequidad o injusticia en salud es un problema de una vigencia extraordinaria e inquietante. Las soluciones, que aparecen esquivas, trascienden largamente a lo médico y, fundamentalmente, reflejan una realidad social que pareciera haberse perfeccionado en su capacidad para eyectar y excluir individuos de las bondades que el propio sistema promueve.

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Extraña paradoja la de la sociedad de consumo, que en su permanente carrera hacia la acumulación de riquezas parece perder el fin último que justifica dicha acumulación de bienes y servicios. Como señalábamos antes, las eventuales soluciones no aparecen claras ni cercanas. Frente a la frustración que ello genera, la reflexión permanente y la participación social progresiva se transforman en las únicas herramientas idóneas que se pueden utilizar por el momento. Esta actitud militante necesariamente se deberá transformar, más tarde o más temprano, en una verdadera acción política que nos deberá encontrar alineados en el Partido de la Vida o, en su defecto, en el camino del deterioro y la destrucción. Descubrir es pensar lo conocido a la luz de nuevas ideas. Charcot, 1879

II. SEXUALIDAD FEMENINA. MÁS ALLÁ DEL ORGASMO OLGA MAREGA*

* Médica especialista consultora en Obstetricia-Ginecología. Especialista en Sexologia Clínica (título otorgado por la Federación Latinoamericana de Sexologia y Educación Sexual). Máster en Sexualidad Humana. Autora y Directora de diversos cursos de grado y posgrado y textos virtuales para la enseñanza de temas sobre educación sexual y sexualidad humana a nivel nacional e internacional. Miembro de diversas entidades científicas en el orden local y nacional.

1. Introducción La sexualidad de la mujer se ha construido a lo largo de la historia sobre la base de múltiples mitos y falacias. A fines del siglo pasado muchos de esos mitos han podido develar su misterio, pero recién en los inicios de este milenio la mayoría de ellos se han podido desmentir con apoyo en sólidos descubrimientos de base científica. A continuación citaré algunos de los autores que describieron fenómenos relacionados con la sexualidad de la mujer. En algunos casos a mi entender fueron hitos históricos de relevancia para el desarrollo y la consideración de la sexualidad femenina. Desde la Edad Antigua, en Grecia el médico Hipócrates y los filósofos Platón y Aristóteles han ofrecido las primeras investigaciones sobre la sexualidad en general, y la femenina en especial. Las primeras teorías sobre las disfunciones, la reproducción, la contracepción, el aborto y la ética sexual, fueron esbozadas desde una acepción amplia y abierta basada en creencias populares, más que en estudios sistematizados de base racional. En este momento histórico se centra el origen de la medicina, y dentro de él nace la sexología. El centro de preocupación era la procreación humana, y como es la mujer quien está dotada biológicamente para ocuparse de


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este milagro de la naturaleza, su imagen adquirió importancia y ocupó el centro de atención de los estudiosos y pensadores de la época. Los temas más candentes eran las relaciones sexuales y su vinculación con la salud, la naturaleza del esperma, e incluso se cuestionaba la existencia de un esperma femenino. Hipócrates sostenía la idea de que la actividad sexual era signo de salud para la mujer, y que el producto de la concepción se formaba por la unión de los dos espermas, femenino y masculino. Aunque no hablaba del placer de la mujer, por lo menos tenía en cuenta la relación de la actividad sexual con la salud: Las mujeres que usan del coito gozan de buena salud que las que se abstienen: su útero se humedece por el coito. Cuando se deseca se cierra, y si se cierra con fuerza da tormento a todo el cuerpo. El acto venéreo, calentando la sangre y humedeciéndola produce libre curso a las reglas. Su supresión es origen a una porción de males. Después del acto venéreo, si la mujer no concibe expulsa al exterior su semen y el del hombre, pero si ella concibe el semen no sale, queda en el útero. Entonces, el útero se cierra, su orificio preparado para la humedad se obtura; el semen que viene de la mujer se mezcla con el del hombre. En el semen del hombre hay gérmenes de sexo masculino y femenino; de modo parecido en la mujer. Si de cada uno salen gérmenes fuertes, nacerá un niño: si salen débiles, nacerá una niña1. También en la Edad Antigua los médicos de Roma, Plinio, Sorano y Galeno, ayudaron a incrementar el conocimiento sexual en forma más sistematizada que los eruditos griegos; aunque estos conocimientos se transmitían como veraces, también sus enunciados se basaban en creencias que, en su mayoría, eran producto de la observación y la imaginación.

1

HIPÓCRATES, "De la generación" (siglo V a.C), en Tratados hipocráticos, Gredos, Madrid, 2003, vol. VIII, epígrafes 8, 9 y 10.

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Sexualidad femenina. Más allá del orgasmo

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Plinio el Viejo (Plinio Cayo Segundo, 23-79 d.C.) hablaba del uso de afrodisíacos y antiafrodisíacos, bebedizos para la menstruación y para el parto, y curiosamente ya introdujo en ese momento histórico la idea de cambios de sexo de mujer a varón. El estornudo durante el coito era considerado causa para que no se conciba, y el bostezo en el parto era mortal. También citaba las señales que mostraba una mujer para saber si estaba concibiendo un hijo de sexo masculino o femenino: La que trae varón tiene mejor color y parto, y siéntelo menear a partir del día 40. Todo es al contrario cuando trae hembras: un peso intolerable, una hinchazón de piernas y de la ingle izquierda, y el movimiento de la criatura a partir del día 902. Galeno sostenía que la mujer tenía dos glándulas semejantes a los testículos del varón escondidas en su cuerpo, productoras del semen femenino, y creía que el embrión macho se gestaba en el lado derecho de la matriz, zona más irrigada que la izquierda por estar más próxima al hígado, y ésta sería la causa de la superioridad masculina sobre la femenina. Además creía que era en el hígado donde se formaban las venas que llevaban sangre al producto de la concepción; también sostenía que la práctica sexual era una necesidad del organismo, y que las personas abstinentes no gozarían de buena salud. Podemos deducir hasta aquí que ya desde los comienzos de la humanidad y desde los inciertos inicios de la sexología, los mitos constituyeron las bases de sólidas creencias que transmitían las autoridades del pensamiento médico y filosófico; y que a la mujer se la ubicaba desde un lugar de inferioridad. El concepto de sexualidad, tal como lo entendemos hoy, enmarcado en la investigación (biológica, médica, histórica, antropológica, etc.) aparece en el siglo xix. 2 MORENO JIMÉNEZ, Bernardo, La sexualidad humana: estudio y perspectiva histórica, UNED, Fundación Universidad Empresa, Madrid, 1990, p. 23.

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Es en este momento histórico cuando se inicia el estudio de los comportamientos sexuales normales y patológicos, las fases de la respuesta sexual humana, y la implicancia del clítoris como elemento central para lograr el orgasmo en la mujer. A finales del siglo xix y principios del xx, los trabajos de investigación de problemas sexuales de Havelock Ellis, Sigmund Freud e Iwan Bloch establecieron las bases de la sexología moderna. Finalizada la Segunda Guerra Mundial, el campo de la sexología experimentó un renacimiento en Estados Unidos debido a los trabajos presentados por Alfred C. Kinsey, en los denominados "Informes Kinsey". Su contribución a través de La conducta sexual en el hombre (1948) y La conducta sexual en la mujer (1953) significó un aporte relevante en la investigación sexual de la época. Más adelante apareció la mayor obra de investigación médica hasta el momento conocida: los primeros estudios de laboratorio del comportamiento sexual del varón y la mujer (The Reproductive Biology Research Foundation, St. Louis, Missouri). El médico ginecólogo William H. Masters (director de la investigación) y su esposa, Virginia Johnson (investigadora asociada), contribuyeron con sus conocimientos a los avances en sexología contemporánea. Sus publicaciones, Respuesta sexual humana (1966) e Inadecuación sexual humana (1970), ofrecieron una respuesta científica a las dudas sobre la sexualidad, sedimentadas hasta ese momento en falsas creencias. Masters y Johnson fueron los pioneros en estudiar los cambios fisiológicos que ocurren en el cuerpo del varón y la mujer durante la respuesta sexual humana, y con ello se ha reconocido la importancia del clítoris durante el orgasmo como órgano receptor del estímulo sexual; además de describir sus partes: cuerpo cavernoso, capuchón y glande, y la forma en que se modifican durante las distintas fases de la respuesta sexual. Describen una respuesta sexual con cuatro fases: excitación, meseta, orgasmo, y resolución.

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Más tarde, en la década del setenta, la doctora Helen Kaplan hace su aporte al estudio de la sexualidad femenina apoyando los conocimientos de Masters y Johnson acerca de la importancia del clítoris como órgano de mayor responsabilidad en el desencadenamiento del orgasmo femenino. Sus obras, La nueva terapia sexual 1(1978) y La nueva terapia sexual //(1978), ofrecen una modalidad clara de reconocer y tratar las disfunciones sexuales del varón y la mujer. Basándose en los nuevos conocimientos que Masters y Johnson aportaron sobre la importancia del clítoris en la sexualidad de la mujer, rebatió la concepción de origen freudiano que consideraba como infantiles e inmaduras a las mujeres que no tenían orgasmo por penetración vaginal (necesitando la estimulación del clítoris para lograrlo), y sostenía que se hallaban fijadas en las etapas tempranas del desarrollo. La base de su fundamento era demostrar que durante esta fase de la respuesta sexual y siendo el orgasmo un reflejo que tiene una parte motora y otra sensitiva, ambos elementos intervenían para lograrlo (al orgasmo) de una manera diferente: el clítoris se comporta como el elemento sensitivo, receptor y transmisor del estímulo erótico, y la vagina se conduce como el elemento motor o efector al provocar las contracciones vaginales que se producen durante el orgasmo femenino. También describe la respuesta sexual humana en base a un patrón funcional trifásico: deseo, excitación, y orgasmo. Además, en esta década, Shere Hite sacó a la luz las más íntimas sensaciones sexuales de 3.000 mujeres entre 14 y 78 años que se animaron a dar a conocer sus experiencias, sus sentimientos y sus pensamientos en el "Informe Hite". Más tarde vinieron los descubrimientos del punto G y de la eyaculación femenina. Alice Kahn Ladas, Beberly Whipple, y John Perry en su libro The G Spot en 1983, hacen referencia al punto G y su relación con la facilitación del orgasmo y la eyaculación femenina en algunas mujeres, cuando se lo estimula con presión. "G" es

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por Ernest Grafenberg, ginecólogo e investigador alemán que reportó descubrir en algunas mujeres, durante una investigación que realizó en 1940, una mínima zona de tejido eréctil en la cara frontal de la pared vaginal. Este descubrimiento fue un aporte muy valioso para utilizar en terapia sexual de mujeres que padecen disfunciones orgásmicas. El Dr. Francisco Cabello, destacado investigador español, y Milán Zaviacic, profesor de medicina en patología forense en la Universidad Bratislava de Comenius, República Checa, fueron quienes aportaron los trabajos que nos acercan los conocimientos más recientes sobre la existencia de la eyaculación femenina. Ellos afirman que la estimulación del tejido eréctil del órgano genitourinario que se ubica en la cara anterior de la vagina, (también llamado "punto G"), emite la secreción de un escaso fluido hacia el interior de la uretra de la mujer, que no es identificable en todas las mujeres. Esta función exocrina que se le atribuye a la próstata femenina ha tenido implicancias en el campo de la ginecología, la urología, la sexología y la medicina forense, al poder identificar la presencia del PSA (Anfígeno Específico Prostático) y, de esta manera, establecer relaciones con entidades nosológicas físicas o psicosexuales como la asphyxiophilia en mujeres. La medicina forense puede utilizar este recurso diagnóstico al identificar gotas de fosfatasa acida positiva en la ropa interior de mujeres que mueren accidentalmente al provocarse el orgasmo en situaciones de asfixia, haciendo diagnóstico diferencial con otras causas de mortalidad. Antes de estos conocimientos se creía que este elemento biológico, el PSA, era sólo patrimonio de la secreción prostática del varón. El término "próstata femenina" fue introducido en 1612 por un fisiólogo e histólogo holandés, Reijnier De Graaf, basándose en un criterio puramente embriológico ál considerar que este pequeño órgano genitourinario y la próstata masculina se originaron en una misma zona embrionaria durante las primeras semanas de gestación, cuando el embrión cursa su fase sexual indiferenciada.

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El nuevo milenio nos sorprende aún más con los estudios que confirman la importancia que tienen en la sexualidad femenina las hormonas y neurotransmisores. Ya eran conocidos los efectos de las hormonas femeninas, estrógeno y progesterona, y también de la prolactina y su relación con las funciones sexuales de la mujer, pero ahora se suma el conocimiento de que otras hormonas y neurotransmisores tienen una significativa importancia en la neuroquímica del amor. Los andrógenos femeninos se producen en los ovarios y en las glándulas adrenales, y, al igual que en el sexo masculino, son considerados como los responsables biológicos del deseo sexual. Esto significa que se necesita una cantidad mínima de esta hormona en sangre para que la persona tenga la capacidad de sentir deseo por el sexo erótico, siempre y cuando esté presente ante un estímulo efectivo para hacerlo. La dopamina y la noradrenalina son neurotransmisores que tienen su responsabilidad biológica durante la fase de enamoramiento, y la hormona oxitocina en la fase de apego. Insisto en aliar el adjetivo de biológico junto a las funciones de los elementos citados, para dejar muy claro que la responsabilidad de ellos en la función sexual sólo cubre un aspecto, el físico-neuro-hormonal. Hacer una lectura sólo de un aspecto de la sexualidad de una persona es muy limitado, ya que no debemos dejar de lado al aspecto emocional, y el de la relación de la pareja. Uno de los tópicos que más ha despertado mi interés sobre la sexualidad femenina en los inicios de este milenio, es la consideración del placer y la satisfacción sexual, integrados a los criterios diagnósticos de las disfunciones sexuales de la mujer. Hasta el momento, las disfunciones femeninas, que se presentan también en los varones, eran clasificadas de una misma manera a las de ellos, según en qué etapa de la respuesta sexual se presentara la disfunción. Ellas eran: disfunciones del deseo, disfunciones de la excitación, y disfunciones del orgasmo. Exceptuando las que son propias del género femenino: la dispareunia y el vaginismo.

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El concepto de sexualidad femenina ha sido categorizado en muchos aspectos sobre la base de criterios y conceptos sólo aplicables a la masculinidad. Si bien las respuestas sexuales del varón y la mujer tienen comportamientos fisiológicamente homólogos, la sexualidad de la mujer es diferente en una amplia variedad deformas, y merece la consideración de otros parámetros para determinar su estado de salud. El concepto tradicional estaba limitado sólo a considerar el logro del orgasmo como la máxima aspiración de la respuesta sexual de la mujer. Sin embargo, sabemos que muchas mujeres pueden tener una relación sexual experimentando una excitación sexual adecuada, hasta llegar al orgasmo, sin sentir ninguna satisfacción, ni placer, y sin tener deseo de repetir la experiencia sexual. Mientras que otras mujeres pueden expresar un alto grado de satisfacción de compartir un pleno momento de intimidad erótica con su pareja, y manifestar el pleno deseo de repetir la experiencia, aunque no hayan logrado el orgasmo. ¿Por qué ocurre esto? ¿Qué factores desvanecen el valor del orgasmo y jerarquizan el de la satisfacción? ¿Este patrón se cumple en todas las mujeres? Para poder entender esta sutil elección, es necesario aceptar que las experiencias sexuales de las mujeres comprenden muchas variables, y que cada una de ellas impacta en su sexualidad con una significación tan única como su propia historia de vida. La autoestima, la imagen corporal, los factores de la relación de pareja, la comunicación, la confianza, la intimidad, son algunas de las variables que más impacto tienen en la sexualidad de la mujer, y que analizaré individualmente en una lectura posterior de este apartado. El asunto de la satisfacción sexual me parece absolutamente relevante para evaluar el estado de salud sexual de la mujer. Valorando especialmente la capacidad para experimentar placer y satisfacción, independientemente de la ocurrencia del orgasmo, haciendo conocer cuáles son las condiciones que hacen diferente a la sexualidad de la mujer.

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Quisiera ser muy clara en un aspecto. Aspiro a que esta lectura sirva de aprendizaje para que las parejas puedan enriquecer su comunicación, hacer conocer y respetar sus diferencias, y fortalecer la intimidad de los encuentros eróticos, a los fines de que ambos tengan encuentros orgásmicos y también placenteros. No quisiera que el reconocimiento de la satisfacción sobre el orgasmo se interprete como su desvalorización. Todo lo contrario, es bien sabido que la expresión orgásmica de la mujer en un encuentro sexual juega un rol muy importante no sólo para ella, sino también para su pareja; pero su sola ocurrencia no garantiza el placer y la satisfacción de la mujer ni la de su pareja, cuando toma conocimiento de esta realidad. ¿Por qué? Porque el orgasmo es sólo un aspecto del placer sexual, uno entre tantos otros que necesita una mujer para sentirse plena con toda su identidad y sensualidad puesta enjuego resplandecientemente en un encuentro sexo-erótico. Tampoco quisiera que una mala interpretación de esta lectura tire por la borda los años que le ha llevado a la mujer el reconocimiento de su derecho al orgasmo. Conocer cómo varones y mujeres nos diferenciamos y complementamos en esa búsqueda exquisita de intimidad compartida, nos llevará a construir una realidad de pareja más sincera y feliz. Me gustaría homologar algunos conceptos básicos sobre la sexualidad, relacionados con el tema que convoca mi atención en este capítulo: la satisfacción sexual femenina. Comenzaré definiendo la sexualidad, la salud sexual, su relación con el bienestar y el placer del individuo varón o mujer, semejanzas y diferencias del erotismo masculino y femenino. Todos los conocimientos estarán concatenados en un mismo sentido, el respeto de los derechos sexuales universales, bajo el respaldo ideológico de la OMS (Organización Mundial de la Salud), de la WAS (World Association for Sexual Health) y en el mío propio.

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También quisiera advertir al lector sobre la repetición de conceptos en los distintos apartados, ya que es imposible desglosar los contenidos que se relacionan con un aspecto tan profundo como lo es la satisfacción sexual. He intentado hacerlo sólo a los fines didácticos, pero dejando en claro que todos los elementos forman parte de una misma unidad. 2. Sexualidad La sexualidad es una función humana integral de la personalidad. Es mucho más que una parte de nuestro cuerpo, la genitalidad. Expresa todo lo que somos, lo que pensamos, lo que sentimos, lo que hacemos. ¿Podríamos imaginarnos, tan sólo por un minuto, sin pertenecer a uno u otro sexo? No podemos imaginar nuestra personalidad sin sentirnos seres sexuados, únicos e irrepetibles. Tan únicos como nuestras huellas digitales y nuestra propia historia de vida; desde el seno materno que nos dio la primera identidad genética y hormonal, y después el apego, los sentimientos, las costumbres, y todo lo que vivimos en el marco de la cultura que nos vio crecer. Su completo desarrollo depende de la satisfacción de las necesidades básicas que los humanos necesitamos para ser felices en la vida, tales como el deseo por contacto, de intimidad, de expresión emocional, de placer, de ternura y de amor. Nuestra sexualidad tiene múltiples funciones, además de la reproductiva. 2.1. Funciones: reproductiva, placentera y comunicativa La función reproductiva le permite al hombre trascenderse en la forma de varón y mujer como persona plena, no sólo como ser biológico para perpetuar la especie, lo cual sería propio de

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los animales. Podemos elegir por amor y no por instinto, en un compromiso con la vida, y revitalizarnos espiritual y emocionalmente en vínculos íntimos y afectivos. La expresión sexual satisface un sinnúmero de funciones que van más allá de la capacidad reproductiva. Podemos comunicarnos expresando amor, ternura, intimidad. También nos permite experimentar placer sexual y sensual explayando los límites de la genitalidad generalmente considerada en la cultura occidental como coitocentrista y falocentrica. Podemos liberar endorfinas y relajarnos, y especialmente dar y recibir placer. Y para esta última instancia hay que aprender acerca de nuestras diferencias de sexo, de género, y especialmente sobre nuestras diferencias individuales. La sexualidad, como un todo, juega un rol muy importante en nuestras vidas; le da forma a la propia imagen que tenemos de nosotros mismos, construye nuestra personalidad, nuestra identidad, y desarrolla y fortalece nuestra autoestima. El completo desarrollo del bienestar sexual es esencial para que el individuo se sienta bien consigo mismo y con sus relaciones interpersonales.

2.2. Desarrollo biocultural Según la delicada interacción que juegan nuestra biología y la cultura que nos rodea, se va construyendo nuestra personalidad sexuada. Somos biofisiológicamente sexuados, y nos diferenciamos físicamente como varones y mujeres por tener un sexo somático determinado por genes, gónadas y hormonas, que nos marca diferencias fisiológicas y estructurales en los genitales y en los cuerpos. Somos psicosocialmente sexuados porque nuestra sexualidad no se reduce a biología, sino que está impregnada de sociedad y cultura. Según los modelos que nos muestre cada cultura para que copiemos y podamos ser aceptados, se irán formando los pa-

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trones de conducta femeninos y masculinos y se codificarán con similitudes y diferencias los roles sexuales. Según las creencias, costumbres y valores que hayan modelado el desarrollo de nuestra sexualidad, serán los pensamientos, fantasías y deseos que tengamos en la vida, la forma de expresar nuestro erotismo, nuestra vinculación afectiva y el amor; también el significado que le demos a conceptos y experiencias de connotación sexual. La cultura va delineando el perfil de cada ser sexuado que somos a través de la codificación que hagamos de los mensajes, los modelos, y las costumbres sociales de nuestro medio. De esa manera construiremos nuestra identidad de género, nuestra orientación sexoerótica, y nuestros roles sexuales. Las culturas proporcionan la mirada plural de la diversidad sexual. 2.3. Dimensiones: individuo, pareja, familia y sociedad La sexualidad, como una esencial y compleja manifestación de nuestras vidas, se desarrolla, se vivencia y se manifiesta en todas las dimensiones vitales del ser humano: el individuo, la pareja, la familia, y la sociedad. El individuo siempre se define a sí mismo como ser sexuado. Se percibe desde adentro (identidad de género), y se proyecta hacia fuera (rol de género) en su masculinidad y feminidad. Este carácter personalizado, único e irrepetible de la sexualidad de cada uno, permite explicar la diversidad en la forma de sentirla y vivirla. La pareja representa una forma de interacción social al concretarse el encuentro con otro ser sexuado mediante vinculaciones afectivas y eróticas. ha familia es el primer agente de socialización de la personalidad y de la sexualidad, y el grupo de referencia más importante en cuanto a la formación de valores, convicciones, comportamientos y actitudes sexuales. Sea cual sea el tipo de familia

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donde el niño o niña nace, necesita que lo cuiden y le expresen amor y ternura para poder disfrutar de relaciones afectivas íntimas. En ellas aprehende la confianza, la estima y el respeto a sí mismo, la seguridad, la capacidad para comunicarse y apoyarse emocionalmente, a acariciar en la intimidad sensual y sexual. De la sociedad donde el individuo interactúa con personas de ambos sexos, provienen los modelos y valores genéricos que constituirán los roles sexuales.

2.4. Componentes: sexo, identidad sexual, rol de género y orientación sexoerótica Muchas veces se confunde el significado de sexualidad con el de sexo, considerándose ambos términos como sinónimos. Comúnmente, la gente asocia el término sexo con la actividad sexual (p. ej., tener sexo), mientras que su precisa definición vincula el termino "sexo" sólo al aspecto biológico; es decir, es el conjunto de características biológicas que definen al espectro de humanos como hembras y machos. Incluye cromosomas, genitales, gónadas y hormonas. La identidad de género (o identidad sexual) es la forma íntima de sentirse a sí mismo como varón o como mujer. La persona estructura toda su sexualidad en base a este sentimiento íntimo, y vivencia su identidad total según pertenezca a un sexo determinado, identificándose con los modelos genéricos que muestra la cultura a la cual pertenece. Este proceso se gesta en armonía con el aprendizaje del lenguaje, consolidándose en los primeros años de la infancia en la forma de "sexo psicológico irrenunciable". En ese frágil y breve trayecto de la vida, los humanos estructuran los cimientos de lo que será la vivencia más profunda de ser hombre o mujer que los acompañará el resto de la vida. La mayoría de las personas tiene una identidad de género que se corresponde con el sexo somático, aunque se sabe que

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la formación de la identidad sexual no se relaciona con el sexo físico que tenga la persona. Las distintas formas de variancia de género (transexualismo, transgenerismo y travestismo) y su diferenciación con el intersexualismo, serán próximamente desarrolladas. El rol de género es la forma de mostrarse como varón o como mujer; es la expresión pública de la identidad asumida en su medio cultural según las normas aceptadas en ella. La sociedad muestra modelos estereotipados de cómo debe ser el comportamiento de la mujer y del varón para que puedan ser aceptados. Los roles sexuales rígidos e inflexibles no permiten el crecimiento individual de la persona y limitan su bienestar; se forman desde el mismo momento del nacimiento bajo la responsabilidad primera de la familia, sumada a la acción de los distintos agentes socializadores que refuerzan el crecimiento del niño y de la niña. La orientación sexoerótica del deseo sexual indica la orientación de las preferencias sexuales eróticas y afectivas hacia el otro sexo, el mismo, o ambos. Estas orientaciones se denominan heterosexualismo, homosexualismo, o bisexualismo. 2.4.1. Homosexualidad Variedad de la conducta sexual en la cual la orientación del deseo sexoerótico de una persona se dirige hacia otras del mismo sexo. Una mínima cantidad de varones con orientación sexual homosexual, presentan un comportamiento social afeminado; esta característica, que generalmente estereotipa a los individuos con esta orientación, los puede confundir con personas transexuales. La diferencia sólo es evidenciable realizando una delicada anamnesis clínica dentro de la intimidad de un consultorio especializado en sexualidad. Lo esencialmente diferencial es que no desean ser mujeres ni quitarse sus genitales, y no tienen conflicto con su cuerpo.

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Sólo asumen comportamientos superficiales y, a veces, transitorios. Las personas que practican actos o conductas homosexuales (relaciones sexoeróticas con personas de su mismo sexo) también se denominan "homosexualistas". El autor Gore Vidal se inclina abiertamente por usar este nuevo término como "adjetivo", reemplazando el mal utilizado término "homosexual" en forma de sustantivo, como si fuera la principal característica de la persona. Según Vidal, "no hay personas homosexuales, hay actos homosexuales". Actualmente se está dejando de usar el término homosexual, reemplazándolo por el de personas de sexo masculino que tienen relaciones sexuales con hombres, en el caso del varón que tiene esta orientación, o personas de sexo femenino que tienen relaciones sexuales con mujeres, en el caso de las mujeres que tienen esta orientación. 2.4.2. Variantes de la identidad sexual a) Transexualismo o disforia de género ¿Variedad, trastorno, o enfermedad? Antes de introducirnos en el desarrollo de esta variedad sexual, trastorno, o enfermedad, me gustaría invitarlos a reflexionar sobre el concepto de normalidad. ¿Qué es lo normal? Hay distintos criterios que se pueden utilizar para definir lo normal: estadístico, filogenético, ideológico, legal, y moral. Según el criterio estadístico, es normal lo que hace la mayoría de la gente; según el criterio ideológico, es normal lo que considera adecuado el grupo social de pertenencia. Éstos son los que tienen más peso en el común de la gente cuando se analiza alguna cuestión de connotación sexual. Nuestras definiciones académicas nos dicen que variedad es un conjunto de cosas diversas; trastorno (de "tras": de una parte a otra, y "tornar", que es invertir el orden regular de una cosa), y enfermedad es la alteración del organismo de una persona que afecta su salud.

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Me gustaría dejar un halo de cautela y de reflexión antes de emitir un juicio de valor, al definir una condición sexual como normal o anormal, sin previamente tener en cuenta la pluralidad y la variedad que tiene la sexualidad, y especialmente el estado de bienestar o de insatisfacción que le causa a la persona esa condición de su sexualidad. Se considera al sexo psicológico de la persona (identidad sexual o de género) con carácter de irrevocabilidad, y no el que corresponde a su genitalidad, para identificar la denominación masculina o femenina. Hay personas que tienen un sexo psicológico que no se corresponde con el de sus genitales. Se define transexualismo de psiquis femenina cuando se sienten mujer teniendo genitales masculinos (el transexualismo de psiquis masculina es la situación contraria). El transexualismo es una entidad que ha existido en todos los tiempos y en todas las culturas. Es una afección muy poco frecuente, 1 a 3 por cada 100.000 hombres. Sus rasgos pueden ser: — Identificación acusada y persistente con el otro sexo. — Malestar persistente con su propio sexo, o sentimiento inadecuado con su rol. — Malestar clínicamente significativo o deterioro social, la boral, o de otras áreas. El transexual se siente como una mujer desde la infancia, atrapada en el cuerpo de un hombre. Su vida está marcada por un intenso sufrimiento debido a la frustración que le causa tener que expresar su personalidad bajo una sexualidad que no le corresponde. Debe expresarse a través de su contextura física, social, y legal como hombre, adaptando vestimentas y roles sociales impuestos contrarios a su forma de sentir. Lo que sienten que son para sí mismos, no se corresponde con lo que saben que son para los demás, y esta contradicción permanente es causa de un gran disconfort y profundo dolor, que se aliviará definitivamente cuando logren readaptar sus genitales a su forma de sentirse, que es la de una mujer.

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Durante la adolescencia se genera un fuerte conflicto debido a la fuerte aparición de sus pulsiones sexuales; esto reafirma su sexualidad como mujer, y decide vivir como se corresponde con su identidad psíquica, a pesar de toda oposición. A lo largo de su vida orientará todos sus esfuerzos para que su cuerpo adquiera los caracteres de su psiquis, con medios hormonales y quirúrgicos, para poder vivir plenamente de acuerdo a su feminidad, que por cierto es irrenunciable e imposible de modificar con ninguna técnica psicológica ni psiquiátrica. El transexualismo está definido médicamente como un desorden de la identidad sexual, no de la orientación sexual ni de la conducta. No es un capricho, tampoco una psicosis ni una perversión. No es travestismo ni transgenerismo. b) Transhomosexualidad Identidad psicosexual insólita referida a individuos que presentan inclinación por personas homosexuales del sexo opuesto. c) Transgenerismo Anomalía de género (o variancia de género, según José A. Nieto) padecida usualmente por personas de sexo masculino, caracterizada por el deseo permanente de tener aspecto y de adoptar conductas femeninas, pero sin quitarse los genitales. Se someten a tratamientos "definitivos" de feminización hormonal y quirúrgica general para lograr el aspecto deseado, realizándose cirugías plásticas para colocarse prótesis mamarias, siliconas en labios y glúteos, etc. Adoptan métodos de depilación definitiva y otras alternativas estéticas a los fines de lograr un "permanente" aspecto físico femenino, pero no desean modificar sus genitales masculinos, sino sólo remodelar su cuerpo. Cambian sus roles de género, pero no pretenden hacer una cirugía de reasignación:

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Los transgeneristas no optan por la operación de reasignación de sexo como fin último para poder definir su identidad. El concepto moderno de transexualidad emerge cuando la operación de reasignación de sexo se hace médicamente requisito ineludible para poder ser considerado transexual verdadero3. Todo transexual es un transgenerista, pero no todo transgenerista es un transexual; esto significa que lo que le falta al transgenerista para ser considerado un transexual es la voluntad de readaptar sus genitales. Todo lo demás es muy similar, recurren a cirugías y a tratamiento hormonal para modelar sus cuerpos hacia la femineidad, se colocan prótesis mamarias, se depilan, y viven todo el tiempo como mujeres, pero no desean quitarse su pene. Cambian los roles, pero no la genitalidad. d) Travestismo (o cross-dresser) Trastorno psicosexual (o variancia de género, según Nieto) padecido por personas de sexo masculino, caracterizado por el deseo transitorio de vestir vestimentas femeninas a los fines de lograr sólo la excitación sexual. El deseo no es permanente, y no tienen conflictos con su genitalidad. En el lenguaje cotidiano se utiliza este término para designar a travestis, transgeneristas o transexuales. Esta persona de sexo somático y psicológico masculino adopta un rol adecuado a su identidad, pero ocasionalmente utiliza ropas femeninas para lograr placer sexual. e) íntersexualismo Trastorno congénito caracterizado por tener genitales ambiguos; es decir, los órganos sexuales pueden ser de varón o de 3

NIETO PIÑEROBA, José A., Antropología de la sexualidad y diversidad cultural, Talasa, Madrid, 2003.

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mujer. Genitalmente no son ni masculinos ni femeninos, sino incompletos. No son un tercer sexo, tienen un sexo mixto o un sexo intermedio. Los transexuales no tienen ningún rasgo anatómico de genitalidad ambigua. 2.5. Etapas Somos seres sexuados desde que nacemos hasta que morimos, y nuestra sexualidad va cursando diferentes etapas a lo largo de la vida, limitadas unas de otras por distintos hitos biológicos y/o culturales. Podemos citar las diferentes etapas de la siguiente manera: sexualidad prenatal, sexualidad de la infancia, sexualidad de la adolescencia, sexualidad de la juventud, sexualidad de la adultez, y una sexualidad de la ancianidad o de las personas mayores. Cada una de ellas tiene sus características propias, y del sexo que se corresponde. Considero indispensable destacar que la mujer tiene una ciclación hormonal a lo largo de su vida reproductiva. Estos cambios hormonales impactan en las mujeres de una manera diferente, según su personalidad y entorno familiar y social, pero lo cierto es que esta diferente regulación endocrina que tiene con respecto al varón la predispone a tener variaciones en sus emociones, en su humor, en su peso, y en su sexualidad. En el varón, desde su despertar sexual en la pubertad, la producción hormonal mantendrá un ritmo constante durante toda su vida reproductiva, y cuando ésta comience a cesar, su disminución será pareja y solapada, y no con una claudicación abrupta como en la mujer. Varones y mujeres tenemos diferencias biológicas y conductuales, y nuestros cerebros tienen funciones, habilidades y prioridades distintas como resultado de la acción de las hormonas sexuales prenatales y de la evolución que hemos tenido en nuestra vida en común. Nuestro desafio como seres diferentes y complementarios, es darnos permisos para comunicarnos con crea-

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tividad, y conocernos en este aspecto vital para mantener la calidad de nuestra vida, y de la pareja. 3. Salud sexual Según la OMS, la salud sexual es el estado físico emocional, mental, y social de sentirse bien en relación con la sexualidad, es decir, no se refiere solamente a la ausencia de enfermedades, dolencias y disfunciones. La salud sexual requiere un positivo y respetuoso acercamiento hacia la sexualidad y las relaciones sexuales, así como también a la posibilidad de tener placer y experiencias sexuales seguras y libres de coerción, discriminación y violencia. Para que la salud sexual se pueda lograr y mantener, es necesario que los derechos sexuales de todas las personas sean respetados, protegidos y cumplidos. 3.1. Derechos sexuales Los derechos sexuales son derechos humanos fundamentales y universales. La primera declaración de derechos sexuales se realizó en el XIII Congreso Mundial de Sexología y Educación Sexual en Valencia, España, en junio de 1997. Éstos fueron revisados y aprobados por la Asamblea General de la Asociación Mundial de Sexología en el XIV Congreso Mundial de Sexología realizado en Hong Kong, República de China, en agosto de 1999. Durante el último XVII Congreso Mundial de Sexología y Educación Sexual realizado en Montreal, Canadá, en julio de 2005, se enunció una declaración de derechos sexuales con la intención de expresar los preceptos de la Salud Sexual para el Milenio. Me parece muy significativo destacar la inclusión, en esa declaración, del derecho al placer y la satisfacción sexual como

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fuente de calidad de vida de las personas, sobre la base de la construcción de la calidad de vida individual, de la pareja y de la familia. Los preceptos de la Salud Sexual para el Milenio expresan: 1. Reconocer, promover, asegurar, y proteger los derechos sexuales para todos. Los derechos sexuales son un componente integral de los derechos humanos básicos, y por lo tanto son inalienables y universales. La salud sexual no puede ser obtenida ni mantenida sin el respeto de los derechos sexuales para todos. 2. Reconocer, promover, asegurar, y proteger los derechos sexuales para todos. Los derechos sexuales son un componente integral de los derechos humanos básicos, y por lo tanto son inalienables y universales. La salud sexual no puede ser obtenida ni mantenida sin el respeto de los derechos sexuales para todos. 3. Avanzar hacia la equidad de género. La salud sexual requiere equidad de género y respeto. Las inequidades relacionadas al género y las desigualdades de poder, atentan contra las interacciones humanas constructivas y armónicas, y por lo tanto con la obtención de la salud sexual. 4. Eliminar toda forma de violencia y abuso sexual. La salud sexual no puede ser obtenida hasta que la gente sea libre de estigma, discriminación, abuso sexual, coerción y violencia. 5. Proveer acceso universal hacia una información compren siva de la sexualidad y educación. Para lograr la salud sexual, todo individuo incluido los jóvenes deben tener acceso a una comprensiva educación de la sexualidad, información y servicios para atender la salud sexual a través de los distintos ciclos de la vida.

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6. Asegurar que los programas de salud reproductiva se reconozcan como eje central de la salud sexual. La reproducción es una de las dimensiones críticas de la sexualidad humana. Puede contribuir a fortalecer las relaciones de pareja y a la propia satisfacción personal cuando es deseada y planificada. La salud sexual incluye un concepto más abarcativo que la salud reproductiva. Los programas de salud reproductiva deberían contemplar todas las dimensiones de la sexualidad de una manera más comprensiva. 7. Detener la difusión de Hiv/sida y otras infecciones de transmisión sexual. Universal acceso a la prevención, testeo y consejo voluntario, cuidado y tratamiento de mv/sida y otras infecciones de transmisión sexual son esenciales para el cuidado de la salud sexual. Programas que aseguren un universal acceso a la población de todas las edades, deberían ser garantidos a la población. 8. Identificar, nombrar, y tratar los desordenes y disfunciones sexuales. Sabiendo que la satisfacción sexual tiene la capacidad de aumentar la calidad de vida de las personas, es impostergable reconocer, prevenir y tratar los problemas relacionados con los desordenes y disfunciones sexuales. 9. Lograr el reconocimiento del placer sexual como un com ponente del bienestar. La salud sexual es mucho más que la ausencia de enfermedades; el placer sexual y la satisfacción son componentes integrales del bienestar del ser humano, por lo tanto, requieren su universal reconocimiento y promoción.

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4. Respuesta sexual Master y Johnson fueron los primeros en describir las fases de la respuesta sexual humana: fase de excitación, meseta, orgasmo y resolución, y de indicar las diferencias entre las respuestas femenina y masculina.

Los nuevos avances en sexualidad femenina, definidos más claramente por Whipple y Perry, nos indican la existencia de seis etapas: deseo, excitación, meseta, orgasmo, resolución y reflexión si hay satisfacción (véase gráfico de la página siguiente). La obtención del orgasmo dependerá de muchos factores, pero fundamentalmente de lo que cada mujer haya aprendido como propio para dejarse sentir en un clima de libertad mental y absoluta seguridad y confianza. Este tema será desarrollado en otra parte de este trabajo. Después de la etapa del orgasmo viene la fase de resolución, en la cual se percibe una sensación de sutil relajación y armonía corporal, mental, y espiritual. Si el ciclo se cumplió en estas condiciones, la mujer podrá repetir la secuencia sexual tantas veces como se sienta estimulada a hacerlo.

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Si, en cambio, después del orgasmo sobreviene el vacío, el desencanto, la duda, el temor, el dolor, o la inseguridad, se bloqueará automáticamente el deseo de repetir una experiencia que dejará una secuela de frustración e insatisfacción. Es absolutamente necesario el cumplimiento de la última etapa de la respuesta: la satisfacción, aun en forma independiente a la obtención del orgasmo, para que se cumpla la forma circular de la respuesta sexual.

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4.1. Disfunción sexual femenina Según el reporte internacional de desarrollo para el consenso en Disfunción Sexual Femenina de 1998, se han clasificado las disfunciones femeninas en cuatro grupos: desórdenes del deseo sexual, desórdenes de la excitación, desórdenes del orgasmo, y desórdenes por dolor. Actualmente se considera también la evaluación de la capacidad de la mujer para experimentar placer y satisfacción más allá del orgasmo. La satisfacción sexual es absolutamente central para un sistema de clasificación centrado en la mujer, ya que muchas pueden experimentar una excitación sexual adecuada y hasta llegar al orgasmo, sin experimentar ninguna satisfacción genuina, placer o inclinación a repetir la experiencia cuando ésta resultó en placer y satisfacción. El orgasmo femenino es importante para la mujer y para el varón, pero sólo es un ingrediente de la satisfacción sexual de la mujer. 5. Satisfacción sexual femenina Ya he explicado que mujeres y varones somos diferentes, y aunque muchas de esas diferencias están determinadas por nuestra biología: genes, neurotransmisores, y hormonas sexuales de acción pre y postnatal, la mayoría de ellas son culturalmente aprendidas a través de los roles de género. Pero, esas diferencias biológicas, emocionales, y culturales que tenemos con el sexo masculino, ¿en qué medida impactan en nosotras y afectan nuestro comportamiento sexual? ¿Qué tienen que ver las diferencias de género con la satisfacción sexual de la mujer? A continuación expondré los elementos que más frecuentemente intervienen en la concepción de satisfacción de la sexualidad femenina.

76 Bioética y Derecho. Dilemas y paradigmas en el siglo XXI Ciertos conceptos podrán parecer una obviedad; otros, al ser propios del género humano, también se representan como una necesidad del varón. Y estarán aquellas sutiles y ocultas razones que sorprenderán el imaginario no sólo del varón, sino el de nosotras mismas; su desconocimiento es producto de la falta de educación y de comunicación en la pareja. El orden de la descripción no es elegido de acuerdo a la importancia de los factores; todos podrían tener el mismo grado de responsabilidad en la satisfacción sexual de la mujer. Depende de la historia sexual individual de cada fémina, y el nivel de significado de estos aspectos relacionados con la sexualidad, en el contexto de su vida. 5.1. Autoestima La autoestima es un componente básico a considerar en todas las conductas humanas, pero es en la sexualidad donde adquiere mayor importancia. Se sustenta en el conocimiento, la valoración, el respeto y la apreciación que toda persona tiene de sí misma. Según mi apreciación profesional y personal, el quererse a sí mismo es la condición sine qua non que toda persona debe tener para poder establecer relaciones sanas con los demás. Para poder considerar, aceptar, respetar y amar a los demás, debemos primero querernos y valorarnos a nosotros mismos. El proceso de formación de la autoestima se inicia en edades tempranas, según la forma en que hemos recibido respeto y amor en nuestro seno familiar y educativo. Cuando hemos recibido elogios por las cosas que hicimos bien, o gestos y miradas de admiración, o cuando fuimos acariciados afectuosamente, nuestro cerebro ha ido procesando los mensajes positivos transformándolos en sentimientos de seguridad, aceptación y cariño. Cuando, por el contrario, hemos recibido castigos, gestos de desaprobación o de indiferencia emocional en esa etapa tan crítica de formación de nuestra per-

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sonalidad y sexualidad, se gestarán sentimientos de rechazo e inseguridad. Las personas que albergan un sentimiento de desvalorización ante sí mismas, difícilmente puedan intimar emocionalmente en las relaciones con los demás, y mucho menos corporalmente puedan sentirse dentro de un marco de seguridad y confianza para intimar en un encuentro sexual. 5.2. Imagen corporal Nuestro cuerpo es el vehículo de nuestras células, de nuestros órganos y sistemas, y de todas nuestras emociones. A través de él nos mostramos al mundo, expresando nuestra forma de ser, nuestros sentimientos, pensamientos y valores. Todos tenemos una forma física y también una imagen psíquica de cómo somos que nos individualiza como seres sexuados únicos e irrepetibles. Muchas veces la imagen psíquica de cómo vemos nuestro cuerpo, no se corresponde con la forma real, y cuando existe esta desigualdad podríamos sentir un conflicto a la hora de seducir o de manifestar las expresiones eróticas y sexuales con nuestra pareja. Cuando la imagen corporal no se corresponde con la real, o cuando la forma real no se corresponde con la deseada, pueden presentarse inhibiciones que interferirán con la consecución del placer sensual y sexual. La influencia que ejercen las diversas instancias culturales, como las campañas de marketing en la moda y en la música a través de los medios de comunicación para imponer un modelo de imagen corporal tan perfecto como irreal, puede causar mucho daño en las personas que no se aproximan a él, que no están educadas en la estética de la diversidad, o que tienen muy baja su autoestima. Cada persona puede identificar sus gustos, sus cualidades, y desarrollar su forma personal de ser atractiva con el encanto de toda su personalidad.

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Sin necesidad de ser una víctima sufriente de la moda, cada uno puede cultivar las propias aptitudes (y también los defectos) físicas y especialmente emocionales, y sonreírle a la vida aceptando la diversidad del cuerpo sexuado con una visión positiva y real. 5.3. Cortejo y seducción Los humanos nos caracterizamos porque tenemos la capacidad y libertad de poder sentir deseo sexual en cualquier momento de nuestra vida, a diferencia de las demás especies animales, que sólo se atraen por instinto cuando la hembra está en celo y emite un olor a través de sus genitales (feromonas) que provoca la atracción del macho de su misma especie. Esté comportamiento animal se da en forma cíclica y está determinado totalmente por factores biológicos hormonales. Sólo en la etapa de celo las hembras de las demás especies están receptivas para el coito, y los machos deben adaptarse a esa realidad para poder copular. El cortejo entre los animales es un mecanismo de llamado de atención dirigido a encausar el interés de la hembra (que ya está en celo) hacia el macho que corteja. La hembra humana, a diferencia de la de otras especies, tiene la capacidad de sentir deseo sexual toda su vida, y en cualquier momento de su ciclo biológico. Puede comportarse receptiva para hacer el amor cuando está menstruando, embarazada, o lactando, siempre y cuando estén dadas las condiciones que ella necesita para poder desear. ¿Qué significa esto? Que el comportamiento sexual humano es mucho más complejo. No nos motivamos sexualmente por instinto, podemos desear, elegir, y enamorarnos. No nos unimos sexualmente sólo para copular, reproducirnos y perpetuarnos como especie; hacemos el amor.

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5.4. Sensualidad La sensualidad es una virtud exclusivamente humana mediante la cual podemos mostrarnos como seres sensiblemente eróticos con todos nuestros sentidos, ante los demás y ante nosotros mismos; es un componente del erotismo que nos define como seres deseados y deseosos, ya que a través de ella podemos seducir y ser seducidos usando nuestras aptitudes corporales o comportamentales. ¿Qué es lo que siempre va con nosotros cuando hacemos el amor? Nuestro cuerpo. Con todas nuestras hormonas, pasiones, inhibiciones, energía y fantasías. Y según conjuguemos con armonía y aceptación todo ese bagaje de contenido propio, tendremos un encuentro con nosotros mismos y con el otro en forma satisfactoria o no. Para sentirnos sensuales debemos "aprender" sobre nuestro cuerpo y su lenguaje, y sobre el buen uso de actitudes y conductas que tengan alguna connotación erótica para los demás. Cuando somos niñas/os nuestro cuerpo se muestra natural, dinámico, y alegre. Vivimos con todos los sentidos a flor de piel, percibiendo y respondiendo a las situaciones de la vida cotidiana según nuestra espontánea y sincera sensibilidad. Cuando crecemos, vamos perdiendo esta natural forma de sentirnos y mostrarnos hacia los demás. La cultura en la que vivimos nos impone pautas, costumbres, y poco a poco los sentimientos de incomodidad se instalan; comenzamos a compararnos con los demás y vamos solapadamente distanciándonos de nosotros con un pensamiento crítico de cómo somos. Aunque tenemos contacto con nuestro cuerpo, hemos olvidado el valor de los sentidos para tomar contacto con él, y paulatinamente vamos olvidándonos de nuestra capacidad natural para sentir y para comunicarnos a través de él. Nuestra sociedad occidental ha contribuido en mucho a esta realidad, al considerar que mente y cuerpo son dos entidades sin conexión. La cultura oriental, por el contrario, no considera esta división; la mente y el cuerpo se aprecian como distintos elementos de una misma realidad. Las distintas disciplinas de

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origen oriental, incluso la medicina (acupuntura), las artes marciales, el yoga, el tantra, etc., consideran el cuerpo, la mente y el espíritu como una unidad de la persona, y tratan de transmitir a las personas la idea de vivir en armonía consigo mismas y con el mundo que las rodea, con las demás personas y la naturaleza, y a sentirse seguras de sí mismas en un sentido holístico. 5.5. Comunicación. Lenguaje erótico El lenguaje (del provenzal lenguatgé) es el conjunto de sonidos articulados mediante los cuales el hombre manifiesta lo que piensa o siente. Esta definición se refiere estrictamente al lenguaje verbal, pero también sabemos que los humanos tenemos otra maravillosa forma de comunicación a través de las actitudes y mensajes que queremos expresar con nuestro cuerpo. Esta forma de lenguaje "paraverbal" o "no verbal", nos permite comunicar, a través de nuestros sentidos, todo lo que queremos, sentimos y pensamos. Si trasladamos esta capacidad humana al campo del erotismo, podremos enriquecer nuestra sexualidad educando nuestros sentidos para el placer sensual y poder comunicarnos eróticamente con nuestra pareja, expresando sensaciones y sentimientos. 5.6. Intimidad El concepto de intimidad abarca un amplio territorio más emocional que corporal, limitado por sutiles fronteras que cada individuo elige como propias, en cualquier tipo de relación humana. El primer requisito que una persona necesita para compartir intimidad con los demás, es ser íntimo con uno mismo. ¿Qué significa esto? Para ser íntimos con otras personas, para sentir que en una relación de pareja, o de amistad, o familiar, tenemos intimidad,

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primero necesitamos saber quiénes somos, qué sentimos, qué pensamos, cuáles son nuestros valores, qué es importante para nosotros, y qué es lo que queremos en la vida. Parece una obviedad, pero vale la pena recordarlo. Si nosotros no sabemos estas cosas acerca de nosotros, nunca podremos compartirlas con otras personas, y tampoco podremos valorarlas en los demás. La verdadera intimidad es un proceso que requiere su propio tiempo y no debe ser forzado. Es un proceso de conocer y ser conocido, y para que se pueda vivir en plenitud exige apertura, honestidad, responsabilidad, respeto y humildad entre las personas que están cultivando este precioso tesoro en cualquier tipo de relación humana. 5.7. Seguridad La seguridad tiene una doble intervención en la sexualidad de la mujer, ya que importa mucho el propio sentimiento de seguridad y la que le proporciona su pareja. El sentirse seguro de sí mismo es un componente básico para garantizar la satisfacción en un encuentro sensual y sexual, tanto para el varón como para la mujer; pero es para ella una condición insustituible que puede definir el éxito del encuentro. La seguridad como forma de sentir no se puede analizar en forma aislada, ya que esta intrínsecamente concatenada con otros elementos que se han desarrollado en este trabajo, como el tener una imagen corporal adecuada, el sentirse cómoda con su cuerpo y la seducción que puede expresar a través de él. 5.8. Cuerpo sano La actividad física permanente y la alimentación adecuada son los pilares fundamentales que sostienen el aumento de la expectativa de vida con "calidad de vida".


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El exceso de grasas saturadas (grasas provenientes de los animales), el exceso de sal, de tabaco, de alcohol, y de otras sustancias químicas y o medicamentosas, no son buenos ingredientes para mantener un buen estado de salud física. El hacer actividad física entre tres y seis horas semanales mantiene un estado óptimo del aparato circulatorio, y la vitalidad y oxigenación de los órganos sexuales del varón y la mujer. 6. Conclusiones Después de este viaje a través del tiempo sobre la sexualidad femenina, y de conocer las exquisitas y sutiles diferencias que los varones y mujeres tenemos como seres sexuados, considero que es el compromiso de ambos integrantes de una pareja el mantener un buen canal de comunicación para aprender juntos y hacer respetar las diferencias de género e individuales dentro de un clima de armonía, intimidad y confianza mutua. También es importante que reconozcamos que estas diferencias no justifican de ninguna manera la inequidad en los derechos humanos y sexuales del varón y la mujer. Juntos podemos hacer mucho más que solos, ensamblando nuestras diferencias y similitudes. Comparto plenamente el pensamiento de la Dra. A. Márquez López Mato4: Nacimos para ser complementarios y no contradictorios, cómplices y no enemigos. 7. Bibliografía ABRAMSON, Paul, y PINKERTON, Steven, D., Withpleasure, thoughts

on the nature of human sexuality, Oxford University Press, Nueva York, 1995. 4

MÁRQUEZ LÓPEZ-MATO, A., en Afrodita, Apolo, y Esculapio, Polemos, Buenos Aires, 2004, p. 26.

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III. APUNTES SOBRE DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ARGENTINO PAULA SIVERINO BAVIO*

* Abogada, Diploma de Honor de la Universidad de Buenos Aires. Doctoranda de la Facultad de Derecho, UBA. Docente de la Universidad de Buenos Aires, Facultad de Derecho y de Medicina. Docente de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, grado y posgrado, Lima, Perú. Ponente y conferencista en eventos relativos a Bioética y Derecho en Argentina, Perú, Brasil, Italia, con publicaciones en Argentina, Brasil, Uruguay, Perú e Italia. Asesora parlamentaria.

Sabes, Floreana? Lo bueno de estar casada es tener derecho sobre un cuerpo. Sea como sea ese cuerpo, es el único que a una le pertenece (Marcela Serrano, El albergue de las mujeres tristes)

Cantata de la planificación familiar, opus 22 de J.S Mastropiero. Son sus partes: 1. Desconfíe del ciclo natural, que es un Allegro; 2. La confianza mata al hombre (y embaraza a la mujer), que es la coda del Allegro; 3. Calipso de las pildoras, Andante tranquilo senza complicazioni. (Les Luthiers, 1971, Cantata de la planificación familiar)

1. Introducción

En el presente trabajo se ha intentado hacer un sintético recorrido temático sobre la recepción de los derechos sexuales


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y reproductivos en el orden jurídico argentino, su delimitación conceptual, los mecanismos de inclusión en el derecho positivo desde el derecho internacional y las barreras que impiden el acceso al goce de estos derechos. No profundizamos en este caso sobre problemáticas específicas, y hemos tomado como referencia la legislación de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Creemos que esta sistematización puede resultar interesante en vistas de que la Argentina ha sancionado finalmente la ley que incorpora el Protocolo de la Cedaw, abriendo una posibilidad más de denunciar en sede internacional la violación de derechos humanos, especialmente de los derechos sexuales y reproductivos1. 2. Derechos sexuales y reproductivos: delimitación conceptual 2.1. Derecho a la salud Dentro del amplio espectro que abarcan los llamados "derechos sociales", el derecho a la salud constituye uno de los más importantes, en tanto involucra el sustrato indispensable para el ejercicio de otros derechos y resulta una precondición para la realización de valores en la vida y en el que proyecto personal de todo ser humano2. La salud es un derecho humano fundamental que encuentra reconocimiento y tutela en el ordenamiento jurídico argentino. 1

En diciembre de 2006 se promulgó la ley 26.171, que aprueba el Protocolo Facultativo de la Convención, mediante el cual se reconoce la competencia del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer para recibir y considerar comunicaciones. 2 CSJN, 23/11/04, "M.S.,A. s/materia provisional s/recurso de amparo" [www.eldial.com.ar], citado en GIL DOMÍNGUEZ-FAMA-HERRERA, Derecho constitucional de familia, t. II, Ediar, Buenos Aires, 2006, p. 943.

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Apuntes sobre derechos sexuales...

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Hasta la reforma constitucional de 1994 no había una norma expresa que pudiera invocarse en defensa del derecho a la salud, siendo receptada por la jurisprudencia como uno de los derechos y garantías innominados del art. 333. Es a partir de ese año que el derecho a la salud integra la nómina de derechos explícitos al ser reconocido por diversos tratados y pactos internacionales incorporados a la Constitución Nacional a partir de la reforma con rango constitucional (art. 75, inc. 22), específicamente en la Declaración de Derechos Humanos de la ONU (arts. 3o y 8o); Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales (arts. 12, Io y 2o); la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XI); Convención Americana sobre Derechos Humanos —Pacto de San José de Costa Rica— (art. 26, que debe leerse con remisión al art. 33 de la Carta de la OEA); Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, y la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 24, inc. 2o). Asimismo, el art. 42 de la C.N. contempla la protección de la salud de los usuarios de bienes y servicios. En modo progresivo, la salud ha sido reconocida, a nivel nacional e internacional, como un derecho inherente a la dignidad humana, de tal forma que el bienestar físico, mental y social, que pueda alcanzar el ser humano constituye un derecho que el Estado está obligado a garantizar. La Constitución de la Organización Mundial de la Salud, adoptada por la Conferencia Internacional de la Salud, celebrada en Nueva York en 1946, señala: El goce del grado máximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción de raza, religión, ideología política o condición económica o social. 3

Incluso antes de la incorporación de los tratados internacionales del art. 75, inc. 22, al bloque normativo, ya la Corte Suprema de Justicia de la Nación había sostenido que era obligación del Estado la de "proteger la salud pública" (Fallos, 31:273), obligación impostergable, de "inversión prioritaria" (Fallos, 323:1339), considerando que este derecho se encontraba entre los implicitos del art. 33.

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El derecho a la salud comprende la tutela y promoción de la salud sexual y reproductiva, siendo clave en este sentido la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (Cedaw) y su Protocolo Facultativo, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres, la Convención sobre los Derechos del Niño, y la Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo. Estos derechos deben ser entendidos como necesidades socialmente reconocidas y en un todo exigibles, plasmados por el ordenamiento jurídico y derivados de la dignidad humana, sustrato de los derechos fundamentales. En esta inteligencia, el acceso a los servicios asistenciales para el pleno y efectivo goce del derecho a la salud debe ser garantizado por el poder público con el fin de respetar el derecho a la igualdad reconocido en el art. 16 de la C.N. En el orden nacional es posible establecer la tutela de los derechos sexuales y reproductivos mediante la lectura armónica de los arts. 75, inc. 22 y 23; art. 33 (derechos implícitos), art. 16 (igualdad ante la ley), art. 19 (principios de reserva y clausura) y art. 42 (derecho a la salud). Dentro de la normativa de carácter local, los derechos sexuales y reproductivos son incorporados al derecho positivo argentino mediante su inclusión en la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires (CCBA), art. 37: Se reconocen los derechos sexuales y reproductivos, libres de coerción y violencia, como derechos humanos básicos, especialmente a decidir responsablemente sobre la procreación, el número de hijos, y el intervalo entre los nacimientos. Se garantiza la igualdad de derechos y responsabilidades de mujeres y varones como progenitores y se promueve la protección integral de la familia4. 4

Éstos pueden leerse en concordancia con los arts. 11; art. 12, inc. 3o; art. 21, incs. 4o y 5o; art. 24, última parte; art. 36; art. 38; art. 80, inc. 7o, de la Constitución de la Ciudad.

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2.2. Salud sexual y reproductiva El concepto de salud sexual propuesto por el Comité de Expertos de la OMS, reunido en Ginebra en 1974, es planteado como la integración de los elementos somáticos, emocionales, intelectuales y sociales del ser sexual, por medios que sean positivamente enriquecedores y que potencien la personalidad, la comunicación y el amor. En esta tesitura la salud reproductiva es entendida como un estado general de bienestar físico, mental y social y no meramente la ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos. En consecuencia, entraña la posibilidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos y procrear, así como la libertad de decidir hacerlo o no, cuándo, con quién y con qué frecuencia. La salud reproductiva se define como el conjunto de métodos, técnicas y servicios que contribuyen a la salud, y el bienestar reproductivo al evitar y resolver los problemas relacionados con ella. Incluye la salud sexual, cuyo objetivo es el desarrollo de la vida y de las relaciones personales, y no meramente el asesoramiento y la atención en materia de reproducción y enfermedades de transmisión sexual. Y estos conceptos han tenido su recepción legal expresa. Así, en el plano normativo de la Ciudad de Buenos Aires, el art. 21, incs. 4o y 5o de la Constitución local y la ley 153, Ley de Salud Básica de la Ciudad en los arts. 4o, 5o y 12, inc. V, establecen el reconocimiento y tutela de la salud sexual y reproductiva. Lo antedicho ilustra el doble enlace existente entre salud y sexualidad. No se concibe el logro de la salud integral de las personas sin el desarrollo pleno y armónico de su sexualidad. Tampoco es posible su ejercicio pleno y satisfactorio si existen situaciones que afectan la salud de las personas en los planos somático, psicológico o social. Así, una sexualidad sana supone:

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1) la aptitud para disfrutar de la actividad sexual y repro ductiva y para regularla de conformidad con una ética personal y social; 2) la ausencia de temores, sentimientos de vergüenza y cul pabilidad, de creencias infundadas u otros factores psi cológicos que inhiban la reacción sexual, impidiendo la plenitud del placer; 3) la ausencia de trastornos orgánicos, de enfermedades y deficiencias que entorpezcan la actividad sexual y reproductiva. La sexualidad es un aspecto central del ser humano que comprende el sexo, la identidad de género y rol, orientación sexual, erotismo, placer intimidad y reproducción. La sexualidad se siente y experimenta en fantasías, deseos, creencias, actitudes, valores, conductas, prácticas, roles y relaciones. Mientras que la sexualidad es inclusiva de todas estas dimensiones, no todas ellas son experimentadas o expresadas, siendo influenciadas por la interacción de elementos biológicos, psicológicos, sociales, económicos, políticos, culturales, éticos y legales. El fenómeno de la sexualidad humana tiene aspectos cualitativos que le otorgan matices muy específicos: 1) Placentero: Contribuye al bienestar individual, al enriquecimiento de la personalidad y al deasarrollo del vínculo con los otros. 2) Afectivo: La capacidad de amar constituye un componente eminentemente humano y es un elemento sustantivo en la trascendencia del vínculo. 3) Comunicacional: Es la forma de comunicación de mayor profundidad entre los seres humanos. 4) Creativo: Como fuente de expresión integral de las personas, potencia la capacidad de creación, en la que intervienen elementos estéticos y lúdicos. 5) Ético: Se define a partir de una dialéctica de valores sustentada en los derechos humanos.

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6) Procreativo: Esta posibilidad se destaca como el logro extraordinario de dos personas que consciente, libremente y con responsabilidad compartida asumen la creación de un nuevo ser5. La sexualidad humana y las relaciones entre los sexos están estrechamente vinculadas e influyen conjuntamente en la capacidad del hombre y la mujer de lograr y mantener la salud sexual y regular su fecundidad. La relación de igualdad entre hombres y mujeres en la esfera de las relaciones sexuales y la procreación, incluido el pleno respeto de la integridad física del cuerpo humano exige el respeto mutuo y la voluntad de asumir la responsabilidad personal de las consecuencias de la conducta sexual. La conducta sexual responsable, la sensibilidad y la equidad en las relaciones entre los sexos, particularmente cuando se inculca durante los años formativos, favorecen y promueven las relaciones de respeto y armonía entre el hombre y la mujer6. La realidad muestra que la salud reproductiva está fuera del alcance de muchas personas de todo el mundo a causa de factores como los conocimientos insuficientes sobre sexualidad humana y la información y los servicios insuficientes o de mala calidad en materia de salud reproductiva; la imposibilidad de acceder, por razones económicas, geográficas, culturales, etc., a la información y/o las prestaciones de salud sexual y reproductiva; la prevalencia de comportamientos sexuales de alto riesgo; las prácticas sociales discriminatorias; las actitudes negativas hacia las mujeres y las niñas, y el limitado poder de decisión que tienen muchas mujeres respecto de su vida sexual y reproductiva.

5

CERUTTI BASSO, Stella, "Salud y sexualidad desde una perspectiva de género", [http://www.grhf.harvard.edu/_Spanish/course/sesionl/saludsexual. html]. 6 CIPD, Cap. VII, párr. D 7.34, Fondo de las Naciones Unidas para el Desarrollo, 2004, p. 66.

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Por esto, el derecho a la libertad reproductiva cumple tres funciones diferenciales, pero complementarias: información, prevención, y planificación, las que deben ser previstas y provistas por el Estado mediante estrategias adecuadas que comprendan cada uno estos aspectos y garanticen a la población, especialmente a aquellos sectores en situación de vulnerabilidad, el acceso y goce a ellas. A los conceptos esgrimidos aparece indisolublemente asociada la noción de género. La perspectiva de género permite compenetrarnos en el ámbito cultural, donde los sujetos que deseamos conocer recrean sus vidas, pues es a través del conocimiento de los valores, costumbres, tradiciones e ideas que conforman su cosmovisión, que podemos acercarnos a la forma en cómo las mujeres valoran, sienten y expresan la vivencia de la maternidad y el ejercicio sexual. A través de esta perspectiva se ha podido constatar que no es lo mismo el sexo biológico que la identidad asignada; ésta es una construcción social, una interpretación social de lo biológico. La división en géneros, basada en la anatomía de las personas, supone formas determinadas de sentir, de actuar, de ser. El género se adquiere a través de un complejo proceso individual y social7. En modo muy simplificado podríamos señalar que igualdad de género implica igual tratamiento para mujeres y varones en las leyes y las políticas e igual acceso a los recursos y servicios dentro de una familia, comunidades y sociedad en general. Equidad de género podría traducirse como justicia en la distribución de beneficios y responsabilidades entre varones y mujeres. Por el contrario, discriminación de género refiere a cualquier distinción, exclusión o restricción hecha sobre la base de roles y normas socialmente consentidas que impiden que una persona disfrute plenamente de sus derechos humanos8. 7 Extractado de NÁJERA AHUMADA, Alma G., y otras, "Maternidad, sexualidad y comportamiento reproductivo: Apuntes sobre la identidad de las mujeres", [http:/www.grhf.harvard.edu/-Spanish/course/sesion2/maternidad.htm]. 8 OMS, Manual de capacitación género y derecho en salud reproductiva, 2000.

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2.3. Definiciones sobre derechos sexuales y reproductivos El humanismo laico asume que el mundo no tiene un orden preestablecido, y son los hombres quienes pueden y deben dárselo mediante actos de voluntad que constantemente renuevan para mejorar el orden. Desde una óptica civil, laica y pluralista, la procreación es un acto consciente y voluntario donde una persona o dos personas, de manera conjunta, deciden cambiar su vida para siempre y afrontar la maternidad/paternidad. Ser padre o madre forma parte de un proyecto de vida porque modifica la autobiografía. Y un acto tan esencial a la conformación de una persona como sujeto —en el marco de una sociedad civil y laica— no puede, ni debe, por imperativos formales u obstáculos materiales, ser decidido por el orden natural de las cosas ("a menos que una persona, por sus respetables y sagradas convicciones religiosas, decida someterse a dicho orden)"9. El contenido de los derechos sexuales y reproductivos podría resumirse en una frase: toda persona tiene derecho a decidir con quién, cuándo y cómo tiene o no hijos y relaciones sexuales. Son los derechos que garantizan la libre decisión sobre la forma en que se utiliza el propio cuerpo en la esfera sexual y reproductiva, que sólo unos pocos han gozado de manera consistente a través de la historia, ya que decidir libremente sobre el propio cuerpo ha sido, y en muchos casos, sigue siendo, un privilegio de género y de clase. La Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo (CIPD, por sus siglas en castellano, tal como la citaremos aquí) define a los derechos sexuales y reproductivos (DSyR) partiendo del concepto de salud sexual y reproductiva, como aquellos abarcativos de ciertos derechos humanos que ya están recono9

GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, "Los derechos reproductivos en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires", en BIDART CAMPOS, Germán, y GIL DOMÍNGUEZ, Andrés (dirs.). Instituciones de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, La Ley, Buenos Aires, 2001, p. 155.

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cidos en leyes nacionales, en los documentos internacionales sobre derechos humanos y en otros documentos pertinentes de Naciones Unidas aprobados por consenso. Estos derechos se basan el reconocimiento del derecho básico de todas las parejas e individuos a decidir libre y responsablemente el número de hijos, el espaciamiento de los nacimientos y el intervalo entre éstos y disponer de la información y los medios para ello y el derecho a alcanzar el nivel más elevado de salud sexual y reproductiva. También incluye el derecho a adoptar decisiones relativas a la reproducción sin sufrir discriminación, coacciones ni violencia. En ejercicio de este derecho, las parejas y los individuos deben tener en cuenta las necesidades de los hijos nacidos y futuros y sus obligaciones con la comunidad10. La Asociación Mundial de Sexología, en su Declaración sobre los Derechos Sexuales, los define como "derechos humanos universales basados en la libertad, dignidad e igualdad inherentes a todos los seres humanos". Asimismo, señala que como la salud es un derecho humano fundamental, "la salud sexual debe ser un derecho humano básico". Del mismo modo, expresa que la salud sexual es el resultado de un ambiente que reconoce respeta y ejerce los derechos sexuales que deben ser reconocidos, respetados y defendidos. Mediante el reconocimiento y respeto de estos derechos se busca asegurar que mujeres y niños/as no sean sometidos a intervenciones médicas o mutilaciones corporales forzadas —como la infibulación—; relaciones sexuales no consentidas, embarazos no planificados; violencia física, psicológica y sexual en la comunidad o en el trabajo, desde el acoso sexual hasta la violación; violencia doméstica, física, sexual y psicológica —incluidas las violaciones maritales y el incesto—; discriminación y violencia basada en la orientación sexual; transmisión de enfermedades sexualmente transmitibles y viH/sida, y el uso sistemático de violencia contra las mujeres como arma de guerra. Se tiende 10

CIPD, Cap. VII, párr. A7.3, UNFPA, 2004, p. 54.

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a tutelar y garantizar, básicamente, seguridad, salud e igualdad sexual y reproductiva, alentando la toma de decisiones en la materia. La sexualidad está indisolublemente ligada a la identidad, por lo que dedicaremos un espacio a desarrollar brevemente el derecho a la identidad y, específicamente, a la identidad sexual.

3. Los derechos sexuales En una enumeración no taxativa, podemos considerar como derechos sexuales: 1) El derecho a vivir una sexualidad placentera, responsa ble y libremente decidida, sin más límites que los expresamente señalados por la ley. 2) El derecho a la libre elección de prácticas sexuales. 3) El derecho a la libre expresión de su orientación sexual, así como la regulación de las distintas situaciones que se desprenden de su ejercicio cotidiano. 4) El derecho a la integridad corporal y la autonomía en el control del propio cuerpo. 5) El derecho de alcanzar el más alto nivel de salud sexual posible. 6) El derecho a la confidencialidad en el tratamiento de la sexualidad, particularmente de las/os adolescentes y jóvenes. 7) El derecho de acceder a una educación integral para la vida afectiva y sexual desde la temprana edad posibilitando el bienestar y desarrollo de la persona en el ejercicio de la sexualidad en forma plena, libre e informada. 8) El derecho a esperar y exigir igualdad, consentimiento completo, respeto mutuo y responsabilidad compartida en las relaciones sexuales. El derecho a la confidencialidad en el tratamiento de temas relativos a la sexualidad, particularmente de las/os adolescentes

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y jóvenes y el derecho de acceder a una educación integral para la vida afectiva y sexual desde la temprana edad, han desencadenado verdaderas batallas campales entre los promotores de la salud sexual y reproductiva y grupos conservadores que culminaron con el primer pedido de inconstitucionalidad, conforme el mecanismo previsto por la Constitución de la Ciudad —cuestionando la ley 418— y en ásperos debates sobre la sanción de una ley de educación sexual. A fines de 2006 se sancionaron tanto la Ley nacional de Educación Sexual como la Ley de Educación Sexual Integral de la Ciudad; resta ver cómo será su puesta en práctica. Asimismo, el derecho a esperar y exigir igualdad, consentimiento completo, respeto mutuo y responsabilidad compartida en las relaciones sexuales está en estrecha relación con la promoción de la eliminación de la violencia de la que son víctimas mayoritariamente niñas y mujeres, en grados que van desde la violación y el abuso, pasando por las presiones para iniciarse sexualmente o mantener relaciones en el noviazgo o matrimonio, incluyendo la imposición de prácticas resistidas por uno de los integrantes de la pareja, hasta la negativa de incorporar el profiláctico a la relación sexual, ejemplo también de violencia contra la mujer. Otro derecho fundamental es el de vivir la sexualidad sin más límites que los expresamente señalados por la ley, así como a la libre elección de prácticas sexuales, plasmado, entre otras, por la derogación de las normas que penaban las prácticas homosexuales. Más restringido ha sido, en nuestro país, el derecho a la libre expresión de la orientación sexual, así como la regulación de las distintas situaciones que se desprenden de su ejercicio cotidiano. Podemos mencionar el caso de la negativa al reconocimiento de la personalidad jurídica (inicialmente) de la Comunidad Homosexual Argentina y a la comunidad swinger. Si bien con cuestionamientos compartidos, debate aparte merece el tema de la problemática travesti y de los obstáculos

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que encuentran en nuestro sistema jurídico, así como la interpretación que hacen los operadores legales sobre las personas transexuales para adecuar su cuerpo e identificación registral a su identidad sexual. Aunque nuestra legislación reconoce la posibilidad de efectuar intervenciones médicas de adecuación sexual —previa autorización judicial (ley 17.132)—, en la práctica este requisito ha sido equivalente a una prohibición total, con una alentadora, si bien aislada, tendencia a revertir esta interpretación en los últimos dos años. Aquí la negativa a reconocer la identidad sexual y los obstáculos existentes colisionan abiertamente con el derecho a la integridad corporal y a la autonomía en el control del propio cuerpo, y claramente con el derecho de alcanzar el más alto nivel de salud sexual posible. 3.1. Derecho a la identidad e identidad sexual 3.1.1. El derecho a la identidad en el ordenamiento jurídico En nuestro ordenamiento jurídico, el derecho a la identidad está protegido en la Constitución Nacional en los arts. 33 (derechos implícitos) y 75, inc. 22 (tratados de derechos humanos que conforman el bloque de constitucionalidad). Por su parte, en el inc. 17, C.N., se proclama un aspecto de este derecho al reconocer "la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos, garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural". Sobre esta base este derecho le es reconocido a toda persona, forme o no parte de estas comunidades; pero también y en general, en el inc. 19, párr. 4o, C.N., cuando estatuye que el Congreso debe "dictar normas que protejan la identidad y pluralidad cultural", de lo que puede deducirse que el derecho a la identidad quedaría no ya entre los implícitos del art. 33, sino que habría una declaración expresa de su existencia y necesidad de protección.

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Los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, con rango constitucional, protegen un plexo de derechos con el fin de resguardar la dignidad del hombre en virtud del reconocimiento y respeto de su identidad, ilustra en este sentido: Convención Americana de DD.HH., art. 5o (derecho a la integridad personal), art. 11 (protección de la honra y la dignidad); art. 24 (igualdad ante la ley); Pacto de Derechos Civiles y Políticos, art. 7o (derecho a la integridad), art. 17 (protección a la honra y la dignidad); Convención de los Derechos del Niño, arts. 7o y 8o11. El derecho a la identidad tiene una directa e indisoluble vinculación con el derecho a no ser discriminado, a la salud, a la intimidad y al proyecto de vida. Se constituye como un concepto genérico que ensambla otros derechos que tutelan diversos aspectos de la persona y cuya sumatoria nos da como resultado el perfil de la identidad personal. El derecho a la identidad es reconocido expresamente por la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en su art. 12: La Ciudad garantiza: 1. El derecho a la identidad de las personas. Asegura su identificación en forma inmediata a su nacimiento, con los métodos científicos y administrativos más eficientes y seguros. En ningún caso la indocumentación de la madre es obstáculo para que se identifique al recién nacido. Debe facilitarse la búsqueda de aquellos a quienes les hubiera sido suprimida o alterada su identidad. Asegura el funcionamiento de organismos estatales que realicen pruebas inmunogenéticas para determinar la filiación y de los encargados de resguardar dicha información.

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En este orden se inscriben: la ley 23.511 de 1987, que crea el Banco de Datos Genéticos (de gran importancia para esclarecer la identidad de niños nacidos en cautiverio y sustraídos de sus familias en la dictadura del '76, y la Ley 25.326 de Protección de Datos Personales.

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3.1.2. Identidad y libertad La libertad es el tipo de inserción del hombre en el mundo, lo que lo diferencia de las cosas, los animales. El hombre no tiene ni deja de tener libertad, sino que es libertad; ésta resulta de la situación ontológica de quien existe desde el "ser" ya que la existencia implica libertad. El hombre como ser libre que elige estimando adquiere el rango de persona humana. La persona es existencia desplegada en el tiempo, que desarrolla su vida en comunidad para, utilizando cosas del mundo realizar su intransferible y único proyecto personal. La persona es un sujeto proyectivo que hace su vida a cada instante. En definitiva, el hombre es libertad que se proyecta12. Y en este permanente devenir se crea, se limita y delimita, se define, se vuelve visible, histórico, único e irrepetible; se vuelve quien es, sí mismo y no otro. Un ser y por tanto una identidad. El hombre está destinado a ser libre y valorativo, y el producto que se sigue de su libertad es su identidad en cuanto expresión de su devenir. Es esta capacidad del hombre de autoconstruirse estimando lo que lo define como ser verdaderamente humano, el basamento de su dignidad, valor fundante de todos sus derechos. Así lo reconocen las declaraciones universales, los pactos regionales, las constituciones de los Estados, sus códigos civiles. El ser del hombre consiste en tener que realizarse, en tener que elaborar su propio e intransferible ser personal, sólo la muerte es el límite de la existencia, porque ésta acaba donde no hay más posibilidad de proyección. La identidad del ser humano presupone un complejo de elementos vinculados entre sí, de los cuales algunos son de carácter predominantemente espiritual, psicológico, o somático, mientras que otros son de diversa índole, ya sea cultural, ideológica, 12

FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, El derecho como libertad, 2a ed., Universidad de Lima, Lima, 1994, p. 73, y Derecho y persona, 3" ed., Grijley, Lima, 1998, p. 99.

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los que perfilan el ser "uno mismo". La identidad constituye la experiencia que hace posible que una persona pueda decir "yo" al referirse a "un centro organizador activo de la estructura de todas mis actitudes reales y potenciales", la que se va forjando en el tiempo13. Por este motivo se ha dicho que el derecho a la identidad es el derecho a ser quien se es, es un derecho a la propia biografía14. Pero, a la vez, y fundamentalmente, es el derecho a ser percibido por el otro; porque así como toda la vida del hombre está dirigida a autoconstruirse, configurando en el proceso una identidad, no es una identidad a puertas cerradas, así como la libertad de pensamiento, perdería su sentido de quedar limitada al fuero íntimo. Porque la existencia es además co-existencia, es ser-en-sí, ser-en-los-otros y ser-en-el-mundo. Por eso entendemos que el derecho a la identidad es, ni más ni menos, que el derecho a ser uno mismo y a ser percibido por los demás como quien se es; el derecho a la proyección y reconocimiento de la autoconstrucción personal. Como se señalaba, el elemento esencial de la identidad es la autoconstrucción; la identidad emana, es conformada por las características de una persona, todas y cada una de ellas, no como una simple sumatoria, sino como un todo inseparable que da vida al individuo, lo hace visible, real y lo integra al mundo. Nadie más que el propio existente puede darse a sí mismo una identidad, trabajo que ocupa toda la vida. Esto excluye la posibilidad que una identidad pueda forzarse o imponerse, ya que al reflejar un proceso "interno" aquello que no emane del propio individuo no formará parte de él, y será la exclusión de lo que el sujeto considera extraño a sí lo que delimitará su identidad. 13

FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, "Apuntes sobre el derecho a la identidad sexual",.JA, 1999-IV-889. 14 FIGUEROA YAÑEZ, Gonzalo, "Información genética y derecho a la identidad personal", en BERGEL, Salvador D., y CANTÚ, José M. (coords.), Bioética y genética, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2000.

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Negar a un individuo el reconocimiento de su identidad personal, de aquella que ha configurado a lo largo de los años, del proyecto que ha elegido para sí, es una violación gravísima a sus derechos más elementales. En este sentido, ilustra con claridad el rango primerísimo del derecho a la identidad el tratamiento expreso que él recibe en la Convención Europea sobre Bioética y Derechos Humanos; el Convenio, en su art. Io, obliga a los Estados parte a proteger la dignidad e identidad de todo ser humano. A propósito de este artículo, el Prof. Bidart Campos manifiesta: Es elocuente esta asociación entre dignidad e identidad para que [el] bienestar no configure una teorización abstracta, sino que se dirija bien concretamente a su particularización en cada ser humano en cada circunstancia en que él se encuentre, conforme a lo que su dignidad y su identidad requiere para ese caso en las circunstancias propias15. 3.1.3. Aspectos dinámicos y ¿estáticos? del derecho a la identidad Desde su desarrollo jurisprudencial y doctrinario, especialmente en Italia, el derecho a la identidad, pese a ser una realidad unitaria, ha distinguido dos vertientes: dinámica y estática. El aspecto estático tiene que ver con los signos distintivos y la condición legal o registral del sujeto, que son los primeros que se hacen visibles a la percepción (nombre, seudónimo, imagen, características físicas) y el dinámico, que es definido como el conjunto de características y rasgos de índole cultural, moral, psicológica de la persona, su vertiente y patrimonio espiritual16. 15

BIDART CAMPOS, Germán, "Por un derecho al bienestar de la persona", en Memorias de las IV Jornadas Latinoamericanas de Bioética (4-6/11/98), Suárez, Mar del Plata, 1998, p. 3. 116 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, Nuevas tendencias tendencia en el derecho de las personas, Universidad de Lima, Lima, 1990, p. 206.

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Si bien a sabiendas del carácter didáctico y arbitrario de toda clasificación, no estamos totalmente de acuerdo con esta diferenciación en elementos estáticos y dinámicos. En principio, porque creemos que el llamado aspecto "estático" no es tal; la imagen, características físicas, seudónimo, estado civil, son esencial y fácilmente variables; el nombre presenta dificultades para su modificación, pero la propia ley contempla situaciones en la que ésta es admitida. Lo llamado "estático" son los signos visibles elegidos para "identificar", actividad, de suyo, estática o, mejor dicho, estatificante, como veremos más adelante. En lo que respecta el "sexo" el tema es, en cambio, mucho más complejo. Hoy en día es ampliamente reconocido que el sexo está conformado por varios elementos (cromosómico, gonadal, hormonal, genital o anatómico, psicosocial y registral o legal), conformando una realidad compleja, en la que si bien pueden presentarse discordancias entre los distintos estamentos (configurando estados intersexuales de origen cromosómico [síndrome de Tyler, Klinnefelter, etc.]) gonadal u hormonal o psicológicos (disforia de género/transexualidad) el individuo responde, por el principio de unidad del sexo, a una realidad "sexual" unitaria en la que él mismo se ubica desde su profunda vivencia existencial. Compartimos la opinión de Fernández Sessarego en tanto que los elementos del sexo no son estables, por lo que debería descalificarse una concepción estática de sexualidad17. Sin embargo, numerosas sentencias judiciales denegatorias de la posibilidad de acceder a la rectificación registral de nombre y sexo en individuos que ya habían atravesado una intervención de adecuación sexual, basaron su decisión en entender que el sexo cromosómico es estático, invariable, y que no puede determinarse una "identidad" contraria al dato genético. Los argumentos de corte médico en contra de esta postura son numerosos, desde la posibilidad de discutir qué elementos son los que pre17

Ibídem.

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valecen en la conformación o determinación de la sexualidad de un sujeto, tema arduo y de grandes controversias, hasta el recuento de numerosas patologías de tipo gonadal o endocrinos que ocasionan que individuos aparentemente "sanos", de una sexualidad "normal", posean un sexo genético contrario a su sexo anatómico, por ejemplo, siendo criados como mujer y advirtiéndose esta discordancia en la adolescencia, por consultas ginecológicas motivadas en pasar a la edad púber sin que haber tenido lugar la menarca, consulta que al ser derivada al genetista mostraron un sexo cromosómico masculino (XY). En este caso en particular, del que tomamos conocimiento en un hospital de esta Ciudad, se planteó un dilema ético muy interesante entre los médicos del Servicio de Genética, entre los que opinaban que debían decirle a la muchacha la verdad sobre su situación, y los que opinaban que esto sería dañoso; más allá de la cuestionable resolución del caso (no informar a la paciente) nadie se planteó que la señorita en consulta (de 21 años) fuera un muchacho, pese a lo que dijeran los exámenes. Por otra parte, desde la óptica jurídica el argumento de la inmutabilidad genética como soporte de la identidad, amén de inexacto como lo demuestra el ejemplo citado, podría ser cuestionado dada la prohibición genérica de discriminar y en base al principio que proscribe el "determinismo genético"18. Entendemos que en la situación jurídica subjetiva que analizamos, el derecho a la identidad personal se nos presenta en al menos dos facetas, una interna (ser-para-sí) y otra externa (ser-en-los-otros y ser-en-el-mundo). La identidad implica ser sí mismo y no otro, pese a la integración social. Esta faceta interna se manifiesta en conductas humanas; la conducta humana es un elegir que comporta un valorar, "es libertad metafísica fenomenalizada, libertad que se

18

Esto es, reducir a una persona a sus características genéticas; véase, VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, Derecho genético, 4a ed., Grijley, Lima, 2001.

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manifiesta, y por tener una contextura estimativa, es un objeto cultural", en palabras de Fernández Sessarego19. La faceta "externa" involucra la dimensión coexistencial del ser humano, en la que el cuerpo, que es quien soy y desde donde soy, ocupa un primerísimo lugar. La co-existencia implica intersubjetividad y heteroconstrucción. Dentro de esta faceta ubicamos al proceso de "identificación". Y es en orden a la heteroconstrucción donde cobra vital importancia distinguir entre identidad e identificación, entendiendo a esta última como un proceso específico, integrante de la faceta externa de la identidad y evitando así reducir la noción de "identidad" a la de "identificación". Es necesaria una más precisa delimitación de la noción de "identificación", pues creemos que no es exacta la asimilación de ésta a faceta estática de la identidad, sino que tendría un carácter distinto y un grado de tutela y flexibilidad diverso a la identidad propiamente dicha. 3.1.4. La identificación Habiendo descrito someramente la identidad, vemos que, por el contrario, la identificación responde no a una actividad-necesidad personal (ser-hacer) es decir, a un devenir existencial, sino a un imperativo social, como elemento de orden y control ejercido por el Estado, que toma datos de la realidad, plasma los seleccionados, y los coteja a posteriori. De hecho, las personas físicas deben ser inscritas en el Registro Nacional de las Personas asignándoseles un legajo exclusivo, desde el nacimiento, con todos los datos de su identificación física (arts. 7o y 9o, ley 17.671). El dec. ley 8204/63 dispone que se deben registrar los datos relativos al estado civil y a la capacidad de las personas, reconociéndose un derecho de exhibición a los titulares de un interés legítimo; la razón por la cual se protegen (el nombre, 19

FERNÁNDEZ SESSAREGO, El derecho como libertad, cit., p. 86.

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la identidad física, el estado civil, capacidad, etc.) es el "interés nacional" (art. 22, ley 17.671); de modo que puede afirmarse que están resguardados porque le interesa al Estado y a la seguridad nacional20. La identificación es un modo de tutela del derecho a la identidad y, a la vez, de control social. La clara distinción de rango y naturaleza ontológica entre identificación e identidad fue patente en el debate de la Convención Estatuyente. El texto original propuesto por la Comisión Redactora iniciaba diciendo: "La ciudad garantiza el derecho a la identidad de las personas mediante su identificación en forma inmediata a su nacimiento...". A propuesta de los propios integrantes de la Comisión se lo modificó a su redacción actual, donde se reconoce y protege el derecho a la identidad y se menciona a la identificación del recién nacido como uno de los modos de protección y concreción de este derecho. Así, se expresó: Se tuvo en cuenta que el derecho a la identidad tiene una determinada jerarquía, y que la identificación es un camino para descubrir o llegar a garantizar el derecho a la identidad (exposición Sra. Lubertino). Es cierto que mediante esa identificación se garantiza ese derecho, pero además hay otras formas de garantizarlo que no tienen relación directa con la identificación inmediata. Es precisamente lo que hemos dicho en cuanto a garantizar el conocimiento de la identidad de origen, el conocimiento de la propia historia, tanto de su familia como de la comunidad. La identidad está constituida por muchos más elementos que la mera identificación biológica (Sra. Pierini).

Encontramos, al menos, dos situaciones paradigmáticas en las que la identificación no coincide con la verdad de vida del sujeto generado una clara violación de su derecho a la identidad: los casos de supresión de identidad de los niños/as secuestrados en la última dictadura militar, sustraídos de sus familias y 20

LORENZETTI, Ricardo, Responsabilidad civil de los médicos, t. I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1997, p. 254.

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anotados bajo nombres falsos, y los de personas transgénero que son obligadas a responder a una identificación que no responde a su verdad personal. El proceso de identificación, tal como es entendido en este contexto, podría ser considerado como una actividad pública estatal que parte de variables o criterios previamente establecidos para tomar contacto con signos distintivos perceptibles, por ejemplo, características físicas u otros datos que convenientemente registrados (sexo anatómico, nombre, estado civil, filiación) puedan ser corroborados y según los criterios dados, estatificar, plasmar lo que ve en un momento dado en un instrumento a tales efectos (asiento documental). Este proceso sintetiza lo esencial de aquello que se le presenta a los sentidos, pero lo hace desde afuera, rotula esas características que percibe según las variables que le sirven de guía, plasmando algunos datos y descartando otros. Identificar, según el Diccionario de la Real Academia, significa "demostrar o reconocer la identidad [de una cosa] con otra". La identificación es posterior a la identidad, necesariamente posterior, ya que no puede identificarse lo que no existe. Una persona, por el solo hecho de serlo, posee una identidad, y conforme se atraviesan distintas etapas de la vida hay rasgos que pueden presentarse como más evidentes que otros. Dicho de otra manera, no debe confundirse el derecho fundamental a la identidad, con los signos visibles tenidos en cuenta a fin de determinar una identificación. El asiento documental no confiere una identidad, sino que simplemente, en un momento dado, frente a los datos que se le ofrecen y según criterios establecidos, identifica los rasgos que como evidentes se le presentan. En lo referente a la asignación de sexo, el criterio que se sigue es el morfológico, la conformación de los genitales del recién nacido. Éste es el dato de la realidad tomado en cuenta para identificar el sexo anatómico. ¿Por qué? Porque en ese momento el infante nada puede decirnos de sí mismo, salvo aquello que podamos observar en su cuerpo, ya que su personalidad, que

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expresará su identidad, recién comienza a desarrollarse, además de las limitaciones obvias de comunicación; pero el anatómico es sólo uno de los elementos del sexo, no el único, como ya se ha mencionado. La doctrina especializada es conteste al reconocer que el sexo se conforma por diversos elementos: cromosómico, gonadal, anatómico, psicológico, registral, social, que interactúan en el sujeto de modo tal de configurar su sexo, ya que merced al principio de unidad del sexo —pese a que pueda haber discordancia entre uno o varios de sus elementos— se definirá finalmente en un sentido u otro, según la profunda experiencia vivencial del individuo. Por lo tanto, que no se tomen en cuenta los otros elementos del sexo al asignar una identificación al recién nacido no significa que éstos no existan, y menos aún que llegado el momento no deban ser considerados21. Un rasgo característico de la identificación es que está situada en un momento determinado en el tiempo, en el que se hace un corte transversal, se observan los datos que la realidad ofrece y se identifica. Al interponer una petición judicial, el ejercicio del derecho a ser oído consagrado por la C.N. (arts. 18 y 75, inc. 22) exige que sean consideradas todas las cuestiones de hecho traídas al conocimiento del juez, operándose así un corte en el tiempo, y debiendo evaluarse todos los datos de la realidad aportados para decidir sobre la identificación a otorgarse, dentro de los cuales es preciso recordar que el principal de ellos es la identidad de quien solicita la reasignación, que además constituye, por sí mismo, un derecho de rango constitucional, inalienable, de los llamados derechos humanos. Pero ya hemos visto que, pese a su carácter público, la identificación no es ajena a la identidad del peticionante. Y en ello 21

Y es nuestra opinión que la expresión de estos diversos estamentos debe ser considerada y evaluada al momento de presentar un reclamo jurisdiccional peticionado la adecuación registral de la identidad del individuo transexual a fin de considerar una nueva identificación, ya que constituyen datos de la realidad, hechos, ya que el Derecho, como disciplina práctica, está necesariamente anclado a la realidad.

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reside el derecho a que sea modificada, o, mejor dicho, adecuada, ya que no hacerlo implica en sí mismo la violación de un derecho, ya que la violación del derecho a la identidad se da cuando se desfigura, se deforma la imagen que uno tiene frente a los demás; esto ocurre, por ejemplo, cuando se presenta al ser humano con atributos que no son propios de su personalidad, distorsionándolo. 3.1.5. La identificación como nexo social y el derecho al nombre De lo que sosteníamos precedentemente se desprende que la identificación cumple una función más profunda: la de ser el nexo social de la identidad. Desde este aspecto de nexo social se plasma su carácter de medio de tutela del derecho a la identidad. Un elemento determinante, a los fines de la identificación, es el nombre, que, además, es un dato personal. La formación de la personalidad psíquica y física es ajena a la imposición del nombre. El derecho a la identidad, en cambio, se refiere a los modos de ser de cada uno, depende del dinamismo de la vida en su apariencia ante los otros. Coincidimos con Rabinovich-Berkman, en que el nombre es un dato personal y es la simbolización de una autoconstrucción, a la que representa: Es la expresión fonética de la identidad del existente; en otras palabras el derecho sobre el nombre es un derecho existencial, el mismo que protege los demás datos personales y con iguales características22. En aquellas situaciones en las que el pronombre pudiera no responder a la proyección de la autoconstrucción del sujeto, como 22

RABINOVICH-BERKMAN, Ricardo, Derecho civil. Parte General, Astrea, Buenos Aires, 2000, p. 435.

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en los casos de disforia de género-transexualidad y estadios intersexuales, por ejemplo, en el que el pronombre asignado nada tiene que ver con la persona y sus proyectos, el nombre se desnaturaliza, pierde su razón de ser, su calidad de atributo de la persona, su poder de configurar al individuo, deja de ser un dato personal, real, de la persona, para transformarse en el medio de violación del derecho a la identidad; destruye la proyección de sí que el individuo ha construido en los otros, aquel proyecto al que le dedicó su vida entera; decide quitarle toda posibilidad de construirse en los otros, actuando como una suerte de interdicción, alienándolo. Por esta razón, el nombre puede transformarse en el vehículo para herir el derecho personalísimo a la identidad, obstaculizando el ejercicio de los derechos más elementales y volviendo insostenible la vida en relación. Así también en los casos de sustracción de menores y alteración de su identidad, donde la imposición de una nueva filiación plasmada mediante un nuevo nombre y apellido tuvo por fin despojarlos de sus familias, su pertenencia y su historia. La ley 18.248 dispone que toda persona tiene el derecho y el deber de usar el nombre y apellido que le corresponda (art. Io) y que hay un derecho a elegirlo dentro de los límites que marca la ley. A la persona que le fuere desconocido el uso del nombre puede demandar su reconocimiento (art. 20), y ser inscripto en el Registro Nacional de las Personas; la propia ley contempla la posibilidad de solicitar el cambio de nombre si éste fuera injuriante o le causara mortificación a su titular. Tal como señala Lorenzetti, interpretando a contrario sensu, hay un derecho a que esos datos se&nfidelignos. Volviendo a la situación de la persona transexual, al obligar a la persona a utilizar un nombre que no la representa se está violando su derecho a tener un nombre y a configurar plenamente su identidad; es una violación sistemática y permanente que debiera ser reparada autorizando la adecuación del asiento registral. Cabe recordar, en palabras de Bidart Campos, que hay un aspecto fundamental, primero: el de ser uno mismo,

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El de que el registro del estado civil y de la identidad coincidan con la mismidad del sujeto, no que las normas digan qué es, cuando no lo es. Pero no como un regalo, como misericordia, sino por justicia, porque es su derecho. Uno de los derechos humanos más elementales de cada ser: ser el que se es y ser legalmente reconocido como el que es y tal como es y vivir en correspondencia23. La identidad no puede otorgarse o denegarse graciosamente, debe ser reconocida, ya que la construcción de la propia identidad es el trabajo que consume la vida de un individuo, la razón misma de su existencia; este derecho de autoconstrucción es el primordial derecho del hombre, se desprende de su libertad y dignidad y nuestro ordenamiento jurídico le otorga rango constitucional. En el debate de la Convención Estatuyente de la Ciudad de Buenos Aires quedó claro el rango primerisimo otorgado al derecho a la identidad, siendo reconocido como (uno) de los valores fundamentales que sostienen la consolidación de la sociedad democrática, pluralista y solidaria, a los que nos hemos comprometido; en el tema del derecho a la identidad todas las fuerzas democráticas tenemos acuerdos importantes y profundos que vienen de hace ya unos cuantos años; cuando tratamos el derecho a la identidad no debemos olvidar que este derecho ha sido vulnerado sistemáticamente por cada una de las dictaduras militares que tuvo nuestro país. La Constitución de la Ciudad de Buenos Aires es pionera en la expresión del derecho a la identidad. Así, desde su Preámbulo manifiesta: "Los representantes del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires (...) reconociendo la identidad en la pluralidad..." 23 BIDART CAMPOS, Germán, "El sexo legal y el sexo real: una sentencia ejemplar", ED, 159-465.

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En el art. 11 se reconoce y garantiza el derecho a ser diferente (seguido del derecho a no ser discriminado). Y en el art. 12, la Ciudad garantiza el derecho a la identidad de las personas, a su identificación y documentación. Vemos, entonces, que en la legislación de la Ciudad el derecho a la identidad aparece asociado a: a) la noción de "pluralidad"; b) la no discriminación y el derecho a ser diferente; c) los conceptos de libertad e igualdad; d) la perspectiva de género; é) a la actividad estatal de "identificación" y documentación del recién nacido; f) la búsqueda e identificación de aquellos a quienes les hubiera sido suprimida o alterada su identidad; g) el derecho a la verdad. 3.1.6. Derecho a la identidad, perspectiva de género e identidad sexual Amén de las disposiciones expresas de la Constitución de la Ciudad, que comentamos, la Corte Suprema de la Nación ha reconocido desde antiguo un plexo de derechos dentro del cual puede el ser humano desarrollar su proyecto de vida, siendo que el Estado no debe imponer ideales de vida a los individuos, sino ofrecerles la libertad para que ellos elijan y advirtiendo del peligro de la violencia estatal respecto del fuero íntimo, abarcando un sistema de valores, no necesariamente religiosos, en lo que el sujeto puede basar su plan de vida, que debían ser protegidos24. El problema desde la declaración de tan nobles principios ha sido que, en la práctica, los proyectos que han recibido 24

CSJN, 29/8/86, "Bazterrica, Gustavo", LL, 1986-D-547; CSJN, 18/4/89, "Portillo, Alfredo", LL, 1989-C-401; CSJN, Fallos, 306:1892; CSJN, abril de 1993, "Bahamondez, Marcelo", LL, 1993-D-130, entre otros.

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efectivo apoyo y certera tutela han sido los de las mayorías. No obstante lo cual, en los últimos años, los derechos de las minorías sexuales han ido ganado muy lentamente cierto reconocimiento en la jurisprudencia y a nivel administrativo local25. Siguiendo en esta tesitura, la legislación local reconoce a la orientación sexual como causal de discriminación e integrante del derecho a ser diferente. Se explícita, de este modo, la tutela de la identidad sexual. En Río Negro, la ley 3055, sancionada el 19 de diciembre de 1996, reconoce en su art. Io a la orientación sexual como derecho innato de las personas, implícito en la Constitución provincial, y extiende la prohibición de discriminar por razones de orientación sexual (art. 2o). La identidad sexual constituye un importante aspecto de la identidad personal, en la medida que la sexualidad está presente en todas las manifestaciones de la personalidad del sujeto, encontrándose en estrecha conexión con una pluralidad de derechos, como los atinentes al libre desarrollo de la personalidad, a la salud, la integridad psicosomática y la disposición del propio cuerpo. La identidad sexual se entiende como la parte de la identidad total de las personas que posibilita el reconocerse, aceptarse y actuar como seres sexuados y sexuales. Algunos autores sostienen que la sexualidad es el elemento organizador de la identidad total de las personas. Este proceso cobra significación capital en la adolescencia, donde el logro de tal identidad se considera el objetivo central. La constitución de la identidad total, es decir, la posibilidad de que cada ser humano perciba su "mismidad", resulta un hecho básico para la salud mental. Esta identidad pautará, al mismo tiempo, la ubicación de cada ser humano en el mundo y las relaciones consigo mismo y con los demás; será también un elemento determinante de su forma 25

SIVERINO BAVIO, Paula, "Unión civil: ¿legalización o barbarie?", Legal Express, Año 2, n° 24, Lima, dic. 2002, p. 15.

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de vida y de los comportamientos y conductas que asuma en materia de salud. Al parecer, también estos últimos comportamientos se consolidan en la adolescencia, razón por la cual esta etapa se considera como un momento privilegiado para la educación en salud. La identidad sexual está constituida por tres componentes que es preciso reconocer y diferenciar: •

•

•

Identidad de género: Es la convicción íntima y profunda que tiene cada persona de pertenecer a uno u otro sexo, más allá de sus características cromosómicas y somáticas. Rol de género: Es la expresión de masculinidad o femini dad de un individuo, acorde con las reglas establecidas por la sociedad. Orientación sexual: Se refiere a las preferencias sexua les en la elección del vínculo sexo-erótico.

Con frecuencia estos tres aspectos se confunden entre sí, lo que origina dificultades en la comprensión de la expresión sexual humana. Si el manejo inadecuado es realizado por parte de los integrantes del equipo de salud, puede ser origen de iatrogenia con diverso grado de repercusión en la vida de las personas26. Tal como advertíamos al inicio, no nos extenderemos en el tema; baste sólo señalar que el debate por el reconocimiento del derecho a la identidad sexual surge merced la solicitud de reasignación sexual y modificación de pronombre y "sexo" de documentos de personas que vivenciaban una situación de intersexualidad (hermafroditismo o pseudohermafroditismo), o bien de transexualidad (disforia de género) con diversa suerte en los tribunales locales: partiendo del absoluto rechazo y virulentas e inconstitucionales, me animaría a decir, diatribas de los jueces, hasta su actual aceptación por buena parte de la doctrina especializada y algunos magistrados. 26

CERUTTI BASSO, ob. cit.

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Al momento, las presentaciones de tutela de la identidad sexual motivadas en razones de intersexualidad son acogidas favorablemente, casi sin excepción, mientras que subsiste la resistencia por reconocer el derecho del transexual a su adecuación y reasignación de género, si bien se han aceptado cambios de pronombre en transexuales operado y hay dos alentadores casos de la jurisprudencia bonaerense en los que se ha autorizado, con base en el derecho a la identidad, la dignidad personal y el proyecto de vida, la operación de adecuación sexual y modificación registral a personas transexuales27. En la misma óptica, ha sido pionera la ley 114 de la Ciudad relativa a la Protección Integral de Niños, Niñas y Adolescentes, la cual en el art. 10 manifiesta: "Los niños/as y adolescentes tienen derecho a la libertad, la dignidad y la identidad en todas sus dimensiones", ampliando en art. 13 el concepto: El derecho a la identidad comprende el derecho a una nacionalidad, a un nombre, a su cultura, a su lengua de origen, a su orientación sexual, al conocimiento de quiénes son sus padres y a la preservación de sus relaciones familiares de conformación con la ley. 4. Los derechos reproductivos Los derechos reproductivos se basan en el reconocimiento del derecho básico de todas las parejas e individuos a decidir libre y responsablemente el número, espaciamiento y ocasión de tener hijos y de acceder a la información y los medios para hacerlo, así como el derecho de gozar del más alto estándar de salud sexual y reproductiva posible. También incluyen el derecho de tomar decisiones concernientes a la reproducción libres de dis27

Ambas sentencias del juez Fernández Daguerre, Juzg. 1a Inst. Crim. y Corree, Mar del Plata, abr. 2005 y mar. 2006, casos de transmujer-hombre, diario Hoy, La Plata, 14/3/06, sección Interés General, p. 16.

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criminación, coerción y violencia. El responsable ejercicio de los derechos humanos requiere que todas las personas respeten el derecho de los otros. Entre los derechos reproductivos encontramos: 1) El derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos, e intervalos entre los nacimientos. 2) El derecho a la elección libre e informada de métodos anticonceptivos moderaos, seguros y efectivos. 3) El derecho a recibir orientación, atención integral y tra tamiento técnico profesional durante el embarazo, par to, puerperio y lactancia. 4) El derecho de las mujeres a no ser discriminadas en el trabajo o el estudio por razón de embarazo o materni dad. 5) El derecho a acceder a orientación y consejería sobre cuestiones de infertilidad y enfermedades de transmisión sexual. 6) Para alguna doctrina, el derecho a formar o no una fa milia y a elegir libremente la estructura de ésta. Sucintamente, sólo a modo indicativo, podemos decir que el derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos e intervalos entre los nacimientos, lo que se ha reglamentado inicialmente como "planificación familiar", ha sido invocado en diversos contextos, con argumentos contrarios y a favor, para situar la discusión sobre el aborto. Consideramos que el debate sobre el aborto excede ampliamente el marco de este trabajo, por lo que sólo haremos una brevísima reseña y un par de impresiones respecto de las consideraciones que mereció este tema de la doctrina que ha comentado el art. 37, CCBA. Al comentar este artículo, Quiroga Lavié entiende que se está en presencia de una norma de alto contenido ético, que reconoce los derechos reproductivos y sexuales como derechos humanos básicos y que la libertad reproductiva y sexual, libre de

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toda coerción y violencia, implica la posibilidad de disponer un aborto. Agrega que si este derecho pretendiera ejercerse sin limitación alguna, colisiona frontalmente con la incriminación penal del aborto. Pero que, sin embargo, una interpretación restrictiva del artículo implicaría simplemente la afirmación de que todos los ciudadanos tienen derecho a usar anticonceptivos o planificar responsablemente su actividad reproductiva, lo que, estima, es obvio. Trae a colación el caso del aborto sentimental, entendiendo que este artículo podría alentar a una mujer a pedir tutela jurisdiccional de su derecho a la dignidad, intimidad y libertad reproductiva, con pocas chances, a su criterio, por la antedicha colisión con la normativa penal, pudiendo considerarse, además, contradictoria del art. 75, inc. 22, Pacto de San José28. Para Sabsay, la presencia de los llamados "derechos reproductivos" ha suscitado críticas por la impropiedad de su inclusión en este cuerpo normativo, más propia de la regulación por el derecho civil29. Referido al tema, Dalla Via, al comentar el art. 20, opina que "al promover la maternidad y paternidad responsable toma distancia de la discusión de la Convención Constituyente acerca de si el Estado debe reprimir la interrupción voluntaria del embarazo. En ese sentido, el constituyente porteño ha seguido una línea coherente de absoluto respeto por el principio de autonomía individual"30. López Alfonsín31 no comparte la preocupación de que esta cláusula abra la puerta al aborto, estimando que ella no altera el 28

QUIROGA LAVIÉ, Humberto, Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires comentada, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1996, p. 116. 29 S A B S A Y , Da nie l, y O N A I N D I A , José M., L a Co n st it u ci ón d e l o s p o rt e ños. Análisis y comentarios, Errepar, Buenos Aires, 1997, p. 101; véase S A G Ü É S , Nésto r, Constitución de la Ciudad Au tó no ma de Buen os Ai res, A st rea , Bue n os

Aires, 1996, p. 47. 30

D A L L A V I A , A l ber to , Co nsti tu ción d e la Ciud ad Aut ón o ma d e Bu eno s Ai r es , E d i t o r i a l d e B e l g r a n o , B u e n o s A i r e s , 1 9 9 6 , p . 5 7 . 31 L Ó P E Z A L F O N S Í N , Marcelo, Constitución de la Ciudad Autónoma de Bue-

nos Aires, comentada, Estudio, Buenos Aires, 1997, p. 68.

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principio receptado por los derechos humanos en cuanto a la tutela del derecho a la vida, debiendo analizarse bajo la perspectiva del bloque de constitucionalidad. Adhiere, en cambio, a la inquietud plasmada por el constituyente en cuanto a la procreación responsable por parte de ambos progenitores suministrando, a tal efecto, toda la información y asistencia necesaria. Para Gil Domínguez, esta cláusula no puede ser interpretada como una habilitación de la Constitución para desconocer el sistema de regla-excepción que establece el Código Penal en materia de aborto32. Compartimos la postura de estos dos autores. En nuestro Derecho, el aborto practicado por un médico diplomado con consentimiento de la mujer está despenalizado en determinadas circunstancias, conforme el sistema de indicaciones. Cuando el actual Código Penal entró en vigor a fines de 1880, el aborto fue incluido como un crimen sin excepciones para efectos de castigo. En 1922, las disposiciones del Código Penal sobre aborto fueron enmendadas para permitir tres excepciones a la penalización; en tanto que el aborto continuaba siendo ilegal en toda circunstancia, se exoneraba de punición cuando la vida o la salud de la mujer embarazada corriese peligro; cuando el embarazo fuera el resultado de una violación, y cuando la mujer embarazada estuviera mentalmente discapacitada ("idiota o demente"). Durante la dictadura de 1976-1983, el Código Penal fue cambiado para incluir nuevas restricciones al aborto, requiriendo peligro "grave" a la vida o salud de las mujeres y, en los casos de violación, el inicio de un proceso penal. En 1984, luego del retorno de la democracia en la Argentina, las disposiciones sobre aborto fueron enmendadas nuevamente para retomar la letra de 1922, con una leve pero sustancial modificación: se eliminó 32 Cfr. GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, un recorrido crítico, Eudeba, Buenos Aires, 1997, y Ley Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable. Ley 25.673. Doctrina. Jurisprudencia. Legislación, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2003.

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una coma entre la segunda y tercera excepciones a la penalización33. El resultado de este cambio fue que aquellas mujeres cuyos embarazos fueran el resultado de una violación, después del cambio de 1984, ya no podrían acceder a un aborto no punible, a menos que fueran declaradas mentalmente discapacitadas. En consecuencia, el actual Código Penal contempla sólo dos excepciones a la penalización del aborto: cuando la salud o vida de la mujer corran peligro, o cuando el embarazo sea el resultado de la violación de una mujer mentalmente discapacitada34. En el 2004, varios proyectos de ley estaban a la espera de ser considerados por el Congreso, la totalidad de los cuales busca enmendar las actuales disposiciones del Código Penal para ampliar o limitar las situaciones que exoneran la pena por práctica de aborto35. En la lógica del respeto a la supremacía normativa y una visión armónica del sistema legal argentino, entendemos que aun aceptando la más amplia interpretación del art. 37 éste no podría 33

SIVERINO BAVIO, Paula, "Algunas cuestiones éticas y legales sobre la anencefalia", Persona, n° 19, jul. 2003, [http://www.revistapersona.4t.com/ 19Bavio.htm], [www.revistapersona.com.ar]. 34 Aun así, en dos casos (y en otros tantos que habrán quedado fuera del alcance del ojo mediático) que tuvieron lugar en la localidad de Guernica, provincia de Buenos Aires, y en la provincia de Mendoza en julio y agosto del año 2006, se denegó la posibilidad de abortar a mujeres menores de edad, disca pacitadas mentales y violadas, situaciones emplazadas fuera de toda duda en el supuesto de aborto no punible. Los pronunciamientos judiciales fueron re vertidos por la Corte Suprema de la provincia de Buenos Aires y de la provincia de Mendoza, respectivamente, habilitando el aborto, pero generando en el ínterin una fuerte polémica y un claro e irreversible daño a las jóvenes involucradas y su entorno familiar. Véase SCBA, 31/7/06, Ac. 98.830, "R., L.M., 'NN Persona por nacer. Protección. Denuncia'", y CSJ, Mendoza, 22/8/06, expte. 87.985, "Gazzoli, Ana Rosa en J° 32.081 Cano, Sonia M. y otros c/sin de mandado p/ac. de amparo s/per saltum". Sobre la postura de la Suprema Corte de la Pcia. de Buenos Aires respecto del aborto terapéutico, cfr. la causa Ac. 95.464, 27/5/05. 35 Cfr. Informe junio 2005 Human Watchs sobre derechos reproductivos en la Argentina [http://hrw.org/spanish/informes/2005/argentina0605/5-htm].

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habilitar un sistema de despenalización del aborto más amplio que el que contempla el Código Penal, ya que una Constitución local es de rango inferior a una norma nacional. Vale aclarar que nada (más que el debate social y consenso político) obstaría a que el Código se modificara ampliando la despenalización, así como a que se adoptara un modo de tutela no penal que protegiera de modo más eficiente y compensado la vida humana en formación. Sobre este tema, el propio Programa de Acción de la CIPD establece en el punto 8.25 que "en ningún caso se deben promover el aborto como método de planificación familiar"36. La ley nacional 25.673 (Programa de Salud Sexual y Procreación Responsable) prevé la prescripción y suministro de métodos y elementos anticonceptivos que "deberán ser de carácter reversible, no abortivos y transitorios, respetando los criterios o convicciones de los destinatarios, salvo contraindicación médica específica y previa información brindada sobre las ventajas y desventajas de los métodos naturales y aquellos aprobados por la Anmat". Pero en la elección de métodos contraceptivos, la discusión ha sido, y sigue siendo, ardua en nuestro país y la actitud de las autoridades locales frente a la aceptación, difusión y provisión de métodos anticonceptivos por medio de los efectores públicos de salud es dispar; ha habido álgidas disputas sobre la implementación de la ligadura tubaria aun en casos de indicación te36

Al ser mencionado el tema en el debate de la Convención (exposición del Sr. Arnedo Barreira) la convencional Lubertino contestó en el sentido que mencionábamos: "...el debate al que se nos pretende introducir... y en el cual no vamos a entrar, es el mismo que muchos de nosotros, que trabajamos con miras a la reforma constitucional de 1994, no quisimos suscitar. En aquella oportunidad porque creíamos que no era la Constitución Nacional el lugar para introducir una cláusula que cerrara el debate que esta sociedad se debe... y porque entendemos que no es de la jerarquía de esta Constitución el debate sobre la modificación vinculada al Código Penal, que es de orden federal y comprende una legislación que no podría ser modificada por esta Constitución...".

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rapéutica o preventiva37; la aceptación del DIU como método contraceptivo (se lo ha acusado de abortivo y se ha impedido su distribución en hospitales públicos38), y la polémica por la "pildora del día después" (anticoncepción de emergencia). Sólo por citar un ejemplo, Río Negro ha sido pionera en reconocer a la contracepción quirúrgica entre los métodos admitidos39, mientras que en San Juan se ha impedido el reparto de los DIU en los hospitales públicos. El derecho a recibir orientación, atención integral y tratamiento técnico profesional durante el embarazo, parto, puerperio y lactancia, es uno de los derechos que fueron inicialmente reconocidos, dentro de la asistencia primaria en salud. El derecho de las mujeres a no ser discriminadas en el trabajo o el estudio por razón de embarazo o maternidad, incluye la prohibición de discriminación al momento de contratar mujeres en edad fértil, de despedirlas, o limitar sus posibilidades de acceso o mejores salariales por causas relacionadas con la maternidad, etc. Así como la prohibición de expulsar a alumnas embarazadas de 37 Ante la negativa de profesionales de diversas instituciones públicas de realizar una lisis tubaria en claros casos de indicación terapéutica, la Defensoría del Pueblo de la Ciudad emitió las resols. 207/99, 26/00 y 223/00, recomendando al secretario de Salud de la Ciudad el dictado de una reglamentación que evitara se exigiera autorización judicial a mujeres con indicación médica precisa. En mayo de 2003 se realizó una reunión de expertos a fin de discutir el contenido de la resol. 223/00 que llevó luego al dictado de la resol. 874/03 de la Secretaría de Salud que comentamos en el acápite de Legislación. Cfr. SIVERINO BAVIO, Paula, "Ligadura de trompas: ¿delito o derecho?", en BERGEL, Salvador, y MINYERSKY, Nelly (coords.), Bioética y Derecho, RubinzalCulzoni, Santa Fe, 2003. 38 E l c a s o d e l a p ro v i n c i a d e S a n J u a n , d o n d e e l m i n i s t r o d e S a l u d v e t ó la distribución de más de 5000 DIU, e impidió además la realización de una ligadu ra tuba ria , pe se a e sta r pe rm itida p or la ley naciona l. "San Juan : una p rovinc ia de l Op u s De i" [www .p agina l2 .c om .a r/dia ri o/e lpa i s/1 771 16 ], 13 /11 / 06 . 39 Admitiendo en el art. 4 o de la Ley 3450 de Salud Sexual y Reproductiva inclusive la cobertura gratuita de las recanalizaciones para revertir las intervenciones de contracepción quirúrgica.

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establecimientos educativos, práctica tan usual que tuvieron que dictarse sendas leyes al respecto40. El derecho a acceder a orientación y consejería sobre cuestiones de infertilidad y enfermedades de transmisión sexual, refiere a cuestiones elementales de cuidado y prevención de la salud sexual; información y orientación para evitar las enfermedades de transmisión sexual (ETS) y especialmente el VIH; así como orientación y consejo a mujeres embarazadas tendientes a la realización del test de vm/sida, de modo de poder tomar las medidas de profilaxis adecuadas de tratarse de una serología positiva, para evitar el contagio al por nacer y asegurar el mejor tratamiento a la mujer gestante. Claramente es debido el consejo y orientación sobre cuestiones de infertilidad, pero muy discutido si la infertilidad debe ser, o no, considerada una enfermedad; postura que tendrá una decisiva influencia a los fines de establecer si los diversos tratamientos contra la infertilidad, incluyendo las técnicas de reproducción asistida, deben ser cubiertas como prestaciones básicas por el Estado y por el sistema privado de salud mediante su inclusión en el Programa Médico Obligatorio. La Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a diferencia de las constituciones provinciales que incluyen la protección de la familia en el capítulo de los derechos sociales, la incluye en su Constitución en el capítulo donde reconoce los DsyR, en el último párrafo: Se garantiza la igualdad de derechos y responsabilidades de varones y mujeres como progenitores y se promueve la protección integral de la familia. 40

Por ejemplo, la ley 9356 sobre alumnas embarazadas en Entre Ríos; ley 1462 sobre estudiantes embarazadas de La Pampa; ley 1378 de Misiones; ley 2578 de Santa Cruz; ley 6848 de Tucumán. Estas leyes tienen por objeto asegurar la continuidad escolar de las alumnas embarazadas, prohibiendo su expulsión y otorgando regímenes especiales de ausencias y permisos de embarazo y lactancia.

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Su inclusión se diferencia también del esquema seguido por la Constitución Nacional, que contempla la protección de la familia en los derechos de la seguridad social. El art. 14 bis de la C.N. recepta de manera expresa la "protección integral de la familia"; esta importancia otorgada por la Carta Magna es consonante con la postura adoptada en varios instrumentos internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional. Si bien la normativa regional e internacional sobre derechos humanos ya reconocía a la familia como "elemento natural y fundante de la sociedad que tiene derecho a la protección de la sociedad y el Estado", antes de la Convención de los Derechos del Niño esta normativa ha transformado el panorama sobre la mirada de este sujeto colectivo del derecho internacional, al desprenderse del juego armónico de sus disposiciones un régimen de corresponsabilidad, en el cual la familia tiene la responsabilidad principal de proteger los derechos del niño, y el Estado la responsabilidad de coadyudar a la familia, en la medida en la que ésta no pueda garantizar con recursos propios todos los derechos elementales del niño41. El art. 14 bis reconoce a la familia como sujeto a proteger42, aunque la petición de sus derechos se materialice a través de acciones administrativas o judiciales de sus integrantes. Se ha sostenido que las seguridades dispuestas en dicho artículo corresponden a la familia como matrimonio y a la familia sin matrimonio, borrada la distinción jurídica por razones de humanidad e igualdad43. Si bien autorizada literatura sobre derechos sexuales y reproductivos consigna el derecho a formar una familia entre éstos, entendemos que el derecho a formar una familia es un derecho humano fundamental, pero no puede ser considerado como uno 41

G I L D O M Í N G U E Z -F A M A -H E R R E R A , ob. cit., p. 886. A R M A G N A N E , Juan F., Constitución de la Nación Argentina. Comenta d a . C o n co rd a d a . A n o t a d a , E d i c i o n e s J u r í d i c a s C u y o , M e n d o z a , 1 9 9 9 , p . 1 0 8 . 43 G E L L I , Ma ría A ., C o n st i t u ci ó n d e l a N a ci ó n A r g en t i n a , co m en t a d a y co n c o r d a d a , L a L e y , B u e n o s A i r e s , 2 0 0 1 . 42

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reproductivo o sexual, si bien es colindante y está estrechamente relacionado con ellos.

5. Los derechos sexuales y reproductivos como derechos humanos Mientras que alguna doctrina considera inadecuada la inclusión de los derechos sexuales y reproductivos en el arco constitucional, por entender que se trata de una temática más propia del derecho civil, otra postura estima muy positivo el reconocimiento de estos derechos como derechos humanos básicos. Por citar como ejemplo el proceso legislativo de la Ciudad de Buenos Aires, en el debate de la Convención Estatuyente que culminó con la sanción de la Constitución local, chocaron dos posturas: una que le negaba a los DsyR carácter de derechos humanos básicos, y la opuesta, que finalmente primó, que sostuvo: Deseo dejar constancia de que en este artículo se califica a los derechos reproductivos y sexuales como derechos humanos básicos. Cuando discutimos esto en la comisión, como derechos humanos básicos, por cuanto el único derecho humano básico es el derecho a la vida... en aquel momento se nos contestó que nuestro país había sostenido la doctrina de la interrelación y la igualdad de los derechos. No obstante, la doctrina de la interrelación o de la interdependencia de las distintas categorías de derechos no significa que todos ellos sean idénticos en su valor ni que sean iguales; no se trata de una doctrina de ecualización de los derechos. Esto quiere decir que la jerarquización de los distintos derechos forma parte de la doctrina de los derechos humanos... (del discurso de la Sra. Pierini). Entendemos que considerar los derechos reproductivos y sexuales como derechos humanos básicos forma parte de un concepto moderno, pero no por eso menos justo y pero que quede claro que si bien hay quienes entienden que hay una

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sola familia, es decir, la del matrimonio legalmente constituido, o incluso sacramental, para nosotros ésa no es la única que debe ser protegida conforme el texto constitucional, sino que debemos contemplar un concepto de familia amplio al que seguramente no tenemos que poner ningún límite. La sociedad o la ciudad van a garantizar la protección integral de la familia de acuerdo con este concepto dinámico, amplio... (del discurso del Sr. Ibarra). Reitero que la necesidad de incluir los derechos sexuales y reproductivos como derechos humanos básicos se vincula con el entendimiento de que todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados entre sí (Sra. Lubertino). ...Estamos reivindicando una cuestión, unos derechos, que tiene que ver con la libertad, con algo tan inherente a nuestras vidas como la sexualidad, que tienen que ver con la salud pública, con la prevención de dramas sociales y con una cuestión de equidad y justicia... (Sra. Chiernajowsky). El encuadre teórico de los derechos sexuales y reproductivos como derechos humanos y su inclusión en el ámbito tuitivo del bloque constitucional, y expresamente en el texto de la Constitución de la Ciudad, representa un decidido avance en el reconocimiento de la sexualidad como una dimensión existencial del ser humano, fundamental y fundante de su identidad, ligada a los aspectos más íntimos y definitorios del proyecto de vida de una persona; señala que la incorporación de derechos reproductivos a los textos constitucionales y a los instrumentos internacionales sobre derechos humanos instala un nuevo escenario alrededor de la sexualidad. Compartimos la percepción de que hasta el advenimiento de los derechos reproductivos la sexualidad —desde el punto de vista normativo— estaba limitada tan sólo a la procreación. A pesar del avance de los derechos fundamentales y sus respectivas garantías, existen determinadas categorías subsistentes que tienen una naturaleza dogmática trascendental y que siguen vi-

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gentes en las normas que regulan las relaciones intersubjetivas que se desarrollan en una sociedad civil44. La idea de la sexualidad con una sola acepción (la reproducción de la especie) es una de esas categorías que la democracia constitucional ha revertido. A partir de la ley, los hombres y mujeres tienen una nueva alternativa de constitución subjetiva al poder encontrar en el Pacto Social un justificante multidireccional de la sexualidad, siendo que la norma establece una perspectiva que diferencia claramente reproducción de sexualidad45. Esto puede entenderse también desde la apertura propuesta por los derechos de tercera generación, la concepción de un rol activo del Estado en la garantía y tutela de derechos personales que, en este caso, sin negar el carácter genérico de acción privada tutelada conforme al art. 19 de la C.N. que poseen las conductas que pueden ser encuadradas como ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos, son plasmados en el texto constitucional local engendrando ya no sólo una obligación de abstención y respeto por parte del Estado —por otra parte, muchas veces violentada—, sino que deben traducirse en concretas acciones positivas para asegurar el disfrute de los mismos. Se apunta a tutelar a los sectores más vulnerables de la población, personas en situación de pobreza, mujeres, adolescentes. Vale recordar que el art. 75, inc. 23 de nuestra Carta Magna establece, entre las obligaciones del Congreso, la de "legislar y promover medidas de acción positivas que garanticen igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en parti44 Cfr. M C L A R E N , Angus, Historia de los anticonceptivos, trad. Viviana Za mudio, Mine rva, Madrid, 1993 ; F O U C A U L T , Mich el, Historia de la sexualidad, ts. I y II, Siglo XXI, Buenos Aires, 2006; GARCÍA LEAL, Ambrosio, La conjura de los machos, una visión evolucionista de la sexualidad humana, n ° 8 7 , C o l e c c i ó n Me t a t e m a s, Tu sq u e t s , B a r c e l o n a , 2 0 0 5 . 45 G I L D O M Í N G U E Z , " L O S dere ch os rep ro duc tiv os..." , cit., p . 1 52 .

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cular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad. La democracia sustancial no se limita al reconocimiento normativo de los derechos sociales, sino que debe establecer los mecanismos idóneos —garantías sociales— para que los particulares, los marginados, los excluidos, puedan demandar las conductas y actividades mínimas del Estado para que la vida se desarrolle dignamente46. La efectiva protección de los derechos sexuales y reproductivos es uno de los puntos neurálgicos para asegurar el acceso a la igualdad de oportunidades entre el hombre y la mujer, y de hecho están reglados entre el art. 36 y el 38 de la CCBA. Recordemos que el art. 36 garantiza y promueve la igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres, y el 38 reconoce la perspectiva de género en la elaboración de políticas públicas y estimula la eliminación de patrones estereotipados para eliminar prácticas basadas en perjuicios de superioridad de cualquiera de los géneros, la integración de las mujeres al ámbito productivo, las medidas de acción positiva, etcétera. Respecto de los derechos reproductivos, la Constitución de la Ciudad establece una garantía institucional y un derecho fundamental. La garantía institucional se ubica en el art. 21, inc. 4o cuando el texto constitucional establece los lineamientos que debe respetar la ley básica de salud: "Promueve la maternidad paternidad responsable. Para tal fin pone a disposición de las personas la información, educación, método y prestaciones de servicios que garanticen"47. Esta calidad de "social" que se le atribuye al Estado simboliza una dimensión diferente sobre la libertad e igualdad integrándose y adquiriendo un rol preponderante la protección de derechos económicos, sociales y culturales a través de "acciones positivas" promovidas por el propio Estado, con arreglo a

46 47

G I L D O M Í N G U E Z -F A M A -H E R R E R A , ob. cit., p. 862. G I L D O M Í N G U E Z , "L O S derechos reproductivos...", cit., p. 158.

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varios principios básicos, como ser, redistribución, compensación y no regresividad de estos derechos48. Aquí convive una doble vertiente tutelar por parte del Estado: por un lado, la concepción celosa de la privacidad y defensora de las acciones (y opciones) privadas (claramente el caso de elección de la pareja y orientación sexual, uso o no de los métodos contraceptivos que mejor se adapten a las necesidades del individuo, tendencia a la protección de formas no tradicionales de familia, etc.) y, por otro, una publicización de lo privado, de modo de volver posible, concreto, el derecho. Así, la comprensión de los derechos sexuales y reproductivos dentro de la atención sanitaria primaria que vuelven obligatoria la provisión de atención, control, métodos contraceptivos; la detección, prevención y erradicación de la violencia familiar; la obligación del Estado de asistir a las familias imposibilitadas de cubrir sus necesidades básicas. La sexualidad como espacio de derecho y de protección sale de la esfera netamente privada al establecerse que, fuera de toda duda, para miles de mujeres el acceso a la salud sexual y reproductiva representa la diferencia entre la vida y la muerte. El espacio de lo privado muchas, muchísimas veces, se transforma en un espacio de impunidad, donde los integrantes más vulnerables del grupo familiar, mujeres y niños, sufren violencias de todo tipo49. 48

ídem nota 4 6, p. 861. Por mencionar un ejemplo ilustrativo de la institucionalización/ racionalización de la violencia contra las mujeres, cfr. SIEGEL, Reiva, "Regulan do la violencia marital", en GARGARELLA, Roberto (comp.), Derecho y grupos desventajados, Gedisa, Barcelona, 1999, ps. 68 y ss. En este artículo explica cómo el common law angloamericano preveía originariamente la posibilidad de que el marido, como dueño de su hogar, sujetase a su mujer a una pena corporal "castigo" en tanto no le infligiera una lesión permanente. Durante el siglo XIX, una era de agitación feminista en favor de reformas en la ley de matrimonios, los tribunales de Inglaterra y de los Estados Unidos declararon que los maridos ya no tenían derecho de castigar a sus mujeres. Sin embargo, un siglo después de que los tribunales repudiaron el derecho al castigo, el sistema legal norteamericano continuó tratando los casos de mujeres golpeadas de un modo diferente al de otros casos de violencia. Aunque las autoridades negaran que el 49

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A tomar conciencia y acción sobre esto contribuyó en modo decisivo el derecho internacional, mediante el sistema de protección de derechos humanos, y la iniciativa de organismos internacionales y reclamos de organizaciones no gubernamentales de todo el mundo capaces de nuclear y procesar información y ejercer poder político, de modo de no sólo proponer temas de agenda, sino, además, presionar para que las conferencias, declaraciones y convenios ratificados sobre el tema fueran adoptados y puestos en marcha por los Estados. 5.1. Marco legal; proceso de recepción normativa de los derechos sexuales y reproductivos: de los tratados de derechos humanos al derecho interno Tal como se señalaba, la sexualidad constituye un aspecto inherente a las personas durante todo el transcurso de su vida, una dimensión existencial. Como fuente de placer y de bienestar, resulta un elemento enriquecedor en lo personal con honda repercusión en lo familiar y en lo social. Por todo ello, el derecho al disfrute de la sexualidad, en la multiplicidad de su potencialidad, es un derecho fundamental del ser humano. Los derechos sexuales y reproductivos son un cimiento del desarrollo. El descuido de la salud y los derechos sexuales y reproductivos son la base de muchos de los problemas que la comunidad inmarido tuviera derecho a golpear a su mujer, intervenían sólo raramente en los casos de violencia marital. Al marido que golpeaba a su mujer se le garantizaban distintas salidas formales e informales que le permitían escapar de la persecución penal, ello con el objeto de proteger la privacidad de la familia y la armonía doméstica. Los legisladores comenzaron a justificar la regulación de la violencia doméstica a través del lenguaje de la privacidad y el amor asociado al matrimonio basado en relaciones de compañerismo, propio de la era industrial. Una vez realizada esta traducción, la justificación que asumía el Estado para tratar la violencia marital de un modo diferente a otro tipo de violencia pareció razonable, de un modo que no lo parecía la ley del castigo.

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ternacional ha identificado como urgentes, entre ellos la violencia, el abuso sexual y la violación de las mujeres y los niños; el vm/sida; la mortalidad materna; el embarazo de adolescentes; los niños abandonados; prácticas dañinas y atentatorias de la dignidad humana, tales como la mutilación genital femenina, el predominio de las mujeres y los jóvenes en los grupos pobres de la sociedad y la violación de los derechos humanos fundamentales y de la dignidad humana, incluidos los derechos básicos a la seguridad y la libertad de la persona. Los derechos sexuales se fundamentan sobre derechos reconocidos por las legislaciones nacionales e internacionales, instrumentos tutelares de derechos humanos y otros documentos de consenso. La conceptualización bajo la denominación "derechos sexuales y reproductivos" es de origen reciente, si bien su contenido se enraiza en la integridad personal, salud, autodeterminación y libertad. Para algunos autores aún no existe una denominación unívoca en este campo, considerándolo un término en construcción. Sin embargo, las diversas aproximaciones suelen definir a los derechos sexuales y reproductivos como "todos aquellos derechos básicos de las personas y parejas, que se vinculan con el libre ejercicio de la sexualidad y la reproducción humana, independientemente de la edad, condición social, raza y religión". Incluyen el derecho de todas las personas a acceder libres de coerción, discriminación o violencia, a los estándares más altos de servicios de salud disponibles con relación a la sexualidad, la educación sexual, el respeto a la integridad física, la elección de la pareja, la decisión de estar sexualmente activo, las relaciones sexuales de consenso, el matrimonio por consenso y el disfrute de una vida sexual satisfactoria, segura y placentera. El proceso evolutivo de los derechos humanos comprende su recreación, reinterpretación y reconceptualización con miras a incorporar situaciones, condiciones o experiencias específicas de colectividades o grupos sociales cuyas necesidades no se ven reflejadas o reconocidas por los derechos proclamados en determinado momento histórico. Específicamente, se ha sostenido

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que los derechos sexuales y reproductivos forman parte de los derechos económicos sociales y culturales50. Los derechos sexuales y reproductivos están en un constante proceso de reconocimiento y legitimación a nivel mundial, y a nuestra legislación llegan de la mano del Derecho Internacional Público. Es mediante instrumentos internacionales que el tema se va instalando, podría sostenerse que casi forzadamente en el caso de nuestro país, en la agenda gubernamental. Vale señalar que mucho de lo que se ha logrado ha sido gracias a los esfuerzos de los movimientos de mujeres en todo el mundo para que sean reconocidos sus derechos, no sólo sexuales y reproductivos, sino el derecho a la no discriminación en cualquier aspecto de la vida diaria, a la equidad de género, etc. No hay que olvidar que durante mucho tiempo las mujeres han sido consideradas una minoría y en relación de subordinación frente al hombre, donde el rol principal en la sociedad era el de ser madres. Para millones de mujeres los derechos sexuales y reproductivos representan la diferencia entre la vida y la muerte. Para muchas más, esos derechos son la clave de una vida libre de enfermedades, de malos tratos y de sojuzgamiento económico. 5.2. Instrumentos internacionales El enfoque de la salud sexual y reproductiva basada en los derechos refleja una nueva política global de consenso sobre la relación existente entre las políticas de población y los derechos de la salud sexual y reproductiva: si se empodera a las mujeres y si se satisfacen las necesidades de la salud sexual y reproductiva de la gente, será posible lograr la estabilización de la población por medio de opciones y oportunidades, en lugar de coerción y control. En la década de 1990-2000, las agencias intergubernamentales, los Estados, las ONGS y los activistas de 50

GIL DOMÍNGUEZ-F AMA-H ERRERA, ob. cit., t. I, p. 602.

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derechos humanos han reclamado la protección de los DSyR sosteniendo que son parte intrínseca de los derechos humanos consagrados en instrumentos internacionales y cartas magnas. Como fruto de ese esfuerzo, existen precedentes importantes para la tutela de los DSyR. Los acuerdos internacionales no son instrumentos vinculantes, sino que sirven para delinear las bases para la acción y encaminar las políticas públicas de los estados para alcanzar las metas y objetivos internacionalmente acordados. En consecuencia, estos compromisos son guías para el quehacer del Estado, sin perjuicio de que las acciones estén relacionadas con derechos contenidos en tratados internacionales obligatorios para los Estados parte. Entre las convenciones o tratados internacionales que generan efectos vinculantes para nuestro país con relevancia en el reconocimiento de DSyR se encuentran el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Convención Americana de Derechos Humanos, la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer y, recientemente, su Protocolo Facultativo, la Convención de los Derechos del Niño, y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer. Sigue una sucinta cronología de las principales conferencias internacionales dedicadas al tema: 1) Conferencia sobre Derechos Humanos de Teherán, 1968: En dicha oportunidad se estableció, por primera vez, que constituye un derecho de las parejas el decidir el número de hijos y su espaciamiento. "La comunidad internacional debe seguir velando por la familia y el niño. Los padres tienen el derecho humano fundamental de determinar libremente el número de sus hijos y los intervalos entre los nacimientos". 2) Conferencia de Población de Bucarest, 1974: En su Plan de Acción Mundial de Población se reconoce el derecho a todas las parejas y todos los individuos en determinar el número de hijos que deseen tener, y no limitarlo únicamente a los "padres",

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como anteriormente se había realizado en la Proclamación de Teherán en 1968, explicitando el papel del Estado en asegurar ese derecho, incluyendo la información y acceso a métodos de control de la natalidad. 3) Conferencia Mundial del Año Internacional de la Mujer, México, 1975: Reconoce en su Declaración el derecho a la integridad física y a decidir sobre el propio cuerpo, el derecho a la opción sexual y los derechos reproductivos, incluyendo la maternidad voluntaria. 4) Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, 1979: Es el primer documento que reconoce explícitamente los derechos humanos relativos a los servicios de planificación familiar, nutrición durante el embarazo, información y educación para el poder decidir el número y espaciamiento de sus hijos. En su art. 12 se estipula que los Estados parte deberán adoptar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en el ámbito de la atención médica, con el fin de asegurar en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a servicios de atención médica, inclusive los que se refieren a la planificación de la familia. Asimismo, garantizarán a la mujer servicios apropiados en relación con el embarazo, el parto y el período posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos cuando fuere necesario, y le asegurarán una nutrición adecuada durante el embarazo y la lactancia. El art. 16 señala que los Estados parte se comprometen a asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la información, la educación y los medios que les permitan ejercer estos derechos. Ha sido ratificada por la Argentina en 1985 e incorporada en 1994 al bloque de constitucionalidad mediante el art. 75, inc. 22, C.N. En diciembre de 2006 se promulgó la ley 26.171 que aprueba el Protocolo Facultativo de la Convención, mediante el cual se reconoce la competencia del Comité

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para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer para recibir y considerar comunicaciones. 5) Conferencia Internacional sobre Población, México, 1984. 6) Conferencia Mundial para el Avance de la Mujer, Kenya, 1985: Se crearon las Estrategias de Nairobi, aprobadas por la Asamblea de Naciones Unidas en 1985. En ellas ya se habla dentro del tema de salud sobre el "derecho humano básico de todas las parejas y las personas de decidir libremente para el goce de otros derechos, estableciendo que los gobiernos deben "como una cuestión urgente: poner a disposición la información, la educación y los medios para que mujeres y varones puedan tomar decisiones sobre su número de hijos deseados". 7) Convención de los Derechos del Niño, 1989: Aprobada por la Argentina en 1990 mediante ley 23.849, e incorporada en 1994 al bloque de constitucionalidad, establece, respecto de los DsyR, que los Estados tomarán las medidas apropiadas para "asegurar la atención sanitaria prenatal... desarrollar la atención sanitaria preventiva, la orientación a los padres y la educación y servicios en materia de planificación familiar" (art. 23) y para impedir "la incitación o la coacción para que un niño se dedique a cualquier actividad sexual ilegal... la explotación del niño en la prostitución y otras prácticas sexuales ilegales ... la explota ción del niño en espectáculos o materiales pornográficos" (art. 34). 8) Conferencia sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, Río de Janeiro, 1992: Dentro del "Programa xxi", referido a la lucha contra la pobreza, se establece la necesidad de que "se aplicarán con carácter de urgencia y según los hombres tuvieran el mismo derecho de decidir de manera libre y responsable el número y el espaciamiento de hijos y tuvieran acceso a la información, a la educación y a los medios, según procediera, que les permitiera ejercer ese derecho en consonancia con su libertad, su dignidad y sus valores personales, teniendo en cuenta las consideraciones étnicas y culturales. Los gobiernos deberían tomar medidas activas a fin de ejecutar programas para estable-

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cer y reforzar los servicios de salud preventivos y curativos, que incluyeran servicios de salud reproductiva seguros y eficaces" (Cap. 3, de la Sección I, inc. J). 9) Conferencia Mundial de Viena sobre Derechos Huma nos, 1993: Establece que "todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados en tre sí", y señala la importancia del disfrute por la mujer del más alto nivel de salud física y mental durante toda su vida. La Con ferencia reafirma el derecho de la mujer a tener acceso a una atención de salud adecuada y a la más amplia gama de servicios de planificación familiar, así como a la igualdad de acceso a la educación a todos los niveles, afirmando que "los derechos humanos de la mujer y de la niña son parte inalienable, integran te e indivisible de los derechos humanos universales". 10) Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, Belem do Para, 1994. 11) Conferencia Mundial sobre Población y Desarrollo, El Cairo, 1994: Es central al momento de trazar una clara conceptualización de los derechos sexuales y reproductivos como derechos humanos en términos de puntos clave, como el manejo del rol procreativo, acceso a información confiable, y acceso a los servicios de salud reproductiva de calidad que incluyan la planificación familiar. De este modo se va ampliando el alcance de este derecho, rompiendo la visión tradicional y restringida de considerarlo ligado exclusivamente al ámbito del control de la fecundidad. El Programa de Acción marcó un cambio en el en foque de los sistemas de salud para encarar las necesidades de salud sexual y reproductiva de las mujeres y representó una victoria importante para los defensores de los DsyR. En el pasado, un número importante de países con altos índices de fecundidad, con programas de políticas de población, han centrado su interés, por encima de todo, en la reducción de la natalidad. El Programa de Acción de la CIPD priorizó la salud y los derechos humanos de la mujer, reconociendo que factores tales como el respeto, la confianza y las expectativas juegan un rol

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central al momento de definir la eficacia, calidad del servicio y posibilidad de implementar cambios. Por encima de todo, el Programa llamó al compromiso de proveer acceso universal a los servicios de salud reproductiva dentro del marco de la atención primaria en salud51. A partir del Programa de Acción de la CIPD se definieron los elementos esenciales que deben abarcar una estrategia en salud reproductiva: • Informar a fin de promover una vida sexual satisfactoria y segura. • Facilitar el acceso a métodos de planificación familiar que sean apropiados, seguros, efectivos, accesibles eco nómicamente, y aceptados luego de una decisión infor mada y respetuosa de los deseos de los usuarios. • Brindar servicios para un embarazo y parto seguro. • Proveer métodos de prevención diagnóstico y tratamiento de infecciones de transmisión sexual. • Abogar por la eliminación de las prácticas perjudiciales (mutilación genital femenina, violencia contra la mujer y tráfico sexual). • Generar mecanismos para la participación de la socie dad civil y la comunidad en general, brindado especial apoyo al empoderamiento de la mujer en la defensa de los derechos reproductivos. La CIPD no es una iniciativa aislada; su Programa se basa en el considerable consenso internacional a que se ha llegado desde la Conferencia Mundial de Población de Bucarest en adelante, y debe complementar y proseguir otras importantes actividades internacionales, y ser compatibles con los acuerdos llegados en otras conferencias, amén de las ya reseñadas, tales 51

SUNDARI RAVINDRAN, T. K., "Introducción" a Iniciativa por los derechos sexuales y reproductivos en la reforma del sector salud: América Latina, Documentos CEDES, 2006/20, Buenos Aires, 2004.

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como Cumbre Mundial en favor de la Infancia (Nueva York, 1990); Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y el Desarrollo (Río de Janeiro, 1992); Conferencia Internacional sobre Nutrición (Roma, 1992); Año Internacional sobre poblaciones indígenas del mundo (1993); etcétera52. 12) Declaración de la Cumbre Mundial sobre Desarrollo Social, Copenhage, marzo 1995: En ella las Naciones Unidas expresamente incorpora en el compromiso relativo a la igualdad entre mujeres y varones, el de tomar medidas que aseguren el acceso universal al más amplio espectro de servicios de salud, incluyendo aquellos relativos a la salud reproductiva (compro miso 5, d). 13) Conferencia Mundial sobre la Mujer, Beijing, 1995: Refuerza los logros de El Cairo al consagrar en uno de sus párrafos que "los derechos reproductivos abarcan ciertos derechos humanos que ya están reconocidos en las leyes nacionales, en los documentos internacionales sobre derechos humanos y en otros documentos pertinentes de las Naciones Unidas aprobados por consenso". La Declaración de Beijing y su Plataforma de Acción fueron aprobadas en la IV Conferencia Mundial so bre la Mujer por los representantes de 189 países. La Plataforma es un reflejo del nuevo compromiso internacional por alcanzar metas de igualdad, desarrollo y paz de todas las mujeres del mundo. Supone, además, la consolidación de los compromisos adquiridos durante la Década de la Mujer de las Naciones Unidas (1976-1985), que formó parte de la Conferencia de Nairobi, como también de los compromisos afines adquiridos en el ciclo de conferencias mundiales de la ONU celebradas en la década del '90. Las doce esferas decisivas de especial preocupación de la Plataforma de Acción son las siguientes: pobreza, educación y formación; salud; violencia; conflictos armados; economía; toma de decisiones; mecanismos institucionales; derechos humanos; medios de comunicación; medio ambiente; la niña. 52

CIPD, Cap. I, párrs. 1.5 y 1.6.

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14) Beijing +5. Período extraordinario de la Asamblea General de Naciones Unidas titulado "Mujeres 2000: igualdad de género, desarrollo y paz para el siglo XXI", junio 2000, Nueva York: En este período se revisa y evalúa el progreso alcanzado tras la aplicación de las estrategias de Nairobi orientadas hacia el futuro para el adelanto de la mujer, aprobadas en 1985, y la Plataforma de Acción de Beijing en 1995. Participaron Estados miembros de la ONU, miembros asociados de comisiones económicas regionales, organismos especializados de la ONU, las ONGS y OIG. En el año 2000, el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas determinó que como parte de las obligaciones relacionadas con el derecho a la vida, todos los firmantes del Pacto de Derechos Civiles y Políticos debían tomar medidas para ayudar a las mujeres a prevenir embarazos no deseados y evitar que recurran a abortos clandestinos. En el Informe sobre el Seguimiento de los Resultados de la Cumbre del Milenio (A/59/2005) se reafirmó la necesidad de superar los persistentes prejuicios basados en el género mediante el aumento de instrucción básica, primaria y secundaria a las niñas, protección del derecho de propiedad de las mujeres, garantía de acceso a los servicios de salud sexual y reproductiva y el apoyo de intervenciones directas para proteger a la mujer contra la violencia53. La discriminación de la desigualdad entre los géneros es fundamental para reducir el hambre, contener el VIH/sida, promover la sensibilidad ambiental, y reducir la mortalidad infantil y neonatal.

53

Informe del secretario general sobre las medidas adoptadas y los progresos alcanzados en el seguimiento de la aplicación de la Declaración y la Plataforma de Beijing y de los resultados de vigésimo tercer período extraordinario de sesiones de la Asamblea General, ONU A/60/170.

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5.3. Áreas de acción Conforme los compromisos suscritos por nuestro país en materia de derechos sexuales, entre aquellas acciones que los gobiernos debieran priorizar se encuentran: • Cambiar las leyes, políticas y actitudes que continúan inhibiendo que se ejerzan plenamente los DSyR; • Hacer cumplir las leyes y políticas sensibles al género y crear conciencia en niños y hombres acerca de sus responsabilidades de promover la igualdad y equidad en las relaciones con mujeres y niñas; Fortalecer las estructuras de salud para hacer que la atención integral esté más ampliamente disponible, dar prioridad a la financiación de la atención sexual y reproductiva y usar los fondos de manera más eficiente. Vale señalar que según los informes de Naciones Unidas, los fondos para proporcionar servicios de salud sexual y reproductiva en todo el mundo de acuerdo con el llamado de la CIPD, están muy por debajo del nivel acordado inicialmente. Así, se ha sostenido que para el caso en particular de la salud sexual y reproductiva el establecimiento de prioridades incorpora elementos complejos, dada la fragmentación existente en materia de políticas, programas, de salud sexual y reproductiva. Deben considerarse, también, el comportamiento diferencial de los programas de salud sexual y reproductiva, los procesos de democratización de los países y la participación en los debates internacionales en torno al tema. Uno de los mecanismos frecuentemente adoptados es el de la priorización implícita. Esta estrategia (de los Estados) produce un doble estándar: el discurso político atribuye prioridad a ciertos problemas, pero cuando es necesario asignar los recursos, el discurso se vacía de contenido. La priorización implícita ha generado en la práctica un gasto ineficiente, donde la atención hospitalaria y, dentro de ella, las prestaciones de mayor

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complejidad, concentran una gran parte del presupuesto. Esta situación va en detrimento de los servicios vinculados a los servicios de salud sexual y reproductiva, cuya provisión está concentrada en centros de atención ambulatoria y, en los casos en que se requiere internación, ésta puede realizarse en una institución de mediana complejidad. De igual modo, los programas que cuentan con mayor "visibilidad social" generalmente reciben mayor atención por parte del poder político. Por esta razón, cuando define un paquete básico de prestaciones en salud sexual y reproductiva, los planificadores y tomadores de decisiones consideran tanto los factores sanitarios de la propuesta como sus implicancias políticas54. Veamos de qué modo se refleja, en la normativa y en la praxis, el cumplimiento de la Argentina a los compromisos asumidos en sede internacional. 5.4. Anticoncepción y políticas públicas en la República Argentina La Argentina se ha diferenciado históricamente del resto de Sudamérica por su política pronatalidad, habiendo atravesado períodos de prohibición total de venta de anticonceptivos y difusión de planificación familiar que se extendieron desde la década del '70 hasta 1985, y en 1996 era el único país de la región que no contemplaba ningún tipo de apoyo público al acceso a métodos anticonceptivos, y hasta 2001, el único que no otorgaba apoyo directo. Luego del intento fallido de 1995 y tras un álgido debate, se aprobó finalmente en 2002 la Ley 25.673 sobre Salud Sexual y Procreación Responsable —reglamentada en mayo de 2003— 54 MERCIER, Raúl, y MACEIRA, Daniel, "Establecimiento de prioridades en salud sexual y reproductiva en el marco de reforma del sector salud", en Iniciativa por los derechos sexuales y reproductivos en las reformas del sector salud: América Latina, Documentos CEDES, 2006/20, Buenos Aires, 2004.

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instalando el tema en la agenda política nacional por primera vez en la Argentina. Pese a que el legislador nacional ha debido ceder a las presiones que derivan de ciertos sectores conservadores de la sociedad, destacamos, sin embargo, la utilidad de la sanción de la Ley sobre Salud Sexual y Reproductiva, en especial por su carácter educativo y ejemplificador, así como también por el hecho de haber abierto las puertas para que otras provincias y/o municipios regulen e incorporen a su "agenda social" la cuestión que nos ocupa55. Si bien es indudable el avance que significa la puesta en marcha de los programas de salud sexual y reproductiva bajo el auspicio de la ley nacional, y sin entrar en detalles sobre su perfectibilidad, dos temas fundamentales han quedado fuera del arco de discusión: la ampliación de la despenalización del aborto y la contracepción quirúrgica, este último cubierto posteriormente por la sanción de la Ley 26.130 de Contracepción Quirúrgica Voluntaria. En línea de avance hacia la concreción de los DsyR, en octubre de 2006 se promulgó el Programa Nacional de Educación Sexual Integral, por ley 26.150. 5.5. Legislación argentina en derechos sexuales y reproductivos Amén de los tratados de Derechos Humanos ratificados por nuestro país, entre los que destacamos la Cedaw y su Protocolo facultativo, el Pacto de Derechos Económicos Sociales y Culturales, y las normas constitucionales referidas, encontramos la ley 25.673 (Programa de Salud Sexual y Procreación Responsable); ley 25.630 y dec. 597/03 (enriquecimiento de harinas para prevención de anemias y malformaciones del tubo neural); ley 23.798 (lucha contra el mv/sida); resols. MSyAS 797/99 y 55

FAMA, María V.; HERRERA, Marisa, y REVSIN, Moira, "Una ley bienvenida", LL, 2003-C-1044.

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310/04 (que incluye en el Plan Médico Obligatorio, la cobertura al 100% por obras sociales y prepagas de anticonceptivos), ley 26.130 (intervenciones de contracepción quirúrgica); ley 26.150 (Programa Nacional de Educación Sexual Integral). 5.5.1. Ley 25.673: Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable La ley nacional 25.673, que crea el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable, fue aprobada en octubre del año 2002, y reglamentada por el dec. 1282/03; son objetivos del Programa: a) alcanzar para la población el nivel más elevado de salud sexual y procreación responsable con el fin de que pueda adoptar decisiones libres de discriminación, coacciones o violencia; b) disminuir la morbimortalidad materno-infantil; c) prevenir embarazos no deseados; d) promover la salud sexual de los adolescentes; e) contribuir a la prevención y detección precoz de enfermedades de transmisión sexual, de VIH/ sida y patologías genital y mamaria;/) garantizar a toda la población el acceso a la información, orientación, métodos y prestaciones de servicios referidos a la salud sexual y procreación responsable; g) potenciar la participación femenina en la toma de decisiones relativas a su salud sexual y procreación responsable. Para lograr la transformación, el modelo de atención se implementará reforzando la calidad y cobertura de los servicios de salud sexual y procreación responsables. A dichos fines, se deberá establecer un adecuado sistema de control de salud para la detección temprana de las enfermedades de transmisión sexual, vm/sida y cáncer genital y mamario; realizar diagnóstico, tratamiento y rehabilitación. A demanda de los beneficiarios y sobre la base de estudios previos, prescribir y suministrar los métodos y elementos anticonceptivos que deberán ser de carácter reversible, no abortivos y transitorios, respetando los criterios o convicciones de los destinatarios, salvo contraindicación médi-

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ca específica y previa información brindada sobre las ventajas y desventajas de los métodos naturales y aquellos aprobados por la Anmat. Se contempla, además, el efectuar controles periódicos posteriores a la utilización del método elegido. El decreto reglamentario reconoce que la creación del Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable en el ámbito del Ministerio de Salud importa el cumplimiento de los derechos consagrados en tratados internacionales, con rango constitucional, reconocido por la reforma de la Carta Magna de 1994 invocando la Declaración Universal de Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, y la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, entre otros. Remite, además, al art. 75, inc. 23 de la C.N., el que señala la necesidad de promover e implementar medidas de acción positiva a fin de garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos y libertades fundamentales reconocidos por ella y los tratados internacionales de Derechos Humanos, antes mencionados. Los considerandos remiten a la definición de la OMS sobre el derecho a la planificación familiar, como "un modo de pensar y vivir adoptado voluntariamente por individuos y parejas, que se basa en conocimientos, actitudes y decisiones tomadas con sentido de responsabilidad, con el objeto de promover la salud y el bienestar de la familia y contribuir así en forma eficaz al desarrollo del país"; circunstancias que llevan implícitas el derecho de todas las personas a tener fácil acceso a la información, educación y servicios vinculados a su salud y comportamiento reproductivo. En consonancia con los instrumentos internacionales, el decreto define la salud reproductiva como "un estado general de bienestar físico, mental y social, y no de mera ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo, sus funciones y procesos", haciendo hincapié en el hecho que en los estratos más vulnerables de la sociedad, ciertos grupos de mujeres y varones, ignoran la forma

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de utilización de los métodos anticonceptivos más eficaces y adecuados, mientras que otros se encuentran imposibilitados económicamente de acceder a ellos, siendo necesario ofrecer a toda la población el acceso a la información y consejería en materia de sexualidad y el uso de métodos anticonceptivos, la prevención, diagnóstico y tratamiento de las infecciones de transmisión sexual incluyendo el Hiv/sida y patología genital y mamaria, así como también la prevención del aborto. Ante uno de los puntos que más polémicas ha suscitado, el decreto aclara que la reglamentación no implica sustituir a los padres en el asesoramiento y en la educación sexual de sus hijos menores de edad, sino todo lo contrario, pues su propósito es orientar y sugerir acompañando a los progenitores en el ejercicio de la patria potestad, procurando respetar y crear un ambiente de confianza y empatia en las consultas médicas cuando ello fuera posible. Trae a colación la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño señalando que, con esa orientación, la ley persigue brindar a la población el nivel más elevado de salud sexual y procreación responsable, siendo aspectos sobre los que, de ninguna manera, nuestros adolescentes pueden desconocer y/o permanecer ajenos, reconociendo a los padres "la misión paterna de orientar, sugerir y acompañar a sus hijos en el conocimiento de aspectos, enfermedades de transmisión sexual, como ser el sida y/o patologías genitales y mamarias, entre otros, para que en un marco de responsabilidad y autonomía, valorando al menor como sujeto de derecho, mujeres y hombres estén en condiciones de elegir su plan de vida"; si bien deja claro que la ley 25.673 y la reglamentación "se encuentran en un todo de acuerdo con lo prescripto por el art. 921 del Cód. Civil, que otorga discernimiento a los menores de catorce (14) años, y ésta es la regla utilizada por los médicos pediatras y generalistas en la atención médica. Que en concordancia con la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, se entiende por interés superior del mismo, el ser beneficiarios, sin excepción ni discriminación alguna, del más alto nivel de salud y dentro de ella de las políticas de prevención y atención en la salud sexual

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y reproductiva en consonancia con la evaluación de sus facultades"56. Sobre este punto volveremos al comentar la ley 418 de la Ciudad de Buenos Aires. 5.5.2. Ley 25.630: una mirada alternativa sobre la protección de la mujer y la persona por nacer En la Argentina, entre los años 2000 y 2002, se hicieron públicos numerosos casos judiciales en los que se solicitaba una orden o autorización57 para la interrupción o inducción al parto de un feto anencefálico; el más notorio de ellos, el fallo "TS"58 obtuvo un pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación59, pese a lo cual, cinco meses después, la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires desconoció este antecedente y falló en contra en un caso de idénticas características60. 56

L U B E R T I N O , M a r í a J . , " Lo s d e r e c h o s r e p ro d u c t i v o s e n l a A rg e n t i n a " , [http://www.hsph.harvard.edu/Organizations/healthnet/frame4/frame4.html]. 57 En algunos casos se solicitó la orden, tal el caso de "TS"; en otros, que se autorizara la práctica en cuestión. En estos últimos habitualmente la institución asistencial negaba su posición de confrontación, y pretendía ser eximida de las costas del pleito. 58 A los cinco meses de gestación, la Sra. ST se enteró, mediante una ecografía, que el feto que lleva en su vientre padecía de anencefalia, y solicitó una inducción al parto; en la Maternidad Sarda le recomiendan la inducción, pero le exigen orden del juez para hacerlo. Presenta un amparo en la justicia en lo conte ncioso adm inistra tivo, la jueza se declaró incompete nte, a pela la Fiscalía, la Cámara obliga a la jueza a resolver y ésta deniega la autorización; apela la actora y la Cámara confirma el fallo, apela, y finalmente, el Tribunal Superior de la Ciudad de Buenos Aires, por cuatro votos a uno (disidencia del Dr. Casas), otorga la autorización, llega a la Corte Suprema de Justicia por vía de recurso extraordinario interpuesto por la asesora general de menores e inca paces. La C or te conf irma el f allo de l TS JB A. 59 CSJN, 11/1/01, expte. 715/00, "Tanús, Silvia c/Gobierno de la Ciudad s/amparo". 60 SCBA, Ac. 82. 058, 22/6/01, "B.A. s/autor iz ación judicia l" ; la C orte Suprema de Justicia de la Nación, al pronunciarse en el caso "B.A.", donde la Suprema Corte de la Pcia. de Buenos Aire s denegara la in ducció n al parto,

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La discusión en torno al tema es amplia y compleja, abarcativa de cuestiones que comentamos en su oportunidad61, y cuyo tratamiento excede en mucho el presente trabajo. Es nuestra intención ofrecer, en esta ocasión, un pantallazo de las respuestas legislativas generadas a raíz de los hechos que han sido de público conocimiento. Podemos adelantar que ha habido, básicamente, dos enfoques, no excluyentes: uno de ellos, que perseguía la implementación de una política de prevención de defectos congénitos, culminó con la sanción de una norma nacional, y, por otra parte, aquel centrado en la situación que tiene lugar entre el médico y la paciente embarazada, frente a la posibilidad de interrumpir la gestación o adelantar el parto, ante una pretendida colisión con la normativa que prohibe el aborto voluntario. Vale destacar que esta problemática se ve inserta en la crudísima realidad socioeconómica que ha atravesado nuestro país en los últimos años y que tomó "estado mediático" como un hecho incontrastable: los elevadísimos índices de personas "viviendo" bajo el índice de pobreza, la desnutrición materno-infantil y las personas nacidas con severas deficiencias mentales producto de la mala nutrición materna, situación advertida desde hace tiempo en hospitales y centros de atención primaria. Como se ha señalado, una forma de paliar este efecto se lograría mediante una regulación para la prevención de defectos congénitos, con disposiciones concretas que dispusieran enrimanifestó que correspondía dejar sin efecto todo lo actuado ya que "el requerimiento de autos no es de los que competen decidir a los jueces". Este pronunciamiento y la nueva integración de la Suprema Corte provincial, llevaron a que ésta cambiara su jurisprudencia, y en el caso "Hospital Interzonal de Agudos Eva Perón de Gral. San Martín s/autorización" rechazara el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, autorizando la inducción del parto (Ac. 85.566, "Hospital Interzonal de Agudos Eva Perón de Gral. San Martín s/autorización" ([www.diariojudicial.com], 8/8/02). 61 SIVERINO BAVIO, "Algunas cuestiones éticas...", cit.; "Comentario a la ley 1044. Embarazos incompatibles con la vida", Adla-LXIU-D, sept. 2003, ps. 4929-4937; "Zapatero, ¿a tus zapatos? (a propósito de los fallos sobre anencefalia)", Gaceta Jurídica. Diálogos con la Jurisprudencia, Año 8, n° 51, dic. 2002, secc. Jurisprudencia extranjera comentada, Lima, ps. 113-128.

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quecer ciertos productos básicos, como las harinas para panificación, con ácido fólico, tal como se lleva a cabo en diversos países como Chile, México, EE.UU. y Hungría. Desde esta percepción, en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la Defensoría del Pueblo de esta Ciudad inició de oficio la actuación 1681/01 para "determinar si la ingesta de ácido fólico antes de la fecundación es un recurso esencial para prevenir malformaciones fetales tales como la anencefalia, espina bífida y otras", y llevó a cabo un relevamiento en los servicios de Ginecología y Obstetricia de la Ciudad, concluyendo que si bien son varios los factores que se asocian con el aumento de la incidencia de diversos tipos de malformaciones congénitas (edad de los padres, estación del año; el país de residencia, la raza y las tendencias familiares)62, entre un cincuenta y un setenta y cinco por ciento de los casos son causados por insuficiencias en la alimentación de las mujeres, en particular por la falta de ingesta de ácido fólico en cantidades apropiadas. Asimismo, otro porcentaje importante se produce por la mala asimilación de ácido fólico como consecuencia del consumo de medicamentos tales como anticonceptivos orales, estimulantes de la ovulación, diuréticos, antiparasitarios y antibacterianos, entre otros63. El Informe concluye que si bien se encuentran disponibles técnicas preventivas de este tipo de malformaciones, "no se han diseñado políticas sanitarias responsables". Por otra parte, el Informe de la Defensoría formula una fuerte denuncia contra los profesionales de la salud en tanto surge, a lo largo de las entrevistas, una carencia en la información provista a las mujeres en situación o expectativa de llevar adelante un embarazo, concretamente la advertencia de las necesidades dietarias y el daño irreversible que ciertos productos o comportamientos pueden ocasionar a la mujer embarazada, especial62 C ARLSTON , Bruce, Embriología humana y desarrollo biológico, Harcourt, Madrid, 2000, p. 135. 63 Defensoria del Pueblo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, resol. 750/01.

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mente durante el primer trimestre del embarazo, conductas concretas que violentarían el derecho a la salud y a la procreación sana y responsable, tutelados por la Constitución Nacional y tratados internacionales, la Constitución de la Ciudad, la Ley General de Salud y la Ley de Salud Reproductiva, que garantizan el derecho de los padres, y especialmente de la mujer, a disponer de toda la información necesaria para planificar y llevar adelante un embarazo en las mejores condiciones disponibles. Pero, además, como manifiesta el Informe, "nada se dice de la obligación del Estado de proveer gratuitamente ácido fólico en los servicios de salud"64. Dados los niveles de malnutrición y desnutrición que afectan a una enorme cantidad de personas en nuestro país, y particularmente a mujeres en edad fértil y embarazadas, era de esperar un aumento en el número de embarazos de fetos con defectos congénitos (DC). Se planteó, entonces, si era deber del Estado tomar medidas concretas de acción y prevención. Se ha sostenido que un programa de prevención de DC, podría establecer, al menos, tres estrategias alternativas: 1) la libre opción, es decir, promover un programa voluntario de ingesta permanente, que requeriría de una campaña educativa, con un costo de mínimo a mediano, y aseguraría una eficacia mínima, privilegiando el criterio individual; 2) la distribución gratuita de complejos nutricionales, con una inversión mediana, que incluyera campaña educativa e implementación de un sistema de distribución, y 3) la fortificación de alimentos, que es percibida como de alto costo para el Estado, pero de máxima eficacia al alcanzar a toda la población65. En este contexto, a fines de agosto de 2002 fue promulgada la ley 25.63066, cuyo objeto es "la prevención de las anemias y 64

Ibídem. R O U B I C E K , Martín, "¿Es posible implementar un programa de prevención de defectos congénitos en nuestro país?", en BERGEL-CANTÚ (coords.), 65

Bioética y genética , cit. 66 Ley 25.630, B.O.: 23/8/02.

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malformación es del tubo neural, tales como la anencefalia y la espina bífida" (art. Io), y dispone el enriquecimiento de la harina de trigo destinada al consumo (art. 3o), exceptuando aquella destinada a la elaboración de productos dietéticos que requieran una proporción mayor o menor de los nutrientes que la ley menciona (art. 4o). El organismo de contralor es el Ministerio de Salud, a través del INAL (art. 2o). La iniciativa, en la que participó el Ministerio de Salud, se originó en Diputados y fue modificada en el Senado, se sancionó enjuliode2002. Siguiendo la genealogía de la norma, vemos que los proyectos presentados (Galland y otros, 2471-D-2000; Galland y otros 2472-D-2000, y Fayland y otros, 1721-D-2001)67 fueron girados para su examen a las comisiones de Acción Social y Salud Pública, de Industria, Familia, Mujer y Minoridad; luego de su análisis, se resolvió despacharlo unificado en un solo dictamen, modificando alguno de sus aspectos. La versión aprobada modifica el objeto de la ley, que en el Proyecto de Galland y otros consistía en "[la creación de] la Campaña Nacional de Prevención de Malformaciones de Nacimiento en el Cerebro y la Médula Espinal, la que se declara de interés nacional" (art. 1o) estableciendo una comisión asesora ad honorem, de seguimiento y control, para controlar el desarrollo del programa, así como la elaboración de encuestas y bases de datos (arts. 6o y 7o). Un segundo Proyecto disponía "la fortificación y/o enriquecimiento de los productos alimenticios sobre la base de harinas de trigo, productos alimenticios de cereal, bebidas fortificantes instantáneas en polvo, leches descremadas, enteras o cultivadas, mediante la inclusión de ácido fólico". El Proyecto de Fayland proponía "[que] las harinas que se produzcan o elaboren para el consumo humano, dentro del te67

Orden del Día n° 3398, Sesiones ordinarias 2001, Cámara de Diputados de la Nación, TP 46/00.

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rritorio de la República Argentina, así como las que se importen a tal ñn, se las deberá adicionar obligatoriamente con ácido fólico en las proporciones a determinar". El dictamen unificó los proyectos, sintetizando las disposiciones concretas relativas a la campaña de prevención en el art. 10, que preveía la implementación de una amplia campaña de difusión para informar "los beneñcios de la incorporación del sulfato ferroso, del ácido fólico, la tiamina, la riboflavina y niacina en las harinas destinadas a la panificación". El dictamen no es del todo claro al establecer el ámbito de aplicación, ya que el art. 3o refiere al enriquecimiento de "harinas de trigo destinada al consumo que se comercializa en el mercado nacional", mientras que en el art. 10 el enriquecimiento se circunscribió a las "harinas de trigo para panificación". Se agregaron otros nutrientes además del ácido fólico, y se creaba una comisión asesora para el seguimiento de la ley en el marco del Programa Nacional de Salud Materno Infanto-Juvenil (art. 9o). Con posterioridad a su aprobación en la Cámara Baja pasó al Senado de la Nación, donde fueron debatidos en la sesión del 25 de marzo de 2002 los dictámenes C.D. 155/01, S. 1199/01, S. 495/02 y S. 518/02, luego del paso del Proyecto girado por las comisiones de Asistencia Social y Salud Pública, Legislación General y Comercio. Fueron presentados tres proyectos (Molinari Romero, Perceval y otros integrantes de la comisión, y Maza), introduciéndose cambios en la propuesta original. Se modificó el art. 3o, en cuanto a los porcentajes de nutrientes que deben agregarse en la harina, establecidos de acuerdo con las conversaciones que las distintas comisiones mantuvieron con la Unicef y con especialistas en alimentos, que plantearon cómo se ha estado trabajando en Chile y en otros países a los que es exportada la harina con estos nutrientes ya introducidos68. Se agregó, asimismo, un 68

Sesión del 30/5/02, del discurso de la senadora Maza [http:// proyectos, senado.gov.ar/wa/web/owai/230502.html].

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artículo que exime del enriquecimiento a aquellos productos destinados a personas cuyos requerimientos dietarios exigen la ausencia de ellos y se eliminó la propuesta de adhesión de las provincias, por tratarse de una ley nacional69. El Proyecto con sus modificaciones fue aprobado en una brevísima sesión con tan sólo dos intervenciones (Maza y Percival) y sin mediar prácticamente exposiciones dado que al momento de la discusión se encontraba el recinto al límite del quorum, motivo por el cual se decidió aprobar la ley sin mayor debate, a fin de evitar el riesgo de perder la posibilidad de votar la norma. Tal como hemos mencionado, inicialmente, la propuesta refería solamente al enriquecimiento de las harinas de trigo destinadas a panificación, pero en el proceso de consenso se decidió extender esta previsión a todas las harinas de trigo de consumo interno —lo que mereció, en su momento, la objeción de la senadora Perceval, quien recordó la advertencia hecha por los organismos consultados, quienes habían recomendado la fortificación de las harinas para panificación— generando un obstáculo en su aplicación concreta debido a las dificultades tecnológicas inherentes al proceso, ya que esta norma obliga a las empresas, productores, etc., que trabajen con harina de trigo y sus productos derivados directos, a realizar el enriquecimiento de todas las harinas, siendo, en caso de infracción, pasibles de las penalidades que marca el art. 9o de la ley 18.284. De regreso a Diputados para su estudio, el Proyecto fue aprobado con sus modificaciones en la sesión del 31/7/0270, y reglamentado mediante el dec. 597/03. Merced el fuerte debate generado por la exposición pública que tomaron los casos mencionados al inicio de este acápite, en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en el año 2003 se dictó la ley 1044 (embarazos incompatibles con la vida) que comentaremos en la sección de normas provinciales. 69

Ibídem. Véase HCD, Orden del Día 661, Comisiones de Acción Social y Salud Pública, de Industria y Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia. 70

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5.5.3. Ley 26.130 de contracepción quirúrgica Hasta la sanción, en agosto de 2006, de la ley nacional que incluye a la contracepción quirúrgica entre los métodos anticonceptivos reconocidos, la ligadura de trompas era considerada una práctica prohibida (erróneamente, a nuestro entender71) y como tal, denegada en los efectores del sistema público de salud. La ley puso fin a la polémica existente en torno a estas prácticas con posiciones encontradas que oscilaban entre el reconocimiento de la autonomía y la defensa de la salud sexual y reproductiva, y su consideración como técnicas de dudosa licitud cuya realización se entendía susceptible de hacer incurrir al médico actuante en la figura penal del delito de lesiones72. 71

S IVERINO B AVIO , Paula, "Ligadura de trompas: ¿delito o derecho?", Persona, n° 1 [http://www.revistapersona.com.ar/ligadurasiverino.htm], y en Revista Bibliotecal, Año 2, n° 3, nov. 2001, Ilustre Colegio de Abogados de Lima, Lima, 2001, secc. Doctrina Internacional, ps. 469-514; "Ligadura de trompas. Claves para entender el debate", Revista Peruana de Jurisprudencia, Año 8, n° 70, dic. 20 06, ps. 47- 58, y " Derech os Hum anos y ligad ur a de trom pas. Co mentario a la ley 26.130", LL, 15/10/06. 72 A la contracepción quirúrgica electiva se le ha objetado básicamente: 1) que se trata de una mutilación o autolesión y que aun aceptando el derecho a autolesionarse éste no puede válidamente transmitirse; 2) el valor del con sentimiento del/la interesado/a se ha sostenido que el consentimiento no puede validar operaciones ilegales, tales como las operaciones mutilantes. En breve síntesis, se sostiene que el bien jurídico debe ser disponible, de otro modo la declaración no tiene validez y el deber del médico subsiste. En nuestra legislación el consentimiento del interesado no sería en estos casos una causa de justificación. Por lo tanto, no excluiría la tipicidad del delito y el consentimiento no podría ser esgrimido como causa de atenuación o inimputabilidad. Mayoritariamente la doctrina especializada ha sostenido que el contrato que une al médico con el paciente, a fin de materializar una intervención prohibida, es nulo de nulidad absoluta por ilegalidad de su objeto e incluso por contener una causa ilícita. La relatividad en el poder de disposición sobre el cuerpo se fundaría, esencialmente, en la tutela estatal sobre ese tipo de bienes; el Estado se encuentra interesado en la protección de la integridad física de sus administrados, de lo que se desprende la sanción que recibe el solo menoscabo de tales bienes de no mediar causa de justificación. En nuestro trabajo "Ligadura de trompas: ¿delito o derecho?", hemos sostenido

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La ley incluye la anticoncepción quirúrgica como método contraceptivo dentro del Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable (arts. 1o y 8o); modifica la Ley de Ejercicio de la Medicina 17.132 (art. 7o), estableciendo que deberá ser provisto por el sistema público de salud (art. 1o) y cubierto por las obras sociales y prepagas (art. 5o); requiere el consentimiento libre e informado sólo del paciente, salvo en incapaces, donde se exige autorización judicial (arts. 2o, 3o y 4o), y contempla la objeción de conciencia del profesional interviniente. Vale destacar, como un aspecto muy positivo, que la ley no somete la intervención a ninguna exigencia previa más que el consentimiento libre e informado de la persona capaz (ni una edad mínima, pasada la mayoría de edad obviamente, ni haber tenido cierto número de hijos vivos, ni el consentimiento del cónyuge). Pero sí creemos que debería haberse contemplado un plazo mínimo de reflexión entre la firma del consentimiento informado y la realización de la práctica, así como que no debiera hacerse solamente la inscripción en la historia clínica, sino también firmarse un documento (consentimiento informado) en el que consten los elementos mencionados en el art. 4o: las características del procedimiento quirúrgico, sus posibilidades de reversión, sus riesgos y consecuencias, así como la creación de un registro de objetores. La ley 26.130 supera la controversia al incluir a la contracepción quirúrgica entre los métodos permitidos que deberán ser proveídos por los efectores de salud, el cual no ha sido tradicionalmente aceptado en forma unánime como método contraceptivo. Por el contrario, se la ha considerado un mal menor cuando concurran probadas circunstancias de riesgo a la vida de la mujer y un ilícito, una intervención prohibida, en caso de las razones por las cuales la contracepción quirúrgica, aun antes de que fuera expresamente admitida por la ley positiva, era una opción legalmente válida en cuanto conducta autorreferente encuadrada dentro del ejercicio de los DSVR.

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que el pedido fuera fundado exclusivamente en la voluntad informada de la solicitante. Hasta el dictado de la ley, la postura restrictiva es la que ha gozado de mayor aceptación en la teoría y praxis jurídica y médico-legal. Esto generó una serie de situaciones confusas, cuando no claramente negativas, en lo jurídico (leyes que contemplaban la anticoncepción quirúrgica en algunas provincias y la prohibían en otras; jueces que admitían la práctica y otros que, con duros términos, la negaban; proliferación de la nefasta figura de la "autorización judicial", etc.) y disvaliosas consecuencias sociales (práctica de la medicina defensiva; afectación de los derechos de hombres y, particularmente, mujeres en situación de vulnerabilidad que se vieron privados de una práctica tendiente a promover la salud sexual y reproductiva, y forzados a ventilar su intimidad en los tribunales, etcétera). Creemos que esta ley era muy necesaria, siendo las principales razones: 1) La necesidad de armonizar la legislación provincial. 2) Despejar cualquier duda sobre la licitud de esta práctica, de modo de evitar que quienes la solicitaran se vieran expuestos a la denegatoria y eventualmente a improcedentes pedidos de autorización judicial. 3) Dar cumplimiento a las exigencias del bloque de constitucionalidad en los aspectos relativos al acceso a los derechos sexuales y reproductivos. 4) Cubrir una concreta necesidad social, particularmente de los sectores más vulnerables de la población ante la ineficacia, imposibilidad o inadecuación de métodos transitorios de planificación familiar. a) Derecho a la salud e integridad corporal En el marco del derecho a la salud, las intervenciones quirúrgicas son, quizás, la expresión más acabada de su ejercicio y de cómo las legislaciones han restringido las facultades y es-

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tablecido sanciones cuando se interpretó que había elementos éticos y de costumbres que sobrepujaban dichas potestades73. La doctrina considera que, como principio general, la corporeidad del ser humano es indisponible74, sin perjuicio de lo cual se permiten actos de disposición del propio cuerpo dentro de ciertos límites (orden público, ley, moral y buenas costumbres). En este espíritu fue redactado el art. 20, inc. 18 de la ley 17.132/67 que prohibía a los médicos realizar intervenciones "esterilizantes" si no mediaba "indicación terapéutica precisa", por el cual, al debatir sobre contracepción quirúrgica se ha integrado el marco normativo con los arts. 18 (derecho a la integridad física); 19 (principios de reserva y de clausura); 33 (derechos implícitos); 75, inc. 22, C.N. (tratados de Derechos Humanos y especialmente tutela de DsyR); 89 a 94 del Cód. Penal (delito de lesiones) y 1086,1109 y concs. del Cód. Civil (acciones por daños). El Código Penal, en el art. 91, atribuye una pena de reclusión o prisión de tres a diez años si la lesión produjera "la pérdida... de la capacidad de engendrar o concebir". La dispar y muchas veces distorsionada interpretación de las normas involucradas por parte de la comunidad médica, trajo cómo consecuencia la proliferación de pedidos de autorización judicial aun en casos expresamente habilitados por la ley (riesgo en la vida o salud de la mujer). Como bien señala Luis Blanco, en nuestro país se ha instaurado la mala costumbre de solicitar "autorización judicial" para efectuar una ligadura a mujeres mayores de edad, capaces y bioéticamente competentes75.

73 Cfr. C IFU EN T E S , Santos, Derechos personalísimos, 2" ed., Astrea, Buenos Aires, 1995. 74 G OLD E N B E RG , Isidoro, "La disposición corporal: sus límites", en Derecho de daños, Segunda Parte, La Rocca, Buenos Aires, 1993, p. 118. 75 BLANCO, Luis, Informe sobre los Aspectos Jurídicos de la Ligadura de Trompas de Falopio, elaborado para el Comité Hospitalario de Ética del Hospital de Clínicas "José de San Martín", Facultad de Medicina, UBA, 4/9/00.

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Es claro que en el caso de existir esta "indicación terapéutica", el médico estaría ejerciendo válidamente su derecho. La solución se encuentra analizando la manera de obrar de quien tiene una situación tipificada y protegida. Esto descarta la antijuridicidad de la conducta (si la hubiera, idea que rechazamos) que no podría engendrar responsabilidad para el médico que procedió en este marco. La jurisprudencia ha sostenido reiteradamente que habiendo precisa indicación terapéutica, no es necesaria la venia del juez. De hecho, la única norma que menciona la necesidad de autorización judicial previa es el art. 19, inc. 4o de la ley 17.132, respecto de las intervenciones quirúrgicas que "modifiquen" el sexo del paciente. b) La necesidad de armonizar la legislación provincial En materia de contracepción quirúrgica, las aguas estaban divididas en la legislación. En principio, la redacción del art. 6o, inc. b) de la ley 25.673 que crea el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable y su dec. regí. 1282/03, excluía la contracepción quirúrgica, ya que exigía que los métodos fueran "reversibles, no abortivos y transitorios", siendo permitida la esterilización por razones terapéuticas cuando esté en riesgo la salud o vida de la mujer por aplicación de los principios generales, si bien abundan los casos en hospitales públicos en los que la negativa del jefe de servicio o director del nosocomio obligaba a la interesada a recurrir a la justicia. El art. 8o de la nueva ley 26.130 agregó al inc. b) el siguiente texto: Aceptándose además las prácticas denominadas ligadura de trompas de Falopio y ligadura de conductos deferentes o vasectomía, requeridas formalmente como métodos de planificación familiar y/o anticoncepción. Córdoba ejemplifica las normativas prohibitivas: la ley 6222 de 1978, prohibía la contracepción quirúrgica expresamente en

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su art. 7°, inc. b), disposición que se mantuvo en el art. 5o de la ley 8535 de 1996, que creó el Programa de Salud Reproductiva y Sexualidad, y su modificatoria 9073, que sólo acepta métodos "naturales, químicos o de barrera" aprobados por la Anmat. Ilustra el tipo de normativa "a media luz" la ley 9501 de Entre Ríos, que reitera básicamente esta fórmula, pero al final del párr. 1o del art. 6o aclara "salvo contraindicación médica específica y previa información brindada sobre las ventajas y desventajas de los métodos naturales y aquellos aprobados por la Anmat", dejando abierta la puerta a la contracepción quirúrgica, pero con las dificultades comentadas en este trabajo. Dentro de las normas locales que permiten la contracepción quirúrgica figuran Neuquén, Chaco, Santa Fe, Chubut, La Pampa, Río Negro, Tierra del Fuego, Mendoza y Ciudad Autónoma de Buenos Aires. En Neuquén, la ley 2222 establece el Programa Provincial de Salud Sexual y Procreación Responsable, incluyendo a la esterilización en el art. Io de la ley 2431/03, modificando además los arts. 4o, 5o y 6o de la ley 2222. A su vez, cambia mediante el art. 2o la Ley 578 de Ejercicio de la Medicina, derogando su art. 18 e incluyendo el art. 19 bis legitimando a estas intervenciones entre las prácticas médicas permitidas. La ley adjunta un glosario donde define los términos "autonomía personal", "principio de autonomía" y "consentimiento informado". Chubut incorpora la contracepción quirúrgica mediante la ley 4950, que modifica la ley 989 art. 31, inc. p) que la prohibía como práctica médica. Se admite aquella "preventiva" (riesgo a la vida o a la salud) y la electiva, siendo requisito, en este caso, el consentimiento por escrito en el que medie constancia de riesgos y consecuencias del procedimiento. Exige la presencia de comités de Bioética en las instituciones públicas y/o privadas donde se realicen estas prácticas, que cumplan funciones de asesoramiento y supervisión respecto de las cuestiones médicas que puedan surgir. Finalmente, dispone que se gestionará la cobertura mediante obras sociales y seguridad social de la contracepción quirúrgica.

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La Pampa habilita, mediante el art. 17, inc. d) de la Ley 2079 de Ejercicio de la Medicina que deroga el dec. 504/69, las "prácticas quirúrgicas de infertilización potencialmente irreductibles". Mendoza, ante la demora del dictado de una ley regulatoria de la contracepción quirúrgica, la habilita mediante la resol. 2492/00. La norma establece que la ligadura de trompas, si bien evita embarazos, no está equiparada al resto de los métodos anticonceptivos, "existiendo importante cantidad de casos donde la necesidad de esta acción terapéutica se fundamenta no solo en razones concretas físicas, sino por sus consecuencias psíquicas o psicológicas, médicas y también sociales de las pacientes, en donde tiene una gran gravitación el hospital público". Así, el art. Io habilita el procedimiento de ligadura de trompas "para todos los casos que donde no sean aplicables otros métodos (fundados en razones de orden físico-clínicos y/o psicosociales), cuenten con indicación médica precisa y previo consentimiento expreso de la paciente", debiendo ser supervisadas por el jefe de servicio del hospital, respetando la objeción de conciencia de los profesionales tratantes. Expresamente rechaza el requerimiento de autorización (consentimiento conjunto) del cónyuge. Asimismo, el art. 12 dispone la conformación de un grupo interdisciplinario para asistir y contener a la paciente que se encuentre en una situación conflictiva para decidir antes y después de la intervención. Río Negro, la pionera de las normas permisivas, regula la contracepción quirúrgica en la ley 3450/00 que modifica la ley 3059/96, mediante la cual se crea el Programa de Salud Reproductiva y Sexualidad Humana. El art. 7o de la 3450 reitera la fórmula "los métodos deberán ser de carácter reversibles y transitorios, elegidos voluntariamente... salvo indicación o contraindicación médica específica". El art. 3o, inc. c) autoriza la aplicación de métodos de contracepción quirúrgica debiendo contar con el previo asesoramiento e información detallada de un servicio interdisciplinario, el consentimiento escrito del paciente mayor de edad, con notificación acerca de los riesgos médicos asociados.

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En Tierra del Fuego se modifica el art. 8o de la Ley 509 de Salud Reproductiva, estableciendo que los métodos anticonceptivos deberán ser de carácter reversible y transitorio, salvo indicación o contraindicación médica específica, elegidos voluntariamente por los beneficiarios, admitiendo como excepción la contracepción quirúrgica cuando otros métodos resulten insuficientes y/o inconvenientes para salvaguardar la salud, entendida ésta en su dimensión biopsicosocial, para lo cual deberán contar previamente con asesoramiento e información debidamente detallada de un servicio interdisciplinario. El beneficiario mayor de edad deberá, en forma previa a la intervención quirúrgica y con una antelación no menor a los diez días corridos a la fecha de su realización, prestar el consentimiento por escrito, en el que constará la expresa notificación de los riesgos médicos asociados que se transcribirán en el mismo documento. Cumplidos estos requisitos, no será necesario exigir autorización judicial. En Santa Fe, los métodos de contracepción quirúrgica están previstos por la ley 12.323, aprobada en agosto del 2004, recientemente reglamentada a raíz de que tomara estado público el caso de una mujer embarazada, madre de diez hijos, a la que le fuera negada la intervención en un hospital de Rosario. En este caso, y pese a la existencia de la ley, los médicos exigían garantías legales, por objetar la intervención, considerada como causante de una "lesión gravísima"76. En Chaco, una ley de contenido similar a la resolución mendocina, ha sido recientemente sancionada. Admite la ligadura tubaria y la vasectomía por "indicación terapéutica" y cuando otros métodos no puedan ser usados por dificultades que incluyen la de "orden psicológico o social". Fue sancionada por acuerdo casi unánime y está pendiente de promulgación77. 76

Esta noticia es del 18/5/05 [http://archivo-elciudadano.com.ar/18.-052005/index.php] y Notiexpress [www.raosarionet.com.ar/met/locales/notas.htm]. 77 [http://www.ammar.org.ar/noticias/ligadura-trompas.htm].

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En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires encontramos la norma "de la discordia": la Ley 17.132/67 de Ejercicio de la Medicina, que en el art. 20, inc. 18, repitió el art. 19, inc. k, del dec. 6216/44, disponiendo que les está prohibido a los profesionales que ejerzan la medicina "practicar intervenciones que provoquen la esterilización sin que exista indicación terapéutica perfectamente determinada y sin haber agotado todos los recursos conservadores de los órganos reproductores", la que luego fue copiada en diversas normativas provinciales, e inclusive transcripta en algunos de sus códigos deontológicos78. Si bien ha sido materia de controversia, compartimos la sólida postura que defíende el carácter local de esta ley, tal como con absoluta claridad define ella misma en su art. Io, ley que ha sido modificada en lo pertinente por la Ley Básica de Salud 153, la Ley 418 de Salud Reproductiva, y la resol. 874/03 de la Secretaría de Salud. La ley 418 reitera la fórmula de la ley nacional, al reconocer los métodos anticonceptivos "de carácter reversible, transitorios y no abortivos", aprobados por la Anmat, pero la ligadura de trompas estaba contemplada en la resol. 874/03, emitida por la Secretaría de Salud en mayo del 2003, en respuesta a los reiterados reclamos de la Defensoría del Pueblo, aprobando el procedimiento de atención profesional frente a las solicitudes de ligadura tubarias por parte de los pacientes que se atiendan en los efectores de salud dependientes de la Ciudad, a fín de evitar que se les exija autorización judicial a las mujeres con indicación médica precisa y evitar riesgos en su vida o lesiones en su salud, remarcando que la lisis tubaria no requiere autorización judicial, ya que es una decisión que se encuentra en la esfera personalísima de la mujer y en relación directa con el equipo médico tratante. Es evidente que esta norma elimina cualquier duda que pudiera subsistir sobre la improcedencia de la 17.132 para regular esta cuestión. 78

Véase Código de Ética Médica de la Provincia de Santa Cruz. Introducción, ley 1380, 1982.

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La ley 26.130 cambia el inc. 18 del art. 20 mediante su art. 7o: Modifícase al inc. 18, del art. 20, del Cap. I; del Tít. II de la Ley 17.132 de Régimen Legal del Ejercicio de la Medicina, Odontología y actividades auxiliares de las mismas, el que quedará redactado de la siguiente manera: "18) Practicar intervenciones que provoquen la imposibilidad de engendrar o concebir sin que medie el consentimiento informado del/la paciente capaz y mayor de edad o una autorización judicial cuando se tratase de personas declaradas judicialmente incapaces". Esta modificación habilita la práctica y despeja cualquier duda en cuanto a claridad, principal efecto buscado, si bien creemos que por lo antedicho no sería rigurosamente prolija desde el punto de vista técnico. Más allá de esta observación, la ley pone fin a las controversias y la violación del derecho a la igualdad y no discriminación de los habitantes, al permitir esta práctica en todo el territorio de la República. 5.5.4. Normas provinciales específicas -

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Provincia de Buenos Aires: Ley 13.066, dec. 938/03 (salud reproductiva y procreación responsable). Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Leyes 153 (Básica de Salud), 418 y 439; dec. 208/01 (salud reproductiva y procreación responsable), resol. 874/03 (ligadura de trompas), ley 1044 (embarazos incompatibles con la vida), dec. 2122/03 (fortalecimiento de los derechos de la mujer); Ley 2110 de Educación Sexual Integral. Chaco: Ley 4276, dec. 426/996 (educación para la salud y procreación responsable), ley 4633 (prevención y asistencia a padres niños); ley 4545, dec. 1518/00 (salud sexual y reproductiva), ley 4950, dec. 923/03 (contracepción quirúrgica). Chubut: Ley 4545, dec. 1518/00 (salud sexual y re productiva), ley 4950, dec. 932/03 (contracepción qui-

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rúrgica); ley 4347 (protección de la niñez y la adolescencia). Córdoba: Leyes 8535 (salud reproductiva y sexualidad), 9011 (salud pública), 9073 y 9099 (maternidad y paternidad responsable). Corrientes: Ley 5527 (salud sexual y procreación responsable). Entre Ríos: Leyes 9051 (salud sexual y reproductiva y educación sexual); 9356 (alumnas embarazadas). Formosa: Leyes 1230 (educación sexual y control de adicciones), y 5033. Jujuy: (Prevención de ETS y procreación responsable), ley 5133, dec. 2139/00 (maternidad y paternidad responsable). La Pampa: Leyes 1363 (procreación responsable), 2079; dec. 156/03 (contracepción quirúrgica), ley 1462 (alumnas embarazadas). La Rioja: Ley 7049 (educación sexual y reproductiva) dec. 1/01 (veto parcial a la 7049), ley 7505 (deroga ley 7049). Mendoza: Ley 6433 (salud reproductiva), resol. 2492/00 (contracepción quirúrgica), 13.066 (educación sexual). Misiones: Dec. 92/98 (planificación familiar integral). Neuquén: Ley 2222, dec. 331/989, y 2285 (Ley de Salud Reproductiva), ley 2431 (contracepción quirúrgica). Río Negro: Leyes 3059 (salud reproductiva y salud sexual), 3157 (prevención de ETS), 3055 (derecho a la orientación sexual), 2602 (comisión educativa sobre sexualidad humana), 3074 (suministro de ácido fólico), 3736 (registro de convivencia homosexual). Salta: Ley 7313 (sexualidad responsable). San Juan: Ley 7338 (protección integral a niños y adolescentes). San Luis: Leyes 5344, dec. 4455/02, dec. 127/03 (salud sexual y reproductiva). Santa Cruz: Leyes 2656 (adhesión a la ley nacional 25.673), 2578 (alumnas embarazadas).

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Santa Fe: Ley 11.888, dec. 2442/02, dec. 3009/02 (salud reproductiva y procreación responsable); ley 10.947 (educación sexual). Tierra del Fuego: Leyes 509 (salud sexual y reproductiva), 533 (contracepción quirúrgica), dec. 619/02 (reglamentación de las leyes 509 y 533), ley 521 (protección integral al niño/a adolescente. Tucumán: Ley 6848 (alumnas embarazadas).

5.5.5. Recepción en el orden positivo de los derechos sexuales y reproductivos: el caso de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Tal como se ha venido diciendo, el bloque de constitucionalidad federal y la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires contiene normas que recogen el derecho a la libertad reproductiva. Dichas normas son producto de un debate plural de convenciones constituyentes democráticas que tuvieron como objetivo común dictar principios que, estando por encima de los intereses particulares de cada uno, permitan la convivencia de todos. Las normas constitucionales (particularmente el art. 21, incs. 4o y 5o, y el art. 37) son la base de sustentación y surgimiento de la ley 418 y su modificatoria 43979. Derivada del cumplimiento de las disposiciones constitucionales relativas al derecho a la salud, y estrechamente ligada al tema que nos ocupa, la Ley 153 de Salud Básica de la Ciudad, reconoce a los derechos sexuales y reproductivos en los arts. 4o, inc. n), 5o y 12, inc. v): Art. 4o: Derechos. Enumeración. Son derechos de todas las personas en su relación con el sistema de salud y con los servicios de atención:... n) Ejercicio de los derechos reproductivos, incluyendo el acceso a la información, educación, métodos y prestaciones que los garanticen. 79

GIL DOMÍNGUEZ, "LOS derechos reproductivos...", cit., p. 161.

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Art. 5o: Garantía de derechos. La autoridad de aplicación garantiza los derechos enunciados en el artículo anterior en el subsector estatal, y verifica su cumplimiento en la seguridad social y en el subsector privado dentro de los límites de sus competencias. Art. 12: Autoridad de aplicación. Funciones. La autoridad de aplicación conduce, controla y regula el sistema de salud. Son sus funciones:... v) La garantía del ejercicio de los derechos reproductivos de las personas, incluyendo la atención y protección del embarazo, la atención adecuada del parto, y la complementación alimentaria de la embarazada, de la madre que amamanta y del lactante. Considerando las principales leyes locales que regulan aspectos relativos a los DSyR encontramos: • • • • • •

• •

Ley 103: Programa de Acciones Positivas en favor de las Jefas de Hogar y las Mujeres embarazadas, 1999. Ley 418/439: Salud Reproductiva y Procreación Responsable, 2000. Ley 1004: Unión Civil, 2002. Ley 1040: Reconoce el derecho de la mujer a estar acompañada durante el trabajo de parto, en el momento del nacimiento y en la internación, 2003. Ley 1044: Regula el procedimiento a seguir ante situaciones de embarazos con patologías incompatibles con la vida Buenos Aires, 2003. Ley 1468: Crea el "Programa Acompañar" dirigido a la atención primaria de la salud de mujeres en edad fértil, que dependerá de la Secretaría de Salud de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2004. Ley 2110: De Educación Sexual Integral, 2006. Ordenanzas sobre vm/sida.

a) Ley 418 y resol. 874/03 La ley 418, vigente desde mediados del año 2000 (BOCBA: 21/7/00), pone en funciones, dando cumplimiento a los arts. 20

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y 37 de la CCBA, una ley de salud sexual y reproductiva, la que es luego modificada por la ley 439/00 y complementada por la resol. 874/03 de la Secretaría de Salud, la que instruye a los efectores sanitarios a fin de no exigir autorización judicial para efectuar una intervención de contracepción quirúrgica en situaciones de indicación terapéutica. El objeto de la ley 418 es garantizar las políticas orientadas a la promoción y desarrollo de la salud reproductiva y la procreación responsable (art. Io). Describe objetivos generales (art. 3o) y específicos (art. 4o), y establece como efectores de la ley a los equipos de salud de los centros polivalentes, hospitales generales y hospitales monovalentes de salud mental, servicios de obstetricia, ginecología y tocoginecología, urología, adolescencia de los establecimientos asistenciales y los centros dependientes del gobierno de la Ciudad, propiciando la atención interdisciplinaria (art. 7o). Es destinataria de la ley la población en general, y especialmente, las personas en edad fértil (art. 5o), disposición esta última que generó un pedido de inconstitucionalidad de la norma. Los objetivos generales apuntan a garantizar: • • •

el acceso a información, prestaciones, métodos y ser vicios; la atención integral de las mujeres durante el embarazo, parto y puerperio; disminución de la morbimortalidad materna e infantil.

Complementando estos objetivos, el art. 4o prevé un listado de acciones, no taxativas, a realizar: — Brindar información para prevenir abortos provocados; informar, asesorar y proveer métodos contraceptivos; prevención de enfermedades de transmisión sexual (ETS) y viH/sida; prevención de patologías genitomamarias, su diagnóstico temprano y tratamiento oportuno. — Medidas dirigidas a los adolescentes a quienes se da prioridad en la atención de su salud sexual y reproductiva,

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promoviendo la reflexión conjunta entre adolescentes y padres. Se promueve la participación de los varones en el cuidado del embarazo, parto y puerperio, de la salud reproductiva y procreación responsable. La ley menciona, en el art. 7o, los métodos contraceptivos a ser prescriptos, los que deben ser de carácter reversible, transitorios, no abortivos y aprobados por el Ministerio de Salud de la Nación, elegidos vomitadamente por las/os benficiarias/os luego de recibir información completa y adecuada por el profesional interviniente. Éstos serían: abstinencia periódica; de barrera (preservativos masculinos y femeninos); químicos; hormonales y dispositivos intrauterinos. La resolución es muy clara, y actualmente, la ley 26.130 ha eliminado cualquier duda que pudiera subsistir al respecto, ampliando el espectro de casos amparados ya que las intervenciones de contracepción quirúrgica sólo requieren el consentimiento informado del/la requirente, no siendo necesario ya acreditar riesgo o daño a la salud o a la vida. b) La cuestionada constitucionalidad de la ley 418 Al aprobarse la Ley de Salud Sexual y Reproductiva, la Liga de Amas de Casa, Consumidores y Usuarios de República Argentina y la Asociación Pro-Familia, promovieron demanda contra la Ciudad Autónoma de Buenos Aires80, en los términos del art. 113, inc. 2o, CCBA, solicitando la declaración de inconstitucionalidad de los arts. 5o y T de la ley 418, modificada por la ley 439. Manifestaron que las normas impugnadas violaban el art. 31 de la C.N., al contradecir normas de orden constitucional, tratados internacionales y de la legislación nacional. 80

TSJBA, expte. 480/00, "Liga de Amas de Casa, Consumidores y Usuarios de la República Argentina y otros c/GCBA s/acción declarativa de inconstitucionalidad".

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En su demanda sostuvieron que los preceptos impugnados lesionaban el derecho a la vida al permitir el empleo de anticonceptivos abortivos o de carácter incierto, y la protección integral de la familia, que incluye, con carácter fundamental, el de educar a los hijos. Argumentaron que la norma que autoriza a la autoridad de aplicación a informar, asesorar, prescribir y proveer métodos anticonceptivos —cualquiera sea su índole— a menores de edad (quienes encuadrarían dentro de los destinatarios de la ley: "población en general, especialmente personas en edad fértil"), sin necesidad del consentimiento expreso de sus padres o representantes legales, o, en su defecto, del Ministerio Pupilar, atentaba contra el ejercicio de la patria potestad, resguardado en los arts. 264 y ss. del Cód. Civil. Dicho Código Civil, que confiere a los padres la responsabilidad primaria e indelegable en la formación y protección de los hijos a través del régimen de la patria potestad, es una ley nacional que, por ende, no puede ser modificada, afectada ni reducida por una ley local, lo que ocurría a su criterio, en este caso. El Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad, con fecha 27 de septiembre de 2000, declaró parcialmente admisible la demanda, sólo en cuanto confronta los arts. 5o y 7° (que consideran destinatarios del derecho a la información y a las prestaciones a personas sujetas al régimen de la patria potestad), y ciertas disposiciones del Código Civil relativas a dicho régimen; y la declaró inadmisible, por incompetencia del Tribunal, en cuanto cuestiona el carácter abortivo de algunos métodos señalados en el art. 7o de la ley. Hubo nueve presentaciones en carácter de amicus curiae, todas ellas apoyando la constitucionalidad de la norma cuestionada81. En octubre de 2003 el Tribunal falló rechazando la demanda y confirmando la validez de la norma. 81

En esta causa se presentaron como asistentes oficiosos Andrés Gil Domínguez, Roberto Nicholson, Germán Bidart Campos, Olga Vigliola, en su condición de directora ejecutiva de la Asociación Argentina de Protección Familiar, Jorge T. Charalambopoulos, María Virginia Franganillo, Nelly Min-

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Nos limitaremos a sintetizar los principales conceptos desarrollados por el Tribunal: Test de constitucionalidad De acuerdo con el sistema federal de repartición de competencias, la Ciudad es competente para regular y prestar servicios de salud y educación en su ámbito territorial (...). El escrutinio constitucional de una norma requiere un análisis centrado en dos planos. El primero es el de la permisibilidad de los fines de la ley establecidos por el Estado. El segundo es el de la racionalidad de los medios elegidos para cumplir con aquellos fines (...). En cuanto a la permisibilidad de los fines de la ley, se ajusta al art. 37 de la Constitución de la Ciudad Autónoma (...). Aceptada la constitucionalidad de los fines de la ley, cabe analizar seguidamente la racionalidad de los medios empleados para conseguir esos fines, para que la impugnación prospere corresponde a los actores demostrar que los medios escogidos son irracionales con respecto a los fines permisibles y permitidos establecidos, de modo que no basta con señalar que podría haber otros medios a disposición de los poderes públicos (del voto del Dr. Maier). La ley define el grupo destinatario en su art. 5o: "La población en general, especialmente las personas en edad fértil". El agravio central de los actores parece estar dirigido a considerar "sobreinclusiva" la incorporación de niños y adolescentes bajo el régimen de patria potestad en el grupo de destinatarios de la ley. (...) Teniendo en consideración los fines de la ley (prevenir embarazos no deseados, abortos y evitar las enfermedades de transmisión sexual), concentrar la atención del diseño de la política pública en cuestión sobre las "personas de edad fértil", independientemente de su capacidad o incapacidad de hecho, parece adecuarse claramente a la intención de incidir sobre el grupo de personas en riesgo yersky, en calidad de presidenta de la Asociación de Abogados de Buenos Aires, Diana Maffía, en su condición de Defensora del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires provisoriamente a cargo, y Clorinda Yelicic, en calidad de diputada y presidenta de la Comisión de Salud de la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

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(siendo por tanto perfectamente razonable) (del voto del Dr. Maier). Si prevenir enfermedades o embarazos no deseados es un fin permisible y permitido, la adecuación de la difusión de información sobre métodos anticonceptivos y la prescripción de esos métodos es claramente un medio idóneo para cumplir con ese fin (del voto del Dr. Maier). La pretendida cuestión federal compleja indirecta que se suscitaría por afectación del principio de supremacía de la Constitución y de la legislación dictada en su consecuencia (arts. 31 y 75, inc. 12, C.N.), se ha desvanecido por completo a partir de la sanción de la ley 25.673 (Ley Nacional de Salud Sexual y Reproductiva), emanada del mismo órgano del gobierno federal que aprobara en su hora los códigos de fondo y que ha pretendido conciliar los derechos de los padres y de los hijos (del voto del Dr. Casas). Patria potestad La autoridad que se reconoce a los padres no es un fin en sí misma, pues se encamina a cumplir con las finalidades a las que, de forma expresa, alude la norma; que son la protección y la formación integral de los hijos. Así definido e integrado el concepto de patria potestad, se destacan lincamientos básicos e insoslayables del régimen de tutela aplicable a los menores de edad, en virtud de los cuales no se discute que: 1) el niño es titular de todos los derechos inherentes a su condición de persona; 2) goza, además de derechos específicos con el objeto de garantizar su mejor desarrollo y formación; 3) los padres o encargados de la custodia del niño son los responsables de su crianza y educación y de velar por su bienestar, y 4) el mejor interés del niño es el principio que rige toda la actividad relacionada con ellos... (del voto de la Dra. Conde). Una ley como la aquí cuestionada cumple satisfactoriamente con pautas mínimas de preservación de la diversidad de los grupos religiosos y culturales; pues no impone ni la adopción de una determinada concepción de la vida ni la utilización de métodos anticonceptivos (...). Pero lo que ningún padre podrá hacer será considerar que sus hijos son moldes vacíos que pueden ser llenados con cualquier contenido; porque ello

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importaría tanto como despersonalizarlos, cosifícarlos, lo que no puede ser convalidado en derecho (del voto de la Dra. Conde). (...) del régimen de la patria potestad no se desprende que los hijos menores deban contar obligatoriamente con el consentimiento expreso e indubitable de sus padres para informarse sobre temas vinculados con la salud reproductiva, ni para solicitar la asistencia pública para la prescripción de métodos anticonceptivos, claro está, no abortivos (del voto del Dr. Casas). Interés superior de niño En este aparente conflicto (...) claramente aparece como mejor para el interés del menor que se le brinde información, educación sexual preventiva y orientadora (...). Pretender que para cada decisión personal ligada a la intimidad o a la educación del niño o adolescente se requiere el permiso o autorización de los padres parece absurdo, y contraviene claramente los términos y el espíritu de la Convención (de Derechos del Niño) (del voto del Dr. Maier). No hay incompatibilidad genérica alguna entre la institución familiar o el principio de que la educación de los niños y adolescentes está primariamente a cargo de los padres y la ley 418. De acuerdo a la propia ley, los padres están facultados para acudir a los servicios médicos de la Ciudad y participar en el asesoramiento que reciban sus hijos, pero nada ni nadie los obliga a ello (del voto del Dr. Maier). Capacidad y competencia La doctrina distingue entre "capacidad" y "competencia". Capacidad es una noción usada principalmente en el ámbito de los contratos; por ello y por razones de seguridad jurídica, generalmente las leyes establecen una edad determinada, a partir de la cual se alcanza la mayoría de edad. Si la persona no tiene esa edad o no está emancipada, el contrato médico, por ser un acto negocial, debe ser celebrado por los representantes legales. Competencia es un concepto perteneciente al área de ejercicio de los derechos personalísimos; no se alcanza en un momento preciso, sino que se va formando,

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requiere una evolución; no se adquiere o pierde en un día, o en una semana. Bajo esta denominación, se analiza si el sujeto puede, o no, entender acabadamente aquello que se le dice, cuáles son los alcances de la comprensión, si puede comunicarse, si puede razonar sobre las alternativas y si tiene valores para poder juzgar (del voto de la Dra. Conde). Respecto de la cuestión si puede el menor de edad acceder a los estudios necesarios para la prescripción de un método anticonceptivo y a su provisión, mediando la práctica médica que resulte necesaria, sin necesidad del consentimiento de sus padres o representantes legales, tendiendo en cuenta que: 1) el menor de edad está sujeto a la patria potestad de los padres (art. 264, Cód. Civil); 2) el Código Civil establece la incapacidad del menor respecto de los actos jurídicos; 3) los derechos reproductivos y sexuales y el derecho a la salud son derechos humanos personalísimos, y 4) los derechos personalísimos no son, por su naturaleza, susceptibles de ser ejercidos por representante; es claro que: a) no se trata de un acto jurídico, por lo que el estándar a aplicar es el de la competencia y no el de la capacidad jurídica; b) la ley civil de fondo es de jerarquía inferior a la Convención de los Derechos del Niño, que tiene rango constitucional, por lo que evidentemente corresponde estar a lo dispuesto en el tratado internacional, que no fija una edad determinada para el ejercicio de los derechos que enuncia (del voto del Dr. Maier). En efecto, con relación a los simples actos lícitos es irrelevante que el sujeto tenga capacidad, bastando con que pueda expresar su voluntad. Para ello, es imprescindible que tengan discernimiento, entendido como la aptitud de "entender" y distinguir lo bueno de lo malo, lo justo de lo injusto, lo conveniente de lo inconveniente; abarcando en su valoración las probables consecuencias del acto (del voto de la Dra. Conde). La decisión tomada por la ley 418 asigna prioridad a la voluntad del niño/adolescente en las cuestiones que conciernen a su salud reproductiva. Puede interpretar (se) el art. 5o como la concesión de un derecho subjetivo al niño/adolescente en edad fértil para recibir servicios de asesoramiento y asistencia en materia de salud reproductiva por intermedio de los

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servicios médicos del Gobierno, y de capacidad para ejercer ese derecho autónomamente (del voto del Dr. Maier). Del mismo modo, el concepto de capacidad que emana de la CDN es superador del que consagra el viejo art. 921 del Cód. Civil, redactado bajo el influjo de la noción moderna de ciudadanía que sólo reconocía como sujeto de derecho al hombre adulto, blanco, burgués y heterosexual. En la actualidad, el ejercicio de los derechos por parte de los niños y adolescentes está directamente asociado al concepto de "capacidad progresiva" que introduce la CDN (arts. 5o y 14, entre otros). Esto es, la capacidad entendida como un proceso a través del cual se transita de la niñez a la adultez (del voto de la Dra. Ruiz). Si un/a joven menor de edad resuelve acudir a un establecimiento público de salud para asesorarse (...) lo hace a partir de un grado maduro de discernimiento. Si existe ese discernimiento, no resulta razonable desconocer el derecho del menor a tomar un conocimiento de las derivaciones de la actividad sexual, enmarcada en el ámbito de su vida privada (del voto del Dr. Casas). Derecho de acceso a la información La información objetiva sobre criterios a adoptar para el cuidado de la salud, a disposición del público en general, no puede vulnerar ni afectar ningún derecho (criterio del art. 1071 del Cód. Civil) y contribuye al cumplimiento de una política elemental del Estado, como es la relativa a la atención preventiva de la salud (...). Temer que el mero acceso a la información por parte de un chico podría desvirtuar los principios con los que ha sido educado importa tanto como cuestionar su solidez, peso específico y valor educativo (del voto de la Dra. Conde). La concesión de un derecho a informarse y a decidir sobre cuestiones de salud reproductiva a los niños y adolescentes en edad fértil no hace más que extender a niños y adolescentes el deber general de respeto por la persona del paciente —mandato medular de la bioética contemporánea— (del voto del Dr. Maier).

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Discriminación Tampoco puede admitirse que el Estado adopte una política de salud dirigida a una categoría de personas determinada por valores y creencias comunes y deje desprotegidas a otras (...). Adviértase que, en definitiva y de acuerdo con los objetivos que la ley enuncia, de lo que se trata es de proteger la vida, valor máximo de contenido constitucional, para la defensa del cual resultaría absurdo que el Estado debiera obtener un consentimiento o permiso de los representantes del menor (...). No puede admitirse (...) que se requiera autorización de los padres o responsables de los menores de edad, excluyéndolos en caso de negativa. Tal accionar incurriría en discriminación y tratamiento desigual de ciertos menores con relación a otros (del voto del Dr. Maier). (...) otra finalidad de la ley, que es la de la equidad e igualdad de oportunidades de acceso a la información y asistencia en materia de salud reproductiva para las personas en situación de pobreza o las que, simplemente, no pueden acceder a un servicio de salud oneroso, de cierto nivel científico (del voto del Dr. Maier). La acción como ha sido planteada contiene una pretensión de carácter discriminatorio en razón del sexo (porque la derogación de la norma influiría sobre todo en niñas y adolescentes de sexo femenino), de la clase (porque afectaría de forma directa a los sectores más pobres de la población), de la orientación sexual (porque al poner énfasis en la salud reproductiva invisibiliza las demandas de información y prevención de adolescentes lesbianas, homosexuales y travestís que con la derogación de la norma sólo podrían ser satisfechas en el ámbito de la salud privada), y de la edad (porque ser joven predispone a la discriminación y marginación de manera más intensa y notoria que para el resto de la sociedad, y la derogación de las normas cuestionadas no haría más que agravar esta situación) (del voto de la Dra. Ruiz). Tutela de bienes jurídicos La vida, la integridad personal y la salud, están consideradas en la conciencia social y en el derecho positivo, como bienes que revisten interés público y no como derechos subjetivos

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privados solamente y en las últimas décadas, se han incorporado a los bloques de constitucionalidad, en un proceso que se ha denominado como "civilización del derecho constitucional" o "constitucionalización del derecho civil" (del voto de la Dra. Conde). El Estado no puede legislar para unos, en detrimento del estilo de vida de otros; sino que debe adoptar las políticas que mejor contribuyan al desarrollo de los programas de vida de todos los grupos religiosos, culturales y comunitarios (del voto de la Dra. Conde).

La educación en la sexualidad se entiende como un proceso educativo vinculado profundamente a la formación integral de niños y jóvenes, que apunta a la autogestión en un marco de educación permanente y que aporta información científica y elementos de reflexión para incorporar la sexualidad de forma plena, enriquecedora y saludable en todas las etapas de la vida y acorde con el contexto económico, histórico, social y cultural en que se vive82. Así, se estableció que no existe conflicto alguno entre el ejercicio de la patria potestad por parte de los padres y los contenidos de la ley 418. Bidart Campos ha dicho que esta ley no coarta ni descarta el ejercicio de los derechos y deberes emergentes de la patria potestad: los deja expeditos y esto ya parece bastante para aseverar que dicha norma no es incompatible con el deber estatal de resguardar la patria potestad. En convergencia, abre dos posibilidades: á) que los padres acompañen a sus hijos (consintiendo o no oponiéndose), y b) que los hijos con discernimiento reciban el asesoramiento y la información por ellos mismos y por sí solos. Para el citado autor, puede darse por aprobado el test de constitucionalidad en cuanto a la coordinación de la patria potestad con la autonomía personal de los hijos menores que han alcanzado la edad del discernimiento propio83. La norma en cuestión es un medio tuitivo eficiente, 82 83

C E R U T T I B A S S O , "Salud y sexualidad...", cit. G I L D O M Í N G U E Z , "L O S derechos reproductivos...", cit., p. 163.

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necesario, y proporcional para tutelar la vida humana en formación y la vida y la salud de las mujeres de escasos recursos84, y, agregaríamos, niños/as y adolescentes. La manera de entender las relaciones intrafamiliares ha sufrido drásticos cambios desde la visión que trasunta nuestro Código Civil; al empoderamiento y equiparación de la posición de la mujer, debe ahora sumarse la consideración de niños/as y adolescentes que, merced los parámetros introducidos por el ordenamiento internacional e incorporados a nuestra jerarquía constitucional, han dejado de ser invisibles para tomar un claro lugar como sujetos de derecho en su más activa acepción. Este proceso de "democratización"85 familiar convive con la atenta tutela de los más vulnerables, adultos mayores, niños y personas con discapacidad, reconociendo tanto sus necesidades especiales cuanto los aportes de su capacidad en el seno familiar y social, obligando a redefinir categorías jurídicas, particularmente aquellos hondamente arraigados en la tradición civilista. c) Ordenanzas sobre VIH/sida Amén de las disposiciones ya comentadas de la ley 418, encontramos: — Ordenanza 45.381 (BM 19.199 del 13/1/92) complementada por la Ord. 45.930 (BM 19.363) declara de interés municipal la lucha contra el sida, creando el Programa Municipal de Lucha contra el sida, conteniendo la implementación de estrategias de prevención y 84

ídem, p. 162. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "El derecho del niño a su propio cuerpo", en BERGEL-MINYERSKY (coords.), Bioética y Derecho, cit.; KEMELMAJER DE CARLUCCI (coord.), El derecho de familia y los nuevos paradigmas, t. I, RubinzalCulzoni, Santa Fe, 1999; VEGA MERE, Yury, Nuevas fronteras en el derecho de familia, 2" ed., Colegio de Abogados de la Libertad, Lima, 2005. Véanse las Ponencias del X Congreso Internacional de Familia, "El derecho de familia y los nuevos paradigmas", Mendoza, 20-24/9/98, comisiones 1 y 4. 85

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educación, sanitarias, atención integral al infectado y el enfermo, rehabilitación y reinserción psicosocial, educación y comunicación social. Prevé además el fomento de actividades de investigación, la coordinación con organismos nacionales y/o provinciales, el control de prácticas médico-quirúrgicas, diseños de mecanismos de notificación obligatoria de enfermos e informes; seguimiento integral de los portadores; provisión gratuita de medicamentos. Se crea la línea telefónica SIDA. — Ordenanza 46.021 (BM 19.745, 17/3/94), que establece que a los solicitantes del examen prenupcial se les dará información específica, a través de una cartilla sobre el sida, origen, formas de contagio, normas de prevención, centros de consulta y tratamiento. Los hospitales municipales realizarán en modo gratuito, voluntario, anónimo y codificado el examen de VIH a los contrayentes que así lo pidan.

d) Ley 103, Programa de acciones positivas en favor de las jefas de hogar y las mujeres embarazadas La ley 10386 crea el "Programa de acciones positivas en favor de las jefas de hogar y las mujeres embarazadas" en el ámbito de la Dirección de la Mujer, de la Secretaría de Promoción Social del Gobierno de la Ciudad, teniendo como principal objeto el de garantizar a las jefas de hogar y mujeres embarazadas de bajos recursos económicos el ejercicio de una maternidad digna, responsable y libremente elegida, condiciones de salud, no discriminación y equidad social en cumplimiento de la Constitución de la Ciudad.

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Sane: 19/11/98, prom.: dec. 2937/98, del 18/12/98; BOCBA: 5/1/99.

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Este Programa tiene, como funciones básicas, la asistencia y el asesoramiento a las jefas de hogar de menores recursos económicos y mujeres embarazadas, prestando particular atención a mujeres portadoras de VIH y madres de niños con necesidades especiales (art. 4o). El Programa comprende las siguientes acciones, descriptas en su art. 5o: a) Gestionar ante el Banco Ciudad de Buenos Aires la apertura de un plan de créditos personales para las jefas de hogar y mujeres embarazadas, de bajos recursos económicos. Contemplará condiciones de mayor accesibilidad que los planes existentes de créditos personales en relación con sus requisitos-garantías, tasas de interés, etc. b) Gestionar ante las autoridades responsables de vivienda del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la instrumentación de planes para jefas de hogar y mujeres embarazadas en condiciones económicas desfavorables. c) Garantizar la existencia de escuelas infantiles en los lugares de trabajo dependientes del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. d) Crear una base de datos con las escuelas infantiles gratuitas y otros establecimientos de nivel inicial con aranceles mínimos para facilitar el acceso a la información. e) Asegurar que en el ámbito de la administración pública, en la selección de personal, a igualdad de condiciones para la cobertura de vacantes, no se discrimine a jefas de hogar con hijos menores de edad ni a mujeres embarazadas. f ) Destinar del catastro de inmuebles ociosos de propiedad de la Ciudad, aquellos que puedan ser utilizados como hogares de tránsito y talleres de capacitación laboral para mujeres de bajos recursos económicos. g) Difundir masiva y permanentemente el presente programa y todos aquellos que contribuyan a lograr los objetivos de la presente ley. El art. 6o pone en cabeza del Poder Ejecutivo las siguientes obligaciones:

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a) Destinar a jefas de hogar y mujeres embarazadas, des ocupadas o con NBI, un 15% del monto total de los subsidios que otorga la Secretaría de Promoción Social del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. b) Incluir, en el Plan Plurianual de Inversiones, recursos para la construcción de Hogares de Tránsito para mujeres embarazadas y madres de niños menores de edad. c) Priorizar en las políticas de promoción de la zona sur de la ciudad, la inclusión de los Programas creados por la presente ley. A su vez, la ley dispone en su art. 7° que el Programa Municipal de Microempresas (Promudemi), debe incluir y prestar apoyo a emprendimientos y microempresas familiares constituidas por jefas de hogar y mujeres embarazadas de escasos recursos económicos a través de las siguientes acciones: a) Privilegiar la calidad técnica-económica del proyecto y la capacidad de ahorro sobre las garantías tradicionales del crédito. b) Facilitar las condiciones para la concesión del crédito a las beneficiarías. c) Brindar capacitación y asistencia técnica para el estudio de viabilidad, desarrollo y la continuidad de los proyectos. d) Establecer plazos de pago flexibles adecuados a las características de cada unidad productiva. e) Ley 1004 de Unión Civil En esta reseña es preciso hacer, al menos, mención sobre la Ley 1004 de Unión Civil87, en cuanto entendemos es un interesante instrumento de tutela de la persona humana, su proyecto de vida y la libertad de elección sexual.

87

Véase SIVERINO B AVIO, "Unión civil:...", cit., p. 15.

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Esta ley, de fines de 2002, basada en el proyecto redactado por la jueza Graciela Medina e impulsado por la Comunidad Homosexual Argentina junto a diversas agrupaciones de derechos humanos, contó, a lo largo del proceso, con el expreso respaldo de diversas cátedras de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, la Subsecretaría de Derechos Humanos de la Nación, el Instituto Nacional contra la Discriminación, la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires y la Dirección General de Derechos Humanos del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, entre otros. La norma posibilita la constitución de uniones civiles, las que podrán ser registradas, independientemente del sexo de sus integrantes, en el ámbito del Registro Civil y Estado de las Personas, en un Registro de Uniones Civiles de Solidaridad, a fin de que, a solicitud de sus integrantes, se inscriba la formación de la Unión Civil, y se otorgue constancia de su vigencia y disolución, previa acreditación de domicilio, mayoría de edad, no incurrir en los impedimentos descriptos, convivencia en una relación de afectividad estable y pública por un período mínimo de dos años, estableciendo que "para el ejercicio de los derechos, obligaciones y beneficios que emanan de toda normativa dictada por la ciudad, los integrantes de la unión civil tendrán un tratamiento similar al de los cónyuges". En los fundamentos del Proyecto se hace hincapié en que la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires establece en su art. 11: Todas las personas tienen idéntica dignidad y son iguales ante la ley. Se reconoce y garantiza el derecho a ser diferente, no admitiéndose discriminaciones que tiendan a la segregación por razones o con pretexto de raza, etnia, género, orientación sexual, edad, religión, ideología, opinión, nacionalidad, caracteres físicos, condición psicofísica, social, económica o cualquier circunstancia que implique distinción, exclusión, restricción o menoscabo. La Ciudad promueve la remoción de los obstáculos de cualquier orden que, limitando de hecho la igualdad y la libertad, impidan el pleno desarrollo de la persona y

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la efectiva participación en la vida política, económica o social de la comunidad.

Además, los Fundamentos de la iniciativa hacen una exhaustiva referencia al derecho comparado, mencionándose la legislación de Dinamarca, Noruega, Suecia, Hungría, Holanda y Francia, entre otras. Pese a abrir un ámbito de incumbencia amplio, el foco de debate fue el otorgar esta posibilidad a parejas homosexuales. Problemas de adecuación federal han generado interesantes controversias, requiriendo un análisis que, por cuestiones de estilo y espacio, obviaremos en esta ocasión. Paralelamente, en la provincia de Río Negro, en diciembre de 2002, se sancionó la ley 3736 que regula la convivencia de parejas homosexuales. La ley prevé, en su art. Io, que las parejas del mismo sexo podrán efectuar una declaración jurada que certifique la convivencia ante la autoridad competente, con la presencia de dos testigos (art. 2o), la que permitirá ejercer todos los derechos y obligaciones que la ley provincial establezca para parejas convivientes (art. 4o)88. La pregunta que podemos encarar como ciudadanos sería, no a cuánta gente le molesta esta ley, o a cuánta beneficia, sino si esta disposición responde a una exigencia constitucional. La Corte Suprema ha reconocido de antiguo, y sin titubeos desde la restauración de la democracia, un plexo de derechos dentro del cual puede el ser humano desarrollar su proyecto de vida, siendo "que el Estado no debe imponer ideales de vida a los individuos sino ofrecerles la libertad para que ellos elijan", y advirtiendo sobre el peligro de la violencia estatal respecto del fuero íntimo, abarcando un sistema de valores, no necesariamente religiosos, en los que el sujeto podía basar su propio plan de vida, que debían ser protegidos. El problema desde la declara88

[www.notivida.com.ar/legprovincial/rionegro/registro-de-convivenciaIey3736htm].

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ción de tan nobles principios ha sido que, en la práctica, los que han recibido efectivo apoyo y certera tutela han resultado ser los proyectos de mayorías. Los derechos de las minorías sexuales han ido ganando muy lentamente cierto reconocimiento en la jurisprudencia nacional y a nivel administrativo local. La decisión de unir el propio destino al de la persona amada es, sin duda, una de las más trascendentales por las que pueda optar el ser humano, concretando de manera integral su dimensión coexistencial. Dentro de esto, el sexo y las demás características de la persona con quien decida unirse quedan estrictamente bajo el amparo del principio de reserva. Por otra parte, el concepto de familia ha variado enormemente en las últimas décadas, separándose lenta, pero inexorablemente, del de matrimonio: familias monoparentales, ensambladas, etc., así lo atestiguan. De esta distinción parte la ley en discusión; no anular, denigrar o burlar el matrimonio, sino asegurar algunos derechos fundamentales a personas unidas por fuertes lazos afectivos, estables y públicos, que no tienen la opción de recurrir a la institución matrimonial; encontrando fundamento en los principios de solidaridad y justicia. La unión civil no es matrimonio, ni goza de las prerrogativas de éste, basta ver cuestiones definitorias como derecho alimentario y sucesorio; sí permite acompañar a la pareja enferma en terapia intensiva, compartir beneficios de la previsión social, planes sociales y seguro médico en el marco de la jurisdicción de la Ciudad. Es una ley de fuerte contenido simbólico y testimonial que protege a las personas y lo que a éstas les es más caro: libertad de afectos y proyectos. í) Ley 1040 La ley 1040 (sane: 12/6/03; prom.: dec. 945, 7/7/03; BOCBA: 10/7/03) se limita a enunciar en su art. 1o que "toda mujer tiene derecho, en el transcurso del trabajo de parto y en

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el momento del nacimiento, como así también en la internación, a estar acompañada de la persona que ella designe"; siendo obligación del personal de los establecimientos asistenciales informar a la embarazada de este derecho (art. 2o), debiendo los efectores del sistema de salud implementar en el subsector público las medidas necesarias para capacitar al personal profesional y no profesional a adecuar los recursos físicos y la estructura organizativa a esta modalidad (art. 3o). g) Ley 1044, "Embarazos incompatibles con la vida" En el campo de la medicina, la creciente posibilidad de anticipar situaciones clínicas trae aparejado el debate sobre las decisiones a tomar frente a ellas; tal es el caso de las técnicas de diagnóstico prenatal, diagnóstico preimplantatorio, tests de detección de enfermedades genéticas, etc., así como problemas relativos al manejo de información sensible, márgenes del deber de confidencialidad y de nodiscriminación, conflictos entre libertad de investigación y tutela de la integridad personal, modalidades del consejo genético, entre otros, y el hecho insoslayable que indica la posibilidad de diagnosticar y predecir mucho más de lo que es posible curar o inclusive, tratar, llevando implícita la discusión sobre la permisividad y el apoyo jurídico-financiero a cuestionadas líneas de investigación, como es el caso paradigmático de la utilización de stem cells de origen embrionario con fines terapéuticos. La medicina ha sido entendida tradicionalmente como "el arte que tiene por fin conservar la salud y curar las enfermedades", doble condición que se remonta a la mitología griega89. A estas funciones preventiva y curativa, debe agregarse el con-

89 En la que Asclepio era representado por sus dos hijas, Higias, para proteger la salud y Panacea, para restaurarla (MAINETTI, José A., Bioética sistémica, Quirón, La Plata, 1994, p. 14).

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cepto de "calidad de vida", como nombre polisémico que engloba el concepto de salud como prioridad política planetaria según el concepto de la OMS, y entre cuyos componentes podrían identificarse: el bienestar, el ambiente, el estilo de vida, los servicios de salud y la genética; y, finalmente, la medicina desiderativa o antropoplástica, que constituye el nuevo sesgo de la tecnociencia, cada vez más transformadora/remodeladora de la naturaleza humana, nueva medicina que ya no se limita a restaurar el orden natural reparando el daño, sino que aspira a instaurar un nuevo orden superando los condicionamientos biológicos. Esta medicina desiderativa podrá presentarse como predictiva, psicoconductiva, perfectiva, permutativa o paliativa. Nos limitaremos a señalar algunas cuestiones que plantea en un caso concreto la medicina predictiva, que "lleva la carga moral del conocimiento, como el oráculo de Apolo que anunció a Layos y Yocasta el nacimiento del hijo que mataría al padre y desposaría a la madre... nuestra medicina se enfrenta a un nuevo dilema ético oracular: to test or not to test"90. Un ejemplo puede verse en la problemática adyacente a los embarazos "incompatibles con la vida". Nos referiremos al producto de la concepción afectado de anencefalia, patología detectable desde el final del primer trimestre mediante una simple ecografía, dado que ésta plantea, quizás como pocos casos clínicos, un amplio abanico de delicadas cuestiones éticas y jurídicas. Como comentábamos al hablar sobre la ley de enriquecimiento de harinas y en trabajos precedentes91, entre los años 2000 y 2002 se hicieron públicos numerosos casos judiciales en los que se solicitaba una orden o autorización para la interrupción o inducción al parto de un feto anencéfalo. Un asunto que se debatió intensamente fue si la situación originalmente planteada, una mujer embarazada de un feto 90

Ib íd e m , p . 1 7 . S I V E R I N O B A V I O , "Algunas cuestiones éticas...", cit.; "Comentario a la ley 1 044 ..." , cit. 91

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anencefálico92 que desea adelantar el parto, planteaba un conflicto para el Derecho. Así, una cuestión elemental consistía en determinar si va a entenderse que existe o no una tensión de derechos y de ser así, cuáles serían los parámetros a tomar en cuenta en el caso concreto. Para quienes entienden que habría derechos ubicados en un inmutable escalafón donde el derecho a la vida del no nacido ocuparía el primerísimo lugar, la situa92

La anencefalia es una anomalía neurológica congénita, una de las alteraciones en la formación del cerebro resultante de la falla en etapas precoces del desarrollo embrionario del mecanismo de cierre del tubo neural llamado de inducción dorsal. Se caracteriza por la falta de huesos craneanos (frontal occipital y parietal) hemisferios y la corteza cerebral. El tronco cerebral y la médula espinal están conservados aunque en muchos casos se acompaña con defecto de cierre de la médula espinal, tnielomeningocele. La anencefalia se distingue claramente de otros defectos de la inducción dorsal por el aspecto de "rana" de los pacientes afectados en los que hay una falta total de calota craneana y cobertura de las estructuras neurológicas restantes. El defecto es cubierto por una membrana gruesa del estroma angiomatoso, pero nunca por hueso o piel normal; la ausencia o destrucción del cerebro es sustituida por una masa rudimentaria de tejido mesenquimático y ectodérmico. Alrededor del 75% de los fetos afectados muere intraútero y del 25% del restante nacido vivos, de los cuales el 57% fallece dentro de las primeras horas y alrededor del 15% fallece dentro de los tres dias, las sobrevidas más largas son excepcionales. En la anencefalia la inexistencia de las estructuras cerebrales (hemisferios y corteza) con la sola presencia del tronco cerebral provoca la ausencia de todas las funciones superiores del sistema nervioso central que tienen que ver no sólo con la parte motora, sino con la existencia de la conciencia y que implican la congnición, la vida de relación, comunicación, afectividad, emotividad; manteniendo tan solo la presencia efímera de las funciones vegetativas que controlan parcialmente la respiración, las funciones vasomotoras y las dependientes de la médula espinal. Un feto o posteriormente un nacido anencéfalo carece por completo y de forma irreversible de funciones motoras y cognocitivas; la anencefalia es el equivalente en los niños al estado vegetativo permanente (EVP) que implica la pérdida absoluta de conciencia, la afectividad y la comunicación, con conservación de los ciclos sueño-vigilia, reflejos y movimientos oculares, respiración espontánea reflejos protectores del vómito y la tos. Cfr. GHERARDI, Carlos, y KURLAT, Isabel, "Anencefalia e interrupción del embarazo", separata de Nueva Doctrina Penal, 2000-B; "The medical task forcé on anencephaly. The infant with anencephaly", The New England Journal of Medicine, vol. 322, n° 10, march 8, 1990, p. 669.

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ción, si bien no exenta de dramatismo, presenta una solución simple: el valor vida del feto es inalienable y el deber de la madre es llevar a término el embarazo93; no habría conflicto. Desde la orilla opuesta se ha sostenido que tampoco habría colisión de derechos, ya que el conflicto no se plantea entre la madre y "la vida del niño por nacer (siendo que) esta última no está enjuego dada la fatalidad del diagnóstico"94. Para quienes, por el contrario, consideramos que el ordenamiento no reconoce derechos absolutos y que hay, al menos, dos valores en conflicto, el valor vida (vegetativa) del feto y la salud de la madre, el caso plantea un dilema o colisión de derechos fundamentales, que debe ser resuelto en el caso concreto95. 93

"Pero esta dificultad (continuar con el embarazo de un anencéfalo) que habrá de requerir conductas ciertamente heroicas no puede servir de base a una decisión que implique el dar voluntariamente muerte a una vida humana inoce nte " . M A Z Z I N G H I , Gab riel, "A utorización pa ra ab ortar d enega da (c ome nt a r i o a l f a l l o , ' B . d e S . , H .C . y S . C . A s / a u t o r i z a c i ó n ') " , E D , 1 7 2 - 2 9 5 . C a b e p r e g u n t a r se s i l a s c o n d u c t a s h e r o i c a s , t a l c o m o p r o p o n e e l a u t o r , s o n c o m p a tibles con las exigencias y parámetros de un régimen republicano; por otra parte repudiamos el uso del término "vida humana inocente" (¿cuál sería la vida humana "culpable"?) ya que su única finalidad es dibujar un pseudoconcepto a fin de defender la pena de muerte. Sobre el deber de la madre: fallo "TS" disidencia juez Casas, dictamen del fiscal general, en la sentencia de la CSJN, disid. Dr. Boggiano y voto de mayoría caso "BA" sentencia de la SCBA; "...advierto una enorme desproporción entre los valores en juego..."; véase voto del juez Negri caso "BA"; voto en disidencia del juez Casas en el fallo "TS" (STJBA). 94 B A C I G A L U P O , Pablo, y M A S S A G L I A , María V., "Parto inducido: alarmantes discrepancias sobre una misma cuestión", Doctrina Judicial, 2001-3, ps. 639 y ss. Los autores plantean la necesidad de reformar el Código Civil excluyendo a los fetos y embriones "no viables" de la tutela jurídica, ya que al carecer de la "potencialidad para convertirse en personas..., no deberían ser considerados nasciturus". 95 Compartimos la opinión de Gil Domínguez en tanto "no surge del bloque de constitucionalidad federal ningún precepto que establezca un derecho a la vida desde la concepción absoluto, inalienable, natural. Por el contra rio, emana que a partir del momento de la concepción la vida humana en formación es merecedora de protección constitucional, pero dicha cobertura (amén de no ser sinónimo de tutela penal sino de utilización de la vía tuitiva más idónea, proporcional y necesaria) no es absoluta, sino que en el supuesto de

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A estas alturas, el tema se había instalado en la sociedad, y la profusión de casos judiciales, a pesar de lo dicho en "TS", así como el hecho de que las sentencias devinieran prácticamente abstractas, ya que las mujeres se hallaban próximas a la fecha de parto para cuando se obtenía el pronunciamiento judicial, hizo evidente la necesidad de contar con una norma que resolviera la cuestión. En este orden de ideas se sancionó la ley 104496, pero, ¿resolvió la cuestión? La ley establece que su objeto será "regular, en el marco de lo establecido por la ley 153, el procedimiento en los establecimientos asistenciales del sistema de salud de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, respecto de toda mujer embarazada con un feto que padezca anencefalia o patología análoga incompatible con la vida" (art. 1o). El art. 2o define como feto inviable al "que padece una patología incompatible con la vida cuando presente gravísimas malformaciones, irreversibles e incurables, que producirán su muerte intraútero o a las pocas horas de nacer, circunstancia que conforme el art. 3o debe ser fehacientemente comprobada por el médico tratante mediante la realización de dos ecografías obstétricas. Según dispone el art. 4o, dentro de las setenta y dos horas de la confirmación del diagnóstico el médico está obligado a informar a la mujer embarazada y al padre, si compareciere, "explicándoles de manera clara y acorde con sus capacidades de comprensión, el diagnóstico y pronóstico de la patología que afecta al feto, las posibilidades de continuar o adelantar el parto y los alcances y consecuencias

colisión entre la vida humana en formación y otros bienes constitucionales, es posible desde la óptica de la vigencia y la validez constitucional que se prioricen estos bienes por sobre la vida humana en formación" (GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, "La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires y el parto inducido de una vida humana en formación: de cuando las convicciones personales se imponen a los valores constitucionales en el ejercicio de la jurisdicción constitucional", nota a fallo, LLBA, 2001, ps. 1293-1298). 96 BOCBA: 21/7/03.

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de la decisión que adopte. Debe dejarse constancia en la historia clínica de haber proporcionado dicha información debidamente conformada por la gestante". El art. 5o determina que el establecimiento asistencial debe brindar tratamiento psicoterapéutico a la gestante y su grupo familiar desde que le son informadas las características del embarazo hasta su rehabilitación. El art. 6o describe los requisitos para proceder al adelantamiento del parto: Si la gestante, informada en los términos del art. 4o decide adelantar el parto, se procederá a la realización de dicha práctica una vez cumplidos los siguientes requisitos indispensables y suficientes: a) certificación de la inviabilidad del feto registrada en la historia clínica de la embarzada, con rúbrica del médico tratante, del médico ecografista y del director del hospital; b) consentimiento informado de la mujer embarazada, c) que el feto haya alcanzado las veinticuatro semanas de edad gestacional, o la mínima edad gestacional en la que se registra viabilidad en fetos intrínseca o potencialmente sanos.

El art. 8o contempla el derecho a la objeción de conciencia de los profesionales de los servicios de obstetricia y tocoginecología del subsector estatal de salud. En síntesis, la ley habilita a la mujer embarazada de un feto anencefálico —ecografía y consentimiento informado mediante— a solicitar una inducción del parto a partir de los seis meses de gestación. La ley, que en su presentación alega defender mediante su dictamen el derecho a la salud de la mujer embarazada y su núcleo familiar, profundamente afectado por una gestación que sólo derivará en dolor y muerte, violenta abiertamente estos derechos al exigir el plazo de seis meses de gestación, en una redacción hipócrita y alejada de toda realidad humana, médica y jurídica. No pretendemos devaluar el trabajo intenso y comprometido de quienes lucharon por lograr la posibilidad de elección de la mujer y la defensa de su vida y su salud mediante el dictado

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de una ley, sino señalar un claro ejemplo de las restricciones concretas y reales que enfrentan las mujeres en el acceso a sus derechos sexuales y reproductivos, poniendo en riesgo su vida, salud y dignidad. La artificiosa idea del "adelantamiento" aparece en escena dado que en la mayoría de los casos judiciales resueltos, el tiempo gestacional no posibilitaba interrumpir el embarazo mediante un aborto, requiriéndose una inducción al parto; tanto es así que sendos pronunciamientos devinieron prácticamente abstractos, ya que las mujeres estaban próximas a cumplir los nueve meses de gestación, una dilación equivalente a denegación de justicia (así pasó en los casos "TS" y "BA"). En el caso decidido por la CSJN se puso gran énfasis en declarar que bajo ningún concepto se estaba frente a una autorización para abortar, que dado el tiempo de gestación —buena parte de la cual transcurrió en el proceso— era una inducción al parto. Quienes han aceptado esta solución coinciden en que no se estaría frente a un aborto, al no concurrir los elementos del tipo penal; el deceso ocurrirá por la patología del feto, y no por el adelantamiento del parto. Más allá de su precisión, esta deducción pareciera haber traído paz a muchas conciencias atormentadas por el hecho de que existiera la mínima posibilidad de "abrir una puerta al aborto" (afirmación curiosa si se tiene en cuenta que esa "puerta" está abierta desde 1921). La figura de la inducción, precisiones obstétricas al margen, no es más que un eufemismo "políticamente correcto" con el que se buscó zanjar la discusión, pero que no soluciona el problema. Se ve, tras bambalinas, el protagonismo del postulado de la sacralidad de la vida (del no nacido) y su pretendido valor absoluto, pese a ser esta tesis contraria a la manda constitucional. Sin que esto implique desconocer el avance que la ley significa, especialmente para mujeres de sectores vulnerables de la sociedad, ni los bienintencionados esfuerzos que demandó su concreción, es inocultable la hipocresía que destila la norma, plasmada en los incs. a) y c) del art. 6o.

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El inc. a) exige la certificación de la inviabilidad del feto, y el inc. c) demanda que se cumpla el plazo de gestación de un feto viable. Que, dicho sea de paso, entre la posibilidad de la detección y la fecha prescripta, pueden mediar hasta doce semanas. Ahora bien, desarrollados y aceptados los argumentos que ante la colisión de derechos que enfrentaban la salud de la madre y la vida de un feto incapaz de sobrevivir a su proceso gestacional, han entendido que debe prevalecer la integridad psicofísica de la madre (y su grupo familiar), por el gravísimo daño que continuar el embarazo le causa, motivando sendos fallos judiciales y el dictado de esta ley, ¿cómo puede entenderse la exigencia que obliga a la mujer a gestar el doble de tiempo para esperar el "natural adelantamiento del parto"? Lo notable es que, además, estos tres meses que pueden transcurrir hasta llegar al plazo de ley son aquellos en los que se producen los cambios más radicales en el cuerpo de la mujer, su vientre comienza a crecer y notarse, ya es indiscutible que está íntima, y socialmente, embarazada. El dolor de estos tres meses ha quedado fuera de discusión; la ley mira para otro lado, porque este drama le molesta, al ponerla frente a una palabra tan tosca, tan poco electoral, como "aborto". En la situación bajo examen debe ser admitida la posibilidad de la mujer de optar por la interrupción del embarazo sin someterla a una cruenta espera; mujer que tiene, siempre, la elección de continuar con esa gestación, ver nacer a su hijo y enterrarlo, si es que así desea vivenciar su duelo. Pero la conducta heroica es una posibilidad moral, no una obligación legal. El inc. c) viola esos mismos derechos que la ley dice tutelar. Acudir a la ficción del hijo sano no sólo da la espalda a la realidad, sino que hasta parecería cruel. Y no hablamos de posibilidades teóricas, esto ya ocurrió, merced la lamentable decisión de un juez de Río Negro, el que, pese a que los dictámenes del Cuerpo Médico Forense y la Asesoría de Menores (la pareja tenía un hijo de 3 años) aconsejaban la interrupción del embarazo, autoriza la inducción al parto al llegar al octavo mes

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—para lo que faltaban más de dos meses—, de modo de asegurar que "no abre ninguna llave para legalizar el aborto". Vale señalar que en diciembre de 2005 el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas condenó al Perú por considerar que había incurrido en responsabilidad internacional al violar los derechos humanos de una mujer tutelados por los arts. 2o, 7o, 17 y 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, a la que estando embarazada de un feto anecefálico se le negó la posibilidad de abortar, debiendo indemnizar a la recurrente y adoptar medidas para evitar que esta situación se repita en el futuro97. h) Ley 1468, "Programa Acompañar" La ley 1468 (BOCBA: 27/10/05, y su dec. 1868/05) crea el "Programa Acompañar" dirigido a la atención primaria de salud de las mujeres en edad fértil. Este Programa se desarrollará en los Centros Médicos Barriales o en los Centros de Salud y Acción Comunitaria de la Ciudad. Si bien la ley, en su art. 2o, da una completa lista de objetivos, el decreto reglamentario trata únicamente de la atención a la mujer embarazada. La ley prevé el dictado de cursos de Preparación Integral para la Maternidad y la Crianza y, conforme el decreto reglamentario, el Programa "Acompañar" consta de seis reuniones a las que las embarazadas y su acompañante podrán ingresar en cualquier momento; se busca unificar mediante el programa pautas sobre la maternidad, lactancia materna y salud reproductiva. La ley describe como objetivos del Programa: a) brindar información acerca de las posibilidades de trabajar y reflexionar sobre la gestación;

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CCPR/C/85/1153/2003, caso "Karen Noelia Llanytoy Huamay c/Estado del Perú".

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b) educar en salud reproductiva, embarazo, parto, puerperio y crianza; c) estimular la lactancia materna exclusiva; d) disminuir los miedos y ansiedades que puedan aumentar el índice de patologías; e) preparar a la mujer para que participe activamente en el proceso de parto; f ) concientizar a la mujer de las ventajas del parto humanizado; g) disminuir el parto por cesárea y estimular el parto vaginal; h) fomentar el parto vaginal; i) estimular el vínculo madre-hijo; j) fomentar la importancia del control prenatal; k) informar sobre la importancia de la consulta preconcepcional; /) utilizar el espacio del curso para crear un vínculo con las pacientes pudiendo realizar acciones que fomenten la salud y prevenir la enfermedad; //) revalorizar el rol de la obstétrica para que la embarazada reconozca en el equipo de salud a una integrante que pueda darle apoyo, contención y sostén afectivo; m) concientizar al equipo de salud de la importancia difusión del curso.

i) Ley 2110, Educación Sexual Integral La ley 2110 (BOCBA: 20/11/06) establece la enseñanza de Educación sexual integral en todos los niveles obligatorios y en todas las modalidades del sistema educativo público de gestión estatal y de gestión privada y en todas las carreras de formación docente dependientes del gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (art. Io), garantizando el derecho a la información para el ejercicio de una sexualidad integral responsable y con formación en valores. Será el Ministerio de Educación quien elaborará los contenidos curriculares obligatorios mínimos, graduales y transversales conforme las distintas etapas de desarrollo de las/os alumnas/os (art. 2o).

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En el art. 3o se define a la educación sexual integral como aquel "conjunto de actividades pedagógicas destinadas a favorecer la salud sexual, entendida como la integración de los aspectos físicos, emocionales, intelectuales y sociales relativos a la sexualidad para promover el bienestar personal mediante la comunicación y el amor". Es interesante transcribir los principios en los que basa la "educación sexual integral" en un punto que se diferencia claramente de la ley nacional 26.150 (Programa Nacional de Educación Sexual Integral, de octubre de 2006) al avanzar en la explicitación de lo tenido en vista por la norma local: 1) La integralidad de la sexualidad abarca el desarrollo psicofísico, la vida de relación, la salud, la cultura y la espiritualidad y se manifiesta de distintas maneras en las distintas personas y momentos de la vida. 2) La valoración de la comunicación y el amor como componentes centrales de la sexualidad. 3) El reconocimiento y la valoración de la responsabilidad y el derecho a la intimidad como elementos indispensables en los comportamientos sexuales. 4) El respeto a la diversidad de valores en sexualidad. 5) El rechazo a toda práctica sexual coercitiva o explotado ra y a todas las formas de abuso y violencia sexual. 6) El reconocimiento y la valoración del derecho de los ni ños/as adolescentes y jóvenes a ser especialmente ama dos/as protegidos/as y cuidados/as. 7) El reconocimiento de la perspectiva de género conforme el art. 38 de la CCBA. 8) El reconocimiento y valoración de las familias como ámbito de cuidado y formación de los niños, adolescentes y jóvenes. Los objetivos de la ley (art. 5o) están en amplia sintonía con las propuestas de acción de la CIPD (especialmente Caps. VII.C y E, IV.B; VIII D).

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La ley busca: a) Promover una concepción positiva de la sexualidad. b) Brindar información científica, actualizada y adecuada a cada etapa del desarrollo. c) Fomentar el cuidado responsable de la salud sexual y la maternidad y paternidad responsable. d) Prevenir toda forma de abuso y violencia sexual. é) Promover la modificación de los patrones socioculturalmente estereotipados para eliminar prácticas basadas en el prejuicio de superioridad de género. f) Promover el cumplimiento de los arts. 11 y 23 de la CCBA. Asimismo, el Ministerio de Educación de la Ciudad garantiza la oferta de talleres de formación y reflexión para padres, madres u otro representante legal, respetando las convicciones de cada comunidad educativa; la formación de los docentes y la organización de encuentros periódicos de diálogo, actualización e intercambio en materia de educación sexual integral. En este brevísimo repaso legislativo que no pretende ser taxativo, hemos pasado revista a los principales aspectos de los DsyR: acceso a información y educación, derecho de libre elección sexual, acceso a los métodos contraceptivos, lucha contra las enfermedades de transmisión sexual, especialmente vm/sida, y acciones positivas de tutela de la maternidad, tal como han sido plasmados en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

6. Barreras que impiden el acceso a los derechos sexuales y reproductivos Los registros bibliográficos sobre el tema coinciden en identificar tres principales obstáculos que truncan el acceso de las mujeres a la anticoncepción: la violencia doméstica y sexual; la

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entrega de información incorrecta e inadecuada por los funcionarios de salud pública, y las restricciones económicas98. La violencia doméstica y sexual constituye una enorme barrera para las mujeres que quieren acceder a anticonceptivos y tomar control de sus cuerpos y de su salud reproductiva. Varias son las manifestaciones de la violencia de género en relación a la salud; podemos intentar una enumeración de los supuestos más comunes: 1) Golpizas durante el embarazo; una investigación publicada por el Banco Mundial en 1994 informaba que en Latinoamérica se comprobó que constituye un riesgo dos veces mayor de aborto espontáneo y cuatro veces mayor de nacimientos de niños de bajo peso al nacer. 2) Violaciones conyugales. 3) Abortos en malas condiciones sanitarias. 4) Esterilizaciones forzadas. 5) Abuso sexual en la niñez. 6) Acceso difícil o escaso a servicios de salud.

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Vale citar in extenso el Informe de Human Watchs sobre el particular: "A pesar de los notables avances recientes en el área de la participación política e independencia económica de la mujer, médicos y cónyuges siguen manteniendo control sobre la salud reproductiva de las mujeres a través de leyes y prácticas que someten el proceso de toma de decisiones de la mujer a interferencia arbitraria externa. Históricamente, varios gobiernos han legislado en materia de anticoncepción y aborto como si las mujeres fueran instrumentos reproductivos y no seres humanos en igualdad de condiciones, contribuyendo de este modo a una arraigada sensación entre proveedores de salud y políticos de que el control de la natalidad y la salud reproductiva de alguna manera son conceptos ilegítimos, amorales, e inclusive ilegales. Las consecuencias para la salud y vidas de las mujeres son nefastas, y, en ocasiones, mortales... (los) esfuerzos hasta la fecha continúan siendo minados por funcionarios de la salud pública que se oponen a la reforma, algunos de los cuales temen ser objeto de represalias por parte de poderes locales" (del Informe junio 2005 Human Watchs sobre derechos reproductivos en la Argentina [http://hrw.Org/spanish/informes/2005/argentina0605/5.htm].

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7) Construcción social estereotipada del cuerpo femenino (dietas forzadas, gimnasias especiales, operaciones estéticas, trastornos de alimentación)99. Pese al amplio marco normativo enunciado en el acápite anterior, mucho queda por hacer en el camino de la concreción y acceso a los derechos sexuales y reproductivos en nuestro país. Por ser crudamente ilustrativo, reproducimos a continuación parte del Informe sobre derechos reproductivos en la Argentina en lo tocante a la cuestión: En el año 2003, el gobierno comenzó a implementar un muy necesitado programa nacional sobre salud reproductiva. La intención de este programa es abordar los obstáculos económicos de las mujeres pobres al acceso a los anticonceptivos a través de la distribución gratuita de algunos métodos anticonceptivos en el sector de salud pública. Otra intención es enfrentar las diferencias en acceso a los anticonceptivos entre las provincias, ya que el gobierno nacional se compromete a través del programa a proveer todos los métodos anticonceptivos necesarios y aprobados por el mismo a las provincias que se subscriben. Ante la presión continua por parte de la sociedad civil, y como resultado de su compromiso anteriormente articulado, el gobierno lanzó en abril de 2005 una campaña pública para informar a la población en general sobre los servicios de salud reproductiva que son accesibles a través del programa nacional, calificando de derecho legal el acceso a los anticonceptivos y a la consejería. Anteriormente, en octubre de 2004, los ministerios provinciales de salud se habían comprometido a reducir la mortalidad materna en el país a través de la provisión de atención postaborto humanizada, rápida y efectiva, y garantizando a las mujeres el acceso a un aborto seguro donde éste no esté penalizado por la ley. Sin embargo, la voluntad explícita del

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CADOCHE, Sara (coord.), Violencia familiar, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002, p. 70.

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gobierno de facilitar que la mujer tome sus propias decisiones en materia de reproducción y salud hasta ahora no ha logrado beneficiar a las mujeres más necesitadas. Las razones son múltiples. Primero, las autoridades no han dedicado la atención debida a las barreras enfrentadas por las mujeres que quieren usar anticonceptivos, como por ejemplo la violencia doméstica. Segundo, varias leyes y políticas esenciales no están siendo implementadas. Algunos funcionarios de salud pública siguen cobrándoles a las mujeres por métodos anticonceptivos que, de acuerdo a la ley, deberían ser gratuitos, y las mujeres tienen un acceso seriamente limitado al aborto que no es sujeto a penalización: cuando la vida o la salud de la mujer embarazada corre peligro, y cuando el embarazo es fruto de la violación de una mujer mentalmente discapacitada. Tercero, las leyes actuales limitan de manera arbitraria el control de la mujer de su propia fertilidad y desalientan la atención médica necesaria, incluyendo la limitación del acceso a la ligadura tubaria voluntaria y al aborto, y obligando a los profesionales de salud a denunciar a las mujeres que solicitan la atención postaborto que les puede salvar la vida. Mientras que el efectivo cumplimiento de las leyes y políticas y la puesta en práctica de programas existentes constituiría una contribución importante al abordaje de los daños concretos a largo plazo la reforma legal es esencial100.

En igual sentido, las recomendaciones finales al primer Informe sometido por la Argentina al Comité de los Derechos del Niño expresan "preocupación por el alto número de madres solteras de entre 12 y 18 años en la Argentina" (párr. 12), y señala que "deben desarrollarse programas de educación en salud para contrarrestar la alta incidencia de embarazos adolescentes"101.

100

Informe junio 2005 Human Watchs, cit. Observaciones finales del Comité de los Derechos del Niño: Argentina, 15/2/95. CRC/C/15/Add. 35, puntos 12 y 19 respectivamente. 111

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Puntualmente, en sus observaciones finales al primer Informe presentado por la Argentina, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, manifestó preocupación "porque, pese al desarrollo económico y social de la Argentina, seguían siendo elevadas la mortalidad y la morbilidad de la mujer como consecuencia del parto y los abortos", y sugirió "que se adoptaran más medidas de todo tipo para reducir la mortalidad y la morbilidad derivadas de la maternidad102": Por su parte, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su Observación General, n° 14, del año 2000, destinada a desarrollar el contenido y obligaciones derivadas del derecho a la salud, advierte: La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas (apart. c], párr. 2o, del art. 12, del Pacto respectivo) exigen que se establezcan programas de prevención y educación para hacer frente a las preocupaciones de salud que guardan relación con el comportamiento, como las enfermedades de transmisión sexual, en particular el vm/sida, y las que afectan de forma adversa a la salud sexual y genésica (párr. 16). Para suprimir la discriminación contra la mujer es preciso elaborar y aplicar una amplia estrategia nacional con miras a la promoción del derecho a la salud de la mujer a lo largo de toda su vida. Esa estrategia debe prever en particular las intervenciones con miras a la prevención y el tratamiento de las enfermedades que afectan a la mujer, así como políticas encaminadas a proporcionar a la mujer acceso a una gama completa de atenciones de la salud de alta calidad y al alcance de ella, incluidos los servicios en materia sexual y reproductiva. Un objetivo importante deberá consistir en la reducción de los riesgos que afectan a la salud de la mujer, en particular la reducción de las tasas de mortalidad materna y la protec102

Cfr. Observaciones finales del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer: Argentina, 12/8/97. A/52/38/Rev. 1, Part. II, párrs. 273-321.

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ción de la mujer contra la violencia en el hogar. El ejercicio del derecho de la mujer a la salud requiere que se supriman todas las barreras que se oponen al acceso de la mujer a los servicios de salud, educación e información, en particular en la esfera de la salud sexual y reproductiva. También es importante adoptar medidas preventivas, promocionales y correctivas para proteger a la mujer contra las prácticas y normas culturales tradicionales perniciosas que le deniegan sus derechos genésicos (párr. 21). El Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas (art. 28, PIDCyP) ha manifestado su preocupación acerca de "que la criminalización del aborto disuada a los médicos de aplicar este procedimiento sin mandato judicial incluso cuando la ley se lo permite", y ha recomendado al Estado argentino que "en los casos en que se pueda practicar legalmente el aborto, se deben suprimir todos los obstáculos a su obtención"103. Estas últimas observaciones muestran que paralelamente y de decisiva gravitación como factor limitante del acceso a los DSyR resulta la creciente tendencia a la juridización del acto médico y la práctica de la medicina defensiva que, en muchos casos, ha derivado en una interpretación de las normas relativas a los DSyR dispar, contradictoria y muchas veces abiertamente contraria a la manda constitucional, tanto por parte del sistema de sanidad estatal (funcionarios, médicos, jefes de servicio de hospitales públicos) como del sistema judicial (jueces, representantes del Ministerio Público, etc.), en situaciones que involucran el ejercicio de los DSyR y son vivenciadas por mujeres (generalmente de escasos recursos económicos), sus parejas y familias, lesionan y que ha resultado en graves restricciones al goce de los DSyR, atentando además contra la vida de estas mujeres, en un claro ejercicio de violencia contra éstas que, entendemos, es susceptible de engendrar responsabilidad internacional, y espe103

Comité de Derechos Humanos, "Observaciones Finales del Comité de Derechos Humanos: Argentina. 3/11/00", CCPR/CO/70/ARG, 3/11/00, párr. 14.

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cialmente ahora que ha sido sancionada la ley respectiva, habilitada que sea la instancia de denuncia prevista por el Protocolo de la Cedaw. La proliferación de las ilegítimas "autorizaciones judiciales" y la negativa a realizar ligaduras tubarias, abortos terapéuticos, colocación de DIU, por citar los más frecuentes, son una clara muestra de esto104. 6.1. El problema de la autorización judicial Hemos reiterado105 que una de las consecuencias más llamativas y disvaliosas originadas en torno al debate (o, bien podría decirse, la reticencia de ciertos sectores) en la aplicación de normas referidas a la tutela de la salud y los derechos sexuales y reproductivos, ha sido la proliferación de los "pedidos de autorización judicial". A nuestro criterio, lo llamativo radica en la imposibilidad de sostener lógicamente la figura de la autorización judicial, pensada para suplir o tutelar a personas en situación de incapacidad o supuestos patrimoniales, en casos como los que comentamos. En un ejemplo gráfico sería como si un tal Alfredo se presentara ante el juez a pedirle autorización para invitar a salir a su vecina María, joven atractiva y renuente a sus propuestas galantes, pensando que si el juez lo autoriza, María no podría negarse; o si Alfredo, aburrido de la indiferencia de María, se presentara ante el juez, esta vez a pedirle autorización para violarla. En un caso es imposible jurídicamente por tratarse de un acto no prohibido, privado y autorreferente; en el otro sería imposible "autorizar" una conducta delictiva. 104 Cfr. SIVERINO BAVIO, Paula, "Derechos Humanos y ligadura de trompas. Comentario a la ley 26.130", LL, 15/11/06, [www.laley.com.ar/download/ diarioll/diaríol5-l l-2006pdf]. 105 SIVERINO BAVIO, "Algunas cuestiones éticas...", cit.; "Consideraciones ético-jurídicas sobre la esterilización en la Argentina", Revista Jurídica del Perú, n° 64, Trujillo, 2005, ps. 261-315; "Comentario a la ley 1044...", cit.; "Zapatero, ¿a tus zapatos?...", cit., ps. 113-128.

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Así, casos donde era necesario practicar un aborto para salvaguardar la vida o salud de la madre, inducciones al parto de fetos anencefálicos106, ligadura de trompas y, recientemente, los casos de las jóvenes con capacidades mentales disminuidas violadas que solicitaban abortar conforme el inc. 2o, art. 87, Cód. Penal107, es decir, situaciones donde claramente cabía circunscribir la actuación a la esfera de relación médico-paciente, terminaron siendo dirimidas en los tribunales. ¿Por qué estos casos llegaron a la justicia? Podrían ensayarse como motivos: la ausencia de una legislación clara y homogénea; el fenómeno de la medicina defensiva y un factor socioeconómico, ya que se trata de situaciones registradas en instituciones públicas. La medicina defensiva es un problema de los médicos, que afecta a los pacientes. Es definida como "la indicación de un tratamiento médico teniendo en cuenta las necesidades percibidas por un profesional y de resguardar primariamente su responsabilidad personal ante un eventual reclamo por mala praxis o la comisión de un delito, antes que de atender el bienestar de un paciente". Estas prácticas buscan la protección de la posición del médico frente a un futuro reclamo legal, antes que el respeto a los principios que deben regir la relación médico-paciente108. Tiene que ver con elementos tales como: a) el temor al fantasma del juicio (mala praxis o daños y perjuicios), b) interpretaciones divergentes de normas referidas a la salud; c) deficiencias de formación 106

Por citar los más emblemáticos, véase CSJN, 11/1/01, expte. 715/00, "Tanús, Silvia c/Gobierno de la Ciudad s/amparo"; SCBA, 22/6/01, "B.A. s/autorización judicial", Ac. 82.058. 107 SCJ, Mendoza, Sala I, 22/8/06, expte. 87.985, "Gasoil, Ana Rosa en J° 32.081, Cano Sonia M. y otros c/sin demandado s/ac. de amparo s/persaltum", expte. 87.985 y SCJBA, 31/7/06, Ac. 98.830, "R., L.M., 'NN Persona por nacer. Protección. Denuncia'". 108 GHERARDI, Carlos, y GHERARDI, Natalia, "La medicina defensiva: un problema social", en SOROKIN, Patricia (coord.), Bioética: entre utopias y des arraigos, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002, p. 515.

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—que, por cierto, no son privativas de la escuela de medicina—, y d) dificultad de muchos profesionales de ajustar su conducta a los nuevos marcos de la relación médico-paciente, entre otros. Todo esto ha llevado a que cada vez, mayor cantidad de profesionales tiendan a adoptar conductas caracterizadas por el no compromiso, hasta llegar, finalmente, a la derivación del conflicto del quirófano o el consultorio al juzgado. En esta coyuntura se verifica una situación curiosa: luego de una primera oleada de situaciones clínicas llevadas ante la justicia por médicos o instituciones, que, negándose a aceptar la decisión del enfermo —p. ej., a recibir tratamiento médico (testigos de Jehová, pie diabético, etc.)—109 ha ganado espacio la figura de la "autorización judicial", en donde el médico ya no impone un tratamiento al paciente, sino que se lo niega, exigiéndole acudir a la justicia a dirimir el conflicto. No es casualidad, por otra parte, que la gran mayoría de los planteos judiciales tengan lugar en grandes centros urbanos, donde la terciarización de las prestaciones en salud ha diluido en mucho la relación humana entre médico y paciente. Este traspaso de responsabilidades va acompañado, comúnmente, por un prejuicio profesional valorativo. La experiencia ha demostrado que es el paciente quien debe recurrir o es llevado ante un juez teniendo que exponer su intimidad en un proceso, sufrir las incomodidades y perjuicios propias de un juicio, y por la violencia moral de la que es objeto ante la eventual posibilidad de ser obligado contra su voluntad a realizar o abstenerse de una conducta que fue inicialmente querida por él. Pero, además, esta tendencia hacia la "judicialización" del acto médico genera una ruptura irreparable en la relación médico-paciente, vínculo caracterizado por la fiducia110. Al renun109

BEAUCHAMP, Tom, y CHILDRESS, James, Principies of biomedical ethics, 4 ed., Oxford University Press, Nueva York, 1994, p. 247; BEAUCHAMP, Tom, y MAC CULLOUGH, Laurence, Ética médica, Labor Universitaria, Madrid, 1984, p. 31. 110 M AINETTI , José A. (h.), Bioética ilustrada, Quirón, La Plata, 1994, p. 87. a

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ciar el médico a su espacio de decisión, deja al paciente —que hasta ese momento había depositado en él su total confianza y expectativas—, en una situación de abandono. El paciente y su grupo familiar se vuelven al médico en un momento crítico y éste, desconociendo su responsabilidad, los expulsa al peregrinaje judicial. Tal como se ha reclamado en algunos de los escritos judiciales, cabría preguntarse si esta conducta por parte del médico no origina una violación del deber legal de asistencia, consagrado en las leyes de ejercicio de la medicina, y la consiguiente responsabilidad civil. Pero lajuridización111 también afecta a los médicos, que en aras de esta "seguridad" han cedido espacio de decisión al Poder Judicial —por ende, al Estado— en un ámbito que podría cuestionarse si es el natural112 del juez113. Entendemos que son los médicos los legitimados para decidir, frente al caso concreto, si conforme los dictados de la ciencia se debe o no llevar adelante una práctica sin resquicio para solicitar la venia judicial114, práctica nociva e improcedente, propiciando en casos límite la participación del Comité de Bioética de la institución. Referente a la venia judicial, la CSJN ha concluido: 111 MAGLIO, Ignacio, Guías de buena práctica legal en vm/sida, Arkhetypo, Buenos Aires, 2001. 112 En un interesante fallo, el juez manifiesta que no le corresponde a él decidir entre dos vidas, que esa decisión le compete al médico y a la madre, rechazando la necesidad de autorización (ED, 117-423). 113 "No hay norma que establezca otorgar una venia judicial para cues tiones, que como al presente están exclusivamente subordinadas a criterios de la ciencia médica", expte. 3658/01, "Torres, Estela Marys y otros c/GCBA s/amparo", sentencia del 25/10/01 con comentario aprobatorio de Antón y Sas, En estos días, el caso de una joven con discapacidad mental embarazada a consecuencia de una violación en provincia de Buenos Aires, de alta exposición mediática, reencendió la polémica sobre la intervención judicial en casos médicos. 114 En este sentido se han expresado tanto la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el Tribunal Superior de la Ciudad, como reiteradamente la Su prema Corte de la provincia de Buenos Aires.

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...o lo que se pide es autorización para cumplir una conducta especialmente despenalizada, y entonces no hace falta tal autorización, porque la conducta está exenta de sanción penal; o lo que se pide es autorización para cumplir con una conducta que, prima facie, coincide con un tipo penal, y entonces la autorización no puede concederse, porque un juez no puede dar venia para delinquir. Cualesquiera de ambos extremos hace improcedente la autorización impetrada; el primero, por inútil; el segundo, por imposibilidad jurídica115.

7. Colofón Explicitábamos en el acápite anterior cuestiones que, a nuestro criterio, son concretas barreras al goce de los derechos sexuales y reproductivos. Mucho se ha avanzado en los últimos años; el tema de la tutela y acceso a los DSyR se ha instalado en la agenda política y se han dictado leyes que van generando un marco de protección y concientización, la última de ellas, la Ley nacional de Educación Sexual era imprescindible. La cuestión de los DSyR ha salido de la "clandestinidad" y la invisibilidad a la que había estado condenada históricamente en nuestro país, encorsetada, en el mejor de los casos, en un discurso dogmático. Pero mucho también queda por hacer para que las leyes no . se trasformen en letra muerta o, peor aún, operen como anestésicos en la creencia de que se ha llegado hasta donde se ha podido. Indudablemente, la discusión sobre una más amplia despenalización del aborto y la implementación de mecanismos no penales de tutela de la vida humana en formación116 es un gran 115

Del voto del Dr. Vásquez, CSJN, caso "B.A." y BIDART CAMPOS, Germán, "Autorización judicial solicitada para abortar", ED, 114-184. 116 Cfr. GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, Aborto voluntario, vida humana y Cons titución, Ediar, Buenos Aires, 2000.

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tema pendiente, que debe ser encarado con espíritu pluralista, en vistas a proteger tanto los derechos del ser humano en formación como los de la mujer, ya que si de algo dan prueba las alarmantes, y constantes, cifras estimadas de mujeres que pierden la vida o su fecundidad por causa de abortos clandestinos, es que el régimen actual de penalización no protege ni a la mujer ni al concebido, porque los abortos no son evitados, y la criminalización de la mujer no sólo atenta contra su dignidad, sino que lleva a perder una ocasión que puede ser de contención, diálogo y docencia del equipo de salud con la paciente, evitando así, de manera directa, nuevos embarazos no planificados y ulteriores abortos. De igual manera, creemos que una mujer violada debe tener el derecho de decidir si seguir adelante o no con la gestación, en un ejercicio elemental de su derecho a la autodeterminación (que le fue negado brutalmente en una primera instancia al ser violentada) a la salud (psicológica) y en razón de su dignidad personal. Obligar a la mujer a continuar un embarazo en estas circunstancias es exponerla a un trato cruel, inhumano y degradante, tal como se ha sostenido en sede internacional. Tal como hemos plasmado al inicio de este trabajo, la Convención Americana de Derechos Humanos y la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, por citar algunos de los Tratados, refieren al derecho a la protección de la salud de la mujer en la esfera de la atención sanitaria (arts. 12 y 14, b) a fin de asegurar su acceso a servicios adecuados de atención médica, incluyendo los que se refieren a la planificación de la familia (arts. 12,1 y 14, b)"7, debiendo tener la mujer "acceso al material informativo específico que contribuya a asegurar la salud y el bienestar de la familia incluida la información y el asesoramiento sobre planifica117

En este sentido, véase, p. ej., "P. R. c/GCBA s/acción meramente declarativa", Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, causa 944/01.

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ción de la familia" (art. 10, h; cfr. art. 14, b) y contando, en las relaciones familiares, con los mismos derechos que el varón y "para decidir libre y responsablemente el número de hijos y el intervalo entre los nacimientos", teniendo "acceso a la información, la educación y los medios que le permitan ejercer esos derechos" (art. 16, inc. 1o, e). Además, el Estado debe garantizar —por mandato constitucional— a varones y mujeres —que sean "habitantes de la Nación" (art. 14, in limine, C.N.)— el acceso a los servicios de atención médica que atiendan a la planificación de la familia y, también, a los medios para efectuarla. Es decir, debe garantizar el acceso a las prestaciones médicas adecuadas. Esta postura es coherente con el principio bioético de autonomía y su traducción jurídica de libre determinación y del derecho a constituir una familia, aceptando que el sujeto goza de la facultad de autorizar tales prácticas en su propio cuerpo. Vale recordar que la falta de regulación sobre derechos sexuales y reproductivos ha repercutido en una práctica arbitraria e inconsistente de la normativa que, muchas veces, ha dado más peso a las opiniones morales de sectores confesionales, médicos y funcionarios del ámbito de la salud y la justicia, que a las decisiones de las propias mujeres y hombres en el ámbito reproductivo, denegando incluso las intervenciones que cumplían con los requisitos más elementales de la ley, como es el caso del riesgo a la vida o salud de la mujer. Por último, educar e insistir en la lucha para erradicar la violencia contra mujeres y niños sigue siendo una necesidad acuciante. Nos compete a todos el compromiso de construir una sociedad libre de violencia, respetuosa de la ley y con espacio para todos los proyectos de vida, aun cuando, o, mejor dicho, especialmente cuando, no coincidan con el propio.

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IV. AVANCES Y RETROCESOS LEGISLATIVOS DE LA FERTILIZACIÓN ASISTIDA MABEL DELLACQUA*

* Abogada egresada de la UBA y Doctoranda de la UCES. Profesora Adjunta Regular de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la UBA y en el Centro Universitario Devoto. Mediadora y Arbitro del Servicio de Conciliación y Arbitraje de la Defensoria del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires. Miembro del Tribunal Examinador del Concurso de Carrera Docente. Ha realizado cursos de posgrado en Derecho de Familia, y registra diversas publicaciones relacionadas con el Derecho Privado y la Bioética.

Sólo la voluntad puede dar al Derecho lo que constituye su esencia: la realidad Por eminentes que sean las cualidades intelectuales de un pueblo, si la fuerza moral, la energía, la perseverancia, le faltan, en ese pueblo jamás podrá prosperar el Derecho. Rudolf Von Ihering

1. Preliminar Las técnicas de reproducción asistida han abierto expectativas y esperanzas en el tratamiento de la infertilidad al aportar respuestas eficaces y representar una expansión progresiva desde la investigación científica y tecnológica en el marco de los derechos, transitando, fundamentalmente, por el camino de la dignidad del ser humano. La ciencia avanza con un ritmo veloz y sostenido más aprisa que el Derecho, y este trecho asincrónico entre la evolución científica y la marcha jurídica genera situaciones de franca injusticia entre los individuos de una sociedad. Inmersas en el trecho asincrónico de lo jurídico y lo científico se encuentran, con múltiples intentos del tan ansiado encastre sincrónico desde los más diversos ámbitos, las técnicas de fertilización asistida.

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En la ruta cotidiana de la aplicación de las técnicas de fertilización asistida se forja un espacio de inscripción de derechos esenciales a los que no podemos dejar de considerar en el contexto de una sociedad pluralista y democrática en la que debiera ser prioridad la supremacía de la dignidad humana. En el tránsito dispar de la fertilización asistida entre la evolución científica y el ámbito jurídico, podemos advertir la trascendencia de los derechos vinculados al acceso de búsqueda de respuestas ante la infertilidad, agudizando el análisis en el derecho a la reproducción, el derecho a la salud, el derecho a la disposición del propio cuerpo, el derecho a la privacidad, y el derecho a la identidad. Como punto de partida abordaremos el actual panorama legislativo extranjero sobre el régimen legal de fertilización asistida enfocando dos legislaciones antagónicas —la reciente reforma española y la nueva ley italiana— en sus puntos esenciales, y consideraremos los proyectos legislativos de nuestro país con vigencia parlamentaria en el ámbito nacional y local de la Ciudad de Buenos Aires, en una suerte de itinerario que desembocará en la trascendencia de los derechos vinculados a la respuesta científica a la infertilidad: la asistencia de la medicina al servicio de la salud reproductiva. Por último, y al fin de proporcionar un marco de eticidad a la fertilización asistida, examinaremos la aplicación de las técnicas desde una perspectiva bioética. 2. Panorama en la legislación extranjera En la regulación de técnicas de fertilización asistida en Europa se han operado cambios en estos últimos años que delinean direcciones disímiles. Por un lado nos encontramos con la legislación española, que garantiza con eficacia el derecho a la salud respetando el proyecto reproductivo de cada mujer y de cada pareja, ubicándose como una de las legislaciones de vanguardia. Se permite

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Avances y retrocesos legislativos...

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inferir, a partir de ella, un gran avance que franquea la entrada del desarrollo científico no sólo en cuanto a la reducción de riesgos relacionados con los tratamientos de infertilidad y optimización de sus resultados, sino también por la articulación entre el Derecho y la ciencia; por otro lado, la legislación italiana, con limitaciones y prohibiciones que surgen de su texto, instituye una forma de retroceso en relación a la problemática de la infertilidad tomando una distancia considerable y preocupante de los avances científicos. Ambas legislaciones contienen disposiciones dispares en cuanto al alcance y extensión de las técnicas que denotan con evidencia el espíritu que conmueve a cada una de ellas, incidiendo a su vez con marcada intensidad sobre los derechos involucrados. 2.1. Legislación española La nueva ley española 14/06 sobre técnicas de reproducción humana asistida inscribe a España en la vanguardia europea no sólo en relación a las técnicas de fertilización asistida, sino también en lo que hace a la terapia celular y la medicina regenerativa. Es sabido que estas problemáticas, que hacen al desarrollo y evolución de la ciencia, encuentra adeptos y opositores, ya que la adhesión a la normativa, así como su discrepancia, se sujeta radicalmente a la moral religiosa y conciencia de cada uno. La reforma de la ley española, que ha sido construida desde una perspectiva de consenso —con la participación de científicos, expertos de otros países, juristas prestigiosos, asociaciones de enfermos—, viabiliza la fertilidad de quienes la necesitan y el respeto a la libertad de investigación que brinda un paso adelante en el ámbito del amparo a la salud de las personas. Constituye un nuevo instrumento legal que reafirma las decisiones personalísimas entre las que se encuentra la decisión de concebir o no un hijo. El Estado debe respetar el ejercicio del

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derecho a la reproducción en el marco de la libertad de cada uno de sus ciudadanos. Esta nueva normativa no sólo derogó la ley 35/88, precursora en materia de reproducción asistida en España, sino que también dejó sin efecto la 45/03, cuya finalidad inmediata era la de resolver el problema de la acumulación de preembriones criopreservados. Antes de describir la nueva legislación, realizaremos un breve recorrido por la ley 45/03 que, si bien sólo dio una respuesta parcial al problema del destino de los embriones supernumerarios, es de notar que abrió camino para la reforma posterior. 2.1.1. Ley 45/03 La ley 45/03 del 21 de noviembre, modificó la ley 35/881 sobre Técnicas de Reproducción Asistida. Es dable observar cómo en su Exposición de Motivos se consideran expresamente los avances científicos en el ámbito de la técnica y la ciencia médicas; fundamentalmente, se ha tenido especial atención en los datos que contribuyeron de modo más eficaz a solucionar los problemas de infertilidad, como la reducción de riesgos vinculados a los tratamientos y la mejora en las tasas de embarazos y nacimientos. El tránsito de la realidad científica no pasa desapercibido por la legislación española, sino que se acondiciona mermando los trayectos dispares del avance científico y el Derecho. De allí que se reconoce la necesidad de una revisión y valoración de la evolución de las técnicas de fertilización para adaptar el Dere1

Recordemos que desde la ley 35/88 se regulaba la posibilidad de ser usuaria de la técnicas a "toda mujer". En su art. 6o, punto 1, establecía: "Toda mujer podrá ser receptora o usuaria de las técnicas reguladas en la presente ley, siempre que haya prestado su consentimiento a la utilización de aquéllas de manera libre, consciente, expresa y por escrito. Deberá tener dieciocho años al menos y plena capacidad de obrar".

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cho con la mirada puesta en evitar que los individuos y la sociedad queden en estado de indefensión ante los problemas concretos que en materia de infertilidad se plantean. El gran problema al que la reforma apuntaba se centraba en dos preocupaciones convergentes: la acumulación de preembriones criopreservados, y la reducción de la tasa de embarazos múltiples. Se limitaba la transferencia a tres ovocitos como máximo; ésta limitación evitaría los embarazos múltiples y a su vez convergía con la necesidad de restringir la cantidad de embriones criopreservados. Resulta, a su vez, muy importante destacar el grado de flexibilidad que la misma ley otorgaba a los casos cuyas tipologías patológicas requerían la transferencia de más de tres ovocitos, ya que permitía una transferencia superior al mínimo acorde a las indicaciones médicas pertinentes. Esta salvedad, que sorteaba los obstáculos de las tipologías fisiopatológicas que puedan afectar en algunos casos a las parejas, se vinculaba con el consentimiento informado que la pareja debe otorgar conforme su proyecto reproductivo. El consentimiento informado, medio por el cual la pareja toma una decisión independiente en el marco de la autodeterminación, está enrolado en el principio de autonomía de la voluntad a través del cual los protagonistas adecúan lo decidido al propio proyecto reproductivo. La necesidad de restricción de la cantidad de preembriones criopreservados, que mencionáramos precedentemente, estaba regulada en esta ley desde una perspectiva retroactiva y otra prospectiva respecto de ellos. La perspectiva retroactiva hacía referencia a los recaudos que deben tomarse a fin de comprobar que las parejas o la mujer, en su caso, carezcan de preembriones criopreservados en algún centro nacional de reproducción asistida, impidiendo la realización de un nuevo tratamiento de fertilización para el caso de que existieran preembriones crioconservados.

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La perspectiva prospectiva se concentraba en dos cuestiones que la ley determina evitar: la práctica de reducción embrionaria y la generación de preembriones supernumerarios. Es dable observar hasta este punto del análisis la claridad con la que se trataba de evitar la formación de nuevos preembriones que no tengan otro destino que la transferencia a la mujer en el mismo ciclo, salvo los casos fundados en patologías de base que aconsejen la fertilización de un número mayor de ovocitos, circunstancia que opera exclusivamente como excepcional para estos casos. Ahora bien, las restricciones impuestas por esta legislación de reproducción asistida no se impermeabilizaban ante la evolución en materia de investigación sobre los descubrimientos en relación a las células troncales de distintos tipos de tejidos —que comprenden a los preembriones— en función de su virtualidad terapéutica para la cura de graves enfermedades. Más allá de la cuestión de la permisibilidad de la investigación sobre preembriones viables y no viables que surgía de la legislación anterior —la hoy derogada ley 35/88—, la reforma apuntaba, en primer lugar, a la no generación de preembriones supernumerarios; en segundo lugar, no contemplaba la creación de preembriones con fines exclusivos de investigación; en tercer lugar, preveía la investigación de preembriones criopreservados cuando se superaba el plazo de cinco años de criopreservación y con el debido consentimiento de las parejas progenitoras o la mujer, en su caso. Esta disposición evitaba la destrucción de preembriones otorgándoles un destino que puede aportar vías de avance a la investigación que, en definitiva, se traduce en beneficio de la humanidad. Los ejes de actuación respecto de los preembriones criopreservados en la ley preestablecían, como requisito previo, la posibilidad de opción por parte de los progenitores o la mujer, en su caso, entre tres alternativas: /) mantener el estado de criopreservación hasta su transferencia; 2) donarlos a otras parejas con fines reproductivos y sin fines de lucro; 3) utilizarlos con fines de investigación, de acuerdo a una serie de medidas de estricto control científico y ético.

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Otro importante aspecto de la ley es la prohibición de comercializar con el material celular, en tanto debe ser tratado según los mismos principios que rigen la utilización de células y tejidos humanos destinados a trasplantes, y la creación del Centro Nacional de Trasplantes y Medicina Regenerativa, cuya función consiste en la aplicación del proceso de descongelación de preembriones, así como también el control y la potenciación de la investigación con células madres adultas, de cordón umbilical y de médula ósea, que en la actualidad ofrecen una posibilidad terapéutica para enfermedades graves. Esta posibilidad de aportar soluciones terapéuticas a la enfermedad se plasma en el perfeccionamiento de la investigación con células madres preembrionarias sin dar lugar a la creación de preembriones, atento a que la generación de preembriones sólo es aceptada con fines reproductivos, teniendo bien en claro que pueden ser utilizados únicamente para la investigación de las estructuras biológicas obtenidas a partir del proceso de descongelación, previa opción de la pareja progenitora. Esta ley 45/03, como apuntáramos anteriormente, fue derogada por la ley 14/06 que seguidamente pasamos a considerar. 2.1.2. Ley 14/06 Casi tres años después de la sanción de la ley 45/03, se advierten tres observaciones que requieren ser concordadas con la realidad actual. La primera revela que sus condiciones eran muy restrictivas para la utilización con fines de investigación de los preembriones que se encontraban crioconservados con anterioridad a su entrada en vigor. La segunda observación reside en que la ley establecía la limitación de producir un máximo de tres ovocitos en cada ciclo reproductivo, dificultando la regularidad de las técnicas de fertilización asistida, al imposibilitar poner los medios para lograr el mayor éxito con el menor riesgo posible para la salud de la

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mujer, que era el principal objetivo al modificarse la legislación anterior. Por último, cabe señalar una tercera observación que consiste en el tratamiento diferenciado de los preembriones criopreservados según su fecha de generación ya que, como vimos al describir la ley, los anteriores a su entrada en vigencia —noviembre de 2003—, podían ser dedicados a la investigación, no así los posteriores, que sólo podían destinarse a la reproducción de la pareja generadora o a la donación a otras mujeres. Estos tres puntos, entre otros que seguidamente consideraremos, impulsaron el ajuste legal a través de la nueva ley 14/06 que, como dijimos, deroga la pionera Ley de Reproducción Asistida 35/88 y la ley 45/03. En sus veintiocho artículos y sus cinco disposiciones adicionales, reestructura la normativa de las técnicas de procreación asistida, así como el diagnóstico preimplantacional. Estos dos ejes esenciales de la ley establecen la regulación de las técnicas de fertilización propiamente dichas de un modo flexible, por un lado, y, por otro, las técnicas complementarias a través del diagnóstico genético preimplantacional. Pasamos a delinear los puntos principales y novedosos de la nueva normativa. a) La ciencia y el Derecho: apertura de las técnicas La ley adopta un criterio mucho más flexible con relación a las técnicas de reproducción asistida ensamblando el avance científico de las prácticas de fertilización con la realidad, por cuanto se incorporan a la enumeración las técnicas que se vayan descubriendo según el estado de la ciencia y la práctica clínica. En consecuencia, una vez constatada la evidencia científica y clínica de una nueva técnica se incorpora con las pertinentes autorizaciones evitando la petrificación normativa. Este punto es esencial, por cuanto abre las nuevas posibilidades en materia de infertilidad de un modo dinámico y sincrónico entre la ciencia y el Derecho.

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b) Supresión de límite de ovocitos fecundables y límite en la transferencia La ley suprime el límite de la legislación anterior, que era de tres ovocitos fecundables por ciclo. Los especialistas en fertilidad señalan que sólo tres ovocitos a fecundar por ciclo suministraban muy bajas posibilidades de obtener un número suficiente de preembriones, de allí que se levanta la limitación para lograr el mayor éxito teniendo en cuenta el menor riesgo. No obstante, la obtención de más ovocitos por ciclo no implica que se favorezcan los partos múltiples, por cuanto la ley sólo autoriza la transferencia de un máximo de tres preembriones por ciclo. c) Concepto de preembrión y prohibición de clonación con fines reproductivos La ley define el concepto de preembrión, entendiendo por tal al embrión in vitro constituido por el grupo de células resultantes de la división progresiva del ovocito desde que es fecundado hasta catorce días. Con un criterio legal coherente establece, a su vez, la calificación como infracción muy grave el desarrollo in vitro de preembriones más allá del límite de catorce días. Asimismo, y acorde a la Constitución Europea, prohibe expresamente la clonación con fines reproductivos. d) Usuarios de las técnicas La ley 14/06 amplía a los usuarios de la técnicas, incorporando dos nuevos supuestos: el de la mujer con independencia de su estado civil y orientación sexual, y las personas con discapacidad. Respecto de la mujer con independencia de su estado civil y orientación sexual, la ley resulta congruente con la legislación española en materia de matrimonio entre personas del mismo sexo, que alcanzó entidad normativa a partir de la ley 13/05 y

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por la que se establece la misma eficacia jurídica que al matrimonio constituido por la unión de un hombre y una mujer. El matrimonio homosexual de un hombre con otro hombre queda fuera del alcance de las técnicas, ya que se centra únicamente en la mujer como receptora de gametos o preembriones. Asimismo, es dable observar que la ley establece una edad mínima de 18 años para toda mujer con plena capacidad de obrar, pero no determina límite en la edad máxima, de lo que se infiere que los profesionales evaluarán previamente los riesgos propios de una edad avanzada en la misma mujer, así como en el fruto de su descendencia. Cabe agregar la novedosa incorporación con relación a las personas con discapacidad que la ley regula en su disposición adicional quinta. Queda expresamente consagrada en la Ley de Reproducción Humana Asistida la garantía de no discriminación de las personas con discapacidad como correlato de lo dispuesto en la ley 51/03 de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad2.

2 Ley 51/03, art. Io: Objeto de la ley. 1. Esta ley tiene por objeto establecer medidas para garantizar y hacer efectivo el derecho a la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad, conforme a los arts. 9.2, 10, 14 y 49 de la Constitución. A estos efectos, se entiende por igualdad de oportunidades la ausencia de discriminación, directa o indirecta, que tenga su causa en una discapacidad, así como la adopción de medidas de acción positiva orientadas a evitar o compensar las desventajas de una persona con discapacidad para participar plenamente en la vida política, económica, cultural y social. 2. A los efectos de esta ley, tendrán la consideración de personas con discapacidad aquellas a quienes se les haya reconocido un grado de minusvalia igual o superior al 33 por ciento. En todo caso, se considerarán afectados por una minusvalia en grado igual o superior al 33 por ciento los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, y a los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad. La acreditación del grado de minusvalia se realizará en los términos establecidos reglamentariamente y tendrá validez en todo el territorio nacional.

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A tal fin, la ley 14/06 permite el acceso a las técnicas de reproducción asistida aclarando que la información y asesoramiento se prestarán en condiciones y formatos apropiados a las necesidades de las personas con discapacidad. e) Donantes y contratos de donación La ley establece las características del contrato de donación de gametos y preembriones, determinando que es un contrato gratuito, formal y confidencial entre el donante y el centro autorizado. Reafirma el anonimato de la donación y garantiza la confidencialidad de los datos e identidad de los donantes, estableciendo el derecho de los hijos nacidos a obtener información general de los donantes que no incluya su identidad que se hace extensivo a las receptoras de los gametos y preembriones en su caso. También se prevé la revelación de la identidad de los donantes por vía de excepción y en circunstancias que comprometan la vida o salud del hijo, consagrando el ya existente anonimato relativo. A su vez, se establece que la revelación de la identidad del donante no implica, en ningún caso, determinación legal de la filiación. También se establecen las condiciones que debe reunir el donante, conforme las exigencias de un protocolo obligatorio, y se determina el número máximo de hijos generados con los gametos de un mismo donante que no superará el número de seis. í) Filiación Se establecen algunas cuestiones específicas sobre filiación en relación con la mujer casada con otra mujer, la premoriencia del marido, la fecundación post mortem y gestación por sustitución determinando la nulidad del contrato que la convenga:

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— Mujer casada con otra mujer: En estos casos la mujer podrá expresar al Registro Civil el respectivo consentimiento para la determinación de filiación del hijo a favor de su cónyuge, disposición que resulta concordante con la legislación que permite el matrimonio de personas del mismo sexo en España. La determinación legal de esta filiación es diferente a la regla general, pues respecto del cónyuge-mujer de la progenitura sólo podrá tener lugar por medio de la adopción prevista en el art. 175.4 del Código Civil español3. — Premoriencia del marido: En cuanto a la premoriencia del marido la determinación legal de filiación entre el hijo y el marido fallecido sólo podrá tener lugar si el material reproductor del marido se halla en el útero de la mujer en la fecha de fallecimiento del varón. — Fecundación post mortem: Sin perjuicio de lo expresa do anteriormente, el marido podrá prestar su consentimiento fehacientemente —escritura pública, testamento o documento de instrucciones previas— para que su material reproductor pueda ser utilizado en los doce meses siguientes a su fallecimiento para ser fecundada su mujer. Tal generación —expresa la ley— producirá los efectos legales que se derivan de la acción de filiación matrimonial. — Gestación por sustitución: La ley expresa que el con trato por el que se convenga la gestación con o sin precio será nulo de pleno derecho. 3

Modificación al Código Civil español por ley 13/05. El apart. 4 del art. 175 queda redactado en los siguientes términos: "4. Nadie puede ser adoptado por más de una persona, salvo que la adopción se realice conjunta o sucesivamente por ambos cónyuges. El matrimonio celebrado con posterioridad a la adopción permite al cónyuge la adopción de los hijos de su consorte. En caso de muerte del adoptante, o cuando el adoptante sufra la exclusión prevista en el art. 179, es posible una nueva adopción del adoptado".

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Respecto de la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto, de modo que la madre será la gestante y en relación a la filiación paterna queda a salvo la posible acción de reclamación respecto del padre biológico. g) Consentimiento El consentimiento informado y esclarecido se evidencia como una parte estructural de la ley, que va más allá de la autorización de los involucrados y se inscribe en un contexto de transparencia e información adecuada a cada situación en que se regula el consentimiento. Se trata de un consentimiento polifuncional o polivalente, como señala Itziar Alkorta Idiakez4 —profesora titular de Derecho Civil de la Universidad del País Vasco— ya que no sólo abarca los actos médicos realizados en el cuerpo, sino la prohibición de impugnar la filiación del hijo nacido cuando ha participado un donante de gametos, conforme el art. 8o de la ley. Es dable advertir, entonces, cómo el consentimiento puede ser enfocado conforme sus efectos, esto, es la autorización del acto médico, la incidencia en las relaciones de filiación y paternidad o maternidad, la relativa a la realización de las técnicas, así como el requerido para las técnicas terapéuticas en el embrión, para el destino de investigación con gametos o preembriones, para el diagnóstico preimplantacional, entre otros de sus requerimientos. Se agrega, a la esencial importancia y funcionalidad que la ley española otorga al consentimiento informado, el impacto legal que su falta acarrea. Efectivamente, la falta de consentimiento produce consecuencias penales —conforme el art. 162.1 del 4

A LKORTA I DIAKEZ , Itziar, Regulación jurídica de la medicina repro-

ductiva, Thomson-Aranzadi, Pamplona, 2003, p. 238.

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Código Penal— y también administrativas, tal como lo regula el art. 26.2 b) 3o de la ley 14/06, que considera infracción grave la omisión de datos, consentimientos y referencias exigidas en la ley, así como la falta de realización de la historia clínica en cada caso. h) Registros En el Registro de Donantes de gametos y preembriones con fines de reproducción humana, que ya estaba previsto desde la ley 35/88, adscripto al Ministerio de Sanidad y Consumo se inscribirán los donantes de gametos y preembriones, los hijos nacidos de cada uno, la identidad de parejas y mujeres receptoras. La ley 14/06 crea el Registro Nacional de Actividad y Resultados de los centros y servicios de reproducción asistida, en el que se registrarán datos sobre tipologías de técnicas y procedimientos, tasas de éxitos, y otras cuestiones cuyo objeto es el de informar a lo ciudadanos acerca de la calidad de los servicios. i) Destino de preembriones no implantados posteriores a la ley 45/03 Se canaliza la posibilidad de la terapia efectiva con la investigación de células madres procedentes de preembriones no implantados, suprimiéndose el tratamiento diferencial que la ley 45/03 otorgaba en cuanto a sus posibles destinos, obviamente supeditado a la voluntad de los progenitores una vez informados para el caso de donación a otras parejas o mujer, y para el caso de la investigación sujeto a condiciones muy estrictas de autorización, seguimiento y control por las autoridades sanitarias.

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j) Técnicas complementarias: diagnóstico genético preimplantatorio El diagnóstico genético preimplantacional importa una medida preventiva de doble alcance en la ley. Por un lado, aporta rutas de solución a enfermedades genéticas que hoy carecen de tratamiento, y, por el otro, contribuye con fines terapéuticos hacia terceras personas. Es dable observar que no hay manipulación genética en el preembrión seleccionado, ni éste al nacer sufrirá daño alguno, circunstancias que deben tenerse como bases para la consideración del tema. El diagnóstico genético preimplantatorio —señala Roberto Coco— es una alternativa de diagnóstico prenatal para identificar anomalías genéticas y cromosómicas antes de la implantación del preembrión, a través de un procedimiento que se realiza en los huevos fecundados clivados obtenidos con un procedimiento micromanipulativo de fecundación in vitro ICSI —inyección intracitoplasmática de espermatozoides— previo a la transferencia de los mismos al útero materno5. Refiere el mismo autor que el único requisito es conocer si el problema genético se debe a una causa cromosómica o a un gen específico mutado caracterizado molecularmente, y cuando el desorden es ligado al sexo —al cromosoma x— y la mutación no ha sido caracterizada, la pareja se puede beneficiar con la selección del sexo de los preembriones, concepto que adquiere fundamental inferencia en la cantidad de desórdenes que podrían ser prevenidos con la selección del género de los preembriones6. Se podrán practicar estas técnicas de diagnóstico preimplantacional para la detección de enfermedades hereditarias graves y no susceptibles de tratamiento curativo postnatal, con el ob-

5

ARRIBÉRE, Roberto, y Coco, Roberto, Nacer bien: consideraciones cien tíficas, éticas y legales del inicio de la vida, Fecunditas, Instituto de Medicina Reproductiva, Tiempo, Buenos Aires, 2005, p. 90. 6 COCO-ARRIBÉRE, ob. cit., p. 99.

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jeto de llevar a cabo la selección de preembriones no afectados para su transferencia, como señalamos precedentemente. La aplicación con fines terapéuticos para terceros, en combinación con la determinación de antígenos de histocompatibilidad, requerirá la autorización de la autoridad sanitaria correspondiente. Se puede advertir la congruencia de la definición que aporta la ley al suministrar un concepto de preembrión a la hora de aplicar la técnica de diagnóstico preimplantacional en lo que a la selección preembrionaria se refiere, ya que, como expresáramos anteriormente, toda práctica que conlleve su desarrollo después de los catorce días será considerada infracción muy grave. El diagnóstico preimplantacional está directamente vinculado a la interpretación de la calidad de vida del niño nacido con un defecto específico, por un lado, y el aporte de las células del cordón umbilical del neonato para tratar la enfermedad de un hermano, por ejemplo, conforme histocompatibilidad verificada. De modo que, además de obtener un preembrión sin problemas genéticos, con antígenos compatibles, se puede transferir normalmente y sólo se usará el cordón umbilical que, como sabemos, en la generalidad de los casos es desechado. Se suma, finalmente, el gran aporte que significa para la salud de un hermano, por ejemplo, sin que sufra daño el preembrión y sin manipulación genética. Agregado a ello es dable considerar, como señalara Roberto Coco, que los defectos genéticos pueden ser graves, moderados o leves, y no es lo mismo hablar de descendientes con severo retardo mental asociado a malformaciones congénitas múltiples —tales como síndromes cromosómicos autonómicos— que hablar con riesgo de distrofia muscular o hemofilia o enfermedad fibroquística en las cuales el intelecto no está afectado, que hablar de parejas con trastornos mendelianos con riesgo de descendencia con la misma alteración que desarrollará en la última etapa de la vida —como enfermedad de Huntington—, que tie-

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nen vida normal hasta los 40 o 50 años, deteriorándose rápidamente con posterioridad7. En concreto, vemos que la motivación del diagnóstico prenatal está encauzada para impedir tener niños que sufran la inseguridad y la angustia de una senilidad precoz, la necesidad de desplazar genes dañinos del árbol familiar, así como el aporte de una terapia génica que libere o atenúe la enfermedad de otro niño ya nacido. Resulta indudable que cabe hacer sobre el tema una profunda reflexión que bien podría constituirse en centro de otra investigación, pero que no podemos pasar por alto en esta instancia, destacando, como expresa Arribére, que los padres tienen la responsabilidad moral, cuando no legal, de proveer a sus hijos las mejores oportunidades en salud o por lo menos una salud normal, ya que de ninguna manera resulta moralmente justificado traer al mundo una persona condenada a soportar una afección genética grave que lo comprometa de por vida, y ningún principio legal, místico ni bioético puede aprobar una actitud destinada sólo a causar daño en la vida del afectado8. En conclusión, esta técnica constituye una medida preventiva para impedir la transmisión de enfermedades genéticas hereditarias a los preembriones a transferir, y a la vez se erige en una finalidad terapéutica para los ya nacidos histocompatibles poniendo la ciencia al servicio del ser humano. k) Infracciones y sanciones La ley establece, finalmente, normas generales y específicas en relación con las infracciones que dan lugar a sanciones administrativas y sanciones con multas cuya gravedad se graduará 7

Coco, Roberto, "Algunas consideraciones sobre los aspectos éticos del diagnóstico preimplantacional", Cuadernos de Bioética, n° 0, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1996, p. 53. 8 Coco, ob. cit., p. 110.

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según los riesgos para la salud de la madre o de los preembriones, la cuantía del beneficio, así como el grado de intencionalidad, entre otras consideraciones. Clasifica las infracciones como leves, graves o muy graves, realizando a su vez una casuística de cada una de ellas en las que involucra a los autores como responsables. 2.1.3. Normativa de investigación en biociencia. Reciente ley del 15/6/07 Cabe mencionar la reciente ley sancionada en España el 15 de junio de 2007, que establece la clonación terapéutica —también llamada "transferencia nuclear"— dejando en claro que, al no tratarse de un proceso involucrado en la fertilización su consideración no fue regulada en la ley 14/06. Dada la importancia que la clonación terapéutica implica para el desarrollo de nuevas herramientas celulares y moleculares para la cura y tratamiento de enfermedades y su incidencia en la salud de las personas, resulta necesario hacer referencia al tema, sobre todo porque el texto de la ley prohibe expresamente la constitución de preembriones o embriones humanos exclusivamente con fines de experimentación. Esta técnica consiste en la transferencia del núcleo de una célula adulta de un paciente a un óvulo al que se le ha extraído su núcleo para reprogramar su crecimiento celular y poder crear así células madre capaces de crear tejidos u órganos que se puedan trasplantar a la persona enferma. La posibilidad de crear tratamientos para enfermedades, como el mal de Alzheimer, el de Parkinson o la diabetes, está basada en la detección de proteínas consideradas clave en la diferenciación de las células madre, que también podrían servir para tratar enfermedades neurodegenerativas y oculares, según dos estudios divulgados por la revista Science9. 9

[http://www.diariolanacion.cl/prontus_noticias/site/artic/20050623/ pags/20050623181640.html].

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Es indispensable diferenciar a la clonación terapéutica de la clonación reproductiva —creación de un ser idéntico a otro— y dejar en claro que esta última no está autorizada en ningún país del mundo. En el contexto de la Unión Europea, la Constitución Europea, acordada por los veinticinco miembros de la Unión en junio de 2004, incluyó una prohibición expresa de la clonación reproductiva, pero no se pronunció sobre la terapéutica, que depende del criterio de cada país. La ley 14/06, en su art. 1o, inc. 3o, prohíbe expresamente la clonación en seres humanos con fines reproductivos. La Ley de Investigación Biomédica recientemente sancionada garantiza el derecho a la no discriminación, la confidencialidad de los datos y la gratuidad de las donaciones de material biológico, principios que se encuentran fiscalizados por el Comité de Ética de la Investigación. A partir de esta novísima legislación se consagra en España la esperanza para el tratamiento de enfermedades que hoy no tienen otras alternativas de curación, implicando un paso hacia adelante de la ciencia, que nuevamente es acompañada por el Derecho. 2.2. Legislación italiana La procreación asistida está regulada en Italia por la ley que lleva el número 40, del 19 de febrero de 2004. En su breve articulado, más restrictivo que contributivo a la utilización de las técnicas por quienes padecen infertilidad, podemos apreciar algunas cuestiones que merecen ser brevemente comentadas. En primer término, respecto al acceso a las técnicas, la ley prohíbe la fertilización heteróloga, dejando fuera del alcance a las personas que padecen una patología determinada y necesitan recurrir a la dación de gametos.

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La utilización de gametos de un tercero da lugar a la llamada "fecundación heteróloga". La regulación de las técnicas de fertilización heteróloga, más allá de la alta complejidad de ellas derivada, debe realizarse en un marco de igualdad y respeto, de libertad y autonomía, y es justamente en esta clase de fertilización donde la voluntad procreacional adquiere su más elevada expresión. La ley italiana simboliza una retracción de toda la normativa europea sobre procreación asistida, atento a que la mayoría de los países de la comunidad internacional la acepta, ya que se impone como una necesidad ante situaciones específicas de infertilidad. Desde el Informe Warnock del Reino Unido, pasando por el Informe Waller de Australia, el Informe sueco, las recomendaciones del Consejo de Europa (1984), el Informe Brenda, de Alemania, y las leyes que consagran la aceptación legítima de las técnicas de fertilización heteróloga, hasta la consagración legislativa en Austria, España, Holanda, Suecia y Francia, entre otras. En segundo término, la ley italiana prohibe la criopreservación de embriones, sin tener en cuenta que en determinadas patologías vinculadas a la infertilidad se torna imprescindible. Se restringen las condiciones de acceso a las técnicas, por cuanto se establecen para parejas casadas o convivientes con la exigencia de edad adulta, relación estable y distinto sexo. En su estilo restrictivo, la citada norma impide los diagnósticos preimplantatorios de los preembriones, así como su investigación, instalando una barrera normativa a los avances de la ciencia en pos de la fertilidad y la salud reproductiva. El derecho a la reproducción, así como el derecho a la salud que seguidamente pasamos a analizar, quedan desprovistos de un marco de amparo legal en la legislación italiana, conforme la normativa que rige en la actualidad.

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3. El derecho a la procreación humana En primer lugar, nos preguntamos el significado y alcance del vocablo "procrear". El Diccionario de la Real Academia Española establece que es una palabra que proviene del latín —procreare— y significa engendrar, multiplicar una especie. A su vez, "engendrar" —vocablo latino ingenerare— se acepciona como "procrear, propagar la propia especie". Ahora bien, la acepción como preposición del vocablo "pro" nos indica "en favor de o en beneficio de alguien o algo". De allí podemos deducir, junto a Juan Masiá Clavel10, que procrear es precisamente "cooperar a crear: participar activamente a la vez que se recibe como don el fruto de esa creatividad". Coopera a crear la naturaleza cuando no existen afecciones que impidan la fertilización, y también cooperan con la naturaleza quienes colaboran desde la ciencia ante la infertilidad. Esta cooperación para la creación del nuevo ser encuentra su más preciada génesis en el derecho a la procreación —natural o asistida—, ensamblado en la libertad que desde la letra de las constituciones se garantiza en las sociedades en la que la democracia se ha instalado, La libertad en los regímenes democráticos actuales tiene dos dimensiones esenciales: 1) la que posibilita el desarrollo libre del sujeto individualmente o a través de los grupos en que se integra y 2) la que permite su contribución como ciudadano al desarrollo de la organización social y su participación en los asuntos públicos. En las sociedades democráticas actuales, esa libertad se perfila en sus ordenamientos a través de una pluralidad creciente de derechos y libertades concretos que se refieren a aspectos determinados de la vida del hombre, tanto en su dimensión personal como social.

10

MASIA C LAVEL, Juan, Tertulias de bioética: manejar la vida, cuidar a

las personas, Trotta, Madrid, 2006, p. 68.

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Si bien los derechos y libertades constituyen regiones específicas de autonomía en las que se desenvuelven las voluntades individuales, el contenido de la libertad no se agota en esas esferas concretas porque ampara otras muchas actividades y acciones humanas que, sin estar expresamente contempladas en el ordenamiento jurídico, tampoco están prohibidas por él ni vulneran otro derecho11. La evolución de los contenidos de los derechos humanos va abriendo camino a la incorporación, en el marco jurídico, de los progresos científicos de la medicina y la genética. En consecuencia, podemos distinguir cuatro generaciones de derechos. La primera generación está representada por los derechos individuales básicos: a la vida, a la libertad, a la propiedad, a la seguridad, que se corresponde con los primeros años de vigencia del Estado liberal. Estos derechos civiles y políticos encarnaban los requerimientos de las libertades individuales al Estado en reclamo del respeto a su ejercicio. A la segunda generación —segunda mitad del siglo XIX— se suman el sufragio, algunas libertades públicas y el reconocimiento de los grupos. Son los derechos económicos sociales y culturales que requieren del Estado ya no sólo el respeto desde la abstención como los primeros, sino su garantización activa con el baluarte de la igualdad de los ciudadanos. La tercera generación —coincide con el Estado social— reconoce los derechos económicos y sociales, salario mínimo, derecho a la educación y vivienda digna, entre otros. Hay una naciente cuarta generación12 de derechos que comienza su reconocimiento jurídico, cuyo núcleo fundante comprende la libertad, la igualdad y la fraternidad como los derechos del ecosistema, de autodeterminación informativa y un 11

DELLACQUA, Mabel, "Derecho a la reproducción", Revista del Colegio Público de Abogados, Buenos Aires, may. 1998. 12 BOBBIO, Norberto, El tiempo de los derechos, Sistema, Madrid, 1991, p. 18.

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conjunto de derechos que, basados en la libertad, la dignidad de la persona, el derecho a la vida, y a la intimidad personal y familiar conforman un nuevo estatuto jurídico de la vida como es, por ejemplo, el tema que nos ocupa: las nuevas formas de reproducción humana asistida. La paulatina necesidad de preservar nuevos intereses jurídicos no significa una gradación con preeminencia de un derecho sobre otro derecho, como acertadamente señala Arribére: Dado que todos en su conjunto responden a la satisfacción de necesidades o requerimientos básicos para la vida y la dignidad del hombre, pensada, formada y reconocida a través del reconocimiento individual de ellos13. En este orden de ideas, no podemos dejar de reconocer la propia esencia del principio de dignidad de las personas en el marco de la libertad como base de la democracia, en la que todo individuo es titular de los derechos fundamentales por su sola pertenencia a la humanidad, inherencia única y exclusiva que excluye toda otra condición. La sola pertenencia al género humano14 es lo que genera el deber de respeto hacia su persona, y el pensamiento moral y jurídico, construido a lo largo de los últimos años en materia de derechos humanos, abonan este concepto de inherencia sólo a la condición humana. El derecho a la reproducción tiene su fundamento en la dignidad de la persona como expresión del reconocimiento de sus derechos inherentes, y si bien no está expresamente contemplado en nuestra Constitución, se funda en la consagración de la libertad como valor superior de nuestro ordenamiento. Si damos una recorrida por las declaraciones de derechos humanos, nos encontramos con que no hay una formulación 13

ARRIBÉRE-COCO, ob. cit., p. 68. ANDORNO, Roberto, "La dignidad humana como noción clave en la Declaración de la Unesco sobre genoma humano", Ponencia presentada al 5o Congreso Mundial de Bioética, Londres, 21-24/9/00. 14

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explícita del derecho a procrear, pues éste surge del derecho a fundar una familia. Como afirma Robert Clarke15 —periodista científico francés— partiendo del Génesis I del Antiguo Testamento, número 28: Sean fecundos y multipliquense: la falta de hijo, constituye una herida profunda, no sólo en lo afectivo y personal sino que incide seriamente en el plano social. El hijo es también la seguridad de vencer en cierta forma la muerte, a quien burlamos al asumir nuestra descendencia, al crear un ser a nuestra imagen y a su vez perpetuar su imagen en otros tantos eslabones de una cadena esencial. Con el hijo la norma está respetada, el orden reina. Es importante destacar que matrimonio y familia son dos realidades diferentes. El matrimonio es una relación que une a las dos personas y que las vincula social, económica y jurídicamente, pero no genera automáticamente una familia. En general, para que un matrimonio se convierta en familia es necesario un elemento más, representado, en la mayoría de los casos, por la descendencia. La familia se registra en la constitución de relaciones cuya base biológica —unión sexual y procreación— son objeto de reconocimiento social, valoración ética e integración en el sistema de la cultura. El matrimonio es una de estas relaciones cuyo sustrato se proyecta en la institucionalización de la unión intersexual monogámica16. Para el Derecho la familia es el conjunto de personas entre las cuales existen vínculos jurídicos, interdependientes y recíprocos, emergentes de la unión intersexual, la procreación y el parentesco. La familia es, entonces, un concepto más amplio que 15

CLARKE, Robert, Los hijos de la ciencia, Emecé, Buenos Aires, 1986,

p. 37.

16

ZANNONI, Eduardo, A., Derecho civil. Derecho de familia, t. I, Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 169.

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el matrimonio, ya que cabe reconocer jurídicamente diversos supuestos en que varón y mujer, sin perfeccionar el emplazamiento en el estado conyugal, en los hechos asumen una convivencia de cierta estabilidad y permanencia17. Por consiguiente, la descendencia a través de la procreación natural o asistida imprime la característica fundante de la familia, tanto de su perspectiva social como jurídica. Cabe acotar, asimismo, que el paradigma de la familia tradicional se cuestiona18 abriendo paso a nuevas constituciones de familia, como la familia ensamblada19 o reconstituida, que reconoce vínculos procedentes de dos o más uniones conyugales; la familia monoparental, en la cual hombres y mujeres que no forman parte de una pareja estable deciden adoptar en sus condiciones; uniones de personas del mismo sexo, y también la mujer sola, que decide recurrir a la fertilización asistida para formar una familia, supuesto que analizaremos en particular. En consecuencia, el derecho a la reproducción, si bien encuentra su fundamento en el derecho a formar una familia, no se agota en el matrimonio que, como dijimos antes, es una de la relaciones de familia institucionalizada. En la Declaración Universal de Derechos Humanos, emitida en la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948, su art. 16, párr. 1o , consigna: Los hombres y mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión a casarse y & fundar una familia... En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos —art. 23— se establece que "se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y afundar una familia, si se tiene edad para ello". 17

ZANNONI, ob. cit., t. II, p. 257. GIBERTI, Eva, "La familia y los modelos empíricos", en Vivir en fami lia, Unicef, Losada, Buenos Aires, 1994, p. 119. 19 ZANNONI, ob. cit., p. 10. 18

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La Carta de los Derechos de la Familia, presentada por la Santa Sede el 22 de octubre de 1983, trata en forma expresa la función procreativa dentro del matrimonio y se sintetizan fórmulas precisas de la doctrina eclesiástica sobre el ejercicio humano de la procreación; así en su art. 3o, establece: Los esposos tienen el derecho inalienable de formar una familia y decidir sobre el intervalo de los nacimientos y el número de hijos a procrear, teniendo en plena consideración los deberes para consigo mismo, para con los hijos ya nacidos, la familia y la sociedad, dentro de una justa jerarquía de valores y de acuerdo con el orden moral... Y agrega: Las actividades de las autoridades públicas o de organizaciones privadas que tratan de limitar de algún modo la libertad de los esposos en las decisiones acerca de sus hijos constituyen una ofensa grave a la dignidad humana y a la justicia. La Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, adoptada por la Asamblea General de la ONU el 18 de diciembre de 1979, y aprobada por ley 23.179 por nuestro país, establece en su art. 11, primera parte: Los Estados partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en las esferas del empleo a fin de asegurar en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres los mismos derechos, en particular .../) el derecho a la protección de la salud, y a la seguridad en las condiciones de trabajo, incluso la salvaguardia de la función de reproducción. Asimismo, en su art. 12, inc. Io se establece que se adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera de atención médica a fin de asegurar ".. .el acceso a los servicios de atención médica, inclusive los que se refieren a la planificación de la familia".

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Es importante, a su vez, agregar que recientemente la ley 26.171 —de diciembre de 2006— ratifica el Protocolo Adicional a la Convención para la Eliminación, que habilita a recurrir ante el Comité de la Cedaw —sigla con la que se identifica a la Convención— para hacer efectivos los derechos consagrados en ella. Vale decir, que este importante instrumento se suma a los instrumentos jurídicos internacionales que conforman el derecho internacional de los derechos humanos, señalizando una ruta positiva que tiende a reducir la injusticia que significa la discriminación de la mujer en general, y respecto a su derecho a la procreación en particular. Nuestra Constitución, en su art. 31, expresa que los tratados con las potencias extranjeras son ley suprema de la Nación. Asimismo, en el inc. 22 del art. 75 se establece que los tratados tienen jerarquía superior a las leyes. Después de enunciar expresamente las declaraciones y convenciones determina que "en las condiciones de su vigencia tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos". El derecho a procrear se relaciona con los derechos de rango constitucional consagrados en el art. 42 de nuestra Carta Fundamental, es decir, con el derecho a la protección de la salud, y con el derecho a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno, en cuanto las parejas que necesitan recurrir a los médicos para procurar con su ayuda su reproducción tienen estos derechos reconocidos constitucionalmente, ya que son usuarios de los servicios prestados por las técnicas de fertilización asistida para obtener su salud reproductiva, en base al derecho de libertad de elección que el mismo artículo contempla. Por consiguiente, comprendemos el derecho a la procreación como parte inseparable del derecho a fundar una familia que está consagrado en nuestra Constitución en el ámbito de la libertad individual y en las declaraciones, pactos y convenciones que también lo consagran.

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4. La mujer sola como beneficiaría de la aplicación de las técnicas de fertilización humana Decidir, en función del derecho a procrear, el camino que las nuevas técnicas de fertilización proponen ayudando a la naturaleza a la reproducción, es un derecho de todos los seres humanos fundado en la inherencia del principio de dignidad, aun de aquellas mujeres que no tienen hoy una pareja, y no por ello están excluidas del ejercicio del derecho a formar una familia. En virtud de ello, es posible considerar la importancia del alcance de las técnicas a mujeres mayores de edad o menores emancipadas, como propiciaba el Proyecto de los senadores Storani y Laferriere del año 1997 que ya no posee estado parlamentario, o como acertadamente propone el Proyecto de la senadora Haidé Delia Giri que, al referirse a los beneficiarios, determina que las técnicas serán de aplicación a toda mujer mayor de edad y capaz. En este orden de ideas se encuentra la precursora ley española 35/88, que establecía como usuaria de las técnicas a toda mujer mayor de edad, siempre que haya prestado su consentimiento de forma libre, consciente, expreso y por escrito, y si estuviese casada se requería el consentimiento del marido. La nueva ley española 14/06 amplía el alcance de los beneficiarios de las técnicas, haciéndolo extensivo también a toda mujer con independencia de su estado civil y orientación sexual, y a las personas con discapacidad. Si reflexionamos acerca del sufrimiento de quienes no pueden hacer viable su derecho a la reproducción, observaremos que cabe considerar que su ejercicio no puede ser exclusivo de quienes la vida hoy les brinda una pareja, sino que debiera ser garantizado a todas las mujeres, con o sin pareja actual, ya que ello es muy circunstancial y nada ni nadie garantiza una estabilidad en la perpetuidad para unos y la negación para otros. Las mujeres que hoy no tienen pareja y recurren a los centros de fertilidad para posibilitar su procreación, pueden mañana tenerla y su pareja tendría la posibilidad de adoptar a su hijo. La mujer

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que hoy utiliza la fertilización junto a su pareja, puede mañana no tener más pareja; sin embargo, tuvo el derecho de ser beneficiaría. Así las cosas, el planteo se deriva en razones de libertad e igualdad ante la ley en el encuadre del respeto de la dignidad, tal como proclama en su Preámbulo la Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, "la inherente dignidad de todos los miembros de la familia humana", aseverando en su disposición primera que "todos los seres humanos nacen libre e iguales en dignidad y derechos". En este lincamiento de análisis apreciamos que el principio de autonomía no puede ser patrimonio exclusivo de parejas, sino de personas, tal como surge de la Recomendación 6a de la Declaración Bioética de Gijón. Así como los principios de justicia y solidaridad que recomienda también la Declaración citada, no podemos dejarlos en el abandono restringiendo las beneficiarías de las técnicas sólo a quienes tengan su pareja. Podríamos efectuar una analogía que valida el supuesto de la fertilización de la mujer sola con el instituto de la adopción. La adopción es admitida en nuestra legislación por una mujer sola dando lugar a la constitución de una familia monoparental. Algunos intérpretes del Derecho dirán que en la adopción hay un niño que se favorece con el vínculo filiatorio; es verdad, ya existe un niño. La diferencia radica en el derecho a procrear, ya que la propia descendencia es su núcleo fundante, y como ejercicio del derecho en este caso la vía es la inseminación de la mujer sola, que desde lo jurídico implica brindarle la colaboración médica y científica a fin de contribuir a la formación de su familia. Una mirada desde la ética nos lleva a justificar plenamente esta cooperación para procrear a la mujer sola, ya que es más loable esta vía a que tenga un encuentro sexual furtivo con la finalidad de tener un hijo, sin el necesario correlato de voluntad procreacional de parte de la persona con quien tuvo la relación sexual.

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La familia se va transformando con el transcurso del tiempo, pero una madre con su hijo siempre es una familia. Nadie duda de que una mujer sin pareja que tuvo un hijo por vía natural, sea una familia. No hay razones para considerar que una mujer que lo tenga por vía asistida, también sea una familia. Ambas —por vía asistida o natural— pueden encontrar un padre. También la Declaración de Bioética de Gijón del año 2000 dice, en su primera observación, que las biociencias y tecnologías deben servir al bienestar de la humanidad, y es el momento de preguntarnos si la mujer que hoy no tiene una pareja y desea ejercer su derecho a la reproducción no es parte de la humanidad. Se agrega a ello la privacidad como contenido esencial del derecho a la intimidad, que representa el aspecto personal, reservado a los asuntos y elecciones de una persona o una familia y limita la intervención de otras personas o de los poderes públicos en la vida privada, estableciendo una esfera en la cual ni el Estado ni los particulares pueden intervenir. Si bien la intimidad no se identifica con la opción personal del sujeto, sí contribuye a la posibilidad de elegir y decidir. La elección se refleja en la decisión de reproducirse o no, sobre cuándo procrear, sobre los tiempos entre un hijo y otro, y toda esa elección conforma actos de libertad, impidiendo las intromisiones ilegítimas en la vida de la persona que alcanzan a las circunstancias que la rodean, a la reproducción humana, sea por medios naturales o por las técnicas de reproducción asistida. La libertad e igualdad de las personas, así como la privacidad, son derechos garantizados en nuestra Constitución Nacional que contribuyen al bienestar general y comprenden el derecho a la reproducción para todas las mujeres, aun aquellas que circunstancialmente hoy no tengan pareja. 5. Fertilización asistida y derecho al propio cuerpo Los derechos personalísimos constituyen una inconfundible categoría de derechos subjetivos esenciales, que pertenecen a

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la persona por su sola condición humana y que se encuentran, respecto de ella, en una relación de íntima conexión, orgánica e integral. El derecho a la disposición del cuerpo humano se entiende en consecuencia como un derecho personalísimo, como la facultad de las personas físicas para realizar y autorizar con arreglo al orden jurídico, todo acto sobre la entidad físico-somática. Los derechos fundamentales representan el modo contemporáneo de la doctrina de los derechos naturales, constituyendo un nivel de ideales del ordenamiento jurídico que va penetrando progresivamente hacia la positivización. Por ello, es de fundamental importancia atribuir especial significación al reconocimiento del derecho a la disposición del cuerpo en tanto se enfoca en el ámbito mas extenso de libertad, en el que se torna menester conferir a la persona participativamente un rol cada vez más extenso en la toma de decisiones que conciernen tanto al interés personal como general. En este orden de ideas, la decisión de acceder a las técnicas de fertilización asistida en el marco de la dignidad inherente a la que hacíamos referencia en páginas anteriores, se constituye como una de las expresiones de los derechos fundamentales de los que se deriva el mentado derecho a la reproducción y con incidencia particular en el derecho al cuerpo. El derecho al cuerpo es un derecho personalísimo20 y, como tal, un derecho inherente a la persona. Recordemos que los derechos personalísimos son derechos "subjetivos privados, innatos y vitalicios que tienen por objeto manifestaciones interiores de la persona y que, por ser inherentes, extrapatrimoniales y necesarios, no pueden transmitirse ni disponerse en forma absoluta y radical". La voluntad de cada uno es el solo arbitro para decidir sobre su propio cuerpo, como acertadamente refiere Jorge Bustamante Alsina. 20

RIVERA, Julio C, Instituciones de derecho civil. Parte General, t. II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, p. 9.

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El cuerpo humano es el sustractum de la persona, la esencia que la constituye como tal. El hombre es corpóreo porque, fundamentalmente, es desde y por su cuerpo"21. Consecuentemente, entendemos que la persona infértil es quien determine sobre su propio cuerpo la decisión de utilizar las técnicas de fertilización asistida, determinación que constituye su prerrogativa, en pro de su derecho a la reproducción. Decidir o no ejercer nuestros derechos reproductivos es una acción que está encuadrada dentro del proyecto de vida individual, y frente al cual el Estado tiene la obligación de garantizarlo con la no intervención injustificada en el plan de vida que cada ciudadano elige. 6. Derecho a la identidad y fertilización asistida Otro de los derechos implicados en las técnicas de fertilización asistida es el derecho a la identidad del nacido con aporte de gametos de dador o dadora. El derecho a la identidad personal encuentra su brote jurídico en la jurisprudencia italiana al establecer como objeto de tutela aquella parte de la identidad que se proyecta socialmente, la identidad compartida en interferencia con los demás, la identidad comunicada dentro de la trama social. El ser humano es una unidad psicosomática, por ello debe integrar unitariamente lo que constituye la plena realidad existencial, de allí que no puede prescindirse de la identidad biológica —faceta estática— que junto al aspecto dinámico —proyección social— constituye una noción completa de identidad personal22. La identidad personal se compone, para algunos autores, de dos grandes aspectos:

21

C I F U E N T E S , S a n t o s , D e r e c h o s p e r so n a l í s i m o s, 2 a ed ., actu a l, y a mpl . , Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 290. 22 F ERNÁNDEZ S ESSAREGO , Carlos, Derecho a la identidad personal, Astrea, Buenos Aires, 1992, ps. 89 y 90.

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somático y espiritual, ambos integrantes de modo inescindible del derecho a la identidad personal. Ahora bien, la identidad personal23, como señala Zannoni, no es unívoca y desde la perspectiva jurídica se advierten tres dimensiones24: i) identidad personal en referencia a la realidad biológica, dentro de la que podemos distinguir, a su vez, dos áreas: a) identidad genética, y b) identidad filiatoria; 2) identidad personal en referencia a los caracteres físicos de la persona, y 3) identidad personal en referencia a la realidad existencial de la persona. En este contexto de clasificación tripartita de la identidad personal, haremos hincapié en la identidad genética como área integrante de la realidad biológica y sus repercusiones en la identidad filiatoria que, en los casos de fertilización asistida con aporte de gametos de dador o dadora, no coinciden. La identidad personal supone ser uno mismo y no otro; esa "mismidad"25 se constituye desde la raíz propia de la existencia y es la experiencia que permite a una persona decir "yo" como un centro organizador activo de la estructura de todas las actividades reales y potenciales, identidad del yo que se refiere a la categoría del ser, como apunta Erich Fromm26, en la que los datos genéticos constituyen el inicio de la realidad biológica dando lugar a la dimensión genética de la identidad. En este orden de ideas podemos visualizar que esos datos genéticos que constituyen la identidad genética de la persona pueden no ser concordantes con la identidad filiatoria, tal como advirtiera Díaz de Guijarro27 al señalar la discordancia de los 23

C H I E R I , Primarosa, y Z A N N O N I , Eduardo A., Prueba del ADN, Astrea,

Buenos Aires, 2001, p. 183. 24 FERRER, Francisco, "Identidad y fecundación asistida", en Libro de P o n e n c i a s d e l C o n g r e s o I n t e r n a c i o n a l " La p e r s o n a y e l D e r e c h o e n e l f i n d e siglo", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1996, ps. 189 y ss. 25

F ERNÁNDEZ S ESSAREGO , ob. cit., p. 14. F R O M M , Erich, La revolución de la esperanza, Biblioteca actual, Fon do de Cultura Económica, Buenos Aires, 1987, p. 89. 27 DIAZ D E G U I J A R R O , Enrique, Tratado de derecho de familia, Tea, Bue nos Aires, 1953. 26

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vínculos biológico y jurídico, refiriéndose a la adopción como clara situación de la discordancia apuntada. Hoy podemos hacer extensiva esta discordancia a los hijos nacidos con la ayuda de las técnicas de fertilización asistida con aporte de dador o dadora. Y de allí que nos planteamos el derecho a la identidad concebido en este aspecto, como la facultad de toda persona a conocer su origen y su propia génesis. El derecho de la persona de conocer su origen lo encontramos plasmado en un voto del Dr. Petracchi en disidencia de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el que se expresa la existencia de un derecho de toda persona a conocer su propia génesis, su procedencia, en el cual está comprometida la dignidad personal. En el considerando décimo de su sentencia se expresa: El normal desarrollo psicofísico exige que no se trabe la obtención de respuesta a esos interrogantes vitales. La dignidad de la persona está en juego porque es la específica "verdad personal", es la cognición de aquello que se es realmente, lo que todo sujeto naturalmente anhela poseer, como vía irreemplazable que permita optar por proyectos de vida elegidos desde la libertad. Pues ésta es —finalmente— la que resulta mancillada cuando el acceso a la verdad está obstruído28. Se advierte la importancia del derecho a la identidad en cuanto concede a la persona la facultad de conocer su procedencia y se encuentra en una incólume simbiosis con otro magno derecho: la dignidad, cuya tutela nuestra Carta Fundamental garantiza. La dignidad humana, como afirma Ekmekdjian29, en un sentido restringido es el derecho que tiene todo hombre a ser res28 O T E I Z A , Edua rd o, " La d octrina de la C o rte Su pre ma sob re el derec ho d e l n iñ o a c o n o c e r su i d e n t i d a d , l a a d o p c i ó n y l a s f a c u l t a d e s i n s t r u c to r i a s d e

los jueces penales", LL, 1991 -E, p. 891, secc. Doctrina. 29

E K M E K D J I A N , Miguel, Á., Manual de la Constitución Argentina, 4 a ed.,

Depalma, Buenos Aires, 1999, p. 91.

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petado como tal, es decir como ser humano y con todos los atributos de su humanidad, cuyo reconocimiento implícito surge del art. 33, C.N. Sin perder de vista el todo unitario que la persona constituye, no podemos dejar de reconocer la existencia de la variedad de derechos que se van planteando en el devenir del tiempo, teniendo siempre presente que su tutela y protección no puede agotarse en el repertorio de los derechos subjetivos que hoy tienen una regulación legal. Como señala Fernández Sessarego, la persona humana, en cuanto es ontológicamente libre, es una realidad inacabada pues se constituye como un continuo, fluido e ininterrumpido proceso de autocreación30. Dentro del proceso de autocreación constante de la persona, se encuentra el interés existencial por el que se forja el derecho a conocer la procedencia de su propia existencia como ser humano: el derecho a conocer el origen como parte del derecho la identidad personal. La tarea de la jurisprudencia en estos últimos años permite inferir la importancia de la labor creativa en la nueva arquitectura de los derechos de las personas, ya que a partir de los principios contenidos en nuestra Constitución Nacional, así como los que surgen de las normas específicas, han estructurado esta nueva perspectiva de tutela integral. Esta ardua y permanente función jurisprudencial en el reconocimiento de los derechos de la personalidad nos ha llevado a comentar un pronunciamiento de la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia de Mendoza, analizando la inconstitucionalidad de la apertura de los legitimados del actual art. 259 del Cód. Civil en relación a la no legitimación del padre biológico para reclamar la impugnación de la paternidad. Como surge del fallo anotado, se proyectó la problemática prospectivamente en función de la vinculación a las técnicas de fertilización asistida con aporte de dador 30

FERNÁNDEZ SESSAREGO, ob. cit., ps. 124-127.

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o dadora de gametos31, tema que retomaremos al finalizar el presente análisis. La compatibilidad de los derechos jurídicamente tutelados se presenta en un grado de altísima y dificultosa armonía, ya que la filiación, la identidad y la paz familiar entran, en estos casos, en una zona de fricción. Es dable observar cómo la lucha de prevalecimiento de estos derechos con una mirada prospectiva, trascendiendo los supuestos actuales hacia una reflexión ulterior que involucraría situaciones como las emergentes de la fertilización asistida con dador de gametos, que si bien hoy no tienen estado jurisprudencial en nuestro país, forman parte de la realidad y pueden plantearse en un futuro no muy lejano. Estos futuros supuestos constituyen una "identidad de razón" ante la discordancia de vínculos, en tanto representarían un caso más de inequivalencia entre los lazos jurídicos y biológicos. Nos planteamos qué lugar ocupa la identidad fíliatoria dentro de la noción integral de identidad personal. Nuestros maestros juristas en la elaboración de la doctrina jurídica, nos llevan a considerar caminos diversos en torno a la identidad filiatoria con efectos disímiles. Por un lado, Santos Cifuentes señala que la identidad biológica no es un derecho subjetivo, sino un elemento que da contenido al atributo del estado civil del cual nacen y se proyectan las relaciones de familia32. Por otro lado, Zannoni modela un concepto en el que la identidad filiatoria, como pura referencia a su presupuesto biológico, no es suficiente para definir por sí misma la proyección dinámica de la identidad filiatoria, afirmando que esta última no es necesariamente correlato del dato puramente biológico determinado por la procreación33. 31

SCJ, Mendoza, Sala I, 12/4/12, "L.C.E. por la menor A.M.G. c/A.C.A.GP.A.C", LL Gran Cuyo, 2005, p. 663. 32 C I F U E N T E S , Santos, "El pretendido derecho a la identidad biológica y la verdadera caracterización jurídica y dimensión de su contenido", Nota a fallo, L L, 2 0 0 1 - C , p . 7 5 9 . 33 Z A N N O N I , Eduardo, "Adopción plena y derecho a la identidad perso nal. La verdad biológica: ¿Nuevo paradigma en el derecho de familia?", LL, 1998-C, p. 1179, secc. Doctrina.

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El interés existencial merecedor de protección jurídica constituye una situación jurídica subjetiva por la cual la persona tiene el derecho a que se le conozca y defina en de verdad personal, sin alteraciones ni desnaturalizaciones de sus atributos, tanto estáticos como dinámicos, que lo diferencian de los demás, en tanto lo hacen ser él mismo y no otro34. Consideramos que dentro de esa verdad personal se encuentra la verdad biológica que es justamente lo que materializa la esencia del derecho a la identidad genética o facultad de conocer el origen, independientemente del derecho a la identidad filiatoria. Si bien nuestro régimen de filiación se caracteriza por el prevalecimiento de la identidad biológica como presupuesto del estado filiatorio, la fertilización asistida con participación de dador de gametos no puede responder a este esquema de concordancia pura ya que el propio dador o dadora no posee voluntad procreacional y en consecuencia no tiene en mira adquirir derechos ni contraer obligaciones emergentes de una relación filial35. La dación del material genético agota la obligación de la dación, es decir que al desprenderse del material fecundante el dador abdica de su paternidad genética36. Este desprendimiento implica no solo la dación del material genético por parte del dador sino que también comprende la clara situación jurídica de los receptores, quienes resultan ser los involucrados en el compromiso que implica la voluntad procreacional. Debemos dar especial consideración al fundamento institucional de la filiación en los casos de fecundación heteróloga que, conforme señala Zannoni, está determinado por el consentimiento de la fecundación37. 34

F E R N Á N D E Z S E S S A R E G O , ob. cit., p. 115. LEVY, Lea M., e IÑIGO, Delia, "Identidad, filiación y reproducción humana asistida", en B E R G E L , Salvador, y M I N Y E R S K Y , Nelly, Bioética y Dere cho, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 263. 36 B O S S E R T , Gustavo, y Z A N N O N I , Eduardo, Régimen legal de filiación y patria potestad, Astrea, Buenos Aires, 1985, p. 179. 37 Z A N N O N I , D e r e ch o ci vi l. .. , c i t ., t . 2 , p s. 5 4 6 y s s . 35

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La voluntad procreacional ante la infertilidad se constituye en el presupuesto jurídico que sustenta la determinación de la paternidad o maternidad, en su caso. Precisamente en este contexto, y ante las dificultades que pueden plantearse en torno a esta problemática, no podemos pasar por alto el importantísimo aspecto que se caracteriza por esa verdad biológica a la que hicimos mención precedentemente respecto del nacido con ayuda de la fertilización heteróloga. El origen del vínculo jurídico —o sea, su identidad filiatoria—, al no tener convergencia con la identidad genética tampoco tendrá su núcleo fundante en lo biológico, sino que se fundará y construirá a partir de lo social. En este orden de ideas, cabe plantearse el tema del anonimato del dador de gametos ya que tiene una incidencia directa en el derecho a la identidad genética del nacido. Hay algunas consideraciones que favorecen el anonimato y otras que tutelan la revelación del dador. Entre las primeras se encuentran la facilitación de la dación y el mayor bienestar del nacido por las dificultades psíquicas que pudiera acarrearle la revelación; entre las segundas se instala, como centro esencial, el razonamiento que se fundamenta en el interés de todo ser humano en conocer su procedencia biológica, que es, ni más ni menos, que la facultad que le asiste a tutelar su derecho a la identidad genética a través de la revelación de los datos genéticos del dador o dadora. De modo que nos encontramos con dos derechos que pueden estar en tensión, ya que, por un lado, surge el derecho de identidad genética y, por el otro, el derecho a la intimidad del dador de gametos que se tutela a la hora de darle mérito al anonimato. Pues bien, en medio de la tensión apuntada deviene muy acertado el aporte realizado por Velazco en las IV Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil de 1989, citado por Rivera38, en cuanto formula como alternativa la de clasificar en

38

R IVERA , ob. cit., t. I, Cap. IX, p. 369.

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dos niveles la información relativa al dador: un primer nivel por el que se acceda a la historia médica y genética sin identificación del dador con libre acceso del interesado, y un segundo nivel que comprenda la identidad real del dador condicionando el acceso en función de la demostración de la necesidad de conocer los datos. Cabe señalar que la ley española 35/88 establece que la revelación de la identidad del donante, en los supuestos en que proceda, no implica en ningún caso determinación legal de filiación, criterio que se mantiene inalterado en la nueva regulación normativa de la ley 14/06. Este criterio legal armoniza con las consideraciones que venimos desarrollando, en cuanto a que el derecho a la identidad del nacido por fertilización heteróloga queda tutelado sin tener implicancia en la identidad filiatoria del hijo de la pareja o la mujer, en su caso —recordemos que la legislación española admite a la mujer sola como beneficiaría—, ya que del conocimiento no se derivan responsabilidades filiatorias ni patrimoniales ni extramatrimoniales. 6.1. La divergencia de la identidad genética y filiatoria a través de un pronunciamiento Como adelantáramos en el punto anterior, consideramos importante señalar que hay casos en nuestra jurisprudencia acerca de cuestiones vinculadas estrechamente al derecho a la identidad biológica cuyas dos fases —genética y filiatoria— no resultan convergentes. Nos estamos refiriendo expresamente al caso que apuntáramos anteriormente de la Corte mendocina, en el que la Sala Primera se pronuncia por la negativa a la apertura de la legitimidad del progenitor biológico que impugnaba la paternidad del marido de la madre, salvaguardo el derecho a la identidad genética de la menor, y ponderando especialmente el derecho constitucional y humano a la vida familiar que se tradu-

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ce en el verdadero estado de padre al asumir todos y cada uno de los deberes derivados de la filiación39. Este pronunciamiento nos brindó la base estructural y el punto de partida para la elaboración de un análisis del derecho a la identidad en los casos de fertilización asistida con participación de dador de gametos desde una óptica prospectiva. A partir de estas consideraciones, retomaremos la problemática analizada en función de la técnicas de fertilización asistida con aporte de dador o dadora de gametos40, a partir de una reflexión en el marco de la ética aplicada que comprende a la identidad biológica en sus dos fases —genética y filiatoria—, desde el perfil sincrónico y diacrónico . 6.2. Transformando la reflexión en acción en el plano de la ética aplicada: perfil sincrónico y diacrónico de la identidad genética y la identidad filiatoria Recordaremos algunos conceptos vertidos en el mencionado comentario desde el punto de vista de la ética aplicada de la identidad genética y la identidad filiatoria a través del perfil sincrónico y diacrónico. La identidad en las nuevas formas de reproducción humana reviste caracteres específicos cuyo estudio se aborda desde la perspectiva jurídica con la visión general de la ética aplicada, en tanto sintetiza los intentos de dar solución o minimiza los múltiples conflictos actuales y en particular de la bioética, sobre la base del paradigma de convergencia, es decir, partiendo de los cuatro principios que sustentan la bioética de un modo a priori 39

SCJ, Mendoza, Sala I, 12/4/05, "L.G.E. por la menor A.M.G. C/A.C.A.G.P.A.C", LL Gran Cuyo, 2005, p. 663. 40 D ELLACQUA , Mabel, "Reflexión prospectiva de la inconstitucionalidad del artículo 259 del Código Civil en relación a los legitimados", LL Gran Cuyo, Voces Jurídicas, Año 11, n° 2, mar. 2006, p. 239.

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y de la conflictividad entre ellos que también lo es, tal como señala Maliandi al afirmar que la imposibilidad de los óptimos importa un equilibrio entre los principios41. Sin perjuicio de considerar algunas formulaciones respecto del vocablo "bioética" con relación a la cuestión etimológica que fuera estudiada por algunos autores, nuestro campo de reflexión está dado en el contexto de la ética aplicada, de la que la bioética constituye una de sus más importantes ramas. Por un lado, nos encontramos con la resistencia a la reducción o intrumentalización de la bioética; por el otro, la atribución de un significado ideal y crítico como estandarte de los derechos humanos de los pacientes o reclamos de equidad en la distribución de los recursos. Ni lo uno ni lo otro a ultranza. Como acertadamente señala Agustín Estévez, el nombre de la bioética nos interroga, cuestiona nuestras propias convicciones, nos conduce a compromisos y sólo nos muestra la autenticidad de su significado cuando nos produce un cambio espiritual42. De allí que el abordaje bioético bien puede ser emprendido desde la ética convergente, en tanto partimos de niveles en que la conflictividad se encuentra presente, no la podemos suprimir y argumentamos a partir de la aceptación de la conflictividad. Esa aceptación de la conflictividad nos amplifica la reflexión hacia el compromiso de la transformación exterior e interior, que nos permite darle al vocablo "bioética" la dimensión que merece tener hacia la autenticidad de su significado. Teniendo especial consideración de que el patrimonio genético del nacido con aporte de gametos de dador deriva de los datos biogenéticos de éste, cuyo acceso determina el derecho de conocer su propio origen, abordaremos brevemente "el derecho a conocer" a la luz de esta línea conceptual que fuera trazada desde la ética aplicada. 41

M A L I A N D I , Ricardo, Ética: conceptos y problemas, 3 a ed., Biblos, Bue nos Aires, 2004. 42 E STÉVE Z , Agustín, "La cuestión etimológica de la bioética", en B ERGEL M I N Y E R S K Y , Bi o é t i c a y D e r e c h o , R u b i n z a l -C u l z o n i , S an t a F e , 2 0 0 3 , p . 1 6 .

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La ética aplicada representa el soporte esencial de toda aplicación práctica y concreta del Derecho, advirtiendo su incidencia en la identidad filiatoria como expresión de verdad filiatoria comprensiva de la verdad biológica, en tanto ésta se materializa jurídicamente en el derecho a conocerla. Las implicancias de las nuevas formas de reproducción humana sobre la identidad de las personas, determinan un quehacer jurídico que contribuye a la protección y tutela del derecho a la identidad biogenética, como punto de partida existencial del ser humano, y a la identidad filiatoria, como vínculo paternofilial de un proceso que se construye. Podríamos intentar describir ambos aspectos de la identidad desde sus perspectivas sincrónica y diacrónica43, y examinar qué lugar ocupan estas perspectivas en el marco de la ética convergente. El criterio de distinción de lo sincrónico y lo diacrónico es "el tiempo". Vemos que lo sincrónico44 es un proceso o un efecto del proceso que se desarrolla en perfecta correspondencia temporal con otro proceso, en tanto lo diacrónico45 hace referencia a los fenómenos que ocurren en el tiempo. Como señala Maliandi, la identidad implica pensar la diferencia y viceversa, son conceptos que se complementan, ya que uno necesariamente remite al otro, como cuando hacemos referencia a lo superior e inferior o antes y después. Desde una mirada "sincrónica", algo es idéntico a sí mismo en la medida que posee caracteres diferenciales que permitan "diferenciarlo" independientemente del tiempo. Desde esta perspectiva, la iden43

M A L I A N D I , Ricardo, "Identidad, diferencia y convergencia", Agora Philosophica, Revista Marplatense de Filosofía, Suárez, Mar del Plata, dic. 2001. 44 "Sincrónico: Dicho de un proceso o de su efecto: que se desarrolla en perfecta correspondencia temporal con otro proceso o causa", Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, versión electrónica. 45 "Diacrónico: Se dice de los fenómenos que ocurren a lo largo del tiem po, en oposición a los sincrónicos", Diccionario..., cit.

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tidad biogenética de una persona tiene caracteres que permiten la diferencia, y es el conocimiento de su origen biogenético el camino que hace viable la identidad desde la perspectiva sincrónica, ya que ésta depende de los caracteres que le corresponden en exclusividad y que tornan permeable el acceso a diferenciarlo de lo que "no es". La determinación sincrónica de la identidad pierde su propia esencia si no existe la vía para acceder al conocimiento de los datos genéticos; en los supuestos que analizamos estas ideas quedan reflejadas en los conceptos de "progenitor" o de "dador", que constituyen el nexo necesario para el acceso a la llamada "verdad biológica". La otra cara de la cuestión es la "perspectiva diacrónica", en la que el factor tiempo hace que un fenómeno ocurra durante su transcurso. Algo es idéntico a sí mismo en la medida que conserva caracteres a través del paso del tiempo. Es decir, el tiempo pasa, pero la identidad —diacrónicamente hablando— permanece. Como advierte Maliandi, la identidad es resistente a la modificación. Es esa resistencia la que conforma la propia identidad. La "identidad filiatoria" —tenga o no correspondencia con la identidad genética— desde esta perspectiva diacrónica, no cambia, no se modifica, permanece intacta, en su propia esencia. Cambiarán muchos aspectos y caracteres de las personas con el transcurso del tiempo, y también la evolución de la relación paterno-filial, pero no su identidad filiatoria, que permanecerá invariable a lo largo de su vida, invariabilidad que mediante una sucesión de haceres se construye en torno al concepto de "padre", con las conductas asistenciales y afectivas que lo caracterizan de modo permanente, erigido desde la voluntad procreacional, desde la posesión de estado, más allá de la coincidencia del vínculo biológico. Ambas perspectivas, sincrónica y diacrónica de la identidad biológica y filiatoria, convergen en la constitución y la permanencia de la identidad del sujeto independientemente de su concordancia. De allí, la vital importancia del conocimiento de los datos biogenéticos del dador —o dadora— del nacido por fertiliza-

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ción asistida es, justamente, el camino que desde la perspectiva de la ética aplicada brinda el acceso a esa parte de la identidad biológica que es la identidad biogenética. El conocimiento de sí mismo, que se integra con el conocimiento de los datos biogenéticos del dador desde lo sincrónico, constituye la base o el punto de partida para que el transcurso del tiempo mantenga, conserve y permanezca la coherencia identitaria en lo diacrónico, garantizada en el pronunciamiento mendocino por la negatoria de inconstitucionalidad del art. 259 y la ponderación de la posesión de estado de padre (al marido) priorizando el mejor interés de la niña al permitirle gozar de su derecho a la identidad filiatoria (identidad diacrónica). Las perspectivas sincrónica y diacrónica de la identidad con una equivalencia de la identidad genética y filiatoria, respectivamente, se plantean en la actualidad con ciertos niveles de conflictividad, ya que muchos autores nacionales están enrolados en la coincidencia de ambas. Santos Cifuentes46, entre otros, considera que la identidad biológica por ser un presupuesto del estado filiatorio, queda fatalmente enclavado en este marco; debe subordinarse, agrega, en la medida de lo necesario al orden de la filiación y la familia, como elemento del atributo del estado civil. La conflictividad derivada de esta problemática puede encaminarse desde la ética aplicada revelándose "la necesidad de la búsqueda de convergencia", sin perder la mirada jurídica y fáctica. El enunciado ético resultante será, entonces, el mandato de reducir al mínimo el grado de conflictividad, optimizando la convergencia, cuyo germen anida en el fallo mendocino y culminará en el momento en que la menor conozca su verdad biológica. Esa búsqueda de convergencia apunta a generar una línea consensual de acción en la que se satisfagan los intereses de todos los afectados, robusteciendo la identidad ante las nuevas 46

CIFUENTES, "El pretendido derecho...", cit., p. 761.

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formas de concepción humana desde lo prospectivo, y afirmándola desde lo operativo que surge del pronunciamiento mendocino. Ante este cuadro de situación nos encontramos con dos intereses que, en apariencia, están contrapuestos, ya que desde una convergencia desde el inicio ambos intereses pueden "unirse" "ligarse" o "ensamblarse" en pro del interés común y priorizando el mejor interés de la niña. ¿Por qué tenemos que privilegiar una órbita —identidad biológica vs. identidad filiatoria— en desmedro de la otra? Es en este punto de la línea de reflexión en que el "discurso práctico", a través de la argumentación, genera el camino que nos permita cribar las diferencias en pos de una convergencia optimizadora de los intereses enjuego. Mediante la convergencia crítica podemos lograr que tanto el nacido por fertilización asistida heteróloga47 y su respectivo dador, así como el progenitor y padre en el caso comentado, no son adversarios ni interlocutores oponentes, sino, más bien, "co-operadores" en el diálogo argumentativo, subordinando los intereses propios al acuerdo que morigeraría los niveles de conflictividad emergentes entre "el todo y la nada". Buscar este punto de equilibrio transforma la reflexión en acción en el plano de la ética aplicada. 7. El derecho a la salud y las técnicas de fertilización asistida A la hora de analizar la infertilidad nos encontramos con una pretérita preocupación que obstaculiza la creación de la descendencia, ya sea por la necesidad de la inmortalidad de la especie, 47

LOYARTE, Dolores, y ROTONDA, Adriana, Procreación humana artificial. Un desafío bioético, Depalma, Buenos Aires, 1995; DELLACQUA, "Derecho a la reproducción...", cit; "Un problema de ética aplicada: la fertilización asistida a la luz de la ética convergente", Revista Científica de la Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales, vol. IX, n° 1, jul. 2005, ps. 65 y ss.

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o bien por la importancia que las personas le atribuyen al aporte activo en la generación de la vida que resulta ser irrealizable ante la imposibilidad de procrear un hijo. La trascendencia que, históricamente, se adjudicó al linaje basado en la consanguinidad como garante de legitimidad y calidad para quienes descendieron de antepasados en línea directa, se mantuvo durante siglos y persiste en algunos grupos sociales, no obstante, como apunta Eva Giberti, ha disminuido su estrictez dando cabida a modelos que se instalan en los bordes de lo que se entiende por linaje48. Allí, en ese punto donde el imperativo social acorrala en un modelo incanjeable e inamovible, se encuentran quienes sufren la esterilidad o infertilidad que les impide por sí mismos procrear o —siguiendo el lenguaje sociológico— continuar con el linaje. Jacqueline Costa-Lascoux señala: La obsesión por la esterilidad es inmemorial. Inspiró muchas ficciones jurídicas en las sociedades arcaicas y en las sociedades antiguas a fin de que todos los hombres pudieran participar en la transmisión de la vida. Incitó a los científicos a descubrir remedios o paliativos49. Esa capacidad fisiológica del ser humano para reproducirse , que denominamos "fertilidad" encuentra su valladar en la connotación de la disfuncionalidad de reproducción que llamamos "infertilidad". Y si consideramos que la reproducción se define como la propiedad que poseen los seres vivos de dar origen a otros seres de características semejantes a sí mismos, orientada a la conservación de la especie, su cara inversa es la "esterilidad". Los profesionales de la medicina definen la infertilidad como la incapacidad para concebir, si bien ésta puede no ser defini50

48 49 50

G I B E R T I , ob. cit., p. 118. Citada en L O Y A R T E -R O T O N D A , ob. cit., p. 83. S OTO L AMADRID , Miguel Á., Biogenética, filiación y delito, Astrea, Buenos

Aires, 1990, p. 3.

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tiva, denominada "esterilidad relativa". En cambio, la esterilidad es la incapacidad definitiva o irreversible para concebir, aunque en algunos casos esta imposibilidad natural puede corregirse por procedimientos médicos quirúrgicos. El Dr. Roberto Nicholson señala como estéril al matrimonio que, luego de un año de mantener relaciones sexuales con una frecuencia adecuada y sin medidas anticonceptivas, no ha conseguido el embarazo51. Por su parte, el Dr. Claudio Chillik —especialista en medicina reproductiva— manifiesta que en la literatura sajona ambos términos se usan en forma indistinta como sinónimos; resultaría preferible extender la sinonimia terminológica a la lengua española, ya que la palabra esterilidad tiene una carga emocional y una connotación más dura e irreversible que el término infertilidad. De allí que ambos vocablos se utilizan con la misma significación, aunque queda apuntada la diferencia desde el punto de vista médico, advirtiendo, asimismo, la carga emocional y psíquica que confluye junto a la dificultad —reversible o no— de generar la propia descendencia, a la que se suma el consabido mandato social. La descendencia propia determina el resultado de un proyecto vital; la manera de perpetuarse en el devenir que trasciende la vida, por ello la carencia del hijo propio constituye una frustración que encuentra en el entorno un campo propicio que entiende la infertilidad como el camino del fracaso como ser humano, porque no tiene la capacidad de reproducirse. Esta desesperanza desemboca en la desilusión que puede acabar haciendo mella en la integridad psicofísica de los involucrados. El desarrollo paulatino de una auténtica patología psíquica y su somatización manifiesta y agravada, pone en riesgo la desintegración de la pareja. Como señala Vidal, la infertilidad debe ser considerada desde la medicina como un proce51

Citado en LOYARTE-ROTONDA, ob. cit., p. 85.

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so patológico que implica una disfunción que debe ser objeto de tratamiento, sea éste curativo o sustitutivo, con el objeto de lograr descendencia y restablecer el equilibrio psicofísico de quienes lo sufren52. Si a la fertilidad se la denomina como "la capacidad fisiológica del ser humano para reproducirse"53, y a la reproducción como "la propiedad que poseen los seres vivos de dar origen a otros seres de características semejantes a sí mismos, orientada a la conservación de la especie", nos preguntamos entonces cuál es la esencia de la falta de la capacidad fisiológica que afecta la propiedad de procrear. En este orden de ideas, la esterilidad es una enfermedad, o consecuencia de una enfermedad con sus componentes físicos, psíquicos e, incluso, sociales; por ello todo procedimiento dirigido a remediarla se debe considerar como una terapéutica54. El vocablo "enfermedad" es definido por el Diccionario de la Real Academia Española en su primera acepción, como alteración más o menos grave de la salud. Ahora bien, corresponde preguntarnos qué entendemos por salud. La salud es un estado de bienestar físico, psíquico y social, tal como la define la Organización Mundial de la Salud. Esta entidad biopsicosocial que denominamos salud, incluye la posibilidad de concebir un hijo; por ende, debemos entender que la imposibilidad de concebir un hijo es una enfermedad, teniendo presente que en estos casos se encuentra afectada una de las funciones esenciales del género humano: la reproducción para la continuidad de la especie. El Congreso Catalán de Médicos y Biólogos de 1997 definió a la salud como "la manera de vivir libre, solidaria, responsable y feliz". La salud es más un bien-ser que un bien-estar, afirma acertadamente el Dr. Francisco Maglio. El bien-ser que 52 V I D A L , Marciano, Bioética: estudios de bioética racional, 2" ed., Tecnos, Madrid, 1994, p. 98. 53 S O T O L A M A D R I D , o b . c i t . , p . 3. 54 VIDAL, ob. cit., p. 95.

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brinda la salud al individuo se ve seriamente afectado ante la imposibilidad de concebir un hijo, entrando en una de las contracaras del bien-ser, la frustración por la infertilidad. Detrás de quienes la padecen, existe el sufrimiento de no poder concebir su descendencia por la enfermedad que les impide procrear. Es dable observar cómo los foros y conferencias determinan espacios concretos de acción, con la finalidad de lograr la estructuración de programas que incluyan los derechos reproductivos por medio de políticas públicas. Congruentemente nos encontramos con el reciente Foro de Salud y Medio Ambiente en el marco de la III Cumbre de los Pueblos de América55, en el que se acordó que "la salud es un derecho de los pueblos que debe estar garantizado por los Estados" y, a su vez, se propone "continentalizar el conocimiento científico, abrir las fronteras de los países para generar un marco de cooperación e intercambio para el acceso universal de todas las personas sin distinción, beneficiando así al conjunto de los pueblos". El conocimiento científico que evoluciona y se perfecciona día a día con relación a las técnicas de fertilización asistida como vía curativa y/o paliativa de la enfermedad de la infertilidad, representa un camino que atiende el derecho a la salud reproductiva. En esta línea de reconocimiento de programas y conferencias internacionales, con similares criterios, tal vez más específicos en relación al derecho a la salud reproductiva, encontramos la Cuarta Conferencia Mundial de la Mujer de la ONU, realizada en Pekín en el año 1995. En sus conclusiones se expresó que la salud reproductiva es "un estado general de bienestar físico, mental y social, y no de mera ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo, sus funciones y procesos. En consecuencia, la salud reproductiva entraña la capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos y de procrear, y la 55

III Cumbre de los Pueblos de América, l°-5/ll/05, Mar del Plata, provincia de Buenos Aires.

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libertad para decidir hacerlo o no hacerlo, cuándo y con qué frecuencia". La atención de la salud reproductiva incluye el acceso a "métodos, técnicas y servicios que contribuyan a la salud y al bienestar reproductivos al evitar y resolver los problemas relacionados". Ya en los años cincuenta el Dr. Ramón Carrillo —padre de la Salud Pública en la Argentina— decía que "frente a la pobreza, la miseria, y el infortunio social de los pueblos, los microbios como causas de enfermedad, son unas causas pobres"; hoy no podemos reducir las enfermedades sólo a las causas "pobres", sino que hay otras muchas causas de enfermedades. Y dentro de estas causas encontramos la imposibilidad de procrear como causa directa de la enfermedad que denominamos infertilidad. En este orden de ideas, el acceso a las técnicas de fertilización asistida a todas las personas que padezcan de infertilidad tiene que ser democratizado a toda la población infértil como vía de garantización del derecho a la salud. Excelentes argumentos de quien fuera un maestro del derecho constitucional —Germán Bidart Campos— vienen a abonar estas consideraciones, en cuanto nos enseña que el constitucionalismo social fue añadiendo nuevos complementos a los clásicos derechos individuales, exigiendo a la doctrina reacomodar a la salud en un escenario distinto y novedoso. Un escenario en el que al Estado hoy se le agrega la obligación de dar y hacer algo para cuidar la salud y promoverla con prestaciones positivas y medidas de acción positivas. Atrás quedó la sola obligación estatal de no dañar la salud. Y en este contexto es el Estado el que tiene la obligación de dar y hacer algo respecto de la infertilidad —como enfermedad que afecta la salud—, y ese dar y hacer se traduce en la democratización de los canales públicos y privados al servicio de quienes padezcan infertilidad. En orden a estos criterios las obras sociales, las empresas de medicina prepaga y los hospitales públicos constituyen los canales de democratización del servicio que garantiza el derecho a la salud reproductiva.

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La salud es un bien jurídico de naturaleza y rango constitucional, que también en las relaciones entre particulares deja espacio más que suficiente para una presencia activa del Estado56. De allí que la garantización al acceso a las técnicas de fertilización asistida no se agota en el Estado a través de la salud pública, sino que el propio Estado se constituye con su presencia activa en las relaciones de particulares en las que se involucra la salud reproductiva, implementando y controlando que las empresas de medicina prepaga y las obras sociales posibiliten el acceso a las técnicas de fertilización asistida. Estas consideraciones tienen sustento normativo y constitucional, en cuanto nuestra Constitución Nacional —art. 42— expresamente alude a la salud cuando establece que los consumidores y usuarios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud. Se agrega a esta normativa constitucional la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, incorporada a la Constitución Nacional a través de la reforma de 1994, que permitiría sostener que el derecho a la reproducción —aun con técnicas de reproducción asistida— está hoy amparado por el ordenamiento fundamental del Estado. La Organización Mundial de la Salud, a su vez, nos brinda algunos principios por los que podemos sostener el acceso igualitario a las técnicas de reproducción asistida en el marco del derecho a la salud, como el derecho a la autodeterminación que cada ser humano debe poder ejercer respecto de su proyecto de vida, el derecho a gozar de salud reproductiva y, en relación a esta obligación estatal de dar y hacer a la que hacíamos referencia anteriormente, el derecho a la equidad en el acceso a las prestaciones de la salud. La reforma constitucional de 1994 ha incorporado a su sistema axiológico un cúmulo de pautas a través de todo su arti56

BIDART CAMPOS, Germán, en MACKINSON, Gladys (dir.), y FARINATI, Alicia (coord.), Salud, derecho y equidad, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001, p. 22.

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culado que, como señala Bidart Campos, circulan y se realimentan, de allí que le permite inferir que todo lo que a la salud concierne recibe valores y principios como equidad, solidaridad, desarrollo, calidad de vida, e igualdad de oportunidades57. Así, en el inc. 23 del art. 75, la Constitución Nacional establece la promoción de medidas de acción positiva que garanticen la igualdad de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por ella y por los tratados internacionales vigentes. Esas medidas de acción positiva resultan de las obligaciones del Estado de hacer y dar en cuanto al acceso a las técnicas de fertilización asistida en el marco del derecho a la salud reproductiva, y como eje visceral el derecho a la salud que nuestra Carta Magna consagra en el estado de democracia social. No podemos dejar de mencionar la Ley Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable —ley 25.763—, que confíere un marco nacional y amplio para la salud sexual y reproductiva. A nivel provincial, nuestro país es heterogéneo porque algunas provincias cuentan con leyes provinciales y programas hace años58. La Ciudad de Buenos Aires cuenta con la Ley 418/00 sobre Salud Reproductiva y Procreación Responsable. Estas leyes configuran un paso hacia adelante en materia de procreación, en tanto a nivel nacional se tiene como uno de los objetivos del programa la garantización a toda la población del acceso a la información, orientación, métodos y prestaciones de servicios referidos a la salud sexual y procreación responsable; en el ámbito local, uno de los objetivos específicos es la orientación de las demandas referidas a infertilidad y esterilidad. Tal paso adelante determinado por estas leyes, se suma a la normativa constitucional acerca del derecho a la salud de las personas y el derecho a la salud reproductiva en particular, de 57

ídem, p. 27. Consultar Anexo "Estado legislativo en salud sexual y reproductiva en las provincias", Consejo Nacional de la Mujer [wwww.cnm.gov.ar], nov. 2004. 58

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modo que desde la perspectiva legal nuestro país cuenta con instrumentos idóneos para garantizar el acceso a la salud reproductiva de sus ciudadanos. Para que estos derechos queden concretamente resguardados, es necesario un compromiso de política sanitaria reproductiva que permeabilice las limitaciones en la cobertura de las obras sociales, incorporando las técnicas de fertilización asistida en el Programa Médico Obligatorio. En el ámbito de la provincia de Buenos Aires, hay un proyecto de ley en el que se reconoce a la infertilidad como una enfermedad o patología que afecta y restringe el pleno goce de la salud humana, incorporando la cobertura de las técnicas de fertilización asistida a su programa médico obligatorio. Esta cobertura no se agota con la asistencia en la fertilización de los pacientes, sino que también incluye la contención psicosocial y también se extiende a los gastos que irrogue el parto, el puerperio, la asistencia a la madre y/o a los recién nacidos. El proyecto se encuentra en la Comisión de Salud. Finalmente, como nos enseña Bidart Campos, "la salud no egresó de los derechos personales, ni canceló el deber de abstenerse de dañarla, pero requirió —como derecho viejo— contenidos nuevos", y dentro de esos contenidos nuevos la salud reproductiva en particular ocupa un espacio que se articula con prestaciones y medidas positivas; de allí que el propio Estado, así como los entes prestadores de servicios de salud, tienen el deber de brindar el acceso a la salud reproductiva. 8. Avance y retroceso europeo y la situación proyectiva en la Argentina Considerado el panorama de la legislación española y la normativa italiana con relación a las técnicas de fertilización asistida, y analizados los derechos involucrados en la problemática de la infertilidad, cabe examinar la situación en nuestro país en función de los proyectos legislativos pertinentes.

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Primero nos encontramos con la legislación española, que garantiza con eficacia el derecho a la salud respetando el proyecto reproductivo de cada mujer y de cada pareja, ubicándose como una de las legislaciones de avanzada de la que se permite inferir un gran avance que franquea entrada del desarrollo científico, como describimos en páginas anteriores, en permanente procura de la articulación entre el Derecho y la ciencia. La coyuntura legal y científica resulta de los progresos legales operados desde la precursora ley 35/88, la apertura de nuevas recepciones científicas a través de la ley 45/03 y la reciente ley 14/06, que encauza eficientemente los derechos reproductivos de las personas con incidencia positiva en el tratamiento de la infertilidad, así como en el tratamiento preventivo con doble alcance: evitar enfermedades genéticas graves al preembrión a transferir y la finalidad terapéutica para los ya nacidos. Completa el horizonte legislativo español la reciente Ley de Investigaciones Biomédicas del 15 de junio de 2007 a la que hicimos referencia con anterioridad. Luego, la legislación italiana, con todas sus prohibiciones y limitaciones, instituye una suerte de retroceso en cuanto le da la espalda al avance científico en materia de infertilidad, a tal punto que fuera condenada por la propia European Society of Human Reproduction and Embryology —ESHRE—, que representa a más de 4.500 expertos en fertilización. Entre el avance y retroceso de dos legislaciones de dos países pertenecientes a la misma Unión Europea, dos países que están ligados a nuestra ascendencia, se encuentra nuestra Argentina, con un vacío legislativo, con muchos proyectos que han perdido vigencia parlamentaria a nivel nacional, con una evolución legislativa en el marco de las legislaciones provinciales en relación a la salud sexual y reproductiva que, si bien implican un paso significativo, quedan comprimidas frente a la necesidad real de las personas que padecen la infertilidad, o, mejor dicho, sufren de patologías que afectan y oprimen el pleno goce de la salud humana.

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Ese vacío legislativo puede no ser del todo negativo frente al retroceso que experimentan algunas legislaciones, como la italiana, sobre todo si tenemos en cuenta algunos proyectos de ley que evidentemente representarían una ley "cerrojo" en materia de derechos reproductivos, infertilidad y acceso a las técnicas de fertilización asistida. No obstante, el silencio parlamentario da lugar a considerar algunos proyectos que sí tienen vigencia parlamentaria a partir de los cuales podremos generar una especie de mapa revelador que nos permitirá inferir si el vacío legislativo resulta o no favorable en función de los múltiples derechos comprometidos en materia de infertilidad. De allí que trataremos el sinuoso periplo por el que transitan las técnicas de fertilización asistida en el marco de los proyectos legislativos en el ámbito nacional y local. 9. Proyectos de ley de fertilización asistida 9.1. Ámbito nacional Desde el año 1999 a la fecha, fueron presentados en la Cámara de Diputados nueve proyectos sobre fertilización asistida que, según información de la Dirección Parlamentaria, han perdido vigencia parlamentaria conforme a la normativa aplicable para la tramitación de asuntos a consideración del Congreso nacional (ley 13.640). En la Cámara de Senadores se presentaron ocho proyectos, de los cuales tienen vigencia parlamentaria cuatro. De estos cuatro, sólo tres están directamente vinculados a las técnicas de fertilización asistida59. 59

El otro proyecto sólo propone la creación del tutor general de embriones y ovocitos pronucleados de la Nación, tema vinculado al largo proceso judicial que comenzó en el año 1993 y que a fines de 2006 concluyó con un acuerdo entre la defensora de Menores y varios centros de fertilidad con mo-

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Las iniciativas propuestas con relación a las técnicas de fertilización asistida de los tres proyectos que tienen vigencia parlamentaria, se acercan a las necesidades que nuestra sociedad plantea en tres grados de articulación: un primer grado de adecuación casi integral de la técnicas de fertilización a los requerimientos de la infertilidad con uno de los proyectos; otro grado que podemos denominar "medio" con el segundo, y un tercer grado que establece un cerrojo al acceso de las técnicas. Por último, un cuarto proyecto que surge como consecuencia de un pronunciamiento judicial que, como veremos, se sostiene en principios religiosos, sin dilucidar que la ética y la religión circulan muchas veces por vías diferentes, por cuanto la ciencia busca descubrir los orígenes de la creación para aprehender sus elementos materiales, sin implicar el abandono de la ética. Es notable que ninguno de los proyectos define a la infertilidad como una enfermedad, ni tampoco hacen referencia a la incorporación de las técnicas de fertilización asistida en los subsistemas de salud público, seguridad social y privado, como sí lo prevé el único proyecto local de la Ciudad de Buenos Aires. Resulta importante recordar, como expresáramos al referirnos al derecho a la salud, que en el ámbito de la provincia de Buenos Aires hay un proyecto de ley en el que se reconoce a la infertilidad como una enfermedad o patología que afecta y restringe el pleno goce de la salud humana, incorporando la cobertura de la técnicas de fertilización asistida a su programa médico obligatorio, incluyendo la contención psicosocial y gastos que irrogue el parto, el puerperio, la asistencia a la madre y/o a los recién nacidos.

tivo de la renuncia a su cargo del tutor ad litem —Dr. Ricardo Rabinovich— con el objetivo de destrabar el conflicto. El acuerdo consistió, esencialmente, en la presentación de informes semestrales hasta tanto el Honorable Congreso de la Nación aprobara una norma legal que regulase las técnicas de reproducción humana asistida y ella se tornara de cumplimiento efectivo conforme a las pautas que regulan la entrada en vigencia de las leyes. "Rabinovich, Ricardo David s/medidas cautelares" (expte. n° 45.882/93).

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También es importante señalar un proyecto de resolución propiciado por la diputada Alicia Comelli, que consiste en la solicitud al Poder Ejecutivo nacional para que, a través del Ministerio de Salud de la Nación, se implemente un programa a fin de atender la problemática de las personas que desean y no pueden concebir hijos, permitiéndoles de esta forma el acceso a las técnicas de fertilización humana asistida existentes en la actualidad. Se deja en claro en los Fundamentos, que se pretende garantizar el acceso igualitario de la población comprendida en esta problemática, y el Estado debe proporcionar la ayuda necesaria. A fines de analizar las iniciativas parlamentarias en particular, englobaremos los temas que consideramos esenciales a los fines comparativos, dejando en claro que las cuestiones abordadas no agotan la cantidad de otras consideraciones riquísimas también en materia de infertilidad, que excederían el contexto de la presente elaboración. Los ejes que consideramos primordiales a la hora de legislar, están directamente ligados a los derechos que constituyen la columna vertebral del presente que, en principio, están reflejados respecto de los beneficiarios de las técnicas, derecho a la salud reproductiva, la participación de dador o dadora de gametos como parte de la salud en casos y patologías específicas, y el derecho a la identidad. Identificaremos los proyectos por el nombre de sus autores. 9.1.1. Beneficiarios de las técnicas El Proyecto Bortolozzi de Bogado legitima como beneficiario a toda persona mayor de edad que acredite su imposibilidad o la de su pareja para engendrar o concebir, o tener relaciones sexuales naturalmente. A su vez, establece como requisitos previos una serie de comprobaciones tendientes a acreditar la imposibilidad de concebir. Es dable considerar que no se considera a las técnicas de fertilización asistida como alternativa, sino que la imposibilidad

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de concebir, acreditada conforme este Proyecto, permite deducir que implícitamente se trata de una enfermedad aunque expresamente no surja de él. El Proyecto Giri, al referirse a los beneficiarios, determina que las técnicas serán de aplicación a toda mujer mayor de edad y capaz. Y en los Fundamentos, la autora hace referencia expresa a que los beneficiarios no necesariamente deben ser parejas constituidas, haciendo una analogía con la adopción en la que no se exige este requisito. Igual que el Proyecto anterior, se destaca que las técnicas de reproducción humana asistida tienen como finalidad principal la actuación médica para facilitar la procreación ante la esterilidad o infertilidad humana, afirmación que permite preguntarnos acerca de la calificación de la esterilidad o infertilidad humana. La respuesta surge con evidencia, ya que si la actuación médica facilita la procreación, la infertilidad es, entonces, una enfermedad. El Proyecto Alonso-Rodríguez-Basualdo señala los sujetos comprendidos, sin hacer referencia a los beneficiarios. En su art. 3o, en una enumeración combinada, aparecen como sujetos comprendidos las parejas heterosexuales unidas en matrimonio, conforme lo dispuesto por el Código Civil, o con convivencia que acrediten una relación estable de, al menos, cinco años y sean mayores de edad. Continúa enumerando como sujetos a los embriones procreados, a los médicos e instituciones y al ministerio pupilar. En su art. 4o establece expresamente que no se practicarán las técnicas previstas en la presente ley a la mujer soltera, salvo convivencia acreditada de cinco años como mínimo. Esta iniciativa se encuentra en las antípodas de los dos proyectos anteriores, con un alcance extremadamente limitado a aquellas parejas casadas o que acrediten cinco años de convivencia, quedando fuera de la posibilidad de acceso a la ayuda médica de quienes sufran infertilidad y no reúnan estas condiciones. Entendemos que la limitación no reconoce la realidad de las personas que padecen infertilidad, lejos están de la considera-

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ción del derecho a la salud reproductiva, y discrimina abiertamente a las personas que no acrediten cinco años de convivencia, excluyéndolas de la aplicación de las técnicas respecto de una pareja unida en matrimonio que, de acuerdo al Proyecto, puede hacerlo en cualquier tiempo. Por otro lado, utiliza una terminología confusa a la hora de definir las técnicas por cuanto establece que sólo serán de aplicación en casos de esterilidad e infertilidad debidamente diagnosticados, pero con capacidad para procrear. Ahora bien, cabe preguntarnos qué alcance tiene entonces la capacidad para procrear, ya que quienes no tienen capacidad para procrear tampoco podrían recurrir a las técnicas de fertilización asistida conforme este Proyecto. 9.1.2. Dación de células germinales (óvulos y espermatozoides) El Proyecto Bortolozzi admite la donación de células germinales provenientes de una tercera persona donante cuando fuere soltera, mayor de edad, y sin vínculo de parentesco con el o los donatarios, como último recurso médico. Establece para la práctica una venia judicial, es decir que supedita la aplicación de la técnica a la autorización judicial a través de un proceso sumarísimo. Si bien el Proyecto no establece trabas discriminatorias respecto de los beneficiarios, no encontramos justificada la intervención judicial para las técnicas con participación de dador o dadora, implicando este paso un requerimiento de excesivo rigor formal que hasta puede desnaturalizarse en la práctica, ya que si se encuentra legitimada como surge del Proyecto no encontramos razón para que sea un juez y no un médico especialista quien aporte el conocimiento específico de acuerdo a la patología del paciente infértil autorizando la práctica. El Proyecto Giri establece que en caso de que las técnicas no puedan ser realizadas con gametos pertenecientes a la mujer

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o a la pareja, se realizarán con gametos donados por terceros mayores de edad. Vemos que en una fórmula concreta y precisa legisla con un criterio claro la posibilidad que muchos pacientes infértiles padecen previendo un alcance comprensivo de todas las situaciones que patológicamente puedan plantearse en materia de infertilidad. El Proyecto Alonso-Rodríguez-Basualdo se coloca nuevamente en las antípodas de los anteriores también en este tema, al prohibir de modo absoluto la donación de gametos masculinos dando como fundamento que atenta contra el derecho a la identidad del niño. De modo que desprotege a los pacientes cuyas patologías de infertilidad sean de tal gravedad que necesiten de la dación de un gameto para ejercer su derecho a la reproducción, así como su derecho a la salud reproductiva. 9.1.3. Derecho a la identidad El Proyecto Bortolozzi respecto de la condición jurídica del hijo, determina que será considerado como hijo de la persona, pareja, o matrimonio que lo hubiera solicitado, aun cuando en dicho tratamiento haya participado una persona donante de células germinales, que no tendrá ningún derecho ni obligación sobre el nacido. Si bien no hace referencia específica al derecho a la identidad, deja en claro que en los casos en que la identidad genética no tenga convergencia con la identidad filiatoria, el donante no tendrá derechos ni obligaciones sobre el nacido, disposición que consideramos importante a la hora de legislar, ya que tampoco se le prohibe al nacido el acceso al conocimiento de su identidad genética. Como señalamos en páginas anteriores, la dación del material genético agota la obligación de la dación, o sea una vez efectuada la dación, el dador depone su paternidad genética, ya que no tiene voluntad procreacional que les es propia y exclusiva a los receptores.

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El Proyecto Giri avanza positivamente en este punto, por cuanto de modo explícito garantiza el derecho a la identidad plena del nacido estableciendo que la persona nacida de gametos donadas por terceros, una vez llegada a la mayoría de edad podrá solicitar judicialmente conocer la identidad del donante que aportó sus respectivos gametos, aclarando que será reconocida como hijo biológico de los beneficiarios y los donantes de gametos no tendrán, en ningún caso, derechos y obligaciones sobre el niño nacido. El espíritu esclarecedor del Proyecto en este punto permite elogiarlo plenamente, en cuanto de él surge que la convergencia de las identidades filiatoria y genética pueden armonizarse con el solo respeto al derecho a la identidad pleno del nacido al viabilizar el conocimiento de su origen. Entendemos que este paso hacia adelante es un aporte a la garantía del derecho a la identidad y al conocimiento de su propia verdad existencial. Es bueno para los padres, señala la psiquiatra Luisa Barón60 —presidenta de la Fundación para la Investigación MédicoPsicológica— reflexionar sobre la verdad y ocultamiento y saber que esta verdad tiene dos caras: la primera es que el hijo no es un hijo biológico de ambos padres —según los casos, por donación de semen de otro varón u óvulos de otra mujer—, y la segunda verdad sería quién es el progenitor o progenitora. Desde el Derecho pensamos que ambas verdades son los pilares de construcción de la identidad dinámica del nacido. El Proyecto Alonso-Rodríguez-Basualdo establece en sus Fundamentos que la donación de gametos no es un medio idóneo para la satisfacción del deseo de paternidad e identidad con el hijo, pues se encuentra a medio camino entre una adopción y una filiación por naturaleza. Dista de la primera —continúa puntualizando el Proyecto— en que al hijo que habrá de nacer se 60

2111104.

BARÓN, Luisa, en "Ley o no ley", por Luciana Peker, Página/12,

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le negará el derecho a conocer su identidad biológica, y se diferencia de la filiación por naturaleza en que para los padres no habrá satisfacción del deseo profundo de continuidad en el niño que han creado, pues el lazo genético y biológico estará ausente. En una confusa redacción, confunde el derecho a la reproducción con el simple deseo satisfactivo de paternidad, imprimiéndole a sus disposiciones más carácter sancionatorio que regulatorio. Cabe señalar que de los cuarenta y seis artículos del Proyecto, veintiséis artículos establecen un régimen sancionatorio y penal, señalando una múltiple casuística con diferentes graduaciones de las sanciones aplicables. Por otro lado, discrimina los diferentes orígenes filiatorios, excluyendo entidad filiatoria a los nacidos con dación de gametos, como consecuencia de la prohibición determinada, ya que los considera a medio camino entre la adopción y la filiación por naturaleza, propiciando la negativa a conocer el origen del hijo; respecto de los padres, traza como insatisfacción el deseo de convergencia del lazo genético y biológico, minimizando el derecho a la reproducción, como si éste sólo consistiera en la coincidencia del origen de los gametos. 9.1.4. Criopreservación de ovocitos pronucleados El Proyecto Bortolozzi no menciona en su texto ni en sus Fundamentos la criopreservación de ovocitos pronucleados. Vale acentuar que su autora, con criterio técnico-médico, distingue la fecundación como unión material del óvulo con el espermatozoide fuere donde fuere que ello ocurriera —seno materno o in vitro— de la concepción que, teniendo como antecedente necesario a la fecundación, refiere a un proceso natural posterior que es el anidamiento en el vientre materno de los gametos fecundados o, dicho en términos médicos, "la adhesión del embrión fecundado a la mucosa endometrial femenina".

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El criterio del Proyecto nos permite inferir que si bien no legisla expresamente sobre la criopreservación de ovocitos fertilizados o preembriones, tampoco la prohibe, por lo tanto, se podrá recurrir a ella con criterio técnico-médico cuando sea necesario. El Proyecto Giri admite la criopreservación de preembriones de modo excepcional, cuando la transferencia total pueda poner en peligro su bienestar o la salud de la mujer inseminada, estableciendo un plazo de cinco años, la posibilidad de prórroga, o la adopción prenatal de ellos. Todas disposiciones coherentes con el espíritu y la letra del Proyecto. El Proyecto Alonso-Rodríguez-Basualdo, también coherente con su particular estilo altamente restrictivo, prohibe expresamente la criopreservación de embriones cualquiera que sean su finalidad y su causa, incurriendo, en el caso de que se realice, en los delitos que la misma ley establece. Prohibe también la adopción prenatal de embriones. Vinculado al tema de criopreservación de ovocitos pronucleados se encuentra el Proyecto Falco, que propone la creación del tutor general de embriones y ovocitos pronucleados de la Nación, incorporando al Código Civil el art. 493 bis. Este Proyecto traza una línea directa que lo vincula al extenso proceso judicial61 que comenzó en el año 1993 y que, a fines de 2006, concluyó con un acuerdo entre la defensora de Menores y varios centros de fertilidad con motivo de la renuncia a su cargo del tutor ad litem —Dr. Ricardo Rabinovich— con el objetivo de destrabar el conflicto. El contenido de este acuerdo ya fue mencionado con anterioridad. Este último Proyecto revela en su espíritu una línea de pensamiento que se inscribe en principios religiosos relativos a la creación, que no son compartidos por la totalidad de la socie-

61

"Rabinovich, Ricardo David s/medidas cautelares" (expte. n° 45.882/93).

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dad, al brindarle tutela jurídica a ovocitos pronucleados, en los que la fusión cromosómica aún no se ha producido62. La realidad de hoy en nuestra sociedad pluralista nos indica que ya no se manifiesta por una moral con un único contenido religioso basado en dogmas, como señala Roberto Arribére, sino un contenido de tipo secular. De allí que si bien con la fusión del óvulo con el espermatozoide existe vida humana, no implica la categorización como sujeto de Derecho. Consiguientemente, con la sola fertilización no se logra la propiedad de unicidad necesaria para la determinación de un sujeto de Derecho63. Sin ánimo de explayarnos sobre un tema que requeriría una análisis pormenorizado de la cuestión, no podemos dejar de recordar a Alfredo Orgaz, que en su obra cumbre, Personas individuales, nos enseñaba que es indudable que la vida humana comienza con la concepción, pero otra cosa es establecer desde cuándo existe persona humana, concepto más estricto que supone la vida individual y autónoma; sólo desde el nacimiento hay persona humana, porque solamente desde este momento se dan aquellas notas características64. El proceso de interpretar, más allá del sustrato filosófico en que se erige uno de sus pilares, presupone la adhesión a la concepción del Derecho a la que se alinee el intérprete, o sea que la concepción del Derecho que se tenga determinará el alcance de la interpretación de la ley65. Consecuentemente, cabe reflexionar acerca de si la concepción religiosa puede erigirse en un pilar exclusivo sobre la cual 62 A RRIBÉRE -C OCO , Nacer bien..., cit., ps. 74-77, explican con meridiana claridad con ilustraciones desde la primera semana, día por día hasta la semana 38, el de sar rollo prena ta l en sus e sta dios evolutivos de sde la madurac ión f o l i c u l a r y o v u l a c i ó n , p a s a n d o p o r l a f e c un d a c i ó n y d e s a r r o l l o p r e i m p l a n tatorio, desarrollo embrionario y culminando con la etapa de desarrollo fetal. 63 A R R I B É R E -C O C O , ob. cit., ps. 78 y ss. 64 O R G A Z , Alfredo, Personas individuales, Depalma, Buenos Aires, 1946,

p. 32. 65

D E L L A C Q U A , M abel, "La inte rpre tación de la le y civ il a la luz de un a

concepción sistémica y cibernética del derecho", LL Actualidad, 23/6/05.

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el intérprete articule un decisorio. Entendemos que, sin perjuicio del sumo respeto que debe atribuirse a los principios religiosos, cada uno de ellos tienen la misma relevancia ética aunque pertenezcan a distintas concepciones religiosas; por lo tanto, no pueden primar unos sobre otros a la hora de una decisión judicial, pues en nuestra sociedad democrática, como afirmáramos precedentemente, la moral civil ya no tiene un único contenido religioso basado en dogmas, sino un contenido secular que beneficia a todos sus integrantes. Por ello, toda la polémica que trae aparejada esta cuestión sabemos que involucra dilemas éticos, jurídicos y religiosos, pero también afecta con intensidad la salud, ya que la infertilidad es una enfermedad a la que no puede sumársele, como valor agregado, la imposición categórica de una ética que discrimine y afecte gravemente los derechos de quienes la sufren. 9.2. Ámbito de la Ciudad de Buenos Aires En la actualidad hay sólo un proyecto66 que tiene vigencia parlamentaria y se encuentra en la Comisión de Salud de la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Este proyecto representa, sin duda, un gran avance en materia de regulación legal de las técnicas de fertilización asistida, y son múltiples los aspectos que aborda aportando una solución eficaz al vacío legal existente en la materia. Su finalidad esencial es la creación de un marco adecuado para la regulación de la actuación médica frente a la infertilidad por medio de las técnicas que faciliten la procreación incluyendo expresamente las enumeradas67, y no excluyendo la posibilidad 66

Autor del Proyecto: Lo Guzzo, Carlos. Según el art. 4o del Anexo I del Proyecto, las técnicas propuestas son: Inseminación Artificial (IA). Fertilización o Fecundación in vitro con transferencia de embriones (FIV). Transferencia intratubaria de gametos (GIFT). Transferencia intratubaria de cigotos (ZIFT). Inyección intracitoplasmática de esperma con transferencia de embriones (ICSI). 67

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de agregar nuevas técnicas que se vayan presentando con el consenso científico y médico en el ámbito de la fertilización asistida. Es dable observar la importancia de no agotar las posibilidades de la evolución científico-médica en relación con las nuevas tecnologías que aporten nuevas soluciones al problema de la infertilidad, como enfermedad que afecta la salud reproductiva de los ciudadanos. Como señaláramos al principio, la ciencia avanza con un ritmo veloz y sostenido más aprisa que el Derecho, y este trecho asincrónico entre la evolución científica y la marcha jurídica genera situaciones de franca injusticia entre los individuos de una sociedad. El Proyecto que comentamos libera el trecho asincrónico entre la ciencia y el Derecho, por su estipulación inclusiva no excluyente de los avances científicos, generando un espacio de fiexibilización permanente en base al consenso científico y médico en el área de la fertilización asistida, garantizando eficazmente el derecho a la reproducción en tanto se van incorporando las nuevas tecnologías que aporten nuevas vías de solución a la infertilidad. Respecto de los beneficiarios de la técnicas, el criterio que establece el Proyecto realmente es digno de alabanza, en cuanto los objetivos del acto médico será el logro de la gestación en toda mujer mayor de 21 años, o menor emancipada, que padezcan infertilidad, con la única limitación que no entrañe grave riesgo para su salud o la de su futuro hijo. Este amplio criterio permeabiliza el acceso a las técnicas de fertilización asistida a toda mujer sin discriminaciones de ninguna índole, otro punto que se inscribe en un propósito de respeto al derecho a la reproducción, contemplando la necesidad biológica humana y psíquica de la mujer en alcanzar el objetivo de la maternidad así como de la pareja a ser padres, dignificando a las personas en el ejercicio de sus derechos. Otra consideración que merece ser destacada se relaciona con el número de preembriones a transferir, que no los limita en número, sino en razonabilidad, de modo que los profesionales

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podrán evaluar conforme criterios adecuados de acuerdo con la patología que cada paciente presente, generando una restricción atenuada que protege la salud reproductiva de las personas. Cabe merituar la libertad ínsita en el Proyecto en cuanto no se ajusta a terminologías sensibles que dan lugar a polémicas de índole religiosa, jurídica, ética, entre otras. Se le atribuye la misma relevancia ética a los términos "cigoto", "preembrión", "embrión" y "feto", en tanto indican, en el vocabulario de la biología, estados sucesivos del desarrollo del ser humano. Esta atribución que genera el uso libre de estos términos contribuye al respeto de la libertad religiosa sin discriminación, que se ve reflejada en una de sus expresiones, cual es la libertad de conciencia en materia religiosa. La libertad de conciencia en materia religiosa está consagrada en nuestra Constitución —art. 19, primera parte— y, como señala Ekmekdjian, "en ese sentido, todo hombre puede adorar al Ser Supremo en la forma en que la conciencia se lo indique. En este sector del ámbito privado del individuo no es aceptable la interferencia de personas, grupos sociales o el propio Estado"68. Podemos merituar al respecto el análisis puntual de los Fundamentos explicitados en el Proyecto respecto de las interpretaciones de tres grandes religiones —católica, hebrea y musulmana— en cuanto a los orígenes de la vida y los conceptos de implantación, crecimiento y desarrollo de un embrión. La fundamentación religiosa fragmentada en diversas posiciones coopera a converger, en tanto y en cuanto una ley posea una amplitud y un contexto de protección de los derechos de las personas, que permitan el acceso a toda mujer o pareja elegir conforme a sus creencias. En relación al derecho a la salud, si bien no hace referencia de modo expreso a la infertilidad como una enfermedad o patología que afecta y restringe el pleno goce de la salud humana, el Proyecto incorpora la realización de la técnicas de fertiliza68

EKMEKDJIAN, ob. cit, p. 106.

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ción asistida en los tres subsistemas de salud: público, seguridad social y privado. Resulta esencial la incorporación de los hospitales públicos al sistema de salud reproductiva en su integridad, porque todos los ciudadanos tendrían acceso a la atención la infertilidad cualquiera fuera su complejidad. Finalmente, respecto del acceso a la información acerca de la identidad del donante, el Proyecto la limita sólo de modo excepcional y siempre que dicha información sea indispensable para evitar algún peligro para el hijo engendrado por técnicas de fertilización asistida, enrolándose en el denominado "anonimato relativo", que sólo cede por motivos de salud o peligro para el nacido. En este punto el Proyecto restringe el derecho a la identidad de los nacidos por los métodos de complejidad secundaria en los que se utilizan gametos de dador o dadora, aunque se ocupa de dejar en claro que la información obtenida no implica en ningún caso, y bajo ningún concepto, determinación legal de filiación. Como expresamos previamente, el derecho fundamental de conocer el propio origen —identidad genética— resulta independiente de la relación jurídica familiar. El derecho de toda persona a conocer su origen y su propia génesis constituye esa aspiración connatural en la que está directamente implicada la dignidad; en consecuencia, el anonimato del dador o dadora afecta el derecho a conocer la identidad genética del nacido por fertilización asistida. 10. Ética aplicada a la fertilización asistida 10.1. Principios de la Bioética Con la finalidad de brindarle a la presente elaboración un marco de eticidad, abordaremos la fertilización asistida desde una perspectiva bioética, de modo que todo el quehacer jurídico

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considerado, así como cuestiones fácticas, queden abrazados por la ética aplicada. La exigencia racional del encuentro de soluciones satisfactorias a la tematización de la fertilización asistida por un lado, y en forma simultánea la falta de adecuación a los moldes racionales, se deriva en la "resistencia" a ser resuelto. Podríamos ilustrar la resistencia con una simple comparación: "los antibióticos y el antibiograma". Este último da una lista de antibióticos resistentes y otros sensibles a la bacteria. Vemos que los antibióticos resistentes no solucionan el problema y hay pocos sensibles. El desafío de la ética es como la búsqueda de antibióticos sensibles, a tal punto que puedan aniquilar el problema. Tematizar la fertilización asistida nos conduce a una tarea reconstructiva; las reflexiones de búsqueda de fundamentos éticos requieren, en principio, ser abordadas desde la óptica ético-filosófica y desde una mirada bioética, dos perspectivas que se integran en el buceo del encuentro de soluciones. Respecto de la óptica ético-filosófica69, si bien nos brinda un aporte enriquecedor excedería la temática del presente, por lo que centraremos el análisis en la consideración de la fertilización asistida desde la mirada de la Bioética como una de las ramas más importantes de la ética aplicada. Los principios de Bioética se encuentran sistematizados en la obra de Tom Beauchamp y James Childress que, sorprendentemente, partían de concepciones diferentes de la ética —el primero, utilitarista, y el segundo, básicamente kantiano— y no obstante consideran que al tratarse de principios prima facie obligan en tanto y en cuanto no entren en conflicto entre sí. En caso de conflicto, los principios se jerarquizan a la vista de la situación concreta. Sabemos que los cuatro principios formulados son: beneficencia, no maleficencia, autonomía y justicia70. Ahora bien, para 69

D ELL AC Q UA , "Un problema de ética...", cit. El 4 de abril de 1997 los países miembros del Consejo de Europa, reu nidos en la ciudad de Oviedo, en el Principado de Asturias, España, ofrecieron 70

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fundar la toma de decisión, se procurarán "todos" los datos posibles de la estructura de la situación, previendo el riesgo de conflictividad de los principios en función de los afectados, pero no reducir la fundamentación a los afectados en un discurso en particular, sino hacerla abarcativa de todos los posibles afectados por las previsibles consecuencias de la aplicación de la fundamentación. La formulación asumida responsablemente arriba a argumentos que puedan ser consensuados con otros en una situación racional de diálogo. De allí que la ponderación de las circunstancias particulares del caso no es la que determinará la jerarquización de los principios, sino que, como señala Diego Gracia, estos cuatro principios no tienen el mismo rango porque su fundamentación es distinta, de allí que hace referencia a una ética de mínimos y a una ética de máximos compuesta por los principios de no maleficiencia y justicia, la primera, y beneficencia y autonomía, la segunda. La diferencia en el rango la da justamente la diferencia en la fundamentación, ya que los principios que configuran la ética de mínimos encuentran su razón de ser en el bien común y los principios que componen la ética de máximos dependen del sistema de valores de las personas implicadas71. La descendencia constituye la legitimidad de recurrir a la técnica de fertilidad. La infertilidad, en cualquiera de sus manifestaal mundo el texto consensuado de la Convención que, tras largos años de estudio y elaboración, pasó a ser identificada como "Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la biología y la medicina", o "Convenio relativo a los Derechos Humanos y la Biomedicina", aunque se la reconoce genéricamente también como "Convención de Bioética". El art. 2o establece la "primacía del ser humano", disponiendo que "el interés y el bienestar del ser humano deberán prevalecer sobre el interés exclusivo de la sociedad o de la ciencia", LOYARTE, Dolores, "La Convención Internacional de Bioética y los derechos humanos de las generaciones actuales y futuras", JA, 1997-IV-350. 71 GRACIA, Diego, Procedimientos de decisión en ética clínica, Eudema, Madrid, 1991, ps. 34 y ss.

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ciones y niveles, se refleja como un componente de frustración que incide en el desarrollo normal de la vida de las personas. Los hijos como perpetuación de lo propio son el fruto de un proyecto de vida, y constituyen la legitimación de la recurrencia al aporte biomédico para posibilitar la descendencia. Como en páginas anteriores señaláramos, uno de los mayores bienes de la humanidad es la maravillosa posibilidad de transmitir vida humana; es dable observar que ante la infertilidad se juegan valores que desde el juicio ético debemos cuidar, con la finalidad de orientar el obrar técnico como complemento necesario para los casos en que la reproducción sólo puede ser asistida en el marco del absoluto respeto por uno de los pilares más preciados del ser humano, que es la dignidad. La dignidad es una forma de autoconciencia y de control de la propia personalidad que permite al ser humano comprender la responsabilidad con respecto a sí mismo y la sociedad, y a esta última reconocer en la práctica los derechos de la personalidad y formular exigencias hacia ella. Lo más precioso del universo creado es la persona humana. Y lo que constituye su valor es que es poseedora de dignidad, lo que la hace acreedora a muchas obligaciones de parte de los demás. Tenemos la obligación de reconocer, respetar y defender la dignidad humana en cada persona. En el contexto de las técnicas de fertilización asistida tenemos que partir desde la dignidad de la persona, por ello toda la multiplicidad de temas que afecten la dignidad humana es excluida de la elaboración de esta línea de investigación bioética. Ello determina el advenimiento de un argumento que puede ser consensuado, que bien puede constituir una suerte de petición de principio. Es sabido que los equilibrios éticos siempre tienen algún grado de inestabilidad; no obstante, se puede intentar la búsqueda de la mayor convergencia, teniendo en mira un metaprincipio que es el equilibrio, partiendo de la estructura de la situación. La fertilización asistida en sus múltiples formas, desde sus aspectos científico-técnicos, por un lado, y jurídicos, por el otro,

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nos lleva al encuentro de una amplia diversidad de estructuras situacionales. No presenta el mismo grado de conflictividad la fertilización homologa y la heteróloga con la participación del dador de gametos. De modo que nos encontramos en diferentes niveles de conflictividad, estructuras conflictivas de diversa fundamentación que repercuten con desigual tenor ante la crítica de la razón a la hora de dar fundamentos. Es difícil encontrar equilibrio ético, porque los principios que gobiernan la acción en el campo de la Bioética pueden encontrarse en una inestabilidad intrínseca, ya que el riesgo de la relativización es como una espada de Damocles que nos puede llevar al camino de la desprincipiación. Conservar lo valioso y transformar lo disvalioso puede convertirse en el objetivo central a la hora de emprender la acción racionalmente concebida, en el tránsito de la conflictividad de los principios que rigen el quehacer científico en el campo de la reproducción asistida. La acción racionalmente concebida apunta a salvaguardar específicamente el derecho a la salud reproductiva mediante el equilibrio de los valores enjuego en materia de salud en general, que estarían representados por un triángulo imaginario en el que cada uno de sus vértices amarra un valor: calidad, libertad y equidad. Estos valores, que fueron reconocidos por algunos magistrados en sus pronunciamientos, representan una afirmación a la justificación de la Bioética en la motivación judicial72. La figura trilemática de Hume suele aplicarse al sistema de salud en función de aquellos valores protegidos de calidad, libertad y equidad, como una traducción de los principios clásicos de la Bioética, como señala Mainetti73. Construyendo una analogía paralela, vemos cómo funciona el trilema de salud reproductiva. 72

H O O F T , Pedro F., Bioética y derechos humanos, Depalma, Buenos Aires, 1999. 73 MAINETTI, José A., Agenda bioética, Quirón, La Plata, 2005, p. 203.

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Recordaremos que David Hume desarrolla la justificación ideológica de Dios a pesar de la existencia del mal en el mundo, refiriendo a los atributos morales de la deidad: benevolencia, omnipotencia y omnisciencia. Pensemos en tres triángulos: en uno ubicaremos en cada vértice los principios de bioética; en el otro, los actores de la infertilidad, es decir, los médicos, los pacientes infértiles y la sociedad. En el tercero ubicamos los valores del sistema de salud reproductiva mencionados: calidad, libertad y equidad. Es fácil apreciar que la coordinación equilibrada de cada vértice sólo constituye un ideal de dificultosa realización. Así las cosas, es fácil apreciar que la búsqueda del metaprincipio representa en este esquema un modo de aceptar la conflictividad y encontrar el máximo grado de optimización de cada valor de cada vértice del los triángulos, porque justamente partimos de que la excelencia en uno de los valores conlleva a la mengua de los otros, y el principio equilibrante los resume en una convergencia apropiada y racional. Para mayor abundamiento, recordemos que Popper concluye en que es inevitable una forma de dogmatismo convencional, esto es, que algunos enunciados básicos deben ser tomados como verdaderos pro tem a través de una convención hecha por la comunidad científica, a la que completamos con los otros dos vértices del triángulo, es decir, los pacientes infértiles y la sociedad. El trilema se resuelve, entonces, de la forma más favorable a la optimización de cada principio en función del principio peticionado o metaprincipio o ética de mínimos que, como veníamos enunciando, consiste en la aceptación de legitimidad de la descendencia ante la infertilidad en el marco de la dignidad. Así encontramos respuesta correlativa adicionando un nuevo triángulo a los anteriores, en el que cada vértice ocupa a los profesionales de la medicina como agonistas de la salud reproductiva, a los derechos individuales de los pacientes infértiles, y a la cobertura prestacional.

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La petición de principio ante la conflictividad de los cuatro principios bioéticos —beneficencia, no maleficencia, autonomía y justicia— nace a la luz de un a priori de la conflictividad, ya que no podemos desconocer la inevitabilidad de los conflictos y con el corolario de lo que podemos denominar quinto principio o, más bien, metaprincipio. Este quinto principio, que constituye un hallazgo valioso para la petición de principio, y estructuralmente operativo a la hora de legitimar las técnicas de fertilización asistida, es el que debe presidir la búsqueda de la convergencia. Consideramos, asimismo, que este principio equilibrante confluye con la ética mínima a la que hace referencia Diego Gracia, es decir que los principios que afectan al bien común se consensúan en este metaprincipio equilibrante que integra la ética mínima y, a su vez, tiende un viaducto a los principios que integran la ética de máximas. Traducido a la acción, el camino a transitar hay que tomarlo con muchísima precaución, para que la realización de alguno de los principios no implique incompatibilidades con otras realidades. La ruta de la fundamentación bioética debemos emprenderla buscando el equilibrio, la armonización, la convergencia y transitarla minimizando la conflictividad. Dicho de otra manera, este nuevo principio moral, que descubrimos al aplicar las exigencias anteriores a un conjunto de circunstancias nuevas, permiten inferir que nos dota de una vía apta para resolver la diversidad de casos difíciles que se presentan en general en la Bioética, y en particular en la fertilización asistida. Como apunta Atienza, en algunas circunstancias —que pueden estar configuradas por alguna cuestión vinculada a la fertilización asistida— los principios son inconcluyentes, ya que por sí mismos no permiten resolver un caso sin entrar en tensión unos con otros74. 74

ATIENZA, Manuel, "Juridificar la bioética", en VÁZQUEZ, Rodolfo (comp.), Bioética y Derecho. Fundamentos y problemas actuales, Instituto Tecnológico Autónomo de México, Fondo de Cultura Económica, México, 1999, p. 89.

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De allí que, además de principios, necesitamos reglas que precisen hasta dónde puede llegar el riesgo para una persona y el beneficio de la otra, por ejemplo; por ello el problema fundamental de la Bioética es el de pasar del nivel de los principios al de las reglas o, dicho de otra manera, construir, a partir de los principios, un conjunto de pautas específicas que resulten coherentes con ellos y que resuelvan los problemas para los que no existe consenso. Es oportuno observar que se puede inferir que los casos en los que no existe consenso son aquellos en los que existe conflictividad; por ello la solución que aporta Atienza en relación a que la Bioética tendría que proporcionarnos la satisfacción de que los problemas prácticos pueden ser resueltos sin dejar de ser fíeles a nuestros principios, tiene relación directa con la línea de pensamiento conductor que venimos desarrollando, ya que la forma de lograr la fundamentación de los múltiples matices que pudieran plantearse con relación a las técnicas de fertilización asistida, pueden ser formulados con la convergencia del principio rector de equilibrio que fuera consensuado tendiendo la vía de conexión convergente con el resto de los principios de la Bioética. Esto hace un paralelo, a su vez, con la convergencia de la ética de los mínimos y la ética de los máximos, de las que nos hablaran Diego Gracia y también Adela Cortina75. Asimismo, y en la misma textura de ideas se enrola Dworkin, aunque Atienza, en principio, se manifiesta contrario a la aplicación de los principios a la Bioética tal como el primero los concibe76. Dworkin define a los principios como "estándares, que no son normas, y que han de ser observados, no porque favorezcan o aseguren una situación económica, política o social que se

75

C O R T I N A , Adela, Ética mínima. Introducción a la filosofía política, Tecnos, Madrid, 1986. 76 A T I E N Z A , ob. cit., p. 75.

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considera deseable, sino porque es una exigencia de la justicia, la equidad, o alguna otra dimensión de la moralidad"77. Así, ha puesto de manifiesto la fusión entre los principios morales y jurídicos haciendo hincapié sobre el rol de los principios morales en el razonamiento jurídico y, en particular, en los casos difíciles, enunciando la tesis de la respuesta correcta y no discrecional al apuntar a la certeza del Derecho, mediante criterios objetivos, fundamentándose en los derechos individuales como triunfos frente a la mayoría, en especial el derecho a la igual consideración y respeto. Ninguna directriz política, agrega, puede triunfar frente a un auténtico derecho. Teniendo en cuenta cómo las líneas de demarcación entre derechos morales y jurídicos quedan difuminadas y que los derechos humanos son el primer criterio inspirador de cualquier normativa, tanto jurídica como ética, es dable observar que las múltiples expresiones que pudieran manifestar algún nivel de conflictividad en el campo de las técnicas de fertilización asistida quedan en el marco de los cánones reguladores de los principios de Bioética que, sin duda, hacen a la justicia y a la equidad, y dan razones para decidir e informan a las normas. En consecuencia, entendemos que las consideraciones de Dworkin tienen aptitud para aplicarse a los principios de la Bioética en cuanto inspiran a las normas y le brindan a los aplicadores del Derecho pautas positivizadas a las que pueden recurrir para solucionar los casos difíciles de la Bioética en general, y en particular los referidos a la fertilización asistida.

77

p. 72.

DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio, Ariel, Barcelona, 1984,

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10.2. Operatividad del principio de consenso en las técnicas de fertilización asistida y los principios cardinales Podríamos extender el razonamiento de la búsqueda de argumentos consensuados, dirigidos por la ética convergente, mostrando los cuatro principios éticos cardinales entrelazados en la doble estructura conflictiva: á) sincrónica, oposición de lo general y lo individual, y b) diacrónica, oposición entre permanencia y cambio. El metaprincipio regula la aplicación de los principios cardinales. De allí que, dada una situación determinada, una estructura de situación vinculada a la fertilización asistida pone de manifiesto la conflictividad existente entre el principio de conservación o realizar la técnica, coherente con el principio cardinal de realización, expresado en el cambio o adecuación a una realidad que está en constante modificación. Dentro de esta estructura conflictiva diacrónica, el metaprincipio de equilibrio perfila el cambio. Si nos posicionamos en la parte sincrónica, debemos decidir la fundamentación desde la oposición de lo individual y lo general. Siempre dentro de la bidimensión racional, la opción puede ser consensuada desde el principio cardinal de la individuación, ya que la expresión bioética del principio de autonomía concebida en el marco de la decisión libre y autodeterminada del sujeto no ejerce una afección concreta a su prójimo; por lo tanto, comprendemos a la autonomía de la persona sin que ello signifique una resignación de la universalidad, ya que el principio de justicia como expresión bioética es el que debe hacerse efectivo en la posibilidad integral de acceso a las técnicas a todas las personas infértiles que, en base a su autonomía, decidan recurrir a la fertilización asistida. Con esta línea de pensamiento vinculamos a la convergencia al principio de autonomía, de modo que no queda aislado en una ética de máximas con la aspiración de concretización en los casos

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no conflictivos, sino que se enlaza a través de aquel principio de petición o principio de equilibrio racionalizado en la situación concreta aun en las situaciones de más alta conflictividad. Así la dimensión crítica se reduce, en tanto se universalice el respeto a la autonomía del individuo y se concrete en el acceso a las técnicas de fertilización como parte del derecho a la salud reproductiva enrolada en el principio de justicia. La conflictividad diacrónica se puede presentar, también, como la lucha entre los principios de precaución y exploración. La expresión del principio de precaución deriva del principio de no maleficencia y, más mediatamente, del principio cardinal de conservación. La fertilización asistida tiene un aspecto predominantemente médico, y también forma parte de la biotecnología, sobre todo en materia de riesgos que deben tenerse siempre en consideración. Por ello, las técnicas de reproducción tienen que brindar la transparencia que garantice la imparcialidad a la población en general, a los médicos especialistas involucrados, a las personas necesitadas de su aplicación siempre en el marco del consentimiento informado, no sólo en pos del principio de justicia, sino también en el contexto del paradigma de convergencia. El principio de exploración78 —cardinal realización, clásico beneficencia—, en materia de fertilización asistida, constituye una aplicación benéfica porque viabiliza la descendencia a quienes padecen infertilidad, en el incremento de descubrir e implementar nuevas técnicas y combinaciones efectivas entre ellas, aun en situaciones experimentales. Al principio de exploración la encontramos, por ejemplo, en la ley española 14/06 de técnicas de reproducción humana asistida y en el Proyecto que comentamos en el ámbito de la Ciudad de Buenos Ares. 78

MALIANDI, Ricardo, "Ética y biotecnología: cuestión de principios", Agora Philosóflca, Revista Marplatense de Filosofía, Año III, nos- 5/6, Suárez, Mar del Plata, dic. 2002, p. 29.

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En el caso de la ley española, es dable observar que sigue un criterio abierto al enumerar las técnicas según el estado de la ciencia y la práctica clínica, evitando la petrificación normativa y tomando las debidas precauciones, al requerir autorización de la autoridad sanitaria para su práctica provisional y tutelada como técnica experimental. El Proyecto del ámbito de la Ciudad de Buenos Aires también conlleva, en su letra y en su espíritu, el principio de exploración, por cuanto su finalidad esencial es la creación de un marco adecuado para la regulación de la actuación médica frente a la infertilidad por medio de las técnicas que faciliten la procreación, incluyendo expresamente las enumeradas y no excluyendo la posibilidad de agregar nuevas técnicas que se vayan presentando con el consenso científico y médico en el ámbito de la fertilización asistida. Por ello, para la ética convergente todos tienen derecho a la investigación de nuevas técnicas de reproducción asistida, pero todos, también, tienen derecho a que se tomen precauciones contra sus efectos adversos, si los tuviere. Concluyendo y con la precaución de sortear el camino de la ataraxia para que no nos paralice con la imperturbabilidad que lo caracteriza en la búsqueda de fundamentaciones, completamos, a modo de corolario adicional, la compatibilización emergente de los principios cardinales aplicados a las técnicas de fertilización asistida, en las que la dignidad por la legitimidad de la descendencia constituye el núcleo fundante. Por último, cabe subrayar que la optimización de la razón nos indica el camino de la minimización del conflicto y, a su vez, nos proporciona la alianza de las éticas de mínimos y de máximos a través del principio equilibrante que, en nuestro caso, está constituido por la dignidad representada por la legitimidad de la descendencia.

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11. Conclusiones A lo largo de esta elaboración, hemos procurado explorar la situación actual de las técnicas de fertilización asistida con la finalidad de obtener un mapeo de la problemática de la infertilidad en nuestro país. Recorrimos dos legislaciones europeas —española e italiana— por su tradicional enlace con nuestra ascendencia, con el aporte de las últimas leyes que delinean la situación normativa y sus particularidades, ajustadas a la idiosincrasia de cada sociedad, y transitamos la inherencia de los derechos vinculados a la infertilidad, como el derecho a la reproducción, el derecho a la salud reproductiva, el derecho a la identidad, el derecho a la disposición del propio cuerpo, el derecho a la privacidad, y el derecho a la identidad. Consideramos los proyectos legislativos de nuestro país con vigencia parlamentaria en el ámbito nacional y local de la Ciudad de Buenos Aires, en una suerte de itinerario que contribuyó a evidenciar la trascendencia de los derechos vinculados a la respuesta científica a la infertilidad. Finalmente, procuramos brindar un marco de eticidad a las técnicas de fertilización asistida mediante el abordaje desde una perspectiva bioética. Es hora de preguntarnos la conveniencia de regular legislativamente las técnicas de fertilización asistida en nuestro país. El eje central de la problemática está dado por la convergencia de los progresos científicos ante la infertilidad, a fin de arribar a la anhelada asistencia de la medicina al servicio de la salud reproductiva que garantice el acceso igualitario a todas las personas, teniendo en consideración la pluralidad de factores que se conjugan en la infertilidad —causas genéticas y ambientales a las que se le adicionan los sociales— obstaculizando la reproducción. A partir de ello, podemos apreciar la necesidad de dotar a nuestro país de una ley que se diseñe con un alcance y amplitud

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suficientes donde todos y cada uno de los derechos vinculados a la infertilidad se encuentren adecuadamente protegidos. Así, podemos estructurar desde la ingeniería legislativa una ley que regule la fertilización asistida protegiendo simultáneamente todos los derechos de todas las personas, incluyendo previsiones de índole sanitaria y administrativa, con una dinámica que permeabilice los avances de la ciencia a través del hallazgo de nuevas tecnologías aplicables. Sin estos mojones imprescindibles que estructuran el espíritu de una ley sobre fertilización asistida, en vano será pensar en una regulación legal, en todo caso que el vacío legislativo continúe imperando en Argentina, porque en definitiva desde la perspectiva legal nuestro país cuenta con instrumentos idóneos —normativa constitucional (art. 75, inc. 23, arts. 16 y 33, y art. 42, C.N.) y leyes sobre salud reproductiva nacional y locales en particular79— que son útiles a la hora de garantizar genéricamente el acceso a la salud reproductiva de sus ciudadanos. Ese vacío legislativo puede no ser del todo negativo frente al retroceso que experimentan algunas legislaciones, como la italiana, sobre todo si tenemos en cuenta algunos proyectos de ley que describiéramos que, evidentemente, representarían una ley "cerrojo" en materia de derechos reproductivos, infertilidad y acceso a las técnicas de fertilización asistida. De todos modos, y más allá de una futura legislación específica, es necesario un compromiso de política sanitaria reproductiva que permeabilice las limitaciones en la cobertura de las obras sociales e incorpore las técnicas de fertilización asistida en el Programa Médico Obligatorio. Recordemos que la salud no egresó de los derechos personales, ni canceló el deber de abstenerse de dañarla, pero requiere, como derecho viejo, contenidos nuevos, a los que desde lo jurídico no podemos ignorar. 79 Véase Anexo "Estado legislativo en salud sexual y reproductiva en las provincias", Consejo Nacional de la Mujer, cit.

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Dentro de esos contenidos nuevos, la salud reproductiva en particular ocupa un espacio que se articula con prestaciones y medidas positivas por cuanto la infertilidad es una enfermedad o patología que afecta y restringe el pleno goce de la salud humana, de allí que el propio Estado, así como los entes prestadores de servicios de salud, tienen el deber de brindar el acceso a la salud reproductiva a través de instrumentos legales apropiados. Asimismo, señalamos que toda la columna vertebral de nuestra línea de reflexión contribuye al respeto de la libertad religiosa sin discriminación, reflejada en la libertad de conciencia de cada ciudadano en materia religiosa y consagrada en el art. 19, primera parte de nuestra Carta Magna, lo que nos permite concluir que la moral civil no tiene un único contenido de tipo religioso basado en dogmas, sino un contenido de tipo secular80. La fundamentación religiosa fragmentada en diversas posiciones respecto de los orígenes de la vida y los conceptos de implantación, crecimiento y desarrollo del preembrión, coopera a converger, en tanto y en cuanto una ley posea una amplitud y un contexto de protección de los derechos de las personas que permita el acceso, a toda mujer o pareja que padezca infertilidad, a elegir conforme a sus creencias. Por ello, y como sostuvimos a lo largo de este trabajo, la optimización de la razón nos indica el camino de la minimización del conflicto emergente de la infertilidad y, a su vez, nos proporciona la alianza de las éticas de mínimos y de máximos a través del principio equilibrante que, en nuestro caso, está constituido por la dignidad representada por la legitimidad de la descendencia. Así las cosas, es fácil apreciar la importancia de menguar el distante trecho asincrónico entre la ciencia y la realidad a la luz de la infertilidad captando los progresos científicos al servicio, nada menos, que del protagonista de la humanidad: el ser humano. 80

ARRIBÉRE-COCO, Nacer bien..., cit., p. 78.

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V. LA NARRATIVA DEL SUFRIMIENTO ISABEL DEL VALLE*

* Licenciada en Letras. Miembro de la Asociación Argentina de Ginecología y Obstetricia Psicosomatica (AAGOP). Miembro de APSA. Encargada del área de Humanidades Médicas de Pallium Latinoamérica.

Sentí, en la última página, que mi narración era un símbolo del hombre que yo fui, mientras la escribía y que, para redactar esa narración, yo tuve que ser aquel hombre y que, para ser aquel hombre, yo tuve que redactar esa narración, y así hasta lo infinito. Jorge Luis Borges, La búsqueda de Averroes

1. La narratividad como inherente a la condición humana La existencia humana es una especie narrativa. La vida del hombre es un espacio en blanco a la espera de una huella creadora de historia. Es un segmento textual donde el sujeto se inventa y se reinventa, una y otra vez, desde el curso mismo de los acontecimientos que van conformando su trama vital y su identidad. Lo imaginario configura la realidad. La vida se da en la interfase de mediaciones simbólicas y culturales cargadas de significación, sentido y valoración moral. El tejido lingüístico atraviesa la trama de la cotidianeidad. Concebir la vida como biografía supone pensarla narrativamente —como relato—, y eso posiciona al hombre como escritor de sí mismo.

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Desde su nacimiento, el sujeto está inscripto en una tradición imaginaria. Ya de niño, llegan incesantemente a sus oídos historias, ficcionales o reales (cuentos, fábulas, cosmovisiones, mitos) desde donde comienza a ubicarse en el mundo. Un corpus mitológico de la condición humana. El relato es un recurso esencial para el conocimiento y la comprensión del mundo; de ahí la existencia de narrativas explicativas del origen del mundo, del hombre, de sus hazañas, mitos de origen y fin, desde donde se conforman identidades individuales y colectivas. La realidad se va configurando imaginariamente a partir de los relatos oídos y leídos. El germen del conocimiento humano está en ese proceso social de compartir e interpretar los relatos. A través del contacto con esas formas de mediación simbólico-narrativas, no sólo va conociendo el afuera, sino que también se va conociendo a sí mismo en su singularidad, posicionando en el mundo como diferente de otro, y también adquiere capacidad narrativa, recursos para contar y "contarse", para elaborar el texto mayúsculo: el relato de su propia vida. La narrativa es la manera primaria de conocimiento e interpretación del sentido del mundo. El hombre no es sólo un ser simbólico y hermenéutico, interpretativo, portador de historias ajenas que también cuenta y recrea, también sabe "narrarse a sí mismo". La vida se va conformando como una historia interna que se escribe en el acto de narrarla. "El relato es la dimensión lingüística que proporcionamos a la dimensión temporal de la vida", sostiene Paul Ricoeur. La respuesta a la pregunta primaria "¿quién soy yo?" es un ejercicio narrativo, ya que implica construir las primeras líneas del relato de la vida. En su mera enunciación, el hombre se convierte en novelista de sí mismo. El lenguaje es la mediación simbólica que permite la construcción de identidad a través de medios narrativos y es condición de acceso a la comprensión.

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La narrativa del sufrimiento

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Concebir la vida como biografía es entenderla como relato donde el hombre es su propio narrador y personaje. Tamizada narrativamente, la vida se convierte en "historia de vida". En esa capacidad de narrarse, de "contarse a sí mismo" y hacer de la vida, relato, va construyendo la trama de su identidad narrativa. ...en la historia contada, debido al carácter unitario y completo que le confiere la operación de elaborar la trama, el personaje conserva, a lo largo de la historia, la identidad correlativa a la propia historia (Ricoeur). La narración es un método de constitución del sujeto; en tanto que la actitud no narrativa desidentifica. Narrarse es producir el propio texto; una pericia hermenéutica desde donde el sujeto, objetivado, se interpreta y da sentido a lo acontecido, lo cual favorece la comprensión de sí en los distintos momentos vitales. El hombre empieza a comprender y comprenderse a medida que pone en palabras su historia interna. Recién entonces, la identidad se hace eco de sus actos y éstos, a su vez, son rasgo identitario. Nunca el sujeto es más dueño de sí que cuando logra dar sentido a sus pasos. La comprensión de sí mismo y del mundo es narrativa, o, dicho de otro modo, la narración es el modelo" de aprehensión del ser en el mundo. El relato de la vida propia es la trasmutación narrativa de lo acontecido. Concebir la vida como espacio de texto supone concebir el texto como trasmutación literaria de la vida. 2. La enfermedad como contingencia La vida es algo que yo tengo que hacer aquí y ahora... Es mi responsabilidad, la labor de mi libertad, de mi razón o de mi fantasía, proyectarla, pensarla como totalidad para po-

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der vivirla, para poder llevarla a cabo. Todo lo que haga buscará necesariamente, directa o indirectamente, la meta proyectada. Julián Marías

La vida humana es el segmento de conformación subjetiva a lo largo del cual el hombre va configurando una imagen unificada, integrada y proyectada de sí. Sin embargo, hay eventos disruptivos que violentan y hasta quiebran —transitoria o definitivamente— esa unidad alcanzada y amenazan el supuesto de integridad y continuidad vital imaginarias. La enfermedad es una de las máscaras que adopta la contingencia, que acerca al hombre a sus cornisas existenciales y lo deja expuesto a la estrechez de la condición humana con sus componentes irracionales de angustia, esperanza y fantasmas de finitud. El hombre vive cada día con la rotunda certeza de la muerte. La vida transita entre el proyecto existencial y la certeza de acabamiento. La enfermedad adelgaza esa distancia aumentando la visibilidad del morir, amenazando la continuidad vital concreta o imaginaria. La vulnerabilidad es un rasgo antropológico de la existencia humana. El cuerpo es el escenario paradigmático de vulnerabilidad, pasajera en la enfermedad aguda, permanente en la crónica o en discapacidad, y definitiva, con la muerte. La enfermedad es un "ensayo" de nuestra deserción vital. Amarga conciencia de lo contingente de la condición humana vivida como amenaza inherente. El enfermo se convierte en nómade o peregrino que deambula entre las dos orillas, zigzagueando, sin destino cierto. Cuando sobreviene la contingencia, la lógica interna se quiebra. El sentido es el cordón que permitirá enhebrar los fragmentos de vida disgregados en un reordenamiento que resignifique lo acontecido.

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La enfermedad instala al hombre en el terreno del desamparo: La enfermedad es el lado nocturno de la vida, una ciudadanía más cara. A todos, al nacer, nos otorgan una doble cuidadanía, la del reino de los sanos y la del reino de los enfermos. Y aunque preferimos usar el pasaporte bueno, tarde o temprano, cada uno de nosotros se ve obligado a identificarse, al menos por un tiempo, como ciudadano de aquel otro lugar.

Así la definía la escritora norteamericana Susan Sontag, quien más de una vez habitó ese territorio de sombras. La necesidad de poner la enfermedad en palabras emerge como contravoz ante la forma imperante de hablar de la enfermedad. 3. La vida puesta en palabras. La necesidad de narrar la enfermedad Escribir es procurar entender, es procurar reproducir, es experimentar hasta el limite el sentimiento que permanece de modo vago y sofocado. Escribir es también bendecir una vida que no ha sido bendecida. Clarice Lispector

Dado que la realidad está inserta en un andamiaje imaginario, toda acción, evento o vivencia puede ser puesta en palabras. Así el hombre configura relatos del amor, del cuerpo, del dolor, de la muerte... La enfermedad y el acto de curar son acontecimientos narrativos, de ahí que también pueden ser puestos en palabras. El curso mismo de una enfermedad se desenvuelve como una secuencia narrativa, ya que acontece en un contexto con un sistema de valores y significaciones simbólicas, dentro de un esquema de linealidad principio-desarrollo-desenlace, con ordenamiento temporal, histórico.

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La enfermedad es un evento que reclama espacio narrativo, en tanto impacta en la configuración de la identidad y exige significación. Si bien la enfermedad ha sido leída mayoritariamente como evento biológico y natural, la respuesta humana es subjetiva y particular. ímpacta en un cuerpo, inmerso en un tiempo histórico, un lugar, una historia, un contexto personal y social produciendo un cambio de sentido de la realidad. Ello impone la necesidad de integrar y resignificar, en un nuevo orden semántico y dentro del contexto biográfico, ese episodio mediante un discurso organizado, a través de la voz propia o ajena que sintetice lo heterogéneo y lo contingente de la vida. La asignación de sentido canjea el azar en destino y permite al hombre mantener su actitud proyectiva. A su vez, exorciza la angustia de finitud a través de la formulación de voces propias o imaginarias. Lo que el hombre pone en palabras es su relación interna y personal con la enfermedad, construida en la intimidad del silencio y de los miedos. La enfermedad es una situación paradigmática de sufrimiento. Resulta imposible pretender disociar enfermedad, de la experiencia de vida del hombre enfermo. Ambas son realidades entrelazadas. La narrativa atraviesa la enfermedad desde el registro de comprensión vivencial, el sufrimiento. Esa aprehensión experiencial supone contactarse con la porción más primaria e irreductible de lo humano (dolor, placer, erotismo, muerte), allí donde el sufrimiento se erige como arquetipo de subjetividad. La singularidad de cada caso emerge en el acto de narrar. La enfermedad impone necesidad expresiva; el padecimiento presiona incitando al testimonio autobiográfico, en lenguaje simbólico, plagado de significaciones personales —aunque, a veces, contradictorias—, que reflejan el vivir conflictivo de quien está enfermo en el contexto de una existencia particular. Lo esencial de la enfermedad reside en lo que porta de sufrimiento y de misterio.

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Arthur Kleinman llama "narrativas de padecimiento" (illness narratives) a la forma en que cada sujeto elabora narrativamente su sufrimiento y le da sentido. Poner la enfermedad, en términos de padecimiento, implica sacarla de los límites materiales del cuerpo particular para integrarla en la hebra común del sufrimiento humano. La necesidad narrativa marca la interrelación entre enfermedad-cuerpo-persona y lenguaje. 4. Modalidades narrativas ante la enfermedad 4.1. Narrarse a sí mismo Inicialmente, el hombre se relaciona con su enfermedad a partir del impacto experiencial que le genera "algo distinto" en la forma de vivenciar su cuerpo. A partir de la enfermedad, se instala un "modo particular de estar en el mundo", donde el sufrimiento es el motivo vivencial. Vuelca la mirada sobre sí y, abriéndose a una instancia interpretativa y autorreferencial, se autointerroga acerca de aquello que le está aconteciendo. Para responderse, recurre a mediaciones simbólicas, a fin de poner en forma, color o palabra, lo que hasta ese momento no es más que incertidumbre e indefinición. Desde el lugar de relator y oyente de su propio texto, elabora un discurso explicativo-narrativo —oral o escrito—, "narrativas de padecimiento" (patografías) en el cual, confecciona una secuencia narrativa lógica que le permita integrar el episodio enfermedad dentro de su contexto vital, en un ordenamiento temporal y reestablecer el sentido en ese mundo propio deconstruido. La historia tiene la cualidad que Ricoeur llama "direccionalidad", una teleología en el sentido de que la historia se va narrando en dirección hacia algún lado para inscribirse en una coherencia de sentido que subyace.

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Ese texto inserta la experiencia del propio padecer desde la perspectiva del doliente, y en vinculación con otros sucesos particulares y sociales. Esta primera modalidad narrativa consiste en una simbolización de la fuente de sufrimiento con el propósito de circunscribir los miedos al hallar una vía simbólica de interpretación, darle un nombre, una causa y un pronóstico. Sin miedos, el hombre es más dueño de sí. Poner nombre al origen del sufrimiento es un paso crítico en la reconstrucción del mundo. Una forma de defender el mundo interno amenazado. De tal manera, el relato tiene alcance restitutivo y catártico, pues en el intento imaginario de ceñir y resignificar el sufrimiento, expresa significados personales del padecer y favorece la reintegración del sujeto consigo en una unidad imaginaria. La asignación de sentido es el medio por el cual el sujeto se apropia vivencialmente de la situación. En la versión de Gide, Filoctetes afirma: Me he dedicado a narrar la historia de mis sufrimientos, y cuando mis frases son hermosas siento un gran consuelo; a veces hasta me olvido de mi tristeza al darle expresión. La narrativa oficia como recurso de personalización y significación de la enfermedad, desde un abordaje muy diferente al de la racionalidad técnica y el objetivismo científico, que mediarán en sus posteriores manifestaciones discursivas. 4.2. El caso como recurso narrativo La narrativa es un recurso en el ejercicio de la práctica médica; la relación médico-paciente conforma, en sí misma, un encuentro narrativo. El enfermo solicita atención médica en el afán de que le ayuden a reestructurarse desde la comprensión de lo que le ocurre y para ello relata la historia de su enfermedad-padecimiento.

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Mediante la elaboración de ese discurso propio, la enfermedad se singulariza. El médico promueve en el enfermo el desarrollo de ese relato explicativo a través de preguntas acerca de su dolor, enfermedad, discapacidad y/o proximidad de la muerte. Esa narrativa personal, elaborada informalmente por el mismo sufriente desde sus miedos, pasiones, esperanzas y angustias, es transfigurada, tras la escucha, en una narrativa médica —caso—, un reordenamiento lógico, descriptivo, vacío de tonalidad emocional donde el objetivismo científico minimiza la impronta subjetiva y personal. El aporte epistemológico de esta narrativa personal es la posibilidad de aproximarse a situaciones de la cotidianeidad atravesadas por la enfermedad: los trastornos con la imagen corporal, los cambios que la enfermedad opera en la identidad social, perturbaciones en la autoimagen, vergüenza, estigma, etcétera. El médico toma de ese enunciado personal aquello que le sirva para configurar el modelo de enfermedad que él entiende como tal. La experiencia del paciente es subsumida a esa versión médica de la enfermedad hecha de signos y síntomas, ignorante del miedo, la perplejidad y el sufrimiento que acarrea la experiencia de estar enfermo. Este tipo de narrativa médica excluye de su registro la percepción del sujeto sobre lo que le acontece y el impacto en su mundo de vida cotidiano. De esa manera, el sufrimiento privado se vuelve versión médica. La mirada médica saca la enfermedad del mundo interno del enfermo para mirarla como externa y "ajena" a su subjetividad. Lo aprehende como entidad disociada. En la relación médico-paciente, el enfermo es consciente de la disparidad entre su experiencia como sujeto y su existencia como objeto. En ese sentido, el discurso médico exige del enfermo un cambio en la percepción de sí. Las distintas modalidades narrativas en medicina suponen un corrimiento respecto de la subjetividad del enfermo. Sin em-

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bargo, el sujeto enfermo espera una respuesta que lo contenga más allá de su organicidad herida y que lo acerque a la comprensión de su sufrir. El saber médico dará explicaciones donde el sujeto espera hallar sentido. 4.2.1. Dos mundos separados Parece que hablan de lo mismo, sin embargo, entre médico y enfermo no hay una realidad compartida. La narrativa del sujeto y la narrativa del médico constituyen dos niveles de conocimiento y de sentido: el de la vivencia personal de la enfermedad y la conceptualización-racionalización del padecer como enfermedad. Cada uno tematiza un mismo acontecimiento con sentido distinto. El hombre la experimenta en su inmediatez. Antes de pensarla, debió sentirla desde la interioridad dañada del día a día; en cambio, el médico buscará por los rincones de ese discurso, esa categoría científica que pueda ser pensada con independencia de quien la padezca. Vivir y padecer una enfermedad es muy distinto a conceptualizarla y entenderla como abstracción científica. Estar enfermo es una situación de alto compromiso emocional y vivencial. Ansiedad, angustia e incertidumbre comandan la subjetividad del enfermo. Para uno, es una disrupción en la vida; para otro, es una disfunción en un organismo. Es difícil construir un mundo de sentido compartido. "¡El intestino ciego, el riñon! —se dijo—. El asunto no reside en el intestino ciego ni en el riñon, sino en la vida y... la muerte". Iván Illich, dolorido personaje de Tolstoi, pudo reconocer, entre tanta organicidad, que lo que realmente se jugaba era el destino de su vida.

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A lo largo de la historia de la medicina, hubo diferentes modelos médicos que determinan el perfil de atención y cuidado de la persona. El paradigma biomédico —representación dominante de la enfermedad en la sociedad occidental— es un discurso objetivo del espacio corporal, en tanto objeto físico. Tematiza enfermedad desde un solo universo de sentido —el biologicismo— y posterga otros niveles explicativos del proceso —psicológicos, emocionales, sociales y culturales, dotados de historia, movilidad y sentido—, posicionando así la enfermedad en un estatuto de exterritorialidad respecto del sujeto, de la sociedad y la historia. Ello llevaría a preguntarse por el estatuto del sujeto en el discurso médico. El desarrollo científico poco ha aportado al conocimiento y significación del hombre como persona, sino que ha propiciado su mutilación y su reduccionismo. Saca la enfermedad de la historia de vida. La diseca, la observa y la cuantifica. Los límites del discurso dejan insatisfecha la aprehensión de otros niveles interpretativos que también entran enjuego. Las categorías positivistas instalan opacidad en el territorio de la vivencia hacen del hombre un ser plano y unívoco, lo que conlleva a una lectura distorsionada o parcial del episodio. Pero esas categorías se físuran cuando emerge la subjetividad y la palabra. Integrar la subjetividad como aspecto inseparable de la enfermedad es cuestionar el paradigma objetivista de la biomedicina. El sufrimiento emerge de la bipolaridad en la que se estructura la relación médico-paciente, donde cada término de diada encarna un modelo y un discurso con su propio núcleo de significación (enfermedad-objeto, enfermedad-sujeto). Cada modelo interpretativo representa una amenaza respecto del otro: para el médico, interpretar la enfermedad en términos de padecimiento supone una desrrealización; para el enfermo, objetivarla, representa una abstracción de su mundo de vida.

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La enfermedad transita entonces entre dos mundos: el privado y el público, el personal y el social, el subjetivo y el objetivo, el simbólico y el empírico. No hay entre ambos una representación común de enfermedad ni ámbito comunicacional compartido. Si bien sin narrativa sería imposible el ejercicio de la práctica médica, a la hora de hablar de la relación médico-paciente, Beatriz Cortés se referirá al "malentendido de la cura". En esta competencia de discursos, la vivencia personal queda postergada. Sin embargo, la enfermedad es mucho más que lo que el discurso biomédico pretendió ver en ella. Excede al cuerpo y lo desborda. Es una crisis vital densa, poliforme, que porta otro campo de problematización cargado de significaciones personales. "El reuma no es enfermedad; el dolor bien se aguanta", afirma uno de los personajes de Camilo Cela de su Pabellón de reposo, quien parece saber bien que el mayor trastorno de la enfermedad no es lo que produce en el cuerpo, sino a partir de allí. Lo que realmente constituye la enfermedad está en el terreno de lo no dicho. La relación médico-paciente, si bien se da bajo la forma de encuentro narrativo, puede conducir a un desencuentro interpretativo. Dada su condición de evento de desorden personal, no hay andamiaje interpretativo ni comunicacional común; sin embargo, la enfermedad exige ser puesta en palabras. 4.3. El acceso a la enfermedad mediante la narración literaria ...la verdadera vida, la vida al fin descubierta y dilucidada, por lo tanto, realmente vivida, es la literatura. Marcel Proust

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La actitud narrativa-explicativa del mundo y de la vida encuentra en el paradigma literario su modelo más acabado. El caso es el germen para el desarrollo de una narrativa fíccional. La enfermedad es una circunstancia de impacto emocional y riqueza semántica que lleva a reflexionar sobre sí. La descripción literaria vuelca luz en el predicamento existencial de la enfermedad al rebelar la enfermedad subjetivada, hecha carne en una existencia y contexto particulares. La literatura es una vía, estética y estilísticamente elaborada, para acceder a la enfermedad interiormente vivida, fantaseada, vitalmente experimentada, tal como se la teme, se la piensa..., con las máscaras que adopta su representación interior, con sus variadas formas de experimentarla vitalmente. Hay tantas representaciones internas de enfermedad como sujetos enfermos. Es imposible pretender disociar la enfermedad, de la experiencia de vida del hombre enfermo. Son realidades entrelazadas. Poner nombre propio a la enfermedad, es concebirla vivencialmente en términos de sufrimiento. Es la huella de identidad del sentirse enfermo. En el sufrimiento se expresa el hombre en su totalidad: su historia, su presente-pasado-futuro, sus saberes e ignorancias, sus libertades y servidumbres, sus horrores y grandezas, sus ideas sobre la vida, la enfermedad y la muerte, la imagen de sí y del otro. Es la savia emocional por la que circula la vida. El sufrimiento es la realidad de la enfermedad para quien la padece. Es su particular punto de vista en el mundo. La identidad personal se concibe narrativamente. Las narrativas de la enfermedad son relatos de identidad en los que la vivencia de sufrimiento es factor de constitución subjetiva.

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5. La enfermedad en la narrativa de ficción Toda situación de la vida humana puede ser convertida en relato porque está estructurada simbólicamente, y desde ahí se le puede dar forma narrativa. La literatura instala la vida en el plano imaginario. Las ciencias médicas han simplificado la visión del hombre desde la pretensión de interpretarlo como totalidad funcional, pero olvidando la persona con sus pesares, dolores y esperanzas. El hombre no halla en el paradigma científico un modelo que lo contenga en sus desbordes existenciales. La posibilidad de escribir es la red de contención emocional, el recurso válido para desplegarse como quien es. La enfermedad aparece en el texto literario desde la boca de quien la vive y padece (testimonial-biográfico), desde la mirada de un testigo o desde la pluma de un narrador que sólo relata el sufrir ajeno, llegando a conformar un vasto corpus narrativo. Algunas producciones narrativas de enfermedad: Una muerte muy dulce, La ceremonia del adiós, de Simone de Beauvoir; La montaña mágica, de Thomas Mann; La sombra del ciprés es alargada, de Miguel Delibes; Pabellón de reposo, de Camilo J. Cela; La cabana del Tío Tom, de Harriet Beecher Store; Marianela, de Benito Pérez Galdós; La muerte de Iván Illich, de Tolstoi; Del tiempo y del río, de Thomas Wolfe; Memorias de Adriano, de M. Yourcenar; La perorata del apestado, de Gesualdo Bufalino; El amor en tiempos del cólera, y El coronel no tiene quien le escriba, de Gabriel García Márquez; Paula, de Isabel Allende; La brasa en la mano, La otra mejilla, de Hermes Villordo; Antes que anochezca, de Reynaldo Arenas; En la sangre, de Eugenio Cambaceres. 5.1. La contribución de la literatura a la medicina Es indiscutible el aporte del texto literario a la medicina. La literatura es una valiosa herramienta epistemológica que nutre vivencialmente las áridas narrativas médicas ya que, bajo

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forma "no médica", brinda una aproximación a la enfermedad desde la interioridad de su conflictiva, no siempre visible a primera vista si no, por lo general, oculta tras el andamiaje discursivo y objetivante de la medicina. La mirada médica llega fácil al cuerpo, pero apenas roza a la persona. El enfermo deposita en el médico la expectativa de un correcto diagnóstico y terapéutica pero, a la vez, espera ser reconocido en su condición de sufriente. Expectativa no siempre satisfecha. La lectura de textos literarios entrena al médico en la escucha y ejercita la comprensión de los relatos de enfermedad al entrar en contacto con distintas formas expresivas, otros puntos de vista y al integrar diversas dimensiones explicativas de la enfermedad, todas ellas orientadas a dar sentido a lo que, hasta entonces, estaba definido sólo científicamente. La narrativa de la enfermedad saca a la luz la constelación de cuestiones que conforman la compleja realidad de quien está enfermo: la vivencia de fragmentación del enfermo y los trastornos de identidad, las limitaciones y desencuentros en la relación médico-paciente, las relaciones desiguales de poder, la conflictiva familiar, la soledad emocional del enfermo y la necesidad de reestablecer vínculos, el reconocimiento de la muerte propia, el ámbito de la palabra, silencio, verdad inoportuna, mentira. La realidad no debe resultar nada fácil para quien está enfermo. Sin embargo, pocas veces asoma ese llanto interno o ese grito velado, que seguramente son su verdadera voz. Quien está enfermo mucho tiene para decir acerca de su enfermedad, pero seguramente tiene mucho más acerca de lo que le está aconteciendo en la vida. La literatura desnuda los significados personales y sociales propios de quien padece. De ahí que las producciones literarias buscan integrar el punto de vista del enfermo —su subjetividad escondida—, para quien la lógica de la ("su") enfermedad, poco tiene que ver con la lógica médica. A su vez, poner los ojos afuera (en los mundos de ficción) conduce a volverlos sobre sí.

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El mundo literario es un disparador para una mirada introspectiva sobre el propio accionar personal y profesional. El médico, a partir del replanteo de su práctica, podrá contactarse con la interioridad de la vida de la persona enferma desde la comprensión, establecer puntos de contacto entre médico-paciente, promover la participación del sujeto en las decisiones respecto de su tratamiento, concientizarse de la dimensión ética de la problemática y gestión, reconocer el alcance de su labor, etcétera. Así será no sólo un operador sobre el cuerpo dañado, sino un auténtico intérprete de la conflictiva vital de su paciente y podrá reconocer la dimensión humana de todo ese universo que cabe en su mirada. El mejor entendimiento del enfermo y la autocrítica de su quehacer optimiza la práctica médica. Son varios los afluentes que vuelcan sus aguas al gran cauce de la experiencia de la enfermedad. El hombre sufre como lo marca el cuerpo, la naturaleza y la cultura. Cada época histórica ha sido surcada por enfermedades de distinto rango a algunas de las cuales se les ha otorgado una carga imaginaria que las elevó a la categoría de enfermedades paradigmáticas, llegando a convertirse en metáforas de comportamientos sociales. La literatura saca también a luz ese "imaginario de la enfermedad" que condiciona la forma de vivenciarla. Sin duda, allí lo biológico no es más que un mero sostén de otro nivel de significación. La cultura mucho tiene que ver en la generación de su sufrimiento. La sociedad se ha ensañado con algunas enfermedades (lepra, cáncer, mv-sida) al depositar en ellas significaciones veladas y oscuras, asimilándolas a metáforas sociales portadoras de ideología y valoración moral negativa. "Sin embargo, es casi imposible residir en el reino de los enfermos sin dejarse influenciar por las siniestras metáforas con que han pintado su paisaje", advierte Sontag. Diferencia, inferioridad, segregación..., son algunos de los rostros del sufrimiento personal.

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Nunca fiie fácil andar por la vida portando ciertas identidades estigmatizantes y condenatorias. Son nombres que asfixian y ahogan tal vez más que la realidad misma de la enfermedad. Vivir con algunas enfermedades puede convertirse en una tarea muy difícil. "La enfermedad y el dolor son preocupaciones agotadoras para la persona que los padece", opina John Updike. Otras, por el contrario se han visto tocadas por la varita mágica de una ponderación social (ej., tuberculosis) que ha permitido al enfermo erigir su identidad con la certeza de la mejor complacencia del contexto. Los románticos, tan tuberculosos como los hombres de cualquier tiempo, podían sublimar su afección tras el ropaje de una enfermedad espiritualizada, inspiradora, edificante, marca de delicadeza interior y sensibilidad creativa, propia de los genios. Byron, Keats, las hermanas Brónte, Shelley, Kafka, Stevenson, Katherine Mansfield..., todos ellos tuvieron su muerte interesante y singular. Alguna suerte de nobleza imaginaria veían en ella, que hasta el aspecto físico llegó a convertirse en ideal estético. Gesualdo Bufalino, en La perorata del apestado, pinta al tuberculoso con esa desmaterialización erótica y espiritualizada que casi linda con lo divino: La enfermedad confiere a los rostros un presentimiento, una luz que falta en las mejillas de los sanos; un enfermo no es menos hermoso que un santo. En cambio, la ruleta de las representaciones sociales poca fortuna le deparó a otras enfermedades donde la materialidad degradada, sin romanticismos, comanda toda posible mitologización. El cáncer se llevó todos los premios al horror, la degradación estética y moral y el simbolismo de muerte dura y dolorosa, sin vía alguna de sublimación posible. No hay erotización ni

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libidinación para una patología que transforma el cuerpo enfermo en carne corrupta, doliente y condenada. "Soy la suciedad, el desorden", palabras de autorreconocimiento de Ilich. La representación del mv-sida en narrativa está más vinculada a una corporalidad que vehiculiza un ejercicio de la libertad personal que revierte en vergüenza y culpa, transparenta conductas y construye identidades con compromiso moral. La enfermedad es fuente de subjetivación y cultura. En el juego literario asoma la interacción enfermedad-sociedad-subjetividad. Una alianza invisible, pero hostigante para quien está enfermo. La articulación medicina-literatura garantiza un significativo encuentro interpretativo que revierta en actos de curación y alivio del sufrimiento. 6. El sufrimiento humano Cuando escribo, repito lo que viví antes. Y para estas dos vidas, / un mismo léxico no es suficiente / En otras palabras, me gustaría ser un cocodrilo / Viviendo en el río San Francisco. Me gustaría ser / Un cocodrilo porque amo los grandes ríos, I pues son profundos como el alma de un hombre. / En la superficie son muy vivaces y claros, /pero en las profundidades son tranquilos y oscuros / como el sufrimiento de los hombres. Joao Guimaráes Rosa

Es una experiencia fundante, como el grito, como el fuego. Una huella emocional que cambia la textura interior del sujeto y desgarra la íntima coherencia de la propia vida. Corroe los pasadizos de una existencia hasta ponerla de rodillas. El sufrimiento desbasta en silencio. Acompaña al hombre en todo su derrotero vital y lo conforma subjetivamente.

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El niño ingresa al mundo en situación de sufrimiento. Es la marca de la propia existencia. Irrumpe en la vida y ataca su fibra existencial debilitándolo en su sí mismo y en su prosecución de "seguir siendo". Es epifanía de su vulnerabilidad. El sufrimiento conlleva la representación imaginaria de periplo interior, entreluces y sombras, cimas y agonías. Nadie es el mismo después de haber sufrido, y nadie sufre igual que otro. El sufrimiento emerge ante la sensación de pérdida de la propia integridad y de amenaza a la identidad constituida, especialmente cuando la proyección vital se ve interrumpida u obstaculizada. De ahí que la enfermedad sea una situación paradigmática de sufrimiento.

6.1. El sufrimiento y la búsqueda de sentido Hay una dimensión oculta en el sufrir, un eco de cuerda donde resuenan los umbrales trágicos de lo humano. Es un grito velado, una resistencia muda. Es un pasaporte a un mundo secreto y personal, inefable en alguna medida, donde la palabra falta y sobra, donde el silencio contiene y ahoga. Habitualmente, el sufrimiento habita los territorios de lo no dicho; sin embargo, está plagado de mensajes internos, de significados, a veces ambiguos y contradictorios. Todo sufrimiento es portador de sentido y abre a la necesidad de comprensión. La búsqueda de sentido en la vida es la fuerza motivadora del ser humano. Según Víctor Frankl, si se bloquea esa búsqueda, se aniquila la voluntad de vivir. El sufrimiento es una vivencia velada, en alguna medida, cercana al misterio. A veces conlleva una dimensión de trascendencia que se expresa en la necesidad de recurrir a un nivel explicativo superior. De ahí que Gregorio Alvignani, en La excluida, de Pirandello, piense:

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¿Cuándo hablamos nosotros? ¿Cuándo reflexionamos? (...) Una breve hora de dolor nos impresiona largamente. Un día sereno pasa sin dejar rastro... El sentido significa y dignifica el padecer, a la vez que le otorga una ubicación privilegiada en el proceso de construcción de la persona promoviendo un pasaje a otro estatus vital, ético y emocional. El sentido es la vía de reorganización interna del hombre y es una forma de trascendencia de su realidad inmediata. El sufrimiento sin sentido sería intolerable. El sentido del sufrimiento tiene identidad, va alineado a quien se es. Nadie sufre como otro. Cada hombre bucea en su biografía, en sus creencias, motivos, deseos, miedos para hallar el sentido a su circunstancia vital, y ese sentido será, a su vez, seña de identidad. A veces, ambiguo o contradictorio, pero indiscutidamente, propio. La posibilidad de otorgar sentido al sufrimiento personal posibilita el reencuentro del sujeto consigo mismo ya que logra reestablecer la continuidad que había sido fragmentada. El hilo del sentido enhebra los hechos de la vida en el collar de la identidad. El padecer es una realidad a ser expresada e interpretada. Poner el sufrimiento en palabras constituye un discurso realizador de identidad. Raymond Guérin, en Le pus de laplaie, advierte de la importancia de registrar el impacto emocional del sufrimiento "en crudo", cuando corroe la piel y la emoción, cuando sólo es fantasma, grito, fuego o silencio: Es sobre el propio campo de acción, en el mismo momento, que conviene captarlo. Después de que se ha serenado, disipado, el espíritu se encuentra demasiado inclinado a olvidar o por lo menos a minimizar lo que este ha sido. Por violento e imperioso que sea el sufrimiento, cuando cesa se convierte pronto, para la memoria, en un mal recuerdo. Por lo tanto no deberían describirse ni analizarse sus efectos después de su

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finalización. Es en el mismo momento que taladra, cuando roe, cuando destruye, que resulta necesario aprehenderlo. Se debe hablar de la enfermedad durante el momento en que uno está enfermo. Si se espera a la curación, las impresiones quedarán vagas, imprecisas, sin vigor y sin color.

6.2. Sufrimiento y creación ...si sólo contara con la imaginación para hacer carrera en la literatura, ya habría desistido. Antón Chejov

El sufrimiento es una emoción compleja y, muchas veces, contradictoria. Si bien su impacto emocional ahoga, a la vez reclama espacio expresivo. Su intensidad agónica deja una impronta existencial que, a menudo, ha llevado al hombre a trasmutar estéticamente esa repercusión dolorosa, en forma, color, palabra. Desde la Antigüedad, se vio en el sufrimiento un incentivo para la creación. Para algunos fue la directriz de la actitud creadora. Mucho le debe la obra de Edgard Munch a la tuberculosis que devastó a su familia. O Frida Kahlo, que trasmutó en forma y color su realidad de dolor y sangre. Si la enfermedad promueve a la creación artística, la enfermedad es, en sí misma, creación. Creación personal e intransferible. El sufrimiento hace de la enfermedad una obra singular. La personaliza, la pone en primera persona. Absolutamente real para quien padece, se hace invisible y desafía la mirada del otro. Oculto y mudo, resiste la validación social. Es una realidad impenetrable a la comprensión racional o vivencial ajena y no transita los moldes expresivos habituales.

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El sufriente queda aislado, en la palabra, en la socialización, en la posibilidad de ser plenamente comprendido, en la profundidad de la propia conciencia. La creación artística es una suerte de simbolización del sufrimiento. Una soga desde donde el sufriente pretende sostener su relación con el día a día. Sin dudas, mucho le debe el arte al padecimiento humano. Un ejemplo fue Byron, "...la adicción a la poesía es generalmente el resultado de una mente inquieta en un cuerpo incómodo...".

6.3. Escritores médicos y médicos escritores Seguramente es la nuestra la profesión que cuenta con un tanto por ciento más de copiosos plumíferos. Gregorio Marañón, La Medicina y nuestro tiempo

La articulación medicina-literatura acerca a la comprensión de enfermedad donde se transforma la repercusión dolorosa en creación artística. La novelística de la enfermedad es una suerte de desdicha fecundada. La enfermedad es la situación paradigmática de sufrimiento, y el cuerpo, el escenario paradigmático de la enfermedad. La medicina esté íntimamente ligada a la existencia humana, personal o histórica, individual o social. El médico es, tal vez, quien más expuesto está a la fragilidad y, a la vez, a la fuerza de la vida. Algunos se han sentido movidos a tomar la pluma para poner en palabras ese vastísimo material humano que recogían de su quehacer profesional. Evidentemente advertían que, por los silenciosos corredores de la enfermedad, circulaban significaciones que el discurso médico no lograba interpretar ni contener.

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En la intersección de medicina-literatura asoman médicosescritores (Rabelais, Mateo Alemán, Musset, Keats, Ibsen, Chejov, Céline, Conan Doyle, André Bretón, Saint-Beuve, Pío Baroja, Gregorio Marañón, Laín Entralgo, Ramón y Cajal, Baldomero Fernández Moreno, Joáo Guimaráes Rosa), escritores-enfermos (Franz Kafka, Gide, Proust, Artaud, Albert Camus, Guérin, Susan Sontag, Soriano, Roa Bastos, Gabriel García Márquez), así como también, médicos-escritores-enfermos (Louis Céline, Reverzy). 7. La enfermedad en la novelística. Representaciones culturales de la enfermedad Los textos literarios captan las ideas de una sociedad sobre la salud, la enfermedad y la muerte. Como la vida, el dolor y la muerte, el sufrimiento reclama espacio narrativo. La producción literaria de la enfermedad opera a partir de un determinado discurso —núcleo de significado— que define las representaciones de la enfermedad desde ciertas relaciones de sentido —su etiología y terapéutica. Cada cultura cuenta con un modelo dominante para interpretar y representar la enfermedad. Y el hombre se relaciona con su enfermedad, la piensa y la sufre a partir de esa concepción imperante. A ello sumará la impronta de la propia historia, su firma personal a la experiencia de estar enfermo. Los escritores, enfermos o no, tienen impregnada esa representación cultural, como una plantilla intelectual y emocional que marcará su relación interna con la enfermedad. El modelo médico puede aportar lo suyo, influyendo en la forma de cursar una enfermedad a punto de llegar a ser involuntario agente de sufrimiento. Paradoja, lo genera en el mismo afán de revertirlo. ¿Cómo ve la sociedad la enfermedad?

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La literatura muestra las representaciones dominantes que configuran socialmente la enfermedad y definen el lugar interno desde donde el hombre se relacionará con ella. Los textos literarios escogidos para ejemplificar son: — narrativas de cáncer (Pabellón de cáncer, de Solzhenitsyn, La muerte de Iván Ilich, de Tolstoi). — narrativas de tuberculosis (La perorata del apestado, de Gesualdo Bufalino y Pabellón de reposo, de Camilo J. Cela). La enfermedad en la literatura aparece representada como "algo" exterior al hombre y venido de afuera. Un "algo" desconocido y bien distinto de mí que, desgajado del contexto y de la historia personal, irrumpe en la vida y la desestabiliza. Esa representación ontológica y exógena de la enfermedad instala una relación de alteridad absoluta no compatible con la propia identidad, que se apropia de la vida ajena desde la inmediatez y el desconocimiento, sin posibilidad alguna de comprensión inmediata por parte del enfermo. La asimetría se ha instalado en la relación hombre-enfermedad. La reificación de la enfermedad —de detección mecánica— poco espacio deja para la personalización de quien padece, que se siente extraño a esa transformación de su estado. Esto impide la identificación del sujeto con lo que está viviendo, promoviendo su disociación interna. La enfermedad queda concebida en términos de rivalidad (el tumor o la persona). Y a medida que avanza, la dimensión del sujeto como sujeto de derecho y autónomo se va estrechando hasta quedar bajo el poder del tumor: "El tumor que al principio le enojó y luego le amedrentó, se alzaba ahora con todos sus derechos. Ya no era él sino el tumor el que decidiría qué habría de ocurrir", afirma uno de los agobiados personajes de Pabellón de cáncer.

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"...esa cosa horrenda que ha tomado cuerpo en mi organismo...", así lo sentía Iván Ilich, cuando el cáncer le empezó a dar señales. "No sólo la dolencia en sí, imprevista e inadvertida, que en el curso de dos semanas se había abatido como una tromba sobre un hombre despreocupado y feliz, atormentaba ahora a Pavel Nikolayevich", que había sido "...cogido por un tumor como por un anzuelo", en Solzhenitsyn. Por otra parte, la constitución del saber médico occidental construye un modelo de enfermedad maléfica, inscribiéndola en el terreno consensuado de lo no deseable. Son pocos los espacios otorgados a la representación benéfica o reivindicatoría. La enfermedad es negativa, indeseable, privativa. Algo malo a expulsar. Así está configurada en el imaginario. En ese contexto representacional, no cabe duda alguna de que el cáncer es la patología paradigmática de la negatividad absoluta. Nada bueno puede esperarse desde el momento en que el cáncer se apropia de una vida. Repta sigilosamente, se escabulle por los recovecos, se infiltra, se sumerge, se reproduce y devora. Esta representación va acompañada de una negación en el nivel de sentido. La enfermedad es un sin-sentido radical, el absurdo o el azar negativizado sin justificación alguna: "...un tumor absurdo y del todo innecesario...". "...el cáncer se encariña con las personas. A quien atenaza con sus tentáculos ya no lo suelta hasta la muerte". "Esta enfermedad mía tiene algo particularmente humillante y ofensivo. Y sus consecuencias son horribles..." (ídem). "Con qué prisa trabajaba, con qué hábiles dedos, la mala bestia dentro de él..." (Bufalino). La asignación de sentido a la enfermedad y al sufrimiento es la vía de restauración interna que le queda al hombre y es el

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Bioética y Derecho. Ditemas y paradigmas en el siglo XXI

contramodelo reivindicatorío de esta representación maléfica tan instalada en la escena cultural. Más allá del abundante caudal de modelos culturales de enfermedad que ofrece el corpus literario, lo esencial de la enfermedad pasa por aquello que tiene de misterio y sufrimiento. Por eso, la verdadera aproximación al sentirse enfermo no puede prescindir el problema de la experiencia subjetiva. 8. El sufrimiento en ia narrativa. Aplicación de las categorías de análisis fenomenológico del sufrimiento al texto literario ...no soy vieja, soy simplemente enferma, que es mucho peor. C. J. Cela, Pabellón de reposo

La enfermedad se da de puertas adentro de un organismo pero que emerge a la superficie de una existencia particular. Es un trastorno para el cuerpo y un obstáculo para la vida. Interrumpe la continuidad biográfica y delimita segmentos de vida, el "antes" y el "a partir" de la enfermedad. Haciendo pie en el cuerpo, dispara su violencia simbólica. Su onda expansiva compromete distintos órdenes de la realidad: la historia de vida, el marco familiar, la imagen corporal, la dimensión trascendente, el propio sistema de creencias y valores, la vida privada... La enfermedad es una entidad viva con proyecto propio. El proyecto de la enfermedad es el disproyecto del hombre. Irrumpe y se lleva —transitoria o definitivamente— el entramado de certezas y supuestos de la cotidianeidad —"lo dado por sentado". El día a día empieza a ser experimentado distinto. No hay más supuestos en común para aquel que está enfermo. Algo nuevo lo diferencia de sus pares.

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Las convicciones se trocan por sensaciones de fragmentación e incertidumbre que reclaman explicación violencia y búsqueda de sentido, dos ejes conceptuales entre los que transita la percepción interna de la enfermedad. Desborde y ensimismamiento. Acción y palabra fecunda. Lo sintetiza Bufalino en su Perorata del apestado: —En tal caso intentemos dar sentido a nuestra sentencia. —¿Un sentido?, exclamó. ¿Un sentido a la violencia? Yo sólo sufro una violencia que peor no hay. Tenía una vida, un rostro. Me quitan ésta y aquélla. La literatura desarrolla el campo de la narrativa fenomenológica de la enfermedad, donde lo relevante pasa por la posibilidad de aproximación a esa experiencia de sentirse enfermo y su impacto en la cotidianeidad. La fenomenología ofrece una mirada dinámica y horizontal del día a día atravesado por la enfermedad. Nada que tenga que ver con la vida queda fuera de su alcance. La voz del enfermo emerge de la mirada cotidiana. En los textos literarios hay recurrencias temáticas —con independencia de los particularismos de la enfermedad tratada en cada producción narrativa— que ponen de manifiesto que la enfermedad instala entre los hombres un campo de problematización vital compartido. Un síntoma, suficiente motivo para aglutinar o disgregar. La literatura pone en palabras cómo es vivir con la enfermedad y llegar así al núcleo íntimo del sufriente. Cómo sigue la vida a partir de la enfermedad, qué significa estar enfermo para cada uno, cuáles son las preocupaciones dominantes, qué sentido le otorga el afectado, qué espera de la ayuda médica, cómo lo mira la sociedad, cómo ve el mañana..., son esos aspectos fenomenológicos que muestran la cotidianeidad de la enfermedad, sus penurias cotidianas, que no es más que la realidad de quien convive en situación de sufrimiento: la enfermedad encarnada.

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Byron Good, desde las categorías de análisis fenomenológico, demuestra el cambio de sentido de realidad que la enfermedad produce en el sufriente ¿Cómo se vivencia la enfermedad? Las personas enfermas describen la sensación de que el mundo ha cambiado para ellos. El hombre ha sido expulsado de su conocida vida cotidiana. Lo vigente hasta entonces deja de tener validez. 1) La enfermedad afecta la relación con el cuerpo, sitio de nuestra realización en el mundo, ya que quiebra el aspecto de corporeidad en el que el hombre se identificaba. El cuerpo deja de estar alineado a la cadena de deseo para convertirse en un extraño. Entidad rebelde que quiere ahora imponer su propia marcha. El hombre deja de reconocerse en él, en la imagen integrada que tenía de sí, así como también en las rutinas que sostienen su día a día. El cuerpo va dejando de ser una compañía segura, a punto de personificarse como entidad enemiga. Un "otro" del que hay que empezar a desconfiar. La enfermedad transforma la alineación del cuerpo en alienación. "La enfermedad sujeta al hombre a los ritmos vitales del cuerpo", sostuvo Merleau Ponty. 2) Los supuestos de la vida social se debilitan. El mundo del enfermo sufre amenaza de disolución. Se sienten alienados de los otros, separados de ese mundo común de realización personal y social. La enfermedad modela la vida ajena a su gusto. 3) Las categorías organizativas del mundo en la que to dos los hombres se igualan adquieren otro sentido. El sufrimiento altera las categorías temporoespaciales. Cambia la percepción y la relación interior con el tiempo. Hay una pérdida del vínculo temporal, factor ligante de unos a otros.

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Para el hombre enfermo, el tiempo interno impera sobre el tiempo real. La enfermedad y el sufrimiento lo sumergen en un "tempo" interno indeterminado, donde el presente está neutralizado en su actualidad, el pasado, añorado e idealizado como sitio de integridad, y el futuro, incierto, amenazante o representado como negatividad absoluta. ...no vale ciertamente, lo que un minuto del triste vivir de las enfermedades (Cela). A su vez, la enfermedad encarnada desconoce la lógica del espacio y excede la geografía del cuerpo; no tiene otro asiento que la propia subjetividad, y desde allí se disemina envolviendo al sujeto, aislándolo y succionándolo de a poco. 4) El mundo del día a día se estructura en relación a los proyectos intencionales. Pero la enfermedad subvierte las metas diarias y establece un nuevo ordenamiento regido muchas veces por las actividades médicas, donde lo hasta entonces planeado y vivenciado como propio, queda desplazado. Por otra parte, lo va expulsando de patrones sociales consensuados al limitar su capacidad de trabajo, una de las alianzas más estrechas entre individuo y sociedad. La enfermedad desdibuja la vida previa al ir excluyendo al hombre de sus ámbitos de realización personal. Su participación en el mundo se va angostando y con ello, su dimensión política. La enfermedad acontece en un cuerpo, pero en tanto cuerpo en el mundo, conlleva un entramado de redes de poder. Afecta la relación del sujeto con el cuerpo social y con el cuerpo individual. En tanto crisis, supone reestructuración interna; sin embargo, las conductas adaptativas que impone conllevan el signo de negatividad. La enfermedad incomoda al hombre en el ejercicio normal de su vida social (Leriche).

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5) La enfermedad promueve un estado distractivo de conciencia. La enfermedad se configura internamente como campo dominante de tematización en torno del estar enfermo. Sin embargo, y de manera contradictoria, en situación de enfermedad, el hombre pierde capacidad de distracción. La tristeza me pesa como una losa y no hay entretenimiento que la disipe (Cela). Al aburrido funcionario de Tolstoi, que solía pasar horas entretenido ante sus legajos, la sospecha de una enfermedad fatal le anula toda posibilidad de concentración. La enfermedad define así una actitud anímica y emocional nueva diferente, donde los miedos, angustias, ilusiones, interrogantes, rabia, ...son los acompañantes emocionales en el proceso de la enfermedad. Otros aspectos de la experiencia encarnada que emergen del análisis literario: — Trastoca la lente de la cotidianeidad y le imprime extrañeza: "Los objetos caseros más comunes y corrientes (...) resultaban irreconocibles. Así de irreconocible se le mostraba ahora el curso de su propia enfermedad y el nuevo lugar que habría de ocupar dentro del tratamiento..." (Solzhenitsyn). — La narrativa literaria expresa cómo el estado de salud brinda al hombre una conciencia indiferente ante la pro blemática existencial, un andar por el mundo sin la con ciencia gravosa de la muerte próxima: "La vida es bella al tiempo que cruel. (...) Me paro a contemplarla en mis azules venas transparentes y la veo marchar veloz, vertiginosa, hierática e impasible como una sacerdotisa destinada al sacrificio. Los hombres que andan por la ciudad, que van y vienen a sus negocios, que se suben a los automóviles y se sientan en las cerve-

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cerías, los hombres a quienes ves a diario por la calle, ¿qué saben de esto?" (Cela). — La enfermedad cambia el orden de preocupaciones e intereses e instala un nuevo campo temático donde se erige como objeto de tematización: "...la enfermedad hizo trizas sus preocupaciones cotidianas. Hoy no piensa más que en una cosa", así le acontece a uno de los sensibles tuberculosos de Bufalino. — Si bien otorga mayor textura existencial, a la vez adel gaza al sujeto hasta la regresión y el ensimismamien to. Eso le ocurre a Iván Illich: "En sus momentos de sufrimiento, lo que más deseaba hubiera sido (aunque le diera vergüenza confesarlo) ser tratado como un niño enfermo. Hubiera querido ser acariciado, abrazado y acunado como un niño. Sabía que con él —alto magistrado de barba gris— era cosa imposible; pero igualmente lo deseaba". — La enfermedad es un telón prohibitivo para seguir sien do quien se era. Define una nuevaforma de estar y vivir en el mundo: "...su sufrimiento era tan prolongado que, por lo visto, ya no quedaba nada de su vida anterior" (Solzhenitsyn). "Porque cuando se contraía una enfermedad todo lo demás perdía valor: la especialidad, la desenvoltura en la vida, el empleo, el salario" (ídem). "En el curso de unas horas, Rusanov lo había perdido todo: posición, prestigio, e incluso los planes de futuro. No era más que setenta kilos en un cuerpo blando y tibio, desconocedor del mañana. Nada quedó de Rusanov al traspasar el portón del hospital". El mundo se ha achicado para quien está enfermo. Sus posibilidades se van debilitando a la par de sus fuerzas. Poco a poco van saliendo de la vida y ésta también va prescindiendo de ellos quedando confinados a un olvido progresivo.

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La vida la hemos olvidado. Para nosotros no existen más horizontes que los que hemos preferido elegir (...). El mundo empieza y acaba a cuatro metros de nosotros mismos, alrededor de nuestra cama y las gentes que gozan de los placeres de la existencia, los hombres y mujeres que se ríen y bailan desaforadamente, que se aman y se besan sin tiento y sin medida, no son nuestros hermanos (Cela). Elaine Scarry llama "desestructuración del mundo" —unmaking the world— a ese trastocamiento de la experiencia encarnada donde, tal vez, la pérdida de la identidad, tronco central de la conformación subjetiva, puede ser la forma paradigmática de desestructuración. Todo lo que la enfermedad trae, se canjea por un poco de uno mismo. El cuerpo se va quebrando como cuero seco y cuartea la vida como una porcelana: "¿Por qué se romperán los cuerpos en pedazos para que la muerte llegue? ¿Por qué no nos querrá coger enteros, como nosotros mismos nos ofrecemos?", se pregunta alguna voz del pabellón. Tal vez lo que se pregunte es por qué la muerte no nos recibe sin habernos exigido el doloroso peaje de la desintegración personal, de la cual el progresivo deterioro físico no más que una metáfora material del gran drama existencial. La literatura estetiza el dramatismo de ese tópico, recurrente en diversas narrativas, valiéndose de la metáfora de la prenda: Lo único que me preocupa, que me preocupa intensamente, abrumadoramente, es ir viendo mis combinaciones, mis blusas, mis medias, todas marcadas en rojo: "40", "40", "40" sin que hayan dejado escapar ni una sola. Es una obsesión que me persigue y no me deja descansar, que se me aparece incluso entre sueño y sueño cuando al despertarme a medianoche desvelada, enciendo la luz para distraerme y me tropiezo con el rojo "40" (...). Cierro los ojos y el número danza dentro de mis párpados (...). El número sube y baja sin parar; se eleva a veces tan alto que casi lo pierdo de vista; se hunde otras tan bajo, tan cerca de mí, que sus trazos parecen como grue-

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sos barrotes de hierro... Vuela, se despedaza, arde con mil llamas diferentes; se rompe en cascadas...; vuelve de nuevo a unirse (...) a formar una vez más su señal agobiante, su "40", "40", "40", rojo y pequeñito, como una herida (...). Según me dicen, hace tan sólo unos días, ese 40 iba marcado sobre ropa de hombre. Al pobre se lo llevaron una noche camino al cementerio..." (confesión dolorosa de una enferma de Cela). La identidad del hombre se va destiñendo como el color en la prenda. El mismo número va pasando de uno a otro, indiferente a la edad, sexo, condición, historia de vida. La enfermedad desprecia los rasgos distintivos y diferenciadores de cada uno; devora a su presa ignorando su particularismo. El número en la prenda es una metáfora de la represión de la subjetividad y la tendencia a la objetivación del discurso médico. A su vez, el 40, rojo, oficia como metáfora del daño corporal, rojo como una herida, como la sangre que escupe, y conlleva —a nivel de conciencia— la marca interna del daño subjetivo y biográfico. Es un rojo que no se puede olvidar, que invade el sueño y que desde ese recordatorio, instala un estado de angustia anticipatorio ante el desenlace inevitable: la tanática cárcel con sus barrotes de hierro. Las categorías de análisis fenomenológico de la realidad de sentido común demuestran cómo la enfermedad-sufrimiento desintegra y subvierte el mundo de vida constituido. Su alcance en términos de disolución es vasto y pone en evidencia la estrechez de la escisión mente-cuerpo desde donde se concibe a la persona y se erige epistemológicamente el modelo interpretativo dominante; disolución sólo contrarrestada por el intento de reconstruir ese mundo dañado a través del sentido. La enfermedad se da en un contexto de experiencia personal y social, por eso la narrativa es central para comprenderla en relación con otros sucesos de la vida. La simbolización narrativa es la expresión vivencial de los procesos de enfermedad/salud en un marco biográfico que les provea significado personal.

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Estoy fatigado y con pocas ganas de escribir. Quiero, sin embargo, cumplir con lo que me prometí e ir dejando estos últimos y atormentadores tiempos míos. Siento como un descanso ir dejando marchar la pluma sobre las blancas hojas del block e ir contando poco a poco esas vagas impresiones que la agonía marca en mi cerebro (Cela).

9. La comprensión vivencial del sufrimiento No hay una buena aproximación a la enfermedad del otro sin tener en cuenta el sentido de su sufrimiento. Cassell

El texto literario es un pasaporte a otras formas de vivir la vida, donde, por momentos, trocamos la identidad propia para merodear los abismos del dolor, la angustia y la proximidad de la muerte ajenos, con la propia piel resguardada bajo el ropaje de otro. Quién no ha pasado en algún momento de la propia vida por una situación de padecimiento ... Sea cual fuere la causa, el sufrimiento deja inscripta una huella identifícatoria común en todos los hombres; una suerte de pertenencia emocional a la misma grey de sufrientes. El sufrimiento es aquello que nos define esencialmente humanos. Difícilmente el hombre puede sustraerse al impacto del sufrimiento del otro. A todos llega su eco. Tal vez sea el único espejo del que no pueda evitar identificarse. Por diferentes que sean sus motivos y manifestaciones, todo sufrimiento humano se sintetiza un grito interno. El sufrimiento promueve la actitud reflexiva e invita a volver la mirada hacia adentro de uno mismo en busca de una vía de comprensión. Comprenderse y ser comprendido es la demanda muda del sufriente. Por el sufrimiento pasa también el núcleo vital de la enfermedad.

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La narrativa médica nos introduce —entre idas y vueltas— en el terreno de la subjetividad. Sin embargo, el discurso médico posterga la voz sufriente privilegiando el supuesto de objetividad como legitimación y subjetividad como irrealidad. El modelo biomédico ha hecho una expropiación del sentido existencial de la enfermedad que aflora en la narrativa. Ante la enfermedad, el hombre se queda sin refugio interno Necesita ser atendido —no sólo en el cuerpo—, sino también comprendido —en su crisis vital. Comprender implica reconocerlo como una realidad dotada de sentido, historia, libertad y sociabilidad. La medicina desplaza hacia los márgenes de su discurso categorías como el dolor existencial, el miedo, la desesperanza, que suelen ser los ingredientes emocionales de la experiencia de enfermedad. La habilidad narrativa es fundamental en la práctica médica. La empatia es una forma de conocimiento y aproximación al otro, a su experiencia de la enfermedad, desde el intento de ponerse vivencialmente en su lugar y comprender lo que siente el afectado en el marco de su historia de vida. Es que la experiencia del propio sufrimiento capacita al médico a una mejor comprensión del enfermo. Sostiene el personaje de Solzhenitsyn que "la mejor prueba a la que puede ser sometido el médico es el padecimiento de las enfermedades en que está especializado". De la personalización del sufrimiento y de la comprensión de su sentido para quien lo padece, emerge su singularidad. A partir de tal reconocimiento, llegará a percibir lo que tiene en común su padecimiento al de todos los hombres. El vínculo narrativo parte de lo particular para proyectarse a verdades universales. Recién ahí podrá entender lo que para cada sujeto particular se juega de sí y de su historia ante la situación de enfermedad: la ponderación subjetiva de pérdidas, la pericia íntima que vi-

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ven, los procesos de despedida, desarraigo, decepción, los ámbitos de realidad personal que crean y destruyen, etcétera. Aliviar el sufrimiento supone atender a ese significado personal que dé el enfermo a lo que le está pasando en su propio tiempo y en su espacio. Comprender lo vivencial es entenderlo en su dolor, es poder estar al lado desde el elocuente silencio de la comprensión. La falta de comprensión deja al hombre al desamparo y en situación de soledad emocional. Otro signo de desposesión, propio de la enfermedad: Estoy preocupada, profundamente preocupada. (...) ¡Es horrible, horrible no tener nadie a quien preguntar, no tener a quien decir: ¿qué hago? ¿me opero? ¿no me opero?; no tener nadie a quien pedir un poco de cariño, un poco del mucho cariño que necesito! Dramático reconocimiento de la falta de un entorno comunicacional afectivo y competente con el cual tratar lo que realmente constituye su problemática vital. La señorita de Cela mira llegar la muerte recostada en los chaise longe del pabellón de tuberculosos con la amarga sensación de no tener con quien transitar, desde la comprensión, la ruta de la enfermedad. Acompañar emocionalmente a otro en esa experiencia optimiza el entendimiento entre médico-enfermo, en la complejidad de situaciones narrativas que se juegan entre ambos, lo cual lleva al ejercicio de una práctica médica con competencia comunicacional. "Nos unen muchas horas de conversación; ¿ha observado lo mucho que une, a veces, la conversación?", en alusión al aspecto unitivo y de confortamiento espiritual de la palabra. El vínculo terapéutico se fortalece desde la comprensión vivencial de ese núcleo sufriente. Sentirse comprendido es el más eficaz de alivio del sufrimiento. La enfermedad, el sufrimiento y el acto médico son instancias narrativas y, como tales, depositan en la palabra la capacidad de reflejar y contener vivencias y significaciones múltiples.

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Ponerse en contacto con el sufrimiento del otro potencia esa capacidad empática, una forma de cohabitar vivencialmente con el paciente desde el interior de su problemática vital. Una forma de restaurar el estatuto del sujeto en el discurso médico. Por algo, Dontsova, la oncóloga de la novela Pabellón de cáncer, recién se identificará con el sufrir del paciente cuando ella misma se convierte en uno de ellos: "¡Jamás imaginé que sufrieran así!", exclama al sentir en carne propia la experiencia de la vida quebrada. Y a la hora de elegir médico para sí, escoge a aquel que tiene capacidad de observación y de escucha atenta a la palabra y los silencios del enfermo, a aquel a quien el objetivismo de la práctica no le haya impedido contactar con la porción sufriente del otro. Aquel que no se acerca al mundo del enfermo, sólo contactará una enfermedad: "Si se hicieran menos análisis, los médicos la tendrían más difícil pero los enfermos más fácil" (ídem). Conocer a una persona desde su padecimiento, es conocerla en su integridad. La forma de convivir con la enfermedad propia mucho tiene que ver con la competencia del médico para comprender el sufrimiento de quien tiene enfrente. Ese entendimiento hará de la enfermedad un camino de ascensión interna o una condena anticipada. Uno de los sensibles tuberculosos de Bufalino se pregunta: ¿Cómo me acogerán ella y el mundo, a mí con mi suciedad invisible? Era una condecoración el tatuaje que llevaba bajo el pecho o la señal de la impiedad que había que cubrir con el velo negro? Yo había realizado un viaje, un viaje importante, pero ahora era difícil entender si entre los ángeles o bajo la tierra; y si traía de él un botín de guerra o sólo un poco de cenizas debajo de los grises vendajes de una momia.

10. La narrativa atravesada por la ética La narrativa es un espacio discursivo para argumentaciones de contenido moral.

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El rol de la narrativa halla en la literatura un escenario fecundo de razonamiento moral a partir de la recreación de casos particulares que exploran, desde lo imaginario, la significación de situaciones de enfermedad-salud-muerte y su implicancia emocional y moral en distintos contextos de vida. La novelística es la vía por la cual el sujeto hace sus "ensayos" con la enfermedad, la muerte y el sufrimiento a través de la experiencia diferida de otro y se aproxima a ese mundo privado de incertidumbres, plurales significaciones, ambivalencias y situaciones dilemáticas donde el padecer es el motivo vivencial. El universo simbólico de la literatura permite al hombre interpretar el mundo circundante y desde ahí también, interpretarse. Los hombres viven y mueren como lo manda (y significa) el cuerpo, la naturaleza y la cultura de pertenencia. El abordaje narrativo es un camino de aproximación al mundo del enfermo desde distintos ángulos de problematización, donde la dimensión ética refleja las contradicciones y ambivalencias que la enfermedad genera en orden a su vivencia, comprensión y toma de decisiones. La narrativa contextualiza dilemas morales bajo el formato de biografía narrativizada. La voz del sufriente emerge en las novelas de enfermedad y deja al descubierto la soledad emocional en la que lo sumergen la falta de información y la mentira, la portación de diagnósticos estigmatizantes que amenazan la identidad, los trastornos en la imagen corporal, la red de vínculos familiares y sociales tensionados desde relaciones desiguales de poder. La subjetividad como emergente del texto literario optimiza la comprensión del proceso salud-enfermedad al advertir la condición de sujeto sufriente que habita en cada enfermo. La novelística despega al lector de su contexto inmediato y lo invita a cotejar su experiencia vital propia con mundos de vida imaginarios y sus habitantes, a través del juego identificatorio —por analogía o diferencia. Los relatos de enfermedad permiten el "coping" narrativo —participación— desde donde el sujeto enfermo puede cotejar

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su actitud vital ante la enfermedad propia con otras formas —imaginarias— de vivenciar el proceso. La narrativa de ficción es como un espejo hermenéutico donde reconocer el propio padecer en el reflejo del padecer del otro. Por su parte, el lector-médico va a distinguir en los miedos, pérdidas, incertidumbres, cuestionamientos y conflictos de los personajes ficcionales, las vivencias encarnadas de sus pacientes y, desde la comprensión, podrá acompañarlos tanto en el proceso de elaboración del propio morir como en la toma de decisiones morales ante situaciones dilemáticas dentro de su contexto de vida. Al contactar con el conflicto, la tragicidad y la ambigüedad humanas el encuentro interpretativo-narrativo médico-paciente se verá enriquecido en la posibilidad de ofrecer alivio al sufrimiento y en el reconocimiento, respuesta e integración de los aspectos de la vida moral —valores, creencias— en el quehacer profesional. La comprensión vivencial permite reconocer al otro como sujeto activo y autónomo, con una historia, valores, saberes, sentimientos que juegan su parte en el contexto del desenvolvimiento de una enfermedad. La enfermedad es una situación que abre espacio a la alteridad, a la consideración de sí como otro. Tal objetivación facilita el conocimiento de sí mismo, del enfermo y la optimización de la práctica. La enfermedad novelada promueve en el médico la conciencia moral y la introspección crítica de su gestión. Dimensiones éticas y humanísticas, sujetos, subjetividades y diversos contextos sociales son algunas de las temáticas que entran en juego en el trabajo médico. El libro con arquitectura literaria deviene en un cristal donde cada uno de los actores puede verse reflejado y objetivarse críticamente. En la aproximación al interior del proceso salud/enfermedad, la alianza literatura-medicina, promueve un intercambio

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simétrico entre los agentes, desde donde la perspectiva de cada uno, su sistema de valores, espiritualidad y creencias sea respetada. La vida está atravesada por la ética y la narrativa pone la ética en un contexto. No hay relato moralmente neutro. La literatura es un campo de experimentación moral. Los modelos narrativos de enfermedad y muerte —casos o narrativas literarias de ficción— ponen en evidencian la vulnerabilidad humana y promueven interrogantes fundacionales —quién soy, qué es la muerte, qué sentido tiene la vida. Tales respuestas, a la vez que otorgan sentido a la experiencia de la enfermedad y promueven un pensamiento reflexivo sobre la propia existencia, implican un posicionamiento ético al ensayar valoraciones, juicios de aprobación o condena desde tramas testimoniales o de ficción. Desde la subjetividad particular, la elaboración de historias responde a la necesidad de internalizar, semantizar y resignificar la experiencia con simbolismo y sentido personal. La narrativa de vidas imaginarias acerca a la consideración de la dimensión ética de la vida y la muerte, en el marco de una biografía y cultura, contribuyendo al ejercicio humanizado de la práctica médica. El reconocimiento del otro como sujeto doliente es el peldaño fundacional de la moralidad de la práctica. Ocultar la voz de quien sufre es negar la enfermedad como generación de sufrimiento. La mirada a la interioridad de la relación médico-paciente permite apreciar la implicancias éticas de la gestión. La narrativa, como mediación simbólica entre la experiencia vital y la significación, es una aproximación a la comprensión de la enfermedad por un camino diferente al abordaje del paradigma biomédico que pretende leer en la estrechez corporal de enfermedad los tópicos de la condición humana.

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11. Conclusiones Narrar es una manifestación que acompaña al hombre desde sus orígenes, uno de los procesos primarios de elaboración personal y social desde donde hace ensayos con la contingencia de lo humano. La enfermedad, vivenciada como fragmentación interna, impone la necesidad de ser expresada, por ello la simbolización narrativa es el procedimiento para contener la disolución del mundo y posibilitar la reconstrucción interna a través de la asignación de sentido. El acto de narrar es un medio para comprender y comprenderse. El discurso médico, al ahogar la voz narrativa, deja insatisfecha la búsqueda de sentido. La novelística de la enfermedad expone lo que el discurso médico pretende disimular: el sufrimiento personal. El sentido es la vía por la que el hombre retoma el hilo de su biografía y es el sostén de su identidad. La falta de competencia narrativa e interpretativa en el ejercicio médico aumenta el padecer. La literatura de ficción permite la pericia hermenéutica en vidas ajenas, un campo de ensayo para profundizar la mirada y optimizar la relación médico-paciente potenciando la habilidad empática en el vínculo. La integración de la experiencia en los enfoques de la enfermedad es un desafío para el discurso médico. La cultura literaria es uno de los ejes del humanismo médico. En el dolor y el sinsentido, el hombre se pierde, se desdibuja y deja de ser quien es. La enfermedad engendra un hombre olvidado (Bufalino). 12. Bibliografía BUFALINO, Gesualdo, La perorata del apestado, Anagrama, Barcelona, 1983.

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CASSELL, Eric, The nature of suffering, Oxford University Press, Nueva York, 1991. CELA, Camilo J., Pabellón de reposo, Destinolibro, Barcelona, 1989. CHARON, Rita, y TRAUTMNAN BANKS, Joanne, "Literatura and medicine: contributions to clinic practice", Annals of Internal Medicine, vol. 122, n° 8, 1995, ps. 599-606. GOOD, Byron, Medicine, rationality and experience. An anthropological perspective, Cambridge University Press, Cambridge, 1994. KLEINMAN, Arthur, The illness narratives. Suffering, healing & the human condition, Basic Books, 1988. LAPLANTINE, Francois, Antropología de la enfermedad, Del Sol, Buenos Aires, 1999. MARTÍNEZ CORTÉS, Fernando, Ciencia y humanismo al servicio del enfermo, Unam, México, 2003. RICOEUR, Paul, Historia y narratividad, Paidós, Barcelona, 1999. SOLZHENITSYN, Aleksandr, Pabellón de cáncer, Tusquets, Barcelona, 1993. SONTAG, Susan, La enfermedad y sus metáforas, Taurus, Buenos Aires, 1996. TOLSTOI, León, La muerte de Ivan Ilich, Salvat, Barcelona, 1999.

VI. LA MUERTE, LA DIGNIDAD DEL HOMBRE Y LA EUTANASIA Un nuevo paradigma para el siglo xxi ROBERTO ARRIBÉRE*

* Abogado especializado en Bioética. Miembro de la Human Genom Organization, de los Comités de Bioética de Fecunditas, y del Hospital Bonorino Udaondo. Coordinador del Comité de Ética de la Fundación Thomson y asesor de diversas sociedades científicas del país. Autor y/o coautor de diversos proyectos de ley sobre NTRH publicados en el país y en el exterior.

1. Consideración social de la muerte La muerte es en el Derecho un hecho natural que puede producir consecuencias jurídicas, pero que no ha sido considerado —salvo en algunos países— como consecuencia de un acto voluntario lícito, y ello es así aun en nuestro Derecho, a pesar de la irrupción de avances científicos y tecnológicos que han producido, en los últimos veinte o treinta años, una total reconsideración sobre el tema. La muerte es socialmente un tema tabú y más aún lo es la eutanasia, cuestión que ocupará nuestra atención en el presente trabajo. Sin embargo, ambas merecen análisis, especialmente hoy en día en que el proceso de morir y la muerte han adquirido un carácter impersonal e inhumano, tanto para el paciente terminal como para su familia. Hemos dicho anteriormente que, paradojalmente, no sólo el proceso de fecundación de las gametas humanas que origina la vida, exteriorizada por el nacimiento del sujeto, sino también la muerte que importa el fin de esa vida son, ambos, hechos biológicos que constituyen la expresión paradigmática más importante e inalterable de la igualdad entre los hombres. Ambos acontecimientos ocasionan importantes implicaciones científicas, éticas y jurídicas lo que llevaría a suponer que so-

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cialmente tendrían una consideración similar por ser ambos los hechos naturales más importantes y esenciales en la vida de las personas, ya que producen la adquisición irrevocable de sus derechos y su extinción en cabeza del causante. Sin embargo, ello no es así, ya que la atención que merece el nacimiento de una persona es totalmente diferente a la que produce la muerte, y ello se aprecia claramente no sólo en lo cultural, sino también en lo legal, campo en el que se consideran claramente el interés y los esfuerzos que se realizan, lamentablemente en forma infructuosa, para regular las nuevas técnicas de reproducción asistida, que contrastan con el marcado desinterés para normar el proceso de la muerte en forma de que alguien pueda morir dignamente, en paz con su propia conciencia y sin vanos encarnizamientos sustentados en la tecnología de punta. Mucho avanzó la medicina en ese sentido, poco la consideración ética y moral de la práctica clínica, y menos la conceptualización social de la muerte, lo que, sumado a una legislación antigua y desactualizada, hace más fácil prohibir que proponer soluciones que contemplen los intereses, no siempre homogéneos, de una sociedad pluralista en la que para muchos, la vida ya no pasa tanto por lo cuantitativo, sino por lo cualitativo. Para ello habrán de ser necesarias concepciones pluralistas que toleren y compartan mínimos morales, comunes a extraños morales, sustentados en una discusión informada y crítica de la cuestión que no es otra —precisamente— que la muerte, sobre la que debería ser posible hablar más a menudo en la familia, las instituciones educativas, políticas y religiosas1. Este trabajo tiende, en tal sentido, a facilitar el conocimiento y discusión del tema, imprescindibles para lograr esos consensos morales previos indispensables como requisito sine qua non para fundamentar el Derecho, que ya no emana de divinidad alguna, sino de la conciencia colectiva de una sociedad con con1 PRZYGODA, P., "La eutanasia y el suicidio asistido en la Argentina y otros países", Revista Medicina, 1999; 59, ps. 195-200.

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La muerte, la dignidad del hombre...

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vicciones generalizadas, a la que en definitiva habrán de serles aplicadas esas normas2, fundadas en una visión no dogmática que rescate la libertad de elegir la forma de morir. 2. La muerte y las religiones Para lograr ese objetivo es necesario reconocer, previamente, la estrecha relación que históricamente han tenido las religiones con la muerte, intentando siempre unir la desaparición física de las personas con hechos y circunstancias que habrán de darse en el más allá, ámbito reservado y prevaleciente para la divinidad de que se trate. La muerte y su previo proceso, cargados ambos de dolor y sufrimiento tanto para el paciente como para quienes devendrán sus supérstites, impone como ineluctable destino la desaparición física, con el consecuente misterio del "dejar de ser". Desde siempre el hombre ha debido enfrentar y afrontar en forma intransferible esa propia y final frontera, intangible e irrevocable a la que llega a través de un episodio que desnuda su condición de ser singular e irrepetible. A la hora de morir, interviene tanto la naturaleza como la cultura y así cada individuo llega a ese momento con el grado de conciencia que sus circunstancias personales y su contexto cultural le permiten, porque "la muerte es más fácil de soportar sin pensar en ella, que el pensamiento de la muerte sin peligro", tal como lo afirmó Pascal3. Es por ello, entonces, que ese momento de morir puede constituir una mansa pausa o un despiadado arrebato en el que, al decir de Edgar Morin, la conciencia de la muerte provoca el 2

GRACIA GUILLEN, D., Fundamentos de Bioética, Eudema, Madrid, 1989, ps. 576 y ss. 3 ARRIBÉRE, R., y DEL VALLE, I., "La eutanasia y la necesidad existencial de la muerte. Bioética y Bioderecho", Cap. XII, Universidad, Buenos Aires, 2002, ps. 377-407.

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traumatismo de la muerte que, a su vez, lleva a una iracunda y desilusionante creencia en la inmortalidad Ha sido por ello que las religiones, por lo general, han asumido desde siempre la carga de confortar, justificar y responder, intentando develar el misterio de qué ocurre después de la muerte, según que las conductas que cada individuo haya adoptado en su vida terrenal se hayan ajustado o no a los mandatos de la respectiva divinidad4. En la Antigüedad clásica la muerte inspiraba respeto, pero también miedo, a pesar de estar muy presente en la conciencia de los grecorromanos. La llegada del cristianismo canjeó esa aprehensión por una mayor aceptación ante la seducción de la vida eterna, cambiando la idea de "impureza de la muerte", por un carácter sagrado. 2.1. El cristianismo En esta religión la muerte adquiere, en efecto, un carácter preponderante y trascendente, ya que a través de la muerte de Jesús, preanunciada por él mismo, terriblemente dolorosa, humana y en soledad, es que la humanidad se ha reconciliado con Dios, acercándonos a Él como un Dios al que podemos ver, conocer e identificarnos con Él por medio del Hijo. Pero es también a través de una nueva vida lograda con la resurrección de Jesús, y de quienes pertenezcan al credo mediante el bautismo, que se logra la redención. En esa resurrección se encuentra el sentido de una muerte: El Padre no había abandonado a Jesús, sino que lo acogió en su propia vida y en la resurrección cumplió su promesa del Reino de misericordia. 4

En el desarrollo de este tema véase DÍEZ DE VELASCO, F., y GARCÍA BAZÁN, F. (coords.)» El estudio de la religión: autonomía, neutralidad, pluralidad, Trotta, Madrid, 2002, ps. 361-401; DIEZ DE VELASCO, F. (coord.), El miedo y la religión, Del Orto, Madrid, 2002.

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Por ello es entonces que San Pablo dice: Para mí la vida es Cristo y la muerte una ganancia... Si hemos muerto con Él viviremos con Él5. En el catecismo de la Iglesia Católica leemos: La muerte es el final de la vida terrena. Nuestras vidas están medidas por el tiempo, en el curso del cual cambiamos, envejecemos y como en todos los seres vivos de la tierra, al final aparece la muerte como terminación normal de la vida. Este aspecto de la muerte da urgencia a nuestras vidas: el recuerdo de nuestras mortalidad sirve también para hacernos pensar que no contamos más que con un tiempo limitado para llevar a término nuestra vida. Ante el miedo y el misterio que provoca el más allá el cristianismo predica en su catecismo la esperanza de lograr el descanso eterno en un cielo ideal, junto a un Dios bueno y misericordioso, para lo que deberemos haber ajustado nuestros actos y pensamientos a los 10 mandamientos que Jesús dio a sus discípulos, y rezar. Por otra parte, siendo la vida un don divino conferido mediante el alma, que nos acompañará hasta el momento de nuestra muerte, los cristianos sostienen que si bien el cuerpo se corrompe desde el momento de la muerte el alma (ente espiritual) vuelve a Dios a los fines del Juicio Final que nos permitirá vivir eternamente a su lado o condenados vivir en el Infierno. Ese Juicio Final en el que vuelve Cristo glorioso, será precedido por la resurrección de todos los muertos, "de los justos y de los pecadores". Cuando el Hijo del Hombre venga en su gloria y todos los ángeles con El, se sentará sobre su trono de gloria, y se reunirán en su presencia todas las gentes y separará a unos de otros, como el pastor separa a las ovejas de sus cabritos, 5

Filip. 1, 21-2 Tm. 2 , 1 1 .

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y pondrá a las ovejas a su derecha y a los cabritos a su izquierda6. Se le juzgará al hombre según sus obras y sus capacidades ciertamente. En la parábola de los talentos es muy claro; se le pedirá a cada uno de acuerdo a lo recibido. Es hacernos responsables de lo que nos toca a cada uno hacer en esta vida. 2.2. El islamismo Los musulmanes creen que el hombre existe como exponente supremo de la creación de Alá y que debe construir su destino. El hombre es libre en su voluntad y sus acciones, y debe decidir si sigue, o no, el camino que Alá le ha mostrado a través de su profeta Mahoma. Si lo hace, forma parte de una comunidad extensa e identificada; si no lo hace puede, incluso, ser juzgado por un tribunal islámico y condenado a muerte, tal como lo sucedido, en su momento, con el escritor Salman Rushdie con su obra Versos Satánicos que, finalmente, recibiera el Premio Nobel de Literatura en 1989. Es un credo sustentado en un cerrado determinismo confesional puesto que, entre otros postulados, afirma que cada persona al nacer ya tiene su destino impreso (kismet) y nada se puede hacer para modificarlo, ya que su destino consiste, únicamente, en trabajar, obrar bien, sufrir y aguardar su muerte. Debe forzosamente cumplimentar las obligaciones religiosas conocidas como los cinco "pilares" del Islam: 1) Fe en Dios. 2) Oración diaria (5 veces al día, además de las abluciones o lavamientos). 3) Ayuno o abstinencia durante el Ramadán. 6

Mt. 25, 31-33.

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4) Dar limosnas. 5) Realizar una peregrinación a la Meca. Aun cumpliendo estos cinco pilares, no hay garantía de salvación a pesar de que, tal como los cristianos, también creen en un sistema de premios y castigos por el que, después de la muerte, serán juzgados según sus obras, lo que los llevará al cielo o al infierno según sus buenas o malas acciones. El peso dogmático de sus concepciones es tan fuerte que piensan que el Día del Juicio, Alá juzgará a cada uno de acuerdo a su propia y única voluntad, mas allá del resultado de la valoración y juicio de los hechos de cada individuo, sea ello realizado a través del pesaje de los mismos en una balanza ad hoc, o del conteo de tales actos que realice tomando en cuenta las anotaciones individuales en el libro que lleva de la vida de la persona. La única manera que tienen sus seguidores para asegurarse el paraíso es morir como un mártir durante una guerra santa islámica (Jihad). Por todo ello es que el paciente islámico en cama requerirá de oportunidades para lavarse antes de rezar y después de ir al baño, en tanto el paciente moribundo deseará continuar su patrón normal de oraciones tanto como le sea posible. En el momento de la muerte, las últimas palabras en labios de un musulmán deberían ser: "No existe ningún otro Dios que no sea Alá y Mahoma es su profeta" y después del deceso, el cuerpo no podrá ser tocado ni lavado por nadie que no sea musulmán 2.3. El hinduismo Con la llegada de los arios del Cáucaso, el hinduismo que tiene una antigüedad de, al menos, tres mil quinientos años y es considerada una de las religiones más viejas del mundo, se transforma en el brahmanismo.

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Para esta religión, el fin de la vida no provoca una clara división entre la vida y la muerte, sino que significa un eslabón más en una casi infinita cadena en la que la vida sigue a la muerte y la muerte a la vida. Al producirse la muerte se producirá la separación del cuerpo físico, o cuerpo vulgar totalmente material y visible, del cuerpo sutil absolutamente transparente y por ello muy próximo al espíritu, por estar compuesto por elementos tenues y etéreos, lo que hará que se separe del cuerpo para ir sucesivamente volando de cuerpo en cuerpo, durante todo un ciclo cósmico, antes de fundirse en el brahmán. Sin embargo, antes de ello, podrían pasar millones de vidas ya que la valoración de sus conductas en cada una de ellas, como malas o buenas, puede llevarlo indefinidamente a una escala inferior de seres o, por el contrario, elevarlo hasta alcanzar la divinidad. Bajo esta ley del karma la existencia es el resultado del premio o castigos acumulados en las vidas anteriores. 2.4. El budismo Esta doctrina filosófica, fundada por Buda en la India en el siglo v antes de J.C., se convirtió, en el siglo iv de la era cristiana, en la religión oficial de China; luego pasó a Corea, desde donde la llevó al Japón, en el año 522, una embajada coreana. Se extendió luego al Tíbet en 632, para imperar en todo el territorio a partir del siglo ix. Desde el siglo xm el lama, monje principal, fue elevado a la categoría de jefe espiritual y temporal. Hoy profesan esa religión más de 155 millones de personas. Los budistas aceptan la responsabilidad por la manera en que ejercen su libertad, ya que las consecuencias de las acciones pueden ser vistas en vidas posteriores, porque creen en la reencarnación, y con la extinción de todo deseo, con la indiferencia ante la vida y la muerte y ante el dolor y el placer podrán alcanzar el "nirvana" como ideal supremo.

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La meta final de las reencamaciones es la liberación del ciclo de vidas en este mundo material y la entrada en el nirvana o paraíso, cumpliendo con los deberes propios y familiares, o logrando un estado de conciencia de identificación con Brahma a través de la meditación o finalmente, participando en peregrinaciones a algún lugar sagrado o en festivales en honor de alguno de los dioses, por cuya intercesión se logrará la liberación final del continuo ciclo de reencarnaciones. Es así que los pacientes que comulgan con esta religión buscan la ayuda de su médico para lograr un tiempo de total tranquilidad que les permita meditar. Es por ello también que rechazan la administración de medicamentos a los moribundos, cuando ellos interfieran en su conciencia o en su capacidad para meditar, especialmente sobre su propia muerte, meditación que ejercerá influencia en la siguiente reencarnación. A los fines de liberar al alma del cuerpo facilitando su entrada a su siguiente existencia, los budistas generalmente creman a sus muertos.

2.5. El judaismo La religión y la cultura judías están inextricablemente mezcladas, a través de innúmeros y complejos preceptos religiosos que consagran el culto a un solo Dios, que reina en el mundo, que es el creador de todas las cosas, y al que los hombres le brindarán atención, confianza, fidelidad y conversión observando estrictamente el cumplimiento de sus mandamientos. Prima en el judaismo el valor de la vida, ya que consideran al hombre como un ser mortal por naturaleza, siendo este carácter lo que separa lo divino de lo humano. La muerte proviene de Dios, sin que por ello se anule lo que se recibió de Él mediante el estricto cumplimiento de sus mandatos. Cuando los judíos contemplan la muerte, ven la vida; cuando contemplan la vida, ven a Dios.

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Vivir es conversar con Dios y morir es el silencio final en el que no hay nada que decir, ni ninguna razón para escuchar. Esa relación directa con la divinidad abstracta e inimaginable, torna innecesaria la presencia o actuación de algún intermediario que proporcione los últimos ritos o interceda por el moribundo. La recompensa final al morir es la de ser llamado a una nueva vida en el mundo de los muertos y es otorgada por Dios, que conoce todas las acciones y pensamientos de los hombres, tanto como el cumplimiento individual de sus fieles con sus mandamientos. En lo estrictamente material, producido el deceso, el cadáver deberá ser pulcramente sometido a un lavado mortuorio, que realizará alguien del mismo sexo de la persona muerta, ya que para los judíos lo atinente a la muerte, en este aspecto, es considerado impuro luego de lo cual será amortajado y enterrado en un ataúd simple. Se aprecia así el respeto y consideración que para este credo merece el cadáver, sin que se permita ninguna mutilación sobre él. Por ello sólo podrá realizarse la autopsia con una orden judicial al respecto, en caso de sospecharse la comisión de algún delito. 3. De la espiritualidad al racionalismo Hemos intentado, así, realizar una reseña con los preceptos básicos, esenciales diríamos, que las religiones actualmente mayoritarias en el mundo imponen a sus feligreses en lo que hace a la significación que la muerte tiene para ellas, no sólo como acontecimiento que marca el fin de una vida previa, sino también como punto de partida en el futuro, para lo que hemos denominado "el después de". En general, todas ellas consideran que tanto la vida como la muerte están sometidas a la voluntad de un Dios que determina las condiciones de la primera, tanto como las consecuencias de la última, las que trascienden lo analítico, lo racional, llevando la

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cuestión al terreno de una metafísica mística proyectada a partir de fundamentos de tipo dogmático. Si bien es cierto que las religiones han surgido como consecuencia de la necesidad de las personas de interpretar y entender fenómenos de difícil o imposible comprensión racional, que las atemorizan o angustian, los múltiples avances de la ciencia y las técnicas en todos los órdenes de la vida y de la existencia, han llevado a diseminar conocimientos a través de los cuales, y en ejercicio de un saludable espíritu crítico, el hombre ha comenzado a entender lo que no podía entender racionalmente, apartándose paulatinamente de las religiones. No sólo a ello habrá de adjudicarse este evidente alejamiento de la espiritualidad, sino que, además, han contribuido múltiples factores y acontecimientos sociales, políticos y económicos que han actuado para modificar la conceptualizacion de la vida y de sus implicaciones actuales y futuras apartándolas de las reglas religiosas. Así, la vida de sacrificio y sufrimiento como camino de tránsito a un futuro mejor en el más alia, está siendo reemplazada paulatinamente por un criterio hedonista, alejado del estoicismo, como medio de trascender en el goce de las capacidades propias de la especie humana, en búsqueda de su identificación con la divinidad. Se está produciendo, entonces, un notable corrimiento en la forma de ver, apreciar y valorar la vida y la muerte, a partir del miedo que nos produce el inexorable paso del tiempo sobre nuestras vidas y que nos acerca a una muerte, nuestra propia muerte, de la que sólo pensarla nos complica la existencia cuyo destino no podemos variar, lo que nos empuja a la búsqueda de consuelo en niveles sobrehumanos en los que lograr un ámbito intemporal, remoto, cálido y anestesiante que nos permita un tránsito más reconfortante hacia ese destino ineludible. Por el contrario, actualmente va abriéndose paso una visión menos ansiosa y angustiante, en la que la muerte se ve como un medio de soslayar aquellos aspectos más degradantes de la longevidad, incluso la decrepitud, obviando la pretensión de

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sobrevalorar las aptitudes físicas presentes, no importa la edad, buscando lograr que ese "ir apagándose" sea más fácilmente aceptable y menos conmocionante. La vida parece tener un final lejano, pero casi deseable por la pérdida de atributos y capacidades que derivan del mucho haber vivido o de las secuelas dejadas por enfermedades atroces o terminales7. Sin duda que ello implica una nueva forma de ver y entender la vida valorándola más que por la cantidad, por la calidad con la que se transiten las últimas etapas, aun con criterios diferentes, permitiendo que por sobre la exterioridad prevalezca lo interior de cada uno. 3.1. Estrategias para reconocer qué es la muerte Corresponde ahora, entonces, que nos acerquemos a aquello que es, sin duda, un hecho de tal trascendencia en la vida del hombre, que lo lleva a sentir miedos y a buscar explicaciones metafísicas laicas y, especialmente, confesionales, o a intentar racionalizarla y comprenderla como un fenómeno natural, propio de los seres vivos, para conocerlo. A tal fin, son varias las estrategias que podemos activar para adquirir tal conocimiento y ellas varían según las diferentes culturas y formas de entender el mundo que adoptemos8. La primera de ellas corresponde a una visión en la que la muerte habría de ser asumida como un imperativo más de la vida, entendida como un proceso biológico sin ulterior finalidad o, incluso, necesidad de explicación. Correspondería a una filosofía de la vida que niega cualquier supervivencia tras la muerte al margen de la memoria de los vivos. 7 DIEZ DE VELASCO, F., "El espejo de la muerte: religión, rito, mito e historia", en GARCÍA, A. (ed.), Sobre el morir y la muerte, La Laguna, Cana rias, 2002, ps. 177-191. 8 Ibídem.

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Otra de las estrategias consiste en negar simplemente su existencia, lo que evita enfrentar la alteridad de la muerte. En este caso, la construcción mental que se requiere establecer no resulta sencilla, puesto que obliga a poner en duda lo que parece obvio. Tal es lo que sucede en las diversas escuelas de raigambre budista, para las cuales la muerte no tiene trascendencia al no reconocérsele un estatus específico como término, ya que forma parte de un continuo eslabonamiento de muertes y vidas que forman parte necesaria del proceso por el que se accederá al reino de la no muerte, que es el nirvana. Para los judeo-cristianos, la estrategia radica en considerar que la muerte tiene sentido en tanto resulta ser el punto final de la continuidad de actos constitutivos de la vida, que transcurrirán como una etapa de prueba decisiva para determinar qué habrá tras la muerte y luego de un juicio en el que quedarán separados los malos de los buenos para recibir un terrible castigo, o la resurrección de la carne. Ello hizo que se cambiara la aprehensión de la muerte, propia de la antigüedad grecorromana, por una mayor aceptación ante la promesa de la vida eterna, cambiando la idea de "impureza de la muerte", por un carácter sagrado. Otra estrategia es soslayar el porqué de la muerte, tal como sucediera entre los griegos (por lo menos, hasta un cierto momento), para quienes el destino del hombre era morir simplemente porque al ser humano se lo definía justamente como mortal, lo que diferenciaba su identidad frente a los dioses, que eran inmortales. De tal forma, la muerte venía dictada por el destino o la voluntad de los dioses, y no se necesitaba más explicación ni justificación para que así fuera asumida. En otros supuestos, el hecho de la muerte en sí mismo carece de toda significación, por lo que será necesario seguir una estrategia para que alcance real entidad. Tal estrategia pasa por la realización de un complejo y cuidadoso proceso ritual que habrá de cumplirse para que el tránsito se "materialice", el di-

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funto llegue a una nueva posición y su estatus se transfiera a su sucesor o se disuelva en el seno del grupo, momento a partir del cual se producirán los efectos familiares, sociales y/o económicos propios del fallecimiento del causante. 3.2. Problemática de la muerte en el mundo moderno En este itinerario sobre la evolución histórica de la conciencia de la propia mortalidad desde la antigüedad grecorromana, se ha llegado en el mundo occidental como última etapa, a una racionalización de la muerte producto de la irrupción de criterios biomédicos, para los que el cuerpo es exclusivamente el núcleo de lo humano. Con ello se ha privado a la muerte de su dimensión antropológica, desnaturalizando y despersonalizando el más trascendente episodio de la vida humana. En la Antigüedad clásica, la muerte estaba muy presente en la conciencia de los grecorromanos, a quienes inspiraba respeto pero también miedo, a punto tal que evitaban cualquier proximidad con el sitio de entierro. En la Edad Media la muerte fue vivida con la serena convicción de "ser para la muerte", ya que ella campeaba por doquier sin ocultamientos y a cielo abierto, omnipresente, haciendo que, en la muerte del otro, cada uno viera su propio destino. La muerte del otro y la muerte propia convergían en ese destino incuestionable; esa irradiación social del episodio muerte promovía una aceptación más natural9. En el ocaso de la Edad Media, el hombre comienza a dejar esa idea de la muerte como destino colectivo, y empieza a personalizar la vida y la muerte, y con ello, la conciencia de la propia finitud, enfrentándose a la muerte propia, individual. Surge así una angustia dramática, patética, que alcanza a nuestros días.

9

ARRIBÉRE-DEL VALLE, ob. cit.

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Con la llegada del Renacimiento surgen importantes cambios políticos, económicos y culturales que provocaron una significativa modificación en la estructura social en la que comienza a afianzarse el individualismo a través de la aparición de la firma personal, o el retrato individual, entre otras cosas, o el uso de máscaras mortuorias y epitafios en los ritos funerarios desconocidos hasta entonces. La vida y la muerte forman así parte de una biografía personal que hace de cada hombre una individualidad distanciada y diferente de la del "otro". El paso del tiempo hizo desaparecer muchas convicciones: a medida que el pensamiento racional se instalaba y se desmoronaba la confianza en la religión, lo que fortaleció la idea de una conciencia subjetiva particular. Mucho contribuyó a ello la lectura del cuerpo como materia inerte, disociada del hombre y concebido como objeto anatómico de estudio en que se fundamenta el saber médico sustentado en el pensamiento racional positivista y laico, que recepta y se hace eco de la estructura individualista y racional de la sociedad occidental. La muerte queda así como un hecho social aislado, particular y propio, de alto impacto emotivo, que genera un hombre angustiado y desvalido al quedar privado de toda protección con un sentido comunitario, que lo amortigüe. A pesar de su diversidad, las diversas formas en que se ha conceptualizado la muerte en distintas épocas, lugares y costumbres, han servido como medio para ordenar la vida de los hombres. De ello han hecho buen uso en sociedades tolerantes y dóciles, sacando provecho, aun hasta hoy, los administradores de la buena y recta muerte acumulando una portentosa capacidad de decisión sobre las acciones de los que estaban sometidos a ellos, imponiendo sus ideas como un sutil, aunque no siempre pacífico, instrumento de dominación.

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3.3. Laicización de la muerte. Bioética y Derecho Ese racionalismo científico que impone la visión biomédica del cuerpo, termina desmitificando la muerte, aún insondable, pero reconocida como necesidad existencial en la vida del hombre, que comienza a reclamar el reconocimiento médico, religioso y legal de sus facultades, en cuanto a la toma de decisiones en materias referidas a su vida y a su muerte. Sin embargo, persiste y va generalizándose cada vez más, aun en determinados cultos, concepciones que tienden a que la religión sea ámbito alejado de constricciones, más cerca de la liberación que de la prisión, de la libertad que de la coacción. 3.3.1. El racionalismo científico y la muerte Por lo menos entre los hijos no descreídos del pensamiento moderno, Dios ya no parece un ser temible y vengativo, y quizá la pérdida de esos valores terribles, tremendos, en cierto modo han desvirtuado su propia imagen de tanto hacerla identidad10. Por otra parte, el desarrollo biotecnológico ocurrido durante el siglo xx trajo nuevos conocimientos científicos que permitieron poner en duda que el Dios de la religión sea el mismo Dios creador de la vida, lo que ha privado a la religión del carácter de camino o forma de retorno de la vida humana hacia Dios. Así es como se diluye el circuito metafísico entre vida y religión, por lo que la idea religiosa de la vida no tendría por qué trascender a la idea de la vida en general, sea ella considerada desde lo biológico tanto como de lo social. Estas concepciones vienen a coincidir en el reconocimiento de esta vida como si fuese una "vida inmanente", inteligible desde ella misma, especialmente cuando transcurre en las grandes agru-

10

DIEZ DE VELASCO, Miedo y religión..., cit.

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paciones sociales y políticas, en las que se pierde, al menos en su fase primaria, aquel carácter fundamental y subordinante de la vida y la conducta humana de la religión. Deja de ser entonces uniforme el alcance que podemos atribuir en el presente a la idea religiosa de la vida, referida a la visión constante y uniforme que rigiera a los hombres en lo pasado. No es la idea religiosa de la vida la que "dirige" la vida humana: es la vida humana, diversificada en su evolución, la que dirige a la idea religiosa11. Ello no resulta fácilmente aceptable en la religión ni en el Derecho, que por su estrecha interrelación como fuentes normativas de las conductas humanas, se muestran renuentes por diversos motivos que, tal como lo señalamos supra, hacen al dogma o a la defensa de intereses propios destinados a la conservación de las instituciones que cada una de ellas representa. ¿Cómo afrontar, entonces, la diversidad que se plantea entre un colectivo social cada vez más pluralista y menos creyente, y la normativa religiosa y legal que procura obtener de todos ellos conductas uniformes acerca de la vida y la muerte? La primera vía para ello lleva a desconocer y corregir esa diversidad imponiendo criterios únicos mediante condenas o penitencias canónicas, o aplicando sanciones temporales para reencausar las conductas individuales que servirán de ejemplos para otros. Ambos caminos, finalmente, cercenan la libertad de conciencia y aparecen como insuficientes para recuperar a los descarriados. La segunda vía, por el contrario, habilita y da marco normativo a esa diversidad, respetando la libertad de conciencia, a través de mecanismos de consenso que logran soluciones aceptables y aceptadas por la comunidad.

11

BUENO, G, "La idea religiosa de la vida", en Siglo XXI: Desafios científicos y sociales, Cap. 8, Farmaindustria, Serie Científica, Madrid, 2001 [http:/ /www.farmaindustria.es/index_secundaria_b^scador.htm].

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Sin duda que esta última vía requiere de una gran flexibilidad de pensamiento, que permita el respeto mutuo entre los disímiles, a través de aportes multidisciplinarios de todo el colectivo social. 3.3.2. La Bioética En este sentido, una de las herramientas más eficaces para el logro de tales soluciones, sobre todo en aspectos donde la vida y la muerte se acercan y son objeto de atención por las ciencias de la salud y especialmente por la medicina, es la Bioética, rama del pensamiento científico y del humanista que se ha desarrollado particularmente en el último cuarto del siglo XX. La Bioética surge como consecuencia de un movimiento generalizado de reprobación y condena a los terribles experimentos que la medicina realizara, especialmente sobre poblaciones vulnerables, sobre todo en la primera mitad del siglo XX. Entre ellos se cuentan, como hitos fundamentales, los estudios llevados a cabo por el Servicio Federal de Salud Pública de los EE.UU. (PHS) durante más de cuarenta años, a partir de 1932, sobre la población negra de Tuskegee, estado de Alabama, en los que en forma aviesa y de manera capciosa se reclutó población masculina negra a quien se medicó con el ineficiente tratamiento de la época o con aspirina y jarabe de hierro, en un burdo sistema randomizado, doble ciego, con placebo, con la única intención de comprobar cuáles eran realmente los efectos de la sífilis al cabo de la vida de los enfermos de color, los que sólo podían ser comprobados al fallecimiento, por lo cual se les garantizaban también los gastos de sepelio a fin de facilitar su autopsia. El segundo de los hitos fundamentales para que la Bioética surgiera paulatinamente como un movimiento de opinión a partir de la década del '70 en el siglo pasado, fueron los experimentos desarrollados por el régimen nazi durante la Segunda Guerra Mundial sobre la población judía, que fueron juzgados y escarmentados en 1949 en Núremberg.

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A partir de allí comienza un replanteo generalizado del ejercicio de una medicina que, desde el juramento hipocrático, generaba una relación de corte paternalista en la que el profesional, a partir de sus conocimientos específicos y a la especial habilitación conferida por organismos estatales o paraestatales, le permiten al médico realizar una serie de actos y conductas vedados a otros, que ponen al paciente, dolido y temeroso de su vida, en una posición netamente asimétrica. Esta asimetría es totalmente comparable a la relación de la ciencia, que mediante el inaudito desarrollo de la tecnología, plantea grandes dilemas en un mundo en plena crisis de valores que genera, en muchas ocasiones, enfrentamientos entre la ciencia y la tecnología, de una parte, y las humanidades, de otra. A superar esa brecha tiende el pensamiento de Van Rensselaer Potter, que emplea por primera vez la palabra Bioética {bioethics) en un artículo aparecido a finales de 1970 ("Bioethics, the science of survival"); poco tiempo después, en enero de 1971, escribió el primer libro de la historia que considera a la Bioética como la forma de tender un puente que permita unir y compatibilizar dicho antagonismo12. Es así como, a partir de ello, comienza a darse la posibilidad de un diálogo abierto a la interdisciplina, tolerante y respetuoso de la legítima libertad de las conciencias, que la diversidad cultural e ideológica del mundo actual requiere en tren del reconocimiento de nuevos valores y principios aceptables y aceptados. n p0TTERj y. R., Bioetics: Bridge to the Future, Prentice-Hall, Englewood Cliffs, Nueva Jersey, 1971, en cuyo Prefacio fundamenta su proposición diciendo: "Hay dos culturas —ciencias y humanidades— que parecen incapaces de hablarse una a la otra y si ésta es parte de la razón de que el futuro de la humanidad sea incierto, entonces posiblemente podríamos construir un 'puente hacia el futuro' (que es el subtítulo de la obra) construyendo la disciplina de la Bioética como un puente entre las dos culturas. Los valores éticos no pueden ser separados de los hechos biológicos. La humanidad necesita urgentemente de una nueva sabiduría que le proporcione el 'conocimiento de cómo usar el conocimiento' para la supervivencia del hombre y la mejora de la calidad de vida".

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Sin duda que el imperativo moral kantiano, base de una ética canónica y universal, comienza entonces a ser dejado de lado bajo la influencia de múltiples aspectos que van desde principios políticos del liberalismo o el socialismo, la desmitifícación de las religiones, entre otros, que comienzan a cimentar una nueva ética aplicada, en este caso, a la medicina. Frente a aquellos avances biomédicos se busca reubicar al hombre como centro de una nueva ética, planteando discusiones amplias y abiertas para "humanizar" y enmarcar la medicina y las investigaciones, no para limitarlas o cercenarlas, sino para que se desarrollen respetando al ser humano como sujeto y no como objeto de esas prácticas, como una unidad biopsicosocial que aparece como una individualidad que ha de considerarse no sólo en cuanto a su desarrollo y preservación, sino también en cuanto al fin de su propia vida. Esa nueva visión de la ética pasa no por los consensos de intereses de mayorías, propios de los procesos políticos legislativos que habrán de llevar a una moralidad oficial, o de máxima, que el Estado impone una vez sancionada la ley, sino que transita caminos mucho más profundos para lograr mínimos morales de los que participen aun agentes de diversas concepciones morales que interactúan en una misma comunidad, o extraños morales, tal como los define Tristram Engelhardt13. Esos mínimos morales resultan, de contratos o compromisos morales previos que permiten una estructura moral común, no única, que vincula a aquellos extraños morales en una trama normativa que a través de la crítica y fiidamentación permite lograr una ética convergente14. Para el logro de ello, resulta imprescindible la comprensión de los aspectos científicos, éticos y legales de la muerte y sus implicaciones, lo que torna necesaria una información precisa y

13

ENGELHARDT, H. T., Los fundamentos de la Bioética, Cap. 3, Paidós, Barcelona, 1995, ps. 49-109. 14 GRACIA, ob. cit., ps. 576 y ss.

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clara, en términos que favorezcan su aprehensión por la población en general para su toma de conciencia, a fin de generar una opinión crítica sobre lo informado y sobre la solución, o soluciones, a dar a la cuestión. No podrá ser de otra forma que se llegue a una normativa justa desde el punto de vista legal, ya que, como lo sostiene Ricardo Maliandi, la información sin crítica lleva al dogmatismo, mientras que la crítica sin información sólo conduce al escepticismo, posiciones ambas con las que resulta imposible la propuesta. En tanto y en cuanto no resulte así, será muy difícil empezar siquiera a analizar desde el punto de vista legal la adaptación a la nueva realidad social de normas decididamente pretéritas, cuya aplicación lleva a situaciones críticas, o, por lo menos, irritantes, en cuanto arrasan la dignidad de las personas y de los profesionales médicos 3.3.3. El Derecho Tal como ya lo hemos dicho, el Derecho, como el conjunto de reglas establecidas para regir las relaciones en sociedad, cuya observancia puede ser coercitivamente impuesta a los individuos15, con vocación de permanencia, sobre el cual se estructura el Estado, ve el tema de la muerte de sus individuos sólo como un hecho natural que produce consecuencias jurídicas tales como la transmisión del patrimonio del causante, la disolución del vínculo conyugal, o la apertura de la legitimación en materia de prestaciones de la previsión social, entre otras. Por otra parte, castiga como acto ilícito todo acto en el que una persona pierda, violentamente o no, su vida a manos de otra, ya que considerándola el bien jurídico más importante, por aña15

SALVAT, R., Tratado de derecho civil argentino. Parte General, 5a ed., Jesús Menéndez, Buenos Aires, 1931, ps. 576 y ss.

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didura de origen divino, se procura preservarla. Es así como se sancionan el homicidio y la instigación al suicidio. Pero el Derecho difícilmente admita, y ni siquiera considere, la posibilidad de la muerte por propia voluntad de la persona. Nótese el paradigmático caso del suicidio de motuproprio, en el que el perfeccionamiento del acto delictivo produce en forma simultánea la extinción de la pena. Paradójicamente, obsérvese que, a pesar de ser el gran custodio de la vida de sus subditos, el Estado puede matarlos indiscriminadamente al ejercer su facultad de mandarlos a la guerra, pero cuando se trata de un paciente terminal, o al que su estado de dolor le hace clamar por una buena muerte, una muerte digna, sin sufrimiento a través de la eutanasia, aparecen esas normas añejas que se lo impiden o lo obligan a pedirla en forma denigrante ante estrados judiciales con magistrados que, salvo excepciones, difícilmente abandonen la interpretación tradicional de la norma. Volveremos nuevamente sobre este tema de la judialización de la medicina y de la muerte. De tal forma se aprecia que aún estamos muy lejos de admitir la muerte como un hecho propio y, más aún, de considerar o admitir su llegada a petición del paciente, sea a través de su propia mano, sea en forma asistida por un médico un tercero. 4. La dignidad del hombre. La eutanasia Hemos mencionado anteriormente las diversas conceptualizaciones de la muerte a través de la historia hasta llegar a la época actual, en que ella es decididamente medicalizada y pasa a formar parte de una suerte de desafío en la lucha por la vida del paciente, que los médicos han jurado defender, obligándolos a abstenerse de todo acto que ponga en peligro, o implique la interrupción de la vida del paciente. Así es como el paciente terminal quedará sujeto a la hospitalización, en condiciones de aislamiento prácticamente total, sometido a prácticas que responden a un cerrado paternalismo

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médico —que se acentuará cada vez más—, por lo que será víctima de una doble desposesión: la de su vida, que se le va erosionando, y la de su muerte, que está en manos ajenas que le privan de su carácter de propietario de su óbito. La finalización de la Segunda Guerra Mundial, origen de una inigualada y aún vigente revolución tecnológica para la recuperación, mantenimiento y extensión de la vida, produjo también el rescate y reivindicación de los valores morales y legales a través de los cuales se constituyen los derechos humanos, que habían sido flagrantemente violados por todas las partes intervinientes en el conflicto. En el tema que nos ocupa, y a pesar de que la legislación comparada muestra que casi todos los países del mundo, inclusive el nuestro, los han reconocido expresamente incorporándolos a su derecho positivo, no ha sucedido en lo que se refiere al derecho de cada persona a disponer de su propia muerte. Es que no se ha llegado a entender aún que el reconocimiento del derecho a expresar en forma libre y consciente la voluntad de tener una muerte humanizada, exenta de sufrimientos insoportables para el paciente, no importa de ninguna forma convalidar el derecho de matar a nadie y sí significa fijar los límites dentro de los cuales habrá de cumplirse con aquella voluntad. Se trata de consagrar la autonomía y la libertad de aquellas personas que, en forma personal ad hoc, o mediante testamento de vida, decidan ejercitar, o no, su derecho a morir de una forma determinada. No importa obligación para quien así no lo quiera, ni autorización a terceros para matar16. Resulta particularmente significativa la renuencia existente para reconocer a las personas un derecho humano esencial como es el de ejercer su libertad, aun por sobre el derecho a la vida, dado que el reconocimiento de este último lo es frente al Estado, o los terceros que pretendan avasallarlo, pero de ninguna ma16

RODRÍGUEZ AGUILERA, C, "El derecho a una muerte digna", en GAFO, Javier (coord.)) La eutanasia y el arte de morir, Colección Dilemas Éticos de la Medicina Actual, Universidad Pontificia Comillas, Madrid, 1990, p. 98.

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ñera puede impedir que el propio sujeto de ese derecho ejerza su libertad y decida acortar su vida acosado por insoportables sufrimientos físicos o por incapacidades y privaciones permanentes que atentan severamente contra su calidad de vida y/o dignidad17. Más significativa resulta la actual pertinacia, ya que la eutanasia tiene una acendrada raigambre histórica de la que ya hemos dado breve cuenta anteriormente18 y que ahora ampliaremos como forma de aportar al lector nuevos datos, nuevos antecedentes que le permitan formarse un pensamiento crítico en la materia. 4.1. La eutanasia en la historia No sólo los chamanes, brujos y sacerdotes de la Antigüedad administraban, de hecho, el desahucio de los pacientes terminales o de difícil recuperación mediante el suministro de diversas sustancias o de maniobras físicas que facilitaban el duro cruce la frontera entre la vida y la muerte. La aparición en la antigua Grecia de la medicina como ciencia, hizo que filósofos como Platón y médicos como el propio Hipócrates sostuvieran la necesidad y conveniencia de no prestar atención médica ninguna a aquellos que no respondieran a los ideales de lo bueno, lo bello, lo sano que, dentro de la Naturaleza, enmarcaban una ética de la virtud. Para Platón, en su Polis, una ciudad natural y perfecta, sólo los hombres sanos podían tener el carácter de ciudadanos, ya que deberían dedicarse a su ocupación sin tiempo para enfermarse o cuidarse en vida19. 17

BARRENECHEA, J. J., "Aspectos legales de eutanasia", en La eutanasia y el arte de morir, cit., p. 87. 18 ARRIBÉRE-DEL VALLE, ob. cit., Cap. XII, ps. 377-407, apart. I. 19 PLATÓN, República, § 406 c).

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Por ello es que continúa diciendo: "Asclepio (Dios de la medicina en Grecia) dictó las reglas de la medicina para su aplicación a aquellos que teniendo sus cuerpos sanos por naturaleza y en virtud de su régimen de vida han contraído alguna enfermedad determinada pero únicamente para estos seres y para todos los que gocen de esa constitución, a quienes para no perjudicar a la comunidad, deja seguir el régimen ordinario limitándose a librarles de sus males por medio de drogas y cisura mientras, en cambio con respecto a las personas crónicamente minadas por males internos no se consagra a prolongar su vida con un régimen de paulatinas evacuaciones e infusiones, de modo que el enfermo pueda engendrar su constitución, sino al contrario considera que quien no es capaz de vivir desempeñando las funciones que le son propias no debe recibir cuidados por ser una persona inútil tanto para sí mismo como para la sociedad"20, no debiendo atendérseles ni prolongarse sus vidas, aunque fuesen más ricos que el rey Midas, ya que no habría ventajas ni para sí ni para sus prójimos21. Se aprecia que los médicos tienen en la Polis una función netamente eutanásica, lo cual, varios siglos después, llevó a Averroes a sostener, comentando a Platón, que habría que distinguir, a los efectos de su atención, a aquellos enfermos con un defecto curable, que serán tratados, de aquellos que padecen uno incurable, a quienes se dejará morir aunque existiera la posibilidad de prolongar su vida si es que no pudieran participar de la vida comunitaria22. En los Tratados hipocráticos, una selección de algunos de los más significativos textos del Corpus hipocraticum —que 20

ídem, § 407 c-e). ídem, § 408 b). 22 Averroes, filósofo y médico andaluz de notable influencia en la filo sofía cristiana y en la práctica de la medicina que viviera entre 1128 y 1198, en Exposición de la República de Platón, M. Cruz Hernández, Tecnos, Ma drid, p. 32, citado por GRACIA GUILLEN, D., "Historia de la eutanasia", en La eutanasia y el arte de morir, cit., p. 20. 21

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engloba una serie de más de sesenta escritos sobre medicina de la Antigüedad, y constituyen un reflejo de las ideas que los médicos de la escuela de Cos tenían sobre la deontología médica, los fundamentos científicos de la medicina, o la actividad y la figura del médico, así como de su concepción de la salud y de la enfermedad—, se lee la idea de Hipócrates, el maestro de Cos, respecto de la medicina, a la que considera como el apartar completamente los padecimientos de los enfermos, mitigando los rigores de su enfermedad, y el no tratar a los ya dominados por las enfermedades, conscientes de que en tales casos la medicina no tiene poder ninguno. Ninguna duda, entonces, de que la medicina de la Antigüedad tenía una marcada tendencia hacia la eutanasia, debido, primero, al sentido utilitarista que le daban como forma de rescatar y atender a aquellos pacientes utilitariamente productivos dentro de la comunidad, y luego como forma de evitar, simultáneamente, el desperdiciar esfuerzos en aquellos en los que el mal que padecen sobrepasan los medios con que cuente la medicina. Todo ello habría de contribuir al funcionamiento de una Polis perfecta en el marco de una ética aristocrática que preserva sólo lo bueno, lo sano, lo natural, una ética juvenil en la que se consagraba la fortaleza del cuerpo cuando alcanzaba la plenitud de sus potencialidades, consagrando el criterio aristotélico de considerar a la enfermedad como una vejez adquirida y a la vejez como una enfermedad natural; una ética saludable que consideraba que la bondad, la belleza y la salud eran propiedades naturales, mientras que sus opuestos, la maldad, la fealdad y la enfermedad, contravenían a la naturaleza y requerían una justificación23. Ello no condice en absoluto con el actual criterio de que la enfermedad es algo perfectamente natural y que lo ideal, lo no

23

GRACIA G UILLEN, "Historia...", cit., p. 36.

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natural, es el estado de perfecta salud, lo que ha llevado a Knock a considerar que la persona sana es sólo un enfermo mal diagnosticado, agregando a continuación: "La profesión médica se ha convertido en la mayor amenaza para la salud"24. El tema de la eutanasia es de aquellos que, aun con distintos grados de difusión y controversia, se han mantenido vigentes a través de los tiempos. Es así que en la Edad Media dos notables pensadores como sir Francis Bacon y santo Tomás Moro, sostuvieron la necesidad de enfatizar que la misión del médico no es sólo restaurar la salud y mitigar los dolores para lograr la recuperación de aquélla, sino también procurar un leal y fácil tránsito hacia la muerte cuando no haya más esperanza de recuperación. En la Utopia de Tomás Moro, escrita en 1516, se afirma la legitimidad que tiene de poner fin a su propia vida aquel que es víctima de una enfermedad incurable. Más aún si esta enfermedad está acompañada de dolores insoportables. El individuo deberá dar este paso, tras recibir el consejo de los magistrados y sacerdotes, de no transformarse en un tormento para sí mismo y en un objeto de repulsión para los demás. Se trataba de provocar una muerte feliz a fin de evitar una condición insoportable. Por otra parte, Francis Bacon —en 1605—, en su obra Del progreso y de la promoción de los saberes, afirma que es legítimo que los médicos brinden su ayuda para facilitar y suavizar la agonía y los sufrimientos de la muerte. Estos criterios y argumentaciones se mantienen aún hoy en día, a pesar de las objeciones que se les formulan en cuanto a que la decisión de facilitar la eutanasia importa un error de juicio irreversible y peligroso, ya que se podría aplicar la misma fundamentación para disfrazar una política bárbara de exterminio de individuos considerados socialmente indeseables.

24

ROMAIN, J., Knock o El triunfo de la medicina, Gallimard, París, 1923.

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Creemos que la cuestión puede zanjarse aplicando los principios de justicia y no maleficencia, que nos permiten resolver respecto de si es ético o no, ayudar a quien desea morir y pide ayuda para el trance. Aceptemos, por hipótesis, que el Estado, la sociedad, y aun la familia, tienen la potestad, el derecho deber, de proteger la vida de las personas como bien único e irremplazable, para lo cual puede sancionar normas que prohiban la eutanasia en todas sus formas y castiguen a quien la practique. Pero además, ello debe serlo en un marco de justicia y equidad que impida que los sujetos crean o sientan que es mejor la muerte que la vida y aplicar efectivamente criterios, pautas y normas de igualdad y equidad para todos ellos, para evitar discriminaciones y/o exclusiones, lo que lamentablemente no es así en el mundo de la posmodernidad, en el que se han agudizado notoriamente las diferencias entre los que más tienen y los que menos, o nada, tienen, entre los jóvenes y los adultos mayores que se ven excluidos de todas las posibilidades de hacer que su vida no caiga en un cono de sombra desde lo laboral, lo económico, y aun desde lo familiar. Cuando ello no es así y, por añadidura, se agregan problemas biológicos o de enfermedad que no podrán ser debidamente afrontados, no puede extrañar que el paciente terminal o aquel cuyas circunstancias lo han puesto en un estado de sufrimiento que no puede tolerar, reclame por su muerte más que por su vida. Si, como sucede en nuestro país y en muchos otros en el mundo, el Estado no pone en marcha herramientas a su cargo, que deberían estar ya funcionando con anterioridad, no podemos continuar con la hipocresía de negar a esas personas el derecho a rescatar para sí, una muerte rápida y con dignidad, bajo el pretexto de la unicidad y sacralidad de la vida. En tales condiciones, y dado que tema involucra simultáneamente la voluntad, autonomía, libertad y privacidad del paciente junto a conceptos morales, religiosos y legales que influyen socialmente, entendemos que en el juego de tales intereses antes

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que aceptar mantener una vida que cualitativamente le resulta insoportable, han de primar los del paciente que desea morir. Ello nos lleva a pensar en una posibilidad ética de dar respuesta positiva a quien desea morir. 4.2. Variaciones sobre la "buena muerte" Demostrada la viabilidad ética del derecho a morir dignamente, cabe preguntarnos qué, y cómo podemos hacer algo a favor de ese ser humano moribundo para facilitarle, precisamente, su camino a la muerte. Sin duda que en ello tanto los médicos como los familiares del paciente deben plantearse el problema, y tomar conciencia de que así como ha avanzado la ciencia es necesario que madure nuestra forma de abordar y entender la muerte y de expresar y articular esa comprensión. Respetar la vida no significa prolongarla sin más, con tratamientos fútiles que sólo prolongarán la agonía, frustrando el derecho a una muerte digna, o sea sin impedimentos para aceptar con sobriedad y responsabilidad la llegada de la inminente muerte y con el respeto del derecho a vivir esos momentos de manera tal que podamos prepararnos, si así cabe, a asumirla. Sin embargo, a la hora de abordar la cuestión, es notable apreciar que en muchos de los planteos que se leen y escuchan en los más diversos foros, la muerte, tanto como el ineludible proceso previo en que ella desemboca, son resistidos, viviéndose en forma angustiosa por quienes, precisamente, están obligados a admitirla y gestionarla, como lo son los médicos y los familiares del moribundo o de quien clama por ella con motivo de indecibles y dolorosos padecimientos. La falta de discusión y aceptación previa de la muerte, aun de la propia, y una imposición del juramento hipocrático erróneamente interpretado por un lado, junto con innumerables prohibiciones y sanciones de una normativa positiva y moral añeja e indiferente al juego de la escena (¿drama o realidad?) pro-

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puesta, hacen que tanto los médicos como los familiares del paciente esgriman las más diversas argumentaciones para evitar cumplir la voluntad de quien agoniza. Es así como con diversas argumentaciones, científicas unas, semánticas otras, comienzan a darse alternativas tendientes a eludir la eutanasia o, por lo menos, a relevar a la conciencia de los familiares sobre su cumplimiento. 4.2.1. Cuidados paliativos Una de esas alternativas son los denominados "cuidados paliativos" (CP), en los cuales, por medio de diversas prácticas, se procura apuntalar las condiciones en que el paciente y su familia transitan los últimos tiempos de su vida, hasta la llegada de la muerte. El objetivo de los CP es, esencialmente, el de mejorar la calidad de vida de aquellas personas que padecen graves problemas, incluso incurables, recurriendo para ello a profesionales especializados en el tratamiento del dolor y control de los síntomas, con el apoyo de exámenes, procedimientos, medicamentos y tratamientos adecuados y servicios suplementarios, tales como cuidados auxiliares, cuidados personales, servicios sociales y de reflexión y estudio de temas vinculados con los aspectos filosóficos y éticos referentes al dolor y el sufrimiento del ser humano, a fin de procurar al paciente y a su familia un acercamiento no traumático a la muerte. De tal forma, el alivio y el control de los síntomas, tanto como el manejo apropiado de la información y el apoyo a la familia, piedras angulares en que se basa el sistema de CP, puede realizarse en el domicilio del paciente o en las instituciones especializadas en la práctica, genéricamente denominadas como hospice. El sistema hospice comprende un método de trabajo en equipo para los cuidados médicos especializados y de apoyo emocional y espiritual específicamente adaptados a las necesidades del paciente terminal y de sus familiares cercanos.

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En cualquiera de dichos ámbitos, médico o espiritual, conforme las posibilidades materiales de cada uno de ellos, los CP proporcionan el cuidado humano y compasivo para la gente que se encuentra en las fases más avanzadas de una enfermedad incurable, de modo de poder manejar los diversos síntomas psicosomáticos propios y de su familia a la espera de la muerte Los CP afirman la vida y no aceleran ni posponen la muerte, ya que tratan a la persona más bien que a la enfermedad; destacando más la calidad que la longitud de la vida. Su filosofía radica especialmente en cuidar, no en curar, aun cuando no se excluyen los cuidados curativos, porque siempre es posible proporcionar confort y calidad de vida al paciente cuando se aplica el tratamiento. Por ello, su labor está dirigida a que los pacientes se encuentren libres de dolor, conscientes y con los síntomas bajo control, de tal modo que puedan permanecer en su hogar o en residencias independientes, hospitales, hogares de ancianos y en otros centros para cuidados prolongados, rodeado de la gente querida, dado su derecho a morir con dignidad y sin sufrimientos, con el necesario apoyo de la familia. Su historia se remonta al siglo xn, cuando aparecen en Europa los hospicios y hospederías medievales, fundados por los Caballeros Hospitalarios, que no tenían realmente una finalidad clínica, sino caritativa, destinada a viajeros, peregrinos y huérfanos, a quienes se proporcionaba comida, y alojamiento a los que estaban enfermos. Más tarde, en el año 1842, en Lyon, Francia, Jeanne Garnier creó diversos hospices o calvarles, apareciendo por primera vez la palabra hospice para referirse al cuidado de los moribundos. Pero fue recién en el año 1965 cuando Cecily Saunders funda el St. Christopher's Hospice, y es a partir de entonces cuando comienza la trayectoria del moderno "Movimiento Hospice", con lugares adecuados para el tratamiento de enfermos terminales, en condiciones más humanas y bajo la concepción holística de la persona.

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Hoy tienen renombre internacional los trabajos de Saunders sobre aspectos psicológicos del enfermo terminal, así como del control del dolor como forma de adecuar cuidados y tratamiento a este tipo de enfermos, para que vivan y mueran dignamente. Expuestos como quedan los fundamentos, objetivos y funcionalidad de los CP, sin duda resultan ser un sucedáneo de la eutanasia, apto para evitar cuestionamientos de la conciencia propia y de la colectiva también, pero que de ninguna manera pueden asimilarse en cuanto a la finalidad de uno y de otra. En efecto, su finalidad no es allegarle al paciente la muerte que reclama como punto final de sus padecimientos, sino que los CP, conforme con la Real Academia Española25, mitigan el sufrimiento, facilitando el camino hacia la muerte, que se producirá en forma natural y espontánea. Por otra parte, su aplicación es eficaz en relación con la última etapa de los pacientes terminales, pero cuesta aceptarlos para pacientes afectados o postrados por enfermedades crónicas e invalidantes que, más allá de los dolores físicos, afectan su psiquis produciendo padecimientos quizás más insoportables. Tal como lo venimos sosteniendo, creemos que los cuidados paliativos son una opción válida a seguir en determinados casos y para determinadas personas, pero de ninguna manera pueden ser argumentados teleológicamente como equivalentes, en reemplazo de la eutanasia. Debería será respetada la decisión que cada persona tome o haya tomado previamente, en cuanto a cómo morir, consagrando su voluntad autónoma en el ejercicio de su libertad con relación al último de sus actos.

25 El Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, 22a ed., define a "paliativo" como "lo que mitiga, suaviza o atenúa. Se dice especialmente de los remedios que se aplican a las enfermedades incurables para mitigar su violencia y refrenar su rapidez". Consideramos que tal significado resulta plenamente aplicable al sistema que estamos analizando.

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4.2.2. Corrientes doctrinarias Sobre el tema se abre un gran abanico de posiciones doctrinarias de las que surge una gran confusión de lo que debe entenderse por eutanasia, ya que cada una de ellas incluye o excluye, respectivamente, situaciones que no son eutanásicas o que sí lo son, según sea la intención de favorecer o desacreditar su aplicación. En el Prefacio de esta obra hemos dicho ya que el escenario de la muerte es, hoy en día, un hospital, dado que la parafernalia de recursos desarrollados por la tecnología ha hecho que la muerte natural haya sido reemplazada por una muerte intervenida, prólogo de la muerte encefálica imprescindible para llevar adelante una política de trasplante de órganos. El paciente terminal o el enfermo grave e irrecuperable sólo podrán reivindicar para sí su propia muerte a través de un acto que le ponga fin, dentro de un marco acotado. Pero, ¿qué medios incluiremos para tal fin? Es aquí donde comienzan las indefiniciones de las definiciones de lo que se considerará o no eutanasia. Para una corriente doctrinaria médica, jurídica y bioética, receptada jurisprudencialmente, inspirada por criterios en la materia más conservadores que, desde lo semántico, procura soslayar la denominación de eutanasia, negándole aquel carácter a una voluntad expresada por el paciente para que se le retiren los soportes o tratamientos vitales que lo mantienen vivo, no constituye un acto de eutanasia y sí sólo uno de respeto de la voluntad del moribundo. Sin embargo, cuando el paciente requiere su muerte por otras vías, surge una cerrada oposición por lo que constituirá un acto eutanásico reprobable y cargado de oscuras connotaciones históricas. Tanto esta actitud como los criterios opuestos que justifican la práctica de la eutanasia clasificándola en diversas categorías26, 26

Desde su significación etimológica de buena muerte, muchas son las clasificaciones de la eutanasia, con la intención de justificar o no su práctica.

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Bioética y Derecho. Dilemas y paradigmas en el siglo

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han servido para arduas polémicas en diversos ámbitos que sólo han dilatado la consideración del tema a niveles decisorios. Así es como se ha abierto una corriente que prescinde de todo ello, seguida especialmente por profesionales médicos terapistas, para la que sólo deben considerarse quién toma la decisión del acto eutanásico, y cómo y cuándo se lleva éste a cabo27. a) La práctica del acto eutanásico En cuanto al primer interrogante, la práctica nos muestra que la eutanasia es llevada a cabo, o por lo menos debería ser llevada a cabo, por parte de algún miembro del equipo de salud que atiende al paciente, que es quien realizará la tarea de aplicar un cóctel letal. Dentro de ese equipo, son los médicos en general los más renuentes a aceptar esta tarea por diversos motivos, entre los que se cuentan la formación que reciben para luchar por la vida de su paciente más que para afrontar su muerte junto a él; la existencia de un enorme despliegue de medios para mantenerlo

Se ha diferenciado entre eutanasia voluntaria o involuntaria, según haya sido pedida o no por el paciente. Según se la haya de practicar se diferencia como eutanasia activa a la realizada mediante acciones tendientes a lograr la muerte u omisiones de cuidados debidos, necesarios y con sentido, lo que admitimos bajo muy precisos recaudos, o como eutanasia pasiva consistente en la supresión de cuidados indebidos, innecesarios y sin sentido, lo que no nos merece reproche moral alguno, ya que sino caeríamos en la distanasia que prolonga la vida fútilmente y sin beneficio alguno. Para no confundir eutanasia pasiva con la eutanasia activa por omisión se designó a la primera como ortotanasia, como punto intermedio entre la eutanasia activa por omisión (mal denominada "pasiva") y la distanasia. 27 BETANCOR, J. T., Bioética y eutanasia. Materiales de Bioética y Derecho, Cedecs, Barcelona, 1996, p. 302; GHERARDI, C. R., "Eutanasia. Propuestas para una definición restrictiva", en Bioética y Derechos Humanos, n° especial de JA, LexisNexis-Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2006, ps. 209-223.

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La muerte, (a dignidad del hombre...

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con vida, llegando a veces al encarnizamiento terapéutico desechado en todos lados, la posibilidad de tener que enfrentar juicios por mala praxis o derivados de la responsabilidad penal por la muerte del paciente. Por ello es que no puede perderse de vista que el médico no debería aislarse ni rehuir el cumplimiento de estas decisiones, dado que ellas se encuentran ínsitas en el propio ejercicio profesional donde la muerte es el único evento ineluctable en la existencia humana y que habrá de precipitarse en los pacientes cuyo estado es crítico. Concordamos plenamente con el criterio sostenido por los Dres. Natalia y Carlos Gherardi, en cuanto a que el actual ejercicio de una medicina de carácter defensivo lleva a los profesionales médicos a rehuir la realización de actos claramente indicados para el bienestar del paciente, anteponiendo el interés personal de evitar un reproche jurídico al bienestar del paciente28. Se defiere, entonces, al criterio judicial la resolución de una cuestión que afecta muy íntimamente al paciente dejando librada al arbitrio decisorio de un Juez sobre el que pesan una serie de factores que habitualmente condicionan su propia voluntad. Entre esos factores está, y no es poco, la propia concepción que el magistrado tenga de su vida y de su mismísima muerte, pergeñada a través de su bagaje sociocultural y religioso, su formación jurídica basada en un derecho positivo de origen románico, codificado en su mayor parte y añejo dada la necesidad de largos procesos legislativos, y modificable sólo después de extensos períodos. Ello lo obligará a realizar una creación pretoriana para poder acoger el pedido de autorización para lo que deberá, quizás, dejar de lado el derecho positivo y resolver con aplicación de principios provenientes de otras disciplinas, si es que logra despojarse de su atavismo personal. 28 GHERARDI, N., y GHERARDI, C, "La medicina defensiva; un problema social", en SOROKIN, P. (coord.), Bioética: entre utopias y desarraigos, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002, ps. 520 y ss.

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En este aspecto es necesario resaltar que el judicializar la medicina en tales casos resulta reprochable, porque importa la omisión, por parte del médico, de aquello que se debe hacer con un paciente con una enfermedad terminal que deberá irremisiblemente esperar la muerte en las mejores condiciones posibles, sin necesidad de agregar con el trámite un mayor infortunio a los que él, en su caso, o los parientes, padecen29. b) El paciente decide su forma de morir Sentado lo anterior, no podemos dejar de recordar que es el propio paciente quien, por medio de un testamento de vida (will oflife) formulado en épocas mejores, o con la expresión 29

Paradigmático resulta el caso de un niño en estado terminal con atención domiciliaria y cuidados paliativos, cuyos padres querían que en caso de tener una crisis respiratoria por la enfermedad que padecía, no fuera ingresado en la sala de terapia intensiva de niños a los efectos de recibir tratamientos invasivos, porque se tornarían cruentos y desproporcionados, al prolongar su agonía, sin modificar el desenlace final dadas las características de la enfermedad letal e irreversible que padece, denominada "mucopolisacaridosis". Vale la pena decir que el niño se encontraba ya en estado terminal, afectado neurológicamente, postrado con una cuadriparesia, muy poco conectado con el medio y pudiendo tragar sólo agua merced a un botón gástrico colocado para mantener su nutrición e hidratación. Frente a ello, el director general del Hospital de la ciudad de Neuquén requirió autorización para respetar las decisiones anticipadas plasmadas por escritos en la historia clínica del niño, ante el eventual conflicto de intereses planteado por la supremacía del valor vida en nuestro orden constitucional que obliga al médico a actuar en defensa de la vida y la salud del enfermo. Luego de un trámite que incluyó pericias, informes de visu y científicos, dictámenes del asesor de menores, del comité de bioética del hospital, del médico tratante y además varias audiencias con los padres, la Justicia, con fecha 20 de marzo de 2006, hizo lugar a la autorización requerida, ordenando a los médicos tratantes realizar todas las prácticas médicas necesarias como cuidados paliativos, para que el menor involucrado no fuera privado de confort físico y espiritual, aliviando su sufrimiento y mejorando la calidad de vida remanente, y prohibiendo que el niño ingrese a terapia intensiva infantil para recibir tratamientos invasivos.

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de su voluntad ad hoc en el curso de su enfermedad terminal, es quien requiere la aplicación de la eutanasia, por lo que el médico debe tener en cuenta que ese requerimiento proviene de una declaración de voluntad libre y autónoma de una persona que es capaz, desde el punto de vista legal, y competente desde la Bioética. Capacidad y competencia tienen significados distintos, ya que la primera proviene del Derecho y señala a uno de los atributos esenciales de la persona, que le confiere la aptitud de ser titular de derechos y de obligaciones, ejerciéndolos y cumpliéndolas, respectivamente, aptitud que puede tenerse en forma amplia o absoluta y reducida o relativa. La segunda, la competencia, tiene su expresión en el marco de la Bioética como el elemento que hace al reconocimiento de la autonomía cuando una persona tiene una determinada aptitud para la toma de decisiones referidas a su cuerpo o a su salud como expresión de su derecho a autogobernarse. A pesar de esa diferencia, tanto la autonomía como la capacidad no son absolutas, fijas e inmutables, sino que ambas pueden resultar variables dada la influencia que sobre ellas pueden determinar factores personales, socioculturales o económicos, por lo que una persona puede ser competente para adoptar una decisión bajo alguna de ellas e incompetente bajo otras. De tal forma, el paciente debe poder recibir y procesar en forma útil la información recibida del médico a quien comunicará, al fin, sus propias decisiones en el marco de sus propios valores morales. Sin embargo, pueden surgir situaciones fronterizas en las que especialmente la competencia puede verse reducida o condicionada por circunstancias como pueden ser el gran dolor y la angustia del sufrimiento que podrían hacer prescindir de su autonomía, de su testamento vital, o de requerirle algún tipo de consentimiento informado. Es en estos casos cuando el médico debe poner enjuego no sólo sus conocimientos profesionales, sino también la intuición lograda mediante sus años de práctica y el conocimiento logrado a través de su relación puntual con el paciente para apreciar

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si éste tiene suficiente inteligencia y racionalidad y sus decisiones son coherentes con los valores apreciados a través de la misma relación mantenida, o sea, que tiene una adecuada capacidad psicológica para organizar sus conocimientos y tomar decisiones valorándolas debidamente, por lo que el médico debe respetar esa capacidad para la toma de decisiones. Será así, entonces, como el médico, a través del conocimiento adquirido acerca de la personalidad del paciente y considerando su particular autonomía, deberá resolver la conducta a seguir frente a un paciente grave, cansado, abatido y degradado que anteriormente haya decidido, o decida ad hoc, terminar su vida. Ello será sin duda respetar la autonomía del paciente, aplicando a la vez una real beneficencia no paternalista30. Cuando el médico tenga la convicción de que el paciente carece totalmente de competencia, por su estado comatoso, por ejemplo, o incapaz de hecho por su menor edad, la solicitud deberá ser realizada por quien tenga el carácter de representante legal con apoyo de expresiones de voluntad previas en los que el paciente haya expuesto sus convicciones respecto del trance terminal en que se encuentra. c) Casos de justificación de la eutanasia Otro de los aspectos controvertidos de la eutanasia radica en determinar qué casos son los que justifican su aplicación Sin duda que las enfermedades graves y con efectos letales son causa de un proceso más o menos largo y doloroso hacia la muerte que justifica la eutanasia. Sin embargo, no siempre resultará fácil precisar con certeza cuándo la enfermedad que acosa al paciente adquiere carácter de terminal, pero el médico, a través de sus conocimientos y de 30

ARRIBÉRE-DEL VALLE, ob. cit., Cap. III.2.

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su experiencia profesional, puede apreciar el verdadero estadio de la dolencia y en base a ello determinar ciertamente si existe la posibilidad, o, por lo menos, la esperanza de lograr algún mejoramiento en el estado del sujeto, lo que debería comunicárselo a fin de facilitarle la toma de alguna decisión al respecto. Además del paciente terminal, existen otros que, sin tener ese carácter, sufren enfermedades crónicas invalidantes, como pueden ser las de origen neurológico, cuyo desarrollo va produciendo una paulatina degradación de las aptitudes físicas del sujeto provocándole insoportables padecimientos, cuya calificación como tales corresponde al ámbito subjetivo del paciente y que deberán objetivarse como para ser justificativos de la práctica de la eutanasia que el paciente pida, o haya pedido anticipadamente. En ello irá la comprensión de lo que hace al sufrimiento físico, según los diversos umbrales de dolor de cada paciente y de su valoración interna de lo que es o no insoportable, pero también todo aquello relativo al sufrimiento psíquico del paciente que puede llegar, incluso, al miedo del desahucio sin poder morir dignamente, o a padecer un deterioro futuro, irreversible y prolongado.

d) El interés tutelado Fundamentalmente en el tema que nos ocupa, la cuestión final radica en tener en cuenta que la eutanasia sólo puede responder al mejor interés del paciente que radica en evitarle un quebranto de su calidad de vida mayor del que ya padece por su enfermedad, o un aumento de un sufrimiento que no está dispuesto a seguir soportando. La diferencia de criterios, de tolerancia, de conciencia o de convicciones que caracterizan a cada paciente individualmente, hacen que la valoración del requerimiento para aplicación de la eutanasia deba ser realizada en cada caso evitando todo intento de fijar criterios rígidos de apreciación general.

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Sin perjuicio de ello, cabe la posibilidad de que quien solicita la eutanasia lo haga en un estado de angustia o depresión severa, producto de una situación emocional, que afecte su capacidad de razonar, de forma tal que el beneficio reclamado resulte ilusorio. Nos encontramos, entonces, frente a un paciente que carece de competencia, o la tiene disminuida como para considerar válida su expresión de voluntad ad hoc, pero creemos que esta conclusión debe ser de carácter restrictivo y limitado a casos de incompetencia notoria, dado que como principio básico creemos que todo individuo goza de plena competencia, quedando la prueba de lo contrario a cargo de quién así lo invoque31. Creemos, con ello, que lo contrario importaría un absoluto desconocimiento de lo que significa el único acto verdaderamente libre que podemos afrontar los seres humanos en ejercicio de una plena libertad, declamada, pero nunca concretada, durante la vida. El hombre no tiene nunca la libertad de la que es acreedor. Desde que nace, sólo por el deseo y voluntad de sus progenitores y sin saberlo, tiene a su lado a alguien que "vela por su bien": los padres, los maestros, los mayores, el Estado, la iglesia, los médicos y quién sabe cuantos más. Todos rescatan y enarbolan conceptos como los de "valores de vida/morales", "la vida valor supremo", "la dignidad humana" que, en general, han sido pergeñados por personas a las que no se les ha dado mandato alguno para hacerlo, que responden a ideologías autoritarias, disciplinarias o represivas cuyo contenido es variable, tal como es cada hombre en relación a otro. Llega, entonces, al fin de su vida, momento en el que culturalmente desde lo social y/o religioso, también habrán de imponérsele pautas para morir, expropiándole la posibilidad de disponer de ese último acto trascendente como es el de su propia muerte. Francamente, nos parece demasiado, y así lo sentimos porque estamos absolutamente convencidos de que la vida y su 31

GHERARDI, "Eutanasia...", cit., ps. 209-223.

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contrapartida, la muerte ínsita en ella, integran uno de los derechos personalísimos esenciales al hombre, que, en tal carácter, merece la tutela jurídica tendiente a preservar el exclusivo derecho de su titular previniéndolo de ser privado de la vida contra su voluntad, pero no para imponerle forzadamente con ello la forma de su muerte. Fuera de tal prevención, el único titular de tal derecho personalísimo, legitimado para disponer de él en su propio interés, es el hombre. Podemos apreciar, con los recaudos que dejamos expuestos, que cada uno de ellos está dirigido a pautar lo que en forma genérica denominaríamos "conductas eutanásicas", diferenciándolas de las conductas inaceptables y delictivas que constituyeron los espantosos genocidios perpetrados durante el siglo xx. Cae, entonces, el argumento de la "pendiente inclinada" usado por quienes rechazan la eutanasia, cuando ésta es tipificada como el acto, u omisión, realizado por un tercero en beneficio del paciente terminal o con sufrimientos insoportables, que así lo ha solicitado en forma libre y voluntaria para poner fin a su vida, mediante el empleo u omisión de técnicas que abrevien el proceso de morir y eviten un mayor sufrimiento. Creemos que, de esta forma, queda también incluido el denominado "suicidio asistido" dentro del concepto expresado, con la única salvedad de que en este último no será un médico ni nadie del equipo de salud quien materialice la eutanasia, sino que su participación sólo se limitará a proveer las drogas letales dejando que sea el propio paciente quien realice su aplicación. La caracterización de la eutanasia como una muerte digna, tal como lo hemos hecho previamente, seguramente no será fácilmente aceptada y, menos, asimilada por una buena parte de la doctrina que se muestra inmersa en estériles discusiones acerca de cómo calificar la eutanasia según los medios que se empleen u omitan, tal como lo hemos también expuesto previamente32. 32

Véase nota 26.

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En tren de facilitar en algo esa necesaria asimilación que creemos necesaria para la aceptación de la eutanasia, decimos que dentro de la tipificación realizada caben perfectamente aquellas categoría denominadas como eutanasia activa y pasiva por omisión de cuidados debidos, necesarios y con sentido, situaciones que admitimos sólo si se han observado los precisos recaudos tipificantes de la práctica. Mantendremos sí, nuestro criterio ya expuesto en cuanto a que la no aplicación al enfermo de cuidados indebidos, innecesarios y sin sentido, habitualmente llamada "eutanasia pasiva" u "ortotanasia" no es pasible de reproche moral alguno, ni debería serlo tampoco desde lo legal, ya que la consideramos dentro de la lex artis, pues la aplicación de tratamientos fútiles es severamente cuestionada porque agravia a quien ya no tiene esperanza de vida alguna; lo que no significa no hacer nada por el enfermo en tal situación33. 4.3. Legislación comparada en materia de eutanasia. Antecedentes Creemos que la dimensión ética del ser humano en el fin de su vida requiere un replanteo general del tema que nos ocupa para lograr, a través de un debate social amplio, informado y libre, aquellos consensos morales, mínimos, para que cada uno reivindique para sí la forma que mejor se adecué a su ideal de una muerte digna. Es así que se aprecia una evolución en las forma de repensar estas cuestiones posmodernas, evolucionando en su consideración doctrinaria, tanto en lo jurídico como en lo bioético y aun a nivel legislativo y jurisprudencial, lo que ha dado origen a diversas soluciones controvertidas.

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ARRIBÉRE-DEL VALLE, ob. cit., Caps. III. 1 y III.2.

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En este sentido, debemos recordar algunas legislaciones que, entre otras escasas, avanzaron como pioneras en esta cuestión de reconocer la eutanasia como forma de admitir, explícitamente, la autonomía de las personas en la adopción de decisiones relativas al final de su vida. Entre ellas se cuenta laRights ofthe TerminallyAct34, sancionada en 1995 por la legislatura del Territorio del Norte de Australia, y derogada luego por el Parlamento de Australia en 1997, que consagraba las prácticas eutanásicas, incluido el suicidio asistido médicamente, como una forma de tratamiento médico. A pesar de su derogación, es un valioso antecedente para reflexionar y pensar sobre la situación del paciente terminal a través de cláusulas que sirvieron de modelo, incluso para la ley holandesa. También en el año 1997, la Suprema Corte de los Estados Unidos diferenció entre el derecho de los pacientes terminales a rechazar tratamientos médicos y el suicidio asistido médicamente, considerándolo delito por no encontrarse su práctica configurada como una libertad constitucionalmente protegida. Con ello declaró la inconstitucionalidad de las sentencias dictadas por sendas cortes de apelaciones de Nueva York y de Washington, que habían amparado, como derecho constitucional, el de enfermos terminales lúcidos a requerir auxilio. 4.3.1. Antecedentes latinoamericanos Paradójicamente, también el hemisferio sur de nuestro continente americano, donde tiene fuerte primacía ideológica la Iglesia Católica desde el siglo xv en que fuera conquistado y colonizado, se registran antecedentes normativos en la materia.

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Cuadernos de Bioética, Año 2, n° 1, 1997, ps. 219-231.

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a) Colombia En Colombia, mediante un fallo de la Corte Constitucional en "Parra, José E. s/inconstitucionalidad, art. 326, Cód. Penal"35, el tribunal resolvió que en el supuesto de muerte de los enfermos terminales, en que concurra la voluntad libre del sujeto pasivo del acto, no podrá derivarse responsabilidad para el médico autor, pues la conducta está justificada a pesar de lo que dispone el art. 326 del Código Penal de Colombia, que expresa: Homicidio por piedad. El que matare a otro por piedad, para poner fin a intensos sufrimientos provenientes de lesión corporal o enfermedad grave o incurable, incurrirá en prisión de seis meses a tres años. Así lo hizo, considerando que, sin perjuicio de ratificar el derecho a la vida como fundamental dentro del plexo normativo de la Constitución de ese país, cuando se trata de una persona con una enfermedad incurable que le causa intensos sufrimientos, ese derecho a la vida puede ser enfocado desde dos posiciones: 1) la que asume la vida como algo sagrado, y 2) aquella que estima que es un bien valioso pero no sagrado, pues las creencias religiosas o las convicciones metafísicas que fundamentan la sacralización, son apenas una entre diversas opciones. Por ello, decidió resolver la cuestión desde una perspectiva secular y pluralista que respeta la autonomía moral del individuo y las libertades y derechos que inspiran el orden constitucional colombiano. Por tal razón, desechó por inadmisible el argumento de que una mayoría juzga la vida como un imperativo religioso o moral, ya que no puede obligarse a nadie a continuar viviendo, cuando, 35

"Parra, José E. s/inconstitucionalidad, art. 326, Cód. Penal", sent. 239/ 67 del 20/5/97, LL, 1997-F, ps. 509 y ss. [http://www.cajpe.org.pe/RIJ/bases/ temario/C23997.htm].

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por las circunstancias extremas en que se encuentra, no lo estima deseable ni compatible con su propia dignidad. En tales circunstancias, la muerte ocasionada por piedad, o sea con el propósito de poner fin a los intensos sufrimientos que padece el enfermo, obra con un claro sentido altruista, y es esa motivación es la que ha llevado al legislador a sancionar la norma del art. 326 del Código Penal colombiano, con una tipificación autónoma y una pena considerablemente menor a la prevista para el delito de homicidio simple o agravado. Nótese que el tribunal considera que, no obstante la motivación, la conducta sigue siendo antijurídica, es decir, legalmente injusta; pero en consideración al aspecto subjetivo la sanción es menor. Para que se configure esta forma de homicidio atenuado, además de la piedad será necesario que se presenten, además, los elementos objetivos exigidos por el tipo penal, a saber: que el sujeto pasivo tenga intensos sufrimientos derivados de lesión corporal o enfermedad grave o incurable y que haya prestado su consentimiento informado para morir en forma digna. Bajo tales circunstancias, la Corte consideró que el deber estatal de proteger la vida se debilita considerablemente y no podrá oponerse a la decisión del individuo que no desea seguir viviendo y solicita que le ayuden a morir, cuando sufre una enfermedad terminal que le produce dolores insoportables, incompatibles con su idea de dignidad. La actuación del sujeto activo carecerá, entonces, de reproche jurídico, porque se trata de un acto solidario que no se realiza por la decisión personal de suprimir una vida, sino por la solicitud de aquel que, por sus intensos sufrimientos, producto de una enfermedad terminal, pide le ayuden a morir Por ello el tribunal declaró que no puede haber oposición a la decisión y solicitud expresa de ayuda para morir, formulada por un paciente terminal acosado por dolores y sufrimientos insoportables, por lo que, en tales circunstancias, no existe responsabilidad para el médico que acoja aquella petición, ya que su conducta resulta justificada y queda desincriminada del cita-

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do artículo del Código Penal colombiano que pena el homicidio piadoso. Este fallo ha sido objeto de serias objeciones por cuanto, según sus críticos, entre los que se encuentran algunos miembros del propio tribunal, éste ha asumido facultades legislativas que no le corresponden al proceder a modificar la tipificación penal previamente establecida por una norma sancionada por el Parlamento colombiano. Sin perjuicio de que ello sea así, estaríamos frente a una creación pretoriana destinada a aportar equidad y justicia, cuando el carácter añejo de una normativa positiva vigente la pone al margen de una verdadera protección de los derechos humanos y de la dignidad de la vida, tanto como de la muerte. b) Uruguay Una rareza dentro de las legislaciones vigentes que, dentro de la figura del homicidio piadoso consagran la ayuda para morir, es la de la del Uruguay, consagrado por el art. 37 del Código Penal uruguayo que, bajo el título "Del homicidio piadoso", establece: Los jueces tienen la facultad de exonerar de castigo al sujeto de antecedentes honorables, autor de un homicidio piadoso, efectuado por móviles de piedad, mediante súplicas reiteradas de la víctima.

La doctrina de ese país36 destaca que la norma en cuestión habla en forma indiferenciada de "un sujeto", por lo que no resulta necesario que el autor del acto sea médico, pero que sí debe actuar movido por la piedad ante las reiteradas súplicas del sujeto pasivo motivadas en un padecimiento objetivo. La 36

RODRÍGUEZ ALMADA, H.; CURBELO, M.; DE PENA, M., y PANIZZA, R., "Eutanasia y ley penal en Uruguay" [www.crm-ms.org.br/revista/biolv7/ eutleypenal.htm].

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consecuencia penal es la facultad del juez actuante de exonerar de castigo al autor (perdón judicial). Pero, aun de no darse los presupuestos mencionados de no cumplirse todos los supuestos requeridos por el art. 37, el Código Penal uruguayo, en su art. 46, inc. 10, prevé una atenuación de la pena del homicidio piadoso, cuando se haya obrado por móviles de honor o por otros impulsos de particular valor social o moral. Hablamos de rareza, porque la del art. 37 está vigente desde el año 1934 en que se sancionó el Código, pero no existen hasta el momento. Se aprecia, entonces, que son escasos los países que han entendido tanto el concepto como la finalidad de la eutanasia, tal como la dejamos expresada en este trabajo. 4.3.2. Legalización o despenalización: Holanda y Bélgica Sólo Holanda y Bélgica han podido sancionar normas legislativas en esta materia que no legitiman la práctica, pero que sí despenalizan el acto de la eutanasia. Cabe distinguir entre lo que es legalizar la eutanasia y despenalizar su realización. Sin pretender incursionar en materia propia del derecho penal, cabe decir que la legalización de una conducta precedentemente tipificada como delito, implica cambiar radicalmente su calificación, en forma tal que dejará de ser un acto contrario al orden jurídico y su realización carecerá de toda sanción. En cambio, cuando se habla de despenalizar una determinada conducta, o acción, no se cambia para nada su tipificación manteniéndose ella como legalmente reprochable, pero el ordenamiento jurídico, por determinadas razones y en determinadas circunstancias, exime de pena a quien lleva a cabo ese acto a pesar de su intrínseca ilicitud. Esto es lo que ha sucedido en dichos países, y debo reconocer que desde su entrada en vigencia esa legislación no ha

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Bioética y Derecho/Dilemas y paradigmas en el siglo XXI

producido ninguno de los agoreros efectos presagiados por los opositores a la eutanasia, ya que no se ha dejado de considerar la vida como el don supremo del hombre, ni se ha producido el efecto sleepery slope hacia los incapaces, viejos o minusválidos, ni se han avasallado creencias religiosas que reservan sólo a la divinidad la facultad de poner fin a la vida que previamente otorgara graciosamente. Sólo se ha despenalizado la práctica de la eutanasia bajo muy severos requisitos que deberán observarse como forma de preservar el respeto a la autodeterminación sobre cómo habrán de morir aquellos que, en ejercicio de su autonomía, resuelvan recurrir a esta solución. a) Antecedentes En el caso de Holanda, en 1973 se crearon varias sociedades civiles —algunas de ellas de religión protestante— con la finalidad principal de establecer conceptos respecto de la posibilidad de aceptar la voluntad de los pacientes terminales de poner fin a su vida, y abrir líneas de debate para la población en general, así como en colectivos de diversas profesiones involucradas en el tema. A su vez, se fueron proyectando guías a través de las cuales se establecían los criterios necesarios a seguir por los profesionales médicos para lograr aquella finalidad, en base a las cuales fue integrándose una jurisprudencia receptiva mediante la cual se llegaba a la desincriminación puntual de actos de eutanasia, cuando así correspondía. Paulatinamente, la acción de aquellos organismos y la concientización de la sociedad luego de arduos debates, hicieron que la Corte de Rotterdam emitiera en 1981 el primero de los pronunciamientos judiciales que despenalizó la ayuda médica al suicidio en la aplicación de la eutanasia voluntaria. Luego de ello, en 1984, la Corte Suprema de los Países Bajos aceptó la eutanasia voluntaria y la ayuda para su aplicación, en

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tanto se cumplieran diez condiciones claramente definidas, que son el antecedente que receptará la ley del 10 de abril de 2001 en la que se mantuvo sin mayores modificaciones. Fue en 1994 que, mediante una reforma en la Ley de Entierro y Cremación, se dispuso que el fiscal interviniente podía apreciar por sí mismo, luego de la denuncia obligatoria del médico acerca de que la muerte había sido consecuencia de una práctica eutanásica, si se habían observado, o no, las condiciones vigentes para aquella práctica y, en caso afirmativo, desistir de instar la acción. b) La ley del 10 de abril de 2001 Nótese que se trató de un proceso paulatino en el tiempo, sustentado con debates profundos que fueron afirmando la opinión publica y de los profesionales para las sanción final de la ley del 10 de abril de 2001, norma respetuosa de las opiniones divergentes, tanto de quienes admiten la eutanasia como de aquellos que por diversos motivos la rechazan. Sin duda, un modelo paradigmático de respeto social y de democracia. Sólo si se han cumplido los recaudos que ella prevé, esta ley despenaliza la conducta de quien quite la vida a otra persona, según el deseo expreso y serio de ella, o de quien en forma intencionada auxilie a otro para que se suicide o le facilite los medios necesarios, ya que ambas conductas están incriminadas en los arts. 293 y 294, Cód. Penal. Tampoco consagra un "derecho" del paciente a la eutanasia, ni un "deber" o garantía del médico de acceder a la demanda del paciente, ya que previo a ello el profesional debe sopesar a conciencia la petición y cumplir los requisitos de diligencia y esmero profesional que taxativamente fija el art. 2o de la ley, y recién entonces podría, de así corresponder, ejecutar la eutanasia, luego de lo cual y con la notificación que realice a los comités regionales de la muerte no natural, el médico quedará eximido de sanción, según así expresamente lo consagran los

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segundos párrafos de los citados artículos, conforme las disposiciones de la ley. La prolijidad de la ley en materia de técnica legislativa, así como la sencillez conceptual de sus decisiones, permiten una fácil comprensión de sus disposiciones aun por el común de la población, especialmente en cuanto a una clara distinción entre la eutanasia, la ayuda al suicidio, por una parte, y por la otra los cuidados paliativos o el desistimiento voluntario de tratamientos por el paciente, con los que los opositores pretenden soslayar las dos primeras. La eutanasia y el suicidio asistido quedan claramente conceptualizadas como particulares formas de intervención médica, destinadas a aliviar dolores insoportables o a procurar una muerte digna cuando así lo haya requerido el paciente expresamente. c) Presupuestos y requisitos generales para aplicar la eutanasia Quedó dicho previamente que ese requerimiento no resulta vinculante para el médico cuando él considere que no puede dar cumplimiento debido a los recaudos de esmero y diligencia profesional, a los que luego nos referiremos, o bien cuando el profesional ejercite la objeción de su conciencia. La ley se sustenta, básicamente, en varias líneas directrices a saber: a) la relación médico-paciente en cuanto a la apreciación, evaluación y respeto de la voluntad del último; b) el cumplimiento por el profesional de muy precisos y estrictos criterios de diligencia profesional; c) el funcionamiento de comisiones regionales de evalua ción de la conducta médica en casos de eutanasia; d) finalmente, la eximición de pena en los supuestos en que se haya dado cumplimiento a las disposiciones de la ley, tanto para los casos de aplicación de prácticas eutanásicas como para los de ayuda al suicidio.

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Es en el art. 2o donde la ley fija con precisión los recaudos a cumplimentar: — la petición debe ser realizada por el propio paciente en forma voluntaria y libre, luego de haber reflexionado sobre su decisión; — el paciente ha de padecer un sufrimiento insoportable sin perspectivas de mejora ninguna; — el paciente ha de haber sido debidamente informado so bre su situación y pronóstico; — médico y paciente discutirán la situación y deberán concluir, en forma conjunta, que no hay otra solución más satisfactoria; — el médico deberá consultar por lo menos a otro colega, que también examinará al paciente a fin de confirmar el cumplimiento de recaudos precedentes, de lo que infor mará, por su parte, al Comité Regional; — al practicar la eutanasia el médico deberá proporcionar al paciente el cuidado y la atención médica debidos. Como se aprecia, la ley pone, especial énfasis —tal como ya lo adelantamos— en la particular relación médico-paciente, sustentada en el médico de cabecera del sistema de salud holandés, ya que el sólo podrá analizar y cumplimentar los estrictos recaudos a través de ese contacto permanente, aun anterior a la situación de enfermedad actual, sustentado en la confianza recíproca, en la confidencialidad y la veracidad, y llegar al convencimiento de que la petición de su paciente es voluntaria y bien meditada, que su sufrimiento es insoportable y sin esperanzas de mejora ni de otra solución razonable compartida por el paciente, luego de informarle de su situación actual y de sus perspectivas de futuro. Los recaudos preceptuados, que acabamos de ver, tienen algunos aspectos objetivos y otros de carácter subjetivo que el médico deberá intentar objetivar a través de aquel trato prolongado y frecuente con el paciente.

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En efecto, el médico deberá determinar objetivamente cuál es el estado en que se encuentra el paciente y si de acuerdo a éste existe alguna posibilidad cierta, o alguna esperanza de mejora, como para transmitirle todo ello al paciente y que éste decida, en definitiva, confirmar o no su voluntad expresada anteriormente en un testamento de vida, o a través de la expresión escrita de su consentimiento informado prestado ad hoc. Ello, simultáneamente permite también determinar objetivamente si la decisión del paciente es realmente voluntaria y si ha sido analizada y meditada. La principal dificultad para el médico será determinar, mediante su experiencia profesional, su conocimiento del paciente logrado con aquel trato prolongado y frecuente, incluso con sus familiares, y a la consulta con el médico asesor, quien tendrá a su cargo, a posteriori, la evaluación del total cumplimiento por aquél de los recaudos del art. 2o de la ley, visitando incluso al propio paciente (inc. e]), la calidad de insoportable que debe tener el padecimiento de su paciente, para viabilizar el cumplimiento de su petición. El propio profesional debe tener el convencimiento sobre la falta de esperanza de mejora para el paciente, siendo éste y el anterior dos requisitos esenciales para permitir la realización de la práctica eximiendo al médico de toda sanción. Con ello ha quedado descartada la aplicación de la eutanasia o la ayuda al suicidio para aquellas personas que, simplemente, están cansadas de vivir. Se puede apreciar, entonces, que esta ley holandesa impone requisitos que evitan el acceso irrestricto a las prácticas eutanásicas o de asistencia al suicidio, razón por la cual no se produjo ni se producirá "festival de la muerte" alguno, ni tampoco ha aumentado siquiera el número de solicitudes hechas llegar a los médicos para su aplicación; demostración suficiente de la infundada oposición que surge de determinados sectores cada vez que se habla de la cuestión. La ley holandesa demuestra que cuando se conjuga la decisión política de legislar sobre cuestiones altamente sensibles, con

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la exacta información social que permite la toma de conciencia y la formación de una voluntad popular, adicionando un profundo respeto por la pluralidad ideológica, es absolutamente posible lograr una ley equilibrada entre la preservación de los intereses de la sociedad y del propio Estado con el respeto de la dignidad del hombre. d) Testamentos vitales Dignidad humana que se consagra legislativamente con la apreciación crítica de la voluntad del paciente en relación con su muerte. Esa voluntad puede haber sido registrada, como ya dijimos, en épocas mejores, mediante un testamento de vida, por el que una persona capaz y competente prevé la realización de determinadas recomendaciones y/o decisiones en materia de salud, para cuando ya no lo sea en el futuro. Tal como surge de la discusión parlamentaria de la ley y de los informes ministeriales ad hoc, la declaración escrita mediante esos testamentos, de carácter no formal ni sujeta a plazo ni término ninguno, no sólo debe considerarse sustitutiva de la oral hecha en el momento en que el paciente vaya perdiendo aquellas calidades, sino que frente a ella no caben dudas de que la solicitud es voluntaria y ha sido bien meditada, por lo que servirá de guía para el médico en su evaluación y de fundamentación en su informe de muerte no natural, salvo que de la propia requisitoria escrita del paciente, surja que en el momento de redactarla el paciente no tenía —en definitiva— posibilidad de valorar adecuadamente sus intereses, ni la declaración que respecto de ellos estaba formulando. En esta cuestión tenemos que prestar especial atención a los testamentos de vida, que facilitan a las personas capaces y competentes la realización de determinadas recomendaciones y/o decisiones en materia de salud, para cuando ya no lo sean en el futuro. Dichos testamentos, de carácter no formal ni sujetos a plazo ni término ninguno, aventan toda duda acerca de la voluntarie-

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dad de una solicitud debidamente meditada que servirá de guía para el médico en su evaluación, y de fundamentación en su informe de muerte no natural, salvo que de la propia requisitoria escrita surja que en el momento de redactarla, el paciente no tenía —en definitiva— posibilidad de valorar adecuadamente sus intereses, ni la declaración que respecto de ellos estaba formulando. En todo ello tendrá un papel destacado el juego de la relación médico-paciente, que simultáneamente permitirá al profesional apreciar en directo, los reales alcances del requerimiento y su autenticidad ideológica, elementos esenciales para la consulta con el asesor y la posterior resolución aceptando, o denegando, la práctica eutanásica. e) Los menores de edad y la eutanasia Cabe acá considerar la situación de los menores de edad frente a la eutanasia y la consideración que de ellos hace la ley holandesa, resolviendo con sencillez y acertado criterio de justicia una cuestión que, por lo menos en nuestro país, originaría apasionadas e irreflexivas discusiones, a pesar de la vigencia local de tratados, pactos y/o convenciones, que han sido incorporadas a la legislación local, tal como sucede en la Argentina por el art. 75, inc. 22, C.N. Con un evidente respeto por la Convención Internacional de los Derechos del Niño, que en su art. 12 le garantiza formarse juicios propios y expresarlos libremente en todos los asuntos que lo afecten, la ley de los Países Bajos que examinamos ha reconocido a los menores de edad, la posibilidad de requerir las prácticas eutanásicas en ella establecidas. A tal efecto, en el art. 2.3 y 2.4 distingue entre menores comprendidos entre los 12 y los 16 años y los que estén entre 16 y 18 años siempre que, en ambas categorías, se pueda considerar que están en condiciones de realizar una valoración razonable de sus intereses en este asunto.

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El rol de los padres, o del tutor en esta cuestión es claramente indicativo del respeto que la ley manifiesta hacia los menores como verdaderos sujetos derecho provocando serios cuestionamientos por parte de quienes, so color de proteger los intereses de los menores, violan a diario aquellas disposiciones de la Convención olvidando el principio del superior interés del niño que aquélla consagra, y desechan una realidad diaria en la que los menores tienen casi plena aptitud para realizar complejos actos o hechos jurídicos, con importantísimas consecuencias, porque, a pesar de ser incapaces en Derecho, tienen un amplio discernimiento adquirido biológicamente. Tratándose de menores de entre 16 y 18 años que estén en condiciones de valorar razonablemente su interés en la cuestión, los padres o el tutor sólo tienen facultad de participar en la toma de decisión por el menor. Ello sin duda significará un proceso en el que el médico, además de información, aportará su conocimiento de las partes y su experiencia para soslayar o esclarecer las situaciones conflictivas que puedan aparecer. En el supuesto de menores entre los 12 y los 16 años, la ley requiere que los padres o el tutor estén de acuerdo con la terminación de la vida del paciente, requisito éste que el médico no puede soslayar de ninguna forma, por lo que la petición del menor resulta inviable. En los dos supuestos precedentes, el médico el médico debe, además, cumplir los recaudos previos que establece el art. 2.1 en sus incs. a) y e), por lo que sólo recién cuando esté convencido de la voluntariedad y razonabilidad de la petición y de que el sufrimiento del menor resulta insoportable y sin esperanzas de mejora, puede aceptar su petición y realizar la práctica. Por nuestra parte, pensamos que no podría ser otra la solución que la ley comentada da a la situación de los menores en este tema, ya que importa —tal como lo adelantamos— reconocerles no sólo el carácter de sujetos de derecho, sino también la posibilidad de que, como tales, asuman sus propias decisiones en asuntos de la importancia del que nos ocupa.

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Este criterio lo hemos sostenido desde antiguo37, y creemos que su inclusión en la norma holandesa resulta no sólo adecuada a Derecho, sino también ajustada a un criterio de realidad personal y social, ya que la ley está pensada para ser aplicada sólo en casos gravísimos y sin esperanzas, en los que los dolores son insoportables y en los que el convencimiento del propio médico respecto de ello y de la voluntariedad de la decisión, logrado mediante el diálogo y conocimientos que le aporta la relación médico-paciente, resulta elemento decisivo para que acepte o rechace la petición, a todo lo cual debe sumarse la consulta con el asesor, imprescindible antes de efectivizar el requerimiento. Quizás valdría la pena volver a recordar el pedido de la Dirección del Hospital Provincial Dr. E. Castro Rendon, de la provincia de Neuquén, solicitando la autorización judicial para que un menor, que se encontraba postrado con una cuadriparesia, con muy poca conexión con el medio y que apenas podía tragar agua, no fuera ingresado en la sala de terapia intensiva de niños a los efectos de recibir tratamientos invasivos38 para apreciar cómo, sin necesidad de farragosas y aleatorias gestiones judiciales que adicionan mayores sufrimientos, pueden resolverse casos terminales mediante leyes claras, sencillas y humanas, que respeten realmente los derechos humanos y que, aun considerando la vida como el primero de ellos, prevén soluciones para que en su ocaso la vida misma no se transforme en un fútil sufrimiento adicional a la ineludible despedida. f) Requisitos previos y posteriores al acto eutanásico Esas leyes, y la holandesa lo hace con creces, habrán de fijar recaudos precisos y minuciosos de seguridad y diligencia 37

ARRIBÉRE, R., "Autonomía y competencia de los menores de edad en mate ria de decisione s de sa lu d ", X Co ng reso Internacio na l de Derecho de Fa milia, Mendoza, 1998, ps. 220-225. 38 Véase supra, nota 29.

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que deberán ser observados puntillosamente por el médico, antes, durante y aun después de aceptar y realizar la práctica de la eutanasia a fin de evitar, por un lado, que quien formule la petición lo haya hecho ligeramente o haya sido inducido por alguien. Pero además del cumplimiento estricto de tales requisitos dependerá que, luego del análisis de su conducta, tal como veremos a continuación, se determine si corresponde, o no, eximirlo de pena en los términos de los arts. 293 y 294 del Código Penal de Holanda ya que, recordémoslo, esta ley no es una ley que admita y legitime las prácticas eutanásicas, desincriminándolas, sino que sólo despenaliza la conducta del médico que acceda a cumplirlas observando, estrictamente, los recaudos que determina al efecto. Entre dichos recaudos están no sólo los previos, sino también los propios del cumplimiento que requieren el "máximo cuidado y esmero profesional posibles" en la administración de las drogas que sean pertinentes, o en su precisa efectividad, a fin de evitar cualquier tipo de injuria al requirente o a su familia. El médico deberá, asimismo, cumplir una serie de requisitos ex postfacto, que servirán para que tanto el forense como las comisiones regionales, y eventualmente el fiscal, analicen su conducta y resuelvan respecto de su despenalización o de su incriminación en sede judicial. Entre tales recaudos está el informe al forense municipal de que se trata de una muerte no natural, acaecida como consecuencia de una práctica eutanásica, que se complementará con otro motivado y fundado respecto del cumplimiento de los recaudos de diligencia del art. 2o, que ya hemos visto. Dicho informe, junto con el que hará el forense, serán remitidos al fiscal para que éste autorice la inhumación y extienda el respectivo certificado de defunción y, simultáneamente, a la Comisión Regional de comprobación de terminación de la vida a petición propia. Estas comisiones consagradas por la ley examinada constituyen una salvaguarda adicional, ya que previamente era sólo el

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fiscal el que, en todos los casos, decidía la despenalización o incriminación del médico, deberán estar integradas obligatoriamente por un jurista, un médico y un especialista en temas de Bioética designados por los ministros de Justicia y de Sanidad, y su finalidad es la de analizar los informes del médico y, eventualmente del asesor, así como el del forense, con las ampliaciones que la comisión estime corresponder. Luego de ello, la Comisión dará por cumplidos los recaudos previstos en la ley, despenalizando la actividad del médico y cerrando el caso, sin notificación alguna al fiscal ni al inspector regional o bien, de no ser así, elevará los antecedentes y su dictamen al fiscal y al inspector regional de la Inspección de la Asistencia Sanitaria, para la aplicación de sanciones administrativas, profesionales y aun penales para el médico cuestionado. Sin dudas que el legislador holandés ha tenido muy claras algunas cuestiones esenciales a la hora de expedirse, tales como: — que el derecho a la vida es, ciertamente, el principal de los derechos humanos que debe ser preservado; — que la vida como tal debe ser apreciada no sólo por la santidad que pueda llegar a atribuírsele, sino también por la calidad con que ella se vive; — que la eutanasia permite que el fin de esa vida sea igual mente digno, poniéndole fin cuando ha dejado de serlo por haberse convertido en un suplicio o en una agonía dolorosa que hacen que la vida no sea más vida; — que la autonomía del sujeto es el principio fundamental a ser respetado en esta materia, cuando su vida ha dejado de ser digna en forma irreversible; — que la práctica de la eutanasia no es un derecho para el paciente, ni tampoco un deber para el médico que es, finalmente, quien decide su viabilidad o no de su reali zación; — que la práctica de la eutanasia sólo ha sido despenalizada cuando significa el último recurso contra la indignidad de la muerte y se han cumplido los recaudos que la ley determina en forma estricta.

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Y ello no es poco cuando de lo que se habla es de la dignidad del hombre. g) La ley belga del 28 de mayo de 2002. Sus diferencias El rumbo abierto por la ley holandesa fue seguido por la ley sancionada poco tiempo después en Bélgica, el 28 de mayo de 2002. Esa ley sigue prácticamente los lineamientos de su predecesora, por lo que sólo consignaremos sus diferencias, entre las que se cuenta, en el art. 2o, una definición de lo que se considera eutanasia: "El acto practicado por un tercero que pone fin a la vida de una persona a solicitud de ésta", lo que permitiría suponer que cualquier persona puede realizar la eutanasia, posibilidad que es limitada en los artículos siguientes que se refieren exclusivamente a la realizada por un médico. Así es entonces, que el profesional no cometerá infracción alguna si el paciente es mayor de edad o menor emancipado, capaz y consciente al momento de la demanda, que deberá ser formulada en forma voluntaria, reflexionada y repetida exenta de toda presión externa. Acá surge una de las diferencias apuntadas anteriormente, ya que, a diferencia de su predecesora, la ley belga excluye a los menores de edad de las prácticas eutanásicas. También se nota diferencia en cuanto al motivo necesario para la realización del acto, pues la ley subexamen prevé, además de la presencia de una enfermedad grave e incurable, que el paciente esté acosado por un sufrimiento físico o psíquico constante e insoportable, circunstancia esta última que sólo se infiere en la ley holandesa. Los recaudos cumplir por el médico requerido son similares, pero en lo que hace al sufrimiento constante e insoportable, debe realizar consulta al respecto con otro médico, quien examinará al paciente y brindará el informe respectivo para la au-

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toridad competente, el que será puesto en conocimiento del propio paciente para así apreciar si este mantiene su voluntad de morir, que deberá haber sido previamente expresada por escrito. La ley belga reglamenta específicamente las disposiciones de voluntad anticipada, determinando las formas y contenidos que pueden adoptarse, su validez temporal y su validez con relación a terceros. Como vemos, quizás con un carácter algo más restrictivo en algunas cosas, pero más amplio en otras, la ley belga comparte el respeto de la autonomía de quien, al máximo de sus sufrimientos, reivindica morir dignamente. 4.3.3. La problemática de legislar sobre la materia Creemos que, a pesar de la existencia de otros órdenes jurídicos que consagraron o consagran algún tipo de despenalización o de atenuación de las sanciones penales, tanto para la práctica de la eutanasia como para la ayuda al suicidio39, la problemática que ambas plantean se mantendrá sin solución durante largo tiempo por diversos motivos, entre los que destacamos: • En general, como ya lo hemos dicho, de la muerte no se habla, ni se reflexiona hasta que le toca a cada uno en forma cercana; es como que "se muere el prójimo, no yo y cuando me toque entonces me fugo de la cuestión, o me angustio y deprimo ante la dimensión de un hecho absolutamente natural, ineludible y sine die. Resultaría conveniente que la gente que está segura de que está viva y de que vive todos los días, vaya tomando conciencia de que esa misma seguridad y realidad de vida lleva a la de su propia muerte. 39

TOMÁS-VALIENTE LANUZA, C, "La regulación de la eutanasia voluntaria en el ordenamiento jurídico español y en el derecho comparado", HumanitasHumanidades Médicas, vol. 1, n° 1, en.-mar. 2003, Barcelona, ps. 33-46.

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Como consecuencia de ello, carecemos del necesario conocimiento y conciencia que nos permitan acercarnos y comprender no sólo la muerte, sino el proceso de morir, donde se dan las situaciones dilemáticas que justifican las prácticas tendientes a llegar al final de la vida con dignidad. La influencia que en la cultura han ejercido las diversas religiones que sostienen la sacralidad de la vida, considerándola una gracia de la divinidad y no un hecho natural, propio de todas las formas de vida y que, como retribución del don recibido, debe ser vivida con todo sacrificio para lograr la redención y la gracia eternas. La intransigencia en considerar sólo reglas morales de máxima, sin reconocer la existencia de colectivos socia les diversos, en cuanto a creencias confesionales, cuya moral e intereses deben ser respetados porque no afectan la estructura social sino que, mas bien, tienden a reforzarla evitando marginaciones y discriminaciones. La existencia de Estados cuyos sucesivos gobiernos han rehuido, y aún rehuyen, asumir su responsabilidad en materias denominadas "sensibles" que ocasionan situaciones conflictivas para la población en general y dilemáticas para quienes deben afrontarlas y resolverlas careciendo de una normativa actualizada, como en nuestro país lo fueron antes el divorcio o la educación sexual, o como lo son, en este momento, temas como el aborto, las nuevas técnicas de reproducción humana o la eutanasia.

5. La situación en la Argentina La Argentina es un modelo de todo ello, ya que, no sólo en el tema que nos ocupa, se encuentra vigente una normativa arcaica que, como lo hemos visto, ha provocado la judicialización de la muerte ante los temores de los médicos por su eventual

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responsabilidad en la realización de actos comprendidos dentro de la lex artis. Más de diez han sido, en los últimos años, los proyectos de ley presentados tanto en la Cámara de Diputados como en la Cámara de Senadores de la Nación, pero ninguno ha logrado traspasar la oposición de los grupos y organizaciones que anteponen la sacralidad de la vida al reconocimiento, aun mortis causa, de la dignidad de la persona humana que, férreamente, defienden en los orígenes de la vida, para negársela al fin de ella. Ello así a pesar de que la mayor parte de los proyectos presentados elude considerar expresamente la eutanasia o el suicidio asistido, y así lo dejan claramente a salvo, limitándose a legislar sobre los testamentos vitales, sus formalidades, contenidos, alcance vinculante de sus disposiciones, que de poco servirán si no se reconoce plenamente la total autonomía del otorgante en los supuestos de rechazo a tratamientos que pudieran prolongar su vida, ya en fase terminal. Como demostración de lo dicho y de los extremos de permisividad referidos, basta con citar el Proyecto 15/07 de la senadora Adriana Bortolozzi de Bogado, que reproduce su anterior presentado en el año 2005, y el Proyecto S-3015/05 de la senadora Sonia Escudero. El primero de ellos, de técnica legislativa y conceptos más claros, precisos y menos restrictivo, sin dejar de referirse a la encíclica Evangelium Vitae y a la declaración de la Congregación para la Doctrina de la Fe de la Iglesia Católica, el 5 de marzo de 1980, expresamente reivindica como un mérito que "en este Proyecto no proponemos quitar la vida ni proporcionar la asistencia al suicidio" para, finalmente, establecer: "No trata este Proyecto de ningún tipo de eutanasia, sino de respetar la voluntad del paciente, para no ser resucitado por la tecnología con que hoy se cuenta, ni a ser mantenido con vida artificialmente". Sólo cabe preguntar: ¿en qué quedará la voluntad autónoma formalmente expresada por el paciente en el sentido de requerir una práctica de eutanasia activa o la ayuda a procurarse el suicidio?

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Seguramente será dejada de lado, sin importar su estado ni sufrimiento, demostrándose así que los consensos legislativos responden más a criterios de conveniencia ocasional que al interés de los representados. El segundo de los proyectos mencionados impulsa la incorporación al Código Civil del testamento vital, por el cual una persona expresa las instrucciones a tener en cuenta, cuando se encuentre en una situación en que las circunstancias concurrentes no le permitan expresar personalmente su voluntad acerca de qué hacer en su estado terminal. Pero luego de esta acertada definición, establece un farragoso sistema de contralor para la interpretación y aplicación de las disposiciones testamentarias, que también quedan limitadas al rechazo de un tratamiento destinado a prolongar la vida. Ahora bien, ello sólo será viable cuando la enfermedad sea irreversible y terminal, no obstante los cuidados sanitarios que puedan prodigarse, previniendo que en caso de duda en la ejecución de un testamento vital, prevalecerá el bien del paciente y la protección de su vida, sin reparar que ambos conceptos pueden ser incompatibles entre sí. Además, prevé la intervención de una Junta ad hoc, de numerosa y ecléctica membresía, con incumbencia para decidir sobre la validez formal del testamento vital, posibles indicios referidos que aludan a un cambio actual en la voluntad del paciente, la correspondencia entre la actual situación clínica concreta y la situación enumerada en el testamento vital y sobre las formas de aplicar la voluntad declarada anticipada. De tal forma, la Junta establecerá la voluntad del paciente, como si ella no estuviera suficientemente explícita, más aún, teniendo en cuenta que en los aspectos formales, el Proyecto prevé su otorgamiento por escritura pública, acto para el cual el escribano interviniente deberá acreditar y dar fe de la capacidad y competencia del testador. Como si todo ello no fuera obstáculo suficiente, la Exposición de Motivos refiere la intervención judicial prevista como una forma de contralor de lo actuado, que verificará si la Junta

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ha deliberado, si la decisión responde a la voluntad del paciente, y si están dadas las restantes condiciones objetivas para la eficacia de la decisión. Como se ve, todo lo necesario para dilatar y entorpecer la realización de la voluntad del paciente que, ad interim, agoniza sufriendo dolores o tratamientos humillantes, propios de un indigno camino a su muerte. La única señal alentadora desde el ámbito estatal, es el informe del 26 de abril de 2007, producido por la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires que, si bien está limitado a los cuidados paliativos, significa un pequeño paso, pero paso al fin, en la cuestión de la asistencia y contención de los enfermos terminales. Fundado esencialmente en la normativa internacional que preserva el derecho a la vida y a la salud, incorporada a nuestro ordenamiento positivo por el art. 75, inc. 22, C.N., y en la legislación de la Ciudad, especialmente en el art. 4o de la ley 153, Básica de Salud, así como en encuestas y relevamientos propios previamente realizados, concluye afirmando que "no estaría asegurada la atención adecuada de los pacientes y su entorno al afrontar los problemas asociados a una enfermedad en potencia mortal". Por ello, entonces, es que resuelve recomendar al ministro de Salud de la Ciudad de Buenos Aires, entre otras cosas, la creación de servicios de cuidados paliativos en todos los hospitales generales de agudos de la Ciudad, integrados multidisciplinariamente con profesionales propios de las áreas médica, psicológica, de trabajo social, enfermería y farmacia, con capacidad de seguimiento domiciliario. Nadie sabe cuál será el destino del informe; sólo cabe esperar que sea aceptado y que, aun en forma parcial, el Estado local contemple en el ejido de esta Ciudad la situación de los pacientes terminales, legislando acerca de los cuidados paliativos en establecimientos asistenciales públicos y privados.

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6. Conclusiones Este trabajo no pretende agotar el conocimiento ni el análisis de una de las cuestiones más dilemáticas para la Medicina, el Derecho y la Bioética, como es la eutanasia, sino sólo facilitar a quien lo lea ese conocimiento y posterior análisis dentro de un marco ideológico pluralista logrado a través de la interdisciplina. El surgimiento de las posibilidades que la biotecnología de los últimos lustros ha abierto para prolongar el proceso de morir de los enfermos terminales dentro del ámbito sanatorial, sumado a un paulatino cambio en la concepción de la vida por grandes sectores del colectivo social, ha llevado a la paradoja de que se trate ahora de rescatar el derecho de ese paciente a morir dignamente, ahorrándole agonías crueles recurriendo, para ello, a la eutanasia. La aplicación de medidas de distinta índole para lograr esa finalidad, acelerando con ellas el proceso de su muerte, o el suministro de los medios necesarios para que él mismo las lleve a cabo, realizados a pedido el propio paciente víctima de una enfermedad terminal o acosado por sufrimientos intolerables, que por tal debe considerarse la eutanasia, resulta jurídicamente ilícito en la mayoría de los ordenamientos legales comparados, a pesar de la existencia de normas internacionales —tales como el art. Io de la Convención Americana de Derechos y Deberes del Hombre; art. 3o de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 6o, inc. Io, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos—, que garantizan el derecho a la vida cuyo proceso, iniciado con la fecundación humana, alcanza hasta el momento de la muerte de la persona. Entre ambos extremos discurre hoy en día la moral social sobre el tema que, sin embargo, es desechada por aquellos ordenamientos positivos, produciéndose así situaciones conflictivas que obligan a recurrir a instancias ajenas a todo ese proceso vital, con las cuales se busca restaurar la vigencia de la voluntad libremente manifestada por el paciente por medio de un testamento vital o de un consentimiento ad hoc.

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Entre la defensa de la vida a ultranza que propugnan las normas legales, sustentadas en concepciones religiosas que han sacralizado la vida como concesión divina, y la injerencia de una moral no homogénea de una sociedad pluralista, como la que existe hoy en el mundo en el que la ética ha dejado de ser la kantiana, y que admite que la muerte es, a veces, preferible a una vida en determinadas condiciones, es necesario recurrir a la Bioética como forma de lograr un compatibilización que permita alcanzar mínimos morales comunes a todos los individuos, con los cuales se puedan respetar aun concepciones no mayoritarias y evitar imposiciones que resulten propicias para la comisión de excesos. Si la tarea conciliadora la realizamos a través de la Bioética, debemos hacer una tarea integradora de sus principios fundamentales: el de beneficencia/no maleficencia, en mérito al cual aun los más recalcitrantes opositores a la eutanasia objetan el encarnizamiento terapéutico, por lo que no tenemos duda de que la muerte es, a veces, preferible a una vida en determinadas condiciones, sea que nos estemos refiriendo al paciente terminal, a quien se le evitará una cruel agonía, sea que nos refiramos a la persona afectada por padecimientos que le resultan insoportables, haciendo de su vida un calvario sin futuro ni esperanza alguna de recuperación; y el de autonomía, a través del cual rescatamos la singular individualidad de un paciente cuya voluntad, muchas veces expresada aun antes de desatarse el proceso de morir, es clara y reiterada en el sentido de evitarse una muerte degradante que, incluso, se obvia para los animales. Acá queremos también resaltar la contradicción que vemos en la negativa valoración que se hace cuando alguien pide poner fin a su vida a través de una práctica eutanásica, frente a la meritoria valoración de quien, sabiendo que con ello morirá, cede su salvavidas en un naufragio. No se nos escapa que en el último supuesto el altruismo y la solidaridad inclinan la balanza, pero nos preguntamos por qué aparecen condenas morales y legales cuando una persona, agobiada por insoportables sufrimientos, decide acortar la inevita-

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ble definición buscando así el descanso y la paz que no ha tenido, quizás, durante largo tiempo. Creemos que no corresponde discriminar una actitud de la otra, estigmatizando la eutanasia, ya que el hilo conductor común a ambas conductas es el mismo: la muerte y la posibilidad de que quien es titular de la vida resuelva también de la muerte que le es propia, y pueda disponer de ella por altruismo o para su propio beneficio, conforme a la ley. Pensamos que en ambos supuestos nos encontramos ante conductas propias de la autodeterminación del individuo, actuadas con libertad y cuya apreciación crítica debe realizarse con un criterio de igualdad, lo que nos lleva sostener la dignidad de la muerte asistida, ya que se articula dentro de un criterio ético en el que los valores de libertad, igualdad y digitad configuran, además, el eje de los derechos humanos40. Éste es, sin duda ninguna, uno de los paradigmas más sustanciales, conflictivos y necesarios que deberemos resolver en este siglo xxi. 7. Bibliografía ARRIBÉRE, R., "Autonomía y competencia de los menores de edad en materia de decisiones de salud", X Congreso Internacional de Derecho de Familia, Mendoza, 1998. — y DEL VALLE, I., "La eutanasia y la necesidad existencial de la muerte. Bioética y Bioderecho", Universidad, Buenos Aires, 2002. BETANCOR, J. T., Bioética y eutanasia. Materiales de Bioética y Derecho, Cedecs, Barcelona, 1996. BUENO, G., "La idea religiosa de la vida", en Siglo XXI: Desafíos científicos y sociales, Cap. 8, Farmaindustria, Serie Científica, Madrid, 2001 [http://www.farmaindustria.es/index_ secundaria_buscador. htm]. 40

BETANCOR, ob. cit., ps. 297-311 (305).

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