CESION DE POSICION CONTRACTUAL 1.- DEFINICION: La cesión de la posición contractual, se produce en aquellos casos en que, permaneciendo invariable la obligación, se sustituye al acreedor o al deudor de una relación obligatoria singular. Siguiendo al Dr. Manuel de la Puente y Lavalle, podemos definir este contrato diciendo que es el “contrato en virtud del cual, cualquiera de las partes en un contrato cuyas prestaciones no hayan sido eecutadas, pueden ceder a un tercero, con el consentimiento de la otra parte, su posición contractual!. "emplo# $uan celebra un contrato con %nibal en virtud del cual le arrienda un bien. &acien &aciendo do uso de la posició posición n contractu contractual, al, $uan $uan le cede a 'uben su calidad calidad de arrendatario arrendatario y 'uben asume los derechos derechos y obligacione obligacioness inherentes inherentes al contrato contrato y %nibal, por su parte, no altera su posición contractual en forma alguna, en la medida que sigue siendo el arrendador.
2.- SUJETOS: a( "l cede cedent nte# e# "s la perso persona na que que inte interv rvien iene e en el cont contra rato to orig origin inar ario io,, pero, pero, posteriorment posteriormente, e, tiene inter)s inter)s en salir de la relación relación contractual, contractual, para lo cual debe transmitir sus derechos y obligaciones, concediendo la titularidad de los mismos a un tercero que ser* el cesionario. b( "l cesi cesion onar ario# io# "s el terc tercero ero aeno aeno al cont contra rato to origi originar nario io,, pero pero recib recibir* ir* la titularidad titularidad de los derechos y obligaciones obligaciones que nacen de ese contrato, contrato, ingresando en sustitución del cedente. c( "l cedid cedido# o# "s la otra otra part parte e en el cont contrat rato o origi originar nario io,, quie quien n perm perman anece ecer* r* ur+dicamente vinculado y que deber* consentir la sustitución del cedente por el cesionario. De lo contrario, la cesión no surtir* efectos para )l.
3.- CARACTERES: Los caracteres m*s importantes del contrato de cesión de posición contractual, son los siguientes# •
"s un contrato, por cuanto las partes que intervienen en la cesión, que son# el cesionario, el cedente y el cedido, deben ponerse de acuerdo para manifestar su voluntad comn, de que la posición contractual del cedente sea asumida por el cesionario, a fin de que el cesionario adquiera los derechos y obligaciones que correspond+an al cedente.
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"s un contrato celebrado entre tres partes# cesionario, cedente y cedido, es decir que es un contrato trilateral. "s un cont contrat rato o conse consens nsual ual,, porqu porque e se perf perfec ecci cion ona a medi median ante te el solo solo consentimiento de las tres partes, el cual puede ser simult*neo o sucesivo. "l obeto del contrato, es la cesión de posición contractual en el contrato b*sico, pues la posición contractual, comprende no solo todos los efectos del contrato nacidos para el cedente, sino tambi)n los que se produ-can en el futuro, por virtud de la relación obligatoria nacida del contrato, desde que la cesión del contrato, tiene su ra-ón de ser, en el hecho de que el cesionario cesionario entra en la relación ur+dica ur+dica creada por el contrario, para ocupar el lugar del cedente, lo que implica que queda ligado a todas las vicisitudes del cumplimiento del contrato. "l contrato puede ser a t+tulo gratuito u oneroso, entre el cedente y el cesionario.
4.- FORMACION DEL CONTRATO CONTRATO DE CESION DE POSICION CONTRACTUAL: Para Para la form formac ació ión n de este este cont contrat rato o b*si b*sica came ment nte e debe debe segui seguirse rse la sigu siguie ient nte e secuencia# • •
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Declaraciones de voluntades simult*neas. esionario y cedente, puestos de acuerdo, solicitan el consentimiento del cedido. "l cedido presta su consentimiento previamente.
5.- FORMA DE LA TRANSMISION, CAPACIDAD CAPACIDAD DE LAS PARTES PARTES Y VICIOS DE CONSENTIMIENTO: De conformidad con el %rt. /012 del . tanto la forma, la capacidad, los vicios de consentimien consentimiento to y las relaciones entre los contratantes contratantes se definir*n definir*n en función función del acto que sirve de base a la cesión y se suetaran a las disposiciones legales corre correspo spond ndie ient ntes es.. %s+ por por eem eempl plo, o, si se cede cede la posi posici ción ón contr contrac actu tual al de un contrato de mutuo, tendr* que regirse por lo dispuesto para este contrato.
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"s un contrato celebrado entre tres partes# cesionario, cedente y cedido, es decir que es un contrato trilateral. "s un cont contrat rato o conse consens nsual ual,, porqu porque e se perf perfec ecci cion ona a medi median ante te el solo solo consentimiento de las tres partes, el cual puede ser simult*neo o sucesivo. "l obeto del contrato, es la cesión de posición contractual en el contrato b*sico, pues la posición contractual, comprende no solo todos los efectos del contrato nacidos para el cedente, sino tambi)n los que se produ-can en el futuro, por virtud de la relación obligatoria nacida del contrato, desde que la cesión del contrato, tiene su ra-ón de ser, en el hecho de que el cesionario cesionario entra en la relación ur+dica ur+dica creada por el contrario, para ocupar el lugar del cedente, lo que implica que queda ligado a todas las vicisitudes del cumplimiento del contrato. "l contrato puede ser a t+tulo gratuito u oneroso, entre el cedente y el cesionario.
4.- FORMACION DEL CONTRATO CONTRATO DE CESION DE POSICION CONTRACTUAL: Para Para la form formac ació ión n de este este cont contrat rato o b*si b*sica came ment nte e debe debe segui seguirse rse la sigu siguie ient nte e secuencia# • •
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Declaraciones de voluntades simult*neas. esionario y cedente, puestos de acuerdo, solicitan el consentimiento del cedido. "l cedido presta su consentimiento previamente.
5.- FORMA DE LA TRANSMISION, CAPACIDAD CAPACIDAD DE LAS PARTES PARTES Y VICIOS DE CONSENTIMIENTO: De conformidad con el %rt. /012 del . tanto la forma, la capacidad, los vicios de consentimien consentimiento to y las relaciones entre los contratantes contratantes se definir*n definir*n en función función del acto que sirve de base a la cesión y se suetaran a las disposiciones legales corre correspo spond ndie ient ntes es.. %s+ por por eem eempl plo, o, si se cede cede la posi posici ción ón contr contrac actu tual al de un contrato de mutuo, tendr* que regirse por lo dispuesto para este contrato.
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6.- EFECTOS: "l principal efecto de la cesión de posición contractual, es hacer posible la circulación de la relación ur+dica creada por el contrato, o sea, que el cesionario entra en esta relación en lugar del cedente, vincul*ndose con el cedido. •
Efe!"# e$!%e e& e'e$!e ( e& e#)"$*%)" # Los principales efectos son los siguientes#
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3ntercambio de posición contractual La obligación de parte del cedente de garanti-ar al cesionario, la e4istencia y valide- del contrato b*sico salvo pacto en contrario 5art. /016( 7arant+a de su cumplimiento por parte del cedido.
Efe!"# e$!%e e& e'e$!e ( e& e')'" # "l cedente queda liberado de todas las obligaciones que tiene respecto al cedido y pierde todos los derechos que ten+a sobre )ste, por ra-ón del contrato b*sico. Efe!"# e$!%e e& e')'" ( e& e#)"$*%)"#
"l cesionario queda vinculado con el cedido en calidad de parte contratante, asumiendo todos los derechos y obligaciones que se derivan del contrato b*sico, de modo que las partes del contrato b*sico ya no son el cedido y el cedente, sino el cedido y el cesionario. "l cedi cedido do adqui dquier ere e el dere derech cho o de opon oponer er al ces cesion ionario ario toda todass las las e4cep e4cepci cion ones es naci nacida dass del del contr contrat ato o b*si b*sico, co, incl inclus usiv ive e la e4ce e4cepci pción ón de incumplimiento. Por otro lado, rec+procamente, el cesionario podr* oponer al cedido las mismas e4cepciones derivadas del contrato, pero no las que se deriven de su vinculación con el cedente y que no emanen del contrato b*sico, a no ser que el cedido haya hecho e4presa reserva, en el momento en que aceptó la cesión 5art. /016, ultima parte(.
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CONTRATO EN FAVOR DE TERCERO C"$e+!". 8ociones generales &ay contrato en favor de tercero cuando uno de los contratantes 5promitente( se obliga frente al otro 5estipulante( a eecutar una prestación en favor/9 de un tercero/:. La estipulación contractual en favor del tercero puede abarcar todos los efectos favorables del contrato o sólo parte de ellos. "l tercero adquiere el derecho contra el promitente por efecto directo e inmediato de la celebración del contrato. Lo que se persigue es beneficiar en e4clusividad al tercero, evitando que el cr)dito de )ste contra el promitente no se integre en momento alguno al patrimonio del promisorio o estipulante, y que, una ve- fallecido este ltimo, dicho cr)dito no forme parte de su herencia, por lo que no puede ser obeto de colación o de reducción por lesión o oficiosidad, ni puede ser presa de los acreedores o de los herederos del estipulante. Si bien el tercero adquiere el derecho desde el instante mismo en que celebra el contrato, sin embargo, para e4igirlo es necesario que lo acepte. Mientras el tercero no acepte el beneficio, el estipulante puede modificar o revocar el derecho del tercero. "ste derecho se trasmite a los herederos del estipulante y es renunciable. Si se revoca el derecho del tercero el contrato se e4tingue, salvo pacto distinto, por eemplo, que la prestación se eecute en beneficio del estipulante, en cuyo caso el contrato dea de ser en favor de tercero para convertirse en un contrato ordinario. "l tercero puede aceptar el beneficio o recha-arlo. Si lo recha-a, la prestación permanece en beneficio del estipulante. "stipulante y promitente son las partes contratantes, pero la obligación asumida por el promitente en ve- de aprovechar al estipulante, va a beneficiar a un tercero que no es parte contratante. "l estipulante obra en nombre propio y con inter)s personal en la eecución de la obligación. "l contrato en favor de tercero es una de las e4cepciones de la m*4ima nemo alteri stipulari potest, por cuanto el estipulante conviene con el pro mitente para que )ste eecute una prestación en favor de un tercero. "l ódigo civil franc)s permitió que en un contrato se a;ada una cl*usula por la que parte del mismo, pero no todo )l, produ-ca sus efectos en un e4tra;o, siempre que se trate de efectos favorables para el tercero.
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La casación francesa empe-ó disponiendo que el tercero beneficiario adquir+a el derecho de cr)dito para obtener del promitente el cumplimiento del convenio 5e4 nunc( en la fecha de su e4igibilidad. Por eemplo, en el seguro de vida el beneficiario adquir+a el derecho a e4igir el capital a la muerte del asegurado. Luego el
sea, no es que, con el contrato en favor de tercero, el ordenamiento ur+dico someta al individuo al arbitrio aeno oblig*ndolo a asumir los derechos y obligaciones de un contrato en el cual no es parte, sino que sólo asumir* los efectos favorables y siempre que los acepte. % nadie se le puede obligar a aceptar los efectos favorables de un contrato que no desea. Si el tercero asumiera las obligaciones de un contrato aeno termina convirti)ndose en parte contratante.
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"l Derecho del tercero surge directamente del contrato, sin necesidad que preste su aceptación. Pero para que este derecho sea e4igible, s+ es necesario que haga conocer a los contratantes su aceptación de aprovechar la estipulación en su favor, sin que esta aceptación lo convierta en parte contratante. La declaración del tercero aceptando hacer uso del derecho estipulado en su favor, lo convierte en irrevocable e inmodificable. "n caso de recha-o por el tercero, la prestación queda en beneficio del estipulante, salvo pacto en contrario. ?na ve- que el tercero ha aceptado la prestación estipulada en su favor tiene acción para e4igir al promitente que cumpla con su obligación. Por eemplo, un contrato de transporte de cosas a un destinatario distinto del remitente. %qu+, el contrato se celebra entre el remitente y el porteador, en el cual la prestación que el remitente desea, y se hace prometer por el porteador, consiste en transportar las cosas a otro lugar y entregarlas a un tercero 5el destinatario(. Por tanto, la relación contractual tiene por obeto una prestación a favor de un tercero# el destinatario. Si el destinatario no adquiriese el derecho de e4igir al porteador la entrega de las cosas, en caso de incumplimiento devendr+a complicada la eecución for-ada de la prestación, sobre todo si las cosas han sido ya transportadas al lugar de destino, y no son entregadas al destinatario. Si la acción udicial correspondiera solamente al remitente, se retardar+a su eercicio y ser+a m*s onerosa que una acción eercitada directamente por el destinatario. De ah+ la e4igencia de atribuir a este ltimo el derecho de e4igir el cumplimiento de la obligación. Se puede convenir la eecución en favor de un tercero de cualquier efecto beneficioso del contrato, sea personal 5llamado tambi)n de cr)dito u obligacional( o real, definitivo o preparatorio como un compromiso de contratar o una opción de contrato. Sin embargo, se discute si un contrato en favor de tercero puede tener como obeto un contrato con efectos reales con el cual se incorpore en el patrimonio del tercero derechos reales como el de propiedad. %lgunos autores niegan esta posibilidad por considerar que la transferencia de la propiedad no es pura y simple sino que grava al adquirente con impuestos, gastos de mantenimiento/@= afirman, adem*s, que no se puede adquirir la propiedad sin el consentimiento del adquirente. ontrariamente, los que admiten que la prestación en favor de tercero pueda tener efectos reales, sostienen que en la pr*ctica las desventaas para el tercero dif+cilmente pueden superar las ventaas= an cuando las imposiciones fiscales o los gastos de mantenimiento del bien fueran muy elevados, siempre hay la posibilidad de revender el bien.
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Sostienen adem*s que cuando la ley habla de prestación en favor de tercero se est* refiriendo tambi)n a los contratos con efectos reales, basta pensar que la compraventa es el t+pico contrato con prestaciones rec+procas con el cual se transfiere el derecho de propiedad al adquirente 5contrato con efectos reales, arts. /2A@ y @0@(. Se argumenta tambi)n sosteniendo que el ordenamiento ur+dico admite la adquisición de la propiedad sin el consentimiento del adquirente, como en el caso del legado. "l Derecho peruano dispone que el derecho del tercero surge directa e inmediatamente de la celebración del contrato 5art. /026(, lo que evidencia que el derecho del tercero, sea personal o real, nace con la sola celebración del contrato. 8o faltan las tesis intermedias que consideran que un contrato en favor de tercero puede tener efectos reales cuando no surge ninguna desventaa para el tercero beneficiario, como es el caso de la servidumbreAB. Perfeccionado el contrato se debe distinguir entre la titularidad del derecho, el cual pertenece al tercero, y la titularidad de la relación contractual, la misma que pertenece a los contratantes. "sto significa que las eventuales acciones contractuales 5de invalide-, de incumplimiento, etc.( pertenecen al estipulante y al promitente por ser los contratantes, m*s no al tercero por no ser parte contratante ni aun cuando acepte el beneficio, con e4cepción de la acción de cumplimiento que corresponde al tercero y al estipulante 5art. /09/(.
N*!%*&e* %/')* Para e4plicar la naturale-a ur+dica del contrato a favor de tercero se han formulado diversas teor+as, sin que la pol)mica haya concluido. Ceamos las m*s importantes# Te"%/* 'e &* "fe%!* Segn esta teor+a seguida por los franceses Demolombe y Laurent y los italianos 'icci, Manenti y otros, la estipulación en favor de tercero se descompone en dos convenciones. Por un primer contrato el promitente se obliga frente al estipulante, el cr)dito ingresa en el patrimonio de )ste. Posteriormente el estipulante oferta su cr)dito contra el promitente al tercero beneficiario10. La aceptación de este ltimo forma una segunda convención. "l cr)dito pasa as+ del patrimonio del estipulante al patrimonio del tercero, pero nicamente despu)s de que )ste acepta12. Te"%/* 'e &* *'0)#))$ ')%e!* 'e& 'e%e" Por esta teor+a, denominada tambi)n teor+a del derecho directo, el tercero beneficiario adquiere el derecho desde el instante mismo en que se celebra el contrato entre el estipulante y el promitente, aunque el tercero lo ignore19. La aceptación no crea el derecho, sino que )ste emana directamente del contrato. La aceptación solamente es un presupuesto de la e4igibilidad del derecho. "l derecho
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e4iste desde el momento mismo de la celebración del contrato aun cuando el beneficiario no sea de momento una persona determinada, como sucede con el seguro de responsabilidad civil por los probables da;os que se puedan causar. 8uestro ódigo civil se adhiere a esta teor+a# “"l derecho del tercero surge directa e inmediatamente de la celebración del contrato!. "mpero ser* necesario que el tercero haga conocer al estipulante y al promitente su voluntad de hacer uso de ese derecho, para que sea e4igible, operando esta declaración retroactivamente. La declaración del beneficiario puede ser previa al contrato! 5art. /026(. “La declaración de hacer uso del derecho puede ser efectuada por los herederos del tercero beneficiario, salvo pacto distinto! 5art. /02@(.
Te"%/* 'e &* *!"$"/* 'e &* "&$!*' "l contrato a favor de tercero encuentra su fundamento en el poder de la autonom+a de la voluntad privada, por el cual los suetos son libres de celebrar los contratos que quieren con el contenido que deseen, con efectos para s+ o en beneficio de terceros, siempre que no contravengan normas imperativas, el orden pblico o las buenas costumbres. "n el Derecho moderno nada impide que las partes contratantes, en eercicio de su libertad de contratar con fines l+citos, puedan ponerse de acuerdo para establecer contractualmente beneficios para ellos mismos o para terceras personas.
J#!)f)*)$ 'e& "$!%*!" e$ f*"% 'e !e%e%". "l Derecho moderno reconoce y legisla sobre el contrato en favor de tercero en consideración a su utilidad pr*ctica. Pensemos, por eemplo, en las ventaas que proporciona trat*ndose del contrato de seguro de vida, de la donación con cargo en favor de un tercero, del contrato de transporte en el que el destinatario de los bienes es un tercero. Permite la donación indirecta, evitando la doble contratación, por eemplo % en ve- de adquirir un bien y luego donarlo a , puede adquirir directamente el bien en favor de . Eacilita la adquisición de bienes para los incapaces. &ay tambi)n una ustificación teórica que fundamenta la admisión del contrato en favor de tercero. "l principio de la relatividad de los efectos del contrato es t+pico de un ordenamiento ur+dico concentrado r+gidamente en la concepción del contrato como acto de autorregulación del sueto y de manifestación de la voluntad.
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C"e$!*%)": A%!/&" 145 Por el contrato en favor de tercero, el promitente se obliga frente al estipulante o promisario a eecutar una prestación de dar, hacer o no hacer, en beneficio de tercera persona que no es parte en la relación contractual, siempre que el estipulante tenga inter)s propio en la celebración del contrato01. "4iste contrato en favor de tercero, pero no hay contrato a cargo de tercero, porque cuando )ste acepta la obligación de un contrato aeno se convierte en parte contratante. Por eemplo, si se celebra un contrato de transporte entre el cargador % y el transportista se;alando como destinatario a = )ste es e4tra;o al contrato, pero si, para obtener la mercanc+a paga el porte se convierte en parte, puesto que est* asumiendo la obligación principal del contrato. ualquier contrato nominado 5t+pico( o innominado 5at+pico( es susceptible de convertirse en un contrato en favor de tercero si se establece que todos sus efectos favorables o parte de ellos son para una persona que no ha intervenido en su celebración. % la relación entre los dos otorgantes, el estipulante y el promitente, se denomina relación de cobertura, la misma que se rige por los principios generales del contrato 5las partes tienen la acción de cumplimiento, de resolución, la e4cepción de incumplimiento, etc.(. % la relación entre el estipulante y el tercero beneficiario se le llama de relación de valuta, a la cual es aeno el promitente, cuya causa puede ser un acto de liberalidad que reali-ar el estipulante a favor del tercero, el pago de una deuda, en fin obtener que el tercero de algo, realice un servicio o se abstenga de hacer algo en favor del estipulante o de otro tercero00. La designación del tercero puede ser en el acto mismo de la celebración del contrato o posteriormente y puede recaer en una persona determinada o determinable, en un concebido o en una persona ur+dica por constituirse. Si la persona del designado no llega e4istir o no se puede determinar, el contrato sigue siendo v*lido debiendo eecutarse la prestación en provecho del estipulante02, es decir, el contrato dea de ser un contrato en favor de tercero para devenir en un contrato ordinario. Si el tercero es un concebido o una persona ur+dica por constituirse, el derecho queda en suspenso hasta que na-ca el concebido o se constituya la persona ur+dica. "l tercero es el nico titular del derecho establecido en su favor, derecho que puede aceptar o recha-ar, si lo acepta puede disponer de )l o gravarlo, hacer uso de las acciones conservatorias, remitir o condonar la deuda al promitente, e4igirle el cumplimiento de la obligación y la indemni-ación de da;os contractuales, pero
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no puede solicitar la resolución del contrato por no ser parte en )l y porque nada dio al promitente en concepto de contraprestación, por tanto, no tiene nada que recobrar de )l mediante la resolución del contrato. Ceamos algunos eemplos# F"l seguro de vida por el que una persona 5asegurado o tomador( estipula con una compa;+a de seguros 5asegurador( que, mediante el pago de una prima, )sta entregar*, producido su fallecimiento, un capital a un tercero 5beneficiario(. "l asegurado desempe;a la función del estipulante= el asegurador, que es el que tiene a su cargo el cumplimiento de la obligación, la de promitente= y el tercero, que percibir* el monto del seguro, la de beneficiario0:. F"l contrato de transporte de mercader+as celebrado entre el e4pedidor y el porteador, por el que este ltimo se obliga a entregar la mercader+a al tercero destinatario 5tercero respecto al acuerdo entre el e4pedidor o comitente y el porteador o vector(, estando )ste facultado para actuar directamente contra el porteador incumpliente como si fuera parte contratante. FLos seguros de responsabilidad civil por da;os causados por conductores de veh+culos, m)dicos, etc., que establecen que la compa;+a aseguradora debe indemni-ar a las v+ctimas 5terceros aenos al contrato de seguro(. FLa donación con cargo en beneficio de un tercero, en el que el donante es el estipulante= el donatario, el promitente= y el beneficiario del cargo que es un tercero que no interviene en la celebración del contrato. De la definición legal contenida en el art. /02: se deducen las siguientes caracter+sticas del contrato en favor de tercero#
/( "s un contrato. on la figura del contrato a favor de tercero se hace referencia al tipo de contrato con el cual se crea un beneficio o favor económico para terceros. "sto se presenta en el mundo moderno con particular intensidad, por eemplo, el transporte de cosas en favor de tercero, la renta vitalicia en favor de tercero, el seguro de vida a favor de tercero. "l estipulante y promitente celebran el contrato con el fin de crear un beneficio económico para un tercero. A( "l tercero debe ser e4tra;o al contrato. Se crea un derecho en favor de un penitus e4tranei. "l tercero, e4tra;o al contrato, pasa a ser beneficiario de la
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prestación, de dar, hacer o no hacer, a cargo del promitente, sin haber tenido intervención en el perfeccionamiento del contrato del que emana su derecho. 1( La finalidad del contrato consiste en crear un beneficio a favor del tercero. Debe e4istir la voluntad del estipulante de crear ese beneficio y el promitente conociendo ese propósito debe asumir la obligación de eecutar la prestación a favor del tercero designado en el contrato. 0( "s un contrato indirecto por cuanto sus efectos ur+dicos beneficiosos no son para los contratantes, sino que se desv+an oblicuamente para parar en el patrimonio del tercero. Por medio del contrato en favor de tercero el estipulante puede pagarle una deuda, hacerle una donación, prestarle una cantidad de dinero, etc)tera. 2( "l estipulante debe tener un inter)s propio. "n todo contrato, las partes contratantes tienen algn inter)s en su celebración. "l inter)s del estipulante puede ser económico o moral. "l contrato en favor de tercero origina las siguientes relaciones ur+dicas# 'elación entre el estipulante y el promitente. "s la relación ur+dica que surge del contrato entre las partes contratantes, la misma que puede ser con prestaciones unilaterales o rec+procas, consistentes en dar, hacer o no hacer. "l acreedor de la prestación debida por el estipulante es el promitente. "l acreedor de la prestación debida por el promitente es el tercero o puede dividirse entre el tercero y el estipulante, segn se haya convenido en el contrato20. "l estipulante no es en ningn momento acreedor del promitente por la prestación o parte de la prestación que )ste debe al beneficiario, pero en todo momento es parte contratante. 'elación entre el tercero y el promitente. Del contrato en favor de tercero surge una relación entre el tercero acreedor de la prestación debida y el promitente deudor de la misma. ?na ve- que el tercero hace conocer al estipulante y al promitente su voluntad de hacer uso del derecho establecido en su favor 5art. /026(, tiene a su disposición todos los medios compulsivos que corresponden al acreedor contra el deudor 5art. /A/@(. Pero no siendo parte en el contrato, no podr*, por eemplo, solicitar la resolución del contrato por incumplimiento.
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'elación entre el tercero y el estipulante. Denominada relación de valuta, “se trata de una relación anterior al contrato que es irrelevante para el promitente y que es una situación subyacente que acta como causa de la prestación que beneficia al tercero. "sta causa que lleva al estipulante a celebrar el contrato en favor del tercero puede ser donandi, solvendi o credendi. Ser* donandi cuando el estipulante reali-a un acto de liberalidad a favor del tercero, solvendi cuando se desea cumplir con una obligación pree4istente frente al tercero, y credendi cuando va a recibir del tercero una contraprestación!29.
PROMESA DE LA OLI7ACION O DEL 8EC8O DE UN TERCERO CONCEPTO Y DEFINICI9N La stipulatlo delfactum alienum o estipulación del hecho aeno se halla enunciado en 3as 3nstituias de $ustiniano como se tiene mencionado. Se dice que es una obligación bilateral en 3a que se concierta una obligación o un hecho que se pone a cargo de un tercero "3 tratadista peruano Puente y LavalleA refiri)ndose a 3a promesa de 3a ob3igación de un tercero e4presa que “es permitido que contractualmente una persona llamada “promitente!, prometa a otra, llamada “promisario! que un tercero asumir* una obligación frente al promisario, comprometi)ndose a indemni-ar al promisario si el tercero no cumple!. "ste concepto pone de relieve como contenido de 3a promesa# una obligación. Por su parte, los autores espa;oles Die-FPica-o y 7ullón1 “aludiendo a 3a promesa del hecho de un tercero, manifiestan# “se llama tambi)n promesa del hecho aeno y, es aqu)lla estipulación por la que una parte se obliga frente a la otra a que un tercero dar* alguna cosa o prestar* algn servicio, es decir, eecutar* un facer) o se obligar* a un non facer)!. %qu+ se hace hincapi) en un hecho como contenido de 3a promesa. Desde un punto de vista legal y uniendo ambos conceptos, el art+culo /0:B del ódigo en vigor, los avi-ora como 3a figura contractual en virtud de 3a cual una de 3as partes promete a 3a otra 3a obligación o el hecho de un tercero, con cargo de que el promitente quede obligado a indemni-ar al otro contratante, si el tercero no asume 3a obligación o no cumple el hecho prometido respectivamente. De )l se desprenden dos matices de 3a promesa# 3a promesa de 3a obligación del tercero y 3a promesa del hecho de un tercero.
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Si %lberto promete a ertha que 8elly le entregar* una suma de dinero, construir* una obra o cumplir* con una obligación de no hacer, el primero quedar* liberado no sólo con 3a aceptación de pago, el asentimiento de construir 3a obra o el cumplimiento de 3a obligación de non facer) por parte del tercero, sino con 3a entrega misma del dinero, 3a eecución de 3a obra mencionada o 3a abstención real de 3a obligación de no hacer algo. "n caso contrario, %lberto est* obligado al pago de una indemni-ación por los da;os y peruicios causados a etty. "n estos casos, debe lograrse que el tercero no sólo se obligue frente al promisario, sino que, adem*s, eecute 3a prestación en que 3a obligación consiste.
NATURALEA JUR;DICA La promesa de 3a obligación o del hecho de un tercero, atendiendo a 3a promesa misma surgen 3as posiciones siguientes# D"!%)$* 'e I* +%"e#* $)&*!e%*&.- "n efecto una posición considera que )sta figura contractual no es m*s que una promesa unilateral, porque toda promesa emana de una declaración de voluntad individual o de una persona por eso se dice que es simplemente unilateral. "n ese sentido, es sólo el promitente quien promete 3a obligación o el hecho de un tercero. "sta posición ha quedado descartada con el fundamento de que en 3a promesa de 3a obligación o del hecho de un tercero, para que se configure es necesaria 3a aceptación del promisario que no se toma en cuenta en 3a promesa unilateral. D"!%)$* "$!%*!*&)#!* 'e I* +%"e#*.- Gsta sostiene 3a naturale-a contractual de 3a promesa, desde que realmente se trata de un contrato entre dos partes, una de 3as cuales es el promitente que se obliga personalmente a obtener el asentimiento del tercero para que asuma 3a obligación o cumpla con el hecho prometido y, 3a otra, el promisarlo que es ante quien se efecta el compromiso y a 3a ve- el acepta 3a promesa.Debe aclararse, sin embargo, que 3a promesa ser* de prestación unilateral, si el promitente es el nico que se obliga, o ser* de prestaciones rec+procas si el promisarlo, a su ve-, se obliga a una prestación correlativa como podr+a ser el pago de una remuneración al promitente por ra-ón de que )ste se compromete. onsiguientemente, 3a promesa puede tener peculiaridades que son propias de los contratos de una sola prestación o con prestaciones rec+procas y cabe que sean concluidas a t+tulo oneroso o gratuito. P"#))$ 'e& C')<".- "l ódigo ivil actual ha adoptado 3a naturale-a contractual de 3a promesa, tal se desprende de 3a simple lectura del art+culo /0:B que de manera clara alude que el promitente queda obligado a indemni-ar al otro contratante, si el tercero no asume 3a obligación o no cumple con el hecho
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prometido.
CARACTERES JUR;DICOS La promesa de 3a obligación o dei hecho de un tercero es una figura contractual que presenta 3as caracter+sticas siguientes# C"$!%*!" #& <=$e%)#- La promesa es un contrato original a trav)s del cual se puede prometer, 3a obligación o el hecho de un tercero con cargo indudablemente de que el promitente quede obligado a indemni-ar al otro contratante si el tercero no asume 3a obligación o el hecho prometido respectivamente. 8o se trata de una e4cepción al principio de que no se puede obligar a un tercero, en ra-ón de que el promitente promete su propio hecho 5conseguir el asentamiento del tercero(, m*s que el hecho del mismo tercero. C"$!%*!" "$ '"# +*%!e#.- Se trata de un contrato bilateral o entre dos partes, por un lado, est* el promitente que se obliga a obtener que un tercero asumir* una obligación o un hecho determinado y, por otro, el promisarlo que tiene inter)s en 3a prestación que debe cumplir et tercero, lo que le determina a contratar con el primero. "l tercero es una persona e4tra;a al contrato que puede asentir o no cumplir con 3a obligación prometida. C"$!%*!" e&e>%*'" e$ $">%e +%"+)".- "s tambi)n un negocio celebrado en nombre propio y no un contrato en nombre de tercero. “"ste contrato pone de manifiesto, refiere Spota9, un acto ur+dico celebrado frente a una parte conF tratante por otra persona que invoca el nombre aeno pero sin contar con el acto de apoderamiento, o siendo )ste insuficiente!. La promesa, entonces, en el fondo contiene una obligación con prestación de hacer. A#$)$ 'e '"# &*#e# 'e ">&)<*)"$e#.- 3gualmente puede se;alarse como nota distintiva los dos matices, 5i( >btener el asentimiento de tercero para obligarse a reali-ar una prestación de dar, hacer o no hacer que favore-ca al promisario o qui)n )ste designe, 5ii( Lograr que un tercero eecute un hecho determinado que tambi)n puede consistir en un dar), un facer), o un non facere a favor del promisorio o de tercera persona. Re#+"$#*>)&)'*' 'e& +%")!e$!e.- La responsabilidad del promitente frente al promisario es otra nota peculiar de 3a promesa, pues aqu)l 5promitente( no se compromete a 3a obligación o el hecho deseado sino tan solo a indemni-ar por los da;os ocasionados s+ el tercero no asume 3a obligación o el hecho prometido= pero, no se trata de cualquier resarcimiento de da;os y peruicios, entendido desde el punto de vista gen)rico, sino de una prestación espec+fica y original.
eecute el hecho por causa de muerte sin haberse negado a ello, caso en el cual, e4istir* siempre responsabilidad para el promitente.
R)e#<" 'e )$+&))e$!".- Por ltimo, se trata tambi)n de un contrato en el que se advierte claramente el peligro de incumplimiento, porque tanto promitente como promisarlo saben perfectamente que el tercero podr+a o no asumir 3a prestación prometida, por eso los autores discrepan si se trata de un obligación de medios o de resultados. ASENTIMIENTO DEL TERCERO N")"$e# ( $*!%*&e*.F ?n ve- celebrado 3a promesa de 3a obligación o del hecho de un tercero entre el promitente y promisario, puede ocurrir que el tercero acepte el contrato o, simplemente, no lo haga. Si el tercero acepta obligarse frente al promisario, debe manifestar su asentimiento. %cerca de 3a naturale-a del asentimiento del tercero se advierten dos posiciones. ?na, que e4presa que ese asentimiento constituye una ratificación mediante 3a cual se hace una atribución de poderes posterior a 3a representación emprendida o una representación sin poder, lo que ciertamente es inadmisible como ya se tiene e4puesto. >tra, estima que sólo puede surgir de un contrato celebrado entre el tercero y el promisarlo. onsidera Laurent que al celebrarse la promesa, el promisario ha prestado por adelantando su asentimiento a 3a celebración del contrato con el tercero, de manera que ese contrato se forma definitivamente con 3a sola declaración del tercero. Puente y Lavalle, en cambio, estima que el contrato entre el tercero y el promitente debe formarse en virtud del asentimiento del tercero manifestado al promisario que tendr+a el car*cter de una oferta, a 3a cual deber* seguir 3a aceptación del promisario. reemos que )sta ltima es la posición correcta. "i asentimiento puede ser declarado, como acontece en toda oferta, en forma e4presa o t*cita inclusive en forma solemne, caso en el cual se requiere de escritura pblica si el contrato a ceiebrarse entre ei tercero y promisario fuera de donación de inmuebles.
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Efe!"# 'e& *#e$!))e$!" 'e& !e%e%". F Las consecuencias ur+dicas que emanan del asentimiento del tercero, son las siguientes# a( Dar por cumplido el compromiso del promitente si consiste sólo en una promesa de 3a obligación del tercero, pero no dar* lugar al cumplimiento si el compromiso consiste en el hecho de aqu)l porque para ello es necesario que el tercero eecute 3a prestación. b( Liberar al promitente de su obligación de eecutar 3a prestación sustitutoria si el compromiso fue solo de que el tercero se obligara, en cambio, si el compromiso hubiera sido de obtener el hecho del tercero, el mero sentimiento no es suficiente para liberarlo, ya que en tal caso es indispensable que el tercero eecute 3a prestación. "n cuanto a sus efectos en el tiempo, algunos autores, sostienen que el efecto del asentimiento del tercero opera retroactivamente al momento de 3a celebración del contrato entre el promitente y el promisario. >tros, en cambio, aseveran que estos efectos operan reci)n a partir de 3a celebración del segundo contrato entre el tercero y el promisario. "sta posición es 3a asumida por el ódigo actual y que con sideramos acertada.
C. F*&!* 'e *#e$!))e$!" 'e& !e%e%".- Los efectos ur+dicos por falta de asentimiento del tercero son distintos segn sea 3as causales de 3a actitud del tercero. "stos son# F8egativa del tercero a prestar asentimiento.F &ipótesis en 3a cual, el promitente deber* eecutar a favor dei promisario 3a prestación sustitutoria, es decir, el pago de 3a indemni-ación. Si se hubiera pactado anticipadamente el quantum de 3a indemni-ación deber* pagar dicho monto. Si no e4istiera pacto sobre el particular surge 3a duda respecto de 3a cuant+a, por lo que 3a solución equftativa ser* que 3a indemni-ación a cargo del promitente estuviera limitada a los da;os que podr+an preverse al tiempo en que fue contra+do el compromiso. Luego, conviene preguntarse si el promitente puede asumir 3a obligación o el hecho del tercero en el supuesto de que )ste no preste su asentimiento. 8o obstante 3as discrepancias doctrinarias, 3a posición mayoritaria es que no puede reconocerse el derecho dei promitente a sustituirse por s+ mismo al tercero que no haya prestado su ratificación. Desde luego, no habr+a inconveniente alguno para que en 3a promesa se pactara que el promitente se obligue a asumir 3a obligación o el hecho prometido en caso de que el tercero se niegue a hacerlo.
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Por ltimo, resulta interesante preguntarse si el promisario puede e4igir el pago de 3a indemni-ación en el caso de que el promitente no cumpliera con su compromiso principal. Parece que no e4iste inconveniente alguno en ese sentido. Puesto que en 3a promesa el promitente se obliga a dos prestaciones, una en defecto de otro, de tal modo que 3a prestación principal no se cumple, aqu)l est* obligado no facultado a eecutar 3a prestación sustitutoria. F3mposibilidad de prestar asentimiento.F Si por cualquier circunstancia no imputable al promitente, refiere Puente y Lavalle//, resulta imposible que el tercero 3 prestara su asentimiento, lo que determinar* que no pudiera cumplir con el compromiso principal, 3a obligación derivada dei mismo, quedar* e4tinguida por aplicación del art+culo / 1/ 9 del ódigo ivil. Dado que 3a indemni-ación tiene el car*cter de prestación sustitutoria para el caso de incumplimiento del compromiso principal y este compromiso desaparece por efecto de 3a imposibilidad, creo que tambi)n desaparece 3a prestación sustitutoria, que sólo ingresa a 3a escena en caso de incumplimiento de 3a prestación principal y no en el de 3a e4istencia de )sta. Pienso que 3a solución usta, concluye el autor, es que si se ha e4tinguido 3a obligación principal del promitente por ia imposibilidad sobrevenida, se e4tinga tambi)n 3a obligación de eecutar 3a prestación sustitutoria
D. Me%!e 'e& +%")!e$!e. - "n el supuesto de que falleciera el promitente y lo heredara el tercero, 3a solución que se da es que el tercero podr+a negarse a contraer 3a obligación o eecutar el hecho a favor del promisario, pero en tal caso deber* pagar al promisario 3a obligación sustitutoria. ANALO7;AS Y DIFERENCIAS La promesa de 3a obligación o dei hecho de un tercero guarda similitudes y diferencias con algunas figuras afines# a( on 3a representación.F La promesa y 3a representación se asemean porque interviene aparentemente un representante y su representado. Se distinguen porque en 3a representación e4iste un v+nculo ur+dico entre el representante y el representado de tal manera que los actos ur+dicos reali-ados por aquel obligan a )ste. "n el contrato a cargo de terceros no e4iste tal v+nculo de manera que 3a promesa hecha por el promitente no obliga al tercero. La promesa se asemea an m*s a ia figura de 3a representación sin poder, desde que el promitente celebra el contrato en representación dei tercero sin contar con el poder de )ste, de manera que el representado 5tercero( se obliga frente al promisario.
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Las diferencias son f*cilmente advertibles, pues en 3a representación sin poder, el promitente acta en nombre y representación del tercero, mientras que en 3a promesa, en nombre propio y por su propia cuenta, ra-ón por 3a que deber* 3a indemni-ación si ei tercero no asume 3a obligación o el hecho prometido. "s m*s, 3a obligación o ei hecho de un tercero no emanan de 3a promesa sino de un 3 acto ur+dico distinto celebrado entre ei tercero y el promisario. b( on el contrato a favor de tercero.F
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La fian-a es un contrato por el cual el fiador se obliga frente al acreedor a cumplir determinada prestación en garant+a de una obligación aena, si )sta no es cumplida por el deudor, de tal forma, que si el obligado principal no 3a cumple, el fiador deber* hacerlo personalmente= en cambio, en 3a promesa, el promitente no podr* cumplir personalmente dicha prestación, sino tan solo pagar una indemni-ación si el tercero no asume 3a obligación o el hecho prometido. La fian-a es una obligación de garant+a por tanto requiere que 3a obligación del deudor e4ista previa o simult*neamente al contrato. "sto no ocurre con 3a promesa, ya que precisamente 3a actuación del tercero ser* consecuencia de 3a celebración de 3a promesa y no su antecedente.
CONTRATO POR PERSONA A NOMRAR CONCEPTO Y FINALIDAD. "3 contrato por persona a nombrar Fcum amico electo aut eligendoF supone que 3a finalidad perseguida no se limita a los dos contratantes principales, sino que pretenden incorporar a terceros para perfeccionar o promover el obeto del contrato. Por eso, Mosset 3turraspe/:A e4presa# “se configura este contrato cuando una persona que asume el rol de parte, manifiesta al concluir el negocio que lo celebra por otra persona, que ulteriormente ocupara su lugar y cuyo nombre se reserva!. Puntuali-a que 3a figura se halla en el *mbito de 3a representación a diferencia de Messineo que 3a niega, dado que 3a declaración se hace en nombre propio. Se trata pues de una figura contractual nueva, en virtud de 3a cual una de 3as partes llamada estipulante se reserva frente a 3a otra denominada promitente 3a facultad de designar en un momento posterior a un tercero “elegido! que ocupara su lugar y que en definitiva asumir* todos los derechos y obligaciones derivadas del mismo. Se esta entonces ante una fuer-a conte4tual de alian-a que es aplicable tanto a los contratos t+picos como a los at+picos. "n el ódigo ivil italiano, en el momento de 3a celebración del contrato, una de 3as partes podr* reservarse 3a facultad de nombrar posteriormente a 3a persona que deba adquirir los derechos y asumir 3as obligaciones de dicho contrato 5/0B/(. "n cambio, en el ódigo ivil boliviano se e4presa# “%3 concluir el contrato, puede una de 3as partes declarar que lo celebra a favor de otra persona, e4presando a 3a ve- que se reserva 3a facultad de revelar posteriormente el nombre de )sta!. 50:A(
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"3 numeral / 0:1 de3 ódigo ivil Peruano, siguiendo 3a doctrina italiana, prescribe# “%l celebrar el contrato puede convenirse que cualquiera de 3as partes se reserve 3a facultad de nombrar posteriormente a un tercero que asuma los derechos y 3as obligaciones derivadas de aquel acto!. La peculiaridad de este instituto contractual, est* en que 3a relación nacida del contrato queda desde un primer momento firmemente establecida entre el estipulante y el promitente, y ambos contratantes obligados a cumplir el negocio ur+dico, en tal forma que una ve- cumplida 3a designación del tercero, este pasara a ocupar el lugar dei estipulante quien quedara desligado del contrato. Se trata de un acuerdo contractual que reserva, para una )poca posterior a su perfeccionamiento, 3a designación del sueto que deber* eercer los derechos y cumplir 3as obligaciones que del mismo deriven= pero cuando 3a designación de 3a persona por quien se contrata no tenga lugar, 3a eficacia del negocio se mantiene con quien lo celebrara primigeniamente. Luego, 3a Eigura contractual materia de estudio 5contrato por persona a nombrar( cumple 3as posibles finalidades siguientes#
1? De &e e<" 'e) "$!%*!".- Sostenida por "nrietti para quien e4iste un contrato entre estipulante y promitente sometido a condición resolutoria y otro contrato entre promitente y tercero que habr+a quedado sometido a condición suspensiva 5relación subyacente(, establecido en forma alternativa. "sta doctrina ha sido duramente criticada, en primer lugar, porque no se trata de 3a e4istencia de dos contratos sueto a una condición resolutoria y otra suspensiva respectivamente, sino de un solo contrato y= luego, porque 3a e4istencia aparente de dos negocios ocasionar+an serias dudas sobre su real utilidad pr*ctica desde 32
que nadie podr+a intervenir en un negocio donde se hagan gastos innecesarios para conseguir una misma finalidad. De otro lado, para que e4istan dos contratos se requiere tambi)n que el consentimiento se haya formado dos veces# primero entre estipulante y promitente y, luego, entre promitente y tercero, lo que realmente no acontece en esta figura, e4cepto en 3a formación dei primero, se considera por tanto una doctrina ya superada.
. D"!%)$* 'e& "$!%*!" @$)". - onsidera que en esta figura ur+dicoF contractual e4iste un solo contrato celebrado entre el estipulante y ei promitente 5relación principal(, de tal forma que ei tercero solamente asumir* 3a posición contractual del estipulante. Sin duda, esta doctrina es ia que m*s se adecua a 3a finalidad económica perseguida por ias partes, sin embargo e4isten dos posiciones. Segn Messineo el negocio en esencia es un contrato con sueto alternativo y con efecto alternativo. %cerca dei sueto alternativo hay del mismo lado, un sueto determinado y uno indeterminado que eventualmente podr* ocupar el lugar del primero. Sobre el efecto alternativo, puntuali-a el citado autor, lo imprime 3a impl+cita inclusión de una condición resolutoria con respecto a 3a adquisición del estipulante y, al mismo tiempo, una condición suspensiva en relación a 3a adquisición por parte de 3a persona a determinar, la cual se reali-ara precisamente una ve- efectuada 3a designación de 3a persona. Si faltara 3a designación, el contrato quedara firme siempre con car*cter retroactivo entre 3as personas que lo han concluido. La retroactividad es uno de los caracteres t)cnicos de 3a figura en e4amen. "sta posición ha sido obetada con el fundamento de que el contrato por persona a nombrar no est* sueto alternativamente a una condición resolutoria respecto de 3a calidad de parte del estipulante y, al mismo tiempo, a una condición suspensiva en relación a 3a adquisición de parte de 3a persona a designar pues 3a condición como modalidad del acto ur+dico afecta 3a vida del negocio en su integridad y no solo a quien adquiera en forma definitiva 3a calidad de parte contractual. D+e-FPica-o/:1, en cambio, indica que “parece mas f*cil construir 3a figura como un contrato con contratantes alternativamente determinados, que produce un Iter contractual con dos fases distintas# 3a anterior a 3a electio, en el que el obligado contractualmente es el estipulante y= 3a posterior a 3a electio, en que el tercero designado es el obligado si 3a designación se ha hecho regular y efica-mente o continua si)ndolo el propio estipulante si la electio no se ha producido o ha sido irregular!.
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Por su parte, Puente y Lavalle/:0 acierta cuando afirma# “lo que ocurre, en realidad, es bastante m*s sencillo# simplemente el contratante pone de manifiesto que su calidad de tal depender* de 3a elección que el haga, esto es que se reserva el derecho de optar entre que su posición contractual permane-ca tal cual es al celebrarse el contrato, o que tal posición contractual sea ocupada por otra persona distinta cuya identidad por el momento no revela, siendo entendido que si optara por 3a alternativa de que 3a posición contractual sea ocupada por 3a persona cuya identidad se reserva el derecho de revelar, los efectos de tal decisión operar*n retroactivamente a 3a oportunidad de 3a celebración del contrato.
C. P"#))$ 'e& C')<" C))L- "n 3a doctrina se discute lo relativo a 3a naturale-a ur+dica del contrato por persona a nombrar, del que surgen dos posiciones claramente diferenciables, si e4iste un doble uego de contractos establecidos en forma alternativa o un contrato nico, como se tiene e4puesto. %unque no lo mencione e4presamente en 3a "4posición de Motivos y omentarios, nuestra sistem*tica ur+dica civil, ha adoptado 3a doctrina del contrato nico, tal se desprende de 3a simple lectura del art+culo / 0:1 e3 mismo e4presa que al celebrar el contrato puede convenirse que cualquiera de 3as partes se reserve 3a facultad de nombrar posteriormente a un tercero que asuma los derechos y 3as obligaciones derivadas de aquel acto.
CARACTERES JUR;DICOS. "l contrato por persona a nombrar en opinión de 3a mayor parte de los autores presenta 3as notas peculiares siguientes# ontrato sul generis.F Desde que es un negocio original, porque 3a estructura de 3a institución como e4presa De 7asperi, citado por *rdenas Juiro-,/:2 se concreta en dos reciprocas manifestaciones de voluntad dirigidas a constituir una relación ur+dica# a( La del Kestipulante, que al emitiria engendra una relación en cabe-a propia, pero endere-ada por 3a intención de producir sus efectos en 3a esfera ur+dica de otra persona, que despu)s ser* revelada y siempre que ella acepte ei contrato y. b( La del Kamigo elegido consistente en 3a aceptación del negocio concertado por el estipulante, faccionada en 3a misma forma que 3as partes han usado para 3a celebración del contrato, el que adquirir* los derechos y asumir* las obligaciones derivadas del negocio, con efectos desde el momento en que fue estipulado. ontrato celebrado por dos partes.F Porque es tambi)n un negocio bilateral o celebrado por dos partes, puesto que inicialmente 3a relación se establece entre el promitente y el estipulante. "l primero es 3a parte que se reserva 3a facultad de
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designar a un tercero en un momento posterior, el segundo, 3a que accede que el promitente efectuara 3a designación de tal forma que una ve- efectuada 3a elección del tercero, el estipulante sale de 3a escena ur+dica y ocupa su lugar el tercero elegido. 'eserva de nombrar a un tercero.F Se caracteri-a adem*s porque una de 3as partes 5cualquiera( se reserva 3a facultad de nombrar a un tercero que asumir* todos los derechos y obligaciones derivadas del mismo, no obstante ello, 3a segunda parte del art+culo / 0:1 prescribe, que 3a reserva de nombramiento no procede en los casos en que no es admitida 3a representación o es indispensable 3a determinación de los contratantes. %sunción de finalidades.F >tras de 3as peculiaridades del contrato por persona a nombrar es por ra-ón de 3a finalidad que cumple, que son una de gestión y otra de, mediación, por consiguiente, su utilidad es incuestionable e4presa *rdenas Juiro- porque puede ser usado para superar los problemas de orden pr*ctico derivados del contracto de mandato sin representación, as+ como emplearse en todos aquellos supuestos en que por diversas causas, el verdadero interesado no desee aparecer como parte en el momento de celebrarse el contacto, revel*ndose su nombre solo una ve- concluido el mismo. "fectos retroactivos.F Por ltimo, esta figura contractual se singulari-a porque una ve- nombrado el tercero opera con efectos retroactivos al momento de 3a celebración del contrato. %s+, el “amigo elegido!, pasar* a formar parte del negocio como si hubiera sido uno de los contratantes originarios= si faltar* 3a designación, el contrato quedara firme siempre con efecto activo entre quienes originariamente lo hubieran concluido.
DESI7NACION DEL DEFINITIVO CONTRATANTE La doctrina 3taliana 3a denomina "L"<3> %M33 y nuestra legislación declaración de nombramiento. "s un acto manifestado por 3a voluntad unilateralmente '""P<33> por el que estipulante comunica al promitente dentro del pla-o establecido en 3a ley, para el nombramiento de 3a persona que ser* el definitivo contratantel :9. 1.- COMUNICACI9N DE LA DECLARACI9N DE NOMRAMIENTO La declaración de nombramiento debe comunicarse a 3a otra parte dentro de un pla-o que no podr* e4ceder de veinte d+as, contados a partir de 3a fecha de celebración del contrato.
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La declaración de nombramiento no tiene efecto si no es acompa;ada de 3a aceptación de 3a persona nombradal ::.La estipulación “por persona a nombrar!, conforme a lo establecido en el art+culo /0:1, trae consigo 3a posibilidad de que sea designado, en el lugar del estipulante, un tercero que asuma los derechos y obligaciones de este. "sta posibilidad se hace tangible mediante 3a declaración de nombramiento del tercero, 3a "L"<3> %M33, que se hace efectiva con 3a aceptación de este ltimo 5$avier Pa-os &ayashida(
2.- ACERCA DE LA DECLARACI9N DE NOMRAMIENTO Se considera que 3a declaración de nombramiento constituye un negocio ur+dico unilateral de car*cter puro y simple plasmado por el estipulante que determina que opere, con efecto retroactivo, 3a cesión de sus derechos y obligaciones al tercero designadol:6. ao esta premisa, puede considerarse que el estipulante designe a una persona, o incluso a varias, para que asuman sus derechos y obligaciones al interior dei contrato. omo e4cepciones a esto se pueden considerar el que se haya e4cluido en el contrato 3a posibilidad de designar a una persona en particular 5por eemplo, un competidor de 3a contraparte( o a una pluralidad de suetos 5siendo solo posible designar a uno( o que, por 3a naturale-a de prestación materia del negocio en cuestión, no se pueda optar por ninguna de 3a posibilidades referidasl:g. Se puede hacer referencia a 3a curiosa posibilidad de que el estipulante se designe a s+ mismo. Sin embargo, y deando de lado el car*cter ocioso y poco pr*ctico del planteamiento, consideramos que, en ese caso, no nos encontrar+amos ante una declaración de nombramiento dado que el estipulante ya forma parte del contrato por lo que designarse a s+ mismo no generar+a efectos sobre su propio estatus ai interior de 3a relación contractual 5adem*s, ser+a absurdo considerar que su designación en ese caso opera con efecto retroactivo(. La potestad de designar a un tercero para que asuma los derechos y obligaciones de una de 3as partes es transferible, ya sea por acto inter vivos o mortis causa. Por supuesto, en el primer caso, una ve- transferida 3a potestad de designación, si el tercero 5que ostenta 3a referida potestad( no efecta el nombramiento, los efectos dei negocio se mantendr*n en la esfera ur+dica dei estipulante salvo que 3a transferencia en cuestión haya sido parte de una cesión de posición contractual o se haya pactado en contrariol 6B.
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3.- OPORTUNIDAD DE LA DECLARACI9N Se pretende que, una ve- celebrado el contrato con 3a estipulación “por persona a nombrar,! el per+odo de incertidumbre relativo a qui)n ser* el sueto sobre el que finalmente recaer*n los efectos ur+dicos del negocio dure el menor tiempo posible. "n este sentido, el legislador ha establecido un per+odo limitado dentro del cual 3a otra parte debe tomar conocimiento de 3a declaración de nombramiento. 8tese que, en 3a lógica del ódigo no es relevante el momento en que se efecta 3a declaración sino, m*s bien, el momento en que esta es conocida por 3a contraparte. De acuerdo a lo anterior, se ha considerado que 3a declaración en cuestión debe comunicarse a 3a otra parte dentro de un pla-o que no podr* e4ceder de veinte d+as contados a partir de 3a fecha de celebración del contrato. Dada su naturale-a, se entiende que ei mencionado es un pla-o de caducidadi 6/. onsideramos, por su parte, que el pla-o establecido es entendido como un m*4imo. "n este sentido, y dado que 3as partes pueden pactar por debao del l+mite legal, solo operar+a si no se ha establecido un pla-o menor que, de ignorarse 3a forma, se computar+a a partir de 3a celebración del contrato. Lo importante es que nos encontremos ante un pla-o cierto, determinado, que no atente contraFel verdadero sentido y utilidad de 3a instituciónl6A Jueda claro que 3a declaración de nombramiento no tendr+a efectos si no es conocida por la otra parte. %s+, su car*cter '""P<33> permite que esta ltima tome conocimiento de 3a intención del estipulante de transferir efectivamente sus derechos y obligaciones al %M33, ahora identificado con claridad. oncordando 3a presente norma con el art+culo / 1:0 de3 ódigo, se infiere que se dar* por conocida 3a declaración de nombramiento emitida por el estipulante desde el momento en que 3a misma llegue ala dirección de 3a contraparte, a no ser que esta ltima pruebe haberse encontrado, sin culpa, en 3a imposibilidad de conocerla.
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4.- INEFICACIA DE LA DECLARACI9N DE NOMRAMIENTO "n el segundo p*rrafo de art+culo bao comentario se establece que 3a declaración de nombramiento no tiene efecto si no es acompa;ada de la aceptación dei %M33. 'esulta claro que es necesario que el tercero acepte asumir todos los derechos y obligaciones del estipulante para que pueda tomar su posición al interior 3 del contrato. 8o podr+a considerarse que asuma el estatus de parte si es que no ha manifestado su voluntad en ese sentido /61. Desde 3a perspectiva de 3a contraparte esto resulta importante ya que, conociendo de 3a aceptación del tercero, asumir* certeramente que 3a declaración de nombramiento realmente surte todos sus efectos y que, por tanto, desde el momento en que toma conocimiento de ambos actos, declaración de nombramiento y 3a aceptación antes indicada, el amici se ha constituido en parte. 8ótese que el art+culo parece indicar que es necesario que coincidan en el tiempo 3a comunicación a 3a otra parte de 3a declaración de nombramiento y 3a aceptación del tercero. Sin embargo, esto no tiene que ser necesariamente as+. %un cuando es claro, no es ocioso indicar que la referencia que hace el segundo p*rrafo a “acompa;ar! 3a declaración de nombramiento con 3a aceptación del tercero no quiere decir, de ninguna manera, que ambas declaraciones tengan que constar por escrito, lo que se desprende del te4to del art+culo / 0:2. Por todo lo anterior, si 3a declaración de nombramiento no es sumada con 3a aceptación del tercero el contrato seguir* vinculando a 3as partes que originalmente lo celebraron. Lo mismo ocurrir* si el tercero recha-a su designación.
5. - COMUNICA CI9N A L TERCERO % pesar que el ódigo no lo menciona, resulta claro que es necesario que el %M33 cono-ca de su propio nombramiento. "sta declaración, aunque no tiene car*cter constitutivo, es fundamental dado su car*cter informativo. Definitivamente, si el %M33 no conoce de su nombramiento puede que sus intereses o los de su contraparte se perudiquen, eventualmente, por su entendible inacción 5D" L% P?"8<" H L%C%LL"(.
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% fin de minimi-ar los costos de 3a falta de información, se ha considerado que 3a comunicación al %M33 debe hacerse dentro del mismo pla-o establecido para 3a comunicación a 3a otra parte. Sin embargo esto, en 3a pr*ctica, pocas veces es posible ya que, naturalmente, 3a comunicación de 3a efectiva declaración de nombramiento es posterior a 3a propia declaración, salvo los casos en que el tercero y el %M33 se enteran al mismo tiempo de 3a manifestación de voluntad del estipulante 5lo que no es 3a regla(. 8o podr+amos considerar, entonces que 3a comunicación al tercero deba reali-arse dentro del mismo pla-o que el establecido para 3a propia declaración por cuanto esta ltima podr+a efectuarse en el ltimo d+a del pla-o, con lo que 3a comunicación al tercero se har+a fuera del mismol60. "n este orden de ideas, consideramos, sencillamente, que 3a comunicación al %M33 de 3a declaración de nombramiento debe reali-arse en un pla-o prudencial una ve- efectuada esta.
EFECTOS DE LA DECLARACI9N DE NOMRAMIENTO APRECIACI9N PRELIMINAR elebrado un contrato con 3a estipulación “por persona a nombrar! y habi)ndosele otorgado al estipulante 3a facultad de designar a un tercero para que asuma sus derechos y obligaciones, podemos encontramos ante diversos escenarios dependiendo de si el mencionado ha efectuado 3a declaración de nombramiento o “ no y, de haberla efectuado, de si se lo hi-o v*lidamente o no. Se suma a esto considerar si el %M33 ha declarado su aceptación y si lo ha hecho, a su ve-, de manera v*lida o no. Si 3a declaración de nombramiento se hi-o v*lidamente, 3a persona nombrada asume los derechos y 3as obligaciones derivadas del contrato, con efecto desde el momento de 3a celebración de este. "n caso contrario o cuando no se efecta 3a declaración de nombramiento dentro del pla-o, el contrato produce efecto entre los contratantes originarios.
CONSECUENCIAS DE LA FALTA DE DECLARACI9N DE NOMRAMIENTO. La 3nvalide- de 3a misma, 3a falta de aceptación del tercero o 3a 3nvalide- de esta ltima Jueda por dilucidar lo que ocurre cuando el estipulante no ha efectuado ninguna declaración de nombramiento dentro del pla-o establecido o, efectu*ndola, esta sea inv*lida. % estos casos se pueden sumar aquellos en que, aun cuando se haya efectuado una declaración de nombramiento v*lida, el tercero no se haya pronunciado al respeto, haya recha-ado manifiestamente el nombramiento, habi)ndolo aceptado, su declaración sea inv*lida.
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La consecuencia ante 3a verificación de cualquiera de los casos mencionados es, sencillamente, que el contrato seguir* surtiendo efectos entre 3as partes que originalmente lo celebraron. Se entiende, as+, consolidado el estatus dei estipulante como parte dei contrato. % pesar que el segundo p*rrafo del art+culo / 0:9 est* referido solo a aquellos supuestos en que 3a declaración de nombramiento no ha sido efectuada v*lNiamente, se entiende aplicable a todos los casos antes referidos ya que estos tienen en comn 3a carencia de los elementos m+nimos indispensables que determinen que el estipulante transfiera su estatus al %M 33. Se ha observado que 3a redacción de 3a norma en cuestión puede llevar a confusión por cuanto podr+a entenderse que el contrato que contiene 3a estipulación “por persona a nombrar! solo producir+a efectos desde el momento de 3a invalidación de 3a declaración de nombramiento o desde que vence el pla-o para efectuar esta ltima.
ANALO7;AS Y DIFERENCIAS CON LA REPRESENTACI9N Los contratos pueden celebrarse directamente por los interesados o por el medio de otras personas, entonces, se da 3a figura de 3a representación que es un hecho ur+dico por el cual un sueto reali-a un acto ur+dico en lugar de otra persona y en )l encuadran tanto 3a representación directa como indirecta. %hora bien, se asemea al contrato por persona a nombrar desde que en ambas figuras interviene una persona en lugar de otro 5representante y representado( aunque sólo sea aparentemente. La diversidad y los fenómeno socioFeconómicos sitan al hombre en 3a vor*gine plural de relaciones tanto con sus pares como con otros medios de interacción dificultando el acceso asi como 3a participación directa es los actos ur+dicos que en ra-ón de su actividad los practica, tal situación es el supuesto donde se desarrolla esta forma contractual y una de 3as partes por circunstancias distintas no participa en el contrato y lo hace un tercero en su representación. La representación directa es una forma de sustitución por el cual una persona ocupa el lugar de otra para reali-ar un acto en nombre y en inter)s de ella. Se diferencia con el contrato por persona a nombrar, en primer lugar, porque en 3a representación directa se da 3a sustitución de 3a voluntad de una persona llamada representante por 3a voluntad de otra denominada representado, mientras que en el contrato por persona a designar no e4iste tal representación.
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"n segundo t)rmino, en 3a presentación directa, los efectos de 3a declaración recaen sobre el representante, en tanto que en el contrato por persona a designar el contratante declara participar en nombre propio y no en nombre aeno 5representado(, consiguientemente, de no verificarse 3a designación de nombramiento quedar* como parte definitivamente. "n contraste, 3a representación indirecta, se refiere a una actuación frente a terceros en nombre propio del representante, aunque sea para o por cuenta de otro lo que e4plica se denomine representación oculta o mediata.
CON LA 7ESTI9N DE NE7OCIOS "4iste un gran parecido entre el contrato por persona a nombrar y 3a gestión de negocios, por ia sencilla ra-ón de que en aqu)l una de sus finalidades es de gestión, pero entra;a tambi)n diferencias que son muy notorias. "n 3a gestión de negocios 3a ratificación por el due;o dei negocio determina que el gestor haya actuado como representante suyo= en cambio, en el contrato por persona a nombrar el estipulante acta en nombre propio, an cuando eercite 3a acción de nombrar a un tercero para que ocupe su posición contractual.
CON EL CONTRATO EN FAVOR DE TERCERO "sta figura contractual y el contrato por persona a designar son semeantes por 3a incorporación de un tercero dentro de los alcances de una relación ur+dica patrimonial. "n el primero el beneficiado se denomina tercero, en el segundo, persona elegida= pero tambi)n, claro est*, sus diferencias son significativas. "n efecto, en el contrato a favor de tercero, )ste no tiene 3a calidad de parte contractual celebrado entre estipulante y promitente por tanto permanece en 3a periferie del contrato= en el contrato por persona a nombrar, en cambio, en virtud de 3a declaración de nombramiento, el tercero puede convertirse en contratante con efecto retroactivo, ni m*s ni menos como si hubiera contratado originalmente. "n el primero se hace nacer un derecho para el tercero, en el segundo, 3a persona a designarse 5tercero( asume no sólo derechos sino tambi)n obligaciones.
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CON LA PROMESA DE LA OLI7ACI9N O DEL 8EC8O DE UN TERCERO "n realidad sus semean-as son m+nimas entre esta figura y el contrato por persona a designar y sólo porque e4iste posibilidad de 3a participación de un tercero a consecuencia de 3a celebración de un contrato. "n 3a promesa de 3a obligación o del hecho de un tercero, una parte promete 3a obligación o el hecho de un tercero, con cargo de que el promitente quede obligado a indemni-ar al otro contratante, si el tercero no asume 3a obligación o no cumple con el hecho prometido, lo que no ocurre lo mismo en el contrato por persona a nombrar, donde el promitente, si no efecta 3a declaración de nombramiento del contratante 5tercero( en el pla-o fiado, quedar* definitivamente ligado al contrato. "s m*s, en 3a promesa de 3a obligación o del hecho de un tercero es visible el lado pasivo del contrato que debe asumir el tercero, mientras que en el contrato por persona a nombrar, el tercero una ve- efectuada 3a declaración de nombramiento, asumir* el lado activo y pasivo del contrato, segn los casos.
CON LA CESI9N DE POSICI9N CONTRACTUAL "ste instituto y el contrato materia de estudio mantienen una notable similitud, al e4tremo de que algunos autores refiri)ndose al contrato por persona a nombrar e4presen que, “en esencia, es una verdadera cesión de posición contractual sin necesidad de celebrar otro contrato y podr+a ser incluida esta hipótesis como una modalidad de aquella figura, lo que hubiera evitado un t+tulo en el ódigo moderno, que a nuestro criterio no se ustifica. Pero tambi)n sus diferencias son muy marcadas, as+Fe4presa *rdenas JuiroFen el contrato por persona a nombrar, se acuerda que una de 3as partes se reserva 3a facultad de designar a un tercero que finalmente adquirir* 3a condición de contratante con efectos que se retrotraen a 3a fecha de 3a celebración del contrato= en 3a cesión de posición contractual en cambio no e4iste tal reserva de nombramiento, ocupando el cesionario 3a posición contractual del cedente sólo a partir del momento en que e4iste consentimiento para 3a cesión por parte del
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cedente, cesionario y cedido. onviene precisar que si el cedido hubiera prestado su consentimiento, previamente al acuerdo entre cedente y cesionario, el contrato tendr* efectos sólo desde que dicho acuerdo haya sido comunicado al cedido por escrito de fecha cierta. %mbas son figuras contractuales tienen enorme similitud en ra-ón de que una de 3as partes puede ceder su ubicación en el contrato a favor de una tercera personal transmitiendo tanto el lado activo como pasivo del mismo. Por eso, dice 'omero Oavala, el contrato por persona a nombrar es pr*cticamente un contrato bilateral con sueto alternativo, mientras que 3a cesión de posición contractual es trilateral y e4iste consentimiento del cedente, cesionario y cedido. "n el primero, al momento de celebrar el contrato una de 3as partes se reserva 3a facultad de efectuar 3a designación del contratante quien asumir* tal calidad con efectos retroactivos, en tanto que, en 3a segunda, no e4iste tal facultad de tal modo que el cesionario ocupara 3a posición contractual de cedente, sólo cuando el cedido haya prestado su conformidad.
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CONCLUSIONES
.Desde el derecho antiguo no se regulaba estas instituciones, hablando ya del Derecho 'omano ya en el derecho contempor*neo bao 3a inspiración del código civil franc)s es que se ha acogido en 3as legislaciones de los diferentes códigos contempor*neos. "n nuestra legislación peruano se ubica en el t+tulo C33 del código civil referido a fuentes de 3as obligaciones
.on 3a representación, con el contrato a favor de tercero, con el contrato de gestión de negocios, con 3a fian-a, puesto con estas instituciones se guarda estrecha similitudes no obstante algunas diferencias.
La regulación ur+dica de estas instituciones responde a 3as diferentes necesidades económicas ur+dicas que se vienen desarrollando en 3a actualidad y que necesitan tener una regulación sistem*tica para dar soluciones pac+ficas a los situaciones contractuales compleas.
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>8<"83D> INTRODUCCION
"S3>8 D" P>S33>8 >8<'%8#......................................................................................................................... ... / A.F S?$"<>S#................................................................................................................................. / 1.F %'%<"'"S#......................................................................................................................... / 0.F E>'M%3>8 D"L >8<'%<> D" "S3>8 D" P>S33>8 >8<'%'M% D" L% <'%8SM3S3>8, %P%3D%D D" L%S P%'<"S H C33>S D" >8S"8<3M3"8<>#...................................................................................................................... A 9.F "E"<>S#................................................................................................................................ A "fectos entre el cedente y el cesionario..................................................................................... 1 "fectos entre el cedente y el cedido........................................................................................... 1 "fectos entre el cedido y el cesionario....................................................................................... 1 >8<'%<> "8 E%C>' D" <"'"'>............................................................................................ 1 oncepto........................................................................................................................................ 1 8aturale-a ur+dica......................................................................................................................... : M"S% D" L% >L37%3>8 > D"L &"&> D" ?8 <"'"'>..............................................// >8"P<> H D"E38338........................................................................................................ // 8%S........................................................................................................./1 %S"8<3M3"8<> D"L <"'"'>.................................................................................................... /2 8ociones y naturale-a.................................................................................................................. /2 "fectos del asentimiento del tercero............................................................................................./9
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%8%L>7Q%S H D3E"'"83%S........................................................................................................ /: >8<'%<> P>' P"'S>8% % 8>M'%'.................................................................................... /@ >8"P<> H E38%L3D%D.......................................................................................................... /@ 8%S.........................................................................................................AA D"S378%3>8 D"L D"E383<3C> >8<'%<%8<"........................................................................ A0 /.F >M?83%38 D" L% D"L%'%38 D" 8>M'%M3"8<>.........................................A0 A.F %"'% D" L% D"L%'%38 D" 8>M'%M3"8<>....................................................... A0 1.F >P>'M'%M3"8<>..................................................A9 2. F >M?83% 38 % L <"'"'>.......................................................................................... A9 "E"<>S D" L% D"L%'%38 D" 8>M'%M3"8<>..............................................................A: %P'"3%38 P'"L3M38%'...................................................................................................... A: >8S"?"83%S D" L% E%L<% D" D"L%'%38 D" 8>M'%M3"8<>...........................A: %8%L>7Q%S H D3E"'"83%S................................................................................................... .A6 >8 L% '"P'"S"8<%38..................................................................................................A6 >8 L% 7"S<38 D" 8"7>3>S.........................................................................................A@ >8 "L >8<'%<> "8 E%C>' D" <"'"'>....................................................................A@ >8 L% P'>M"S% D" L% >L37%38 > D"L &"&> D" ?8 <"'"'>......... ..............A@ >8 L% "S38 D" P>S338 >8<'%8L?S3>8"S............................................................................................................................. 1A
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