I. El Derecho de Familia
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TEMA 1. EL DERECHO DE FAMILIA
1. MODERNAS ORIENTACIONES DEL DERECHO DE FAMILIA En el Derecho civil, es el Derecho de familia el que se ha visto sometido en tiempos contemporáneos a reformas más profundas. El fenómeno es particularmente ostensible en nuestro país, como consecuencia de dos factores fundamentales desde el punto de vista técnico: • La conservación de la redacción originaria del Código Civil de 1889, inspirado en criterios propios del momento codificador en el carácter patriarcal de la familia, la sumisión de la mujer a la autoridad del marido y la radical discriminación entre los hijos legítimos e ilegítimos. • La aprobación y promulgación de la Constitución de 1978 que consagra principios relativos a la dinámica familiar contradictorios con los inspirados en los Códigos decimonónicos. 1.1 PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES EN RELACIÓN CON EL DERECHO DE FAMILIA Los principios familiares básicos conforme a la vigente Constitución son: a) La igualdad absoluta entre marido y mujer respecto del matrimonio (art 32,1). b) Al declarar la aconfesionalidad estatal (art 16,3) presupone la CE la recuperación del poder civil en la regulación del matrimonio delegando al legislador ordinario la posibilidad de existencia de divorcio. c) Establece la CE la absoluta igualdad ante la ley de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales y los consiguientes deberes de los padres en cualesquiera de ambos casos (art. 39.2 y 3). d) A efectos de determinar la filiación, la CE ordena al legislador ordinario regular la investigación de la paternidad (art. 39,2 últ. inciso). 1.2 LA LEGISLACIÓN REFORMADORA DEL CÓDIGO CIVIL Tales principios han sido plasmados mediante las reformas del Código Civil operadas por dos leyes publicadas ambas en 1981: a) La primera de ellas es la Ley 11/1981 de modificación del Código Civil, en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio. b) La segunda es la Ley 30/1981 por la que se modifica la regulación del matrimonio en el Código Civil y se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio. Tras ellas, se han dictado algunas otras leyes de menor importancia que también han incidido en algunos aspectos del Derecho de familia como son: • Ley 13/1983 en materia de tutela. • Ley 21/1987 en materia de adopción. • Ley 11/1990 en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo. • Ley 35/1994 en materia de autorización del matrimonio civil por los Alcaldes. • Ley Orgánica 1/1996 de protección jurídica del menor. 1.3 REFERENCIA A LA LEGISLACIÓN FORAL O ESPECIAL La legislación foral o especial ha tenido gran relevancia en materia del régimen económico del matrimonio. Tras la aprobación de la Constitución algunas Comunidades Autónomas han regulado algunos otros aspectos del Derecho de familia como la adopción y la protección de los menores.
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2. NATURALEZA DE LAS NORMAS Y CARACTERES DEL DERECHO DE FAMILIA 2.1 LA IMPERATIVIDAD DE LAS NORMAS DEL DERECHO DE FAMILIA La mayor parte de las disposiciones legales que integran el Derecho de familia se caracterizan por ser normas de carácter imperativo. Por tanto, en la relación existente entre el ius cogens y la capacidad autonormativa de los interesados, prevalece en general el sentido y significado de las normas de Derecho imperativo frente al campo de la autonomía privada. 2.2 EL DEBATE SOBRE LA UBICACIÓN SISTEMÁTICA DEL DERECHO DE FAMILIA Es tradicional subrayar el carácter imperativo del Derecho de familia, frente a la generalización del sistema de normas dispositivas que, en principio, conforman el resto del derecho civil y en general, del Derecho privado. Por este motivo, han existido opiniones doctrinales que han negado la conveniencia de la adcripción del Derecho de familia al Derecho civil. En España el Derecho de familia ha sido adscrito o atribuido siempre al Derecho civil y por tanto, en términos sistemáticos, debe considerarse Derecho privado. 2.3 LOS ACUERDOS FAMILIARES La existencia de normas imperativas en aspectos fundamentales del Derecho de familia no conlleva la absoluta erradicación de la autonomía privada de las personas familiarmente relacionadas entre sí, pues en numerosos supuestos conflictivos las propias normas legales de Derecho de familia reclama y presuponen que ante todo un acuerdo o un convenio entre los interesados. La autonomía privada o capacidad de autorregulación propia de los cónyuges desempeña un papel relevante en el ámbito de sus relaciones patrimoniales, pues el principio básico en materia de régimen económico del matrimonio radica en la libertad de elección por parte de los cónyuges del sistema que consideran preferible de entre los diversos modelos regulados por el legislador. Algunos civilistas engloban el conjunto de supuestos en que la autonomía privada desempeña relevancia en el concepto teórico de negocio jurídico de Derecho de familia, aunque esta categoría conceptual resulta algo dudosa. 2.4 EL SENTIDO ÉTICO DEL DERECHO DE FAMILIA El Derecho, por muy imperativo que se conciba y plantee, no puede entrar en la familia tratando de regular los aspectos más íntimos, profundos y entrañables de las personas. Tampoco pueden pretender los miembros de la familia que sus desavenencias, discusiones o disputas hayan de tener siempre una norma jurídica concreta que afronte de forma directa y clara su resolución. Como punto de partida se presupone una concordia familiar y la común aceptación de unos principios morales o éticos que llevan tradicionalmente a resaltar el contenido ético del Derecho de familia. Esta caracterización puede entenderse en dos sentidos diversos: En primer lugar, el Derecho de familia es el sector del ordenamiento jurídico en el que se produce una mayor influencia de los principios morales o de las convenciones sociales generalmente aceptadas por los miembros de una comunidad política determinada. En segundo lugar, que generalmente la regulación jurídica de la familia y las pautas de conducta seguidas normalmente por la generalidad de los grupos familiares, en el fondo son coincidentes. La mayor parte de las vivencias familiares se desarrollan conforme a las pautas generalmente aceptadas sin necesidad de reclamación alguna de las normas imperativas. Sin embargo, a veces el ordenamiento jurídico ha de suministrar vías de solución para aquellos supuestos en que la falta de concordia familiar, sea entre los cónyuges o entre éstos y sus hijos, requieren medios exógenos de superación de los conflictos.
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TEMA 2. EL MATRIMONIO
1.EL MATRIMONIO En nuestra sociedad y en nuestro estadio cultural el matrimonio es la unión estable entre hombre y mujer que tiene por objeto compartir la vida y sus avatares. Hasta que se aprobó la ley 13/2005, de 1 de julio, por lo que se autoriza el matrimonio homosexual. Desde esta perspectiva puramente laica y estatal, hay que destacar algunas notas propias del matrimonio en nuestra cultura que resalten los aspectos fundamentales de la unión matrimonial. No se entra a valorar el matrimonio canónico que tiene un fundamento sacramental y divino. 1.1 HETEROSEXUALIDAD Hasta la aprobación de la ley 13/2005, la unión matrimonial comporta la unión de un hombre y una mujer, sin que otras posibles relaciones de pareja que no se encuentren compuestas por dos personas de distinto sexo quepa considerarlas matrimonio. Resultaba indiferente, a tal efecto, que los dos miembros de la pareja sean homosexuales varones o mujeres o transexuales. A juicio de la gran mayoría de los autores, tal entendimiento de la cuestión se encuentra de forma implícita en la CE, art. 32, al referirse que el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio.... Los transexuales, al realizar el cambio de género, se les reconoce que se cambie el registro civil y por lo tanto a partir de ahí, se les tratará como el nuevo género adquirido. 1.2 MONOGAMIA Hasta la instauración del matrimonio homosexual el matrimonio ha implicado siempre la unión de un solo hombre con una sola mujer. Por lo tanto el requisito de la monogamia es que debe celebrarse entre dos personas, sólo dos, del mismo sexo o distinto. Algunos autores contrarios al matrimonio homosexual ponen de manifiesto que, desaparecido el requisito de la heterosexualidad como premisa del matrimonio y dado la regulación positiva de los fenómenos familiares parece seguir únicamente los parámetros sociológicos, puede quizá llegarse a la superación de la monogamia, siguiendo patrones culturales diferentes a los occidentales. 1.3 COMUNIDAD DE VIDA Y EXISTENCIA La celebración del matrimonio se encuentra dirigida a constituir una relación íntima y estable que comprende cualesquiera aspectos de la vida, que se afronta comúnmente por los cónyuges, aunque ninguno de ellos pierda su propia individualidad. El matrimonio no cabe concebirlo como la atención de necesidades afectivas o carnales pasajeras o absolutamente moméntáneas, que no comportan más que la huida de la soledad propia, pero sin que impliquen el deseo de constituir una verdadera comunidad de vida y existencia. 1.4 ESTABILIDAD La nota de estabilidad o permanencia hay que considerarla inherente a la unión matrimonial. Para algunos sistemas normativos, la estabilidad se configura como perpetuidad vitalicia del matrimonio, en cuanto su regulación se asienta en el principio de indisolubilidad. 1.5 SOLEMNIDAD: REFERENCIA A LAS UNIONES DE HECHO La prestación y manifestación del consentimiento matrimonial es un acto, además de libre y voluntario, solemne, revestido de especiales formalidades que garantizan precisamente, la concurrencia de todos los presupuestos requeridos legalmente por el ordenamiento aplicable. De no cumplirse tales requisitos formales, la convivencia que reúna todos los requisitos o presupuestos considerados anteriormente, habrá de considerarse técnicamente una unión de
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CIVIL IV hecho. (denominada de múltiples formas: unión libre, concubinato, convivencia more uxorio, pareja de hecho...) En la actualidad, existe un profundo movimiento social en favor de las parejas de hecho, dada la acusada tendencia a expandir la libertad hasta extremos difícilmente compatibles con la ordenación jurídica de la materia familiar. Son relativamente numerosas las disposiciones legales que asimilan la relación matrimonial con relaciones análogas de afectividad. 1.6 EL MATRIMONIO HOMOSEXUAL: LA LEY 13/2005 En nuestro ordenamiento jurídico la nota de heteroxidad ha dejado de desempeñar un papel central en el matrimonio, que tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o diferente sexo. La ley, tiene pendiente recurso de inconstitucionalidad, ha introducido una idea absolutamente revolucionaria si se atiende a la experiencia secular del Derecho, en la que el matrimonio siempre ha estado presidido por la idea de heterosexualidad y de manera derivada, por la reproducción carnal.
2. LA NATURALEZA DEL MATRIMONIO Pese a que la noción ofrecida de matrimonio es clara para la mayoría de las personas legas en derecho, los juristas han debatido acerca de la calificación técnica del matrimonio. El debate gira en torno a su consideración como contrato. 2.1 La tesis contractual La tesis contractual del matrimonio ha presentado el problema de afrontar contradicciones y objeciones de difícil superación. En los contratos propiamente dichos la autonomía privada se encuentra ínsita en su propia esencia y está plasmada en la libertad general de estipulaciones y en la posibilidad de que el mutuo disenso acarree por principio la ineficacia del convenio contractual preexistente. Tales corolarios resultan inaplicables al esquema matrimonial, sobre todo si se le aplica, como regla, el criterio de la indisolubilidad. Se llega a la conclusión que el matrimonio es un contrato sui generis, entendiendo para dar cabida a la posibilidad de considerarlo como contrato, pues el matrimonio está definido por ley y no es disponibles por las partes, como sería cualquier otro contrato. Un contrato no es un acuerdo de voluntades simplemente, sino aquellos acuerdos o convenios que se encuentran transidos de la nota de patrimonialidad en sentido técnico. La mera coincidencia de su consentimiento de ambos esposos no puede convertirse formalmente en el único dato a tener en cuenta, ni permite la aplicación del régimen jurídico de lo que los iusprivatistas consideran contrato a la relación de matrimonial. 2.2 El matrimonio como «negocio jurídico de Derecho de familia» El matrimonio como un negocio jurídico complejo se identifica como consecuencia de la materia regulada; se define la naturaleza del matrimonio como negocio bilateral típico del Derecho de familia. La admisión de la categoría del negocio jurídico se convierte en una mera descripción del ámbito en que se desenvuelven el acuerdo de voluntades y presenta las mismas dificultades de concreción del conjunto normativo aplicable al matrimonio que genera cualquier apelación al negocio jurídico, sin atender nada más que a los aspectos formales o extrínsecos de la manifestación coincidente de voluntades. Admitir el matrimonio como negocio jurídico, es aceptar la categoría de negocio jurídico, todas las indefiniciones y oscuridades que ello acarrea.
3. LA INSTITUCIÓN MATRIMONIAL El matrimonio se asienta en el consentimiento de los cónyuges, por tanto, resulta indiscutible que la noción de matrimonio requiere ante todo una base convencional, un acuerdo transido del deseo de compartir la vida con el otro cónyuge.
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CIVIL IV Sin embargo, el consentimiento de varón y mujer para llevar a cabo una unión matrimonial, conforme al Derecho histórico, no es suficiente ni bastante para determinar por sí mismo la verdadera existencia del matrimonio, porque el denominado estatuto matrimonial queda enteramente sustraído a la voluntad de los contrayentes y resulta establecido de forma imperativa por la legislación aplicable. Por mucha similitud y acercamiento que se pretenda, las parejas de hechos, la convivencia more uxorio, etc, no son matrimonio. La expresión estatuto matrimonial resalta la existencia de un conjunto normativo propio aplicable al matrimonio. Para el Derecho la relación matrimonial, tanto en su momento inicial de “acuerdo de voluntades” cuanto en su devenir futuro como relación duradera y estable, es una institución propia y autónoma, que en cuanto situación social típica merece la elaboración de un conjunto normativo ad hoc, que la regula con el mismo afán de coherencia y totalidad que el Derecho positivo dedica a cualquier otra institución. La defensa del carácter institucional del matrimonio, que mantiene Lasarte, encuentra apoyo expreso en numerosas sentencias, que utiliza la expresión institución.
4. LOS SISTEMAS MATRIMONIALES. 4.1. LA IDEA DE «SISTEMA MATRIMONIAL» Se ha utilizado la idea conceptual de sistema matrimonial para referirse al tema de la ordenación realizada por el Estado respecto de los ritos o formas matrimoniales a los que se reconoce eficacia y validez en el ámbito civil o desde el punto de vista de la legislación estatal. Para Sánchez Román, los sistemas matrimoniales son los diferentes criterios de organización legal establecidos y practicados en los diferentes países para reputar válidamente celebrado el matrimonio. Para Lacruz son los diferentes criterios adoptados por las legislaciones en cuanto a la forma de celebración civilmente eficaz. Se trata de un concepto, meramente teórico, que tiene por objeto resaltar los datos normativos fundamentales de un determinado ordenamiento jurídico en relación con la validez de la a/s forma/s del matrimonio, al tiempo que se integra dentro del conjunto del Derecho comparado. La decisión que el legislador adopte sobre tal sistema es una opción política de gran relevancia, pues en definitiva exige determinar la propia potestad normativa y jurisdiccional del Estado en exclusiva o la forma de compartirla con las disposiciones propias de la Iglesia Católica y de otras confesiones religiosas. 4.2 CLASIFICACIÓN DE LOS SISTEMAS MATRIMONIALES. 4.2.1 Forma o formas matrimoniales Como primer criterio clasificatorio debe atenderse a la cuestión de si el sistema matrimonial reconoce la validez y eficacia civiles de una sola forma o tipo matrimonial o, por el contrario, se otorga tal relevancia a formas plurales de matrimonio. 4.2.1.1 Sistemas de matrimonio único Dentro de ellos pueden existir básicamente dos opciones: a) El matrimonio exclusivamente religioso: suele ser el característico de los ordenamientos asentados en la idea de confesionalidad o en los Estados teocrático. b) Reconocimiento de efectos exclusivamente al matrimonio civil: en tal caso, el Estado sólo reconoce los efectos civiles del matrimonio contraído conforme a sus propias normas. Considerando cuestión de conciencia personal celebrar, además, antes o después, matrimonio de forma religiosa de conformidad con sus creencias individuales. Estuvo presente en España durante la República. 4.2.1.2 Reconocimiento estatal de plurales formas de matrimonio Cabe que el Estado reconozca cualesquiera formas de matrimonio, sin establecer de forma obligatoria la existencia de formalidades (sistema de libertad de forma) o que, optando por lo contrario, las formas matrimoniales queden circunscritas determinadas por la legislación
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CIVIL IV estatal, que permite a los ciudadanos la práctica de cualesquiera de ellas, eligiendo según los criterios y creencias de cada uno (sistemas electivos). El sistema de libertad de forma carece prácticamente de trascendencia. Los sistemas electivos a su vez pueden subdividirse en: a) Sistema electivo formal: existe cuando el Estado, a pesar de reconocer efectos civiles a los matrimonio celebrados de forma religiosa, se atribuye de forma exclusiva la regulación y la jurisdicción sobre el matrimonio. Tal sistema implica convertir en normas estatales las propias normas religiosas (Inglaterra). b) Sistema electivo material: en términos materiales, el Estado respeta las normas propias de la confesión de que se trate en el caso de matrimonio religioso, al tiempo que le otorga efectos civiles. La forma civil del matrimonio, por su parte, es objeto de regulación por la legislación estatal, que, por tanto, es común a ambas formas de matrimonio respecto al reconocimiento de efectos y civiles e incluso de la jurisdicción competente en caso de que la legislación estatal así lo imponga. 4.2.2 Igualdad o subsidiariedad En los sistemas que reconocen la pluralidad de formas matrimoniales, debe atenderse a un segundo criterio clasificatorio de relevancia, teniendo en cuenta si las diversas formas matrimoniales se regulan en plano de igualdad o de subordinación. Hay que distinguir entre las siguientes opciones: 4.2.2.1. Sistemas facultativos La ordenación estatal de las plurales formas de matrimonio se inspira en el criterio de igualdad e inexistencia de primacía entre ellas. El ciudadano opta por cualquiera (sistemas puramente electivos). 4.2.2.2 Sistemas de subsidiariedad En tales casos, se trata de otorgar primacía a una de las formas matrimoniales, siendo la otra subsidiaria. Este sistema está conectado con el tema de la confesionalidad estatal.
5. EL SISTEMA MATRIMONIAL ESPAÑOL: REFERENCIAS HISTÓRICAS Durante la mayor parte de las Edad moderna estuvo vigente en exclusiva el matrimoniocanónico, impuesto por el poder civil de forma obligatoria. Con la proclamación de la Constitución de 1869, se estableció que “La Nación se obliga a mantener el culto y los ministros de la Religión Católica. El ejercicio público o privado de cualquier otro culto queda garantizado a todos los extranjeros residentes en España. Si algunos españoles profesaren otra religión que la católica, es aplicable a los mismos todo lo dispuesto en el párrafo anterior”. La Ley Provisional de Matrimonio Civil de 1870 instauró el sistema de matrimonio civil obligatorio. En 1875, se restableció el reconocimiento pleno de los efectos civiles del matrimonio canónico, si bien dejaba subsistente los mandatos de la Ley de Matrimonio Civil de 1870 respecto de quienes no profesaren la religión católica. Llegado el momento de la codificación, se consensúa con la Santa Sede la Ley de Bases de 1888 que delimitaba la contemplación por el texto normativo del Código del recurrente tema de las formas del matrimonio. “Se establecerán dos formas de matrimonio: el canónico que deberán contraer todo los que profesen la religión católica, y el civil que se celebrará del modo que determine el mismo Código. El matrimonio canónico producirá todos los efectos civiles cuando se celebre de conformidad con las disposiciones de la iglesia católica”. La proclamación de la II República y la Ley de Divorcio de 1932 traen consigo la instauración del sistema de matrimonio civil obligatorio. Con el régimen del General Franco se da la absoluta primacía del matrimonio canónico, así como el repudio del divorcio. En el Concordato de 1953, se reitera la tradicional concepción de matrimonio civil subsidiario.
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CIVIL IV En la llamada transición democrática, el R.D. 1-12 1977 modifica el reglamento del Registro Civil, admitiendo que la prueba de acatolicidad cabe realizarla simplemente “mediante declaración expresa del interesado ante el Encargado” con lo que en la práctica convirtió nuestro ordenamiento a sistema facultativo.
6. LA CONSTITUCIÓN DE 1978 Y EL SISTEMA MATRIMONIAL Los principios constitucionales de aconfesionalidad del Estado, absoluta libertad religiosa y de creencias, así como la recuperación o la instauración del poder civil en materia matrimonial, resultan incompatibles con el sistema de matrimonio civil subsidiario. Una vez aprobada la Constitución se sustituyó el Concordato de 1953 por el acuerdo entre el Estado español y la Santa Sede sobre asuntos jurídicos en 1979. En dicho tratado se siguen reconociendo plenos efectos civiles al matrimonio canónico, pero sin que ello signifique sometimiento alguno de la legislación estatal a la ordenación canónica. La segunda y principal modificación es la promulgación de la ley 30/1981 que junto con la Ley 11/1981 comportan la reforma del conjunto del articulado del Código Civil dedicado a los diversos aspectos que integran el Derecho de familia. De acuerdo con el Código civil el sistema matrimonial español en la actualidad es el de “forma múltiple y clase única (la civil)”.
7. LOS ESPONSALES O PROMESA DE MATRIMONIO 7.1 TERMINOLOGÍA Y CONCEPTO Lo que tradicionalmente ha sido denominado esponsales se llama en el CC promesa de matrimonio. La figura de los esponsales consiste en la promesa recíproca de matrimonio entre los novios o esposos que pasarán en su día ser técnicamente cónyuges si es que llegan a contraer matrimonio. El pasado de los esponsales se manifiesta en su continua presencia en la historia. Hasta la aprobación de la Ley 30/1981, nuestro Código Civil utilizada también la palabra esponsales (promesa). La versión vigente del Código habla sólo de promesa de matrimonio. Esponsales y promesa de matrimonio en términos semánticos y jurídicos, son lo mismo en castellano. 7.2 LIBERTAD MATRIMONIAL Y ESPONSALES Desde los romanos, la libertad matrimonial de los contrayentes ha estado siempre a salvo hasta el preciso momento de celebración del matrimonio, haya habido o no esponsales. Tanto el art. 43 de la redacción originaria del C. C. Como el vigente art. 42, establecen que “la promesa de matrimonio no produce obligación de contraerlo ni de cumplir lo que se hubiese estipulado para el supuesto que de su no celebración”. Los esponsales, pues, no obligan a contraer matrimonio, aunque consista en una promesa de matrimonio, y en consecuencia “no se admitirá a trámite la demanda en que se pretenda su cumplimiento”. La promesa de matrimonio carece de alcance o significado contractual alguno y tampoco puede calificarse como precontrato, ni como acuerdo propiamente jurídico, sino como un mero uso social reiteradamente practicado, carente de espiritualidad normativa como promesa de matrimonio. El legislador limita sus efectos a la eventual acción y obligación de resarcimiento por gastos asumidos en atención al matrimonio proyectado. 7.3 LA OBLIGACIÓN DE RESARCIMIENTO DE LOS GASTOS ASUMIDOS El art. 43,1 del CC establece que “el incumplimiento sin causa de promesa cierta de matrimonio hecha por persona mayor de edad o por menor emancipado sólo producirá la obligación de resarcir a la otra parte de los gastos hechos y las obligaciones contraídas en consideración al matrimonio prometido”. La ruptura o quiebra de tal confianza es fundamento bastante para establecer la obligación de resarcimiento, tratando de evitar un empobrecimiento sin causa. El precepto vigente exige como presupuesto de resarcimiento que haya “incumplimiento sin causa de la promesa”.
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CIVIL IV Parece que si hay causa de incumplimiento, el otro esposo no podrá exigir resarcimiento alguno. Algún autor opina que ha de seguir siendo interpretado como si hablara de justa causa, pues no puede legitimarse la arbitrariedad en el incumplimiento y la consiguiente irrelevancia de la disposición normativa. No obstante en el texto normativo no aparece el adjetivo justa, por lo tanto a la persona que, en uso de su libertad matrimonial, no desee contraer matrimonio, le bastará con alegar una causa que a él, que es quien se va a casar, le parezca suficiente para no contraer matrimonio. La acción de resarcimiento “caducará al año, contado desde el día de la negativa a la celebración del matrimonio”. Debe entenderse de caducidad, no susceptible de interrupción, lo que sería conforme con la relativa relevancia jurídica de los esponsales no seguidos de la celebración del matrimonio. Hay autores que lo consideran de prescripción, como cualquier otra acción indemnizatoria. No obstante debemos de entender que es de caducidad, tal como la califica el legislador.
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TEMA 3. LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO
1. INTRODUCCIÓN 1.1 ELEMENTOS Y FORMAS DEL MATRIMONIO La celebración del matrimonio consistente en el ritual o ceremonia que se lleva a cabo por los contrayentes en un determinado momento, dado que el matrimonio es esencialmente formal. Sin embargo, la prevalencia de la forma en el matrimonio no significa que el consentimiento matrimonial esté en un segundo plano, ni que la celebración esté exenta de controles o requisitos previos, referidos a la aptitud o capacidad matrimoniales de los esposos. Según el art. 49,1 CC “cualquier español podrá contraer matrimonio dentro o fuera de España: 1º Ante el juez, Alcalde o funcionario señalado por este Código. 2º En la forma religiosa legalmente prevista”. Entre las formas religiosas, el matrimonio canónico asume una extraordinaria importancia práctica. 1.2 LA LEY 35/1994, DE 23 DE DICIEMBRE: AUTORIZACIÓN DEL MATRIMONIO CIVIL POR LOS ALCALDES Hasta la aprobación de dicha Ley sólo en supuestos excepcionales tenían competencia los Alcaldes para autorizar la celebración del matrimonio civil. A partir de la Ley 35/1994 que modifica numerosos artículos del CC, se extiende a todos los alcaldes sin excepción la posibilidad de autorizar los matrimonios civiles.
2. LA APTITUD MATRIMONIAL, EN GENERAL 2.1 LA EDAD Respecto de la edad para contraer matrimonio, establece el Código en sentido negativo que “no pueden contraer matrimonio... los menores de edad no emancipados (art. 46. 1º). Ergo, los menores emancipados y, en todo caso, los mayores de edad tienen aptitud física suficiente, atendiendo a la edad, para contraer matrimonio. Dada la regla de que la emancipación no puede obtenerse antes de haber cumplido 16 años y la mayoría de edad es a los 18, la edad para poder contraer matrimonio es la de 18 años aunque se puede realizar a los 16 si se da alguno de los supuestos de la emancipación. El requisito de la edad sigue siendo en la relación del vigente Código susceptible de dispensa siempre que el menor que pretenda casarse haya cumplido catorce años, el juez de primera instancia podrá dispensar con justa causa. 2.2 CONDICIONES DE ORDEN PSÍQUICO Con anterioridad a la reforma de 1981, el CC prohibía el matrimonio a quienes “no estuvieren en el pleno ejercicio de su razón al tiempo de contraer matrimonio. Actualmente, para el supuesto de que alguno de los contrayentes estuviere afectado por deficiencias o anomalías psíquicas, ordena el art. 56,2 que, en expediente matrimonial previo “se exigirá dictamen médico sobre su aptitud para presta consentimiento”. Procede pues, la pericia médica en cualquier supuesto de anomalías psíquicas, debiendo ser valorada por el Juez conforme a las reglas generales. 2.3 LA LIBERTAD DE LOS CONTRAYENTES: LA MONOGAMIA En materia matrimonial suele hablarse de libertad de los contrayentes para indicar que los esposos no se encuentren ligados o vinculados por un matrimonio anterior y todavía
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CIVIL IV subsistente, pues las personas viudas o cuyo matrimonio hubiera sido disuelto por divorcio o declarado nulo, son libres para volver a contraer matrimonio si lo desea. Se refiere el art. 42.2º a que “no pueden contraer matrimonio... los que estén ligados con vínculo matrimonial”. En la cultura occidental, la institución matrimonial se asienta en el principio de monogamia, sin que en modo alguno quepa el matrimonio con dos o más personas ni a la mujer, ni al hombre.
3. LAS PROHIBICIONES MATRIMONIALES Conforme al art. 47 del CC “tampoco pueden contraer matrimonio entre sí”: 1º Los parientes en línea recta o por consanguinidad o adopción. 2º Los colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado. 3º Los condenados como autores o cómplices de la muerte dolosa del cónyuge de cualquiera de ellos”. En este artículo no se trata de regular la capacidad matrimonial en abstracto, sino la relación concreta existente entre determinadas personas que determina la prohibición de contraer matrimonio entre sí. A tales supuestos se le ha conocido siempre con el nombre de impedimentos. 3.1 EL PARENTESCO CONSANGUÍNEO Y ADOPTIVO Las reglas relativas a la prohibición del matrimonio entre parientes cercanos responden a parámetros culturales asentados en nuestra civilización y de amplia raigambre tanto en el Derecho civil cuanto en el canónico. El parentesco en línea recta, sea por consanguinidad o por adopción, determina la prohibición de contraer matrimonio sin límite de grados. Este mismo grado de prohibición del parentesco colateral debe entenderse aplicable en relación con el parentesco adoptivo, dada la absoluta asimilación existente en nuestro ordenamiento entre el parentesco consanguíneo y el adoptivo. 3.2 EL PARENTESCO POR AFINIDAD En las redacciones anteriores del CC el parentesco por afinidad determinaba la prohibición del matrimonio, de tal manera que, aún siendo libres ambos, nadie podía casarse con su consuegro, cuñado o hijo que no fuera común de su consorte, por ejemplo. Tras la ley 30/1981 el tradicional impedimento de afinidad ha desaparecido de la regulación civil en relación con el matrimonio, tanto en la línea recta como en la colateral. Conviene advertir que la irrelevancia del parentesco por afinidad en relación con el matrimonio, no significa que el parentesco por afinidad carezca de importancia y consecuencias jurídicas respecto de muchas otras materias en la legislación civil.
4. LA DISPENSA DE IMPEDIMENTOS 4.1 EL CRIMEN Establece el art. 48,1 que “el Ministro de Justicia puede dispensar a instancia de parte, el impedimento de muerte dolosa del cónyuge anterior”. El precepto no requiere justa causa de dispensa, por lo que el expediente conlleva una cierta discrecionalidad del Ministro de Justicia. Algún autor justifica la dispensa del llamado impedimento de crimen resaltando que la necesaria temporalidad de las condenas penales acarrea la desaparición de la prohibición matrimonial. El argumento es inaceptable, pues la extinción de la responsabilidad penal o el cumplimiento de la condeno no han de determinar la propia valoración civil de ésta ni de otras cuestiones de Derecho de familia. El fondo del asunto es que existiendo divorcio, el impedimento de crimen no debería haberse regulado en la ley 30/1982, como dispensable bajo ningún concepto, aunque se hubiera previsto algunos de los aspectos técnicos. 4.2 LA EDAD Y EL PARENTESCO COLATERAL
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CIVIL IV Conforme al art. 48.2º “El Juez de Primera Instancia podrá dispensar, con justa causa, y a instancia de parte, los impedimentos del grado tercero entre colaterales y de edad a partir de los catorce años. En los expedientes de dispensa de edad deberán ser oídos el menor y sus padres o guardadores”. Aunque el otorgamiento de la dispensa sigue siendo discrecional, se requiere ahora justa causa que fundamente la solicitud del interesado. Históricamente, la dispensa del parentesco colateral y de la edad encontraban fundamento en el hecho de que los menores y los parientes colaterales en algunos casos tenían descendencia que merecía ser legitimada dada la diferencia de trato entre la filiación legítima e ilegítima o extramatrimonial. 4.3 LA EFICACIA RETROACTIVA DE LA DISPENSA Existiendo dispensa en cualquiera de los supuestos legalmente admitidos, ésta tiene eficacia retroactiva al momento de la celebración del matrimonio celebrado en contra de las prohibiciones legales establecidas (art. 48,3) “la dispensa ulterior convalida, desde su celebración, el matrimonio cuya nulidad no haya sido instada judicialmente por alguna de las partes.
5. EL CONSENTIMIENTO MATRIMONIAL. Resulta inconcebible, en términos jurídicos, que alguien se case sin prestar su consentimiento. Sin embargo, la redacción originaria del CC se limitaba a considerar como causas de nulidad matrimonial la existencia de vicios del consentimiento. La reforma de 1981 ha optado por insertar en el Código una disposición que resalta el valor y el alcance del consentimiento en relación con el matrimonio: “no hay matrimonio sin consentimiento matrimonial (art. 45,1). El consentimiento ha de ser incondicional y dirigido a la celebración del matrimonio, conforme a su propio estatuto jurídico y a su peculiar naturaleza. “La condición, término o modo del consentimiento se tendrá por no puesta” (art. 45,2). Es importante determinar los supuestos en que pueda predicarse la ausencia absoluta de consentimiento o la existencia de consentimiento viciado: 5.1 LA AUSENCIA DE CONSENTIMIENTO Conforme a las reglas generales, debe entenderse que la reserva mental y la simulación pueden determinar la ausencia absoluta del consentimiento y, por tanto, la nulidad del matrimonio 5.2 LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO El art. 73 considera que el consentimiento matrimonial puede estar viciado siempre y cuando se encuentre afectado por error en la identidad o en las cualidades de la persona, así como el contraído por coacción o miedo grave.
6. REQUISITOS FORMALES DEL MATRIMONIO CIVIL 6.1 EL EXPEDIENTE MATRIMONIAL El art. 56 del vigente CC ordena que “quienes deseen contraer matrimonio acreditarán previamente, en expediente tramitado conforme a legislación del Registro Civil, que reúnen los requisitos de capacidad establecidos en este Código”. El trámite previo del expediente matrimonial sustituye a los edictos o proclamas que anteriormente regulaba el Código, como mecanismo negativo de dar por acreditada la capacidad de los cónyuges. Sin embargo, los edictos y proclamas siguen vigentes en la legislación del Registro Civil, en poblaciones de menos de 25.000 habitantes.
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CIVIL IV El juez, mediante las pruebas oportunas y la publicidad que otorgan al matrimonio proyectado los edictos o proclamas, decide acerca de la concurrencia en los esposos de los requisitos exigidos para contraer matrimonio. 6.2 REGLAS DE COMPETENCIA Conforme al art. 51 “será competente para autorizar el matrimonio”: 1. El Juez encargado del Registro Civil y el Alcalde del municipio donde se celebre el matrimonio o concejal en quien este delegue. 2. En los municipios en que no resida dicho juez, el delegado designado reglamentariamente. 3. El funcionario diplomático o consular encargado del Registro Civil en el extranjero”. 6.3 LA CELEBRACIÓN La competencia territorial de la autoridad ante la que ha de celebrarse el matrimonio civil la determina el art. 57 estableciendo que “el matrimonio deberá celebrarse ante el Juez, Alcalde o funcionario correspondiente al domicilio de cualquiera de los contrayentes y dos testigos mayores de edad”, cuya firma constará en la correspondiente acta o inscripción. La intervención preceptiva de los testigos se limita a dos. No obstante, la prestación del consentimiento podrá también realizarse por delegación del instructor del expediente, bien a petición de los contrayentes o bien de oficio, ante Juez, Alcalde o funcionario de otra población distinta. La fórmula matrimonial la contempla el Código en el art. 58: “El Juez, Alcalde o funcionario, después de leídos los arts. 66, 67 y 68, preguntará a cada uno de los contrayentes si consienten en contraer matrimonio con el otro y si efectivamente lo contraen en dicho acto y, respondiendo ambos afirmativamente, declarará que los mismos quedan unidos en matrimonio y extenderá la inscripción o el acta correspondiente”. En términos jurídicos el matrimonio civil se encuentra revestido de toda solemnidad.
7. LA INSCRIPCIÓN DEL MATRIMONIO CIVIL EN EL REGISTRO CIVIL 7.1 ACTA E INSCRIPCIÓN. La autoridad autorizante del matrimonio llevará a cabo la práctica de la inscripción o la cumplimentación del acta correspondiente (art. 58): “El Juez, Alcalde o funcionario ante quien se celebre el matrimonio extenderá, inmediatamente después de celebrado, la inscripción o el acta correspondiente con su firma y la de los contrayentes y testigos”, “practicada, la inscripción o extendida el acta, el Juez, Alcalde o funcionario entregará a cada uno de los contrayentes documento acreditativo de la celebración del matrimonio” (Libro de Familia). Si el matrimonio se ha celebrado en las oficinas del propio Registro.., el acta del matrimonio será la propia inscripción y no todas las autoridades autorizantes tienen competencia para llevar a efecto la inscripción registral, como ocurre evidentemente respecto a los Alcaldes. El juez o Cónsul encargado del registro civil en el extranjero, no ha de redactar acta alguna, sino que extiende de forma directa la inscripción y hará entrega del Libro de Familia. En cambio el Alcalde habrá de limitarse a la materialización del acta, y después se practicará la inscripción. Tras la admisión del matrimonio homosexual, ha sido necesario realizar unos retoques en los modelos de asientos y certificaciones del Registro Civil y del libro de familia. 7.2. EL VALOR DE LA INSCRIPCIÓN La inscripción registral del matrimonio carece en absoluto de naturaleza constitutiva, siendo meramente declarativa, pues, según el art. 61 “el matrimonio produce efectos civiles desde su celebración”, dado que ésta presupone la presencia de capacidad o aptitud matrimonial de los contrayentes, la prestación del oportuno consentimiento y la observancia de las formalidades esenciales de la institución. Ello no significa que la inscripción desempeñe un papel residual o que sea un plus facultativo para los cónyuges y para las autoridades autorizantes del matrimonio, pues “para
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CIVIL IV el pleno reconocimiento de los efectos civiles del matrimonio será necesario su inscripción en el Registro Civil”. En relación con los terceros, “el matrimonio no inscrito no perjudicará los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas”.
8. FORMAS MATRIMONIALES ESPECIALES Vamos a analizar seguidamente algunos supuestos de celebración del matrimonio, en los que las reglas generales relativas a la forma resultan simplificada por diferentes razones, al omitirse la preceptiva presencia de alguna de las formalidades ordinarias: 8.1 EL MATRIMONIO POR PODER El matrimonio por poder o por apoderado tiene procedencia canónica. Se da cuando una persona tiene dificultades para asistir a su propia boda y designa un apoderado que ocupe su puesto, manifestando su consentimiento matrimonial, en la celebración del matrimonio. El apoderado que concurre a la celebración del matrimonio no es un verdadero representante, sino un mero nuncio, que se limita a prestar su figura. El apoderado, pues, se limita a dar forma extrínseca a la voluntad y consentimiento matrimoniales manifestados por el poderdante en el “poder especial en forma auténtica”. Debe formar parte del contenido del poder especial la identificación concreta del contrayente presente”. El art. 55 restringe el matrimonio por poder a que se dé la circunstancia de “que el contrayente no resida en el distrito o demarcación del Juez, Alcalde o funcionario autorizante” y solicite la celebración del matrimonio por poder en el expediente matrimonial previo. El matrimonio por poder no podrá llevarse a cabo en los supuestos en que cualquier evento desgraciado dificulte el matrimonio. En cuanto a la extinción del poder, éste “se extinguirá por la revocación del poderdante, por la renuncia del apoderado o por la muerte de cualquiera de ellos... La revocación se notificará de inmediato al Juez, Alcalde o funcionario autorizante”. 8.2 EL MATRIMONIO EN PELIGRO DE MUERTE Es denominado también in articulo mortis, lo que denota su procedencia canónica. Conforme al art. 52 “podrá autorizar el matrimonio del que se halle en peligro de muerte: 1. El Juez encargado del Registro Civil, el delegado o el Alcalde aunque los contrayentes no residan en la circunscripción respectiva. 2. En defecto del Juez, y respecto de los militares en campaña, el Oficial o Jefe superior inmediato. 3. Respecto de los matrimonios que se celebren a bordo de nave o aeronave, el Capitán o Comandante de la misma”. Estos supuestos, en atención al inminente peligro de muerte que no permiten seguir las reglas ordinarias, se encuentran beneficiados desde el punto de vista formal en cuanto que, para su autorización, se encuentran exentos de la previa formación de expediente matrimonial, pero requieren ser celebrados en presencia de dos testigos mayores de edad. Ante la imposibilidad de contrastar la idoneidad matrimonial de los contrayentes y dada, en particular, la eventualidad de que alguno de los mismos se encontrara vinculado por otro matrimonio, “en caso de bigamia, habría que instar la nulidad del matrimonio en peligro de muerte” por cualquiera de las personas legitimadas para ello, los cónyuges, el M.F. y en cualquier persona que tenga interés directo y legítimo para solicitar la nulidad. 8.3 EL MATRIMONIO SECRETO El matrimonio secreto o matrimonio de conciencia ha sido una institución característica del Derecho canónico. La Ley 30/1981 lo ha incorporado a la nueva redacción del Código (arts. 54 y 64).
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CIVIL IV El matrimonio secreto sólo puede ser autorizado por el Ministro de Justicia “cuando concurra causa grave suficientemente probada” y las notas características del su régimen normativo son las siguientes: 1. Que “el expediente se tramitará reservadamente, sin la publicación de edictos o proclamas”. 2. Que para el reconocimiento del matrimonio secreto basta su inscripción en el libro especial del Registro Civil Central. Se mantiene el deber de instruir el expediente matrimonial y la necesidad de inscripción registral, pero ambos trámites resultan privados de su característica de publicidad. Dado el carácter secreto inherente a todos los aspectos de la figura matrimonial considerada, el matrimonio secreto “no perjudicará los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas, sino desde su publicación en el Registro Civil ordinario”.
9. LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO EN FORMA RELIGIOSA El matrimonio canónico, como declara con carácter general el art. 49.2º del Código Civil, tiene también efectos civiles 9.1 INTRODUCCIÓN: LA IGLESIA CATÓLICA Y OTRAS CONFESIONES RELIGIOSAS Reservar la exclusiva del matrimonio en forma religiosa al matrimonio canónico atentaría contra el principio de aconfesionalidad estatal, por lo que la reforma de 1981 planteó el tema del matrimonio celebrado en forma religiosa de modo tal que pudiera hacerse extensivo a otras confesiones religiosas. Dispone el art. 59 que “el consentimiento matrimonial podrá prestarse en la forma prevista por una confesión religiosa inscrita, en los términos acordados con el Estado o, en su defecto, autorizados por la legislación de éste. El estado sólo tiene acuerdos con la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España, la Federación de comunidades israelitas de España y con la Comisión Islámica de España. En relación con el rito matrimonial gitano y con ocasión de una reclamación de pensión de viudedad, el TC ha tenido ocasión de declarar que la unión celebrada conformo a los usos y costumbres gitanos no ha sido reconocida por el legislador como una de las formas válidas para contraer matrimonio, sin que el hecho de que se haya denegado la pensión a la recurrente en el caso suponga un trato discriminatorio. 9.2 LOS EFECTOS CIVILES Y LA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO CIVIL DEL MATRIMONIO EN FORMA RELIGIOSA El art. 60 dispone que “el matrimonio celebrado según las normas del Derecho canónico o en cualquiera de las formas religiosas previstas en el artículo anterior produce efectos civiles. El pleno reconocimiento de los efectos civiles dimanantes de los matrimonios religiosos requiere la inscripción en el Registro Civil del Estado. Para la inscripción del matrimonio en forma religiosa bastará “con la simple presentación de la certificación de la Iglesia o confesión respectiva que habrá de expresar las circunstancias exigidas por la legislación del Registro Civil”, pudiéndose denegar “la práctica del asiento cuando de los documentos presentados o de los asientos del Registro conste que el matrimonio no reúne los requisitos que para su validez se exigen en este título”.
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TEMA 4. LOS EFECTOS DEL MATRIMONIO
1. LAS RELACIONES CONYUGALES 1.1 LAS RELACIONES PERSONALES Y PATRIMONIALES La unión matrimonial es una de las relaciones interpersonales más intensas en la experiencia del ser humano y, en consecuencia, genera toda suerte de efectos, deberes y derechos entre los cónyuges. El conjunto de reglas dedicadas a la regulación de las relaciones entre los cónyuges atiende tanto a los aspectos puramente personales de la convivencia matrimonial, cuanto a aquellas cuestiones de índole patrimonial que se plantean en cualquier matrimonio. Se habla así de “efectos personales” y de “efectos patrimoniales” del matrimonio. 1.2 EL PRINCIPIO DE IGUALDAD CONYUGAL Hasta hace poco tiempo, los conflictos conyugales eran resueltos por los Códigos civiles de forma fácil, dada la instauración del principio patriarcal o de la autoridad marital. En caso de duda o de desavenencia entre los cónyuges había de preponderar la opinión del marido. El principio de igualdad entre los cónyuges se encuentra establecido actualmente con rango constitucional a todos los efectos (art. 32 de la CE). La incorporación de dicho principio constitucional al Código Civil ha sido llevada a cabo por la Ley 30/1981. El art. 66 del Código reformado establece taxativamente que “el marido y la mujer son iguales en derechos y deberes”. Dicha redacción se ha mantenido hasta la aprobación de la Ley 13/2005 y la admisión del matrimonio homosexual, que ha requerido llevar a cabo la adaptación terminológica de suprimir la referencia a marido y mujer y de establecer un nuevo, tener literal: los cónyuges son iguales en derechos y deberes, no el marido y la mujer como anteriormente.
2. LOS DEBERES CONYUGALES Los deberes conyugales alcanzan escasa relevancia en situaciones de normalidad matrimonial, sin embargo, en los casos de incumplimiento de tales deberes (que, recíprocamente, representan también derechos) es evidente que acarrean consecuencias jurídicas. Los deberes conyugales no pueden ser enfocados desde la perspectiva de las obligaciones en sentido técnico. Pues el componente puramente patrimonial de éstas se encuentra ausente del matrimonio. Por otra parte, la estructura y característica de la relación obligatoria en sentido restrictivo, es inadecuada para afrontar la problemática propia de los deberes conyugales, pues los derechos-deberes dimanantes de la relación matrimonial se caracterizan por ser recíprocos y mutuos entre los cónyuges. 2.1 LA ATENCIÓN DEL INTERÉS FAMILIAR Según el art. 67, los cónyuges deben actuar en interés de la familia. No resulta claro determinar en sentido positivo que ha de entenderse por “interés de la familia”. La introducción de semejante parámetro normativo sirve de soporte para aquellos supuestos en que el Juez, en su característica función mediadora en caso de conflicto entre los cónyuges, ha de pronunciarse sobre algún aspecto concreto, acabará por identificar el interés de la familia con las expectativas de exigencia de los miembros de ella que se encuentren más desamparados o más necesitados de protección. Los cónyuges están obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente.
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CIVIL IV Deberán compartir las responsabilidades domésticas y el cuidado y atención de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo. 2.2. EL RESPETO DEBIDO AL OTRO CÓNYUGE Este respeto se concreta en tener miramiento hacia el otro y en no interferir en decisiones personales que pertenecen a la esfera íntima de la persona, así como en tratar al cónyuge con la debida deferencia y atención. El deber de respeto, como es obvio, excluye los malos tratos o cualesquiera otras actuaciones que dañen física o moralmente al cónyuge. En sentido negativo, también se entienden como atentatorias al respeto debido las conductas injuriosas o vejatorias que constituyen causa suficiente para instar la separación legal. 2.3. LA AYUDA Y SOCORRO MUTUOS La doctrina resalta la reiteración de ambos aspectos en preceptos distintos, cuando realmente ayuda y socorro son términos sinónimos (arts. 67 y 68). El deber de ayuda y socorro mutuos se refiere a la atención de cualesquiera de las necesidades del otro cónyuge, comprometiendo de forma particular la obligación alimenticia entre los cónyuges. La unanimidad en la crítica doctrinal de poco ha servido, el legislador de 2005 ha retocado los dos preceptos, para sustituir el marido y mujer por cónyuges.
4. EL DEBER DE CONVIVENCIA “Los cónyuges están obligados a vivir juntos” (art. 68). El cese efectivo de la convivencia conyugal supone la infracción de un deber, al tiempo que pone de manifiesto la crisis matrimonial subyacente. Según el Código: “se presupone, salvo prueba en contrario, que los cónyuges viven juntos”. Dando por hecho que la convivencia conyugal es la situación normal del matrimonio, “la interrupción de la convivencia no implica el cese efectivo de la misma si obedece a motivos laborales, profesionales o a cualesquiera otros de naturaleza análoga (art. 87,2). No obstante la obligación de vivir juntos puede ser modulada por los esposos conforme a las circunstancias concretas del matrimonio y naturalmente, no tiene por qué arrojar que necesariamente los cónyuges hayan de residir en el propio término municipal o estar empadronados en el mismo barrio, cuando circunstancias laborales, profesionales o familiares en sentido amplio aconsejen otra cosa.
5. LA FIDELIDAD CONYUGAL Según el art. 68 “los cónyuges están obligados a... guardarse fidelidad...”. La expresión está referida a la exclusividad de las relaciones sexuales entre los cónyuges a la erradicación del adulterio, que vulnera y destruye la lealtad conyugal exigida por la inmensa mayoría de los mortales. La infidelidad conyugal se encuentra contemplada expresamente como causa de separación legal, en cuanto conducta civilmente ilícita frente al otro cónyuge.
6. LA CORRESPONSABILIDAD DOMÉSTICA La ley 15/2005 de 8 de julio, ha modificado el art. 68 del cc, añadiéndole un segundo inciso conforme al cual los cónyuges deberán además, compartir las responsabilidades domésticas y el cuidado y la atención de los ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo. Se incorpora a través de dicho precepto un deber de corresponsabilidad doméstica que, además, se extiende al cuidado de las personas que cualquiera de los cónyuges pueda tener a su cargo.
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7. OTRAS CUESTIONES 7.1 DOMICILIO CONYUGAL “Los cónyuges fijarán de común acuerdo el domicilio conyugal, en caso discrepancia, resolverá el Juez, teniendo en cuenta el interés de la familia” (art. 70). La decisión arbitral del Juez presupone discrepancias matrimoniales de tal índole que, en términos reales, implican la ruptura o quiebra de la convivencia matrimonial. El domicilio conyugal tiene trascendencia también de carácter procesal ya que la Ley de Enjuiciamiento Civil lo utiliza como referencia básica a efectos de determinar la competencia territorial en los procesos matrimoniales. 7.2 HONORES En la redacción originaria del Código Civil, la mujer gozaba de los honores de su marido, excepto los que fueran estricta y exclusivamente personales. La Ley 14/1975 precisó que, en caso de separación legal, no perdía los honores de su consorte el cónyuge inocente. La redacción vigente, procedente de la Ley 30/1981, opta por suprimir semejante previsión normativa, dando por hecho que la transmisión de cualesquiera honores tiene más relevancia social que propiamente jurídica. La Ley 33/2006, sobre la igualdad del hombre y la mujer en el orden de sucesión de los títulos nobiliarios, no ha introducido modificación. La ley reconoce que las mujeres tienen el mismo derecho que los varones a realizar esta función de representar simbólicamente a aquél de sus antepasados que, por sus méritos, mereció ser agraciado por el Rey. Así que es evidente que la consideración de atribución de marqués x o duquesa de Y consorte continúa siendo una cuestión extravagante para el Derecho. 7.3 NACIONALIDAD Y VECINDAD La primacía de la nacionalidad del marido, que determinaba la de la mujer, fue abrogada en nuestro Derecho a partir de la Ley 14/1975, conforme a la cual “el matrimonio por sí solo no modifica la nacionalidad de los cónyuges, ni limita o condiciona su adquisición, pérdida o recuperación, por cualquiera de ellos, con independencia del otro”. Respecto de la vecindad, la asunción por la mujer de la vecindad del marido se ha mantenido hasta la reforma operada en el Código por la Ley 11/1990.
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TEMA 5. LA NULIDAD DEL MATRIMONIO
1. LAS CRISIS MATRIMONIALES: NULIDAD, SEPARACIÓN Y DIVORCIO Se denomina crisis matrimoniales al conjunto de supuestos en los que el matrimonio deviene ineficaz, por una u otra causa, quebrando la unidad de vida y convivencia que en principio supone. Entre las figuras de ineficacia matrimonial (nulidad, separación y divorcio) existen profundas diferencias. Veamos a continuación el régimen jurídico de cada uno de los supuestos de ineficacia del matrimonio.
2. LA NULIDAD DEL MATRIMONIO La nulidad matrimonial es el supuesto de máxima ineficacia de la relación matrimonial, ya que la declaración de nulidad comporta la necesidad de identificar una causa coetánea a la celebración del matrimonio que invalida el vínculo entre los cónyuges desde el mismo momento de su celebración. La declaración de nulidad tiene eficacia retroactiva y genera efectos ex tunc, de forma similar a cuanto ocurre en relación con la nulidad de los contratos. Los presupuestos de la nulidad matrimonial ( causa existente en el momento de la celebración) y efectos retroactivos de la nulidad, pueden considerarse de carácter general, en cuanto aplicables a la generalidad de los supuestos en los que el Código declara nulo un matrimonio. Sin embargo, existen también algunos supuestos en los que la legislación civil declara que el matrimonio nulo puede ser susceptible de convalidación, por lo que ese establece un resultado análogo al que se produce, en relación con los contratos anulables, a través de la confirmación o convalidación. La legitimación activa respecto de las acciones de nulidad y anulabilidad en el matrimonio se encuentra planteada legalmente en términos parejos a la de los contratos, restringiendo el ejercicio de la acción de impugnación en algunos casos a las personas perjudicadas, y sentando como regla la imprescriptibilidad y el ejercicio por cualquier persona interesada respecto de la acción de nulidad. La transposición de los esquemas nulidad/ anulabilidad a la relación matrimonial ha sido tradicionalmente negada, dada, de una parte, la especial naturaleza del matrimonio y de otra, teniendo en cuenta la existencia del especialísimo supuesto que plantea el matrimonio putativo. Algunos autores destacan la diferencia esencial que supone la necesaria intervención judicial en la declaración de nulidad matrimonial respecto de cualesquiera supuestos, mientras que en el ámbito contractual cabe la autorregulación de los conflictos e intereses dimanantes de un contrato nulo o anulable, mediante el mutuo consenso o disenso de las partes contratantes.
3. LAS CAUSAS DE NULIDAD 3.1 PLANTEAMIENTO GENERAL El art. 73 del Código establece que el matrimonio “es nulo, cualquiera que sea la forma de su celebración: a) 1º El matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial. b) 2º El matrimonio celebrado entre las personas a que se refieren los arts. 46 y 47, salvo los casos de dispensa conforme al art. 48 (menores de edad, parientes en línea recta por consanguinidad o adopción). c) 3º El que se contraiga sin la intervención del Juez, Alcalde o funcionario ante quien deba celebrarse, o sin la de los testigos.
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CIVIL IV d) 4º El celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente o en aquellas cualidades personales que, por su entidad, hubieren sido determinantes de la prestación del consentimiento. e) 5º El contraído por coacción o miedo grave”. Podríamos sistematizar que la nulidad puede ser debido a defecto de forma, ausencia de consentimiento o vicio de consentimiento y de la preexistencia de impedimentos, por no haber sido dispensado o por no ser dispensables. 3.2 EL DEFECTO DE FORMA El carácter esencialmente formal del matrimonio conlleva que la inexistencia de la forma legalmente determinada acarree la nulidad matrimonial. El art. 73.3º establece que es nulo el matrimonio contraído sin la preceptiva intervención del juez, Alcalde o funcionario competente, o sin la de los testigos. La validez del matrimonio no quedará afectada por la incompetencia o falta de nombramiento legítimo del Juez, Alcalde o funcionario que lo autorice, siempre que al menos uno de los cónyuges hubiera procedido de buena fe. De otra parte, “el juez no acordará la nulidad de un matrimonio por defecto de forma, si al menos uno de los cónyuges lo contrajo de buena fe. 3.3 LA AUSENCIA DE CONSENTIMIENTO La ausencia del consentimiento matrimonial puede ser absoluta (en cuyo caso el consentimiento es inexistente) o derivarse de la existencia de vicios del consentimiento. Ocurre esto último en los casos de existencia de error, coacción o miedo grave. El error en las cualidades de la persona puede desempeñar un rol fundamental en los supuestos de impotencia coeundi o de homosexualidad del otro cónyuge, salvo que estemos ante un matrimonio homosexual, claro es. La inexistencia de consentimiento se dará en aquellos casos en los que el consentimiento matrimonial prestado carece de seriedad o consciencia por parte del cónyuge que lo emite. Tanto la falta de consentimiento como el consentimiento viciado provocan la nulidad del matrimonio, pero cabe la convalidación del matrimonio celebrado.
4. LA EXISTENCIA DE IMPEDIMENTO La celebración del matrimonio en caso de existencia de impedimento (minoría de edad, no emancipación, los que están ya ligados por vínculo matrimonial, los parientes...) conlleva la nulidad del mismo, salvo que siendo dispensables hayan sido objeto de dispensa efectiva.
5. LA CONVALIDACIÓN No obstante la regla general del carácter radical de la nulidad matrimonial, el Código permite que en algunos casos los matrimonios con tacha de nulidad sean susceptibles de convalidación. Los casos de convalidación sólo siguientes (arts. 75 y 76): a) Resultan convalidados los matrimonios celebrados bajo impedimentos dispensables ( muerte dolosa del cónyuge, tercer grado de parentesco colateral y menores de más de 14 años) aunque la dispensa se obtengan con posterioridad a la celebración del matrimonio, siempre que se obtenga antes de que la nulidad haya sido instada judicialmente por las partes. La dispensa “convalida, desde su celebración, el matrimonio”. Tanto la dispensa cuanto la convalidación del matrimonio tienen efecto retroactivo a la misma fecha de celebración del matrimonio. b) Al llegar a la mayoría de edad sólo podrá ejercitar la acción de nulidad el contrayente menor, salvo que los cónyuges hubieren vivido juntos durante un año después de alcanzada aquélla. Caduca pues el ejercicio de la acción por la
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CIVIL IV convivencia continuada de más de un año tras haber llegado a la mayoría de edad del cónyuge que contrajo matrimonio siendo menor y no estando incapacitado; ha de entenderse que el matrimonio es válido desde el momento de su celebración. c) Caduca la acción y se convalida el matrimonio si los cónyuges hubieran vivido juntos durante un año después de desvanecido el error o de haber cesado la fuerza o la causa del miedo.
5. EL MATRIMONIO PUTATIVO En su formulación histórica originaria, el matrimonio putativo es una creación del Derecho canónico, motivada por la necesidad práctica y por el imperativo moral de atender a la protección de los hijos habidos de un matrimonio efectivamente celebrado, aunque después fuera declarado nulo por mediar impedimento de parentesco. Posteriormente, la tesis del matrimonio putativo se aplica a cualesquiera matrimonios, aunque el motivo de nulidad fuera diferente al impedimento de parentesco. Esta formulación ampliada del matrimonio putativo es la que se recoge en el Código Civil: “La declaración de nulidad del matrimonio no invalidará los efectos ya producidos respecto de los hijos y del contrayente o contrayentes de buena fe. La buena fe se presupone” (art. 79).
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TEMA 6. LA SEPARACIÓN MATRIMONIAL
1. LA SEPARACIÓN MATRIMONIAL Frente a la nulidad y al divorcio, en cuya virtud desaparece el vínculo existente entre los cónyuges, la situación de separación provoca únicamente la suspensión de la vida común de los casados, manteniéndose por tanto el vínculo matrimonial. La separación tiene lugar mediante sentencia dictada tras el correspondiente proceso judicial. Aunque es relativamente cierta, ya que desde la reforma de 1981 se ha caracterizado por otorgar una acusada relevancia normativa a la separación de hecho. La separación, sea legal o de hecho, constituye por lo común una situación relativamente pasajera y transitoria, con la vista puesta en una reconciliación o por el contrario en la desembocadura del divorcio.
2. LA SEPARACIÓN JUDICIAL La separación legal se fundamenta en los supuestos que el Código considera aptos para que la separación sea decretada judicialmente. Desaparecidas legalmente las causas de separación, probablemente sea necesario abandonar la expresión “separación legal”, será preferible hablar de separación judicial, aunque normalmente se habla de separación a secas. a) Bajo la regulación de la ley 30/1981, ahora derogada, la denominación de separación legal no significaba que, de forma directa y automática, le ley dedujera de determinadas situaciones la existencia de separación entre los cónyuges, sino que la ley determinaba cuáles eran las circunstancias que pueden determinar, con eficacia plena para el Derecho, la separación matrimonial. b) Tales circunstancias se concretaban, de una parte, en la posibilidad de separación por mutuo acuerdo y, de otra, en la concreta relación de causas enumeradas en el art. 82. c) A partir de la aprobación de ésta, la separación judiciall puede ser por mutuo acuerdo o por solicitud de uno solo de ellos, se requiere en todo caso, sentencia judicial. d) En el caso de que proceda, “se decretará judicialmente la separación, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio”. Por tanto, la separación establecida en nuestro ordenamiento civil resulta operante en relación con el propio matrimonio civil y respecto de cualesquiera matrimonios celebrados en forma religiosa. e) El legislador de 2005 ha mantenido la configuración de la separación judicial como figura autónoma y distinta, pero independiente, del divorcio. A partir de ahora el divorcio no debe verse precedido de manera necesaria por la separación, sino que los cónyuges, en caso de estimarlo conveniente, pueden acudir directamente al divorcio.
3. LA SEPARACIÓN POR MUTUO ACUERDO El art. 81.1ª autoriza la separación por mutuo acuerdo o consensual “a petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez transcurrido tres meses de la celebración del matrimonio. Deberá necesariamente acompañarse a la demanda la propuesta del convenio regulador de la separación...”. A la separación por mutuo acuerdo se le denomina también separación consensual. La nota más característica de esta figura viene representada por el consentimiento de ambos
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CIVIL IV cónyuges a la situación de separación. Resulta indiferente que la iniciativa procesal corresponda a uno de los cónyuges o a ambos, pues el consentimiento complementario del cónyuge no demandante arroja los mismos efectos que si la demanda hubiere sido presentada por ambos. Prestado el consentimiento de ambos cónyuges, el Juez debe limitarse a decretar la separación a través de la correspondiente sentencia si se cumplen los otros dos requisitos exigidos por la norma: a) Que la demanda se haya presentado “una vez transcurrido tres meses de matrimonio, haya habido convivencia matrimonial efectiva o no. b) Que a la demanda se acompañe el llamado convenio regulador de las medidas fundamentales a adoptar en relación con la crisis matrimonial (medidas personales y patrimoniales, referentes a los cónyuges, a los hijos, etc.). Si tales requisitos se cumplen y presupuesta la voluntad de los cónyuges, el Juez debe decretar la separación, pues carece de facultades para entrar a valorar la conveniencia o inconveniencia de la separación, ni el motivo o la causa que ha llevado a los cónyuges a adoptar la decisión de demandar la separación. Los cónyuges no tienen por qué alegar razón o motivo alguno para fundamentar su petición de separación. Por lo que se puede decir que el juez no aprueba, sino que se limita a homologar el acuerdo de los propios interesados en la relación con la separación.
4. LA INICIATIVA DE UNO SOLO DE LOS CÓNYUGES La ley 15/2005 ha considerado oportuno que la mera voluntad de uno solo de los cónyuges sea fundamento suficiente para decretar judicialmente la separación, sin necesidad de alegar ni acreditar ninguna causa concreta o específica. El periodo temporal exigido para la separación y/o divorcio es de tres meses. El plazo no es exigible si se acredita por el cónyuge solicitante de la separación, la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio.
5. LA RECONCILIACIÓN DE LOS CÓNYUGES La separación de los cónyuges, de hecho o judicial, no implica una situación o decisión irrevocable o irreversible, pues en ciertos casos el “período de reflexión puede desembocar en la reanudación de la convivencia conyugal. Desde el punto de vista técnico-jurídico, el mantenimiento del vínculo matrimonial entre los separados no constituye óbice alguno para la posible reconciliación de los cónyuges y, por tanto, la reanudación de la vida en común. En consecuencia, habrá de bastar el mero deseo de los cónyuges separados de volver a reanudar su convivencia para que ésta pueda producirse. En cualquier momento y bajo cualesquiera circunstancias procesales la reconciliación de los cónyuges debe primar sobre la situación de separación, sea de hecho, se encuentre pendiente de sentencia judicial o se haya dictado sentencia. Según el Código “la reconciliación pone término al procedimiento de separación y deja sin efecto ulterior lo en él resuelto, pero los cónyuges deberán poner aquélla en conocimiento del Juez que entienda o haya entendido en el litigio”. El CC regula la reconciliación de los cónyuges en el art. 84, la reconciliación pone término al procedimiento de separación y deja sin efecto ulterior lo en él resuelto. La ley 13/2005 ha modificado el art. 84.1 para exigir que ambos cónyuges separadamente pongan en conocimiento de la autoridad judicial el hecho de la reconciliación, con la finalidad de obtener una doble ratificación.
6. LOS EFECTOS DE LA SEPARACIÓN
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CIVIL IV La sentencia de separación produce la suspensión de la vida común de los casados, y cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica (art. 83). Por cuanto se refiere a las relaciones personales entre los cónyuges, la sentencia de separación no sólo produce la suspensión de la vida en común de los esposos, sino que al propio tiempo presupone los pactos o estipulaciones que, en relación con todos los aspectos del matrimonio en situación de quiebra, han de preverse en el convenio regulador o, en su defecto, han de ser regulados por el Juez. Resumiendo, a partir de la sentencia de separación, los cónyuges no están obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente, dada la quiebra matrimonial existente. La subsistencia del vínculo matrimonial no obsta para que los deberes recíprocos entre cónyuges que, con carácter básico, regula el art. 68, resulten profundamente alterado. A partir de la sentencia de separación, los cónyuges no están obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente, ni a compartir las responsabilidades domésticas, dada la quiebra matrimonial.
7. LA SEPARACIÓN DE HECHO La separación de hecho consiste en la situación resultante de decisiones personales de los cónyuges que no son sometidas al conocimiento judicial. El punto de arranque de la separación de hecho puede radicar en el abandono del hogar por parte de uno de los cónyuges, sin mayores complementos, que manifiesta así su repudio a seguir conviviendo con su pareja matrimonial. En otros casos, la separación de hecho se inicia a consecuencia del pacto o acuerdo de los cónyuges en virtud del cual deciden proseguir sus vidas por separado. Tras la aprobación de la Ley 30/1981, la separación de hecho es un dato fáctico que forma parte integrante de los supuestos de hecho de bastantes normas familiares y sucesorias, sobre todo en relación con la separación y el divorcio, dada la aceptación del principio de que el cese efectivo de la convivencia conyugal, de una u otra forma, puede ser causa suficiente para la declaración de la crisis matrimonial existente. Naturalmente, la separación de hecho convencional y la provocada unilateralmente por uno de los cónyuges es claramente distinta. 7.1 LA SEPARACIÓN DE HECHO PROVOCADA UNILATERALMENTE Bajo la regulación originaria de 1981, cabía afirmar que la contemplación normativa de la separación de hecho provocada unilateralmente se caracterizaba en lo fundamental en resaltar su valor como causa de separación y divorcio). “La separación de hecho constituía causa de separación y/o divorcio”. Abandonado el sistema causalista de separación y divorcio, cabría pensar que el supuesto de separación haya dejado de tener relevancia desde el punto de vista normativo pero no es así. Además todo tipo de separación de hecho, sea convencional o unilateral produce una serie e consecuencias de gran trascendencia, el actual sistema normativo no utiliza el criterio de esconocer la separación de hecho, sino que establece las normas mínimas de adecuación del régimen normativo del matrimonio a la situación de separación. Llevar separado de hecho más de un año por acuerdo mutuo o por abandono del hogar es causa suficiente para instar la disolución judicial de la sociedad de gananciales y cualquier otro sistema de comunidad de ganancias. En caso de que uno de los cónyuges sea menor o incapacitado y se de la situación de separación, el otro cónyuge no podrá ser tutor ni curator. En relación con la patria potestad, si los padres viven separados la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. La separación de los progenitores puede deberse tanto a haber sido judicialmente declarada cuanto a cualesquiera otra circunstancia que determine la falta de convivencia efectiva de los progenitores, incluida la separación de hecho provocada unilateralmente.
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CIVIL IV El art. 156.5 autoriza para solicitar que se le atribuya judicialmente la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherente a su ejercicio al cónyuge no conviviente. El Código penal considera la pena especial y accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad en relación con el delito de abandono de familia, menores e incapaces. Autorizando al juez penal para establecerla por un periodo de cuatro a diez años. La separación tiene también incidencias en la herencia, pues la según el art. 82.1ª es también justa causa de desheredación..., y la separación priva al cónyuge al que haya de imputarse de la cuota de la legítima correspondiente al cónyuge viudo. Por el contrario, la situación de separación no extingue la obligación alimenticia entre los cónyuges. 7.2 LA SEPARACIÓN DE HECHO CONVENCIONAL Los efectos o consecuencias de la separación de hecho desempeñan el mismo papel que en la de carácter convencional. Aunque la separación de carácter convencional tiene algunas peculiaridades propias, representadas por el conjunto de pactos conyugales que pueden acompañar a la decisión concorde de vivir por separado, instrumentados en numerosas ocasiones en escritura pública ante Notario. Tales pactos tienen un contenido muy diverso. Uso de la vivienda y ajuar familiar, situación de los hijos, decisiones sobre el régimen económico del matrimonio, etc.
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TEMA 7. LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO: EL DIVORCIO
1. LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO El matrimonio se disuelve, sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebración, por la muerte o la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges y por el divorcio” (art. 85). El término de disolución lo utiliza el Código tanto en relación con el matrimonio, cuanto en relación con los regímenes económico-matrimoniales. Disolución equivale a ineficacia sobrevenida del matrimonio o del régimen económico-matrimonial preexistente que, llegado un determinado momento, deja de vincular a los cónyuges. La confrontación entre nulidad y disolución del matrimonio arroja datos similares a lo que ocurría al enfrentar la invalidez y la ineficacia de los contratos: La nulidad matrimonial representaría la pérdida de eficacia de un matrimonio atendiendo a sus vicios estructurales y genéticos, mientras que la disolución presupone la ineficacia del matrimonio, hasta entonces plenamente válido y eficaz, en virtud de una causa sobrevenida. La declaración de nulidad comporta la retroactividad de la ineficacia, con efectos ex tunc, desde la propia celebración del matrimonio; mientras que, por el contrario, la disolución implica en exclusiva la pérdida o de carencia de efectos a partir del momento en que tenga lugar la declaración a la que el legislador otorga la cualidad de provocar la ineficacia del matrimonio. La ley 30/1981 delimita que el divorcio acarrea la disolución de todo tipo de matrimonios, sean civiles o celebrados en forma religiosa, sean anteriores o posteriores a la propia entrada en vigor de la citada ley.
2. LA MUERTE Según el art. 85, el fallecimiento de uno de los cónyuges determina la disolución del matrimonio. El art. 32 CC establece que “la personalidad civil se extingue por la muerte de las personas”; la existencia de dos miembros de la pareja constituye un presupuesto estructural de la noción de matrimonio. Disuelto el matrimonio por muerte, el cónyuge viudo, recupera la libertad matrimonial de forma inmediata.
3. LA DECLARACIÓN DE FALLECIMIENTO En virtud de la declaración de fallecimiento, al ausente se le da por muerto, aunque realmente no haya garantía cierta de que haya fallecido. La declaración de fallecimiento supone una presunción iuris tantum: no excluye la reaparición del declarado fallecido, pero mientras tal no ocurra se le considera muerto. Algunos extremos del régimen jurídico de la declaración de fallecimiento son: • La especial publicidad: la LEC establece que la existencia del expediente debe ser publicadas en el BOE con un intervalo de quince días, en un periódico de considerable tirada de la capital del Estado, en otro de la capital de provincia en que hubiere tenido su última residencia el ausente y en la Radio Nacional. • La exigencia del transcurso de periodos temporales de tal amplitud que permita presumir la muerte del ausente y que, en el momento de promulgación de la Ley 30/1981, eran los siguientes:
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En caso de que la desaparición de la persona haya tenido lugar en condiciones de peculiar riesgo (terremotos, naufragios,...) el plazo de dos años. • En cualesquiera otros supuestos, la exigencia temporal se eleva a diez años, o cinco si el ausente hubiere cumplido 75 años. La Ley 4/2000 ha modificado (reducido) los plazos en la declaración de fallecimiento en los supuestos de naufragio o accidente aéreo (tres meses). 1. EL MATRIMONIO DEL DECLARADO FALLECIDO El art. 85 del CC establece que “el matrimonio se disuelve... por la muerte o la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges o por el divorcio”. Una vez declarado el fallecimiento, sin requisito complementario alguno, el cónyuge presente podrá volver a contraer matrimonio si lo desea. 2. LA REAPARICIÓN DEL DECLARADO FALLECIDO Si la declaración de fallecimiento es una mera presunción iuris tantum, su existencia no excluye la eventualidad de supervivencia del declarado fallecido y su posible reaparición. En este caso, el reaparecido recuperara la posición que pudiera corresponderle en las distintas relaciones jurídicas (en las relaciones familiares podrá recuperar la patria potestad respecto de sus hijos menores de edad). El reaparecido recuperará sus bienes..., aunque no tiene carácter retroactivo, pues se parte de la base de que, durante el periodo en que sus sucesores hayan sido titulares de los bienes, realmente deberían ser considerados legítimos propietarios de los mismo. Sin embargo, el reaparecido no podrá ser considerado cónyuge de su consorte, aunque éste no haya vuelto a contraer matrimonio posterior alguno. Igualmente sucede en el caso de que el cónyuge presente, tras la firmeza de la declaración de fallecimiento, haya contraído un nuevo matrimonio. Este habrá de ser considerado válido a todos los efectos, pues el matrimonio que vinculaba al “cónyuge presente” con el reaparecido quedó disuelto a consecuencia de la declaración de fallecimiento. Hay autores que opinan que el segundo matrimonio debería considerarse nulo, aunque dándole el carácter de putativo. Otros piensan que si el cónyuge presente no ha contraído matrimonio, el reaparecido podrá reanudar la convivencia conyugal. Aunque se impone la nueva celebración de matrimonio entre los antiguos cónyuges.
4. EL DIVORCIO La palabra divorcio identifica la posibilidad de provocar la ineficacia del matrimonio válido y eficaz a instancia de los cónyuges. En los países de profunda tradición católica, la admisión normativa del divorcio vincular ha provocado siempre un profundo debate social. La ley 15/2005 y la radical supresión de las causas de separación y divorcio ha supuesto un cierto renacimiento del debate social sobre el divorcio. 4.1 EL ESTABLECIMIENTO DEL DIVORCIO La vigencia durante siglos de la legislación canónica y el principio de la indisolubilidad del matrimonio quebró en los países protestantes a partir de la reforma de Lutero. La codificación española no admitió el divorcio en sentido propio, es decir, como causa de disolución del matrimonio. La redacción originaria del Código Civil hacía suya la regulación canónica del matrimonio, admitiendo el matrimonio civil únicamente con carácter subsidiario. La Constitución de la II República modifica semejante planteamiento, estableciendo que el matrimonio podía resolverse “por mutuo disenso o a petición de cualquiera de los cónyuges con alegación, en este caso, de justa causa”. Sin embargo, una vez entablada la Guerra Civil, los efectos de dicha Ley, fueron suspendidos. Tras la victoria del General Franco, en el Fuero de los Españoles se proclamaba que el matrimonio era uno e indisoluble.
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CIVIL IV La vigente Constitución de 1978, no se pronuncia de forma expresa en favor del divorcio, ni ordena al legislador ordinario establecerlo, pues el art. 32,2 se limita a disponer que “la ley regulará las formas de matrimonio... las causas de separación y disolución y sus efectos”. La admisión y establecimiento del divorcio se materializó en la Ley 30/1981 (Ley del Divorcio), modificando la regulación del matrimonio en el Código civil y determinando el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio. 4.2 CARACTERÍSTICAS DEL DIVORCIO EN EL SISTEMA ESPAÑOL La configuración legislativa concreta del divorcio depende en cada caso, de cuáles sean los criterios básicos establecidos por el legislador. Las opciones básicas al respecto consisten inicialmente en optar entre el denominado divorcio consensual y el divorcio judicial. En el divorcio consensual, la pura y concorde voluntad de los cónyuges privaría de efectos al matrimonio, sin más trámites que hacerlo constar o comunicarlo ante la autoridad pública correspondiente en la forma prevenida, en cada caso, pero sin que la actividad de la autoridad del Estado pueda interferir en la decisión libremente adoptada por los cónyuges. El divorcio judicial requeriría el conocimiento de la intención de los cónyuges de poner fin a su matrimonio a través de un procedimiento judicial y la correspondiente sentencia. A su vez, dentro del divorcio judicial se pueden identificar diversos sistemas de divorcio: el denominado divorcio-sanción, el divorcio consensual y el divorcio-remedio. En España el sistema instaurado por la Ley 30/1981 responde al criterio de divorcio judicial, pues no resulta conforme a nuestro Derecho positivo el divorcio consensual. El divorcio judicial requiere que sea declarado por una sentencia judicial y que la iniciativa de los cónyuges se asiente en una de las causas de divorcio legalmente establecidas. La disolución del matrimonio por divorcio sólo podrá tener lugar por sentencia que así lo declare y producirá efectos a partir de su firmeza. No cabe divorcio de hecho, sino que la sentencia judicial es requisito sine qua non de la disolución matrimonial, asumiendo carácter constitutivo, aunque de hecho la falta de relación y vida conyugal entre los esposos sea equiparable a la situación de hecho característica de quieres fueron cónyuges y ahora están divorciados. 4.3 LA SOLICITUD DE DIVORCIO Se abandona el sistema causalista, que tenían que acreditar la preexistencia de alguna de las causas de divorcio legalmente configuradas. El actual art. 86 dispone que se decretará judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio, a petición de uno solo de los cónyuges, de ambos o de uno con el consentimiento del otro, cuando concurran los requisitos y circunstancias exigidos en el art. 81, regulador de las circunstancias habilitantes de la solicitud de la separación matrimonial. Basta el transcurso de tres meses desde la celebración del matrimonio, junto con la propuesta de medidas o de convenio regulador, para que uno o ambos cónyuges puedan solicitar la separación o el divorcio o bien, la separación y posteriormente el divorcio, que deberá decretar de manera obligatoria, la autoridad judicial competente.
5. LA SENTENCIA Y LOS EFECTOS DEL DIVORCIO 5.1 LA SENTENCIA DE DIVORCIO La disolución del matrimonio por divorcio sólo podrá tener lugar por sentencia que así lo declare y producirá efectos a partir de su firmeza. El divorcio requiere necesariamente una sentencia judicial y, por ende, un proceso previo. Los efectos del divorcio y, en particular, el efecto fundamental de dar por disuelto el matrimonio preexistente, nacen una vez que la correspondiente sentencia es firme. Los efectos del divorcio y en particular, el efecto fundamental de dar por disuelto el matrimonio preexistente, nacen una vez que la correspondiente sentencia es firme.
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CIVIL IV Hay autores que piensan que la sentencia hay que atribuirle carácter constitutivo y que el juez tiene facultades discrecionales para decidir si procede o no el divorcio. En cambio la doctrina mayoritaria opina que la sentencia que declare el divorcio aunque no puede ser sustituida, se ha de limitar a constatar o comprobar si existen o no cualquiera de las causas de divorcio tipificada legalmente y tras la ley 15/2005, si la voluntad de los cónyuges es suficiente y determinante para el divorcio. Ni el Juez ostenta facultades discrecionales al respecto, ni la sentencia crea, constituye o genera el divorcio, sino que se limita a declarar la crisis matrimonial. 5.2 LOS EFECTOS DEL DIVORCIO La sentencia de divorcio sólo puede referirse a la disolución del matrimonio, que sin duda constituye el objeto medular del proceso y, por tanto, de la propia sentencia perseguida por los cónyuges. El juez carece de competencia alguna para modificar los efectos legalmente establecidos que, de forma inherente, conlleva la declaración judicial de divorcio en relación con la definitiva disolución del matrimonio. Salvo que la propia Lely declare la facultad judicial de determinación concreta de las consecuencias de la ruptura marimonial. No cabe, pues, alterar judicialmente el marco de los efectos capitales del divorcio según han sido configurados por legislador, ( no se puede divorciar por x años, ni estimarse el divorcio y declarar que sigue la SG, ni imponer unas visitas, etc) y que vinculan al Juez, dado que es el órgano estatal competente para la declaración del divorcio. Los efectos fundamentales que dimanan de la propia y definitiva disolución del matrimonio son: a) Los cónyuges pasan a ser ex-cónyuges, de forma tal que desaparecen todos los deberes recíprocos entre ellos: no hay ya obligación de convivencia, fidelidad y socorro mutuos. b) A partir del divorcio, quienes fueron cónyuges carecen, entre sí, de derechos sucesorios. c) No existe entre los divorciados el deber de respeto cualificado. d) Los divorciados no están ligados por vínculo matrimonial. Tienen plena libertad para contraer matrimonio, sea respecto de terceras personas, sea entre si mismos. e) En caso de haber existido durante el matrimonio algún tipo de régimen económico-matrimonial de comunidad de gananciales, procede su inmediata disolución. En relación con los hijos, el art. 92,1 establece que “la separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de las obligaciones para con los hijos. Respecto de las restantes personas, la disolución del matrimonio por divorcio, no perjudicará a terceros de buena fe sino a partir de la inscripción en el R. Civil. 5.3 LA RECONCILIACIÓN DE LOS DIVORCIADOS POSTERIOR A LA SENTENCIA Una vez dictada sentencia de divorcio, desaparece el vínculo matrimonial entre quienes con anterioridad habían sido cónyuges. El art. 88,2 dispone que “la reconciliación posterior al divorcio no produce efectos legales, si bien los divorciados podrán contraer entre sí nuevo matrimonio”, tan sólo la constatación de una convivencia more uxorio.
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CAPÍTULO 8. EFECTOS COMUNES A LA NULIDAD, SEPARACIÓN Y DIVORCIO
1. INTRODUCCIÓN: AUTONOMÍA PRIVADA Y PROCESOS JUDICIALES La ruptura o quiebra de la vida matrimonial comporta una serie de consecuencias de todo orden en relación con la convivencia y el marco de derechos y obligaciones entre los cónyuges, así como respecto de los hijos en caso de haberlos. Una vez rota la situación de convivencia, resulta necesario instaurar un nuevo régimen normativo que se adecue a la situación de crisis matrimonial. Aunque los cónyuges continúen siéndolo, en el caso de separación. Los problemas originados por cualquiera de las crisis matrimoniales que tienen significación jurídica pueden considerarse coincidentes en caso de nulidad, separación o divorcio. Rota la convivencia, en la mayor parte de los casos habrá de decidirse cuál de los cónyuges continúa viviendo en el que hasta entonces era hogar conyugal y usando los bienes que representaban el ajuar familiar, quién y cómo quedará a cargo de los hijos comunes, cuáles son la reglas de carácter patrimonial que habrán de regir la situación de quiebra en la pareja, etc. La reforma de 1981 ha acentuado la autonomía privada en materia de disolución del matrimonio y los acuerdos de los cónyuges son determinantes con carácter general. Y se ha ampliado con las leyes de 2005. La declaración de nulidad, separación o divorcio no es competencia propia de los cónyuges, como ocurre con la separación de hecho, sino que exige una sentencia, por tanto, un proceso previo en el que la intervención judicial resulta preceptiva y necesaria, comprendiendo incluso la aprobación de los acuerdos o convenios a que hayan llegado los cónyuges o sustituyendo algunos de tales acuerdos, por ser contrario a los intereses de los hijos, que no son parte en el proceso, o atentatorio contra la igualdad conyugal o contraria a derecho primario o supliendo la falta de acuerdo. Dejando la separación y el divorcio por mutuo acuerdo aparte las demandas de separación y divorcio, las nulidad del matrimonio y las demás que se formulen, se sustanciaran por los trámites del juicio verbal y conforme a las reglas establecidas en la LEC.
2. MEDIDAS PROVISIONALES DERIVADAS DE LA DEMANDA DE NULIDAD, SEPARACIÓN O DIVORCIO Se denominan medidas provisionales a los efectos que genera sobre el matrimonio el mero hecho de la presentación de la demanda en cualesquiera situaciones de crisis matrimoniales, pues, el simple inicio del proceso matrimonial de nulidad, separación o divorcio ha de acarrear un nuevo status jurídico interconyugal. 2.1 LOS EFECTOS PRODUCIDOS POR MINISTERIO DE LA LEY El art. 102 CC declara que “admitida la demanda de nulidad, separación o divorcio, se producen, por ministerio de la ley, los efectos siguientes: a) Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal. b) Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro. Asimismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica. Cualquiera de las partes podrá instar la oportuna anotación en el R. Civil, y en su caso, en los de la Propiedad y Mercantil.
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CIVIL IV En relación con los hijos por concebir, es sumamente importante el cese de la presunción de convivencia. 2.2 LAS MEDIDAS DE CARÁCTER CONVENCIONAL O JUDICIAL Además de los efectos producidos ope legis, relativos a los extremos más trascendentes de la quiebra de los derechos matrimoniales, el juez, admitida la demanda, a falta de acuerdo de ambos cónyuges aprobado judicialmente, adoptará con audiencia de estos, una serie de medidas que el legislador ha considerado de necesaria contemplación en cualquier caso de crisis matrimonial y que son: a) Medidas relativas a las relaciones paterno-filiales. b) Medidas relativas al uso de la vivienda familiar. c) Medidas relativas a las cargas del matrimonio. d) Medidas relativas al régimen económico-matrimonial. El acuerdo conyugal, redactado por sus abogados, ha de merecer la aprobación judicial. Todas las actuaciones procesales relativas a las medidas provisionales se lleven a cabo dando cumplimiento a lo dispuesto en el CC. 2.2.1 Medidas relativas a las relaciones paterno-filiales Se trata de “determinar en interés de los hijos, con cuál de los cónyuges han de quedar sujetos a la patria potestad, y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este Código y, en particular, la forma en que el cónyuge apartado de los hijos podrá cumplir el deber de velar por éstos y el tiempo, modo y lugar en que podrá comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. Excepcionalmente los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieren y de no haberlas, a una institución idónea, configurándose las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del Juez. Los deberes de los padres respecto de los hijos no se extinguen o desaparecen con la crisis conyugal. 2.2.2 Medidas relativas al uso de la vivienda familiar Hay que determinar, teniendo en cuenta el interés familiar más necesitado de protección, cual de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar, los bienes y objetos del ajuar que continúan en ésta y los que se ha de llevar el otro cónyuge y las medidas cautelares para conservar el derecho de cada uno. 2.2.3 Medidas relativas a las cargas del matrimonio Se debe fijar la contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio, incluidas, si procede, las “litis expensas”, establecer las bases para la actualización de cantidades y disponer las garantías, depósitos, retenciones u otras medidas cautelares convenientes, a fin de asegurar la efectividad de lo que por estos conceptos un cónyuge haya de abonar al otro. Se considerará contribución a dichas cargas el trabajo que uno de los cónyuges dedicará a la atención de los hijos comunes sujetos a patria potestad. 2.2.4 Medidas relativas al régimen económico-matrimonial Hay que señalar, atendidas las circunstancias, los bienes gananciales o comunes que, previo inventario, se hayan de entregar a uno u otro cónyuge y las reglas que deban observar en la administración y disposición, así como la obligatoria rendición de cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que reciban y los que adquieran en lo sucesivo”. La presentación de la demanda no determina la disolución del régimen de gananciales, que seguirá vigente, pero la tenencia, administración y disposición de los bienes comunes se adecuan a la nueva situación matrimonial. Los bienes propios o privativos habrá de determinarse el régimen de administración y disposición de aquellos bienes privativos que por capitulaciones o escritura pública estuvieran especialmente afectados a las cargas del matrimonio.
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3. LAS LLAMADAS MEDIDAS PROVISIONALÍSIMAS O PREVIAS Las medidas judiciales y los efectos legales expuestos pueden ser hechos valer por cualquiera de los cónyuges incluso con anterioridad a la presentación de la correspondiente demanda. El art. 104,1 establece que “el cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación o divorcio de su matrimonio puede solicitar los efectos y medidas a que se refieren los dos artículos anteriores”. Se habla en tal caso de medidas provisionalísimas o previas, para resaltar, ora que se trata de medidas de vigencia temporal limitada, ora que se adoptan incluso con anterioridad a la presentación de la correspondiente demanda. Entre las medidas provisionalísimas y las medidas provisionales parece existir una gran diferencia, los preceptos considerados sugieren que el cónyuge que las reclame tiene derecho a aquellas en todo caso, mientras que respecto a las provisionalísimas el juez no está obligado a adoptarlas por la mera petición de parte, sino que podrá diferirlas hasta la presentación de la demanda. El carácter provisionalísimo de las medidas lo pone de manifiesto el art. 104.2 al afirmar que estos efectos y medidas sólo subsistirán si, dentro de los 30 días siguientes a contar desde que fueron inicialmente adoptadas, se presenta la demanda ante el Juez o Tribunal competente. Desaparece el adjetivo provisionalísima, aunque se sigue hablando de lo mismo: de las medidas que en la generalidad de los casos, deben adoptarse en los distintos supuestos de crisis matrimonial incluso antes de la interposición de la demanda. El art. 771 LEC-2000: 1. El cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación o divorcio de su matrimonio puede solicitar los efectos y medidas a que se refieren el CC ante los tribunales de su domicilio. 2. A partir de la vigencia de la ley LEC-2000 el plazo de duración de las medidas provisionalísimas no puede exceder de treinta días. 3. La solicitud de estas medidas se puede llevarse a efecto sin intervención de abogado y procurador. 4. El auto con el que concluye el procedimiento no es susceptible de recurso.
4. LA SENTENCIA Y LAS MEDIDAS DEFINITIVAS “Los efectos y medidas previstos en este capítulo termina en todo caso, cuando sean sustituidos por los de la sentencia estimatoria o se ponga fin al procedimiento de otro modo” (art. 106,1). Se trata pues, de que la sentencia firme sobre nulidad, separación o divorcio sea “estimatoria” y declare o constituya la situación de crisis matrimonial instada por los cónyuges, poniendo término así a la validez de las medidas acordadas durante el procedimiento (medidas provisionales) o, incluso, con anterioridad a la presentación de la demanda en su caso (medidas provisionalísimas). Dicho efecto tendrá lugar siempre que las medidas acordadas con anterioridad sean “sustituidas por las de la sentencia”. Es decir, sólo en los casos en que la sentencia determine o establezca unas condiciones distintas a las que fueron aceptadas con anterioridad. Dicho resultado no es necesario, pues puede ocurrir que la sentencia se limite a considerar definitivas las medidas provisionales o más raramente las medidas provisionalísimas. Abunda en dicha línea la circunstancia de que el denominado convenio regulador puede o tiene que haber sido presentado con anterioridad a la sentencia. En caso de inexistencia de convenio regulador o si no resulta aprobado judicialmente, el establecimiento de las medidas definitivas habrá de llevarse a cabo por el juez.
5. EL CONVENIO REGULADOR
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CIVIL IV El convenio regulador es el documento en el que se recogen los acuerdos o pactos que los cónyuges adoptan en caso de crisis matrimonial y someten al control judicial. Tal convenio puede o tiene que haber sido presentado con anterioridad a la sentencia. La aportación del convenio es preceptiva en el caso de demanda de separación o divorcio presentada de mutuo acuerdo o por uno de los cónyuges con el consentimiento del otro, pues el convenio deberá necesariamente acompañarse a la demanda. El convenio de tener un contenido esencial o contenido mínimo. Algunos autores entienden necesario distinguir entre convenio regulador propiamente dicho y cualquiera otros convenios que los cónyuges puedan presentar en otros procedimientos distintos a los reseñados, las restantes causas de nulidad, separación o divorcio, dado que estos no estarían sometidos al contenido esencial del art. 90 ni su falta de aportación provocaría la inadmisión de la demanda. La distinción es discutible, salvo en lo que se refiere a la inadmisión de la demanada, pues dada la coincidencia material entre el llamado contenido mínimo del convenio regulador propiamente dicho y las medidas judiciales subsidiarias previstas, realmente se hace difícil pensar en que la estructura de los convenios impropios no respondan al mismo esquema de contenido que el convenio propio. Dado el hecho de que la presentación del convenio, por muy impropio que sea puede realizarse tanto en las medidas provisionales cuanto en las medidas provisionalísimas y es sumamente frecuente que tenga lugar en aquellas. 5.1 CONTENIDO Efectos respecto de los hijos y en relación con los bienes Según el art. 90 CC “El convenio regulador... deberá referirse, al menos a los siguientes extremos”: a) El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta y en su caso el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos b) Si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta el interés de los hijos. c) La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar. d) La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de actualización y garantías en su caso. e) La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio. f) La pensión que corresponda satisfacer, en su caso, a uno de los cónyuges. 5.2 ACUERDOS CONYUGALES Y APROBACIÓN JUDICIAL DEL CONVENIO Los acuerdos conyugales, en todo caso, deben ser objeto de aprobación judicial. Los acuerdos de los cónyuges, adoptados para la regulación de las consecuencias de la nulidad, separación o divorcio serán aprobados por el Juez, salvo si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges. Una vez realizado el debido contraste del contenido concreto de los acuerdos conyugales, de no apreciarse objetivamente daño para los hijos o perjuicio grave para uno de los cónyuges, el Juez queda obligado a respetar la autodeterminación realizada por los esposos, sin que tenga, capacidad para sustituir de forma automática los acuerdos que considere inaceptables por los que el órgano judicial considere oportunos. La denegación o no aprobación (por parte del juez) habrá de hacerse mediante resolución motivada y en este caso los cónyuges deben someter a la consideración del juez una nueva propuesta para su aprobación, si procede (art. 90). Reconoce así la norma que los cónyuges pueden reiterar las propuestas de acuerdo, renovándolas en el sentido que ellos mismos estimen pertinentes. Siendo ello así, el sustrato contractual o la calificación de negocio jurídico del convenio regulador resulta predominante respecto de la actividad judicial. El Juez únicamente podrá velar que el convenio no dañe o perjudique a los hijos o a uno de los cónyuges. Otros autores consideran que el convenio debe calificarse como un acto mixto y que el Juez se encuentra legitimado incluso para controlar si el convenio adolece de algún vicio del consentimiento, semejante concepción la desautoriza el TS. 5.3 MODIFICACIÓN DEL CONVENIO Según el art. 90 CC el convenio regulador tendrá una vigencia indefinida y deberá ser respetado por ambos cónyuges. “Las medidas... convenidas por los cónyuges, podrán ser
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CIVIL IV modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias” que sirvieron de base para el establecimiento o fijación de sus estipulaciones. Requiere para ello el Código la alteración sustancial de las circunstancias patrimoniales de los cónyuges. Sin embargo, la eventual modificación del convenio en ningún caso puede alcanzar a la liquidación del régimen económico del matrimonio, cuando se haya procedido a ella con anterioridad.
6. MEDIDAS JUDICIALES O “DEFINITIVAS” Establece el art. 91 que “en las sentencias de nulidad, separación o divorcio o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias”. Tras la aprobación de la LEC-2000 se ha impuesto la definición de medidas definitivas, aunque no es así, al poderse modificar en caso de alteración de las circunstancias. 6.1 EL “CONTENIDO” DE LAS MEDIDAS JUDICIALES El contenido de las medidas judiciales coincide de forma sustancial con el propio contenido del convenio regulador (contenido mínimo). 6.1.1 Medidas relativas a la patria potestad Partiendo de la base, de que “la separación, nulidad y divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos”, y del imperativo de que el Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos, se establece el art. 92 “algunas” de las posibles medidas a adoptar en relación con la patria potestad: En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello. Podrá también acordarse, cuando así convenga a los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges o que el cuidado de ellos corresponda a uno u otro procurando no separar a los hermanos. La Ley 15/2005 ha modificado el art. 92, está dirigida a conseguir el ejercicio compartido de la guardia y custodia de los hijos que podrá acordarse: a) A solicitud de los cónyuges, bien sea en la propuesta del convenio regulador o en cualquier otro momento del procedimiento judicial. b) Excepcionalmente a instancia de uno solo de los cónyuges con informe favorable del MF. La ratio legis de la regulación es el interés superior del menor o la protección integral de los menores. La guardia compartida no resulta fácil en la mayor parte de los casos, pues no es corriente que los cónyuges se avengan a medidas de común acuerdo, ni siquiera a favor de su prole. 6.1.2 Medidas relativas a los alimentos en favor de los hijos “El juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento” (art. 93,1). Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución fijará los alimentos que sean debidos conforme a este Código. 6.1.3 Medidas referentes al derecho de visitas
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CIVIL IV Según el art. 94: “el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes interpuestos por la resolución judicial”. La ley de 2003, el régimen de visita se ha extendido a los abuelos, igualmente podrá determinar el juez, previa audiencia de los padres y de los abuelos, que deberán prestar su consentimiento, el derecho de comunicación y visita de los nietos con los abuelos, teniendo siempre presente el interés del menor. 6.1.4 Medidas relacionadas con la sociedad de gananciales El art. 95 contiene dos reglas: La primera de ellas tiene carácter general y establecer que “la sentencia firme producirá, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico matrimonial”. La sentencia firme lo que provoca es la disolución del régimen económico del matrimonio si responde a los propios de los sistemas de comunidad, el régimen de gananciales y el de participación. La segunda parte del planteamiento de que entre los cónyuges rige el régimen de gananciales y se encuentra referido sólo al caso del matrimonio putativo: “si la sentencia de nulidad declara la mala fe de uno solo de los cónyuges, el que hubiere obrado de buena fe podrá optar por aplicar en la liquidación del régimen económico matrimonial las disposiciones relativas al régimen de participación y el de mala fe no tendrá derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte. El significado del mandato requiere conocer el régimen jurídico propio de los sistemas gananciales y de participación. Se le atribuye al cónyuge de buena fe la posibilidad de permitir que la disolución de los gananciales se realice conforme a sus propias reglas, atribución de todas las ganancias entre ambos cónyuges, por mitad, o por el contrario, solicitar que el cónyuge de mala fe sea excluido de participar en las ganancias obtenidas por aquel, el cual sí participará por las ganancias obtenidas por el consorte de mala fe. 6.1.5 Medidas sobre el uso de la vivienda y del ajuar familiar El art. 96 permite al Juez disociar la titularidad y el uso de tales bienes, atribuyendo el derecho de uso a los hijos y/o cónyuge que, pese a no ser propietario de ellos, se encuentren en condiciones que así lo aconsejen. En caso de que el uso de la vivienda y el ajuar familiar sean atribuidos al cónyuge no titular, “para disponer de la vivienda y bienes indicados... se requerirá el consentimiento de ambas partes (esto es, de los cónyuges) o, en su caso, autorización judicial”. El principio general es que “en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden”. Esto es, con independencia del título de propiedad sobre la vivienda, se ha de atender imperativamente al beneficio de los hijos, y de forma refleja, al cónyuge que seguirá conviviendo con ellos. Para el supuesto de que alguno de los hijos quede en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la del otro, se recurre al arbitrio judicial, pues “el juez resolverá lo procedente”. Algo parecido ocurre si no hay hijos, en el cual podrá acordarse de que el uso de tales bienes, por el tiempo prudentemente que se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. 6.2 MODIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS JUDICIALES El art. 91 decreta la posibilidad de modificación de las medidas judiciales “cuando se alteren sustancialmente las circunstancias”. Lo mismo dice el art. 90,3, referido tanto al convenio regulador cuanto a las medidas judiciales. Según la LEC-2000 “el MF, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas”.
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CIVIL IV La legitimación activa se amplía en este precepto al Ministerio fiscal en interés de los menores e incapacitados.
7. LA COMPENSACIÓN EN LOS CASOS DE SEPARACIÓN Y DIVORCIO La pensión (descrita en el art. 97) procede sólo y exclusivamente en los casos de separación y divorcio. En los supuestos de nulidad matrimonial, no cabe pensión alguna, sino “una indemnización” (art. 98). 7.1 EL ART. 97 DEL CÓDIGO CIVIL: DE LA PENSIÓN A LA COMPENSACIÓN Dispone este artículo que: el cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias: a) Los acuerdos a que hubieren llegado los cónyuges. b) La edad y estado de salud. c) La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo. d) La dedicación pasada y futura a la familia. e) La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge. f) La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal. g) La pérdida eventual de un derecho de pensión. h) El caudal y medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. En la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad. La ley 15/2005, de 8 de julio, ha introducido una importante modificación en dicho esquema, al sustituir el derecho a la pensión por el derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia. El art. se compone de tres parte diferenciadas: 1. Recoge la regla inicial que conforma el derecho a la pensión o compensación: el desequilibrio económico que, en relación con la posición del otro, pueda producir a un cónyuge la separación o el divorcio, implicando a su vez un empeoramiento en su situación anterior al matrimonio. 2. En la que se enuncian los criterios o módulos que se han de tener en cuenta por parte del Juez, de forma casuística, para la determinación de la compensación debida en la crisis matrimonial sometida a su control, si es que los propios cónyuges no han llegado a un acuerdo sobre el particular en el correspondiente convenio regulador. 3. Se dispone que en la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantás para su efectividad. Se atiende ya inicialmente a procurar la debida efectividad en el futuro de la pensión fijada, abriéndose así una amplia gama de posibilidades que las partes o en su caso el juez deberán concretar, atendiendo a las circunstancias específicas de cada supuesto. El juez puede apreciar otras circunstancias en cada supuesto litigioso. El derecho a la compensación se genera a consecuencia de un dato de hecho objetivo: el desequilibrio económico interconyugal que produzca para cualquiera de los cónyuges un empeoramiento respecto de su situación matrimonial. 7.2 IRRELEVANCIA DE LA CULPABILIDAD La pensión o la compensación se genera en favor del cónyuge más desfavorecido económicamente a consecuencia de la crisis matrimonial, sin que el art. 97, CC habilite al Juez para atender a la causa genética de la separación o el divorcio. Ser culpable o inocente de la crisis matrimonial es irrelevante para la procedencia o improcedencia de la pensión. Con ello, el Código introduce un factor normativo desconocido hasta el año 1981 en la legislación española. En la ley del divorcio de la II república preveía una pensión a favor del cónyuge que después de la separación se encontrase necesitado de ella, pero con unas diferencias a la actual ley:
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Sólo podía solicitarla el cónyuge inocente. De forma complementaria, dicho cónyuge inocente debía acreditar la necesidad de dicha pensión, que asumía así una naturaleza exclusivamente alimenticia.
7.3 LA FIJACIÓN DE LA COMPENSACIÓN 7.3.1 El art. 97 incorpora un mandato para el Juez, al establecer, de una parte, que la pensión o compensación se determinará en la resolución judicial, y de otra, que “en la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad”. 7.3.2 Una vez cumplido lo anterior, la pensión “sólo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge”. 7.3.3 El art. 99 facilita los mecanismos sustitutivos de la pensión en él considerados, permitiendo el acuerdo convencional de los cónyuges. “En cualquier momento podrá convenirse la sustitución de la pensión fijada judicialmente... “ La determinación concreta del montante de la compensación puede llevarse a cabo mediante acuerdo entre los cónyuges o por declaración judicial a través de procedimientos distintos: a) Pensión temporal. b) Pensión por tiempo indefinido. c) Una pensión única, que lo mismo puede consistir en una cantidad a tanto alzado que en la entrega de determinados bienes. Los cónyuges o en defecto de acuerdo, el Juez, atendiendo a las circunstancias de cada caso, podrán determinar que la duración de la compensación es en principio indefinida, o por el contrario, quedar circunscrita a un determinado espacio o plazo temporal. La fijación mediante tanto alzado o porcentaje depende en gran medida de la propia postulación procesal del demandante o del derechohabiente a la pensión, aunque no queda el Juez obligado a seguir necesariamente el planteamiento realizado, salvo que haya acuerdo entre los cónyuges, salvo razones de orden público que impedirían la aprobación del convenio regulador. 7.3.4 Actualización de la cuantía fijada El índice de precios al consumo (IPC) es un referente matemático para la actualización de la cuantía líquida inicial de las pensiones, pero tanto las partes como el Juez se encuentran legitimados para proceder a actualizar la pensión conforme a módulos distintos a dicho índice. 7.3.5 Sustitución de la pensión “En cualquier momento podrá convenirse la sustitución de la pensión fijada judicialmente conforme al art. 97 por la constitución de una renta vitalicia, el usufructo de determinados bienes o la entrega de un capital en bienes o en dinero” (art. 99). 7.3.6 Modificación de la pensión “Fijada la pensión y las bases de su actualización en la sentencia de separación o divorcio, sólo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge” (art. 100). 7.3.7 Extinción de la pensión “El derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona” (art. 100)., también se puede renunciar por parte del ex cónyuge que la recibe, la muerte del cónyuge acreedor y por el fin del periodo que se haya acordado o impuesto por sentencia. El derecho a la pensión no se extingue por el solo hecho de la muerte del ex cónyuge deudor, pues los herederos habrán de seguirla afrontando. Pero puede verse afectada si el caudal hereditario no pudiera satisfacer las necesidades de la deuda o afectara los derechos de los herederos en la legítima, entonces los herederos podrán solicitar del juez la reducción o supresión de la pensión.
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8. LA INDEMNIZACIÓN EN CASO DE MATRIMONIO PUTATIVO Refiriéndose a los supuestos de matrimonio putativo, establece el art. 98 que “el cónyuge de buena fe cuyo matrimonio haya sido declarado nulo tendrá derecho a una indemnización si ha existido convivencia conyugal. No basta, pues, la mera celebración del matrimonio, sino que se requiere la efectiva convivencia conyugal para que el cónyuge de buena fe, una vez declarada la nulidad, pueda solicitar al otro “una indemnización. La indemnización no puede ser acordada de oficio por el Juez, sino instada o requerida por el cónyuge de buena fe, sea en el propio procedimiento de nulidad matrimonial o de forma independiente.
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TEMA 9. EL RÉGIMEN ECONÓMICO-MATRIMONIAL
1. EL RÉGIMEN ECONÓMICO DEL MATRIMONIO El matrimonio no sólo genera efectos personales, sino también patrimoniales, dado que la comunidad de vida establecida entre los cónyuges genera también una comunidad de intereses de carácter patrimonial que puede regularse de muy diversa forma, en dependencia, sobre todo, de las características particulares de los cónyuges y de otros factores. El legislador ha procurado estimular la libertad de los cónyuges para decidir las reglas atrimoniales que debían regir el matrimonio al tiempo que, de forma supletoria, ha establecido normativamente, con carácter general, uno o varios regímenes económicos del matrimonio, cuyas reglas permitieran en su caso resolver los problemas planteados durante la vida en pareja o cuando la pareja matrimonial se disuelva. Al conjunto de reglas que regulan los problemas de índole patrimonial que origine la convivencia matrimonial o la disolución del matrimonio se le conoce con el nombre de régimen económico del matrimonio o régimen económico-matrimonial.
2. DATOS HISTÓRICOS Y DE DERECHO COMPARADO: LOS SISTEMAS ECONÓMICOMATRIMONIALES. 2.1 LOS SISTEMAS DE SEPARACIÓN En ellos impera la regla de que los bienes de los cónyuges no se confunden en un patrimonio o masa común, sino que siguen perteneciendo por separado a aquel de los cónyuges que ya era su titular. En el caso de que cada uno de los cónyuges conserve las facultades propias de administración y disposición de sus bienes se habla de sistema de separación absoluta. Es el sistema legal supletorio de primer grado en una gran cantidad de países anglosajones, también en Cataluña, las Islas Baleares y Valencia. En el CC la separación de de bienes es el régimen supletorio de segundo grado. En otros países como Suiza, pese a mantenerse la separación de la titularidad de los bienes se atribuye la administración al marido. Éste es el único miembro de la pareja que cuenta con facultad de administración tanto sus bienes propios como los de su mujer, es un sistema de separación con administración común. El Derecho romano establecía que el matrimonio sine manu, en el que inicialmente regía la idea de separación, suponía que el marido recibía los bienes de la mujer en concepto de dote. La dote podía ser estimada o inestimada, según que se transfiere la propiedad de los bienes dotales al marido o por el contrario, sólo el usufructo y la administración y en todo caso duponía la obligación del marido de restituir los bienes dotales al extinguirse o disolverse el matrimonio. El sistema dotal ha estado vigente en el cc hasta la reforma de 1981, aunque en desuso. 2.2 LOS SISTEMAS DE COMUNIDAD En el Derecho comparado, puede decirse que el régimen económico-matrimonial más generalizado como supletorio de primer grado es el denominado sistema de comunidad de ganancias, en nuestro CC Sociedad de gananciales. Su característica principal consiste en que, jnto a los bienes propios del marido y de la mujer, existe una masa ganancial compuesta por todos los bienes adquiridos constante matrimonio a título oneroso o en virtud del trabajo de los cónyuges, así como de las rentas e intereses tanto de los bienes comunes o gananciales cuanto de los bienes propios de cualquiera de los cónyuges.
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CIVIL IV Rige como sistema supletorio de primer grado, en Vizcaya en caso de inexistencia de hijos comunes de hijos comunes de los cónyuges, en Navarra, bajo el nombre de régimen de conquistas, en Portugal, Francia, Italia y muchos países sudamericanos. Muy parecido es el régimen de Aragón como régimen supletorio de primer grado, denominado sociedad conyugal tácita. Funciona como el régimen de gananciales, pero además todos los bienes muebles, sean presentes o futuros, se convierten en comunes a ambos cónyuges. Más extraño son los sistemas de comunidad universal. En Vizcaya rige este sistema cuando existan hijos en el matrimonio y también donde rige el fuero Baylío. Consiste dicho sistema en que todos los bienes de los cónyuges se convierten en comunes, con independencia de que hayan adquiridos antes o después del matrimonio y hayan ingresado en el patrimonio de cualquiera de los cónyuges a título oneroso o gratuito. Puede integrarse dentro del sistema de comunidad el denominado régimen de participación o de participación de las ganancias.
3. REGLAS BÁSICAS DEL RÉGIMEN ECONÓMICO-MATRIMONIAL EN DERECHO ESPAÑOL 3.1 UBICACIÓN NORMATIVA Tras la reforma de 1981, el Código civil (arts. 1315 a 1324), contiene una serie de normas de derecho imperativo, de las cuales algunas han de considerarse aplicables en cualquier caso, con independencia de cuál sea el concreto régimen económico-matrimonial aplicable al matrimonio, en cuanto pretende básicamente garantizar el principio de igualdad conyugal consagrado constitucionalmente (art. 32.1 CE). 3.2 LA DENOMINACIÓN DE “RÉGIMEN MATRIMONIAL PRIMARIO” Al conjunto de normas que regulan el régimen económico-matrimonial, algunos autores prefieren denominarlo régimen patrimonial primario, expresión procedente de la doctrina francesa y generalizada en España por el profesor Lacruz. Esta expresión ha encontrado un rápido éxito en la doctrina española.
4. LA LIBERTAD ECONÓMICOMATRIMONIAL
DE
CONFIGURACIÓN
DEL
RÉGIMEN
El art. 1315 dispone en su vigente redacción que: “El régimen económico del matrimonio será el que los cónyuges estipulen en capitulaciones matrimoniales, sin otras limitaciones que las establecidas en este código”. Así pues, la libertad de determinación y configuración del régimen económicomatrimonial por parte de los cónyuges es un principio básico de nuestro ordenamiento que, reconoce el alcance y significado de la autonomía privada. Las reglas de funcionamiento patrimonial del matrimonio es un asunto inter privatos.
5. LA IGUALDAD CONYUGAL La libertad de configuración del régimen económico-matrimonial es plena “sin otras limitaciones que las establecidas en este Código”. Según el art. 1328, “será nula cualquier estipulación... limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cónyuge. La erradicación de la desigualdad entre los cónyuges es una derivación concreta del principio de igualdad interconyugal establecido en el art. 32,1 CE.
6. EL LEVANTAMIENTO DE LAS CARGAS DEL MATRIMONIO
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CIVIL IV Rige en cualquiera de los regímenes económicos-matrimoniales la regla de “los bienes de los cónyuges están sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio”; los cónyuges quedan obligados a atender las “cargas del matrimonio” y, por tanto, sus bienes quedan sujetos a tal obligación. La expresión “cargas del matrimonio” comprende el conjunto de los gastos relativos al sostenimiento de la familia en sentido nuclear, empezando por la educación e instrucción de los hijos, asistencia sanitaria de cónyuge e hijos, y terminando con la atención del hogar familiar. La obligación que pesa sobre los cónyuges de atender al levantamiento de las cargas del matrimonio, no ha de considerarse como una obligación de carácter necesariamente igualitario para ambos, pues la contribución al levantamiento de las cargas del matrimonio puede ser objeto de pacto y, en su defecto, puede acabar por convertirse en una obligación proporcional al caudal de los cónyuges. Así, en particular: El art. 1438 establece que en la relación “a falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos”. Esta misma norma es también aplicable al régimen de participación.
7. LA POTESTAD DOMESTICA Dispone el art. 1319.1 que “cualquiera de los cónyuges podrá realizar los actos encaminados a atender las necesidades ordinarias de la familia, encomendadas a su cuidado, conforme al uso del lugar y a las circunstancias de la misma”. Intraconyugalmente hablando, cualquiera de los esposos se encuentra plenamente legitimado para comprometer los bienes del matrimonio, siempre que los actos que lleve a cabo tengan por objeto la satisfacción de las necesidades de la familia y, además, sean acordes con las circunstancias familiares. También en este aspecto resplandece la igualdad conyugal. En cuanto a la perspectiva extraconyugal y, en particular, la protección de terceros que hayan contratado con cualquiera de los cónyuges, actuando éste dentro del ámbito propio de la denominada potestad doméstica, el Código Civil establece que “de las deudas contraídas en el ejercicio de esta potestad responderán solidariamente los bienes comunes y los del cónyuge que contradiga la deuda y, subsidiariamente, los del otro cónyuge”.
8. LA PROTECCIÓN DE LA VIVIENDA HABITUAL El art. 1321.1 establece que “para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cónyuges, se requerirá el consentimiento de ambos o, en su caso, autorización judicial”. No se trata, pues, sólo de que el cónyuge titular del derecho sobre la vivienda no pueda venderla en caso de propiedad, sino que tampoco podrá realizar actos dispositivos relativos a cualquiera otros derechos (arrendamiento, usufructo, etc.) sin contar con el consentimiento de su cónyuge. La exigencia del consentimiento conjunto de ambos cónyuges es únicamente referible a los actos de enajenación inter vivos, quedando excluidos de su ámbito cualesquiera actos mortis causa. El art. 1320 procura la protección del tercero que, de buena fe, adquiera derecho sobre la vivienda habitual disponiendo que “la manifestación errónea o falsa del disponente sobre el carácter de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe”. La protección de la vivienda habitual en el sentido expuesto alcanza a cualquier tipo de régimen económico del matrimonio.
9. EL AJUAR CONYUGAL
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CIVIL IV Es igualmente aplicable a cualquier régimen económico-matrimonial la atribución ex lege al viudo conyugal, (art. 1321): “fallecido uno de los cónyuges, las ropas, el mobiliario y enseres que constituyan el ajuar de la vivienda habitual común de los esposos se entregarán al que sobreviva, sin computárselo en su haber”. El ajuar doméstico comprende cualesquiera bienes que formaran parte del hábitat natural del matrimonio, excluidos los de extraordinario valor, y sin necesidad de considerar si tales bienes formaban parte, en su caso, del caudal común o, por el contrario, pertenecían en exclusiva al cónyuge pre muerto en cuanto bienes propios suyos. Es una atribución mortis causa de origen legal, resultado inaplicable en casos de divorcio o nulidad matrimonial. Pese a ser una atribución mortis causa de origen legal, originada por la muerte de uno de los cónyuges, el ajuar doméstico no forma parte del caudal hereditario, ni debe computarse a efectos sucesorios, debiendo considerarse sólo como mera consecuencia de la liquidación del régimen económico-matrimonial a causa de la muerte de uno de los cónyuges. Doctrinalmente, el supuesto considerado suele ser denominado derecho de supervivencia o derecho de predetraccion del cónyuge supérstite.
10. LA LITIS EXPENSAS O GASTOS DE LITIGIO Cuando un cónyuge carezca de bienes propios suficientes, los gastos necesarios causados en litigios que sostenga contra el otro cónyuge sin mediar mala fe o temeridad, o contra tercero si redundan en provecho de la familia, serán a cargo del caudal común y, faltando éste, se sufragarán a costa de los bienes propios del otro cónyuge cuando la posición económica de éste impida al primero, por imperativo de las LEC, la obtención del beneficio de justicia gratuita” (art. 1318.3) Bajo la denominación de litis expensas se trata de determinar la cooperación interconyugal a los gastos derivados de litigios que cualquiera de los cónyuges haya de sostener, bien sea contra el otro cónyuge bien contra cualquier otra persona. Dándose el presupuesto de no poseer bienes propios suficientes por la parte litigante, los gastos de litigio recaerán, en primer lugar, sobre el caudal común, en caso de haberlo y de forma subsidiaria sobre los bienes propios del otro cónyuge. Impera en cualquier régimen económico-matrimonial.
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TEMA 10. LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
1. NATURALEZA 1.1 LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES Se llaman capitulaciones matrimoniales a la escritura pública o documento en que los cónyuges y los futuros cónyuges establecen las normas de carácter patrimonial aplicables a su matrimonio. El CC no las define, sino indica para qué sirven. El art. 1325 dispone que “en capitulaciones matrimoniales podrán los otorgantes estipular, modificar o sustituir el régimen económico de su matrimonio”, o cualquier otra disposición por razón del mismo. El objeto de las capitulaciones matrimoniales radica en instrumentar las estipulaciones conyugales referentes al régimen económico del matrimonio; pero de forma complementaria, puede referirse también a “cualquiera otras disposiciones por razón del matrimonio”. 1.2 LA NATURALEZA CONTRACTUAL DE LAS CAPITULACIONES A raíz del tenor literal del art. 1335, debe predicarse el carácter contractual de las capitulaciones matrimoniales. Tradicionalmente nuestro Código denominaba al título regulador del régimen económico-matrimonial con la rúbrica “Del contrato de bienes con ocasión del matrimonio”. No obstante, algunos autores prefieren conceptuarlas como acto complejo dado el posible contenido atípico de las capitulaciones. Esta calificación presenta el problema de que no existe marco normativo alguno de tal tipo de acto.
2. EL CONTENIDO DE LAS CAPITULACIONES Hay que distinguir entre el contenido típico y el posible contenido atípico de las capitulaciones. El art. 1325 admite expresamente las estipulaciones relativas al régimen económico del matrimonio (típico), por una parte, y, de otra, cualesquiera otras estipulaciones pactadas por razón del matrimonio (atípico). 2.1 CONTENIDO TÍPICO La materia propia o típica de las capitulaciones viene representada por la fijación del sistema económico-matrimonial que regirá la vida conyugal a partir del otorgamiento de aquéllas (art. 1325). La libertad de estipulación del régimen económico del matrimonio implica que, en cualquier momento, los futuros cónyuges puedan instituir el régimen patrimonial que deseen o que quienes ya son cónyuges puedan sustituir un régimen previamente vigente entre ellos por otro sistema económico-matrimonial distinto. En cualquiera de ambos casos, los cónyuges cuentan con total libertad, pues lo mismo pueden crear ex novo el régimen económico del matrimonio que les apetezca que remitirse a uno de los modelos o tipos regulados por el legislador, o limitarse a modificar algunos aspectos concretos del régimen que hayan elegido o que les resultara aplicable. Es más pueden limitarse a expresar que el régimen legal supletorio que les corresponde no resulte de aplicación, sin indicar cuál ha de ser el sistema económicomatrimonial aplicable. 2.2 CONTENIDO ATÍPICO Bajo tal designación se engloban las estipulaciones que el art. 1325 considera “cualesquiera otras disposiciones por razón del mismo (matrimonio)” que no tengan por objeto la determinación del régimen económico del matrimonio, aunque sean de índole patrimonial.
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CIVIL IV Así, algunos preceptos reguladores de las donaciones por razón del matrimonio otorgan especial trascendencia al hecho de que se haya instrumentado en capitulaciones. El CC atribuye peculiares efectos a declaraciones o pactos relativos al tercio de mejora hereditaria cuando se encuentren contenidos en las capitulaciones de los esposos. Las estipulaciones “por razón del matrimonio” que puedan incorporarse a las capitulaciones no siempre tienen que tener un contenido económico, (pueden recoger el reconocimiento de un hijo prematrimonial). 2.3 LA EVENTUAL INEXISTENCIA DEL CONTENIDO TÍPICO En la actualidad, cabe la posibilidad de que los cónyuges otorguen capitulaciones cuyo contenido se limite a la consideración de algunas de las “otras disposiciones por razón del matrimonio”, sin llevar a cabo determinación alguna relativa al régimen económico del matrimonio propiamente dicho. En tal caso, el régimen económico-matrimonial aplicable será el sistema legal supletorio de primer grado (el régimen de gananciales). Actualmente, el legislador permite que existan escrituras de capitulaciones pese a que su contenido se circunscriba a algunas de las estipulaciones atípicas. 2.4 LA PROHIBICIÓN DE ESTIPULACIONES Y LÍCITAS El amplio margen de libertad con que cuentan los cónyuges no llega hasta el extremo de permitir que el contenido de las capitulaciones integre dentro de ella cláusulas o estipulaciones que vulneren o contradigan el mandato de leyes imperativas o de principios generalmente aceptados o impuestos por el ordenamiento jurídico. El art. 1328 establece que “será nula cualquier estipulación contraria a las leyes o a las buenas costumbres o limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cónyuge”.
3. EL MOMENTO TEMPORAL DEL OTORGAMIENTO 3.1 LA REDACCIÓN ORIGINARIA DEL CÓDIGO: LA INMUTABILIDAD DEL RÉGIMEN ECONÓMICO DEL MATRIMONIO Hasta el año 1975, el Código civil excluía la posibilidad de otorgar capitulaciones una vez celebrado el matrimonio. Regía, en el Código el denominado principio de inmutabilidad del régimen económico del matrimonio, de tal forma que una vez celebrado el matrimonio los cónyuges carecían de facultad alguna de modificar su régimen patrimonial, salvo los supuestos excepcionales contemplados en el originario art. 1433. 3.2 RÉGIMEN VIGENTE: LA MUTABILIDAD DEL RÉGIMEN ECONÓMICO DEL MATRIMONIO Actualmente, el art. 1326 (redactado por la Ley 11/1981) establece que “las capitulaciones matrimoniales podrán otorgarse antes o después de celebrado el matrimonio. El régimen económico del matrimonio ha pasado de considerarse inmutable a ser algo esencialmente cambiante y mudable, por lo que ahora se resalta el principio de la mutabilidad del régimen económico del matrimonio. En la actualidad, los cónyuges pueden celebrar cuantas capitulaciones matrimoniales deseen, sea antes o después de haber celebrado el matrimonio, aunque la generalidad de los matrimonios no se dedica a cambiar el régimen inicialmente establecido.
4. LOS REQUISITOS DE CAPACIDAD 4.1 LOS OTORGANTES DE LAS CAPITULACIONES Al acto de otorgamiento de las capitulaciones pueden concurrir, junto con los cónyuges, otras personas. Pero siempre han de concurrir ambos cónyuges a su otorgamiento. Además, la intervención de los cónyuges constituye un acto personalísimos, que no puede realizarse mediante representante.
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CIVIL IV El Código no contiene regla alguna de capacidad respecto de los cónyuges, sino dos preceptos relativos al menor no emancipado y al cónyuge incapacitado, por lo que la capacidad de cualquiera de los otorgantes, sean cónyuges o terceros, ha de establecerse conforme a las reglas generales en materia de contratación. 4.2 LOS MENORES NO EMANCIPADOS Actualmente, mediante dispensa otorgada judicialmente, los menores no emancipados que hayan cumplido los catorce años pueden contraer matrimonio. El art. 1329 dispone que “el menor no emancipados que con arreglo a la Ley pueda casarse podrá otorgar capitulaciones pero necesitará el concurso y consentimiento de sus padres o tutor, salvo que se limite a pactar el régimen de separación o el de participación”. Los padres o el tutor no ostentan la representación legal del menor no emancipado que contraigan matrimonio, sino que el menor no emancipado actúa por sí mismo y en su propio nombre, si bien el precepto impone el complemento de capacidad que supone el concurso y consentimiento de quienes, en relación con el resto de actos jurídicos, son representantes del menor. El menor no emancipado, sin necesidad de complemento de capacidad alguna, puede someterse al régimen de gananciales, o al sistema de separación o participación, si así lo determina en sus capitulaciones. 4.3 LOS INCAPACITADOS En relación con los incapacitados, dispone el art. 1330 que “el incapacitado judicialmente sólo podrá otorgar capitulaciones matrimoniales con la asistencia de sus padres, tutor o curador”. El complemento específico de capacidad establecido en el art. 1330 es exigible aunque la sentencia de incapacitación habilite al incapacitado para otorgar capitulaciones.
5. LA FORMA DE LAS CAPITULACIONES Dispone el art. 1327 que “para su validez, las capitulaciones habrán de constar en escritura pública”. Dicho artículo no se refiere a cualquier “documento público”, sino precisamente a la “escritura pública” por lo que el otorgamiento de ésta constituye un requisito de carácter constitutivo o ad solemnitatem de las capitulaciones matrimoniales. Así pues, las capitulaciones deben considerarse un contrato de carácter solemne: en defecto de escritura carecerán de validez alguna, tanto inter partes cuanto frente a terceros. Esta conclusión ha de entenderse referida exclusivamente al contenido típico de las capitulaciones, pues respecto de algunos aspectos atípicos cabe considerar válida la declaración respectiva de los cónyuges aunque se instrumente en cualquier otro documento público, sea notarial o no.
6. LA MODIFICACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO-MATRIMONIAL CONSTANTE MATRIMONIO Tras la celebración del matrimonio, los cónyuges pueden en cualquier momento modificar las reglas de funcionamiento patrimonial de su matrimonio, bien sea mediante el otorgamiento de nuevas capitulaciones, bien mediante el cambio del régimen económicomatrimonial supletorio de primer grado por un nuevo régimen económico-matrimonial a través del otorgamiento de las (primeras) capitulaciones. 6.1 LAS MODIFICACIONES DE LAS CAPITULACIONES PREEXISTENTES El otorgamiento de nuevas capitulaciones no implica de forma necesaria el cambio del régimen económico-matrimonial, dado que el contenido de la nueva escritura puede referirse exclusivamente a los aspectos integrados en el denominado contenido atípico de las capitulaciones. No obstante, en la generalidad de los supuestos, la modificación de las capitulaciones preexistentes alcanzará también al contenido típico, es decir, al régimen económico-matrimonial.
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CIVIL IV El Código se preocupa de forma expresa de garantizar la participación en el otorgamiento de las nuevas capitulaciones de aquellas personas que intervinieron en las capitulaciones anteriormente acordadas. El art. 1331 dispone que “para que sea válida la modificación de las capitulaciones matrimoniales deberá realizarse con asistencia y el concurso de las personas que en estas intervinieron como otorgantes si vivieran y la modificación afectara a derechos concedidos por tales personas” (terceros). 6.2 EL OTORGAMIENTO DE CAPITULACIONES Y EL CAMBIO DEL RÉGIMEN ECONÓMICOMATRIMONIAL Mantendrán igualmente su vigencia tales reglas cuando en virtud de otorgamiento de capitulaciones, acordadas por primera vez, los cónyuges pretendan modificar el régimen económico-matrimonial hasta entonces imperante que, por principio, ha de ser el régimen legal supletorio de primer grado. No hay en este supuesto modificación de capitulaciones, pero sí modificación del régimen económico-matrimonial. 6.3 LA PROTECCIÓN DE LOS TERCEROS Atendiendo a la protección de terceros, interesa saber si ha habido o no modificación del régimen económico-matrimonial, pues si la modificación de las capitulaciones matrimoniales se limita a otros aspectos interconyugales o de relación con los posibles benefactores de los cónyuges, la mutación de las estipulaciones carecerá de interés fuera de dicho círculo. Al contrario, los acreedores de los cónyuges tendrán interés en conocer y determinar si la modificación del régimen económico-matrimonial le supone una disminución de garantías de cobro y un perjuicio para sus propios intereses. Ante ello, el legislador ha considerado oportuno dejar claro que “la modificación del régimen económico-matrimonial realizada durante el matrimonio no perjudicará en ningún caso los derechos ya adquiridos por terceros” (art. 1317).
7. LA PUBLICIDAD DE LAS CAPITULACIONES La protección a terceros justifica la existencia de mecanismos de publicidad del régimen económico-matrimonial. En nuestra legislación sólo se considera dicha publicidad, en relación con el régimen pactado en virtud de capitulaciones, no existiendo publicidad directa de los regímenes legales de carácter supletorio. El punto de referencia de dicha publicidad es el Registro civil, donde sólo se publican las capitulaciones o sus modificaciones a petición del propio interesado. El art. 1333 del CC conforme al cual en toda inscripción de matrimonio en el Registro Civil se hará mención, en su caso, de las capitulaciones matrimoniales que se hubieran otorgado, así como los pactos, resoluciones judiciales y demás hechos que modifiquen el régimen económico del matrimonio. Si aquéllas o éstas afectaren a inmuebles, se tomará razón en el Registro de la propiedad, en la forma y a los efectos previstos en la Ley hipotecaria. 7.1 EL REGISTRO CIVIL La inscripción de las capitulaciones o de sus modificaciones en el R. Civil tiene un carácter meramente potestativo o facultativo, al establecer el art. 266 del Reglamento del R. C. Que “las indicaciones sobre régimen económico de la sociedad conyugal... sólo se extenderá a petición del propio interesado”. Las capitulaciones o modificaciones, en caso de existir, que no hayan sido objeto de inscripción en el R. C. no serán oponibles a los terceros interesados. 7.2 EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD Resulta necesario deducir lo fundamental de las reglas generales de la Ley Hipotecaria. Y según esta ley, los terceros de buena fe no pueden verse afectados por capitulaciones
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CIVIL IV matrimoniales efectivamente otorgadas (aunque consten en el R. Civil) si no han sido objeto de inscripción en el Registro de la Propiedad. 7.3 EL REGISTRO MERCANTIL También el Código de Comercio prevé que en la hoja abierta a cada empresario individual haya una inscripción de las capitulaciones matrimoniales. El art. 87 de Reglamento del R. M. dispone que “en la hoja abierta a cada empresario individual se inscribirán:... 6º Las capitulaciones matrimoniales, el consentimiento, la oposición y revocación a que se refieren los arts. 6 a 10 del C Cm. y las resoluciones judiciales dictadas en causa de divorcio, separación o nulidad matrimonial, o procedimientos de incapacitación del empresario individual, cuando no se hubiesen hecho constar en la inscripción primera del mismo”.
8. LA INEFICACIA DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES “La invalidez de las capitulaciones matrimoniales se regirá por las reglas generales de los contratos”. Desde el punto de vista normativo se da por hecha la naturaleza contractual de las capitulaciones. Dicho ello, hay que seguir las pautas ya expuestas en relación con la ineficacia del contrato, distinguiendo entre la categoría general de ineficacia entre los casos de invalidez y los de ineficacia en sentido estricto. 8.1 LA INVALIDEZ DE LAS CAPITULACIONES Procederá la nulidad de las capitulaciones en los casos siguientes: a) Inexistencia de la forma legalmente requerida ad solemnitatem. b) Vulneración de las leyes, buenas costumbres o igualdad conyugal. Dada la necesaria intervención notarial, es prácticamente impensable que consideradas en su conjunto, las capitulaciones puedan estar impregnadas de causas de ilicitud. Generalmente lo que ocurrirá es que siguiendo el régimen de nulidad parcial, algunas de las estipulaciones de las capitulaciones habrán de tenerse por no puesta por vulnerar frontalmente las correspondientes normas imperativas. Serán meramente anulables las capitulaciones en que exista algún vicio del consentimiento, conforme a las reglas generales y, en particular, en los casos en que el complemento de capacidad requerido a los otorgantes no haya sido observado. 8.2 LA INEFICACIA EN SENTIDO ESTRICTO Bajo tal calificación debería considerarse el supuesto contemplado expresamente en el art. 1334, en cuya virtud “todo lo que se estipule en capitulaciones bajo el supuesto de futuro matrimonio quedara sin efecto en el caso de no contraerse en el plazo de un año”. Las capitulaciones otorgadas ante o prenupcialmente si el matrimonio no llega a celebrarse dentro del período temporal de un año, no tendrán valor. Quedan sin efecto por no existir el referente matrimonial necesario. Además, se dan otros casos de ineficacia que puede determinar la pérdida de efectos de las capitulaciones, así: • El mutuo disenso puede desempeñar el mismo papel que en sede contractual; basta con que los cónyuges manifiesten su intención de privar de efecto a las capitulaciones anteriormente otorgadas. • El posible sometimiento de las capitulaciones a condición o a término. Cabe, pues, que los cónyuges opten por un sistema matrimonial durante un periodo temporal determinado, mediante la fijación de un plazo final, o indeterminado, a través del recurso a una condición suspensiva o resolutoria. • Cabe finalmente, que las capitulaciones matrimoniales sean objeto de rescisión por fraude de acreedores, sobre todo en los supuestos en que la modificación del régimen económico-matrimonial pretende provocar la insolvencia del cónyuge deudor.
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TEMA 12. LA SOCIEDAD DE GANANCIALES
1. NATURALEZA 1.1 LA SOCIEDAD DE GANANCIALES En la actualidad se encuentran bastante generalizados en nuestra órbita jurídica los sistemas de comunidad de ganancias. Uno de ellos es el sistema de gananciales, aplicable de forma supletoria como régimen legal en los territorios sometidos al Derecho común y de amplia raigambre histórica en la mayor parte de las tierras españolas. La descripción básicas que hace el Código civil del régimen de gananciales la da el art. 1344, en cuya virtud “mediante la sociedad de gananciales se hacen comunes para el marido y la mujer las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos, que les serán atribuidas por mitad al disolverse aquélla”. Así pues, las ganancias o beneficios que se obtengan durante la convivencia matrimonial se comparten por mitades por ambos cónyuges, pero no cabe reparto alguno hasta que llega el momento de disolución de la sociedad de gananciales. Es indiferente que las ganancias se produzcan a consecuencia del trabajo de uno u otro, o de ambos. Es indiferente también, que el incremento de los bienes matrimoniales se produzca por los frutos o rentas de los bienes que sean comunes o privativos de cualquiera de los cónyuges, pues cualesquiera ganancias obtenidas de los bienes comunes o de los bienes privativos serán en todo caso gananciales. 1.2 DENOMINACIÓN Y NATURALEZA JURÍDICA El Código ha hablado siempre de sociedad de gananciales, y lo hace en el sentido en que tal régimen económico-matrimonial supusiese la existencia de una sociedad entre los cónyuges en sentido técnico, esto es, un contrato de sociedad. Ante ello, algunos civilistas han considerado que la denominación legislativa y el régimen normativo supletorio son expresivos de que estaríamos ante una sociedad universal de las ganancias obtenidas a título oneroso. La mayoría de los autores, sin embargo, argumentan que, pese a la denominación legal y la existencia de aspectos societarios en su régimen normativo, la sociedad de gananciales debe configurarse como una situación de comunidad de tipo germánico o en mano común. Ante la necesidad de que en algún supuesto resulte necesaria la búsqueda de criterios normativos exógenos al propio régimen normativo de la sociedad de gananciales, debería seguirse la idea mayoritaria de que la sociedad de gananciales constituye un subtipo de la situación de comunidad en mano común. • el legislador de 1981 suprimió el contenido del antiguo art. 1395, que remitía a las normas del contrato de sociedad. • En la caracterización inicial de la sociedad de gananciales, el art. 1344, se encarga de subrayar que, mediante ella, se hacen comunes para los cónyuges las ganancias o beneficios, que les serán atribuidos por mitad al disolverse el régimen económicomatrimonial. Habría que entender la sociedad de gananciales, que se podría llamar de cualquier otra forma, por ejemplo, régimen ganancial, habría que entenderla como mero mantenimiento de la denominación tradicional. 1.3 NACIMIENTO DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES La sociedad de gananciales empezará en el momento de la celebración del matrimonio o, posteriormente, al tiempo de pactarse en capitulaciones” (art. 1345). En los supuestos en que los cónyuges sometidos al imperio del CC no hayan otorgado capitulaciones matrimoniales en sentido distinto a lo dispuesto en el artículo referido, se
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CIVIL IV entendería que nace la sociedad de gananciales por ser ésta sociedad el régimen legal supletorio de primer grado. La posibilidad de vigencia postmatrimonial se asienta en el principio de mutabilidad del régimen económico-matrimonial e implica desde luego el otorgamiento de capitulaciones matrimoniales en tal sentido, modificando las anteriores capitulaciones matrimoniales en las que se habían fijado un régimen económico-matrimonial distinto al de gananciales.
2. EL ACTIVO DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES Se habla de activo de la sociedad de gananciales para hacer referencia a la temática relativa a los bienes de los cónyuges, dado que el sistema de gananciales supone distinguir entre los bienes propios o privativos de cada cónyuge y los bienes comunes o gananciales. Sería distinguir entre el patrimonio privativo o del patrimonio ganancial. 2.1 LA SISTEMÁTICA DEL CÓDIGO El Código Civil regula dicha materia en los arts. 1346 a 1361 (Sección Segunda: De los bienes privativos y comunes). Los dos primeros artículos se destinan a relacionar, por este orden, los bienes privativos y los bienes comunes o gananciales. Los siguientes consideran ciertos supuestos de particular complejidad, así como algunas reglas generales de peculiar importancia, entre las que asume un protagonismo importante la presunción de ganancialidad. 2.2 LA PRESUNCIÓN DE GANANCIALIDAD Y LA CONFESIÓN DE PRIVATIVIDAD En caso de duda o de imposible prueba respecto del carácter privativo o ganancial de un bien, resulta prudente establecer una regla general. En nuestro Código el art. 1361 dispone que “se presuponen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los cónyuges”. Respecto de los bienes inmuebles establece el art. 94,1 del R. Hipotecario que “los bienes adquiridos a título oneroso por uno solo de los cónyuges, sin expresar que adquiere para la sociedad de gananciales, se inscribirán a nombre del cónyuge adquirente y con carácter presuntivamente ganancial”. Declarada la ganancialidad, mientras no se pruebe la pertenencia privativa a cualquiera de los cónyuges, es obvio que la regla establecida en el art. 1361 es una presunción iuris tantum. El art. 1324 establece que “para probar entre cónyuges que determinados bienes son propios de uno de ellos, será bastante la confesión del otro, pero tal confesión por sí sola no perjudicará a los herederos forzosos del confesante, ni a los acreedores, sean de la comunidad o de cada uno de los cónyuges”. De lo que se deduce que: Intraconyugalmente, basta la mera manifestación o declaración del confesante de que el bien pertenece privativamente al otro cónyuge para desvirtuar el valor propio de la presunción de ganancialidad. Frente a terceros (sean herederos forzosos o acreedores de la sociedad de gananciales o de cualquiera de los cónyuges), la confesión de privatividad carece de efecto por sí sola, en evitación de posibles fraudes. Por tanto, la confesión debe apoyarse en otros medios probatorios, si los cónyuges desean realmente dotarla de eficacia erga omnes. 2.3 LA ATRIBUCIÓN DE GANANCIALIDAD La supremacía o vis atractiva de los bienes gananciales se pone de manifiesto al considerar la llamada atribución de ganancialidad, (art. 1355), en cuya virtud: “podrán los cónyuges, de común acuerdo, atribuir la condición de gananciales a los bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o contraprestación y la forma y plazos en que se satisfaga. Si la adquisición se hiciese en forma conjunta y sin atribución de cuotas se presumirá la voluntad favorable al carácter ganancial de tales bienes”.
3. EL ELENCO DE LOS BIENES PRIVATIVOS
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CIVIL IV La relación inicial de los bienes privativos la realiza el art. 1346. Son privativos de cada uno de los cónyuges: 1. Los bienes y derechos que le pertenecieron al comenzar la sociedad Los bienes que ya pertenecieran a los cónyuges con anterioridad a la constitución de dicho régimen han de ser privativos, con independencia de que la sociedad de gananciales comience en el propio momento de la celebración del matrimonio o en cualquier otro momento posterior. 2. Los que adquiera después por título gratuito Cualesquiera bienes que adquieran los cónyuges después de constituir la sociedad de gananciales a título gratuito han de ser considerados privativos, en cuanto por principio el título de adquisición no puede comportar carga alguna para sociedad gananciales. 3. Los adquiridos a costa o en sustitución de bienes privativos Tienen la condición de privativos aquellos bienes o derechos adquiridos a título oneroso, sea porque un bien sale del patrimonio privativo del cónyuge titular y se convierte en dinero, sea porque se adquiere un bien con dinero privativo. 4. Los adquiridos por derecho de retracto perteneciente a uno solo de los cónyuges Se trata de la aplicación del principio de subrogación real. La adquisición de un bien encuentra causa en la titularidad exclusiva del derecho de retracto por parte de uno de los cónyuges que, por ser copropietario, colindante, coheredero o arrendatario, goza de la facultad de preferente adquisición respecto de un bien determinado. El titular del retracto deviene titular exclusivo del bien adquirido, aun en el caso de que el precio o la contraprestación correspondiente sea realizada a cargo de los bienes comunes o gananciales, pero en este caso, la sociedad será acreedora del cónyuge propietario por el valor satisfecho. 5. Los bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona y los no transmisibles Inter. vivos Se consideran así los derechos personalísimos. (derecho de habitación por ejemplo) 6. El resarcimiento por daños inferidos a la persona de uno de los cónyuges o a sus bienes privativos La indemnización o el resarcimiento derivados de los daños causados a los bienes privativos, se mantiene la privacidad en razón del principio de subrogación. Parecidas consideraciones avalarían el carácter privativo de las indemnizaciones generadas por daños a la persona de uno de los cónyuges, tanto físicos como morales, aunque los morales tendrían difícil consideración de privativo. 7. Las ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor Los bienes indicados han de considerarse privativos por destino y mantienen tal carácter aunque hayan sido adquiridos a costa del capital común. Se excluyen los objetos de uso personal de valor extraordinario. 8. Los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión u oficio, salvo cuando éstos sean parte integrante perteneciente de un establecimiento explotación de carácter común. Estos bienes son también privativos por destino, dada la necesaria adscripción a la actividad profesional de cada cónyuge, aun en el caso de que hayan sido adquiridos con dinero ganancial. En este caso procede el reintegro de su valor a la sociedad. La razón parece radicar en que partiendo el precepto de la ilimitación de instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión, sería injusto que uno de los cónyuges pudiera cargar sobre la sociedad una excesiva cuantía de gastos de instalaciones.
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4. EL ELENCO DE LOS BIENES GANANCIALES Conforme al art. 1347, son bienes gananciales: 1. Los obtenidos por el trabajo o la industria de cualquiera de los cónyuges. Cualquiera ingresos debidos a la actividad laboral o profesional de uno de los cónyuges se consideran gananciales. 2. Los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como los gananciales. Cuanto produzcan los bienes de los cónyuges, sean privativos o ya comunes, se convierte automáticamente en bien ganancial. 3. Los adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno de los esposos. Los bienes adquiridos sustituyen en el patrimonio ganancial al caudal (o capital) con el que han sido adquiridos. 4. Los adquiridos por derecho de retracto de carácter ganancial, aún cuando lo fueran con fondos privativos, en cuyo caso la sociedad será deudora del cónyuge por el valor satisfecho. Ahora el retracto es de naturaleza ganancial y, por tanto, también lo será el bien que mediante su ejercicio se adquiera, aunque se satisfaga con capital privativo. 5. Las empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad por uno cualquiera de los cónyuges a expensas de los bienes comunes. La naturaleza ganancial de la empresa constituida a cargo de los bienes comunes no se ve desvirtuada por el hecho de que su titularidad corresponda a uno o ambos cónyuges, ni por la circunstancia de que sólo uno de los cónyuges dedique a ella su actividad laboral. Si a la formación de la empresa o establecimiento concurren capital privativo y capital común, se aplicará lo dispuesto en el art. 1354. corresponderán pro indiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuge o cónyuges en proporción al valor de las aportaciones respectivas.
5. REGLAS PARTICULARES SOBRE EL CARÁCTER PRIVATIVO O GANANCIAL DE LOS BIENES 5.1 LOS CRÉDITOS APLAZADOS Siempre que pertenezcan privativamente a uno de los cónyuges una cantidad o créditos pagaderos en cierto número de años, no serán gananciales las sumas que se cobren en los plazos vencidos durante el matrimonio, sino que se estimaran capital de uno u otro cónyuge, según a quien pertenezca el crédito (art. 1348). 5.2 LOS DERECHOS DE PENSIÓN Y USUFRUCTO El derecho de usufructo o de pensión, perteneciente a uno de los cónyuges, formará parte de sus bienes propios; pero no los frutos, pensiones o intereses devengados durante el matrimonio, que serán gananciales (art. 1.347,2º). 5.3 LAS CABEZAS DE GANADO Se reputarán gananciales las cabezas de ganado que al disolverse la sociedad excedan del número aportado por cada uno de los cónyuges con carácter privativo (art. 1350). 5.4 GANANCIAS PROCEDENTES DEL JUEGO Las ganancias obtenidas por el marido o la mujer en el juego o las procedentes de otras causas que exima de la restitución, pertenecerán a la sociedad de gananciales. La razón de semejante opción legislativa es que el resultado positivo cabe estimarlo, en sentido muy amplio, fruto de la industria o habilidad del cónyuge que lo practica. 5.5 ACCIONES Y PARTICIPACIONES SOCIALES
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CIVIL IV En relación con las acciones y participaciones sociales que cualquiera de los cónyuges pudiera adquirir, constante matrimonio y a costa del caudal común, por tener un derecho de suscripción preferente o de análoga naturaleza, en principio habrán de ser gananciales por aplicación de lo establecido en el art. 1347.2º. Sin embargo, se establece la naturaleza privativa de las participaciones sociales adquiridas tras la constitución de la sociedad de gananciales, aun en el caso de que su adquisición se realice a costa del patrimonio ganancial, otorgando a la sociedad de gananciales un mero derecho de reintegro o de reembolso: “Las nuevas acciones u otros títulos o participaciones sociales suscritas como consecuencia de la titularidad de otros privativos serán también privativos. Asimismo los serán las cantidades obtenidas por la enajenación del derecho a suscribir. 5.6 DONACIONES O ATRIBUCIONES SUCESORIAS EN FAVOR DE AMBOS CÓNYUGES Cuando una vez vigente la sociedad de gananciales, cualquiera de los cónyuges por vía de herencia o legado reciba bienes de sus familiares o allegados, tales bienes incrementan el patrimonio privativo del cónyuge beneficiado por la correspondiente disposición testamentaria (art. 1.346,2º). En el caso de que los cónyuges resulten beneficiados conjuntamente por disposiciones testamentarias o sean donatarios conjuntos, caben dos opciones: • Entender que los bienes atribuidos a título gratuito son gananciales o, • Entender que se encuentra en situación de proindiviso ordinario y que la cuota correspondiente a cada uno de los cónyuges incrementa su patrimonio privativo. El art. 1353 autoriza o legitima ambas opciones, pero si el donante o testador no hubiere dispuesto lo contrario, se pronuncie en favor del carácter ganancial de las donaciones o atribuciones sucesorias. 5.7 ADQUISICIONES MIXTAS Se denominan así a las adquisiciones realizadas mediante precio o, capital ganancial y privativo. Para tales supuestos, establece el art. 1354 que “los bienes adquiridos mediante precio o contraprestación, en parte ganancial y en parte privativo, corresponderán pro indiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuge o cónyuges en proporción al valor de las aportaciones respectivas. Nace una situación de copropiedad o comunidad entre el cónyuge o los cónyuges aportantes y el patrimonio ganancial. 5.8 BIENES ADQUIRIDOS MEDIANTE PRECIO APLAZADO En relación con las adquisiciones realizadas mediante precio aplazado es necesario distinguir entre si el momento de la adquisición tiene lugar antes o después de la vigencia de la sociedad de gananciales: A) Para el primer supuesto (art. 1357) “los bienes comprados a plazos por uno de los cónyuges antes de comenzar la sociedad tendrán siempre carácter privativo, aun cuando la totalidad o parte del precio aplazado se satisfagan con dinero ganancial”. B) En cambio, los bienes adquiridos por uno de los cónyuges, constante la sociedad, por precio aplazado, tendrán naturaleza ganancial si el primer desembolso tuviera tal carácter, aunque los plazos restantes se satisfagan con dinero privativo. Si el desembolso tuviese carácter privativo, el bien será de esta naturaleza (art. 1356). Se excluye de la regla de privacidad la adquisición de la vivienda y el ajuar familiares, respecto de los cuales se aplicará el art. 1354. Los bienes adquiridos mediante precio o contraprestación, en parte ganancial y en parte privativo, corresponderán pro indiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuge o cónyuges en proporción al valor de las aportaciones respectivas. 5.9 MEJORAS E INCREMENTOS PATRIMONIALES Como regla general, las mejoras o el incremento de valor que a lo largo de la convivencia matrimonial (sometida a gananciales) puedan experimentar cualesquiera tipos de bienes tendrá la misma naturaleza que los bienes mejorados o revalorizados (arts. 1.359,1 y 1360).
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CIVIL IV Sin perjuicio del reembolso del valor satisfecho. Las mismas reglas se aplicaran a los incrementos patrimoniales incorporados a una explotación, establecimiento mercantil u otro género de empresa. Sin embargo, tal principio es objeto de corrección en favor de los bienes gananciales cuando la mejora o el incremento de valor de los bienes privativos fuese debida a la inversión de fondos comunes o a la actividad de cualquiera de los cónyuges, pues en tal caso no se general simplemente un reembolso en favor de la sociedad de gananciales, sino que la sociedad será acreedora del aumento del valor que los bienes tengan, como consecuencia de la mejora o del incremento patrimonial, al tiempo de la disolución de la sociedad o de la enajenación del bien mejorado.
6. LA OBLIGACION DE REEMBOLSO Según el art. 1358, “cuando conforme a este Código los bienes sean privativos o gananciales, con independencia de la procedencia del caudal con que la adquisición se realice, habrá de reembolsarse el valor satisfecho a costa, respectivamente del caudal común o del propio, mediante el reintegro de su importe actualizado al tiempo de la liquidación”. Procede reembolsar o reintegrar las correspondientes cantidades al cónyuge que pagó con dinero privativo (siendo el bien ganancial) o, por el contrario, a la sociedad de gananciales por haber abonado con cargo a sus fondos bienes de naturaleza privativa.
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TEMA 13. LA GESTIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES La disposición de los bienes gananciales está presidida actualmente, tras la reforma de 1981, por la gestión conjunta de los cónyuges.
1. LA GESTION CONJUNTA Actualmente, el art. 1375 CC establece como principio en la materia que “en defecto de pacto en capitulaciones, la gestión y disposición de los bienes gananciales corresponde conjuntamente a los cónyuges, sin perjuicio de lo que se determina en los artículos siguientes”. El principio de igualdad conyugal establecido en la Constitución ha sido respetado por el legislador ordinario al proceder a la reforma de el Código civil. El legislador advierte solamente que la gestión conjunta no excluye la posibilidad de que, en numerosos supuestos, cualquiera de los cónyuges pueda llevar a cabo actos de administración y disposición respecto de los bienes gananciales. 1.1 ADMINISTRACIÓN Y DISPOSICIÓN: EL PRINCIPIO DE ACTUACIÓN CONJUNTA Los arts. 1375 a 1391 tratan “De la administración de la sociedad de gananciales”. Este conjunto normativo no contempla exclusivamente los actos de administración, sino que alcanza también a los actos de disposición. Doctrinalmente se recurre a la expresión “gestión de los bienes gananciales” o gestión de la sociedad de gananciales” para referirse a ambos tipos de actos. El principio de gestión conjunta se encuentra referido tanto las facultades de administración como a las disposición. Hay que distinguir entre actos de administración y los actos de disposición, pues el legislador, como regla, los somete al mismo régimen normativo de exigencias del consentimiento de ambos cónyuges. 1.2 ACTOS DE ADMINISTRACIÓN Ó DE DISPOSICIÓN A TÍTULO ONEROSO Según el art. 1.377,1 “para realizar actos de disposición a título oneroso sobre bienes gananciales se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges”. En este sentido, dispone el art. 1322.1 que “Cuando la ley requiera para un acto de administración o disposición que uno de los cónyuges actúe con el consentimiento del otro, los realizados sin él y que no hayan sido expresa o tácitamente confirmados podrán ser anulados a instancia del cónyuge cuyo consentimiento se haya omitido o de sus herederos”. Este ejercicio de tal acción prescribe a los 4 años. 1.3 ACTOS DE DISPOSICIÓN A TÍTULO GRATUITO En cambio, en relación con los actos de disposición a título gratuito procede la nulidad radical en caso de falta de consentimiento de cualquiera de los cónyuges. El art. 1378 determina que “serán nulos los actos a título gratuito si no concurre el consentimiento de ambos cónyuges”. El art. 1322.2º en similares términos dispone que “... serán nulos los actos a título gratuito sobre bienes comunes si falta el consentimiento del otro cónyuge”. Dada la imprescriptibilidad de la acción de nulidad, la impugnación de los actos de disposición a título gratuito resultaba posible en cualquier momento, incluso llegado el momento de disolución y liquidación de la sociedad de gananciales. La diferencia de trato entre el régimen de ineficacia de los actos de administración y disposición a título oneroso, de una parte, y, de otra, de los actos disposición a título gratuito, en caso de falta consentimiento de uno de los cónyuges, se asienta en la evidente justificación de que los terceros adquirentes no pueden considerarse igualmente protegidos frente a la eventual ineficacia del acto de adquisición. Los adquirentes a título gratuito nada han sacrificado y, por tanto, su adquisición puede ser impugnada en cualquier momento.
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CIVIL IV Las liberalidades de uso o “regalos de costumbre” serán válidos y eficaces aunque sean realizadas por uno de los cónyuges a cargo de los bienes gananciales, sin contar con el consentimiento del otro. Estos regalos serían considerados dentro de la potestad doméstica. 1.4 EL DEBER DE INFORMACIÓN Según el art. 1383 “Deben los cónyuges informarse recíproca y periódicamente sobre la situación y rendimiento de cualquier actividad económica suya”. El art. 1393.4º considera causa suficiente para que uno de los cónyuges inste la disolución judicial de la sociedad de gananciales que el otro incumpla “grave y reiteradamente el deber de informar sobre la marcha y rendimientos de sus actividades económicas”. El fundamento del deber de información está fuera de duda, ya que los rendimientos de cualquiera actividades económicas de uno de los cónyuges incrementa el activo del patrimonio ganancial que a ambos interesan.
2. LA AUTORIZACIÓN JUDICIAL SUPLETORIA La exigencia de la actuación conjunta de los cónyuges ha obligado al legislador a establecer un mecanismo mediador en los supuestos en que resultando necesario el consentimiento de ambos cónyuges, uno de ellos no se aviniere a prestarlo. La autorización judicial supletoria, sustituye al non nato consentimiento de uno de los cónyuges y convierte al juez en protagonista de una decisión que, en general, será repudiada por uno u otro de los cónyuges. La autorización judicial supletoria la contempla el Código de forma reiterativa tanto en relación con los actos de administración (art. 1376) cuanto respecto de los actos de disposición (art. 1.377,2). • Cuando en la realización de actos de administración fuere necesario el consentimiento de ambos cónyuges y uno se hallare impedido para prestarlo, o se negare injustificadamente, podrá el juez suplirlo si se encontrare fundada la petición. • Su uno lo negare o estuviere impedido para prestarlo, podrá el Juez, previa información sumaria, autorizar uno o varios actos dispositivos cuando lo considere de interés para la familia.
3. LA GESTIÓN INDIVIDUAL PACTADA CONVENCIONALMENTE El art. 1375 establece que “la gestión y disposición de los bienes gananciales corresponde conjuntamente a los cónyuges, sin perjuicio de lo que se determina en los artículos siguientes” y en defecto de pacto en contrario establecido en capitulaciones. El art. 1315 reconoce que las relaciones patrimoniales entre los cónyuges quedarán conformadas, en su caso, de acuerdo con las propias previsiones de éstos, que no se encuentran vinculados por los esquemas propios de los diversos regímenes económicos del matrimonio regulados en la ley. Sin embargo, dicho artículo precisa que la libertad capitular de los cónyuges habrá de respetar las “limitaciones... establecidas en este Código”, y el art. 1328 considera “nula cualquier estipulación... limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cónyuge”. Las posiciones doctrinales se encuentran muy enfrentadas en relación con la admisibilidad del pacto capitular relativo a la gestión individual por uno de los cónyuges. A juicio de la mayoría, no presenta problema alguno, en relación con el principio de igualdad, el pacto capitular en cuya virtud los cónyuges expresen que cualquiera de ellos, indistintamente, se encuentra legitimado para la gestión del patrimonio ganancial sin contar con el consentimiento del otro consorte, incluso en los supuestos en que se requiere el consentimiento de ambos.
4. LOS SUPUESTOS LEGALES DE ACTUACIÓN INDIVIDUAL
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CIVIL IV El Código regula expresamente un buen número de supuestos en los que legitima la actuación individual de uno de los cónyuges, pese a que, como principio, rija la gestión conjunta. La gestión conjunta es la regla y los supuestos de actuación individual son sus excepciones, dado que la gestión conjunta se impone respecto de los actos patrimonialmente más importantes y la actuación individual se permite en relación con extremos de menor trascendencia económica. 4.1 LA POTESTAD DOMÉSTICA En el ámbito de la potestad doméstica (necesidades familiares y circunstancias de cada caso), la actuación individual de los cónyuges no sólo es que sea perfectamente lícita y admisible, sino que, de añadidura, constituye un deber de ambos, al menos en cuanto se refiere a los aspectos fundamentales de sostenimiento, alimentos y educación de los hijos. En consecuencia, cualquiera de los cónyuges puede realizar actos de administración y disposición recayentes sobre los bienes gananciales de forma aislada e individual siempre que actúe conforme a los requerimientos del art. 1319. Cualquiera de los cónyuges podrá realizar los actos encaminados a atender las necesidades ordinarias de la familia, encomendadas a su cuidado, conforme al uso del lugar y a las circunstancias de la misma. De las deudas contraídas en el ejercicio de esta potestad responderán solidariamente los bienes comunes y los del cónyuge que contraiga la deuda y, subsidiariamente, los del otro cónyuge. El que hubiere aportado caudales propios para satisfacción de tales necesidades tendrá derecho a ser reintegrado de conformidad con su régimen matrimonial. 4.2 LA DISPOSICIÓN DE LOS FRUTOS DE LOS BIENES PRIVATIVOS El art. 1381 legitima la actuación individual de cualquiera de los cónyuges respecto de los frutos de sus bienes privativos, disponiendo lo siguiente: “Los frutos y ganancias de los patrimonios privativos y las ganancias de cualquiera de los cónyuge forman parte del haber de la sociedad y están sujetos a las cargas y responsabilidades de la sociedad de gananciales. Sin embargo, cada cónyuge, como administrador de su patrimonio privativo, podrá a este solo efecto disponer de los frutos y productos de sus bienes. Pero lo hace al solo efecto de permitir la correcta administración del patrimonio privativo. Deben de ser dirigidos a evitar el perjuicio de los frutos de los bienes privativos, que son gananciales. 4.3 EL ANTICIPO DE NUMERARIO GANANCIAL Según el art. 1382 “cada cónyuge podrá sin el consentimiento del otro, pero siempre con su conocimiento, tomar como anticipo el numerario ganancial que le sea necesario, de acuerdo con los usos y circunstancias de la familia, para el ejercicio de su profesión o la administración ordinaria de sus bienes”. Se refiere este precepto al dinero metálico que, en un momento determinado, obre en la que se denomina “caja de la sociedad de gananciales” y considera que la facultad de tomar el anticipo quede afectada a las necesidades dimanantes del ejercicio de la profesión o de la administración de los bienes privativos del cónyuge que “decide” por sí mismo, llevar a efecto el anticipo. El CC establece que los gastos originados por la administración de los bienes privativos y/o el desempeño de la profesión o explotación de los negocios de cualquiera de los cónyuges son cargo de la sociedad de gananciales. 4.4 BIENES Y DERECHOS A NOMBRE DE UNO DE LOS CÓNYUGES No es infrecuente que razones coyunturales o de puro sentido práctico determinen que, aunque en el fondo sean gananciales ciertos bienes o derechos, aparezcan formalmente a nombre de uno solo de los cónyuges. Ante ello, dispone el art. 1384 que “serán válidos los actos de administración de bienes y los de disposición de dinero o títulos de valores realizados por el cónyuge a cuyo nombre figure o en cuyo poder se encuentren”.
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CIVIL IV 4.5 LA DEFENSA DEL PATRIMONIO GANANCIAL Habilita igualmente el Código a cualquiera de los cónyuges para llevar a cabo todo tipo de actos necesarios para la defensa del patrimonio ganancial. Según el art. 1.385,2 “cualquiera de los cónyuges podrá ejercitar la defensa de los bienes y derechos comunes, por vía de acción o de excepción”, es obvio que quien puede lo más puede lo menos y, por tanto, cualquiera de los cónyuges podrá realizar toda suerte de actos jurídicos o materiales que, aunque carezcan de naturaleza procesal propiamente dicha, tengan por objeto el evitar cualquier perjuicio al patrimonio ganancial. 4.6 LOS GASTOS URGENTES Según el art. 1386, “para realizar gastos urgentes de carácter necesario, aun cuando sean extraordinarios, bastará el consentimiento de uno solo de los cónyuges”, tenga o no conocimiento de ello el otro cónyuge, pues la facultad de actuación individual la otorga la ley atendiendo a la urgencia de los casos que debe afrontar la sociedad de gananciales. Precisa el precepto que la actuación individual será legítima aunque se trate de “gastos extraordinarios” que simultáneamente sean urgentes y necesarios.
5. LOS ACTOS INDIVIDUALES DE CARÁCTER LESIVO O FRAUDULENTO Regula el Código de forma concreta la eventualidad de que la realización individual por parte de cualquiera de los cónyuges de ciertos actos pueda resultar lesiva o perjudicial para el otro cónyuge (arts. 1390 y 1391). La lesión o el fraude están referidos única y exclusivamente al otro cónyuge, no a terceras personas, sea mediante la referencia a él mismo propiamente dicho, a la sociedad de gananciales o al beneficio exclusivo del otro cónyuge actuante. Son aplicables los art. 139 y 1391, aun en el caso de que el cónyuge actuante se encontrara legitimado para actuar individualmente, siempre y cuando los actos llevados a cabo por él determinen el resultado lesivo o fraudulento para el otro cónyuge. El perjuicio patrimonial inferido puede consistir en cualquiera de los eventos siguientes: a) Beneficio o lucro exclusivo para el cónyuge agente del que se ve privado el otro cónyuge, por considerarse que semejante resultado supone un enriquecimiento injusto. b) Daño doloso inferido a la sociedad de gananciales que suponga el injustificado deterioro patrimonial de los bienes gananciales, mediante la asunción de deudas o gastos caprichosos que no pueden considerarse cargas de la sociedad (juego, vicios varios, etc.). c) Actos fraudulentos respecto del consorte no actuante, cuyos intereses se ven perjudicados por la actuación del cónyuge contratante, que oculta beneficios o ganancias, enajena bienes gananciales a bajo precio, etc.. La consecuencia de tales actos es, en principio, la misma: el cónyuge contratante se constituye en deudor de la sociedad de gananciales por el importe correspondiente “aunque el otro cónyuge no impugne cuando proceda la eficacia del acto”. El acto transmisivo o la deuda contraída, desde el punto de vista de los terceros mantienen plenamente su validez si no son impugnadas o si no procede la impugnación. En cambio, en caso de fraude, si el adquiriente hubira procedido de mala fe, el acto será rescindible. El art. 1393.2º considera que el cónyuge perjudicado se encuentra legitimado para instar la disolución judicial de la sociedad de gananciales en el caso de “venir el otro cónyuge realizando por sí solo actos dispositivos o de gestión patrimonial que entrañen fraude, daño o peligro para los derechos del otro en la sociedad.
6. LA TRASFERENCIA DE LA GESTIÓN A UN SOLO CONSORTE En ciertos supuestos, ante la imposibilidad o inconveniencia de que uno de los cónyuges pueda llevar a cabo los oportunos actos de administración o disposición (o prestar su consentimiento para los actos de actuación conjunta), considerando que la gestión conjunta
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CIVIL IV resulta inviable, el ordenamiento jurídico transfiere o traspasa a uno de los cónyuges el conjunto de las facultades administrativas del patrimonio ganancial. A estos casos se les denomina “supuestos de transferencia de la gestión de los bienes gananciales”. Cabe, cuando haya causa para ello, transferir al cónyuge, en bloque, las facultades de administración y disposición. Los art. 1387 y 1378 plantean la cuestión distinguiendo entre la transferencia ope legis y la transferencia judicial, según las circunstancias que originen la privación de las facultades de administración y disposición a uno de los cónyuges. 6.1 TRANSFERENCIA OPE LEGIS: LA REPRESENTACIÓN LEGAL DEL CONSORTE La denominada transferencia ope legis se encuentra contemplada en el art. 1387, conforme al cual “la administración y disposición de los bienes de la sociedad de gananciales se transferirá por ministerio de la ley al cónyuge que sea tutor o representante legal de su consorte”. La asunción por uno de los cónyuges del conjunto de las facultades de administración y disposición presupone que el mismo sea el tutor de su consorte (incapacitación del otro cónyuge); el administrador recibe tales poderes “por ministerio de la ley”, de forma automática, y comprendiendo tanto las facultades de administración cuanto las de disposición. Si al cónyuge incapacitado se le nombra otro tutor distinto o se designa al cónyuge tutor de la persona pero no de los bienes, el otro cónyuge no podrá actuar por sí mismo ni recibe las facultades de gestión de los bienes gananciales. 6.2 LA TRANSFERENCIA JUDICIAL La transferencia judicial se encuentra regulada en el art. 1388. Según dicho precepto “los Tribunales podrán conferir la administración a uno solo de los cónyuges cuando el otro se encontrare en imposibilidad de prestar consentimiento o hubiere abandonado la familia o existiera separación de hecho”. De las tres causas legalmente contempladas como circunstancias generadoras de la resolución judicial, en expediente de jurisdicción voluntaria y por tanto ante el Juez de primera instancia, el abandono de la familia requiere escasa justificación. La separación de hecho parece estar referida a la separación por abandono. Respecto a la imposibilidad de prestación del consentimiento puede deberse a circunstancias meramente fácticas (secuestro del cónyuge, ingreso en la UCI, etc.), cuanto a circunstancias jurídicas que permitan poner en duda la capacidad de obrar del cónyuge. 6.3 LAS FACULTADES DEL CÓNYUGE ADMINISTRADOR Según el art. 1.389,1, “el cónyuge en quien recaiga la administración en virtud de lo dispuesto en los artículos anteriores tendrá para ello plenas facultades, salvo que el Juez, cuando lo considere de interés para la familia, y previa información sumaria, establezca cautelas o limitaciones”. Esta “plenitud de facultades” es más aparente que real, respecto de los actos de disposición de la mayor parte de los bienes gananciales valiosos, pues dispone el segundo apartado de este artículo que “en todo caso para realizar actos de disposición sobre inmuebles, establecimientos mercantiles, objetos preciosos o valores mobiliarios, necesitará autorización judicial”. Aunque cabe defender la anulabilidad de la realización de cualesquiera actos sin la preceptiva autorización judicial, atendiendo a las peculiares características de los supuestos de hecho que generan la transferencia de la gestión de la SG a uno de los cónyuges, quizás resulte preferible predicar la nulidad radical de tales actos por vulnerar una norma imperativa, sin que entre en juego la regla establecida en la parte final del art. 1322, el otro cónyuge, incapacitado, ausente, separado, etc, difícilmente podrá instar la anulación del acto indebido realizado por el cónyuge administrador.
7. LA DISPOSICIÓN TESTAMENTARIA DE LOS GANANCIALES En cuanto a la disposición mortis causa de los bienes gananciales, el art. 1379 afirma que “cada uno de los cónyuges podrá disponer por testamento de la mitad de los bienes gananciales”.
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8. ADMINISTRACIÓN Y DISPOSICIÓN DE LOS BIENES PROPIOS La administración y disposición de los bienes propios, por principio, corresponde a cada uno de los cónyuges, ninguno de los cuales “puede atribuirse la representación del otro sin que le hubiere sido conferida” (art. 71).
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TEMA 14. CARGAS Y RESPONSABILIDAD DE LOS BIENES GANANCIALES
1. INTRODUCCIÓN 1.1 CONSIDERACIONES SISTEMÁTICAS. Una vez analizadas las reglas de gestión de los bienes gananciales, hay que considerar los aspectos relativos a lo que doctrinalmente se denomina “el pasivo ganancial”, esto es, el conjunto de las cargas o deudas de la sociedad de gananciales y las reglas de imputación de tales deudas a los patrimonios común y privativos de los cónyuges. 1.2 LA CARENCIA DE PERSONALIDAD DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES De lege data, la sociedad de gananciales carece de personalidad jurídica alguna y, por tanto, sólo actúan en el tráfico los cónyuges, quienes serán acreedores o deudores respecto de terceras personas o entre sí mismos. Así pues, la sociedad de gananciales en cuanto tal es un mero punto de referencia de la actuación de los cónyuges, dada la existencia de diversos patrimonios separados. Si los actos de los cónyuges son realizados dentro del ámbito propio de la gestión de los bienes gananciales, es natural que haya de ser el patrimonio común el que haya de afrontar los gastos realizados o las deudas contraídas por el cónyuge actuante, considérese el tema desde la perspectiva interna intraconyugal o desde el prisma de los terceros acreedores. Por el contrario si la deuda es asumida por lows cónyuges, o por uno de ellos, no puede considerarse atinente a la sociedad de gananciales, es obvio que el pago o la responsabilidad procedente del impago debe pesar sobre el patrimonio privativo del cónyuge que a ello dio lugar. Dicho planteamiento no encuentra una exacta traducción en los textos normativos vigentes los cuales optando por favorecer el tráfico económico y procurando evitar la burla de los acreedores, sacrifica a veces la lógica del sistema y establece unos cauces de comunicación de responsabilidad entre los patrimonios privativos de los cónyuges y el patrimonio común en favor de los terceros.
2. LAS CARGAS DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES 2.1 EL ELENCO DEL ART. 1362 El art. 1362 enumera una serie de gastos que el Código considera como partidas del pasivo ganancial. Dicho precepto establece que será de cargo de la sociedad de gananciales los gastos que se originen por alguna de las siguientes causas: a) El sostenimiento de la familia, la alimentación y educación de los hijos comunes y las atenciones de previsión acomodadas a los usos y a las circunstancias de la familia. La alimentación y educación de los hijos de uno solo de los cónyuges correrá a cargo de la sociedad de gananciales cuando convivan en el hogar familiar. En caso contrario los gastos serán sufragados por la sociedad de gananciales, pero darán lugar a reintegro en el momento de la liquidación. b) La adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes. c) La administración ordinaria de los bienes privativos de cualquiera de los cónyuges. d) La explotación regular de los negocios o el desempeño de la profesión, arte u oficio de cada cónyuge. 2.2 LAS DONACIONES DE COMÚN ACUERDO
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CIVIL IV Serán también de cargo de la sociedad las cantidades donadas o prometidas por ambos cónyuges de común acuerdo, cuando no hubiesen pactado que hayan de satisfacerse con los bienes privativos de uno de ellos en todo o en parte (art. 1363). 2.3 OBLIGACIONES EXTRACONTRACTUALES DE UNO DE LOS CÓNYUGES Las obligaciones extracontractuales de un cónyuge, consecuencia de su actuación en beneficio de la sociedad conyugal o en el ámbito de la administración de los bienes serán de la responsabilidad y cargo de aquélla, salvo si fuesen debidas a dolo o culpa grave del cónyuge deudor (art. 1366). 2.4 LAS DEUDAS DE JUEGO PAGADAS CONSTANTE MATRIMONIO Deben considerarse una carga de la sociedad de gananciales las deudas de juego que, ocasionadas por cualquiera de los cónyuges, cumplan los requisitos del art. 1371: “lo perdido y pagado durante el matrimonio por alguno de los cónyuges en cualquier clase de juego no disminuirá su parte respectiva de los gananciales siempre que el importe de aquella pérdida pudiera considerarse moderada...”. Deben de tratarse de deudas que hayan sido satisfechas, pues la deudas de juego impagadas son, deudas propias del cónyuge que las haya contraído.
3. LA RESPONSABILIDAD DE LOS BIENES GANANCIALES Los supuestos que deben considerarse son los siguientes: 1. Deudas de carácter común contraídas por ambos cónyuges o por uno de ellos con consentimiento del otro. 2. Deudas de carácter común pese a haber sido contraídas por uno solo de los cónyuges, pero lícitamente y en el ámbito imputable a la sociedad de gananciales. 3. Deudas propias o privativas de cualquiera de los cónyuges. En relación con las deudas comunes, los bienes gananciales quedan en todo caso afecto solidariamente con el patrimonio privativo (o los patrimonios privativos) del cónyuge (o, en su caso, los cónyuges) a quien (es) técnicamente se pueda atribuir la condición de deudor, dado que la sociedad de gananciales no puede ser deudora. Respecto de las deudas propias o privativas, los bienes gananciales también quedan afectos a su cumplimiento, pero sólo en forma subsidiaria respecto del patrimonio privativo del cónyuge deudor, o en su caso de ambos cónyuges en la proporción que corresponda o, en su defecto, por mitad.
4. DEUDAS COMUNES CONTRAÍDAS POR AMBOS CÓNYUGES Los bienes gananciales responderán en todo caso de las obligaciones contraídas por los cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el consentimiento expreso del otro (art. 1367). En el caso de actuación conjunta quedan afectos también los patrimonios privativos de ambos cónyuges, lo que no ocurrirá cuando el cónyuge deudor sea sólo uno de ellos. No siendo uno deudor, aunque haya prestado su consentimiento al acto realizado por el otro consorte, su patrimonio privativo parece que no ha de quedar afecto al cumplimiento de las obligaciones contraídas.
5. DEUDAS COMUNES CONTRAÍDAS POR UNO SOLO DE LOS CÓNYUGES La regla general respecto de la responsabilidad de los bienes gananciales es la establecida en art. 1369: “de las deudas de un cónyuge que sean, además, deudas de la sociedad responderán también solidariamente los bienes de ésta”; aquí estamos frente a deudas de un cónyuge que, simultáneamente, son deudas de la sociedad.
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CIVIL IV Pone de manifiesto que las obligaciones contraídas por uno cualquiera de los cónyuges pueden haber estado presididas por la atención y las exigencias propias de la SG y no necesariamente por la gestión del patrimonio privativo correspondiente. El precepto establece que los bienes de la sociedad de gananciales quedan también afectos solidariamente a la satisfacción de la deuda de un cónyuge. Solidariamente, ha de entenderse con los bienes privativos del cónyuge deudor. De tal forma, cualquier acreedor, a su comodidad, podrá dirigirse indistintamente contra los bienes gananciales o los bienes privativos del cónyuge deudor, sin necesidad de hacer excusión de estos últimos, pues ambas masas patrimoniales están colocadas en el mismo plano a efectos de responsabilidad. 5.1 EJERCICIO DE LA POTESTAD DOMÉSTICA O ACTUACIÓN INDIVIDUAL El art. 1365 determina que “los bienes gananciales responderán directamente frente al acreedor de las deudas contraídas por un cónyuge:... 1º En el ejercicio de la potestad doméstica o de la gestión o disposición de gananciales, que por ley o por capítulos que le corresponda”. El último inciso del precepto considera vinculados los bienes gananciales a la satisfacción de cualesquiera deudas contraídas por uno solo de los cónyuges en cualesquiera supuestos en los que resulta lícita y vinculante la actuación individual de uno de los cónyuges, sea por autorizarlo así la ley o por haber sido pactado convencionalmente. 5.2 ACTIVIDAD PROFESIONAL O GASTOS DE ADMINISTRACIÓN DEL PATRIMONIO DE CUALQUIERA DE LOS CÓNYUGES Dispone el art. 1365.2º que responderán asimismo los bienes gananciales de las deudas contraídas por uno cualquiera de los cónyuges “en el ejercicio ordinario de la profesión, arte u oficio o en la administración ordinaria de los bienes propios”. Los gastos originados por la administración ordinaria de los bienes privativos o el desempeño de la profesión, arte u oficio de cada cónyuge constituyen cargas de la sociedad de gananciales. 5.3 RÉGIMEN PROPIO DE COMERCIANTES Y EMPRESARIOS Según el art. 1365 “si el marido o la mujer fueren comerciantes, se estará a lo dispuesto en el Código de Comercio”. El art. 6 de este código establece que quedarán obligados a las resultas del C. Comercio “los bienes propios del cónyuge que lo ejerza y los adquiridos con esas resultas [que, en cuanto ganancias del cónyuge comerciante, son gananciales]. Para que los demás bienes comunes [el resto de los gananciales] queden obligados, será necesario consentimiento de ambos cónyuges”. La exclusión de los bienes gananciales que no procedan del ejercicio del comercio es más aparente que real, pues según los arts. 7 y 8 del C. C. “Se presumirá otorgado el consentimiento... cuando se ejerza el comercio con conocimiento y sin oposición expresa del cónyuge que deba prestarlo” (art. 7). “También se presumirá prestado el consentimiento... cuando al contraer matrimonio se hallare uno de los cónyuges ejerciendo el comercio y lo continuare sin oposición del otro” (art. 8). Por el contrario, la eventual afección de los bienes privativos del cónyuge no comerciante resulta extraordinariamente dificultado ya que : El consentimiento para obligar los bienes propios del cónyuge del comerciante habrá de ser expreso en cada caso (art. 9). 5.4 ATENCIÓN DE LOS HIJOS EN CASO DE SEPARACIÓN DE HECHO La separación de hecho no comporta, por si misma, la separación ope legis de la sociedad de gananciales, sino que sólo es causa de disolución judicial, a instancia de parte, cuando el periodo temporal de separación supere el plazo de un año. Durante la fase inicial de la separación de hecho provocada unilateralmente, seguirá vigente la sociedad de gananciales. En relación con tal hipótesis, establece el art. 1368 que “también responderán los bienes gananciales de las obligaciones contraídas por uno solo de los cónyuges en caso de
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CIVIL IV separación de hecho para atender a los gastos de sostenimiento, previsión y educación de los hijos que estén a cargo de la sociedad de gananciales”. 5.5 ADQUISICIONES POR UNO DE LOS CÓNYUGES DE BIENES GANANCIALES MEDIANTE PRECIO APLAZADO El art. 1370 contempla el régimen de responsabilidad en la eventualidad de que uno de los cónyuges, sin consentimiento del otro, adquiera a plazos un “bien ganancial”. Los bienes adquiridos por los cónyuges, constante la sociedad por precio aplazado, tendrán naturaleza ganancial si el primer desembolso tuviera tal carácter, aunque los plazos restantes se satisfagan con dinero privativo. Siendo el bien ganancial, reintegros aparte en su caso, sería lo natural que los bienes gananciales respondieran de la deuda aplazada pese a haber sido contraída por sólo uno de los cónyuges, sin embargo el art. 1370, establece una dictio legis sumamente oscura, por el precio aplazado del bien ganancial adquirido por un cónyuge sin el consentimiento del otro responderá siempre el bien adquirido, sin perjuicio de la responsabilidad de otros bienes según las reglas de este CC. Al establecer la responsabilidad del bien adquirido, consideran algunos autores que representa una derogación de la regla general establecida en el art. anterior, conforme la cual responderán solidariamente los bienes gananciales de las deudas de un cónyuge que simultáneamente, sean deudas de la sociedad. Sin embargo, probablemente no hay de llegarse a esa solución, pues significa que el art. 1370 lo que hace es declarar la afección especial del bien adquirido mientras se encuentren pendientes de pago los plazos del mismo, sin perjuicio de la responsabilidad de otros bienes según las reglas de este CC.
6. LAS DEUDAS DE CADA UNO DE LOS CONYUGES 6.1 LA NOCIÓN DE DEUDA PROPIA El Código utiliza la noción de deuda propia para referirse a las obligaciones contraídas por cualquiera de los cónyuges que no son a cargo de la sociedad de gananciales. Se trata, pues, de un concepto fundamentalmente negativo: las deudas que no deban o puedan considerarse gananciales habrán de ser calificadas como deuda propia de uno de los cónyuges. El hecho de que el CC considere deudas gananciales las generadas por la administración ordinaria de los patrimonios privativos, así como por el desempeño de la profesión u oficio de cualquiera de los cónyuges, reduce extraordinariamente el ámbito natural de las deudas propias. El Código se refiere a alguna de estas deudas: a) Las deudas de juego pendientes de pago. b) Las obligaciones extracontractuales contempladas en el art. 1366 que no reúna los requisitos exigidos para ser consideradas deudas gananciales. c) Los gastos de alimentación y educación de los hijos no comunes que a su vez, no residan en el hogar familiar. También son deudas propias de cada uno de los cónyuges las asumidas o contraídas antes de la vigencia de la sociedad de gananciales. 6.2 LA RESPONSABILIDAD POR LAS DEUDAS PROPIAS Según el art. 1373 “cada cónyuge responde con su patrimonio personal de las deudas propias y, si sus bienes privativos no fueran suficientes para hacerlas efectivas, el acreedor podrá pedir el embargo de bienes gananciales. La responsabilidad de los bienes gananciales por las deudas propias es subsidiaria, quedando reservada para el supuesto de que el patrimonio privativo fuera insuficiente para atenderla. Sin embargo, en relación con las deudas de juego pendientes de pago, según el art. 1372 “... responden exclusivamente los bienes privativos del deudor”. 6.3 EL EMBARGO DE BIENES GANANCIALES
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CIVIL IV Para el caso de insuficiencia del patrimonio privativo del cónyuge deudor, establece el art. 1373 que “... el acreedor podrá pedir el embargo de bienes gananciales, que será inmediatamente notificado al otro cónyuge y éste podrá exigir que en la traba se sustituyan los bienes comunes por la parte que ostenta el cónyuge deudor en la sociedad conyugal, en cuyo caso el embargo llevará consigo la disolución de aquella”. Cualquiera acreedor podrá solicitar el embargo de bienes gananciales pero, una vez instado, el cónyuge no deudor ostenta la iniciativa en la materia, pues puede optar por cualquiera de las dos siguientes eventualidades: a) Soportar que la satisfacción de la deuda propia se haga a cargo de los bienes gananciales. b) Sustituir el embargo de bienes gananciales concretos por “la parte que ostenta el cónyuge deudor en la sociedad conyugal”, lo que implica la disolución y liquidación de la sociedad de gananciales y que el acreedor habrá de esperar a su realización para agredir los bienes que le sean adjudicados al cónyuge deudor. En caso de disolución de la sociedad de gananciales por embargo de terceros, tras la disolución a que se refiere el art. 1373, se aplicará el régimen de separación de bienes, salvo que, en el plazo de tres meses, el cónyuge del deudor opte en documento público por el comienzo de una nueva sociedad de gananciales.
7. REINTEGROS INTERCONYUGALES Según el art. 1364 “El cónyuge que hubiere aportado bienes privativos para los gastos y pagos que sean de cargo de la sociedad tendrá derecho a ser reintegrado del valor a costa del patrimonio común”. Se trata de la técnica del reintegro o reembolso entre las respectivas masas patrimoniales a considerar en el régimen de gananciales, en favor ahora del patrimonio privativo que haya atendido el pago de alguna de las obligaciones que pesan sobre la sociedad de gananciales. La norma puede ser leída también contrario sensu, imponiendo el reintegro en favor del patrimonio ganancial cuando resulte procedente.
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TEMA 15. DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES
1. LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES Bajo el nombre de disolución de la sociedad de gananciales el Código hace referencia a la pérdida de vigencia de dicho régimen económico-matrimonial, sea por voluntad de los propios cónyuges que deciden sustituir el régimen económico de gananciales por cualquier otro, sea por circunstancias sobrevenidas en relación con el matrimonio que comportan la disolución de la sociedad de gananciales, sea finalmente por concurrir cualquiera de las causas previstas legalmente con motivo suficiente para que cualquiera de ambos cónyuges pueda solicitarla.
2. LA DISOLUCIÓN DE PLENO DERECHO La disolución ipso iure o de pleno derecho se encuentra contemplada en el art. 1392, que enumera las cuatro causas originadoras de la disolución de la sociedad de gananciales: a) 1º Cuando se disuelve el matrimonio. b) 2º Cuando sea declarado nulo. c) 3º Cuando judicialmente se decrete la separación de los cónyuges. d) 4º Cuando los cónyuges convengan un régimen económico distinto en la forma prevenida en este Código. Mediante cualquiera de las causas expuestas, “la sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho”. Cualquier crisis matrimonial conlleva la pérdida de efectos de la sociedad de gananciales y la consiguiente liquidación. El régimen económico-matrimonial es una mera consecuencia de la existencia de un matrimonio válido y estable. Por tanto, en caso de haber desaparecido semejante premisa, la existencia autónoma de un régimen económico-matrimonial de comunidad de ganancias carecería de sentido alguno. La nulidad, separación y divorcio, la sentencia firme producirá, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico-matrimonial. 2.1 LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO Se reclama aquí la aplicación del art. 85, en cuya virtud la disolución del matrimonio propiamente dicha sólo tiene lugar por la muerte o declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges o por el divorcio. 2.2 LA NULIDAD MATRIMONIAL Siendo el matrimonio nulo, la vigencia del régimen económico-matrimonial carece de sentido alguno, dada la vigencia retroactiva de la eventual declaración de nulidad. En relación con el matrimonio putativo, “cuando la sociedad de gananciales se disuelva por nulidad del matrimonio y uno de los cónyuges hubiera sido declarado de mala fe, podrá el otro optar por la liquidación del régimen matrimonial según las normas de esta sección o por las disposiciones relativas al régimen de participación, y el contrayente de mala fe no tendrá derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte”. El cónyuge de buena fe, según las circunstancias concretas de su caso puede optar por la aplicación de las reglas propias de la disolución de la sociedad de gananciales o por el contrario, por las características del régimen de participación. Se impone, en todo caso, la pérdida de las ganancias para el contrayente de mala fe.
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CIVIL IV 2.3 LA SEPARACIÓN MATRIMONIAL La separación decretada judicialmente conlleva la disolución de la sociedad de gananciales, en el entendido de que un régimen como el de gananciales, inspirado en la comunidad de vida y ganancias, casa mal con la situación de separación acordada judicialmente. La separación de hecho, en sí misma considerada, aunque tenga los mismos visos de estabilidad para el futuro o de continuidad temporal ya acreditada que la que pudiera imputarse a la separación judicial no genera automáticamente la disolución de la sociedad de gananciales. No bastará el mero acuerdo de los cónyuges, documentado de manera privada, para entender que se ha llevado a efecto la disolución de la sociedad de gananciales preexistente, pues en tal caso se requiere el otorgamiento de la oportuna escritura pública. 2.4 LA MODIFICACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO-MATRIMONIAL En caso de separación de hecho, los todavía cónyuges podrán poner fin a la sociedad de gananciales mediante el otorgamiento de las correspondientes capitulaciones matrimoniales. En tales supuestos, el momento temporal de la separación de hecho es indiferente respecto de la conclusión o disolución de la sociedad de gananciales, pues ésta no se producirá hasta el momento del otorgamiento de las correspondientes capitulaciones. Es obvio que desde la instauración del principio de mutabilidad del régimen económicomatrimonial, no constituye presupuesto alguno de la modificación del régimen patrimonial del matrimonio la separación de hecho. Los cónyuges pueden convenir la modificación del sistema de bienes, sin causa concreta alguna, en cualquier momento de su convivencia matrimonial.
3. LA DISOLUCIÓN JUDICIAL Junto con los supuestos de disolución ipso iure, el art. 1393 reseña una serie de causas que permiten al cónyuge interesado solicitar judicialmente la disolución de la sociedad de gananciales. Son causas de disolución a instancia de parte, dado que presupone necesariamente la actuación de uno de los cónyuges. La resolución judicial es el acto que pone fin a la sociedad de gananciales, pues conforme al art. 1394, “los efectos de la disolución previstos en artículo anterior se producirán desde la fecha en que se acuerde”. Así pues, hasta que la resolución judicial no haya sido dictada seguirá vigente la sociedad de gananciales, pese a la preexistencia de cualquiera de las causas que permiten solicitar su disolución. Art. 1393. También concluirá por decisión judicial la sociedad de gananciales, a petición de uno de los cónyuges, en los siguientes casos: a) Haber sido el otro cónyuge judicialmente incapacitado, declarado pródigo, ausente o en quiebra o concurso de acreedores, o condenado por abandono de familia. b) Venir el otro cónyuge realizando por sí solo actos dispositivos o de gestión patrimonial que entrañe fraude, daño o peligro para los derechos del otro en la sociedad. c) Llevar separado de hecho más de un año por acuerdo mutuo o por abandono del hogar. d) Incumplir grave y reiteradamente el deber de informar sobre la marcha y rendimientos de sus actividades económicas. Las características principales son: • Los diversos supuestos de hecho que facultan al cónyuge perjudicado para poner fin a la comunidad de ganancias tienen como sustrato común la dificultad o imposibilidad de actuación conjunta de ambos cónyuges presupuesta por la comunidad de ganancias o la pérdida de confianza en la gestión o administración llevada a efecto por el otro cónyuge. • Excluidos los casos contemplados en el número 1, los restantes requieren el seguimiento de un proceso de carácter contencioso, en relación con el cual la
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CIVIL IV segunda parte del 1394, dispone que: de seguirse pleito sobre la concurrencia de la causa de disolución, iniciada la tramitación del mismo, se practicará inventario y el Juez adoptará las medidas necesarias para la administración del caudal, requiriéndose licencia judicial para todos los actos que excedan de la administración ordinaria.
4. LAS OPERACIONES DE LIQUIDACIÓN 4.1 EL INVENTARIO Y AVALÚO DE LOS BIENES La primera operación que ha de llevarse a cabo para liquidar la sociedad de gananciales consiste en llevar a cabo el inventario tanto de los bienes y derechos de carácter ganancial cuanto de las obligaciones y deudas que pesan sobre la sociedad de gananciales: “disuelta la sociedad se procederá a su liquidación, que comenzará por un inventario del activo y pasivo de la sociedad”. El activo y el pasivo están referidos única y exclusivamente a la sociedad de gananciales y no a los bienes privativos de los cónyuges. Habrán de comprenderse en el activo según el art. 1397: a) Los bienes gananciales existentes en el momento de la disolución. b) El importe actualizado del valor que tenían los bienes al ser enajenados por negocio ilegal o fraudulento si no hubieran sido recuperados. c) El importe actualizado de las cantidades pagadas por la sociedad que fueran de cargo sólo de un cónyuge y en general las que constituyen créditos de la sociedad contra éste. Por su parte el art. 1398 considera que “el pasivo de la sociedad estará integrado por las siguientes partidas”: a) 1ª Las deudas pendientes a cargo de la sociedad. b) 2ª El importe actualizado del valor de los bienes privativos cuando su restitución deba hacerse por haber sido gastados en interés de la sociedad. Igual regla se aplicará a los deterioros producidos en dichos bienes por su uso en beneficio de la sociedad. c) 3ª El importe actualizado de las cantidades que, habiendo sido pagadas por uno solo de los cónyuges fueran de cargo de la sociedad y, en general, las que constituyan créditos de los cónyuges contra la sociedad. La redacción de ambos preceptos se caracteriza por referirse a bienes existentes y deudas pendientes, así como al importe actualizado de las restantes partidas consideradas en ambos preceptos, no se propone reglas sobre la valoración. En la práctica los Abogados han estimado que debe primar la fecha de la liquidación, tesis ratificada por el TS. Si la fecha de disolución de la sociedad de gananciales es la correspondiente a la de la sentencia firme, la de la liquidación será aquella en la que efectivamente se produzcan las operaciones antes indicadas y será en esta fecha a la que habrá de realizar la valoración de los de los bienes. 4.2 LA LIQUIDACIÓN: EL PAGO DE LAS DEUDAS Una vez concluida la fase de inventario, corresponde proceder a la satisfacción de las deudas existentes a cargo de la comunidad de gananciales, para llegar, tras la correspondiente deducción, al haber de la sociedad de gananciales, es decir, al remanente de bienes y derechos susceptibles de división y adjudicación entre los cónyuges y/o sus herederos. A tal operación se le denomina liquidación en sentido estricto. El Código parte de la base de que primero han de ser satisfechas las deudas a cargo de la sociedad de gananciales representadas por derechos de terceros. Después serán atendidos los reembolsos por reintegros a que tengan derecho cada uno de los cónyuges frente a la masa ganancial o común. 4.2.1 Las denominadas deudas alimenticias Terminado el inventario se pagarán en primer lugar las deudas de la sociedad, comenzando por las alimenticias que, en cualquier caso, tendrán preferencia, pues según el art. 1408 “de la
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CIVIL IV masa común de bienes se darán alimentos a los cónyuges o en su caso, al sobreviviente y a los hijos mientras se haga la liquidación del caudal inventariado y hasta que se les entregue su haber...”. no son deudas con terceros. No son técnicamente hablando obligaciones o deudas alimenticias, sino simplemente un anticipo del haber ganancial que pueda corresponder a los cónyuges y/o hijos y que, en el futuro, le será adjudicado. Las cantidades periódicas o pensiones que cónyuges e hijos pueden autoatribuirse durante el período comprendido entre la disolución de la sociedad de gananciales y la adjudicación efectiva de los bienes que a cada quien correspondan para atender a sus propias necesidades no presenten adjudicación alguno, sino una mera imputación contable con carácter de anticipo. 4.2.2 La protección de los acreedores de la sociedad gananciales El art. 1402 establece que “los acreedores de la sociedad de gananciales tendrán en su liquidación los mismos derechos que le reconocen las leyes en la participación y liquidación de las herencias”. Esto implica entre otras cosas que, en su caso, los propios acreedores de la masa ganancial pueden instar o promover la liquidación de la sociedad de gananciales, si así les conviniere. La toma de posición del Código en favor de los acreedores de la sociedad de gananciales viene representada por el art. 1.401,1, conforme al cual “mientras no se hayan pagado por entero las deudas de la sociedad, los acreedores conservarán sus créditos contra el cónyuge deudor. El cónyuge no deudor responderá con los bienes que le hayan sido adjudicados, si se hubiere formulado debidamente inventario judicial o extrajudicial”. En consecuencia, siguen obligados al pago tanto el cónyuge deudor cuanto el cónyuge no deudor con los bienes gananciales que le hubieran sido adjudicados. Si el caudal inventariado no alcanzase para ello, se observará lo dispuesto para la concurrencia y prelación de créditos. cuando no hubiera metálico suficiente para el pago de las deudas podrán ofrecerse con tal fin adjudicaciones de bienes gananciales, pero si cualquier partícipe o acreedor lo pide se procederá a enajenarlos y pagar con su importe. Esto es únicamente para los acreedores de la sociedad de gananciales, pues, desde luego, los terceros que sean acreedores de uno de los cónyuges no son objeto de contemplación por las normas de la liquidación de la sociedad de gananciales. Producida la liquidación y la adjudicación de los bienes gananciales, por lo que en principio los créditos de terceros de quienes sea deudor, a título privativo, el cónyuge adjudicatario difícilmente pueden verse perjudicados por la liquidación. 4.2.3 Los reintegros en favor de los cónyuges Una vez satisfechas las deudas propiamente dichas de la sociedad de gananciales, se atenderá a las relaciones existentes entre el patrimonio consorcial o común y las masas privativas de cada uno de los cónyuges. Dispone el art. 1403 que “pagadas las deudas y cargas de la sociedad se abonarán las indemnizaciones y reintegros debidos a cada cónyuge hasta donde alcance el caudal inventariado, haciendo las compensaciones que corresponda cuando el cónyuge sea deudor de la sociedad”. El art. 1.401,2 contempla un supuesto especial de “compensación” para el caso de que, por la agresión de los acreedores de la sociedad gananciales “resultare haber pagado uno de los cónyuges mayor cantidad de la que le fuere imputable”. En tal supuesto, el cónyuge que haya pagado de más, “podrá repetir contra el otro”. En realidad el solvens tiene en este caso un crédito contra la sociedad de gananciales, dado que ha afrontado individualmente una demasía que no le corresponde. Si uno de los cónyuges resultare en el momento de la liquidación acreedor personal del otro, podrá exigir que se le satisfaga su crédito adjudicándose bienes comunes, salvo que el deudor pague voluntariamente. 4.3 LA DIVISIÓN Y ADJUDICACIÓN DE LOS GANANCIALES La última de las operaciones liquidatorias de la sociedad de gananciales consiste en la división de los gananciales remanentes y en la adjudicación de los correspondientes lotes, por partes iguales, a cada uno de los cónyuges o, en su caso, a sus herederos. El art. 1404 dispone que
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CIVIL IV “hechas las deducciones en el caudal inventariado que precisan los artículos anteriores, el remanente constituirá el haber de la sociedad de gananciales que se dividirá por mitad entre marido y mujer o sus respectivos herederos. La división por mitad no está referida a todos los bienes que constituyen el haber de la sociedad de gananciales, sino a éste en su conjunto y presupone que, con la intervención técnica de los correspondientes peritos en Derecho, los interesados en la adjudicación llegan al pertinente acuerdo. Caben múltiples opciones en las adjudicaciones definitivas, desde el mantenimiento de la copropiedad ordinaria entre cónyuge, entre el cónyuge supérstite y los herederos del otro hasta la adjudicación absoluta diversificada del remanente de los gananciales, pues la aplicación supletoria del principio de la igualdad cualitativa de los lotes, impuesto para la participación hereditaria en el art. 1601, no supone necesariamente sea la deseada por los adjudicatarios o que resulte posible. Por otra parte, dispone el art. 1406 que “cada cónyuge tendrá derecho a que se incluyan con preferencia en su haber, hasta donde éste alcance”: a) Los bienes de uso personal no incluidos en el número 7 del art. 1346. b) La explotación económica que gestione efectivamente. c) El local donde hubiese venido ejerciendo su profesión. d) En caso de muerte del otro cónyuge, la vivienda donde tuviese la residencia habitual”. El inciso referente al “hasta donde alcance el haber del cónyuge” se encuentra en contradicción por el mismo CC, en relación con el local destinado al ejercicio de la actividad económica y la vivienda habitual, pues el cónyuge podrá pedir, a su elección, que se le atribuyan los bienes en propiedad o que se constituya sobre ellos a su favor un derecho de uso o habitación. Si el valor de los bienes o el derecho superara al del haber del cónyuge adjudicatario, deberá éste abonar la diferencia en dinero. Respecto de los bienes de uso personal y de las explotaciones económicas propias, el ejercicio efectivo de la adjudicación preferente al cónyuge sólo resulta posible si la valoración de tales bienes cabe dentro de su haber, pues el cónyuge no podrá imponer la compensación en metálico.
5. LA LIQUIDACIÓN DE VARIAS SOCIEDADES GANANCIALES La circunstancia de que, en determinados casos, la liquidación de la sociedad de gananciales pueda proponerse sine die, sin respetar una fecha concreta, conlleva la posibilidad de que pueda darse el caso de que la continuidad de la denominada comunidad posmatrimonial acabe por complicarse con el hecho de que el cónyuge supérstite contraída un nuevo matrimonio que quede también sometido al régimen de gananciales. El supuesto ha sido objeto de regulación por la Ley 11/1981 que en su art. 1409 dice que “siempre que haya de ejecutarse simultáneamente la liquidación de gananciales de dos o más matrimonios contraídos por una misma persona para determinar el capital de cada sociedad se admitirá toda clase de pruebas en defecto de inventarios. En caso de duda, se atribuyan las ganancias a las diferentes sociedades proporcionalmente, atendiendo al tiempo de su duración y a los bienes e ingresos de los respectivos cónyuges. En términos prácticos ha de comenzarse por la determinación de los posibles bienes privativos de los cónyuges tanto del primer cuanto del segundo o ulterior matrimonio. Después, se determinará la naturaleza ganancial de los bienes comunes que puedan ser objeto de prueba y para los restantes, serán de aplicación las reglas de presunción de ganancialidad y de proporcionalidad, por este orden.
6. LA COMUNIDAD POSTMATRIMONIAL O POSTGANANCIAL El Código considera posible que, aunque hubiere quedado disuelta la “primera” sociedad de gananciales, no se proceda a su liquidación, conforme a las reglas pese a haberse constituido una (o varias) posterior sociedad de gananciales. Tal supuesto es poco frecuente.
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CIVIL IV 6.1 DESCRIPCIÓN DEL FENÓMENO Es frecuente la falta de liquidación de la sociedad de gananciales única que, habiendo sido disuelta, sin embargo, no llega a ser liquidada de manera temporánea. Este caso se da cuando fallecido uno de los cónyuges, los hijos del matrimonio deciden, asumen o respetan la idea de dejar las cosas como están hasta que el cónyuge supérstite fallezca, procediendo entonces a partir hereditariamente el conjunto de los bienes familiares entre ellos. Disuelta la sociedad de gananciales, es obvio que en modo alguno puede predicarse la continuidad del régimen jurídico de la sociedad. En el supuesto de fallecimiento de uno de los cónyuges, además, tal pretensión devendría imposible, pues es inconcebible mantener un régimen de comunidad de ganancias entre uno solo de los cónyuges y sus propios hijos o, los herederos de su consorte. 6.2 NATURALEZA JURÍDICA Hay que identificar ahora la naturaleza jurídica de la sociedad disuelta o del patrimonio ganancial pendiente de liquidación, pues resulta necesario determinar las normas aplicables a la situación descrita, que jurisprudencialmente se denomina comunidad postmatrimonial o postganancial. Algunas Resoluciones de la dirección general de los Registros, muy antiguas, admitieron la titularidad del cónyuge viudo sobre la mitad de cada uno de los inmuebles gananciales y su correlativa legitimación para enajenarlos. Dicha tesis ha sido abandonada por la propia Dirección General, que refiriéndose siempre a los bienes inmuebles, resalta la falta de derecho concreto de los partícipes en la comunidad postmatrimonial sobre los bienes singulares y por tanto la falta de legitimación para enajenar o gravar las correspondientes mitades. Doctrinalmente hablando, la consideración atomizada de la cuestión merece el rechazo general, pues mientras se mantiene la situación de indivisión del patrimonio ganancial, no cabe defender la existencia de derechos concretos sobre todos y cada uno de los bienes que lo integran. La opinión más generalizada es la de que la llamada comunidad postmatrimonial debe configurarse como un patrimonio colectivo en liquidación, con la lógica indeterminación de la titularidad sobre los bienes concretos. La dificultad que entraña semejante calificación radica en que el concepto doctrinal de patrimonio colectivo no encuentra traducción directa en un régimen normativo determinado. Esto es, nuestra legislación no regula sistemáticamente la idea teórica del patrimonio en liquidación. La jurisprudencia no acepta tal calificación y prefiere hablar de conjunto de bienes en cotitularidad ordinaria. Cada comunero ostenta una cuota abstracta sobre el totum ganancial, pero no una cuota concreta sobre cada uno de los bienes integrantes del mismo, cuya cuota abstracta subsistirá mientras perviva la expresada comunidad postmatrimonial y hasta que, mediante las oportunas operaciones de liquidación división se materialice en una parte concreta de bienes para cada uno de los comuneros. 6.3 RÉGIMEN NORMATIVO BÁSICO La comunidad postmatrimonial no se rige por las normas de la sociedad de gananciales dado que ha sido disuelta, sino por la normativa propia de la comunidad ordinaria contenida en los arts. 392 y siguientes. Sin embargo, estos artículos no están pensados ni regulan la problemática de la copropiedad en relación con un conjunto de bienes, sino exclusivamente respecto de bienes concretos. De otra parte, teniendo en cuenta el art. 1410, en todo lo no previsto en este capítulo sobre la formación de inventario, reglas sobre tasación y venta de bienes, división de caudal, adjudicaciones a los partícipes y demás que no se halle expresamente determinado, se observará olo establecido para la participación y liquidación de la herencia, suele reclamarse el propio régimen normativo de la comunidad hereditaria en situación de indivisión que es un supuesto similar al de la comunidad posmatrimonial, pero cuyo régimen normativo hay que inducirlo del conjunto de las reglas del sistema.
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CIVIL IV Siendo difícil desarrollar los extremos apuntados, hemos de resaltar algunos aspectos básicos del régimen normativo de la comunidad postmatrimonial, conforme a la jurisprudencia del TS. Este Tribunal entiende que se trata de una comunidad de naturaleza especial en cuyo régimen jurídico sobresalen las reglas siguientes: • La comunidad indivisa no se ve aumentada por las rentas de trabajo ni con las del capital privativo, que serán en todo caso privativas, excepto los frutos de los bienes privativos que estuvieren pendientes en el momento de la disolución, a los cuales habrá de aplicar las normas referentes a la liquidación del usufructo, por supuesto, ingresan en el patrimonio común los frutos de los bienes comunes. • El patrimonio de la comunidad indivisa sigue respondiendo de las obligaciones que pesaban sobre la sociedad, pero las que contraiga con posterioridad cualquier titular recaen sobre su propio patrimonio; los acreedores podrán pedir el embargo de la cuota abstracta que su deudor tenga sobre el patrimonio común, que quedará especificada en bienes concretos, al producirse la división y adjudicación, pero no antes. Dicha línea jurisprudencial es la que sigue el TS, se analiza un supuesto en el que una esposa divorciada a la que se adjudicó la vivienda familiar pretende venderla conforme a las normas propias de la SG, mediante el concurso de la oportuna autorización judicial. La sentencia se opone al tal pretensión recordando que sobre la totalidad de los bienes integrantes de esa comunidad postmatrimonial ambos cónyuges, o en su caso, el supérstite y los heredares del premuerto ostenta una titularidad común, que no permite que cada uno de los cónyuges, por sí solo, pueda disponer aisladamente de los bienes concretos integrantes de la misma.
7. LA LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO-MATRIMONIAL EN LA LEC2000 La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil ha diseñado un procedimiento “específico” concebido para servir de cauce a la liquidación judicial del régimen económico matrimonial con el que se da respuesta a la necesidad de una regulación procesal clara en esta materia. Dicho procedimiento se encuentra regulado en los arts. 806 a 811 LEC-2000, titulado “De los procesos especiales”. El articulado está referido a la liquidación de “cualquier régimen económico matrimonial que, por capitulaciones matrimoniales o por disposición legal, determine la existencia de una masa común de bienes y derechos...”. Se trata de un procedimiento especial de suma sencillez respecto del cual la LEC se preocupa, además, de la competencia territorial. Se establece que será competente para conocer del procedimiento de liquidación el Juzgado de Primera Instancia que esté conociendo o haya conocido del proceso de nulidad, separación o divorcio, o aquel ante el que se sigan o se hayan seguido las actuaciones sobre disolución del régimen económico-matrimonial por alguna de las causas previstas en la legislación. Según la LEC una vez llevado a efecto el inventario, la liquidación del régimen económicomatrimonial se llevará a cabo conforme a la reglas establecidas en art. 810, que prevé tres posibilidades en relación con la propuesta de liquidación que, en su caso, presente uno solo de los cónyuges: a) Que haya acuerdo entre los cónyuges sobre la propuesta de liquidación. b) Que el otro cónyuge no comparezca, caso en el cual la propuesta se tendrá por conforme. c) En caso de desacuerdo, el apartado 5 remite a las normas de división de la herencia. Ver art. 810 LEC.
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CIVIL IV
TEMA 16. EL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES
1. EL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES El régimen de separación de bienes se caracteriza por regular las relaciones patrimoniales entre los cónyuges partiendo del principio de que no existe entre ellos una masa patrimonial común sino que cada uno de los cónyuges conserva la titularidad, la administración y la capacidad de disposición de sus propios y privativos bienes, como si no estuvieran casados, aunque ambos han de contribuir al sostenimiento de las cargas del matrimonio y, dada la inexistencia de masa común, habrán de afrontar tal obligación con cargo a sus propios bienes. Con anterioridad a la reforma de 1981, el régimen de separación de bienes se encontraba regulado con un claro sentido sancionador. Actualmente, en la redacción vigente del Código el régimen de separación de bienes es el régimen legal supletorio de segundo grado, lo que constituye un dato normativo de innegable relevancia. En términos prácticos, las situaciones de crisis matrimonial de aquellos matrimonios que regían sus relaciones patrimoniales conforme a las reglas de gananciales, suelen desembocar en la instauración del régimen de separación de bienes. De otra parte cuando la actividad laboral o profesional de cualquiera de los cónyuges puede estar sometida a graves alteraciones patrimoniales, se recurre al régimen de separación de bienes, dadas sus reglas de responsabilidad que comportan que las deudas propias de un cónyuge no afectarán al patrimonio privativo propio del otro cónyuge. No sólo presenta ventajas, sino también inconvenientes, en primer lugar mantener una radical separación de la titularidad de todos los bienes, no siempre resulta posible. En segundo lugar, se ha resaltado que la imposibilidad de que cada uno de los cónyuges comparta las venturas y desventuras patrimoniales de su consorte, provoca algunas consecuencias de readical injusticia en la mayor parte de los casos.
2. ORIGEN CONVENCIONAL E INCIDENTAL DEL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES El Código establece en el art. 1435 que “Existirá entre los cónyuges separación de bienes”: a) Cuando así lo hubiesen convenido b) Cuando los cónyuges hubieren pactado en capitulaciones matrimoniales que no regirá entre ellos la sociedad de gananciales, sin expresar las reglas por que hayan de regirse sus bienes. c) Cuando se extinga, constante matrimonio, la sociedad de gananciales o el régimen de participación, salvo que por voluntad de los interesados fuesen sustituidos por otro régimen distinto”. Así pues, la vigencia del régimen de separación de bienes en un determinado matrimonio puede encontrar fundamento tanto en el acuerdo de los cónyuges en tal sentido, cuanto en la existencia de supuestos en los que la Ley lo impone como régimen legal supletorio de segundo grado. 2.1 EL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES CONVENCIONAL Se trata del supuesto contemplado en el art. 1.235.1º, que requiere el otorgamiento de capitulaciones matrimoniales.
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CIVIL IV Las reglas legales del régimen de separación de bienes son de aplicación siempre y cuando no contradigan lo expresamente establecido por los cónyuges en sus acuerdos capitulares, que han de considerarse prevalentes. 2.2 EL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES INCIDENTAL La vigencia o aplicación del régimen de separación de bienes tiene lugar también por cualesquiera otras circunstancias diferentes a la voluntad de los cónyuges. Estas pueden ser consideradas como supuestos de separación legal o separación judicial. Los supuestos serían los siguientes: a) Cuando los cónyuges otorgaron capitulaciones manifestando expresamente el repudió del régimen de gananciales, pero sin establecer cuáles son las reglas que regirán sus relaciones patrimoniales (art. 1435.2º). b) El art. 1435 se refiere a un conjunto plural de supuestos posibles, en los que la extinción de un régimen económico previo exige su sustitución por otro, que precisamente es el régimen de separación de bienes. En virtud de ello, se aplicará también el régimen de separación de bienes en los siguientes casos: • Cuando se disuelva el régimen de gananciales a consecuencia del embargo de bienes comunes por deudas propias de uno de los cónyuges. • Cuando se decrete judicialmente la separación de los cónyuges. • En todos los supuestos contemplados en el art. 1393, de disolución judicial de la sociedad de gananciales.
3. LA TITULARIDAD DE LOS BIENES En el régimen de separación de bienes la regla general consiste en que los cónyuges mantienen distintos y separados sus patrimonios privativos, que funcionan con total autonomía, salvo en el caso de separación de bienes de origen convencional, en donde dicha regla recibe algunas precisiones. Por ejemplo: que algunos grupos de bienes muebles se consideran comunes. 3.1 INEXISTENCIA DE MASA CONYUGAL La inexistencia de masa conyugal se resalta en el art. 1437 al afirmar que “En el régimen de separación pertenecerán a cada cónyuge los bienes que tuviese en el momento inicial del mismo y los que después adquiriera por cualquier título”. Es obvio que cualesquiera bienes habrán de pertenecer por separado a uno de los cónyuges, háyanse adquirido aquellos antes del matrimonio o después de la celebración del mismo, a consecuencia de actos a título gratuito o como derivación de la actividad laboral o profesional del cónyuge que los obtenga. 3.2 LA EVENTUALIDAD DE LA COPROPIEDAD ORDINARIA La rígida regla que impone la inexistencia de masa conyugal, sin embargo, requiere unas pautas de administración y de contabilidad que, a fuerza de ser precisos y al menos respecto de la generalidad de los bienes muebles, deberían llegar hasta el más mínimo detalle para garantizar que, una vez llegado el momento de liquidación del régimen de separación de bienes, se conozca con certeza la pertenencia de todos y cada uno de los bienes que integran los dos patrimonios privativos o que forman parte del ajuar familiar de los cónyuges. Dicha problemática no se dará respecto de los bienes inmuebles, dada su general instrumentación pública y posterior registro. Establece el art. 1441 que “cuando no sea posible acreditar a cuál de los cónyuges pertenece algún bien o derecho, corresponderá a ambos por mitad”. Semejante titularidad por mitades, implica traer a colación el régimen de la copropiedad o comunidad ordinaria regulada en los arts. 392 y ss. 3.3 LA DECLARACIÓN DE QUIEBRA O CONCURSO DE UNO DE LOS CÓNYUGES
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CIVIL IV El Código contiene una regla especial en relación con tal supuesto. El art. 1442 establece que “declarado un cónyuge en quiebra o concurso, se presumirá, salvo prueba en contrario, en beneficio de los acreedores, que fueron en su mitad donados por él los bienes adquiridos a título oneroso por el otro durante el año anterior a la declaración o en el período a que alcance la retroacción de la quiebra”. Se trata de una presunción iuris tantum (admite prueba en contrario) cuyos efectos puede destruir el cónyuge de quien haya sido declarado en situación concursal, acreditando que los bienes adquiridos lo han sido por venta o permuta de otros bienes suyos privativos o porque ha heredado una cuantiosa fortuna o le ha tocado el gordo de la lotería. Pero si no se puede probar, presume la ley que carece de sententido que uno de los cónyuges, aunque sigan el régimen de separación de bienes, se enriquezca notoriamente en los mismo años en que el otro deja de atender la satisfacción de sus deudas, hasta el punto de caer en concurso o quiebra. El art. 1442 en su último inciso niega eficacia a la regla por él establecida “si los cónyuges están separados judicialmente o de hecho” pues se entiende que en tales casos, carece de valor sentar la presunción de transferencia patrimonial injustificada entre los cónyuges. Dado que el precepto habla de el año anterior a la declaración concursal o en el período a que alcance la retroación de la quiebra y atendiendo a su expresa ratio legis, protección o beneficio de los terceros acreedores, la alternativa a los posibles períodos temporales de ningún modo pude interpretarse a favor de los cónyuges, por lo que ha de entenderse que la separación conyugal, legal o de hecho, debe haberse producido con anterioridad al año previo a la declaración de concurso o quiebra, o en su caso, antes del día inicial del período de retroacción.
4. REGLAS DE ADMINISTRACIÓN Y DISPOSICIÓN En el régimen de separación pertenecerán a cada cónyuge los bienes que tuviese en el momento inicial del mismo y los que después adquiera por cualquier título (art. 1437). Asimismo corresponde a cada uno la administración, goce y libre disposición de tales bienes. Considera el Código que en caso de vigencia del régimen de separación de bienes, cada uno de los cónyuges puede actuar respecto de sus bienes como si no estuviese casado, dada la disgregación patrimonial existente. El art. 1439 plantea el caso de que “uno de los cónyuges hubiese administrado o gestionado bienes o intereses del otro”, en previsión de que pese a la regla general de desconexión patrimonial entre los cónyuges, realmente uno de ellos gestione o realice operaciones patrimoniales sobre los bienes quedan reservadas comúnmente al otro cónyuge en cuanto dueño de tales bienes. Ninguno de los cónyuges puede atribuirse la representación del otro sin que le hubiere sido conferida, los actos de administración y disposición sobre los bienes del otro cónyuge deben encontrar fundamento en el otorgamiento de poderes por parte de éste o, al menos, en la existencia de una serie de hechos y circunstancias que permitan deducir que el cónyuge actuante cuenta con la aquiescencia del otro. La eventualidad de la gestión de los asuntos del otro cónyuge se desliza hacia la temática del mandato. “... tendrá las mismas obligaciones y responsabilidades que un mandatario, pero no tendrá obligación de rendir cuentas de los frutos percibidos y consumidos, salvo cuando se demuestre que los invirtió en atenciones distintas del levantamiento de las cargas del matrimonio”.
5. EL SOSTENIMIENTO DE LAS CARGAS DEL MATRIMONIO Conforme a lo establecido en el art. 1318.l, rige en cualquiera de los regímenes económicosmatrimoniales la regla de que “los bienes de los cónyuges están sujeto al levantamiento de
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CIVIL IV las cargas del matrimonio”. Los cónyuges quedan obligados a atender las cargas del matrimonio. En la expresión “cargas del matrimonio” se han de entender comprendidos el conjunto de los gastos generados por el sostenimiento de la familia, en particular, la educación e instrucción de los hijos, la asistencia sanitaria tanto de los cónyuges como de los hijos, así como cualesquiera otras obligaciones que se deriven de la atención del hogar familiar. 5.1 LA CONTRIBUCIÓN AL SOSTENIMIENTO DE LAS CARGAS DEL MATRIMONIO Semejante obligación presenta características propias en el régimen de separación de bienes, frente al sistema de gananciales o cualquier otro régimen del matrimonio que se asiente en la existencia de un patrimonio común, al que se le imputarán en primer lugar tales cargas del matrimonio, requiriendo una regla que determine cómo se contribuye al levantamiento o sostenimiento de las cargas del matrimonio. El art. 1438 afirma que, a falta de convenio, los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. La regla es clara. La determinación de la contribución al sostenimiento familiar de puede llevarse a cabo: 1. En primer lugar, conforme a lo establecido por los mismos cónyuges en el correspondiente convenio o acuerdo. Dicho convenio puede llevarse a cabo de cualquier manera y no requiere el otorgamiento de una escritura de capitulaciones matrimoniales, aunque es aconsejable su constancia formal, a efecto de prueba. 2. A falta de convenio, la regla legal subsidiaria consiste en que los cónyuges no habrán de contribuir al sostenimiento de la familia por mitad, sino de forma proporcional... a sus respectivos recursos económicos. 5.2 LA VALORACIÓN DEL TRABAJO DOMÉSTICO La última parte del art. 1438 (tras la reforma de 1981) hace referencia a la dedicación, por parte de uno o ambos cónyuges, a las tareas y labores domésticas. Afirma el precepto que “el trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación”. La plena dedicación a las tareas domésticas representa una importante contribución a las cargas del matrimonio. Si la atención de las tareas domésticas resulta computable, ¿cómo es que ha de ser compensable?, dando por hecho que tanto la computación como la compensación ha de traducirse a elementos o términos económicos, el art. 1493 sugiere que el trabajo doméstico ha de ser pagado dos veces. Aunque sea esta la conclusión, caben escasas dudas al respecto del sentido de la norma.
6. LA RESPONSABILIDAD POR DEUDAS En relación con las deudas contraídas frente a terceros hay que distinguir entre las deudas propias de los cónyuges y las deudas que habiendo sido asumidas por uno solo de los cónyuges, hayan de considerarse integradas en la potestad doméstica. 6.1 LAS DEUDAS PROPIAS DE UNO DE LOS CÓNYUGES En relación con las deudas propias de los cónyuges, establece el art. 1440 que “las obligaciones contraídas por cada cónyuge serán de su exclusiva responsabilidad”. Por tanto, el acreedor no puede agredir o perseguir el patrimonio privativo del otro cónyuge. 6.2 LAS DEUDAS ASUMIDAS EN VIRTUD DE LA POTESTAD DOMÉSTICA En cuanto a las obligaciones contraídas en el ejercicio de la potestad doméstica ordinaria, afirma el art. 1440 que “responderán ambos cónyuges en la forma determinada por los arts. 1319 y 1438 de este Código”. En tal supuesto, el cónyuge no deudor habrá de responder con
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CIVIL IV sus bienes subsidiariamente y en la proporción que el convenio haya establecido o la proporción que los respectivos recursos económicos de los cónyuges arrojen.
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CIVIL IV
TEMA 17. OTROS REGÍMENES ECONÓMICOS DEL MATRIMONIO
1. VIGENCIA DEL RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN Dada la doble naturaleza o el carácter mixto del régimen de participación, inicial separación posterior comunidad diferida de las ganancias, resulta conveniente distinguir entre el régimen normativo propio de la participación en las ganancias durante el período de su vigencia y las consecuencias ulteriores, tras llevarse a cabo su extinción y liquidación. El funcionamiento inicial del régimen de participación es similar al de separación de bienes. El art. 1413 establece expresamente que “en todo lo no previsto en este capítulo se aplicarán, durante la vigencia del régimen de participación, las normas relativas al de separación de bienes.
2. RÉGIMEN DE ADMINISTRACIÓN Y DISPOSICIÓN El art. 1412 dispone que, bajo el régimen de participación “a cada cónyuge le corresponde la administración, el disfrute y la libre disposición tanto de los bienes que le pertenecían en el momento de contraer matrimonio como de los que pueda adquirir después por cualquier título”. En el régimen de separación pertenecerán a cada cónyuge los bienes que tuviese en el momento inicial del mismo y los que después adquiera por cualquier título. Asimismo corresponderá a cada uno la administración, goce y libre disposición de tales bienes. 2.1 ADQUISICIÓN DE BIENES BAJO COMUNIDAD ORDINARIA Dispone el art. 1414 que “si los casados en régimen de participación adquieren conjuntamente algún bien o derecho, les pertenece en proindiviso ordinario”. La inexistencia de una masa conyugal común durante el período de vigencia del régimen de participación es un presupuesto similar al existente en el régimen de separación, con independencia de que en éste la formulación del art. 1441 aboque a la comunidad ordinaria cuando no pueda acreditarse a cuál de los cónyuges pertenece un determinado bien. 2.2 LA DEFENSA DE LAS EXPECTATIVAS PATRIMONIALES DEL OTRO CÓNYUGE La separación patrimonial entre los cónyuges durante la primera fase del régimen de participación, recibe algunas correcciones importantes atendiendo a que, en su segunda fase, se convierte en un régimen de comunidad de ganancias. Si las expectativas de participar en las ganancias del consorte pudieran verse burladas por actos que el otro cónyuge llevara a cabo amparado en la libertad de administración y disposición de los propios bienes durante la fase inicial del régimen, se impone protegerlas para evitar la quiebra del sistema. Persiguiendo el objetivo de procurar la debida integridad patrimonial de las masas privativas de cada uno de los cónyuges, en beneficio de las expectativas del otro, los actos dispositivos a título gratuito y los actos fraudulentos son objeto de especial consideración: Respecto de los primeros, “se incluirá en el patrimonio final, el valor de los bienes de que uno de los cónyuges hubiese dispuesto a título gratuito sin el consentimiento de su consorte, salvo si se tratase de liberalidades de uso” (art. 1423). Por su parte, el art. 1424 ordena aplicar la misma regla respecto de los actos realizados por uno de los cónyuges en fraude de los derechos del otro. Tales preceptos no declaran la ineficacia de los actos perjudiciales para las expectativas del otro cónyuge, sino que se limitan a establecer una regla puramente contable, en cuya virtud el valor de los actos perjudiciales se incluirá en el patrimonio final del cónyuge agente, que aumenta su importe y por tanto, la expectativa del reparto de las ganancias correspondientes a favor del otro cónyuge. En realidad, lo que se limita es la facultad de disposición de los cónyuges respecto de los actos a título gratuito que requieren el consentimiento del otro cónyuge y, además, pueden
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CIVIL IV ser impugnados si llegado el momento de la liquidación no hubiese bienes en el patrimonio deudor para hacer efectivo el derecho de participación en las ganancias. En la fase liquidatoria, cualquiera de los cónyuges puede asimismo impugnar las enajenaciones que hubieren sido hechas en fraude de sus derechos, si bien en este caso los adquirentes a título oneroso y de buena fe serán inmunes a la acción rescisoria. El plazo de ejercicio de las acciones de impugnación “caducarán a los dos años de extinguido el régimen de participación”, reduciendo así a la mitad el plazo general de la acción de anulabilidad o de rescisión (que es de cuatro años).
3. EXTINCIÓN DEL RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN A efectos de la fijación de las causas de extinción del sistema de participación éste deja de ser configurado como un espejo de la separación de bienes y en cambio, opta el CC por reclamar las causas de extinción propias del régimen de gananciales, demostrando así que la participación en las ganancias comienza a devenir un sistema de comunidad o al menos que reclama el reparto de las ganancias obtenidas por cualquiera de los cónyuges durante la vigencia del sistema de partición. El Código opta por reclamar las mismas causas de extinción propias del régimen de gananciales. La remisión a las causas de extinción de la sociedad de gananciales la establece el art. 1415 en los siguientes términos: “El régimen de participación se extingue en los casos prevenidos para la sociedad de gananciales, aplicándose lo dispuesto en los arts. 1394 y 1395”. Relaciona el Código las causas de disolución ipso iure o de pleno derecho y las causas de extinción o disolución judicial. Respecto de la disolución ipso iure determina la extinción del régimen de participación la presencia de cualquiera de la siguiente cuatro causas contempladas en art. 1392: a) Cuando se disuelva el matrimonio. b) Cuando sea declarado nulo. c) Cuando judicialmente se decrete la separación de los cónyuges. d) Cuando los cónyuges convengan un régimen económico distinto en la forma prevenida en el Código. Por su parte, la remisión a las causas de disolución judicial enumeradas en el art. 1393, implica la extinción del régimen de participación por darse cualquiera de los supuestos siguientes: a) Haber sido el otro cónyuge judicialmente incapacitado, declarado ausente o en quiebra o concurso de acreedores, o condenado por abandono de familia. b) Venir el otro cónyuge realizando por sí solo actos dispositivos o gestión patrimonial que entrañen fraude, daño o peligro para los derechos del otro en la sociedad. c) Llevar separado de hecho más de un año por acuerdo mutuo o por abandono del hogar. 4º Incumplir grave y reiteradamente el deber de informar sobre la marcha y rendimiento de sus actividades económicas.
4. LA LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN Una vez que tenga lugar la extinción del régimen de participación, procede el período de liquidación correspondiente. En él, conforme al art. 1417 “... se determinarán las ganancias por las diferencias entre los patrimonios inicial y final de cada cónyuge”. Habrá de esclarecerse ante todo cuáles han sido las mutaciones habidas en el patrimonio ( hasta ahora separado) de cada uno de los cónyuges, para establecer si ha habido ganancias, y, en caso afirmativo, cuáles han sido respecto del patrimonio propio de ellos. A tal efecto, el Código ordena la fijación previa del patrimonio existente en el momento del comienzo de la vigencia del sistema de participación (patrimonio inicial) y la subsiguiente valoración del patrimonio que a cada uno de los cónyuges corresponda en el momento de la extinción (patrimonio final). La deducción del patrimonio inicial respecto del patrimonio final arrojará el resultado de las consiguientes ganancias, esto es, de la diferencia patrimonial (positiva) entre lo que cada
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CIVIL IV uno de los cónyuges tenía en el momento de empezar a regir el régimen de participación y cuánto tiene en el momento de su extinción. 4.1 EL PATRIMONIO INICIAL En relación con el patrimonio inicial, establece el art. 1418 que “se estimara constituido el patrimonio inicial de cada cónyuge”: a) Por los bienes y derechos que le pertenecían al empezar el régimen. b) Por los adquiridos después a título de herencia, donación o legado”. La adscripción al patrimonio inicial de los bienes adquiridos a título gratuito después de regir el régimen de partición no es conforme con las reglas lógicas del sistema, sino una fictio legis. El legislador ordena que los bienes recibidos a título gratuito por uno de los cónyuges no se pueden considerar ganancia a repartir con el otro. La determinación del patrimonio inicial supone la existencia de un activo. Por tanto, ha de procederse en todo caso a deducir de los bienes y derechos pertenecientes en el momento inicial a los cónyuges, las obligaciones entonces existentes a su cargo, sin que el vigente sistema autorice la existencia de un patrimonio inicial de signo negativo. Si el pasivo fuese superior al activo no habrá patrimonio inicial. En caso de que cualquiera de los cónyuges tuviera más deudas y obligaciones que bienes y derechos en el momento inicial del régimen, el patrimonio inicial en términos contables equivaldría a cero. Los bienes constituidos del patrimonio inicial se estimarán según el estado y valor que tuvieran al empezar el régimen o, en su caso, al tiempo en que fueron adquiridos. El importe de la estimación deberá actualizarse el día en que el régimen haya cesado. Procede actualizar el valor de los bienes adscritos al patrimonio inicial en el momento de liquidación del régimen. 4.2 EL PATRIMONIO FINAL El art. 1422 preceptúa que “el patrimonio final de cada cónyuge estará formado por los bienes y derechos de que sea titular en el momento de la terminación del régimen, con deducción de las obligaciones todavía no satisfechas”. Dada la inexistencia de masa conyugal común durante el periodo de vigencia del régimen de partición, naturalmente en caso de que uno de los cónyuges haya hecho frente, por cualquier circunstancia a obligaciones correspondientes al otro, el desplazamiento patrimonial habido ha de considerarse un crédito a favor de quien haya realizado el pago. Equivale a los reembolsos en el régimen de gananciales o a cualquiera créditos de un cónyuge frente al otro en el sistema de separación. El art. 1426 establece que “los créditos que uno de los cónyuges tenga frente al otro, por cualquier título, incluso por haber atendido o cumplido obligaciones de aquél, se computarán también en el patrimonio final del cónyuge acreedor y se deducirán del patrimonio del cónyuge deudor”. La realización por uno de los consortes de actos que hayan dañado sus expectativas no altera la determinación contable del patrimonio final, pues los bienes de los que se haya dispuesto a título gratuito han de computarse también en el patrimonio final del correspondiente cónyuge. La regla de valoración del patrimonio final establece que los bienes constitutivos del patrimonio final se estimarán según el estado y valor que tuvieren en el momento de la terminación del régimen (art. 1425). En relación con los bienes enajenados gratuita o fraudulentamente, su estimación habrá de hacerse “conforme al estado que tenían el día de la enajenación y por el valor que hubieran tenido si se hubiesen conservado hasta el día de la terminación. 4.3 LAS REGLAS PROCESALES Para el supuesto de que la liquidación del régimen devenga contenciosa ha de atenderse al procedimiento especial previsto en el art. 811 de la LEC-2000 que, en caso de falta de acuerdo de los cónyuges, opta por remitir a los trámites del juicio verbal.
5. LA PARTICIPACIÓN EN LAS GANANCIAS
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CIVIL IV La filosofía de la distribución de las ganancias resultantes consiste en que cada uno de los cónyuges habrá de compartirlas, distribuyéndolas por mitad con el otro consorte. Ello sólo resulta posible en el caso de que ambos patrimonios hayan incrementado su valor durante la vigencia del régimen de participación. Conviene precisar los dos supuestos básicos contemplados en el Código de incremento de ambos patrimonios o de uno solo de ellos. En el caso de que ambos patrimonios hayan sufrido decremento, cada uno de los cónyuges recibida “su patrimonio”, sin que las pérdidas sufridas puedan ser objeto de distribución en entre ellos. 5.1 INCREMENTO DE AMBOS PATRIMONIOS Regulado en el art. 1427, “cuando la diferencia entre los patrimonios final e inicial de uno y otro cónyuge arroje resultado positivo, el cónyuge cuyo patrimonio haya experimentado menor incremento percibirá la mitad de la diferencia entre su propio incremento y el del otro cónyuge”. Se distribuyen, en principio por mitad, las ganancias resultantes procediendo la correspondiente compensación. Ejemplo: A y B han tenido ganancias por valor de 35 y de 62, respectivamente, A debería a B 17.5 y B a A 31, luego B habría de pagar a A 13.5. Según el CC la operativa consiste en restar a los 62 los 35 de A. Siendo la diferencia de 27, A habría de recibir la mitad, 13.5 5.2 INCREMENTO DE UNO SOLO DE LOS PATRIMONIOS Cuando únicamente uno de los patrimonios arroje resultado positivo, el derecho de la participación consistirá, para el cónyuge no titular de dicho patrimonio, en la mitad de aquel incremento (art. 1428). Si sólo uno de los patrimonios hubiere tenido incremento, la mitad de este corresponde al otro cónyuge. 5.3 PARTICIPACIÓN POR MITAD Y POR CUOTAS DISTINTAS Los arts. 1427 y 1428 sientan como regla general que la distribución de las ganancias consiste en la mitad de la cantidad resultante. Sin embargo, el art. 1429 autoriza que “al constituirse el régimen podrá pactarse una participación distinta de la que establecen los artículos mencionados, pero deberá regir por igual y en la misma proporción respecto de ambos patrimonios y en favor de ambos cónyuges. Cabe, pues, que los cónyuges establezcan el acuerdo de que sólo participarán en las ganancias del otro en un 30% o que por el contrario, elevan la cuota hasta un 80%, por ejemplo, siempre y cuando tales condiciones sean mutuas y recíprocas, tal como requiere el principio de igualdad conyugal. El acuerdo convencional de participar mediante cuota distinga al 50% encuentra una excepción en el caso de que existan descendientes no comunes, pues en tal supuesto, dispone el art. 1430 que “no podrá convenirse una participación que no sea por mitad”. Debe entenderse como una regla que trata de proteger la legítima de tales descendientes no comunes, evitando que sus expectativas de legítima sucesoria se vean perjudicadas por el juego del sistema de participación. 5.4 EL CRÉDITO DE PARTICIPACIÓN El art. 1431 establece que “el crédito de participación deberá ser satisfecho en dinero”, configurándolo pues, como un crédito dinerario, pagadero de inmediato y en la unidad de moneda que se encuentre en vigor. Sin embargo, se presentan algunas dificultades sobre todo en el supuesto de que la extinción del régimen de participación haya tenido lugar por fallecimiento de uno de los cónyuges (la Hacienda también reclamar el impuesto de sucesiones etc.). Además, la incorporación legislativa del sistema patrimonial objeto de estudio no ha otorgado prelación o preferencia alguna al crédito del cónyuge-acreedor, por lo que en puridad de conceptos éste habrá de respetar el conjunto de los créditos preferentes contemplados en la ley. Por tanto, si existe dinero en el patrimonio del cónyuge deudor, podrá llevarse a cabo el pago. En muchos casos, sin embargo, entrarán en juego otras alternativas.
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CIVIL IV Si mediaren dificultades graves para el pago inmediato, el Juez podrá conceder aplazamiento, siempre que no exceda de tres años y que la deuda y sus intereses legales queden suficientemente garantizados. El crédito de participación podrá pagarse mediante la adjudicación de bienes concretos, por acuerdo de los interesados o si lo concediese el Juez a petición fundada del deudor.
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CIVIL IV
TEMA 18 LAS RELACIONES PARENTALES Y PATERNO-FILIALES
1. LA FAMILIA Y EL PARENTESCO El parentesco consiste en la relación existente entre dos o más personas derivada de su respectiva situación en la familia. Puede limitarse tanto a la relación existente entre los progenitores y sus hijos cuanto extenderse hasta el vínculo familiar que liga a una persona que vivió en el siglo XIII con sus descendientes actuales. Los vínculos familiares son mucho más importantes cuanto más próximo y cercano es el parentesco. Así, la relación paterno-filial constituye el aspecto trascendental y objeto de regulación más detenida por parte del Derecho de familia, ya que el entramado de derechos y obligaciones existentes entre padres e hijos representa el cenit de las obligaciones familiares.
2. MODALIDADES DE LA RELACIÓN PARENTAL 2.1 EL PARENTESCO POR CONSANGUINIDAD En sentido estricto, el parentesco implica la idea de consanguinidad o comunidad de sangre que vincula a las personas que o bien descienden unas de otras de forma directa (abuelos, padres, nietos, etc.) o bien tienen un antepasado común (hermanos, primos hermanos, etc.). En el primer caso se habla de parentesco en línea recta. En cambio, cuando la relación familiar requiere la búsqueda de un antepasado común, se habla de parentesco en línea colateral. El parentesco por consanguinidad representa la realidad más importante en relación con la familia y el Derecho de familia. 2.2 EL PARENTESCO ADOPTIVO El sistema jurídico otorga un rango similar al parentesco por consanguinidad y al derivado de la adopción o parentesco adoptivo (parentesco civil), para poner de manifiesto que el vínculo familiar existente entre adoptantes y adoptados no se deriva de la consanguinidad, sino de la propia regulación normativa de la adopción que equipara la relación adoptiva a la consanguínea. El parentesco adoptivo se encuentra totalmente equiparado al parentesco por consanguinidad. 2.3 EL PARENTESCO POR AFINIDAD Bajo el nombre de parentesco por afinidad se ha reconocido históricamente el vínculo o la relación existente entre uno cualquiera de los cónyuges y los parientes por consanguinidad del otro cónyuge (cuñado, cuñada, suegro, suegra, yerno o nuera). El CC no regula sistemáticamente la afinidad, ni ofrece una noción concreta del parentesco por afinidad. Nuestro sistema normativo otorga una cierta relevancia al parentesco por afinidad, generalmente en sentido prohibitivo, para evitar que el lazo familiar existente entre los familiares de un cónyuge pueda beneficiar al otro cónyuge; baste recordar algunos preceptos del Código Civil: El art. 175,2.2º establece que “no pueden adoptarse: ...a un pariente en segundo grado de la línea colateral por consanguinidad o afinidad”. Los art. 681 y 682, respecto de los testigos en los testamentos, inhabilitan como tales a los parientes dentro del cuarto grado de consaguinidad o segundo de afinidad del notario autorizante o de quienes resulten instituidos en el testamento herederos o legatarios. El art. 754 prohíbe nombrar heredero o legatario a los parientes o afines dentro del cuarto grado del notario o de los testigos de los correspondiente testamento.
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CIVIL IV Los extremos fundamentales del parentesco por afinidad se pueden sintetizar así: • La relación de afinidad es un vínculo estrictamente personal entre los parientes por consanguinidad o de uno de los cónyuges con el otro cónyuge. • Los parientes afines no son entre sí afines y, por tanto, no existe vínculo de parentesco alguno entre los denominados “consuegros” y “concuñados”, por ejemplo. • La afinidad se diferencia de la consanguinidad en que no genera de forma continuada e indefinida, una relación de parentesco. De tal forma que si nuestro suegro fallece y nuestra suegra contrae nuevo matrimonio, el padrastro de nuestra mujer no tiene parentesco por afinidad con nosotros. Conviene precisar que, en la actualidad, algunas disposiciones legislativas concretas equiparan el matrimonio y las uniones more uxorio a efectos del parentesco por afinidad y que sin duda la jurisprudencia llegaría a la misma conclusión si se enfrentara con supuestos en que uno de tales convivientes pretendiera convertir en lícito lo que para uno de los cónyuges resulta vetado pro la legislación en vigor, por ejemplo que pudiera heredar quien convive extramatrimonialmente con el notario que autoriza el testamento. Conviene insistir en la idea de que el parentesco por afinidad se encuentra referido exclusivamente a la relación existente entre los parientes de uno de los miembros de la pareja con el otro. Los cónyuges noo son parientes, pese a que alguna opinión errática y aislada haya manifestado que el parentesco por afinidad es aquel que se origina por el matrimonio.
3. EL CÓMPUTO DEL PARENTESCO Desde el punto de vista del Derecho civil tiene una innegable importancia determinar la proximidad del parentesco, pues son numerosas las disposiciones del Código y de la legislación complementaria de Derecho privado que requieren conocer con exactitud cuáles son las generaciones o grados que otorgan derechos o establecen obligaciones en relación con determinados parientes. Siendo las más sobresalientes las prohibiciones matrimoniales, la obligación de alimentos o los derechos sucesorios o hereditarios. La formulación de las reglas sobre el cómputo la realiza el Código en los arts. 915 y siguientes al regular la sucesión intestada, o lo que es lo mismo, determinar qué parientes heredan cuando no se haya determinado a través de testamento por el causante. Aunque tales reglas tienen alcance general. Así de deduce del tenor literal del art. 919, al establecer que “el cómputo de que trata el artículo anterior rige en todas las materias”. Esto es, no sólo para la sucesión intestada, sino para cualesquiera otras, incluidas aquellas materias que no sean propiamente civiles, sino también penales, procesales, administrativas, etc., en tanto que el legislador no establezca expresamente otra cosa en contrario. 3.1 LAS LÍNEAS Y LOS GRADOS DE PARENTESCO En el lenguaje jurídico se habla de grado de parentesco, primer grado, segundo grado... El art. 915 dispone que “la proximidad del parentesco se determina por el número de generaciones. Cada generación forma un grado”. Así pues, la computación característica del sistema de nuestro Código civil opta por tener en cuenta todas y cada una de las generaciones familiares que han de ser consideradas. La serie de grados forma la línea que puede ser directa o colateral. Se llama línea directa o recta, a la línea constituida por la serie de grados entre personas que descienden una de otra (bisabuelo, abuelo, padre, hijo, nieto, bisnieto...) y que puede ser considerada tanto en sentido descendente cuanto ascendente. Se denomina línea colateral la constituida por la serie de grados entre personas que, sin descender una de otras, proceden de un tronco común. Así ocurre con los hermanos, los tíos, sobrinos. 3.2 EL CÓMPUTO DE LAS LÍNEAS Según el art. 918.1º “en las líneas directas se cuentan tantos grados como generaciones o personas, descontando la del progenitor”.
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CIVIL IV Es decir, si se trata de computar el parentesco existente entre una persona (el nieto y su abuelo), descartado éste, habría que contar únicamente al propio nieto y a su padre. Dos generaciones o dos grados, arrojarían el resultado de que el nieto se encuentra emparentado con el abuelo en segundo grado de línea directa. Así, el hijo dista del padre un grado, dos del abuelo y tres del bisabuelo... En la práctica genealógica no se tiene en cuenta la generación de la que se parte. Si se trata de determinar el parentesco del nieto, basta con considerar que su padre constituye el primer grado y su abuelo el segundo. Así lo confirma también la regla de cómputo del parentesco colateral establecida en el tercer párrafo del art. 918, “en la línea colateral se sube hasta el tronco común y después se baja hasta la persona con quien se hace la computación. Por esto, el hermano dista dos grados del hermano, tres del tío, hermano de su padre o madre, cuatro del primo hermano, y así en adelante”. 3.3 EL COMPUTO EN EL PARENTESCO POR AFINIDAD Nuestro Código no contempla de forma sistemática la afinidad ni, por tanto, establece norma alguna de cómputo en relación con tal tipo de parentesco. No obstante, las reglas antes vistas han de adaptarse al cómputo del parentesco por afinidad, de manera tal que la misma línea y grado de parentesco existente entre el varón y la mujer casados y cualesquiera de sus parientes respectivos arrojará el grado de afinidad existente entre “el parientes” de que se trate y el correspondiente cónyuge.
4. LA RELACIÓN PATERNO-FILIAL Vamos a considerar ahora la relación paterno-filial, en cuanto vínculo directo e inmediato (en primer grado) que une a padres e hijos que, en el mundo del Derecho, se conoce con el nombre técnico de filiación y representa uno de los grandes apartados del Derecho de familia. La necesaria concurrencia de padre y madre en la concepción y gestación de los hijos determina que pueda diferenciarse entre afiliación paterna y materna. 4.1 CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA AFILIACIÓN: APUNTE HISTÓRICO Históricamente, se estableció una barrera infranqueable entre la filiación legítima y la filiación ilegítima, al tiempo que en términos generales se prohibía la investigación de la paternidad. La filiación legítima era la generada por la procreación dentro del matrimonio y generaba en favor de los hijos legítimos la plenitud de derechos. Por el contrario, quienes habían sido generados extramatrimonialmente, recibían el nombre genérico de hijos ilegítimos. Dentro de la filiación ilegítima, a su vez, resultaba necesario distinguir entre: a) La filiación natural, cuando los hijos concebidos fuera del matrimonio habían sido concebidos por personas que, en el momento de la concepción, podían o podrían haber contraído matrimonio si así lo hubiesen deseado o previsto. b) La filiación ilegítima stricto sensu comprendía todos aquellos supuestos en que los hijos extramatrimoniales habían sido procreados por personas que tuvieran prohibido contraer matrimonio entre sí, por las razones que fueren. Tras la primera codificación, las diferentes categorías de hijos ilegítimos que se habían ido consagrando en épocas históricas anteriores eran: • Hijos adulterinos: los nacidos de personas que, en el momento de la concepción se encontrasen ya vinculadas por un matrimonio anterior. • Hijos incestuosos: los hijos ilegítimos nacidos de las relaciones entre parientes que tuvieran prohibido contraer matrimonio. • Hijos sacrílegos: los hijos ilegítimos de progenitores que se encontrasen vinculados por votos religiosos. En España, el cambio legislativo se produce en la Constitución republicana de 1931, donde se establecía que “los padres tienen para con los hijos habidos fuera del matrimonio los
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CIVIL IV mismos deberes que para los nacidos en él. Sin embargo, la guerra civil española impidió el desarrollo de tal principio constitucional a través de la legislación ordinaria. 4.2 LA CONSTITUCIÓN DE 1978 Y EL PRINCIPIO DE IGUALDAD ENTRE LOS HIJOS La vigente Constitución consagra la igualdad de todos los españoles ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón del nacimiento (art. 14), idea que aclara la inconstitucionalidad sobrevenida del régimen jurídico de los hijos ilegítimos característico del sistema preconstitucional, por ser contrario al principio de igualdad. Además, el art. 39,2 CE establece que “los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación... La ley posibilitará la investigación de la paternidad”. 4.3 LAS CLASES DE FILIACIÓN EN LA ACTUALIDAD A partir de la promulgación de la Constitución, se ha erradicado definitivamente la calificación de legítima o ilegítima respecto de afiliación. En todo caso, ya sólo cabe hablar de filiación matrimonial o extramatrimonial. La Ley 11/1981 acomete definitivamente el desarrollo legal del principio de igualdad de los hijos ante la ley que da una nueva redacción al articulado del Código referente a la filiación.
5. CONTENIDO BÁSICO DE LA RELACIÓN PATERNO-FILIAL El contenido básico de la relación paterno-filial viene expresado en el art. 39,3 de la Constitución al afirmar que “los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda. En el debate constituyente se identificó al conjunto de obligaciones mediante la genérica expresión de “asistencia de todo orden”. La filiación en sí mismo considerada genera obligaciones para los progenitores, han de mantenerse diferenciados el contenido de la relación paterno-filial, de una parte y de otra, el régimen de la patria potestad, técnicamente entendida. La patria potestad integra en buena medida el contenido propio de la relación paternofilial. Pero no son del todo coincidentes, el art. 110 CC, dispone que el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad, están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos. Admitido el principio de que todos los hijos son iguales ante la ley, es oportuno exponer de forma concreta cuáles son los efectos de la filiación. Algunos de ellos suponen una cierta reiteración con el régimen normativo de la patria potestad. Otros son mera consecuencia del establecimiento de normas imperativas en tal sentido.
6. LOS EFECTOS DE LA FILIACIÓN: LOS APELLIDOS Sean matrimoniales o extramatrimoniales, los hijos ostentan los siguientes derechos respecto de sus progenitores o, en su caso, respecto del progenitor cuya filiación haya quedado determinada: a) Apellidos; b) Asistencia y alimentos; c) Derechos sucesorios. 6.1 LOS APELLIDOS CONFORME A LA LEY 11/1981 En relación con los apellidos, establece el art. 109 del Código redactado por la Ley 11/1981, que “la filiación determina los apellidos con arreglo a lo dispuesto en la ley. El hijo, al alcanzar la mayor edad, podrá solicitar que se altere el orden de sus apellidos.
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CIVIL IV El sistema español se caracteriza porque la persona adquiere los dos apellidos, el paterno y el materno, unidos por la conjunción copulativa “y”; en contra de cuanto ocurre en la generalidad de los ordenamientos jurídicos extranjeros, en los que el apellido materno resulta casi irrelevante. Ello sólo puede ser así en los casos en que tanto la paternidad cuanto la maternidad se encuentran determinadas legalmente. Si sólo se conoce la paternidad o la maternidad, el hijo tendrá los dos apellidos del progenitor, pudiendo alterar el orden de los apellidos maternos por obvias razones de no ir predicando públicamente la inexistencia del otro progenitor. A los hijos de origen desconocido les impondrá el Encargado del Registro unos apellidos de uso corriente y generalizados en la Nación, evitando el recurso al apellido “Expósito” u otro indicador de origen desconocido. La posibilidad de que el propio interesado, al llegar la mayoría de edad, altere el orden de sus apellidos ha sido introducida por la Ley 11/1981. En la actualidad, el art. 53 de la LRC prescribe: Las personas son designadas por su nombre y apellidos, correspondientes a ambos progenitores , que la ley ampara frente a todos. 6.2 LA LEY 40/1999, REGULADORA DE LOS APELLIDOS Y SU ORDEN La evolución antes apuntada se ha cerrado con la aprobación de la Ley 40/1999 por la que se regulan los nombres y apellidos y el orden de los mismos. Dicha Ley ha dado nueva redacción al art. 109 del Código Civil y al art. 55 de la Ley del Registro Civil. El art. 109 del Código especifica que “si la filiación está determinada por ambas líneas, el padre y la madre de común acuerdo podrán decidir el orden de transmisión de su respectivo primer apellido”. En relación con el orden de los apellidos, dispone: • El orden los apellidos inscrito para el mayor de los hijos regirá en las inscripciones de nacimiento posteriores de sus hermanos del mismo vínculo. • El hijo, al alcanzar la mayor edad, podrá solicitar que se altere el orden de los apellidos. Por su parte, el art. 55,2 de la LRC ordena que “en los supuestos de nacimiento con una sola filiación reconocida, ésta determina los apellidos, pudiendo el progenitor que reconozca su condición de tal determinar, al tiempo de la inscripción, el orden de los apellidos”. Así pues, el orden de los apellidos puede determinarse libremente por los progenitores, al tiempo que la nueva redacción del art. 109,4 del Código sigue otorgando la posibilidad de que “al alcanzar la mayor edad” cualquiera pueda solicitar que se altere el orden de los apellidos. Si los progenitores no indican nada en contra, la aplicación del art. 109,1 CC y art. 53 LRC determinan que el primer apellido de cualquier persona será el paterno y el segundo el materno. 6.3 EL CAMBIO DE APELLIDOS EN LOS SUPUESTOS DE VIOLENCIA DE GÉNERO Se ha añadido un nuevo supuesto por el cual se puede cambiar el orden de los apellidos, cuando se den circunstancias excepcionales y a pesar de faltar los requisitos que para ello, se podrá acceder al cambio por Real Decreto a propuesta del Ministerio de Justicia, con audiencia del Consejo de Estado. En caso de que el solicitante de la autorización del cambio de sus apellidos sea objeto de violencia de género y en cualquier otro supuesto, en que la urgencia de la situación así lo requiriera podrá acceder al cambio por Orden del Ministerio de Justicia.
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CIVIL IV
TEMA 19. LA DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN
1. LA FILIACIÓN MATRIMONIAL El primero de los artículos destinados por el Código a regular la “determinación de la filiación matrimonial” es el art. 115 que establece que “la filiación matrimonial materna y paterna quedará determinada legalmente”: a) Por la inscripción del nacimiento junto con la del matrimonio de los padres. b) Por sentencia firme”. La determinación de la filiación matrimonial el papel fundamental lo representa el conjunto de presunciones y reglas relativas a la paternidad del marido o a la paternidad del marido de la madre que ha dado a luz el hijo acerca de cuya filiación se esté hablando.
2. LAS NORMAS MATRIMONIAL
Y
PRESUNCIONES
RELATIVAS
A
LA
FILIACIÓN
2.1 LA PRESUNCIÓN DE PATERNIDAD Y LA EVENTUAL QUE CONCEPCIÓN PREMATRIMONIAL DEL HIJO Constante el matrimonio, la presunción de paternidad del marido ha sido la regla clásica del Derecho de Familia. Según dispone el art. 116 “se presuponen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y antes de los 300 días siguientes a su disolución o a la separación legal o de hecho de los cónyuges”. “Nacido el hijo dentro de los 180 días siguientes a la celebración del matrimonio, podrá el marido destruir la presunción mediante declaración auténtica en contrario formalizada dentro de los seis meses siguientes al conocimiento del parto” (art. 117). El marido, pues, puede privar de eficacia a la presunción establecida en el art. 116, pero igualmente puede dejar de ejercitar tal facultad y autoarrogarse la condición de padre del hijo concebido en fecha prematrimonial, reconociendo así su condición biológica de progenitor del hijo nacido antes de los 180 días siguientes a la celebración del matrimonio. El CC presume que el nacimiento del hijo antes de los 180 días posteriores al matrimonio, 6 meses, determina la imposibilidad de considerar que la concepción ha tenido lugar durante el matrimonio, presumiendo, que el comienzo del embarazo ha tenido lugar en fecha anterior al matrimonio. El CC sigue estableciendo como período mínimo y máximo de gestación, los 180 días y los 300 días para presumir la condición matrimonial de los hijos. El marido no podrá impugnar la presunción de paternidad en “los casos en que hubiere reconocido la paternidad expresa o tácitamente o hubiese conocido el embarazo de la mujer con anterioridad a la celebración del matrimonio, salvo que, en este último supuesto, la declaración auténtica se hubiera formalizado, con el consentimiento de ambos, antes del matrimonio o después del mismo, dentro de los seis meses siguientes al nacimiento del hijo”. Con carácter general, la presunción de paternidad del marido tiene carácter iuris tantum, resulta eficaz en tanto que el marido no pueda acreditar, mediante la consiguiente prueba en contrario, su imposibilidad de haber generado o procreado el hijo de que se trate. 2.2 EL SUPUESTO DEL ART. 118: LA INEXISTENCIA DE PRESUNCIÓN DE PATERNIDAD El art. 118 establece que “aun faltando la presunción de paternidad del marido por causa de la separación legal o de hecho de los cónyuges, podrá inscribirse la filiación como matrimonial si concurre el consentimiento de ambos”. La inexistencia de la presunción está referida única y exclusivamente al supuesto de separación, sin llegar a alcanzar la disolución propiamente dicha del matrimonio.
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CIVIL IV En consecuencia, si el matrimonio ha sido disuelto no habrá de considerarse suficiente la prestación del consentimiento de ambos cónyuges para establecer o determinar el carácter matrimonial del hijo, sino que será necesario el ejercicio de las correspondientes acciones de filiación. El supuesto de hecho contemplado por el art. se limita al caso de que el hijo en cuestión nazca una vez transcurridos los 300 días siguientes a la separación de los cónyuges. Dado que el precepto indica que la separación puede ser legal o de hecho, es obvio que dicha diferenciación ha de tenerse en cuenta en relación con el cómputo del plazo de 300 días. El artículo citado se limita a permitir que los cónyuges separados determinen ellos mismos, mediante la prestación del consentimiento de ambos, el carácter matrimonial del hijo nacido una vez inexistente la presunción de paternidad. El CC habla de que concurra el consentimiento de ambos, pero no establece expresamente que haya de ser prestado conjuntamente, aunque no es indiscutible, que la manifestación del consentimiento de los cónyuges en relación con el carácter matrimonial del hijos se realice de forma conjunta. 2.3 LA FILIACIÓN MATRIMONIAL DEL HIJO NACIDO CON ANTERIORIDAD AL MATRIMONIO El nacido y, por consiguiente, concebido fuera del matrimonio, ha de ser considerado hijo no matrimonial. El art. 119 determina que “la filiación adquiere el carácter de matrimonial desde la fecha del matrimonio de los progenitores cuando éste tenga lugar con posterioridad al nacimiento del hijo siempre que el hecho de la filiación quede determinado legalmente conforme a lo dispuesto en la sección siguientes”. Establecido el principio de absoluta igualdad entre hijos matrimoniales y no matrimoniales, el tema ha perdido su importancia. La reforma de 1981, ha considerado oportuno mantener un mecanismo que permita la matrimonialización de los hijos extramatrimoniales cuando los progenitores de éstos lleguen a celebrar matrimonio entre sí y pasen a ser cónyuge. En el supuesto considerado no hay contemplación de plazo alguno. Los progenitores del hijo extramatrimonial, pueden haber pospuesto la celebración del matrimonio durante años o durante décadas, ya que el momento de hacerlo es intrascendente, pues lo único relevante es que se produzca el matrimonio entre quienes eran, con anterioridad, “progenitores extramatrimoniales”. Celebrado el matrimonio, el hijo cuya filiación extramatrimonial había sido determinada pasará a ser hijo matrimonial, incluso con efectos póstumos.
3. LA DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL La enumeración de los modos de determinación de la filiación extramatrimonial se encuentra recogida en el art. 120: “la filiación no matrimonial quedará determinada legalmente”: 1. Por el reconocimiento ante el Encargado del Registro Civil, en testamento o en otro documento público. 2. Por resolución recaída en expediente tramitado con arreglo a la legislación del Registro Civil. 3. Por sentencia firme. 4. Respecto de la madre, cuando se haga constar la filiación materna en la inscripción del nacimiento practicada dentro de plazo, de acuerdo con lo dispuesto en la LRC”. Aunque el precepto establezca que la filiación extramatrimonial quedará determinada legalmente, conviene precisar que semejante expresión ha de ser entendida en el sentido de que la utilización de cualquiera de los medios de determinación ha de ser entendida en el sentido de que la utilización de cualquiera de los medios de determinación apuntados requiere la realización, por parte de los progenitores, de algún acto jurídico o del mantenimiento de un determinado expediente o proceso tendente a la determinación de la filiación extramatrimonial. La filiación extramatrimonial no se determina nunca por la ley en sí misma
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CIVIL IV como sí ocurre respecto de la filiación matrimonial, la ley deduce del matrimonio la existencia de filiación matrimonial. De entre los procedimientos de determinación de la filiación extramatrimonial el más importante es el reconocimiento.
4. EL RECONOCIMIENTO DE LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL 4.1 CONCEPTO Y NATURALEZA: EL RECONOCIMIENTO COMO ACTO JURÍDICO El reconocimiento tiene por objeto el hecho de aceptar o admitir el hecho de la relación biológica existente entre la persona que lo lleva a cabo y aquel o aquella a quien se encuentra referido. Denominemos “reconocedor” a quien se declara padre o madre de otra persona, es claro que el reconocimiento supone sencillamente un acto jurídico del “reconocedor”, cuyos efectos jurídicos los determina y concreta la propia ley sin que el reconocedor tenga facultad alguna para establecer el alcance de su propia declaración de voluntad. No hay, pues, base negocial alguna en el reconocimiento. 4.2 CARACTERÍSTICAS DEL ACTO DE RECONOCIMIENTO Al reconocimiento se le pueden atribuir a las siguientes características: A) Voluntariedad; El reconocimiento es un acto llevado a cabo de forma voluntaria y espontánea por parte del progenitor que lo realiza. B) Irrevocabilidad; Una vez manifestada en cualquiera de las formas previstas legalmente la manifestación de reconocimiento es irrevocable. C) Solemnidad; El reconocimiento en cuanto elemento determinante de la determinación de la filiación extramatrimonial, debe instrumentarse en cualquiera de las formas solemnes establecidas en la Ley. D) Carácter personalísimo; El reconocimiento debe ser llevado a efecto por el progenitor que así lo desee de forma directa y personal, sin que ninguna otra persona pueda arrogarse representación en tal extremo. E) Acto expreso e incondicional; El reconocimiento sólo puede consistir en una declaración explícita de la existencia de la relación biológica entre el reconocedor y el reconocido, sin que aquél pueda someterla a condición o a término. 4.3 SUJETO ACTIVO: EL PROGENITOR En relación con la capacidad del progenitor, el art. 121 establece que “el reconocimiento otorgado por los incapaces o por quienes no puedan contraer matrimonio por razón de edad necesitará para su validez aprobación judicial con audiencia del MF. Los incapaces a que alude el art. 121 son, sin duda los incapacitados judicialmente aunque esta afirmación es discutible. No obstante, la interpretación contrario sensu del precepto transcrito, hace que el reconocimiento sólo pueda ser realizado por quienes ostenten la plena capacidad de obrar, dada la trascendencia del acto realizado. Sin embargo, la circunstancia de que el art. 121 requiera aprobación judicial a quienes no puedan contraer matrimonio por razón de edad, combinada con el hecho de que el vigente art. 46 habilita para contraer matrimonio a los menores de edad emancipado, de termina que éstos tienen aptitud y capacidad suficiente para llevar a cabo el reconocimiento de la filiación extramatrimonial. 4.4 HIJOS SUSCEPTIBLES DE RECONOCIMIENTO Con anterioridad a la reforma de 1981, el reconocimiento desplegaba sus efectos únicamente respecto de los hijos naturales. Tras la aprobación de la Ley 11/1981, y la consiguiente reforma del texto articulado del CC, la cuestión presenta unos perfiles distintos: desaparecida la desigualdad de trato entre los
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CIVIL IV hijos matrimoniales y extramatrimoniales, la eventualidad del reconocimiento alcanza a cualesquiera hijos extramatrimoniales. La intemporalidad del reconocimiento conlleva que el reconocimiento puede referirse a personas de cualquier edad, incluso a hijos fallecidos. 4.4.1 Hijo menor de edad o incapaz En relación con tal supuesto, dispone el art. 124 que “la eficacia del reconocimiento del menor o incapaz requerirá el consentimiento expreso de su representante legal o la aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal y del progenitor legalmente conocido. No será necesario el consentimiento o la aprobación si el reconocimiento se hubiere efectuado en testamento o dentro del plazo establecido para practicar la inscripción del nacimiento...”. La inscripción de paternidad así practicada podrá suspenderse a simple petición de la madre durante el aó siguiente al nacimiento. Si el padre solicitara la conformación de la inscripción, será necesaria la aprobación judicial con audiencia del M.F. El la regla general, pues, es que el reconocimiento de los hijos menores de edad o incapacitados requiere, además de la aprobación del progenitor legalmente reconocido, de forma alternativa, el consentimiento expreso de su representante legal o la aprobación judicial. Tales requisitos decaen en caso de que el progenitor reconocedor admite o declara su relación biológica con el hijo en testamento o dentro del plazo establecido para practicar la inscripción de nacimiento. El legislador considera que cuando el reconocedor ha actuado testamentariamente está ya curado de pretensiones torticeras (injusta) y se ha pronunciado de forma tal que su declaración sólo tendrá efectos post Morten. En caso de que el reconocimiento tenga lugar en los cortos periodos temporales previstos por la legislación de Registro civil para practicar la inscripción de nacimiento (8 días siguientes del nacimiento y de mediar causa justificada, 20 días) entiende el legislador que presumiblemente el reconocedor, al demostrar tal diligencia en el reconocimiento, está actuando conforme a una decisión previamente madurada y correspondiente a la verdad biológica. 4.4.2 Hijo mayor de edad Para este supuesto, establece el art. 123 que “el reconocimiento de un hijo mayor de edad no producirá efectos sin su consentimiento expreso o tácito”. En caso de ser incapaz, quedaría sometido su reconocimiento a las reglas estudiadas del art. 124. Resulta razonable entender que los menores de edad emancipados deberían ser equiparados a los mayores de edad a los efectos considerados. 4.4.3 Hijo incestuoso El art. 125.1 CC declara que “cuando los progenitores del menor o incapaz fueren hermanos o consanguíneos en línea recta, legalmente determinada la filiación respecto de uno, sólo podrá quedar determinada legalmente respecto del otro, previa autorización judicial que se otorgará, con audiencia del MF, cuando convenga al menor o incapaz”. El segundo párrafo otorga al menor o incapaz de procedencia incestuosa, una vez alcance la mayoría de edad, la posibilidad de revocar o invalidar la determinación de la filiación realizada en segundo lugar por uno de sus progenitores: “alcanzada por este la plena capacidad, podrá mediante declaración auténtica, invalidar esta última determinación, si no la hubiere consentido”. 4.4.4 Hijo fallecido El reconocimiento de la existencia de la relación biológica entre el progenitor y el hijo puede llegar a ser tan tardío o extemporáneo que se produzca una vez que éste haya fallecido. Para tal caso, preceptúa el art. 126 que “el reconocimiento del ya fallecido sólo surtirá efecto si lo consintieren sus descendientes por sí o por sus representantes legales”. 4.4.5 El reconocimiento del nasciturus El art. 122 impide que el reconocimiento separado o unipersonal de uno de los progenitores se realice manifestando en él la identidad del otro a no ser que esté ya determinada legalmente. Ello implica excluir la posibilidad de que el progenitor masculinos (padre) lleve a cabo el reconocimiento del nasciturus, de forma aislada y por separado (es decir, sin contar con la
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CIVIL IV madre), pues evidentemente la identificación del meramente concebido no pueda hacerse más que a través de la identificación de la madre que lo lleva en su seno. El escollo representado por el art. 122 no afecta al supuesto de que ambos progenitores, conjuntamente, procedan al reconocimiento del nasciturus. 4.5 LAS FORMAS DE RECONOCIMIENTO El art. 120 expresa que la determinación de la filiación extramatrimonial se produce, entre otros medios, “por el reconocimiento ante el encargado del Registro Civil, en testamento o en otro documento público”. Cualesquiera de tales formas de expresar el reconocimiento de paternidad maternidad se encuentra revestida de la necesaria solemnidad requerida por un acto jurídico de la trascendencia del reconocimiento que en sí mismo, es hábil para producir la determinación de la filiación extramatrimonial, al propio tiempo, se encuentra caracterizado por la irrevocabilidad. La exigencia de forma especial tiene como finalidad evitar cualquier disputa o litigio posterior acerca de si se ha producido el reconocimiento. La exigencia de solemnidad del reconocimiento no implica la intrascendencia de cualesquiera otras manifestaciones relativas a la existencia de la relación biológica entre el progenitor y el hijo. El reconocimiento propiamente dicho, solemne e irrevocable, provoca de forma automática la determinación de la filiación extramatrimonial. Cualesquiera otras manifestaciones de reconocimiento, realizadas en forma distinta a las previstas en art. 120.1º, constituirán prueba valorable conforme a las reglas generales y susceptible de provocar la declaración judicial de filiación.
5. LOS RESTANTES EXTRAMATRIMONIAL
MEDIOS
DE
DETERMINACIÓN
DE
LA
FILIACIÓN
Además del reconocimiento en sentido propio, son medios hábiles para llegar a la determinación de la filiación extramatrimonial el expediente tramitado conforme a la legislación del Registro civil, cualquier sentencia firme y, finalmente respecto de la madre, la constancia de la filiación en el Registro Civil. 5.1 EL LLAMADO EXPEDIENTE GUBERNATIVO La filiación extramatrimonial quedará determinada “por resolución recaída en expediente tramitado con arreglo a la legislación del RC. El art. 49 de la LRC determina que “podrá inscribirse la filiación extramatrimonial natural mediante expediente gubernativo aprobado por el Juez de Primera Instancia siempre que no hubiera oposición del MF o de parte interesada notificada personal y obligatoriamente, si concurre alguna de las circunstancias siguientes”: a) Cuando exista escrito indubitado del padre o de la madre en que expresamente reconozca la filiación. b) Cuando el hijo se halle en la posesión continua del estado de hijo extramatrimonial natural del padre o de la madre, justificada por actos directos del mismo padre o de su familia. c) Respecto de la madre, siempre que se pruebe el hecho del parto y la identidad del hijo. Formulada oposición, la inscripción de la filiación sólo puede obtenerse por el procedimiento ordinario”. 5.2 LA DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL POR SENTENCIA FIRME La determinación de la filiación extramatrimonial, como la matrimonial, puede también establecerse mediante sentencia, ora civil, ora penal, que ponga fin a un proceso en el que precisamente el objeto de la litis haya sido la determinación, reclamación o impugnación de la filiación.
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CIVIL IV 5.3 LA DETERMINACIÓN DE LA MATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL El supuesto contemplado en el art. 120.4º se encuentra referido exclusivamente a la relación entre el hijo extramatrimonial y la madre: “cuando se haga constar la filiación materna en la inscripción de nacimiento practicada dentro de plazo, de acuerdo con dispuesto en la LRC”. Se hace difícil pensar que alguien que no tenga madre y que, por tanto, sea su filiación matrimonial o extramatrimonial, resulte necesario determinar la maternidad. Sin embargo, la cuestión se encuentra planteada en nuestra legislación porque el art. 47 de la LRC permite a la madre “desconocer la filiación”. El art. 47.1º establece que “en la inscripción de nacimiento constará la filiación materna siempre que en ella coincida la declaración y el parte o comprobación reglamentaria”. Tal “parte” es el certificado médico relativo al parto. La declaración es naturalmente la contenida en la propia inscripción del correspondiente nacimiento. Tales datos, para la ley de Registro Civil no son suficientes por sí mismo para determinar la afiliación, dado que la inscripción no tiene por qué haber sido realizada a instancia de la madre. Se establece que no constando el matrimonio de la madre ni el reconocimiento por ésta de ésta de la filiación, el encargado del Registro notificará el asiento personalmente a la interesada o sus herederos. Practicada tal notificación si la madre no se opone a la filiación que se le imputa por la inscripción de nacimiento dentro del plazo de 15 días, queda oficialmente determinada la filiación extramatrimonial materna. Dentro del plazo, la madre puede también desconocer la filiación, la mención de esta afiliación podrá suprimirse en virtud de sentencia o por desconocimiento de la persona que figura como madre, formalizado ante el encargado del Registro, el cual lo inscribirá marginalmente. Basta la declaración en contrario de la madre, para que se produzca el chusco y discutible resultado de que el hijo se quede sin madre, es decir, sea hijo de madre desconocida, pese a existir constancia previa en el Registro. En algunos supuestos tal filiación extramatrimonial haya de declararse respecto de madres casadas, dada la presunción de paternidad. Sólo se podrá inscribir, en virtud de declaración formulada dentro del plazo, la filiación no matrimonial de hijo de casada, así como el reconocimiento de la filiación paterna de progenitor distinto del marido, si se comprueba antes de la inscripción que no rige la presunción legal de paternidad.
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CIVIL IV
TEMA 21. LA REPRODUCCIÓN ASISTIDA
1. LA LEY 35/1988, DE 22 DE NOVIEMBRE, DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA HUMANA. El objetivo básico de esta Ley es: admitir las técnicas de reproducción humana que permiten superar la eventual esterilidad de la pareja. La Ley regula las Técnicas de Reproducción asistida Humana: la inseminación artificial, La fecundación In Vitro, con transferencia de embriones y la Transferencia Intrauterina de Gametos cuando estén científicamente indicadas y se realicen en centros y Establecimientos sanitarios y científicos autorizados y acreditados y por Equipos especializados. Se estudiará la Inseminación artificial homóloga, heteróloga, la posibilidad de que la inseminación artificial se realice en mujer carente de pareja, la eventual fecundación post Morten y la fecundación in Vitro.
3. LA LEY 42/1988, DE 28 DE DICIEMBRE Sobre Donaciones y Utilización de Embriones y Fetos humanos o de sus células, tejidos u órganos. Esta ley trata de regular una materia no regulada en la Ley 30/1979, de trasplante de órganos, como es la utilización de embriones y fetos humanos con fines diagnósticos, terapéuticos o investigación, previniendo la manipulación y el tráfico con los mismos, y posibilitando a la vez la investigación científica.
4. LA LEY ASISTIDA.
14/2006,
SOBRE
TÉCNICAS
DE
REPRODUCCIÓN
HUMANA
La Ley 14/2006 representa el punto final de la evolución normativa en la materia, anteriormente existía una limitación de producción de un máximo de tres ovocitos por ciclo reproductivo, que ha sido derogado, Uno de los objetivos siguientes de la nueva ley radica en delimitar el concepto de preembrión: embrión in Vitro constituido por el grupo de células resultantes de la división progresiva del ovocito desde que es fecundado hasta 14 días más tarde. La filiación de los nacidos con las técnicas de reproducción asistida se regulará por las leyes civiles, a salvo de las especificaciones establecidas. En ningún caso, la inscripción en el Registro civil reflejará datos de los que se pueda inferir el carácter de la generación Cuando la mujer estuviere casada y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, esta última podrá manifestar ante el Encargado del Registro civil del domicilio conyugal, que consiente en que cuando nazca el hijo de su cónyuge, se determine a su favor la filiación respecto del nacido.
5. LA INSEMINACIÓN ARTIFICIAL HOMÓLOGA INSEMINACIÓN ARTIFICIAL DE LA MUJER CON EL SEMEN DEL VARÓN. Si el semen del varón corresponde a la pareja de la mujer es más diversa que la que procede de un tercero, en un banco. Homóloga, pertenece a la pareja de la mujer. Heteróloga, pertenece a un tercero, un banco de semen.
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CIVIL IV Se sigue la diferenciación entre la pareja sean matrimonio y que no lo sean. Si la mujer estuviera casada, se precisará además el consentimiento de su marido, a menos que estuvieran separados legalmente o de hecho y así conste., aunque ahora se prevé que cuando la mujer estuviere casada con otra mujer, esta última podrá manifestar que consiente en que cuando nazca el hijo de su cónyuge, se determine a su favor la filiación respecto del nacido. 5.1 LA INSEMINACIÓN ARTIFICIAL HOMÓLOGA EN CASO DE MATRIMONIO Aspecto Clínico aparte, la inseminación artificial de la mujer casada con semen de su propio marido no presenta problema alguno, desde el punto de vidta e determinación de la filiación, el hijo mediante técnica de reproducción asistida será hijo matrimonial. 5.2. LA INSEMINACIÓN ARTIFICIAL HOMÓLOGA EN CASO DE CONVIVENCIA MORE UXORIO Inseminación homóloga equivale en este caso al hecho de que la mujer es fecundada con el semen de su conviviente y, naturalmente, presupone el consentimiento de ambos. El supuesto se encuentra contemplado, en relación con la inseminación artificial heteróloga, El art. 8,2 de la Ley 35/1988 establece que “Se considera escrito indubitado a los efectos previstos en el art. 39 de la LRC, el documento extendido ante el centro o establecimiento autorizado, en el que se refleje el consentimiento a la fecundación con contribución del donante, prestado por varón no casado, con anterioridad a la utilización de las técnicas. Queda a salvo la acción de reclamación judicial de paternidad”. En tal caso, la maternidad extramatrimonial queda determinada conforme a las reglas generales ya estudiadas y que la paternidad se deducirá del consentimiento prestado por el varón para la utilización de su propio semen, dado de existencia de donante, inseminación artificial heteróloga, tal consentimiento determina la filiación extramatrimonial.
6. LA INSEMINACIÓN ARTIFICIAL HETERÓLOGA En la denominada inseminación artificial heteróloga el semen no procede del varón de la pareja, sino de un tercero, a través de los Centros autorizados que la propia Ley regula. 6.1. LA INSEMINACIÓN ARTIFICIAL HETERÓLOGA EN CASO DE MATRIMONIO. Ni el marido ni la mujer, cuando hayan prestado su consentimiento, previa y expresamente, a determinada fecundación con contribución del donante o donantes, podrán impugnar la filiación matrimonial del hijo nacido por consecuencia de tal fecundación”. El hijo, pues, se considera matrimonial sin que la aportación seminal del donante represente jurídicamente atribución de paternidad alguna (art. 8,1 Ley 35/1988). En idéntico sentido se pronuncia respecto de la aportación seminal o preembrionaria del donante. 6.2. LA INSEMINACIÓN ARTIFICIAL HETERÓLOGA EN CASO DE CONVIVENCIA MORE UXORIO En tal supuesto, se determina la paternidad extramatrimonial de quien consiente la inseminación artificial de su pareja mediante la aportación de gametos de un tercero. El donante, pues, carece de protagonismo alguno y de responsabilidad alguna en la procreación o gestación del hijo nacido. 6.3. EL ANONIMATO DEL DONANTE Una de las claves del sistema de técnicas de reproducción asistida instaurado por la Ley 35/1988 viene representado por el principio de anonimato del donante, quien se limita a depositar su semen mediante “un contrato gratuito, formal y secreto concertado entre el donante y el Centro autorizado”. La revelación de la identidad del donante es claramente excepcional e, incluso en los supuestos excepcionales en que proceda “no implica, en ningún caso, determinación legal de la filiación”. No cabe atribuir la paternidad al donante aunque genéticamente le corresponda.
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CIVIL IV No hay unanimidad entre la doctrina, al considerar que existe inconstitucional de esta norma (aunque el único autorizado para ello es el TC), ya que la CE establece que la ley posibilitará la investigación de la paternidad. La Ley 14/2006 establece, que los nacidos tienen derecho a obtener información general de los donantes que no incluya su identidad y de otra que sólo excepcionalmente en circunstancias que comporten un peligro cierto para la vida o la salud del hijo o cuando proceda con las leyes procesales penales, podrá revelarse la identidad de los donantes, siempre que dicha revelación sea indispensable para evitar el peligro o para conseguir el fin legal propuesto.
7. LA FECUNDACIÓN ASISTIDA EN LOS SUPUESTOS DE INEXISTENCIA DE PAREJA 7.1 FINALIDAD La finalidad fundamental no excluye otras eventualidades y en particular, el recurso a las técnicas de reproducción asistida por parte de la mujer individualmente considerada, sin necesidad de contar con pareja masculina alguna, según admite la propia ley, optando por una solución discutible, y a juicio de muchos juristas, merece un frontal rechazo. La Exposición de Motivos de la ley 35/2988, afirma expresamente que desde el respeto a los derechos de la mujer a fundar su propia familia, en los términos que establecen los acuerdos y pactos internacionales garante de la igualdad de la mujer, la Ley debe eliminar cualquier límite que socave su voluntad de procrear y constituir la forma de familia que considere libre y responsablemente. La mujer cuenta con derecho que legitiman el nacimiento de una familia sin padre, mediante el recurso a las técnicas de reproducción asistida, dejándose inseminar con material reproductor procedente de cualquier banco de óganos. Toda mujer podrá ser receptora o usuaria de las técnicas reguladas en la la ley, siempre que haya prestado su consentimiento a la utilización de aquéllas de manera libre, consciente, expresa y por escrito. Deberá tener 18 años al menos y plena capacidad de obrar. Si la mujer estuviere casada se precisará además el consentimiento del marido..., 7.2 LAS PAREJAS DE MUJERES Dentro de una pareja homosexual de sexo femenino, cualquiera de sus componentes puede decidir recurrir a las técnicas de reproducción asistida. Si la mujer estuviera casada, se precisará, además, el consentimiento de su marido, a menos que estuvieran separados legalmente o de hecho y así conste de manera fehaciente, aunque se prevé en la ley 3/2007, que cuando la mujer estuviere casada con otra mujer, esta última podrá manifestar ante el Encargado del Registro civil, que consiente en que cuando nazca el hijo de su cónyuge, se determine a su favor la filiación respecto del nacido. 7.3 LA EXCLUSIÓN VARÓN CARENTE DE PAREJA DEL RECURSO A LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA. Desde el punto de vista biológico, es perfectamente posible la extracción de un óvulo de la mujer, sea para su crioconservación, sea para intentar de manera urgente la fecundación in Vitro y transferencia de embriones. La doctrina ha planteado la posibilidad de que quepa también la que podríamos denominar paternidad en solitario o el derecho del hombre a ser padre solo, dado que el hombre en cuanto que varón, tiene derecho al libre desarrollo de su personalidad y a la paternidad, en igualdad de condiciones que en el supuesto de la mujer sola. Rechazado el fenómeno de las denominadas madres de sustitución, ya que sería considerada madre legalmente la del parto, ello supone excluir el derecho del varón a serpadre solo.
8 LA FECUNDACIÓN POST MORTEN
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CIVIL IV Naturalmente esta fecundación únicamente se puede dar en el supuesto de que la mujer sea fecundada artificialmente con el semen de algún varón que en el momento de la fecundación se encuentre muerto. Algunos autores la consideran inconstitucional, en cuanto que su práctica equivale a que el hijo se vea condenado a nacer y vivir sin padre, cuando lo razonable sería respetar el derecho del hijo a una familia estable, para su desarrollo físico y espiritual. La ley 35/1988 contempla expresamente la materia, estableciendo un conjunto de reglas que podrían resumirse afirmando que como principio general, se excluye su empleo generalizado, si bien admite su práctica en ciertas condiciones: En relación con el marido y la mujer inseminada, verdaderamente prohíbe la fecundación post Morten, pues sólo se admite su empleo en vida de los cónyuges. No podrá determinarse legalmente la filiación ni reconocerse efecto o relación jurídica alguna entre el hijo nacido por aplicación de las técnicas reguladas y el marido fallecido, cuando el material reproductor no se encuentre en el útero de la mujer en la fecha de la muerte del varón. Sin embargo, de manera excepcional, durante un plazo de 6 meses y mediando el consentimiento formal del marido, se admite post Morten. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el marido podrá consentir, en escritura pública o testamento, que su material reproductor pueda ser utilizado, en los 6 meses siguientes a su fallecimiento, para fecundar a su mujer, para los efectos legales de su filiación matrimonial., se ha extendido dicho derecho a 18 meses. También se amplía la fecundación post mortem a las parejas no casada. El varón no unido por vínculo matrimonial podrá hacer uso de la posibilidad contemplada en el apartado anterior, sirviendo tal consentimiento como título para iniciar el expediente del art. 49 de la Ley de Registro Civil, sin perjuicio de la acción judicial de reclamación de paternidad, el consentimiento formal, en escritura pública o testamento, expresado por el conviviente more uxorio equivale al reconocimiento de la paternidad extramatrimonial.
9. LA FECUNDACIÓN IN VITRO 9.1 LA MATERNIDAD SUBROGADA: LA LLAMADAS MADRES DE ALQUILER Una vez conseguida clínicamente la fecundación in Vitro, en términos jurídicos se habla de maternidad subrogada en casos de diversa índole que podríamos expresar así: a) Cabe en primer lugar que, realizadas las primeras fases de la fecundación, los embriones no sean implantados en madre biológica o genética, sino en otra mujer, que cede o alquila su útero para continuar el embarazo, bien porque la primera mujer no puede llevar a buen término el embarazo (razones terapéuticas), bien porque no quiere hacerlo. En tales casos, la madre sustituto sólo cede su útero, al que se transfiere un embrión ya formado, que tras el debido proceso de gestación y una vez nacido el niño se entrega a la pareja contratante, la madre gestante no es la madre biológica, aunque sea la que dé a luz. b) Un segundo caso, viene representado por la modalidad en la que la madre de alquiler cede, no sólo el útero sino también el óvulo, con lo que sería la madre biológica/genética del nacido, mientras que la madre contratante lo sería únicamente por referencia al varón que ha de considerarse progenitor. 9.2 EL RECHAZO LEGAL DE LA MATERNIDAD SUBROGADA Algunos autores, han puesto de manifiesto que sólo faltaba ponerle el broche de oro al conocido desarrollo caballero Don Dinero y permitir la instrumentalización de los más débiles a favor de los económicamente poderosos. Desde la posición contraria, que se debería de permitir la maternidad subrogada, al darse casos en que su puesta en práctica se asienta en actos de altruismo o de solidaridad familiar y se propone la actitud permisiva. En términos de iure condicio las leyes 35/1998 y 14/2006:
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CIVIL IV 1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. 2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto. 3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales. La Ley opta por prohibir radicalmente la maternidad subrogada y si pese a la prohibición, se lleva a cabo en cualquiera de las modalidades, se ignora la madre genética y se atribuye la maternidad a la madre gestante. Aunque cabe superar tal prohibición, de forma tal que la pareja estéril consiga atribuirse la filiación del nacido in Vitro: por ejemplo, si el varón caso presta su consentimiento para la fecundación de una mujer distinta a su cónyuge con sus gametos y consigue que la madre gestante preste su asentimiento para la adopción una vez transcurridos 30 días desde el parto, podría iniciarse el procedimiento de adopción por parte de la esposa del padre genético, convirtiéndose ésta en madre adoptiva.
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CIVIL IV
TEMA 22. LA ADOPCIÓN
1. LA ADOPCIÓN Adoptar equivale a integrar en una familia a alguien que no pertenece a ella por razones de consanguinidad, de sangre o descendencia, creando una relación de parentesco basada en el propio acto de la adopción. El art. 108,1 dispone que “la filiación puede tener lugar por naturaleza y por adopción”, “la filiación matrimonial y la no matrimonial, así como la adopción, surten los mismos efectos conforme a las disposiciones del Código”. La legislación vigente en España se caracteriza por establecer una tendencial equiparación entre la filiación adoptiva y la filiación por naturaleza, partiendo del principio de que, una vez constituida la adopción, no existe causa alguna para establecer diferencias entre los hijos consanguíneos (sean o no matrimoniales) y los hijos adoptivos, en caso, de existir descendientes por ambos conceptos. 2.1 APUNTE HISTÓRICO La redacción originaria del CC la adopción no determinaba la ruptura de las relaciones del adoptado con su familia por naturaleza ni le atribuía derechos sucesorios respecto del adoptante, ni transmitía al adoptado los apellidos de aquél, salvo pacto particular. Se establecía una edad elevada para adoptar, 45 años, al tiempo que se le prohibía hacerlo a quien ya tuviera hijos o descendientes legítimos. 2.2 EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA ADOPCIÓN EN LAS SUCESIVAS REFORMAS LEGISLATIVAS Tras la segunda guerra mundiaL, los movimientos de reforma legislativa apuntaban a la idea de reforzar los vínculos entre adoptantes y adoptados, ampliando los efectos de la adopción tendiendo a la legislación española, el proceso de adopción se ha instrumentado mediante a aprobación de las siguientes leyes: 1. La Ley de 24 de abril de 1958. 2. La Ley 7/1970 de 4 de julio. 3. La Ley 11/1981 de 13 de mayo, y 4. La Ley 21/1987, de 11 de noviembre. 2.3 LOS CRITERIOS NORMATIVOS ACTUALMENTE IMPERANTES: LA LEY 21/1987 La Ley 21/1987 ha modificado los parámetros normativos preexistentes y la propia onfiguración de la adopción, que ha devenido en una cuestión administrativa o, al menos, ependiente de Entidades públicas en su fase de iniciativa, se ha retrasado el momento de a adopción y la integración de los menores susceptibles de adopción en las familias.
2. PRESUPUESTOS O REQUISITOS DE LA ADOPCION Los efectos propios de la adopción y, en particular, su irrevocabilidad traen consigo que el art. 175,4 establezca que “fuera de la adopción por ambos cónyuges, nadie puede ser adoptado por más de una persona. En caso de muerte del adoptante, o cuando el adoptante sufra la exclusión prevista en el art. 179, es posible una nueva adopción del adoptado”. Para nuestro actual sistema se constituye la regla del adoptante individual, aunque se siga previendo la adopción por la pareja matrimonial o extramatrimonial. La adopción debería promoverse sobre todo cuando los adoptantes constituyeran ya una
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CIVIL IV pareja estable, de hombre y mujer, que garantizara al adoptado el complemento vital que para todo niño representan la visión paterna y la materna. En consecuencia, tanto los cónyuges cuanto los unidos de hecho pueden adoptar de forma conjunta. 2.1 REQUISITOS DE LOS ADOPTANTES Además de la plena capacidad de obrar, la adopción requiere que “el adoptante sea mayor de veinticinco años. En la adopción por ambos cónyuges basta que uno de ellos haya alcanzado dicha edad. Además el adoptante habrá de tener, por lo menos, catorce años más que el adoptado” (art. 175,1). No pueden adoptar los incapacitados, salvo que otra cosa se deduzca en la sentencia de incapacitación y, por principio, los menores de edad, estén o no emancipados, porque la edad mínima es de 25 años. Tampoco pueden ser adoptantes las personas jurídicas. 2.2 EL ADOPTADO Únicamente podrán ser adoptados los menores no emancipados (art. 175,2). El adoptado, pues, no ha de cumplir más condiciones que la de haber nacido, y en consecuencia, tener capacidad jurídica, sin haber llegado todavía a la emancipación. Ello, excluye la posibilidad de que puedan ser adoptados los nasciturus, pues el consentimiento de la madre no podrá prestarse hasta que hayan transcurrido 30 días del parto.
3. LAS PROHIBICIONES El art. 175.3º dispone que “no puede adoptarse: a) A un descendiente. b) A un pariente en segundo grado de la línea colateral por consanguinidad o afinidad. c) A un pupilo por su tutor hasta que haya sido aprobada definitivamente la cuenta general justificada de la tutela”. El parentesco cercano está reñido con la filiación adoptiva, cuyo presupuesto es precisamente generar parentesco cuando no lo hay. Y la prohibición relativa a tutor y pupilo tiene como objeto fundamental proteger los intereses del pupilo o tutelado. Nadie puede ser adoptado por más de una persona, salvo que la adopción se realice conjunta o sucesivamente por ambos cónyuges. El matrimonio celebrado con posterioridad a la adopción permite al cónyuge la adopción de los hijos de su consorte. En caso de muerte del adoptante o cuando sufra exclusión del art. 179, es posible una nueva adopción del adoptado.
4. IRREVOCABILIDAD DE LA ADOPCIÓN La trascendencia de la adopción determina o conlleva su carácter de inalterable o inmodificable para el futuro: “La adopción es irrevocable” (art. 180,1). La determinación de la filiación que por naturaleza corresponda al adoptado no afecta a la adopción, por tanto ni siquiera la circunstancia de que se llegara a determinar la verdadera filiación de quien fue adoptado en condiciones de ser hijo de padres desconocidos provocaría la pérdida de su condición de hijo adoptivo del correspondiente adoptante. Una vez declarada o constituida la adopción mediante el auto judicial, el hijo adoptivo pasa página y familiarmente se integra en la estirpe del adoptante como si fuese consanguíneo. Excepcionalmente, durante el período de dos años siguientes al auto judicial la adopción regularmente constituida puede ser contradicha y privada de efectos por no haber prestado el padre o la madre del hijo adoptivo su asentimiento al cambio familiar producido. La falta de intervención de los progenitores legalmente determinados del adoptado debe haberse producido, “sin culpa suya”.
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CIVIL IV El plazo de dos años debe ser considerado de caducidad y computarse a partir de la firmeza del auto judicial. Con relación a la adopción internacional la ley 54/2007 prescribe: En particular, las autoridades españolas controlarán que la adopción constituida por autoridad extranjera produzca la extinción de vínculos jurídicos sustanciales entre el adoptado y su familiar anterior, que haga surgir los mismos vínculos de filiación que los de la filiación por naturaleza y que sea irrevocable por los adoptantes. Cuando la ley extranjera admita que la adopción constituida a su amparo pueda ser revocada por el adoptante, será requisito indispensable que éste, antes del traslado del menor a España, renuncie al ejercicio de la facultad de revocarla. Deberá formalizarse en documento público o mediante comparecencia ante el Encargado del Registro Civil.
5. EFECTOS DE LA ADOPCIÓN 5.1 RELACIÓN ENTRE ADOPTANTE Y ADOPTADO La adopción determina la relación de filiación entre adoptante y adoptado en igualdad de condiciones con la filiación consanguínea, sea o no matrimonial. En consecuencia, el adoptante ostenta la patria potestad respecto del hijo adoptivo, en términos idénticos a los que se darían respecto de cualquier hijo consanguíneo y le transmite sus apellidos, conforme a las reglas generales en la materia. En igual sentido rige, entre adoptante y adoptado la obligación legal de alimentos entre parientes. El hijo adoptivo, por su parte, ocupa en la sucesión del adoptante los mismos derechos hereditarios que ostentaría si hubiera sido procreado por el adoptante, pues tanto respecto de la legítima cuanto en relación con la sucesión intestada, rige hoy el principio de igualdad de los hijos, con independencia de su origen. 5.2 EL ADOPTADO Y SU FAMILIA DE ORIGEN La integración familiar del adoptado en la familia del adoptante implica, como regla, que aquél ha de considerarse desligado o excluido de su familia de origen. El art. 178,1 establece que “la adopción produce la extinción de los vínculos jurídicos entre el adoptado y su familia anterior”. Sin embargo, semejante ruptura no puede establecerse de forma drástica, pues la multiplicidad de supuestos exige al legislador considerar ciertos extremos concreto, en los que la mínima prudencia requiere mantener ciertos efectos de la eventual relación familiar preexistente. Así, establece el art. 178,2º que “por excepción subsistirán los vínculos jurídicos con la familia paterna o materna, según el caso: a) Cuando el adoptado sea hijo del cónyuge del adoptante, aunque el consorte hubiere fallecido. b) Cuando sólo uno de los progenitores haya sido legalmente determinado, siempre que tal efecto hubiere sido solicitado por el adoptante, el adoptado mayor de doce años y el padre o madre cuyo vínculo haya de persistir”. Lo establecido en los apartados anteriores se entiende sin perjuicio de lo dispuesto sobre impedimentos matrimoniales. Lo que quiere decir el CC es que los denominados impedimentos matrimoniales siguen rigiendo entre el adoptado y su familia de origen, ya que sería admisible, si no la boda entre hermanos de sangre.
6. LA ADOPCIÓN INTERNACIONAL La Ley 54/2007, de 18 de diciembre, de adopción internacional, es la que regula esta materia.
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TEMA 23. LA PATRIA POTESTAD
1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO Con el nombre de patria potestad se hace referencia al conjunto de deberes, atribuciones y derechos que los progenitores ostentan respecto de los hijos que, por ser menores de edad, se encuentran de forma natural bajo la guarda, protección y custodia de sus padres. Durante mucho tiempo la patria potestad fue concebida como un verdadero derecho subjetivo del paterfamilias sobre los hijos así como sobre los bienes y frutos de los bienes de que los hijos pudieran ser titulares. En nuestro tiempo, la patria potestad es configurada desde el prisma contrario; es una potestad en sentido técnico y no un derecho subjetivo. Las facultades o poderes que el otorgamiento jurídico reconoce a los progenitores en relación con los hijos son consecuencia del conjunto de deberes que sobre ellos pesan respecto de la educación, crianza y formación de los hijos. Lo importante es la formación y la buena crianza de los hijos y no los derechos o facultades que el ordenamiento jurídico les concede o reconoce para que los ejerciten precisamente en beneficio de los hijos y no atendiendo a los propios intereses de los sujetos activos de tales facultades o poderes. La idea de beneficio de los hijos preside e impregna el conjunto de la regulación actual del Código Civil. El art. 154,2 establece que “la patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos de acuerdo con su personalidad...”. La patria potestad compete a ambos progenitores, al padre y a la madre, de forma conjunta y por principio inseparable, dada la igualdad de ambos sexos frente al Derecho. Los hijos no emancipados están bajo la potestad de los padres.
2. LOS SUJETOS DE LA PATRIA POTESTAD 2.1 LOS HIJOS NO EMANCIPADOS Como regla, quedan sometidos a la patria potestad los hijos menores de edad que no hayan sido emancipados (art. 154,1). Sin embargo, en caso de haber sido declarados judicialmente incapacitados, cabe la prórroga o continuidad de la patria potestad incluso respecto de los hijos mayores de edad. 2.2 LA PATRIA POTESTAD CONJUNTA: TITULARIDAD Y EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD La patria potestad compete conjuntamente a ambos progenitores: “Los hijos no emancipados están bajo la potestad de los padres. El art. 156.1 parte de la base de que la patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores, sin embargo, en casos de desavenencias reiteradas entre los progenitores o de situaciones de crisis matrimonial, es obvio que si la titularidad conjunta de la patria potestad es fácil, es más complicado determinar cuándo es admisible el ejercicio individual por uno de los progenitores. 2.3 EJERCICIO COYUNTURAL DE LA PATRIA POTESTAD POR UNO DE LOS PROGENITORES En principio, cabe en los siguientes casos: a) Cuando los actos relativos a los hijos sean realizados por uno de los progenitores “conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad”.
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CIVIL IV b) Cuando uno de los progenitores actúe respecto de los hijos “con el consentimiento expreso o tácito del otro. Para tales eventualidades, “en caso de desacuerdo, cualquiera de los progenitores podrá acudir al Juez, quien después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuere mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados el ejercicio de la patria potestad podrá atribuirse total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá exceder de dos años. 2.4 LA ATRIBUCIÓN DEL EJERCICIO EXCLUSIVO DE LA PATRIA POTESTAD Los desacuerdos reiterados pueden comportar la atribución en exclusiva a uno de los progenitores del ejercicio de la patria potestad o, en su caso, de determinados aspectos inherentes a ella, por un período que no supere los 2 años. Durante dicho plazo “el otro progenitor” queda excluido de la capacidad de decisión en relación con los hijos y quieras o no, desautorizado frente a ellos. Existe igualmente atribución exclusiva del ejercicio de la patria potestad en favor de uno de los progenitores en los dos casos siguientes: a) “En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres” (art. 156,4). Se refiere no a supuestos momentáneo, puesto que entonces no haría falta dicha atribución, pero tampoco requiere la declaración judicial propiamente dicha. b) “Si los padres viven separados”, en cuyo caso la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva (art. 156,5). La separación de los progenitores puede deberse tanto a la circunstancia de haber sido judicialmente declarada, cuanto a cualesquiera otras circunstancias que determinen la falta de convivencia efectiva de los progenitores.
3. CONTENIDO PERSONAL DE LA PATRIA POTESTAD En lo fundamental, las relaciones entre padres e hijos se encuentran impregnadas generalmente de dosis de afecto y cariño que rara vez exigen acudir al esquema de derechos y obligaciones legalmente consagrado. Desde el punto de vista estrictamente personal, las relaciones paternofiliales se caracterizan por someter a los progenitores a un cuadro de obligaciones mucho más gravosas que las correspondientes a los hijos. 3.1 LA OBEDIENCIA FILIAL A los hijos únicamente los obliga el Código a “obedecer a sus padres mientras permanezcan bajo su potestad, y respetables siempre”. Art. 155 El respeto debido a los padres no es una derivación de la patria potestad, sino de la relación paternofilial. De ahí que resulte exigible incluso una vez extinguida la patria potestad. Y que su falta grave de observancia resulte sancionada en el ámbito familiar, como por ejemplo la desheredación. Art. 853.2 La obediencia es el único “precio” que han de satisfacer los hijos por el conjunto de deberes impuestos a los padres en cuanto titulares de la patria potestad. 3.2 LOS DEBERES PATERNOS El art. 154 dice que “la patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y comprende los siguientes deberes y facultades:” a) Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. b) Representarlos y administrar sus bienes. El contenido o la extensión de los deberes paternos es mucho mayor de lo que el precepto puede sugerir en una primera lectura. La expresión textual es meramente un compendio de lo que legal y sociológicamente se entienden por obligaciones paternas,
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CIVIL IV atendidas las concretas circunstancias familiares y, en particular, las propias de educación y formación de los progenitores, de las que en buena medida habrá de depender la que, el precepto denomina “formación integral de los hijos”. El art. 154, la patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad y a ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecte.
3.3 LA ABROGACIÓN DE LA FACULTAD DE CORRECCIÓN DE LA LEY 54/2007 Consecuencia natural de la posición respectiva de padres e hijos ha sido la existencia de una facultad de corrección a favor de los padres, pues la función educadora requiere una cierta capacidad de orientación en la que el premio o el castigo pueden formar parte de la relación paternofilial cotidiana, sobre todo en las etapas infantiles y adolescentes. El CC prescribía que los padres podrán en el ejercicio de su potestad recabar el auxilio de la autoridad. Podrán corregir razonable y moderadamente a los hijos. Pero se ha modificado, la ley opta por suprimir la facultad de corrección y dejar el art. reducido a afirmar que los padres podrán, en el ejercicio de su potestad, recabar el auxilio de la autoridad y lo mismo para los tutores. Y además añade que la patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad y con respeto a su integridad física y sicológica.
4. LA POTESTAD DE REPRESENTACIÓN El otorgamiento por la ley a los padres de las facultades de representación de los hijos menores no emancipados es una mera consecuencia de la falta de capacidad de éstos y, por tanto, constituye simultáneamente un derecho y un deber de los padres de asistir a los menores mientras se encuentre en tal condición. 4.1 LA REPRESENTACIÓN LEGAL Según el art. 162 “Los padres que ostenten la patria potestad tiene la representación legal de sus hijos menores no emancipados”. Se exceptúan del ámbito de la representación legal: a) Los actos relativos a derechos de la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con las leyes y con sus condiciones de madurez, pueda realizar por sí mismo. b) Aquellos en que exista conflicto de intereses entre los padres y el hijo. c) Los relativos a bienes que estén excluidos de la administración de los padres. Para celebrar contratos que obliguen al hijo a realizar prestaciones personales se requiere el previo consentimiento de éste si tuviere suficiente juicio, sin perjuicio de lo establecido en el art. 158. 4.2 EL CONFLICTO DE INTERESES: EL DEFENSOR JUDICIAL El eventual conflicto de intereses entre los progenitores y el menor no emancipado, excluye las facultades de representación de los progenitores. Dispone el art. 163 que “siempre que en algún asunto el padre y la madre tengan un interés opuesto al de sus hijos no emancipados, se nombrará a éstos un defensor que los represente en juicio y fuera de él. Se procederá también a este nombramiento cuando los padres tengan un interés opuesto al del hijo menor emancipado cuya capacidad deban completar. Si el conflicto de intereses existiera sólo con uno de los progenitores, corresponde al otro por Ley y sin necesidad de especial nombramiento representar al menor o completar su capacidad. A petición del padre o de la madre, del menor, del MF o de cualquier persona capaz de comparecer en juicio, el Juez nombrara defensor, al pariente del menor a quien en su caso correspondería la tutela legítima, y a falta de éste, a otro pariente o a un extraño. Actualmente derogada por la ley de Protección Jurídica del Menor.
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5. CONTENIDO PATRIMONIAL DE LA PATRIA POTESTAD La redacción originaria del Código redujo el contenido patrimonial de la patria potestad a la administración y el usufructo de los bienes de los hijos menores no emancipados. La ley 11/1981 restringe aún más las facultades patrimoniales de los progenitores, suprimiendo el usufructo paterno y limitando las facultades de administración de los padres en el sentido siguiente: 5.1 LA ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES FILIALES Según dispone el art. 164.1 “los padres administrarán los bienes de los hijos con la misma diligencia que los suyos propios, cumpliendo las obligaciones generales de todo administrador y las especiales establecidas en la Ley Hipotecaria”. Los progenitores quedan sometidos a un régimen de deberes y las obligaciones generales de todo administrador, y al canon de diligencia de actuar como si los bienes fueran suyos que, además, han de afrontar de forma gratuita. Los progenitores quedan obligados al menos a lo siguientes: a) Llevar las correspondientes cuentas y, en su caso, rendirlas (art. 168). b) Administrar los bienes filiales diligentemente, pues los hijos pueden actuar contra sus progenitores tanto cautelarmente, cuanto ex post facto, en caso de mala o dañosa administración. Cuando la administración de los padres ponga en peligro el patrimonio del hijo, el Juez podrá adoptar las providencias que estime necesarias para la seguridad y recaudo de los bienes, exigir caución o fianza para la continuación en la administración o incluso nombrar un administrador. En caso de pérdida o deterioro de los bienes por dolo o culpa grave, responderán los padres de los daños y perjuicios sufridos. 5.2 BIENES FILIALES EXCLUIDOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE LOS PROGENITORES El art. 164,2 exceptúa de la administración paterna los siguientes bienes: a) Los bienes adquiridos por título gratuito cuando el disponente lo hubiere ordenado de manera expresa. Se cumplirá estrictamente la voluntad de éste sobre la administración de estos bienes y destino de sus frutos. b) Los adquiridos por sucesión en que uno o ambos de los que ejerzan la patria potestad hubieran sido justamente desheredados o no hubieran podido heredar por causa de indignidad, que serán administrados por la persona designada por el causante. c) Los que el hijo mayor de dieciséis años hubiera adquirido con su trabajo o industria. 5.3 LOS FRUTOS DE LOS BIENES FILIALES Dispone el art. 165 que “pertenecen siempre al hijo no emancipado los frutos de sus bienes, así como todo lo que adquieran con su trabajo o industria”. La regla es consecuencia de la supresión del antiguo usufructo paterno y a su vez del art. 354 de que todos los frutos pertenecen al propietario. No obstante, “los padres podrán destinar los frutos de los bienes del menor que viva con ambos o con uno solo de ellos, en la parte que le corresponda, al levantamiento de las cargas familiares, y no estarán obligados a rendir cuentas de lo que hubiesen consumido en tales atenciones”. Además con este fin se entregarán a los padres, en la medida adecuada, los frutos de los bienes que ellos no administren, se excluyen los donados o dejados a los hijos especialmente para su educación o carrera, pero si los padres carecieren de medios podrán pedir al Juez que se le entregue la parte en equidad que proceda. 5.4 EL CONTROL JUDICIAL DE LOS ACTOS DE NATURALEZA DISPOSITIVA
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CIVIL IV Con anterioridad a la reforma de 1981, los padres podían llevar a cabo actos de enajenación relativos a los bienes filiales, si bien en relación con los inmuebles se requeriría la intervención o autorización judicial. Actualmente, la ley mantiene el mismo criterio respecto de los bienes inmuebles, pero amplía el ámbito del control o autorización judicial a los actos dispositivos (enajenación o gravamen) que recaigan sobre los establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios (salvo el derecho de suscripción preferente de acciones), requiriendo en todo caso que exista “causas justificadas de utilidad o necesidad” y previa la autorización del Juez, con audiencia del MF. Asimismo deberán recabar los padres autorización judicial para repudiar la herencia o legado deferidos al hijo. Sin embargo, si el menor hubiese cumplido dieciséis años y consintiera en documento público, no será necesaria autorización judicial aunque se trate de enajenación de inmuebles. También desaparece el requisito de la previa autorización judicial respecto de la enajenación de los valores mobiliarios siempre que su importe se reinvierta en bienes o valores seguros. 5.5 LOS ACTOS ILÍCITOS DE LOS HIJOS: LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS PADRES Los actos dañosos generados por los hijos in potestate originan la responsabilidad civil paterna. El art. 1903 establece que “los padres son responsables de los daños causados por los hijos que se encuentren bajo su guarda”. A efectos de responsabilidad civil, se encuentran también en pie de igualdad el padre y la madre. La responsabilidad civil de los progenitores no es un efecto natural de la patria potestad, sino un específico supuesto de la responsabilidad por hecho ajeno, que alcanza también a los tutores.
6. EXTINCIÓN Y SITUACIONES ANÓMALAS DE LA PATRIA POTESTAD 6.1 EXTINCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD Según establece el art. 169 “la patria potestad se acaba: a) Por la muerte o la declaración de fallecimiento de los padres o del hijo. b) Por la emancipación. c) Por la adopción del hijo”. El caso de muerte o declaración de fallecimiento requiere poca explicación. En el supuesto de adopción, la patria potestad se extingue respecto de los progenitores. En cambio, la referencia legal a la emancipación requiere algunas precisiones complementarias. 6.2 EMANCIPACIÓN, MAYORÍA DE EDAD Y PATRIA POTESTAD PRORROGADA Nuestro Código genera una cierta confusión entre la emancipación propiamente dicha y la mayoría de edad, al considerar que esta última es la primera y común causa de emancipación. En la mayoría de los casos, llegar a la mayoría de edad implica considerar que la patria potestad se ha extinguido. Pero en el caso de que los hijos hubieran sido judicialmente incapacitados, los progenitores dejaban de ser titulares de la patria potestad para pasar a ser tutores, desde la reforma de 1981, se recurre a la patria potestad prorrogada, tanto tenga lugar durante la minoría de edad de los hijos, como con posterioridad. Hay que distinguir a estos efectos, entre la patria potestad prorrogada propiamente dicha y la patria potestad rehabilitada: 6.2.1 La patria potestad prorrogada propiamente dicha El art. 171,1 establece que “la patria potestad sobre los hijos que hubieren sido incapacitados, quedará prorrogada, por ministerio de la Ley al llegar aquéllos a la mayoría de edad. 6.2.2 La patria potestad rehabilitada “Si el hijo mayor de edad soltero que viviere en compañía de sus padres o de cualquiera de ellos fuere incapacitado, se rehabilitará la patria potestad, que será ejercida por quien correspondiera si el hijo fuere menor de edad”. La exigencia de soltería del hijo se debe a que,
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CIVIL IV en caso de contraer matrimonio o haber contraído matrimonio, se habría producido la consiguiente emancipación, art. 316 y 171.2.4 y por tanto, corresponderá la tutela al cónyuge. Conforme al art. 171, “La patria potestad prorrogada se extinguirá por acaecer cualquiera de los siguientes supuestos:” a) Por la muerte o declaración de fallecimiento de ambos padres o del hijo. b) Por la adopción del hijo. c) Por haberse declarado la cesación de la incapacidad. d) Por haber contraído matrimonio el incapacitado. Si llegado el momento de cese o extinción de la patria potestad prorrogada subsistiere el estado de incapacitación, se constituirá a la tutela (art. 171.3). 6.3 LA PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial (art. 170). Sea por una sentencia dictada en procedimiento civil ordinario, sentencia penal o sentencia dictada en cualquier proceso matrimonial, la privación de la patria potestad sólo puede ser decretada judicialmente y fundada precisamente en el incumplimiento de los deberes inherentes a su ejercicio En relación con el procedimiento civil ordinario de menor cuantía, la falta de concreción de las causas de privación de la patria potestad obliga en todo caso a realizar una determinación casuística. El Código penal considera la pena especial y accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad fundamentalmente en los arts. 226 y 233, en relación con el delito de abandono de familia, menores e incapaces, autorizando al “juez penal” para establecerla por un período de cuatro a diez años. En cuanto se refiere a la incidencia de las sentencias dictadas en procesos matrimoniales, separación, nulidad o divorcio, en relación con la patria potestad, impone al Juez acordar la privación de la patria potestad cuando oen el proceso se revele causa para ello. 6.4 LA RECUPERACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD En relación con la eventual recuperación de la patria potestad, establece el art. 170,2 que “los Tribunales podrán, en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación”.
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CIVIL IV
TEMA 24. LOS ALIMENTOS ENTRE PARIENTES
1. INTRODUCCIÓN: LOS ALIMENTOS ENTRE PARIENTES 1.1. SEDE SISTEMÁTICA Y CONSIDERACIONES PREVIAS El Código Civil dedica el Título VI del Libro I a regular la institución de los alimentos entre parientes, en los arts. 142 a 153, configurándola como una obligación legal de prestación de asistencia y socorro entre los cónyuges y los parientes cercanos. La denominación legal de alimentos entre parientes sólo vincula a algunos parientes (parientes en línea recta y hermanos) y a los cónyuges, que no son parientes. La contemplación legal de los alimentos entre parientes como una institución independiente de las prestaciones alimenticias derivadas del matrimonio y de la filiación no puede significar desde luego la preterición u olvido de estas últimas. La obligación alimenticia actúa de forma complementaria para supuestos en que la obligación de asistencia conyugal ha decaído ( por ejemplo, separación matrimonial) o en los que la patria potestad se ha extinguido por alcanzar los hijos la mayoría de edad. El planteamiento del CC es criticable, no sólo porque ofrezca una imagen desoladora de la familiar en sentido nuclear, sino porque, además es falso en términos sociológicos que la atención de las necesidades vitales de determinados miembros de la familia cercana presuponga de forma sistemática la intervención judicial. Al contrario la mayoría de los casos, los miembros de la familia a que se refieren los preceptos suelen prestar ayuda y auxilio a sus descendientes o ascendientes cercanos. 1.2 FUNDAMENTO Y VIGENCIA ACTUAL: SOLIDARIDAD FAMILIAR Y POLÍTICA ASISTENCIAL La obligación alimenticia configurada en los arts. 142 y ss del CC encuentra fundamento en la solidaridad familiar, al menos entre los familiares más cercanos, dándose los presupuestos de que uno de ellos se encuentre en estado de penuria, necesidad o pobreza y que los otros (u otro) familiares cuenten con medios económicos suficientes para atender a la subsistencia del necesitado o alimentista. La obligación alimenticia ha desempeñado en el pasado una función de asistencia social entre los familiares, pero hoy ha de ser replanteada esta función atendiendo a la propia política asistencial que la Constitución encomienda a los poderes públicos. La política asistencial impuesta por la CE y por la existencia de un Estado social y democrático de Derecho conlleva que muchos de los aspectos propios de la obligación alimenticia entre los parientes sean desempeñados por los poderes públicos y, en consecuencia, habrá de exonerar a los familiares que, en otro caso, habrían de atender las necesidades de quien se encontrara en situación de penuria o, al menos, mitigar sus obligaciones al respecto. Algunos autores afirman que en la actualidad, la obligación civil de alimentos debe considerarse subsidiaria respecto de la política asistencial de carácter público. Pero no considerado con respecto a los cónyuges y descendientes. Por tanto el carácter subsidiario de la obligación de alimentos puede ponerse en duda y sería preferible destacar su función complementaria de la asistencia social pública.
2. NATURALEZA Y CARACTERES Se ha debatido ampliamente acerca de la naturaleza patrimonial o extrapatrimonial del derecho de alimentos y sus correspondientes caracteres. Según Lasarte, la obligación de alimentos ha de ser enfocada de forma diversa según se esté hablando del derecho de alimentos en general o, por el contrario, de una obligación alimenticia concreta y efectiva,
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CIVIL IV pues el régimen jurídico de ambas fases no es coincidente si se atiende a las prescripciones legales. Distinguiremos pues entre el “derecho de alimentos” y la “relación obligatoria alimenticia”. • Con el derecho de alimentos nos referimos al derecho-deber latente entre los familiares de exigir o prestar alimentos de conformidad con lo establecido en el CC. • Con la obligación alimenticia hacemos referencia a una obligación y establecida y concretada, bien sea por la anuencia de las partes interesadas o por la oportuna sentencia judicial. El derecho de alimentos en general se puede caracterizar por las siguientes tres notas: a) Reciprocidad, pues los familiares contemplados en el art. 142 y ss son potencialmente acreedores o deudores de la prestación alimenticia si se dan los presupuestos legalmente establecidos. b) Carácter personalísimo o intuitu personae: sólo los familiares contemplados legalmente pueden solicitar o estar obligados a prestar los alimentos. El Código establece la irrenunciabilidad y la intransmisibilidad del derecho de alimentos. c) Imprescriptibilidad: en situación de latencia, el derecho de alimentos es imprescriptible, pudiendo ser ejercitado por el familiar que se encuentre en situación de penuria en cualquier momento. Tales características desaparecen cuando la obligación alimenticia se constituye concreta en una obligación periódica de pago de la pensión por el obligado. En tal caso, desaparece la nota de reciprocidad, la de imprescriptibilidad y el carácter personalísimo se difumina, pues en relación con las pensiones atrasadas el art. 151 permite su renuncia y su transmisión a cualquier otra persona.
3. LOS ALIMENTOS Y LAS PERSONAS OBLIGADAS AL PAGO O ALIMENTOS El carácter de reciprocidad supone que tienen derecho a reclamar alimentos u obligación de satisfacerlos las mismas personas: cónyuges, parientes en línea recta y hermanos. Tales personas pues, serán alimentistas (recibe) si tienen derecho al abono de los alimentos o, por el contrario, obligados al pago de los alimentos si efectivamente han de satisfacerlos (alimentantes). En tal sentido, según el art. 143 “están obligados recíprocamente a darse alimentos en toda la extensión que señala el artículo precedente”: a) 1º Los cónyuges. b) 2º Los ascendientes y descendientes. Los hermanos sólo se deben los auxilios necesarios para la vida, cuando los necesiten por cualquier causa que no sea imputable al alimentista y se extenderán en su caso a los que precisan para su educación 3.1 LOS ALIMENTANTES U OBLIGADOS AL PAGO: ORDEN DE PRELACIÓN La reclamación de alimentos cuando proceda y sean dos o más los obligados a prestarlos se hará por el orden siguiente: 1. Al cónyuge. 2. A los descendientes de grado más próximo. 3. A los ascendientes, también de grado más próximo. 4. A los hermanos, pero estando obligados en último lugar los que sólo sean uterinos o consanguíneos. Entre los descendientes y ascendientes se regulará la gradación por el orden en que sean llamados a la sucesión legítima de la persona que tenga derecho a los alimentos. Constante el matrimonio, es evidente que carece de sentido reclamación alguna de alimentos, pues el deber conyugal de mutuo socorro y corresponsabilidad domestica es en todo caso más amplio que el derecho de alimentos. En supuestos de crisis matrimonial sometida a conocimiento judicial, se aplicará el art. 90 y siguiente.
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CIVIL IV En supuestos de separación de hecho, el TS a reiterado que cabe reclamación de alimentos entre cónyuge pues ningún precepto condiciona la exigibilidad de la deuda alimentaria de los cónyuges al cumplimiento del deber de vivir juntos. 3.2 PLURALIDAD DE OBLIGADOS: EL CARÁCTER MANCOMUNADO DE LA DEUDA ALIMENTICIA En el caso de que los obligados a prestar alimentos sean varios, la regla de que el grado de parentesco más próximo excluye al más remoto, pese a su utilidad, no es suficiente para resolver el problema de quién y en qué cuantía han de satisfacerse los alimentos que corresponda. Dispone el art. 145 que “cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo”. No cabe que el Juez pueda zafarse de la distribución proporcional entre los obligados al pago, atendiendo a su respectiva situación patrimonial, por ejemplo si los alimentos exigibles por el nieto, huérfano, equivale a 180.000 pesetas mensuales y viven tres de los abuelos, no procede el prorrateo entre ellos, sino atender a la respectiva situación patrimonial de sus ascendientes. En definitiva en caso de pluralidad de obligados, la obligaciñon alimenticia es un supuesto de mancomunidad pasivaNo obstante, de forma excepcional y transitoria, el art. 145.2º permite que “en caso de urgente necesidad y por circunstancias especiales, podrá el Juez obligar a una sola de ellas a que los preste [los alimentos] provisionalmente, sin perjuicio de su derecho a reclamar de los demás obligados la parte que les corresponda”.
4. EL NACIMIENTO AL DERECHO DE LOS ALIMENTOS La exigencia de los alimentos es factible desde el mismo y preciso momento en que el alimentista se encuentre en situación de reclamarlos y exista cualquiera de los familiares obligados al pago que cuente con medios económicos para atender a dicha reclamación. Sin embargo, el art. 148,1 establece que “la obligación de dar alimentos será exigible desde que los necesitare, para subsistir, la persona que tenga derecho a percibirlos; pero no se abonará sino desde la fecha en que se interponga la demanda”. Se excluye al Juez que pueda pronunciarse en sentido distinto, otorgando alimentos desde que el alimentista comenzó a reclamarlos extrajudicialmente, de forma infructuosa. No obstante, es obvio que si la reclamación extrajudicial rinde sus frutos, los alimentos pueden ser exigibles a partir de ese momento y en absoluto, constituyen un pago indebido, pese a no existir demanda judicial. El Juez, a petición del alimentista, o del MF, ordenará con urgencia las medidas cautelares para asegurar los anticipos necesarios. Estas futuras necesidades deben ser entendidas como las generadas desde el instante de la demanda hasta que se dicte sentencia firme, pues las futuras serán fijadas por sentencia.
5. EL CONTENIDO DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTICIA El conjunto de prestaciones comprendidas en la obligación alimenticia es muy distinto según los grupos familiares que se consideren, pues entre cónyuges y parientes en línea recta la obligación alimenticia se configura con gran amplitud, mientras que entre los hermanos se limita su contenido. Tradicionalmente se ha hablado por la doctrina de alimentos amplios (o civiles) y alimentos estrictos (o naturales). 5.1 LOS ALIMENTOS AMPLIOS Los cónyuges y los parientes en línea recta están obligados recíprocamente a darse alimentos en sentido amplio. La amplitud viene definida en el art. 142, cuyo tenor literal vigente incorporado por la ley 11/1981 es el siguiente: “Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica. Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del
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CIVIL IV alimentista mientras sea menor de edad y aún después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable...”. Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubierto de otro modo. 5.2 LOS ALIMENTOS ESTRICTOS Entre hermanos “sólo se deben los auxilios necesarios para la vida, cuando los necesiten por cualquier causa que no sea imputable al alimentista, y se extenderán en su caso a los que precisen para su educación” (art. 143,2). Tales auxilios necesarios equivalen a la satisfacción de las necesidades mínimas del hermano alimentista, sin que hayan de tenerse en cuenta el caudal o medios económicos del hermano obligado a prestarlos. La línea divisoria entre los alimentos amplios y estrictos por este concepto, resulta extraordinariamente difusa. La dependencia de la prestación alimenticia de la situación patrimonial de las partes, de un lado, y, de otro, su carácter propio de obligación duradera periódica, conlleva que la cuantía de la pensión es esencialmente modificable.
7. LA MODIFICACIÓN DE LA PENSIÓN La dependencia de la prestación alimenticia de la situación patrimonial de las partes y su carácter propio de obligación duradera periódica, conlleva que no obstante las dificultades de su determinación, la cuantía de la pensión es esencialmente modificable. El art. 147 especifica que “los alimentos... se reducirán o aumentarán proporcionalmente según el aumento o disminución que sufra las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos. Así pues, la obligación alimenticia es susceptible de modificación mientras no se haya extinguido. En la LEC 2000 se diferencia conforme a lo siguiente: 1. Como regla, la reclamación de alimentos ha de llevarse a efecto a través de juicio verbal. 2. De manera excepcional, cuando uno de los progenitores reclame alimentos al otro en nombre de los hijos menores de edad, se seguirán los trámites establecidos para los procedimientos especiales relativos a la capacidad, filiación, matrimonio y menores en relación con la competencia territorial y que remite a las medidas provisionales o provisionalísimas en caso de crisis matrimonial. Los procesos sobre alimentos... no han de confundirse con medidas provisionales ni tienen por qué carecer, en su desenlace, de fuerza de cosa juzgada, reclamaciones ulteriores pueden estar plenamente justificadas por hechos nuevos. Algunas sentencias y autores han acudido a la fórmula rebus sic stantibus (mientras continúen así las cosas) por ejemplo la SAP de Girona: el derecho a pedir una prestación alimenticia viene siempre limitado por las circunstancias personales, necesidad y posibilidades del obligado a prestarlas, no pudiendo perderse de vista que la condena en juicia a prestar alimentos provisionales está sometida a la cláusula rebus sic stantibus, puediéndose en lo sucesivo reducir o aumentar según lo hagan las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiese de satisfacerlos. Más se trata de un planteamiento erróneo, pues el art. 147, dirigido a procurar la debida adecuación entre la situación patrimonial de alimentista y alimentante y la cuantía de la pensión, manifiesta que el propio legislador ha establecido un medio de ajuste.
8. LA EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTICIA Según el art. 150 “la obligación de suministrar alimentos cesa con la muerte del obligado...”. Por su parte el art. 152 dispone que “cesará también la obligación de dar alimentos: a) Por la muerte del alimentista.
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CIVIL IV b) Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiese reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia. c) Cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia. d) Cuando el alimentista, sea o no heredero forzoso, hubiese cometido alguna falta de las que dan lugar a desheredación. e) Cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos, y la necesidad de aquél provenga de mala conducta o de falta de aplicación al trabajo, mientras subsista esta causa”. 8.1 LA MUERTE DE LOS INTERESADOS La muerte o declaración de fallecimiento tanto del alimentista cuanto del alimentante tienen naturaleza extintiva respecto de la obligación alimenticia, pues siendo ésta personalísima o intuitu personae, desaparece desde el momento del fallecimiento de cualquiera de las partes de la relación obligatoria constituida. El fallecimiento del alimentante excluye que sus herederos, en cuanto tales, hayan de asumir dicha obligación, aunque puede darse el caso de que por la relación familiar que les una con el alimentista, éste pueda reclamar los alimentos. Pero en todo caso se tratara de una nueva obligación alimenticia. La muerte del alimentista acarrea la extinción de la obligación de prestar alimentos y, por supuesto, sus herederos no adquieren condición alguna de alimentistas. Dado que el pago de la pensión ha de realizarse por meses anticipados, se prevé que sus herederos no estarán obligados a devolver lo que éste hubiese recibido anticipadamente. 8.2 LA VARIACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS PATRIMONIALES La variación de las circunstancias patrimoniales del alimentista y/o del alimentante pueden llegar a ser de tal gravedad que conlleve la cesación o extinción de la obligación alimenticia preexistente. En tales supuestos, existe también un efecto extintivo propiamente dicho. 8.3 LA MALA CONDUCTA DEL ALIMENTISTA El art. 152.5 se refiere sólo al caso de que el alimentista sea descendiente del alimentante y tal como se encuentra formulado legalmente, no es propiamente una causa extintiva de obligación alimenticia preexistente alguna, sino al contrario, como una causa de cesación o exclusión de la obligación de prestar alimentos. No hay extinción, sino inexistencia de presupuesto para exigir alimentos. El hecho que el alimentista lleve a cabo alguna de las conductas que son consideradas causas de desheredación por el CC puede desempeñar efectos propiamente extintivos de la obligación alimenticia.
9. OTRAS OBLIGACIONES ALIMENTICIAS El art. 153 establece que “las disposiciones que preceden son aplicables a los demás casos en que por este Código, por testamento o por pacto se tenga derecho a alimentos, salvo lo pactado, lo ordenado por el testador o dispuesto por la ley para el caso especial de que se trate”. La pretensión de este artículo de convertir el régimen jurídico de los alimentos entre parientes en “normas generales” o en régimen general de las restantes obligaciones alimenticias de origen legal ( como el supuesto de la viuda que quedare en cinta) o de las establecidas convencionalmente (legado de alimentos, contrato vitalicio, etc), es vana según resalta con unanimidad la doctrina. Los presupuestos de nacimiento de la obligación alimenticia entre parientes se asienta fundamentalmente en la nota de reciprocidad y en la necesidad del alimentista, elementos que imposibilitan pretender una aplicación general de estos artículos a otros supuestos de deuda alimenticia.
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CIVIL IV Por ejemplo el art. 964 ordena que la viuda que quedare encinta deberá ser alimentada de los bienes hereditarios aun cuando sea rica. Se declara la admisibilidad de las obligaciones alimenticias convencionales, en las que habrá estar a lo pactado y no a lo dispuesto en el cc, y rizando el rizo, en la posibilidad remota de que se estableciera en testamente un legado de alimentos a favor de un tercero. El Fondo de Garantía del Pago de Alimentos El 1 de enero de 2008 ha entrado en vigor el RD 1618/2007, sobre organización y funcionamiento del Fondo de Garantía del Pago de Alimentos, especialmente dirigida a garantizar el pago de los alimentos de los hijos en caso de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o de alimentos. Aunque la propia ley reconoce que existen diversas normas enfocadas a dicha garantía. El Fondo de Garantía del Pago de Alimentos surge así para garantizar a los hijos menores de edad la percepción de unas cuantías económicas, definidas como anticipos, que permitan a la unidad familiar en la que se integran subvenir a sus necesidades ante el impago de los alimentos por el obligado. Serán beneficiarios de los anticipos que conceda el Fondo los hijos menores de edad titulares de un derecho de alimentos judicialmente reconocido e impagado. Junto a ellos, serán también los hijos mayores de edad discapacitados cuando concurran idénticas circunstancias de insuficiencia económica de la unidad familiar en la que estén integrados.
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TEMA 25. LAS INSTITUCIONES TUTELARES
1. LA TUTELA 1.1 CONCEPTO Y FUNDAMENTO El paralelismo y la relación de subsidiariedad de la tutela y de la patria potestad es evidente. En situaciones normales la institución de la patria potestad es de por sí suficiente para procurar la formación integral de los hijos y el mecanismo de tutelar brilla por su ausencia. La inexistencia de patria potestad, cualquiera que sea su causa requiere que otros órganos garanticen la debida atención de los hijos menores y el cuidado de sus intereses morales y patrimoniales. Igual situación se produce en relación con los incapacitados, aunque sean mayores de edad, pues por principio el sistema jurídico entiende que la atención de sus intereses requiere que otras personas capaces desempeñan la función tutelar. La tutela, al igual que la patria potestad, consiste en una función técnicamente hablando: el titular de cualesquiera órganos tutelares ostenta derechos y facultades, en relación con la persona y/o bienes de un menor o de un incapacitado, que le son atribuidos en contemplación y en beneficio del tutelado. 1.2 LA CONSTITUCIÓN DE LA TUTELA Establece el art. 229 que “estarán obligados a promover la constitución de la tutela, desde el momento en que conociera el hecho que la motivare, los parientes llamados a ella, la persona bajo cuya guarda se encuentre el menor o incapacitado y las mencionadas en el art. 239. Si no lo hicieren, serán responsables solidarios de la indemnización de los daños y perjuicios causados”. Se encuentra igualmente obligados a promover la constitución de la tutela los Fiscales y los Jueces. Si el MF o Juez competente tuvieren conocimiento de que existe en el territorio de su jurisdicción alguna persona que deba ser sometida a tutela, pedirá el MF y el Juez dispondrá incluso de oficio, la constitución de tutela. De otra parte, consagra el art. 230 que “cualquier persona podrá poner en conocimiento del MF o de la autoridad judicial el hecho determinante de la tutela” a partir de dicho momento, la eventual responsabilidad de los miembros del poder judicial exonera de responsabilidad a cualesquiera de las personas relacionadas en el art. 229. El art. 231 establece que “el juez constituirá la tutela previa audiencia de los parientes más próximos, de las personas que considere oportuno y, en todo caso, del tutelado si tuviera suficiente juicio y siempre si fuera mayor de doce años”. La intervención del tutelado mayor de doce años y de sus parientes más próximos resulta preceptiva y de obligado cumplimiento para el juez. La tutela se ejercerá bajo la vigilancia del MF, que actuará de oficio, o a instancia de parte de cualquier interesado. Los órganos judiciales, se encuentran obligados a actuar de oficio, tanto en relación con la promoción de la tutela, cuanto en función de control respecto del ejercicio de la misma una vez que la hayan declarado o constituido; durante todo el período de vigencia de la tutela. El juez podrá establecer en la resolución por la que se constituya la tutela, o en otra posterior, las medidas de vigilancia y control que estime oportunas, en beneficio del tutelado. Podrá exigir en cualquier momento del tutor que informe sobre la situación del menor o del incapacitado y del estado de la administración. 1.3 EL NOMBRAMIENTO DEL TUTOR La tutela puede ser desempeñada por una sola persona o por varias conjuntamente y, de otra parte, tanto por personas propiamente dichas, cuanto por personas jurídicas o entidades públicas.
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CIVIL IV 1.3.1 El orden de preferencia en el caso de tutor individual En el caso de que la tutela sea desempeñada por un único tutor, el nombramiento del mismo debe realizarlo el Juez atendiendo inicialmente al orden de preferencia establecido en el art. 234: 1. Al designado por el propio tutelado, conforme el art. 223.2 2. Al Cónyuge que conviva con el tutelado. 3. Los padres. 4. La persona o personas designadas por estos en sus disposiciones de última voluntad. 5. El descendiente, ascendiente o hermano que designe el juez. Asimismo, cualquier persona con capacidad de obrar suficiente, en previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro, podrá en documento público notarial adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación de tutor. Los padres podrán en testamento o documento público notarial nombrar tutor y establecer órganos de fiscalización de la tutela, así como designar las personas que hayan de integrarlos u ordenar cualquier otra disposición sobre la persona o bienes de sus hijos menores o incapacitados. No obstante, del conjunto del sistema se deduce que la designación paterna del tutor no resulta absolutamente vinculante para el Juez, quien se encuentra legalmente habilitado para decidir “otra cosa”: Las disposiciones del art. 223 vinculará al juez al constituir la tutela, salvo que el beneficio del menor o incapacitado exija otra cosa (art. 224), en cuyo caso lo hará mediante decisión motivada. “Excepcionalmente, el juez en resolución motivada podrá alterar el orden del párrafo anterior o prescindir de todas las personas en él mencionadas, si el beneficio del menor o del incapacitado así lo exigieren” (art. 234) 1.3.2 Los supuestos de tutela conjunta o plural El tenor literal del conjunto de los preceptos del Código otorgan primacía a la existencia de un tutor único o unipersonal. Sin embargo, no son escasos los supuestos de tutela conjunta. Según el art. 236 la tutela se ejercerá por un solo tutor salvo: a) Cuando por concurrir circunstancias especiales en la persona del tutelado o de su patrimonio, convenga separar como cargos distintos el de tutor de la persona y el de los bienes. Cada uno actuará en el ámbito de sus competencias, si bien las decisiones que conciernan a ambos deberán de tomarlas conjuntamente. b) Cuando la tutela corresponda al padre y a la madre, será ejercida por ambos conjuntamente de modo análogo a la patria potestad. c) Si se designa a alguna persona tutor de los hijos de su hermano y se considera conveniente que el cónyuge del tutor ejerza también a la tutela. d) Cuando el juez nombre tutores a las personas que los padres del tutelado hayan designado en testamento o documento público notarial para ejercer la tutela conjuntamente. El ejercicio efectivo de la tutela por una pluralidad de tutores plantea el problema de determinar cuál de ellos ha de decidir varias cuestiones concretas en relación con el tutelado. A este efecto dispone el art. 237 que “Si los padres lo solicitaran, podrá el Juez, al efectuar el nombramiento de los tutores, resolverá que éstos puedan ejercer las facultades de la tutela con carácter solidario”. De no mediar tal clase de nombramiento, en todos los demás casos las facultades de la tutela encomendadas a varios tutores habrán de ser ejercidas por estos conjuntamente, pero valdrá lo que se haga con el acuerdo del mayor número. A falta de tal acuerdo, el juez, después de oír a los tutores y a los tutelados si tuvieran suficiente juicio, resolverá sin ulterior recurso lo que estime conveniente. Naturalmente el ejercicio de la tutela, sea solidario, sea conjunto o mancomunado, nada tiene que ver con el concepto de solidaridad o mancomunidad de la obligación, sino exclusivamente con el modo de actuación que pueden desplegar varios tutores, al igual que en la representación cuando son varios los apoderados. Ejercicio solidario de la tutela equivale a que cualquiera de los diversos tutores designados puede llevar a cabo, de forma individual, los actos propios del desempeño de la tutela como si los restantes tutores no existieran.
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CIVIL IV Ejercicio conjunto de la tutela, significa que todos los tutores nombrados habrán de participar en la adopción de las decisiones correspondientes al ejercicio de la tutela conforme al principio de mayoría. Por otra parte, en los casos en que por cualquier causa cese alguno de los tutores, la tutela subsistirá con los restantes a no ser que al hacer el nombramiento se hubiera dispuesto otra cosa de modo expreso. 1.4 REQUISITOS EXIGIDOS AL TUTOR: LAS CAUSAS DE INHABILIDAD El Código establece diversos requisitos según que la tutela haya de ser desempeñada por personas físicas o jurídicas. En relación con las personas jurídicas, el art. 242 dispone que “podrán ser también tutores las personas jurídicas que no tengan finalidad lucrativa y entre cuyos fines figure la protección de menores e incapacitados, pueden ser públicas o privada. Respecto de las personas físicas, el art. 241 indica que “podrán ser tutores toda las personas que se encuentren en el pleno ejercicio de sus derechos civiles y en quienes no concurra alguna de las causas de inhabilidad establecidas en los artículos siguientes”. Conforme al art. 243, no pueden ser tutores: a) Los que estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad o total o parcialmente de los derechos de guarda y educación, por resolución judicial. b) Los que hubieren sido legalmente removidos de una tutela anterior. c) Los condenados a cualquier pena privativa de libertad, mientras estén cumpliendo la condena. d) Los condenados por cualquier delito que haga suponer fundadamente que no desempeñarán bien la tutela”. Por su parte, el art. 244 establece que “tampoco pueden ser tutores: e) Las personas en quienes concurra imposibilidad absoluta de hecho. f) Los que tuvieren enemistad manifiesta con el menor o incapacitado. g) Las personas de mala conducta o que no tuvieren manera de vivir conocida. h) Los que tuvieren importantes conflictos de intereses con el menor o incapacitado. i) Los quebrados y concursados no rehabilitados, salvo que la tutela lo sea solamente de la persona”. Los progenitores del menor o incapacitado pueden “inhabilitar” o “excluir” a los parientes que en principio serían llamados a la tutela mediante testamento o cualquier otro documento notarial. La relación legal es extensa y poco operativa, pues en definitiva requiere la determinación complementaria del juez competente. Todos los supuestos se podrían encuadrar en uno que dijese, que sólo podrán ser nombrados tutores, las personas que a juicio de Juez, tengan una conducta ejemplar e intachable con menores o incapacitados. Las causas de inhabilidad contempladas no se aplicaran a los tutores designados en las disposiciones de última voluntad de los padres cuando fueron conocidas por éstos en el momento de hacer la designación, salvo que el Juez, en resolución motivada, disponga otra cosa en beneficio del menor o incapacitado. 1.5 LA EXCUSA DE DESEMPEÑO DEL CARGO A los arts. 216 y 217 sugieren que la obligatoriedad de los cargos tuitivos es una regla drástica que sólo admite “excusa en los supuestos legalmente previstos”. Aunque no es así. “Será excusable el desempeño de la tutela cuando por razones de edad, enfermedad, ocupaciones personales o profesionales, por falta de vínculos de cualquier clase entre tutor y tutelado o por cualquier otra causa, resulte excesivamente gravoso el ejercicio del cargo” (art. 251) El interesado que alegue causa de excusa deberá hacerlo dentro del plazo de quince días a contar desde que tuviera conocimiento del nombramiento. Si la causa de excusa fuera sobrevenida, podrá ser alegada en cualquier momento.
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2. LA CURATELA La ley 13/1983 ha hecho resurgir la curatela como cargo u organismo tuitivo de segundo orden, si bien la institución resulta aplicable a supuestos tan diversos que conviene distinguir entre: 2.1 CURATELA PROPIA La correspondiente a los supuestos de hecho que determinan sólo el nacimiento de la curatela. Estos supuestos son (art. 286): a) Los emancipados cuyos padres fallecieren o quedaran impedidos para el ejercicio de la asistencia prevenida por la Ley. b) Los que obtuvieran el beneficio de la mayor edad. c) Los declarados pródigos. En tales casos, las funciones del curador como órgano tutelar se deben considerar agotadas en “la intervención del curador en los actos que los menores o pródigos no puedan realizar por sí solos”. Esto es, el curador se debe limitar a prestar su asistencia en sentido técnico, pero no sustituir la voluntad de la persona sometida a curatela (art. 288). 2.2 CURATELA IMPROPIA “Igualmente procede la curatela para las personas a quienes la sentencia de incapacitación o, en su caso, la resolución judicial que la modifique coloquen bajo esta forma de protección en atención a su grado de discernimiento”. La existencia de tutela o curatela en este caso, no depende del supuesto de hecho, sino de la valoración judicial. El juez, puede decretar que la incapacitación no comporte la constitución de la tutela, sino de la curatela. En tal caso, el objeto del organismo tuitivo consistirá en “La asistencia del curador para aquellos actos que expresamente imponga la sentencia...” (arts. 289 y 290). En todo caso, se les aplican a los curadores “las normas sobre nombramiento, inhabilidad, excusa y remoción de los tutores”.
3. EL DEFENSOR JUDICIAL El defensor judicial, regulado en los arts. 299 y ss, del Código civil se caracteriza por ser un cargo tuitivo “ocasional” o esporádico, frente a la relativa continuidad temporal de la tutela y de la curatela y al propio tiempo compatible con la existencia de los restantes mecanismos tutelares, e incluso en el ejercicio de la patria potestad por los progenitores. Se puede nombrar defensor judicial: 1. En caso de inexistencia de tutela, no se nombrará un defensor judicial, sino que la representación y defensa de la persona que debería haber sido sometida a tutela la asumida directamente el MF, mientras que en caso de que “además del cuidado de la persona hubiera de procederse al de los bienes, el Juez podrá designar un administrador de los mismos”. La sustitución temporal del tutor corresponde en todo caso al Ministerio Fiscal y al administrador. 2. El art. 299 hace una descripción legal de los supuestos en que procede el nombramiento del defensor judicial. Se nombrará cuando: a) En algún asunto exista conflicto de intereses entre los menores o incapacitados y sus representantes legales o el curador. b) Por cualquier causa, el tutor o el curador no desempeñen las funciones que les son propias, hasta que cese la causa determinante o se designe otra persona para desempeñar el cargo. Puede recaer el nombramiento en una persona jurídica que tenga por objeto la protección de menores o incapacitados. Al régimen jurídico del defensor judicial se le aplican las causas de inhabilidad, excusa y remoción de los tutores y curadores, y las disposiciones generales de las instituciones tutelares o de guarda; pero sin que el CC determine el cuadro mínimo de derecho y
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CIVIL IV obligaciones, limitándose establecer que las atribuciones del defensor judicial serán las que el Juez “le haya concedido” en cada caso. La absoluta libertad decisoria que tiene el Juez contrasta con otros preceptos del propio CC en los que se considera, la figura del defensor, pero estableciendo inicialmente una serie de personas llamadas al cargo, el cónyuge y después, parientes, entre las que el Juez debe escoger
4. GUARDA Y ACOGIMIENTO DE MENORES La protección del menor en situación de desamparo ha merecido la atención del legislador en la Ley 21/1987 relativa a la adopción, donde introdujo la figura del acogimiento de menores. Con posterioridad la materia ha sido reformada por la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor. 4.1 LA SITUACIÓN DE DESAMPARO Se considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material. El desamparo, como situación de carácter fáctico puede dar lugar a dos figuras diversas: 4.1.1 La guarda del menor El art. 172,2 establece lo siguiente: “Cuando los padres o tutores, por circunstancias graves, no puedan cuidar del menor, podrán solicitar de la entidad pública competente que ésta asuma su guarda durante el tiempo necesario”. La entrega de la guarda se hará constar por escrito dejando constancia de que los padres o tutores han sido informados de la responsabilidades que siguen manteniendo respecto del hijo, así como la forma en que dicha guarda va a ejercerse por la Administración. La guarda del menor puede encontrar su origen tanto en la solicitud de los propios guardadores legales (padres o tutor) o por decisión judicial, siendo una situación de carácter transitorio por antonomasia. 4.1.2 La denominada tutela automática El art. 172,1 es una norma de carácter imperativo que tiene por objeto procurar la inmediata tutela del menor desamparado por parte de la entidad pública correspondiente. La entidad pública que tiene encomendada la protección de los menores, cuando constate que un menor se encuentra en situación de desamparo, tiene por ministerio de la Ley la tutela del mismo y deberá adoptar las medidas de protección necesarias para su guarda, poniéndolo en conocimiento del MF, y notificándolo en legal forma a los padres, tutores o guardadores, en un plazo de 48 horas. El efecto fundamental de la llamada tutela automática es determinar la suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria que en su caso se hubiera constituido, vista la desatención de que es objeto del menor en cuestión y la situación de desamparo en que se encuentra. 4.2 EL ACOGIMIENTO DE MENORES Según el art. 172,3 “La guarda asumida a solicitud de los padres o tutores o como función de la tutela por ministerio de la Ley, se realizará mediante el acogimiento familiar o el acogimiento residencial. El acogimiento familiar se ejercerá por la persona que determine la entidad pública. El acogimiento residencial se ejercerá por el Director del centro donde se acogido el menor. La pretensión del legislador es que tanto la guarda cuanto la tutela automática determinen u originen el denominado acogimiento de menores, en cualquiera de sus modalidades:
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CIVIL IV a) El acogimiento familiar, se ejercerá por la persona o personas que determine la entidad pública. b) El acogimiento residencial, se ejercerá por el Director del centro donde se ha cogido al menor, y supone la integración del menor desamparado en un centro público dedicado a la protección de menores y dependiente, en su funcionamiento y gestión, de las autoridades competentes en materia de protección de menores. 4.3 LOS TIPOS DE ACOGIMIENTO FAMILIAR La ley orgánica 1/1996 introduce en el Código Civil el art. 173 bis, según el cual: “El acogimiento familiar, podrá adoptar las siguientes modalidades atendiendo a su finalidad: a) Acogimiento familiar simple, que tendrá carácter transitorio, bien porque de la situación del menor se prevea la reinserción de éste en su propia familia, bien en tanto se adopte una medida de protección que revista un carácter más estable. b) Acogimiento familiar permanente, cuando la edad u otras circunstancias del menor y su familia así lo aconsejen y así lo informen los servicios de atención al menor. c) Acogimiento familiar preadoptivo, que se formalizará por la entidad pública cuando ésta eleve la propuesta de adopción del menor, ante la autoridad judicial, informada por los servicios de atención al menor ante la autoridad judicial. La entidad pública podrá formalizar un acogimiento familiar preadoptivo cando considere conanterioridad a la presentación de la propuesta de adopción, que fuera necesario establecer un periodo de adaptación del menor a la familia, este periodo será lo más breve posible y en todo caso, no podrá exceder del plazo de un año. 4.4 RÉGIMEN BÁSICO DEL ACOGIMIENTO El acogimiento debe ser considerado una situación de carácter transitorio, cuya finalidad última estriba en cuidar y atender al menor, pero procurando la búsqueda de una solución final en beneficio del menor, que el art. 172,4 identifica con la “reinserción en la propia familia” del menor en los casos en que ello resulte posible. Establece como principio básico buscar el interés del menor y ordena procurar que la guarda de los hermanos se confíe a una misma institución o persona. Las reglas básicas de procedimiento sobre el acogimiento se encuentran en el art. 172,2 y 5. En relación con la extinción del acogimiento prevé el art. 173,4 que “el acogimiento del menor cesará: a) Por decisión judicial. b) Por decisión de las personas que lo tienen acogido, previa comunicación de éstas a la entidad pública. c) A petición del tutor o de los padres que tengan la patria potestad y reclamen su compañía. d) Por decisión de la entidad pública que tenga la tutela y guarda del menor, cuando lo considere necesario para salvaguardar el interés de éste, oídos los acogedores. Será precisa resolución judicial de cesación cuando el acogimiento haya sido dispuesto por el juez”. 4.5 LA GUARDA DE HECHO Siempre ha tenido una relativa presencia social la situación de que un menor o incapacitado sea tutelado o protegido de hecho por una persona que no ostente potestad alguna sobre él. Con la reforma de la Ley 13/1983, la guarda de hecho se ha incorporado al texto articulado del Código Civil que la regula en los arts. 303,304 y 306. La referida regulación es fragmentaria y se limita a tomar nota de la existencia de la figura y declara la validez de los actos realizados por el guardador de hecho, y declararle aplicable el art. 220 previsto inicialmente para el tutor. Los artículos mencionados son de escasa aplicación jurisprudencial. La razón estriba en que la guarda de hecho es el mecanismo protector de los más humildes económicamente que, a su vez, suelen ser los más generosos de corazón.
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CIVIL IV La guarda de hecho es desempeñada por quien carece de potestad sobre el menor o incapacitado, pero al propio tiempo tampoco tienen obligación alguna de asumir las responsabilidades de la actividad tuitiva. El conocimiento por la Autoridad judicial de la existencia de un guardador de hecho, no implica la obligatoriedad de la constitución de tutela propiamente dicha, pues la autoridad podrá requerirle para que informe de la situación de la persona y los bienes del menor pudiendo establecer las medidas de control y vigilancia que considere oportunas. Contrasta ello con el art. 229 sobre la regulación de la tutela, estarán obligados a promover la constitución de la tutela los parientes llamados a ella y la persona bajo cuya guarda se encuentre el menor o incapacitado y sino lo hicieren, serán responsables solidarios de la indemnización de los daños y perjuicios causados. Con esta regulación se trata de resarcir los daños y perjuicios que sufra el propio menor por no haberse constituido la tutela. Frente a la responsabilidad de los parientes y del guardador, la falta de responsabilidad de la Autoridad Judicial es llamativa, pues el conocimiento de la existencia de una situación de guarda debería provocar de forma automática la reacción de la Autoridad judicial. Cuando el responsable de los hechos cometidos sea un menor de 18 años, responderán solidariamente con él de los daños y perjuicios causados sus padres, tutores, acogedores y guardadores legales o de hecho, por este orden. Cuando éstos no hubieren favorecido la conducta del menor con dolo o negligencia grave, su responsabilidad podrá ser moderada por el juez según los casos. Los guardadores de hecho, al igual que los restantes responsables o representantes legales de los menores, han de asumir demasiadas responsabilidades, con el agravante añadido de la solidaridad legalmente establecida. 4.6 LA ADMINISTRACIÓN DEL PATRIMONIO DE LA PERSONA CON DISCAPACIDAD La Ley 41/2003, en relación con el patrimonio protegido que puede constituir a favor de sí misma la propia persona con discapacidad u otras personas a su favor, generándose así una panoplia de posibilidades que incrementen el abanico abierto en relación con la tutela. En el caso de que el constituyente del patrimonio protegido sea el propio beneficiario, estable la ley que su administración, cualquiera que sea la procedencia de los bienes y derechos que lo integren, se sujetará a las reglas establecidas en el documento público de constitución. Puede tratarse de una persona con discapacidad pero con plena capacidad de obrar que podrá actuar en el tráfico con plena libertad por sí misma, sin necesidad de recurrir a representante legal. En los demás casos, salvo que el propio beneficiario tenga capacidad de obrar suficiente, dispone el art. 5.2 que las reglas de administración deberán preveer la obligatoriedad de autorización judicial en los mismos supuestos que el tutor la requiere respecto de los bienes del tutelado, conforme al art. 271 y 272 CC. No pueden ser administrador las personas o entidades que en su caso son inhábiles para desempeñar la tutela, en el momento que el constituyente no coincida con el beneficiario, el régimen de la administración del patrimonio de la persona con capacidad se desarrolla en paralelo con el esquema de la tutela. El administrador en estos supuestos debe considerarse representante legal de la persona con discapacidad, sea simultáneamente o no incapacitado. El administrado del patrimonio protegido, cuando no sea el propio beneficiario del mismo, tendrá la condición de representante legal de éste para todos los actos de administración de los bienes y derechos integrantes del patrimonio protegido y no requerirá el concurso de los padres o tutores para su validez o eficacia.
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II. El Derecho de Sucesiones
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TEMA 1. EL DERECHO DE SUCESIONES
1. LA SUCESIÓN MORTIS CAUSA El fenómeno de la sucesión mortis causa es el generado por el fallecimiento de una persona, pues al desaparecer ésta el conjunto de las relaciones jurídicas a ella imputables queda sin titular, planteando el problema de qué ocurrirá con los bienes y derechos de que era titular, así como con las deudas y obligaciones que dicha persona tenía asumidas o que se han producido precisamente por su muerte. La experiencia histórica avala la generalidad de la admisión de la sucesión mortis causa, aunque las formas de organización del fenómeno han sido múltiples y variadas a lo largo de la historia, dependiendo de muy diversos factores. La consagración de la sucesión mortis causa ha merecido una referencia concreta en nuestra Constitución de 1978. El art. 33,1 establece que "se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia".
2. DERECHO DE SUCESIONES Admitida la sucesión mortis causa, es obvio que ha de existir un conjunto de reglas que regulen la suerte y el destino de los bienes y derechos pertenecientes a quienes fallecen y que tal conjunto de reglas constituye el llamado Derecho de sucesiones. 2.1 LA NATURALEZA JURÍDICO-PRIVADA DEL DERECHO SUCESORIO El Derecho de sucesiones o Derecho hereditario, en cuanto atinente a la regulación jurídicoprivada del fenómeno hereditario, es indudablemente Derecho privado en general y, en particular, una de las partes integrantes del derecho civil. El fenómeno hereditario tiene también particular relevancia pública para el Derecho tributario o Derecho fiscal. La sucesión mortis causa ha constituido el hecho imponible del impuesto de sucesiones, antes llamado derechos reales. 2.2 POSICIÓN SISTEMÁTICA La conexión entre propiedad y herencia que señala la CE, siendo novedosa en el terreno constitucional, no es nueva para el ordenamiento jurídico, ni para los iusprivatistas. Nuestro Código regula el fenómeno hereditario, tras la ocupación y la donación, dedicándole prácticamente íntegro el Libro III, cuya rúbrica es "De los diferentes modos de adquirir la propiedad". Así, la sucesión hereditaria se configura como un corolario de la preexistencia de la propiedad privada y, en definitiva, se identifica con su transmisión mortis causa.
3. LAS DIVERSAS FORMAS DE SUCESIÓN Una vez admitida la sucesión mortis causa, hay que analizar cuáles son las reglas fundamentales de organización del fenómeno hereditario, centrando la exposición en el ámbito propio del Derecho español y, particularmente, del Código Civil español. La concreción de la sucesión mortis causa se desenvuelve básicamente según lo establecido por la voluntad del difunto o causante, pero combinándose con la existencia de reglas imperativas establecidas a favor de ciertos familiares del causante y, finalmente, previendo la existencia, de forma supletoria, de una serie de normas dirigidas a ordenar la sucesión en el supuesto de que el difunto no haya establecido o determinado el destino mortis causa de su patrimonio.
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CIVIL IV Tal conjunto de fuentes reguladoras del fenómeno hereditario genera respectivamente: a) La sucesión testamentaria o voluntaria, b) La sucesión forzosa o el sistema legitimario o de legítima y, finalmente, c) La sucesión intestada. 3.1 LA VOLUNTAD DEL CAUSANTE: LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA En general, se considera que toda persona tiene, además de las facultades dispositivas inter vivos, derecho a determinar el destino de sus bienes para cuando fallezca. Tiene, pues, facultades disposición mortis causa, ordenando quiénes y cómo habrán de ser sus sucesores. Tal determinación se instrumenta fundamentalmente a través del testamento, que tiene por objeto servir de vehículo, dotado de especiales formalidades, a las disposiciones mortis causa del causante, que son revocables en todo momento. Las reglas de sucesión en él contenidas determinan la sucesión testamentaria, en la que la regla básica y fundamental es la voluntad del testador, convenientemente expresada; es "ley de sucesión" y, conforme a ella, habrá de llevarse a cabo cualesquiera requerimientos y exigencias del fenómeno hereditario. La libertad de testar constituye el principio y el final de la sucesión testamentaria y el testador podrá actuar a su antojo siempre y cuando no pretenda vulnerar las reglas imperativas del ordenamiento positivo. La voluntad del causante resulta igualmente determinante en los sistemas normativos que admiten los pactos sucesorios, generalmente celebrados entre aquél y sus familiares para ordenar la futura sucesión y lo fundamental, garantizar la institución de heredero la autoridad doméstica del cónyuge viudo. Pero nuestro Código Civil descarta radicalmente la validez de los pactos sucesorios sobre la herencia futura; tal aspecto interesa exclusivamente en relación con los Derechos forales. La institución de heredero sigue siendo esencial, como ocurre en Baleares y Cataluña. 3.2 LAS DISPOSICIONES LEGALES DE CARÁCTER IMPERATIVO: A LAS LEGÍTIMAS A un siendo la voluntad testamentaria "ley de sucesión", ningún sistema normativo tolera que el testador pueda vulnerar las reglas de carácter imperativo establecidas. El grupo fundamental de tales normas imperativas está representado por las destinadas a garantizar que determinados familiares participen en la sucesión abierta, imponiéndoselo así al causante. Así pues, la libertad de testar se combina con su contrafigura, con la reserva de una cuota o porción de los bienes que la ley dicta a favor de ciertos familiares del difunto, otorgándoles derecho a lo que se denomina legítima. Exceptuada Navarra y la tierra de Ayala, tanto el Código Civil como los Derechos forales consagran, aunque en diferente grado, la legítima a favor de los familiares más cercanos. La idea de legítima, como sucesión forzosa, por tanto, es aplicable en casi toda España. Legítima y libertad de testar, son ideas contrapuestas, pero condenadas a entenderse, en nuestro Código la importancia de la legítima ha de considerarse que supera a la propia de la libertad de testar. 3.3 LA SUCESIÓN INTESTADA En tercer lugar, hay que considerar las reglas legales de carácter supletorio, pues para el caso de inexistencia o insuficiencia de sucesión testamentaria y aunque exista el sistema legitimario, nuestro sistema normativo considera oportuno establecer como cierre del sistema de ordenación de la sucesión mortis causa, la determinación ex lege de los sucesores del difunto. La propia ley como último recurso designa a los sucesores de quien, no ha hecho o no ha deseado ejercer su libertad testamentaria. Tal designación beneficia, junto al cónyuge viudo en su caso, a los familiares en línea recta, con exclusión de los ascendientes en caso de haber descendientes, y puede llegar hasta los parientes colaterales. Finalmente, ante la inexistencia de familiares, ocupará la posición de heredero el Estado. La sucesión intestada, así configurada, no es incompatible con el sistema. Existiendo una cerrada coincidencia entre los legitimarios y los sucesores ab instestato (colaterales y estado excluido), por fuerte y poderosa que sea la legítima acabará embebida por la sucesión intestada, en la que en principio no puede haber cuota alguna reservada a la libertad testamentaria, aunque esto depende al fin y al cabo de si la sucesión testamentaria y
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CIVIL IV la intestada son compatibles, como ocurre en el Código o por el contrario, se rechazan con en el Derecho Romano.
4. LA HERENCIA Al hablar del Derecho a la herencia, como hace la CE o recurrir a expresiones similares, es evidente que se está utilizando el término herencia en un sentido amplio, equivalente a la propia sucesión mortis causa. Una vez acreditada la existencia de la herencia o de la sucesión mortis causa o del derecho subjetivo a heredar, como idea nos ha de interesar más precisar qué se entiende por herencia en sentido objetivo. De forma general, "la herencia comprende todos los bienes, derechos y obligaciones de una persona, que no se extingan por su muerte" (art. 659). Caudal relicto o hereditario, patrimonio del causante una vez abierta la sucesión. Indica el citado precepto que se transmiten los bienes y derechos que no se extingan por muerte del causante. Cualesquiera titularidad de índole patrimonial que, por la razón que fuere tengan carácter vitalicio han de entenderse extinguidas en el momento de su fallecimiento (pensión, usufructo, derecho de uso o habitación, etc.). Tampoco debe considerarse incluida en la herencia la suma correspondiente a un seguro de vida concertado por el causante, pues la aplicación del art. 88, dispone que la prestación del asegurador deberá ser entregada al beneficiario, conlleva que las cantidades que deba recibir el beneficiario son de su exclusiva propiedad, sin que deban considerarse integradas en la herencia del causante. Igualmente habrá de propugnarse que las facultades de carácter personalísima sensu stricto, sobre todo las de naturaleza extrapatrimonial, tampoco pueden transmitirse a los sucesores. En tal sentido, han de considerarse intransmisibles las funciones o cargos familiares (patria potestad, función tutelar) y, con carácter general, las facultades o derechos inherentes a la propia personalidad del difunto (el derecho al sufragio o la libertad de expresión). No obstante, por diferentes razones cabe también que el legislador declare transmisibles mortis causa facultades de índole personalísima, como pueden ser: • Las acciones de filiación en algunos casos. • Algunas de las facultades que integran el llamado derecho moral de autor. • En relación con "el ejercicio de las acciones de protección civil del honor, la intimidad o la propia imagen de una persona fallecida" corresponde a quien ésta haya designado a tal efecto en su testamento. La designación puede recaer en una persona jurídica, aunque no se habla de heredero, puede entenderse legitimados si existe alguna causa testamentaria referente a la transmisión de cualquier bien y derecho. • Respecto del ejercicio de las acciones penales dimanantes de calumnia e injuria, el Código Penal habla de "querella de la persona ofendida o de su representante legal". Otros derechos y facultades, en cambio, nacerán en favor de los herederos a consecuencia de disponerlo así expresamente la Ley, sin que existieran previamente en cuanto tales en el patrimonio del difunto. Tales casos, calificados como sucesiones anómalas o excepcionales son muy limitados (los títulos nobiliarios, subrogación de las posiciones de los arrendatarios en la legislación especial,). Baste recordar la sucesión en los títulos nobiliarios o en las facultades de subrogación o sucesión mortis causa de las posiciones de los arrendatarios. Por lo demás todos los restantes bienes y derechos de naturaleza patrimonial, trátese de derechos de crédito o de derechos reales, recaigan sobre bienes muebles e inmuebles, derechos propiamente dichos o expectativas de derecho, que formen parte del patrimonio del difunto ha de entenderse que sigue siendo parte integrante del caudal hereditario relicto. ¿Se heredan también las deudas? El art. 659 afirma que se encuentran comprendidas en la herencia las "obligaciones de una persona, que no se extingan por su muerte". Por lo tanto, para el legislador es claro que también las deudas han de heredarse.
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5. SUCESIÓN A TÍTULO UNIVERSAL Y A TÍTULO PARTICULAR Conforme al primer párrafo del art. 668, "el testador puede disponer de sus bienes a título de herencia o de legado". Se llama heredero al que sucede a título universal y legatario al que sucede a título particular. El prelegado es el que que ostenta la cualidad de heredero y legatario a la vez. Art. 890.2CC Se llama heredero al que sucede a título universal y legatario al que sucede a título particular. El legislador quiere que los sucesores deban ser adscritos a una u otra categoría. Al suceder a título universal, el heredero ocupa una posición que le permite continuar siendo el titular de la mayor parte de la relaciones jurídicas activas que hasta su fallecimiento tenía en el causante su referente subjetivo. En la doctrina clásica se afirmaba que el heredero es el continuador de la personalidad del causante, criticable por otra parte, ya que la personalidad se adquiere con el nacimiento y se extingue con la muerte. El heredero sucede, ocupa, continúa, se subroga en el conjunto de las relaciones jurídicas atenientes al causante en la misma posición que éste asumía previamente. Lo hace además a título universal. Pero esta afirmación no puede implicar que el heredero haya de ocupar necesaria y universalmente todas y cada una de las titularidades ostentadas por el causante hasta el momento de su muerte, teniendo en cuenta lo siguiente: 1. El caudal relicto y el patrimonio del causante no coinciden estrictamente. 2. Cuando el testador instituya en bienes específicos que forman parte del caudal hereditario a otras personas como legatarios. 3. El caso de heredero único no es precisamente frecuente, por tanto no se heredar a título universal entre una pluralidad de personas. La respuesta a la interpretación de universalidad debe resolverse en distintos planos: cuando son llamados a la herencia considerada en su globalidad por cuotas partes o cuando distribuyendo los bienes el propio testador o asignándoles bienes concretos, quieren que accedan a ellos a título de heredero. El heredero responde de las deudas y cargas hereditarias. Sucede el heredero, universalmente, en la titularidades activas del causante, pero también de las pasivas hasta el momento de su muerte. Frente al heredero, el legatario es, por tanto, un mero sucesor a título particular, en el doble sentido que sólo resulta beneficiado por la atribución testamentaria de derechos de carácter singular que recaen sobre bienes y/o derechos concretos de la herencia, y que en general, puede desentenderse de la suerte de la herencia en su conjunto, al menos respecto de las deudas hereditarias, pues no es responsable de ellas. Ciertamente, no son las únicas diferencias existentes, existen zonas grises que arrojan incógnitas sobre tales afirmaciones. Por ejemplo el eventual legado de parte alícuota y la institución de heredero en cosa cierta, que ponen en cuestión la bipartición legislativa de los sucesores. En cuanto a otras diferencias técnicas entre la condición de heredero y legatario podemos decir que: a) Los herederos adquieren ipso iure la posesión civilisíma de los bienes hereditarios (art. 440), mientras que los legatario, en su caso, han de solicitarla a los herederos. b) La condición de heredero en nuestro sistema jurídico implica la aceptación del instituido; el legado, en cambio se adquiere ipso iure.
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TEMA 2. LA SUCESIÓN HEREDITARIA
1. LAS FASES DEL FENÓMENO SUCESORIO Desde el punto de vista técnico y teórico, conviene deslindar las distintas fases en que puede encontrarse la herencia. 1. Apertura de la sucesión. 2. La vocación y la delación 3. La aceptación y adquisición de la herencia 1.1 APERTURA DE LA SUCESIÓN La apertura de la sucesión coincide con el fallecimiento de la persona a la que la sucesión se entiende referida; el causante, difunto o fallecido, también el de cuius ( aquel de quien los bienes proceden). La muerte determina la propia extinción de la personalidad del difunto y, por tanto, todas las posiciones y relaciones jurídicas que se imputaban a su persona quedan sin titular. Tales titularidades, siempre que no se extingan por su muerte, pasan a sus herederos. A la muerte se equipara la declaración de fallecimiento, por lo que "se abrirá la sucesión en los bienes del mismo". El momento de la apertura de la sucesión es determinante para múltiples aspectos del Derecho hereditario (desde la propia capacidad del heredero, determinación del caudal relicto y deudas hereditarias pendientes, retroacción de los efectos posesorias, etc.). Hay que tener en cuenta la fecha y hora de la muerte, parte médico, acta de defunción, etc, para tener en cuenta la conmorienda, que tiene especial interés en caso de que se dude sobre la precedencia en el momento del óbito entre dos o más personas llamadas a sucederse. 1.2 LA VOCACIÓN Y LA DELACIÓN La fase de vocación (invitación o llamada) equivale a determinar quiénes son las personas que, en principio, han sido llamadas a la herencia en condición de herederos. La determinación de los llamamientos dependerá de las correspondientes disposiciones testamentarias o de la aplicación de las reglas sobre sucesión intestada o, en su caso, de ambas conjuntamente. Los llamamientos pueden ser mucho más amplios que el elenco definitivo de los herederos, sea porque el testador ha establecido sustituciones entre ellos o ha sometido la institución a condición o sea porque el Código convoca o llama como sucesores abintestato a diversas clases de parientes que, sucesivamente, pueden manifestar si aceptan o no la herencia. Para que un eventual heredero acepte o repudie la herencia, primero le ha de ser ofrecida o deferida de forma concreta. Al momento o en su caso, fase en que el heredero llamado puede manifestar si acepta o no la herencia referida se le conoce técnicamente con el nombre de delación o ius delationis. La vocación no coincide en todos los casos con la delación propiamente dicha. Valgan algunos ejemplos: si, como resulta posible es llamada a la herencia un nasciturus, obviamente hay vocación desde el momento de la apertura de la sucesión, pero la delación no se produce hasta el momento en que siendo ya persona, quienes hayan de representarlo puedan manifestarse acerca de la aceptación de la herencia. Cuando el propio testador instituye una fundación en testamento o cuando la institución a favor de un heredero cualquiera queda sometida a condición suspensiva. 1.3 LA FASE DE ACEPTACIÓN Y ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA Cuando, tras la delación, el llamado manifiesta su aceptación a la herencia, pasará a ser efectivamente heredero y, tras los trámites oportunos, en fase de adjudicación, le serán asignados los correspondientes bienes hereditarios según sea heredero único o haya
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CIVIL IV pluralidad de herederos. En este último caso, habrá de procederse al reparto de los bienes entre ellos, realizando la oportuna partición hereditaria, operación que requiere un cierto período temporal, durante el cual habremos de enfrentarnos con la situación de comunidad hereditaria. Nuestro sistema normativo exige que para ser considerado alguien heredero, como regla, ha de preceder la aceptación de la herencia. Mientras los herederos no se hayan pronunciado en favor de la aceptación de la herencia, nos encontramos frente a la situación conocida con la expresión de herencia yacente. 1.4 SISTEMÁTICA DE EXPOSICIÓN Lo fundamental que ha de tenerse claro en el estudio institucional del Derecho hereditario son: • Los títulos hereditarios (cómo se hereda). • Cuáles son las interrelaciones existentes entre la sucesión testamentaria. • El sistema de legítima • Sucesión intestada También hay que tener en cuenta: • El derecho de transmisión • El derecho de acrecer: Adjudicar la porción que otro heredero no ha podido heredar. • El Derecho de representación: La subrogación de ciertos parientes del instituto que no ha llegado a heredar.
2. EL DERECHO DE TRANSMISIÓN O IUS TRANSMISSIONIS El ius delationis o derecho relativo a la aceptación o repudiación de la herencia es transmisible, al menos mortis causa. Según el art. 1006, "por muerte del heredero sin aceptar ni repudiar la herencia pasará a los suyos [a sus herederos] el mismo derecho que él tenía", es decir, el derecho de aceptar o repudiar la herencia abierta a consecuencia del fallecimiento de un causante anterior. A la transmisión hereditaria del ius delationis que tenía el heredero a quien se le había deferido una herencia (abierta) para aceptarla o repudiarla, pero que ha fallecido sin poder pronunciarse sobre ello, se le conoce con el nombre de ius transmissionis o de derecho de transmisión. El supuesto es sumamente raro en la práctica, genera una relación triangular en la que es necesario identificar a los sujetos: • Causante (inicial) de la herencia que habiendo sido deferida al heredero intermedio no ha sido ni aceptada ni repudiada por este con anterioridad a su propio fallecimiento. El ejercicio del ius delationis, pues, se encuentra en suspenso. • Transmitente, dado su fallecimiento, de su herencia (segunda), en la que, junto con los restantes bienes y derechos, se integra también el ius delationis relativo a la herencia anterior. • Transmisario o heredero del transmitente. Puede ejercitar todas las facultades inherentes al patrimonio o caudal hereditario dejado por el transmitente y, por tanto, puede aceptar o repudiar la herencia del causante inicial es decir, el ius delationis no ejercitado por el transmitente. El primer y principal presupuesto para que tenga lugar de forma efectiva el ius transmissionis radica en que el transmisario, ejerciendo su propio ius delationis, acepte la herencia del transmitente. En caso contrario, no adquirirá el ius delationis correspondiente al transmitente ni, en consecuencia, facultad alguna para decidir si acepta o repudia la herencia del causante. El transmisario puede aceptar la herencia del transmitente y repudiar la del causante. Si, en cambio, repudia la del transmitente, pierde cualquier posibilidad de pronunciarse sobre la del causante. La cuestión fundamental que plantea el ius transmissionis consiste en determinar si el transmisario, en caso de aceptar sucesivamente ambas herencias, sucede al causante o al transmitente, cuestión no exenta de consecuencias prácticas.( por ejemplo, para la
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CIVIL IV determinación de la legítima que al transmisario le corresponda en relación a uno u otro causante, determinación de la capacidad de suceder en relación con aquel a quien sucede, etc.). Ante el silencio del Código y la práctica inexistencia de jurisprudencia sobre el particular, existen dos teorías al respecto: a. La del profesor Albadalejo: dado que el transmitente no puede transmitir en modo alguno la herencia del causante al transmisario, debe propugnarse que éste (en relación con la herencia del causante) sucede o hereda recta via al causante. b. La del profesor Lacruz: Sólo a través de la herencia del transmitente llega hasta la esfera jurídica del transmisario la sucesión del primer causante, pues la ley no puede hacer que el transmisario sea directamente llamado a ella. La resolución de la dirección General de los Registros y del Notariado, parece pronunciarse a favor de la tesis de Albadalejo: Los herederos universales del primer llamado entran en posesión de la herencia del primer causante a través del derecho recibido del transitente y en la misma proporción en que éste los ha instituido. Tal solución parece razonable atendiendo a consideraciones de índole fiscal, evitando la doble imposición, y al dato de que, dada la retroactividad del fnómeno sucesorio, la aceptación del transmisario se conecta así con la propia apertura de la sucesión del transmitente. Defiende Albadalejo, que el art. 1006, carece de naturaleza imperativa y que el transmitente puede disponer mortis causa, no inter vivos, del ius delationis, siempre que realice un acto de disposición que no implique propiamente la aceptación de la herencia del causante. Esto resulta dudoso, al tiempo que su concreción prñactica es poco menos que nula, si bien es cierto que el art. 1006, no puede considerarse imperativo para el causante, quien puede, si quiere, instituir un sustituto vulgar para tal eventualidad. Hay conformidad doctrinal en cambio, en que el ius transmissionis es aplicable a cualquier tipo de sucesión, sea testamentaria o intestada, y que la sucesión iure transmissionis carece de sentido respecto de los legados, dado que el sistema de adquisición de las atribuciones a título singular no requiere en nuestro sistema aceptación propiamente dicha.
3. EL DERECHO DE ACRECER 3.1 EL DERECHO DE ACRECER EN LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA: PRECEDENTES En el Derecho romano, el acrecimiento se configura como un mecanismo característico de la sucesión testamentaria y ofrecía varias modalidades. El derecho de acrecer pasó al ius commune, siendo recogido después por el Code Napoleón y por algunos otros, como el italiano de 1865. En nuestro derecho histórico también fue recogida la institución por la legislación de las Partidas y, actualmente lo regula el Código Civil. 3.2 NATURALEZA Y FUNDAMENTO Concepto: El acrecimiento es una situación que se produce en la sucesión hereditaria cuando dos o más personas son llamadas conjuntamente a la herencia, y alguno o alguno de ellos no quieren o no puede heredar, en cuyo caso, la parte del que repudia la herencia o no es capaz de recibirla acrece siempre a los coherederos. Para que proceda el acrecimiento son necesarios dos requisitos: el llamamiento conjunto (es decir, sin designación de partes) y la cuota vacante (que uno de los llamados no pueda o no quiera recibir su cuota). El fundamento del derecho de acrecer, en el caso de existir conjunciones, se basaba en una presumible voluntad del testador. El fundamento subjetivo de la presunta voluntad del testador ha sido la teoría generalmente defendida por la doctrina clásica. Modernamente, la teoría subjetiva ha sido criticada; no basta, remitirse a una base tan "aleatoria e incierta" como la voluntad presunta del causante, sino que ha de requerirse que, de alguna manera, tenga lugar un llamamiento o vocación cumulativa a unos mismos bienes por parte del testador. La voluntad presunta es un mero presupuesto y la voluntad cumulativa sería la real y verdadera manifestación de la voluntad del causante concreto cuya disposición testamentaria se considera. En realidad, ambos elementos se complementan. 3.3 REQUISITOS
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CIVIL IV Para que entre en juego el derecho de acrecer (art. 982) deben darse dos circunstancias básicas: que exista un llamamiento conjunto y que alguna de las porciones quede vacante por no poder o querer aceptar la herencia el llamado. Se entenderá hecha la designación por partes sólo en el caso de que el testador haya determinado expresamente una cuota para cada heredero. 3.3.1 Llamamiento conjunto El llamamiento conjunto ha de consistir en que dos o más sean llamados a una misma herencia, o a una misma porción de ella, sin especial designación de partes. Se entenderá hecha la designación por parte sólo en el caso de que el testador haya determinado expresamente una cuota para cada heredero. La frase por mitad o por partes iguales u otras que aunque designen parte alícuota, no fijan ésta numéricamente o por señales que hagan a cada uno dueño de un cuerpo de bienes separado, no excluyen el derecho de acrecer. Ejemplo: en el caso de que sean 9 los herederos (STS, 5 de junio de 1917) si se les instituye por novenas partes, qué ha de entenderse: que hay una cuota expresamente asignada a cada heredero cosa que es cierta, determinando la aplicación del 983.1 y excluyendo el derecho de acrecer, o que siendo todas las partes iguales, rige el 983.2, siendo de aplicación el derecho de acrecer. En este sentido se pronunció la sentencia. Es claro que cuando haya designación de bienes concretos o partes parece que se excluye el derecho de acrecer. Pero sin embargo, la jurisprudencia, en más de una ocasión, ha interpretado que, aun en el caso de que se asignen bienes concretos conforme a lo establecido en el art. 1056.2, si los herederos han sido instituidos en partes iguales, debe preconizarse la aplicación del derecho a acrecer. Así pues, no es exagerado afirmar que la jurisprudencia interpreta generosamente el ámbito de aplicación del derecho acrecer y que ello es sencillamente consecuencia de la addenda del art, 983, que se incluyó en el CC. Seguramente, sólo cabe excluir radicalmente el derecho de acrecer cuando la institución hereditaria se haga en partes desiguales. 3.3.2 Porción vacante La vacancia en una de las porciones de la herencia ha de producirse a causa de que uno de los llamados muera antes que el testador o que renuncie a la herencia, o sea incapaz de recibirla. Así pues, la premoriencia, renuncia o repudiación y la incapacidad de suceder determinan el nacimiento del derecho de acrecer en favor de los llamados cumulativamente. La relación legal no es un numerus clausus. Otras circunstancias análogas, en las que uno de los coherederos llamados no acepta, su parte acrecerá a los demás cumulativamente llamados: frustración del nasciturus, que no llega efectivamente a ser persona, declaración de ausencia del llamado, etc. 3.4 EL DERECHO DE ACRECER EN LA SUCESIÓN INTESTADA Según afirmación común, el derecho de acrecer no sería aplicable en la sucesión intestada, dado que en ella el pariente del grado más próximo excluye al más remoto, salvo en el caso de que deba tener lugar el derecho de representación. Sin embargo, el art. 981 establece precisamente que "en las sucesiones legítimas [es decir, intestadas] la parte del que repudia la herencia acrecerá siempre a los herederos". Sin embargo, se defiende que propiamente hablando no hay derecho de acrecer, sino sencillamente acrecimiento y que éste es simplemente una consecuencia de las reglas propias de la sucesión intestada. Así pues, se descarta el derecho de acrecer por inexistencia de igualdad de cuotas o partes entre algunos supuestos de acrecimiento. El razonamiento puede invertirse, propugnando que el acrecimiento característico de la sucesión intestada, dado el llamamiento conjunto de los parientes está fuera de duda, hace que el derecho de acrecer se extienda incluso a ciertos casos de desigualdad de cuotas, en contra de lo establecido para la sucesión testamentaria, cosa que puede haber decidido perfectamente el legislador. 3.5 EL ACRECIMIENTO EN LA LEGÍTIMA Y EN LA MEJORA Dispone el art. 985 que "entre los herederos forzosos [legitimarios] el derecho de acrecer sólo tendrá lugar cuando la parte de libre disposición se deje a dos o más de ellos, o a alguno de
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CIVIL IV ellos y a un extraño". Es decir, cuando hay llamamiento conjunto que recaiga sobre el tercio de libre designación. Pero a su vez, como ello habrá de hacerse testamentariamente, la norma no añade ni quita nada a lo dicho anteriormente sobre el derecho de acrecer en la sucesión testamentaria. Si la parte repudiada fuere la legítima, sucederán en ella los coherederos por su derecho propio, y no por el derecho de acrecer. Se plantean diversas cuestiones: La primera es que la regulación establecida con las reglas relativas a la cuantía de las legítimas, que por principio es fija (2/3) para los hijos o descendientes y variable (según haya o no concurrencia de cónyuge viudo) para los ascendientes (1/3 ó ½, respectivamente), pero en todo caso independiente del número de unos u otros legitimarios. La legítima, pues, de los hijos equivale a 2/3 de la herencia haya dos hijos o haya sólo uno. En consecuencia, se premuere uno de los dos al testador, el sobreviviente habrá acrecido 1/3 y ciertamente, puede decirse que no se ha producido tal efecto por consecuencia del derecho de acrecer, sino por mera condición de legitimario. Tal conclusión no es tan clara en relación con la eventual utilización por parte del testador del tercio de mejora que, respecto de hijos y descendientes, constituye la mitad de la íntegra cuota legitimaria que el legislador reserva a los legalmente denominados herederos forzosos. Ninguno de los mejorados tiene derecho propio a serlo, sino que los mejorados han de ser expresamente favorecidos por su progenitor o ascendiente, sea en testamento, donación inter vivos o en capitulaciones matrimoniales. Por tanto, si realmente hay dos hijos o más mejorados y otros que no y se dan los presupuestos del derecho acrecer, no hay dificultad alguna para que haya de entenderse que, entre ellos, cabe acrecimiento en sentido propio.
4. EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN 4.1 CONCEPTO "Llamase derecho de representación el que tienen los parientes de una persona para sucederle en todos los derechos que tendría si viviera o hubiera podido heredar" (art. 924). Así pues, heredar por representación tiene un significado propio preciso: alguien ocupa en una herencia la posición que hubiera correspondido a un pariente que no ha podido llegar a ser heredero. Denominar derecho de representación constituye una perturbación en Derecho, ya que representación significa actuar en nombre de otra, mientras ocupar la posición de cualquiera suele identificarse con subrogación, sustitución, sucesión, cesión, etc. 4.2 EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN EN LA SUCESIÓN INTESTADA: PRESUPUESTOS DE APLICACIÓN El ámbito propio y característico de aplicación del derecho de representación es la sucesión intestada. Los presupuestos de aplicación del derecho de representación son los siguientes: a) Que quien hubiera sido llamado a la herencia conforme a las reglas de la sucesión intestada haya premuerto al causante o no haya podido sucederle por estar incurso en causa de indignidad. En definitiva, que no haya podido heredar por premoriencia o indignidad. Resulta excluido, en cambio, el derecho de representación si el llamado repudia la herencia. b) Que alguno (o algunos) de sus parientes cumpla los requisitos de parentesco establecidos en la sucesión intestada para la aplicación del derecho de representación. Estos son los siguientes: • Que sea o sean descendientes de quien no ha podido heredar. El derecho de representación tendrá siempre lugar en línea recta descendiente pero nunca en la ascendente. • Que sea hijo de uno de los hermanos del causante, en concurrencia con sus tíos. En línea colateral sólo tendrá lugar el derecho de representación a favor de los hijos de hermanos, bien sean de doble vínculo o de uno sólo. c) Que quien o quienes ejercitan el derecho de representación, respecto del causante, le sobreviva y no se encuentre incursos en causa de indignidad.
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CIVIL IV En caso de procedencia del derecho de representación, su efecto fundamental consiste en que la herencia intestada se habrá de distribuir por representación, la división de la herencia se hará por estirpes, de modo que el representante no herede más de los que heredaría su representante, si viviera.
4.3 EL DEBATE SOBRE EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN EN LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA En la sucesión testamentaria debe excluirse radicalmente el derecho de representación no existe un solo argumento de peso a favor de su aplicación. Aunque ciertos Códigos la admitan y ciertas razones de justicia lo avalen, en supuestos en los que el testador es, simultáneamente, pariente en línea recta del llamado que no puede heredar y de sus hijos, que lo presentarían, ha de mantenerse que en nuestro Código el derecho de representación es una nota característica de la sucesión intestada, inaplicable a la testamentaria o voluntaria (a salvo de cuanto se dispone respecto de la legítima). 4.4 SISTEMA LEGITIMARIO Y DERECHO DE REPRESENTACIÓN Dispone el art. 929 que "no podrá representarse una persona viva sino en los casos de desheredación o incapacidad". Dado que sólo se puede desheredar a quienes tienen la condición de legitimarios, ¿debe interpretarse que cabe el derecho de representación en la legítima? Los datos normativos al respecto son: • En relación con la desheredación, establece el art. 857 que "los hijos o descendientes del desheredado ocuparán su lugar y conservarán los derechos de herencia forzosos respecto al acto a la legítima". • "Si el excluido de la herencia por incapacidad fuera hijo o descendiente del testador y tuviere hijos o descendientes, adquirirán éstos su derecho a la legítima" (art. 761). • Finalmente, "los descendientes de otro descendiente que no hubiere sido preterido, representan a éste en la herencia del ascendiente y no se consideran preteridos". (art. 814). Preterición: Se entiende por preterición la omisión de alguno de los herederos forzosos o legitimarlos en el testamento sin desheredarlo expresamente. Para que exista la preterición es preciso que se omita en el testamento disposición patrimonial a favor de algún legitimario que lo sea al fallecimiento del testador, y la omisión tiene que ser total pues en otro caso opera la institución del complemento de legítima. La preterición es una privación de la legítima hecha tácitamente. Aunque la cuestión es muy debatida y muy compleja, la subrogación o successio in locum que orden tales preceptos se aproxima demasiado en términos materiales a lo que las reglas de sucesión intestada denominan derecho de representación como para negar que el efecto es paralelo. Hasta la reforma del 814, lo más probable es que tal representación hubiera de referirla exclusivamente a la condición o culidad de legitimario de los sucesores del incapaz o del desheredado. Respecto al art. 814, lo más seguro es considerar que la reforma ha introducido un supuesto de representación en la sucesión testamentaria cuando embebe la legítima.
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CIVIL IV
TEMA 3. LA CAPACIDAD SUCESORIA
1. LA CAPACIDAD PARA SUCEDER 1.1 EL PRINCIPIO GENERAL Con carácter general, cualesquiera personas gozan de capacidad sucesoria, ya se trate de personas propiamente dichas o de personas jurídicas, de cualquier tipo. El único requisito es que el sucesor tenga personalidad y sea susceptible de ser identificado, de tal manera que le puedan ser deferidos las herencias o, en su caso, legados. Por cualquier forma de sucesión: testamentaria, legítima o intestada, como heredero o legatario. Según el art. 744 "podrán suceder por testamento o abintestato los que no estén incapacitados por la ley". La capacidad sucesoria no es objeto de restricciones, aunque si existen supuestos legalmente contemplados en los que, respecto de una determinada sucesión en concreto, el ordenamiento considera oportuno, justo o necesario declarar la incapacidad relativa de algunas personas para entrar en la sucesión. En relación con las personas jurídicas, sean jurídico-públicas o jurídico-privadas, establece el art. 746 que en general pueden adquirir por testamento. 1.2 EL MOMENTO DE CALIFICACIÓN DE LA CAPACIDAD La fecha de la apertura de la sucesión resulta determinante en relación con numerosas cuestiones hereditarias tal como ocurre con la capacidad del sucesor. "Para calificar la capacidad del heredero o legatario se atenderá al tiempo de la muerte de la persona de cuya sucesión se trate" (art. 758). Si la institución o legado fuere condicional, se atenderá además al tiempo en que cumpla la condición.
2. LAS INCAPACIDADES ABSOLUTAS En nuestro ordenamiento basta con tener personalidad para ostentar la capacidad sucesoria. Según el art. 745, sólo pueden ser consideradas incapaces de suceder: a) Las criaturas abortivas (sólo se reputará nacido el feto que tuviere forma humana y viviera 24 horas enteramente desprendido del seno materno [art. 30]). b) Las asociaciones o corporaciones no permitidas por la ley. Verdaderamente sólo en sentido figurado puede hablarse de incapacidades absolutas. c) ¿Supervivencia del sucesor? La supervivencia del sucesor al causante constituye un presupuesto propio de la sucesión hereditaria con carácter general. En caso de premoriencia al causante, extinguida la personalidad del sucesor, éste no podrá hacer efectivas las facultades inherentes a la vocación hereditaria. Ergo, como principio, el sucesor ha de existir en el momento de apertura de la sucesión y, además, sobrevivir al causante. Por dicha razón, en los supuestos de conmoriencia no hay transmisión de derechos hereditarios; el heredero que muere antes que el testador no transmite derecho alguno a sus herederos. E, art. 766, referido a la institución de heredero en testamento, afirma que, excluida la discutida representación en la legítima, el heredero que muere antes que el testador no transmite derecho alguno a sus herederos. 2.1 LOS CASOS DE CONMORIENCIA La determinación de la supervivencia del heredero resulta particularmente difícil en los supuestos típicos en que un mismo evento determina la muerte simultánea de dos o más personas que tengan recíprocamente derecho a heredarse, naufragio, terremoto, accidente aéreo, tráfico, etc).
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CIVIL IV El art. 33 CC requiere probar, con los medios ordinarios, quién ha fallecido antes y, a falta de prueba, "se presumen muertas al mismo tiempo y no tiene lugar la transmisión de derechos de uno a otro", con independencia de que la simultaneidad de la muerte haya sido provocada por un mismo evento o no, (el anciano que muere a la misma hora que su hijo en accidente de avión). La supervivencia del eventual sucesor, por tanto, ha de ser probada para que tenga lugar la sucesión hereditaria. 2.2 EL NASCITURUS O CONCEBIDO PERO NO NACIDO Dada la presunción favorable al nacimiento, no puede caber duda de que cualquier nasciturus puede ser instituido heredero o nombrado legatario en testamento o llamado a la herencia en concepto de legitimario o de heredero abintestato. El llamamiento hereditario a un nasciturus se encuentra desarrollado en sede sucesoria, con la finalidad precisamente de suspender la partición hasta que se produzca efectivamente el parto y nazca con los requisitos del art. 30 o, por el contrario, devenga criatura abortiva. 2.3 EL LLAMAMIENTO AL CONCEPTURUS En el caso de que sean llamados a la herencia los concepturi o hijos o nietos nacederos, es relativamente frecuente y ha sido muy discutido doctrinalmente, aunque la jurisdicción parece mostrarse favorable a su admisión, no cabe la sucesión instestada. Las instituciones testamentarias de los hijos o nietos nacederos encuentran un fundamento familiar y un deseo de igualdad de los descendientes que resulta difícil de combatir en términos materiales y prácticos. Supuesto-tipo: Institución de heredero en el tercio de legítima estricta a favor de sus tres hijos, Francisca, José y Antonio. Legado de los dos tercios restantes por terceras partes a sus dos hijos, Francisca y José y a los hijos de su otro hijo Antonio, llamados Maria, Dolores y Antonio, los primeros por cabezas y los nietos por estirpes, precisándose que si su hijo Antonio tuviese con posterioridad más descendientes tomarían parte de este legado distribuyéndose en este caso la parte correspondiente a sus nietos entre los que resultasen al ocurrir el fallecimiento. 2.4 LAS FUNDACIONES TESTAMENTARIAS Nunca se ha negado radicalmente la posibilidad de que, mediante testamento, el causante pudiera establecer la dotación necesaria para la constitución post Morten de una fundación, ordenando su puesta en marcha a los herederos o albaceas, o bien que el propio testamento contuviera una institución a título de heredero a favor de la futura fundación. En cambio, sí se ha debatido el fundamento o soporte normativo y la explicación del fenómeno, predicándose la analogía con el caso del nasciturus y por tanto, la aplicación extensiva de lo establecida en el art. 29 de CC. En tiempos contemporáneos la eventualidad se encuentran expresamente contempladas en dos leyes (ley 30/1994 y ley 50/2002). Conforme a ambas, caben dos formas distintas de instrumentar la constitución mortis causa de una fundación: a) Constitución testamentaria propiamente dicha; en tal caso, el testamento habrá de contener todos los requisitos establecidos para la escritura de constitución ordinaria, sin que se establezca legalmente indicación alguna respecto del tipo de testamento. Previsiblemente, las normas aplicables estén redactadas bajo el presupuesto del testamento notarial abierto, pero no se ven razones para excluir otras formas testamentarias. b) Señalamiento de bienes y voluntad constitutiva de creación post mortem de la fundación: en este caso, la escritura pública correspondiente "se otorgará por el albacea testamentario y, en su defecto, por los herederos testamentarios. En caso de que éstos no existieran o incumplieran esta obligación, la escritura se otorgará por el protectorado, previa autorización judicial". 2.5 LAS ASOCIACIONES PROYECTADAS O EN PERÍODO CONSTITUTIVO
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CIVIL IV El testador, por sí mismo, en cuanto persona individual, no puede crear una asociación. La asociación requiere voluntad constitutiva de una pluralidad de personas. Ahora bien, ¿cabía ordenar un legado o una institución de heredero en favor de una asociación regularmente conformada, pero en trámite de constitución? La respuesta es afirmativa, pues no parecen que existan razones para excluir que la indeterminación del sucesor en este caso sea de mayor gravedad que en algunos de los supuestos ya considerados.
3. LAS INCAPACIDADES RELATIVAS 3.1 LOS MINISTROS RELIGIOSOS Dispone el art. 752 que "no producirán efecto las disposiciones testamentarias que haga el testador durante su última enfermedad en favor del sacerdote que en ella le hubiese confesado, de los parientes del mismo dentro del cuarto grado, o de su iglesia, cabildo, comunidad o instituto". Una interpretación restrictiva no debería excluir la aplicación analógica a ministros de otras confesiones religiosas que, durante la última enfermedad prestaran su auxilio y confortamiento espiritual al testador que la procese, pues evidentemente la libertad de cultos así lo exige. 3.2 LOS TUTORES O CURADORES Dispone el art. 753 que "tampoco surtirá efecto la disposición testamentaria en favor de quien sea tutor o curador del testador, salvo cuando se haya hecho después de aprobadas definitivamente las cuentas o, en el caso de que no tuviese que rendirse éstas, después de la extinción de la tutela o curatela”. Serán, sin embargo, válidas las disposiciones hechas en favor del tutor o curador que sea ascendiente, descendiente, hermano, hermana o cónyuge del testador". Serán ineficaces las disposiciones hereditarias hechas a favor del propio tutor o del curador, pero no así las que puedan beneficiar a sus parientes, sean o no parientes comunes del tutor y del pupilo o tutelado. 3.3 LOS NOTARIOS Y TESTIGOS No declara ineficaces las eventuales disposiciones testamentarias que beneficien al Notario y a los testigos que haya intervenido en el otorgamiento del testamento, sino que según el art. 754 "El testador no podrá disponer del todo o parte de su herencia a favor del Notario que autorice su testamento, o el cónyuge, parientes o afines del mismo dentro del cuarto grado, con la excepción establecida en el art. 682. Esta prohibición será aplicable a los testigos del testamento abierto, otorgado con o sin notario. Las disposiciones de este artículo son también aplicables a los testigos y personas ante quienes se otorguen los testamentos especiales". La diferencia debe considerarse fundada en el simple estilo literario y en la evitación de una misma frase en varios artículos, pues en lo demás las disposiciones testamentarias serán también en este supuesto igual de ineficaces que en los restantes ya que no hay razón que avale lo contrario. Al notario se equiparan el oficial del ejército, el contador o comandante del buque, el agente diplomático etc. ante quienes se otorguen los testamentos especiales y a los correspondientes testigos. En relación con los parientes de cualquiera de ellos, la prohibición alcanza tanto a la consanguinidad como a la afinidad. 3.4. LA INTERPOSICIÓN DE PERSONA ¿Se verían conculcadas las normas anteriores si se propugnarse la ineficacia de una disposición testamentaria hecha en favor del conviviente de hecho con un notario o notaría que ha autorizado el testamento? La aplicación analógica de una norma a un supuesto dudoso, no implica contrariar la interpretación restrictiva propiamente dicha. En todo caso, el art. 755 determina que "será
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CIVIL IV nula la disposición testamentaria a favor de un incapaz aunque se la disfrace bajo la norma de contrato oneroso o se haga a nombre de persona interpuesta", es decir, de una persona que aunque no se encuentre contemplada en los anteriores artículos puede servir de intermediario o mediador para e indebido enriquecimiento del incapaz de suceder. Ha de valer esta simple cuestión para poner de manifiesto que la cláusula de cierre de la relación de las incapacidades relativas es más correcta que en el proyecto de 1851, en la que la interposición de persona se refería sólo al cónyuge, progenitores, hijos y descendientes del incapaz. La fórmula del CC pese a las evidentes dificultades de prueba resulta preferible y permite alcanzar a los parientes por afinidad, los cuñados, y demás testaferros con los que pudiera contar el incapaz.
4. LA INDIGNIDAD 4.1 INTRODUCCIÓN La indignidad es una tacha sucesoria consistente en establecer que quienes cometan actos de particular gravedad contra un causante determinado, pierden el derecho a heredar lo que tendencialmente podía ostentar. En cuanto al alcance y significado de la indignidad, hemos de indicar que: a) Al hablar del causante, la indignidad no afecta sólo a la sucesión testamentaria, sino a cualquier tipo de sucesión. La indignidad inhabilita a quien incurre en alguna de las causas legalmente establecidas para suceder trátese de la legítima, de la sucesión intestada o de la sucesión testamentaria. En esta última, inhabilita tanto al llamado a título universal o herederos cuanto al legatario. b) En nuestro Código el legislador ha considerado la indignidad como una subespecie de la incapacidad para suceder. Son incapaces de suceder por causa de indignidad, esto es, quien haya incurrido en algunas de las causas tipificadas. c) La indignidad es una incapacidad sucesoria de carácter relativo, referida en concreto a un determinado causante y no constituye una cualidad personal y general del llamado "indigno". Esto es, quien sea indigno respecto de una determinada persona, no la heredará, pero puede heredar a cualesquiera otras personas. 4.2 LAS CAUSAS DE INDIGNIDAD Dice el art. 756 que son incapaces de suceder por causa de indignidad: a) "Los padres que abandonaren, prostituyeren o corrompieren a sus hijos. b) El que fuere condenado en juicio por haber atentado contra la vida del testador, su cónyuge, descendientes o ascendientes. Si el ofensor fuere heredero forzoso, perderá su derecho a la legítima. c) El que hubiese acusado al testador de delito al que la ley señale pena no inferior a la de presidio o prisión mayor, cuando la acusación sea declarada calumniosa. d) El heredero mayor de edad que, sabedor de la muerte violenta del testador, no la hubiese denunciado dentro de un mes a la justicia, cuando ésta no hubiera procedido ya de oficio. Cesará esta prohibición en los casos en que, según la ley, no hay la obligación de acusar. e) El que, con amenaza, fraude o violencia obligara al testador a hacer testamento o a cambiarlo. f) El que por iguales medios impidiere a otro hacer testamento, o revocar el que ya hubiese hecho, o suplantare, ocultarle o alterare otro posterior". g) Tratándose de la sucesión de una persona con discapacidad, las personas con derecho a la herencia que no le hubieren prestado las atenciones debidas, entendiendo por tales las reguladas en los art. 142, 146 del cc. 4.3 LA REHABILITACIÓN DEL INDIGNO Pese a la gravedad de las causas de indignidad, la ley permite que el ofendido las perdone o remita. Por tanto, la incapacidad sucesoria del indigno es disponible por el causante. "Las causas de indignidad dejan de surtir efectos si el testador las conocía al tiempo de hacer testamento o si habiéndolas sabido después, las remitiere en documento público".
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CIVIL IV Cabe tanto el perdón tácito testamentario, consistente en que, pese a que alguien se encuentre incursos en causa de indignidad respecto de otra persona, ésta, al testar, puede instituirlo heredero o legatario, cuanto la expresa remisión, aunque ésta ha de instrumentarse públicamente. No cabe decir lo mismo del testamento, que puede ser válido cualquier tipo de testamento.
5. EFECTOS DE LA INDIGNIDAD E INCAPACIDAD 5.1 UNIFICACIÓN DE TRATAMIENTO En nuestro Código los supuestos de incapacidad relativa y los casos de indignidad han sido unificados en cuanto al régimen jurídico aplicable. El CC abandonó el criterio de origen romano en virtud del cual el indigno no podía adquirir la herencia, si bin su adquisición era impugnable, mientras que la violación de las prohibiciones de incapacidad relativa generaba la nulidad radical de la designación como heredero o legatario. Ni el indigno ni del incapaz pueden adquirir la condición de heredero, pues no se hace la delación en su favor. Son excluidos de la herencia correspondiente (profesores Royo y Albadalejo). El profesor Lacruz opina que ambos grupos de sujetos pueden adquirir el derecho a la herencia, si bien quedando sujeto este a posible resolución y consiguiente restitución de los bienes hereditarios, conforme al art. 760. La delación en su favor reproduce, aunque sea con efectos claudicantes, pero si su adquisición hereditaria no es objeto de impugnación consolidan la posición de sucesores. 5.2 LA EVENTUAL RESTITUCIÓN DE LOS BIENES HEREDITARIOS POR EL INCAPAZ Afirma el art. 760 que "el incapaz de suceder, que contra la prohibición de los anteriores artículos hubiese entrado en la posesión de los bienes hereditarios, estará obligado a restituirlos con sus accesiones y con todos los frutos y rentas que haya percibido". El incapaz, sea propiamente tal o indigno, ocuparía u ostentaría en su caso la condición de sucesor realizando un acto contra la ley y por ello es tratado igual que un poseedor de mala fe en la liquidación del estado posesorio. El incapaz o indigno, en caso de ocupar bienes hereditarios sería un mero heredero aparente, cuya posición naturalmente es claudicante. No puede deducirse acción para declarar la incapacidad pasados cinco años desde que el incapaz esté en posesión de la herencia o legado. En este supuesto, la petición de herencia habría de considerarse prescrita, por transcurso del período de caducidad.
6. INDIGNIDAD Y DESHEREDACIÓN Las causas de indignidad y de desheredación, siendo muy cercanas y en buena parte comunes, no son sin embargo coincidentes. Tampoco su significado ni funcionamiento, pues las causas de desheredación sólo permiten desheredar al legitimario (se requiere una conducta activa pues, por el ofendido o, en su caso, testador). Recientemente, se ha producido una coincidencia, pues en ambas sedes se ha suprimido como causa de indignidad y de desheredación el adulterio con la mujer del testador. Se produce una situación normativa carente de sentido y fundamento, dado que las causas de desheredación son tasadas, en el supuesto de que una persona que ha contraído segundas nupcias, sus descendientes legitimarios pueden llegar impunemente incluso a la vejación de convertirlos en adúlteros, teniendo relaciones con el nuevo cónyuge, sin que su progenitor puede desheredarlos.
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TEMA 4. EL TESTAMENTO
1. EL TESTAMENTO 1.1 CONCEPTO Y CARACTERES El testamento es según el art. 667 CC "el acto por el cual una persona dispone para después de su muerte de todos sus bienes o de parte de ellos". Algunos autores afirman que el testamento no es un acto, sino un negocio jurídico. Dado que el sistema normativo no utiliza como parámetro general la idea de negocio jurídico, semejante pretensión doctrinal dependerá de qué en se entienda por tal. La doctrina contemporánea, sin embargo, sigue considerando al testamento como un acto de autonomía privada. Los caracteres del testamento se extraen de la regulación del CC, y son: a) Es un acto unilateral y unipersonal, b) Es un acto personalísimo, c) Es un acto solemne, d) Es un acto esencialmente revocable. 1.1.1 Acto unilateral y unipersonal La declaración de la voluntad testamentaria no requiere el complemento de ninguna otra declaración, ni de ninguna otra persona. El testador otorga por sí mismo el testamento, aunque en su otorgamiento hayan de intervenir otras personas (notario y/o testigos), pero éstas sólo dan cuenta o acreditan la libre y espontánea voluntad del testador. Es un acto unipersonal ya que en el régimen de nuestro Código, no cabe que varias personas, aunque se trate de cónyuges, testen simultánea y mancomunadamente, por prohibirlo el art. 669. No podrán testar dos o más personas mancomunadamente o en un mismo instrumento, ya lo hagan en provecho recíproco, ya en beneficio de un tercero. La radical prohibición del testamento mancomunado y de los pactos o contratos sucesorios es una manifestación más libre del libre albedrío individual propio de la Codificación y pretende garantizar la formación, libre y espontánea de la voluntad testamentaria de la persona que decide otorgar testamento. 1.1.2 Acto personalísimo Según el art. 670, "el testamento es un acto personalísimo: no podrá dejarse su formación, en todo ni en parte, al arbitrio de un tercero, ni hacerse por medio de comisario o mandatario. Tampoco podrá dejarse al arbitrio de un tercero la subsistencia del nombramiento de herederos o legatario y la designación de las porciones en que hayan de suceder cuando sean instituidos nominalmente. El testador debe decidir por sí mismo a quien y cómo y en cuánto nombra herederos o legatarios, adoptando el criterio de distribución de sus bienes y derechos para el momento en que él falte. El testador puede encomendar (671), una vez realizada la asignación, puede encomendar a un tercero que determine cómo han de distribuirse los bienes entre clases indeterminadas. 1.1.3 Acto solemne El art. 687 confirma que "será nulo el testamento en cuyo otorgamiento no se hayan observado las formalidades específicamente establecidas para cada uno de los tipos o formas testamentarias". La rigurosa solemnidad aplicable al testamento deriva del hecho de tratarse de un acto que desplegará su eficacia mortis causa, una vez que fallezca el testador. 1.1.4 Acto esencialmente revocable
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CIVIL IV Mientras viva, el testador podrá otorgar cuantos testamentos quiera y desee, pues el otorgamiento del testamento no atribuye derecho o facultad alguna a quienes hayan sido instituidos en él. Según el art. 737: "todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables, aunque el testador exprese en el testamento su voluntad o resolución de no revocarlas. Se tendrán por no puestas las cláusulas derogatorias de las disposiciones futuras, y aquellas en que el testador ordene que no valga la revocación del testamento...". 1.2 CONTENIDO DEL TESTAMENTO Aunque en nuestro sistema normativo no es imperativa la existencia de institución de heredero, generalmente la mayor parte de los testamentos otorgados suelen referirse a las atribuciones patrimoniales realizadas por el causante para cuando fallezca. No obstante, la mayor parte de los testamentos también suelen contener declaraciones privadas de sustrato no patrimonial, como las referidas a la confesión religiosa o a las exequias del testador o el reconocimiento de un hijo extramatrimonial. La manifestación debe tener sentido imperativo, ordenando el testador su cumplimiento. Los ruegos, la recomendaciones, etc, no pueden considerarse disposiciones testamentarias, aunque se recoja en el testamento.
2. LA CAPACIDAD PARA TESTAR Según el art. 662 "pueden testar todos aquellos a quienes la ley no lo prohíbe expresamente". El siguiente precepto dispone "que están incapacitados para testar”: a) Los menores de catorce años de uno y otro sexo. b) El que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio". 2.1 LA EDAD La regla general de que bastan los catorce años para poder testar no rige, sin embargo, en el testamento ológrafo, en el que se requiere ser mayor de edad. Fuera de tal supuesto, cualquiera puede testar a partir de la edad legalmente determinada: los catorce años. 2.2 LA FALTA DE CABAL JUICIO Según el art. 663.2º, está incapacitado para testar "el que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio". No puede enetenderse en el estricto sentido de que no podrá testar sólo quien se encuentre quien se encuentre judicialmente incapacitado a causa de enfermedades psíquicas, pues alcanza también a quien, de forma accidental, no se halle en cabal juicio, caso de hipnosis, embriaguez o drogadicción. La prohibición de testar del enajenado mental se ha combinado siempre con dos normas complementarias: • De una parte, con lo dispuesto en el art. 664, conforme al cual "el testamento hecho antes de la enajenación mental es válido". • De otra, con la posibilidad de otorgar válidamente testamento durante el "intervalo lúcido". La ley 301991 ha dado nueva redacción al art. 665, que ahora reza de la siguiente manera: siempre que el incapacitado por virtud de sentencia que no contenga pronunciamiento acerca de su capacidad para testar pretenda otorgar testamento, el Notario designará dos facultativos que previamente le reconozcan y no lo autorizará sino cuando éstos respondan de sus capacidades". En caso de existir pronunciamiento judicial privando al incapacitado de la capacidad de testar, el Notario habrá de observarla en sus términos. Si pese a la falta de cabal juicio no existe incapacitación o la sentencia nada dice al respecto el Notario podrá seguir haciendo suya la indagación de la capacidad natural de entender y querer del testador conforme a las prescripciones del arte, 665, pese a que el art, limita el contenido del mismo al caso de que el incapacitado por virtud de sentencia.
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3. REGLAS FORMALES DE CARÁCTER GENERAL El carácter formal y solemne del testamento determina que el incumplimiento o la falta de observancia de las formalidades que en cada caso corresponda trae consigo la nulidad radical del testamento. Las reglas de carácter formal aplicables de forma general o tendencial a cualquier tipo de testamento reseñando las condiciones que han de reunir aquellas personas que, junto con el testador como otorgante, participan en el otorgamiento del testamento autorizándolo o ratificando su contenido son las siguientes: 3.1 EL NOTARIO En cualquier caso en que proceda la intervención del Notario, ha de tratarse de "notario hábil para actuar en el lugar del otorgamiento" pues por principio los notarios carecen de fe pública fuera de su respectivo distrito notarial. 3.2 LOS TESTIGOS Al referirse a los testigos, es frecuente en materia sucesoria hablar de testigos idóneos. Sin embargo no se ha tratado nunca que los testigos reúnan cualidades excepcionales para serlo o que acrediten una especial formación, sino sólo que no se encuentren incurso en ninguna de las prohibiciones establecidas al respecto. Las causas de ineptitud o inhabilidad o prohibiciones que se aplican de forma general, en relación con todos los testamentos y otras prohibiciones relativas, que sólo tienen relevancia en relación con el testamento abierto. Al referirse a los testigos en materia sucesoria, el CC habla de testigos idóneos. La ley 30/1991 establece que "no podrán ser testigos en los testamentos”: a) Los menores de edad, salvo lo dispuesto para el testamento en caso de epidemia. b) Los ciegos y los totalmente sordos o mudos. c) Los que no entiendan el idioma del testador. d) Los que no estén en su sano juicio. e) El cónyuge o los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad del Notario autorizante y quienes tengan con este relación de trabajo". Cuando se trate de testamento abierto (cuyo contenido y disposiciones han de conocer los testigos) han de añadirse los herederos y legatarios instituidos en el testamento, así como sus cónyuges o parientes, dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad (art. 682,1). Sin embargo el 682.2 establece que no están comprendidos en esta prohibición los legatarios ni los cónyuges o parientes cuando el legado sea de algún objeto mueble o cantidad de poca importancia con relación al caudal hereditario. Cabe que algún legatario, nunca heredero, beneficiado con un legado de carácter simbólico, pueda formar parte del grupo de testigo. 3.3 EL INTÉRPRETE Según el art. 684, "cuando el testador exprese su voluntad en lengua que el Notario no conozca, se requerirá la presencia de un intérprete, elegido por aquél, que traduzca la disposición testamentaria a la oficial en el lugar del otorgamiento que emplee el Notario. El instrumento se escribirá en las dos lenguas con indicación de cuál ha sido la empleada por el testador. El testamento abierto y el acto del cerrado se escribirán en la lengua extranjera en que se exprese el testador y en la oficial que emplee el Notario, aun cuando éste conozca aquella.
4. IDENTIFICACIÓN Y APRECIACIÓN DE LA CAPACIDAD DEL TESTADOR La identificación y la apreciación de la capacidad del testador constituyen elementos de suma importancia en el momento en que cualquier persona desea manifestar su voluntad
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CIVIL IV testamentaria. Refiriéndose sólo a los testamentos abiertos, el art. 685 establece que "el notario los testigos deberá emitir un juicio acerca de la identificación personal y de la capacidad del testador. En relación con los testamentos notariales se establece que el Notario deberá conocer al testador y si no lo conociese se identificará su persona con dos testigos que le conozcan y sean conocidos del mismo Notario, o mediante la utilización de documentos expedidos por las autoridades públicas cuyo objeto sea identificar a las personas. También deberá el Notario asegurarse de que, a su juicio, tiene el testador la capacidad legal necesaria para testar. En los casos de los art, 700 y 701, los testigos tendrán obligación de conocer al testador y procurar asegurarse de su capacidadad. La identificación notarial puede llevarse a cabo mediante la aportación por el interesado en testar de su documento de identidad. En el supuesto de que "no pudiera identificarse la persona del testador en la forma prevenida, se declarará esta circunstancia por el Notario, o por los testigos en su caso, reseñando los documentos que el testador presente con dicho objeto y las señas personales del mismo. Si fuere impugnado el testamento por tal motivo corresponderá al que sostenga su validez la prueba de la identidad del testador.
5. LA INEFICACIA DEL TESTAMENTO Es indiscutible que el testamento otorgado puede ser ineficaz en bastantes supuestos, si bien sea porque quien lo haya otorgado carezca de capacidad, porque no se hayan respetado las formalidades testamentarias requeridas en el caso o sencillamente, porque haya sido revocado. Cabe que siendo el testamento general válido, algunas de las disposiciones que contiene han de ser declaradas inválidas o tenerlas por no puesta, la ineficacia total o parcial del testamento. El CC no llega a establecer un cuerpo normativo referido a la problemática propio de los distintos supuestos de ineficacia y no dicta normas en relación con algunos problemas de todo punto de vistas evidentes, legitimación, plazo de prescripción, etc. Doctrinalmente se propone recurrir a las categorías generales respecto de la ineficacia contractual y conceptualmente, no parece que exista una gran dificultad en hacerlo. 5.1 LA REVOCACIÓN Y SUS FORMAS La causa típica y de mayor frecuencia de pérdida de efectos de un testamento válidamente otorgado con anterioridades la revocación del dicho testamento. Los testamentos han de ser revocados con las solemnidades propias para testar, inicialmente hay que partir de la idea que la revocación tiene lugar por el otorgamiento de un nuevo testamento, aunque no ha de ocurrir así, pues cabe revocar un testamento anterior sin necesidad de otorgar otro. O el testador, sin llegar a destruirlo, diligencie o anote un testamento ológrafo de fecha anterior que obra en su poder, declarando nulo, con su firma y constancia de fecha. Se puede calificar de antitestamento o de contratestamento, pero no como un testamento. Lo normal es que el debate sobre la virtualidad y eficacia de un testamento determinado se produzca a consecuencia de la existencia de varios testamentos, por principio, de distinta fecha, aunque cabe que se hayan otorgados en la misma fecha, en este caso salvo que otra cosa arroje la interpretación del testamento serán complementarios, la existencia de pluridad de testamento no es rara y no debe preocupar al testador. No es rara la cláusula que diga, por este testamento declaro revocados cualquier otro testamento existente. Respetar las solemnidades testamentarias en el otorgamiento del nuevo, no implica que, otorgando un testamento, por ejemplo ológrafo, su revocación haya de llevarse a efecto a través de la misma forma, sino otorgar otro nuevo que sea válido y perfecto, aunque su forma sea diferente.
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CIVIL IV Las solemnidades testamentarias han de respetarse en todo caso, con independencia de que la voluntad revocatoria se dirija a privar de eficacia al testamento en su conjunto o sólo a algunas de sus cláusulas, puede ser total o parcial: • Total: si tiene por objeto privar por completo de validez a un testamento anterior. • Parcial: si la revocación afecta únicamente a alguna de sus cláusulas. 5.1.1 La revocación expresa La revocación del testador de que desea dejar sin efecto sus anteriores manifestaciones testamentarias, no presenta problemática. Resulta algo más compleja la eventualidad de que la declaración expresa de revocación de un testamento anterior se complemente con la manifestación expresa de que valga otro más antiguo, conocida con la expresión de reviviscencia del testamento anteriormente revocado. Es decir ha de estarse en presencia de al menos tres testamentos: uno antiguo, otro nuevo y el novísimo. 5.1.2 La revocación tácita La ineficacia de un testamento anterior, ha de producirse también, aunque el testador nada declare respecto de ello, cuando tiene lugar el otorgamiento de otro testamento posterior, pues presumiéndose la seriedad en la intención al realizar actos jurídicos y sumando a ello que el cracker formal del testamento no permite improvisaciones, hay que considerar que el otorgamiento de un testamento posterior carece de sentido si no tiene como finalidad privar de eficacia al anterior otorgado. El testamento anterior queda revocado de derecho por el posterior perfecto, si el testador no expresa en éste su voluntad de que aquél subsista en todo o en parte. Cabe mantener total o parcialmente la validez o eficacia del testamento anterior si así lo expresa el testador en el testamento posterior. La doctrina y después la jurisprudencia ha insistido en plantear la cuestión en clave de incompatibilidad entre uno y otro testamento, propugnando la interpretación de que si el nuevo no permite deducir la revocación del anterior y el contenido de ambos puede ser compatible, aunque el testador no se exprese sobre el mantenimiento del antiguo, cabe mantener las disposiciones de éste en cuanto resulten complementarias de las contenidas en el testamento posterior. Cabe afirmar que el otorgamiento de un nuevo testamento puede implicar la revocación tácita del antiguo, pero también la tácita conservación de parte de las disposiciones. Cuando haya de tener lugar, la revocación tácita se produce aunque el testamento revocarlo quede sin efecto de forma sobrevenida por inexistencia de los sucesores en él designados o instituidos, sin que en tal supuesto pueda entenderse que revive un eventual testamento anterior. La revocación producirá su efecto aunque el segundo testamento caduque por incapacidad del heredero o de los legatarios en él nombrados o por renuncia de aquél o de éstos. No caduca el testamento porque el heredero o los legatarios no lleguen a adquirir la herencia o el legado, aunque ciertamente la inexistencia de sucesores a título de heredero haya de provocar la apertura de la sucesión intestado y el testamento haya devenido ineficaz. 5.1.3 La denominada revocación real Se denomina así al supuesto de que el testamento cerrado aparezca quebrantado, roto o destruido, El TS se ha pronunciado únicamente una vez para afirmar que se aplica sólo al caso de testamento cerrado y negar que pudiera serlo a un caso de testamento ológrafo. Se distingue dos casos distintos, según que el testamento cerrado se encuentre en poder del testador o de una tercera persona: a) Si el testamento cerrado aparece en el domicilio del testador con las cubiertas rotas o los sellos quebrantados o borradas, raspadas o enmendadas las firmas que los autoricen, se presume revocado, considerándose en tal caso que tales resultados han sido provocados por el propio testador para evitar que el testamento valga. Para ello, el testamento será válido, probando su autenticidad, si se demuestra que los desperfectos han acaecido sin voluntad ni conocimiento del testador o hallándose éste en estado de demencia.
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CIVIL IV b) Encontrándose el testamento en poder de otra persona, presumiéndose que ésta ha sido el causante de los desperfectos de la cubierta o de los sellos, será válido si se demuestra su autenticidad. Si estando en poder de tercero e íntegro sellos y cubiertas, pero dice el 742, con las firmas borradas, raspadas o enmendadas, será válido el testamento, como no se justifique haber sido entregado el pliego en esta forma por el mismo testador. Aunque debería decir, no será válido, al creer que se trata de una errata. 5.2 LA CADUCIDAD DEL TESTAMENTO En sentido propio caducan los testamentos otorgados en circunstancias extraordinarias cuando, superadas éstas, considera la ley que el testador recupera la normalidad para acudir a las normas testamentarias comunes. Caducan como mucho en un periodo de 4 meses, contados desde su otorgamiento los testamentos abiertos otorgados en peligro de muerte o en tiempo de epidemia, los testamentos militar y marítimo, sean ordinarios o en situación de peligro. También establece caducidad, aunque con un periodo más amplio, cuando falta la protocolización del testamento ológrafo o cuando no se han formalizado debidamente los testamentos otorgados en situación de peligro, muerte, epidemia, acción de guerra o naufragio, que efectivamente haya provocado el fallecimiento del testador. 5.3 LA NULIDAD DEL TESTAMENTO Puede darse por: a) Inexistencia o falta de capacidad en el otorgante y en particular, testamento otorgado por menores de 14 años, sin cabal juicio o testamentos ológrafos otorgados por menores de edad. b) Vulneración o inobservancia de las formalidades para cada caso prescritas, dado el carácter formal del testamento. c) Recurso a uno de las formas testamentarias prohibidas por el código, testamento mancomunado o mediante comisario. d) Existencia de vicios de la voluntad en el momento del otorgamiento. Será nulo el testamento otorgado con violencia, dolo o fraude, no expresa el error. La eventual existencia de vicios de la voluntad lleva a parte de la doctrina a considerar que tal deficiencia genética debiera llevar a trasplantar al campo del testamento la distinción entre nulidad y anulabilidad, afirmación dudosa y muy discutida. Además de relacionada con el plazo de prescripción de la nulidad testamentaria, se proponen soluciones muy variadas, desde la aplicación del plazo cuatrienal característico de la anulabilidad en algunos casos, pasando por el general de las acciones personales de los 15 años hasta la propia imprescriptibilidad de la acción de impugnación del testamento nulo, que acoso sea la solución que cuenta con el voto mayoritario de la doctrina.
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TEMA 5. LAS FORMAS TESTAMENTARIAS COMUNES
1. CLASIFICACIÓN DE LAS FORMAS TESTAMENTARIAS 1.1 CLASIFICACIÓN DE LAS FORMAS TESTAMENTARIAS El testamento puede ser común o especial. El Código considera testamentos comunes: El testamento ológrafo, el abierto y el cerrado. • Se llama ológrafo el testamento cuando el testador lo escribe por sí mismo en la forma y con los requisitos que se determinan en el art. 688 (art. 678). • El testamento es abierto siempre que el testador manifieste su última voluntad en presencia de las personas que deban autorizar el acto, quedando enteradas de lo que en él se dispone (art. 679). • El testamento es cerrado cuando el testador, sin revelar su última voluntad, declara que ésta se halla contenida en el pliego que presenta a las personas que han de autorizar el acto (art. 680). Conforme al art. 677, "se consideran testamentos especiales: el militar, el marítimo y el hecho en país extranjero. Los testamentos militar y marítimo, a su vez, se pueden otorgar tanto en forma abierta como cerrada.
2. EL TESTAMENTO ABIERTO NOTARIAL El testamento abierto se denomina así porque el testador manifiesta su voluntad en presencia de las personas que deben autorizarlo. En la actualidad, el testamento abierto se otorga, como regla, sólo ante el Notario, reclamándose la presencia de testigos sólo en algunas variantes del testamento abierto notarial. Hasta la aprobación de la ley 30/1991, el CC exigía la concurrencia del Notario y de tres testigos idóneos. La citada ley ha suprimido el requisitos de los testigos. En la actualidad, el testamento abierto se otorga, como regla, sólo ante el Notario, reclamándose la presencia de testigos sólo en algunas variantes del testamento abierto notarial, o cuando el propio testador o notario así lo consideren. 2.1 LA PREPARACIÓN Y REDACCIÓN DEL TESTAMENTO La característica principal del testamento abierto es que su redacción compete a los Notarios. Ahora bien, previamente el testador habrá de transmitirle, de alguna manera, cuál es su voluntad testamentaria. El testador puede comunicar su voluntad testamentaria tanto oralmente como por escrito, dependiendo de la complejidad del testamento y de las relaciones preexistentes entre ellos. 1. Suele ser frecuente concertar cita con el Notario, para manifestarle en ella cuáles son las disposiciones testamentarias fundamentales, así como otras circunstancias que se desea que consten en el testamento, declaraciones de profesión religiosa, normas sobre exequias, legados, etc. El Notario prestará el debido asesoramiento técnico y particular, la adecuación de las pretensiones del testador al otorgamiento jurídico. 2. En otros casos, el testador, con el asesoramiento de un Abogado o no, puede presentar una minuta, redactada por escrito al Notario, en la que contengan los datos que quiere dejar en Testamento. El notario por sí mismo procederá a extender por escrito el testamento, de conformidad con las instrucciones recibidas por el testador y en su momento, convocará a éste para el
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CIVIL IV otorgamiento y lectura del testamento. La participación del Notario lo hace responsable del defecto de forma. 2.2 EL OTORGAMIENTO DEL TESTAMENTO ABIERTO Una vez preparado materialmente el testamento, la fase de otorgamiento consiste en la lectura del testamento por el otorgante (el testador) ante el Notario o, en su caso, por el Notario en presencia del otorgante. El notario no otorga el testamento, sino que sencillamente lo autoriza. Si existe conformidad entre la redacción dada al clausulado testamentario por el Notario y la voluntad del testador, una vez firmado el testamento por éste, se entiende otorgado. 2.3 EL REQUISITO DE LA UNIDAD DE ACTO Según el Código "todas las formalidades expresadas en el otorgamiento del testamento se practicarán en un solo acto que comenzará con la lectura del testamento, sin que sea lícita ninguna interrupción, salvo la motivada por algún accidente pasajero. El requisito de la unidad de acto sólo es aplicable al otorgamiento propiamente del testamento, al acto que comienza con la lectura y termina con la firma, sin que pueda alcanzar a la fase preparatoria o de redacción del testamento. 2.4 VARIANTES DEL TESTAMENTO ABIERTO NOTARIAL Pueden considerarse variantes del testamento abierto notarial los siguientes supuestos: a) El testamento otorgado en lengua extranjera. b) El testamento otorgado por un testador que declare que no sabe o no puede firmar el testamento o que sea ciego o no puede leer por sí el testamento, en cuyo caso deben concurrir al acto del otorgamiento dos testigos idóneos. c) Si el testador que no supiese o no pudiese leer fuera enteramente sordo, los testigos leerán el testamento en presencia del Notario y deberán declarar que coincide con la voluntad manifestada.
3. LOS TESTAMENTOS ABIERTOS SIN INTERVENCIÓN NOTARIAL Las formas testamentarias que pueden otorgarse sin intervención notarial son el testamento en peligro de muerte y el testamento en caso de epidemia. La falta o ausencia de intervención notarial se asienta en la urgencia existente en ambos supuestos. 3.1 NORMAS COMUNES El testamento en peligro de muerte y el testamento en caso de epidemia se configuran como formas testamentarias de carácter excepcional. La validez de tales testamentos queda sometida al breve plazo de caducidad de dos meses, contados desde la fecha de su otorgamiento. En estos casos se escribirá el testamento, siendo posible, no siéndolo, el testamento valdrá aunque los testigos no sepan escribir. La manifestación verbal de la voluntad testamentaria, vale aunque los testigos se limiten a "recoger" la voluntad testamentaria expresada oralmente por el moribundo. Ahora bien, los testamentos otorgados sin autorización del Notario serán ineficaces si no se elevan a escritura pública y se protocolización en la forma prevenida en la LEC. A la mayor brevedad posible los testigos de cualesquiera de los testamentos considerados quedan obligados a procurar su materialización por escrito, firmando la correspondiente acta de otorgamiento si supieren escribir. En el supuesto de que no supieron escribir, los testigos quedan obligados a comparecer ante la Autoridad judicial para evitar la ineficacia del testamento, sobre todo en el caso de que el testador haya fallecido antes de haber caducado el testamento en peligro de muerte o el testamento en caso de epidemia. También quedarán ineficaz el testamento si dentro de los
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CIVIL IV tres meses siguientes al fallecimiento no se acude al Tribunal competente para que se eleve a escritura pública, ya se haya otorgado por escrito o verbalmente.
3.2 LA PROTOCOLIZACIÓN EN LA FORMA PREVENIDA EN LA LEC En el ámbito sucesorio, protocolizar significa incorporar a un archivo notarial un determinado testamento u otro escrito de relevancia sucesoria. El archivo notarial es denominado desde antiguo protocolo. La LEC se refiere expresamente en alguno de sus preceptos a la acción de protagonizar al regular las operaciones divisorias de la herencia. Pero la LEC-2000 no regula ni contempla expresamente el procedimiento a seguir, por lo que hemos de estar a la regulación precedente recogida en la legislación notarial.
4. EL TESTAMENTO OLOGRAFO 4.1 CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS El calificativo ológrafo equivale a autógrafo. El testamento ológrafo es un documento testamentario que se caracteriza por estar íntegramente escrito por el testador, de su puño y letra, sin intervención alguna de otra persona. Tiene una relativa presencia práctica, sobre todo, por las facilidades y ventajas que presenta su redacción para el testar que en cualquier momento y lugar, puede expresar su voluntad mortis causa, revisando incluso anteriores instrumentos notariales, a los que condenará a la ineficacia por ser anteriores. La forma ológrafa garantiza de forma absoluta el secreto de las disposiciones testamentarias. El testamento ológrafo presenta numerosos inconvenientes. El primero viene representado por el hecho de que sea redactado sin cumplir los requisitos exigidos por el Código. Si el testamento ológrafo queda en posesión del testador, una vez fallecido éste, la pérdida o destrucción del testamento queda en manos de sus sucesores, con lo que la voluntad testamentaria del testador habría resultado ineficaz. Ante ello, resulta aconsejable que la redacción del testamento ológrafo se combine con un acta notarial que refleje su otorgamiento y depósito ante un Notario y de la que se tome razón o anote en el Registro de Actos de Última voluntad. 4.2 REQUISITOS Además de la aplicación en lo que proceda a de las reglas generales, el legislador establece unos requisitos de carácter complementario que se refieren a la capacidad o a la forma de este tipo de testamento. En relación con la capacidad del testador, se requiere la mayoría de edad y, en cuanto a la forma, la autografía, fecha y firma del documento escrito en el que se plasma el testamento ológrafo. 4.2.1 La mayoría de edad El art. 681,1 establece que "el testamento ológrafo sólo podrá otorgarse por personas mayores de edad". Hay autores que consideran capacitados al menor emancipado para otorgar testamento. No obstante, la opinión más segura es que la exigencia legal debe interpretarse literalmente. Es tradicional afirmar que la excepción a la regla general del art. 663.1, vendría determinada por el hecho de que, dado el carácter y la naturaleza del testamento ológrafo, el legislador ha querido evitar que los menores pudieran llevarlo a cabo de forma descuidad o irreflexiva, ante la falta de asesoramiento. 4.2.2 La autografía del testamento
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CIVIL IV El testamento ológrafo debe ser íntegramente autógrafo o, plasmado gráficamente del propio puño y letra del testador. Para que sea válido este testamento deberá estar escrito todo él y firmado por el testador, con expresión del año, mes y día en que se otorgue. La personal caligrafía del testador excluye la posibilidad de utilizar cualquier medio mecánico de reproducción, video, grabación de sonido etc. Por ello el otorgante de este testamente tiene que saber escribir. Con relación a la lengua utilizada, el art. 688,4 determina que "los extranjeros podrán otorgar testamento ológrafo en su propio idioma". Si el testamento contuviese palabras tachadas, enmendadas o entre renglones, las salvará el testador bajo su firma. Aunque la existencia de tales correcciones sin salvar no determinan la nulidad del testamento si no varían de modo sustancial la voluntad del testador. 4.2.3 La fecha del testamento La determinación de la fecha es necesaria, entre otras razones, porque con relación a ella debe determinarse la capacidad del testador. Sin fecha y firma autógrafa del testador, no puede decirse que los diversos escritos puedan considerarse testamento. La exigencia de la fecha se encuentra referida a la expresión del año, mes y día. 4.2.4 La firma o rúbrica El Código exige la firma del testador en el testamento ológrafo, pues en definitiva sin ella lo escrito por el testador puede considerarse un documento preparatorio o un borrador. Nunca un testamento. La firma se convierte en la manifestación de voluntad del interesado. En términos generales, ha de reclamarse la utilización de la firma y rúbrica habituales en el testador. Siendo conveniente que conste en todas las hojas en que se haya redactado el testamento. Sin embargo la firma del testador puede ser distinta en su ámbito familiar y profesional. Si un testamento se redacta de forma epistolar o cuasiepistolar y quien testa considera que está dirigiendo fundamentalmente a los familiares más cercanos a quienes instituye herederos, no parece natural requerir que la firma del testador haya de componerse del patronímico y los dos apellidos, más la rúbrica de especial complejidad que utilizara en su vida profesional. 4.3 ADVERACIÓN Una vez fallecido el testador, el documento deberá ser adverado (certificado o dar por autentico) por la Autoridad judicial, mediante la concurrencia de los pertinentes testigos o cotejo pericial de letras, conforme a lo establecido en el Código Civil. 4.4 PROTOCOLIZACIÓN Según el art. 693, "si el juez estima justificada la identidad del testamento, acordará que se protocolice con las diligencias practicadas, en los registros del Notario correspondiente, por el cual se darán a los interesados las copias o testimonios que proceda. En otro caso denegará la protocolización". Cualquiera que sea la resolución del Juez, se llevará a efecto, no obstante oposición, quedando a salvo el derecho de los interesados para ejercitarlo en el juicio que corresponda.
5. EL TESTAMENTO CERRADO Regulado en los arts. 706 a 715 CC, su aplicación práctica es notoriamente escasa, pues, aunque asegura ciertamente el absoluto secreto de la voluntad testamentaria, realmente se asienta en la adición de todas las solemnidades propias del testamento ológrafo y del testamento abierto notarial. 5.1 LA REDACCIÓN DEL TESTAMENTO El testamento cerrado habrá de ser escrito, la preparación y redacción puede llevarse a cabo de tres formas distintas:
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CIVIL IV a) Puede estar enteramente escrito de su puño y letra por el testador, quien en tal caso pondrá al final su firma. Será válido sin embargo, el testamento cerrado, como testamento ológrafo, si todo él estuviere escrito y firmado por el testador y tuviere las demás condiciones propias de este testamento. b) Puede haber sido escrito por cualquier medio mecánico o por otra persona a ruego del testador. En este caso, éste pondrá su firma en todas sus hojas y al pie del testamento. c) Cuando el testador no sepa o no pueda firmar, lo hará si a su ruego al pie y en todas las hojas otra persona, expresando la causa de la imposibilidad. Las palabras enmendadas, tachadas o escritas entre renglones, habrán de ser salvadas antes de la firma. 5.2 LA FASE DE OTORGAMIENTO Una vez preparado o redactado el testamento, su otorgamiento tiene lugar ante Notario, quien extenderá, precisamente sobre la cubierta o sobre que contenga el testamento, la correspondiente acta de otorgamiento. 5.3 REGLAS ESPECIALES DE CAPACIDAD El art. 708 establece que "no pueden hacer testamento cerrado los ciegos y los que no sepan o no puedan leer", tanto si se atiende al momento de redacción del testamento como al momento posterior de otorgamiento: • El testador que no sepa leer y por tanto escribir, habrá de recurrir a que la escritura y redacción del testamento la lleve a cabo otra persona de forma necesaria, sin que, además, pueda contrastar que verdaderamente su voluntad testamentaria ha sido plasmada correctamente. • Tanto al ciego como a quien no sepa leer se le podría cambiar fácilmente el contenido del testamento o, directamente, el documento testamentario que ha de introducirse en la cubierta o sobre que se presenta ante el Notario, manteniendo una cierta apariencia de similitud formal con el verdadero testamento. En cambio, sí pueden otorgar testamento cerrado los mudos o sordomudos que, no obstante no poder expresarse oralmente, puedan en cambio a escribir. 5.4 CONSERVACIÓN, APERTURA Y PROTOCOLIZACIÓN Una vez que el Notario haya autorizado el testamento cerrado y haya dejado constancia en el protocolo de una copia autorizada del acta de otorgamiento, lo entregará al testador. Este, a su elección, podrá conservar en su poder el testamento cerrado o encomendar su guarda y custodia a cualquier persona de su confianza o bien, finalmente, depositarlo en poder del Notario autorizante para que lo guardé en su archivo. El notario o la persona que tenga en su poder un testamento cerrado, deberá presentarlo al Juez competente luego que sepa el fallecimiento del testador. Si no lo verifica dentro de diez días, será responsable de los daños y perjuicios que ocasione su negligencia.
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TEMA 6. LAS FORMAS TESTAMENTARIAS ESPECIALES No entra en el examen
TEMA 7. LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS
1. LA INSTITUCIÓN DE HEREDERO Aunque la validez del testamento no depende de que contenga institución de herederos propiamente dicha, ello no es óbice para que en la mayor parte de los casos el designio fundamental del testador sea precisamente nombrar a quienes, tras su fallecimiento, serán sus herederos. La libertad del testador en relación con la institución de heredero está fuera de duda, aunque inicialmente el art. 763 se refiera a los herederos forzosos o legitimarios. El que tuviere herederos forzosos sólo podrá disponer de sus bienes en la forma y con las limitaciones que se establecen en el CC. Cuando existan legitimarios debe procederse a la institución de heredero en una determinada forma. La existencia del régimen de legítimas sólo supone que el testador ha de respetar la cuota reservada a los legitimarios, no que la forma de la institución debe seguir pautas determinadas por la ley. El que no tuviere herederos forzosos puede disponer por testamento de todos sus bienes o de parte de ellos a favor de cualquiera persona que tenga capacidad para adquirirlos. Así pues, la existencia o inexistencia de legitimarios afecta a la cuantía o cuota de los bienes de que puede disponer el testador, sin determinar en manera alguna cual ha de ser la institución de heredero que haya de llevar a cabo el causante a través del testamento. 1.1 LA DESIGNACIÓN DEL HEREDERO El CC no impone una determinada fórmula para la institución de heredero, aunque la mayor parte de los testamentos con intervención notarial lo frecuente es que se utilice la expresión de instituyo herederos a ... o a mis hijos, por partes iguales. El testador identificará convenientemente al heredero designado, procurando realizar la atribución patrimonial en favor de personas suficientemente concretas y determinadas y que verdaderamente existan pues si la institución de heredero (o de legatario) se realiza en favor de persona incierta o de imposible determinación habrá de considerarse nula. Según el art. 772,1 "el testador designará al heredero por su nombre y apellidos, y cuando haya dos que los tengan iguales deberá señalar alguna circunstancia por la que se conozca al instituido". Sin embargo, en la generalidad de los instrumentos testamentarios, la designación como heredero de familiares cercanos no suele cumplir con dicha regla, pues en general nadie llama a sus hijos por el nombre y los apellidos. Estos supuestos también se hallan previstos en el Código pues el art. 772.2º dispone que "aunque el testador haya omitido el nombre del heredero, si lo designare de modo que no pueda dudarse quién sea el instituido, valdrá la institución". 1.2 ALGUNAS REGLAS DE INSTITUCIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL En caso de tratarse de heredero único y encontrarse perfectamente identificado, normalmente se entenderá que sucede al causante en todos sus derechos y obligaciones, es decir, en el conjunto de la herencia. Generalmente, en caso de ser varios los herederos, el causante
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CIVIL IV determinará en qué cuantía han quedado instituido, siendo frecuente que la atribución patrimonial hereditaria se haga por cuota o mediante el recurso a números quebrados. Puede también ocurrir que la designación de varios herederos se haga sin determinar la cuantía por la modalidad temporal (simultánea o sucesiva) en que han de concurrir a la herencia. En previsión de tales eventualidades, el CC contiene una serie de reglas de carácter general: • Para el supuesto de que el testador no haya previsto la cuota o cuantía en que han de sucederle los herederos, siendo varios, el art. 765 establece que "los herederos instituidos sin designación de partes heredarán por partes iguales", salvo disposición testamentaria en otro sentido. • El art. 769 dispone que "cuando el testador nombre unos herederos individualmente y otros colectivamente, los colectivamente nombrados se considerarán como si lo fueran individualmente, a no ser que coste de un modo claro que ha sido otra la voluntad del testador". Ejemplo: Instituyo por mis heredero a Ay a B y a los hijos de C, los hijos de C, es igual que los hubiese nombrado uno por uno. • El art. 771 considera que "cuando el testador llame a la sucesión de una persona y a sus hijos, se entenderán todos instituidos simultáneamente y no sucesivamente", concurriendo a la herencia, en principio, por partes iguales. • El art. 770 dispone que "si el testador instituye a sus hermanos y los tiene carnales y de padre o madre solamente, se dividirá la herencia como en el caso de morir intestado". Semejante disposición equivale a reenviar a lo establecido en el art. 949, conforme al cual los "hermanos de padre y madre" heredarán el doble que los "medio hermanos". Si el testador pusiera de manifiesto que sus hermanos y hermanastros heredarán por partes iguales, semejante determinación priva de valor a lo establecido en los artículos precedentes.
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TEMA 8. LAS SUSTITUCIONES HEREDITARIAS No entra en el examen
TEMA 9. LA SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA No entra en el examen
TEMA 10. LOS LEGADOS
1. CONCEPTO Y CARACTERES 1.1 LA IDEA GENERAL DEL LEGADO Es recurso común entre a doctrina ofrece definiciones negativas del legado. Partiendo del concepto de heredero como sucesor a título universal del causante, se afirma que el legatario no esta revestido de tal cualidad en cuanto que su posición se limita a una mera sucesión a título singular que nunca puede llevar consigo los efectos fundamentales de la designación o institución de heredero. Atendiendo a algunos de los tipos de legado regulados en el CC, en concreto al legado de cosa ajena, cabe poner en duda que el legatario sea efectivamente un sucesor, aunque sea a título particular del causante. El legatario es simplemente el favorecido por una disposición particular del testador, quien, negándole la cualidad de heredero, le atribuye bienes concretos del haber hereditario No obstante, semejante favorecimiento o enriquecimiento patrimonial es también discutible, pues desde antiguo se ha llegado a la conclusión de que el legado puede tener un valor meramente afectivo o formal, considerándose factible cometerlo a una carga que cubriera el total del beneficio o enriquecimiento que, en principio, habría de recibir el legatario. Resumiendo, es tarea difícil de definir el legatario, todas las definiciones dadas por la doctrina, se puede decir que el legado es "una disposición mortis causa de bienes, a título particular, en beneficio del legatario y a cargo del patrimonio hereditario". También se puede afirmar que consiste en una atribución jurídico-patrimonial que el causante, de forma directa y singular, realiza en el testamento en favor de cualquier persona. 1.2 CARACTERÍSTICAS DE LEGADO De la noción anterior se pueden destacar algunas notas características: • En primer lugar, la institución del legado sólo puede llevarse a cabo mediante testamento. Por tanto, la existencia de legado es extraña a la sucesión intestada y a la sucesión forzosa o legítima. El legado es un acto voluntario del testador quien, puede revocarlo libremente en cualquier momento. • El legado debe tener precisamente contenido jurídico-patrimonial, sin que su institución pueda limitarse a meras recomendaciones, expresiones de afecto o consideraciones de parecida índole. En el 99% de los casos reales, el legado es también un acto de liberalidad.
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2. SUJETOS Y OBJETO DEL LEGADO En la institución del legado el sujeto más importante es el causante. Después tenemos al legatario y a la persona gravada con el legado. 2.1 EL LEGATARIO: EL PRELEGADO Legatario puede ser cualquier persona, incluso uno de los herederos. Cuando una persona que ya es heredero es instituido asimismo legatario en la misma herencia, se habla de prelegado. El prelegado sería, pues, el legado instituido a favor de cualquiera de los herederos, quien concurriría a la herencia, si quiere, simultáneamente, como heredero y legatario (art. 890). El heredero, que sea, al mismo tiempo legatario, podrá renunciar la herencia y aceptar el legado o renunciar a éste y aceptar aquella. 2.2 LA PERSONA GRAVADA: EL SUBLEGADO En la mayor parte de las herencias, el pago y cumplimiento de los legados compete a los herederos en su conjunto, quedando muchas veces encomendado a los propios albaceas testamentario. El testador podrá gravar con mandas y legados, no sólo a su heredero, sino también a los legatarios. El caso en el que la persona gravada es uno de los legatarios, se denomina sublegado, y se caracteriza porque el legatario gravado sólo está obligado a responder frente al legatario beneficiado "hasta donde alcance el valor del legado" en que aquél hubiere sido instituido (art. 858,2). 2.3 EL OBJETO DEL LEGADO Los legados pueden recaer sobre cosas, bienes y derechos de la más diferente índole. Según el art.865 "es nulo el legado de cosas que están fuera del comercio”. Supuesto que el objeto de los legados puede consistir en cualquier cosa o derecho, la concreta regulación que de los legados se hace en el Código no significa numerus clausus alguno, pues el testador puede instituir cualquiera otros siempre que "... no estén fuera del comercio".
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TEMA 11. LA EJECUCIÓN E INTERPRETACIÓN TESTAMENTARIAS
1. LA EJECUCIÓN TESTAMENTARIA: EL ALBACEAZGO Dado que el testamento es un acto de disposición mortis causa, cuya eficacia presupone el fallecimiento de quien lo otorga, el testador puede prever en él la oportunidad o la necesidad de designar una o varias personas de su confianza que ejecuten cuanto disponga en el testamento. A tales personas se les denomina albaceas. Esta figura esta regulada en los Art. 892 a 911 CC. El albaceazgo carece de antecedentes romanos, aunque tiene sus raices en el Derecho Histórico no en el contemporáneo.
2. NOMBRAMIENTO DE LOS ALBACEAS El art. 892 establece que "el testador podrá nombrar uno o más albaceas"; el nombramiento de albaceas representa una mera facultad del testador que, sin embargo, en caso de ser ejercitada, ha de realizarse en testamento. El testador es libre para designar albacea a quien considere oportuno, sea o no heredero, persona física o jurídica, pero "no podrá ser albacea el que no tenga capacidad para obligarse” En la práctica el albacea no suele atribuirse a uno de los herederos o a uno de legitimarios, sino a una persona extraña al círculo habitual de sucesores, si bien cercana en el afecto y en las relaciones con el testador. El art. 893 únicamente considera inhábiles para desempeñar el albaceazgo a los menores de edad. En los casos de no haber albacea, "corresponderá a los herederos la ejecución de la voluntad del testador" (art. 911).
3. CARACTERÍSTICAS DEL ALBACEAZGO El Código utiliza el término "cargo" para referirse al albaceazgo. Las características fundamentales de dicho cargo son las siguientes: 3.1 VOLUNTARIEDAD El albaceazgo es un cargo voluntario, de tal manera que requiere la aceptación de la persona designada. No obstante, entiende el Código que el puro nombramiento testamentario del albacea suele hacerse con su conocimiento y anuencia, y establece que "se entenderá aceptado el nombramiento para desempeñarlo si no se excusa dentro de los seis días siguientes a aquél en que tenga noticia de su nombramiento. 3.2 TEMPORALIDAD El desempeño de las funciones encomendadas por el testador al albacea exigen tanto que se pronuncie con celeridad sobre la aceptación cuanto que la ejecución testamentaria ha de ser llevada a efecto dentro de un plazo razonable, fijando como regla en un año (art. 904). 3.3 RENUNCIABILIDAD Del carácter voluntario antes referido se deduce igualmente que el albacea no está obligado a aceptar el cargo y que, incluso tras la aceptación, puede renunciar a su desempeño, si bien el art. 899 requiere que, a efectos de renuncia, el designado alegue "causa justa al prudente arbitrio del juez". El Código parte de la idea de que la falta de desempeño del cargo (sea por la no aceptación o sea por la renuncia posterior) pone de manifiesto la quiebra de la confianza
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CIVIL IV depositada por el testador en el albacea y por ello ordena que "perderá lo que le hubiese dejado el testador, salvo, el derecho que tuviere a la legítima". El albacea que no desempeñe su función, si es legitimario, conservará el derecho a la legítima, estricta, decayendo cualquier otras atribuciones de carácter voluntario que haya realizado el testador en su favor, ya sea a título de heredero, legatario o de mejora. 3.4 GRATUIDAD "El albaceazgo es cargo gratuito" (art. 908). Sin embargo, añade el propio precepto que "podrá, sin embargo, el testador señalar a los albaceas la remuneración que tenga por conveniente; todo sin perjuicio del derecho que les asista para cobrar lo que les corresponda por los trabajos de partición u otros facultativos". Eso cuando menos, pues si el nombramiento del albacea contiene las facultades correspondientes a la partición de la herencia, como regla general habrá de aplicarse lo previsto en el CC y el albacea podrá, si lo desea, reclamar sus honorarios de partidor, contador-partidor a los herederos, todo ello si otra cosa no dispone el testador. Si el testador lega o señala conjuntamente a los albaceas alguna retribución, la parte de los que no admitan el cargo acrecerá a los que lo desempeñen. Tal norma habría de interpretarse extensivamente a los supuestos en que los albaceas, siendo varios, hayan sido instituidos conjuntamente como herederos o legatarios. 3.5 CARÁCTER PERSONALÍSIMO El sustrato del albaceazgo determina el carácter personalísima del cargo de albacea, en cuanto persona de confianza del testador, a quien éste confía la ejecución de su testamentaria. "El albacea no podrá delegar el cargo si no tuviese expresa autorización del testador" (art. 909). Así, el cargo de albacea es personalísimo, salvo que el propio testador excluya dicho carácter, determinando expresamente que el albacea puede delegarlo.
4. CLASES DE ALBACEAZGO La clasificación de los albaceas puede hacerse atendiendo a criterios muy diferente. • Si se tiene en cuenta el origen de su designación, cabe distinguir entre el albacea testamentario y el albacea dativo; • Teniendo en cuenta la posibilidad de un número plural de albaceas y las atribuciones consiguientes en el desempeño del cargo, es necesario distinguir entre la simultaneidad o el carácter sucesivo de ellos, así como su carácter mancomunado o solidario; • Atendiendo a sus funciones los albaceas pueden ser universales o particulares. 4.1 ALBACEA TESTAMENTARIO Y DATIVO El albacea testamentario es aquel que es nombrado en el testamento. El albacea dativo era (según el art. 966.1º de la LEC-1881) el designado por el Juez en el supuesto de que una persona falleciera sin testar y sin dejar cónyuge viudo, descendientes, ascendientes o colaterales dentro del cuarto grado. Según dicha ley, este albacea debe encargarse de disponer el entierro, exequias y todo lo demás que sea propio de este cargo con arreglo a las leyes. En la actualidad, una vez en vigor la LEC-2000, la figura del albacea dativo, conforme a sus perfiles tradicionales, ha de considerarse suprimida. Hay autores que clasifican a los propios herederos, como albaceas legítimos. Sin embargo, parece indiscutible que teniendo la condición de herederos y no existiendo albacea testamentario, para nada necesitan la atribución de albaceas, puesto que como herederos pueden llevar a cabo toda suerte de actos en relación con la herencia deferida. 4.2 ALBACEAS SUCESIVOS O SIMULTÁNEOS Y MANCOMUNADOS O SOLIDARIOS Dado que el testador, si lo desea, puede nombrar varios albaceas, en caso de pluralidad de ellos cabe tanto su actuación conjunta y simultánea cuanto su designación con carácter
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CIVIL IV sucesivo (para el caso de que falte el primero designado, desempeñará el cargo el segundo, etc.). En el caso de actuación simultánea de varios albaceas, "podrán ser nombrados mancomunada... o solidariamente" (art. 894). Aunque el CC sólo regula la actuación de los albaceas mancomunados. Cuando los albaceas fueren mancomunados, sólo valdrá lo que todos hagan de consuno, o lo que haga uno de ellos legalmente autorizado por los demás, o lo que, en caso de disidencia, acuerde la mayoría". Por lo tanto han de actuar conjuntamente, obrando en común, sin que resulte admisible como regla general que uno solo de ellos pueda actuar por separado. En los casos de suma urgencia podrá uno de los albaceas mancomunados practicar, bajo su responsabilidad personal, los actos que fueren necesarios, dando cuenta inmediatamente a los demás. Sobre el régimen de la solidaridad, el art. 897 se limita a requerir la expresa y clara determinación del carácter solidario de los varios albaceas limitándose a afirmar que "si el testador no establece claramente la solidaridad de los albaceas... se entenderán nombrados mancomunadamente...). Como el CC no dice nada de la forma de actuar cuando el albacea es nombrado solidario, habría que acudir a la noción de solidaridad aplicable al apoderamiento, por lo cual cualquiera de ellas puede actuar individual y separadamente en el mismo. La solidaridad de los albaceas implicaría que cualquiera de ellos puede ejecutar la voluntad testamentaria, pues en caso de falta de oposición de los restantes, su actuación habría de entenderse legítima y válida.
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CAPÍTULO 12 LA SUCESIÓN FORZOSA: LAS LEGÍTIMAS No entra en el examen
CAPÍTULO 13 LOS LEGITIMARIOS 1. LA LEGÍTIMA DE LOS DESCENDIENTES 1.1. LA REGULACIÓN CONFORME A LA LEY 11/1981 En caso de existir descendientes del causante, art. 807.1º establece que habrán de considerarse, en primer lugar, "herederos forzosos... los hijos y descendientes respecto de sus padres y ascendientes". Dispone el art. 808 "Constituyen la legítima de los hijos y descendientes las dos terceras partes del haber hereditario del padre y de la madre. Sin embargo, podrán éstos disponer de una parte de las dos que forman la legítima, para aplicarla como mejora a sus hijos o descendientes. La tercera parte restante será de libre disposición". En nuestro sistema la legítima de los descendientes es de cuantía fija e independiente del número de legitimarios (2/3, 66%). Sin embargo, uno de estos dos tercios puede destinarse a mejora, por lo que resulta necesario distinguir entre la legítima larga y la legítima corta: a. Se habla de legítima larga cuando el causante (de forma testamentaria) no ha establecido mejora alguna en favor de cualquiera de los legitimarios, pues en tal caso los dos tercios de la herencia se consideran como un todo, reservado, en condiciones de legítima, a los hijos y descendientes. b. Por el contrario, cuando el causante ha decidido mejorar a alguno de tales legitimarios, la idea de legítima corta es útil para poner de manifiesto que, en todo caso, al menos un tercio de la herencia debe quedar reservado como legítima estricta a favor de los hijos y descendientes no mejorados. Hasta la aprobación de la Ley 11/1981, se hablaba de hijos y descendientes legítimos, pero fue abolido cualquier tipo de discriminación entre hijos matrimoniales y no matrimoniales, por lo que cualquier hijo y descendientes del causante, sea cual fuere su condición, han de considerarse legitimarios. La expresión de hijos y descendientes, ha suscitado críticas doctrinales por no precisar con suficiente claridad, que existiendo hijos del causante, carecen de la condición de legitimarios el resto de los descendientes. La voluntad del legislador es permitir que se pueda mejorar a descendientes de segundo o ulterior grado, aun cuando a los hijos haya de reservárseles necesariamente la legítima corta. No parece haber duda acerca del hecho de que los hijos adquieren la condición de legitimarios por sí mismos, mientras que otros descendientes del ulterior grado, nieto o bisnietos, adquirirán en su caso tal condición respecto de la legítima corta o la legítima en virtud del derecho de representación. 1.2. LA REFORMA DEL ARTÍCULO 808 POR LA LEY 4112003 Atendiendo a la protección de las personas con discapacidad ha estimado oportuno modificar el artí. 808, alterando el principio de intangibilidad de la legítima en defensa de los incapacitados mediante la posibilidad de existencia de una sustitución fideicomisaria que grave el propio tercio de legítima estricta. Cuando alguno de los hijos o descendientes haya sido judicialmente incapacitado, el testador podrá establecer una sustitución fideicomisario sobre el tercio de legítima estricta, siendo fiduciarios los hijos o descendientes judicialmente incapacitados y fideicomisarios los coherederos forzosos. Se exige la incapacitación judicial del beneficiado y no la minusvalía de éste en el grado establecido en la ley.
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CIVIL IV Si lo desea el testador puede establecer una sustitución fideicomisaria que beneficia a su descendiente incapacitado judicialmente. Por ello combinando esta posibilidad de sustitución fideicomisaria con la eventual determinación relativa al tercio de mejora, si el causante así lo desea, aunque sea en condición de heredero fiduciario, puede atribuirle los dos tercios de la legítima a uno o varios legitimarios que hayan sido incapacitado judicialmente, quedando todos los demás legitimarios como meros herederos fideicomisiarios. Que los fiduciarios o mejor, sus representantes legales tengan o no facultad de enajenación de los bienes hereditarios, dependerá del propio testador quien conforme a ls reglas generales, podrá establecer que la sustitución fideicomisaria tengo o no el carácter de residuo.
2. LA MEJORA 2.1 NATURALEZA Y CARACTERÍSTICAS DE LA MEJORA Establece el art. 823 que "el padre o la madre podrán disponer en concepto de mejora a favor de alguno o algunos de sus hijos o descendientes, ya lo sean por naturaleza, ya por adopción, de una de las dos terceras partes destinadas a legítima". La ley permite al causante (inter vivos o mortis causa) distribuir desigualmente entre sus hijos o descendientes uno de los dos tercios de los que representan la legítima larga. La decisión o la posibilidad de mejorar es una facultad atribuida a todo causante que, ad nutum o sin necesidad de justificarlo, prefiera que sus legitimarios le sucedan en forma desigual. Una descripción general de la mejora como facultad atribuida al causante, o en su caso, testador en relación con una tercera parte de los bienes de la herencia exigiría destacar las Notas características: • La existencia de una intención o voluntad del causante dirigida a atribuir de forma desigual algunos bienes de la herencia a sus herederos forzosos o legitimarios. • Existencia de una pluralidad de descendientes. • Desde el punto de vista del objeto, la mejora puede comprender, como máximo, un tercio de los bienes de la herencia. Sin embargo, ninguna norma obliga al causante testador a agotar dicho tercio en sus disposiciones sobre mejora. 2.2 EL CARÁCTER EXPRESO DE LA MEJORA Y LA ADMISIBILIDAD DE LA MEJORA TÁCITA El Código adopta como punto de partida el principio de que la mejora ha de ordenarse o establecerse de forma expresa. Así se deduce de los arts. 825 y 828. El primero se refiere a la mejora realizada a través de una donación entre vivos, exige el que el donante haya declarado de una manera expresa su voluntad de mejorar. El segundo regula los legado hecho a un legitimario, que no se reputará mejora sino cuando el testador haya declarado expresamente ser ésta su voluntad. Sin embargo, el inciso final del art. 828, haciendo quebrar la regla general de la voluntad expresa de mejorar, viene a indicar que el legado hecho al legitimario habrá de reclutarse mejora "cuando no quepa en la parte libre". Si bien como regla, la mejora ha de ordenarse expresamente por el causante, cabe igualmente la admisibilidad de la mejora tácita o, la mejora expresa lato sensu. 2.3 FORMAS DE REALIZAR LA MEJORA Del conjunto de la regulación del Código se deduce que la mejora puede ser ordenada o establecida en el testamento, pero también recurriendo a una diversidad de actos y títulos que habremos de considerar: 2.3.1 La mejora ordenada en testamento Aunque el Código no contiene referencia alguna a la posibilidad de que la mejora se haga con el carácter de institución testamentaria, es obvio que el testamento es el vehículo idóneo, y el más frecuente para llevar a cabo la determinación de una mejora en favor de cualquiera de los hijos y descendientes del causante.
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CIVIL IV En tal caso, la mejora puede consistir tanto en una institución de heredero cuanto en una manda o legado hecho en favor de cualquiera de los descendientes. En cualquiera de ambos casos, la mejora participa de las características propias del testamento, de las cuales conviene resaltar su carácter revocable, que constituye la regla general aunque la mejora se haya verificado con entrega de bienes. 2.3.2 La mejora a través de donación inter vivos Puede también el causante, en vida, realizar donaciones en favor de sus hijos o descendientes que tengan como norte y guía el mejorarlos. El art. 825 dispone que "ninguna donación por contrato entre vivos, sea simple o por causa onerosa, en favor de hijos o descendientes, que sean herederos forzosos, se reputará mejora si el donante no ha declarado de una manera expresa su voluntad de mejorar". El precepto se encuentra dirigido a determinar cuándo ha de considerarse que la donación realizada inter vivos tiene el carácter de mejora, relacionándose con el carácter expreso o tácito de la mejora, aunque ésta será revocablepor lo dispuesto en el art. 827. 2.3.3 La mejora hecha en capitulaciones o en contrato oneroso Son, en cambio, irrevocables, las mejoras decididas por el causante y que se hayan incorporado a capitulaciones matrimoniales o a un "contrato oneroso celebrado con terceros". El carácter irrevocable dimana en tales casos de la intervención de terceras personas y del principio de que la eficacia de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes (art. 1256). El art. 826 qadmite la eficacia de las promesas de mejorar o no mejorar, pero siempre y cuando se hayan instrumentado en capitulaciones matrimoniales. 2.4 DESTINATARIOS DE LA MEJORA El art. 823 establece que la mejora puede hacerse en favor de los "hijos o descendientes, ya lo sean por naturaleza o por adopción". Cualesquiera descendientes, con independencia de su filiación matrimonial o extramatrimonial, pueden ser mejorados. El debate tradicional al respecto consiste en determinar si, en el caso de existir hijos (o, en su caso, nietos) puede el causante establecer la mejora en favor de los descendientes de grado más remoto. La generalidad de la doctrina propugna la mejora a favor de los descendientes de posterior grado. Asimismo se resalta que semejante conclusión es conforme con la posibilidad de que el causante imponga gravámenes sobre el tercio destinado a mejora, siempre que se hagan a favor de los descendientes, tal y como determina el art. 824 y en relación con las sustituciones fideicomisarias, el art. 782. 2.5 EL OBJETO DE LA MEJORA Atendiendo al sustrato patrimonial de la mejora instituida por el testador, tanto el Código cuanto la doctrina suele distinguir entre la mejora de cuota (art. 832) y la mejora en cosa determinada (art. 829). Conviene destacar que si bien en la generalidad de los supuestos la mejora suele recaer efectivamente sobre un bien concreto y determinado del caudal hereditario o sobre una parte alícuota de la herencia ( agote o no el tercio de ella, respetando el límite de la mejora), el testador puede establecer mejoras que no sigan estrictamente los criterios establecidos en los artículos anteriores. La llamada mejora de cantidad, mediante la cual, por ejemplo, el testador puede ordenar que alguno de los legitimarios se le entreguen dos mil euros. En general la mayor parte de supuestos de mejoras de cantidad habrán de ser considerados como legados de créditos. 2.5.1 La mejora en cosa determinada Establece el art. 829.1º que "la mejora podrá señalarse en cosa determinada", aludiendo sin duda a los supuestos en que el propio testador, movido por razones sentimentales por lo común, designa un bien concreto del caudal hereditario, que habrá de entregarse al destinatario de la atribución en concepto de mejora /ejemplo: en concepto de mejora, mi hijo Antonio recibirá la casa de verano sita en Torremolinos). La expresión "en cosa determinada"
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CIVIL IV no puede entenderse en el sentido de que la mejora haya de referirse necesariamente a una cosa, es decir a una sola cosa; una misma disposición testamentaria puede comprender diversas cosas ciertas, atribuidas en concreto de mejora, así como a universalidades de cosas e incluso explotaciones agrícolas, industriales, etc.. Dependerá también de la voluntad del causante la determinación de si la mejora en cosa determinada ha de considerarse un legado de cosa específica y determinada, regulado en el art. 882 o por el contrario, la mejora íntegra, en su caso, la institución de heredero a favor del legitimario mejorado. En todo caso, el señalamiento de la "cosa determinada" objeto de la mejora es una facultad personalísima del causante. El art. 829, pretende afrontar el problema de que el objeto o las cosas sobre las que recae la mejora alcance un valor superior al que, por legítima y por mejora, sumadas ambas, podría corresponder al legitimario mejorado, estableciendo que si el valor de la mejora excediere del tercio destinado a mejora y de la parte de legítima correspondiente al mejorado, deberá éste abonar la diferencia en metálico a los demás interesados. Si el testador, al mejorar en cosa determinada, establece expresamente que tal exceso, respecto de los tercios de legítima y mejora, en la cuota correspondiente al mejorado, habrá de imputarse al tercio de libre disposición, es obvio que esta última tercera parte ideal de la herencia se verá afectada por la mejora en cosa determinada, pero ¿qué ocurre cuando nada se haya establecido?. La mayor parte de la doctrina considera que el tercio de libre disposición no debería resultar afectado en caso de exceso de la cuota de mejora y por tanto, aun cuando haya de mantenerse la adquisición de la cosa objeto de mejora a favor de legitimario que se haya visto beneficiado por su designación, éste habría de soportar, con cargo a su propio patrimonio, los correspondientes suplementos en metálico a favor de los restantes legitimarios, quienes carecen de facultad alguna para solicitar judicialmente la venta de la cosa en que consista la mejora para que se les abone dicho exceso. Hay autores que defiende la interpretación conjunta de los art. 821.1, 828 y 829 avalarían la afectación del tercio de libre disposición en caso de que el valor de la mejora en cosa cierta superara el correspondiente a la suma resultante de la legítima corta y de la mejora del legitimario beneficiado. 2.5.2 La mejora de cuota "Cuando la mejora no hubiese sido señalada en cosa determinada, será pagada con los mismos bienes hereditarios" (art. 832). Hay relativa concordancia doctrinal en que el precepto se encuentra referido a la mejora de cuota, bien se encuentre ésta establecida en relación con el conjunto de la herencia, se mejora por ejemplo, en una duodécima parte la herencia, o como ocurrirá más frecuentemente, respecto del propio tercio de mejora. Si la mejora lo comprende íntegramente, obviamente no caben otras mejoras. Por el contrario, si la cuota fijada es una tercera, cuarta o quinta parte del tercio de mejora, el resto de éste permitirá otras mejoras o sencillamente, de no haber otras, engrosará la legítima corta que, en tal caso, se verá ampliada, pues ya no consistirá en un tercio, sino en un tercio más la parte del tercio de mejora que no haya sido utilizada por el causante a tal efecto. Sea por referencia al tercio de mejora o al conjunto del caudal hereditario, la mejora no señalada en cosa determinada se convierte en una parte alícuota de la herencia que, a veces, será un legado de parte alícuota, aunque en otros casos, dependiendo de la voluntad del testador, puede instrumentarse también como una atribución patrimonial que integre la institución de heredero hecha en favor del legitimario beneficiado. El referido artículo se limita a indicar que en el caso de mejora de cuota, el mejorado tiene derecho a ser retribuido in natura, con bienes hereditarios. 2.6 LA MEJORA ENCOMENDADA AL CÓNYUGE VIUDO Como regla general, la facultad de mejorar tiene carácter personalísimo. El art. 830 establece que "la facultad de mejorar no puede encomendarse a otro". 2.7 LA LEY 11/1981, DE 13 DE MAYO 206
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CIVIL IV Sin embargo, el propio art. 831,1 determina que "no obstante lo dispuesto en el artículo anterior, podrá ordenarse en testamento o en capitulaciones matrimoniales que muriendo el cónyuge otorgante, pueda el viudo o viuda que no haya contraído nuevas nupcias distribuir, a su prudente arbitrio, los bienes del difunto y mejorar en ellos a los hijos comunes, sin perjuicio de las legítimas y de las mejoras y demás disposiciones del causante". La nueva redacción alteró los presupuestos de la mejora encomendada al cónyuge viudo, a partir de la ley 11/1981, la facultad de mejorar a favor del cónyuge viudo podía constituirse tanto testamentariamente cuando a través de las capitulaciones matrimoniales, sean éstas prematrimoniales o postmatrimoniales. La facultad de mejora en favor del cónyuge viudo se mantendrá siempre y cuando hasta el momento inmediatamente anterior a la muerte del causante concurran los requisitos de aplicación de la norma: • Subsistencia del matrimonio entre el causante y su cónyuge. Que el matrimonio, constante y en situación de normalidad, se hubiera disuelto precisamente por el fallecimiento del causante, pues la nulidad, el divorcio e incluso la separación judicial determinaban de forma necesaria la revocación de los poderes de los cónyuges. • Viudedad del cónyuge al que se encomienda la delegación de mejora. El precepto requería que no haya contraído nuevas nupcias, requisito que había de ser entendido en el sentido de que, antes de haber llevado a cabo la mejora que le había sido encomendada, el viudo no debía contraer matrimonio. • Existencia de hijos (o descendientes) comunes de ambos cónyuges, sean o no matrimoniales en el momento de su nacimiento. En la redacción originaria del CC, la facultad del viudo o viuda no tenía señalado plazo alguno de ejercicio o ejecución, de forma tal que su materialización podía posponerse prácticamente sine die y en ocasiones, diferirse hasta la propia apertura de la sucesión del cónyuge viudo. 2.8 LAS FACULTADES DEL CÓNYUGE SOBREVIVIENTE SEGÚN LA LEY 4112003 Esta ley de protección patrimonial de las personas con discapacidad, ha considerado nuevamente oportuno modificar el tenor literal del art. 831. Explica la Exposición de Motivos que se reforma el art. 831 del CC, con el objeto de introducir una nueva figura de protección patrimonial indirecta de las personas con discapacidad. Se concede al testado amplias facultades para que en su testamento pueda conferir al cónyuge supérstite amplias facultades para mejorar y distribuir la herencia del premuerto entre los hijos o descendientes comunes, lo que permitirá no precipitar la partición de la herencia cuando uno de los descendientes tenga una discapacidad y aplazar dicha distribución a un momento posterior. Estas facultades pueden concedérselas los progenitores con descendencia común, aunque no estén casados entre sí. Ciertamente la ratio legis de la nueva reforma y los objetivos perseguidos por el legislador son encomiables, aunque probablemente el éxito práctico tampoco acompañe. Por lo que queda la siguiente estructura: 1. Subsistencia del matrimonio entre el causante y su cónyuge. 2. Viudedad propiamente del cónyuge o pareja a quien se encomiende la mejora. 3. Existencia de hijos que tengan la condición de comunes Se introduce nuevos parámetros: a) Las facultades atribuidas al cónyuge supérstite de posibles mejoras o atribuciones deberán ser conferidas en testamento, sin que la norma ahora en vigor contenga referencia alguna a las capitulaciones matrimoniales, aunque se piensa que es posible hacerlo en capitulaciones. b) Las mejoras, adjudicaciones o atribuciones a favor de los hijos comunes podrá llevarlas a cabo el cónyuge supérstite como considere más conveniente, en uno o varios actos, simultáneos o sucesivos o bien a través de testamento. c) Si el causante no ha otorgado al cónyuge supérstite dicha facultad ni le ha señalado plazo, contará con un periodo de dos años para llevar a cabo las determinaciones correspondientes a las mejoras y restantes determinaciones
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CIVIL IV sucesorias que puedan haber adoptado el causante en relación con su propia herencia.
3. LA LEGÍTIMA DE LOS ASCENDIENTES 3.1 PRESUPUESTOS Y NOTAS CARACTERÍSTICAS La legítima de los ascendientes respecto de sus hijos y descendientes asume una importancia mucho menor que la legítima de los hijos y descendientes. Desde el punto de vista técnico, en nuestro sistema la legítima de los ascendientes tiene un carácter subsidiario respecto de hijos y descendientes. Así lo afirma el art. 807, al establecer que los padres y ascendientes son herederos forzosos en la herencia de sus hijos y descendientes sólo en el caso de que el causante no tuviese a su vez descendientes. La interpretación literal de la expresión a falta de los anteriores sirve de fundamento a la mayor parte de la doctrina para afirmar que la legítima de los ascendiente sólo puede hacerse efectiva en los supuestos de inexistencia o premoriencia de descendientes, quedando, por el contrario, excluida en los casos en que los descendientes llamados a la legítima hayan incurrido en causa de indignidad o de desheredación o hayan repudiado la legítima. En el caso de que los hijos, como descendientes de primer grado llamados a legítima, hayan premuerto al causante o incurran en cualquiera de las causas de indignidad o desheredación, si existen otros descendientes (nietos o bisnietos) estos adquirirán la condición de legitimarios por derecho de representación y, en consecuencia, los ascendientes quedan excluidos del derecho a la legítima. Si existiendo pluralidad de descendientes uno o algunos de ellos repudian la legítima, los demás acrecerán o mejor incrementarán su porción legitimaria por derecho propio y no por derecho de acrecer. En cambio, si todos ellos repudian, hemos de entender que es procedente la legítima de los ascendientes. La subsidiariedad de la legítima de los ascendientes pretende resaltar que existe una incompatibilidad entre descendientes y ascendientes respecto de la legítima. Existiendo descendientes los ascendientes carecen de derecho alguno a la porción legitimaria. Por tanto, no cabe concurrencia alguna entre ascendientes y descendientes a la legítima, aunque con cada uno de tales grupos familiares en línea recta, por separado, puede concurrir con el cónyuge viudo. 3.2 CUANTÍA DE LA CUOTA LEGITIMARÍA DE LOS ASCENDIENTES Como nota característica, la legítima de los padres y descendientes es de cuantía variable: 3.2.1 Concurrencia con el cónyuge viudo El art. 809 establece que si los ascendientes concurrieran con el cónyuge viudo del descendiente causante, su legítima será de una tercera parte de la herencia. 3.2.2 Inexistencia de cónyuge viudo En tal caso, "constituye la legítima de los padres o ascendientes la mitad del haber hereditario de los hijos y descendientes" (art. 809.1º). 3.3 REGLAS DE DISTRIBUCIÓN ENTRE LOS ASCENDIENTES Para el supuesto de que vivan ambos progenitores o uno solo de ellos, "la legítima reservada a los padres se dividirá entre los dos por partes iguales: si uno de ellos hubiere muerto, recaerá toda en el sobreviviente". Así pues, la existencia de cualquiera de los progenitores del causante, determina la exclusión de la legítima de los restantes ascendientes, dado que en la línea recta ascendente no se considera aplicable el derecho de representación. Cuando el testador no deje padre ni madre, pero sí ascendientes, en igual grado, de las líneas paterna y materna, se dividirá la herencia por mitad entre ambas líneas. Si los ascendientes fueren de grado diferente, corresponderá por entero a los más próximos de una u otra línea. En consecuencia, en defecto de progenitores del causante: 1. Si existen varios ascendientes de segundo o ulterior grado, la cuota legitimaria que corresponda en conjunto (la mitad o el tercio), se repartirá por
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CIVIL IV estirpe y no por cabezas. De no existí cónyuge viudo, a la abuela paterna le correspondería una cuarta parte de la herencia y a los abuelos maternos una cuarta parte de la herencia. 2. Si sólo vive uno de los abuelos del causante y en cambio varios bisabuelos maternos, sólo será legitimario aquél, adquiriendo la mitad o el tercio de la herencia. Rige ante todo en la materia el principio de proximidad de grado familiar y dentro del mismo grado, procede la división de la legítima por líneas familiares o estirpe.
4. LA REVERSIÓN DE DONACIONES DEL ART. 812 DEL CÓDIGO CIVIL Aunque poco o nada tiene que ver con el sistema de legítima, el art. 812 establece que "los ascendientes suceden con exclusión de otras personas en las cosas dadas por ellos a sus hijos o descendientes muertos sin posteridad, cuando los mismos objetos donados existan en la sucesión. Si hubieren sido enajenados, sucederán en todas las acciones que el donatario tuviera con relación a ellos, y en el precio si se hubiesen vendido, o en los bienes con que se hayan sustituido, si los permutó o cambió". Nos interesa la primera parte del art. para fijar el supuesto de hecho al que se refiere la norma y precisar la razón de la introducción de semejante precepto: • Un descendiente, que ha recibido una donación de cualquiera de sus ascendientes, fallece sin descendencia. Ergo, en concepto de heredero abintestato o de legítima, habrán de ser llamados sus ascendientes, los que correspondan. • El descendiente causante, de gran juventud y sin dejar testamento, fallece junto con su madre en un accidente. Tiene escasos bienes o no tiene más que los representados por la donación de un bien inmueble realizada en su favor por el ascendiente donante que, por razón de grado, no tiene la condición de legitimario ni de heredero abintestato. • Supongamos que el donante fue su abuelo materno y por sucesión intestada, heredará al joven donataria en toda su herencia, art. 937, su padre, que adquirirá el inmueble. A los redactores del CC les pareció que no era razonable y decidieron establecer una norma que impidiera tal resultado en supuestos de semejante o parecida índole, atajando de raíz la eventualidad de que atribuciones a título gratuito realizadas por razón de parentesco, en línea recta y por tanto cercano, pudieran derivar en desembocaduras se extrañas a la línea familiar correspondiente. Se trata de que los ascendientes desprendidos y generosos no se vean sometido al oprobio de ver cómo otros ascendientes pueden verse beneficiosa a causa de un acto de liberalidad. Los bienes donados o su valor han de considerarse como una especie de patrimonio separado dentro del caudal hereditario, pero sin ser computable, pues el ascendiente donante, se o no legitimario o heredero, testamentario o abintestato tiene derecho a detraerlos de la masa hereditaria. En el caso de que los bienes existan in natura en la herencia, el ascendiente donante tendrá cuando menos los mismos derechos que el legatario de cosa determinada. Si el donatario dispuso de ellos, enajenándolos o permutándolos, el principio de subrogación real arroja un resultado similar, pues la facultad de detracción del ascendiente recaerá sobre los bienes, precio o las acciones, por el que hubieran sido sustituidos los que fueren en su día donados.
5. LA LEGÍTIMA DEL CÓNYUGE SUPÉRSTITE 5.1 PRESUPUESTOS Y CARACTERÍSTICAS PECULIARES DE LA LEGÍTIMA DEL CÓNYUGE VIUDO El art. 834 dispone que el cónyuge que al morir su consorte no se hallase separado de éste judicialmente o de hecho, si concurre a la herencia con los hijos o descendientes, tendrá derecho al usufructo del tercio destinado a mejora.
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CIVIL IV 5.1.1 El requisito de viudedad y la culpa en proceso de sepración Según el art. 834, la condición de legitimario del cónyuge viudo dependía de la circunstancia de que "el cónyuge... al morir su consorte no se hallare separado o lo estuviere por culpa del difunto". La legítima del cónyuge viudo es un corolario de la existencia del matrimonio entre el difunto y el cónyuge supérstite. Sin embargo, respecto de las situaciones de separación matrimonial, la cuestión está planteada de forma más compleja. En relación con la separación, el art. 834 excluía de la legítima al cónyuge viudo cuando "se hallare separado o lo estuviere por culpa del difunto". Conforme a la redacción vigente del CC la noción de culpa es un elemento extraño a la crisis matrimonial y en consecuencia, no se tendrá en cuenta que las sentencias de separación establezca la culpabilidad de cualquiera de los cónyuges. En caso de que en el momento del fallecimiento del causante los cónyuges estuviesen ya separados y se hubiese ya presentado la demanda de separación o divorcio, "se esperará al resultado del pleito". En caso de que se decrete efectivamente la separación o el divorcio, mediante la correspondiente sentencia, habrá de entenderse que el cónyuge supérstite carecerá de la condición de legitimario. 5.1.2 La separación de hecho Los arts. 834 y 835 establecía el resultado de que el cónyuge separado judicialmente, salvo que lo estuviese por culpa del difunto, perdería el derecho a la legítima, mientras que el cónyuge separado de hecho, al no existir ninguna norma expresa que así lo establezca, podría continuar ostentando la condición de legitimario. La separación de hecho debía conllevar la pérdida de la condición de legitimario para el cónyuge supérstite, pues en todo caso el art. 835.2 derogado establecía que si entre los cónyuges separados hubiere mediado perdón o reconciliación, el sobreviviente conservará sus derechos, sin necesidad de obligar al causa a tomarse la molestia de testar, y además a prever la desheredación del cónyuge separado de hecho. El TS: La esposa del testador no tiene el carácter de heredero forzoso por razón de que si bien es cierto que al relacionar los art. 834 y 835 pudiera estimarse que la separación a que el primero se refiere es solamente la separación judicial, dichos preceptos deben ser actualmente aplicados en el contexto de un ordenamiento jurídico que a partir de la ley 30/1981 reconoce los efectos de la separación puramente consencual, incluso con efectos retroactivos. 5.1.3 Características de la legítima vidual Las notas características de la legítima del cónyuge viudo son: • Se trata de una cuota usufructuaria, frente al resto de las legítimas en que la cuota correspondiente en cada caso presupone la atribución de bienes hereditarios en propiedad. En principio, el usufructo del cónyuge viudo tiene carácter vitalicio, si bien los herederos tienen la facultad de proceder a su conmutación. • El cónyuge supérstite puede concurrir, indistintamente con los descendientes o con los ascendientes pero no de forma conjunta. • Dependiendo de quienes sean los restantes legitimarios, la cuantía de la legítima del cónyuge supérstite es de carácter variable. • Finalmente, la cuota legitimaria es la misma trátese de sucesión testamentaria o abintestato, pues, dada la incompatibilidad de suceder abintestato entre descendientes o ascendientes y cónyuge viudo, a éste ha de reservársele en todo caso la cuota vidual en usufructo que la Ley le atribuye. En caso de inexistencia de parientes en línea recta, descendientes o ascendentes, sin embargo, a título de heredero intestado, el cónyuge viudo sucederá en todos los bienes al difunto, según art. 944. ¿La condición de legitimario atribuye al cónyuge viudo también la cualidad de heredero?, naturalmente, el causante, mediante testamento, no sólo puede instituir heredero a su cónyuge, para cuando sea viudo, sino que es lo normal que lo haga. En la actualidad se predica de forma general la condición de legitimario del cónyuge viudo, la general de la doctrina no une a tal condición la cualidad de heredero. Tanto la
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CIVIL IV legislación en algunos extremos y la jurisprudencia del TS sitúan de hecho al cónyuge viudo, en cuanto legitimario, en una especie de categoría intermedia, negando a veces su condición de heredero, no responde según el TS de las deudas hereditarias, mientras que en otros aspectos se le reconoce facultades o se le imponen prohibiciones características de los herederos. 5.2 CUANTÍA DE LA CUOTA USUFRUCTUARIA La cuantía de la cuota vidual usufructuaria no tiene carácter fijo, sino que depende de quienes sean los legitimarios que, en su caso, concurran a la herencia con el cónyuge viudo. El cónyuge sólo podrá concurrir con descendientes o con ascendientes, pero no con ambos grupos a la vez. 5.2.1 Concurrencia del cónyuge viudo con hijos y descendientes comunes En tal caso, el cónyuge tiene derecho al usufructo del tercio destinado a mejora. El tercio de libre disposición, por tanto, queda liberado para que el testador lo designe según su libre albedrío, mientras que por imperativo legal los hijos y descendientes, como mucho, podrán ser mejorados en la nuda propiedad, pues en usufructo del tercio ideal destinado a mejora ( o uno de los dos tercios de la legítima larga) lo ostentará, en usufructo, en principio el cónyuge viudo hasta el momento de su fallecimiento. 5.2.2 Concurrencia del cónyuge con hijos sólo de su consorte El art. 837.2º establecía que "cuando los únicos herederos forzosos que concurran con el viudo o viuda sean hijos sólo de su consorte concebidos constante el matrimonio de ambos", la cuota vidual usufructuaria ascenderá a la mitad de la herencia. En tal caso, la cuota usufructuaria recaerá... sobre el tercio de mejora, gravando el resto el tercio de libre disposición. El legislador del 2005, ha suprimido el párrafo 837.2, sin ofrecer explicación. 5.2.3 Concurrencia del cónyuge con los ascendientes Si en la sucesión abierta no existen descendientes comunes ni descendientes exclusivos del consorte fallecido, la cuota vidual usufructuaria equivaldría a la mitad de la herencia. Dado que en tal supuesto la legítima de los ascendientes se reduce o circunscribe a un tercio de la herencia, debe entenderse que el usufructo vidual debe recaer sobre la mitad de la herencia que no corresponde por legítima a los ascendientes. 5.2.4 Inexistencia de descendientes y ascendientes del causante En el supuesto de inexistencia de cualesquiera otros legitimarios, "el cónyuge sobreviviente tendrá derecho al usufructo de los dos tercios de la herencia. Valdrán, pues, cualesquiera disposiciones testamentarias del fallecido en relación con el tercio de libre disposición y respecto de la nuda propiedad del resto de la herencia. En este supuesto, si lo procedente fuera la apertura de la sucesión intestada respecto de la herencia en su conjunto, el cónyuge viudo es heredero de todos los bienes del causante. 5.3 LA COMPUTACIÓN DEL USUFRUCTO VIDUAL USUFRUCTUARIO El Código contiene una norma que faculta a los herederos para conmutar la cuota usufructuaria del cónyuge viudo, por el producto de determinados bienes, una renta vitalicia o un capital en efectivo (art. 839). La Ley 11/1981 ha regulado en el nuevo art. 840 la facultad de conmutación para el supuesto de que el cónyuge concurra a la herencia con hijos que no sean exclusivamente de su consorte fallecido. Ambas normas, aunque mantienen cierta cercanía, responden a un fundamento y una filosofía diferentes: 5.3.1 La conmutación por iniciativa de los herederos En su redacción vigente, establece el art. 839.1º que "los herederos podrán satisfacer al cónyuge su parte de usufructo, asignándole una renta vitalicia, los productos de determinados bienes o un capital en efectivo, procediendo de mutuo acuerdo y, en su defecto, por virtud de mandato judicial".
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CIVIL IV Según ello, la facultad de conmutar el usufructo corresponde a los herederos, mientras que el mutuo acuerdo o la autorización judicial supletoria a que se refiere la última parte del precepto hay que entenderlo referido a la forma de conmutación elegida por los herederos. Habrán de considerarse herederos tanto los voluntarios o testamentarios, cuanto los herederos abintestato, o los legitimarios que sean simultáneamente herederos. La expresión mutuo acuerdo, habrá de entenderse referida al acuerdo entre los herederos y el cónyuge viudo, aquellos habrán de adoptar una decisión unánime en relación con la forma de conmutación. Las formas de conmutación, basta señalar que el capital en efectivo puede consistir tanto en una cantidad dineraria cuanto en el atribución de una propiedad de bienes determinados, pero siempre a elección de los herederos. Mientras no se haya llevado a efecto la conmutación "están afectos la conmutación, estarán afectos todos los bienes de la herencia al pago de la parte de usufructo que corresponda al cónyuge". 5.3.2 La conmutación en el caso de concurrencia de cónyuge e hijos de su consorte Para el supuesto en que el cónyuge viudo concurra legítimamente con los hijos exclusivos de su consorte, el art. 840 determina que "el cónyuge podrá exigir que el usufructo que grave la parte que reciban los hijos le sea satisfecho a elección de éstos, asignándoles un capital en dinero o un lote de bienes hereditarios". En este caso, la iniciativa de la conmutación corresponde al cónyuge viudo, pero serán los hijos de su consorte quienes optaran por entregar un capital en metálico dinerario, o por el contrario, el conjunto de bienes hereditarios que corresponda una vez realizada la capitalización del usufructo del cónyuge viudo. La Ley 15/2005, sin modificar criterio: Cuando el cónyuge viudo concurra con hijos sólo del causante, podrá exigir que su derecho de usufructo le sea satisfecho, a la elección de los hijos, asignándole un capital en dinero o un lote de bienes hereditarios. 5.4 EL USUFRUCTO UNIVERSAL EN FAVOR DEL CÓNYUGE: LA CAUTELA SOCINIANA En la práctica se encuentra sumamente generalizada la institución del usufructo universal en favor del cónyuge viudo, mediante disposiciones o cláusulas testamentarias en las que de forma expresa el testador nombra heredero universal en usufructo, a su viudo o viuda, precisando que si cualquiera de sus hijos descendientes impugnará tal institución, habrían de recibir únicamente lo que por legítima estricta les correspondiera. A esta previsión testamentaria se le conoce con el nombre de cautela sociniana o gualdense. Pese a que su utilización es muy frecuente, nuestro Código no ha contenido nunca una norma que, de forma directa, se refiera a la cuestión. No obstante, la mayor parte de las personas casadas, al testar, se pronuncian a favor de la cautela sociniana, por entender que la estructura y la cuantía de la cuota vidual usufructuaria son enormemente débiles y no garantizan al cónyuge supérstite la debida autoridad doméstica en el caso de viudedad. La doctrina ha debatido profundamente acerca de la validez de la cláusula. Quienes se muestran contrarios, alegan que la legítima no se puede gravar. Los partidarios insisten en que el supuesto de hecho es subsumible en el art. 820, que dispone que si la manda consiste en un usufructo o renta vitalicia, cuyo valor se tenga por superior a la parte disponible, los herederos forzosos podrán escoger entre cumplir la disposición testamentaria o entregar al legatario la parte de la herencia de que podía disponer libremente el testador. En principio, nuestra jurisprudencia es proclive a su validez. El actual Código de sucesiones de Cataluña, regula y admite la cautela socianiana. En opinión de Lasarte, si efectivamente los hijos o descendientes son llamados a la totalidad de la herencia, como suele ocurrir en los supuestos de usufructos universal del viudo, debe predicarse la validez de la cautela sociniana. A la misma conclusión habría de llegarse aunque la institución a favor de los hijos o descendientes no agotara por completo el tercio de libre disposición, sino sólo en parte. Es discutida la cautela sociniana cuando, de alguna manera, impone un gravamen sobre la mejora, el art. 824, sólo lo permite a favor de los legitimarios o sus descendientes. Tal expresión sólo respecto de la línea descendente, entienden algunos autores que la cautela
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CIVIL IV sociniana habría de ser inválida si afecta al tercio de mejora a favor del cónyuge viudo. Cuando la mejora se atribuye en la disposición testamentaria a favor del hijo que no impugnen el usufructo universal de su progenitor viudo, la entidad global descendientes sufre colectivamente una condición que favorece a uno legitimario. No obstante esto olvida que el cónyuge es también legitimario, y que su cuota vidual usufructuaria cuando concurra con hijos o descendiente recae precisamente sobre el tercio de mejora. Por tanto, una de dos, o el cónyuge en cuanto legitimario se encuentra también comprendido en el inciso final del 824, o la antinomia habrá que superarla atendiendo al carácter de lex posterior sobre todo después del 2005. Pero los dos caminos debe llevar a la defensa de la validez inicial de la cautela sociniana.
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CAPÍTULO 14 LA LEGÍTIMA Y LA DESHEREDACIÓN
1. LA PRETERICIÓN 1.1 PRESUPUESTOS Preterir significa hacer caso omiso de una persona o cosa, o lo que es lo mismo, olvidarla, relegarla o hacerla de menos. La preterición se identifica en el ámbito sucesorio con la relegación u olvido de uno de los "herederos forzosos" en el testamento del causante. Desde el Derecho Romano, la preterición se ha definido como la omisión en el testamento de cualquiera de los parientes del causante que tuvieran derecho a sucederle por ministerio de la ley. El ámbito propio de la preterición requiere simultáneamente que se den los dos presupuestos siguientes: 1. Que se reconozca al causante la posibilidad de establecer el destino de sus bienes a través de testamento. 2. Que existan sucesores por ministerio de la ley, llamados legitimarios o "herederos forzosos". 1.2 SIGNIFICADO Y ÁMBITO DE LA PRETERICIÓN Si el causante no ejercita su facultad de otorgar testamento, evidentemente, no puede omitir a ninguno de sus herederos forzosos ni se producirá lesión de las expectativas legitimarias de éstos, pues la regla de la sucesión intestada embeben las legítimas. Por tanto, el ámbito propio de la preterición se circunscribe a la sucesión testamentaria, para el supuesto de que alguno de los legitimarios sea omitido en el testamento, de tal manera que la legítima no sólo se ve protegida en sentido material, sino también formal, pues el causante está obligado a tener en cuenta a sus herederos forzosos en el caso de que decida otorgar testamento. Dado que la mera mención o rememoración de una persona puede carecer de efectos patrimoniales, supongamos, el recuerdo cariñoso de un hijo extramatrimonial, al que el causante se limita a mencionar, pero sin realizar atribución patrimonial alguna en su favor y por tanto, sucesorios, en la actualidad ha de considerarse que equivale a preterirla, pues en el fondo se trata es de reconocer como mínimo la cuota legitimaria que corresponda a quienes tenga la condición de herederos forzosos.En el caso de que el legitimario no haya sido preterido y, sin embargo, se le haya atribuido menos de lo que por legítima pudiera corresponderle, no hay preterición propiamente hablando, ni el legitimario podrá ejercitar la acción de preterición, sino únicamente solicitar el complemento de legítima.
2. EFECTOS DE LA PRETERICIÓN Si la sucesión por ministerio de la ley prevalece sobre las disposiciones testamentarias, es lógico que el ordenamiento jurídico reaccione contra la preterición y otorgue a quienes suceden por ministerio de la ley los derechos que el testador ha pretendido burlar ya sea de forma consciente o inadvertida. El art. 814 del Código distingue entre la preterición intencional y la preterición no intencional, anudando a cada una de ellas distintos efectos: 2.1 LA PRETERICIÓN INTENCIONAL Conforme al art. 804 "la preterición de un heredero forzoso no perjudica la legítima. Se reducirá la institución de heredero antes que los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias. Se garantiza pues la percepción de la legítima correspondiente al preterido, si bien sus efectos son menores que los de la preterición no intencional.
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CIVIL IV La norma opta por no anular la institución de heredero sino reducirla a efectos de detraer la legítima que corresponda al preterido, una vez satisfecha ésta, habrá de seguirse respetando la voluntad del testador, tal y como indica el último párrafo del art. 814: "a salvo de las legítimas tendrá preferencia en todo caso lo ordenado por el testador". La cuestión tiene particular importancia en relación con la legítima de los descendientes, dada la existencia de la facultad de mejorar y el hecho indiscutible de que el precepto ordena reducir antes la institución de heredero que las mejoras, pues arroja el resultado que el hijo preterido, de existir otros mejorados, sólo tendrá derecho a reclamar lo que por legítima estricta le corresponde. 2.2 LA PRETERICIÓN ERRÓNEA O "NO INTENCIONAL" La redacción del art. 814 limita el ámbito de la preterición no intencional a los hijos o descendientes. Se habla de preterición errónea cuando la falta de contemplación del heredero se debía a la ignorancia de su existencia, pero sin que pudiera presuponerse una decidida voluntad de exclusión de la herencia. Así, en relación con los hijos, se consideraba que no podía hablarse de preterición no intencional cuando cualquiera de ellos había nacido con posterioridad al otorgamiento del testamento por parte de su progenitor o cuando, de forma inadvertida o por brusco fallecimiento, el causante no había tenido en cuenta la existencia de un nasciturus. La preterición no intencional de los descendientes tiene como efecto la anulación de la institución de heredero, dando lugar, pues, a la apertura de la sucesión intestada en favor del hijo o descendiente preterido. Los efectos de la preterición intencional pueden llegar incluso a más, en el caso de preterición de todos los descendientes o del único descendiente existente. El art. 814.2º distingue dos supuestos de preterición no intencional: 2.2.1 Preterición no intencional del o de los descendientes Según el art. 814.1º y 2º, "si resultaren preteridos todos se anularán las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial". El supuesto comprende tanto el caso de que "todos" los descendientes hayan sido omitidos en el testamento como el de que el único descendiente existente haya sido preterido. Los efectos del supuesto son: todas las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial devienen ineficaces, valiendo únicamente las disposiciones carentes de relevancia patrimonial. Careciendo de virtualidad la institución de heredero, los legados, cualesquiera sustituciones establecidas, etc. y abriéndose la sucesión intestada que, implica que toda la herencia pasará al hijo o al conjunto de los descendientes preteridos. La preterición, en este caso, excluye incluso la capacidad de disposición del causante sobre el tercio de libre disposición. El testamento desaparece y ha de atenderse exclusivamente a las reglas de la sucesión intestado. 2.2.2 Preterición de algún descendiente Los efectos de la preterición tiene menor fortaleza en el caso de que sólo alguno o algunos de los hijos o descendientes hayan sido preteridos, pues conforme al art. 814.2º.1, "en otro caso, se anulará la institución de heredero, pero valdrán las mandas y mejoras ordenadas por cualquier título, en cuanto unas y otras no sean inoficiosas". Esto implica que todas las atribuciones patrimoniales que puedan comprenderse dentro del tercio de libre disposición, a título de legado, mantienen su validez. La preterición no intencional recupera su papel de institución protectora de las legítimas, pero sin afectar al tercio de libre disposición. En caso de superar dicho tercio, las mandas habrán de ser reducida conforme a las reglas generales. La institución de heredero, en cambio, como regla general, deviene ineficaz, comprenda o no los dos tercios ideales reservados a la legítima, o bien superé dicha cuota, por haber destinado el causante también el tercio de libre disposición al heredero. No obstante, la institución de heredero a favor del cónyuge sólo se anulará en cuanto perjudique las legítimas. La existencia o reclamación del preterido, dado que el supuesto requiere la existencia de otros ascendientes, poco cambiará respecto al cónyuge viudo.
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CIVIL IV
3. EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN DEL DESCENDIENTE NO PRETERIDO El art. 814.3º establece que "los descendientes de otro descendiente que no hubiere sido preterido, representan a éste en la herencia del ascendiente y no se consideran preteridos". El precepto se encuentra referido al caso de muerte de uno de los descendientes que hubiera sido contemplado en el testamento. Algunos Autores consideran que, en tal caso, el derecho de representación debería restringirse a cuanto correspondiera por legítima al descendiente fallecido y tal se producirá cuando el testamento del causante se haya limitado a reconocérsela, en caso de que la disposición testamentaria haya otorgado otra mayor cuota al descendiente fallecido, parece preferible interpretar que la reforma ha introducido un supuesto de representación en la sucesión testada para este caso, dado que el precepto habla de representar en la herencia del ascendiente.
4. LA ACCIÓN DE PRETERICIÓN La insuficiencia de la atribución legitimaría no autoriza al heredero forzoso más que a ejercitar la acción de complemento de legítima, sin poder recurrir en cambio a la acción de preterición, que tiene por objeto anular las pertinentes disposiciones testamentarias de carácter patrimonial y reclamar cuanto le corresponda. Constituye presupuesto del ejercicio de la acción de preterición el hecho de que el preterido sobreviva al causante, pues "si los herederos forzosos preteridos mueren antes que el testador, el testamento surtirá todos sus efectos". Atendiendo a su carácter personalísimo, algunos autores propugnan que deberá ser ejercitada dentro del plazo de prescripción de cuatro años otros consideran que debería entrar en el plazo general de quince años.
5. LA DESHEREDACIÓN La designación de heredero forzoso no se puede imponer al causante en todo caso y bajo cualquier circunstancia, sino sólo en situaciones de normalidad familiar. Desheredar equivale a privar de la legítima mediante una previsión testamentaria del causante, a cualquiera de los que el propio Código denomina "herederos forzosos", esto es, a los legitimarios. Según el art. 848 "La desheredación sólo podrá tener lugar por alguna de las causas que expresamente señala la Ley", y sólo podrá hacerse en testamento, expresando en él la causa legal en que se funde". La desheredación se caracteriza por requerir, ante todo, que el legitimario haya incurrido en una de las causas legales de desheredación, sin que la voluntad o la valoración subjetiva del causante sobre la conducta reprobable del legitimario tenga en otro caso eficacia alguna. De existir causa legal, se requiere además, que el causante asuma una actitud de carácter positivo, dedicando una de las cláusulas o estipulaciones testamentarias a ratificar que, efectivamente, desea que el legitimario sea privado de cuanto por Ley le corresponde. Sólo la suma de ambas circunstancias, determina la exclusión de la legítima en nuestro sistema normativo.
6. CAUSAS DE DESHEREDACIÓN 6.1 EN GENERAL Las causas de desheredación se solapan en buena medida con las causas de indignidad según el art. 852, que establece que "son justas causas para la desheredación, en los términos que determinan los arts. 853, 854 y 855, las de incapacidad por indignidad para suceder, señaladas en el art. 756 (1º,2º,3º,5º, y 6º)".
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CIVIL IV Los referidos artículos distinguen según recaiga la desheredación sobre descendientes, ascendientes o cónyuges. 6.2 CAUSAS DE DESHEREDACIÓN DE LOS HIJOS Y DESCENDIENTES Según el art. 853, las justas causas para desheredar a los hijos y descendientes consisten en que el legitimario hubiera incurrido en cualquiera de las conductas siguientes: a) El que fuere condenado en juicio por haber atentado contra la vida del testador, de su cónyuge, descendiente o ascendiente. b) El que hubiese acusado al testador de delito al que la ley señale pena no inferior a la del presidio o prisión mayor, cuando la acusación sea declarada calumniosa. c) El que, con amenaza, fraude o violencia, obliga al testador a hacer testamento o a cambiarlo. d) El que por iguales medios impidiera a otro hacer testamento o revocar el que tuviese hecho, o suplantare, ocultare o alterare otro posterior. e) Haber negado, sin motivo legítimo, los alimentos al padre o ascendiente que le deshereda. f) Haberle maltratado de obra o injuriado gravemente de palabra. 6.3 CAUSAS DE DESHEREDACIÓN DE LOS PADRES Y ASCENDIENTES Según el art. 854, perderán su derecho a la legítima, los padres y ascendientes a quienes pudiera imputarse cualquiera de las siguientes circunstancias: a) Que abandonaren, prostituyeren o corrompieren a sus hijos. b) Que fuere condenado en juicio por haber atentado contra la vida del testador, de su cónyuge, descendientes o ascendientes. c) Que hubiese acusado al testador de delito al que la ley señala pena no inferior a la de presidio o prisión menor, cuando la acusación sea declarada calumniosa. d) Que, con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a hacer testamento o a cambiarlo. e) Que por iguales medios impidiere a otro hacer testamento, o revocar el que tuviese hecho, o suplantare, ocultare o alterare otro posterior. f) Que hubiese perdido la patria potestad por las causas del art. 170. g) Que hubiese negado los alimentos a sus hijos descendientes sin motivo legítimo. h) Que hubiese atentado uno de los padres contra la vida de otro de los padres o ascendientes, si no hubiere habido entre ellos reconciliación. 6.4 CAUSAS DE DESHEREDACIÓN DEL CÓNYUGE Según el art. 855, las causas para desheredar al cónyuge, son las siguientes: a) Haber incumplido grave o reiteradamente los deberes conyugales. b) Las que dan lugar a la pérdida de la patria potestad conforme al art. 170. c) Haber negado alimentos a los hijos o al otro cónyuge. d) Haber atentado contra la vida del cónyuge testador, si no hubiere mediado reconciliación. Además, afectan al cónyuge las causas de indignidad contempladas en los números 2º 3º 5º y 6º del art. 756.
7. RÉGIMEN NORMATIVO DE LA DESHEREDACIÓN 7.1 LAS FORMAS DE DESHEREDACIÓN Hay que distinguir entre la desheredación justa e injusta. 7.1.1 La desheredación justa La desheredación sólo podrá hacerse en testamento, y expresando en él la causa legal en que se funde (art.849). La gravedad de la desheredación requiere ineludiblemente que el causante haya de pronunciarse en el testamento sobre la privación de la legítima. El testador debe identificar no sólo la causa en la que fundamenta su decisión de desheredar, sino al legitimario al que deshereda por haber incurrido en la conducta que el legislador valora como causa suficiente de desheredación. La prueba de ser cierta la causa de
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CIVIL IV la desheredación corresponderá a los herederos del testador si el desheredado la negare. Por lo que en términos prácticos resulta oportuno desembarazar a los herederos de tal prueba ante la eventualidad de que el desheredado se ampare en la facultad de negar la exitencia de causa de desheredación alguna. La desheredación que reúne los requisitos ya vistos, suele denominarse de desheredación justa, por ajustarse a lo legalmente establecido. 7.1.2 La desheredación injusta Por contraposición, se denomina desheredación injusta a la descrita en la primera parte del art. 851: "la desheredación hecha sin expresión de causa, o por causa cuya certeza, si fuere contradicha, no se probare, o que no sea una de las señaladas" en los artículos del Código en que se relacionan. Tal calificación no obsta a que la causa justa de desheredación exista, sino que basta que no haya sido expresado por el testador, que cuando la niegue el desheredado, una vez abierta la sucesión, los herederos no pudieran probarla. El conjunto del sistema juega a favor del desheredado, salvo que se cumpla por el testador, escrupulosamente, los requisitos formales requeridos por el Código. 7.1.3 El alcance de la desheredación: ¿Cabe la desheredación parcial? En términos teóricos dada la inexistencia de jurisprudencia sobre el particular, se ha defendido que la manifestación testamentaria de desheredación pueda tener carácter parcial respecto de la cuota legitimaría de la persona de que se trate. Nuestro Código no ha recogido la tradicional prohibición de desheredación parcial. Sin embargo, a juicio de la mayoría de la doctrina, son numerosas las razones que avalan la improcedencia de la desheredación parcial en nuestro sistema jurídico. El causante, pues, puede desheredar o no, pero, si lo hace, ha de entenderse que la desheredación alcanza a la integra cuota legitimaría que podría haberle correspondido. 7.2 LOS EFECTOS DE LA DESHEREDACIÓN En caso de proceder a la desheredación, y tratándose de desheredación justa, el desheredado se verá privado de la legítima. Sin embargo, dado que la ley permite el derecho de representación en la legítima, en todo caso, la successio in locum en la legítima, los hijos y descendientes del desheredado ocuparán su posición y, en consecuencia, adquirirán la porción legitimaria correspondiente. En la desheredación injusta, es distinto. El art. 851 establece que "la desheredación hecha sin expresión de causa, o por causa cuya certeza, si fuere contradicha, no se probare, o que no sea una de las señaladas en los cuatro siguientes artículos, anulará la institución de heredero en cuanto perjudique al desheredado; pero valdrán los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias en lo que no perjudiquen a dicha legítima. Los efectos son prácticamente los mismos que en el caso de la preterición no intencional de alguno de los descendientes. Consiste en evitar el perjuicio del desheredado, o mejor, del legitimario, ordenando en este caso el CC que en primer lugar se anule la institución de heredero y subsidiariamente, los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias. De resultar posible, en caso de haber ejercitado el testador la facultad de mejorar sobre el tercio de la herencia, el derecho del desheredado habría de limitarse a redistribuir el tercio de legítima estricta con los restantes hijos o descendiente. Dicha interpretación no podrá sostenerse en el supuesto de que la desheredación alcance a todos los hijos o descendientes, así como al cónyuge, instituyendo herederos a sus ascendientes. 7.3 LA RECONCILIACIÓN Aunque exista causa legal de desheredación, ésta no podrá llevarse a efecto si se produce la reconciliación entre el ofensor y el causante de la herencia de que se trate. "La reconciliación posterior del ofensor y el ofendido priva a éste del derecho de desheredar, y deja sin efecto la desheredación ya hecha" (art. 856). La posteridad de la reconciliación ha de referirse necesariamente a la causa de desheredación, no a la desheredación propiamente dicha, pues el precepto incluso priva al causante de la facultad de
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CIVIL IV desheredar si se ha reconciliado con el legitimario que había incurrido en una conducta tipificada por el legislador como causa de desheredación. Frente a cuanto ocurre en el art. 757 relativo a la indignidad, el art. 856 sólo se refiere a la reconciliación, sin hacer mención al posible perdón o remisión del causante. Algunos autores, poniendo de manifiesto que la reconciliación comporta una conducta recíproca, frente a la unilateralidad del perdón, sugieren que en materia de desheredación éste es irrelevante. El hecho que no haga referencia al perdón, se debe sencillamente a los propios presupuestos formales y materiales de la desheredación, que requiere una conducta activa y una voluntad formalmente expresado por el testador que puede o no desheredar.
8. EL PAGO DE LA LEGÍTIMA La característica principal del sistema de legítima consiste, no ya en su diversa cuantía, sino en el hecho de que el legislador las establece siempre recurriendo a un número quebrado, hablando generalmente de la mitad, tercera parte o dos terceras partes de la herencia. Si la legítima ha de quedar determinada en proporción al caudal hereditario, es innegable que la primera tarea que ha de llevarse a cabo en el supuesto de que existan legitimarios consiste en establecer el montante del patrimonio hereditario que ha de ser tomado en consideración. 8.1 FIJACIÓN Y CÁLCULO DE LA CUANTÍA DE LA LEGÍTIMA Para fijar la legítima se atenderá al valor de los bienes que quedaren a la muerte del testador, con deducción de las deudas y cargas, sin comprender entre ellas las impuestas en el testamento. El punto de partida de la fijación de la legítima viene representado por el conjunto de los bienes relictos, a cuyo valor debe deducirse la cuantía de las deudas y cargas, siempre y cuando no se consideren como tales cargas "las impuestas en el testamento". En la fijación de la legítima no han de tomarse en consideración los legados o cualesquiera otras cargas que el causante hubiere impuesto testamentariamente. Se trata de deducir del valor de los bienes hereditarios el valor que representen las deudas y cargas de la herencia, y así tendremos el caudal relicto. Doctrinalmente suele afirmarse que finalizada tal operación se habrá conseguido determinar el relictum, esto es, el caudal líquido hereditario. Al valor líquido de los bienes hereditarios se agregará el de las donaciones colacionables. En consecuencia, al relictum habrá de sumarse el donatum. Pretende resaltar que la determinación de dicho activo líquido se refiere a los bienes que permanecen en el patrimonio del testador en el momento de fallecimiento, a los bienes relictos, sin tener en cuenta el valor de los bienes que le hubieran pertenecido y que hubiesen salido de su patrimonio por la realización de actos a título gratuito. Las donaciones realizadas por el causante habrán de ser tenidas en cuenta al valor líquido de los bienes hereditarios se agregará el de las donaciones colacionables. La colación consiste en una operación inherente a la fase de partición de la herencia cuando concurran herederos forzosos, aunque a las que se refiere el art. 818 no puede entenderse referidos sólo a las recibidas por forzosos o legitimarios. Por tanto podríamos decir, se trata de donaciones colacionables impropias, en cuanto han de tenerse en cuenta las hechas por el causante a favor de los legitimarios, cuanto las hechas a favor de extraños. Una vez realizada la valoración del relictum y del donatum, las sumas de ambos conceptos arrojará el valor del haber hereditario que ha de ser tomado en cuenta a efectos de establecer las cuotas legitimarias que correspondan. 8.2 LOS MEDIOS DE SATISFACCIÓN: EL PAGO EN METÁLICO Dado que la valoración del caudal relicto ha de ser establecida en unidades monetarias y que, de otra parte, toda cuota legitimaría representa un número quebrado de dicho valor, es obvio que al final del proceso la cuota de cada uno de los legitimarios equivaldrá a una determinada cantidad de dinero, como medida de valor.
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CIVIL IV La legítima es una porción de bienes, el conjunto de los bienes atribuidos al legitimario por el testador o de la forma que proceda una vez que se lleve a efecto la partición, debería equivaler a la cantidad líquida que al heredero forzoso corresponda en concepto de legítima. La cuestión esmás compleja, porque el legitimario se le pude haber dejado cuanto le corresonda "por cualquier título" y, por tanto, puede habérsele donado en vida cuanto le correspondiera, o, por el contrario, atribuírselo en cuanto legatario o en concepto de heredero. Se permite el pago en metálico de la legítima con mayor amplitud, siempre que la adjudicación de los bienes hereditarios se realice a favor de alguno de los legitimarios, no de extraños. El testador, el contador-partidor expresamente autorizado para ello o el contadorpartidor dativo, podrá adjudicar todos los bienes hereditarios o parte de ellos a alguno de los hijos o descendientes, ordenando que se pague en metálico la porción hereditaria de los demás legitimarios. El pago en metálico de la legítima no tiene carácter excepcional. Tampoco el legislador ha sustituido el principio de atribución de la legítima en bienes hereditarios por el principio de pago en metálico. • Aunque el testador o el contador-partidor haya adjudicado los bienes hereditarios a uno de los legitimarios, quien, por tanto queda obligado a pagar en metálico a los demás, el art. 842 permite al adjudicatario exigir que la cuota correspondiente a sus hermanos sea satisfecha en bienes de la herencia. • La adjudicación de los bienes hereditarios o de parte de ellos a uno solo de los legitimarios ha de contar con el consentimiento unánime de todos los hijos o descendientes o, en su defecto, con aprobación judicial. • El pago en metálico resulta excluido cuando el testador haya adoptado precisiones particionales respecto de la cosa determinada, así como en el supuesto de legados de cosa específica. • Finalmente, el art. 844 configura drásticos requisitos respecto del pago en metálico, que no producirá efectos si no se comunica a los preceptores en el plazo de un año desde la apertura de la sucesión. El pago deberá hacerse en el plazo de un año más, salvo pacto en contrario. Corresponde al perceptor de la cantidad las garantías legales establecidas para el legatario de cantidad, estableciendo que "transcurrido el plazo sin que el pago haya tenido lugar, caducará la facultad conferida a los hijos o descendientes por el testador o el contador-partidor y se procederá a repartir la herencia según las disposiciones generales sobre la partición". Se ha visto afectado por la reforma del art. 1056, pues en las Sociedad Limitad Nueva Empresa, en principio el testador puede decidir conservar indivisa cualquier tipo de explotación económica, disponiendo que se pague en metálico su legítima a los demás interesados aunque no exista metálico suficiente en la herencia y hay que acudir a efectivo extrahereditario, Si no se hubiere establecido la forma de pago, cualquier legitimario podrá exigir su legítima en bienes de la herencia.
9. LA LLAMADA INTANGIBILIDAD CUANTITATIVA DE LA LEGÍTIMA Una vez fijada la cuota legitimaría, el heredero forzoso que sea beneficiario de ella podrá reclamarla íntegramente en el supuesto de que las previsiones testamentarias del causante o el conjunto de las donaciones u otros actos a título gratuito que haya realizado en vida arrojen el resultado de que el legitimario de que se trate no sea suficientemente satisfecho por no haber bienes suficientes en la herencia. En la mayor parte de los casos ocurre todo lo contrario: los legitimarios, dada la estrechez de las relaciones familiares no sólo recibe su cuota, sino que por lo común reciben el conjunto de los bienes hereditarios, si acaso disminuido en unos cuantos legados de carácter más o menos simbólico. Atendiendo a que la finalidad de tales medidas radica en procurar que el legitimario reciba íntegramente la cuota que le corresponda, sin reducción alguna en su cuantía, la doctrina suele hablar de la intangibilidad cuantitativa de la legítima. El sistema normativo dota al legitimario insatisfecho de una serie de medidas protectoras que veremos.
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CIVIL IV Con la expresión intangibilidad cuantitativa de la legítima, se pretende resaltar que la legítima es no sólo inviolable e indisponible en sentido cualitativo, sino también en sentido cuantitativo. 9.1 LA DENOMINADA ACCIÓN DE SUPLEMENTO DE LA LEGÍTIMA La integridad cuantitativa de la legítima se pone de manifiesto en el art. 815 al establecer que "el heredero forzoso a quien el testador haya dejado por cualquier título menos de la legítima que le corresponda, podrá pedir el complemento de la misma". El legitimario parcialmente insatisfecho, reclamará a los herederos cuanto les falte para cubrir íntegramente la cuota hereditaria que le corresponde en concepto de legítima. Semejante reclamación tendrá por objeto la impugnación de cualesquiera atribuciones patrimoniales realizadas por el causante que perjudiquen la legítima y que, tales retribuciones sean objeto de la correspondiente reducción o anulación. El art. 817 dispone que "las disposiciones testamentarias que mengüen la legítima de los herederos forzosos se reducirán, a petición de éstos, en lo que fueren inoficiosas o excesivas”. Se considera que la finalidad fundamental consiste en consagrar la acción de complemento de la legítima, tributaria o heredera de la actio ad supplendam. La impugnación de las dispociones testamentarias o de los actos de liberalidad relativos entre vivos por el testador, que mengüen la legítima de los herederos forzosos habrá de realizarse a través de los trámites del juicio declarativo ordinario, entendiéndose que no prescribe hasta transcurridos treinta años contados desde el fallecimiento del testador. 9.2 LA EVENTUAL REDUCCIÓN DE LA INSTITUCIÓN DE HEREDERO El CC no contempla la posibilidad de reducción de la institución de heredero que dañe o mengüen la legítima, del conjunto del sistema ha de deducirse que si el mantenimiento de la institución de heredero imposibilitara la íntegra percepción de su cuota legitimaría, el heredero forzoso perjudicado podrá instar la reducción de la propia disposición testamentaria en que se contenga el nombramiento de un heredero voluntario o de un legitimario que haya sido nombrado en una cuota tal que afecte a la legítima de los otros herederos forzosos. La reducción de la institución del heredero habrá de realizarse antes que la de las donaciones y de los legados. 9.3 LA REDUCCIÓN DE LEGADOS Y DONACIONES Regula el Código la reducción de legados y donaciones que puedan considerarse inoficiosos, que son aquellas disposciones testamentarias que recaigan sobre la parte de la herencia de la que el testador no podía haber dispuesto librementeo. El art. 820.1º afirma que "se respetarán las donaciones mientras pueda cubrirse la legítima, reduciendo o anulando, si fuera necesario, las mandas hechas en testamento". La reducción o anulación de las disposiciones testamentarias, salvo en relación con la institución de herederos, ha de comenzar por los legados, que como regla, serán reducidos a prorrata, sin distinción alguna entre ellos, salvo que el testador "hubiere dispuesto que se pague cierto legado con preferencia a otros, en cuyo caso se reducirán o anularán previamente todos los restantes legados y como último recurso, el considerado preferente por el testador”. El art. 821 contempla un supuesto particular, relativo a la finca que no admita cómoda división. En tal caso la finca quedará ésta para el legatario si la reducción no absorbe la mitad del valor y en caso contrario para los herederos forzosos, pero dberán abonarse su respectivo haber en dinero. Si el legatario es al mismo tiempo legitimario, en cuyo caso podrá retener toda la finca, con tal que su valor no supere el importe de la porción disponible y de la cuota que le corresponda por legítima. Se ha añadido que si los herederos o legitimarios no quieren usar del derecho que se les concede se venderá la finca en pública subasta, a instancia de cualquiera de los interesados. Si la anulación de todos los legados no resultare suficiente para atender la legítima insatisfecha, procederá la declaración de inoficiosidad respecto de las donaciones realizadas en vida del causante, si bien la reducción o rescisión de tales donaciones "no obstará para que tenga efecto durante la vida del donante y para que el donatario haga suyos los frutos".
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CIVIL IV Según el art. 656 "se suprimirán o reducirán en cuanto al exceso las de fecha más reciente". En consecuencia, siguiendo el orden inverso de antigüedad, las donaciones irán siendo rescindidas.
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CIVIL IV
TEMA 15. LAS RESERVAS No entra en el examen
TEMA 16. LA SUCESIÓN INTESTADA
1. LA SUCESIÓN INTESTADA 1.1 CONCEPTO Y FUNDAMENTO A la sucesión intestada se denomina así o abintestato, también el CC la denomina sucesión legítima, en contraposición a la sucesión voluntaria o testamentaria, cuya supremacía actual en el conjunto de los sistemas normativos está generalmente admitida y fuera de duda. La sucesión intestada representar un papel secundario o subsidiario respecto de la sucesión testamentaria, siendo de aplicación cuando la inexistencia o la insuficiencia del testamento así lo exijan, procediendo a señalar el propio legislador quiénes deben ser considerados herederos de quien fallece sin designarlos. Desde antiguo, tales herederos son los parientes y en su defecto, la organización política en la que se encontraba integrado el fallecido. 1.2 SISTEMAS DE SUCESIÓN INTESTADO Históricamente, ha imperado siempre llamar a la herencia abintestato a los familiares del difunto, bien atendiendo sólo al parentesco existente (sistemas personales) o bien combinando el parentesco con la procedencia troncal de los bienes (sistemas troncales o reales). El sistema troncal o real es una reliquia histórica pervivente sólo en algunos ordenamientos forales españoles. La generalidad de los CC ha optado por sistemas puros de parentesco, bien por el llamado de las tres líneas, descendente, ascendente y colateral o bien por el conocido como de parentela, que atiende más a la proximidad de estirpe que a los grados de parentesco propiamente dicho. Hoy día, nuestro sistema se adscribe a la consagración de las tres líneas de parentesco, aunque tras las reformas del 1981 el cónyuge viudo hereda en todo caso como legitimario, concurriendo con descendientes y ascendientes, y como heredero abintestato es preferido actualmente a cualesquiera parientes colaterales, hermanos incluidos. El Estado es también el último heredero.
2. PRESUPUESTOS Y PROCEDENCIA DE LA SUCESIÓN INTESTADA El art. 912 CC establece que dicha forma de sucesión tiene lugar en los siguientes casos: a) Cuando uno muere sin testamento, o con testamento nulo, o que haya perdido después su validez. b) Cuando el testamento no contiene institución de heredero en todo o en parte de los bienes, o no dispone de todos los que corresponden al testador. En este caso la sucesión legítima tendrá lugar solamente respecto de los bienes de que no hubiese dispuesto. c) Cuando falta la condición puesta a la institución de heredero, o éste muere antes que el testador, o repudia la herencia sin tener sustituto y sin que haya lugar al derecho de acrecer. d) Cuando el heredero instituido es incapaz de suceder.
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CIVIL IV Nuestro CC parte de la base de que la sucesión intestada no tiene lugar sólo cuando no hay testamento, sino incluso en los supuestos en que existiendo disposiciones válida y efectivas, la voluntad del testador no agota de forma íntegra y total el caudal hereditario. En nuestro sistema la institución de heredero no tiene vocación expansiva al conjuto de la herencia por el mero hecho de su designación, ni la mera delación testamentaria excluye necesariamente la entrada en juego de la sucesión intestada, pues la libertad testamentaria debe respetar las reglas imperativas, relativas a la indignidad para suceder, el sistema de legítimas y reservas, etc. así como la propia voluntad del instituido para aceptar o no la herencia, que puede determinar la pérdida de efectos, aunque sólo sea parcialmente. Nuestro sistema hereditario tiene que tener en cuenta la libertad testamentaria, los derechos legitimarios y las propias reglas de la sucesión intestada. Tendría entrada la sucesión intestada en: a) Supuestos de inexistencias de testamento, trátese de inexistencia propiamente dicha o de ineficacia o pérdida de efecto, sea cual fuere la causa determinante de ella. b) Supuestos de insuficiencia del testamento, que por no alcanzar al conjunto de los bienes hereditarios, con lleva la apertura de la sucesión intestada respecto de una parte de la herencia. c) Supuestos de frustración de las disposiciones testamentarias o de alguna de ellas por razones inherentes al instituto, premorienda, incapacidad, indignidad, repudiación o de cualquier otro tipo, las relativas al incumplimiento de las determinaciones accesorias, condición término y modo.
3. LOS PRINCIPIOS DE LA SUCESIÓN INTESTADA 3.1 CLASES, ÓRDENES Y GRADOS Los principios que rigen la sucesión intestada consisten en la determinación de las clases, órdenes y grados que han de seguirse sucesivamente para otorgar la condición de heredero abintestato a quien corresponda. Al hablar de clase, se pone de manifiesto que "a falta de herederos testamentarios, la ley defiere -la herencia- a los parientes del difunto, al viudo o viuda y al Estado" (art. 913), por lo que en consecuencia, existen tres categorías de herederos, cuyo título para serlo se asienta respectivamente en el parentesco, el matrimonio o la nacionalidad. Aparte el Estado, los parientes en línea recta y el cónyuge viudo son también legitimarios y que sin embargo nadie convierte la existencia de semejantes categorías en uno de los principios del sistema legitimario. Dado su carácter único, ni el cónyuge viudo ni el Estado deben ser objeto de "ordenación" alguna. La referencia a las órdenes de sucesión sólo puede entenderse hecha a los parientes que, pudiendo ser muchos y muy numerosos, necesitan ser objeto de unas reglas de prelación entre los diversos grupos parentales. Las órdenes a considerar son sucesivamente, los descendientes, los ascendientes y a la postre los colaterales. Finalmente, el llamado principio de grado, manifiesta que, ante la general ilimitación de las líneas de parentesco, rige en principio la regla de que el grado más próximo excluye al más remoto, si bien en la línea recta descendente (sin limitación) y en la colateral (sólo en favor de los "hijos de hermanos") ha de entrar en juego el derecho de representación. 3.2 LLAMAMIENTOS Al igual que ocurre en materia de legítima, los descendientes excluyen a los ascendientes y el cónyuge viudo puede concurrir con ambas clases de órdenes. En defecto de todos los anteriores, son llamados los parientes colaterales hasta el cuarto grado y, a falta de ellos, en último lugar, el Estado (o CC AA).
4. LOS DESCENDIENTES COMO HEREDEROS ABINTESTATO
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CIVIL IV El art. 930 dispone que "La sucesión corresponde en primer lugar a la línea recta descendente". Existiendo descendientes, los ascendientes no serán llamados. 4.1 LA LEGÍTIMA DEL CÓNYUGE VIUDO DEL CAUSANTE El cónyuge viudo, de existir, concurrirá con los descendientes, cuya cuota legal usufructuaria es la siguiente: • Usufructo de 1/3 si concurre con hijos o descendientes comunes (art. 834).que consiste en el derecho de usufructo del tercio destinado a mejora, siempre que el cónyuge viudo no se encontrara separado judicialmente o de hecho. • Usufructo de 1/2 de la herencia, si concurre con hijos sólo de su consorte (art. 837). 4.2. SUCESIÓN INTESTADA DE LOS HIJOS Y DESCENDIENTES "Los hijos y sus descendientes suceden a sus padres y demás ascendientes sin distinción de sexo, edad o filiación" (art. 931), aunque sigue vigente el principio de grado, por lo que: • "Los hijos del difunto le heredarán siempre por su derecho propio, dividiendo la herencia en partes iguales, en términos tradicionales por cabeza. Pero "si quedaren hijos y descendientes de otros hijos que hubiesen fallecido, los primeros heredarán por derecho propio y los segundos por derecho de representación. Esto es, los primeros por cabeza, los segundos por estirpes. • Los nietos y demás descendientes heredarán por derecho de representación o, lo que es lo mismo, por estirpes, y, si alguno hubiese fallecido dejando varios herederos, la porción que le corresponda se dividirá entre éstos por partes iguales. La división por estirpes procede aunque hereden únicamente nietos o bisnietos, salvo en el caso de repudiación de los llamados en primer lugar.
5. LOS ASCENDIENTES El llamamiento a los ascendientes tiene carácter subsidiario, pues sólo se hará efectivo en el supuesto de inexistencia de descendientes, sean de grado más próximo (hijos) o más remoto (nietos o biznietos). La proximidad del grado de los ascendientes respecto del causante, tiene gran trascendencia y se aplica de forma rigurosa en este orden, existiendo cualquiera de los progenitores del fallecido quedan excluidos de la herencia los restantes ascendientes. En consecuencia, conviene distinguir: 5.1 SUCESIÓN INTESTADA EN FAVOR DE LOS PROGENITORES Padre y madre heredarán por partes iguales; es decir, por mitad, toda la herencia. Y lo mismo ocurrirá en el caso de que sobreviva uno de los padres o progenitores, éste sucederá al hijo en toda su herencia. 5.2 SUCESIÓN INTESTADA EN FAVOR DE LOS RESTANTES ASCENDIENTES Se trata de qué parte corresponde heredar a los abuelos o bisabuelos del difunto, cuyo número, grado y línea de parentesco han de ser tenidos en cuenta: a. En principio, si fueren varios ascendientes de igual grado y pertenecieran a la misma línea,( han fallecido los abuelos maternos y sólo quedan los paternos) dividirán la herencia por cabezas. b. Si fueren varios ascendientes de igual grado, pero pertenecientes a diferentes líneas (vive la abuela paterna y los dos abuelos maternos), la herencia se dividirá ante todo por líneas o estirpes (art. 940): "la mitad corresponderá a los ascendientes paternos y la otra mitad a los maternos", y dentro de cada línea se realizará la división por cabeza. Queda claro en todo caso que la proximidad de grado excluye cualquier otra consideración, ya sea de número o de línea de parentesco. Uno solo de los abuelos que sobreviviera excluiría de la herencia a los ocho bisabuelos. 5.3 LA LEGÍTIMA DEL CÓNYUGE VIUDO DEL CAUSANTE
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CIVIL IV En todo caso, hereden los progenitores o los restantes ascendientes del causante, en caso de existir cónyuge viudo del difunto, habrá de respetarse la cuota usufructuaria que como legítima le reconoce al cónyuge el art. 837: la mitad de la herencia. 5.4 REFERENCIA A LA RESERVA LINEAL Y A LA REVERSIÓN DE DONACIONES Según el art. 942, lo dispuesto en esta sección se entiende sin perjuicio de lo ordenado en los arts. 811 y 812, que es aplicable a la sucesión intestada y a la testamentaria". Tales preceptos regulan, respectivamente, la reserva lineal y la reversión de donaciones. Estas instituciones desplegaban su eficacia propia en todo caso, trátese de sucesión testamentaria o no, aunque el campo abonado respecto de la reversión lineal es precisamente la sucesión intestada.
6. EL CÓNYUGE VIUDO Con anterioridad a la Ley 11/1981, el cónyuge viudo ocupaba en la herencia abintestato una posición sumamente débil. El cónyuge sólo sucedía en los bienes del difunto a falta de hermanos y sobrinos, es decir, los parientes colaterales próximos tenían preferencia sobre el propio cónyuge viudo en la sucesión intestada. Semejante perspectiva se sentaba en las ideas de troncalidad y en consideraciones propias de la economía medieval, para que pasaran los bienes dentro de la misma familia. Esta ley dio una nueva redacción al art. 944 conforme al cual "en defecto de ascendientes y descendientes y antes que los colaterales, sucederá en todos los bienes del difunto el cónyuge sobreviviente". Así pues, en cuanto heredero abintestato, el cónyuge supérstite tiene preferencia respecto de cualquier pariente colateral, habiendo de recibir el consorte sobreviviente la herencia entera si no existen parientes en línea recta. La sucesión abintestato en favor del cónyuge supérstite presuponía la convivencia matrimonial. "No tendrá lugar el llamamiento a que se refiere el artículo anterior si el cónyuge estuviera separado por sentencia firme, o separado de hecho por mutuo acuerdo que conste fehacientemente" (art. 945). La ley 15/2005 ha dado una nueva redacción al art. 945, estableciendo que la condición de heredero abintestato del cónyuge viudo no tendrá lugar si el cónyuge estuviera separado judicialmente o de hecho, sin más requisitos. Situación real de separación. La igual separación de efectos entre la separación legal y la separación de hecho ha de mantenerse igualmente en relación con la eventual reconciliación de los cónyuges, pues la situación real de separación puede haberse visto seguida de la efectiva reconciliación y la recuperación de la vida en común. No priva de trascendencia a la condición legitimaria del cónyuge en caso de concurrencia con descendientes o ascendientes en la misma herencia, pues la concurrencia de parientes en línea recta y cónyuge viudo, no puede significar que este último se vea privado de sus derechos legitimarios.
7. LA SUCESIÓN DE LOS PARIENTES COLATERALES La eventualidad de que los parientes colaterales hereden abintestato exige o presupone la absoluta inexistencia de descendientes, ascendientes y cónyuge viudo. Expresa el art. 946 que "los hermanos e hijos de hermanos suceden con preferencia a los demas colaterales". La existencia de cualquier hermano ó sobrino del causante excluye el llamamiento sucesorio de los restantes parientes colaterales, hasta cuarto grado, a los que se les atribuye derecho a la sucesión intestada. 7.1 SUCESIÓN DE HERMANOS Y SOBRINOS DEL CAUSANTE La existencia conjunta o concurrencia de hermanos y sobrinos (en representación de otros hermanos fallecidos) no ha de implicar la exclusión de la herencia abintestato de estos últimos, sino la desigualdad distribución del caudal hereditario entre ambos grupos de
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CIVIL IV familiares, ya que los hermanos heredarán por cabeza y los sobrinos heredarán por estirpe, esto es, por derecho de representación (art. 948). Dicho esto, hay que hacer algunas precisiones cuando en la concurrencia entre hermanos lo sean de doble vínculo, mientras que otros sean sólo medio hermanos. La expresión de medio hermanos, unos por parte de padre y otros por parte de madre, está referida al supuesto de existencia de hermanastros. a. En el supuesto de que sobrevivan todos los hermanos del causante, todos ellos heredarán por partes iguales. b. En el supuesto de concurrencia exclusiva de hermanos con hermanastros, aquéllos "tomarán doble porción que éstos". c. Si los parientes colaterales llamados en primer lugar a la herencia tuvieran todos ellos la condición de hermanastros del causante, heredarán todos por partes iguales sin ninguna distinción de bienes. d. Si concurren sólo sobrinos, heredarán por cabezas (según desciendan de hermanos o hermanastros), correspondiente a los hijos de hermanastros la mitad de porción que a los otros. 7.2 SUCESIÓN DE LOS RESTANTES PARIENTES COLATERALES En caso de inexistencia de hermanos y/o sobrinos, establece el art. 954 que "sucederán en la herencia del difunto los demás parientes del mismo en línea colateral hasta el cuarto grado, más allá del cual no se extiende el derecho de heredar abintestato". La sucesión de éstos -parientes- colaterales se verificará sin distinción de líneas ni preferencia entre ellos por razón del doble vínculo. Esto es, los restantes colaterales, siempre que se encuentren dentro del mismo grado, heredarán en principio por cabezas.
8. LA SUCESIÓN DEL ESTADO 8.1 INTRODUCCIÓN: EL FUNDAMENTO DE LA SUCESIÓN DEL ESTADO Desde su redacción originaria, el Código Civil ha considerado siempre la herencia abintestato en favor del Estado para el supuesto de inexistencia de parientes y cónyuge del causante. La condición de heredero abintestato en favor del Estado ha planteado desde antiguo un amplio debate sobre el fundamento en virtud del cual el Estado se convierte en heredero de quien fallece sin testamento y sin parientes con derecho a heredar abintestato. Existen dos líneas de pensamiento al respecto: • Una que ha defendido que el Estado adquiere la herencia iure imperii y en atención a la vacancia en que quedarían los bienes hereditarios por falta de parientes; y • Otra que defiende la verdadera condición de heredero del Estado que entraría en la sucesión por disponerlo así la ley, pero a título de heredero. En realidad, la supremacía argumental de una u otra línea de pensamiento depende en gran medida del momento histórico en que se hayan de considerar y, por tanto, del propio Derecho positivo aplicable. 8.2 EL ESTADO COMO HEREDERO EN EL CÓDIGO CIVIL Desde la publicación del Código Civil, éste se pronuncia claramente en favor de la condición de heredero del Estado sin que pueda prevalecer, por tanto, la conservación de un derecho de soberanía en su favor. En la redacción actual del Código, se establece que "a falta de personas que tengan derecho a heredar... heredará el Estado, quien asignará una tercera parte de la herencia a Instituciones municipales de domicilio del difunto, de Beneficencia, Instrucción, Acción Social o profesionales, sean de carácter público o privado; y otra tercera parte, a Instituciones provinciales de los mismos caracteres de la provincia del finado... La otra tercera parte se destinará a las Cajas de Amortización de la Deuda Pública, salvo que, el Consejo de Ministros acuerde darles otra aplicación". Es discutido si el Estado adquiere la herencia ex lege, de forma automática, sin posibilidad, pues, de repudiar la herencia, o si, por el contrario, "los derechos y obligaciones del Estado... serán los mismos que los de los demás herederos...".
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CIVIL IV En todo caso, se entenderá siempre aceptada la herencia a beneficio de inventario, sin necesidad de declaración alguna sobre ello (art. 957). Para que el Estado pueda apoderarse de los bienes hereditarios habrá de preceder la declaración judicial de heredero, adjudicándose los bienes por falta de herederos legítimos. Por ello el Estado carece de la posesión civilísima. 8.3 LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS Hoy día, salvo Baleares, todas las CC AA de Derecho foral o especial y alguna otra que carece de él, han otorgado mediante disposiciones autonómicas, en la mayor parte de los casos, siguiendo lo establecido en la correspondiente Compilación, que la herencia intestada se defiere en favor de las correspondiente Comunidad. En realidad el tema tampoco es de gran trascendencia en términos económicos, sí la tiene en cuanto afirmación de la propia competencia legislativa de las CCAA, pues incluso conforme al 957, las dos terceras partes de la herencia deben ser asignadas por el Estado, una vez adquirida la herencia, a ls instituciones municipales y provinciales del domicilio del difunto.
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TEMA 17 OTRAS FORMAS DE SUCESIÓN No entra en el examen
TEMA 18. LA ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA
1. LA ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA EN DERECHO ESPAÑOL En Derecho español la adquisición de la herencia tiene lugar mediante la aceptación. Nuestro sistema normativo sigue el llamado sistema romano de adquisición de la herencia, frente al denominado sistema germánico, caracterizado por seguir la regla de que los llamados eran ipso iure herederos, salvo que renunciaran a la herencia. Sin aceptación no se produce la adquisición de la cualidad de heredero, aunque el art. 657, indica que los derechos a la sucesión de una persona se transmite desde el momento de su muerte, el conjunto del sistema y en particular el carácter retroactivo de la aceptación hereditaria, trata de evitar la inexistencia de la continuidad entre la titularidad del causante y la del heredero, pero no imponer ipso iure la condición de heredero por la mera institución o llamamiento.
2. LA ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN El art. 440 reconoce una forma especial de adquisición de la posesión, referida exclusivamente a los bienes hereditarios o posesión civilísima. El citado artículo establece que "la posesión de los bienes hereditarios se entiende transmitida al heredero sin interrupción y desde el momento de la muerte del causante", pero tal resultado sólo tendrá lugar "en el caso de que llegue a adirse la herencia", es decir, en el caso de que haya efectivamente aceptación y adquisición. "El que válidamente repudia una herencia se entiende que no la ha poseído en ningún momento". La ratio legis del precepto es clara: en relación con la sucesión hereditaria, los herederos aceptantes son considerados legalmente poseedores de los bienes hereditarios desde el momento de la muerte del causante. Desde ese instante, pero sólo una vez que haya sido adida la herencia, aunque no haya ocupación ni aprehensión alguna por parte de los herederos, éstos son considerados verdaderos poseedores, aunque su posesión haya de estimarse incorporal, por disponerlo así la propia ley, además prevé un procedimiento especial para la consecución de la posesión como hecho: el interdicto de adquirir.
3. LA HERENCIA YACENTE Bajo la expresión de herencia yacente se hace referencia a una multiplicidad de supuestos en los que, habiendo sido abierta la sucesión, sin embargo, no se ha producido todavía la aceptación del heredero a quien haya de imputarse la condición de sucesor del causante. La situación de yacencia hereditaria puede encontrar su razón de ser en situaciones de muy diversa índole. • En algunos casos es la falta de aceptación por falta del llamado a la herencia puede considerarse incidental o circunstancial, por el mero hecho de que el heredero, siendo conocido, aún no se ha pronunciado sobre la aceptación de la herencia o ha solicitado un plazo para deliberar acerca de ello.
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En otros supuestos, la yacencia hereditaria es connatural a la propia institución de heredero, como ocurre en el caso de que el testador haya sometido la institución de heredero a condición suspensiva, o haya ordenado la constitución de una fundación hasta entonces inexistente, o en los supuestos en que haya sido llamado a la herencia un nasciturus. La nota común a estos supuestos radica en que, temporalmente resulta imposible determinar con certeza quién será el titular de los derechos y obligaciones que integran el caudal relicto. 3.1 TITULARIDAD Y ADMINISTRACIÓN DE LA HERENCIA El problema de la herencia yacente fue resuelto en derecho romano acudiendo a la idea de que, entretanto no hubiere heredero, resultaba necesario personificar la herencia carente de titular o bien acudiendo a la idea de propugnar la supervivencia de la personalidad del difunto. En la actualidad semejante mecanismo suscita un rechazo generalizado. Para la doctrina actual resulta plenamente admisible la existencia de un patrimonio separado de carácter interino. El problema práctico que plantea la herencia yacente podríamos concretarlo en un doble orden de consideración. El primero de ellos vendría referido al hecho de determinar si los terceros acreedores habrían de soportar la situación de interinidad, de patrimonio sin titular, que representa la herencia yacente, o si, por el contrario resulta posible admitir la legitimación pasiva de la propia herencia yacente. El TS admite que el patrimonio hereditario en situación de yacencia puede ser demandado y que existan personas encargadas de su administración que gocen de facultades para actuar, sea excepcionando o reclamando, en los diversos procesos judiciales. Del conjunto de normas del Código puede extraerse que, como regla, la situación de yacencia hereditaria reclama de forma necesaria la existencia de la administración de la herencia incluso en el supuesto de que el testador no lo haya previsto en sus disposiciones testamentarias. La administración de la herencia resulta reclamada expresamente por las disposiciones legales en todos los supuestos en que pueden identificarse como herencia yacente y, en particular, en los siguientes: a. Heredero instituido bajo condición suspensiva. b. Institución de heredero en favor de un nasciturus. c. Formación de inventario de los bienes de la herencia, sea porque el llamado ha solicitado el derecho de deliberar o el beneficio de inventario. d. Juicios de abintestato o de testamentaría ó de división de la herencia. 3.2 FACULTADES DEL LLAMADO ANTES DE LA ACEPTACIÓN En caso de inexistencia de previsiones testamentarias o disposiciones legislativas respecto de la herencia yacente que impongan una peculiar forma de administración del caudal hereditario, la normalmente llamada administración judicial, la aplicación del art. 999,3 implica que el llamado o los llamados a la herencia pueden, como regla, gestionar los bienes hereditarios: "los actos de mera conservación o administración provisional no implica la aceptación de la herencia, si con ellos no se ha tomado el título o la cualidad de heredero".
4. LA ACEPTACIÓN Y LA REPUDIACIÓN DE LA HERENCIA En nuestro sistema normativo, con carácter general, la aceptación y la repudiación de la herencia implican la manifestación de la voluntad del llamado (o de los llamados) a ser heredero. Si el llamado se pronuncia en favor de la aceptación adquirirá la condición de heredero, mientras que por el contrario si repudia la herencia habrá de considerarse que nunca ha sido sucesor del causante. 4.1 ASPECTOS COMUNES DE LA ACEPTACIÓN Y LA REPUDIACIÓN
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CIVIL IV La aceptación y la repudiación constituyen manifestaciones de voluntad de sentido antagónico, pero de igual significado, en relación con la condición de heredero. Se adquiere o se pierde la posibilidad de adquirir la herencia, de forma definitiva e irrevocable, según que el llamado a ella la acepte o la repudie. Por tal motivo, hay múltiples aspectos relativos al alcance y significado de la aceptación y la repudiación de la herencia que pueden considerarse comunes. Siguiendo las pautas normativas del Código civil, expondremos los aspectos comunes a la aceptación y a la repudiación de la herencia. 4.2 CARACTERES Hay autores que prefieren utilizar la denominación renegocio jurídico, tanto la aceptación como la repudiación de la herencia son actos jurídicos en sentido propio, respecto de los cuales deben subrayarse las siguientes características: 4.2.1 Voluntariedad Afirma el art. 988 que la aceptación y la repudiación de la herencia son actos enteramente voluntarios y libres. El llamado a la herencia es enteramente libre para aceptar o repudiar la herencia, atendiendo a sus propios intereses. Aunque algunos supuestos el llamado a la herencia carece de la facultad de repudiarla, la existencia de tales previsiones noo parece suficientes para destruir la eficacia de la regla general. No pueden repudir el Estado, ni los herederos que hayan de actuar en nombre de los pobres o en nombre de los sordomudos que no supieren leer y escribir. 4.2.2 Unilateralidad El carácter unilateral y no recepticio de la aceptación y de la repudiación de la herencia se deduce de su condición de actos jurídicos en sentido propio que, en modo alguno, pueden conectarse con la voluntad mostrada por el testador al llevar a cabo la institución de heredero. Así, el art. 991 dice que "nadie podrá aceptar ni repudiar sin estar cierto de la muerte de la persona a quien haya de heredar y de su derecho a la herencia". La designación de heredero es un acto mortis causa, la manifestación de aceptar o repudiar la herencia, por el contrario, es un acto inter vivo. 4.2.3 Retroactividad El Derecho hereditario determina el innegable carácter retroactivo que tienen tanto la aceptación cuanto la repudiación de la herencia. Según indica el art. 989, "se retrotraen siempre al momento de la muerte de la persona a quien se hereda". De tal manera no hay lapso de continuidad alguno entre la apertura de la sucesión y el momento de la adquisición de la herencia, por muy extensa que sea la fase de herencia yacente. 4.2.4 Indivisibilidad e incondicionalidad El heredero no sólo puede aceptar a beneficio de inventario, sino que, incluso antes de pronunciarse en favor de la aceptación o la repudiación de la herencia, puede solicitar el derecho de deliberar. Una vez formada, libre y conscientemente su voluntad, la aceptación o repudiación de la herencia son actos cuyo alcance se encuentra determinado por la propia ley sin que el heredero pueda manifestar su voluntad sometiéndola a condición, refiriéndola sólo a una parte de la herencia, o limitando en términos temporales su condición de heredero; "la aceptación o la repudiación de la herencia no podrá hacerse en parte, a plazo, ni condicionalmente" (art. 990). 4.2.5 Irrevocabilidad Una vez heredero, siempre heredero. El art. 997 establece que "la aceptación y la repudiación de la herencia, una vez hechas, son irrevocables, y no podrán ser impugnadas sino cuando adoleciesen de alguno de los vicios que anulan el consentimiento, o apareciese un testamento desconocido". 4.3 LA CAPACIDAD PARA ACEPTAR O REPUDIAR
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CIVIL IV El art. 992 establece que "pueden aceptar o repudiar una herencia todos los que tienen la libre disposición de sus bienes". Esta expresión se identifica con la plena capacidad de obrar de las personas. El Código regula algunas situaciones en las que, en defecto de capacidad de las personas eventualmente llamadas a la herencia, era necesario establecer reglas complementarias. 4.3.1 Los menores e incapacitados La aceptación por parte del tutor de la herencia sin beneficio de inventario, o su repudiación, requiere la autorización judicial según el art. 271.4º. En caso de que los menores incapacitados se encuentren sujetos a la patria potestad o a la patria potestad prorrogada, la aceptación de la herencia se llevará a cabo por los titulares de la patria potestad, quienes, no obstante, para repudiar la herencia habrán de contar con la pertinente autorización judicial. La Ley de Protección del Menor establece que "si la sentencia de incapacitación por enfermedades o deficiencias físicas o psíquicas no dispusiera otra cosa, el sometido a curatela podrá, asistido del curador, aceptar la herencia pura y simplemente o a beneficio de inventario". 4.3.2 Las personas casadas "Cuando la herencia sea aceptada sin beneficio de inventario, por persona casada y no concurra el otro cónyuge, prestando su consentimiento a la aceptación, no responderán de las deudas hereditarias los bienes de la sociedad conyugal". El consentimiento del cónyuge sólo tiene trascendencia en relación con la eventual responsabilidad de los bienes comunes frente a las eventuales deudas hereditarias, pudiendo actuar cada cónyuge respecto de las herencias a que sea llamado con absoluta independencia del otro. 4.3.3 La herencia a favor de los pobres La aceptación de la herencia que se deje a los pobres corresponderá a las personas designadas por el testador para calificarlos y distribuir los bienes, y en su defecto a las que señala el art. 749, y se entenderá aceptada a beneficio de inventario". 4.3.4 La herencia en favor de las personas jurídicas Art. 993, los legítimos representantes de las asociaciones, corporaciones y fundaciones capaces de adquirir podrán aceptar la herencia que a las misma se dejare, mas para repudiarla necesitan la aprobación judicial, con audiencia del Ministerio Público. Los representantes legales de cualesquiera personas jurídicas podrán adoptar la decisión de aceptar la herencia pura y simplemente o a beneficio de inventario. En cambio, por sí mismos carecen de capacidad para repudiar la herencia dejada a las personas jurídicas a las que representan. Respecto a los "establecimientos públicos oficiales" no podrán aceptar ni repudiar herencias sin la aprobación del Gobierno. 4.4 EL PLAZO PARA ACEPTAR O REPUDIAR El Código no establece un plazo o término en relación con la manifestación de la voluntad del heredero. El art. 1016 expresa en relación a la aceptación con beneficio de inventario que, como regla, puede solicitarse "mientras no prescriba la acción para reclamar la herencia". En consecuencia, ha de entenderse que mientras no haya prescrito el plazo de reclamación de la herencia, el heredero puede aceptar o repudiar la herencia en el momento en que lo considere oportuno. El plazo de prescripción de la acción de petición de herencia es extraordinariamente largo, según la mayoría, 30 años, se habrá de concordar en que la indefinida posposición de la manifestación de voluntad del heredero en relación con la aceptación o repudiación puede provocar una situación insostenible. La ley ha considerado oportuno cohonestar la inexistencia de plazo para aceptar o repudiar con la posibilidad de que cualquiera de los interesados en la herencia pueda instar al heredero que no se haya pronunciado sobre su aceptación para que, de una vez, decida al respecto.
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CIVIL IV Esta facultad de los interesados en la herencia suele denominarse interpelación judicial (art. 1005) "instando, en juicio, un tercer interesado para que el heredero acepte o repudie, deberá el juez señalar un término que no pase de treinta días, para que haga su declaración; apercibido de que, si no lo hace, se tendrá la herencia por aceptada". No obstante, hasta pasados nueve días después de la muerte de aquél de cuya herencia se trate, no podrá intentarse acción contra el heredero para que acepte o repudie. No significa que el interesado en que el heredero se pronuncia respecto de la aceptación o repudiación de la herencia haya de sostener un litigio con él, sino sencillamente que la interpelación ha de realizarse de forma necesaria ante la autoridad judicial. La expresión de tercer interesado ha de interpretarse en sentido amplio, la facultad de interpelar tanto a cualquier coheredero como a los eventuales sustitutos, a los legatarios, a los acreedores, así como a cualquier persona o entidad que tenga interés legítimo en determinar quiénes de los llamados a la herencia van a ser herederos. Ejercitada la interpelación por cualquier interesado, el heredero interpelado dispone de un plazo de 30 días para manifestar si acepta o repudia la herencia, en caso de falta de manifestación se entiende aceptada.
5. EL DERECHO DE DELIBERAR Háyase ejercitado o no la interpelación judicial, "todo heredero" puede hacer uso del derecho de deliberar que le otorga el art. 1010,2º. La coexistencia en nuestro CC de la interpelación judicial, derecho de deliberar y la aceptación a beneficio de inventario, provoca una situación confusa que ha sido objeto de reiteradas críticas doctrinales. Cualquier heredero, sobre todo en el caso de que se encuentre en posesión de los bienes hereditarios, sin necesidad alguna de recurrir al derecho de deliberar propiamente dicho, puede llevar a cabo de forma particular las averiguaciones que considere oportunas sobre el haber hereditario, para adoptar la decisión de aceptar repudiar la herencia. Tales deliberaciones no deben ser confundidas con el derecho de deliberar, que presupone la realización del inventario del caudal hereditario. El art. 1019 computa el período de treinta días, dentro del cual el heredero ha de pronunciarse sobre la aceptación o la repudiación de la herencia, desde el día siguiente al en que se hubiese concluido el inventario. Una vez instado el derecho de deliberar, el heredero se encuentra obligado antes de que transcurra dicho plazo a pronunciarse sobre la aceptación o repudiación de la herencia, pues si no lo hace, se entenderá que la acepta. El ejercicio del derecho a deliberar por parte del heredero no obsta a la posible solicitud del beneficio de inventario en el caso de aceptar la herencia, logrando así responder de las deudas hereditarias únicamente intra vires hereditatis.
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TEMA 19. LA ACEPTACIÓN Y LA REPUDIACIÓN No entra en el examen
TEMA 21 LA COMUNIDAD HEREDITARIA No entra en el examen
TEMA 22 LA PARTICIÓN Y SUS FORMAS No entra en el examen
TEMA 23 LA COLACIÓN
1. INTRODUCCIÓN: LOS SISTEMAS DE COLACIÓN Presupuesta la atribución de cuotas hereditarias en caso de pluralidad de herederos o sucesores por parte del Derecho positivo, bien por el mecanismo de las legítimas, bien sea en el caso de la sucesión abintestato, ha sido una preocupación del legislador. Habiendo recibido alguno de los herederos, con anterioridad a la apertura de la sucesión, transferencias patrimoniales que supusieron una notoria disminución del patrimonio del causante, la mayor parte de las legislaciones consideran injusto dejar de tomar en consideración dicho dato, que supone un perjuicio patrimonial para los restantes herederos. En evitación de semejante resultado, el Derecho romano y los distintos sistemas normativos sucesorios ha recurrido a la regla de que los herederos beneficiados en vida del causante debían colacionar (agregar o adicionar) a la masa hereditaria los bienes propiamente dichos o el valor de los bienes que hubieran recibido del causante Inter. vivos y a título lucrativo. Colacionar en términos sucesorios equivale a integrar o incluir en la masa hereditaria las atribuciones patrimoniales que el causante hubiera realizado a favor de cualquiera de los herederos, por ejemplo al primero de los hijos, al casarse, le regaló un piso, a los tres restantes, en cambio sólo los muebles, por haber empeorado económicamente y naturalmente, puede levarse a cabo mediante dos sistemas claramente distintos: a) La colación mediante la aportación in natura. b) La colación mediante deducción o imputación contable
2. LA COLACIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL En nuestro Código subyace exclusivamente el sistema de imputación contable, pese a que los términos textuales del art. 1035 establezca que "el heredero forzoso que concurra, con otros... deberá traer a la masa hereditaria los bienes o valores que hubiese recibido...". Sin embargo, los bienes no hay que aportarlos a la masa hereditaria, pues según el art. 1.045,1
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CIVIL IV "no han de traerse a colación y partición las mismas cosas donadas, sino su valor al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios". El TS también ha establecido que la colación consiste en una aportación contable o por imputación y aunque hayan de producirse compensaciones entre los diversos herederos, éstas se realizarán contablemente o mediante compensación en metálico, pero de ninguna manera mediante la aportación de bienes in natura.
3. EL FUNDAMENTO DE LA DISPENSA DE LA COLACIÓN La doctrina ha debatido profundamente acerca del fundamento de la institución, sobre todo por el fundamental dato de que, con carácter general, la colación no constituye una operación que se imponga de manera imperativa al causante o al testador. 3.1 EL CARÁCTER DISPOSITIVO DE LA COLACIÓN En la mayoría de los Códigos, el deber de colacionar depende ante todo de la propia voluntad del donante/causante. Según nuestro código "La colación no tendrá lugar entre los herederos forzosos si el donante así lo hubiese dispuesto expresamente o si el donatario repudiare la herencia, salvo el caso de que la donación deba reducirse por inoficiosos" (art. 1036). Por tanto, quien haya realizado la liberalidad en cuestión podrá también excluir la colación del correspondiente valor tanto en el momento de celebrar la donación o acto lucrativo como en cualquier otro momento posterior, sea en testamento o sea mediante cualquier otro acto que se instrumente en un documento cualquiera que reúna las solemnidades testamentarias. La dispensa de la colación, en cuanto acto mortis causa, tiene carácter esencialmente revocable. Bastará con indicar por ejemplo que además de cuanto haya recibido en vida, se instituye heredero a Antonio en la cuarta parte. No hace falta que se haga mención a la dispensa de la colación. Salvo disposición en contra del donante/causante, existe el deber de colacionar lo recibido inter vivos y a título gratuito. En caso contrario, se afirma que el deber de colacionar ha sido objeto de dispensa. 3.2 REFERENCIA A LAS TESIS SOBRE EL FUNDAMENTO DE LA COLACIÓN Tradicionalmente la doctrina civilista había venido encontrando el fundamento de la colación en la voluntad presunta del causante. Sin embargo, algunos autores italianos del siglo XX han considerado preferible insistir en el aspecto de igualdad entre los descendientes, deduciendo de él que, en definitiva, la mayor parte de las donaciones han de considerarse como anticipos de la herencia. Generalmente, el causante desea mantener un criterio de igualdad cuantitativa entre sus herederos, por lo que cabe entender que, salvo expresión en contra, cuanto recibieran inter vivos representa un anticipo de la atribución hereditaria. Sin embargo, técnicamente hablando, no existe presunción iuris tantum un en favor de la colación, ni presupone necesariamente la colación la exacta igualdad de cuotas hereditarias entre los herederos, pues cabe su aplicación incluso en supuestos en los que los herederos hayan sido instituidos en cuotas desiguales.
4. ÁMBITO Y PRESUPUESTOS DE LA COLACIÓN Una vez resaltado el carácter dispositivo de las normas reguladoras de la colación, hay que determinar cuáles son los presupuestos necesarios para que las normas sobre colación entren en juego. 4.1 CONCURRENCIA DE LEGITIMARIOS Es necesario que a la sucesión concurran dos o más legitimarios.
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CIVIL IV La colación no tiene lugar más que entre legitimarios, por tanto, no hay obligación de colacionar: a. En caso de concurrir dos o más herederos voluntarios que carezcan de la condición de legitimarios. b. En caso de suceder un solo legitimario en concurrencia con otros herederos voluntarios. 4.2 LEGITIMARIOS CON TÍTULO DE HEREDERO Los legitimarios concurrentes han de suceder a título de heredero y serlo efectivamente, por haber aceptado la herencia. El art. 1036 dispone que "La colación no tendrá lugar... si el donatario repudiase la herencia". Ergo, quien no haya aceptado la herencia no está obligado a colacionar. La exigencia del título de heredero replantea también la verdadera naturaleza del título sucesorio ostentado por el cónyuge viudo, el heredero de cosa cierta y el legatario de parte alícuota. 4.3 ATRIBUCIÓN GRATUITA EN FAVOR DE LOS LEGITIMARIOS EN VIDA DEL CAUSANTE Cuanto ha de colacionarse es lo recibido en vida del causante por cualquiera de los legitimarios que, a título de heredero, concurran a la sucesión. El perceptor de la atribución patrimonial gratuita ha de ser uno de los herederos-legitimarios y no cualquier otra persona; así se deduce de los siguientes datos: • Los padres no estarán obligados a colacionar en la herencia de sus ascendientes lo donado por éstos a sus hijos (art. 1039). Ejemplo: Pedro (ascendiente) dona a su nieta María un chalé. Del Chalé goza su hija Mercedes (madre de María). Al fallecer Pedro, nombrado herederos por partes iguales a todos sus hijos, Mercedes, Pedro, Pablo, Ana y Joaquín, los hermanos de Mercedes, al no haberles regalado el abuelo ningún inmueble a los restantes nietos, pretenden que de la cuota correspondiente a Mercedes ha de descontarse el valor del chalé, regalado a María. La colación es improcedente, dado que María carece del carácter de heredera respecto de su abuelo. • "Tampoco se traerán a colación las donaciones hechas al consorte del hijo" (art. 1040). Las atribuciones gratuitas que benefician a los parientes por afinidad, hijos políticos, yerno o nuera, estarían excluidas de la colación tanto por disponerlo así el precepto, cuanto por el hecho de que aunque fueran designados herederos por el causantedonante, en la medida del tercio de libre disposición, no unirían a tal condición la cualidad legitimarios. Una importante precisión en relación con la eventualidad de que tenga lugar el derecho de representación: Los nietos colacionarán todo lo que debiera colacionar el padre si viviera, aunque no lo hayan heredado e incluso lo recibido en vida del causante a menos que el testador hubiese dispuesto lo contrario. En el ejemplo anterior, si por premorienda de Mercedes, la representara en la herencia del abuelo María y sus hermanos, ésta habría de colacionar íntegramente el valor del chalé, evaluado conforme a las reglas generales. 4.4 ÁMBITO DE LA COLACIÓN Dándose los presupuestos ya estudiados, la colación tendrá lugar tanto en la sucesión testamentaria cuanto en la sucesión intestada. En esta última, los legitimarios concurrentes lo harán por partes iguales, salvo en el derecho de representación, que lo harán por estirpes, habrán de distribuirse por cabeza. En cambio, en la sucesión testamentaria, los legitimarios pueden haber sido instituidos en partes desiguales, bien sea por haberse hecho uso del tercio de mejora o, conjuntamente, del tercio de mejora y del tercio de libre disposición.
5. EL CARÁCTER COLACIONABLE DE LAS DIVERSAS LIBERALIDADES 5.1 LAS LIBERALIDADES COLACIONABLES
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CIVIL IV El Código regula cuáles son las liberalidades que quedan sujetas a colación y cuáles están exentas. Como regla, cualesquiera liberalidades realizadas en vida del causante y a título gratuito deben considerarse liberalidades colacionables. En tal sentido, se pronuncia el 1035: por dote, donación, u otro título lucrativo. El propio art. 1035 permite considerar integradas dentro de las liberalidades colacionables cualesquiera transferencias patrimoniales que, a título gratuito, hubieren beneficiado o enriquecido al heredero forzoso en vida del causante. Resulta, pues, indiferente que la transmisión gratuita haya consistido en una donación o en cualquier otro acto o contrato que tuviere como beneficiario al heredero forzoso. El art. 1043, serán colacionables las cantidades satisfechas por el padre para redimir a sus hijos de la suerte de soldado, pagar sus deudas, conseguirles un título de honor y otros gastos análogos. 5.2 LAS LIBERALIDADES EXENTAS DE COLACIÓN Una vez formulado el principio general en la materia el Código dedica otros preceptos a determinar las liberalidades que están exentas de colación. El primer grupo lo representan los gastos inherentes a los derechos familiares, que quedan exentos de colación. • "No estarán sujetos a colación los gastos de alimentos, educación, curación de enfermedades, aunque sean extraordinarias, aprendizaje, equipo ordinario, ni los regalos de costumbre" (art. 1041). Tampoco estarán sujetos a colación los gastos realizados por los padres y ascendientes para cubrir las necesidades especiales de sus hijos o descendientes con discapacidad. • "No se traerá a colación, sino cuando el padre lo disponga o perjudiquen a la legítima, los gastos que éste hubiera hecho para dar a su hijo una carrera profesional o artística. Pero cuando proceda colacionarlos, se rebajará de ellos lo que el hijo habría gastado viviendo en la casa y compañía de sus padres. También quedan exceptuadas de colación las donaciones o liberalidades hechas en favor del legitimario que, aun siéndolo, no concurre a la sucesión. En caso de donaciones hechas conjuntamente al hijo y a su consorte, el hijo estará obligado a colacionar la mitad de la cosa donada. Por último, no se entiende sujeta a colación lo dejado en testamento, si el testador no dispusiera lo contrario. Es dispositiva de tal manera que si el testador atribuye un determinado bien a uno de los legitimarios, instituyéndolo simultáneamente heredero por una determinada cuota, una cuarta parte de sus bienes, establezca que el valor de tal bien ha de ser computado o integrado en dicha cuota. Pero tal consecuencia, no es verdaderamente una operación de colación.
6. LA PRÁCTICA Y LOS EFECTOS DE LA COLACIÓN Los efectos de la colación dependen, ante todo, del sistema instaurado legalmente y que haya de ser considerado. En el caso del CC, se sigue exclusivamente el sistema consistente en la imputación de carácter contable, por lo que el donatario/legitimario no habrá de aportar in natura al as hereditario los bienes o beneficios que recibiera en vida del causante a título gratuito. 6.1 IMPUTACIÓN CONTABLE Y VALORACIÓN DE LAS LIBERALIDADES COLACIONABLES El art. 1045 afirma que "no han de traerse a colación y partición las mismas cosas donadas o dadas en dote, sino su valor al tiempo de la donación o dote, aunque no se hubiese hecho entonces su justiprecio". No han de traerse a colación y partición las mismas cosas donadas, sino su valor al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios. 6.2 EFECTOS DE LA COLACIÓN
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CIVIL IV Teniendo el sistema de colación una pretensión igualitaria, su efecto fundamental radica en que habrá de deducirse de la adjudicación o hijuela definitiva del legitimario de que se trate la cantidad de numerario en que se valore cuanto hubiere recibido en vida del causante ( si, una vez imputada o agregada la colación, fuera el caudal hereditario partible entre cuatro legitimarios que heredan a partes iguales y ascendiera a 80 y uno de ellos hubiera recibido en vida por valor de 9, le correspondería a és únicamente bienes por valor de 11, mientras que los otros tres tendrían una cuota de 20. A tal efecto afirma el art. 1047 que "el donatario tomará de menos en la masa hereditaria tanto como ya hubiese recibido, percibiendo sus coherederos el equivalente..." El donatario toma de menos exactamente lo mismo que sea integrado en el caudal hereditario. El art. 1048 afronta la circunstancia de que no resulte posible: a. Si los bienes donados fueren inmuebles, los coherederos tendrán derecho a ser igualados en metálico o valores mobiliarios al tipo de cotización y no habiendo dinero ni valores en la herencia, se venderán otros bienes en pública subasta en la cantidad necesaria. b. Cuando los bienes donados fueren muebles, los coherederos sólo tendrán derecho a ser igualados en otros muebles de la herencia por el justo precio, a su libre elección.
7. RECAPITULACIÓN: COLACIÓN Y FIJACIÓN DE LA LEGITIMA Una vez expuesto el régimen jurídico básico de la colación, conviene distinguir entre la colación y las donaciones colacionables o impropias, según art. 818. Las imputaciones contables que han de llevarse a cabo para la fijación de la legítima o para determinar la cuota que corresponda a cada uno de los legitimarios en fase de partición tienen distinta finalidad y significado. El propio CC ubicando mal algunas normas y utilizando el calificativo de colacionable en sentido propio y en sentido impropio induce a la confusión. El art. 1035, debería haber omitido el inciso referido a que la operación de colacionar se debe hacer para computarlo en la regulación de las legítimas. Las referencias a la inoficiosidad de las donaciones o de que ha de quedar a salvo la legítima son irrelevantes en materia de colación propiamente dicha. El art. 818, debería haber utilizado otro adjetivo distinto al de colacionables. A efectos de la fijación de la legítima, han de computarse el relictum y el donatum, pero en el donatum se comprenden no sólo las atribuciones gratuitas que el causante pueda haber hecho en vida en favor de los legitimarios, sino de cualesquiera otras personas. En definitiva, se trata de saber si el conjunto del donatum supera el tercio de libre disposición y, en su caso, proceder a la consiguiente reducción conforme a las reglas de estudiadas. Siendo la legítima de los descendientes una cuota fija, dos tercios, habrá de bastar con la mera existencia de un solo hijo o descendiente para que proceda la computación o reunión ficticia del relctum y del donatum.
TEMA 24. LA PRÁCTICA DE LA PARTICIÓN No entra en el examen
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