UNIVERSIDAD NACIONAL DEL ALTIPLANO ALTIPLANO
FACULTAD DE CIENCIAS CONTABLES Y ADMINISTRATIVAS ESCUELA PROFESIONAL DE CONTABILIDAD
COHECHO PASIVO ESPECÍFICO ARTICULO 395 DEL CODIGO PENAL
DE: ANDREE ANGEL SALCEDO LUQUE DOCENTE: ANALIZ VANESSA QUISPE ARAPA ASIGNATURA: DERECHO LABORAL PUBLICO
SEMESTRE: V GRUPO: D PUNO-PERÚ 2013
DEDICATORIA
A mis padres, padres, que día a día velan por mi bienestar y por darme todo lo necesario para formarme como profesional.
AGRADECIMIENTOS AGRADECIMIENTOS Este trabajo final de investigación es resultado de la orientación y apoyo brindados por docentes especialistas en el Derecho Penal, a quienes me gustar gustaría ía expres expresar ar mi más profun profundo do agrade agradecim cimien iento, to, por hacer hacer posibl posible e la realización correcta materia de estudio. Entre ellos:
Dr. Manuel Quintanilla Chacón.
Dr. Julio Cuentas Cuentas
Dr. Reynaldo Luque Mamani
Dr. Carlos Enrique Ramírez Atencio
Todos ellos docentes de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Nacional del Altiplano. Tambié ambién n me gustar gustaría ía hacer hacer menció mención n a la admini administr straci ación ón de la biblio bibliotec teca a especializada de la Escuela Profesional de Derecho, por haberme facilitado los textos de los diferentes autores que contienen información del tema a tratar.
INDICE
INTRODUCCION La Corrup Corrupció ción n consti constituy tuye e un flage flagelo lo que que azota azota durame duramente nte las Nacion Naciones es democráticas, causante del subdesarrollo de nuestros pueblos, en todo caso impide el despegue socio-económico que se requiere para luchar frontalmente contra la pobreza y el sub desarrollo, debilitando así la Institucionalidad propia del Estado de Derecho y la confianza de la ciudadanía en el Sistema JurídicoEstatal. Los actos de corrupción que acontecen en el seno de la Administración Pública, provocan una grave alarma social y conmoción pública, ante el pavor de los individuos de cómo sus autoridades más representativas se ven involucrados en coimas, sobornos y toda clase de negocios ilícitos, defraudando con ello las legítimas expectativas ciudadanas, pues es de recibo que toda la actuación del aparato público, debe sujetarse a los principios jurídico-constitucionales que se desprenden
de nuestra
Ley Fundamental, esto
es,
la
objetividad,
indepe independ ndenc encia ia e imparc imparcial ialida idad d que que han de acatar acatar estric estrictam tament ente e todos todos los funcionarios y/ servidores públicos en el ejercicio de sus funciones. Así lo contempla el artículo 39º de la CPE. Cuando el funcionario público ( intraneus), se encuentra incurso en los delitos de Cohecho, lo que se produce es una
privatización del cargo, en franca contravención de los deberes funcionales inherentes al cargo.
RESUMEN En el derecho romano la palabra cohecho propiamente dicha no existe, es locución española ( cofecho) basada en elementos latinos. Engloba como asociados algunos términos comunes en su significado como: prevaricación, corrupción, venalidad, colusión, concusión y otros conceptos.
El cohecho es simple si el funcionario público acepta una remuneración para cumplir con un acto debido por su función o calificado si recibe una dádiva para obstaculizar el cumplimiento de un acto o no llevarlo a cabo, ya sea dicho acto constitutivo o no de delito.
Por ejemplo, un automovilista puede sobornar a un oficial de la policía para no extenderle un parte por exceso de velocidad, un ciudadano que realiza trámites puede sobornar a un empleado público por un servicio más rápido, una compañía constructora puede sobornar a un funcionario para conceder un contrato, etc. La persona que ofrece la dádiva o que acepta el pedido de ella comete el delito de cohecho pasivo.
En este delito se considera que el bien tutelado es la administración pública.
Solo funcionarios específicos públicos pueden ser pasibles de cometer este delito, ya que son quienes están vinculados a la administración de justicia. Por un lado los Jueces, Árbitros, Peritos, Fiscales, Miembros de Tribunal Administrativo o cualquier otro análogo.
La finalidad de la corrupción al funcionario es que este influya o decida sobre un asunto que va a conocer por razón de su cargo o influencia. Se crea este delito para efectos de pena; es decir, que la pena sea más alta que un cohecho pasivo “normal", que sea agravada.
DESARROLLO DEL TEMA I.
ANTECEDENTES
Ante la situación descrita, el Estado (Poder Ejecutivo), articula una serie de respuestas, de la más variada índole, a fin de colmar las ansias de mayor criminalización por parte de la población, a fin de incidir en un plano en realidad de seguridad cognitiva y perceptiva a la vez. Empero, la necesidad de ofrecer una respuesta severa, en la lucha contra la Corrupción, sobre todo, en coyunturas donde se investigan ciertas irregularidades que tienen como protagonistas a altos funcionarios del Estado, cuya inmediatez en el ámbito de la sanción normativa, ha importado la adopción de una orientación administrativizada, en cuanto a los mecanismos e instrumentos que deben ajustarse para poner freno a la corruptela pública. De forma concreta nos referimos a la creación de la ONA (Oficina Nacional Anticorrupción), mediante DS 085-2007-PCM, a la cual se le atribuyen, tal como se desprende de los incisos a), b) y c) del artículo tercero, prevenir, promover la ética e iniciar investigaciones de oficio o a solicitud de parte, todas éstas son facultades que constitucionalmente se le han conferido al Ministerio Publico, de conformidad con los artículos 158º y 159º de la CPE, concordante con el artículos 1º, 11º, 14º y 65º de la LOMP, de común idea con lo previsto con los artículos IV del Título Preliminar, 60º, 61º y 322º del nuevo CPP del 2004. De esta manera, apunta el Dr. Gonzáles Muñoz, se
están superponiendo reglas que ya existían a favor del Ministerio Público, generando un conflicto de competencias entre la Fiscalía de la Nación y la ONA, lo que terminará con el desprestigio de ambas y así sólo se conseguirá reforzar la corrupción que ya está bastante inmersa en la sociedad en general1. No le faltan razones al autor citado, puesto que los más beneficiados serán a la larga los investigados, al existir varios frentes en el marco de la investigación, se entorpecerá la labor investigativa y los imputados, interpondrán los recursos y/o mecanismos legales que le franquea la Ley, cuestionado la competencia de la ONA o en su defecto, poniendo en cuestión la legitimidad de las evidencias que puedan haberse adquirido en dicho nivel (prueba prohibida). Con lo expuesto, queremos dejar en claro, que desde nuestro modelo iusconstitucional, la función de investigar, de perseguir y acusar los hechos constitutivos de delito, se comprenden únicamente en el ámbito de atribuciones de los representantes del Ministerio Público, lo cual se ajusta plenamente a las garantías que deben garantizarse en el marco de un Estado Social y Democrático de Derecho, de que los funcionarios públicos que ejerciten las labores preventivas e investigativas del crimen sean completamente independientes en su función, desprovistos de cualquier tipo de injerencia política. Condiciones todas estas, que sólo se pueden advertir en el caso del Ministerio Público, según lo dispuesto en el artículo 158º de la CPE. Trazado constitucional que encuentra eco en la legislación comparada, de mayor vigencia en la actualidad, producto de las reforma procesal penal que está tomando lugar en varios países de Latinoamérica.
1
No sólo se atenta contra la autonomía funcional del Ministerio Público, sino también con los propios fueros del Congreso de la República. El artículo 99º de la CPE, contempla el llamado Antejuicio político, como una especie de prejudicialidad administrativa, que debe cumplirse a fin de que los funcionarios públicos que se encuentran comprendidos en el articulado antes mencionado, puedan ser procesados por aquellos delitos vinculados con el cargo público que cometan en el pleno ejercicio de la actuación pública. En 1 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. “Estudio Dogmático de los Delitos de Cohe cho y sus Perspectivas Político-Criminales”.
el marco de los controles políticos, se instituye el Antejuicio Político como un filtro de análisis jurídico, previo e indispensable, al cual hay que someter el hecho
denunciado,
supuestamente
punible,
para
poder
someter
legítimamente al alto funcionario estatal a la persecución penal del Estado2. De tal forma, que si se advierten indicios de la comisión de un delito, por parte de un Ministro de Estado, por ejemplo, la ONA, no puede intervenir investigando el hecho, pues serán los fueros congresales que de oficio deben iniciar una investigación exhaustiva del caso concreto y, de ser el caso denunciar el hecho ante la Fiscal de la Nación. A lo más, sólo podría actuar la ONA, como mesa de partes. 2 En resumidas cuentas, consideramos que el Poder Ejecutivo se equivoca, tomando un rumbo erróneo, a nuestro modesto parecer, desde un doble baremo a saber: primero, que si bien podría resultar “constitucional” la creación de dicho organismo público, a la larga ingresa de todos modos a un ámbito de ilegitimidad normativa (constitucional), pues a ciencia cierta, tal como se ha dispuesto legalmente en el DS Nº 085-2007-PCM, se le han conferido el desarrollo de funciones que el marco jurídico-constitucional y legal le reconoce de forma exclusiva al Ministerio Público, esto es, la investigación y persecución penal de los hechos punibles, tal como se ha ratificado en las normas fundamentales del nuevo CPP, función que ejecuta conjuntamente con la PNP. 3 De no ser así, a esta Oficina sólo le quedarían las veces de una “mesa de parte”, entre los denunciantes y las instituciones encargadas de procesar dicha información, lo que en definitiva no fue la intención del Gobierno al promulgar la norma en cuestión. A menos que se le incluya de forma legal y constitucional, en el aparato administrativo, como apéndice de la Contraloría General de la República. 4 Segundo, si en realidad se quiere prevenir la comisión de actos de corrupción, se debe hacer lo siguiente: a.-Fortaleciendo el Sistema Nacional de Control, de la CGR, incidiendo normativamente en un mayor campo de 2 RAMIRO SALINAS SICCHA – DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL 3 PEÑA CABRERA FREYRE Alonso, Derecho Penal Parte Especial Tomo V 4 BRAMONT-ARIAS TORRES Luis Alberto, Manual de Derecho Penal
actuación de las Auditorias públicas, descentralizando su actuación funcional y operativa, reglando una intervención anticipada de sus órganos de gestión y; b.-Promoviendo de forma decidida la entrada en vigencia del nuevo CPP, asegurando el presupuesto necesario para que en todos los Distritos Judiciales de la República se pueda contar con un mecanismo de persecución penal, que cuenta con las herramientas suficientes para tramitar el procesamiento de los hechos punibles con eficiencia y celeridad.
II.
BASE LEGAL
DECRETO LEGISLATIVO Nº 635
08 – 04- 1991
CODIGO PENAL TIPO PENAL ARTICULO 395: El magistrado, arbitro, fiscal, perito, miembro del Tribunal Administrativo o cualquier otro análogo a los anteriores que bajo cualquier modalidad acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, a sabiendas que es hecho con el fin de influir o decidir en asusto sometido a su conocimiento o competencia, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36º el Código Penal y con ciento ochenta a trecientos sesenta días-multa.
El magistrado, arbitro, fiscal, perito, miembro del Tribunal Administrativo o cualquier otro análogo a los anteriores que bajo cualquier modalidad solicite directa o indirectamente donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, a sabiendas que es hecho con el fin de influir o decidir en asusto
sometido a su conocimiento o competencia, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36º el Código Penal y con trecientos sesenta y cinco a setecientos días-multa. 5
III.
DESCRIPCION DEL TIPO PENAL
a) Conducta: Las conductas típicas se manifiestan de la siguiente forma, en el caso del Cohecho propio, el servidor del área de fiscalización de una Municipalidad, a fin de no imponer la multa que merece el administrado, por haber contravenido la legalidad aplicable, solicita al administrado una suma de dinero determinada y, en el segundo de los casos, en el Cohecho impropio, el fiscalizador del Ministerio de Trabajo de las normas laborales, a efectos de acudir a una empresa, donde de forma injusta no se le deja ingresar a un trabajador, pero para realizar dicha función –propia del cargo-, le solicita al administrado una suma de dinero. Ambas figuras delictivas revelan, sin duda, un determinado contenido del injusto en su contenido material, que será mayor en el caso del Cohecho propio, por lo que recibe una reacción punitiva más severa, conforme es de verse de la comparación de los marcos penales entre los artículos 393º y 394º del CP. Ahora bien, el legislador en el marco de la política criminal que trazó en la elaboración del texto punitivo de 1991, habría de tomar en consideración factores de mayor incidencia en el disvalor del acción y en cuanto al reproche de imputación individual, que motivó la sanción de una tipificación penal 5 CODIGO PENAL (octubre 2012), JURISTA EDITORES
autónoma, cuando la infracción de los deberes funcionales, tomando en cuenta los principios jurídico-constitucionales antes anotados, aparece con más intensidad cuando el sujeto activo es un funcionario que realiza tareas de especial importancia en un Estado democrático de derecho. Se trata en todo caso, de un autor que posee un ámbito de “organización específica”, que se traduce en concretas áreas decisorias, resolutivas y/o dictaminadoras, como fundamento material del Injusto típico. Nos referimos de forma particular, a quienes la Ley Fundamental les ha encomendado la excelsa labor de la administración de justicia, a los magistrados que en las diversas instancias del Poder Judicial, cumplen la tarea de dirimir las causas que se someten a su competencia y, por otro, de hacer ejecutar lo juzgado, de conformidad con el principio “jurisdiccional”. Así también aparecen otros funcionarios, que si bien no administran justicia, cumplen una labor de primer orden en lo que respecta a la persecución e investigación del delito, como titulares del ejercicio de la acción penal, nos referimos a los miembros del Ministerio Público, que también asumen funciones en el ámbito civil, contencioso-administrativo y de familia, como parte o como dictaminadores. Ambas instituciones en conjunto, deben desplegar sus roles constituciones según el orden de valores que se desprenden de la CPE, con objetividad, legalidad e imparcialidad. Sus funciones adquieren relevancia social, cuando a partir de sus dictados, resuelven determinadas controversias legales, que tienen por efecto la creación, modificación y anulación de relaciones jurídicas y, en el marco del proceso penal, decidir por la pretensión punitiva, disponiendo la privación de libertad del imputado o, en su defecto absolviéndolo. Por ello, dice Rojas Vargas, es que repugna a la conciencia del colectivo social la existencia de jueces (también Fiscales) cohechadores, de aquellos sujetos que miran la judicatura como un botín o una tienda donde desarrollar sus cualidades de mercaderes. Con todo, las resoluciones jurisdiccionales, los dictámenes fiscales así como sus disposiciones en ciertos casos (formalización de denuncia penal), deben ser el dictado de una decisión debidamente razonada, producto de un análisis lógico jurídico y, cuestión importante para el tema que nos interesa, que su motivación este desprovista de cualquier influencia ajena, de las partes, que
pueda distorsionar la legalidad de su respuesta o simplemente acelerarla, al haber recibido una coima por parte del usuario de justicia. En este caso, el juez o fiscal estaría en curso en el tipo penal de Cohecho pasivo específico, que requiere de ciertas precisiones, para que se aplicación no contravenga el principio de legalidad, principio fundamental del Derecho penal en un orden democrático de derecho, el cual debe respetarse ora en un proceso penal ordinario (común) ora en los procedimientos penales especiales (terminación anticipada del proceso, colaboración eficaz, etc.). 6 MODALIDAD TIPICA
El tipo penal en cuestión describe las siguientes verbos rectores: a fin de influir o decidir en asunto sometido a su “conocimiento” o “competencia”, de dicha descripción se colige que el particular ( extraneus), pretende influenciar en el ámbito estrictamente decisorio del funcionario ( intraneus), para que lo favorezca en un caso determinado, no lo busca para que agilice los trámites del expediente, para que resuelva con mayor prontitud, sino para que la resolución jurisdiccional y/o dictamen fiscal recoja su pretensión, por lo que generalmente el injusto penal in examine, entrará en concurso real con el delito de prevaricación, de no ser así, tendríamos necesariamente negar la tipicidad penal de este delito y, reconducir el juicio de adecuación normativa a los delitos comprendidos en los artículos 393º o 394º del CP. Como lo sostuvimos en párrafos anteriores, se trata de un delito de participación necesaria, en el sentido de que la realización típica está condicionada a la contribución fáctica de ambos protagonistas: de quien otorga la dádiva para influir en un caso que está conociendo el magistrado y, éste último que la recibe para favorecerlo, motivado por el beneficio ilícito. Siendo así, la participación delictiva de cada uno se desdobla en una tipificación penal autónoma; el particular será reconducido a los alcances normativos del tipo penal previsto en el artículo 398º del CP, mientras que el magistrado al artículo 395º (in fine). Si la intermediación corruptora, no se dio bajo un ambiente de 6 BRAMONT ARIAS TORRES Luis Alonso, MANUAL DE DERECHO PENAL
plena libertad, donde el funcionario público ejerció cierta intimidación, con prevalimiento del cargo, será constitutivo del delito de Concusión y no la figura in examine. Ahora debemos definir los alcances de los términos “conocimiento” y “competencia”; antes de elucubrar una posible concepción, debemos precisar lo siguiente: la debida definición o, mejor dicho de interpretación de los elementos normativos de los tipos penales, no puede basarse de ninguna manera desde acepciones en puridad “gramaticales”, no olvidemos que estos elementos cumplen un rol en el marco del principio de legalidad, que debe cotejarse con los fines teleológicos de las normas penales, con ello del Derecho penal, a fin de buscar la ratio legis (ámbito de protección de la norma); caso contrario, estaríamos cobijando conductas que no se condicen con el fundamento material del injusto. En el caso concreto, todos aquellos que conocen el caso, incluido el de mesa de partes, hasta el muchacho que se encarga de la mensajería, podrían ser incluidos como posibles autores del injusto de Cohecho pasivo específico, lo que a todas luces resulta un real despropósito; entonces, el conocimiento debemos vincularlo con aquellos que se encuentran glosados en la tipificación del artículo 395º, cuya función no la ejercen en virtud de una determinada “competencia”. De quienes no estamos refiriendo, de los peritos, ellos asumen su actuación conforme una delegación o una resolución autoritativa, no existiendo una delimitación por competencia, hasta donde nuestros conocimientos nos guían. Por consiguiente, cuando se trata de “Magistrados” y “Fiscales”, debemos referirnos únicamente al término “competencia”. ¿Qué es la competencia? La potestad funcional que tiene el magistrado, para avocarse a un caso determinado, la atribución para ejercer sus funciones conforme la jurisdicción que le viene investido por la Constitución y la Ley. La competencia, anota Binder, es una limitación de la jurisdicción para cierto tipo de casos. Esto responde a motivos prácticos: la necesidad de dividir el trabajo dentro de un determinado Estado por razones territoriales, materiales, funcionales. En el caso de la materia, el fuero jurisdiccional se divide en el área penal, civil, laboral, contencioso-administrativo, comercial y de familia. Si un usuario de la
administración justicia, solicita a un magistrado en lo civil, para que influya sobre otro en materia penal, el primero de ellos si es que recibe algún tipo de coima o, ante la promesa a futuro de recibirla, no será pasible de incurrir en el tipo penal de Cohecho pasivo específico, sino en el tipificación legal del artículo 400º, concretamente en la figura delictiva de Tráfico de influencias y; si el segundo de los mencionados, es efectivamente tentado por el primero, para resolver en determinado sentido, siempre y cuando exista una dádiva de por medio, sí incurrirá en el delito in examine, puesto que autor del delito de Cohecho activo específico puede ser cualquier persona, inclusive un Magistrado, como es de verse en algunas ejecutorias. Cuestión aparte, es que para que pueda afirmarse la realización típica del Tráfico de influencias no se necesario que la intercesión ante el funcionario público que conozca el caso judicial, se llegue a concretar 7, eso sí debe tratarse de una influencia “real”, en caso de ser “simulada”, se tratará de una tentativa inidónea, por imposibilidad del medio empleado. Por lo general, el autor (magistrado), que recibe la coima por parte del particular, ha de ser influido para resolver de forma favorable al litigante, porque se incurra en un acto en violación de sus obligaciones funcionales. Se trata de un cohecho pasivo antecedente, donde está implícito – aun cuando el tipo penal no lo pone de manifiesto- el favorecimiento o daño de una de las partes en un proceso judicial o administrativo o en los resultados de un dictamen; así como la disfuncional conducta del sujeto activo que, estando al tanto de las intenciones, solicita o acepta, corrompiéndose y lesionando los intereses de la administración pública al vulnerar el principio de imparcialidad y objetividad de todo el proceso sometido a su decisión. 8
7 Olaizola Nogales, I.; El delito de Cohecho, cit., p. 467; Orts Berenguer, E.; Delitos contra la administración pública (y II): Cohecho…, cit., p. 928; Vizueta Fernández, J.; Delitos contra la Administración Pública…, cit., p. 43.
8 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. “Estudio Dogmático de los Delitos de Cohe cho y sus Perspectivas Político-Criminales”.
b) Bien Jurídico Protegido: El bien jurídico se constituye en la política criminal actual, el marco de referencia obligado para el legislador, a fin de construir la conducta penalmente prohibida o mandada a realizar, como plataforma legítima de criminalización y, a su vez como proyección de despenalización, tomando en cuenta, su contenido material a efectos de delimitar el injusto penal cualificado. Por consiguiente, el bien jurídico importa un instrumento de hermenéutica jurídica, para sistematizar ordenadamente los comportamientos típicos, conforme al contenido del interés jurídico a tutelar, de acuerdo a la ratio legis de la norma jurídico-penal, definido por los cometidos preventivos que ha de desempeñar el Derecho penal y; por otro, como herramienta de política criminal, revisando de forma crítica el derecho positivo vigente, a fin de corregir los vacíos de la ley, promoviendo las reformas legales que sean necesarias para procurar el funcionamiento real de los fines del ius puniendi estatal, con todo la protección preventiva de bienes jurídicos. Sin embargo, fin primordial del bien jurídico es de erigirse en límite a los ámbito de intervención del Derecho penal, sobre todo, cuando se pretende hacer de su uso, cometidos que no se condicen con su esfera de legitimación en un Estado Social y Democrática de Derecho, pretendiendo sofocar los focos de conflictividad social que carecen de suficiente nivel de lesividad y, por otro, ante conductas que sólo merecen una reprobación ético-social, pero no cumplen con el estándar de ofensividad que se exige, para la necesidad y merecimiento de pena. En el campo de los delitos de Cohecho, en los últimos años, se han producido varias modificaciones, muchas de ellas necesarias, de acuerdo a los argumentos antes señalados.
En un Estado democrático y social de derecho, debe asegurarse la participación del individuo en las diversas actividades socio-económicasculturales, que son necesarias para su integración social y para su autorrealización personal; es que en un ámbito colectivo, la persona humana no sólo debe tener un reconocimiento y tutela de sus derechos subjetivos inherentes a dicha condición ontológica, sino también permitir su desarrollo como tal, significa promover su acceso a los fines sociales que el Estado debe también tutelar. Surge así, desde las bases de un Estado Social, las prestaciones públicas que han de ejecutarse según los cometidos jusconstitucionales, esto quiere decir, dirigidos hacia los intereses generales, para que los ciudadanos puedan hacer uso real de las libertades que el orden jurídico plasma en su normatividad y, para ello, los diversos estamentos que se comprenden en la Administración Pública, deben prestar dichos servicios de forma objetiva, imparcial e independiente, a fin de satisfacer las expectativas sociales e individuales, que debe resguardarse según la máxima de legalidad. En definitiva, el marco en el que deben situarse los Delitos contra la Administración pública es el que viene perfilado en la Constitución y, por lo tanto, son irrenunciables las referencias a que los poderes públicos, en general, y la Administración, en particular, se encuentran sometidos por mandato constitucional a la ley y al derecho. Recordemos que el bien jurídico tiene una base constitucional, pues en principio sólo pueden ser objeto de tutela aquellos intereses jurídicos que gozan de reconocimiento por parte de la Ley Fundamental y, de ahí que se diga con corrección que la función pública en el marco de un orden democrático de derecho, debe desempeñarse con objetividad, legalidad, imparcialidad e independencia, criterios que llenan de contenido material al bien jurídico y, que a su vez permiten negar la relevancia jurídico-penal de conductas que no ponen en peligros dichos principios constitucionales, imprescindibles en la tarea delimitadoras de las meras desobediencias administrativas con el injusto penal. No son entonces, bienes jurídicos personalísimos, que de forma concreta puedan ser percibidos por el común de las gentes, sino que por su naturaleza
funcional, se encuentran vinculados directamente con los primeros, como mecanismo participativo de una real democracia. Se trata, por tanto, de bienes jurídicos de naturaleza “institucional”, puesto que su titularidad esta atribuida al Estado, que se representa a través de sus diversos estamentos públicos y, a la vez, “intermedios”, pues su legitimidad reposa en un fundamento individual de la persona humana, funcional, al constituir en la plataforma necesaria para el desarrollo del individuo. Ello se debe afirmar, que para el desarrollo de las condiciones de participación social del individuo no sólo será precisa la protección inmediata de los bienes inmediatamente circunscritos a la libertad personal, sino asimismo la protección mediata de los mismos a través de la tutela de estados intermedios de la organización social (bienes jurídicos “intermedios”, cuya ratio radica en una anticipación de la tutela penal de bienes personales, siendo el centro de la discusión no el ámbito de bienes a proteger, sino la técnica de protección), así como la protección de instituciones públicas, los cuales pueden configurarse como bienes jurídicos supraindividuales (bienes jurídicos “institucionales”). Ahora bien, visto lo anterior, queda por dar un contenido material al bien jurídico tutelado en el Título XVIII, que de forma general pueda sistematizar el interés –objeto de tutela-, pues es de verse que las diversas figuras delictivas que se comprenden en dicha titulación, aunado a la especificación de la Administración de Justicia, responden cada uno de ellos a ciertos criterios de política criminal, amén a su propia naturaleza, lo que cual no es óbice a renunciar a la tarea emprendida. Máxime, si la definición material en cuestión, es imprescindible para delimitar el ámbito de incidencia entre las meras infracciones administrativas y los injustos penales, que ha de seguir pautas de determinación “cualitativas” o de trascendencia del acto administrativo, en el sentido, de que únicamente las graves perturbaciones al bien jurídico “Administración Pública”, pueden ser reputadas conductas con relevancia “jurídico-penal”, cuando el funcionario y/o servidor público afecta de forma considerable el normal funcionamiento de la función pública, desde la perspectiva de los parámetros jurídico-constitucionales de imparcialidad, objetividad e independencia de toda actuación pública. Dicha concreción
material, se ajusta plenamente a los principios legitimadores del ius puniendi estatal, conforme a la idea de última ratio, de mínima intervención y de subsidiariedad en la intervención del aparato punitivo del Estado. Evidentemente, señala Feijoo Sánchez, el Derecho penal, debido a su carácter fragmentario, no puede considerar injusto merecedor de pena toda infracción de un deber por parte de un funcionario. Sólo se reacciona frente a los “ataques” más intolerables contra la función que la Administración Pública desempeña en nuestra sociedad. Con todo, el Derecho penal sólo ha de intervenir ante aquellas conductas que de forma trascendente, defraudan los intereses de la comunidad, que se ven afectados cuando el funcionario perturba dicho cometido, implicando a la vez un aspecto “funcional” de referente individual. La importancia que el bien funcionamiento de la Administración tiene para la sociedad en general justifica sobradamente la intervención penal respecto de los comportamientos que sean idóneos para lesionar gravemente la seguridad y la confianza de los ciudadanos en su correcto funcionamiento. La necesidad de la intervención penal, (…), en un Estado democrático, sólo está legitimada en la medida en que sea necesaria para la protección de la sociedad. A tales efectos, sólo las conductas típicas que vienen caracterizadas por el dolo, como tipo subjetivo del injusto, son factibles de punición, descartándose la penalización de las conductas imprudentes, bajo la excepción del Peculado culposo (Art. 387º del CP). Por consiguiente, quedan fuera del marco de punición, las conductas dentro del aparato público, que no afectan de forma significativa la actuación pública, sólo a partir de estándares de optimización y de rendimientos altamente calificados, como sucede en el caso de las contravenciones administrativas. Dicho esto, cabe reputar como “intrascendente”, pretender llenar de un contenido puramente “axiológico”, el bien jurídico tutelado, en cuanto al “prestigio”, “decoro” o “dignidad” del cargo, por carecer de fundamento político criminal desde los cánones de un orden democrático de derecho, donde la reacción punitiva sólo puede responder a criterios suficientes de lesividad
social, que determinen a su vez, el merecimiento y necesidad de pena. De no ser así, habría que revestir de relevancia jurídico-penal, meras desobediencias administrativas, como comúnmente lo hacen las instancias administrativas, pues no saben delimitar con corrección las infracciones administrativas de los injustos penales, lo que a la postre desencadena persecuciones penales que no cuentan con el presupuesto material para su legitimación (sospecha vehemente de criminalidad=principio de intervención indiciaria). La infracción del “deber”, puede resultar válida como premisa, para fundamentar la relevancia jurídico-penal de un comportamiento que pueda realmente poner en peligro al bien jurídico, pero si no se le complementa con otros añadidos, que hayan de incidir en su contenido material de injusto penal “cualificado”, éste dato será insuficiente, permitiendo la punición de conductas carentes de dicha concreción material, constitutivos únicamente de una contravención administrativa. Como expone Octavio de Toledo y Ubieto, esta postura supone una visión del funcionario solamente en interés del Estado, de la Administración, olvidando que la Administración justifica su existencia por la actividad que despliega en beneficio de los ciudadanos, de la sociedad, a la que no representa, sino que sirve. Expresado en otros términos, el contenido material de antijuridicidad que se exige para la intervención del Derecho penal no se satisface en la mera infracción de un deber del cargo, sino que es necesario que esa infracción comporte una cierta entidad para afectar a un correcto funcionamiento de la Administración, que incluso sin ulterior especificación constituye una referencia demasiado general e insuficiente en sí misma para determinar la necesidad de tutela penal. Cuestión muy importante, en los delitos de Cohecho, que ha de conciliarse con los criterios rectores, que hacen de la conducta una no típica, cuando precisamente no se alcanza los niveles de perturbación funcional, que exige la ratio legis.
¿Los delitos de Cohecho, entonces, qué aspecto del bien jurídico atacan, en el marco de la Administración Pública? En principio, habrá que precisarse, que el legislador de común idea con el derecho comparado, ha estructurado estos
injustos en dos tipificaciones independientes; primero, el llamado “Cohecho propio”, cuando el funcionario o servidor público, falta al cumplimiento de sus obligaciones, esto es, infringe concretos deberes funcionales (que puede configurarse mediante un hacer o un omitir), merced de la dádiva, ventaja u otro beneficio, que recibe o se le promete entregar por parte de un particular, v.gr., cuando el policía de tránsito recibe una coima por parte del conductor de un vehículo que ha cometido una infracción de tránsito, para que no se imponga la multa; por otro, se denomina “Cohecho impropio”, cuando el funcionario o servidor público, recibe, acepta, o se le promete la entrega de cualquier tipo de ventaja o beneficio indebido, sin faltar a sus obligaciones funcionales, en este caso el intraneus, no contraviene la legalidad, pues sujeta su actuación a los dispositivos legales pertinentes, v.gr., cuando un funcionario de una Comuna, recibe un dinero, para que la gestión de un trámite administrativo se efectúe con mayor celeridad. Así, De La Mata Barranco, al sostener que tanto la objetividad como la imparcialidad, principios legitimados por la necesidad de actuación de la Administración en aras de la satisfacción de los intereses generales, se derivan del principio de legalidad, de modo tal que toda lesión del principio de imparcialidad implica una lesión del principio de legalidad, si no ocurre así a la inversa. Antes de pasar al análisis que nos interesa, del bien jurídico tutelado en los injustos de Cohecho, vale resaltar que ambos constituyen delitos de peligro abstracto, de todos modos la punibilidad de la conducta está a la aptitud de lesión ex -ante que desentrañe la conducta, verificable ex -post, por lo que aquellos, que si bien formalmente puedan adecuarse a la tipificación penal, deben descartarse, por no poseer un mínimo de lesividad social. Dicho esto, es de vital importancia, introducir criterios de corrección como la teoría de la adecuación social, del riesgo no permitido y el de insignificancia del disvalor del injusto, para dejar de lado conductas, que si bien formalmente pueden adecuarse a los términos formales del tipo penal, no poseen suficiente contenido material para poner en aptitud de lesión al bien jurídico tutelado; v.gr., cuando el particular le regala una gaseosa al servidor que de forma impronta y eficaz está realizando un acto propio de la función pública.
En palabras de Corcoy Bidasolo, lo que pretende el legislador es motivar el control de los riesgos propios de la organización de instituciones que están al servicio del ciudadano. La legitimidad de dicha construcción teórica, como técnica de tipificación, de adelantamiento de la barrera de intervención del Derecho penal, se explica en cuanto a su íntima relación con la autorrealización de la persona humana, desde un punto de vista “funcional”. Por otro lado, se trata de un delito de participación necesaria, “plurisubjetivo” como dicen algunos, pues para su realización típica requiere necesariamente la contribución fáctica del particular, hasta de otro funcionario, quien le ofrece la dádiva, beneficio o ventaja de cualquier índole, o a la inversa siendo el autor (funcionario), quien la solicita, dicho así: los delitos de Cohecho para su perfección delictiva, manifiestan el acuerdo ilícito entre el “corruptor” y el funcionario “susceptible de corromper”. De todos modos, vale decir, que en el marco de la política criminal, en la lucha contra la corrupción, ha supuesto que el disvalor de la conducta de cada uno de ellos, sea reconcedido a una tipificación penal autónoma, en el caso del funcionario será constitutivo de un delito de Cohecho pasivo y, en el caso del particular o funcionario, incurrirá en la infracción penal de Cohecho activo. Tratándose de participación de otros (extraneus) para la realización delictiva, quien recibe el dinero, para entregárselo el dinero al funcionario, no habrá problema para ser calificada dicha intervención delictiva a título de complicidad (primaria o secundaria), siguiendo el principio de la unidad en el título de la imputación de acorde con el principio de accesoriedad en la participación, siempre y cuando éste actúe con dolo y, no se trate de un acto de venta de influencia, pues de ser así, éste último estaría incurso en el delito de tráfico de influencias a título de autor. Se puede partir de lo siguiente: en el delito de Cohecho, cuando el servidor público, se deja tentar por la oferta corruptora del particular o, el mismo promueve el trato ilícito, para infringir sus deberes funcionales, para omitir un acto en violación de sus obligaciones, está afectando dos aspectos puntuales: la imparcialidad en el ejercicio de la actuación pública, pues ésta es quebrantada cuando el autor pone de manifiesto la preponderancia de sus apetitos “personales”, sobre los estrictamente “generales”, que ha de guiar
dicha actuación y, a su vez, el principio de legalidad, pues éste deja de aplicar la norma aplicable al caso concreto o, la interpreta de forma antojadiza para favorecer indebidamente al particular. Lo que en un sector de la doctrina han denominado como “privatización de la función pública”, pues el intraneus, se aprovecha de su condición de servidor de la administración, para obtener un provecho indebido. El delito de cohecho, apunta Feijóo Sánchez, es el medio más radical que tiene el ordenamiento jurídico para luchar contra la “privatización” de la función pública. Orts Berenguer concluye que el bien jurídico protegido en éstos se contrae a los servicios que los poderes públicos vienen obligados a rendir a los ciudadanos, con sujeción a los principios proclamados en la Constitución, particularmente el de objetividad e imparcialidad. Distinto es el caso de la Concusión, en este caso, el funcionario hace pagar al particular emolumentos o contribuciones por encima de la tarifa legal o indebidos al no estar previstos en la Ley, advirtiéndose una voluntad viciada en la persona del administrado, lo cual es distinto en el caso de Cohecho, donde el pacto sceleris es fruto de una voluntad libre de las partes. Claro, que los delitos de Cohecho, en algunos casos pueden resultar actos preparatorios (cuya propia sustantividad lo hace punible), para alcanzar la realización típica de un delito de prevaricación, dando lugar a un Concurso real de delitos. La problemática estribaría, en el caso del Cohecho impropio, pues en este caso, el funcionario y/o servidor público, no incumple sus obligaciones legales, al realizar una actuación prevista en la Ley. Con ello, sector importante de la doctrina, revela la dificultad de encontrar un bien jurídico común, en todas las figuras delictivas de Cohecho, poniendo en cuestión la incapacidad del principio de “Imparcialidad”, como interés jurídico tutelado en el caso del Cohecho impropio. Advertimos, en realidad, que la necesidad por ajustar de forma intensa los cometidos político-criminales, es decir, en la lucha contra la Corrupción, flagelo que se acrecienta cada vez más en el aparato público, ha determinado la incidencia del derecho punitivo, en ámbitos sociales que en realidad no se condicen con sus parámetros de legitimación. Dicho así: la inclusión de una serie de conductas típicas en el ámbito del Cohecho, más que
revelar un orden sistematizado, de la conducta prohibida, conforme la idea del bien jurídico, parten de una consideración puramente político criminal, de criminalizar conductas que no resultan compatibles con la idea material del injusto en esta esfera de la criminalidad, pero que manifiestan una reprobación social significativa.
En palabras de Polaino Navarrete, la tipología del cohecho pretende ser un reflejo, aunque acaso resulte ser imperfecto y poco representativo, de la multiplicidad de corrupciones y sobornos que proliferan en la hampa criminal circundante al mundo funcionarial, en rededor de la esfera de abuso del poder y prevalimiento del cargo, del disfrute de la causa pública al servicio de enriquecimientos privados y de la traición a las demandas sociales de la justicia democrática. Como pone de relieve Feijóo Sánchez 9, comentado la imposibilidad de que sea la Imparcialidad, el interés común de tutela en las figuras de Cohecho, que parece que el legislador se ha excedido en su pretensión de evitar la “privatización” de la función pública y ciertos tipos tiene primordialmente un carácter ético: preservar la probidad, integridad y honradez de funcionarios y autoridades36. Definir el contenido material del bien jurídico en el caso del Cohecho impropio, nos conduce indefectiblemente por senderos que se alejan de los principios jurídico-constitucionales, como el decoro, la honradez, en otras palabras la venalidad en el ejercicio de la actuación pública, la instrumentalización del cargo, cuando el servidor lo utiliza sirviéndose de él, para colmar sus pretensiones patrimonialista. En resumidas cuentas, no resulta factible la construcción de un contenido material del bien jurídico, común para todas las figuras delictivas de Cohecho, solo pena de vulnerar su criterio sistematizador de común idea con la concreción expuesta en el caso del bien jurídico tutelado como vía generalizadora del Título XVIII del CP. 10
9 Feijóo Sánchez, B.; Delitos contra la Administración Pública…, cit., p. 704.
10 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. “Estudio Dogmático de los Delitos de Cohe cho y sus Perspectivas Político-Criminales”.
c) Sujeto Activo: Es un delito especial propio, por lo que sólo pueden ser autores a efectos penales, quienes tienen la calidad de Magistrado, arbitro, fiscal, perito, miembro del Tribunal Administrativo o cualquier análogo. De acuerdo a lo descrito, debe quedar claro, que no basta que el sujeto activo cumpla con tener dicha cualidad funcional, para ser considerado autor, sino que se requiere necesariamente que éste cuente con capacidad decisoria y/o resolutiva, precisamente este es el fundamento material del injusto del tipo legal previsto en el artículo 395º del CP: la mayor responsabilidad del funcionario dentro del aparato de la Administración pública y Administración de justicia; se trata de magistrados o fiscales, sean titulares o provisionales, de las diversas ramas en que se desempeñan funcionarialmente (civil, penal, contencioso-administrativo, familia, terrorismo, anticorrupción, etc.), que tienen a su cargo un Juzgado o una Fiscalía y, no aquellos que desempeñan labores auxiliares, de asistente de Despacho, secretarios jurisdiccionales, debiéndose incluir a los Fiscales Adjuntos Provinciales, pues es de verse que ellos no poseen capacidad decisoria, únicamente cuando asumen la conducción del Despacho, que debe plasmarse mediando una resolución de la autoridad competente y; si estas personas, están incursas en actos de corrupción, sus conductas deberán ser reconducidas a los artículos 393º o 394º dependiendo de las naturaleza del caso concreto. Siendo que cuando se trata de un secretario judicial, relator, especialista, auxiliar o cualquier otro análogo, el comportamiento estará incurso en la figura delictiva contemplada en el artículo 396º del CP (Corrupción pasiva de auxiliares jurisdiccionales), siempre y cuando se cumpla con las exigencias de tipicidad objetiva que se desprenden del artículo 395º ( in fine). Dicho esto es importante, para delimitar ámbitos de protección normativa, en la medida, que pueden producirse conflictos aparentes entre las diversas modalidades delictivas de Cohecho y el caso del tráfico de influencias.
d) Sujeto Pasivo11: Para este tipo de delitos, donde se considera dos categorías dentro del sujeto pasivo, un genérico que será siempre el estado Peruano y un específico que puede ser la institución estatal directamente afectada, como puede ser el Poder Judicial, el Ministerio Interior, en este caso quien asume la defensa del estado en un juicio son los procuradores públicos de cada sector. 12 e) Elementos Descriptivos:
Corrupción
Coima
Magistrados
Funcionarios
Recibir
Solicitar
Ventaja
Beneficio
Favorecer
Estado Peruano
Institución estatal
Dolo
11 http://www.slideshare.net/Javiergrosso/coecho-propio-impropio-especifico 12 PEÑA CABRERA FREYRE, Derecho Penal Parte Especial Tomo V
IV.
CASOS/JURISPRUDENCIA
RESOLUCION Nº 1252-2008-MP-FN - Declaran fundada denuncia interpuesta contra Fiscal Adjunto Provincial de la Fiscalía Provincial Mixta de Motupe, por presunta comisión de delitos de cohecho pasivo específico y abuso de autoridad BOP, 17 de Septiembre de 2008 Sección Única Ministerio Público Lima, 15 de septiembre de 2008 VISTO: RESOLUCIÓN DE LA FISCALÍA DE LA NACIÓN Nº 1252-2008-MP-FN El Oficio Nº 168-2008-MP-ODCI-LAMBAYEQUE, remitido por la Oficina Desconcentrada de Control Interno I.
ANTECEDENTES:
Primero: Que, el 28.11.07 la ciudadana Amanda Lucrecia Mena Yave se presentó ante la Oficina Desconcentrada de Control Interno de Lambayeque (fs. 01), para denunciar que el 23.11.07 el camión de placa de rodaje YD-2418 con carreta de placa Nº ZG-4483, que llevaba 410 sacos de carbón vegetal de su propiedad con destino hacia Lima, había sido intervenido arbitrariamente por miembros de la Policía Nacional, uno de los cuales, posteriormente le requirió dinero al chofer Gerardo Cruz Cruzado para dejarlo continuar, todo ello con conocimiento del doctor Danilo Nizama Flores, Fiscal Adjunto Provincial de la Fiscalía Provincial Mixta de Motupe, que había participado en el operativo. Recibida en el día la declaración del conductor Cruz Cruzado (fs. 02-04), éste sindicó al teniente PNP Verástegui Díaz como la persona que le solicitó entre
dos mil y mil nuevos soles para dejarlo continuar su marcha y a quien le propuso entregar sólo quinientos nuevos soles, habiéndose negado a aceptar su propuesta pues le manifestó que primero debía conversar con el doctor Nizama Flores, siendo que después de ello le indicó que éste había rechazado dicha cantidad por considerarla mínima. Con estos elementos, el 17.12.07 el Órgano de Control Interno abrió investigación preliminar contra el Fiscal Nizama Flores, por la presunta comisión del delito de COHECHO PASIVO ESPECÍFICO, previsto en el artículo 395º del Código Penal, así como por supuesta Inconducta Funcional (fs. 05-06); decisión que fue ampliada el 06.03.08 por el ilícito de ABUSO DE AUTORIDAD, previsto en el artículo 376º del Código Penal; el investigado cumplió con presentar su informe de descargo el 16.06.08 (fs.380-381), y, concluida la investigación, el Órgano de Control elaboró el informe de fs.388, archivando la investigación en el extremo de la Inconducta funcional, al tener por subsumidos los hechos atribuidos en los tipos penales denunciados, y opinando se declare fundada la denuncia. II.
CARGOS IMPUTADOS
Segundo: Que, se atribuye al Fiscal investiga lo que con motivo de la intervención policial realizada con su participación el 23.11.07, sobre el vehículo de placa de rodaje YD-2418 con carreta de placa ZG-4483, que transportaba 410 sacos de carbón vegetal por el Caserío El Médano, habría solicitado entre dos mil y mil nuevos soles al chofer Gerardo Cruz Cruzado, a través del teniente PNP Engelberth Verástegui Díaz, para dejarlo continuar su marcha; que al haberle ofrecido el citado conductor una cantidad menor a la solicitada (quinientos nuevos soles), dispuso arbitrariamente, con fecha 03.12.07, la incautación de los referidos 410 sacos de carbón vegetal de propiedad de Amanda Lucrecia Mena Yave (hasta esa fecha a disposición de la Policía Nacional), no obstante que ésta había acreditado la procedencia lícita de dichos bienes, mediante los documentos correspondientes, con lo cual habría incurrido en los delitos de COHECHO PASIVO ESPECIFICO Y ABUSO DE AUTORIDAD.
III.
ANALISIS Y EVALUACION DE LOS HECHOS
Tercero: Que, el delito de CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS en su modalidad de COHECHO PASIVO ESPECÍFICO previsto en el artículo 395º del Código Penal sanciona, entre otros, al Magistrado y al Fiscal que bajo cualquier modalidad solicite directa o indirectamente “donativo”, “promesa” o “cualquier otra ventaja” o “beneficio”, con el fin de influir en la decisión de un asunto que esté sometido a su conocimiento. De lo que se deriva que el núcleo del injusto radica en atentar contra la regularidad, objetividad e imparcialidad en la administración de justicia, que le son exigibles a aquellos que cuentan con potestad jurisdiccional y capacidad de decisión fiscal en un caso determinado, lo que justifica su condición de tipo agravado en relación a las otras figuras de cohecho pasivo. Por su parte, el delito de ABUSO DE AUTORIDAD previsto en el artículo 376º del Código Penal, se configura cuando un funcionario público, abusando de sus atribuciones, comete u ordena, en perjuicio de alguien, un acto arbitrario cualquiera, esto es, se sanciona el exceso doloso ejercido por la autoridad que ocasiona daño, lesión o menoscabo a los derechos de otra persona. Cuarto: Que, del estudio de los actuados se advierte que, efectivamente, el 23.11.07 el camión de placa de rodaje YD-2418 con carreta de placa ZG-4483, custodiado por Jorge García Merino, que llevaba 410 sacos de carbón vegetal de propiedad de Amanda Lucrecia Mena Yave, fue intervenido en el Caserío El Médano, Distrito de Olmos, por miembros de la Policía Nacional de la Comisaría de dicho lugar, conjuntamente con el Fiscal Adjunto Provincial denunciado, quien, una vez en la delegación policial, dispuso que el vehículo sea derivado al Destacamento Ecológico PNP de Olmos para las investigaciones correspondientes, tal como aparece de la ocurrencia transcrita a fs. 93, del Cuaderno de Providencias Fiscales de la Dependencia PNP de Olmos de fs.292 y del Atestado Policial Nº 017-07-DIRTEPOL/RPLDIVTUECO.DSTO.ECO.PNP.O de fs. 20-49.
Quinto: Que, según lo manifestado por el chofer del vehículo Gerardo Cruz
Cruzado, en el acta de entrevista de fs.04, al día siguiente de la intervención, esto es, el 24.11.07, al acercarse al Destacamento Ecológico donde estaba su vehículo, conversó con el Teniente PNP Verástegui Díaz, quien le solicitó la suma de dos mil o mil nuevos soles para dejarlo seguir su recorrido, y ante su propuesta de entregarle la suma de quinientos nuevos soles, le indicó que iba a conversar con el Fiscal denunciado quien se encontraba en la casa del Técnico PNP Lizana, ubicada en la calle Manuel Mío Nº 105, lugar al que se dirigieron juntos y de donde el efectivo policial salió después de dos horas sólo para decirle que el Fiscal había rechazado su oferta porque era mínima, regresando al Destacamento Policial donde su vehículo continuó intervenido. Sexto: Que, no obstante el Fiscal investigado y el efectivo policial Engelberth Verástegui Díaz niegan a fs.306-310, 130-132 y 352-355, haber requerido suma alguna de dinero al intervenido Cruz Cruzado; existen un conjunto de indicios que dan cuenta de las actuaciones no regulares del referido Fiscal, las mismas que sustentan la imputación formulada en su contra. En efecto, a fs.306-310 el investigado aduce haber intervenido en la diligencia a requerimiento de los efectivos policiales de la Comisaría de Olmos, formulado mediante el Oficio de fs.303 que fuera recibido por él mismo, empero, del Informe Nº 006-2008-COMIS-PNP-OLMOS-B de fs.320 se desprende que la intervención se produjo más bien a solicitud del indicado Fiscal Adjunto, y que una vez intervenido el vehículo éste dispuso sea derivado al Destacamento Ecológico (fs.292), a cargo del Teniente PNP Verástegui Díaz, quien, según lo manifestado por el conductor Cruz Cruzado, fue la persona que en coordinación con el Fiscal denunciado le solicitó dinero para dejarlo continuar su trayecto. De otro lado, el investigado no ha podido explicar razonablemente el motivo de su actuación sin conocimiento de su Superior Jerárquico, doctor Leonardo Huamán Castillo, Fiscal Provincial de la Fiscalía Provincial Mixta de Motupe, quien en el Oficio Nº 043-2008-MP-FPM-M de fs.17, no sólo niega haber autorizado la participación de su referido adjunto en la mencionada intervención, sino incluso haber sido informado oportunamente de tal hecho y de la posterior incautación. Que, si bien es cierto en el Acta Fiscal de fs.305, se consigna la inexistencia de la Calle Manuel Mío Nº 105, que indicó el conductor Cruz Cruzado como el lugar donde el policía Verástegui Díaz y el Fiscal
denunciado conversaron sobre la ilegal exigencia de dinero, también lo es, que dicha diligencia fue incompleta pues pese haber indicado que éste era el domicilio del Técnico PNP Lizana, no se indagó sobre el particular no obstante ser una exigencia para los fines de la investigación. En ese sentido el contenido de dicha acta, no enerva los demás actuados, más aun si se tiene en cuenta que el conductor ha admitido su propia responsabilidad al reconocer que efectuó una contraoferta de dinero, hecho por el cual viene siendo investigado por el delito de Cohecho Activo Genérico según consta a fs.177-178. Sétimo: Que, refuerza la hipótesis incriminatoria el hecho de que las investigaciones tendientes a constatar la procedencia de la mercancía se habrían iniciado el 30.11.07, o sea después de frustrarse el trato ilícito entre el intervenido, el personal policial del Destacamento Ecológico y el Fiscal denunciado, pues conforme aparece de las actas de fs. 27 y 28, recién en esa fecha se bosquejó la ruta tomada por el camión, se evaluó la documentación alcanzada por los interesados para acreditar la licitud de la operación y se tomó la declaración del vendedor del carbón Carmen Morales Escobar de fs.32. Asimismo, se recibieron los demás documentos sustentatorios de la operación, tales como: a) Autorización Nº 14-LAM-A-MAD-A-21- 07, de fecha 02.04.07, expedida por el Instituto Nacional de Recursos Naturales - INRENA, en favor de Morales Escobar para el aprovechamiento de productos forestales (fs. 4648); b) Resolución Administrativa Nº 135-2007-ATFFS-LAMBAYEQUE, de fecha 13.04.07, emitida también por el INRENA, aprobando el Plan de Manejo Forestal presentado por Morales Escobar (fs. 44-45); c) Contrato de compraventa de 4,500 sacos de carbón vegetal, suscrito entre Morales Escobar y Mena Yave con fecha 22.05.07; d) Guía de transporte forestal de fecha 23.11.07 (fs. 38); e) Guía de remisión con destino a Lima (fs. 41); f) Acta de inspección ocular emitida por INRENA el día anterior a la intervención (fs. 39); y, g) Informe elaborado por la propia entidad con fecha 30.11.07, precisando que no había delito alguno ni procedimiento administrativo alguno contra Morales Escobar ni Mena Yave (fs. 36-37). Documentos con los que se acreditaba la procedencia legal de las mercancías, según la propia manifestación del Teniente PNP Verástegui Díaz a fs. 130-132. Octavo: Que, es de precisar además que el 28.11.07 el Fiscal Adjunto
Provincial denunciado había dispuesto la inmovilización del carbón vegetal, autorizando sin embargo la entrega del vehículo a su propietario (acta de fs.51), a pesar que de acuerdo al artículo 376º del Decreto Supremo Nº 0142001-AG –Reglamento de la Ley Nº 27308-, el comiso de los productos forestales determina que los vehículos utilizados para el transporte ilegal de los mismos sean inmovilizados en las instalaciones pertinentes, hasta la entrega de la constancia de pago de la multa correspondiente. Asimismo, con fecha 03.12.07, esto es, diez días después de la intervención y tres días después del informe mencionado en el anterior literal g), el denunciado ordenó la incautación de los 410 sacos de carbón vegetal (actas de fs. 252-253 y de comiso de fs. 50), los cuales fueron internados en el depósito forestal del INRENA, decisión que motivó la presentación de una demanda de Hábeas Corpus en su contra (fs. 86-90), la misma que fue declarada fundada, por considerar el Juez de la causa que se había violado “el derecho a un debido proceso legal” conforme aparece de la copia de la sentencia de fecha 07.12.07 inserta a fs. 64-77. Además, en forma paralela y atendiendo a la documentación descrita, el 06.12.07 el doctor Leonardo Huamán Castillo, Fiscal Provincial de la Fiscalía Provincial Mixta de Motupe de la que el denunciado es adjunto, dejó sin efecto la orden de incautación (fs. 52-53). Noveno: Que, en este orden de ideas, puede inferirse que la conducta del Fiscal investigado habría estado predeterminada a conseguir un beneficio económico indebido y al no lograrlo pretendió justificar su accionar disponiendo la actuación de diversas diligencias y la incautación arbitraria de la mercancía, pues a esa fecha ya se había acreditado la procedencia legal de las mercancías, hechos que configuran los delitos de COHECHO PASIVO ESPECÍFICO Y ABUSO DE AUTORIDAD, cuya investigación debe realizarse en sede jurisdiccional; decisión que no afecta el principio de in bis in ídem, por cuanto en la demanda de Hábeas Corpus en trámite, a la que hace referencia el denunciado, se busca restablecer el derecho fundamental conculcado, fundamento diferente al de la presente investigación en la que se busca determinar la comisión de un ilícito y la responsabilidad penal de su autor. En consecuencia, de conformidad con el informe emitido por la Oficina
Desconcentrada de Control Interno de Lambayeque a fs. 388 y a tenor de lo previsto en el artículo 159º de la Constitución Política del Perú y el Decreto legislativo Nº 052 - Ley Orgánica del Ministerio Público, en concordancia con el Reglamento de Organización y Funciones de la Fiscalía Suprema de Control Interno; SE RESUELVE: Artículo Primero.- Declarar FUNDADA la denuncia formulada contra el doctor Danilo Nizama Flores, Fiscal Adjunto Provincial de la Fiscalía Provincial Mixta de Motupe, por la presunta comisión de los delitos de Cohecho Pasivo Específico y Abuso de Autoridad. Remítase los actuados al Fiscal llamado por Ley. Artículo Segundo.- Hacer de conocimiento de la presente Resolución a los señores Presidente del Consejo Nacional de la Magistratura, Fiscal Supremo de la Fiscalía Suprema de Control Interno, Fiscal Superior Jefe de la Oficina Desconcentrada de Control Interno de Lambayeque, a la Oficina de Registro de Fiscales y a los interesados, para los fines pertinentes. Regístrese, comuníquese y publíquese. GLADYS MARGOT ECHAIZ RAMOS Fiscal de la Nación 252004-1
RESOLUCION Nº 895-2009-MP-FN - Declaran fundada denuncia contra fiscal provincial de la Fiscalía Provincial Mixta de Padre Abad - Ucayali por presunto delito de Corrupción de Funcionarios - cohecho pasivo específico
BOP, 8 de Julio de 2009 Sección Única Ministerio Público
Declaran fundada denuncia contra fiscal provincial de la Fiscalía Provincial Mixta de Padre Abad - Ucayali por presunto delito de Corrupción de Funcionarios - cohecho pasivo específico RESOLUCIÓN DE LA FISCALÍA DE LA NACIÓN Nº 895-2009-MP-FN Lima, 2 de julio de 2009 VISTO: El
Oficio
Nº
600-2008-ODCI-MP-Ucayali,
remitido
por
la
Oficina
Desconcentrada de Control Interno de Ucayali, elevando el Expediente Nº 392007-CI- Ucayali, que contiene la investigación seguida contra Marilú Mónica Molina Herrera en su condición de Fiscal Provincial de la Fiscalía Provincial Mixta de Padre Abad - Ucayali, por la presunta comisión del delito CORRUPCIÓN DE MAGISTRADO – COHECHO PASIVO ESPECÍFICO, sobre la cual ha recaído el Informe Nº 39-2007-C.I-Ucayali, de fecha 20.06.2008, con opinión de declarar fundada la denuncia; y, CONSIDERANDO: I.
ANTECEDENTES:
PRIMERO: Conforme consta del acta de denuncia verbal de fs. 01/02, el 23.11.2007 el ciudadano Richard Shupingahua Chujandama se constituyó a la Oficina Desconcentrada de Control Interno de Ucayali para formular denuncia penal contra la Fiscal Provincial de Padre Abad, Marilú Mónica Molina Herrera, por la presunta comisión del delito de Corrupción de Funcionarios, presentando una grabación en un microcassettte y en un disco compacto, de la supuesta conversación entre su Tomasa Bartolomé Pérez y la Fiscal denunciada. Luego de efectuarse la transcripción de la grabación, según el acta de fs.05/08, se
emitió la resolución Nº 01 del 26.11.2007, iniciando la investigación por la presunta comisión del delito de CORRUPCIÓN DE MAGISTRADO – COHECHO PASIVO ESPECÍFICO, durante la cual la Fiscal cuestionada cumplió con presentar su informe de descargo (fs. 29/32), y, al término de la misma, el Órgano de Control del Ministerio Público elaboró el informe de Ley, según se aprecia a fs. 34/37. II.
CARGOS IMPUTADOS:
SEGUNDO: Se atribuye a la magistrada denunciada que, con ocasión del proceso penal iniciado en el mes de julio de 2006, contra Willer Shupingahua Sánchez, por el delito de Tráfico Ilícito de Drogas en agravio del Estado (Exp. Nº 2006-272), habría recibido de Richard Shupingahua Chujandama, ahora denunciante, y a su “madre política” Tomasa Bartolomé Pérez, la suma de US$ 12,000.00 (doce mil dólares americanos), con la finalidad de ayudar al detenido Willer Shupingahua Sánchez en el desarrollo de la causa; en una primera oportunidad después de 02 meses de la detención, recibió la suma de US$ 2, 000.00 (dos mil dólares americanos), en su propio domicilio, ubicado en Malecón del Aguaytia – Pucallpa, y, posteriormente, en un restaurante ubicado entre las esquinas de los jirones 7 de Junio y Raymondi – Pucallpa, le entregaron la suma de US$ 10, 000.00 (diez mil dólares americanos), con ocasión de llevarse a cabo la audiencia pública, en el mes de enero del 2007 en el Establecimiento Penal de la ciudad, con el propósito de reducir la condena del referido procesado, asegurando que este dinero sería repartido con el Fiscal Superior, el Procurador Público y los Vocales de la Corte Superior de Justicia de Ucayali. III.
DELITO ATRIBUIDO:
TERCERO: Incurre en el delito de COHECHO PASIVO ESPECÍFICO O CORRUPCIÓN DE MAGISTRADO, previsto en el segundo párrafo del artículo 395º del Código Penal sanciona al “Magistrado, Árbitro, Fiscal, Perito, Miembro de Tribunal Administrativo o cualquier otro análogo a los anteriores que bajo cualquier modalidad acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja
o beneficio, a sabiendas que es hecho con el fin de influir o decidir en asunto sometido a su conocimiento o competencia” o a los mismos funcionarios cuando “solicite, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, con el fin de influir en la decisión de un asunto que esté sometido a su conocimiento”. De la descripción típica se deriva que el núcleo del injusto radica en el favorecimiento indebido a una de las partes del proceso, con la vulneración que ello supone para el correcto funcionamiento de la administración de justicia, lo que significa su tipo agravado en relación a otras figuras de cohecho pasivo, en tanto supone la infracción de los deberes de imparcialidad, objetividad e independencia que le son exigibles a aquellos que cuentan con potestad de influir o decidir en un asunto determinado. IV.
ANALISIS Y EVALUACION DE LOS HECHOS
CUARTO: Del acta de denuncia verbal de fs. 01/02 se advierte que: a) Willer Shupingahua Sánchez, progenitor del denunciante, fue detenido en el mes de julio del 2006 en el distrito de Irazola – San Alejandro, por personal policial de la DIVANDRO de Pucallpa por haberse encontrado 18 kilos de droga enterrada en una chacra de su propiedad, siendo comprendido en la instrucción Nº 2006272; b) A los dos meses de la detención, Tomasa Bartolomé Pérez se apersonó al Despacho de la Fiscal investigada con el propósito de indagar sobre los pormenores del referido proceso, circunstancia en que la investigada le ofreció brindarle apoyo a cambio de la suma de US$. 2, 000.00 (Dos mil dólares americanos), dinero que fue entregado, conjuntamente con el denunciante en el domicilio de la magistrada ubicado en el Malecón de Aguaytia; c) Posteriormente, la magistrada denunciada ofreció continuar apoyando en el proceso y aminorar la pena del procesado en la audiencia pública a realizarse en el mes de enero del 2007 en el Establecimiento Penal de Pucallpa, para lo cual solicitó la suma de US$ 10, 000.00 (Diez mil dólares americanos), que, según aseguró, serían repartidos con el Fiscal Superior, Procurador Público y los Vocales de la Corte Superior de Justicia de Ucayali, entregándose dicha suma el día de la audiencia, en el restaurante ubicado en la esquinas de los jirones 7 de Junio y Raymondi – Pucallpa; d) Ante el incumplimiento del apoyo e influencia en la audiencia de aplicación de terminación anticipada, el
denunciante y su progenitora se constituyeron a la ciudad de Tingo María Aguaytia, para solicitar a la investigada la devolución del monto entregado, momento en que Tomasa Bartolomé Pérez llevó un aparato de grabación, con el cual lograron registrar la conversación con la Fiscal Marilú Mónica Molina Herrera, y, posteriormente entregaron el Mini Cassette y un Disco Compacto de audio al Jefe del Órgano de Control, procediéndose a la transcripción de su contenido conforme es de verse del acta de fs. 05/08. QUINTO: De la Trascripción efectuada ante la referida Oficina Desconcentrada de Control Interno, se desprende el diálogo sostenido entre Tomasa Bartolomé Pérez y la Fiscal investigada, en el cual la primera solicita expresamente la devolución del dinero que habría entregado con la finalidad de obtener un beneficio de su familiar en el proceso que se le seguía por Tráfico Ilícito de Drogas, debido a que la referida magistrada no había cumplido con su ofrecimiento. En tal sentido, destacan las siguientes frases incriminatorias proferidas por la investigada: “esa plata ya ha sido repartida…..si pero no, no tenemos que -hay un ruido menor en la casa- hay que tener en cuenta que él ha cumplido con su parte, no se demoró nada, el problema ha sido todo que, lo que pasa es que yo este, yo no sé porque no habrá salido como nosotros habíamos conversado”, y ante la réplica de su interlocutora (Tomasa Bartolomé Pérez), “nosotras nos confiamos en Ud. también, pero tampoco doctora ellos no se van a ser la vida, todos han recibido el dinero y ellos debían de haber hecho algo”!, respondió la investigada: “si”, y por la reiterada exigencia de la devolución destacan diferentes explicaciones: “pero yo como me voy a responsabilizar si es un montón de dinero y eso se ha hecho allá con ustedes a sabiendas…. claro pero eso se ha repartido pues señora….porque a la hora yo he tenido la intención de ayudarle de una y otra forma….escúchame pues de qué forma quieres que este conciente si yo no tengo plata, si yo tuviera la plata, este como se llama, estuviera pues en mejora que tengo de mejora yo no tengo nada…pero yo te he cobrado menos de lo que ellos te han cobrado…si pero lo que me habían dado era mínimo lo que le habían dado al juez y todo… si pues yo les voy a llamar, que tal sino no me quieren dar, ahora si no los hubiera dado a ninguno de ellos entonces el procurador la procuradora no hubiera podido hacer nada…la procuradora ha cumplido con no apelar y le ha dado la conformidad de todo y ella es la que sustente el Dictamen y lo que has dicho es
de Fiscal Superior ahora que la doctora Malca se meta con ...pero ahorita se puede ver el expediente la única que puede ver todo esos es la Malca…mira, no sé si tu mientes o está mintiendo Malca, porque tú me dijiste también de que ellos ya estaban en audiencia que iba a ver una confrontación…yo voy a hablar con ellos”. SEXTO: En su descargo de fs. 29/32, la investigada sostiene que lo imputado por el denunciante es totalmente falso, pues no conoce al denunciante Richard Shupingahua Chujandama, sin embargo, admite conocer, “en honor a la verdad”, a Tomasa Bartolomé Pérez desde fines del año 2006, indicando que en varias oportunidades había visitado los ambientes de la Fiscalía a su cargo con la finalidad de solicitar se apresure con el pronunciamiento respectivo en el Expediente de su familiar, cumpliendo con informarle que como se trataba de un reo en cárcel, el pronunciamiento fiscal se emitía en el término de ley, y además sabía que la responsabilidad penal de su familiar estaba acreditada. Asimismo, formula tacha contra la grabación que cobra en autos con la supuesta conversación sostenida con Tomasa Bartolomé Pérez, indicando que su contenido es irreal y que se debe a una venganza asociada entre el Alcalde de la Municipalidad provincial de Padre Abad, Tony Tang Gonzáles y su trabajador Miller Alan Chujundama Guimaraes. SETIMO: Teniendo en cuenta los argumentos de la investigada y el análisis de los actuados, se ha logrado establecer que la Fiscal investigada intervino en el trámite del proceso penal Nº 2006-272, seguido contra Willer Shupingahua Sánchez (padre del denunciante Richard Shupingahua Chujandama), por la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Drogas, habiendo participado en la Audiencia de Terminación Anticipada”, llevada a cabo el 26.01.2007, en el Establecimiento Penitenciario de Pucallpa, según se advierte del Oficio Nº 0912007-MP-FPMPA-U, de fs. 21/22 y ha sido admitido por la magistrada investigada en su informe de descargo de fs. 29/32, lo cual implicó el ejercicio de la titularidad de la función persecutoria del delito conferida por el Estado, para llegar a un acuerdo con el procesado acerca de las circunstancias del hecho punible y de la pena a imponer, el cual debe ser aprobado por el Juez de la causa y elevado en consulta a la Sala Penal, de conformidad con el trámite
establecido en la Ley Nº 26320. En tal virtud, resulta evidente que el dinero que habría solicitado la Fiscal Marilú Mónica Molina Herrera y que fuera entregado por los familiares del procesado Willer Shupingahua Sánchez, según los términos de la denuncia y la grabación antes mencionada, habrían tenido como objetivo determinar la decisión de la referida magistrada para favorecerlo con los pronunciamientos fiscales que pudieran emitirse en el curso del proceso judicial y, especialmente, en la determinación de la pena a imponer al procesado en el contexto del acuerdo celebrado en el procedimiento de terminación anticipada, cuya audiencia judicial coincide con la fecha de la última entrega de dinero efectuada por los familiares del procesado. Los hechos antes expuestos se adecuan a la descripción típica del delito de Cohecho Pasivo Específico o Corrupción de Magistrado, previsto en el artículo 395º del código Penal, existiendo en autos suficientes indicios de su comisión que hacen necesario el ejercicio de la acción penal contra la referida magistrada, a efecto que se practique la correspondiente investigación a nivel judicial. OCTAVO: Respecto a la tacha formulada por la magistrada denunciada, debe tenerse en cuenta que en autos existen elementos de juicio que permitirían inferir que se trata de las voces de las personas a las que se atribuye su participación (Marilú Molina Herrera y Tomasa Bartolomé Pérez), más aún, si la denunciada en su informe de descargo únicamente indica que se trata de un acto de venganza del Alcalde y un servidor de la municipalidad provincial de Padre Abad; sin embargo, como lo ha solicitado también la Fiscal denunciada, es necesario que en sede judicial se practique una pericia magnetofónica a efectos de establecer la correspondencia de las voces y la integridad de la grabación. En consecuencia y de conformidad con lo previsto en el artículo 159º de la Constitución Política del Perú, Decreto Legislativo Nº 052-Ley Orgánica del Ministerio Público, en concordancia con el Reglamento de Organización y Funciones de la Fiscalía Suprema de Control Interno; avocándose el suscrito al conocimiento de la presente investigación en mérito a la Resolución de la Junta de Fiscales Supremos Nº 881-2009-MP-FN del 01.07.2009;
SE RESUELVE:
Artículo Primero.- Declarar FUNDADA la denuncia interpuesta contra Marilú Mónica Molina Herrera en su condición de Fiscal Provincial de la Fiscalía Provincial Mixta de Padre Abad – Ucayali, por el presunto delito de CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS -COHECHO PASIVO ESPECÍFICO. Remítanse los actuados al Fiscal llamado por ley. Artículo Segundo.- Hacer de conocimiento de la presente Resolución a los señores Presidentes del Consejo Nacional de la Magistratura, de la Corte Suprema de Justicia, Jefe del Órgano de Control de la Magistratura Regístrese, comuníquese y publíquese
PABLO WILFREDO SÁNCHEZ VELARDE Fiscal Supremo Titular Encargado del Despacho de la Fiscalía de la Nación 369602-1
OTROS CASOS DE COHECHO PASIVO ESPECÍFICO
RESOLUCION Nº 382-2009-MP-FN - Declaran fundada denuncia contra Vocal Suplente de la Sala Mixta Descentralizada Permanente e Itinerante de Chota, Santa Cruz y Bambamarca, por la presunta comisión de delito de corrupción de funcionarios cohecho pasivo específico
BOP, 26 de Marzo de 2009 Sección Única Ministerio Público
14 N° 545-2007-MP-FN - Declaran fundada denuncia contra magistrado por su actuación como Juez Penal del Módulo Básico de Justicia de Bagua por presunto delito de cohecho pasivo específico BOP, 21 de Mayo de 2007 Sección Única
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CONCLUSIONES La corrupción en nuestra sociedad peruana, se ha convertido casi en una característica nata de política y organización de los órganos e instituciones de nuestro país. Nuestro país, con el fin de remediar estas conductas antidemocráticas y que atentan con el derecho de igualdad ante la ley; ha visto
