INTRODUCCIÓN
Como es de conocimiento público, el comercio es la herramienta, por exce excele lenc ncia, ia, más más usad usada a en los los tiem tiempo poss que que corr corren en,, para para ene enera rarl rle e anancias tanto a los estados como a los particulares! Dichas anancias les permiten proresar e insertarse de lleno en el mundo econ"mico que abre el sistema mercantil! #uestro ordenamiento $ur%dico, tom" nota acerca de lo comple$o que resulta in&ertir en un neocio con los riesos que este conlle&a' es as% que o(rece un abanico de opciones para quienes deseen emprender dicho rieso ) se les torna mu) di(%cil, por no decir imposible, reali*arlos en (orma indi&idual! +a opci"n que nos da el Derecho mpresarial ) el que anali*aremos en el siuiente traba$o de in&estiaci"n es la (iura de Contrato Contrato Asociativo Asociativo,, en sus (ormas de Contrato de Asociación ) Contrato de Consorcio! Consorcio! Temas desarrollados a continuaci"n!
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CONTRATOS ASOCIATIVOS ASOCIACION EN PARTICIPACION Y CONTRATO DE CONSORCIO Regulación normativa +a le) eneral de sociedades se encuentra en cinco libros , titulándose el ultimo de ellos - contratos contratos asociati asociati&os &os - comprendiend comprendiendo o los art%culos art%culos ./0 ./0 al ..1, ..1, en los los que que reu reula lass el cons consor orci cio o ) la asoc asocia iaci ci"n "n en part partic icip ipac aci" i"n n , cons constititu) tu)en endo do el prim primer ero o de ello elloss una una inno inno&a &aci ci"n "n leisl leislati ati&a &a puest puesto o que el anteri anterior or texto texto societ societari ario o solo solo reco% reco%a a la asociaci"n en participaci"n participaci"n dentro de las normas complementarias! complementarias! Conc Concitita a nues nuestr tra a aten atenci ci"n "n la ubic ubicac aci" i"n n norm normat ati& i&a a de los los cont contra rato toss asociati&os pues estos , seún se desprende de la propia le) eneral de soc socieda iedad des , no supon uponen en que las las par partes tes cont contra rattant antes sea necesariamente sociedad , no no suponen que las partes contratantes sea necesa necesaria riamen mente te sociedad sociedades, es, sino sino que se hacen hacen extensi& extensi&os os a otras otras personas $ur%dicas no societarias 2 como una asociaci"n asociaci"n o una empresa empresa indi&idual de responsabilidad limitada3 e incluso , a personas personas naturales ! por lo mismo mismo , no deberán encontrars encontrarse e reulados reulados en la mencionada mencionada ! +e) eneral de sociedades , )a que esta se restrine a los temas ob&iamente societarios! s por eso que que el el debate debate conresa conresall del antepro antepro)ect )ecto o de la +4 +4 D D 5NR6 5NR6+ + D 7OCI 7OCID6D D6D7 7 se aborto aborto el tema tema de los contra contratos tos asocia asociati& ti&os os,, quedan quedando do en en discus discusi"n i"n la la norma norma que reu reulab laba a dichos dichos acuerdos8 l c"dio ci&il o la le) eneral de sociedades 9osteriormente , +ourdes (lores nano se:alo con con relaci"n a los contratos asociati& asociati&os os , que es tos tos deber%an deber%an ir ala le) de de empresa empresa ) sustento sustento la la posici posici"n "n que &iene &iene tratán tratándos dose e (rente (rente a estos estos contra contratos tos en otras otras condic condicion iones es Desar Desarrol rollan lando do en la ultim ultima a idea idea , ;ore ;ore
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CONTRATOS ASOCIATIVOS DEFINICION 7e considera contrato asociati&o aquel que crea ) reula relaciones de participaci"n e interaci"n en neocios o empresas determinadas, en inter=s común en los inter&inientes! l contrato asociati&o no enera una persona $ur%dica, debe contar por escrito ) no está su$eto a inscripci"n en el reistro +as partes están obliadas a e(ectuar, las contribuciones en dinero, bienes o ser&icios establecidos en el contrato! 7i no se hubiera indicado el monto de las contribuciones, las partes se encuentran obliadas a e(ectuar las que sean necesarias para la reali*aci"n del neocio o empresa, en proporci"n a su participaci"n en las utilidades +a entrea de dinero, bienes o la prestaci"n de ser&icio, se harán en la oportunidad, el luar ) la (orma establecida en el contrato! 6 (alta de estipulaci"n, rien las normas para los aportes establecidas en la le), en cuanto le sean aplicables E S!R"I#IENTO DE OS CONTRATOS ASOCIATIVOS 7i bien es &erdad que desde el punto de &ista $ur%dico, tanto la libertad de contratar como la libertad de empresa, hacen posible el surimiento de los contratos asociati&os, está claro que no son su causa' en realidad estos contratos son producto de dos hechos que están %ntimamente relacionados! l primero de ellos, alo que todos &i&imos a diario8 la re&oluci"n tecnol"ica, que ha hecho de la nuestra una sociedad de conocimiento, una sociedad en la que el &alor di(erencial es el saber! sta re&oluci"n ha permitido la lobali*aci"n, la cual late al ritmo de la re&oluci"n tecnol"ica8 computadoras, (ibra "ptica ) sistemas multimedias que disuel&en el tiempo ) el espacio, ) modi(ican las redes de producci"n, ser&icios ) consumo! -9or primera &e* en la historia de la humanidad disponemos de una econom%a lobal en la que se puede producir ) &ender todo, en todas partes, en todo momento! l seundo de ellos es la expansi"n del liberalismo, el capitalismo sin l%mites! l neoliberalismo es el pensamiento único que se expande sobre toda la super(icie de la Tierra8 econom%a libre, desreulaci"n, pri&ati*aci"n, son las caracter%sticas dentro de las cuales se mue&e la econom%a de nuestra hora! l (in de la historia, para decirlo en expresi"n de >rancis >u?u)ama!
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Un e$emplo de la lobali*aci"n ) este desmoronamiento de las (ronteras, que ha hecho del mundo una aldea, es el caso de la @ritish 6irAa)s, que el a:o pasado despidi" a B contadores inleses, ) los rempla*" por hindúes, que cobran el B por ciento de lo que anaban los inleses' el a&ance de las telecomunicaciones les permite lle&ar la contabilidad de la compa:%a desde la India, exactamente iual que si estu&ieran en +ondres! a surido as% un capitalismo que tiene como principal ob$eti&o la e(iciencia! l crecimiento de la empresa (ue la respuesta a estos hechos ) ha sido de tal dimensi"n que ha superado las (ronteras de sus pa%ses nacionales' ho), las empresas exitosas no necesitan randes recursos naturales, toman capital de bancos ) bolsas en todo el mundo ) pueden trasladar sus operaciones a cualquier parte del planeta! s el capitalismo sin l%mites al que nos re(er%amos l%neas arriba! n e(ecto, las multinacionales son los randes actores de este proceso! OS CONTRATOS ASOCIATIVOS EN A N!EVA EY "ENERA DE SOCIEDADES Consideramos que el solo hecho de haber incluido en nuestra le) societaria este tipo de contratos es )a un a&ance, pues, reconoce $ur%dicamente contratos de enorme importancia en el Derecho
9ero el texto de este art%culo no se aota aqu%, sino que se ocupa de mencionar alunas caracter%sticas ) requisitos que han de tener estos contratos' as% los contratos asociati&os no eneran una persona $ur%dica, es decir, no se crea un ente $ur%dico distinto de los asociados' además el contrato deberá constar por escrito, estableci=ndose de este modo una (ormalidad! Cabe preuntarse con relaci"n a este punto si se aplica el art! G.. del C"dio Ci&il, que establece que cuando la le) impone una (orma ) no sanciona con nulidad su inobser&ancia, constitu)e s"lo un medio de prueba de la existencia del acto! Como se ad&ierte, el leislador no ha sancionado con nulidad el incumplimiento de esta (ormalidad por lo que habrá de interpretarse que s"lo se trata de un mecanismo de prueba, no siendo por lo tanto un requisito (undamental para su existencia! 9or último, indica el mencionado art%culo que estos contratos no están su$etos a inscripci"n en el reistro' iual precepto sancionaba la le) anterior re(iri=ndose al contrato de asociaci"n en participaci"n que ahora es un tipo de este =nero contractual!
AS CONTRI$!CIONES EN DINERO% $IENES O SERVICIOS n este punto es un aspecto material de bienes, dinero o ser&icios que la le) nos la menciona en su articulo ./0 como una rela eneral para los contratos asociati&os n el seundo párra(o de la norma mencionada nos dice que si no hubiera indicado el monto de las contribuciones las partes se encuentran obliadas a e(ectuar las que sean necesarias para la reali*aci"n del neocio o empresa materia del contrato en la misma proporci"n que cada parte tena en las utilidades, de acuerdo al con&enio! n este punto que mencionamos sobre las contribuciones ) no aportes, que menciona el articulo ./0 debido a que no ha) trans(erencia de propiedad sobre que los contratantes se oblian a asinar o entrear para el neocio o empresa! 6hora bien en la asociaci"n en participaci"n no es obliatorio que los bienes que proporcionan los asociados pasen a la propiedad del asociante, con(orme al art%culo ../! n cambio en el consorcio, cada contratante conser&a la propiedad de los bienes asinados al neocio o empresa, de acuerdo al articulo ..1 Tambi=n las contribuciones pueden &ersar sobre dinero ) toda clase de bienes o ser&icios! l%as +arosa, nrique nos menciona que 5
normalmente, el contrato debe especi(icar claramente las contribuciones de las partes! 9ero si se uarda silencio al respecto, las partes están obliadas a reali*ar todas las que sean necesarias para lle&ar adelante el neocio o empresas, en las mismas proporciones que ha)an pactado para la distribuci"n de las utilidades del neocio! 9ara que las contribuciones se (ormalicen es necesario (ormali*aci"n de las contribuciones! s decir la entrea del dinero ) demás bienes ) la presentaci"n de los ser&icios deben reali*arse en la oportunidad, luar ) (orma establecidos en el contrato! n consecuencia, la entrea de contribuciones debe ser pre&ista en el contrato! OS CONTRATOS ASOCIATIVOS RE"!ADOS EN A EY "ENERA DE SOCIEDADES & EY N' ()**+ EIAS ARO,A indica que “los contratos de asociación y de consorcio son clasificados por la Ley en el rubro de contratos asociativos que (…) son aquellos en que la colaboración empresarial se expresa con una característica especial: la existencia de una finalidad común, que es primordial para todos los contratantes
l marco normati&o de los contratos asociati&os se encuentra contemplado en los art%culos ./FH al ..FH de la +e) 5eneral de 7ociedades! 6simismo, son de aplicaci"n las disposiciones enerales en materia de obliaciones ) contratos contenidas en el +ibro #I ) #II del C"dio Ci&il! 6l e(ectuar una re&isi"n de la +e) 5eneral de 7ociedades, la cual (ue aprobada por la +e) N J1FFK, se aprecia en el libro quinto la reulaci"n de los Contratos 6sociati&os, precisando en su art%culo ./F los alcances de los mismos! 6ll% se indica que se considera contrato asociati&o a aquel que crea ) reula relaciones de participaci"n e interaci"n en neocios o empresa determinados, en inter=s común de sus inter&inientes Tambi=n se ad&ierte que el contrato asociati&o no enera una persona $ur%dica, debe constar por escrito ) no está su$eto a inscripci"n en el Reistro 7u ob$eto es crear ) reular una relaci"n contractual entre dos o más personas, natural o $ur%dica, cu)o contenido es la reali*aci"n de una acti&idad empresarial en (orma con$unta
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n el art%culo ./0 de la misma norma se precisa que las partes están obliadas a e(ectuar, las contribuciones en dinero, bienes o ser&icios establecidos en el contrato! 7i no se hubiera indicado el monto de las contribuciones, las partes se encuentran obliadas a e(ectuar las que sean necesarias para la reali*aci"n del neocio o empresa, en proporci"n a su participaci"n en las utilidades! +a entrea de dinero, bienes o la prestaci"n de ser&icios, se harán en la oportunidad, el luar ) la (orma establecida en el contrato! 6 (alta de estipulaci"n, rien las normas para los aportes establecidas en la presente le), en cuanto le sean aplicables!
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ASOCIACION EN PARTICIPACION s un contrato asociati&o en &irtud del cual una persona denominada asociante con&eniente con otra llamada asociado en que esta participe, en la proporci"n que ambas acuerden, en las utilidades o en las perdidas de una empresa o de uno o &arios neocios del asociante Como puede apreciarse, se trat1a de una (rBpoma asociati&a que persiue una (inalidad seme$ante la de la sociedad, pero que no con(undirse con esta! +as notas esenciales de la asociaci"n en participaci"n, que la con(iuran ) la di(erencian de las sociedades son8 a3 No se re&ela a los terceros, pues es un pacto oculto entre los asociados b3 No está su$eta a (ormalidades de publicidad c3 l asociado contrata con los terceros en nombre personal d3 No oriina una persona $ur%dica e3 +a colaboraci"n econ"mica o capitalista no da luar a la (ormaci"n de un (ondo patrimonial común )' (3 >alta una ra*"n comercial común, pues el neocio continua perteneciendo al estor! +a existencia del elemento e(ecti&o ) el carácter personal del contrato oriinan que el asociante no puede, sin el consentimiento del asociado, atribuir participaci"n para la misma empresa o para el mismo neocio a otras personas! 9ar tal celebraci"n del contrato se exie la (orma escrita, pudiendo ser escritura pública o documento pri&ado, pero no oblia la inscripci"n en el reistro mercantil +a exiencia de la (orma escrita e&ita las di(icultades de la prueba Caracter-sticas G! l asociante actúa en nombre propio ) la asociaci"n en participaci"n no tiene ra*"n social ni denominaci"n! J! +a esti"n del neocio o empresa corresponde única ) exclusi&amente al asociante ) no existe relaci"n $ur%dica entre los terceros ) los asociados! /! +os terceros no adquieren derechos ni asumen obliaciones (rente a los asociados, ni =stos ante aqu=llos! 8
.! l contrato puede determinar la (orma de (iscali*aci"n o control a e$ercerse por los asociados sobre los neocios o empresas del asociante que son ob$eto del contrato! B! +os asociados tienen derecho a la rendici"n de cuentas al t=rmino del neocio reali*ado ) al t=rmino de cada e$ercicio!L Partes .ue intervienen a! Asociado.- +a persona que aporta bienes o capital en busca de un rendimiento econ"mico! b! Asociante.- +a persona que recibe la aportaci"n ) la desMtina al ob$eto pactado! Derec/os 0 o1ligaciones del asociado a! (ectuar la aportaci"n con&enida! b! xiir la e$ecuci"n de las operaciones pactadas! e! No inmiscuirse en la esti"n del neocio! d! 9ercibir las anancias ) retirar el capital al cumplimiento del contrato! e! n caso de p=rdidas, soportar la parte que le corresponde! Derec/os 0 o1ligaciones del asociante a! Disponer del aporte del asociado en la (orma con&enida! b! Diriir el neocio ob$eto del contrato! e! acer la liquidaci"n de bene(icios en su oportunidad! d! 9ercibir las anancias en la (orma con&enida! e! Carar las p=rdidas seún lo pactado! imitación de asociar l asociante puede atribuir participaci"n en el mismo neocio o empresa a otras personas sin el consentimiento expreso de los asociados! Presunción de 2ro2iedad de los 1ienes contri1uidos Respecto de terceros, los bienes contribuidos por los asociados se presumen de propiedad del asociante, sal&o aquellos que se encuentren inscritos en el reistro a nombre del asociado! Partici2aciones 0 casos es2eciales 7al&o pacto en contrario, los asociados participan en las p=rdidas en la misma
contrato, que una persona participe en las utilidades sin participaci"n en las p=rdidas, as% como que se le atribu)a participaci"n en las utilidades o en las p=rdidas sin que exista una determinada contribuci"n EFECTOS DE CONTRATO Del carácter oculto de la asociaci"n en participaci"n deri&an &arias consecuencias, a las que )a se ha hecho menci"n, siendo la principal que el asociante que contrata con los terceros lo hace siempre en su propio nombre, en (orma personal, como si el neocio o la empresa (uera solo de =l, sin que los terceros tenan que conocer a los participantes! 9or esto, los terceros no adquieren derechos ni asumen obliaciones (rente al asociado, ni este respecto a aquellos Como la asociaci"n en participaci"n no es una persona $ur%dica distinta de la persona de los participantes, no tienen patrimonio propio, ni capital social, ni ra*"n o denominaci"n social, ni sede social atribuida de $urisdicci"n, ni puede ser declarada en quiebra, ni puede emitir t%tulos cesibles o neociables representati&os de la participaci"n de sus miembros! >inalmente, como carece de personalidad trans(ormarse ni (usionarse con otras sociedades!
$ur%dica,
no
podrá
AD#INISTRACION +a asociaci"n en participaci"n es administrada por el asociante, es decir por aquel que reali*a la explotaci"n ) que es el único conocido por los terceros! s esta la única condici"n esencial del con&enio n cuanto a la extensi"n de los poderes, ellos pueden ser (i$ados libremente en el contrato! l administrador está obliado a respetar lo con&enido ) actuar con el cuidado del comerciante leal, debiendo abstenerse de todo acto de concurrencia desleal respecto a su coM asociado! +a representaci"n que e$erce no solo puede hacerla &aler (rente a terceros sino tambi=n (rente del coMasociado, en representaci"n de la asociaci"n! l coMasociado a quien no corresponde la administraci"n no puede inmiscuirse en los neocios comunes, si lo hubiera, quedar%a obliado personalmente a terceros! 9ero tiene el derecho de e$ercer una acci"n de control sobre los hechos administrati&os imponernos de acuerdo con lo estipulado en el contrato ) además, el de exiir la rendici"n de cuentas del neocio reali*ado si la asociaci"n se hubiese celebrado para un solo
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neocio, o la rendici"n anual de cuentas si la esti"n se prolonara más de un a:o! 6simismo, el administrador está obliado a liquidar la parte del asociado, seún los resultados pr"speros o ad&ersos, en la proporci"n que se ha)a con&enido! PARTICIPACION DE AS PARTES 7i en el pacto no se hubiese se:alado la proporci"n que corresponde a las partes, la participaci"n en las perdidas será en la misma medida en que se participa en las utilidades, pero en ninún caso las p=rdidas que a(ectan al asociado podrán superar el &alor de su parte! l &alor de su aporte! +a libertad para determinar en el pacto la participaci"n que puede corresponder a las partes, no pude llear al extremo de librar a aluna de ellas de todo rieso, porque se estar%a en presencia de un pacto leonino, que la le) repudia! 6demás, de lo que resulta expresado en relaci"n con la administraci"n en cuanto a(ecta a los socios desde el aspecto interno, cabe se:alar otras obliaciones que se eneran entre ellos! +a primera ser%a la de entrear por parte del asociado el capital con&enido Como la asociaci"n en participaci"n carece de la personalidad $ur%dica, es necesario determinar las consecuencias respecto a los bines aportados ) establecer si quedan de propiedad del que los aporto o si, respecto a terceros, se reputan del asociante! 7i se trata de parte de cosas (unibles o de dinero, el participante no conser&a sino un simple derecho de cr=dito contra el asociante en caso de quiebras de este en la misma medida que cualquier acreedor quirora(ario +os bienes se reputan como de propiedad del asociante, en relaci"n con terceros, a no ser que por la naturale*a de la aportaci"n sea necesaria aluna (ormalidad o se estipule lo contrario en el contrato de asociaci"n ) se e(ectúe la inscripci"n en el reistro correspondiente! 7i la estipulaci"n no se hubiese reistrado, pero se probara que el tercero la conoc%a o deb%a conocerla, surtida e(ecto contra =l! sta soluci"n uarda relaci"n con el carácter oculto de la asociaci"n en participaci"n! +os terceros conocen únicamente en nombre propio, por lo que no ha) acreedores ni deudores de la asociaci"n! 7e protee, pues, la apariencia externa, la buena (e de los terceros que concedieron cr=ditos o celebraron contrataos sobre la base de una situaci"n re&elada al exterior como única! 9ero si el tercero conoci" o debi" conocer la &erdadera relaci"n entre los coMasociados, no ha) nada que proteer!
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TER#INACION DE CONTRATO +a asociaci"n en participaci"n termina en la (echa establecida en el contrato, o al terminarse la operaci"n u operaciones que le dieron orien! Como todos los contratos, puede ser ob$eto de nulidad cuando se producen las causales pre&istas en la le)! Tambi=n puede terminar por acuerdo unánime de las partes +a liquidaci"n ) participaci"n se resuel&en mediante una simple rendici"n de las cuentas en la (orma estipulada en el contrato, no aceptándose, por lo eneral, que se apliquen las relas establecidas para las sociedades! Como la asociaci"n en participaci"n no es persona $ur%dica, se reputa que si se desina liquidar, este ser%a un mandatario de los asociados, pero no de la asociaci"n! n cuanto a la participaci"n, a (alta de pre&isiones contractuales se aplican las relas del derecho común! Corresponde a los asociados reclamar del asociante la $usti(icaci"n de las operaciones! 6 (alta de pacto en contrario, las perdidas deben repartirse en la misma proporci"n que los bene(icios! n cuanto a la entrea de los bienes que corresponden a los part%cipes, se hará de acuerdo a su naturale*a, procedi=ndose a la &enta o la participaci"n, seún los casos
A ASOCIACION ASOCIATIVO
EN
PARTICIPACI3N
CO#O
CONTRATO
RE"!ADO EN A EY "ENERA DE SOCIEDADES
+a reulaci"n de este contrato se encuentra recoida en los art%culos .. al ... de la +e) 5eneral de 7ociedades! l art%culo .. de(ine al Contrato de asociaci"n en participaci"n como aquel contrato por el cual una persona, denominada asociante concede a otra u otras personas denominadas asociados, una participaci"n en el resultado o en las utilidades de uno o de &arios neocios o empresas del asociante, a cambio de determinada contribuci"n! n lo que respecta a las caracter%sticas que debe reunir este contrato se puede consultar el texto del art%culo ..G de la +e) 5eneral de 7ociedades, el cual las menciona a continuaci"n8 12
4 El asociante act5a en nom1re 2ro2io 0 la asociación en 2artici2ación no tiene ra6ón social ni denominación! n este sentido no se crea una persona $ur%dica ) el (isco tampoco le otora un tratamiento para ser considerado como tal, a di(erencia de los consorcios en donde si es posible considerarlo para e(ectos del Impuesto a la Renta como una persona $ur%dica, a tal punto que se le puede otorar un número de RUC independiente! 4 a gestión del negocio o em2resa corres2onde 5nica 0 e7clusivamente al asociante 0 no e7iste relación 8ur-dica entre los terceros 0 los asociados! llo determina que (rente a terceras personas el asociado no tiene presencia ni &isibilidad, toda &e* que ser%a una especie de socio oculto! n este punto coincidimos con RO#AN TEO cuando precisa que “!l asociante debe encar"arse de la "estión de su empresa con la dili"encia respectiva, no siendo v#lidamente que dele"ue el cumplimiento de esta obli"ación a un tercero$ %simismo, debemos se&alar que el asociante no puede renunciar a la "estión del ne"ocio, salvo que celebre un contrato de cesión de posición contractual
4 os terceros no ad.uieren derec/os ni asumen o1ligaciones 9rente a los asociados% ni estos ante a.uellos! llo es una consecuencia de lo indicado en el punto anterior, toda &e* que no tienen ninuna representati&idad, además recordemos que el asociante es la parte acti&a del contrato! “'e desprende esta característica de la actuación del asociante en nombre propio en el desarrollo del ne"ocio o empresa$ !l es el sueto de los derecos y obli"aciones que la actividad empresarial materia del contrato "enere frente a terceros$ Lo cual no impide que el asociado pueda "enerar dicos vínculos, sobre todo obli"aciones, en determinadas situaciones
4 El contrato 2uede determinar la 9orma de 9iscali6ación o control a e8ercerse 2or los asociados so1re los negocios o em2resas del asociante .ue son o18eto del contrato! llo determina que en el caso del asociado, puede establecer mediante contrato alún tipo de control, debiendo =ste &iilar las acti&idades lle&adas a cabo por el asociante 4 os asociados tienen derec/o a la rendición de cuentas al t:rmino del negocio reali6ado 0 al t:rmino de cada e8ercicio! llo dentro de un prorama propio de transparencia lle&ada a cabo en la esti"n! 7obre la libertad de asociar, obser&amos que el art-culo ;;(' de la +e) 5eneral de 7ociedades precisa que el asociante no puede atribuir participaci"n en el mismo neocio o empresa a otras personas sin el
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consentimiento expreso de los asociados, ello por un tema de exclusi&idad l art-culo ;;<' de la +e) 5eneral de 7ociedades reula la presunci"n de propiedad de los bienes contribuidos! 6ll% se indica que respecto de terceros, los bienes contribuidos por los asociados se presumen de propiedad del asociante, sal&o aquellos que se encuentren inscritos en el Reistro a nombre del asociado! >inalmente, el art-culo ;;;' de la norma materia del presente comentario reula el tema de las 9articipaciones ) casos especiales 7al&o pacto en contrario, los asociados participan en las perdidas en la misma medida en que participan en las utilidades ) las p=rdidas que los a(ecten no exceden el importe de su contribuci"n! 7e puede con&enir en el contrato que una persona participe en las utilidades sin participaci"n en las perdidas as% como que se le atribu)a participaci"n en las utilidades o en las perdidas sin que exista una determinada contribuci"n! 7obre el tema tributario indicamos que en el caso del contrato de asociaci"n en participaci"n como se ha indicado anteriormente, no se crea una persona $ur%dica ni tampoco ambas partes tienen control directo en el neocio, sino que solo el asociante es quien tiene la direcci"n del neocio! llo por el hecho que dicho contrato no está recoido en el art%culo 1B de la +e) del Impuesto a la Renta, como si sucede con los contratos de consorcio ) $oint &enture! n esta parte coincidimos con VIAN!EVA "!TIERRE, cuando precisa lo siuiente “*or esta ra+ón, entendemos que el e"lamento de la Ley del -./ a se&alado que el contrato de asociación en participación no es considerado para sus efectos como un contrato de colaboración empresarial$ 0 es que respecto de esta modalidad contractual, no es necesario acudir a la ficción le"al de que el contrato en sí mismo sea un ente distinto a las partes, pues tanto el asociado como el asociante tienen existencia urídica propia y distinta
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CONTRATO DE CONSORCIO CONCEPTO l contrato de consorcio es un contrato de naturale*a asociati&a ) por de(inici"n no constituti&o de una sociedad' la intenci"n de las partes en este contrato es participar en un det1erminado neocio, obtener un bene(icio por esa acti&idad en con$unta en la cual participan, asumiendo cada parte las acti&idades propias que se le encaran en la cual el mismo contrato ) responder por los compromisos asumidos contractualmente! n esta modalidad contractual las partes deben (i$ar los mecanismos de coordinaci"n para el desarrollo del ob$eto que lle&a a esta uni"n transitoria! n el contrato de consorcio con&eren las &oluntades de dos o más partes que mediante su participaci"n con&ienen en aportar bienes, ser&icios ) derechos con el prop"sito de desarrollar una acti&idad en común ) repartirse los bene(icios en la (orma con&enida! n el contexto de los contratos asociati&os reulados por la +e) 5eneral de 7ociedades, el consorcio crea ) reula relaciones de participaci"n e interaci"n en neocios o empresas determinadas, en inter=s común de los inter&inientes' no enera una persona $ur%dica, debe constar por escrito ) no está su$eto a inscripci"n en el reistro! No enerando persona $ur%dica, cae por su propio peso que no tena los atributos de la persona ) en consecuencia tampoco tendrá un nombre o una denominaci"n! l comportamiFento de la parBte del consorcio está reulado en la le), pero se de$a un amplio maren de libertad para que aquellas sean las que (i$en las condiciones ) determinen sus derechos ) obliaciones F!NCION ECONO#ICA l adelanto de la ciencia moti&ado por la necesidad de las satis(acciones de la necesidad de los hombres, requieren en muchas oportunidades el desarrollo de randes pro)ectos, los cuales serán posibles en la medida que contemos con los elementos necesarios para desarrollarlos, ) ello estará en (unci"n del recurso econ"mico, material, humano ) t=cnico! 9or lo eneral hemos &enido concibiendo como denominadores comunes para el desarrollo de todo pro)ecto la necesidad del dinero, el acceso a los recursos materiales, entendi=ndose este en muchos casos como la materia prima, ) el recurso humano, del cual no podemos prescindir a pesar que en alunos pa%ses los robots han comen*ado a disminuir su incidencia en la producci"n! 6dicionalmente, el tecnicismo se ha hecho 15
presente, precisamente para reba$ar costos de producci"n o desarrollar acti&idades que sin el desarrollo de la t=cnica seria imposible! +a tecnolo%a ha de$ado de ser alo sosti(icado para con&ertirse en un elemento necesario en el desarrollo de los pro)ectos de ran en&eradura! l conocimiento t=cnico tiene un &alor mu) importante ) se aplica a las (ases de la extracci"n, producci"n ) comerciali*aci"n! Retrospecti&amente podr%amos a(irmar que as% como la maquina permite la producci"n en masa de bienes a un menor costo para la satis(acci"n de las necesidades de la poblaci"n, contratos como el $oint &enture ) el consorcio, satis(acen a las empresas en eneral en eneral ) a las corporaciones en particular, para lorar mediante la t=cnica, los recursos econ"micos ) materiales la explotaci"n de recursos naturales, siempre con el ánimo de satis(acer el inter=s de la colecti&idad! l desarrollo del conocimiento ) denla ciencia absorbido por consorcios empresariales hace que el celo en su di(usi"n no sea irrestricto sino tan solo en su aplicaci"n (inal a tra&=s de los productos o de los ser&icios que se prestan! stá situaci"n anima a los empresarios a conser&ar (ormulas o cla&es, que so0lo están dispuestos a aportar temporalmente para el desarrollo especi(ico de un neocio en particular, &ali=ndose para el e(ecto de otro socio o contratante quien aportara bienes o acti&idades complementarias! +a (unci"n econ"mica del consorcio la encontramos en la (acilidad que o(rece este contrato para que los in&ersionistas puedan desarrollar acti&idades en campos en donde se requiere de recursos ) de tecnolo%a a&an*ada! l consorcio constitu)e el molde más adecuado para desarrollar este tipo de acti&i0dades, sin embaro nada impide que aceptado como es, pueda ser utili*ado en acti&idades empresariales que requieran de la simple colaboraci"n, ) es un este sentido que la doctrina clasi(ica al contrato de consorcio como uno de colaboraci"n! A PARTICIPACION +a participaci"n está dada a tra&=s de las contribuciones en dinero, bienes o ser&icios establecidos en el contrato! +a participaci"n &endr%a a constituir el aporte que cada uno de miembros de este contrato asociati&o se compromete a reali*ar para la consecuci"n del ob$eto del contrato! n este sentido habrá que tener presente que el ob$eto del contrato debe estar relacionado con el ob$eto de cada una de las empresas que interan el consorcio ) además debe tenerse presente que las partes se asocian para participar en (orma acti&a ) directa en un determinado neocio o empresa! n buena medida el consorcio tiene un ob$eto determinado, sea por ra*"n del neocio o por ra*"n de la acti&idad emprendida! 7obre la participaci"n en acti&idad empresarial! abrá que 16
adoptar un ra*onamiento extenso ) uno limitati&o! n el lato, será posible que el consorcio, pudiendo llearse al caso de constituir sociedades merced al pacto o al contrato asociati&o de consorcio en cu)o caso nos encontramos en lo que la doctrina reconoce como $oint &enture corporaci"n' ) en el caso que los acuerdos consorciales no eneren una persona $ur%dica o tenan por ob$eto desarrollar el acuerdo a tra&=s de ella, estar%amos ante los $ointb &enture areement! +as participaciones se materiali*an mediante el aporte de dinero, bienes o ser&icios' las partes consorciadas se oblian a reali*ar dichas contribuciones con el prop"sito de cumplir el ob$eto del contrato! Dicha obliaci"n persiue a los socios hasta el extremo de que, en caso no se hubiese indicado el monto de la contribuci"n, las partes se encuentran obliadas a e(ectuar las que sean necesarias para la reali*ar para la reali*aci"n del neocio! Dado que el supuesto del art! ./0H está re(erido a montos ) cantidades, se oblia a que los ma)ores aportes se realicen en proporci"n a su participaci"n en las utilidades! +a modalidad oportunidad ) luar de las contribuciones están determinadas en el respecti&o contrato de consorcio, sin embaro a (alta de estipulaci"n se aplicaran las normas que rien para los aportes para las sociedades, en cuanto sean aplicables!es decir, se estará a lo se:alado en las relas básicas de la le) eneral de sociedades ) en especial a lo se:alado en las relas básicas de la eneral de sociedades ) en especial a las normas relati&as a los aportes dinerarios, no dinerarios, ala oportunidad de la entrea ) al rieso del bien aportado! Del tenor del art%culo ./0H, rela aplicable a los contratos asociati&os, se tiene que los aportes o contribuciones consistentes en bienes dinerarios ) no dinerarios, resultan trans(eridos a un (ondo común, cu)os propietarios son los consorciados, pero dichos bienes se encuentran a(ectados a la reali*aci"n del neocio o empresa, sea para su trans(erencia al tercero contratante o para el uso del ser&icio contratado! +a norma especial aplicable al consorcio se:ala que los bienes que los miembros del consorcio a(ecten al cumplimiento de la acti&idad a quien se han comprometido, continúan siendo de propiedad exclusi&a de estos! +o cual descarta la a(ectaci"n de los bienes a un (ondo común independiente o a un patrimonio aut"nomo, puesto que la le) siue atribu)endo la propiedad de los bienes a casa uno de los consorciados, seún su contribuci"n lo que sucede es que su uso se encuentra a(ectado al neocio o empresa del ob$eto del contrato de consorcio! l art%culo ..1H establece que la adquisici"n con$unta de determinados bienes se reula por las relas de la copropiedad!
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A AD#IN#ISTRACION +a administraci"n de los neocios consorciados estará determinada en el contrato, debiendo en todo caso precisarse las (acultades ) responsabilidades que cada parte se:ale como propias o en con$unto, de$ándose para tal e(ecto amplia libertad! 6 di(erencia del contrato de asociaci"n en participaci"n, en el contrato de consorcio no existe el socio oculto, ambos asociados se dan a conocer (rente al tercero, ) es más asumen una responsabilidad por el cumplimiento del contrato l art%culo ..KH precisa que cada miembro del consorcio se &incula indi&idualmente con terceros en el desempe:o de la acti&idad que le corresponde en el consorcio, adquiriendo derechos ) asumiendo obliaciones ) responsabilidades a t%tulo particular! n este sentido se debe pre&er que el contrato de consorcio contena normas que permitan establecer la (orma de (i$ar compromisos con terceros ) nada impide que las (acultades se precisen ) se inscriban en la partida de la sociedad en el reistro, a e(ecto que los terceros que contraen con las empresas consorciadas tenan la seuridad respecto a las (acultades de los representantes! 9or un lado se tiene que cada parte del consorcio puede asumir obliaciones ) responsabilidades en m=rito al contrato ) se oblia (rente al tercero por dichos compromisos, sin embaro, el mismo art%culo ..KH precisa que cunado el consorcio contrae con terceros, la responsabilidad será solidaria entre los miembros del consorcio solo si as% se pacta en el contrato o lo dispone la le) l problema de la responsabilidad debe ser cuidadosamente tratado en el contrato consorcial ) en la relaci"n con los terceros, pues la responsabilidad con el tercero será solidaria si as% ha sido e(ecti&amente pactada, o lo dispone la le)! +a le) ha de$ado en libertad a las partes para (i$ar la responsabilidad solidaria, de acuerdo a lo que estas con&enan! De no con&enirse habrá que concluir que la responsabilidad no se puede presumir solidaria ) que cada parte responde por lo que se obli" (rente al tercero! Correrá el tercero con la diliencia necesaria para precisar si el ob$eto del contrato es una que implica una obliaci"n indi&isible a (in de tomar debido cuidado en se:alar el tipo de responsabilidad! 7i la obliaci"n es indi&isible, lo más probable es que no se pueda exiir su cumplimiento a aquel consorciado que no reúne los requisitos de idoneidad o t=cnicos para cumplir con la parte que no le corresponde del contrato! n todo caso habrá que recurrirá la resoluci"n del contrato ) a la (i$aci"n de los da:os para que se impute una responsabilidad de los consorciados, a paarse en (orma mancomunada, si es que no se ha pactado la solidaridad para el cumplimiento de la obliaci"n que nace 18
(rente al tercero, de (orma tal que se cubra la r.esponsabilidad por los da:os ) per$uicios al no cumplir con el ob$eto del contrato !TIIDADES Cada consorciado tiene derecho al reparto de las utilidades del neocio o de la empresa! s un contrato que conlle&a un carácter lucrati&o, por ello el art%culo ..FH hace alusi"n al r=imen ) sistemas de participaci"n en los resultados del consorcio, presumiendo la le) que en caso que este r=imen no este determinado en el contrato, la participaci"n se hará en partes iuales Celebrado el con&enio concursal, el insol&ente entreara al administrador especial la posesi"n sobre los bienes que (orman parte de la masa concursal constitu)=ndolo en depositario de los mismos ) asimismo se le encarara la administraci"n ) representaci"n leal de la masa concursal para todos los e(ectos de la liquidaci"n! Venta8as 0 Desventa8as de estos contratos asociativos De estos dos tipos de contratos cada uno de ellos tiene sus &enta$as ) des&enta$as ) dependerá de cada neocio en concreto cuál de dichos contratos eleiremos con la (inalidad de desarrollar un pro)ecto determinado! xisten además aspectos tributarios que se deberán de anali*ar cuidadosamente para e&itar cualquier incidencia tributaria excesi&a en el neocio!
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CONC+UCION Tal como hemos señalado, los contratos asociativos representan una nueva forma de hacer neocios, a trav!s de los cuales inversionistas locales " e#tran$eros cola%oran entre s& para alcan'ar un %ene(cio econ)mico com*n, pero sin perder su autonom&a+ simismo, los contratos asociativos permiten la o%tenci)n de recursos econ)micos sin tener -ue recurrir al sistema (nanciero, el aprendi'a$e de nuevas tecnolo&as " ./no ho, el acceso a nuevos modelos de neocios, as& como la reducci)n de las %arreras de inreso a nuevos mercados+
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CONTRATO DE ASOCIACIÓN EN PARTICIPACIÓN
Conste por el presente documento el contrato de asociación en participación, que celebran de una parte ____________, identificada con R.U.C. N°______, inscrita en la partida electrónica N°______del Registro de Personas Jurídicas de _________, con domicilio en __________, debidamente representada por su gerente general don __________, identificado con .N.!. N°________, con poderes inscritos en el asiento _________ de la referida partida electrónica, a quien en lo sucesi"o se denominar# EL ASOCIANTE $ %, de otra parte _________, identificada con .N.!. N°________, con domicilio en __________, a quien en lo sucesi"o se denominar# EL ASOCIADO$ en los t&rminos siguientes'
PRIMERO
EL ASOCIANTE es una persona (urídica de derec)o pri"ado constituida ba(o el r&gimen de la sociedad anónima, cu%o ob(eto social principal es dedicarse a la industria de la ______________________.
*n ese sentido, EL ASOCIANTE , por acuerdo del directorio del ______de ______de +__, conforme al acta que se ad(unta, )a decidido participar en el negocio de la ____________ ___________, para lo cual estima con"eniente celebrar con otra persona de derec)o pri"ado un contrato de asociación en participación, facultando a su gerente general para celebrar dic)o contrato.
SEGUNDO
EL ASOCIADO es una persona natural que, en calidad de in"ersionista, manifiesta por el presente acto su "oluntad e-presa de participar en el negocio de EL ASOCIANTE en los t&rminos a que se contrae este documento.
TERCERO
EL ASOCIADO es propietario de un bien inmueble ubicado en ___________, inscrito en la partida electrónica N ______ del Registro de la Propiedad !nmueble de ____________, en donde est#n descritos sus linderos % medidas perim&tricas.
!gualmente, EL ASOCIADO es propietario de los siguientes "e)ículos' un automó"il marca ______, modelo ______, placa de roda(e ______$ % de las dos camionetas marca ______, modelo ________, placas de roda(e __________ % __________, respecti"amente.
CUARTO
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Por el presente contrato, las partes acuerdan participar en el negocio descrito en la cl#usula siguiente ba(o la modalidad de asociación en participación. *n consecuencia, EL ASOCIADO se obliga a transferir en uso los bienes de su propiedad descritos en la cl#usula tercera del presente contrato en fa"or de EL ASOCIANTE . Por su parte, en contraprestación, EL ASOCIANTE se obliga a retribuir a EL ASOCIADO el porcenta(e de las utilidades netas pre"isto en la cl#usula s&tima, en la forma % oportunidad con"enidas.
QUINTO
*l negocio a desarrollarse por la asociación en participación consiste en la fabricación % comerciali/ación de ____________________________________________________ ________________________________________________________________.
SEXTO
*l presente contrato de asociación en participación es de duración determinada. *n ese sentido, el período de duración del presente contrato es de ____los, contados a partir del _____de _______ de +__ )asta el ___de ______del +__.
SÉTIMO
*n armonía con lo establecido por los artículos 012 % 003 de la 4e% 5eneral de 6ociedades, las partes de(an constancia que el presente contrato de asociación en participación no genera la creación de una persona (urídica % tampoco tiene ra/ón social ni denominación alguna. *n consecuencia, EL ASOCIANTE actuar# en nombre propio en las relaciones comerciales que se originen a propósito del presente contrato.
OCTAVO
7ueda e-presamente con"enido que EL ASOCIADO transferir# solamente el uso de los bienes descritos en la cl#usula segunda. *n consecuencia, deber#n serles de"ueltos por EL ASOCIANTE a la terminación del pla/o de "igencia del contrato.
NOVENO
4as partes acuerdan que la participación de ambas, tanto en las utilidades como en las p&rdidas que arro(e el negocio, ser# en forma proporcional, correspondi&ndole a cada uno el 89 por ambos conceptos.
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*n ese sentido, en caso de que e-istan utilidades, EL ASOCIADO recibir# de EL ASOCIANTE el 89 de la utilidad neta obtenida en cada e(ercicio económico anual que refle(e el balance de cierre del e(ercicio del negocio.
*l pago de la retribución anteriormente referida, deber# )acerse íntegramente en dinero % en un pla/o no ma%or de ___días )#biles de aprobado el balance general de cierre de e(ercicio del negocio, conforme a lo dispuesto en la cl#usula d&cimo octa"a.
DÉCIMO
4as partes con"ienen que, en caso de p&rdidas u obligaciones frente a terceros, EL ASOCIADO sólo responder# )asta por el monto de sus aportes al negocio.
DÉCIMO PRIMERO
4as partes declaran e-presamente que corresponde a EL ASOCIANTE la gestión, administración % reali/ación del negocio materia del presente contrato. *n tal sentido, EL ASOCIANTE deber# proceder con la diligencia, prudencia, buena fe % lealtad de un ordenado comerciante.
DÉCIMO SEGUNDO
:simismo, las partes declaran e-presamente que corresponder# a EL ASOCIANTE cualquier "inculación económica que en el desarrollo del negocio se acuerde con terceros, para lo cual EL ASOCIANTE actuar# en nombre propio al celebrar contratos, al asumir obligaciones o al adquirir cr&ditos.
*n consecuencia, queda con"enido que no e-istir# relación (urídica alguna entre los terceros % EL ASOCIADO $ %, asimismo, los terceros no adquirir#n derec)os ni asumir#n obligaciones frente a EL ASOCIADO ni &ste ante aqu&llos.
DÉCIMO TERCERO
EL ASOCIANTE est# obligado a informar periódicamente a EL ASOCIADO acerca de la marc)a del negocio materia del presente contrato % a rendir cuentas sobre el mismo.
DÉCIMO CUARTO
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EL ASOCIADO tendr# la facultad de fiscali/ación % control de los actos de EL ASOCIANTE. *n consecuencia, EL ASOCIADO tendr# derec)o a e-igir se le muestren los estados financieros, cuentas, libros contables % dem#s documentos que permitan conocer el estado real del desen"ol"imiento económico del negocio.
DÉCIMO QUINTO
4as partes con"ienen que EL ASOCIANTE , sin contar con el pre"io consentimiento por escrito de EL ASOCIADO , no podr# atribuir a otras empresas o personas alguna participación en el presente contrato.
DÉCIMO SEXTO
:simismo, EL ASOCIANTE se obliga, dentro del período de duración del presente contrato, a no reali/ar en forma indi"idual o a tra"&s de terceros acti"idad empresarial id&ntica o similar de la que es materia del presente contrato.
DÉCIMO SÉTIMO
!gualmente, dentro del pla/o de duración del contrato, EL ASOCIANTE se obliga a no fusionarse, transformarse, escindirse o lle"ar a cabo otra forma de reorgani/ación societaria.
DÉCIMO OCTAVO
:mbas partes con"ienen que, para efectos tributarios, el presente contrato deber# tener contabilidad independiente. *n consecuencia, EL ASOCIANTE deber# contratar en un pla/o no ma%or a ____ días de suscrito el presente documento, los ser"icios de un contador p;blico colegiado a fin de que lle"e la contabilidad del negocio.
:simismo, las partes acuerdan que los estados financieros deber#n presentarse con un m#-imo de ____ días de terminado el e(ercicio anual del negocio, a efectos de ser presentados % aprobados por cada parte contratante en un pla/o no ma%or de ___ días.
DÉCIMO NOVENO
4as partes con"ienen e-presamente que los gastos que demanden lo pre"isto en la cl#usula anterior % otros que se efect;en en el decurso del negocio, ser#n asumidos ;nicamente por EL ASOCIANTE .
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VIGÉSIMO
*l incumplimiento de lo pre"isto en la cl#usula d&cimo primera, d&cimo tercera, d&cimo quinta, d&cimo se-ta, d&cimo s&tima % d&cimo octa"a, constituir# causal de resolución del presente contrato, al amparo del artículo 301 del Código Ci"il. *n consecuencia, la resolución se producir# de pleno derec)o cuando EL ASOCIADO comunique, por carta notarial, a EL ASOCIANTE que quiere "alerse de esta cl#usula.
VIGÉSIMO PRIMERO
*n todo lo no pre"isto por las partes en el presente contrato, ambas se someten a lo establecido por las normas de la 4e% 5eneral de 6ociedades, el Código Ci"il % dem#s del sistema (urídico que resulten aplicables.
VIGÉSIMO SEGUNDO
*n se=al de conformidad las partes suscriben este documento en la ciudad de _______, a los ___ días del mes de ______ de +__.
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E ASOCIANTE
E ASOCIADO
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