CONTRATOS BANCARIOS El contrato bancario es una especie de contrato que tiene una característica particular que lo diferencia de la generalidad de los contratos: su naturaleza jurídica; constituyen en su mayoría contratos de adhesión.
Los contratos de adhesión se caracterizan por ser unilaterales en su redacción o elaboración por cuanto no existe un acuerdo mutuo en la determinación de las clausulas y demás estipulaciones del contrato, sino que esa determinación queda en manos de una de las partes, en este caso la entidad bancaria, dejando a la otra parte la opción de aceptar o negar el contenido del contrato sin la posibilidad de negociar libremente sus términos.
En Bolivia, los bancos ofrecen principalmente tres tipos de operaciones a los clientes: operaciones de depósito (pasivas), operaciones de crédito (activas) y, operaciones de servicios (neutras). Cada operación nace a consecuencia de la suscripción de un contrato bancario, presupuesto necesario e imprescindible.
A continuación describiremos brevemente cada operación financiera:
A. Contratos de Depósito (operaciones pasivas): Este tipo de operaciones consiste en la entrega de dinero (clasificado por la doctrina como deposito irregular) que hace el cliente al banco para que éste último lo guarde, custodie y restituya cuando el cliente así lo desee o según los términos y condiciones pactados. Como su nombre indica, el banco se constituye en la parte pasiva de la obligación jurídica bancaria, ya que existe una relación de deudor-acreedor, donde el cliente es acreedor del banco en cuanto a los depósitos realizados. Cabe resaltar que los depósitos irregulares constituyen la principal fuente de captación de recursos para las entidades financieras.
No obstante, también está permitido el depósito de bienes conocidos como depósitos regulares donde la entidad financiera se encarga de guardar y custodiar los bienes para posteriormente restituirlos en iguales o similares condiciones. Este tipo de operaciones son consideradas neutras por ser operaciones bancarias de servicios más que de depósito.
Nuestra legislación nacional reconoce los siguientes contratos de depósito: el de cuenta corriente bancaria, de depósitos en cuentas de ahorro, de ahorro y préstamo para vivienda, depósitos a la vista y a plazo.
B. Contratos de Crédito (operaciones activas): operaciones financieras implica la colocación de recursos para el público, es decir, es una forma de financiar a los clientes de forma tal que puedan desarrollar sus actividades económicas. En estos casos existe una relación obligacional de cliente-banco. Cabe anotar que los recursos colocados para crédito son consecuencia de las operaciones pasivas, ya que, por lo señalado anteriormente, el contrato de deposito es la fuente principal de captación de recursos que tiene un banco. Entonces, podríamos decir que la cantidad de recursos captados en las operaciones pasivas determinará el “spread” del banco para la realización de las operaciones bancarias activas.
La legislación bancaria vigente en Bolivia tipifica los contratos de crédito de la siguiente manera: la apertura de crédito (línea de crédito), anticipo, descuento, mutuo (préstamo de dinero), reporto y leasing.
Pertenecientes los dos últimos a la contratación bancaria moderna.
C. Contratos de Servicios (operaciones neutras): Mediante las operaciones neutras los bancos desarrollan o prestan determinados servicios a los clientes. Dejan de captar y colocar recursos para participar como intermediarios financieros. No obstante, las prestaciones de servicios lógicamente no son a titulo gratuito, sino que son necesariamente remuneradas mediante una comisión. Los contratos bancarios que reflejan las operaciones neutras son: depósito de títulos-valores, crédito documentario, fideicomiso, alquiler de cajas de seguridad, emisión de títulos-valores, fianza bancaria, titularización, y, los servicios de transferencias, pagos y cobranzas.
http://www.emba.com.bo/index.php?option=com_content&view=article&id=110%3Ael-contratobancario&Itemid=114&lang=es
Concepto Servicios prestados por la banca que se plasman en contratos y no solamente se limitan al ámbito bancario sino también al ámbito financiero: es decir que existen entidades que realizan actividades financieras especiales como son aquellas destinadas o relacionadas con los servicios de factoiring que son productos financieros que también necesitan de una autorización especial como la banca y que también son objeto de fiscalización por la superintendencia de Bancos y entidades financieras. Clases de contratos y servicios bancarios y/o financieros Reglas especiales – Solidaridad En este tipo de operaciones por efecto de la ley se presume la solidaridad y la indivisibilidad en las operaciones contradigas.
Es importante distinguir entre contratos y servicios bancarios y o financieros. Los contratos generan en el banco una utilidad reflejada en un interés o en su caso generan la obligación del banco de pagar una suma también llamada interés, estos son los contratos que surgen de las operaciones activas y pasivas. En las operaciones activas el banco realiza una operación de colocación de recursos financieros en el mercado. Es decir prestan inyectan dinero en el mercado a cambio de lo cual perciben una tasa de interés, rédito, utilidad, beneficio llamado tasa activa bancaria. Las operaciones correspondientes a operaciones pasivas entrañan la captación de recursos del mercado. A cambio, el banco paga un interés llamada tasa pasiva bancaria. Cuando la operación no es activa ni pasiva, entonces adopta el nombre de neutra. En este caso el banco o entidad financiera no percibe un interés sino una comisión. Esta operación es llamada también servicio. La diferencia entre la tasa pasiva y la activa se llama SPREAD bancario, utilidad bancaria o profit.
http://finanzasybanca.blogspot.com/2007/05/contratos-y-servicios-bancarios.html
Contratos bancarios. Generalmente aparecen unidos a otros contratos, por ejemplo en contrato de cuenta corriente bancaria. Podemos definir de la manera que lo define el Código de comercio, es el contrato realizado entre una entidad de crédito y un cliente, para regular una relación jurídica bancaria, encuadrado dentro de la actividad de intermediación crediticia en la que el banco capta fondos del público, para utilizarlos en la concesión de créditos. Dos son las operaciones fundamentales:
Operaciones de activo, es cuando el banco concede a través de préstamos a un cliente.
Operaciones de pasivo, cuando es el cliente le hace un depósito en el banco.
- Contrato de cuenta corriente. Surge en conexión con otro contrato del que es una operación accesoria, como es el previo depósito de una suma de dinero en un banco. Se trata de un contrato de gestión bancario, el banco realiza todos las operaciones de caja que le encomienda el cliente y algunos de ellos a cambio de una percepción de una comisión. Para que exista el contrato tiene que existir ese desembolso mínimo, puede ser abierto a nombre de una o más personas, si son más personas se llama cuenta de disposición solidaria. Obligaciones y derechos que nacen del contrato.
El banco se compromete a informar de forma periódica de los movimientos de la cuenta, del estado de la cuenta. Si así está pactado, algunas cuentas generan intereses a su favor, generalmente no. Le corresponde cobrar las comisiones que tenga establecidas. Estas comisiones están fijadas por el Banco de España. - Contrato de apertura de crédito. Es aquel en que el banco se compromete a conceder crédito al cliente por una suma determinada y un plazo determinado, pasado el cual, el cliente tendrá que devolver el crédito y todo ello a cambio de una comisión, un dinero que percibe el banco. Frente al crédito, préstamo normal, presenta una ventaja, el cliente puede ir disponiendo de sumas de dinero en sucesivas veces hasta una cantidad determinada. El banco lo que hace es que va pagando los cheques del cliente. Se perfecciona por el consentimiento, contrato bilateral, contrato oneroso y al finalizar el cliente debe devolver el crédito. - Transferencia bancariaEs una operación que se explica teniendo en cuenta la existencia de 2 cuentas bancarias, pertenecientes a dos personas distintas.
El cliente, ordenador de la transferencia, lo que hace es autorizar al banco para que se deduzca de su cuenta la cantidad y la transfiera y abone en la cuenta del otro, que se llama beneficiario. Podemos considerar que por medio de la transferencia se da una orden para que se transfiera de una cuenta a otra de una determinada cantidad. No es un contrato en si mismo, es trasmisiones de fondos que están escritos en las operaciones bancarias. Está dentro de lo que son derechos inherentes del cliente al abrir una cuenta. Nace una obligación del banco de hacer la transferencia, que si no es cumplida es la responsabilidad del banco. El derecho del banco es a cobrar comisión en todo caso. El crédito que nace a favor del beneficiario. - Contrato de alquiler de cajas de seguridad . El convenio de este contrato con el banco, cede mediante un precio un compartimiento dentro de su edificio. No es un contrato de arrendamiento, no lo es porque la función principal es la custodia, tiene carácter mixto, parte de arrendamiento uso de cosa del otro y también es un contrato de depósito. Se paga un alquiler. El banco exige que no haya materias peligrosas. http://html.rincondelvago.com/contratos-bancarios.html
Contratos bancarios Por Nuri Rodríguez Olivera & Virginia Bado Cardozo
A. Concepto No existe un concepto legal de contrato bancario. La doctrina entiende por contrato bancario toda convención destinada a constituir o regula r una relación que tenga por objeto una operación bancaria.
Nuestro Código de C omercio no reguló el funcionamiento de los profesionales d e la actividad bancaria sino que, fiel a la influencia del pensamiento dominante en su ép oca, se limitó a incluir a las operaciones de banco en el elenco de los actos de comercio (art. 7, inc. 2). La doctrina ha ensayado múltiples definiciones de operación de banco, sin que pueda hallarse un criterio generalizado al respecto. No obstante, todas las definiciones manejadas por la doctrina hacen hincapié en la interposición o intermediación en el crédito. En efecto, la función típica de los bancos consiste, precisamente, en recibir dinero de los clie ntes que tienen exceso de liquidez generalmente a través del contrato de depósito bancario. Este dinero lo colocan entre quienes necesitan esos fondos por lo general mediante el contrato de préstamo bancario. La ganancia del banco se encuentra en la diferencia entre la
tasa de interés pasiva, que paga el depositante por su dinero y la tasa de interés activa que cobra el banco por prestarle el dinero. Teniendo en cuenta la función de intermediación y el sujeto interm ediario, la doctrina entiende que por operación bancaria debe entenderse lo siguiente: Es aquella en donde se produce una intermediación en el crédito siempre y cuando el intermediario sea un banco entendido éste como un sujeto organizado en forma de empresa cu ya principal a ctividad s ea prec isame nte la de cumplir operaciones de banco.
Jurídicamente las operaciones bancarias son contratos. En otras palabras, las operaciones de banco se reducen en todos los casos a contratos de t al forma que el contrato bancario no es otra cosa que el esquema jurídico de la operac ión de banco. Hemos afirmado que para que exista una operación bancaria, de ac uerdo al concepto de la misma, es imprescindible que participe un banco; por consiguiente, al ser el contrato bancario nada más que la manifestación jurídica de aquella, para que un contrato pueda incluirse e n la categoría de los contratos bancarios, una de las partes contratantes debe nece sariamente ser un banco 1[1]. En este contrato en particular, la prestación debida es el crédito y el banco es un mediador entre la oferta y la demanda de este bien 2[2]. Fuera de la obligación de dar, los bancos también cumplen con obligaciones de hacer en los casos de los contratos como por ejemplo el cofre fort y el giro. Sin embargo, éste sólo elemento no basta, debe agregarse otro que tiene relación con un sujeto determinado. Son necesarios, entonces, dos elementos para configurar a la operación de banco. Por un lado un elemento sustancial o intrínseco representado por la necesidad de que debe haber intermediación en la circulación del crédito, en la circulación del dinero; por otro lado, un elemento extrínseco o formal, representado por la necesaria intervención de un
banco. Uniendo ambos elementos es que podemos llegar al concepto de operación de banco 3[3].
B. Clasificación En un intento por sistematizar las operacio nes bancarias, la doctrina las ha clasificado en: operaciones activas, operaciones pasivas y operaciones neutras. El criterio de clasificación atiende a la posición acreedora, deu dora o neutra que el banco asume respecto del cliente. En este sentido, las operaciones activas son aquellas en las que el banco asume la posición de acreedor frente al cliente. Son operaciones activas los siguientes contratos: la apertura de crédito, el préstamo bancario y el descuento. Por el contrario, las operaciones pasivas son aquellas en las que el banco asume la posición de deudor frente a su cliente. Son operaciones pasivas el contrato de depósito bancario y el contrato de redescuento.
Las operaciones neutras son aquellas respecto de las cuales el banco no es deudor ni acreedor. Son operaciones instrumentales que sirven a las demás. Las operaciones neutras son el contrato de cuenta corriente bancaria, el contrato de arrendamiento de cajas de seguridad, el giro y la transferencia. 1. Operaciones Activas a . A p e r t u r a d e c r é d i t o
La apertura de crédito es un contrato bancario por el cual un banco pone a disposición de su cliente una suma de dinero determinada por un período de tiempo determinado o indeterminado, que el cliente pu ede utilizar según le convenga a cambio de una comisión.
La obligación del banco consiste en poner a disposición del cliente la cantidad de dinero estipulada en el contrato y respetar el plazo convenido en el mismo. La obligación del cliente se resume en el pago de la comisión convenida más los intereses derivados de la utilización del dinero, y fundamentalmente, la restitución de las sumas que le fueron adelantadas.
En este contrato cobra especial relevancia el elemento “disponi bilidad”. En
efecto, que el cliente tenga a su disposición el dinero que neces ita significa que tiene la posibilidad de emplear la caja del banco, como si fuera propia, hasta el monto acordado y por el período de tiempo señalado en el contrato. Podrá entonces efectuar los retiro s que necesite sea en una sola vez o fraccionadamente. Esta disponibilidad no es consecuencia de una previa entrega de dinero por parte del cliente como en el contrato de depósito. El dinero está disponible para el cliente porque el banco le ha conce dido un crédito 4[4]. b. Préstamo
El préstamo bancario es el contrato bancario por el cual, un banco entrega a su cliente una suma determinada de dinero, obligándose el cliente a restituirla en la misma especie y cantidad en el plazo convenido pagando los intereses pacta dos . Es una operación activa porque el banco se hace acreedor de los
intereses, comisiones y eventualmente de los intereses moratorios para el caso de incumplimiento del cliente. Las obligaciones del prestatario (cliente) son las siguientes: pagar los inte reses pactados y las comisiones bancarias estipuladas en el contrato y devolver el capital prestado en la fecha concertada. La obligación del banco consiste en prestar la suma de dinero acordada en el contrato y respetar el plazo de devolución en él estipulado. El contrato de préstamo se diferencia del de apert ura de crédito en que en ésta última, el banco abre una línea de crédito al cliente con un límite máximo que el cliente irá utilizando y amortizando a medida que necesite el dinero. En el préstamo, en cambio, se le entrega la cantidad de dinero estipulada y se restituirá una vez finalizado el plazo contractualmente fijado. c. Descuento bancario
El descuento bancario es el contrato bancario por el cual un banco anticipa a su cliente dinero, sobre el importe de un crédito a vencer, descontand o los intereses correspondientes al tiempo que media entre el anticipo de dinero y el vencimiento del documento a descontar.
Por ejemplo, yo soy tenedora de un v ale que vence el 1º de enero del año 2002. Como necesito en forma urgente hacerme de ese dinero llevo a un banco el documento . El b anco me anticipará el importe del v ale pero le descontará, además de su comisión por el servicio, los intereses que correspondan por el período que falte para que se produzca el vencimiento del documento. Por medio de este contrato, el cliente accede al importe de su crédito sin necesidad de esperar y afrontar él mismo el cob ro del documento. Para que ello sea posible es fundamental que el documento no se encuentre vencido porque de lo contrario el banco no podrá cobrarlo.
2. Operaciones Pasivas a. Depósito bancario
El depósito bancario es el contrato bancario por el cua l un b anco recibe del cliente una suma de dinero, de la cual puede disponer libremente, obligándose a restituirla en la misma especie y cantidad, en el plazo convenido, remunerando al cliente con intereses por el pl azo de la colocación.
El banco asume por este contrato las obligaciones de todo deposit ario. Su principal obligación consiste en restituir el dinero depositado, e n la moneda y plazo convenidos pagando los intereses por el préstamo efectuado. Hay dos modalidades de depósito: el depósito a la vista y el depósito a plazo. El depósito a la vista es aquel en que el depositante está facultado a exigir la restitución total o parcial de las sumas depositadas, en cualquier momento. El depósito a plazo es aquel que obliga al depositante esperar al vencimiento de un plazo preestablecido para proceder al retiro total o parcial. b. Redescuento bancario
El redescuento es un contrato bancario por el cual, un banco anticipa a otro banco dinero sobre el importe de un crédito a vencer, descontando los intereses correspondientes al tiempo que media entre el anticipo efectuado y el vencimiento del crédito a descontar.
El redescuento es un contrato que se realiza e ntre bancos y tiene el mismo alcance que el realizado con un particular (descuento).
La principal finalidad de esta operación es la de movilizar los créditos que los bancos concedieron a través del descuento. Esta movilización puede gene rar problemas de liquidez en los bancos además de alterar el mercado monetario general. Por esta razón, la operación de redescuento sólo se puede realizar con el Banco Central del Uruguay. 3. Operaciones neutras
a.
C u en t a c o r r i e n t e ba n c ar i a
* Concepto
El contrato de cuenta corriente bancaria es el contrato bancario convenido entre un banco y su cliente por el cual aquél se oblig a a realizar por cuenta de éste, todas las operaciones inherentes al servicio de caja contabilizando pun tual y sistemáti ca mente los ing resos y e gresos d e fond os, a ca mbi o de u na comisión.
Es un contrato de naturaleza instrumental que se encuentra regulado por los artículos 33 a 39 de la Ley 6895. Decimos que es un contrato de naturaleza instrume ntal porque puede servir a otros dos contratos ya estudiados anteriormente: el contrato de apertura de crédito y el contrato de depósito. Cuando el banco abre una línea de crédito (contr ato de apertura de crédito), el cliente necesita accede r al dinero y lo hace mediante una cuenta corriente bancaria que a tales efectos le habilita el banco. En conclusión, en el momento de concederle el crédito en virtud del contrato de apertura de crédito, el banco y su cliente ce lebran también otro contrato, el de apertura de cuenta corriente bancaria a través del cual podrá acceder al crédito concedido. De la misma forma, cuando el cliente deposita dinero en el banco, puede celebrar un contrato de cuenta corriente bancaria para poder acceder al dinero depositado. La Ley citada en su artículo 33 dispone: “La cuenta corriente bancaria es de dos maneras: a descubierto cuando el banco hace adelantos de dinero, o con pr ovis ión de fondos cuando el cliente los tiene depositados en él”.
La cuenta corriente será “al descubierto”, cuando o bedezca o sirva de
instrumento para el contrato de apertura de crédito ya estudiado. Por el contrario la cuenta corriente será “con prov isión de fondos”, cu ando
obedezca o sirva de instrumento al contrato de depósito bancario. Sobre esta cuenta corriente, el cuenta correntista tiene derecho a librar cheques debiendo para ello tener fondos suficientes depositados en ella o de lo contrario tener autorización del banco para girar e n descubierto, esto es, tener una línea de crédito abierta. Siendo un contrato bilateral, la cuenta corriente bancaria hace nacer obligaciones par ambas partes contratantes. La principal obligación del banco consiste en prestar el servicio de caja al cliente, esto es, debitar de la cuenta los importes de los cheques presentados al banco y depositar en ella los importes presentados al banco si así correspondiera. La principal obligación del cliente consiste en tener fondos suficientes depositados en la cuenta corriente o disponer de un crédito concedido por el banco (giro en descubierto) lo que le permite extraer fondos de la cuenta. Otras obligaciones del cliente son las de abonar los gastos y comisiones como por ejemplo por venta de chequer as o por devolución de cheques librados sin fondos. * Diferencias con la cuenta corriente mercantil
La cuenta corriente bancaria presenta diferencias con otro contrato denominado “cuenta corriente mercantil”. Para poder comprender las diferenc ias con el
contrato que estamos estudiando, corresponde, previamente, dar un concepto de cuenta corriente mercantil. La cuenta corriente mercantil es el contrato por el cual las partes, generalmente dos comerciante que mantienen negocios entre sí, se obligan a diferir la exigibilidad y la liquidación de sus respectivos créditos para un momento posterior, llegado el cual formularán dos cuentas únicas y opuestas (Debe y Haber) que serán compensadas produciéndose la extinción de sus respectivas obligaciones, sin perjuicio del saldo acreedor o deudor que pudiera resultar. Diferencia en cuanto a la reciprocidad en los c réditos
Es de la esencia de la cuenta corriente merc antil la reciprocidad en los créditos. De hecho la cuenta sirve, justamente, para no realizar liquidaciones constantes y permitir que en el momento elegido por los comerciantes se pro duzca la liquidación de los créditos. En la cuenta corriente bancaria falta el carácter recíproco de los créditos. Esta funciona ya sea mediante depósito previo de dinero por el cliente o por una apertura de crédito por el banco. En el primer caso, el crédito sólo lo concede el cliente al banco. En el segundo caso, el crédito lo concede el banco al cliente. Diferencia en cuanto a la compensación de partidas y exigibilidad de los créditos
En la cuenta corriente mercantil los cré ditos que se asientan en la cuenta no se pueden exigir hasta que llegue el momento elegido para la liquidación. Se dilata su exigibilidad a un momento posterior en que se ce rrará la cuenta y se compensarán todos los los importes del debe y del haber y se determinará quién es deudor y quién es acreedor y el importe debido. En la cuenta corriente bancaria, las partidas se compensan una por una y el resultado de cada compensación, si arroja saldo a favor del cliente , constituye una disponibilidad que éste puede utilizar en todo momento. Esto está consagrado en el artículo 38 de Ley de 1.919 [ 1 ] . De manera que en la cuenta corriente bancaria no hay créditos inexigibles e indisponibles. La compensación se opera con cada remesa. * Formalidades
El contrato de cuenta corriente bancari a, el de depósito y el de apertura de crédito, son contratos consensuales. Se perfeccionan con el solo acuerdo de las partes: clientes y banco. La Ley de 1.919 presupone la existencia de un documento. En el artícu lo 37 dispone: “Las partes fijarán la tasa del interés y todas las demás cláusulas que establezcan las relaciones jurídicas entre el cliente y el B anco”. El documento
que se extienda tiene eficacia probatoria. Por el artículo 147 de la Recopilación de Normas e Regulación y Contralor del Sistema Financiero del Banco Central del Uruguay, se ha impuesto a los bancos la obligación de documentar los contratos de cuenta corriente, estableciendo ciertas constancias que ese contrato debe necesariamente contener. En cuanto a la posibilidad de que el contrato de cuenta corriente conte nga estipulaciones abusivas nos remitimos a las normas contenidas en la Ley 17.189 de protección al consumidor.
* Cierre de la cuenta y la rendición de las cuentas El artículo 34 de la Ley 6.895 de 1.919 establece que la cuenta bancaria puede cerrarse cuando lo exija el banco o el cliente, previo aviso con diez días de anticipación, salvo convención en contrario. No debe confundirse el cierre de la cuenta corriente con su clausura. El cierre es la liquidación de una cuenta para fijar el saldo y capitalizar intereses. No significa, necesariamente , la clausura de las relaciones. La Ley 6.895 de 1.919 contiene una norma sobre rendición de cuentas. El artículo 35 dice así: “Los Bancos deberán pasar a los clientes, dentr o de los ocho días siguientes a la terminación del trimestre o período convenido de liquidación, una comunicación avisándoles sus saldos y pidiéndoles su conformidad escrita. Esta, o las observaciones a que hubiere lugar, deben ser presentadas dentro de
diez días de recibido el aviso. Si en este plazo el cliente no contestare, se tendrán por recono ci das las cu enta s en fo rma p resen tad a y sus s al do s deud ores
o acreedores serán definitivos en la fecha de l a cuenta ”. La norma general
contenida en el artículo 86 del Código de Comer cio, establece el plazo de un mes para hacer observaciones a la rendición de cuentas, admitien do expresamente la prueba contraria y lo que se establezca en ciertos casos. En cuanto al régimen de intereses, la Ley de 1.919 en su artículo 36 establece: “En la cuenta corriente bancaria los intereses se capitalizarán por trimestre, salvo estipulación expresa en contrario”.
* Extinción o clausura de la c uenta corriente o clausura
La cuenta corriente bancaria se clausura por distintas causales: 1)
Por acuerdo de las partes, en cualquier momento.
2)
Por voluntad de una sola de las partes con el preaviso exigido por el artículo 34 de la Ley de 1.919. El artículo 34 de la Ley de 1.919 admite que la cuenta corriente bancaria puede cerrarse cuando lo exija el banco o el cliente, previo aviso con 10 días d e anticipación, salvo pacto en contrario.
3)
Muerte o incapacidad de cualquiera de los corrent istas. Se explica esta causal porque la cuenta corriente es un co ntrato intuitu personae basado en la recíproca confianza de los contratantes.
La muerte no afecta la eficacia del cheque libra do antes de ese hecho, según dispone el artículo 33 de la Ley 14.412. El banco debe pagar el cheque aun cuando se haya producido el fallecimiento del librador y lo conozca5 [ 5 ] . La muerte provoca la cesación de los m andatos por disposición del artículo 2.086 del Código Civil y del 326 del Código de Comercio. Pero, tratá ndose del cheque, la Ley crea una excepción: mantiene su eficacia la orden que el che que contiene y el banco debe atenderla. Si el cuenta correntista deviene incapaz, no puede librar cheques. El banco no puede pagar los cheques girados después de que la declaración de incapacidad ha llegado a su conocimiento. 4)
Por la quiebra. El artículo 1.599 del Código de Comercio e stablece que como consecuencia de la quiebra, quedan cerradas las cuentas corrientes entre mandante y mandatar io. Entiendo que también se deben clausurar las cuentas corrientes bancarias porque el quebrado no puede recibir bienes ni créditos en pago y el banco no puede aceptar pagos del quebrado (art. 1.583 inc. 4 ). Además con la quiebra, los créditos se hacen exigibles (art. 1.607). La cuenta corriente necesariamente tiene que cerrarse.
Sin perjuicio de la clausura de la cuenta, en algunos casos, el banco debe atender el pago de cheques. El artículo 36, i nciso 6 de la Ley 14.412 prohíbe el pago del cheque creado después de la quiebra. A contrario sensu , se puede interpretar que puede y debe ser pagado el cheque creado antes de la quiebra. El cheque creado antes de la quiebra es válido ya que fue creado por una persona que, al hacerlo, tenía capacidad plena. Ciertos acto s realizados dentro del período de sospecha, establecido por la Ley, pueden ser atac ados por las acciones revocatorias concursales; pero mientras no lo sean, conservan su eficacia. 5)
Por el concurso civil. El concursado civil está afectado por una incapacidad para disponer y administrar su patrimonio (art. 2.374 del C.C.).
Respecto a los cheques librados por el concursado civilmente, la Ley 14.412 ha efectuado iguales distinciones que las previstas para el fallido. Si el cheque fue creado después de la apertura del concurso, e l banco no debe pagarlo; si fue librado con fecha anterior a la del concurso, el banco debe pagarlo no obstante la existencia del proceso concursal (art. 36, inc. 6). 6)
El banco en liquidación, concordato y moratoria, se ve impedido de atender el pago de cheques, en forma normal. El portador, que no tiene acción contra el banco, debe dirigir su acción contra el librador o endosantes. Sólo el librador se podrá presentar en el proc eso concursal del girado para recobrar los depósitos efec tuados en su cuenta corriente.
b. Las operaciones de cambio y de venta de metales preciosos En el artículo 185 de las normas de la Recopilación del Banco Central del Uruguay se establece que la compraventa de moneda extranjera deben ser documentadas en boletas numeradas correlativamente o por equipos electrónicos de contabilidad debidamente autorizados, donde debe estar impresas el nombre y domicilio de la empresa. También, se impone la documentación de estas operaciones de la misma manera con respecto a las operaciones de cambio antes referidas (art. 184).
c. El arrendamiento de cajas de seguridad (cofres fort)
E l c o n t r a t o b a n c a r i o d e ar r en d a m i en t o d e c a j a s de seg u r i d a d o d e c o f r e f or t, es aquel por el cu al el ban co se obli ga a poner a di sposi ción del cli ente u n a caj a dot ada de especial segu r i dad, par a qu e é ste deposit e su s bienes, a cambi o del pago de un a comi si ón. La obligación del banco consiste en guardar lo depositado manteniendo las condiciones de seguridad e impidiendo a terceros el acceso al cofre, a cambio de una comisión por el servicio. El cofre tiene dos cerraduras, una de las llaves se entrega al depositante y la otra la conserva el banco quien debe permitir el acceso al primero cuando éste así los disponga. La apertura del cofre por medio diverso al indicado hace necesaria la presencia de un escribano público que certifique el procedimiento de apertura labrando las correspondientes actas.
La naturaleza jurídica del contrato por el que se adquiere e l uso de la caja es muy discutida. En general, predomina la tesis del arrendamiento de cosas. A nuestro juicio, lo más acertado será ver en esa figura jurídica un contrato mixto de arrendamiento de cosa (cesión de uso de la caja) y de depósito (vigilancia o custodia del lugar en que se halla instalada la caja).
d. Servicios 1 . Lo s g i r o s y t r a n s f e r e n c i a s d e f o n d o s
El giro bancario es el contrato ban cario por el cual el banco recibe una su ma de dinero de su cliente, o la orden d e debitarla de una cuenta corriente de su pro pied ad, pa ra qu e la p onga a disp osición d e o tra perso na o de él mi smo, en una plaza distinta, a cambio del pago d e una comisión.
La operación se realiza sin desplazamiento de numerario, med iante simples ordenes de pago cursadas a las sucursales, agencias o corres ponsales del banco en la plaza de destino. Se habla de giro cuando el banco recibe orden de remitir una dete rminada suma a una persona en una plaza bancaria distinta. Los bancos pueden cumplir estas operaciones sin desplazamiento ni transporte material de numerario mediante simples órdenes de pago cursadas a sus sucursales, agencias o corr esponsales en otros bancos. La transferencia bancaria es el contrato bancario según el cual el banco se obliga a realizar un traspaso de fondo s de una cuenta corriente por orden de su cliente, a una cuenta de otra persona en el mismo banco o en otro distinto, a cambio de una comisión .
Al no ser más que el servicio de caja ya visto en cuenta corriente, parte de la doctrina considera que no es un contrato autónomo. La transferencia es un traspaso de crédito de una cuenta bancaria a otra de diferente titular dentro del mismo banco o en bancos distintos. Cuando un cliente da orden a un banco de transferir a la cuenta de otro cliente en el mismo banco determinada cantidad, la operación se reduce a debitar la suma en la cuenta del cliente ordenador y acreditar la en la del cliente beneficiario. Cuando la transferencia haya de realizarse e ntre cuentas de bancos distintos, puede ocurrir que los dos bancos tengan o no relación de cuentas entre sí. En el primer caso, la orden de transferencia se tr asmite de banco a banco y luego éstos liquidarán entre sí en la forma que tengan convenida. En el segundo, los
bancos entrarán en relación de un tercero b anco, que normalmente será el banco central del país. 2. La cobranza de documentos
Por esta operación, el cliente del banco entrega documentos para que éste realice las facturas de cobro. El deudor de esos documentos deberá concurrir al banco a efectuar el pago. El comerciante se desentiende del cobro para co nfiarlo al banco. El banco acreditará lo cobrado en las cuentas del cliente. El servicio generalmente se limita al cobro en las ventanillas del banco. El banco no se encarga del cobro judic ial p ara e l c aso de no pago a l ve nc im ie nt o. 3. Servicios de pago
Los bancos prestan diversos servicios de pagos. En especial, los entes públicos canalizan sus cobranzas a través de entidades de intermediación financiera. Los bancos, también, pueden encargarse de pagar salarios. La Ley 16.696 prevé que el Banco Central del Uruguay preste e sos servicios. Así lo dispone el art. 29: “(Servicios bancarios por cuenta y orden). El Banco, tanto e n nombre propio como por cuenta y orden del Poder Ejecutivo, podrá celebrar convenios de pagos y compensación o cualquier otro tipo de contrato con fines similares o relacionados con instituciones públicas y privadas, que pr oporcionen esos servicios.”
Por Resolución 1.177/99 del Poder Ejecutivo, se reglamenta un sistema de pago a proveedores y beneficiarios de pagos del Estado. Por el a rtículo 2 se dispone: “Invítase a todas las instituciones financieras sin excepción, a contr atar con el Estado, con las condiciones dispuestas en el Contrato que forma parte de la pr esente Resoluci ón, cometién dose a la Tesor ería Gener al de la Nació n a llev ar a cabo el procedimiento indicado.”
Luego, se anexa el proyecto de contrato que se celebrará por el banco con el Ministerio de Economía en que el banco ofrecerá a sus clientes titulares de cuentas corrientes y de caja de ahorros, e l servicio de pago de la sumas que el Estado les adeude en su calidad de proveedores y beneficiarios de pagos mediante el sistema de crédito en sus respect ivas cuentas. Los acreedores o beneficiarios de pagos indicados deberán ser titulares de cuentas, donde se efectuará el pago, en cualquiera de las dependencias del banco dentro del territorio nacional.
4. El servicio de garantías
Constituyen una operación por la cual el banco colabora con sus clientes, sin tener que poner fondos a su disposición. Se llama también crédito de firma. a. Modalidades
* Garantía para obligaciones financieras. Por ejemplo, el cliente obtiene un préstam o de un banco y éste le exige una fianza bancaria o el aval bancario. Ello es corriente, cuando se obtiene un crédito de un banco radicado en el e xterior. El banco “extranjero” exige que el deudor nacional obtenga fianza o aval bancario de un banco nacional. Incumplida la obligación por el deudor principal, el banco extranjero hace el correspondiente débito a la cuenta del banco nacional fiador o av alista y se cobra en su crédito. * Garantía para obligaciones contractuales El contrato de garantía supone un documento por el cual el banco se obliga, a pedido de un cliente, a pagar una suma de dinero a un tercero con quien el cliente ha contratado, siempre que se den determinadas circunstancias de incumplimiento por su parte. El cliente ha vendido mercadería o se ha comprometido a prestar servicios o a realizar una obra. b. Obligaciones y riesgos asumidos por el b anco
Las obligaciones del banco serán exigibles se gún las condiciones que se pacten en cada caso. Si el banco firma un Título Valor asume las obligaciones y responsabilidades correspondientes a su normativa. Si el banco garante un contrato, deberá pagar la suma garantido cuando se justifique el incumplimiento. La modalidad frecuentemente adoptada para estas gara ntías, es la de garantía a primera demanda: el banquero debe pagar frente a la sola recep ción de una comunicación sobre la producción del hecho que genera la responsabilidad esto es por la simple demanda del tercero, en cuyo caso, e l compromiso asumido por el banco se constituye como una obligación abstracta independiente de las relaciones entre el ordenador y el beneficiario.
Riesgos: El banco se expone a compensar con su dinero el incumplimiento de su cliente, las sanciones estipuladas y las indemnizaciones por inejecución de las obligaciones o por daños causados. Toda fianza de este tipo contiene el riesgo de ser una especie de crédito en descubierto pues no se puede precisar de antemano cuanto se ha de pagar, salvo que se estipule un tope. Por otra parte, habrá dificultades en el ree mbolso, frente al cliente incumplidor. Si este no cumple su obligación porque tiene dificultades, también las ha de tener para rembolsar. Los bancos tienen dificultades mayores para resolver el otorgamiento de estas garantías que para conceder un crédito común. Frente a un crédito común, se estudian las probabilidades de que llegue a un buen fin; si se trata de apertura de crédito, se debe vigilar las circunstancias que pueden modificar tales probabilidades. Tratándose de garantías, son mayores las precauciones a tomar porque por ellas el banco se liga por más tiempo y durante ese tiempo el banco no puede retirarlas. Si fuere un contrato de apertura de crédito, el banco puede romper el compromiso ante el cambio de situación del cliente; pero siendo una garantía queda atado y el acreedor sólo lo liberará por sustitución con otro garante y tal cosa es prácticamente imposible si el garante ha desmejorado la situación. Además, son distintos los criterios a tener en cuenta por el banco s antes de otorgar la fianza. No basta que se informe de la situación financiera del cliente. Especialmente cuando se trata de fianzas vinculadas con licitaciones, ha de tenerse en cuenta si el cliente tiene los medios té cnicos y humanos adecuados para cumplir con la contratación, lo cual es más difícil de evaluar que la consistencia de un balance. Los bancos, para afrontar esos riesgos, deben tomar contragarantías y así lo hacen en la práctica http://www.derechocomercial.edu.uy/bol10ctosbanc.htm CONTRATOS BANCARIOS
Introducción Como ya ha sido expuesto anteriormente, el sistema financiero está integrado por tres pilares o bases fundamentales, que son el mercado de banca, el de valores y el de seguros.
Inicialmente nos centraremos en el marco jurídico del mercado d e banca. Más adelante nos referiremos, adicionalmente, a la protección del inversor y del tomador de seguros. Aunque en la práctica diaria prevalece el concepto de banca, el empresario o profesional podrá entrar en contacto no sólo con bancos, en sentido estricto, sino también con cajas de ahorros y con cooperativas de crédito. Desde el punto de vista de la contratación, estos tres tipos de entidades desarrollan, hoy día, la misma actividad. La tendencia se ha acentuado al generalizarse entre las cajas de ahorros el ejercicio indirecto de la actividad financiera a través de bancos. Por tanto, parece más ajustada la referencia a entidad de crédito, que aglutina a bancos, cajas y cooperativas de crédito, entre otros. No obstante, aquí utilizaremos preferentemente la denominación que prevalece en la práctica y que da título a este apartado (contratos bancarios).
Definición Son contratos bancarios aquéllos que sirven al desarrollo de la actividad típicamente bancaria, siendo lo esencial la pertenencia del contrato al conjunto de operaciones mediante las cuales las entidades de crédito ejercen, de manera habitual y con ánimo de lucro, funciones de intermediación en e l crédito. Así, por ejemplo, el contrato por el que un banco alquila a una empresa un local comercial no tendría el carácter de bancario, a pesar de la intervención de una entidad de crédito. Contratación con condiciones generales. Los contratos bancarios, al igual que la inmensa mayoría de los contratos que suscriben las grandes empresas con sus clientes, no se negocian individualmente en sus aspectos generales, sino que la libertad de la otra parte consiste simplemente en aceptar el contenido contractual que se le ofrece o en rechazarlo. Dependiendo de las circunstancias concretas de la negociación en cada caso podrán establecerse las condiciones específicas que acuerden las partes. Por tanto, partiendo de que los contratos bancarios contienen condiciones generales de la contratación y de que los potenciales clientes sólo podrán aceptar o rechazar en conjunto el documento que se les ofrece (de ahí la relevancia de que exista una competencia efectiva entre entidades, para que los potenciales clientes puedan elegir la opción que más les interese) dichos contratos han de cumplir una serie de requisitos y formalidades, de conformidad con la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (Ley 7/1998, de 13 de abril). Así, para la incorporación de las condiciones generales, el cliente debe firmar el contrato, siendo necesario que éste aluda a las condiciones generales incorporadas, y se le facilite un ejemplar de las mismas. Las cláusulas generales deberán ajustarse en su redacción a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. No quedarán incorporadas las condiciones generales que el cliente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato, ni las cláusulas ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles. Elementos de los contratos bancarios. En todo contrato bancario se pueden distinguir tres elementos, que son los personales, el objeto y la forma del contrato. Los elementos personales del contrato son la entidad de crédito que, a través de la sucursal o agencia, contrata la prestación de determinado servicio financiero relacionado, generalmente, con la entrega de dinero, y el cliente, en sentido amplio, sea empresario o consumidor. En el caso de clientes consumidores se les aplica en su beneficio una normativa protectora más estricta que cuando el cliente actúa en el ejercicio de una actividad pr ofesional o empresarial. La relación del cliente con la entidad de crédito se inicia en la generalidad de los casos con la apertura de u na cuenta a la vista, que servirá de soporte y contabilización para cuantas relaciones posteriores se inicien entre las partes (abono de intereses de una imposición a plazo fijo, adeudo de cuotas de amortización de un préstamo, etc.). En el supuesto de empresas que actúan en el tráfico mercantil por medio de sus órganos de administración (administrador único, administradores mancomunados, consejo de administración, consejero-delegado) o apoderados, será requisito previo el bastanteo por los servicios jurídicos de la entidad de crédito de las facultades de éstos para operar, a cuyos efectos se solicitará la aportación de di versa documentación (escrituras de constitución de la sociedad, escrituras de poder, certificados de actas y acuerdos adoptados por la empresa, certificados del asiento registral de la sociedad en el Registro Mercantil...). El objeto del contrato bancario es la entrega de dinero o la prestación del servicio financiero por parte de la entidad a cambio de u n precio que satisface el cliente, el cual, según su naturaleza, recibe habitualmente el nombre de comisión o de tipo de interés. En la práctica bancaria los contratos tienen por objeto p restaciones conectadas directa o indirectamente con el dinero. Hay alguna excepción, como el contrato de alquiler de cajas de seguridad, en el que incluso es frecuente recoger la prohibición de introducir dinero en la caja.
Concretando más, atendiendo a su objeto, el contrato bancario puede ser de tres tipos: de pasivo, de activo y neutros. El contrato de pasivo es aquél en el que la entidad de crédito recibe del cliente fondos, que la entidad podrá aplicar a sus fines propios. El cliente, por la entrega de d ichos fondos, ostenta un derecho de crédito frente a la entidad, en virtud del cual podrá reclamar la devolución tanto d el principal como de los intereses generados. La devolución al cliente de los fondos depositados será inmediata, en el supuesto de los contratos de pasivo a la vista (cuenta corriente, libreta de ahorros) o diferida, en los casos en que la entrega haya sido para su devolución transcurrido un plazo determinado (imposición a plazo fijo), salvo que el cliente acepte satisfacer una penalización por obtener la disponibilidad inmediata del dinero. Hoy día sobre los rasgos del contrato de depósito tienden a prevalecer los del contrato de comisión, por los servicios de caja que la entidad de crédito presta al cliente (ordenar a través de una cuenta a la vista pagos a terceros, o recibirlos), por los que ha d e satisfacerse comisiones a la entidad por tal servicio (comisión de mantenimiento, comisiones por operaciones concretas, como ocurre con las transferencias ordenadas por el cliente o el abono en cuenta de cheques firmados por terceros). En los contratos de pasivo surge la posibilidad de que por una situación de iliquidez coyuntural o insolvencia de la entidad, ésta no pueda restituir al cliente los fondos depositados, por lo que para mitigar este riesgo existen el Fondo de Garantía de Entidades de Crédito (Real Decreto-ley 16/2011, de 14 de octubre). El importe garantizado de los depósitos tendrá como límite la cuantía de 100.000 euros o su equivalente en divisas, por depositante y entidad. Debe precisarse que esta garantía solo rige para los productos que adoptan la forma de depósito, no siendo aplicable para otros productos tales como participaciones preferentes, pagarés u obligaciones subordinadas, razón por la que estos últimos productos suelen ofrecer un interés superior a los depósitos, pues de su reintegro solo responde la solvencia de la entidad financiera. En el contrato de activo la entidad entrega dinero (contrato de préstamo) u ofrece su disponibilidad (contrato de crédito en cuenta corriente, o de crédito en tarjeta), obligándose el cliente a la restitución de los fondos efectivamente recibidos o dispuestos, respectivamente, y al pago de intereses y comisiones. En ocasiones también se cobra al cliente una comisión por la mera disponibilidad de los fondos, aunque no haga uso de tal facultad, como ocurre en las pólizas de crédito en cuenta corriente, que son uno de los productos más demandados por los empresarios y autónomos para financiación a corto plazo, a fin de hacer frente a los desfases de tesorería. Los contratos de activo generalmente están autorizados o intervenidos por un notario (escritura o póliza), para reforzar la garantía de recuperación de las sumas debidas en caso de impago por el prestatario o acreditado, pues de esta forma se abre la vía del juicio ejecutivo. Por último, el contrato neutro o de servicios es aquel que tiene por objeto la prestación de un servicio bancario por la entidad de crédito, siendo remunerado por el cliente mediante el pago de una comisión. Este tipo de contratos y servicios están hoy en expansión. Como ejemplos puede hacerse mención del depósito y la administración de valores, la transferencia bancaria, la cuenta corriente bancaria (en la medida en que sirva para ordenar y re cibir pagos, prevaleciendo los caracteres de la comisión sobre los rasgos del depósito), el alquiler de cajas de seguridad, etc. En principio, la forma de los contratos bancarios es libre. Según el Código de Comercio, para los contratos bancarios rige el principio de libertad de forma, lo cual debe ser matizado. Hay contratos que necesariamente, por disposición legal, han de formalizarse por escrito (crédito al consumo), y otros que han de otorgarse en escritura pública (préstamo hipotecario). Hay otros contratos que, si bien la legislación mercantil no exige que reúnan determinada formalidad, la normativa de transparencia y protección de la clientela requiere que se formalicen por escrito (apertura de cuenta corriente, libreta de ahorros o emisión de medios de pago vinculados a dichas cuentas), con determinado contenido (inclusión de la TAE, por ejemplo), e incluso con determinada estructura contractual (préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda, según la Orden EHA/2899/2011). Referencia a las normas de consumo. Los empresarios, según la definición del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (Real Decreto Le gislativo 1/2007, de 16 de noviembre), no se pueden beneficiar en sus relaciones bancarias de las ventajas que tienen los consumidores, que son las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, es decir, que son destinatarios finales de bienes y servicios. Sin embargo, puesto que en las relaciones de la empresa con sus clientes éstos serán generalmente consumidores, es oportuno dar cuenta, aunque sea brevemente, de algunas características de la contratación con consumidores, que sí se deberán tomar en consideración. El empresario debe facilitar al consumidor, gratuitamente, información previa al contrato, la cual se referirá, entre otros aspectos, al precio completo del bien o servicio y al procedimiento para poner fin al contrato. Una vez firmado el contrato, se habrá de entregar al consumidor un documento que recoja las condiciones esenciales de la operación, y las condiciones generales de la contratación, caso de que efectivamente existan. Especial cuidado se ha de tener con la oferta publicitaria, pues el consumidor podrá exigir al empresario las condiciones ofrecidas, aunque no se recojan en el contrato formalizado.
El consentimiento del cliente para contratar deberá ser inequívoco, lo que generalmente supondrá que se haya de recoger por escrito (o, en caso de contratación verbal, con grabación de la conversación, respetando siempre la normativa de protección de datos). Se prohíben las cláusulas que impongan obstáculos desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en el contrato, especialmente el derecho a poner fin al mismo cuando éste se prolongue en el tiempo, como, por ejemplo, ocurre en un contrato de suministro de servicios o bienes. El consumidor podrá poner fin al contrato en la forma en que lo hubiere celebrado. Los contratos con consumidores se deberán redactar con concreción, claridad y sencillez, sin reenvíos a otros documentos que no se faciliten previa o simultáneamente, debiendo ser legibles (una letra demasiado pequeña impediría cumplir este requisito), quedando excluido el uso d e cláusulas abusivas. Recapitulando, las normas de consumo no se aplicarán por lo general en las relaciones de las empresas con las entidades de crédito, ni en sus propias relaciones de negocio con sus proveedores o con clientes no consumidores (que no sean destinatarios finales de los bienes o servicios ofertados), lo cual supone para estos casos el sometimiento a las reglas jurídicas generales del Código Civil, del Código de Comercio y de otras leyes que puedan resultar aplicables (Ley de Condiciones Generales de la Contratación). Normas de transparencia. Por otra parte, las llamadas normas de transparencia persiguen proteger los legítimos intereses de los clientes y establecen un conjunto de obligaciones específicas aplicables a las relaciones contractuales entre las entidades de crédito y sus clientes, exigen la comunicación de las condiciones básicas de las operaciones y regulan determinados aspectos de su publicidad, normas de actuación e información. Según la Orden EHA/2899/2011, las normas de transparencia obligan a las entidades de crédito, principalmente, a lo siguiente:
Comisiones-gastos: las comisiones serán las que se fijen libremente por las entidades de crédito. Sólo podrán percibirse
comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o incurridos. Las entidades de crédito deberán poner a disposición de los clientes, debidamente actualizadas, las comisiones habitualmente percibidas por los servicios que prestan con mayor frecuencia, así como los gastos repercutibles en dichos servicios. Esta información incluirá, de manera sencilla, l os conceptos que devengan comisión, la periodicidad con que se aplican y el importe de las mismas de manera desagregada por periodo en que se apliquen, y estará disponible en todos los establecimientos de las entidades, en sus páginas electrónicas y en la del Banco de España, y deberá estar a disposición de los clientes, en cualquier momento y gratuitamente. Tipos de interés: tanto en las operaciones de activo como en las de pasivo se fijarán libremente. Al igual que en
el supuesto de las comisiones, las entidades deberán poner a disposición de los clientes, debidamente actualizados, los tipos de interés habitualmente aplicados a los servicios que prestan con mayor frecuencia. Se informará sobre la tasa anual equivalente (TAE) o expresión equivalente de la operación.
Publicidad: deberá ser clara, objetiva y no engañosa. Información precontractual: en línea con la más avanzada normativa europea, se comienza a implantar de forma
paulatina la obligación de las entidades de facilitar gratuitamente al cliente de servicios bancarios la información precontractual legalmente exigible, para que éste pueda adoptar una decisión informada sobre un servicio bancario y comparar ofertas similares. Esta obligación de entregar información precontractual la encontramos, por ejemplo, en materia de crédito al consumo e hipotecario (con las nuevas Ficha de Información Precontractual –FIPRE- y Ficha de Información Personalizada –FIPER-) o de servicios de pago. Su entrega deberá ser anterior a que el cliente quede vinculado por el contrato u oferta. Facilitación de explicaciones: esta obligación de entrega de información precontractual se ve reforzada por el reconocimiento de otra obligación por la cual las entidades de crédito deberán facilitar a todo cliente explicaciones adecuadas y suficientes para comprender los términos esenciales de todo servicio bancario ofertado y adoptar una decisión informada, teniendo en cuenta sus necesidades y su situación financiera. Información contractual: las entidades deberán entregar al cliente un ejemplar del documento contractual en que se formalice el servicio recibido. Se regulan, asimismo, las comunicaciones que las entidades dirijan a la clientela relativas a servicios bancarios, la modificación unilateral por la entidad de las condiciones inicialmente pactadas y el documento de liquidación de intereses o comisiones. Tanto el contrato como el resto de documentos mencionados se entregarán en papel, formato electrónico o en otro so porte duradero, y estarán redactados en términos fácilmente comprensibles y de manera claramente legible. Como novedad, las entidades de crédito remitirán a sus clientes anualmente, durante el mes de enero de cada año, a partir de 2014, una comunicación en la que, de manera completa y detallada, se recoja la información prevista en la Orden sobre comisiones y gastos devengados y tipos de i nterés efectivamente aplicados a cada servicio bancario prestado al cliente durante el año anterior. Deber de diligencia: las entidades ejecutarán las órdenes de los clientes sin demoras ni retrasos, y corregirán los errores detectados, empleando para ello la máxima diligencia.
Necesidad de someter su publicidad a la autorización previa del Banco de España (desde junio de 2010, en virtud de la Orden EHA/1718/2010, de 11 de junio, el requisito de autorización previa se ha sustituido por un control de tipo preventivo por parte del Banco de España, que controlará la publicidad de las entidades una vez que ésta se haya d ifundido, con base en los registros internos que las entidades habrán de llevar necesariamente). Servicios de pago. La Ley de Servicios de Pago (Ley 16/2009, de 13 de noviembre) ha afectado notablemente a las relaciones de la clientela, en especial de las empresas, con las entidades de crédito (y de forma refleja, a las de las empresas con sus clientes, por ejemplo en materia de aceptación de pagos con tarjeta o pagos domiciliados). Dicha Ley, en vigor desde diciembre de 2009, tiene por objeto la transposición d e la Directiva 2007/64/CE, a los efectos de facilitar la creación de un mercado único de pagos en Europa. Se crea un nuevo tipo de entidad financiera, las entidades de pago, supervisadas por el Banco de España, las cuales no pueden captar fondos reembolsables del público pero podrán competir, a medio plazo, con las entidades de crédito a través de la operativa desarrollada a través de las llamadas cuentas de pago. Los principales contratos y servicios bancarios afectados son las cuentas a la vista (libretas de ahorros y cuentas corrientes), las tarjetas (emisión y adhesión de comercios a los sistemas de pago con tarjeta), las transferencias y las domiciliaciones. Una de las novedades de la Ley de Servicios de Pago respecto a la situación anterior es que cuando el comercio (el beneficiario) acepte un pago con tarjeta podrá exigir el pago de un gasto adicional u ofrecer una reducción por su utilización, informando de ello a su cliente (el ordenante) antes d e iniciarse la operación de pago. Es decir, a los establecimientos comerciales se les permite ahora cobrar a sus clientes que adquieren bienes y servicios y pagan con tarjeta un recargo o suma adicional sobre el precio de venta al público correspondiente. La Ley de Servicios de Pago eleva a regla general la designada en el ámbito bancario como cláusula de gastos share, esto es, la cláusula según la cual los gastos inherentes a una operación se repartirán entre ordenante y beneficiario, pues el ordenante pagará los gastos cobrados por su entidad de crédito (ahora denominada, en cuanto preste servicios de pago, proveedor de servicios de pago) y el beneficiario pagará los cobrados por la suya. En nu estra práctica bancaria, en los pagos con tarjeta y mediante adeudo domiciliado las comisiones son generalmente imputadas a la empresa que vende el bien o presta el servicio, en tanto que en las transferencias (menos frecuentes en la práctica mercantil para re cibir pagos de la clientela) el criterio más extendido ha sido el de pago de comisiones por el ordenante, recibiendo el beneficiario íntegro el importe de la transferencia. Ahora es posible que estas reglas de asunción del importe de comisiones sufran cambios, pues los gastos se repartirán entre ordenante y beneficiario de la operación de pago. El pago de bienes o servicios a los empresarios mediante cheque, pagaré o letra de cambio queda sometido a su propia normativa (Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque). Los plazos de devolución de recibos domiciliados antes de la entrada en vigor de la Ley de Servicios de Pago eran los pactados por las entidades con sus clientes. Estos plazos eran el llamado normal, de 9 días hábiles, sin alegación de causa, y el plazo excepcional de devolución, de 30 días naturales, por error en la domiciliación o disconformidad con el importe, siempre que el adeudo fuera igual o inferior a 3.000 euros. Adicionalmente, existía un tercer plazo de 45 días naturales, en el que la entidad del titular de la cuenta de cargo podía instar de la entidad del emisor del recibo la devolución, siempre con el consentimiento de éste. El cómputo de los diversos plazos se iniciaba no en la fecha de adeudo sino en la de intercambio entre entidades. Con la Ley de Servicios de Pago se simplifican estos plazos, que se reducen a uno único de ocho semanas, que se contará desde la fecha del adeudo en la cuenta del ordenante, siempre que la autorización (firma de la orden de domiciliación), no especificara cuando se dio el importe exacto de la operación de pago, y, adicionalmente, dicho importe supere el que el ordenante podía esperar razonablemente teniendo en cuenta sus anteriores pautas de gasto, las condiciones de su contrato con su entidad de crédito y las circunstancias pertinentes al caso. El importe de la operación de pago será abonado en la cuenta de destino como máximo al final del día hábil siguiente al de recepción de la orden de pago por la entidad del crédito del ordenante. No obstante, dicho plazo podrá prolongarse en un día hábil para las operaciones de pago iniciadas en papel. La fecha valor es el momento de referencia para el cálculo de intereses sobre los fondos abonados o cargados en una cuenta de pago. Con la entrada en vigor de la Ley de Servicios de Pago, la fecha de valor de abono no será posterior al día hábil en que el importe de la operación de pago se abonó en cuenta, y la fecha valor del cargo en la cuenta del ordenante, no será anterior al momento en que el importe de la operación de pago se cargue en dicha cuenta. Los importes estarán disponibles, en general, inmediatamente después de que dicha cantidad haya sido abonada en cuenta (quedarían exceptuados de esta regla, por ejemplo, los cheques abonados en cuenta con cuenta librada abierta en otra entidad de crédito, que quedarían pendientes
de la comprobación entre ambas entidades bancarias de su corrección y de la existencia de provisión de fondos –cláusula salvo buen fin-). Protección de datos de carácter personal. Las en tidades de crédito han de velar en las relaciones con sus clientes por que el tratamiento de datos de carácter personal quede sujeto a lo previsto en la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal (Ley Orgánica 15 /1999, de 13 de diciembre). La Agencia Española de Protección de Datos es el órgano creado por la Ley para velar por el cumplimiento de la normativa de protección de datos personales. Tiene el carácter de dato personal cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables (nombre, apellidos, fecha de nacimiento, dirección postal o de correo electrónico, número de teléfono, en suma los datos que identifican a una persona física). Para que los datos p ersonales puedan ser tratados es necesario contar con el consentimiento inequívoco del afectado, aunque en supuestos excepcionales dichos datos personales podrán ser utilizados sin contar con dicho consentimiento (contratos laborales o administrativos, datos que figuren en fuentes accesibles al público, etc.). La Ley garantiza una serie de derechos a las personas físicas, titulares de los datos, que son los de información, consulta, acceso, rectificación, cancelación y oposición. Sin embargo, como hemos señalado, la protección se confiere a las personas físicas, por lo qu e las empresas quedan excluidas de la protección de datos, lo cual no impide que sí se deban tratar adecuadamente los datos de las personas físicas que intervienen en nombre de las empresas (administradores, apoderados, por ejemplo), así como que la empresa pueda velar por su marca, denominación social, buen nombre y reputación a través de los cauces legales apropiados. El tratamiento de los datos de carácter personal de los profesionales que desarrollan su actividad como autónomos queda excluido de la Ley Orgánica de Protección de Datos. Tanto empresarios como profesionales autónomos deberán tratar de acuerdo con la normativa aplicable los datos de carácter personal de sus clientes personas físicas. Prevención del blanqueo de capitales. La prevención del blanqueo de capitales tiene como finalidad prevenir e impedir la utilización del sistema financiero para blanquear los capitales procedentes de determinadas actividades ilícitas. Los contratos bancarios suelen recoger algunas de las obligaciones de los clientes en esta materia, que se regula en la actualidad por la Ley 10/2010, de 28 d e abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo. El impulso y coordinación de la ejecución de esta Ley corresponderá a la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias, dependiente de la Secretaría d e Estado de Economía. Entre las obligaciones más destacadas de las empresas en esta materia se encuentra la de identificarse ante la entidad de crédito para poder operar (aportando el contrato o la escritura de constitución, el Código de Identificación Fiscal –CIF-, etc.), la indicación de si se actúa por cuenta propia o de terceros (por ejemplo, si interviene como auxiliar o agente de otra empresa con la que mantiene este tipo de relación), la declaración de su propósito al contratar con la entidad de crédito (que será normalmente el de desarrollo de su actividad mercantil u objeto social), o la re alización de algunas declaraciones previas a la movilización de efectivo u otros medios de pago (como cheques bancarios al portador), o su entrada o salida del territorio nacional.
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