Muciana en el Derecho Mexicano,
en
/;¡¡ Deudas de Dinero, en Jus, Rede 1948. la revista "Liberté d'enseignement" 1, págs. 3 a 7, y junio de 1961, Nos.
Colección Panorama (tres ediciode 1964). Panorama
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Hijos, estudio presentado ante el V "El Derecho y la Libertad Religiode 1965. Reproducido en "EducaPlata, Buenos Aires, No. 62, Año
1966. De rede Derecho Notarial, México,
Impresores, México, 1972. 1973, Distribuido por la Libre-
1993 y de
DE LOS CONTRATOS CIVILES
OTROS ESTUDIOS JURÍDICOS DEL AUTOR Bienes de ÚJ Esposa en ÚJ Quiebra del Marido, LA Presunción Muciana en el Derecho Mexicano,
Editorial Jus, México, 1942. El Pacto de Anatocismo y los Daños y Perjuicios Moratorias en las Deudas de Dinero, en Jus, Re-
vista de Derecho y Ciencias Sociales, México, Agosto de 1948. Le Probléme de l'éducation dans ÚJ legislation mexicaine, en la revista "Liberté d'enseignement"
de París, Francia, mayo de 1961, Nos. 210 y 211, págs. 3 a 7, y junio de 1961, Nos. 214 y 215, págs. 18 a 21. Discriminazione Scolastica, en Studi Cattolici, rivista di teología pratica, anno VI, luglio-agosto, 1962, n. 31, Roma, Italia. El Derecho de Educar en la Escuela, Editorial Jus, México, Colección Panorama (tres ediciones: septiembre de 1963, noviembre de 1963 y noviembre de 1964). En Defensa del Derecho de los Padres de Familia, Editorial Jus, México, Colección Panorama (dos ediciones: junio de 1964 y noviembre de 1964). Derecho de los Padres a la Educación Religiosa de sus Hijos, estudio presentado ante el V Congreso Internacional de Juristas Católicos sobre "El Derecho y la Libertad Religiosa", reunido en Salamanca, España, en septiembre de 1965. Reproducido en "Educadores", Revista Latinoamericana de Educación, La Plata, Buenos Aires, No. 62, Año X, marzo-abril de 1967. Hacia la Reforma de las Leyes sobre Educación, J us, México, 1966. La Educación y el Concilio, Editorial Jus, Colección Panorama, México, 1966. LA Propiedad Privada en los Cauces Abandonados en el Distristo Federal, en la Revista de Derecho Notarial, México, Año XIII, Núm. 36, octubre de 1969. La Libertad en el Matrimonio y en el Divorcio, en la Revista de Derecho Notarial, México, Año XV, No. 41, enero de 1971. Los Contratos de las Uamadas "Compañías Arrendadoras", en la Revista de Derecho Notarial, México, Año XVI, No. 47, junio de 1972. Dos Códigos Civiles y una Escuela de Derecho, Talleres Fuentes Impresores, México, 1972. El Divorcio Opcional, Talleres Fuentes Impresores, México, 1973, Distribuido por la Librería Porrúa. Naturaleza Juridica de la Sociedad Conyugal en la Revista de Derecho Notarial, México, Año XVII, No. 52, septiembre de 1973. La Reforma de 1975 al Derecho de Familia con ocasión del Año Internacional de la Mujer (dos ediciones: marzo de 1975 y abril de 1975). Distribuido por la Librería Porrúa. Un nuevo Matrimonio Civil y el Pacto de Indisolubilidad, México, 1975, estudio para el XIII Congreso Internacional del Notariado Latino reunido en Barcelona, España. Una Nueva Legislación sobre ron/ratos y sobre Propiedad Urbana, México, 1976. Distribuido por Librería Porrúa. El Nuevo Registro Público de la Propiedad, México, 1979. Distribuido por la Librería Porrúa. Los grandes Cambios en el Derecho de Familia de México, Editorial Porrúa, (dos ediciones de 1979 y 1991). El fraude ÚJ Constitución y el único amparo en México contra una reforma demolitoria de la Constitución, Editorial Porrúa, México, 1988. La nueva Ley sobre arrendamientos para habitación, México, 1985. Temas Juridicos de Actualidad, México, 1990. La Nueva Legislación sobre Libertad Religiosa, Editorial Porrúa, (dos ediciones de 1993 y de
1997). Reformas y no abrogación del Código Civil, México, 2000.
DE LOS CON
RAMÓI\ Alber1o Tr'lllluccfil 111110 ..................
ACADÉMICO DE NÚMERO DE LA ACADE~ PONDIENTE DE LA DE ESPANA. PROFESC DERECHO, PROFESOR POR OPOSICIÓN DE UNAM, Y PRESIDENTE HONORARIO
ACCADEMIA NAl!ONALE DEl LINCEI
PadoTa, 30 de urzo 1989
Lic. Ramon Sanchez Praga 39 - 4° piso
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~EXISO
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Caro Collega ed amico Rambn, ~ron ho potuto galutarLa meglio, come avrei desiderata, prima di partire dal ~ssico. Avrei desiderata salutare e avrei dovuto ringraziare per 11 prezioso aono della nona edizione del Suo importante volume sui Contratti Civil!. Lo faccio ora, dopo aver potuto apprezzare 11 graode valore del volume, nel quale Klla ha avuto la bonta di tenere in canto anche miei studi. Se, purtroppo, non riesco a parlare la Vostra bP-lla lineua, cap1sco benissimo gli scritti, e lP-ggo ~he la Sua produzione ~ veramente cospicua, varia e di grande significat~. Alla prima occasione, Le farO avere alcuni miei recenti scritti, espero che Lei li vorra gradire, istitu~ndo un piu vicino contatto tra il diritto ciTile italiano e la dottrina messicana. Ricardo, aquesto proposito, che nella sera del nostro breve incontro s~ ~ parlato anche della possibtli~ di una traduzione in lingua spagnola delle mi e '·Isti tuzioni a, giunte ora al traguardo della 30.a ediztone. Se si trova un traduttore e se c'e un editare di Kexico city disposto, noi saremmo ben lieti di facilitare la realizzazione del progetto. Sarebbe una collaborazione cerlaaente proficua per tutti! In attesa di aTere un ~o corlese riscontro, sono u .. to di rinnovarLe 11 piu cordiale salute, espressiODe di stlaa e s~atia. 1 mi creda, aff •.o
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RAMÓN SÁNCHEZ MEDAL ACADÉMICO DE NÚMERO DE LA ACADEMIA MEXICANA DE JURISPRUDENCIA Y LEGISLACIÓN CORRESPONDIENTE DE LA DE ESPAÑA, PROFESOR TITULAR DE DERECHO CIVIL EN LA ESCUELA LIBRE DE DERECHO, PROFESOR POR OPOSICIÓN DE DERECHO ROMANO EN LA FACULTAD DE DERECHO DE LA UNAM, Y PRESIDENTE HONORARIO DE LA COMISIÓN MEXICANA DE DERECHOS HUMANOS
30 de mano 1989
DE LOS ico Bambn, ho potuto ulutarLa meglio, partire dal Uessico. Avrei to ringraziare per il preel ~o importante volume
CONTRATOS CIVILES Teoría General del Contrato Contratos en Especial Registro Público de la Propiedad
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Vigesimocuarta edición Revisada _y adualizada por
Jaime Inchaurrandieta Sánchez Medal
Primera reimpresión
sito, che nella sera del noanche della possib111~ di delle mi e '·Isti tuz1oni ~, .a edizione. Se si troTa un 1 lluico ci ty dispoato, noi a realtzzasione del progetto. te proficua per tutti! O corte11 riiCCIIIlt%0 1 IODO lt~ saluto, etpreniODe di at1aa •
EDITORIAL PORRÚA AV. REPÚBLICA ARGENTINA 15 MÉXICO, 2011
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A MI ESPOSA Y A MIS HIJOS CHEZ MFil.\L
* A LA MEMORIA DE MI PADRE,
que me infundió el amor por el Derecho Civil y por el e;erczczo independiente de su profosión. son propiedad de A de C\' 6 entro, 060~0. México, DF
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"El Derecho Constitucional representa, dentro de la vida social, la recia estructura que sostiene y unifica el organismo -nerva et ossa-; pero el torrente circulatorio, la corriente perenne de la vida, está regulada por el Derecho Civil" (Manuel Herrera y Lasso). "El Derecho civil es el Derecho del contrato" (Georges Renard).
PRESENTACIÓN Agotada la primera edición, quise que en las reimpresiones sucesivas de este libro no sólo se enmendaran el mayor número posible de errores propios de unos apuntes informales de curso, sino que, además, se completara su estructura primitiva con el desarrollo de nuevos temas, tales como el error-buena ft, los órganos y tejidos humanos en el objeto de algunos contratos, el contrato por persona a nombrar, las instituciones de asistencia privada, la sociedad conyugal, la hipoteca de seguridad, el subcontrato y otros tópicos más, pues a pesar de todas sus deficiencias constituye, en nuestro medio, el primer intento de ofrecer el estudio de todos los contratos regulados por el Código Civil y de las más importantes o más actuales cuestiones que plantea el contrato en general. La cuidadosa revisión de la obra y su constante adecuación a posteriores leyes, como la de Protección al consumidor y la del Desarrollo Urbano del D. F., y a reformas legales principalmente del Código Civil, me ha convencido de que seguirá siendo de gran utilidad para los estudiantes y aun para aquellos proftsionales que agobiados por el trabajo diario carecen de tiempo para profundas investigaciones. Sea ésta la contrapartida de no dar cumplida satisfacción a los eruditos que deplorarán la falta de citas doctrinales más precisas o más constantes, no obstante que sobre cada cuestión procuré, en la medida de mi capacidad, aprovechar y condensar el texto de los preceptos positivos, su antecedente histórico, los comentarios de varios tratadistas acerca del punto concreto, la interpretación de la jurisprudencia y aun la práctica curialesca en algunos casos. En el curso escolar de contratos, es indispensable la explicación teórica acerca de cada tema, pero resulta insuficiente si no va acompañada de la presentación, discusión y comentarios de casos prácticos longum iter per preacepta, breve et efficax per exempla. A ello se debe que en su moderna obra Lecciones de Derecho Civil, ofrezcan los hermanos Mazeaud con frecuencia, al final de cada lección, la lectura de algún fallo judicial referente a la materia acabada de tratar. Varias universidades americanas practican el estudio de los contratos a base de la exposición y diálogo entre maestros y alumnos sobre un determinado caso concreto que se somete a la reflexión común. A través de la disección y del análisis de casos concretos, se aprende a razonar jurídicamente y se forma la mejor esIX
X
PRESENTACIÓN
cuela de juristas a la manera de lo que ocurrió en Roma, cuyo derecho
fue obra esencialmente de la jurisprudencia de los pretores y de la elaboración casuística de los jurisconsultos ex facto jus oritur, como hermosamente lo puso de manifiesto Manuel García Garrido (Casuismo y Jurisprudencia Romana, Pleitos Famosos del Digesto, Vigo, España, 1965). Ante la imposibilidad de proponer en relación con cada contrato ejemplos adecuados para la redacción o para el debate, porque sería necesario ampliar exageradamente este texto, dejo a quienes se sirvan de él, tan importante e insustituible tarea en la enseñanza de los contratos. México, D. F., 31 de agosto de 1978.
A LA SÉPTIMA EDICIÓN La exposición de cátedra año con año en la Escuela Libre de Derecho, me ha permitido revisar con detenimiento cada uno de los ternas que desarrollo en este libro de texto que aparece ahora en su séptima edición. El resultado de este lento y constante trabajo de revisión no ha sido sólo el retoque de los diferentes capítulos de la obra, sino la actualización para recoger las últimas reformas al Código Civil y la introducción de variadas adiciones, unas breves, como las referentes a la reparación del daño moral, a las deudas pecuniarias, a las obligaciones de suma y a las obligaciones de valor, a las obligaciones en moneda extranjera, y a las "cláusulas de estabilización" ante el problema de la inflación monetaria; y otras extensas, como los nuevos aspectos sobre la controvertida sociedad conyugal y, principalmente, la completa reelaboración en torno al Registro Público de la Propiedad para ajustarla a la catastrófica reforma en esta materia al Código Civil. Adicionalmente, a los propósitos anteriores he reiterado mi contribución al necesario proceso de "desajonización" de nuestras instituciones de derecho privado, para mantener incólumes en ella su individualidad y autonomía y e·vitar así sean desnaturalizadas como ocurre hoy día, por ejemplo, con las ventas en abonos a las que indebidamente se pretende confundir bajo el impropio nombre de "arrendamientos financieros" con una de las variadas especies del "leasing" anglosajón, y acontece igualmente con el fideicomiso mexicano al que también indebidamente se ha tratado de reducir a una inexistente tranmisión y dicotomía de la propiedad que sólo se da en el trust anglosajón, como se pone de manifiesto en un apéndice del presente volumen. Una vez más reafirmo en esta edición mi doble propósito de colaborar con profosores y alumnos a la exégesis de nuestra legislación positiva y a la vez ofrecer mi juicio crítico sobre los temas de mayor trascendencia. México, D. F., 12 de enero de 1984.
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A LA N1
Las incesantes reformas le~ ción numerosos cambios y aun Jos nuevos como el dedicado e al Consumidor y a la proteccit pítulos enteros cual ocurre co1í y el contrato y al desequilibrio los aciertos o desatinos de tan muy convenientes los juicios cr mis lectores. Con esta doble novedad ap de superación y mejora de las
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Ninguna edición como ésli actualizaciones y hasta rectifia por la aparición de nuevas di. mento del Registro Público de leyes anteriores, como el Códig1 les y la Ley Federal de Protecc de jurisprudencia o aisladas también por la conveniencia d1 exposiciones, así como también sejo romano "saepe vertere : con mayor pulcritud. Por ello, espero que quiene. encuentren explicación suficienl y se sirvan acogedas. La preferente y universal ir conocido a los derechos human1 rango los derechos civiles, hace pa de este tema.
A LA UNl Cuenta Vicente Beltrán de eo de Vitoria (Editorial Labor, de su obra introdujo en la Um nes. Una de ellas, fue la de
PRESENTACIÓN
ÓN
ocurrió en Roma, cuyo derecho de los pretores y de la elaborao jus oritur, como hermosamente · (Casuismo y Jurisprudencia Vigo, España, 1965). en relación con cada contrato o para el debate, porque sería , dejo a quienes se siroan de él, enseñanza de los contratos. xico, D. F., 31 de agosto de 1978.
EDICIÓN en la Escuela Libre de Derecho, cada uno de los temas que desara en su séptima edición. trabajo de revisión no ha sido s de la obra, sino la actualiza¡ Código Civil y la introducción o las referentes a la reparación s, a las obligaciones de suma y · nes en moneda extranjera, y a oblema de la inflación monetaria; s sobre la controvertida sociedad reelaboración en torno al Regisrla a la catastrófica reforma en riores he reiterado mi contribuión" de nuestras instituciones de es en ella su individualidad y s como ocurre hoy día, por que indebidamente se pretende "arrendamientos financieros" con g" anglosajón, y acontece iguale también indebidamente se ha nmisión y dicotomía de la proajón, como se pone de manifiesmi doble propósito de colaborar nuestra legislación positiva y a de mayor trascendencia. éxico, D. F., 12 de enero de 1984.
XI
A LA NOVENA EDICIÓN Las incesantes reformas legislativas han hecho necesarios a esta edición numerosos cambios y aun adiciones importantes no sólo de parágrafos nuevos como el dedicado en especial a la Ley Federal de Protección al Consumidor y a la protección legal del inquilino, sino de nuevos capítulos enteros cual ocurre con los relativos a los monopolios de Estado y el contrato y al desequilibrio del contrato por la inflación; y asimismo los aciertos o desatinos de tan frecuentes reformas a nuestras leyes hacen muy convenientes los juicios críticos que propongo a la consideración de mis lectores. Con esta doble novedad aparece la presente edición, como un intento de superación y mejora de las anteriores. México, D. F., 14 de octubre de 1987.
A LA DÉCIMA EDICIÓN Ninguna edición como ésta tiene tantas modificaciones, supresiones, actualizaciones y hasta rectificaciones que se hicieron necesarias no sólo por la aparición de nuevas disposiciones legales, como el último Reglamento del Registro Público de la Propiedad, y reformas a preceptos de leyes anteriores, como el Código Civil, el Código de Procedimientos Civiles y la Ley Federal de Protección al Consumidor, y por las nuevas tesis de jurisprudencia o aisladas ejecutorias de Tribunales Federales, sino también por la conveniencia de hacer más claras o precisas las distintas exposiciones, así corno también por el propósito de obseroar el sabio consejo romano "saepe vertere stilum" para borrar y escribir de nuevo con mayor pulcritud. Por ello, espero que quienes tienen ejemplares de ediciones anteriores encuentren explicación suficiente en las diferencias que ahora advierten y se siroan acogerlas. La preferente y universal importancia que en nuestros días se ha reconocido a los derechos humanos, de los que forman parte del más alto rango los derechos civiles, hace oportuno el nuevo apéndice que se ocupa de este tema. México, D. F., 8 de noviembre de 1989.
A LA UNDÉCIMA EDICIÓN Cuenta Vicente Beltrán de Heredia en su monografía sobre Francisco de Vitoria (Editorial Labor, 1939, págs. 71 a 79) que el personaje de su obra introdujo en la Universidad de Salamanca varias innovaciones. Una de ellas, fue la de "el dictado o anotación por parte de los
XII
PRESENTACIÓN
estudiantes de las lecciones del profesor", y esta "práctica había ido introduciendo un sistema de abreviaturas, especie de taquigrafía peculiar de los manuscritos escolásticos españoles de aquella época, que facilitaba el trabajo", pero que "cuando con anuencia de la autoridad se introdujo el dictado en forma, los alumnos se limitaban a 'patear' si el profesor iba demasiado de prisa" y, además, llevada a la exageración, como sucedió a fines de aquel siglo XVI, constituía una rémora para el avance del profesor en la materia". Otra de las actuaciones extraordinarias del mismo maestro salmantino, fue redactar sus "relaciones", que en número de trece dejó escritas, porque antes y después de él, "el catedrático preparaba la materia con más o menos esmero, trazaba el plan, escribía sus notas y se presentaba en el aula con un poco de mayor estudio que si fuera a dar su lección ordinaria". "En el lenguaje académico de entonces se daba el nombre de 'refección' o 'repetición' a las disertaciones o conftrencias que pronunciaban los licenciados y los catedráticos propietarios ante su respectiva facultad o ante la Universidad sobre algún punto doctrinal", que "tenían obligación de dar cada año, generalmente en primavera, y por ley debían versar sobre alguna cuestión que correspondiese a la materia de aquel curso". Sin habérmelo propuesto, el ejercicio de mi cátedra desde 194 3 en la Escuela Libre de Derecho ha seguido una parecida trayectoria en su método de enseñanza. En los primeros años, recogieron los alumnos mis lecciones en precipitados y deficientes apuntes, no siempre completos, ni fieles a mis exposiciones verbales. Ello me indujo a la redacción y a la ampliación de mis lacónicas notas, a escribir mis "repeticiones" o "relecciones" para un mejor aprovechamiento de mis discípulos. Esta importante tarea en bien de mis alumnos, además de representar un gran esfuerzo de mi parte, obligándome a hurtar horas al descanso y al sueño, ha tenido para mí un doble costo. Por una parte, ha reducido en gran parte la inspiración y hasta la improvisación en mis exposiciones de clase, puesto que para conferir utilidad a mis apuntes, he tenido necesidad de acoplar mis lecciones al texto de mi libro, ron peligro de caer en la monotonía y de aminorar el interés del auditorio. Pero Juera también del recinto de la cátedra, cuando he salido a la arena de la postulancia en el foro, que es mi ocupación habitual y más absorbente actividad, he tropezado no pocas veces con inesperados obstáculos, en quienes como colitigantes o como funcionarios consideran mi intervención en los litigios como una especie de reto, para tratar de demostrarme que hay en ellos conocimientos más sólidos o una mayor experiencia, no obstante que el ánimo que me inspiró al escribir esta obra fue solo ayudar al estudio de mis alumnos y ofrecer de paso motivos de
p
reflexión o de investigación a abrigué el intento de blasonar el necio o ignorante puede pr tan numerosos temas polémicos Por fortuna, estas mezquir minuido en mí el propósito qu tudio de la materia con las n de las cuales he procurado in1 siones, rectificaciones o adici01 acerca de las más recientes rej jurisprudencia.
A lA DU(
Con motivo de las reforma 3o., 5o., 24, 27, fracción JI, ción de la Ley de Asociaciones de 1992, reglamentaria de lo: fueron suprimidas de esta edic mutilaciones del derecho huma texto original de 1917 de los dos, y, además, se agrega ahm ciaciones religiosas" a la luz 1 de su correspondiente ley regla Asimismo, hubo necesidad d. deral de Protección al Consumí con diversos contratos; y suprin creto de Congelación de Rentas de manera gradual por Decreto Por último, dentro del con ficiente comentario sobre el co~ la estructura que tiene en la Federal de Protección al Cons1 1989 para esta clase de contn
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Aunque en sus líneas fund. clase en este texto, no dejo de lección sobre los diforentes punt meter a una revisión constante
PRESENTACIÓN
"práctica había ido inespecze de taquigrafia peculiar aquella época, que facilitaba cia de la autoridad se introlimitaban a 'patear' si el prollevada a la exageración, corno ía una rémora para el avandel milmo maestro salmantino, o de trece dejó escritas, porque la materia con más o menos y se presentaba en el aula con r su lección ordinaria". se daba el nombre de 'relección' erencias que pronunciaban los e su respectiva facultad o ante ", que "tenían obligación de dar por ley debían versar sobre ería de aquel curso". de mi cátedra desde 194 3 en su lumnos mis lecciones en preciompletos, ni fieles a rnis expodacción y a la ampliación de iones" o "relecciones" para un alumnos, además de represenme a hurtar horas al descanso osto. parte la inspiración y hasta la , puesto que para conferir utide acoplar mis lecciones al !exmonotonía y de aminorar el cátedra, cuando he salido a la mi ocupación habitual y rnás cas veces con inesperados obso funcionarios consideran mi cie de reto, para tratar de demás sólidos o una mayor expeinspiró al escribir esta obra s y ofrecer de paso motivos de
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reflexión o de investigación a los abogados ya graduados; pero nunca abrigué el intento de blasonar de una supuesta sabiduría de la que sólo el necio o ignorante puede presumir en una disciplina tan amplia y de tan numerosos ternas polémicos. Por fortuna, estas mezquindades no rne han amargado; no han disminuido en rní el propósito que rne alienta a seguir contribuyendo al estudio de la materia con las nuevas ediciones de este libro, en cada una de las cuales he procurado incluir, corno ahora lo hago, retoques, supresiones, rectificaciones o adiciones de párrafos, al igual que indicaciones acerca de las rnás recientes reformas legislativas y de las últimas tesis de jurisprudencia. México, D. F., 18 de marzo de 1991.
A lA DUODÉCIMA EDICIÓN Con motivo de las reformas del 28 de enero de 1992 a los artículos Jo., 5o., 24, 27, fracción JI, y 130 de la Constitución y de la expedición de la Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Público de 15 de julio de 1992, reglamentaria de los cuatro últimos preceptos constitucionales, fueron suprimidas de esta edición las distintas referencias a las diversas mutilaciones del derecho humano a la libertad religiosa que contenía el texto original de 1917 de los cinco artículos constitucionales antes citados, y, además, se agrega ahora un nuevo capítulo dedicado a las "asociaciones religiosas" a la luz de las referidas reformas constitucionales y de su correspondiente ley reglamentaria. Asimismo, hubo necesidad de incluir un estudio sobre la nueva Ley Federal de Protección al Consumidor de 1992 y relacionar sus disposiciones con diversos contratos; y suprimir igualmente la exposición acerca del Decreto de Congelación de Rentas de 1948, cuyos preceptos fueron abrogados de manera gradual por Decreto de 21 de diciembre de 1992. Por último, dentro del contrato de hospedaje, se hace un breve y suficiente comentario sobre el contrato de tiempo compartido, de acuerdo a la estructura que tiene en la práctica y con sujeción a la citada Ley Federal de Protección al Consumidor y al Reglamento Administrativo de 1989 para esta clase de contratos. México, D. F., 4 de febrero de 1993.
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A lA DECIMOTERCERA EDICIÓN Aunque en sus líneas fundamentales se reproducen los apuntes de rni clase en este texto, no dejo de reflexionar y anotar a propósito de cada lección sobre los diférentes puntos que abordo, y ello rne ha permitido someter a una revisión constante los distintos ternas que expongo.
XIV
PRESENTACIÓN
A este trabajo constante de remodelación que aparece en las doce ediciones anteriores, hube de agregar ahora obligados estudios en torno a algunas definiciones de jurisprudencia, como por ejemplo a propósito de la prueba del cornodato, y, sobre todo, acerca de las últimas reformas a nuestra legislación, unas de mayor trascendencia como las relativas a la capacidad de las personas y al arrendamiento, que ameritaron una completa reelaboración del texto, y otras no de igual significación en el caso de las nuevas formalidades del mandato, de la supresión del permiso judicial para la contratación entre consortes, de la desaparición del control administrativo de las tasas de interés y de otros tópicos más. Siempre ha sido el propósito de estos apuntes de clase proponer soluciones o explicaciones que pueden o no aceptarse, pero nunca ignorar las innovaciones que en un derecho vivo se presentan de continuo. México, D. F., 7 de abril de 1994.
A lA DECIMOCUARTA EDICIÓN Esta edición no es una escueta reimpresión. Al igual que en las anteriores, he procurado ahora actualizar su texto, como aparece de la reelaboración dP los capítulos de la sociedad conyugal y del compromiso arbitral. Con este mismo propósito he intercalado nuevos párrafos que me han jJarecido oportunos, tal es el caso de la intervención de un tercero en el contrato, de los efectos reflejos e indirectos del contrato, de los depósitos en el JNDEVAL y de la comercialización de órganos, tejidos, cadáveres, jétos )1 restos de seres humanos; no sin descuidar también la ocasión para ampliar, aclarar, rectificar, reordenar o suprimir otros párrafos, todo ello con el fin de lograr para mis alumnos el mejor aprovechamiento posible de mis lecciones de clase. México, D. F., 16 de julio de 1995.
A lA DECIMOQUINTA EDICIÓN Para esta edición como lo he venido haciendo en ocasiones anteriorPs, hP procumdo revisar ideas y recoger datos nuevos que sirvan para actualizar mi obra. Por ello, clarifico ahora conceptos corno, por ejemplo, a propósito de los contratos de prenda y de hipoteca, y al mismo tiempo señalo las princijJales innovaciones que introdujeron las reformas de 1996 a los Códigos de Procedimientos Civiles y de Comercio que inciden en los temas de este libro, tales como el restablecimiento del posible depósito judicial en el hogar conyugal de la esposa en los juicios de divorcio, la exigencia de una fianza para la inscripción preventiva de una demanda, los
mandatos judiciales mediante tribunal que conozca del juic; embargo una copia de la dil rácter de aviso preventivo q1 inscrzpción posterior del secu1 dad, y otros cambios más de :
A LA DECL
En el acostumbrado traba nes contenidas en este libro, · del curso que sigo irnpartiend hecho considerar conveniente forma esquemática, nuevos te administrativo, más amplios C( prenda y abordar cuestiones 1 lesión y la incapacidad no de Además, para obtener m diversos párrafos y he cuidad y de palabras.
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Con el inmerecido compn licenciado don Ramón Sánch esta edición con las últimas propio autor, y actualizada j en el Diario Oficial de la Fe1 todos los abogados, profesare otras profesiones de las distint por la gran aceptación que sz, Lic
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ción que aparece en las doce ora obligados estudios en torno , como por ejemplo a propósito acerca de las últimas reformas cendencia corno las relativas a damiento, que ameritaron una no de igual significación en el ato, de la supresión del pennionsortes, de la desaparición del rés y de otros tópicos más. apuntfs de clase proponer solueptarse, pero nunca ignorar las esentan de continuo. ~éxico, D. F., 7 df abril de 1994.
tTA EDICIÓN presión. Al igual que en las an-
:u texto, como apar('(:e de la ree-
rlad C01l)'Ugal y del compromiso intercalado nuevos párrafos que so de la intervención de un ter: e indirfctos del contrato, de los ercialización df órganos, tejidos, :os; no sin df.1cuidar también la , reordfnar o suprimir otros pára mis alumnos el mejor apnwe:se.
léxico, D. F., 16 dP julio de 1995.
TTA EDICIÓN
o haciendo en ocasiones anterio!r datos n zwoos quf si roan para
1mo, por fjemjJio, a propósito de y al mismo tiempo snlalo las las refonlUL~ de 1996 a los Códi7ÚO que inciden en los temas de del posible depósito judicial en juicios de divorcio, la exigencia ·eventiva de una demanda, los
PRESENTACIÓN
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mandatos judiciales mediante un simple escrito de autorización ante el tribunal que conozca del juicio, la obligación de entregar en el acto del embargo una copia de la diligencia al ejecutado y al ejecutante, el carácter de aviso preventivo que puede tener esa acta para preparar la inscripción posterior del secuestro en el Registro Público de la Propiedad, y otros cambios más de reciente aparición. México, D. F., 6 de abril de 1997.
A lA DECIMOSÉPTIMA EDICIÓN En el acostumbrado trabajo de revisión y actualización de las lecciones contenidas en este libro, me ha continuado ayudando la exposición del curso que sigo impartiendo en la EScuela Libre de Derecho, y me ha hecho considerar conveniente incluir ahora para esta edición, así sea en forma esquemática, nuevos temas corno el concepto general del contrato administrativo, más amplios comentarios como los dedicados al contrato de prenda y abordar cuestiones antes intocadas como la diferencia entre la lesión y la incapacidad no declarada. Además, para obtener mayor claridad, he ordenado y coordinado diversos párrafos y he cuidado hacer enmiendas y correcciones de Jl'ases y de palabras. México, D. F., abril de 1998.
A lA DECIMOCTAVA EDICIÓN Con el inmerecido compromiso que adquirí con mi abuelo, el señor licenciado don Ramón Sánchez Medal, autor de esta obra, se presenta esta edición con las últimas correcciones y comentarios que realizó el propio autor, y actualizada por el suscrito con las reformas publicadas en el Diario Oficial de la Federación en mayo de 2000. Se agradece a todos los abogados, profesores y estudiantes de Derecho, así como de otras profesiones de las distintas universidades de la República Mexicana por la gran aceptación que siempre han tenido para con esta obra. LIC. JAIME INCHAURRANDIETA SANCHEZ MEDAL
México, D. F. a 14 de septiembre de 2001.
XVI
PRESENTACIÓN
A LA VIGÉSIMA EDICIÓN El suscrito en su trabajo por actualizar la presente obra se ha limitado a señalar al lector las reformas legales que van surgiendo, dejando intactas las opiniones vertidas por el autor con el fin de que la misma mantenga su vigencia y conserve por siempre el criterio jurídico del Maestro Sánchez Meda!. LIC. JAIME INCHAURRANDJETA SÁNCHEZ MEDAL
México, D. F. a 30 de septiembre de 2004.
A LA VIGÉSIMA TERCERA EDICIÓN En atención al Seminario de Contratos que a partir de este año se me ha encomendado impartir en la Escuela Libre de Derecho, se me ha facilitado la revisión y actualización de la presente obra y debido a ello es que en esta edición se encuentran varias precisiones en relación con las reformas llevadas a cabo al Código Civil para el Distrito Federal en especial al contrato de arrendamiento. Asimismo, el suscrito se ha limitado a señalar las referidas reformas, sin alterar de modo alguno las opiniones del autor de la obra. LIC. JAIME INCHAURRANDIETA SÁNCHEZ MEDAL
México, D. F. a 1° de septiembre de 2008.
A ESTA EDICIÓN Con motivo de la reforma publicada el 22 de enero de 201 O en la Gaceta Oficial del Distrito Federal, se incorporó al Código Civil para el Distrito Federal la Teoría de la Imprevisión, también conocida corno cláusula "rebus sic stantibus", por lo tanto en esta edición se hace un análisis de la reforma; desde luego, y gracias a la exposición del seminario de Contratos que imparto en la Escuela Libre de Derecho, la revisión y actualización de esta obra va siendo cada vez más minuciosa, respetando siempre y sin alterar las opiniones y criterio jurídico del maestro Sánchez Medal. LIC. JAIME INCHAURRANDJETA SÁNCHEZ MEDAL
México, D. F. a 15 de marzo de 2010.
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TEORÍA GENE
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PRIMERA PARTE
CERA EDICIÓN que a partir de este añ.o se me ha de Derecho, se me ha facilitado la a y debido a ello es que en esta relación con las refórmas llevadas a ederal en especial al contmto de limitado a señ.alar las referidas iniones del autor de la obra. CHAURRANDIETA SÁNCHEZ MEDAL
D. F. a 1° de septiembre de 2008.
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CHAVRR-\NDIETA SANCHEZ MEDAL
ico, D. F. a 15 de marzo de 201 O.
TEORÍA
GENERAL
DEL
CONTRATO
CAPÍTULO 1
INTRODUCCIÓN GENERAL l. LA DOCTRINA GENERAL DEL CONTRATO. A manera de preámbulo para el estudio de los contratos en particular, tiene una gran utilidad práctica la exposición de los principios comunes a todos los contratos, así como de las reglas propias de cada determinado grupo de contratos (como por ejemplo, de los contratos onerosos, de los contratos gratuitos, de los contratos de ejecución continuada, de los contratos con prestaciones recíprocas, de los contratos de garantía), ya que al estudiar cualquier contrato en particular deben siempre tenerse presente esos principios y reglas. Estas normas generales o las propias de cada grupo de contratos, a imitación del Código civil francés, suelen incluirse dentro de la teoría general de las obligaciones, al estudiar el contrato como una de las fuentes de las obligaciones; pero su gran importancia y su desproporcionada extensión parecen indicar la conveniencia de destacar con individualidad propia la doctrina general del contrato (Messineo ), a la que nuestro legislador denomina "reglas generales rk los contraios" (1858), ya que el contrato es la fuente ordinaria o normal de las obligaciones (Saleilles), que no está limitada a los bienes, sino que se extiende a las personas y a la familia, pues en el orden extrapatrimonial el matrimonio y la adopción son también contratos osserand). Es asimismo oportuno un estudio de los comratos en general, porque ha ido creciendo la opinión de ttut: !a noción y la utilidad del contrato tienden a desaparecer, por la prevalencia de los intereses sociales sobre los intereses individuales, pues ya se proclama la "decadencia rkl contrato", el dirigismo contractual, la publicización del contrato, queriendo dar a entender con tales expresiones que hoy día la voluntad de las partes juega un papel muy limitado y secundario en la formación del contrato, por la intervención cada vez mayor del Estado en el conteni<.:o del mismo. Dentro del terreno patrimonial, existe una oposición entre obligaciones contractuales y obligaciones extracontractuales, fundada en la
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plasticidad de las obligaciones contractuales, porque en éstas las partes crean y modelan ellas mismas su ley, pues dan al lazo obligatorio que las va a unir el carácter que ellas quieren, determinan el objeto, la duración y las modalidades del mismo, deciden la combinación de obligaciones con varios acreedores o con varios deudores, regulan el modo de ejecución y las consecuencias del incumplimiento. Por el contrario, cuando la deuda nace de una fuente extracontractual, se presenta bajo la forma más simple, y muy a menudo tiene que reducirse inmediatamente a su ejecución (Planiol). Esta dualidad en las fuentes de las obligaciones es reconocida en alguna de sus disposiciones por el legislador (1988). Por otra parte, cabe destacar que mediante una nueva disposición que no existía en los dos Códigos civiles anteriores, el actual Código civil reconoce la máxima importancia del contrato, al erigir los principios generales de los contratos nada menos que en las normas generales aplicables a toda clase de convenios y de actos jurídicos (1859). Así, por ejemplo, las normas para la interpretación de los contratos (1851 a 1857) son de aplicarse sustancialmente para la interpretación de los testamentos ( 1859), como lo confirman en concreto varios preceptos positivos (1851 y 1302; 1857-2° y 1389). 2. EL CONVENIO Y EL CONTRATO. El Código civil distingue entre convenio y contrato, pues considera a éste la especie y a aquél el género: "convenio es el acuerdo de dos o más personas para crear, transferir, modificar o extinguir obligaciones" (1792), y contratos son "los convenios que producen o transfieren las obligaciones y derechos" (1793). Esta distinción tiene su antecedente en el Código civil francés que distingue la convención o acuerdo de voluntades, que es el género, del contrato que es el acuerdo de voluntades para dar nacimiento a una obligación. A manera de ejemplo, observa Pothier, cuyas ideas inspiraron en gran parte a dicho ordenamiento, que hay acuerdo de voluntades y no existe contrato, en la promesa que hace el padre a su hijo de recompensarle con un viaje el éxito en sus estudios, dado que en rigor no se crea una obligación jurídica a cargo de dicho progenitor. Sin embargo, la mencionada distinción no es ya reconocida en la actualidad, pues el vigente Código civil italiano la ha eliminado (Art. 1321) y nuestro mismo Código civil hace desaparecer toda importancia de ella al establecer que los principios relativos a los contratos se aplican a todos los convenios ( 1859), lo cual hace que en realidad resulte ya bizantina la diferencia entre convenio y contrato.
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Por otra parte, hay que t, definición legal, no sólo puede rrelativos derechos de crédito, derechos reales ( l 793 y 20 14), e en el de compraventa, respective to puede tener efectos obligatorio
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Por otra parte, hay que tener presente que el contrato, según la definición legal, no sólo puede dar nacimiento a obligaciones y a sus correlativos derechos de crédito, sino también puede crear o transmitir derechos reales ( 1793 y 20 14), como ocurre en el contrato de hipoteca y en el de compraventa, respectivamente. Por ello, se indica que el contrato puede tener eféctos obligatorios y ejéctos reales. 3. LA LIBERTAD EN EL CONTRATO. La libertad de contratar (para celebrar o no celebrar el contrato y para escoger a la persona con que se va a contratar) y la libertad contractual (en cuanto a la forma y al contenido del contrato) siguen siendo principios admitidos por n'uestro Código civil, que distan de las exageraciones del dogma de la autonomía de la voluntad de los inicios del siglo pasado, así como de las exageraciones del reciente movimiento de "dirigismo contractual" o publización del contrato. Aún en nuestro días, "la libertad contractual debe considerarse la regla y el límite, la excepción; y por lo tanto, como límite que es, para que tenga vigor, debe ser declarado expresamente" (Messineo. Doctrina General del Contrato, Buenos Aires, 1952, Tomo 1, pág. 15) El dogma de la autonomía de la voluntad surgió durante el auge del individualismo y del liberalismo económico del siglo pasado, al amparo de la teoría del contrato social de Rousseau que creía en la bondad natural del individuo y en la necesidad de limitar por el pacto social la libertad sólo para conservar ésta. La autonomía de la voluntad se reducía fundamentalmente a sostener, primero, que salvo muy raras excepciones todas las obligaciones contractuales, nacían de la soberana voluntad de dos partes libres iguales y, segundo, que eran justas todas esas obligaciones creadas por la voluntad. Principalmente los abusos de los patrones frente a sus trabajadores, que provocaron grandes movimientos sociales y dieron nacimiento al Derecho Laboral, rama independiente del Derecho Civil en México, demostraron cómo la teórica igualdad jurídica no siempre es suficiente para asegurar la libertad y la justicia en el contrato, en vista de las desigualdades económicas que en la práctica se dan entre una y otra parte. Asimismo, la aparición y generalización de los contratos de adhesión, que prescinden de toda discusión precontractual entre las partes y se reducen a la aceptación total por una de ellas de las condiciones propuestas unilateralmente por la otra, debilitaron también considerdblemente el principio de la autonomia de la voluntad. Además, las necesidades sociales y los requerimientos de las grandes mayorías de la población obligaron al Estado a intervenir en la formación y ejecución de diversos contratos, siendo ejemplo de ello las
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leyes de moratorias en los pagos, las leyes protectoras de los inquilinos, las disposiciones para ftiar precios máximos a los artículos de primera necesidad, la Ley Federal de Protección al Consumidor, la Ley del Desarrollo Urbano del D. F., la Ley para promover la Inversión Nacional y Regular la Inversión Extranjera, la Ley Federal sobre Metrología y Normalización, la Ley Federal de Competencia Económica, la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección del Ambiente, etc. Estos cambios, a pesar de su enorme trascendencia, no han llegado al ex!Temo de hacer desaparecer la libertad con!Tactual, (1796, 2014 y 1851 ), sino que constituyen sólo limitaciones a la misma y fueron las causas que originaron el llamado "dirigismo contractual" Uosserand), que tiende a hacer prevalecer los requerimientos de la sociedad sobre los intereses puramente individuales, pero no de una manera total en esta materia, sino sólo a propósito de determinados contratos y con respecto a ciertos objetos. De acuerdo con el pensamiento de su Comisión Redactora y del Informe Presidencial de la época en que se elaboró, nuestro vigente Código civil de 1928, al reglamentar los contratos como las demás materias, introdujo diversas innovaciones y reformas "inspiradas en la idea capital de socializar, cuanto fuere posible, el Derecho Civil, preparando el camino para que se convierta en un Derecho Privado Social", pero teniendo, sin embargo, como meta fundamental "armonizar los intereses individuales con los sociales, corrigiendo el exceso de individualismo que impera en el Código Civil de 1884" (Motivos, Colaboración y Concordancia del Nuevo Código Civil de 1928 por Ignacio García Téllez e Informe del 1° de Septiembre de 1928 por el Presidente Plutarco Elías Calles). 4. LA JUSTICIA EN EL CONTRATO. Para tratar de establecer el equilibrio entre las prestaciones recíprocas de ambas partes en los contratos bilaterales, las legislaciones del mundo han adoptado hasta ahora distintos sistemas que de manera esquemática corresponden también a formas diversas de concebir la justicia en el contrato. En este sentido puede hablarse de una justicia liberal en oposición a una justicia igualitaria y asímismo, de una justicia individual en contraste con una justicia colectiva. La justicia liberal en el contrato prevaleció durante todo el siglo pasado bajo el imperio de los Códigos civiles que, como los nuestros de 1870 y de 1884, se inspiraron en el principio de la autonomía de la voluntad preconizado por el Código de Napoleón. Según estos ordenamientos, lo fundamental que debía preservarse y garantizarse en el contrato era la libertad irrestricta de una y otra parte, ya que del ejercicio incontrolado de esa libertad, brotaba espontánea y naturalmente
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el equilibrio de las prestacioJ consecuencia de la ley de la o plo, el interesado en vender o do bien pretendía un precio arrendatario, respectivamente, obtener un rédito usurario n1 esas condiciones. La justicia igualitaria se p1 igualdad de los contratantes, a las partes. La frecuente desig1 tante, da como resultado que jas desproporcionadas y se ap y, por tanto, del más débil, le partes en numerosos contrato una verdadera ficción de la le dad económica, concurre otro a la parte más débil en manm vicios o bienes tan indispensa primera, tales como artículos < dad, gas, transporte, etc., que parte débil, sino que la llevan nes y condiciones que unilatei tre el fuerte y el débil es la lil Ante estas consecuencias in los contratantes, interviene la partes y la equivalencia de las gan. Esta justicia igualitaria pue Primeramente, como justi< sentencia judicial que en cada de las dos prestaciones, decre trate o reduciendo a sus justo ciones. Este primer procedim aplicable a todos los contratos que inspirándose en el art 13l 21 del Código Suizo de las 01 digo civil de 1928 en este pre< "Art. 17.-Cuando alguno, inexperiencia o extrema miserj sea evidentemente desproporci1 el perjudicado tiene derecho < ducción equitativa de su oblig< tes daños y perjuicios.
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el equilibrio de las prestaciones recíprocas de ambos contratantes, a consecuencia de la ley de la oferta y la demanda, porque si, por ejemplo, el interesado en vender o en dar en arrendamiento un determinado bien pretendía un precio exagerado, no encontraría comprador o arrendatario, respectivamente, y si a su vez el prestamista trataba de obtener un rédito usurario no hallaría quien le tomara el dinero en esas condiciones. La justicia igualitaria se preocupa, en cambio, por salvaguardar la igualdad de los contratantes, antes que o por encima de la libertad de las partes. La frecuente desigualdad económica de uno y otro contratante, da como resultado que el más poderoso de ellos obtenga ventajas desproporcionadas y se aproveche del más pobre o más ignorante y, por tanto, del más débil, lo que significa que la libertad de las dos partes en numerosos contratos viene a ser en realidad una ilusión o una verdadera ficción de la ley. Es más, paralelamente a esa desigualdad económica, concurre otro factor adverso que prácticamente entrega a la parte más débil en manos de la parte más fuerte, porque hay servicios o bienes tan indispensables que se ofrecen por la segunda a la primera, tales como artículos de primera necesidad, viviendas, electricidad, gas, transporte, etc., que no dejan ninguna alternativa a la misma parte débil, sino que la llevan a aceptar fatalmente todas las pretensiones y condiciones que unilateralmente le impone la parte fuerte. "Entre el fuerte y el débil es la libertad lo que oprime", decía Lacordaire. Ante estas consecuencias ineludibles de la desigualdad económica de los contratantes, interviene la ley para restablecer la igualdad de las partes y la equivalencia de las prestaciones que recíprocamente se otorgan. Esta justicia igualitaria puede realizarse de dos maneras: Primeramente, como justicia individual y correctiva, mediante una sentencia judicial que en cada caso particular enmienda el desequilibrio de las dos prestaciones, decretando la nulidad del contrato de que se trate o reduciendo a sus justos límites la desproporción de las prestaciones. Este primer procedimiento se concreta en la acción de lesión aplicable a todos los contratos conmutativos y no sólo a la compraventa, que inspirándose en el art. 138 del Código civil alemán y en el artículo 21 del Código Suizo de las Obligaciones, estableció nuestro vigente Código civil de 1928 en este precepto, reformado así en 1983: "Art. 17.-Cuando alguno, explotando la suma ignorancia, notoria inexperiencia o extrema miseria de otro, obtiene un lucro excesivo que sea evidentemente desproporcionado a lo que él por su parte se obliga, el perjudicado tiene derecho de pedir la nulidad del contrato o la reducción equitativa de su obligación, más el pago de los correspondientes daños y perjuicios.
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"El derecho concedido en este artículo dura un año". Aunque esta primera manifestación de la justicia igualitaria como justicia individual y correctiva, de carácter judicial y casuístico, constituyó un avance notable de nuestra legislación, la verdad de las cosas es que las sentencias que con base en el citado precepto pudieran haberse dictado, deben tenerse como auténticas piezas de museo por su rareza excepcional. (Lesión civil, requisitos para que se produzca Sem. Jud. de la Fed., 7a época, Vol. LIX, págs. 17 y sigs.). Con posterioridad a la celebración del contrato puede también, por la aparición de situaciones excepcionales e imprevistas, que hagan excesivamente onerosa la prestación a cargo de una de las partes, proponerse el equilibrio de las prestaciones recíprocas en el contrato y dar lugar a la revisión de éste por aplicaciones del la cláusula implícita "rebus sic stantibus". La otra expresión más eficaz de la justicia igualitaria, ha sido sin duda lo que podría llamarse la justicia colectiva y preventiva, merced al establecimiento de leyes imperativas o de interés social o de orden público (2448), tendientes a proteger a la parte débil, pero no a éste o aquel contratante individual en un concreto y particular contrato, sino a toda la masa o categoría de personas que celebren un determinado contrato considerado en abstracto, de ahí la adecuada adopción del nombre de justicia igualitaria colectiva; y cuyas normas a la vez sirven ya no para remediar en una sentencia judicial los efectos inequitativos de la desigualdad económica de las partes y reponer el equilibrio roto de las recíprocas prestaciones, sino que son el medio para impedir en una ley general tales efectos inequitativos antes de que se produzcan, de ahí la atinada denominación de justicia igualitaria preventiva. También de esta segunda forma de justicia igualitaria, se encuentran diversos preceptos en el vigente Código civil de 1928 que no existían en los anteriores Códigos civiles, tales como el artículo 2 311, inspirado en el artkulo 226 del citado Código Suizo de las Obligaciones, que regula de manera imperativa las prestaciones y la manera de cuantificarlas que han de devolverse las partes, en la rescisión de las compraventas en abonos o con reserva de la propiedad; los artículos 2395 y 2396 que permiten al deudor en un préstamo con intereses superiores al rédito legal, bien sea obtener en ciertos casos la reducción judicial del tipo de interés convenido, o bien sea la devolución anticipada del préstamo; los artículos 2431 a 2433 y 2445 a 2490 que facultan al arrendatario a rescindir el contrato o a pedir la reducción de la renta, si por caso fortuito o fuerza mayor o debido a reparaciones, pierde durante más de dos meses el uso total o parcial de la localidad arrendada; el artículo 2448-A que hace responsable al arrendador de los daños y pe1juicios que se causen al inquilino en una localidad que no sea habitable e higiénica; el artículo 2608 que exime al deudor de
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la obligación de pagar honor sin tener título profesional y 1 el artículo 2741 que impide qt una participación menor del 4 tículo 2887 que impide al acr aunque el valor de ésta sea m bién disponer de la misma p1 mente reglamentada por la ley En áspero contraste y abie1 de estas reformas en el camp< régimen eminentemente indivi1 por el Código civil de 1928, 1 formas de 197 5 al mismo ord los débiles e indefensos, como desnaturalizó y desarticuló por ficticia igualdad de funciones hogar y la educación de los 1 197 5 al Derecho de Familia, con México, 197 5, y Un Nuevo Ma México, 1975). Ninguna rectifi reformas de 1983 y menos las D. F., que ofrecen mayores faci tanto, a la destrucción de la fa caducidad del matrimonio, es dt de separación conyugal, cualqu no culpa de alguno de los cóny III, IV, V, XI, XIII, XVI, XVI VI, VII, XV y XIX CCDF) y : existían, se agrega hoy día la urdido a través de una separac ahora las 21 causales que esta!: civil para el D. F., ofrecen en solver su vínculo matrimonial u portante hacer notar que desde se implementó el llamado "I cualquiera de los cónyuges pue1 señalar causa alguna; circunstar contempla estas 21 causales. Por ello, no ha perdido fue dad el certero juicio del gran ju "Los legisladores mexicanos, rídico, han querido hacer realida rando irrealizable, de Enrico CÍI
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lo dura un año". de la justicia igualitaria como r judicial y casuístico, constituyó , la verdad de las cosas es que precepto pudieran haberse diezas de museo por su rareza exe produua Sem. Jud. de la Fed., 1 contrato puede también, por la imprevistas, que hagan excesie una de las partes, proponerse as en el contrato y dar lugar a cláusula implícita "rebus sic stanjusticia igualitaria, ha sido sin colectiva y preventiva, merced al interés social o de orden público débil, pero no a éste o aquel particular contrato, sino a toda lebren un determinado contrato ruada adopción del nombre de as a la vez sirven ya no para fectos inequitativos de la desiner el equilibrio roto de las reedio para impedir en una ley e que se produzcan, de ahí la ría preventiva. justicia igualitaria, se encuendigo civil de 1928 que no exises como el artículo 2311, inspiSuizo de las Obligaciones, que ciones y la manera de cuantifien la rescisión de las comprapropiedad; los artículos 2395 y éstamo con intereses superiores rtos casos la reducción judicial ea la devolución anticipada del 2445 a 2490 que facultan al pedir la reducción de la renta, bido a reparaciones, pierde duparcial de la localidad arrendaonsable al arrendador de los nquilino en una localidad que 2608 que exime al deudor de
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la obligación de pagar honorarios a quien le haya prestado serviciOs sin tener título profesional y para cuyo ejercicio exija la ley ese título; el artículo 27 41 que impide que al aparcero se le conceda en los frutos una participación menor del 40% de la cosecha que se levante; y el artículo 2887 que impide al acreedor pignoraticio apropiarse la prenda, aunque el valor de ésta sea menor que el de la deuda, así como también disponer de la misma prenda en forma diferente a la expresamente reglamentada por la ley. En áspero contraste y abierta contradicción con la orientación social de estas reformas en el campo del derecho patrimonial, se adoptó un régimen eminentemente individualista en el Derecho de Familia, tanto por el Código civil de 1928, como sobre todo, por las disolventes reformas de 1975 al mismo ordenamiento, que en lugar de proteger a los débiles e indefensos, como son los hijos menores y la mujer casada, desnaturalizó y desarticuló por completo el matrimonio en aras de una ficticia igualdad de funciones de los dos consortes en relación con el hogar y la educación de los hijos (R. Sánchez Meda), La Reforma de 1975 al Derecho de Familia, con ocasión del Año Internacional de la Mujer, México, 197 5, y Un Nuevo Matrimonio Civil y el Pacto de Indisolubilidad, México, 197 5 ). Ninguna rectificación de fondo aportan las posteriores reformas de 1983 y menos las de mayo de 2000 al Código civil para el D. F., que ofrecen mayores facilidades al divorcio (267-IX CCDF) y, por tanto, a la destrucción de la familia, porque se autoriza el divorcio por caducidad del matrimonio, es decir, por el simple transcurso de un año de separación conyugal, cualquiera que sea la causa de ella y haya o no culpa de alguno de los cónyuges, con lo cual al divorcio-sanción (267 III, IV, V, XI, XIII, XVI, XVII y XX CCDF), al divorcio-remedio (267 VI, VII, XV y XIX CCDF) y al divorcio-capricho (266 CCDF), que ya existían, se agrega hoy día la vieja figura romana del divorcio-repudio urdido a través de una separación (267-IX CCDF), de tal manera que ahora las 21 causales que establece al respecto el art. 267 del Código civil para el D. F., ofrecen en realidad a los consortes que quieran disolver su vínculo matrimonial un verdadero "divonio a la carta". Es importante hacer notar que desde octubre de 2008, en el Distrito Federal se implementó el llamado "Divorcio Express" por virtud del cual cualquiera de los cónyuges puede solicitar el divorcio sin necesidad de señalar causa alguna; circunstancia por la cual el Código Civil ya no contempla estas 21 causales. Por ello, no ha perdido fuerza sino que ha cobrado mayor actualidad el certero juicio del gran jurista español José Castán Tobeñas: "Los legisladores mexicanos, llenos de optimismo y romanticismo jurídico, han querido hacer realidad el bello sueño, que ya se iba considerando irrealizable, de Enrico Cimballi: se han propuesto dar al mundo
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y a su país un Código de Derecho privado social. .. Toda la materia de contratos está animada por el deseo de limitar el dogma de la autonomía de la voluntad, sustituyéndolo por normas de solidaridad social...". "Hay en la nueva obra legislativa, al igual que en la reciente de los Soviets rusos, un contrasentido muy común también en las corrientes ideológicas hoy imperantes. Al lado del derecho patrimonial, si no socialista, cuando menos socializado, se instaura o se quiere instaurar, un Derecho de familia desenfrenadamente individualista. El divorcio por consentimiento mutuo, la libertad absoluta de testar, el desconocimiento de la interdicción por causa de prodigalidad y tantas otras soluciones del Código mexicano, ¿qué son sino una regresión a las épocas más rígidamente individualistas del Derecho romano? ... "El Derecho civil, por mucho que recoja las aspiraciones y exigencias del medio social, habrá de ser siempre individualista en su fundamento. La etapa del Derecho Social sería la absorción del Derecho privado por el Derecho Público, profetizada por algunos escritores; pero, en verdad, bien poco deseable." (El Nuevo Código Civil Mexicano: un ensayo del Código Privado Social, por J. Castán Tobeñas, Revista General de Derecho y Jurisprudencia, México, 1930, págs. 4 7 y sigs.) 5. EL ESTADO Y EL CONTRATO. Mientras no haya desplegado totalmente su potencial aplicación la reforma constitucional que se analiza en el siguiente capítulo, no puede exagerarse el alcance de la intervención del Estado en la formación y cumplimiento de los contratos, hasta el punto de transformar hoy día esta materia en una parte del Derecho Público, porque a diferencia de éste que regula principalmente relaciones entre el Estado como poder soberano y los particulares, incluyendo accidentalmente al Estado no actuando como poder soberano, el derecho contractual sigue perteneciendo todavía al Derecho Privado, cuyas normas rigen relaciones de particular a particular, sin importar que hayan aumentado las disposiciones de carácter imperativo. Dentro del mismo Derecho Privado existen normas imperativas, como las que rigen el matrimonio, la adopción y la capacidad y que no por ello pueden considerarse pertenecientes al Derecho Público, porque si varias de esas normas son de derecho imperativo, es sólo por haber de por medio un interés público y no por existir una relación jurídica directa entre el particular y el Estado como poder soberano. (Mazeaud, Lecciones de Derecho Civil, Parte Segunda, Vol. I, Traducción, Buenos Aires, 1960, N° 30, páginas 40 y 41 ). Tampoco puede decirse que la voluntad de las partes ya no juega ningún papel en el nacimiento y fijación del contenido de las obligaciones del contrato, pues el contrato obliga a las partes a lo que expresamente hubieran pactado (1796) y los contratos no regulados
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especialmente por la ley se ri¡ (1858) y, lo que es más, "por presa nuestro legislador, se n dad, sin necesidad de tradicié fúar el alcance y los efectos d brir "la intención de los contn Aunque la expresión "autor¡ excesos a que se le dejó lleg< individualismo, no por ello p1 ciones sociales a la libertad de hecho desaparecer ese poder d suele llamarse en nuestros día~ "aquel poder complejo recono1 facultades, sea dentro del ámb jeto de derechos, sea para en ción con los demás, con la actuación en la vida social". poder atribuido a la voluntad ción y extinción de las relacio1 de la voluntad o autonomía prit también el poder de esa volun poderes, facultades y derecho~ mía dominical o autonomía priv~ subjetivos (Federico De Castro ~ No es, por tanto, de acept siera León Duguit en 1911 al Privado en sus célebres confen para combatir y aniquilar el pues a pesar de todo la regla En consecuencia, sin caer tonomía de la voluntad, ni tar quienes ven en la ley la únic que el dirigismo contractual h<1 creciente del Estado, el caráct tuales; debe reconocerse que f mencionados principios: el de l que con frecuencia se limita e mos precisados a contratar y servicios indispensables, como de teléfonos, de transportes con las limitaciones a que en frecuencia derivan también d
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o social ... Toda la materia de limitar el dogma de la autonormas de solidaridad social...". al igual que en la reciente de común también en las corriendel derecho patrimonial, si no instaura o se quiere instaurar, nte individualista. El divorcio bsoluta de testar, el desconocirodigalidad y tantas otras soluino una regresión a las épocas ho romano? ... ecoja las aspiraciones y exJgenpre individualista en su fundaría la absorción del Derecho ada por algunos escritores; peNuevo Código Civil Mexicano: por J. C:astán Tobeñas, Revista éxico, 1930, págs. 47 y sigs.)
tras no hava desplegado totala constitucional que se analiza erarse el alcance de la intervenlimiento de los contratos, hasta teria en una parte del Derecho e regula principalmente relacioo v los particulares, incluyendo como poder soberano, el dereavía al Derecho Privado, cuvas : particular, sin importar que Íla-ácter imperatil•o. Dentro del misnperatims, como las que rigen el y que no por ello pueden conlblico, porque si varias de esas 5lo por haber de por medio un elación jurídica directa entre el ~rano. (Mazeaud, fj'frÚmPs rlP Delucción, Buenos Aires, 1960, N"
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especialmente por la ley se rigen "por las estipulaciones de las partes" (1858) y, lo que es más, "por mero efecto del contrato", como lo expresa nuestro legislador, se lleva a cabo la transmisión de la propiedad, sin necesidad de tradición (2014). Asimismo, cuando se trata de fuar el alcance y los efectos de un contrato, se busca ante todo descubrir "la intención de los contratantes" ( 1851 ). Aunque la expresión "autonomía de {(¡ voluntad" evoca hoy todavía los excesos a que se le dejó llegar durante el auge del liberalismo y del individualismo, no por ello puede afirmarse que las fi·ecuentes limitaciones sociales a la libertad de contratar y a la libertad contractual han hecho desaparecer ese poder de autodeterminación de la persona, al cual suele llamarse en nuestros días la autonomía privada y se le define como "aquel poder complejo reconocido a la persona para el ejercicio de sus facultades, sea dentro del ámbito de libertad que le pertenece como sujeto de derechos, sea para crear reglas de conducta para sí y en relación con los demás, con la consiguiente responsabilidad en cuanto actuación en la vida social". Este concepto comprende, pues, tanto el poder atribuido a la voluntad para la creación, transmisión, modificación y extinción de las relaciones jurídicas, lo que se llama la autonomía de la voluntad o autonomía privada en el ámbito dPl negocio jurídiro, como también el poder de esa voluntad referido al uso, goce y disposición de poderes, facultades y derechos subjetivos y podría denominarse rmtonomía dominical o autonomía privada en el ámbito del ejercicio rfp los derechos subjetivos (Federico De Castro y Bravo). No es, por tanto, de aceptarse la tesis extrema y opuesta que expusiera León Dut,ruit en 1911 al exponer las transfórmaciones del Derecho Privado en sus célebres conferencias en la Universidad de Buenos Aires, para combatir y aniquilar el principio de la autonomía de la voluntad, pues a pesar de todo la regla sigue siendo aun la libertad contractual. En consecuencia, sin caer en las exageraciones del dogma de la autonomía de la voluntad, ni tampoco en las exageraciones opuestas de quienes ven en la ley la única fuente de las obligaciones y consideran que el dirigismo contractual ha hecho desaparecer, por la intervención creciente del Estado, el carácter voluntario de las obligaciones contractuales; debe reconocerse que en nuestro derecho todavía existen los dos mencionados principios: el de la libertad de contratar, bajo el concepto de que con fi·ecuencia se limita esta libertad en la práctica, porque nos vemos precisados a contratar y mediante contratos de adhesión para recibir servicios indispensables, como suministro de energía eléctrica, de gas, de teléfónos, de transportes (Mazeaud); y el de la libertad rontmctual, con las limitaciones a que en seguida se alude y, además, las que con frecuencia derivan también de los contratos de adhesión en compras en
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grandes almacenes o para utilizar los servicios indispensables antes mencionados. No debe confundirse la libertad contractual con la libertad de contratar, pues, por ejemplo, existe libertad de contratar a propósito del matrimonio, para casarse o no casarse y para hacerlo con ésta o con aquella persona; pero no existe completa libertad contractual en materia de matrimonio, porque aunque existan y se requieran los "pactos conyugales" "son nulos los pactos que los esposos hicieren contra las leyes o los naturales fines del matrimonio" (182), y "cualquier condición contraria a la perpetuación de la especie o la ayuda mutua que se deben los cónyuges, se tendrán por no puestas" ( 14 7). La libertad contractual está consagrada en nuestro Derecho civil tanto por lo que hace a la forma (1832 y 2014), como por lo que toca al fondo (1839 y 1858) del contrato. Hay libertad contractual en cuanto a la forma ( 1832 y 20 14), porque gracias a la influencia del Derecho Canónico que superó el formalismo del Derecho Romano, hoy día existe la regla general de la consensualidad o ausencia de formas obligatorias en la celebración de los contratos, si bien se advierte un renacimiento del formalismo en nuestros días. A este particular, obsérvese, por ejemplo, que son formales la promesa, la venta de inmuebles, la permuta de los mismos, la mayoría de las donaciones, el arrendamiento, el mandato, la sociedad, la aparcería, el contrato de obra a precio alzado, la prenda y la hipoteca. Este renacimiento moderno del formalismo se funda en las innegables ventajas que ofrece la forma: invita a reflexionar en lo que se hace y da precisión a las obligaciones que se contraen. Sin embargo, este nuevo formalismo en numerosos contratos se ve debilitado con la admisión por nuestro Derecho Civil de la acción "pro forma" para revestir de las formalidades legales a aquellos contratos que se hubieran celebrado sin observarlas (1833 y 2232). Hay asimismo libertad contractual en cuanto al fondo, porque pueden insertarse en los contratos las cláusulas y condiciones que las partes libremente convengan (1839) y pueden celebrarse figuras de contratos distintos de los expresamente reglamentados ( 1858), sin perjuicio de que existan limitaciones unas de carácter general y otras de índole particular a la libertad contractual. Las limitaciones de carácter general están inspiradas en el interés público (6), o en el orden público (1795-111 y 1831) o en las buenas costumbres (1830, 1831 y 191 0), o aún hasta en intereses políticos (Mazeaud y Trabucchi), como ejemplo, la Ley de Congelación de Rentas que sólo por fines electorales se mantuvo en vigor durante varias décadas. Se hace notar que aumentan cada día las limitaciones por razones de orden público y que, en cambio, decrecen en algunos aspectos las
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inspiradas en las buenas costw plo de esto último, en la juris se prohibieron y ahora se adrr nial, el contrato de "claque" aplausos y promuevan así el i clientela de un médico. Sin em los valores morales en el Den como la trascendencia de la bt ejecución del contrato (1796), condena del abuso del derech( por causar un daño moral (191 Las limitaciones de carácter to en concreto, como en la 2268 y 2311, in fine), en la (2389, 2395 y 2396), en el arn K, 2451 y 2455 ), en la prestac la aparcería (27 41 ), en la pren( Resume así con todo acie1 del moderno Código civil por Dentro de los límites de la ley bremente el contenido de los e los previstos en este Código e aprueben. 2. Las partes puede: reglas de dos o más negocios, t Los numerosos estudios d~ contrato y del Derecho Civil en y han tratado sin razón de ha sona y en general el Derecho Derecho Público, que, sin eml individuales de nuestra Constituc la libertad de trab~o (Art. 4 y E también las barreras de los den como el derecho de todo ser nalidad (Art. 22 de la Declarac
6. LA LEY FEDERAL DE PRO leyes de aplicación general en preferente a limitar la libertad pecial de la Ley Federal de Prc año de 197 5 y la segunda del . En su articulado se encuen campo de aplicación y crean competencia y la forma de su J
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inspiradas en las buenas costumbres (Mazeaud), citándose como ejemplo de esto último, en la jurisprudencia francesa, que en un principio se prohibieron y ahora se admiten como válidos, el corretaje matrimonial, el contrato de "claque" (de falsos espectadores que provoquen aplausos y promuevan así el éxito de un espectáculo), y la cesión de clientela de un médico. Sin embargo, en otros aspectos se han exaltado los valores morales en el Derecho Civil (Federico de Castro y Bravo), como la trascendencia de la buena fe en la preparación ( 191 O) o en la ejecución del contrato (1796), la responsabilidad objetiva ( 19 13), la condena del abuso del derecho (840, 1912 y 2492), la responsabilidad por causar un daño moral ( 19 16), etc. Las limitaciones de carácter particular, son las relativas a cada contrato en concreto, como en la compraventa (2276, 2280, 2281, 2282, 2268 y 2311, in fine), en la donación (2333 y 234 7), en el mutuo (2389, 2395 y 2396), en el arrendamiento (2433, 2448, 2448-A a 2448K, 2451 y 2455), en la prestación de servicios profesionales (2608), en la aparcería (2741), en la prenda (2887), etc. Resume así con todo acierto los anteriores principios el art. 405 del moderno Código civil portugués de 1967: "Libertad contractual: l. Dentro de los límites de la ley, las partes tienen la facultad de fuar libremente el contenido de los contratos, celebrar contratos diferentes de los previstos en este Código o incluir en éstos las cláusulas que ellas aprueben. 2. Las partes pueden asimismo reunir en el mismo contrato reglas de dos o más negocios, total o parcialmente re¡.,>ulados en la ley." Los numerosos estudios dedicados en nuestros días a la crisis del contrato y del Derecho Civil en general han creado un estado de psicosis y han tratado sin razón de hacer desaparecer las libertades de la persona y en general el Derecho Privado, ante un avance incontenible del Derecho Público, que, sin embargo, tiene como barreras las garantías individuales de nuestra Constitución Federal, como la propiedad (Art. 27), la libertad de trabajo (Art. 4 y 5 ), la libertad de asociación (Art. 9), etc., y también las barreras de los derechos humanos mundialmente reconocidos, como el derecho de todo ser humano al libre desarrollo de su personalidad (Art. 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos). 6. LA LEY FEDERAL DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR. Dentro de las leyes de aplicación general en toda la República destinadas de manera preferente a limitar la libertad contractual, hay que hacer mención especial de la Ley Federal de Protección al Consumidor, una primera del año de 197 5 y la segunda del ailo de 1992. En su articulado se encuentran normas procesales, que delimitan su campo de aplicación y crean los órganos de actuación, fijándoles su competencia y la forma de su funcionamiento, y normas sustantivas, con
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una serie de restricciones a la libertad contractual para garantizar la transparencia y la equidad en la contratación, y evitar así que la parte débil y más numerosa, constituida por los cansumidmes terminales (art. 2-1), quede a merced de la otra parte, constituida por los proveedores habituales o periódicos (art. 2-11), en aquellos contratos que tengan por objeto tanto la adquisición, uso o disfrute de bienes, como la prestación de servicios, excluyendo los de los contratos de trabajo, los de conocimiento competencia! de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores y de la de Seguros y Fianzas y los servicios profesionales que no sean de carácter mercantil (art. 5 ), incluyendo, además, dentro del Distrito Federal, las ventas de viviendas para uso habitacional efectuadas por fraccionadores o constructores, y los contratos de tiempo compartido (art. 73, reformado en el D. O. 21-VII-1993). Compete de manera inmediata a la Procuraduría Federal del Consumidor y a sus Delegaciones y Subdelegaciones en las capitales y ciudades más importantes de los Estados, la aplicación de la ley, como organismos administrativos que carecen en principio de facultades jurisdiccionales, ya que por excepción solo las ejercen en el caso de que los interesados en conflicto les hayan designado árbitro de estricto derecho o amigable componedora (arts. 116, 117 y 118). Sin embargo, en ningún caso tienen imperio dichos órganos administrativos para ejecutar ni los convenios, ni los laudos que emiten, pues su ejecución compete a los tribunales judiciales como lo establecía expresamente el art. 59VIII-E, in fine, de la ley anterior, sin que por ello resulte inútil la intervención de la Procuraduría, dado que los convenios ante ella tienen la misma fuerza ejecutiva que una sentencia o un convenio judicial (art. 504 Cód. Proc. Civiles) y, además, a través de multas cuantiosas e indexadas en función del salario mínimo, y a través de clausuras temporales, en casos particularmente graves o de reincidencia, (arts. 25, 11 O, 128 y 129), se puede lograr en forma indirecta la ejecución y cumplimiento de los convenios y de los laudos, siendo de advertir que en la actualidad no existe la sanción del arresto que antes permitía expresamente el art. 86-III de la Ley de 1975. La función normal y más efectiva de la Procuraduría y de sus Delegaciones y Subdelegaciones consiste en recibir y tramitar las reclamaciones o quejas que le presenten los consumidores (arts. 99 a 116) y de acuerdo a ellas, en proponer y exhortar a que las diferencias entre proveedores y consumidores se resuelvan en una conciliación mediante convenios aprobados por dichos órganos administrativos, pudiendo tal conciliación llevarse a cabo hasta por vía telefónica u otro medio idóneo, pero que posteriormente se plasme por escrito en el convenio respectivo (art. 111 ).
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Para su aplicación en toda
nalidad de la ley en cuestión, d<
facultades para legislar en toda 73-X de la Constitución) y la L( laciones entre proveedores y proveedor a toda persona que ciante, esto es, a "la persona f mente, ofrece, distribuye, vend1 de bienes, productos y servicios quedan exentas de la aplicación en forma periódica o habitual donde resulta que si, por ejem en abonos su automóvil o unos tra dentro de los mencionados por consiguiente, el art. 71 de en mora, que ha pagado más e mero de abonos y a quien se 1 sión por el vendedor, optar po1 la compraventa respectiva. A diferencia de lo que ocu Ley de 1992 no tiene el consurr te la instancia conciliatoria antt dor antes de ocurrir a los tribUJ ni tampoco es un impedimento cuentre en trámite todavía la procedimiento administrativo y un camino paralelo e independie y el consumidor hubieran design< Procuraduría, en cuyo supuesto e< Otra diferencia entre ambas mo lo hacía la anterior, que to< a la aprobación y registro de l; dad, para evitar el recargo inne voluntario y no imperativo par; pues solo puede exigirse "medí tención previa de tal registro, o o pueda implicar prestaciones < dor, obligaciones inequitativas e cumplimiento (arts. 86, 19-VI aprobados aquellos contratos de haya obtenido contestación de días siguientes a la presentació
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contractual para garantizar la ción, y evitar así que la parte consumidares terminales (art. 2-1), tuida por los proveedores habituaontratos que tengan por objeto bienes, como la prestación de de trabajo, los de conocimien1 Bancaria y de Valores y de la esionales que no sean de carácás, dentro del Distrito Federal, cional efectuadas por fraccionade tiempo compartido (art. 73, Procuraduría Federal del Conegaciones en las capitales y ciu' la aplicación de la ley, como en principio de facultades juriss ejercen en el caso de que los ado árbitro de estricto derecho 7 y 118). Sin embargo, en ninadministrativos para ejecutar ni n, pues su ejecución compete a lecía expresamente el art. 59ue por ello resulte inútil la ine los convenios ante ella tienen ntencia o un convenio judicial a través de multas cuantiosas e o, y a través de clausuras temes o de reincidencia, (arts. 25, forma indirecta la ejecución y s laudos, siendo de advertir que el arresto que antes permitía ex1975. de la Procuraduría y de sus Den recibir y tramitar las reclamansumidores (arts. 99 a 116) y de a que las diferencias entre pron una conciliación mediante cons administrativos, pudiendo tal vía telefónica u otro medio idóe por escrito en el convenio res-
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Para su aplicación en toda la República, es evidente la constitucionalidad de la ley en cuestión, dado que el Congreso de la Unión tiene facultades para legislar en toda la República en materia mercantil (art. 73-X de la Constitución) y la Ley de que se trata solo rige para "las relaciones entre proveedores y consumidores" (art. 1) y se considera proveedor a toda persona que en el fondo tenga el carácter de comerciante, esto es, a "la persona física o moral que habitual o periódicamente, ofrece, distribuye, vende, arrienda o concede el uso o disfrute de bienes, productos y servicios" (art. 2-11 de la ley), razón por la cual quedan exentas de la aplicación de la ley, las personas que no realicen en forma periódica o habitual las actividades antes mencionadas, de donde resulta que si, por ejemplo, una persona no comerciante vende en abonos su automóvil o unos muebles a otra persona, no se encuentra dentro de los mencionados supuestos de la ley y no le es aplicable, por consiguiente, el art. 71 de la Ley actual que permite al comprador en mora, que ha pagado más de la tercera parte del precio o del número de abonos y a quien se le ha demandado judicialmente la rescisión por el vendedor, optar por la rescisión o por el cumplimiento de la compraventa respectiva. A diferencia de lo que ocurría bajo la Ley de 197 5, en la nueva Ley de 1992 no tiene el consumidor obligación de intentar previamente la instancia conciliatoria ante la Procuraduría Federal del Consumidor antes de ocurrir a los tribunales judiciales en contra del proveedor, ni tampoco es un impedimento para promover el juicio aunque se encuentre en trámite todavía la instancia conciliatoria; ya que ahora el procedimiento administrativo y el procedimiento judicial pueden seguir un camino paralelo e independiente por completo, salvo que el proveedor y el consumidor hubieran designado árbitro o amigable componedora a la Procuraduría, en cuyo supuesto cabría la excepción de "litis pendencia". Otra diferencia entre ambas leyes es que la ley actual no exige, como lo hacía la anterior, que todo contrato de adhesión deba someterse a la aprobación y registro de la Procuraduría, dado que en la actualidad, para evitar el recargo innecesario de esta labor, por una parte, es voluntario y no imperativo para los particulares ese registro (art. 88), pues solo puede exigirse "mediante normas oficiales mexicanas" la obtención previa de tai registro, cuando el contrato de adhesión implique o pueda implicar prestaciones desproporcionadas a cargo del consumidor, obligaciones inequitativas o abusivas, o altas probabilidades de incumplimiento (arts. 86, 19-VII y 24-XV), y tiene por fictamente aprobados aquellos contratos de adhesión cuya solicitud de registro no haya obtenido contestación de la Procuraduría dentro de los quince días siguientes a la presentación de ella (art. 87), y, por otra parte,
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simplemente declara no válidas y tiene por no puestas las cláusulas que constituyan determinados ataques injustificados a los intereses del consumidor o ciertos privilegios indebidos al proveedor (art. 90), en lugar de castigar el uso de los contratos de adhesión carentes del referido registro con la sanción de multa o clausura o arresto, como lo hacía la ley anterior en sus arts. 63, 86 y 87. Se ha suprimido en la ley actual la facultad que en el art. 59-D de la ley anterior tenía la Procuraduría, la cual si con motivo de la tramitación de una instancia conciliatoria en la que no hubiera habido convenio o sometimiento a arbitraje, descubría que había habido violaciones por la Ley Federal de Protección al Consumidor, podía "instaurar de oficio" un determinado procedimiento administrativo para analizar y sancionar en su caso tales violaciones. Es más, aún en el caso de que existan ahora esta clase de violaciones y quiera ejercitar la Procuraduría la "acción de grupo" o ''acción difusa" ante los tribunales en defensa colectiva de los consumidores, deberá para poder hacerlo recabar un mandato de los consumidores afectados (art. 26-I), y así tener la legitimación que solo se enuncia de manera general en el art. 24-III de la Ley. No se faculta actualmente a la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial ni para ftiar las tasas máximas de interés en las operaciones a crédito, ni se establece un límite al interés moratorio, como lo hacía antes la ley de 1975 en sus arts. 22 y 23. En caso de rescisión de compraventa a plazos, deja la ley actual sin la debida protección al comprador o consumidor, ya que en el art. 70 no se establece que el monto del alquiler o renta por el uso del bien, y de la indemnización por el deterioro del mismo bien, se fijen por las partes al momento de pactarse la rescisión voluntaria o, a falta de acuerdo, por peritos designados al efecto, como lo prescribía el art. 28 de la ley anterior. Por último, la ley actual declara expresamente fuera de la protección de la misma a los consumidores intermedios o comerciantes, aunque a su vez ellos sean proveedores de los consumidores terminales o finales, (art. 2-I y 11), lo que no suc~día en la ley anterior que empleaba términos muy generales en su art. 3° y ello dio lugar a que los tribunales consideraran comprendidos dentro del concepto general de consumidor a los comerciantes con el posible carácter de consumidores intermedios. En suma, la abrogada Ley de 1975 tenía mejor técnica jurídica e impartía mayor protección a los consumidores que la nueva ley de 1992, diferencia resultante de que aquella fue obra de un destacado jurista José Campillo Sáenz, y, en cambio, la última no fue proyectada,
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como lo aconsejaba la lógica ) mentados en la materia de la de economistas improvisados t cio y Fomento Industrial. A continuación, en el estu particular, se darán a conoce1 relación con cada uno de ellos
6-bis. EL CONTRATO ADMI~ contrato administrativo propia un régimen de derecho públio un particular con objeto de cr gaciones para la satisfacción d; contrato que otorga la Secret. un particular para construir y una autopista de cuota que Federativas. En estos contratos no son i tual absoluta y puede la Admil unilateral modificar o extinguí las prerrogativas "exorbitantes" qu brepasan las facultades que e sólo para ello los requisitos de dica protegida por el artículo 1 bidamente el acto de la autoric al particular afectado para obte No todos los contratos qu un particular están sujetos a u1 contratos que están sujetos al los cuales existe igualdad de que la Administración Pública r na! modificar, ni terminar el e acudir en juicio ante los tribun de un inmueble que otorga u1 para establecer oficinas o para ; Una segunda categoría de que celebra la Administración I tienden a la satisfacción direct medio un interés del público e1 ger mediante cláusulas expresa~ Estado para poder modificar o para ello las garantías individu
MEDAL por no puestas las cláusulas que · ICados a los intereses del conal proveedor (art. 90), en lugar hesión carentes del referido rera o arresto, como lo hacía la facultad que en el art. 59-D de cual si con motivo de la tramien la que no hubiera habido scubría que había habido violaal Consumidor, podía "instauedimiento administrativo para laciones. Es más, aún en el caviolaciones y quiera ejercitar la ., difUsa" ante los tribunales en eberá para poder hacerlo recaafectados (art. 26-1), y así tener manera general en el art. 24-111 etaría de Comercio y Fomento s de interés en las operaciones nterés moratorio, como lo hacía
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como lo aconsejaba la lógica y la experiencia, por los abogados experimentados en la materia de la misma Procuraduría, sino por un grupo de economistas improvisados en la materia de la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial. A continuación, en el estudio especial dedicado a cada contrato en particular, se darán a conocer las disposiciones concretas que tengan relación con cada uno de ellos. 6-bis. EL CONTRATO ADMINISTRATIVO. Una primera categoría, es el contrato administrativo propiamente dicho que es un contrato sujeto a un régimen de derecho público que celebra la Administración Pública y un particular con objeto de crear, modificar, trasmitir o extinguir obligaciones para la satisfacción directa de un servicio público. Ejemplo, el contrato que otorga la Secretaría de Comunicaciones y Transportes a un particular para construir y explotar durante un plazo determinado una autopista de cuota que comumca a ciudades en dos Entidades Federativas. En estos contratos no son iguales las partes, ni hay libertad contractual absoluta y puede la Administración Pública en forma discrecional y unilateral modificar o extinguir los efectos del contrato en ejercicio de las prerrogativas "exorbitantes" que le corresponden, llamadas así porque sobrepasan las facultades que concede el derecho privado, cumpliendo sólo para ello los requisitos de la garantía individual de seguridad jurídica protegida por el artículo 16 constitucional de fundar y motivar debidamente el acto de la autoridad y que en determinados casos facultan al particular afectado para obtener una indemnización. No todos los contratos que celebra la Administración Pública con un particular están sujetos a un régimen de derecho público, pues hay contratos que están sujetos al régimen común de derecho privado, en los cuales existe igualdad de las partes y libertad contractual, por lo que la Administración Pública no puede en forma unilateral y discrecional modificar, ni terminar el contrato, sino que para conseguirlo debe acudir en juicio ante los tribunales comunes. Ejemplo, el arrendamiento de un inmueble que otorga un particular a la Administración Pública para establecer oficinas o para abrir una escuela oficial. Una segunda categoría de contratos administrativos son aquellos que celebra la Administración Pública con un particular que, aunque no tienden a la satisfacción directa de un servicio público, existe de por medio un interés del público en general que el Estado tiene que proteger mediante cláusulas expresas, a las cuales debe a su vez atenerse el Estado para poder modificar o terminar el contrato, debiendo respetar para ello las garantías individuales de audiencia, de legalidad y de se-
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guridad jurídica protegidas en los artículos 14 y 16 constitucionales. Ejemplo, el contrato por el que la Secretaría de Gobernación otorga permiso a un particular para la explotación de un hipódromo en el que se cruzan apuestas. Para determinar si se trata de la satisfacción directa de un servicio público, que se exige para la primera categoría de contratos administrativos, hay que esclarecer el concepto general de servicio público. Al respecto, puede decirse que son servicios públicos aquellos que satisfacen una necesidad pública-general, de los cuales no puede prescindir una sociedad y que requieren por ello para su gestión de una prestación regular y continua por parte de una entidad de la misma Administración Pública o de entidad facultada especialmente por ésta. Para la prestación de un determinado servicio público por parte de un particular se requiere que otorgue a éste la Administración pública un contrato-concesión con las características anotadas al principio; en cambio, para la prestación simplemente de un servicio al público se requiere un contrato-permiso que otorgue a un particular la Administración pública con las características anotadas antes en último lugar.
LOS MONOPOLIOS
7. LA CONSTITUCIÓN MEXH de la libertad contractual tie derecho positivo la garantía ir tria y de comercio que a ma1 clamó en los arts. 4" y 5" 1 Constituyente de Querétaro, tal garantía individual, estable de Estado, permitiendo solo art. 28 de la misma Constituci La plena confirmación de cisamente en la forma en qt precepto fundamental. En el discurso de apertur; ro, al proponerle su proyecto virtió que "con estas reformas artículo 28 a fin de combatir 1 dos los ramos de la actividad dispensable para asegurar la todas estas reformas, repito, mi cargo que las instituciones : mente a las necesidades socialc A su vez, el diputado con el dictamen de la comisión pr art. 28, insistió en que "la pr nopolio, comprende que esto t el que debe dejarse el mayor ct dustria y solamente como medi te los derechos tanto de las reserva a ésta los relativos a 1 fos y radiotelegrafía, y a los a cir sus obras por determinado
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culos 14 y 16 constitucionales. retaría de Gobernación otorga ración de un hipódromo en el tisfacción directa de un servicio tegoría de contratos administraeral de servicio público. servicios públicos aquellos que , de los cuales no puede presor ello para su gestión de una e de una entidad de la misma cuitada especialmente por ésta. do servicio público por parte de éste la Administración pública s anotadas al principio; en camun servicio al público se requiere ticular la Administración pública último lugar.
CAPÍTULO 11
LOS MONOPOLIOS DE ESTADO Y EL CONTRATO 7. LA CONSTITUCIÓN MEXICANA Y EL CONTRATO. El prinCipiO general de la libertad contractual tiene como fundamento último en nuestro derecho positivo la garantía individual de libertad de trabajo, de industria y de comercio que a manera de "decisión política fúndarnental" proclamó en los arts. 4" y 5" de la Constitución de 191 7 el Congreso Constituyente de Querétaro, el cual como complemento y reverso de tal garantía individual, estableció la rigurosa prohibición de monopolios de Estado, permitiendo solo cinco expresas excepciones en el original art. 28 de la misma Constitución. La plena confirmación de tales pronunciamientos se encuentra precisamente en la forma en que se gestó la aprobación de este último precepto fundamental. En el discurso de apertura del Congreso Constituyente de Querétaro, al proponerle su proyecto de Constitución, Venustiano Carranza advirtió que "con estas reformas al art. 27, con la que se consulta para el artículo 28 a fin de combatir eficazmente los monopolios y asegurar en todos los ramos de la actividad humana la libre concunencia, ya que es indispensable para asegurar la vida y el desarrollo de los pueblos... con todas estas reformas, repito, espera fundamentalmente el gobierno de mi cargo que las instituciones políticas del país responderán satisfactoriamente a las necesidades sociales". A su vez, el diputado constituyente Francisco J. Múgica, al razonar el dictamen de la comisión presidida por él sobre el proyecto de dicho art. 28, insistió en que "la prohibición relativa a todo lo que significa monopolio, comprende que esto es odioso en un país como el nuestro en el que debe dejarse el mayor campo posible de libertad al comercio y a la industria y solamente como medida de orden para garantizar debidamente los derechos tanto de las personas como de la Nación misma, se reserva a ésta los relativos a la acuñación de moneda, correos, telégrafos y radiotelegrafía, y a los autores y artistas el privilegio de reproducir sus obras por determinado tiempo". 19
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Antes de la nusma Constitución ele 1917, en un comentario al texto similar del art. 28 de la Constitución ele 1857. hizo notar José María Lozano en su Tratado ele los Derechos del Hombre (México, 1876, págs. 392 y 39G) que "establecida en el artículo 4" la libertad que todo hombre tiene para abrazar la profesión, industria o trabajo que le acomode y para aprovechar sus productos, era consecuente, natural y preciso de esta garantía .la que consagra el artículo 28. No es un efocto compatible con ar¡upffa !ibt'rtad la existencia dP monopolios concedida por la ley o por la autoridad pública... En esta materia el gobierno colonial nos dejó abundantes precedentes que sólo lenta y trabajosamente han ido desapareciendo de nuestras leyes al par que las instituciones se han ido mejorando, haciéndose práctico el principio de libertad humana", agregando que actualmente la libertad reconocida, ele hecho hace imposible el restablecimiento de monopolios, porque "nuestra Constitución en el artículo 28 r¡ue examina1110.1 _'V en el artículo 4" con que tau ínti111amentP se relaciona,. elevan a aquella imposibilidad de hecho a la categoría de una nnposibihclacl legal". Es evidente, por tanto, que el Congreso Constituyente en el aüo ele 1917, como ya lo había hecho en 1R57, reiteró con énfasis los dos principios fundamentales de libertad del individuo en materia contractual y de rigurosa prohibición ele monopolios de Estado, salvo contadísimas excepciones, erigiendo este doble principio a la categoría ele una verdadera "deá~ión política funda mental", porque a esta clase ele principios "la conciencia histórica del país y ele la época considera esenciales para que exista una Constitución", según la expresión ele Felipe Tena Ramírez (Derecho Constitucional Mexicano, 19" Edición, Porrúa. México, 1983, pág. 58) y de acuerdo. además, con las palabras ele Guillermo Prieto que pronunciara el 14 de agosto de 1856, al debatirse en el Congreso Constituyente ele ese aüo, el texto del similar art. 28. "La cuestión ele monopolios, elijo entonces, es tan grave que para librar al pueblo ele vejaciones fiscales, debe ser resuelta por la Constitución", con lo cual puso ele manifiesto que el problema relativo a los monopolios de Estado era ya desde el siglo pasado una cuestión de tanta importancia que debía quedar reservada siempre a un Congreso Constituyente y no clelegarse ni al Poder Revisor de la Constitución ni menos al Congreso ele la Unión. A las "deCisiones políticas fundamentales", como ésta, se refiere concretamente el art. 136 ele la Constitución, llamándolas "principzos que ella sanciona", cuando declara la "inviolabilidad dt' la Constitución" y establece que en nmgún caso ni por alglHla rebelión ni por cualquier trastorno público pueden perder observanna tales principios fundamentales. 8. EL "PODER REVISOR" DE
LA
CONSTITUCIÓN En el art. 135 ele la
DE LOS
Constitución se encuentra pre• es a todas luces un poder con cepto, para introducir ciertas r constituyentP, ni tampoco un po< ficativo tampoco le es aplicable sino discontínua, en virtud de tiempo en tiempo, de manera y de enorme trascendencia llél calificativo ele "Constituyente Pen Al efecto, durante este siglc yente en México, que lo fue nustiano Carranza en su cari armada entonces triunfante, y Querétaro y estuvo sesionando ele enero de 1917. Dicha asamblea tuvo el car motivos: 1) Primeramente, los diput nieron en un mismo sitio parél ellos y no en forma dispersa 1< damental del país. Por falta evidente de este llamarse congreso constituyent del "PodeT Revisor" de la Consti texto, porque primero delibera de la Unión, después hace lo disgrega lo aprobado en cada cada una de las 31 Legislatura manera que el mencionado "Pe rente de unidad e indivisibilid; dado por separado en treinta J seno sólo se toman en cuent2 integrantes. 2) En segundo término, la rante el último mes ele 1916 ninguna norma para su integr< deliberadamente hizo a un 1< Constitución ele 1857 que inst similar al actual artículo 135, y damento era la soberana e ili su facultad constituyente por ol Por ausencia de este segun
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917, en un comentario al texto e 1857, hizo notar José María
s del Hombre (México, 1876, artículo 4" la libertad que todo dustria o trabajo que le acamoconsecuente, natural v preciso lo 28. No PS nn PjPr:to compatible bos concedida por la ley o por el gobierno colonial nos dejó trab
l individuo en materia contracolios de Estado, salvo contadísirincipio a la categoría de una arque a esta clase de principios época considera esenciales para xpresión de Felipe Tena Ramí19" Edición, Porrúa. México, con [a, palabras de ( ~uillermo to de 18SG, al debal!rse en el texto del similar art. 28. "La es tan gTave que para librar al suelta por la Constitución", con lema relativo a los monopolios una cuestión de tanta importana un Congreso Constituyente y Constitución ni menos al Con", como ésta, se refiere concrellamándolas "principws que ella d de la Constituúóu" y establece lión ni por cualquier trastorno principios fundamentales. TUCIÓN
En el art. 135 ele la
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Constitución se encuentra previsto el "Poder Revisor" de la misma, que es a todas luces un poder constituido por y en los términos de tal precepto, para introducir ciertas reformas a la Constitución y no un poder constituyente, ni tampoco un poder permanente, dado que este último calificativo tampoco le es aplicable, porque su actuación no es permanente sino discontínua, en virtud de que solo esporádicamente se integra ele tiempo en tiempo, de manera que entraña una suplantación inadmisible y de enorme trascendencia llamar a dicho "Poder Revisor" con el falso calificativo de "Constitu-yente Permanente". Al efecto, durante- este siglo sólo ha habido un Congreso Consti- tuyente en México, que lo fue la Asamblea Nacional convocada por Venustiano Carranza en su carácter de jefe principal de la revolución armada entonces triunfante, y cuya asamblea se reunió en la ciudad de Querétaro y estuvo sesionando del 1" de diciembre ele 1916 hasta el 31 de enero de 1917. Dicha asamblea tuvo el carácter de Congreso Constituyente por cuatro motivos: 1) Primeramente, los diputados que formaron parte de ella se reunieron en un mismo sitio para estudiar, discutir y aprobar juntos todos ellos y no en forma dispersa los diversos preceptos de la nueva ley fundamental del país. Por falta evidente de este carácter unitario e indivisible no puede llamarse congreso constituyente a la dispersa y fragmentada actuación del "Poder Revism·" ele la Constitución constituido en el artículo 135 de su texto, porque primero delibera y vota una de las Cámaras del Congreso de la Unión, después hace lo mismo la otra de ellas, y enseguida se disgrega lo aprobado en cada una ele las mismas y votan por separado cada una de las 31 Legislaturas ele los Estados ele la República, de tal manera que el mencionado "Pode1· Revism·" de la Constitución resulta carente ele unidad e indivisibilidad y es solo la yuxtaposición de lo acordado por separado en treinta y tres subgrupos o miniasambleas en cuyo seno sólo se toman en cuenta las opiniones vertidas por sus distintos integrantes. 2) En segundo término, la asamblea que sesionó en Querétaro duran te el último mes de 1916 y el primer mes ele 191 7 no se atuvo a ninguna norma para su integración o funcionamiento, porque expresa y deliberadamente hizo a un lado el art. 127 ele la entonces vigente Constitución de 1857 que instituía el "Poder Revisor" de ésta en forma similar al actual artículo 135, y proclamó en su lugar que su único fundamento era la soberana e ilimitada voluntad del pueblo para ejercer su facultad constituyente por otros procedimientos. Por ausencia de este segundo requisito, tampoco puede llamarse po-
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der constituyente al "Poder Rev1sor" de la Constitución constituído en su art. 135, porque para la integr,ación y actuación del mismo tiene que sujetarse por fuerza a dicho precepto fundamental y de ahí que su nombre y su esencia sean ni más ni menos los ele un poder constituido por dicho art. 135 ele la Constitución, y nunca una asamblea independiente y soberana en cuanto a la forma de constituirse, como lo fue, en cambio, el Congreso reunido en Querétaro a fines de 1916 y principios de 1917 que actuó en estado ele naturaleza, como un poder autárquico de derecho, sin estar vinculado a normas jurídicas ni a procedimientos existentes. 3) En tercer lugar, la única razón de ser y el verdadero motivo que tuvo el Decreto de Venustiano Carranza que convocó al Congreso Consuruyente, fue llevar a cabo varios cambios en algunas ele las "decisiOnes políticas fundamentales" ele la Constitución ele 1857, cambios que pueden reclunrse a tres en razón ele su importancia, a saber: la incorporación y reconocmuento de los derechos sociales ele los campesinos y de los obreros en los arts. 27 y 123 ele la Constitución; el fortalecimiento del Poder Ejecutivo mediante diversas cortapisas a las sesiones del Congreso de la Unión, y la consolidación del veto del Presidente ele la República en la elaboración de las leyes, y más tarde la facultad concedida al mismo para la designación de los Ministros de la Suprema Corte; y la implantación del laicismo obligatorio en todas las escuelas primarias del país, la proclamación ele la libertad ele conciencia y la privación ele toda clase ele derechos a las entidades religiosas y a sus ministros, siendo algunas de estas últimas, contrarias a los derechos humanos y por ello, suscepubles de modificarse como ocurrió después con las reformas de 1992 a los artículos 3", 5", 24", 27-II v 130 de la Constitución. 4) Por último, el Congreso Constituy~nte de Querétaro no solo actuó sin sujeción a ninguna norma jurídica, sino que tampoco se inclinó de hecho a las pretensiones a veces autoritarias ele Venustiano Carranza. encargado a la sazón del Poder Ejecutivo Federal, puesto que dicho Congreso cambió radicalmente algunos ele los preceptos del proyecto de const1tunón presentado por Carranza, particularmente el texto libertario del proyectado art. 3". En claro contraste con esta actittid ele absoluta independencia del Congreso Constituyente ele 1917 frente al Ejecutivo Federal, puede constatarse que el "'Poder Revisor" de la Constitución constituido en el art. 135 históricamente se ha sometido ele hecho a la voluntad de los distintos Presidentes de la República, quienes han sido de ordinario los autores de las respectivas iniciativas de las múltiples reformas que desde el año de 1921 hasta las actuales se han hecho a la Constitución. 9. UNA REFORMA "DEMOLITORIA" DE
LA
CONSTITUCIÓN. A ]a Constitu-
DE LOS
non aprobada por el Congres' le han hecho hasta ahora dos vatorias, las que mantienen y les proclamadas por dicho e dernolitorias, las que niegan y e les sancionadas por el mismo O Una de estas últimas refor a cabo el 3 de Febrero de 198 el art. 135 de la Constitución, tuyente, para destruir e inve1 entre la libertad de trabajo, el los arts. 4" y 5" constitucional lios de Estado, salvo contadísi constitucional, haciendo que a ral los monopolios de Estado, cepción y en forma precaria, comercio y por consiguiente la A esto equivale y no a otr; der Revisor" de la Constitución art. 28 constitucional, en la qu ginal art. 28 constitucional, rel los constituyentes de 1857 y de dos Unidos Mexicanos quedan lo contradice enseguida, afirn funciones que el Estado ejerza cas a ]as que se refiere este 1 telégrafos, radiotelegrafía y la lletes por medio de un solo b< bierno Federal, petróleo y básica, minerales radioactivos y dad, ferrocarriles; y las actividat pida el Congreso de In Unión".
En otras palabras, la nuev: Quedan estrictamente prohibid polios de Estado no son mono¡ nopolios de Estado, y pueden del Congreso de la Unión. Con semejante reforma al orden natural de la intervenci< mía. En lugar de que en prin actuación de los particulares, e te, y con las solas salvedades d1 nas que generen un enorme
DE LOS CONTRATOS CIVILES
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a Constitución constituírlo en su actuación del mismo tiene que fundamental y de ahí que su nos los ele un poder constituido nunca una asamblea independe constituirse. como lo tüe, en ro a fines de 1916 y principios poder autárquico s jurídicas ni a procedimientos ser v el \'ercladero motivo que que convocó al Congreso Consios en algunas ele las "deástones de 185 7, cambios que pueden Kia, a saber: la incorporación y s de los campesinos y ele los 1stitución; el fortalecimiento del isas a las sesiones del Congreso del Presidente ele la República rde la facultad concedida al misde la Suprema Corte; y la imtodas las escuelas primarias del e conCiencia y la privación ele ·eligiosas y a sus ministros, siena los derechos humanos y por urrió después con las reformas y 130 ele la Constitución. yente ele Querétaro no solo ac·ca, -,ino que tampoco se inclinó toritana' de Yenusttatto Carranutivo Federal, puesto que dicho e los preceptos del proyecto ele articularmente el texto libertario de absoluta independencia del te al Ejecutivo Federal, puede Constitución constituido en el art. ho a la voluntad de los distintos n sido ele ordinario los autores "ples reformas que desde el aíio a la Constitución. CONSTITUCIÓN.
A la Constitu-
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ción aprobada por el Congreso Constituyente de 1917 en Querétaro. se le han hecho hasta ahora dos clases de reformas: unas reformas conservatorias, las que mantienen y respetan las decisiones políticas fundamentales proclamadas por dicho Congreso Constituyente, y otras reformas dernolitorias, las que niegan y destruyen esas deczsiones políticas fnndnmentales sancionadas por el mismo Congreso Constituyeme. Una de estas últimas reformas de111olitonas de la Constitución se llevó a cabo el 3 de Febrero de 1983, cuando el "Poder Revúor" contituiclo por el art. 135 de la Constitución, se arrogó funciones de Congreso Constituyente, para destruir e invertir el tradicional paralelismo establecido entre la libertad de trabajo, de industria y ele comercio, consagrada en los arts. 4" y 5" constitucionales, y la rigurosa prohibición de monopolios de Estado, salvo contadísimas excepciones, contenida en el art. 28 constitucional, haciendo que a la inversa se erigieran como regla general los monopolios de Estado, y quedara confinada en calidad de excepción y en forma precaria, la libertad de trabajo, de industria y de comercio y por consiguiente la libertad contractual. A esto equivale y no a otra cosa la reforma que el mencionado "Poder Revisor" de la Constitución hizo el citado 3 de febrero de 1983 al art. 28 constitucional, en la que después de reiterar el principio del original art. 28 constitucional, relativo a la prohibición y a la condena ele los constituyentes de 1857 y ele 1917 en el sentido de que "en los Estados Unidos Mexicanos quedan prohibidos los monopolios", lo rectifica y lo contradice enseguida, afirmando que "no constituirán monopohos las funciones que el Estado ejerza de manera exclusiva en las áreas estmtl>gicas a las que se refiere este precepto: acuíiación de moneda, correos, telégrafos, radiotelegrafía y la comunicación vía satélite; emisión de billetes por medio de un solo banco, organismos descentralizados del Gobierno Federal, petróleo y los demás hidrocarburos, petroquímica básica, minerales radioactivos y generación de energía nuclear, electricidad, ferrocarriles; y las actividades que exprescnnente setialen las !eres que expidn el Congreso de la Unión".
En otras palabras, la nueva fórmula es este singular razonamiento: Quedan estrictamente prohibidos los monopolios, pero como los monopolios de Estado no son monopolios, luego no están prohibidos los monopolios de Estado, y pueden multiplicase sin límites a voluntad solo del Congreso de la Unión. Con semejante reforma al art. 28 constitucional se ha subvertido el orden natural de la intervención del Estado en el campo ele la economía. En lugar ele que en principio tal intervención sea supletoria ele la actuación de los particulares, es decir, cuando ésta falte o sea deficiente, y con las solas salvedades de aquellas contadas y excepcionales ntaterias que generen un enorme poder económico y que, por ello, debe
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reservarse el Estado; se ha dispuesto ahora que la actuación de los particulares en la economía sea puramente provisional o supletoria, o sea solo en tanto que el Estado no haya tomado posesión todavía de la totalidad de la actividad económica que por principio corresponde a él en forma absoluta e irrestricta. De esta manera el inseparable paralelismo que estableciera la Constitución de 1917 entre la libertad individual en materia contractual fundamentada en las garantías individuales de los arts. 4" y 5" contitucionales, y la rigurosa prohibición de monopolios de Estado contenida en el art. 28 constitucional, quedó roto con la reforma demolitoria de 3 de febrero de 1983 a este último precepto que erigió en regla general bajo los nombres de "Rectoría Econólllica del Estado" en "áreas estratégicas", los monopolios de Estado y solo dejó a la libertad contractual un limitado campo de acción de carácter excepcional y precario. Es de tanta importancia el nuevo art. 28 constitucional que en él podría radicar la fuente inagotable de las costosas e ineficientes empresas paraestatales. Últimamente, el enorme peso de la deuda externa e interna del país, así como el retorno a la libertad en los paises comunistas, han inducido al Estado mexicano a deshacerse de un buen número de empresas paraestatales y a reprivatizar éstas, a fin de reducir el excesivo gasto público y su exorbitante personal burocrático, aunque dejando subsistente la amenaza del nuevo artículo 28 constitucional que le podrá permitir retomar y aumentar en el futuro toda clase de actividades económicas a las que califique a su arbitrio ele "áreas estratégicas". En la medida y proporción en que el Estado ensanche y desborde su actividad económica a través ele la creación y multiplicación de monopolios de Estado, en esa misma proporción y medida se estrangulará y se irá extinguiendo la libertad del individuo y el campo de aplicación del contrato, porque ahí donde desaparece la libertad no puede existir el contrato, sino solo un nombre vacío de contenido, "jlatus vocis", ruido de palabras. Las únicas reformas "dernolitorias" a la Constitución que puede llevar a cabo el "Poder Revisor", son las que consistan en reconocer y garantizar aquellos derechos humanos que el texto original de 1917 hubiera desconocido, pero que después el Estado Mexicano hubiera reconocido como normas jurídicas de Derecho internacional, que fue lo que hizo, en 1948 con la Declaración Universal de Derechos Humanos, y en 1981 con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y con el Pacto de San José de Costa Rica, en acatamiento de cuyas normas el "Poder Revisor" de la Constitución llevó a cabo las reformas del 28 de enero de 1992 para reconocer la libertad religiosa en los nuevos artículos 3", 5", 24", 27-11 y 130 de la Constitución.
LOS ELEME
10. LOS ELEMENTOS DEL tos del contrato, a saber: ele y elementos de eficacia. Los elementos de existencia tener un acto jurídico para l cualquiera de esos dos elem mentos de existencia son el < Los elementos de valirkz, mentos que conjuntamente del tar afectado de nulidad, de • elementos hace que el contr jurídicos. Tales elementos d nulidad, son la capacidad de sentimiento; la forrna libre o exterior de dicho consentim sentimiento; y que el objeto e rio al orden público ni a las La presencia de los cuatl existente impiden que se p ellos mismos no confieren a ca efectos jurídicos. Son sólo duzca la nulidad correspon directamente no dan o prod1 cunas que evitan la aparición pondiente a cada una de ell< al que ha recibido su aplicaci El elemento de eficacia que un contrato ya existente producir efectos jurídicos, bien patrimonio ajeno. Tal eleme
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ra que la actuación de los parprovisional o supletoria, o sea 1ado posesión todavía de la topor principio corresponde a él elismo que estableciera la Consual en materia contractual funuales de los arts. 4" y 5" de monopolios de Estado conó roto con la reforma demolitono precepto que erigió en regla conólllica del Estado" en "áTeas eslo dejó a la libertad cmmactual cepcional y precario. rt. 28 constitucional que en él as costosas e ineficientes emprea deuda externa e interna del n los paises comunistas, han inde un buen número de emprefin de reducir el excesivo gasto ático, aunque dejando subsisten1Stitucional que le podrá permiro toda clase de actividades rio de "áTeas estmtégicas". el Estado ensanche y desborde eación y multiplicación de moorción y medida se estrangulará ividuo y el campo de aplicación ece la libertad no puede existir de contenido, "flatus vocis", rmdo la Constitución que puede llevar onsistan en reconocer y garantío original de 1917 hubiera desMexicano hubiera reconocido rnacional, que fue lo que hizo, 1 de Derechos Humanos, y en ·echos Civiles y Políticos y con acatamiento de cuyas normas el a cabo las reformas del 28 de religiosa en los nuevos artículos ón.
CAPÍTULO
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LOS ELEMENTOS DEL CONTRATO 10. LOS ELEMENTOS DEL CONTRATO. De tres clases son los elementos del contrato, a saber: elementos de existencia, elementos de validez y elementos de eficacia. Los elementos de existencia son dos elementos que conjuntamente debe tener un acto jurídico para ser contrato, de manera que la ausencia de cualquiera de esos dos elementos impide que haya contrato. Tales elementos de existencia son el consentimiento y el objeto. Los elementos de validez, o más bien de inmunidad, son cuatro elementos que conjuntamente debe tener el contrato ya existente para no estar afectado de nulidad, de manera que la falta de uno de esos cuatro elementos hace que el contrato en cuestión resulte privado de efectos jurídicos. Tales elementos de validez del contrato o de exonemción de nulidad, son la capacidad de las personas autoras del mencionado consentimiento; la forma libre o la señalada por la ley para la expresión exterior de dicho consentimiento; la ausencia de vicios del mismo consentimiento; y que el objeto de referencia sea lícito, es decir, no contrario al orden público ni a las buenas costumbres. La presencia de los cuatro elementos de validez en un contrato ya existente impiden que se produzca la nulidad de ese contrato, pero ellos mismos no confieren a éste eficacia jurídica, es decir, que produzca efectos jurídicos. Son sólo factores de inmunidad que impiden se produzca la nulidad correspondiente a la falta de uno de ellos, pero directamente no dan o producen eficacia al contrato. Son como las vacunas que evitan la aparición de la enfermedad o padecimiento correspondiente a cada una de ellas, pero que no dan o suministran la salud al que ha recibido su aplicación. El elemento de eficacia es el elemento que la ley requiere para que un contrato ya existente con todos los elementos de validez pueda produciT efectos jurídicos, bien sea en el propio patrimonio o sobre un patrimonio ajeno. Tal elemento de eficacia es la legitimación para con25
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tratar que la ley exige en cada una de las personas que celebran un determinado contrato. En esta materia, hay un principio general y dos posibles excepciones. Por principio general, toda persona puede ser parte en un contrato, y los efectos jurídicos de éste recaen sobre el propio patrimonio de esa persona. Por excepción, hay ciertas personas que no pueden ser parte en determinados contratos, y debido a ello éstos no producen efectos jurídicos. Por ejemplo, ni los abogados, ni los jueces, ni los peritos pueden ser parte compradora en la venta de los bienes que son objeto de los juicios en que dichas personas intervengan (2276), razón por la cual la venta en contravención de esa prohibición no produce efectos jurídicos (2282). Por excepción también, los efectos jurídicos de un contrato se producen no sobre el propio patrimonio de las partes que lo celebraron, sino sobre el patrimonio ajeno de otra persona. Por ejemplo, la venta que un apoderado hace de los bienes de su representado produce sus efectos sobre el patrimonio ajeno de éste y no sobre el patrimonio del primero (2581). La venta que a un comprador de buena fe hace el heredero aparente, respecto de un bien que le fue adjudicado a éste, produce sus efectos jurídicos sobre el patrimonio ajeno del verdadero heredero (1343). Puede ocurrir que un contrato tenga los dos elementos de existencia y los cuatro elementos de validez, y sin embargo, no produzca efectos jurídicos. Por ejemplo: la venta de un inmueble del mandante que lleva a cabo su mandatario general para actos de administración tampoco produce efectos jurídicos, sólo por carecer el mandatario de legitimación, conforme a los arts. 2554-2° y 2565 del Código civil. Asimismo, puede ser que un contrato tenga efectos jurídicos independientemente de que tenga los dos elementos de existencia y los cuatro elementos de validez, sólo porque el contratante tenga legitimación para celebrarlo. Por ejemplo: la venta de un inmueble que a un comprador de buena fe lleva a cabo la persona que tiene inscrito dicho inmueble a su favor en el Registro Público de la Propiedad produce sus efectos jurídicos, independientemente de que tal venta tenga también los dos elementos de existencia y los cuatro elementos de validez, sólo porque los dos contratantes tienen la legitimación que les otorga el art. 3009 del Código civil. La mencionada dualidad de requisitos generales (de existencia y de validez) es muy útil para el estudio del contrato en general, pero resulta innecesaria y hasta estorbosa cuando se aplica, en forma invariable y detallada, al estudio de cada contrato en particular, como acontece a algunos autores nacionales. En el examen concreto de cada contrato es
DE LOS
preferible el sistema de la de personales, los elementos rea trato, dentro de los cuales pu culiaridades relativas a los ele validez de cada contrato en p Además de esta clasificaü trato, se acostumbra también indirectamente tiene cabida e esenciales del contrato, que se un determinado contrato no cosa determinada en la com¡: mente acompañan al contrat naturaleza, pero que por un mirse (p. ej.: la responsabilid compraventa); y elementos ac por voluntad expresa de las ¡: más datos circunstanciales. 11. EL CONSENTIMIENTO
existencia es el consentimient tudio en dos sentidos: como concurso o acuerdo de voluntad "transporte benévolo" o "tra conocido como "aventón" o "· des, pero falta la voluntad d' que no hay un verdadero ce puede en cualquier momento acompañante. 1) El consentimiento, en deL deudor para obligarse, a cu; (Art. 1108) "el consentimientc el deudor haya: a) Una voluntad real, que hipnotizado, en el drogado suelen considerar estos casos ción se presenta también en 1 más adelante se estudia (Núm b) Que la voluntad sea ! simple juego o de broma, o f sentimiento simulado, o cuanc vende algo a menos del costo, e) Que dicha voluntad se se manifiesta verbalmente, po manera tácita, si resulta de he
DE LOS CONTRATOS CIVILES las personas que celebran un y dos posibles excepciones. puede ser parte en un contrasobre el propio patrimonio de que no pueden ser parte en éstos no producen efectos jurílos jueces, ni los peritos pueden bienes que son objeto de los (2276), razón por la cual la venproduce efectos jurídicos (2282). ,u,,u .. · "vJ de un contrato se prolas partes que lo celebraron, persona. Por ejemplo, la venta de su representado produce sus y no sobre el patrimonio del -.u,r-:"~"r de buena fe hace el hele fue adjudicado a éste, proajeno del verdadero
elementos de existensin embargo, no produzca efecun inmueble del mandante que actos de administración tamcarecer el mandatario de legitimadel Código civil. tenga efectos jurídicos indeelementos de existencia y los el contratante tenga legitimación de un inmueble que a un comque tiene inscrito dicho inde la Propiedad produce sus que tal venta tenga también elementos de validez, sólo -.,,r;t;m,r;· n que les otorga el art. '6tn.eya\e-;;, \de exil>ten.üa 'i de contrato en general, pero resulse aplica, en forma invariable y en particular, como acontece a concreto de cada contrato es
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preferible el sistema de la doctrina española que estudia los elementos personales, los elementos reales y los elementos formales de cada contrato, dentro de los cuales pueden examinarse, cuando las haya, las peculiaridades relativas a los elementos de existencia y a los elementos de validez de cada contrato en particular. Además de esta clasificación fundamental de los elementos del contrato, se acostumbra también mencionar otra de origen escolástico que indirectamente tiene cabida en nuestro Derecho Civil ( 1839): elementos esenciales del contrato, que son los requisitos o cláusulas sin los cuales un determinado contrato no puede existir (p. ej.: el precio cierto y la cosa determinada en la compraventa); elementos naturales, que normalmente acompañan al contrato de que se trata por ser propios de su naturaleza, pero que por un pacto expreso en contrario pueden suprimirse (p. ej.: la responsabilidad por evicción y por vicios ocultos en la compraventa); y elementos accidentales, que se agregan a los anteriores por voluntad expresa de las partes, como el término, la condición y demás datos circunstanciales. 11. EL CONSENTIMIENTO EN EL CONTRATO. El primer elemento de existencia es el consentimiento, el cual ha de entenderse para este estudio en dos sentidos: como voluntad del deudor para obligarse y como concurso o acuerdo de voluntades (Marty). Así por ejemplo, en el llamado "transporte benévolo" o "transporte por complacencia", vulgarmente conocido corno "aventón" o "riele", existe un cierto acuerdo de voluntades, pero falta la voluntad del supuesto deudor para obligarse, por lo que no hay un verdadero contrato y por ello mismo el transportista puede en cualquier momento cambiar de ruta o negarse a llevar a su acompañante. 1) El consentimiento, en su primera acepción, o sea como voluntad deL deudor para obligarse, a cuyo elemento llama el Código Civil francés (Art. 1108) "el consentimiento de la parte que se obliga", exige que en el deudor haya: a) Una voluntad real, que no existe en el infante, en el ebrio, en el hipnotizado, en el drogado y en el demente, si bien los tribunales suelen considerar estos casos como vicio del consentimiento. Esta situación se presenta también en los casos de incapacidad no declarada que más adelante se estudia (Núm. 17-2°). b) Que la voluntad sea seria y precisa, ya que una promesa por simple juego o ele broma, o en escena o con fines didácticos, o un consentimiento simulado, o cuando vagamente se dice, por ejemplo, que se vende algo a menos del costo, no constituye la voluntad ele obligarse. e) Que dicha voluntad se exteriorice, sea en forma expresa, cuando se manifiesta verbalmente, por escrito o por signos inequívocos, sea ele manera tácita, si resulta ele hechos o ele actos que lo presupongan o que
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autorizan a presumirlo, excepto en los casos en que por la ley o por convenio, la voluntad deba manifestarse expresamente ( 1830). Se citan como ejemplos de manifestación tácita, la aceptación del mandato (254 7 in fine), y la tácita reconducción por lo que se refiere al arrendatario que continúa sin oposición del arrendador después del término en el uso de la cosa arrendada (2487). Este último, además, es el único caso en que el simple silencio implica consentimiento "qui tacet consentire videtur", y genera obligaciones por lo que hace al arrendador cuando éste no exige la desocupación después de ese término. Hay casos en que es el solo hecho de una persona lo que constituye la voluntad de obligarse, como ocurre en los llamados contratos fácticos, p. ej.: el pasajero que aborda el autobús público y paga al cobrador el importe del pasaje. d) Que esa voluntad tenga un determinado contenido, requisito éste que dio origen a dos doctrinas: la francesa, que da preferencia a la voluntad interna, aunque exige la exteriorización de ésta, pues "de internis neque Ec&sia judicat"; y la alemana, que atiende fundamentalmente a la voluntad declarada. Nuestro derecho corresponde al parecer en este punto al sistema de la voluntad interna, tanto por la importancia que concede a los vicios del consentimiento (1812 a 1823), como por su preferente indagación de la intención de los contratantes para interpretar un contrato (1851 y 1857 in fine). Sin embargo, puede afirmarse que nuestro Derecho más bien se orienta hacia el sistema de la voluntad interna declarada, ya que la escueta voluntad interna que no se exterioriza carece de relevancia jurídica, al igual de lo que ocurre con las "reservas mentales", en que existe una voluntad oculta que es contraria a lo que se declara. Sólo en el Derecho Canónico, a propósito del matrimonio (Art. 1101, párrafo 2, del "Codex juris canonici"), se reconoce eficacia a la reserva mental sobre los fines esenciales del matrimonio para invalidar éste: "Pero si una de las partes o las dos, por un acto positivo de voluntad, excluyen el matrimonio mismo, o todo derecho al acto conyugal, o alguna propiedad esencial del matrimonio, contraen éste inválidamente." Suelen distinguirse dos clases de declaraciones de voluntad en un negocio jurídico: las declaraciones recepticias, que para producir la eficacia que le es propia deben estar dirigidas a una determinada persona (notificación al deudor acerca de la cesión de un crédito, oferta contractual, desistimiento, etc.); y las declaraciones no recepticias que para producir sm efectos no requieren de un destinatario concreto o determinado (promesa al público, el testamento) (Trabucchi). 2) El consentimiento, en su segunda acepción, esto es, como acuerdo de voluntades, no existe cuando no hay coincidencia en las dos voluntades, lo que ocurre principalmente en los casos del llamado error-obstáculo, que corresponde al "error in corpore" o error sobre el obje-
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to-cosa del contrato (el compr dor creyó que enajenaba otro clase de contrato que se cele creencia de que se le ha hec creyó que daba en mutuo tal
en el consentimiento hace inexisü
que afectan sólo la validez < con el erTor-nulidad o error-\ ción, y defectos que ni siquier error indiferente y con el tem Para llegar al concurso e ciaciones o tratos previos entre los elementos del contrato h precontractual debe actuarse e que dichos tratos preliminare1 plo, sólo por diversión o entr< el propósito de distraer a la otra persona, podría incurrirs ponsabilidad ( 191 0). Expresar esta responsabilidad precontro genera la obligación de pagar chi), mismos que consisten e obtenido en caso de haberse < El Art. 133 7 del Código < responsabilidad fJrecontractual. L
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casos en que por la ley o por expresamente (1830). Se citan aceptación del mandato (254 7 que se refiere al arrendatario or después del término en el último, además, es el único consentimiento "qui tacet conor lo que hace al arrendador espués de ese término. e una persona lo que constituen los llamados contratos fáctibús público y paga al cobrador inado contenido, requisito éste sa, que da preferencia a la vaación de ésta, pues "de internis "ende fundamentalmente a la vonde al parecer en este punto al r la importancia que concede a 3), como por su preferente inantes para interpretar un cono, puede afirmarse que nuestro tema de la voluntad interna dea que no se exterioriza carece ocurre con las "reservas meoque es contraria a lo que se propósito del matrimonio (Art. nici"), se reconoce eficacia a la del matrimonio para invalidar , por un acto positivo de volundo derecho al acto conyugal, o o, contraen éste inválidamente." claraciones de voluntad en un ias, que para producir la eficaas a una determinada persona sión de un crédito, oferta conraciones no recepticias que para n destinatario concreto o deterto) (Trabucchi). acepción, esto es, como acuerY coincidencia en las dos volunen los casos del llamado in corpore" o error sobre el obje-
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to-cosa del contrato (el comprador creyó adquirir una finca y el vendedor creyó que enajenaba otra), y al "error in negotio" o error sobre la clase de contrato que se celebra (se recibe una suma de dinero en la creencia de que se le ha hecho una donación, pero el que la entrega creyó que daba en mutuo tal cantidad). Sin embargo, no toda deficiencia en el consentimiento hace inexistente el contrato, pues hay vicios del mismo que afectan sólo la validez de un contrato existente, según acontece con el error-nulidad o error-vicio y con la violencia moral o intimidación, y defectos que ni siquiera lesionan su validez, como ocurre con el error indiferente y con el temor reverencial de que se habla después. Para llegar al concurso de voluntades, ordinariamente hay negociaciones o tratos previos entre las partes, que discuten las cláusulas y los elementos del contrato hasta ponerse de acuerdo. En esta etapa precontractual debe actuarse de buena fe, ya que si se llegara a probar que dichos tratos preliminares en una de las partes fueron, por ~jem plo, sólo por diversión o entretenimiento o por mera presunción o con el propósito de distraer a la otra parte e impedir que contratara con otra persona, podría incurrirse en un acto ilícito que engendrara responsabilidad (191 0). Expresamente se impone en el Derecho italiano esta responsabilidad precontractual, llamada "culjJa in contrahendo", que genera la obligación de pagar los llamados "intereses negativos" (Trabucchi), mismos que consisten en la utilidad que el perjudicado hubiera obtenido en caso de haberse celebrado el contrato (Enneccerus). El Art. 1337 del Código civil italiano expresa al respecto: "Tratos y responsabilidad precontractual. Las partes, en el desarrollo de los tratos y en la formación del contrato, deben comportarse según la buena fe." El consentimiento como acuerdo de voluntades se descompone en dos partes o momentos: la oferta o policitación o propuesta, y la aceptación. Cuando la oferta se hace a una persona presente, es decir, que se tiene enfrente, sin fijarle plazo de aceptación, el autor de la oferta queda desligado si la aceptación no se hace de inmediato, y es lo mismo que ocurre cuando la oferta se hace por teléfono, por h1x trasmitido por teléfono, o a través de cualquier otro medio electrónico, óptico o de cualquier otra tecnología que permita la expresión de la oferta y la aceptación de ésta en forma inmediata (1805). La propuesta y la aceptación hechas por telégrafo producen efectos si los contratantes con anterioridad habían pactado por escrito esta manera de contratar ( 1811 ). En estos casos se trata de contrato entre presentes. Ahora bien, es importante hacer notar que el Código civil para el D. F., de mayo de 2000, sólo aplica la regla entre presentes a la oferta hecha por teléfono, omitiendo hacer referencia a otros medios electrónicos como lo hacen los artículos 1805 y 1811 del Código Civil Federal antes mencionado. El contrato entre ausentes tiene lugar cuando la oferta se hace a una
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persona que no está presente, es decir, que no se tiene enfrente, en este caso, como en el anterior, si el autor de la oferta pone un término para aceptar, queda obligado durante todo ese término. Pero si no fija ningún término para aceptar, la ley establece que queda obligado a mantener la oferta por el término de tres días, además del tiempo necesario para la ida y vuelta regular del correo o del medio de comunicación que exista o sea posible, a falta de correo público (1806). Aquí la palabra "ausente" está tomada no en sentido estricto (649), sino en una acepción amplia que también emplea en ocasiones el propio legislador (2392). En todos los casos para que exista acuerdo de voluntades y contrato, es menester que la aceptación sea "lisa y llana", porque si se hace con alguna modificación a la oferta, tal aceptación se convierte en una nueva oferta (181 0). La oferta a un destinatario presente o ausente, con expresa fijación de plazo por el autor de aquélla para aceptar, y la oferta sin fijación de término para aceptar a un destinatario no presente, constituyen en realidad una declaración unilateral de voluntad que es fuente de una obligación a cargo del mismo oferente de mantener en el primer caso por el tiempo que él fijó, y de mantener en la segunda hipótesis por el mencionado plazo legal de tres días, la correspondiente oferta. En estos dos supuestos son conjuntamente la ley y la declaración unilateral de voluntad la fuente de dicha obligación (Borja Soriano). No puede confundirse la oferta o declaración unilateral de voluntad del policitante, que obliga a éste a mantener la propuesta en el término fijado por él o por la ley, según el caso, con el acuerdo de voluntades que se da en el contrato de promesa unilateral de contrato, por virtud del cual ambas partes han convenido que una de ellas quede obligada a celebrar un contrato futuro en las condiciones estipuladas, dentro de un plazo determinado, en caso que la beneficiaria de tal promesa llegue a decidirlo. (Trabucchi). En consecuencia, no es admisible la llamada teoría clásica, sustentada por Demolombe, que acude a un supuesto "precontrato tácito" para explicar la obligación del policitante de mantener la oferta durante un determinado plazo, ni tampoco hace falta recurrir a la responsabilidad por hechos ilícitos o contrarios a las buenas costumbres ( 191 0), como lo sostiene Marty el remitir al art. 1832 del Código de Napoleón, ya que en nuestro Derecho, a diferencia del francés, la declaración unilateral de voluntad está reconocida expresamente por el legislador como fuente de obligaciones. Importa mucho determinar el momento y el lugar en que se perfecciona el contrato entre ausentes, pues por lo que se refiere al lugar, hay que precisar cuál es el tribunal competente para conocer de la in-
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terpretación y cumplimiento dades que debieron llenarse refiere al momento en que para saber si había capacidac terminar en qué forma se ar inicio de la prescripción o p rante el periodo sospechoso de quiebra (Marty). A este propósito hay cm al cual el contrato se perfe acepta; el de la expedición, ce en el momento en que el a envía a un nuncio para dar sistema es adoptado por el A nalmente también, a propó! Código Civil); el de la recepci nuestro Derecho civil (1807) momento en que el policitan enterado todavía de su cont1 perfecto el contrato hasta q por el destinatario de la pro]
12. TRES CONTRATOS DIS< del consentimiento en las que luntades y en las que, por tan
1) El contrato consigo mi!
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que no se tiene enfrente, en r de la oferta pone un término o ese término. Pero si no fija tablece que queda obligado a s días, además del tiempo neorreo o del medio de comunide correo público (1806). Aquí sentido estricto (649), sino en a en ocasiones el propio legiscuerdo de voluntades y contraisa y llana", porque si se hace aceptación se convierte en una
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terpretación y cumplimiento de dicho contrato y cuáles son las formalidades que debieron llenarse para el mismo contrato; y por lo que se refiere al momento en que se perfeccionó, hay también que precisarlo para saber si había capacidad de las partes en ese momento o para determinar en qué forma se aplica la teoría de los riesgos o para fuar el inicio de la prescripción o para esclarecer si el contrato se celebró durante el periodo sospechoso en los casos de concurso de acreedores o de quiebra (Marty). A este propósito hay cuatro sistemas: el de la declaración, conforme al cual el contrato se perfecciona cuando el destinatario declara que acepta; el de la expedición, conforme al cual el contrato se perfecciona en el momento en que el aceptante de la oferta pone en el correo o envía a un nuncio para dar a conocer al policitante su aceptación (este sistema es adoptado por el Art. 80 del Código de Comercio y excepcionalmente también, a propósito de la donación, por el Art. 2340 del Código Civil); el de la recepción, defendido por Laurent y adoptado por nuestro Derecho civil ( 1807), que considera perfecto el contrato en el momento en que el policitante recibe la aceptación, aunque no se haya enterado todavía de su contenido; y el de la información, que considera perfecto el contrato hasta que el oferente se entera de la aceptación por el destinatario de la propuesta. 12. TRES CONTRATOS DISCUTIDOS. Hay algunas formas o expresiones del consentimiento en las que a primera vista no existe el acuerdo de voluntades y en las que, por tanto, también aparentemente no hay contrato: 1) El contrato consigo rnisrno, que tiene lugar cuando una persona por su propio derecho celebra un contrato con otra persona a la que aquélla misma representa. Teóricamente, no hay dificultad para admitir la posibilidad del autocontrato o contrato consigo núsmo, porque en realidad se está en presencia de dos voluntades jurídicas, aunque sicológicamente sea una sola. A este respecto, no existe en nuestro derecho una prohibición general de contratar consigo mismo, ya que sólo se encuentran estas tres prohibiciones especiales: a) Para que el tutor compre o tome en arrendamiento los bienes de su pupilo (569), pero no para que el tutor venda o dé en arrendamiento sus bienes al pupilo. b) Para que el mandatario compre los bienes de su mandante (2280 a 2282), pero no para que el mandatario venda sus bienes al mandante. e) Para que los encargados de los establecinúentos públicos y los funcionarios y empleados públicos tomen en arrendamiento los bienes que
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con las expresadas calidades administren (2405 ), pero no para que dichas personas den en arrendamiento sus bienes a los establecimientos públicos o a la dependencia gubernamental en donde presten sus servicios. Por el contrario, el art. 1395 del Código civil italiano establece la prohibición general del contrato consigo mismo, si bien admite dos excepciones: cuando el representado ha concretado a su representante todos los elementos que debe contener el contrato; y cuando el representante ha sido autorizado expresamente por el representado para contratar con él mismo. Puede considerarse que estas dos excepciones son admisibles también en nuestro Derecho aun a propósito de la misma compraventa, y especialmente cuando se ha conferido un mandato irrevocable para que éste se utilice corno medio para que el mandante cumpla con la obligación contraída con el mandatario (2596-1 °). En estos dos últimos casos de excepción, no existe ya la razón de aquella prohibición general, que no es otra que evitar el peligro de que el representante sacrifique en su propio beneficio los intereses de su representado. 2) El contrato de adhesión, opuesto al contrato negociado o paritario (Josserand), y en el que no hay tratos preliminares o discusiones previas de las partes, sino que una de ellas elabora unilateralmente las condiciones del contrato y a la otra sólo se le deja la posibilidad de aceptarlas, si quiere celebrar el contrato, o de no celebrar éste. Tratándose de servicios indispensables, prácticamente no existe la posibilidad de abstenerse de celebrar el contrato, como ocurre con los servicios de transporte, de energía eléctrica, de teléfono, de gas, etc.; por ello, en estos casos interviene con frecuencia el Estado para vigilar que las cláusulas no extorsionen a los usuarios de tales servicios. Por ello, la Ley Federal de Protección al Consumidor exige que en los contratos de adhesión no se inserten cláusulas que establezcan prestaciones desproporcionadas u obligaciones inequitativas a cargo de los consumidores y que siempre se redacten en español y en términos legibles y comprensibles (arts. 85 a 90). Sin embargo, no puede negarse que en todos estos actos jurídicos haya contrato o acuerdo de voluntades, al menos para aceptar por una de las partes las condiciones elaboradas o propuestas por la otra, por lo que no tiene razón Duguit que niega el carácter de contratos a los conocidos corno contratos de adhesión. No hay que confundir, corno equivocadamente lo hace la Ley Federal de Protección al Consumidor (arts. 85 y 87), los contratos de adhesión con los contratos de machote, ni con las "condiciones generales del contrato" así llamadas en doctrina y en el artículo 1341 del Código civil italiano, y que son aquellas cláusulas que a manera de reglamento contractual de aplicación
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general ha preparado una de
minado tipo de contratos que abstracta, que es lo que suce' ros, y no para celebrar un det
3) Los contratos forzados, .
obliga al particular a celebrar en el caso de la fianza legal hipoteca necesaria (2931, 315 El pacto de capitulaciones recho un pacto obligatorio, 1 régimen legal o presunto, si por fuerza los consortes optar o por la separación de bien 178), formando así dicho p: que necesariamente debe incl momo. En el Derecho Procesal s' do se pretende ejecutar prm efecto devolutivo (Art. 699 del te a otorgar una fianza. En todos los supuestos rr siste la voluntad de obligarse luntades, pues las obligacione de la ley, sino que es precise por tanto, el acuerdo respecti restricción a la libertad de e acuerdo con la distinción ante5 A estos contratos suele porque en ellos la ley obliga nadas condiciones. Así, por ej vía general de comunicación la Ley de Vías Generales de servicio y a contratar con n los requisitos legales y regla (Art. 57 de la misma Ley). l bién tiene el carácter de con rio del viajero (art. 127 de 1 F., de la jurisprudencia de 1< no es obligatorio por una ley va de la oferta que se ha he el hotelero que ofrece el sen o bien dimana de otro contr<
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2405), pero no para que dichas s a los establecimientos públidonde presten sus servicios. digo civil italiano establece la o mismo, si bien admite dos concretado a su representante 1 contrato; y cuando el reprete por el representado para rse que estas dos excepciones ho aun a propósito de la misse ha conferido un mandato medio para que el mandante 1 mandatario (2596-1 °). En esexiste ya la razón de aquella e evitar el peligro de que el neficio los intereses de su re-
contrato negociado o paritario reliminares o discusiones preas elabora unilateralmente las o se le deja la posibilidad de o de no celebrar éste. es, prácticamente no existe la contrato, como ocurre con los ·ca, de teléfono, de gas, etc.; ecuencia el Estado para vigilar usuarios de tales servicios. Por sumidor exige que en los conas que establezcan prestaciones tivas a cargo de los consumiañol y en términos legibles y en todos estos actos jurídicos
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general ha preparado una de las partes para la integración de un determinado tipo de contratos que ella celebra, y que se redactan en forma abstracta, que es lo que sucede, por ejemplo, con las pólizas de seguros, y no para celebrar un determinado contrato en un caso concreto. 3) Los contratos forzados, forzosos o impuestos, o sea, cuando la ley obliga al particular a celebrar un determinado contrato, como acontece en el caso de la fianza legal o judicial (2850, 315 y 317), en el de la hipoteca necesaria (2931, 315 y 31 7), al menos en algunos casos. El pacto de capitulaciones matrimoniales es hoy día en nuestro Derecho un pacto obligatorio, por cuanto que actualmente no existe un régimen legal o presunto, sino que al celebrar el matrimonio deben por fuerza los consortes optar expresamente o por la sociedad conyugal o por la separación de bienes o por un régimen mixto (98-V, 99 y 178), formando así dicho pacto un capítulo o una parte integrante que necesariamente debe incluirse dentro del mismo contrato de matrimonio. En el Derecho Procesal se presenta una situación semejante, cuando se pretende ejecutar provisionalmente una sentencia apelada en el efecto devolutivo (Art. 699 del Cód. Proc. Civiles), obligándose al ejecutante a otorgar una fianza. En todos los supuestos mencionados, aunque muy restringida, subsiste la voluntad de obligarse y el consentimiento como acuerdo de voluntades, pues las obligaciones de tales contratos no nacen directamente de la ley, sino que es preciso que exista de por medio el contrato y, por tanto, el acuerdo respectivo de voluntades. Hay aquí más bien una restricción a la libertad de contratar, que a la libertad contractual, de acuerdo con la distinción antes mencionada. A estos contratos suele llamárseles también "contratos obligatorios", porque en ellos la ley obliga a una persona a contratar y bajo determinadas condiciones. Así, por ejemplo, el concesionario para explotar una vía general de comunicación (una carretera, etc.) que por el Art. 62 de la Ley de Vías Generales de Comunicación está obligado a contratar el servicio y a contratar con cualquier persona del público que satisfaga los requisitos legales y reglamentarios, respetando las tarifas oficiales (Art. 57 de la misma Ley). En el mismo contrato de transporte también tiene el carácter de contrato impuesto o forzado el seguro obligatorio del viajero (art. 127 de la misma Ley) (tesis 400 en el S. J. de la F., de la jurisprudencia de la 3a Sala hasta 197 5 ). A veces el contrato no es obligatorio por una ley, sino que la obligación de contratar deriva de la oferta que se ha hecho al público ( 1861 ), como acontece con el hotelero que ofrece el servicio de alojamiento al público en general; o bien dimana de otro contrato anterior, como sucede con el "contrato
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futuro" que se obliga a celebrar el promitente en un contrato preparatorio de promesa (2243). Dentro de estos contratos impuestos se mencionan también el contrato que es firmado por el juez en rebeldía de una de las partes (224 7) que ha sido condenada al otorgamiento de dicho contrato. (Art. 517-111 Cód. Proc. Civiles y art. 224 7 Cód. Civil). En épocas de crisis económicas, la escasez de artículos de primera necesidad o de viviendas ha hecho que se utilice como remedio ocasional la venta de aquéllos o el arrendamiento de locales, con carácter forzoso. Este moderno intervencionismo administrativo ha aumentado considerablemente y ha dado fundamento para afirmar la existencia en nuestros días de crisis de la autonomía privada (De Castro y Bravo). 12bis. INTERVENCIÓN DE UN TERCERO EN EL CONTRATO. Es un principio general que son las mismas partes las que mediante un acuerdo de voluntades determinan los elementos y el contenido del contrato que ellas han celebrado. Sin embargo, pueden las mismas partes delegar en un tercero para que sea éste el que determine uno de los elementos del contrato que han celebrado ellas, o el contenido mismo del contrato en cuestión. La actuación del tercero en ese caso corresponde a la actuación de un mandatario doble, es decir, de un mandatario de una y otra parte. Tal es el caso previsto en el art. 2251 del Código Civil que permite que un tercero, sea quien determine el precio en una compraventa, y tal es el caso también de un tercero, como es el árbitro, cuando las dos partes que tienen entre sí una relación jurídica controvertida, celebran un acuerdo de arbitraje o compromiso arbitral mediante el cual encomiendan a ese tercero que, ajustándose a determinado procedimiento, sea dicho tercero el que determine en un laudo la prestación que una u otra parte debe realizar o la situación que una u otra parte deban reconocer, ya que con todo acierto existen autores como Ruggiero y Guasp que reconocen en el árbitro a un mandatario doble de uno y otro de los comprometientes, y, además, la razón de la obligatoriedad del laudo arbitral es que éste deriva de una obligación contractual asumida por los comprometientes en el acuerdo de arbitraje de cumplir con dicho laudo, al igual de lo que ocurre con la obligación contractual de cumplir lo convenido en un contrato de transacción, y, por tanto, en uno y otro caso, no es ni una obligación judicial derivada de una sentencia judicial, ni tampoco una obligación legal derivada directamente de la ley. 13. EL OBJETO DEL CONTRATO. El segundo elemento de existencia del contrato es el objeto, acerca del cual es pertinente hacer la advertencia de que, al igual de lo que ocurre con el consentimiento, no toda deficiencia en el objeto del contrato se traduce en la inexistencia de éste, sino
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que puede en algunos casm mente la validez de un cont vicios ocultos de la cosa ena vendida (núm. 72) Conforme a la definición to e inmediato del contrato ciones o derechos (sean éstm que viene desde el Código contrato lo que propiamem transmitida por él. Este obje ser o la prestación de una bien, la prestación de un (1824-11). A este particular r, gía de objeto-cosa o de objeto-h Considerado ya el objeto tación de cosa puede consistí de un género o en la consti venta de una cosa, en la co sión del uso o goce tempora damiento, en el comodato), < cosa debida (ejemplos: devo dada en comodato, devolució Asimismo, la prestación deudor haga algo determinac plo de la primera, es la obli dada conforme al destino co ejemplo de la segunda, es 1< usar la cosa depositada. 14. EL OBJETO-COSA DEL
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determinable en cuanto a su En primer lugar, la cosG antes del contrato, por ejerr der o si se extinguió el créc se trata desapareció definitiv no habría objeto del contra! nacimiento antes de celebra pagar a la otra el "interés n hubiera obtenido si se hubie1 Sin embargo, las cosas ( 1826), como ocurre cuandc después o una cosecha que ~
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itente en un contrato preparamencionan también el contraía de una de las partes (2247) de dicho contrato. (Art. 517-III ). escasez de artículos de primera se utilice como remedio ocasioiento de locales, con carácter administrativo ha aumentado to para afirmar la existencia en ·vada (De Castro y Bravo). EN EL CONTRATO. Es un princias que mediante un acuerdo de el contenido del contrato que en las mismas partes delegar en rmine uno de los elementos del ontenido mismo del contrato en se caso corresponde a la actuae un mandatario de una y otra 2251 del Código Civil que perne el precio en una compravenero, como es el árbitro, cuando relación jurídica controvertida, mpromiso arbitral mediante el ·ustándose a determinado procermine en un laudo la prestación situación que una u otra parte to existen autores como Ruggiea un mandatario doble de uno ás, la razón de la obligatoriedad una obligación contractual asuacuerdo de arbitraje de cumplir rre con la obligación contractual to de transacción, y, por tanto, ligación judicial derivada de una gación legal derivada directamen-
segundo elemento de existencia al es pertinente hacer la advere con el consentimiento, no toda uce en la inexistencia de éste, sino
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que puede en algunos casos hacerlo sólo anulable, afectándose únicamente la validez de un contrato existente, como ocurre en el caso de vicios ocultos de la cosa enajenada o de la pérdida parcial de la cosa vendida (núm. 72) Conforme a la definición legal del contrato (1793), el objeto directo e inmediato del contrato es la creación o la transmisión de obligaciones o derechos (sean éstos reales o personales); pero por una elipsis que viene desde el Código Napoleónico, se menciona como objeto de contrato lo que propiamente es el objeto de la obligación creada o transmitida por él. Este objeto indirecto o mediato del contrato, puede ser o la prestación de una cosa (2011) o la cosa misma (1824-I); o bien, la prestación de un hecho (2027 y 2028) o el hecho mismo (1824-II). A este particular resulta muy útil el empleo de la terminología de objeto-cosa o de objeto-hecho del contrato (Cuna Concalves). Considerado ya el objeto mediato o indirecto del contrato, la prestación de cosa puede consistir: o en la enajenación de una cosa cierta o de un género o en la constitución de un derecho real (ejemplos: en la venta de una cosa, en la constitución de un usufructo) o en la concesión del uso o goce temporal de una cosa cierta (ejemplos: en el arrendamiento, en el comodato), o en la restitución de cosa ajena o pago de cosa debida (ejemplos: devolución de la cosa depositada, arrendada o dada en comodato, devolución de la cantidad dada en mutuo) (2011). Asimismo, la prestación de un hecho puede consistir: o en que el deudor haga algo determinado, o que no lo haga (2027 y 2028). Ejemplo de la primera, es la obligación del inquilino de usar la cosa arrendada conforme al destino convenido o a la naturaleza de dicha cosa, y ejemplo de la segunda, es la obligación del depositario de abstenerse de usar la cosa depositada. 14. EL OBJETO-COSA DEL CONTRATO. La cosa objeto o el llamado objeto-cosa del contrato debe existir en la naturaleza; ser determinada o determinable en cuanto a su especie; y estar en el comercio ( 1825 ). En primer lugar, la cosa debe existir, porque si la cosa ya pereció antes del contrato, por ejemplo, si murió el animal que se iba a vender o si se extinguió el crédito que se iba a ceder o si el bien de que se trata desapareció definitivamente o quedó fuera del comercio (2021 ), no habría objeto del contrato (2224), y el contratante que tuviera conocimiento antes de celebrarlo, de la inexistencia de la cosa, debería pagar a la otra el "interés negativo" (Enneccerus), o sea la utilidad que hubiera obtenido si se hubiera celebrado el contrato con dicha cosa. Sin embargo, las cosas futuras pueden ser objeto del contrato (1826), como ocurre cuando se compra una cosa que se va a fabricar después o una cosecha que se espera recoger. Se exceptúan, no obstan-
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te, como cosas futuras que no pueden ser objeto de contrato, en el caso de hipoteca (ver núm. 301 ), ni los bienes futuros del donante en la donación (2333), y la herencia de una persona viva, aunque ésta preste su consentimiento (1826, in fine, 2950-111, 1665 y 1666). La razón de aquellas dos primeras excepciones es evitar que se pueda extinguir por un contrato el estímulo o incentivo para el trabajo del hombre, así como no permitir o reconocer que se asuma una obligación falta de seriedad, pues quedaría al arbitrio del deudor adquirir o no adquirir bienes en el futuro. La razón de la última excepción ya no es evitar el "votum mortis", esto es, el deseo de que una persona muera y hasta la tentación de procurar su muerte, pues existen contratos como el seguro de vida y la renta vitalicia que se admiten en la actualidad a pesar de dar lugar ellos también al ''votum mortis", sino que el motivo de tal prohibición radica en la necesidad de preservar la libertad del individuo para disponer de sus bienes para después de su muerte hasta el momento mismo en que ésta ocurra (1295 y 1493). No debe confundirse esta prohibición con el contrato en el que el deudor fuara como término su propia muerte, que es la modalidad conocida como término incierto (Marty). Además, la cosa debe ser determinada o determinable, pero no sólo en cuanto a su especie (1825-2"), sino también en cuanto a su cuota o cantidad (J osserand), cuando el objeto del contrato es un género, pues por ejemplo, no se obligaría seriamente quien sólo se comprometiera a entregar aceite de olivo o trigo, ya que bastarían unas cuantas gotas de aquél o unos cuantos granos de éste para cumplir con tal obligación. La determinación de la cosa puede hacerse a través de un hecho que está por realizarse (2251 ), como por ejemplo, si se conviene comprar la pastura que coma un caballo durante una exposición o los vinos que se consuman en un festejo; o a través de la fijación que haga una tercera persona elegida por las partes (2251, in fine, a 2253). Cuando el contrato tiene un objeto-cosa, puede la cosa consistir: a) en un cuerpo-cierto y concreto, o una cosa individualmente determinada, por ejemplo, la finca ubicada en tal sitio que se da en arrendamiento; b) en un género, por ejemplo, una tonelada de frijol "flor de mayo" que se da en mutuo; y e) en dinero, en el caso de las obligaciones pecuniarias, las cuales se subdividen en obligaciones de suma o de cantidad, si el dinero está en el objeto mismo de la obligación, por ejemplo, la obligación del pago del precio a cargo del comprador que es precisamente en dinero, y en obligaciones de valoT, cuando el dinero es sólo el medio de pago que permite la satisfacción por equivalente de la obligación, mas no está él en el objeto mismo de ella, por ejemplo, la obligación del inquilino de indemnizar al arrendador en caso de incendio de la finca arrendada (2435). Por oposición a las obligaciones pecuniaTias, se llaman obligaciones en natumle-
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a aquellas en las que el d dio para solventarlas, como < tienen por objeto un cuerpc común que no están expues (Carbonnier). Cuando se trata de pres la transmisión de la propie< fructo o servidumbre) respec transmisión se opera por efi necesario apelar en nuestro niol, que supone que nace r cho real y que inmediata Código Civil, al igual que 1 concepción, ya que el objet transmitir obligaciones, sino (1793). Por excepción, sólo e de la cosa para la constituciór Cuando se trata de pres dad de éstos, requiere la "esj consiste en hacer cierta y d conocimiento del acreedor (2 Asimismo, es necesario q tendiéndose que están fuera no pueden ser poseídas por disposición de la ley no pue' ticular (748 y 749). Tampoo civil de las personas (2948), del mismo (pago de aliment1 los futuros) (2949 y 2951), n Acerca de este último traslativos de dominio o de
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de dominio del poder público (71
mercio, pueden estos bienes rre con los arrendamientos riberas de los ríos o en las 1 el comodato de pinturas u e temporalmente el Estado pa1 nes que lleven a cabo los pa En relación con este m es oportuno referirse a los bién "bienes de la personalidt que o son inseparables de directamente unidos a ella, "bienes patrimoniales" que no tic
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r objeto de contrato, en el ca·enes futuros del donante en la ersona viva, aunque ésta preste 11, 1665 y 1666). La razón de tar que se pueda extinguir por el trabajo del hombre, así coa una obligación falta de seeudor adquirir o no adquirir a excepción ya no es evitar el una persona muera y hasta la xisten contratos como el segumiten en la actualidad a pesar tis", sino que el motivo de tal reservar la libertad del individespués de su muerte hasta el 95 y 1493). No debe confunel que el deudor fijara como dalidad conocida como término o determinable, pero no sólo en en cuanto a su cuota o cantidad
trato es un género, pues por n sólo se comprometiera a enastarían unas cuantas gotas de a cumplir con tal obligación. hacerse a través de un hecho r ejemplo, si se conviene comrante una exposición o los vitravés de la fijación que haga es (2251, in fine, a 2253). , puede la cosa consistir: a) en dividualmente determinada, por se da en arrendamiento; b) en frijol "flor de mayo" que se da obligacianes pecuniarias, las cuales cantidná, si el dinero está en el plo, la obligación del pago del ecisamente en dinero, y en oblilo el medio de pago que permite "ón, mas no está él en el objeto ón del inquilino de indemnizar la finca arrendada (2435). Por llaman obligaciones en natumle-
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za a aquellas en las que el dinero no es ni el objeto de ellas, m el me-
dio para solventarlas, como ocurre en las mencionadas obligaciones que tienen por objeto un cuerpo-cierto o un género, las cuales tienen de común que no están expuestas a las alteraciones del valor del dinero (Carbonnier). Cuando se trata de prestación de cosa y concretamente consista en la transmisión de la propiedad o de otro derecho real (ejemplo: usufructo o servidumbre) respecto de una cosa cierta y determinada, dicha transmisión se opera por efecto del mismo contrato (20 14 ), sin que sea necesario apelar en nuestro derecho a la artificiosa explicación de Planiol, que supone que nace primero la obligación de transmitir el derecho real y que inmediatamente después se ejecuta, pues nuestro Código Civil, al igual que Bonnecasse, considera inútil esa alambicada concepción, ya que el objeto del contrato puede ser no sólo crear o transmitir obligaciones, sino también crear o transmitir derechos reales (1793). Por excepción, sólo el derecho real de prenda requiere de la entrega de la cosa para la constitución de ese derecho (2858 y 2984). Cuando se trata de prestación de géneros, la trasmisión de propiedad de éstos, requiere la "especificación" o "individualización" de ellos, que consiste en hacer cierta y determinada la cosa objeto del contrato con conocimiento del acreedor (20 15 ). Asimismo, es necesario que la· cosa esté en el comercio ( 1825-3"), entendiéndose que están fuera del comercio, las cosas que por su naturaleza no pueden ser poseídas por algún individuo exclusivamente, o que por disposición de la ley no pueden ser adquiridas en propiedad por un particular (748 y 749). Tampoco puede ser objeto de contrato ni el estado civil de las personas (2948), aunque sí los efectos pecuniarios derivados del mismo (pago de alimentos anteriores o determinación del monto de los futuros) (2949 y 2951 ), ni la comisión de un delito futuro (2950-1 ). Acerca de este último requisito cuando no se trata de contratos traslativos de dominio o de constitución de derechos reales sobre bienes de dominio del poder público (765 y 767), que están por tanto fuera del comercio, pueden estos bienes ser objeto de contratos válidos, como ocurre con los arrendamientos a particulares de zonas federales en las riberas de los ríos o en las playas de los mares, y acontece también con el comodato de pinturas u otras obras artísticas o científicas que facilita temporalmente el Estado para exposición o para estudios o investigaciones que lleven a cabo los particulares. En relación con este mismo requisito del objeto-cosa del contrato, es oportuno referirse a los "derechos de la personalidad", llamados también "bienes de la personalidad", y que son aquellos bienes y derechos que o son inseparables de la persona, o por lo menos están íntima y directamente unidos a ella, a diferencia en uno y en otro caso de los "bi.nu?s patrimoniales" que no tienen ninguna de aquellas dos características.
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A los primeros se les llama bienes esenciales de la personalidad, y dentro de ellos se incluye la vida, la integridad corporal, la libertad, etc., y a los segundos se les conoce con el nombre de bienes sociales e individuales de la personalidad, citándose entre ellos el honor, la intimidad personal, la imagen, el nombre, las obras artísticas y científicas, etc. En épocas pasadas los bienes o derechos de la personalidad eran solo materia del Derecho constitucional, para su reconocimiento y protección frente al Estado en favor del individuo (las "garantías individuales"), o del Derecho penal, para castigar los ataques a los mismos (homicidio, lesiones, injurias, calumnia, etc). Pero hoy día, principalmente a raíz del reconocimiento de la reparación del daño moral con independencia del daño material, e igualmente a virtud de los avances de las ciencias médicas, ha tenido que ocuparse el Derecho civil de los derechos de la personalidad (Federico de Castro y Bravo, Temas de Derecho Civil, Madrid, 1972, págs. 7 a 33). A este respecto, es oportuno destacar que el Código civil expresamente protege la honra y sanciona el daño moral a la misma (406-1, 1819, 1916 y 2370-1), al igual que la Ley de responsabilidad civil para la protección del derecho a la vida, el honor y la propia imagen en el D. F. N o todos estos bienes, ni tampoco en forma absolutamente libre pueden ser objeto de contrato entre particulares, según lo ponen de manifiesto por ejemplo la Ley Federal de Derechos de Autor y la Ley General de Salud. De acuerdo con esta última ley, en la donación y trasplante de órganos y tejidos de seres humanos, intervienen como partes el "receptor" o adquirente, y el "disj}()nente" o enajenante, y éste puede ser el "disponente originario", con respecto a su propio cuerpo y productos del mismo (art. 315 ), incluyendo el propio cadáver o parte del mismo (art. 346), o el "disponente secundario", que es uno de ciertos familiares de aquél y en defecto de ellos la autoridad sanitaria (art. 316), y a su vez el respectivo trasplante o donación tiene las siguientes restricciones a la libertad contractual: a) Los trasplantes de órganos y tejidos en seres humanos vivos sólo pueden hacerse con fines terapéuticos y siempre que estén precedidos de una investigación satisfactoria y no representen un riesgo aceptable para la vida y la salud del disponente y del receptor (art. 321). b) El trasplante o la transfusión sólo puede hacerse por prescripción y bajo control médico (art. 323), y los bancos de órganos y tejidos requieren ser instituciones específicamente autorizadas por la Secretaría de Salud (art. 329 y 330). e) Los trasplantes de órganos y tejidos de seres humanos vivos sólo pueden hacerse cuando no sea posible utilizar órganos o tejidos de cadáveres y, además, está prohibido el trasplante de un órgano único (como
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el corazón), que sea esencial ¡ rabie de un cuerpo humano v d) Para la toma /e órga1 expreso, libre y po escrito Notario o ante dos testigos i dicho disponente en cualquie1 (art. 324), porque dicha disF diferencia de lo que ocurre bién es un derecho de la pe da por una persona para us
MEDAL ciales de la personalidad, y denad corporal, la libertad, etc., y mbre de bienes sociales e indivie ellos el honor, la intimidad s artísticas y científicas, etc. echos de la personalidad eran para su reconocimiento y prodividuo (las "garantías individuagar los ataques a los mismos etc). Pero hoy día, principalreparación del daño moral con !mente a virtud de los avances cuparse el Derecho civil de los e Castro y Bravo, Ternas de De). A este respecto, es oportuno te protege la honra y sanciona 1916 y 2370-I), al igual que la tección del derecho a la vida,
en forma absolutamente libre articulares, según lo ponen de de Derechos de Autor y la Ley donación y trasplante de órganen como partes el "rpceptor" o , y éste puede ser el "disponente o y productos del mismo (art. arte del mismo (art. 346), o el s familiares de aquél y en defec6), y a su vez el respectivo tras"cciones a la libertad contractual: os en seres humanos vivos sólo siempre que estén precedidos representen un riesgo aceptable del receptor (art. 321). lo puede hacerse por prescriplos bancos de órganos y tejidos te autorizadas por la Secretaría os de seres humanm vivos sólo utilizar órganos o tejidos de calante de un órgano único (como
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el corazón), que sea esencial para la conservación de la vida y no regenerable de un cuerpo humano vivo a otro cuerpo humano vivo (art. 322). d) Para la toma órganos y tejidos se requiere el consentimiento expreso, libre y po escrito del disponente originario, otorgado ante Notario o ante dos testigos idóneos, consentimiento que puede revocar dicho disponente en cualquier momento sin responsabilidad de su parte (art. 324), porque dicha disposición solo puede ser a título gratuito, a diferencia de lo que ocurre al derecho a la propia imagen, que también es un derecho de la personalidad, ya que la autorización concedida por una persona para usar o publicar con fines lucrativos su propio retrato puede ser revocada por dicha persona, pero con la responsabilidad de pagar daños y perjuicios (art. 316 de la Ley Federal de Derechos de Autor). e) La enajenación de órganos y tejidos (incluyendo la sangre) en ningún caso podrá hacerse ni por un menor, ni por un incapaz, ni por una persona en estado de inconciencia (art. 326), y sólo en determinados casos por una persona privada de libertad o por una nn~jer embarazada, pero siempre que en este último caso "no implique riesgo para la salud de la mujer o del producto de la concepción", lo cual demuestra que al igual que otros preceptos del código civil (22) nuestra legislación es contraria al aborto (art. 327 y 328). Ni la sangre (art. 332), ni los demás tejidos y órganos pueden ser enajenados a título oneroso (art. 462-ll). j) En cuanto a la transfusión de sangre no se requiere que el citado consentimiento sea por escrito (art. 324), y en ocasiones puede trasmitir alguna enfermedad anterior del donador (hepatitis, paludismo, etc.), sin que ahora haya medios de laboratorio para determinar la existencia de tal peligro, y en cuyo caso habrá la posibilidad de plantear una responsabilidad al médico o a la institución que hubiera practicado la trasfusión contaminante, a menos que previamente se advierta el riesgo eventual al paciente y por escrito se le haga renunciar expresamente a cualquier reclamación posterior. El artículo 67 de la Ley General de Salud y la Norma Oficial Mexicana, NOM-005-SSA2-l993 de la Secofi son contrarias a los derechos de la personalidad, porque violan las garantías individuales de libertad de trabajo, de libertad de manifestación de las ideas y de libertad de creencias religiosas consagradas, respectivamente, en los arts. 5, 6 y 24 de la Constitución, al tratar de obligarse a quienes trabajan en las unidades de salud, dentro de los sectores público, social y privado, a que presten el servicio de planificación familiar, y a que aconsejen se eviten artificialmente los embarazos y se promuevan para ello toda clase de métodos anticonceptivos, con lo cual, además, la "planeación familiar" que significa la libre y autónoma libertad de la pareja individual en orden al número y espaciamiento de sus hijos, se sustituya por la "planificación
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familiar" en la que se arroga el Estado atribuciones para suplantar aquella decisión de la pareja, a fin de reducir el crecimiento demográfico, al cual se han comprometido los Estados mediante degradantes acuerdos internacionales, a la manera de los acuerdos que conciertan los mismos Estados para restringir la extracción de barriles de petróleo o la proliferación de armas nucleares. Finalmente, en doctrina se menciona otro requisito más (Mazeaud) relativo a la cosa objeto del contrato y consistente en que el deudor sea titular del derecho sobre la cosa, y cuyo derecho va a constituirse o a transmitirse en favor del acreedor, pero sin exigirse que ese derecho se tenga por el deudor en el instante mismo de celebrar el contrat~, con tal que sea o llegue a ser titular de él en el momento de constituir o de transmitir ese derecho al acreedor. Sin embargo, éste último requisito atañe más bien a la eficacia del contrato, y a la legitimación de quienes lo celebran, y por ello en los contratos no traslativos de dominio, como el arrendamiento y el comodato, no obsta que la cosa sea ajena con tal de que el contratante esté legitimado para conceder el uso de ella (2401). 15. EL OBJETO-HECHO DEL CONTRATO. El hecho objeto del contrato puede ser positivo (hacer una cosa), como llevar a cabo la ~onstrucción de una determinada casa, o negativo (no hacer una determmada cosa), como la obligación de no vender a determinada persona (2301); y, además, el hecho debe ser posible y lícito (1827). El hecho debe ser posible natural y jurídicamente. Al respecto, en los hechos físicamente imposibles cabe distinguir la imposibilidad objetiva o absoluta, de la imposibilidad subjetiva o "ineptitud" del deudor (Enneccerus), ya que en este último caso la prestación del hecho puede hacerse por otra persona en lugar del deudor y no hay p~opiamente un hecho imposible (1829 y 2027). Tampoco debe confundirse el hecho legalmente imposible, con el hecho ilícito, pudiendo ~itarse .como ejemplos de lo primero: adquirir una cosa que ya es propia, obhgarse a no revocar un testamento, tratar de obligar a una persona a que contraiga matrimonio con otra determinada persona, pretender obligar a una persona a que teste en determinado sentido, el obligarse a no vender (230 1) o a no hipotecar (290 1). El hecho ilícito es el que contradice leyes de orden público o las buenas costumbres ( 1830). Por normas de orden público interno han de entenderse las relativas a la organización política, a la organización judicial, al régimen de bienes inmuebles, a la capacidad y al estado civil de las personas y, en general, las normas de Derecho Público o las normas de Derecho Privado que tengan el carácter de imperativas o de prohibitivas (8). El concepto general de orden público interno es gaseoso y muy variable, en atención a que los intereses sociales que en forma di-
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recta y preferente sobre los guardar con las normas de convencionalismo del legislado lítico, pues ni siquiera cabe al débil contra el fuerte (Ma2 El concepto de buenas co: doctrina le da un contenido 1 varias veces por el legislador nocer su significado. Generaln sociológico de las buenas cost época la conciencia general ac tiende a remrrir al ideal mor tros y demás países de civiliza buenas costumbres al aspecto tiana (Ripert). Aunque esta úl1 certidumbre, hay que reconoct el legislador no define, sino g los tribunales. Cuando el idea juez colocarse por encima d~ (Ripert), en una función sem~ todiaban las buenas costumbn cambios en la jurisprudencia e dencia francesa se negó a ace taje matrimonial, de la cesiór 'de claque' (entre un director cos encargado de promover que posteriormente fueron ap1 ejemplos de contratos contrari tivos a la explotación de casa bidos, la dicotomía entre los contrato de "cuota litis". Una importante sentenci< misión Calificadora de Publi ilícito el contenido de una r de desnudos de hombres y d los impulsos puramente carn las buenas costumbres como que se inspira nuestro actua sentir del común de las pen mente maduras y de criterio que predomina en nuestro m !ación, por ejemplo, la obser el matrimonio, y a la inversa
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ibuciones para suplantar aqueel crecimiento demográfico, al ediante degradantes acuerdos dos que conciertan los mismos arriles de petróleo o la proliotro requisito más (Mazeaud) consistente en que el deudor yo derecho va a constituirse o o sin exigirse que ese derecho ismo de celebrar el contrato, él en el momento de constior. tañe más bien a la eficacia del lo celebran, y por ello en los o el arrendamiento y el como¡ de que el contratante esté le1). . El hecho objeto del contrato o llevar a cabo la construcción hacer una determinada cosa), eterminada persona (2301); y, (1827).
jurídicamente. Al respecto, en istinguir la imposibilidad obje~etiva o "ineptitud" del deudor la prestación del hecho puede deudor y no hay propiamente poco debe confundirse el heilícito, pudiendo citarse como sa que ya es propia, obligarse obligar a una persona a que ada persona, pretender obligar ado sentido, el obligarse a no ce leyes de orden público o las de orden público interno han de política, a la organización jua la capacidad y al estado cinormas de Derecho Público o las arácter de imperativas o de prohipúblico interno es gaseoso y reses sociales que en forma di-
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recta y preferente sobre los intereses individuales se tratan de salvaguardar con las normas de orden público, no pocas veces pecan de convencionalismo del legislador y a veces obedecen a razones de tipo político, pues ni siquiera cabe identificarlas con las normas que protegen al débil contra el fuerte (Mazeaud). El concepto de buenas costumbres no ha sido fijado en la ley, ni la doctrina le da un contenido uniforme. A las buenas costumbres se acude varias veces por el legislador (1830, 1831, 1910), por lo que importa conocer su significado. Generalmente, la doctrina rehuye fijar este concepto sociológico de las buenas costumbres, o sea que en cada país y en cada época la conciencia general acepta una doctrina moral (Laurent), o sea se tiende a recurrir al ideal moral propio de cada nación y que entre nosotros y demás países de civilización occidental, se aproxima el concepto de buenas costumbres al aspecto exterior de los principios de la moralidad cristiana (Ripert). Aunque esta última concepción no de:ja de tener cierta incertidumbre, hay que reconocer en ella uno de esos "conceptos-válvula" que el legislador no define, sino que necesariamente deben ser apreciados por los tribunales. Cuando el ideal moral se oscurece en la sociedad, debe el juez colocarse por encima de la opinión general, dirigirla y no sufrirla (Ripert), en una función semejante a la de los censores romanos que custodiaban las buenas costumbres del pueblo romano. A ello se deben los cambios en la jurisprudencia en esta materia: en un principio la jurisprudencia francesa se negó a aceptar la licitud del seguro de vida, del corretaje matrimonial, de la cesión de clientela de un médico y del contrato 'de claque' (entre un director de teatro y un contratista de éxitos dramáticos encargado de promover la admiración del público), figuras jurídicas que posteriormente fueron aprobadas por los tribunales de Francia. Como ejemplos de contratos contrarios a las buenas costumbres se citan los relativos a la explotación de casas de tolerancia, de centros de juegos prohibidos, la dicotomía entre los médicos, y en algunos países extranjeros el contrato de "cuota litis". Una importante sentencia a propósito de una resolución de la Comisión Calificadora de Publicaciones y Revistas Ilustradas que declaró ilícito el contenido de una revista que publicaba numerosas fotografías de desnudos de hombres y de mujeres con la clara intención de excitar los impulsos puramente carnales de los lectores, definió acertadamente las buenas costumbres como "las directivas y los conceptos morales en que se inspira nuestro actual derecho positivo y que coinciden con el sentir del común de las personas equilibradas, intelectual y emocionalmente maduras y de criterio sereno", o bien como "la concepción ética que predomina en nuestro medio cultural y que informa nuestra legislación, por ejemplo, la observancia de la monogamia y la fidelidad en el matrimonio, y a la inversa, constituyen actos reprobables, o se califi-
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can malas costumbres, en mayor o menor grado, el adulterio, el incesto, la prostitución, el lenocinio y el homosexualismo, y también la incitación, directa o indirecta, a tales actos" (ejecutoria de 18 de marzo de 1976, del 2° Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, en el amparo en revisión 20/76 de Eros, Cía. Editorial, S. A y Editorial Posada, S. A El mismo Tribunal sostuvo criterio simi lar ep y Editorial Posada, S. A El mismo Tribunal sostuvo criterio similar en "Playboy"). "Los negocios inmorales susceptibles de nulidad no son todos aquellos que se celebran en contra de las normas éticas, sino concretamente los contrarios a las buenas costumbres, entendidas estas como el aspecto exterior de la moralidad. Las buenas costumbres dentro del Derecho civil, teniendo siempre en cuenta éste su aspecto exterior, hacen referencia a una vasta comprensión de las normas morales y no se limitan, como sucede en el Derecho penal, a las relaciones sexuales. Pero no resulta sancionable toda manifestación de voluntad contraria a la rigurosa moral cristiana; ni tampoco únicamente lo que es contrario a una regla de normal observancia, porque pueden existir usos contrarios a las buenas costumbres. El negocio será nulo, o porque el hecho que constituye su objeto es contrario a los deberes morales fundamentales (por ejemplo), el acuerdo para un acto obsceno o para la corrupción de un funcionario público, el contrato de mediación para realizar prestaciones inmorales, etc.), o porque el objeto de por sí lícito no puede ser materia de coacción o de contratación con fin de lucro (obligación de contraer matrimonio o estipulación de una compensación dineraria para el reconocimiento del hijo natural). La inmoralidad para que cause la nulidad del negocio, debe referirse a la situación que con el negocio se pretende crear. No es ilícito el negocio por el solo hecho de ser inmora.l la situación que constituye el antecedente del acto mismo (no puede conside-
rarse ilícita, por ejemplo, la obligación de reparar las consecuencias de una relación ilícita)." 'También pueden resultar relevantes a los efectos de la licitud del negocio los motivos. Los negocios de liberalidad (donación, institución de heredero, legado) son nulos cuando el motivo determinante 'único' y 'expreso' es ilícito; los contratos en general son nulos cuando el motivo ilícito sea 'único' y 'común' a las partes" (por ejemplo, arrendamiento de una casa para destinarla a un uso "contra bonos mores") (A. Trabucchi, Istituzioni di Diritto Civile, núm 74). Las "buenas costumbres" no deben reducirse exclusivamente al buen comportamiento en materia sexual, como sucede en el Derecho penal, por ejemplo, la fidelidad en el matrimonio, que es lo que también ordinariamente se cree, sino que abarca también la buena conducta en otros campos de la actividad social, como por ejemplo, la lealtad y bue-
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na fe en el cumplimiento de
"buenas costumbres" comprenc
del individuo dentro de la contrario a las "buenas costum1 te la celebración de un rema de la entrega inmediata o ~ de la subasta y deje de hace¡ pueda aquél quedar como m su favor en un precio muy b los acreedores de éste. En segundo lugar, tampo todos los actos que permite 1 tiga, como por ejemplo, la p ración de concepto entre lo honestidad, lo destaca el af quod licet, honestum est" (no to Esto mismo es también 1 digo civil, cuando expresa qu permitido) o contra las buen: gado a repararlo ... ". Sin embargo, aun despu costumbres" y reducirla al co como el primero de los tre
"honeste vivere, suum cuique tril
te, dar a cada quien lo suyo, elaborar un concepto bien de En este mismo sentido h; de derecho se han abstenido buenas costumbres. Sobrada tumbres son la moral, cuya < embargo, dado que los tribur dio de sus decisiones, cierta fuentes han de acudir. "Las buenas costumbres o filosófico, sino de conformi "Es evidente que las re¡ humanas no son todas inmut: "Pero existe un cuerpo 1 naciones europeas de la filos sobre la cual las divergencia tiempo ... "Los tribunales no han V1 ponde como guardianes de 1<
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r grado, el adulterio, el incesosexualismo, y también la inci(ejecutoria de 18 de marzo de teria Administrativa del Primer 6 de Eros, Cía. Editorial, S. A. na! sostuvo criterio simi lar eP. una! sostuvo criterio similar en de nulidad no son todos aquermas éticas, sino concretamente ntendidas estas como el aspecto tumbres dentro del Derecho ciaspecto exterior, hacen referenrmas morales y no se limitan, as relaciones sexuales. Pero no e voluntad contraria a la riguente lo que es contrario a una ueden existir usos contrarios a nulo, o porque el hecho que deberes morales fundamentales obsceno o para la corrupción e mediación para realizar presbjeto de por sí lícito no puede ón con fin de lucro (obligación de una compensación dineraria ]). La inmoralidad para que cause situación que con el negocio se r el solo hecho de ser inmoral la acto mismo (no puede conside-
de reparar las consecuencias de s a los efectos de la licitud del iberalidad (donación, institución el motiYo determinante 'único' y ral son nulos cuando el motivo (por ejemplo, arrendamiento de a bonos mores") (A. Trabucchi, Iseducirse exclusivamente al buen o sucede en el Derecho penal, onio, que es lo que también ortambién la buena conducta en o por ejemplo, la lealtad y bue-
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na fe en el cumplimiento de lo convenido en los contratos ( 1796). Las "buenas costumbres" comprenden, por tanto, toda la actuación exterior
del individuo dentro de la sociedad en que vive. Así, por ejemplo, es contrario a las "buenas costumbres" el convenio entre dos postores, durante la celebración de un remate judicial, para que uno de ellos a cambio de la entrega inmediata o posterior de una suma de dinero, se retire de la subasta y deje de hacer pujas, para que merced a esta abstención, pueda aquél quedar como mejor postor y obtener así la adjudicación a su favor en un precio muy bajo, en perjuicio del deudor ejecutado y de los acreedores de éste. En segundo lugar, tampoco deben reducirse las "buenas costumbres" a todos los actos que permite la legislación y que ésta no reprime ni castiga, como por ejemplo, la prostitución y el homosexualismo. Esta separación de concepto entre lo que permite la ley y lo que condena la honestidad, lo destaca el aforismo del jurisconsulto Paulo: "non omne quod licet, honestum est" (no todo aquello que se permite, es honesto). Esto mismo es también lo que se deduce del artículo 191 O del Código civil, cuando expresa que "el que obra ilícitamente (lo que no está permitido) o contra las buenas costumbres cause daño a otro, está obligado a repararlo ... ". Sin embargo, aun después de deslindada así la noción de "buenas costumbres" y reducirla al concepto "honestidad" en el comportamiento, como el primero de los tres deberes que imponía la justicia romana "honeste vivere, suum cuique tribuere, alterum non laedere" (vivir honestamente, dar a cada quien lo suyo, no perjudicar a los demás), no es posible elaborar un concepto bien definido e invariable de "buenas costumbres". En este mismo sentido hacen notar Planiol y Ripert: "Los tratadistas de derecho se han abstenido generalmente de definir extensamente las buenas costumbres. Sobrada razón han tenido, ya que las buenas costumbres son la moral, cuya definición no les incumbe propiamente. Sin embargo, dado que los tribunales son los llamados a sancionar, por medio de sus decisiones, ciertas reglas de moral, hay que decidir a qué fuentes han de acudir. "Las buenas costumbres no se determinan según un ideal religioso o filosófico, sino de conformidad con los hechos y la opinión común ... "Es evidente que las reglas morales imperantes en las sociedades humanas no son todas inmutables ... "Pero existe un cuerpo común de doctrina moral, tomado por las naciones europeas de la filosofía antigua y de las tradiciones cristianas, sobre la cual las divergencias son mínimas y van atenuándose con el tiempo ... "Los tribunales no han vuelto la espalda a la misión que les corresponde como guardianes de la moral...
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"A veces, la obligación, aun teniendo como origen relaciones inmorales, no persigue en el momento en que se contrae, tal fin y más aún, responde a un deber moral, como en el caso de auxilios prestados a una concubina abandonada. Por otra parte, un mismo acto puede, según las condiciones en que se realiza, ser o no ser inmoral, especialmente si se atiende a que sea o no remunerado y a las condiciones de la remuneración ... " (Marcelo Planiol y Jorge Ripert, Tratado Práctico de Derecho Civil Francés, Tomo VI, Las Obligaciones, Primera Parte, Habana, 1940, núms. 229 y 230, págs. 314 a 315 ). A pesar de esta vaguedad y cierta imprecisión del concepto de "buenas costumbres", pueden aceptarse las ideas de Laurent en el sentido que en cada país y en cada época, la conciencia general de la población 1eepta una doctrina moral, o sea que se tiende a recurrir al ideal moral propio de cada nación y en un determinado tiempo, lo que hace que en nuestro país y demás países de civilización occidental el concepto de buenas costumbres se aproxime, según hace notar Ripert en "La Regla Moral en las Obligaciones Civiles", al aspecto exterior de los actos conforme a la moral cristiana, y en estas mismas ideas coincide Alberto Trabuchi en sus Instituciones de Derecho civil. Hay contratos en los que el objeto-hecho consiste en la obligación del deudor de realizar una determinada actuación, pudiendo ser ésta de una de estas dos clases: las obligaciones de medio o de actividad, como por ejemplo la del profesionista en el contrato de prestación de servicios profesionales (2613 y 2615), u obligaciones de res•tltado, como por ejemplo las del porteador en el contrato de transporte (264 7 a 2650). Las primeras sólo exigen del deudor escuetamente su correcta actuación y diligencia, en tanto que las segundas atienden al resultado mismo o beneficio concreto que de la obligación deriva el acreedor (Demogue, Mazeaud, Josserand y Trabucchi). La anterior distinción tiene cierta semejanza con la vieja diferencia romana entre la "locatio operarum" que sólo atendía a los servicios mismos que se prestaban, y la "locatio operis", que se interesaba exclusivamente por la obra o resultado de tales servicios. Esta clasificación reviste cierta trascendencia, porque en las obligaciones de medio o de actividad, para exigir responsabilidad al deudor que ha realizado o prestado su actividad, es preciso que el acreedor alegue y compruebe la negligencia, el dolo o la impericia en que haya incurrido el deudor; mientras que en las obligaciones de resultado, la responsabilidad se presume a cargo del deudor, quien es el que debe acreditar el caso fortuito o la fuerza mayor, si pretende eximirse de responsabilidades. Esta dualidad de obligaciones se ha tratado de reducir a la distinción entre responsabilidad subjetiva y responsabilidad objetiva aplicada a los contratos (J. Frossard, La Distintion des Obligations de Moyens el des Obligations de Resultat, París, 1965).
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Finalmente, se considera y no un hecho ajeno (Jossera mesa de "port-fort", cuando una cantidad de dinero en un determinado hecho (1841
16. EL OBJETO DEL CONTR Ley Federal de Protección al zación y Metrología de 1992 D.F. de 1996 y la Ley Feder; gulan con normas imperativa to, de la libertad contractu numerosos contratos. Así, se faculta a la Secr para definir el contenido obl didos dentro de las "normas o torizar precios de bienes y Federal del Consumidor, par; de la Ley Fed. de Comp. Ec< Asimismo, debe declarars1 uso específico que va a darse I bre el que se transmita o se dica sobre dicha clase de pr contrato, ventas, permutas, ' modatos, aportaciones a soci uso coincidir con el uso espt mueble por el Estado y se Propiedad (arts. 3034-VII y Prop. arts. 13-XIII y XIV y? Todo este intervencionisr tos, amenaza paralizar la co1 dichas leyes en letra muerta, burocrático y un enorme pn observancia de semejantes dü 17. LA CAPACIDAD PARA O
tud que la ley reconoce a 1 que es la "capacidad de. goce", rechos, que es la "capacidad d Sobre la capacidad jurídi1 tos dos principios generales: Primer principio. La 'cG excepción, desde el moment su muerte. Así lo reconoce el
MEDAL como ongen relaciones inmoque se contrae, tal fin y más en el caso de auxilios prestados arte, un mismo acto puede, seser o no ser inmoral, especialunerado y a las condiciones de Jorge Ripert, Tratado Práctico s Obligaciones, Primera Parte, 14 a 315). precisión del concepto de "bues de Laurent en el sentido que iencia general de la población tiende a recurrir al ideal moral 'nado tiempo, lo que hace que ción occidental el concepto de ace notar Ripert en "La Regla pecto exterior de los actos conmismas ideas coincide Alberto civil. ho consiste en la obligación del tuación, pudiendo ser ésta de s de medio o de actividad, como ontrato de prestación de servigaciones de res'lltado, como por o de transporte (264 7 a 2650). etamente su correcta actuación atienden al resultado mismo o deriva el acreedor (Dcmogue, ·or distinción tiene cierta semee la "locatio operarum" que sólo taban, y la "locatio operis", que se sultado de tales servicios. ndencia, porque en las obligaxigir responsabilidad al deudor d, es preciso que el acreedor olo o la impericia en que haya s obligaciones de resultado, la deudor, quien es el que debe ayor, si pretende eximirse de aciones se ha tratado de redusubjetiva y responsabilidad objeti' La Distintion des Obligations de
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Finalmente, se considera que el hecho debe ser propio del deudor y no un hecho ajeno (Josserand), si bien está permitida la llamada promesa de "port-fort", cuando el deudor se obliga a pagar al acreedor una cantidad de dinero en caso de que un tercero no acepte realizar un determinado hecho (1841 y 2800). 16. EL OBJETO DEL CONTRATO Y EL ESTADO. Cuatro leyes recientes, la Ley Federal de Protección al Consumidor de 1992, la Ley de Normalización y Metrología de 1992, la nueva Ley del Desarrollo Urbano del D.F. de 1996 y la Ley Federal de Competencia Económica de 1993, regulan con normas imperativas y de orden público y substraen, por tanto, de la libertad contractual aspectos esenciales del objeto de muy numerosos contratos. Así, se faculta a la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial para definir el contenido obligatorio de productos y servicios comprendidos dentro de las "normas oficiales mexicanas", así como para fijar o autorizar precios de bienes y tarifas de servicios, y a la Procuraduría Federal del Consumidor, para vigilar y verificar su cumplimiento (art. 7 de la Ley Fed. de Comp. Económica). Asimismo, debe declararse expresamente en el contrato respectivo el uso específico que va a darse por el particular a cada inmueble urbano sobre el que se transmita o se conceda cualquier forma de tenencia jurídica sobre dicha clase de predios (incluyendo, por tanto, promesas de contrato, ventas, permutas, donaciones, arrendamientos, depósitos, comodatos, aportaciones a sociedades, contratos de obra, etc.) y debe tal uso coincidir con el uso especial que le haya sido asignado a dicho inmueble por el Estado y se haya inscrito en el Registro Público de la Propiedad (arts. 3034-VII y 3062 Cód. Civ. y 125-VI Regto. Reg. Pub. Prop. arts. 13-XIII y XIV y 74 Ley del Des. Urb. del D. F.) Todo este intervencionismo oficial en la elaboración de los contratos, amenaza paralizar la contratación en grandes sectores, o convertir dichas leyes en letra muerta, ya que se requeriría un gigantesco aparato burocrático y un enorme presupuesto para hacer expedita y efectiva la observancia de semejantes disposiciones. 17. LA CAPACIDAD PARA CONTRATAR. La capacidad jurídica es la aptitud que la ley reconoce a la persona para adquirir y tener derechos, que es la "capacidad de. goce", o para usar o poner en práctica esos derechos, que es la "capacidad de ejercicio". Sobre la capacidad jurídica de las personas tiene el Código Civil estos dos principios generales: Primer principio. La "capacidad de goce" la tiene toda persona, sin excepnon, desde el momento de su concepción hasta el momento de su muerte. Así lo reconoce el artículo 22 del Código Civil:
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"Art. 22.-La capacidad jurídica de las personas físicas se adquiere
por el nacimiento y se pierde por la muerte; pero desde el momento en que un individuo es concebido, entra bajo la protección de la ley y se le tiene por nacido para los efectos declarados en el presente código". Por respeto a esta capacidad de goce, inherente al valor y a la dignidad de la persona humana, y por ser el derecho a la vida el soporte necesario de todos los demás derechos, no puede la ley permitir ni el aborto para privar la vida al concebido y no nacido, ni la eutanasia para poner fin a la vida humana de una persona disminuida, enferma o moribunda, cualesquiera que sean los medios o motivos para hacerlo. Es muy importante y de gran actualidad distinguir la eutanasia o pretendido derecho de dar muerte a una persona, y el derecho a morir en paz o derecho a una muerte digna. Existe eutanasia positiva, cuando se realiza una acnon que por su naturaleza causa la muerte a una persona, y eutanasia negativa, que es la abstención de suministrar los medios ordinarios y obligatorios para conservar la vida de una persona. No hay eutanasia, ni positiva, ni negativa, cuando se suspende el proceso reanimatorio de medios no ordinarios o no obligatorios para mantener con vida artificial o puramente vegetativa a una persona con muerte cerebral irreversible sin esperanza de revivir. En estos casos no se mata, ni se hace morir a la persona, s6fo se le deja morir al no suministrarle los medios no ordinarios o no obligatorios para conservarle esa vida artificial o puramente vegetativa. A este respecto Pío XII aprobaba el retiro de aparatos respiratorios al paciente virtualmente muerto a fin de permitirle morir en paz, y Paulo VI consideraba una tortura inútil imponer una reanimación vegetativa en la última etapa de una enfermedad incurable para la prolongación estéril de una vida que se dirige naturalmente hacia su final (Leandro Rossi, Eutanasia, Diccionario Enciclopédico de Teología Moral, Madrid, 1986, págs. 1362 a 1368). Acerca de este tema sostiene el Moderno Catecismo de la Iglesia Católica que "aunque la muerte se considere inminente, los cuidados ordinarios debidos a una persona enferma no pueden ser legítimamente interrumpidos. El uso de analgésicos para aliviar los sufrimientos del moribundo, incluso con riesgo de abreviar sus días, puede ser moralmente conforme a la dignidad humana si la muerte no es pretendida, ni como fin ni como medio, sino solamente prevista y tolerada como inevitable". Pero aclara también que "la interrupción de tratamientos médicos onerosos, peligrosos, extraordinarios o desproporcionados a los resultados puede ser legítima", ya que "interrumpir estos tratamientos es rechazar el "encarnizamiento terapéutico", y agrega que "con ésto no se pretende provocar la muerte; se acepta no poder impedirla", y
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que "las decisiones deben ser ne competencia y capacidad, gales, respetando siempre legítimos del paciente" (núms. Segundo principio. La "e persona, pero con las excep< propósito de los contratos em "Son hábiles para contratar tod La "capacidad para contrata es una de las manifestacione~ aptitud reconocida por la le contrato sin necesidad de sub N o debe confundirse la e general, consistente ésta en 1 para adquirir y tener determ tos. Así, por ejemplo, no pue edad tenga una parcial incap; der ser Presidente de la Rer Constitución exige que para años cumplidos; como tampOl capacidad de ejercicio por e conforme a la Constitución. E gitimación y no de una incap Carecen de la capacidad ¡ también discapaces que son r ~n cuyo caso se encuentran 1 Uos mayores de edad dismmt que tengan intervalos lúcidos' por sí mismos, o manifestar s Hay menores que tienen ocurre con los emancipados habilitan/e" (Mazeaud), que es tratos traslativos de propieda 11). En cambio, es un caso < presenta con los menores qu( con respecto a los contratos r prestación de servicios profes do, etc. Asimismo, están legit lo hacen respecto de bienes de su propio trabajo (428-1, imitación de que requieren enajenar o gravar sus bienes Para determinados actos t2
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las personas físicas se adquiere rte; pero desde el momento en la protección de la ley y se le dos en el presente código". inherente al valor y a la digni1 derecho a la vida el soporte no puede la ley permitir ni el y no nacido, ni la eutanasia a persona disminuida, enferma edios o motivos para hacerlo. alidad distinguir la eutanasia o persona, y el derecho a morir realiza una acción que por su na, y eutanasia negativa, que es ordinarios y obligatorios para egativa, cuando se suspende el 'os o no obligatorios para manvegetativa a una persona con a de revivir. En estos casos no sólo se le deja morir al no suo obligatorios para conservarle retiro de aparatos respiratorios de permitirle morir en paz, y imponer una reanimación vermedad incurable para la proige naturalmente hacia su final Enciclopédico de Teología Moderno Catecismo de la Iglesia sidere inminente, los cuidados a no pueden ser legítimamenpara aliviar los sufrimientos del iar sus días, puede ser moralsi la muerte no es pretendida, ente prevista y tolerada como a interrupción de tratamientos arios o desproporcionados a los "interrumpir estos tratamientos utico", y agrega que "con ésto acepta no poder impedirla", y
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que "las decisiones deben ser tomadas por el paciente, si para ello tiene competencia y capacidad, o si no por los que tienen los derechos legales, respetando siempre la voluntad razonable y los intereses legítimos del paciente" (núms. 2779 y 2278). Segundo principio. La "capacidad de ejercicio" la tiene también toda persona, pero con las excepciones expresas de la ley, principio que a propósito de los contratos enuncia así el artículo 1798 del Código Civil: "Son hábiles para contratar todas las personas no exceptuadas por la ley". La "capacidad para contratar" pertenece a la capacidad de ejercicio, y es una de las manifestaciones de ella. Consiste, según Messineo, en la aptitud reconocida por la ley a una persona para estipular por sí el contrato sin necesidad de substitución o de asistencia de otras personas. No debe confundirse la capacidad de ejercicio con la legitimación en general, consistente ésta en las condiciones especiales que la ley exige para adquirir y tener determinados derechos, o bien para ejercitar éstos. Así, por ejemplo, no puede afirmarse que un joven de 20 aúos de edad tenga una parcial incapacidad de ejercicio por el hecho de no poder ser Presidente de la República con esa edad, en virtud de que la Constitución exige que para ser Presidente se requiere la edad de 35 aúos cumplidos; como tampoco que un extranjero tenga una parcial incapacidad de ejercicio por el hecho de carecer de derechos políticos conforme a la Constitución. En anibos casos se trata de una falta de legitimación y no de una incapacidad. Carecen de la capacidad para contratar los incapacitados o llamados también discapaces que son personas con incapacidad natural y legal, en cuyo caso se encuentran los menores de 18 aúos de edad, y "aquellos mayores de edad dismmuidos o perturbados en su inteligencia, aunque tengan intervalos lúcidos" y que "no pueden gobernarse y obligarse por sí mismos, o manifestar su voluntad por algún medio" (450). Hay menores que tienen capacidad de ejercicio para contratar. Así ocurre con los emancipados (643), si bien requieren de una 'formalidad habilitante" (Mazeaud), que es la autorización judicial para celebrar contratos traslativos de propiedad o de hipoteca sobre bienes raíces (643II). En cambio, es un caso de legitimación y no de capacidad la que se presenta con los menores que sean peritos en una profesión o actividad con respecto a los contratos relacionados con ellas (639), como serían la prestación de servicios profesionales, el contrato de obra a precio alzado, etc. Asimismo, están legitimados para contratar los menores cuando lo hacen respecto de bienes que han adquirido ellos con el producto de su propio trabajo (428-1, 429 y 537-IV in fine), pero también con la imitación de que requieren igualmente de la autorización judicial para enajenar o gravar sus bienes inmuebles (435 y 643-II). Para determinados actos tan importantes o mayores aún que el contra-
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to en general, como el matrimonio y el testamento, se tiene legitimación, aun sin tener todavía una capacidad normal (148 y 1306-1), ya que pueden realizarse válidamente antes de. llegar a la mayoría de edad. También para celebrar el contrato de trabajo basta la edad de 14 años (art. 123-111 Constitucional y 5° Ley Fed. Trabajo). Asimismo, para ciertos actos procesales o formales basta una edad inferior a la exigida para la mayoría de edad (Arts. 441, 496 y 1502-11 del Cód. Civil). Aunque los menores que se han hecho pasar como mayores presentando certificados falsos del Registro Civil, o que dolosamente han manifestado que lo eran, no pueden alegar la acción de nulidad, no es porque sean capaces anticipadamente, sino como una sanción a su actuación dolosa: "malitia suplet aetatem" (640 y 2521 ). La incapacidad para contratar (450) en una o en ambas partes que han celebrado un contrato es causa de invalidez de éste (1795-1) y da origen a una acción de nulidad relativa (2228), de la cual, por tanto, no podría valerse cualquier interesado, sino sólo el mismo incapaz (2230), si bien podría convalidarse por confirmación o por prescripción el mencionado contrato (2233, 2236 y 638). A propósito de la fianza, se ha considerado que la incapacidad del deudor principal es una excepción puramente personal que sólo por él y no por el fiador puede ser alegada ante el acreedor (2797 y 637). La Suprema Corte ha interpretado equivocadamente que la compra por un abogado respecto de un bien que ha sido objeto de un juicio en que ha intervenido dicho profesionista, constituye un caso de incapacidad y que implica la nulidad absoluta. Sin embargo, en este supuesto se está frente a una falta de legitimación para celebrar el contrato de que se trata. Sobre esta cuestión concreta, es oportuno destacar el cambio del Código civil de 1928, que en relación con Jos abogados (2276), restableció la vieja prohibición del Código civil de 1870 (Art. 2970), que había abolido ya el Código civil de 1884, de acuerdo con las observaciones de don Miguel Macedo. El artículo 2970 del Código Civil de 1870, suprimido en el Código Civil de 1884, decía: "Los abogados no pueden comprar los bienes y derechos que sean objeto de un litigio en que intervengan por su profesión." "Este artículo había sido inspirado por el deseo de proteger a los litigantes contra el abuso de su ignorancia o necesidad: conforme a las ideas modernas de que la ley sólo debe proteger a Jos que por sí mismos no pueden defenderse, esta disposición era insostenible. Si el cliente que tiene capacidad legal, cree que le conviene vender a su abogado los bienes o derechos sobre los cuales litiga, no hay razón para que la ley se Jo prohíba a título de protección y declarándose más competente que él
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mismo para juzgar de sus int Código Civil, 1884, pág. 112). Finalmente, en relación e considerar la cuestión relativ< en el contrato. Al efecto, cua terviene un tercero, la funció dor, si simplemente aproxima si sólo transmite la voluntad quien celebra el contrato por tes (núm. 12bis). En los dos I requieren tener capacidad pa ser capaces de contratar para el caso del representante, se porque es éste quien manifies jurídicos sobre el patrimonio sita ser capaz de contratar. Como consecuencia de to guras limítrofes:
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el testamento, se tiene legitima'dad normal (148 y 1306-1), ya tes de. llegar a la mayoría de de trabajo basta la edad de 14 Fed. Trabajo). Asimismo, para una edad inferior a la exigida y 1502-II del Cód. Civil). ho pasar como mayores presenvil, o que dolosamente han mar la acción de nulidad, no es sino como una sanción a su ac0 y 2521). en una o en ambas partes que invalidez de éste (1795-1) y da (2228), de la cual, por tanto, o, sino sólo el mismo incapaz confirmación o por prescripción 638). A propósito de la fianza, del deudor principal es una exor él y no por el fiador puede 7).
equivocadamente que la compra que ha sido objeto de un juicio 'sta, constituye un caso de incaoluta. Sin embargo, en este sue legitimación para celebrar el estión concreta, es oportuno des1928, que en relación con los prohibición del Código civil de ya el Código civil de 1884, de Miguel Macedo. El artículo 2970 el Código Civil de 1884, decía: bienes y derechos que sean objesu profesión." "Este artículo haroteger a los litigantes contra el nforme a las ideas modernas de e por sí mismos no pueden deble. Si el cliente que tiene capader a su abogado los bienes o ay razón para que la ley se lo rándose más competente que él
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mismo para juzgar de sus intereses." (Datos para el Estudio del Nuevo Código Civil, 1884, pág. 112). Finalmente, en relación con la capacidad para contratar hay que considerar la cuestión relativa a la posible intervención de un tercero en el contrato. Al efecto, cuando en la celebración de un contrato interviene un tercero, la función de éste puede ser muy diversa: mediador, si simplemente aproxima o pone en contacto a las partes; nuncio, si sólo transmite la voluntad de una de las partes; o representante, si es quien celebra el contrato por cuenta y en nombre de una de las partes (núm. 12bis). En los dos primeros casos, ni el medidor ni el nuncio requieren tener capacidad para contratar, pero las partes en sí deben ser capaces de contratar para que el contrato sea válido. En cambio, en el caso del representante, se necesita que éste sea capaz de contratar, porque es éste quien manifiesta su voluntad, la cual produce sus efectos jurídicos sobre el patrimonio del representado, quien no siempre necesita ser capaz de contratar. Como consecuencia de todo lo expuesto, hay que distinguir tres figuras limítrofes: a) La capacidad para contratar, que es una subespecie de la capacidad de ejercicio aplicada al contrato (Messineo). Por regla general tienen esta capacidad todas las personas, salvo las expresamente exceptuadas por la ley (1798), en cuyas hipótesis excepcionales están los menores de 18 años, y los mayores de edad cuya inteligencia se encuentre en las condiciones anormales que les impidan gobernarse y obligarse por sí mismos, o manifestar su voluntad por sí mismos (450). b) La ''formalidad hahüitante", que consiste en una autorización o permiso que a una persona capaz se otorga por una autoridad, judicial o administrativa, para la celebración de un determinado contrato (Mazeaud). En este caso se halla el menor emancipado que requiere de autorización judicial, para enajenar o gravar los bienes inmuebles de su propiedad (643-11). En situación similar se encuentra el extranjero, quien debe recabar permiso de la Secretaría de Relaciones Exteriores para comprar un bien inmueble, de aquellos que pueden ser adquiridos por él, ya que los ubicados en las costas o en la frontera no pueden adquirirse por los extranjeros (2274). En todos estos casos no se plantea una cuestión de incapacidad, porque las personas de referencia tienen capacidad para contratar en general; pero, sin embargo, para celebrar determinados contratos, en función de la persona con quien se contrata o en razón del objeto del contrato, requieren de una autorización judicial o de un permiso administrativo. La falta de una o de otro, en su caso, hace que el contrato esté afectado de nulidad relativa, ya que el contrato produce sus efectos y deja de hacerlo hasta que se pronuncie su nulidad y, sobre todo, el contrato en cuestión puede ser
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convalidado posteriormente a través de la autorización judicial o del permiso administrativo que para el efecto se obtengan. e) La legitimación para contratar, que es la facultad reconocida por la ley en una determinada persona para que pueda ser parte de un contrato determinado. La falta ele legitimación para contratar produce en el contrato la nulidad absoluta, porque las normas que privan ele legitimación a determinadas personas en relación con ciertos contratos son verdaderas normas prohibitivas (8). Así como se menciona la "capacidad de ejercicio para contratar", entendida como la aptitud reconocida por la ley a una persona para estipular por sí el contrato sin necesidad de substitución o de asistencia de otras personas (Messineo); también se alude a la incapaciclacl de goce para contratar cuando una persona no puede ni por sí ni por medio de representante ser parte en un determinado contrato (Mazeaucl). En este sentido, la legitimación puede equipararse a la "capaciclacl de goce para contratar" y se distingue de la antes mencionáda capacidad de ejercicio para contratar, en que en esta última el contrato no puede celebrarse directa o personalmente por el incapaz, pero puede, en cambio, celebrarse a través ele su representante legal, en tanto que cuando hav falta ele legitimación no puede celebrarse el colltrato en cuestión ni por sí ni por medio ele representante. Tenemos como ejemplos ele falta de legitimación para contratar: el lego en una profesión que no puede celebrar contrato ele prestación de servicios profesionales sin el título respectivo (2608); los representantes, los mandatarios, lm corredores y los empleados públicos no pueden comprar los bienes de cuya venta o administración están encargados (2280. 2281 y 2282); los tutores no pueden comprar ni tomar en arrendamiento los bienes ele sus pupilos (569); los incapaces que no pueden hacer donaciones ni aún por medio de su tutor (576); los extranjeros que no pueden comprar ni adquirir por contrato los bienes inmuebles ubicados en las fronteras o en las costas (2274); los magistrados, jueces y demás empleados públicos que no pueden tomar en arrendamiento los bienes que deban arrenclarse en los negocios en que intervengan (2404). Sólo dos extremos opuestos contempla a propósito de la capaciclacl nuestra legislación, a saber: por un lado, la capacidad general y presunta que a materia ele regla general establece el artículo 1798 del Código Civil: "son hábiles para contratar todas las personas no exceptuadas por la ley"; y por otro lado, las dos mcapacidades que a manera ele excepciones a esa regla general establece el artículo 450 del Código civil, requiriendo siempre para cada una ele estas dos excepciones una declaración judicial, es decir, o una "declaración de estado de minoridad" (arts. 902 y 903 Cócl. Proc. Civ.), o una sentencia de interdicción, es decir, "declaración de inca:pacidad por causa de demencia" (arts. 904 y 905 Cód. Proc. Civ.).
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Entre estos dos extremo de 1942 dos situaciones inte 1a. La "inhabilitación" q1 previo con asistencia técnica diciones de demencia habitt dar lugar a la interdicción, nas que por el abuso habi cientes expongan a sí m económicos, o del sordomuc cibido educación suficiente, pierde únicamente su capa< administración ordinaria (an En nuestro Derecho, ya bajo el Código Civil de 187 da como una supervivencia que pretende ser un Derech 2a. La "incapacidad no l de nulidad de actos realiza clarada en estado de inter' estaba ella por cualquier e;¡ pacidad de entender o de actos, b) que tales actos pm e) que ese perjuicio resultó Ninguna de estas dos l expresamente en nuestra le de la declaración judicial e para que una persona no p excedan de la administrac apoyo en la amplitud de le artículos 1830, 191 O y 222! cialmente un determinado e estaba en incapacidad de e grave perjuicio para él y que actuó el otro contratante. 1 ramente excepcional, podrí; jurídico en cuestión se hal tornada como consecuencia do, o debido al gradual de probarse, además, el grave con el acto de referencia mala fe con que actuó el o Se trataría de un caso el mismo Código civil itali; 1447 a 1452) y disposicion
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la autorización judicial o del e obtengan. s la facultad reconocida por la e pueda ser parte ele un conión para contratar produce en s normas que privan ele legitición con ciertos contratos son de ejercioo para contratar", enla ley a una persona para estisubstitución o de asistenua ele lude a la incapacidad de goce puede 1ii por sí ni por medio ünado contrato (Mazeaud). En pararse a la "capacidad de goce s mencionada capacidad dr e;er·ma el contrato no puede celecapaz, pero puede, en cambio, legaL en tanto que cuando hav rse el contrato en cuestión m enemos como ejemplos de falta n una profesión que no puede icios profesionales sin el título s mandatanm, lo~ corredores \" rar los bienes de cuya Ycnta o 2281 v 2282): los tutores no iento ]¿s b1enes de sus pupilos r donaciones ni aún por medio o pueden comprar ni adquirir dos en las fronteras o en las demás empleados públicos que s bienes que deban arrendarse 4).
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Entre estos dos extremos opuestos contempla el Código civil italiano de 1942 dos situaciones intermedias, a saber: 1a. La "inhabilitación" que declara el juez después de un examen previo con asistencia técnica, cuando una persona se encuentra en condiciones de demencia habitual que no fuere suficientemente grave para dar lugar a la interdicción, o en los casos de prodigalidad, o de personas que por el abuso habitual de bebidas alcohólicas o de estupefacientes expongan a sí mismas o a su familia a graves perjuicios económicos, o del sordomudo y ciego de nacimiento que no hubiere recibido educación suficiente, en cuyos supuestos la persona "inhabilitada" pierde únicamente su capacidad para realizar actos que excedan de la administración ordinaria (art. 415). En nuestro Derecho, ya no son incapaces los ''pródigos", que lo eran bajo el Código Civil de 1870 (Art. 433-1), supresión que ha sido criticada como una supervivencia del individualismo en nuestro Código Civil que pretende ser un Derecho Privado Social (Castán Taheñas). 2a. La "incapacidad no declarada", para pedir la declaración judicial de nulidad de actos realizados por una persona que no haya sido declarada en estado de interdicción, pero en los que se prueba: a) que estaba ella por cualquier causa, incluso de carácter transitorio, en incapacidad de entender o de querer en el momento en que realizó esos actos, b) que tales actos produjeron un grave perjuicio a dicha persona, y e) que ese perjuicio resultó de la mala fe del otro contratante (art. 428). Ninguna de estas dos situaciones intermedias se encuentra prevista expresamente en nuestra legislación, y por ello no existe la posibilidad de la declaración judicial de una "inhabilitación" o "incapacidad parcial" para que una persona no pueda realizar válidamente actos jurídicos que excedan de la administración ordinaria; sin embargo, es posible con apoyo en la amplitud de los términos del acto ilícito a que aluden los artículos 1830, 191 O y 2225 del Código civil, que pueda anularse judicialmente un determinado contrato que una persona que se prueba que estaba en incapacidad de entender o de querer realizó ese contrato con grave perjuicio para él y que ese perjuicio resultare de la mala fe con que actuó el otro contratante. Por ejemplo: para este último caso, verdaderamente excepcional, podría probarse que la persona que realizó el acto jurídico en cuestión se hallaba bajo la acción de alguna droga, o trastornada como consecuencia de un accidente violento que hubiera sufrido, o debido al gradual deterioro mental de un anciano, etc., debiendo probarse, además, el grave perjuicio que hubiere sufrido dicha persona con el acto de referencia y que ese perjuicio fuere el resultado de la mala fe con que actuó el otro contratante. Se trataría de un caso similar, pero no igual a la lesión, ya que en el mismo Código civil italiano existen disposiciones para la lesión (arts. 1447 a 1452) y disposiciones diferentes para la incapacidad no declara-
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da (art. 428), puesto que en aquel caso hay un hecho accidental y en el segundo, ordinariamente una situación permanente. 18. LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO. Aunque exista el consentimiento en un contrato, puede ser deficiente por falta de conocimiento o por falta de libertad, esto es, por un vicio que afecte a la inteligencia (error o dolo) o por un vicio que afecte a la voluntad (violencia) o por un vicio que afecte a una y a otra facultad (la lesión). La presencia de cualquiera de estos vicios puede invalidar el contrato ( 1795- 11) y lo hiere de nulidad relativa (2228). 19. EL ERROR. Se entiende por error la opinión subjetiva contraria a la realidad (Mazeaud) o la discrepancia entre la voluntad interna y la voluntad declarada (Saleilles). Hay cuatro clases de errores posibles de cometer en un contrato: el error obstáculo o error impediente (Mazeaud), cuando recae sobre la naturaleza del contrato o sobre la identidad de la cosa (el "error in negotio" y el "error in corpore" de que antes se habló) que hacen inexistente el consentimiento y, por tanto, el contrato (1794-1 y 2224); el error-nulidad o error-vicio, que hace anulable el contrato; el error indiferente, que no afecta a la validez del contrato; y el error rectificable, que tampoco anula el contrato, pero autoriza a una corrección o enmienda posterior del mismo. El error nulidad puede consistir actualmente en un error de hecho o en un error de derecho (1813). Por el contrario, en el Cód. Civil de 1884 el error de derecho no anulaba el contrato (Art. 1296). Por excepción, en la transacción no tiene relevancia el error de derecho, porque las partes, en lo que se refiere a la materia controvertida ''res dubia ", han convenido en prescindir de la solución que daría la ley a la disputa. Un ejemplo aclara cómo el error de derecho puede viciar el consentimiento en un contrato, sin que ello contradiga la presunción general de conocimiento de la ley (21) "nemo jus ignorare censetur", ya que se trata de dos conceptos diferentes: una persona adquiere un terreno en una zona residencial con la declarada finalidad de construir en él un edificio de departamentos, ignorando que en dicha zona está prohibido este tipo de construcción. Existe error de derecho que el comprador puede hacer valer frente al vendedor para reclamarle la nulidad de la compra-venta, pero ese error no autorizará al comprador a construir el edificio de departamentos en dicha zona. El error-nulidad existía en el Código napoleónico cuando recaía sobre la sustancia de la cosa o sobre la identidad de la persona, lo que dio lugar a una larga y casuística interpretación jurisprudencia! que desembocó a convertir la concepción objetiva del error en una concepción subjetiva y a reducir el error-nulidad a aquellos casos en que se ha considerado la sustancia de la cosa o la identidad de la persona u otra circunstancia concreta como el motivo determinante que se tuvo para contratar. De es-
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tas conclusiones de la juris legislador para establecer q motivo determinante de la vo (1813), pero a condición df re ese motivo", o bien, "qu mo contrato que se celebr< no por otra causa" (1813). trina después de resumir la consentimiento, cuyo concq guiente: "El error relevan creencia inexacta, respecto df cipal del negocio, conforme concretas circunstancias del N o hay que confundir f para celebrar el contrato, e ción de tal contrato. Ejem¡ que con el precio que obt no, no podré anular aquel me venda a la postre tal < expresamente se hace cons único y exclusivo propósit< Francisco me ofrece, este F cias de nulidad del contrate El error indiferente no afe se reduce a contratar en e las que se pensó, pero no realidad no se hubiera con! bien ubicado y con buenas que la duela de los pisos es U na cuarta categoría d aun cuando no anula el , puesto que da lugar a la 1 terreno con superficie apro de $100.00 el metro cuadra• superficie en más o menos caso, del precio que se cub1 Por analogía, puede a¡ simple escritura. Por ejemr mero sesenta de las calles pero en el contrato se ano número setenta en vez de 1 el de un contrato de arren• cuyo despacho se le identif ro 328. Esta equiparación
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ay un hecho accidental y en el rmanente. . Aunque exista el consentiente por falta de conocimiento 'cio que afecte a la inteligencia a la voluntad (violencia) o por d (la lesión). vicios puede invalidar el contiva (2228). la opinión subjetiva contraria a entre la voluntad interna y la de cometer en un contrato: el ), cuando recae sobre la natude la cosa (el "error in negotio" 6) que hacen inexistente el con94-I y 2224); el error-nulidad o el error indiferente, que no afecctijicable, que tampoco anula el enmienda posterior del mismo. !mente en un error de hecho o ontrario, en el Cód. Civil de l contrato (Art. 1296). Por exancia el error de derecho, porateria controvertida "res dubia", 'ón que daría la ley a la dispue derecho puede viciar el conello contradiga la presunción "nemo jus ignorare censetur", ya s: una persona adquiere un telnrada finalidad de construir en do que en dicha zona está proerror de derecho que el comedor para reclamarle la nulidad utorizará al comprador a consha zona. napoleónico cuando recaía sotidad de la persona, lo que dio n jurisprudencia! que desembocó or en una concepción subjetiva os en que se ha considerado la la persona u otra circunstancia se tuvo para contratar. De es-
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tas conclusiones de la jurisprudencia de Francia se aprovechó nuestro legislador para establecer que el error-nulidad es el que "recae sobre el motivo determinante de la voluntad de cualquiera de los que contratan" (1813 ), pero a condición de que "en el acto de la celebración se declare ese motivo", o bien, "que se pruebe por las circunstancias del mismo contrato que se celebró éste en el falso supuesto que lo motivó y no por otra causa" (1813). A esta misma conclusión ha llegado la doctrina después de resumir la evolución histórica del error como vicio del consentimiento, cuyo concepto final se ha condensado en la fórmula siguiente: "El error relevante como vicio del negocio, consiste en la creencia inexacta, respecto de algún dato que se valora como motivo principal del negocio, conforme a la conducta negocia! de las partes, en las concretas circunstancias del negocio" (Federico de Castro y Bravo). No hay que confundir el anterior "motivo determinante" que se tuvo para celebrar el contrato, con el móvil interno que indujo a la celebración de tal contrato. Ejemplo: Si vendo mi casa a Pedro porque creo que con el precio que obtenga podré comprar a Francisco un terreno, no podré anular aquella venta por el hecho de que Francisco no me venda a la postre tal casa. Sin embargo, si al vender aquella casa expresamente se hace constar que la operación se llevó a cabo con el único y exclusivo propósito de adquirir con el precio el terreno que Francisco me ofrece, este pacto podría eventualmente tener consecuencias de nulidad del contrato. El error indiferente no afecta a la validez del contrato y ordinariamente se reduce a contratar en condiciones más onerosas o desfavorables de las que se pensó, pero no al extremo de que de haberse conocido la realidad no se hubiera contratado. Ejemplo: se compra un edificio muy bien ubicado y con buenas rentas en un precio razonable, creyéndose que la duela de los pisos es de encino e ignorándose que son de ocote. Una cuarta categoría de error lo constituye el error de cálculo, que aun cuando no anula el contrato, no es completamente indiferente, puesto que da lugar a la rectificación (1814). Ejemplo: Se compra un terreno con superficie aproximada de 4,000 metros cuadrados a razón de $100.00 el metro cuadrado y posteriormente resulta una diferencia de superficie en más o menos, que debe pagarse o descontarse, según el caso, del precio que se cubrió. Por analogía, puede aplicarse el mismo precepto a los errores de simple escritura. Por ejemplo: Cayo, dueño únicamente de la casa número sesenta de las calles de Hidalgo, vende a Sempronio dicha casa, pero en el contrato se anota por error de escritura que vende la casa número setenta en vez de la casa número sesenta. Otro caso podría ser el de un contrato de arrendamiento de un despacho en un edificio y a cuyo despacho se le identificara con el número 3028 en vez del número 328. Esta equiparación en materia de error la reconoce acertada-
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mente el Código civil portugués de 1967: ''Art. 249.-Enor de Cálculo o de escritura. Los simples errores ele cálculo o de escritura, que aparecen del propio conrexto ele la declaración o a través de las circunstancias en que se hizo la declaración, solo dan derecho a la rectificación ele ésta." En cambio. no constituye propiamente una categoría inclepencliente de las anteriores el llamado enor de wten11ediario. A él se refiere el Art. 27 del Código Suizo de las Obligaciones: "Las reglas que conciernen al error se aplican por analogía, cuando la voluntad ele una ele las partes ha sido transmitida inexactamente por un mensajero o cualquier otro intermediario." Este mismo enor de transmiszón se encuentra previsto en el Art. 120 del Código civil alemán: "La declaración ele voluntad que ha sido hecha de una manera inexacta por la persona o el establecimiento que debía transmitirla. puede 5er atacada en las mismas condiciones que, según el artículo 119, la hecha por error." A esta clase ele error se aplican las reglas generales anteriores, ele acuerdo con la más autorizada doctrina: "Error de inlPmiediano. Importa poco que el intermediario sea un mandatario o un mensajero o que ~ea una admmistración, la aclmimstracíón ele telégrafos, por ejemplo. El error de transmisión, cuando ha habido falta ele concordancia entre la voluntad y su declaración, es asimilado el error cometido por los mismos conrratantes" (Rossel): Para que se tenga en cuenta el enor-nulirlad como vicio del consentimiento, basta que afecte a "cualquiera de los que contratan" ( 1813), pues es irrelevante que el error sea unilateral o bilateral. Tampoco se requiere que el enor-wt!idad sea irreconocible o imprevisible, ya que en nuestro Derecho simplemente se ex1ge: 1". que el error recaiga "sobre el motivo determinante ele la voluntad". o sea sin importar que el error sea o no previsible; y, 2", que el referido motivo haya sido declarado expresamente o se pruebe que por las circunstancias del mismo contrato se celebró éste en el falso supuesto que lo motivó y no por otra causa (1813), es decir, que a través de declaración expresa o de las pruebas mclicaclas pueda reconocerse su existencia. La nuhdacl del contrato por error sólo pu~de invocarla la pane que sufrió el error (2230), y la acción para que se declare tal nulidad prescribe en diez aüos si la víctima del error no llegó antes a descubrir dicho vicio (638, 1159 y 2236), ya que sí esto último ocurre, la prescripción extintiva se consuma en el plazo ele 60 días a partir del día en que el error fue conocido (2236), y es también a partir ele ese conocinuento cuando puede la víctima, s1 así lo desea. confirmar el contrato expresamente (2233 ), o ratificarlo tcí.citamente mediante el cumplimíenro voluntario a través del pago o ele cualquier otro modo (2234). 20. EL ERROR-BUENA FE. El Código civil menciona en distintos preceptos y a propósito de muy diversas instituciones la buena fe con que se ha obrado y con que se debe actuar. Así se alude a la buena fe en
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el matrimonio putativo ( 19 la posesión en general (801 (81 0-I), a la buena fe en prescripción positiva ( 1152 ren ele un heredero aparen de los contratos (1796), a 1 (2126 ), a la buena fe de enajenaciones que serían st ciones (1886, 2164, 2165, 2 los terceros que han con1 (2583, 2584, 2565, 2568 y : Dentro de esta gran va guir dos diferentes conceptc En primer lugar, la bt fundamentalmente, conforrr ciales y, por tanto, las pa1 con sinceridad, lealtad y h engaüar a nadie. En la ac romana entre contratos de e taban delimitados exclusiva mula, y los contratos de naturaleza misma de las p de las obligaciones. El Art. 1796 del Cód. C na fe, cuando establece qu obligan a los contratantes 1 pactado, sino también a las conformes a la buena fe, al 1 También con este prím mano la simple palabra "fo y honesta, de firme propósi contraídas y de sincera int1 die. A ella se refería Ulpía dem fallere" (grave cosa es tr A esta primera sígnific fe-vinculante" o "buena je-no1 principio moral que rige la rar, celebrar y, sobre todo, lo expresamente pactado o bién a la naturaleza misma to celebrado (1976). En un segundo sentid<
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7: "Art. 249.-Error de Cálculo o lo o de escritura, que aparecen a través de las circunstanCias en echo a la rectificación de ésta." te una categoría independiente 1/JNiiano. A él se refiere el /\rt. : "Las regla' que conciernen al oluntacl de una ele las partes ha ensajero o cualquier otro inter"ón se encuentra previsto en el eclaración ele voluntad que ha la persona o el establecnniento da en las mismas condiCiones error." A esta clase ele error se e acuerdo con la más autorizaarta poco que el intermediario sea una aclmmistración, la adEl error de transmisión, cuando a voluntad y su declaraCJón, es 10s contratantes" (Rossel): ·-nulidad como vicio del consende los que contratan" (1H1~~). teral o bilateral. whdad sea Irreconocible o im·mplemente se ex¡gc: 1". que el ante de la voluntad". o sea sin e; y. 2". que el referido motivo pruebe que por las circunstanen el falso supuesto que lo moir. que a través de declaración a reconocerse su existencia. sólo pu~cle invocarla la parte para que se declare tal nulidad error no llegó antes a descubrir si esto último ocurre, la preszo ele 60 días a partir del día es tamb1én a partir ele ese coasí lo desea. confirmar el contácitamente mediante el cumde cualquier otro modo (2234). civil menciona en distintos pre¡stituciones la buena fe con que . Así se alude a la buena fe en
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el matrimonio putativo ( 198, 255 a 257 del CCDF), a la buena fe en la posesión en general (806 y 807) y para la adquisición de los frutos (810-1}, a la buena fe en las adquisiciones por accesión (900) o por prescripción positiva (1152 y 1153), a la buena fe en quienes adquieren de un heredero aparente (1343), a la buena fe en el cumplimiento de los contratos (1796), a la buena fe de quien enajenó un bien ajeno (2126), a la buena fe de quienes han adquirido a título oneroso en enajenaciones que serían susceptibles de impugnación en otras condiciones (1886, 2164, 2165, 2167, 2247, 2330 y 3009) y a la buena fe en los terceros que han contratado con un mandatario sin facultades (2583, 2584, 2565, 2568 y 2598). Dentro de esta gran variedad de disposiciones legales, cabe distinguir dos diferentes conceptos de buena fe. En primer lugar, la buena fe significa el principio de carácter ético fundamentalmente, conforme al cual los hombres en sus relaciones sociales y, por tanto, las partes en todos los contratos, deben proceder con sinceridad, lealtad y honradez y con el ánimo de no lesionar ni engañar a nadie. En la actualidad ha desaparecido la vieja distinción romana entre contratos de estricto derecho, cuyo alcance y significación estaban delimitados exclusivamente por los términos escuetos de la fórmula, y los contratos de buena fe, en los que se atendía también a la naturaleza misma de las prestaciones convenidas, para fijar el alcance de las obligaciones. El Art. 1796 del Cód. Civil adopta esta primera acepción de la buena fe, cuando establece que los contratos "desde que se perfeccionan, obligan a los contratantes no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a las consecuencias que, según su naturaleza, son conformes a la buena fe, al uso o a la ley". También con este primer significado se usaba en el Derecho Romano la simple palabra ''fides", sin adjetivo, a manera de conducta leal y honesta, de firme propósito de ejecutar puntualmente las obligaciones contraídas y de sincera intención de no lesionar, ni de engañar a nadie. A ella se refería Ulpiano en su sentencia de Digesto: "Grave est fidem fallere" (grave cosa es traicionar la confianza). A esta primera significación de buena fe, podría llamársele "buena fe-vinculante" o "buena fe-norma", en virtud de que se identifica con un principio moral que rige la conducta de las partes y las obliga a preparar, celebrar y, sobre todo, a ejecutar los contratos sin atenerse sólo a lo expresamente pactado o a la letra del convenio, sino ajustarse también a la naturaleza misma de las prestaciones convenidas y del contrato celebrado (1 976). En un segundo sentido puede tomarse asimismo la buena fe, en
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cuanto "buena fe-convalidante" o "error-buena Ji'". Conforme a este concepto la buena fe implica una especie ele error en que se encuentra una de las partes al celebrar un determinado contrato o al realizar cienos actos jurídicos. Este error no v1eia el contrato ni lo anula, sino que a diferencia del error-nulzdad o error-Vlcio que se ha considerado en el parágrafo precedente, se trata de un error que purifica al contrato y lo hace inatacable. Es un error que lejos ele ser pe1juclicial a la eficacia de los actos jurídicos, tiene un efecto creador o protector (Cunha Gonc;alvez). Este error consiste en que una persona que celebra un contrato está convencida ele haber procedido en armonía con el derecho, tal como ocurre en la posesión, en las adquisiciones por accesión o prescripción positiva, en el matrimonio putativo, en la restitución de lo indebido, en la adquisición ele los frutos, en la evicción y en los vinos reclhibitorios en la compraventa y, sobre todo, en una serie de adquisiciones o ele actos que son inatacables sólo en el caso ele que hubiera habido buena fe ele por medio (1886, 2164, 2165, 2247. 2330, 2583, 2584, 2565, 2568, 2598 y 1343) A esta buena fe suele designársele bajo el nombre de ''protPcción de la confwnw" o principio del respeto a la apariencia jurídica, y se reduce fundamentalmente a la tutela ele la buena fe, por cuanto que el que obra de buena fe, fiándose ele cuanto aparece según las manifestaciones de otro, debe ser protegido, pero esta confianza no es ciega, va que con tal protección se persigue únicamente la salvaguardia del tercero que haya sido cuidadoso y diligente en el conocimiento del negocio y ele sus circunstancias (Trabucchi). L1. buena fe en este segundo sentido no es un estado de absoluta negación o inacción ele pensamiento, sino ele un verdadero error, debido a la discordancia entre la verdad de las cosas y la información en apariencia fundada que ele ella tenga el que celcbr~ el contrato de que se trata. El error que se involucra en esta forma de la buena fe es exclusivamente un error de hecho y requiere, además, que sea excu.1able, ya que de no ser así, habría una culpa grave y muy cercana al dolo "culpa lata dolus est". "La ignorancia ele hecho, decía Paulo en el Digesto, solamente no perjudica a una persona, cuando no se le puede objetar suma negligencia, porque ¿qué se dirá si en la ciudad todos supieran lo que sólo él ignora?" ("Sed focü ignom ntia ita dem11111 wique non 11ocet, si non ei snrnma negligentia objiciatuT; quid enim si omnes in civitalP sciant, quod ille solus ignomt".)
21. EL DOLO. La definición legal del dolo es correcta, ·'cualquiera sugestión o artificio que se emplee para inducir a error o mantener en él a alguno de los contratantes" (1815), pues está inspirada en la clásica definición romana "Oumis calliditas, jállatia, machinatio ad cinwnvmiendurn, Jallendurn, decipiendum alterum adhibita" (Labeón).
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Se distingue el dolo in mente se alude. así como t bueno (que consisre más bie1 exagera las cualidades o el merciantes, sin tener traset error-indiferente), v el dolo dolo bueno hay q~1e tener del contrato, puede constitu to para integrar la co111peten que clemgra indirectamente Muy escaso margen se t no", en virtud de que la ét correcta no sólo frente a t zón, frente a aquéllos a q1 servir, es decir. a los cons indefensos fí·ente a los gra1 que los medios masivos de cado el efecto de la publiü teles, el cine, la radio y, consumidor sin darse éste < ción publicitaria (Roger Fm Delma~. 1968, págs. 32 v sil De acuerdo con esta~ ic midor ex1ge que la publind turas, etiquetas o empaque comprensibles v legibles y < medida, sancionándose los i su caso hasta clausura del 130 v 131-III), v a su vez ! zación prescribe que las m; los servicios que estén CO!l mexicanas" se ajusten a las pena en caso ele incumpli prohíba su comercialización, 11 ~) e imponga multas en s El dolo pnncipal recae s voluntad ele los comratante: un contrato que ele otra n por consiguiente, un error-vi. El dolo incidental recae s cen a un contratante contr; más onerosas, como en el e; La utilidad ele conside1 erroT-provocado y no un error
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.Ji'". Conforme a este concepto en que se encuentra una de las trato o al realizar ciertos actos ni Jo anula, sino que a diferenha consicleraclo en el parágrafo ifica al contrato y lo hace inapetjudicial a la eficacia de los rotector (Cunha Gonc;alvez). na que celebra un contrato csnonía con el derecho, tal como es por accesión o prescripción la restitución de lo indebido, icción y en los vinos reclhibiton una serie de adquisiciones o 1 caso de que hubiera habtclo 165. 2247. 2330, 25H3, 2584, ajo el nombre de ''prol!Yóón de apariencia jurídica, y se reduce na fe, por cuanto que el que arece según las manifestaciones confianza no es ciega, va que nte la salvaguardia del tercero conocimiento del negocio y ele e en este segundo sentido no es n de pensamiento, sino de un entre la verdad de las cosas v la e ella tenga el que celebr~ el rma de la buena fe es exclusiaclemás, que sea exc11sable, ya e y muy cercana al dolo "c11lpa ecía Paulo en el Digesto, solaando no se le puede objetar en la ciudad todos supieran lo ita dell/11111 CIIUJIIP 1/011 1/0CI'/, si eni111 si OIIIIU'.I in ávltalP scwn.t, 1 dolo es correcta, "cualquiera inducir a error o mantener en ues está inspirada en la clásialia, machinatio ad cácumwnim" (Labeón).
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Se distingue el dolo incidental del dolo principal, a que posteriormente se alude, así como también se establece diferencia entre el dolo bueno (que consiste más bien en tilla pequeüa astucia '\ollertia". que :;ólo exagera las cualidades o el valor de una cosa v que usan muc!w los comerciantes, sin tener trascendencia jurídica, ya que sólo engendra un error-indiferente), y el dolo malo (que tiene efectos jurídicos). Acerca del dolo bueno hay que tener presente que si bien no afecta a i::1 validez del contrato, puede constituir en ocasiones frente a terce¡·os un elemento para integrar la competenw; desleal. a virtud de una jJilbiicación blaz que demgra indirectamente los artículos de los competidon·<>. Muy escaso margen se trata de dejar hov día al llamado "dolo !meno", en virtud de que la r;bca de la jmblindad exigr que é<>ta sea ie;tl v correcta no sólo frente a la competencia, sinu tZJmbién con mavor razón, frente a aquéllos a quienes está dirigida v tiene la vocación de servir, es decir, a los consumidores, que se enutemran clesarm~tdo~ e indefensos frente a los grandes intereses comerciales c11 esta época en que los medios masivos ele difusión de todos los órdenes han multiplicado el efecto de la publiciclacl, ya que la prema. los anuncios, los carteles, el cine, la radio y, sobre todo, la televisión producen en el consumidor sin darse éste cuenta. un estado permanente de impregnación publicitaria (Roger Foures, Lt' Ihoit et la P11UnitrS. Paris Editions J. Delmas, 1968, págs. 32 y sigs. y 53 y stgs.) De acuerdo con estas ideas la Lev Federal de Protccuón al Consumidor exige que la publiudacl sea ve{az y completa en anuncios, envolturas, etiquetas o empaques, siempre en idioma espaüol, en téTminos comprensibles y legibles y conforme al sistema general ele unidades de medida, sancionándose los incumplimientos al respecto con multas y en su caso hasta clausura del establecimiento (art'>. 32, :u. 31, 127, 129. 130 y 131-IIl), y a su vez la Lev Fedcral ~obre Metrología v N ormalización prescribe que las matenas primas, los procesos, los productos y los servicios que estén comprendidos dentro de las "normas oficiales mexicanas" se ajusten a las características y especificaciones ele éstas, so pena en caso ele incumplimiento, ele que "la autoridad competentt>'. prohíba su comercialización, inmovilice los productos (arts. 40, 52, 57 y 112) e imponga multas en su caso. El dolo pnncipal recae sobre la causa o motivo determinante ele la voluntad ele los contratantes, esto es, cuando induce a éstos a celebrar un contrato que de otra manera no hubieran celebrado, y engendra, por consiguiente, tlll error-vicio o nnn-nJt!idad. El dolo incidental recae sobre otros aspectos o circunstancias que hacen a un contratante contratar sólo en condiciones menos favorables o más onerosas, como en el caso ele! nTor-indifi'rente. La utilidad de considerar al dolo, que al final de cuentas es un error-provocado y no un error-espontáneo, estriba en que es más fácil pro-
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bar el dolo por las maquinaciones y artificios que se emplean y, además permite exigir daüos y petjuicios que en el error-espontáneo no es posible reclamar. Cuando hay dolo bilateral, porque las dos partes procedieron con dolo, ninguna ele ellas puede reclamar indemnización a la otra ( 1817). Ejemplo: El comprador para obtener un precio bajo por una detenninada finca, dolosamente hace creer al vendedor que dicho inmueble está a punto de ser expropiado, y por su parte, el vendedor con el fin de recibir un precio elevado recaba dolosamente un avalúo exagerado, o bien presenta contratos ele arrendamiento del mismo bien con rentas ficticiamente altas. La mala fe ele una de las partes que consiste en "la disimulación del error de uno de los contratantes una vez conocido", por parte de aquella (1815. w fine), se equipara en sus efectos al dolo como vicio del consentimiento ( 1816). En el Derecho Romano se distinguía en sus efectos el dolo con respecto a la violencia, por cuanto que el primero viciaba al contrato en el caso de provenir ele un tercero, sólo cuando la otra parte Jo sabía, en tanto que la violencia viciaba el contrato aun cuando emanara ele un tercero sin conocimiento de la otra parte (1816 y 1818). Sin embargo, en nuestro Derecho civil la distinción apuntada tiene una significación puramente histórica, ya que cualquiera que sea el origen del error provocado, sea que surja espontáneo o que dimane de maniobras dolosas ele la otra parte o de un tercero, dicho error sólo viciará el consentimiento y será causa de nulidad relativa del contrato, exclusivamente cuando recaiga sobre el motivo determinante del contrato. El dolo proveniente de un tercero, conocido o no por tmo de Jos contratantes, sólo vicia el consentimiento cuando provoca en la otra parte un error-nulidad que ha sido "la causa determinante" del mismo contrato ( 1H16), o sea cuando recae "sobre el motivo determinante de la voluntad'' de este últnno contratante ( 1813 ). Es más, cuando el dolo proviene ele un tercero. con conocimiento de uno de los contratantes, se configura la mala fe que se equipara al dolo ( 1815, iu fine, y 1816). La obra el el dolo es el engaüo fa!latw ", que puede producirse lo mismo con palabras o actos positivos que por medio de deliberadas omisiones. Debido a ello la reticencia se ha equiparado al dolo, o sea al "dolo negativo". El silencio o la reticencia pueden ser constitutivos de dolo en todos aquellos casos en que la buena imponga --como generalmente debe entenderse que impone- el deber ele informar plenamente al otro contratante, sobre Jos hechos o circunstancias importantes cuyo conocimiento pueda determinarle a desistir de la celebración del contrato (Diez-Picaza). Así, si en una venta el vendedor calla al comprador la existencia de un litigio pendiente sobre la cosa vendida en que se
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encuentra implicado aquél, impugnar ele nula la venta Sin embargo, puede o< de información que impone nulidad del contrato. sino , en una compraventa en q ocultos de la cosa (2145), 1 to, sino que puede sólo da1 ciones en ningún caso tien las respectivas prestacione~ que en la acción redhibitoria y petjuicios por dicha retic o "quanti minoris" se con (2144). En suma, a pesar ocultos se refiere a hechos berse conocido por el com1 o habría pagado un precio en cuestión es perfectamen dimana la obligación de 2142), que faculta al perjL dos mencionadas acciones e
22. LA VIOLENCIA De a,
cia fisica o "vis ablativa" o '! sica o algún agente materio llevarle la mano para que de la embriaguez total, en se trata propiamente de m violencia moral, o más pn Cócl. Civil de 1884 se le 1 medio ele amenazas o de ft ta disyuntiva: o aceptar en , él o para personas muy al!< to ( 1819), a cuya violencia virtud ele ella no se supri liándola a que prefiera un; voluntas est voluntas".
Como requisito objetivo consentimiento, es necesari< rias a derecho, por lo que la juicios que puedan resultar no constituyen o engendran para que la coacción sea le recta entre el derecho que t
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tificios que se emplean y, acleque en el error-espontáneo no las dos partes procedieron con indemnización a la otra ( 1817). n precio bajo por una determivendedor que dicho inmueble su parte, el vendedor con el fin losamente un avalúo exagerado, ·ento del mismo bien con rentas ue consiste en "la disimulación na vez conocido", por parte de sus efectos al dolo como vicio a en sus efectos el dolo con res¡ primero viciaba al contrato en o cuando la otra parte lo sabía, ntrato aun cuando emanara de parte (1816 y 1818). Sin embarón apuntada tiene una significaiera que sea el origen del error que dimane de maniobras dolo"cho error sólo viciará el consen·va del contrato, exclusivamente nante del contrato. , conocido o no por llllü ele los nto cuando provoca en la otra causa determinante" del mismo obre el motivo determinante de (1813). Es más, cuando el dolo nto de uno ele los contratantes, al dolo (1815, u1 fine, y 1816). 1/atia", que puede producirse lo que por medio de deliberadas ha equiparado al dolo, o sea al Kia pueden ser constitutivos ele buena imponga --<:omo gene- el deber ele informar plenahas o circunstancias importantes a desistir de la celebración del nta el vendedor calla al comprasobre la cosa vendida en que se
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encuentra implicado aquél, esta reticencia daría derecho al comprador a impugnar de nula la venta a causa del dolo o mala fe. Sin embargo, puede ocurrir que el quebrantamiento ele este deber de información que impone la buena fe no se traduzca siempre en la nulidad del contrato, sino en otros efectos diferentes. Así, por ejemplo, en una compraventa en que el vendedor calla a sabiendas los vicios ocultos de la cosa (2145 ), no se origina siempre la nulidad del contrato, sino que puede sólo dar nacimiento a las acciones edilicias. Estas acciones en ningún caso tienen por fin obtener la escueta devolución de las respectivas prestaciones, que es el efecto ele nulidad (2239), sino que en la acción redhibitoria se persigue la rescisión y el pago de daños y perjuicios por dicha reticencia (2145 ), o bien en la acción estimatoria o "quanti minoris" se consigue la reducción proporcional del precio (2144). En suma, a pesar de que la reticencia en materia de vicios ocultos se refiere a hechos o circunstancias tan importantes que ele haberse cononclo por el comprador no hubiera éste celebrado el contrato o habría pagado un precio menor (2142), sin embargo, la compraventa en cuestión es perfectamente válida y, por tanto, precisamente ele ella dimana la obligación de saneamiento por vicios ocultos (2283-11 y 2142), que faculta al petjudicado a intentar a su elección una de las dos mencionadas acciones edilicias. . 22. LA VIOLENCIA De acuerdo con la distinción romana, hay violenna física o "vis ablativa" o "vis absoluta", cuando se emplea la fuerza fíSica o algún agente material que prive de libertad al contratante, come llevarle la ~ano para que escriba, moverlo a través del hipnotismo o de la embnaguez total, en cuyos supuestos no hay consentimiento y no se trata propiamente de un vicio del consentimiento (Mazeaud); y hay vwlenna moral, o más propiamente intimidación o miedo, según el Cócl. Civil de 1884 se le llamaba intimidación, (art. 1299), cuando por medio de amenazas o de fuerza física se coloca a un contratante en esta disyuntiva: o aceptar en ese momento un mal presente o futuro para él o para personas muy allegadas al mismo, o bien celebrar el contrato ( 1819), a cuya violencia llamaban los romanos "vis compulsiva". En v1rtud ele ella no se suprime la voluntad, sino sólo se le vicia, orillándola a que prefiera una cosa a la otra, "qui rnavult, vult", o "coacta voluntas est voluntas". Como requisito objetivo para que la violencia constituya un vicio del consentimiento, es necesario que las amenazas sean ilegítimas o contranas. a derecho, por lo que las consideraciones sobre los provechos y perJlllClOS que puedan resultar de celebrar o no un determinado contrato, no constituyen o engendran este vicio ele la voluntad ( 1821 ). Con todo, para que la coacción sea legítima es preciso que exista una relación directa entre el derecho que el autor ele la violencia amenaza ejercer y el
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contrato que obtiene bajo esa amenaza (Mazeaud). El marido que bajo la amenaza de acusar a su mujer de un adulterio real, obtiene de ésta el reconocimiento de un supuesto adeudo, no podría alegar a su favor que está ejerciendo una amenaza legítima. En cambio, no es un requisito objetlvo que la violencia proceda ele la otra parte, ya que puede provenir de un tercero, aun sin saberlo la parte beneficiada (1818). Algunas decisiones de la jurisprudencia francesa han equiparado a la violencia el estado de necesidad. A este particular se cita el caso de un vapor que encalló en una bahía y cuyo capitán tuvo que aceptar las condiciones leoninas que en tan crítica situación le propuso el capitán de un remolcador para salvar aquella embarcación. En igual sentido se ha pronunciado la doctrina, que considera que hay casos de violencia fortuita, al igual que casos de error fortuito (Mazeaud). Otro caso de estado de necesidad o de peligro es el del paciente que contrata con un cirujano para que haga una urgente operación y el médico se aprovecha de esa angustia para cobrar exagerados honorarios (Mazeaud). También podría plantearse el caso a propósito de un penalista que aprovechando la angustia y la necesidad de recuperar la pronta libertad de un reo, cobra en forma despiadada e inicua exorbitantes honorarios. A este respecto el nuevo Código civil italiano considera el contrato celebrado en estado de peligro como un contrato susceptible de impugnación, cuya acción prescribe en un año (Art. 1449) y que no puede ser confirmado por ratificación (Art. 1451 ); pero no como un vicio del consentimiento, sino en una hipótesis similar a la lesión, de acuerdo a lo que se indica en el número siguiente. Aunque hay cierta semejanza entre la lesión y estos casos de violencia fortuita causada por un estado de necesidad, se advierte la distinción derivada de que en nuestro Derecho la lesión no incluye el estado de necesidad, sino que exige como presupuesto suma ignorancia, extrema miseria o notoria inexperiencia (17). Como requisito objetivo de la violencia se requiere, por una parte, que la amenaza importe el peligro de perder la vida, la honra, la libertad, la salud o una parte considerable de los bienes del contratante, de su cónyuge, de sus ascendientes, de sus ascendientes, o de sus parientes colaterales dentro del segundo grado ( 1819), sin que esta enumeración sea simplemente ejemplificativa y no exhaustiva, pues no se explica la limitación del parentesco colateral hasta el segundo grado si fuera meramente enunciativa. A este particular, el proyecto de Código civil de 1928 (Art. 2142) consideraba que había intimidación como vicio del consentimiento, cuando se ejercía violencia o amenazas sobre pa-
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rientes colaterales hasta de 1884 que no consideraba vación fue restringida en e terales dentro del segundo de Abogados que elaboran riano e Ismael Palomino ( nio de 1928, página 199). Por otra parte, en el sea seria, es decir, de tal 1 sona razonable, de acuerdo o sea que no se trate de u mo tampoco de que neces; quebrantar a los hombres Derecho Romano "qui in ho Finalmente, no se con: desagradar a las persona ( 1820), ya que tal estado causa ele nulidad del con mencionar que en Derech1 edición de la BAC), es cau reverencial por el sumo et de los contrayentes e impe trimonios que por conven arreglan éstos para sus hijo La violencia da origen que sólo puede invocar qu del consentimiento, una v1 otra causa de invalidación, a la confirmación como al cación tácita (1823, 1233 1 del consentimiento empiez; prescripción negativa de la 23. LA LESIÓN. La lesié en un contrato comnutati prestación muy inferior a parte. Por regla general. 1< nes recíprocas en un contr; sentido ele la palabra, no todos los contratos hay un de la otra, y, además, es e pre iguales. La equivalenci< tuye sólo el ideal de la just La lesión en su sentid<
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(Mazeaud). El marido que bajo adulterio real, obtiene de ésta o, no podría alegar a su favor · o que la violencia proceda de
un tercero, aun sin saberlo la cia francesa han equiparado a particular se cita el caso de un o capitán tuvo que aceptar las situación le propuso el capitán barcación. En igual sentido se era que hay casos de violencia (Mazeaud). Otro caso de estaaciente que contrata con un cición y el médico se aprovecha honorarios (Mazeaud). También un penalista que aprovechando a pronta libertad de un reo, cotes honorarios. ·1 italiano considera el contrato contrato susceptible de impugo (Art. 1449) y que no puede 1); pero no como un vicio del milar a la lesión, de acuerdo a la lesión y estos casos de vioe necesidad, se advierte la diserecho la lesión no incluye el o presupuesto suma ignorancia, (17).
cia se reqmere, por una parte, perder la vida, la honra, la lile de los bienes del contratante, sus ascendientes, o de sus pagrado (1819), sin que esta en uva y no exhaustiva, pues no se teral hasta el segundo grado si rticular, el proyecto de Código e había intimidación como vicio violencia o amenazas sobre pa-
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rientes colaterales hasta del cuarto grado, a diferencia del Código de 1884 que no consideraba para este efecto a los colaterales, y tal innovación fue restringida en el texto definitivo ( 1819) sólo hasta los colaterales dentro del segundo grado por iniciativa de la Barra Mexicana de Abogados que elaboraron al respecto los juristas Manuel Borja Soriano e Ismael Palomino (El Foro, No. 2, Tomo IX, abril, mayo y junio de 1928, página 199). Por otra parte, en el aspecto subjetivo se necesita que la amenaza sea seria, es decir, de tal naturaleza que pueda impresionar a una persona razonable, de acuerdo con lo que expresa el Código napoleónico, o sea que no se trate ele una mera "balandronada", pero no al extremo tampoco de que necesariamente sea ele tanta gravedad que pueda quebrantar a los hombres más firmes, en la forma en que lo exigía el Derecho Romano "qui in hominem constantissimum cadat". Finalmente, no se considera como violencia el temor reverencial de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respecto ( 1820), ya que tal estado de ánimo no vicia el consentimiento ni es causa de nulidad del contrato. Acerca de este punto, es interesante mencionar que en Derecho Canónico (Canon 1103, comentario en la edición de la BAC), es causa de nulidad de matrimonio el grave temor reverencial por el sumo cuidado que se tiene de preservar la libertad de los contrayentes e impedir en esta forma dar validez a ciertos matrimonios que por conveniencias sociales o económicas ele los padres arreglan éstos para sus hijos. La violencia da origen a la nulidad relativa del contrato, nulidad que sólo puede invocar quien sufrió aquélla (2230). Además, este vicio del consentimiento, una vez que ha cesado y siempre que no exista otra causa de invalidación, es susceptible de ser purgado tanto merced a la confirmación como al través del cumplimiento voluntario o ratificación tácita (1823, 1233 y 2234). Asimismo, hasta que cesa este vicio del consentimiento empieza a correr el término ele seis meses para la prescripción negativa ele la acción para invocar dicha nulidad (2237). 23. lA LESIÓN. La lesión en un sentido amplio es el perjuicio que en un contrato conmutativo experimenta una parte que recibe una prestación muy inferior a la que ella a su vez proporciona a la otra parte. Por regla general, la desproporción en el valor ele las prestaciones recíprocas en un contrato conmutativo, o sea la lesión en el amplio sentido ele la palabra, no invalida al contrato, pues frecuentemente en todos los contratos hay una parte que se aprovecha en cierto sentido de la otra, y, además, es casi imposible que las prestaciones sean siempre iguales. La equivalencia exacta ele las prestaciones recíprocas constituye sólo el ideal de la justicia conmutativa: "aequatio rei ad rern". La lesión en su sentido estricto o restringido es la causa de invali-
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dez total o parcial de un contrato conmutativo, establecida en forma excepcional por el legislador, bien ·sea por la importancia objetiva del men-
cionado perjuicio resentido por el contratante que recibe una prestación de valor muy inferior a la que él proporciona. o bien por la sduación subjetiva de debilidad o de miseria en que contrata dicha parte, o bien por una y otra de esas dos razones. En el fondo, la lesión plantea al legislador una disyuntiva o de salvaguardar la seguridad y la estabiliclacl ele las transacciones, o de velar por la justicia y la equidad en esas mismas transacciones. El Derecho Romano no exigía que hubiera equivalencia en el valor de las respectivas prestaciones en un contrato y a ello se debe que no requería un "pretimn ]Uslu1!1" en la compraventa. Es más, permitía el ''dolus bonus" o el empleo ele cierta astucia "sollertia" por parte ele un contratante para inducir al otro a contratar en condiciones más onerosas o menos ventajosas. La necesidad de mantener la seguridad en las transacciones apoyaba este principio general. Sin embargo. como una excepción a esta regla general estableció Diocleciano, por razones de eqmdad y de justicia. que cuando en la venta de un inmueble se pagaba un precio infenor a la mitad del valor real ele la cosa y aunque no hubiera habido engaüo ele por medio. se daba la "laesio enonnis" o "larsio ultra dúnidium", que facultaba al vendedor a obtener la rescisión ele la venta, a menos que el comprador prefiriera pagarle el suplemento del precio. Justiniano conservó la institución v la extendió a las particiones hereditarias. Tres notas se advterten. pues. en la lesión romana: a) una concepción objetiva de la lesión, esro es, atiende sólo a la cuantificación del petjuicio, independientemente ele todo error (espontáneo o provocado) v de toda violencia (fortuita o provocada); b) una limitación exclusivamente aplicable a determinado contrato (ventas de inmuebles) v no a todos los contratos; y e) una opción concedida al "aprovechad¿" para que. mediante el pago que hiCiera de un suplemento al "perjudicado". enervara la acción de rescisión que ésta intentara. E~tas mismas características se encuentran en lo general en la lesión adoptada por el Código civil francés. el cual concedió en caso ele lesión una acción de nulidad llamada "acción ele rescisión". en recuerdo ele esta denommación que daba el D~recho anterior a dicho Código a las acciones de nulidad fundadas en el Derecho romano y que requerían para su e1ercicio cartas de cancillería y pago ele derechos fiscales. La misma orientación general (lesión objetiva v circunscrita a la compraventa) siguieron nuestros dos primeros Códigos civiles de 1870 y de 1884 (arts. 1657 y 2890), si bien en ambos ordenamientos se estimó que la lesión no privaba de validez al contrato, m lo anulaba. sino sólo lo hacía susceptible de ser rescindido. Nuestro vigente Código civil de 1928 se apartó de los sistemas an-
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teriores para inspirarse et 21) y en el Código civil a terizan a la lesión con e~ mixto (objetivo y subjetivo) El legislador mexicanc civil de 1928, por una par las partes, en todos los co voluntad, para dar cabida prestaciones recíprocas y, dad y la seguridad de las aüo la vida de la acción ' bre de "acción de rescisión" "nulidad" en la reforma d( recho civil dos exigencias guridad de las transaccion1 La lesión no está reg vicios del consentimiento, posiciones preliminares", I sión ( 17) como un vicio elemento objetivo (obtener proporcionado a lo que p seüalar el monto o la cu snb;etwo (explotar la suma miseria ele otro), facultan( de la prestación a su carg gar un suple111ento, en luga: En la única ejecutoria szón, se analiza lo que ha sielerar que existió lesión vellt.a a un precio vil ce], que "por su estado físico impidieron prever y cale operación futura ele CO!llf sultaba evidente que dicha te para poderse percatar iban a ser objeto ele la co norancia" no hay que enu que viva en el centro del ción personal ele enferm( que se encuentre, no pue< del inicuo contrato que e ca, vol. LIX, págs. 17 y si Por las mencionadas cés se llamó originalment'
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mtativo, establecida en forma la importancin objetiva del menatante que recibe una prestaroporciona. o bien por la situan que contrata dicha parte. o slador una disyuntiva o de sale las transacciones, o de velar as transacciones. ubiera equivalencia en el valor mato y a ello se debe que no praventa. Es más, permitía el cía "sollertia" por parte de un tar en condiciones más onemmantener la seguridad en las ral. a esta regla general estableció de JUSttcia. que cuando en la cio infenor a la mitad del vahabido engaiio ele por medio. imidiu111". que facultaba al vena, a menos que el comprador io. Justiniano conservó la instieditarias. lesión romana: a) una concepde sólo a la cuantificación del rror (espontáneo o provocado) ); b) una limitación exclusiva(ventas de inmuebles) v no a nceclida al '"aprovechado" para n suplemento al "perjudicado". intentara. ntran en lo general en la le's, el cual concedió en caso de ción ele rescisión". en recuerdo cho antenor a dicho Código a Derecho romano v que requey pago de derechos fiscales. ón objetiva v cirumscnta a la meros Códigos civiles de 1870 n ambos ordenamientos se estial contrato. 111 lo anulaba. sino o.
8 se apartó de los sistemas an-
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teriores para inspirarse en el Código Suizo de las Obligaciones (Art. 21) y en el Código civil alemán (Art. 138), cuyos ordenamientos caracterizan a la lesión con estas dos notas: la consideran como un vicio mixto (objetivo y subjetivo) y la extienden a toda clase de contratos. El legislador mexicano, según la exposición de motivos del Código civil de 1928, por una parte, se pronunció contra la teórica igualdad de las partes, en todos los contratos y contra la irrestricta autonomía de la voluntad, para dar cabida a la equidad y procurar la equivalencia de las prestaciones recíprocas y, por otra parte, a fin de mantener la estabilidad y la seguridad de las transacciones, limitó al corto término de un aiio la vida de la acción derivada de la lesión, conservándole el nombre de "acción de Tescisión" y que después se cambió por el de acción de "nulidad" en la reforma de 1983. De esta manera concilió nuestro Derecho civil dos exigencias necesarias: la justicia de los contratos y la seguridad de las transacciones. La lesión no está reglamentada en nuestro derecho dentro de los vicios del consentimiento, sino al principio del Código civil en las "disposiciones preliminares", pero a pesar de ello, debe considerarse la lesión ( 17) como un vicio del consentimiento, que se integra con un elemento objetivo (obtener un lucro excesivo que sea evidentemente desproporcionado a lo que por su parte se obliga el perjudicado, pero sin seiialar el monto o la cuantía de tal desproporción), y otro elemento snb;etwo (explotar la suma ignorancia, notoria inexperiencia o extrema miseria de otro), facultando al "petjudicado" para obtener una Tedncaón de la prestación a su cargo, y no facultando al "aprovechado" para pagar un snjJlemento, en lugar de la rescisión del contrato. En la única ejecutoria de la Suprema Corte de Justicia acerca de lesión, se analiza lo que ha de entenderse por "suma ignoTancza", al considerar que existió lesión en el caso de un contrato de promesa de venta a un precio vil celebrado por una anciana de 80 aiios de edad que "por su estado físico y psíquico motivado por su avanzada edad, le impidieron prever y calcular las consecuencias y trascendencia de la operación futura de compraventa", y que de las pruebas aportadas resultaba evidente que dicha persona "carecía de una orientación suficiente para poderse percatar del valor real de los predios rústicos" que iban a ser objeto de la compraventa prometida, o sea que por "suma ignorancia" no hay que entender que se trate de una persona analfabeta que viva en el centro del África, sino de una persona que por la situación personal de enfermedad o de edad o de otras circunstancias en que se encuentre, no pueda darse cuenta cabal de los efectos y alcances del inicuo contrato que está celebrando (Sem. Jud. de la Fed., 7" época, vol. LIX, págs. 17 y sigs.) Por las mencionadas razones históricas derivadas del Derecho francés se llamó originalmente en el Cód. civil ( 17) ''acción de Tesczsión" a la
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acnon concedida en caso de lesión, aunque en realidad se trataba de una acción de nulidad, pero con sus propias peculiaridades. En efecto, hay que reconocer que en principio la acción por causa de lesión es una acción de nulidad relativa que tiende a la invalidación del contrato (2228), pero al mismo tiempo cabe hacer notar que dicha acción de nulidad relativa posee sus características propias, que a continuación se destacan. El contrato conmutativo afectado de lesión no puede ratificarse ni expresamente (2233), ni tampoco tácitamente por medio de su cumplimiento (2234), a diferencia de lo que ocurre con un contrato herido de nulidad relativa; y, además, dicha acción por causa de lesión tiene una breve duración de sólo un año ( 17), en tanto que la acción de nulidad relativa está sujeta por regla general a la prescripción decena! ( 1159), salvo determinadas excepciones establecidas por la ley (2236 y 2237). Finalmente, la acción de referencia no siempre produce la supresión total de los efectos del contrato afectado de lesión, sino que en ocasiones sólo origina la reducción equitativa de la obligación a cargo del pe1judicado, cuando fuere imposible la devolución, o bien cuando el pe1judicado ha optado por esa reducción equitativa en lugar de la nulidad, y por ello observa Demogue que la lesión-nulidad es un anacronismo, y que la reducción o el suplemento es lo más moderno. Por otra parte, hace notar un autor contemporáneo que "hoy día ya no se pretende tanto asegurar la justicia entre los contratantes individualmente considerados cuanto entre categorías de contratantes: patrones y obreros; arrendadores e inquilinos; aseguradores y asegurados. Esta "justicia contractual de masa" no podría aplicarse sino mediante procedimientos que sean también ellos de masa. Se previene así la lesión en vez de tenerla que sancionar con una rescisión o una revisión" (J. Leflour, Droit Civil, París, 197 5, pág. 182). A esta clase de medidas pueden considerarse varias disposiciones de la Ley Federal de Protección al Consumidor, cuyo propósito es asegurar la justicia entre proveedores habituales y consumidores terminales. La expresión de acción de "rescisión" aplicada antes por el legislador a los casos de lesión ( 17), propiciaba cierta confusión, dado que el mismo legislador usa también la palabra rescisión, unas veces como sinónimo de resolución de los contratos ( 1949, 2260, 2489 y 2781) y otras veces como desistimiento unilateral del contrato (2408, 2638 y 2663). Aunque la acción por causa de lesión es una acción de nulidad relativa (2228), con las características propias ya anotadas, y aunque por ese motivo ha sido instituida sólo en beneficio del contratante perjudicado, único facultado para intentarla y no los terceros (2230); sin embargo, dicha acción no puede renunciarse (8), por ser de interés público el fundamento de la misma, que no es otro que impedir la explotación del débil (Borja Soriano). Esta misma razón explica por qué
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no es susceptible de ratifica< por el cumplimiento volunta La lesión puede llegar por el Código Penal (Art. embargo, no existe la lesió1 dado que el peligro de anu causa (o de rescisión, como Comercio), introduciría inse además, no se compaginarí; regularmente alienta a las 01 La les1ón no existe tam¡ contratos a título gratuito. J para que proceda la acción perjuicio económico resentido la celebración del contrato, refiere la cláusula 1mplícita tratos de ejecución diferida sucesivo y que se deriven dt ca general, constituyen en t de la revisión consiguiente dl tro Código civil (Amparo 19 forme de 1980 de la 3" Sa. acogida por otros ordenami' tes) y defendida por algunos Mediante la acción de n la devolución recíproca de 1 propio y normal de la nuli de nulidad puede optar el acción para reducir eqnitativ. además el pago de daños y el mutuo con un interés m; el juez, a petición del deudl gal, siempre que se haya al riencia o de la ignorancia puede considerarse como le~ un interés más elevado que te haya habido abuso del aF ignorancia del deudor, pon permite dar por terminado del préstamo, con tal que h lebrado el contrato y se hay tuatario con dos meses de un caso de desistimiento m caso de lesión en el mutuo.
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que en realidad se trataba de ias peculiaridades. principio la acción por causa que tiende a la invalidación o cabe hacer notar que dicha cterísticas propias, que a contiutativo afectado de lesión no ), ni tampoco tácitamente por erencia de lo que ocurre con y. además, dicha acción por de sólo un aflo ( 17), en tanto sujeta por regla general a la inadas excepciones establecidas acción de referencia no siemectos del contrato afectado de a la reducción equitativa de la do fuere imposible la devolutado por esa reducción equitallo observa Demogue que la la reducción o el suplemento contemporáneo que "hoy día cia entre los contratantes indiegorias de contratantes: patros; aseguradores y asegurados. a aplicarse sino mediante proasa. Se previene así la lesión a rescisión o una revisión" (J. 82). A esta clase de medidas de la Ley Federal de Protecgurar la justicia entre provees.
aplicada antes por el legislacierta confusión, dado que el rescisión, unas veces como si9, 2260, 2489 y 2781) y otras ato (2408, 2638 y 2663). es una acción de nulidad reías ya anotadas, y aunque por eficio del contratante perjudio los terceros (2230); sin emiarse (8), por ser de interés no es otro que impedir la exmisma razón explica por qué
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no es susceptible de ratificación expresa (2233 ), ni de ratificación tácita por el cumplimiento voluntario el contrato afectado de lesión (2234). La lesión puede llegar a constitmr el delito de fraude, castigado por el Código Penal (Art. 387-VIII); pero en materia mercantil, sin embargo, no existe la lesión como causa ele invalidación del contrato, dado que el peligro de anulación de los contratos mercantiles por esta causa (o de rescisión, como la llama todavía el Art. 385 del Código de Comercio), introduciría inseguridad en las transacciones mercantiles y, además, no se compaginaría tal acción con el propósito de lucro que regularmente alienta a las operaciones mercantiles. La lesión no existe tampoco ni en los contratos alt·atorios ni en los contratos a título gratuito. Además, aun en los contratos conmutativos, para que proceda la acción de nulidad por lesión es necesario que el perjuicio económico resentido por la parte peijudicada sea contemporáneo a la celebración del contrato, ya que los perjuicios posteriores a que s<: refiere la cláusula Implícita "rebus sic stantibus" y que surgen en los contratos de ejecución diferida o en los contratos de duración o de tracto sucesivo y que se deriven del cambio posterior de la situación económica general, constituyen en todo caso el presupuesto de la wtjnevmón o de la revisión consiguiente del contrato, posibilidad que no admite nuestro Código civil (Amparo 194 7/80 de Hidrogenadora N aciana!. S.A., Informe de 1980 de la 3" Sala de la Corte, fojas 31 y 32), aunque esté acogida por otros ordenamientos del país (en Jalisco y en Aguascalfentes) y defendida por algunos autores nacionales. Mediante la acción de nulidad por causa de lesión puede obtenerse la devolución recíproca de las respectivas prestaciones, que es el efecto propio y normal de la nulidad (2239), pero en lugar de dicha acción de nulidad puede optar el perjudicado por ejercitar a su elección otra acción para reducir equitativamente la prestación a su cargo y obtener además el pago de daüos y peijuicios ( 17). Es éste el caso concreto en el mutuo con un interés más alto que el tipo legal, cuyo rédito puede el juez, a petición del deudor, reducirlo equitativamente hasta el tipo legal, siempre que se haya abusado del apuro pecuniario, de la inexperiencia o de la ignorancia del mismo deudor (2395 ). En cambio, no puede considerarse como lesión el simple hecho de pactar en el mutuo un interés más elevado que el tipo legal, sin que también conjuntamente haya habido abuso del apuro pecuniario, ele la inexperiencia o de la ignorancia del deudor, porque en ese escueto presupuesto siempre se permite dar por terminado anticipadamente el plazo para la clevoluciói~ del préstamo, con tal que hayan transcurrido seis meses después de celebrado el contrato y se haya dado tlll preaviso al mutuante por el mutuatario con dos meses de anticipación (2396), pues éste es más bien un caso de desistimiento unilateral del contrato y no propiamente un caso de lesión en el mutuo.
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Para concluir, hay que reconocer que no siempre se ha demarcado con toda precisión la línea divisoria entre la lesión y los otros vicios del consentimiento (error, dolo y violencia). A ello obedece que en algunos ordenamientos extranjeros (Argentina, Brasil y Portugal) no se mencione la lesión como un vicio especial del consentimiento, o como una causa específica de invalidación del contrato, pues en esos sistemas se considera que la lesión puede subsumirse dentro de los otros vicios del consentimiento, o sea que cuando se impugna por lesión a un determinado contrato fue debido a que en el fondo hubo error, dolo o violencia (fortuita o provocada). Finalmente, es de advertir que no obstante que el vigente Código civil italiano considera el contrato celebrado en estado de peligro como un contrato susceptible de rescisión, sin posibilidad de ser confirmado por ratificación (Art. 144 7), y no como un vicio de consentimiento; sin embargo, reglamenta separadamente como una situación distinta la rescisión por causa de lesión (Art. 1448). 24. lA FORMA. Cuando la ley exige determinada forma para la celebración de un contrato, dicha formalidad es un elemento de validez del propio contrato (1795-IV), ya que la omisión de esa formalidad exigida por la ley hace que el contrato en cuestión pueda ser impugnado de nulidad relativa (2228). Acerca de la forma en los contratos, nuestro actual Código civil contiene disposiciones al parecer contradictorias y que contrastan entre sí. En efecto, por una parte, nuestro legislador declara, a manera de un enunciado teórico y como un principio general, la consensualidad en la celebración de todos los contratos ( 1832 y 1796), y señala como una excepción también teórica la formalidad para la celebración de determinados contratos ( 1832 y 1796); pero, por otra parte, se advierte a continuación, al analizar cada uno de los contratos en particular, que la gran mayoría de los contratos expresamente reglamentados por nuestro Código civil son contratos formales (2246, 2317, 2320, 2344, 2345, 2406, 2407, 2552, 2555, 2618, 2627, 2656, 2671, 2690, 2740, 2776, 2860, 2917 y 2945). En realidad, pues, al reglamentar los contratos en especial se convierte la regla general en excepción y la excepción, en regla general. Este renacimiento o supervivencia del formalismo en materia de contratos tiene, sin embargo, una significación diferente a la que tuvo el formalismo en el primitivo Derecho Romano, donde se reconocía o se atribuía un valor autónomo a la forma, independientemente de la voluntad o del contenido de la misma, por una creencia en la fuerza propia de las palabras mismas, que si no eran pronunciadas o escritas
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exactamente como lo orden tos del contrato. En la actualidad, el ren obedecen a otros motivos d tratos tiene un sentido dis Romano. La forma se exig( las palabras en sí o a las fó fuerza propia, sino por otn gios, dotar ele precisión a ciertos bienes de mayor im partes contratantes, ventajas gida en la mayor parte de 1 Al igual que el Código mite también purgar en un da por la ley, bien sea a reiteración del contrato co1 extinguiéndose así por confi vés del cumplimiento volunt ción tácita (2234). Sin emba: expresa, como en la ratific las dos partes mismas las que sin la formalidad exigida po El problema se suscita < valer la nulidad relativa del ma exigida por la ley. A este respecto el Códig existente entonces de perm mente a la otra el otorgami le después el cumplimiento revestido ya de la formalida trañaba un contrasentido y lado, se afectaba de nulidad través de la acción "pm forma da, el aprovechamiento poste El Código civil vigente ción y reformó en este pun presamente el ejercicio de estableció que cuando la ley si no reviste esa forma, pen ra fet 1ciente, cualquiera de forma legal ( 1833), o sea <
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e no siempre se ha demarcado tre la lesión y los otros vicios cia). A ello obedece que en alntina, Brasil y Portugal) no se ial del consentimiento, o como contrato, pues en esos sistemas mirse dentro de los otros vicios e impugna por lesión a un den el fondo hubo error, dolo o obstante que el vigente Código ado en estado de peligro como posibilidad de ser confirmado un vicio de consentimiento; sin o una situación distinta la res-
determinada forma para la ce"dad es un elemento de validez la omisión de esa formalidad en cuestión pueda ser impugnatos, nuestro actual Código civil ctorias y que contrastan entre sí. legislador declara, a manera de cipio general, la consensualidad s (1832 y 1796), y señala como lidad para la celebración de dero, por otra parte, se advierte a s contratos en particular, que la ente reglamentados por nuestro 2246, 2317' 2320. 2344, 2345, 2656, 2671' 2690, 2740, 2776, al reglamentar los contratos en n excepción y la excepción, en del formalismo en materia de ficación diferente a la que tuvo Romano, donde se reconocía o rma, independientemente de la , por una creencia en la fuerza no eran pronunciadas o escritas
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exactamente como lo ordenaba el "jus civile", no se producían los efectos del contrato. En la actualidad, el renacimiento o la supervivencia del formalismo obedecen a otros motivos diferentes. Actualmente la forma en los contratos tiene un sentido distinto del que tuvo en el primitivo Derecho Romano. La forma se exige en nuestros días no porque se atribuya a las palabras en sí o a las fórmulas escritas o pronunciadas determinada fuerza propia, sino por otro motivos: interés público en evitar los litigios, dotar de precisión a las obligaciones asumidas y de seguridad a ciertos bienes de mayor importancia, inducir a mayor reflexión a las partes contratantes, ventajas todas éstas que explican la formalidad exigida en la mayor parte de los contratos reglamentados. Al igual que el Código anterior de 1884, el Código civil vigente permite también purgar en un contrato el vicio de la falta de forma exigida por la ley, bien sea a través de la ratificación expresa, mediante la reiteración del contrato con las formalidades legales omitidas (2231 ), extinguiéndose así por confirmación la acción de nulidad, o bien a través del cumplimiento voluntario de dicho contrato, mediante su ratificación tácita (2234). Sin embargo, tanto en la confirmación o ratificación expresa, como en la ratificación tácita o cumplimiento voluntario, son las dos partes mismas las que han convalidado el contrato que se celebró sin la formalidad exigida por la ley. El problema se suscita cuando sólo una de las partes pretende hacer valer la nulidad relativa del contrato celebrado con omisión de la forma exigida por la ley. A este respecto el Código de 1884 expresamente prohibió la práctica existente entonces de permitir a una de las partes demandar judicialmente a la otra el otorgamiento de la formalidad omitida, para exigirle después el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato revestido ya de la formalidad omitida. Se consideró que tal práctica entrañaba un contrasentido y una mixtificación ele la ley, ya que, por un lado, se afectaba de nulidad al contrato y, por otro lado, se permitía a través de la acción ''pro forma", sobre otorgamiento de la formalidad omitida, el aprovechamiento posterior de dicho contrato como si fuera válido. El Código civil vigente admitió, sin embargo, la mencionada actuación y reformó en este punto el Código civil de 1884, permitiendo expresamente el ejercicio de la acción ''pro fonna", en virtud de que estableció que cuando la ley exija determinada forma para un contrato, si no reviste esa forma, pero consta la voluntad de las partes de manera fet "lciente, cualquiera de ellas puede exigir que se dé al contrato la forma legal (1833 ), o sea que cuando un contrato no ha revestido la
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formalidad exigida por la ley, si la voluntad de las partes ha quedado manifiesta de manera indubitable y no se trata de un acto revocable, cualquiera de los interesados puede exigir que el acto se otorgue en la forma prescrita por la ley (2232 y 3043-111). Es ésta una aplicación del principio de la conservación del contrato que se acoge también en otra parte como una regla general dentro de la teoría general del contrato (1853). Esta innovación no implica ninguna contradicción porque si una de las partes demanda judicialmente la nulidad del contrato (2228), la otra parte, al ser emplazada a juicio, pu~de reconvenir el otorgamiento de la formalidad omitida (1833 y 2232), en cuyo supuesto debe prevalecer esta última acción frente a la primera por respeto al mencionado principio de la conservación del contrato y también al principio de que nadie puede ir contra sus propios actos "adversum factum suum quis venire non potest''; pero si dicho demandado no reconviene el otorgamiento de la forma, con su actitud pasiva y omisa, se conforma prácticamente con dicha nulidad (en forma similar a la vieja "in jure cessio'} y se configura entonces en el fondo una retractación o revocación del contrato por parte de los dos contratantes: por parte del contratante que demanda, al intentar la acción de nulidad relativa por falta de forma, y también por parte del otro contratante por virtud de su conformidad tácita a virtud de que no reconvino o intentó la acción 'pro forma". En este último caso, aunque procede la acción de nulidad no se quebranta ni el principio de la conservación del contrato ni tampoco el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos, toda vez que tiene entonces aplicación otro principio en el sentido de que el contrato que nace por mutuo consentimiento, puede también deshacerse o revocarse por mutuo disenso. La forma exigida por la ley para la celebración de un determinado contrato, debe observarse tanto en la oferta o policitación, como en la aceptación de la misma (1834), siendo una aplicación de esta regla el caso de la aceptación de la donación (2346), y, en cambio, una excepción a ella ocurre con la aceptación tácita del mandato (254 7, in fine). En el Derecho francés se llaman "formalidades habilitantes" a las autorizaciones judiciales que se requieren para celebrar un determinado contrato. como cuando el menor emancipado trata de enajenar o gravar un bien inmueble de su propiedad (643-1). Finalmente, aunque la falta de la formalidad exigida por la ley hace que el contrato pueda ser invalidado (1795-IV) y que mientras no revista esa forma legal no será válido (1833); sin embargo, tal defecto de formalidad sólo produce la nulidad relativa del contrato (2228), y no impide que dicho contrato produzca provisionalmente sus efectos
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hasta que se declare su nu miento voluntario de ese cualquier otro modo, entraí gue la referida acción de r Corte ha sustentado el crite trato se otorgue en escritur; la inobservancia de la forn que lo celebran, dado que ratificación y extingue la aC< contratantes puede exigir de critura respectiva (S.J.F., tes Tercera Sala hasta 1985).
25. EL FIN O MOTIVO D
Son dos cosas diferent tivo que determinó a las causa de una obligación contr contrato cada parte aceptó Por ejemplo, Juan compra con su familia (causa del co contratar), y, en dicho contr dro, porque éste a su vez casa en cuestión (causa de fin directo o inmediato por Aunque tanto el objeto contrato deben ser lícitos (11 jeto del contrato (que cuando es, el objeto-hecho, debe se1 distinto del fin o motivo de ser lícito). Así, por ejemplo, arquitecto se obliga a constr del contrato), pero el fin o tes se proponen de acuerd otra manera, es establecer gas enervantes (fin o motivo La causa en el Derecho r~dora del contrato, que ce había que cumplir para que tia" y la "sponsio"; o "factum' Superadú el formalismo TOS.
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ntad de las partes ha quedado se trata de un acto revocable, ·r que el acto se otorgue en la -III). Es ésta una aplicación del se acoge también en otra parte 'a general del contrato (1853). contradicción porque si una de dad del contrato (2228), la otra reconvenir el otorgamiento de cuyo supuesto debe prevalecer or respeto al mencionado prinmbién al principio de que naversum factum suum quis venire
reconviene el otorgamiento de se conforma prácticamente con ·a "in jure cessio") y se configura o revocación del contrato por el contratante que demanda, al por falta de forma, y también d de su conformidad tácita a acción "jlro forma". En este úle nulidad no se quebranta ni trato ni tampoco el principio s actos, toda vez que tiene ensentido de que el contrato que también deshacerse o revocarse celebración de un determinado ferta o policitación, como en la una aplicación de esta regla el 346), y, en cambio, una excep'ta del mandato (2547, in fine). rmalidades habilitantes" a las aupara celebrar un determinado 'pado trata de enajenar o gra643-1). rmalidad exigida por la ley hao (1795-IV) y que mientras no 1833); sin embargo, tal defecto relativa del contrato (2228), y a provisionalmente sus efectos
DE LOS CONTRATOS CIVILES
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hasta que se declare su nulidad (2227), razón por la cual el cumplimiento voluntario de ese mismo contrato por pago, novación, o por cualquier otro modo, entraña la ratificación tácita del mismo y extingue la referida acción de nulidad (2234). A este respecto, la Suprema Corte ha sustentado el criterio de que cuando exige la ley que el contrato se otorgue en escritura pública, la ineficacia se purga, a pesar de la inobservancia de la forma, cuando voluntariamente lo cumplen los que lo celebran, dado que el cumplimiento voluntario se tiene como ratificación y extingue la acción de nulidad, por lo que cada uno de los contratantes puede exigir del otro (3043- 111) el otorgamiento de la escritura respectiva (S.J.F., tesis No. 94, pág. 252 de la jurisprudencia de la Tercera Sala hasta 1985).
25. EL FIN O MOTIVO DETERMINANTE Y LA CAUSA EN LOS CONTRASon dos cosas diferentes la causa del contrato, que es el fin o motivo que determinó a las partes a celebrar un cierto contrato, y la causa de una obligación contractual, que es el motivo por el que en ese contrato cada parte aceptó obligarse a algo en favor de la otra parte. Por ejemplo, Juan compra una casa a Pedro porque quiere habitarla con su familia (causa del contrato, o sea el fin que persiguió Juan para contratar), y, en dicho contrato, Juan se obliga a pagar el precio a Pedro, porque éste a su vez se obliga a transmitirle la propiedad de la casa en cuestión (causa de la obligación, según los causalistas, o sea el fin directo o inmediato por el que se obligó a Juan). Aunque tanto el objeto como el fin o motivo determinante de un contrato deben ser lícitos (1795-111), hay que tener en cuenta que el objeto del contrato (que cuando recae sobre una prestación de hecho, esto es, el objeto-hecho, debe ser una hecho posible y lícito) es un concepto muy distinto del fin o motivo determinante del contrato (que también debe ser lícito). Así, por ejemplo, en un contrato de obra a precio alzado un arquitecto se obliga a construir unas oficinas (objeto perfectamente lícito del contrato), pero el fin o motivo determinante que ambos contratantes se proponen de acuerdo con lo que declaran o hacen constar de otra manera, es establecer en tales oficinas una distribuidora de drogas enervantes (fin o motivo determinante ilícito del contrato). La causa en el Derecho Romano era la causa eficiente o causa gener ~dora del contrato, que consistía en la formalidad o en el hecho que había que cumplir para que surgiera el contrato ("verba", como la "stipulatio" y la "sponsio"; o ''factum", como por ejemplo la entrega de la cosa). Superad0 el formalismo del Derecho Romano por el consensualisTOS.
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mo del Derecho Canónico, apareció en éste la necesidad de realizar. la equidad en los contratos, a través de dos principios complementanos entre sí: la conexión recíproca de las prestaciOnes (no mantener la propia palabra frente a la persona que a su vez no mantiene la suya, frangenti Fidern, fules non est servanda), y la equivalencia mutua de las prestaciones (equilibrio entre el valor de lo que se da y el valor de lo que se recibe a cambio). Con estos antecedentes, Domat al referirse a los contratos onerosos señaló que "la obligación de uno es el fundamento de la del otro" y "la obligación en favor de uno de los contratantes tiene siempre su causa de la parte de la otra: y la obligación sería nula si en verdad fuera sin causa". Por otro lado, al referirse el mismo autor a los contratos gratuitos en los que no es posible buscar la conexión recíproca y la equivalencia mutua de las prestaciones, porque "sólo uno hace o da: y donde el otro nada hace o nada da", expresa que hay que buscar el "fundamento sobre un motivo razonable y justo" y que ese "motivo hace las veces de causa". Pothier secundó las anteriores ideas de Domat e inspiró en esta parte al Código civil francés que enumera entre los requisitos esenciales para la validez del contrato (además del consentimiento, de la capacidad y del objeto) a la causa como un requisito distinto y autónomo (Art. 11 08), estableciendo que la obligación sin causa, o con una causa falsa o con una ilícita, no produce ningún efecto (Art. 1131 ). Tales preceptos dividieron a los autores franceses en dos postnones opuestas: los causalistas y los anticausalistas. Los primeros tienen en Demolombe al clásico expositor de la teoría de la causa y en Capitant a un renovador y más reciente defensor de la misma. Para los causalistas, la causa de la obligación es el. fin directo e inmediato que el deudor persigue al obligarse.
La causa de la obligación varía según los contratos: en los contratos bilaterales, cada obligación de una parte sirve de causa a la obligación correlativa de la otra parte. Así, por ejemplo, en la venta, el vendedor se obliga a transmitir la propiedad de la cosa que vende, porque el comprador se obliga a su vez a pagarle un determinado precio y, a la inversa, el comprador se obliga a pagarle un determinado precio, porque el vendedor se obliga a transmitirle la propiedad de la cosa vendida. En los contratos unilaterales, la causa de la obligación es una cierta prestación recibida. Por ejemplo, en el préstamo de dinero, la causa de la obligación del mutuatario consiste en la entrega de la suma que él ha recibido. En los contratos a título gratuito, la causa consiste en el espíritu de liberalidad que anima al que se obliga.
DE LC
Los causalistas aclaran que la causa es el fin inmec en tanto que el motivo es e dico o abstracto de la obligae y concreto. De acuerdo con mediato que determina al v obliga a su vez a pagarle e vende puede ser, por ejeiE deuda, para colocar el dine: En consecuencia, la cat misma naturaleza y por eli< que es de carácter subjetivo, te, aclaran los causalistas q el objeto, por ser dos elem lo que el deudor se obliga tur?", mientras que la caus< al deudor a obligarse y res] ta, la obligación del vende causa la obligación del com Los anticausalistas y pr de la causa es falsa e inútil. Falsa científicamente, 1 obligaciones de una y otra una de esas obligaciones se debía una preceder a la ol que, además, en los contrate gación en la entrega efectu de la obligación con el ce contratos a título gratuito, como causa de la obligacic motivaciones que hayan P' una opinión vacía de sentid Igualmente, es inútil, P' independiente de los otros los elementos del contrato falta la causa es que falta p Aparece esto muy clara les, pues cuando hay ausen nes no ha podido formarsc falsa es porque ha habido trato, y cuando la causa es
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'ste la necesidad de realizar la os principios complementarios staciones (no mantener la provez no mantiene la suya, franJa equivalencia mutua de las lo que se da y el valor de lo erirse a los contratos onerosos ndamento de la del otro" y "la atantes tiene siempre su causa ría nula si en verdad fuera sin smo autor a los contratos graconexión recíproca y la equirque "sólo uno hace o da: y expresa que hay que buscar el y justo" y que ese "motivo hace de Domat e inspiró en esta ra entre los requisitos esenciadel consentimiento, de la caparequisito distinto y autónomo ·ón sin causa, o con una causa n efecto (Art. 1131 ). res franceses en dos posiciones S.
al clásico expositor de la teoovador y más reciente defensor a de la obligación es el fin directo e.
n los contratos: en los contraarte sirve de causa a la obligar ejemplo, en la venta, el vend de la cosa que vende, porque rle un determinado precio y, a agarle un determinado precio, itirle la propiedad de la cosa causa de la obligación es una en el préstamo de dinero, la nsiste en la entrega de la suma título gratuito, la causa consiste que se obliga.
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Los causalistas aclaran que no confunden la c~usa y el motivo, porque la causa es el fin znrnedwto y directo . que persrgue el que se oblig~; en tanto que el motivo es el fin remoto e mdrrecto. La causa es el fin !urzdico o abstracto de la obligación, mientras que el mouvo es el fin economuo y concreto. De acuerdo con estas ideas, en la venta, la causa o el fin inmediato que determina al vendedor a obligarse, es que el comprador se obliga a su vez a pagarle el precio, en tanto que el motivo por el que vende puede ser, por ejemplo, para realizar un viaje, para pagar una deuda, para colocar el dinero en valores. En consecuencia, la causa siempre es idéntica en los contratos de la misma naturaleza y por ello tiene un carácter objetivo, no así el motivo, que es de carácter subjetivo, puede variar hasta lo infinito. Por otra parte, aclaran los causalistas que tampoco puede confundirse la causa con el objeto, por ser dos elementos distintos: el objeto de la obligación es lo que el deudor se obliga a realizar, responde a la pregunta "quid debetur?", mientras que la causa de la obligación es lo que ha determinado al deudor a obligarse y responde a la pregunta "cur debetur" (en la venta, la obligación del vendedor tiene por objeto la cosa vendida y por causa la obligación del comprador). Los anticausalistas y principalmente Planiol sostienen que la teoría de la causa es falsa e inútil. Falsa científicamente, porque en los contratos sinalagmáticos las obligaciones de una y otra parte nacen al mismo tiempo, no pudiendo una de esas obligaciones ser la causa y la otra el efecto, pues para ello debía una preceder a la otra, siendo así que son concomitantes; porque, además, en los contratos reales se hace consistir la causa de la obligación en la entrega efectuada al deudor, confundiéndose aquí la causa de la obligación con el contrato mismo; y finalmente, porque en los contratos a título gratuito, si el espíritu de liberalidad es considerado como causa de la obligación del donante, independientemente de las motivaciones que hayan podido determinar a éste, se está emitiendo una opinión vacía de sentido. Igualmente, es inútil, porque la causa no es un elemento distinto e independiente de los otros elementos del contrato, ya que cuando todos los elementos del contrato existen, existe también la causa, y cuando falta la causa es que falta por lo demás otro elemento del contrato. Aparece esto muy claramente, sobre todo, en los contratos bilaterales, pues cuando hay ausencia de causa, es porque una de las obligaciones no ha podido formarse por falta de objeto-cosa; cuando la causa es falsa es porque ha habido error sobre el motivo determinante del contrato, y cuando la causa es ilícita es porque el objeto-hecho de una de las
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obligaciones es ilícito. Asimismo, en los contratos reales, la ausencia de la causa entrañaría la ausencia del contrato, pues la falta de entrega de la cosa al deudor haría que no hubiera contrato. Sólo en materia de donaciones podría reconocerse una aplicación verdaderamente útil a la teoría de la causa, para anular las liberalidades contrarias a las leyes de orden público o a las buenas costumbres. Los Códigos civiles italianos (de 1865 y de 1942) y el Código civil espailol han secundado al Código civil francés en esta materia y enumeran la causa de la obligación como un elemento del contrato. Por el contrario, ni el Código civil alemán, ni el Código civil suizo de las obligaciones, ni ninguno de nuestros tres Códigos de 1870, 1884 y 1928 han acogido la teoría de la causa, ya que no señalan la causa entre los elementos del contrato. Nuestros dos primeros ordenamientos siguieron la orientación de los Códigos civiles de Portugal y de Austria, al no mencionar la causa en la enumeración de los elementos del contrato, y se apartaron en este punto de su principal modelo, el proyecto español de García Goyena; y, por su parte, nuestro Código civil de 1928 se inspiró en el anticausalismo de Planiol y en la utilización del fin o motivo determinante del contrato precisado por Bonnecasse (Borja Soriano). En esta materia, como en otras, debe reconocerse la influencia de Bonnecasse en nuestro Derecho, ya que este autor aunque no se declara seguidor de la doctrina clásica de la causa, tampoco acepta abiertamente la postura anticausalista, pero prácticamente identifica la causa con el fin o motivo determinante que se tuvo que celebrar cualquier contrato, fin o motivo determinante, que, sólo a propósito de los contratos a título gratuito, hacen coincidir los causalistas más modernos (Capitant) con la causa. A este respecto nuestro Código civil distingue claramente entre el objeto (que puede ser objeto-cosa u objeto-hecho) del contrato, por una parte, y el motivo o fin del mismo contrato (1795-111, 1824 y 1831, así como el rubro "del objeto y del motivo o fin de los contratos"), por otra parte. N o sólo se reconoce por nuestro legislador esta distinción tan importante, sino que se expresa que el objeto-hecho debe ser lícito (1827-11 y 1830) y que también el fin o motivo determinante de la voluntad de los contratantes debe ser lícito ( 1831 ). Establece, además, que la ilicitud en el objeto al igual que la ilicitud en el fin o motivo determinante del contrato, hacen que éste pueda ser invalidado (1795-111 y 2225). Cuando es falso el fin o motivo determinante del contrato es anulable el mismo contrato, a virtud del error sobre el motivo determinante (1813) o del dolo principal sobre el motivo determinante del contrato (1816). Se elimina, pues, de nuestro derecho, por innecesaria, la causa co-
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mo un elemento del contrate
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en una y otro hipótesis han cia de un error, espontáneo minante del contrato; y la equivalente para nosotros er trato, que hace nulo también Finalmente, la inclusión nante del contrato, como u1 no atenta contra la segurida rreno jurídico la aceptación ternos que haya tenido e< contrato, ya que en aquel existencia del error (1813), contrato tenga trascendencia do expresamente tal motivo circunstancias que rodean lo celebró por este motivo y no En vista de lo anterior, 1 nulidad o sea causa de inva partes y no una sola de ella mismo fin o propósito, bien mente, o porque de las cim sulte que fue ese el único para contratar. Ejemplo: Ju centro de vicio, celebra un e para que éste le construya 1 sin expresar en el contrato validarse por ilicitud en el fi que ni se declaró por las p las circunstancias que rodear de referencia haya sido el m brar dicho contrato. 26. LA LEGITIMACIÓN EN
sona puede ser parte en cua de éste recaen sobre el pau que tales efectos jurídicos p los cuatro elementos de valic
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mo un elemento del contrato, ya que la ausencia de causa o la falsa causa en el derecho francés tienen para nosotros su equivalente tanto en la inexistencia del objeto-cosa o en la imposibilidad del objeto-hecho, que en una y otro hipótesis hacen anulable el contrato, como en la existencia de un error, espontáneo o provocado, sobre el fin o motivo determinante del contrato; y la causa ilícita del Derecho francés tiene su equivalente para nosotros en el fin o motivo determinante ilícito del contrato, que hace nulo también al contrato. Finalmente, la inclusión de la licitud en el fin o motivo determinante del contrato, como un elemento de validez del mismo contrato, no atenta contra la seguridad de las transacciones, ni entrafla en el terreno jurídico la aceptación de la reserva mental o ele los motivos internos que haya tenido cada parte para celebrar un determinado contrato, ya que en aquel elemento de validez, al igual que para la existencia del error ( 1813 ), para que el fin o motivo determinante del contrato tenga trascendencia jurídica, es menester que se haya declarado expresamente tal motivo al celebrarse el contrato, o bien que de las circunstancias que rodean la celebración del contrato, aparezca que se celebró por este motivo y no por otro. En vista de lo anterior, para que el fin o motivo ilícito produzca la nulidad o sea causa de invalidez del contrato, es menester que las dos partes y no una sola de ellas hayan coincidido y hayan exteriorizado el mismo fin o propósito, bien sea porque así lo hayan declarado expresamente, o porque de las circunstancias que acompañaron al contrato resulte que fue ese el único motivo que se tuvo en cuenta por ambas para contratar. Ejemplo: Juan, con el ánimo oculto de establecer un centro de vicio, celebra un contrato de obra a precio alzado con Pedro, para que éste le construya una casa adecuada a dicha finalidad, pero sin expresar en el contrato aquel propósito. El contrato no podrá invalidarse por ilicitud en el fin o motivo determinante del contrato, porque ni se declaró por las partes tal finalidad, ni aparece tampoco de las circunstancias que rodearon al contrato en cuestión que la finalidad de referencia haya sido el motivo que determinó a las partes para celebrar dicho contrato. 26. lA LEGITIMACIÓN EN EL CONTRATO. Por regla general, toda persona puede ser parte en cualquier contrato y todos los efectos jurídicos de éste recaen sobre el patrimonio de dicha persona, sin perjuicio de que tales efectos jurídicos puedan desaparecer por falta de alguno de los cuatro elementos de validez. Es el caso de la legitimación ordinaria y
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directa para celebrar un contrato válido con eficacia jurídica Q. Ladaria Caldentey, Legitimación _r Apariencia Jurídica, Barcelona, Bosch, 1952). Hay contratos en los que, pm· excepción, a la primera parte de dicha
regla. aunque se hayan celebrado con todos los requisitos generales de validez, carecen de efectos jurídicos, en virtud de que por razones de interés público y no por ineptitud natural de las personas que los celebran, la ley prohíbe a estas personas ser parte en un determinado contrato, o sea les prohíbe su celebración ni por sí, ni por representante. Es el caso de la fálta de legitimación para celebrar con eficacia jurídica un determinado contrato, cual ocurre, por ejemplo, con el mandatario que no está legitimado para comprar los bienes de su mandante. (2280-11 y 2282), y con el funcionario judicíal o el abogado que no pueden comprar los bienes que son objeto de los juicios en que ellos intervengan (2276). También por excepción a la segunda parte ele la mencionada regla general, hay otros contratos válidos que por disposición ele la ley producen su.s efectos jurídicos sobre el patrimomo de 1m.a persona distinta de la que los celebró, unas veces porque en el mismo contrato consta que una perso-
na es la que lo celebra y otra persona diferente es la que recibe en su patfimonio los efectos jurídicos del contrato, lo cual ocurre en los casos de legitimación indzrecta, y otras veces porque existe una situación respetable de apariencia JUrídica, o en el sentido ele que la persona que celebra el contrato es el supuesto titular del patrimonio sobre el que recaen los efectos jurídicos de ese contrato, o en el sentido de que la persona que celebra el contrato es el supuesto representante del titular del patrimonio sobre el que recaen los efectos jurídicos del contrato, configurándose en uno y otro de estos dos últimos casos la legitimación extraordinaria. Como ejemplos de la mencionada legitimación indirecta, están los casos de quien obra por representación, es decir, en nombre del representado (2581); del que actúa por sustitución, cual ocurre con el síndico que actúa en lugar del fallido (art. 199 de la Ley de Quiebras), o con el albacea que lo hace en lugar del difunto y de sus herederos (1706); y del que obra por autoriz.aczón, como sucede cuando el propietario de un bien autoriza a una persona para que dé éste en arrendamiento (240 1). Como ejemplos de legitimación extraordinaria, existe por lo que hace al titular aparente, la actuación del heredero aparente que enajena o grava los bienes que le han sido adjudicados en la sucesión ( 1343 ), o cuando el titular registra! enajena o grava los bienes que aparecen inscritos a su nombre en el Registro Público de la Propiedad, aunque posteriormente se anule o resuelva el título que sustentaba dicha inscripción (3009); y por lo que se refiere al representante aparente, la actuación del mandatario que realiza actos a nombre del mandante, después de que éste revocó el mandato, pero descuidó de notificarlo y de recoger el -documento donde constaba el mandato (2597 y 2598).
LA INTERPRE
27. LA INTERPRETACIÓN
pretar otras normas juridicas contratos (1851 a 1857). La: cialmente objetiva de la ley, ( más compleja, porque llevar mente subjetiva (para indaga vez objetiva (Messineo). Al efecto, las normas p; dos grupos: las normas pan tes (1851 y 1852) y las nor des del contrato (1853 a 18! Mediante la interpretacii ción y el alcance de los térr das por las partes. La ínter necesidad o de atenerse par; de las partes, o bien recurrir mismas partes. En realidad, voluntad declarada son posi< terna no tiene relevancia jur no sirven de guía para la tiene trascendencia jurídica vista de que no son de tom; broma o por simple juego pretar el contrato no hay q1 interna, ni sólo por la volm terna declarada, o sea ir al e tes en la medida que ambas Las reglas generales pa para todos los demás acto: también, en lo conducente, j
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on eficacia jurídica (J. Ladaria , Barcelona, Bosch, 1952). 'n, a la primera parte de dicha dos los requisitos generales de ·rtud de que por razones de ine las personas que los celebran, en un determinado contrato, o sí, ni por representante. Es el rar con eficacia jurídica un de·emplo. con el mandatario que nes de su mandante. (2280-II y bogado que no pueden comprar n que ellos intervengan (2276). parte ele la mencionada regla r disposición ele la lev producen ma prrsona distinta de la que los contrato consta que una persoiferente es la que recibe en su ato, lo cual ocurre en los casos rque existe una situación respedo ele que la persona que celepatrimonio sobre el que recaen n el sentido de que la persona presrntante del titular del patridicos del contrato, configurándose la lrgilimación extraordinarifl. gitúnaáón lltdirecta, están los cas decir, en nombre del repre¡,czón, cual ocurre con el síndico e la Ley de Quiebras), o con el to y de sus herederos (1706); y e cuando el propietario de un éste en arrendamiento (240 1). rdinaria, existe por lo que hace reclero aparente que enajena o icados en la sucesión ( 1343 ), o va los bienes que aparecen inso de la Propiedad, aunque posque sustentaba dicha inscripción entante aparente, la actuación del del mandante, después de que de notificarlo y de recoger el (2597 y 2598).
CAPÍTULO
IV
LA INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO 27. LA INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO. Existen normas para interpretar otras normas jurídicas (9, 11 y 19), y normas para interpretar los contratos (1851 a 1857). Las primeras realizan una interpretación esencialmente objetiva de la ley, en tanto que las segundas tienen una función más compleja, porque llevan a cabo una interpretación preponderantemente subjetiva (para indagar la intención común de las partes) y a la vez objetiva (Messineo ). Al efecto, las normas para interpretar los contratos se dividen en dos grupos: las normas para investigar la intención común de las partes ( 1851 y 1852) y las normas para eliminar las dudas y ambigüedades del contrato (1853 a 1856) (Messineo ). Mediante la interpretación del contrato se trata de fijar la significación y el alcance de los términos empleados y de las cláusulas convenidas por las partes. La interpretación del contrato vuelve a plantear la necesidad o de atenerse para tal interpretación a la sola voluntad interno, de las partes, o bien recurrir exclusivamente a la voluntad declarada por las mismas partes. En realidad, la teoría de la voluntad interna y la de la voluntad declarada son posiciones extremas, ya que la sola voluntad interna no tiene relevancia jurídica, en virtud de que las reservas mentales no sirven de guía para la interpretación del contrato, como tampoco tiene trascendencia jurídica en forma escueta la voluntad declarada, en vista de que no son de tomarse en cuenta las declaraciones emitidas en broma o por simple juego o con fines didácticos. Así pues, para interpretar el contrato no hay que pronunciarse únicamente por la voluntad interna, ni sólo por la voluntad declarada, sino acudir a la voluntad intema declarada, o sea ir al encuentro de la intención común de las partes en la medida que ambas exteriorizaron su voluntad interna. Las reglas generales para la interpretación de los contratos sirven para todos los demás actos jurídicos (1859) y, por tanto, se aplican también, en lo conducente, para la interpretación de los testamentos, 75
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cuyas principales disposiciones especiales en esta materia concuerdan en lo substancial con aquellas reglas generales (1851 y 1302; 1857-2° y 1389). 28. LA INTERPRETACIÓN SUBJETIVA. El hecho fundamental que sirve para interpretar el contrato es la voluntad interna o la intención común que las partes han exteriorizado a través de las palabras, de los términos o de las cláusulas que han empleado ellas al celebrar el contrato. Debido a esto cuando "los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas" (1851) "in claris non fit interpretatio". Por esta misma razón lo que ante todo debe buscarse al interpretar el contrato es "la intención de los contratantes", siempre que se trasluzca ella a través de de los términos claros empleados por los contratantes, pues si las palabras usadas fueran contrarias a la intención de las partes, deberá prevalecer esta intención sobre aquellas palabras ( 1851 ); pero aun también en este caso de divergencia entre las palabras y la intención, se trata de una voluntad interna que ha sido declarada o manifestada aunque sea en forma inadecuada, esto es, con palabras impropias hacia el exterior. Tiene tanta importancia la intención común o la voluntad interna de los contratantes en la interpretación del contrato, que cuando no es posible descubrir frente a las dudas, equívocos o ambigüedades de las palabras o cláusulas empleadas por los contratantes, cuál fue la voluntad interna o la intención común de los mismos contratantes, el contrato se considera nulo (1857, in fine), dado que en el fondo no hubo en ese caso el acuerdo de voluntades. Otro reconocimiento explícito de que para la interpretación del contrato tiene la máxima importancia la intención común de los contratantes, se encuentra en la regla de hermenéutica acogida en nuestra legislación: "Cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato, no deberán entenderse comprendidos en él cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre los que los interesados se propusieron contratar" (1852). Los preceptos anteriores, como ya se indicó, tienden a descubrir la intención común o voluntad interna de los contratantes ( 1851, 1852 y 1857, in fine), por ello, realizan lo que se llama la interpretación subjetiva, histórica o concreta (Trabucchi). 29. LA INTERPRETACION OBJETIVA. Las normas subsecuentes (1853 a 1856) son para eliminar dudas o ambigüedades en las palabras, términos
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o cláusulas del contrato, y p pretación objetiva o abstrac Dentro de este grupo de contrato hay que mencionar del contrato (Messineo), del n te aplicación la siguiente reg mitiera diversos sentidos, de que produzca efectos" (1853) te, pues resulta más sensato un contrato lo hicieron pan mente para realizar algo ce efecto. Esta norma de interp mo: "In dubio benigna interpr qua m pereat." Sin embargo, ( el contrato, en caso de amb que produzca el máximo ef¡ efectos jurídicos y no sea a inútil. Muy frecuente es la apli del contrato a diversas situado: a) Hay figuras llamadas del préstamo con interés usu duce el tipo de interés al réc bién en una venta en que inmediata del precio al con nulo en cuanto compravent cuanto donación (Planiol y Jc cipio de la conservación del senta en la renta vitalicia n el constituyente de la renta e mo son superiores al monto pagar el deudor, ya que ento y 2337). Acerca de este punto es í vil alemán, en el Art. 140: "~ lo corresponden a los de otn puede entenderse que se hub su nulidad", disposición con l liano de 1942: "Art. 1424 CG podrá producir los efectos de elementos de sustancia y de
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en esta materia concuerdan en rales (1851 y 1302; 1857-2° y
~:1 hecho fundamental que sirve 1tad interna o la intención común és de las palabras, de los térmi¡do ellas al celebrar el contrato. un contrato son claros y no detratantes, se estará al sentido liis non fit interpretatio". Por esta lScarse al interpretar el contrato siempre que se trasluzca ella a dos por los contratantes, pues si la intención de las partes, debeleilas palabras ( 1851 ); pero aun ntre las palabras y la intención, ha sido declarada o manifestada es, con palabras impropias hacia
común o la voluntad interna de le! contrato, que cuando no es quívocos o ambigüedades de las contratantes, cuál fue la volun:os mismos contratantes, el condado que en el fondo no hubo
que para la interpretación del la intención común de los contranenéutica acogida en nuestra leeralidad de los términos de un 1rendidos en él cosas distintas y que los interesados se propusie-
se indicó, tienden a descubrir la ~ los contratantes ( 1851, 1852 y se llama la interpretación subje-
.as normas subsecuentes ( 1853 a
ledades en las palabras, términos
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o cláusulas del contrato, y por esa razón se les llama normas de interpretación objetiva o abstracta (Trabucchi). Dentro de este grupo de normas para la interpretación objetiva del contrato hay que mencionar, desde luego, el principio de la conservación del contrato (Messineo), del cual puede considerarse como una importante aplicación la siguiente regla: "Si alguna cláusula de los contratos admitiera diversos sentidos, deberá entenderse en el más adecuado para que produzca efectos" (1853). La justificación de esta norma es evidente, pues resulta más sensato sostener que cuando las partes celebraron un contrato lo hicieron para que produjera algún efecto y no simplemente para realizar algo completamente inútil y desprovisto de todo efecto. Esta norma de interpretación se hallaba formulada en el aforismo: "In dubio benigna interpretatio adhibenda est, ut magis negotium valeat qua m pereat." Sin embargo, esta misma regla no autoriza a interpretar el contrato, en caso de ambigüedad, en el sentido más adecuado para que produzca el máximo efecto, sino simplemente para que produzca efectos jurídicos y no sea algo carente de todo efecto y enteramente inútil. Muy frecuente es la aplicación de este principio de la conservación del contrato a diversas situaciones, según aparece en estos ejemplos: a) Hay figuras llamadas de "conversión de contrato", como en el caso del préstamo con interés usurario, en que por resolución judicial se reduce el tipo de interés al rédito legal (2395) (Trabucchi); y como también en una venta en que el vendedor hace remisión simultánea o inmediata del precio al comprador, contrato que no debe declararse nulo en cuanto compraventa, sino que ha de considerarse válido en cuanto donación (Pianiol y Josserand), de acuerdo también con el principio de la conservación del contrato. Una hipótesis semejante se presenta en la renta vitalicia cuando el interés del capital entregado por el constituyente de la renta o los frutos del bien que entregó este mismo son superiores al monto de la pensión o renta vitalicia que va a pagar el deudor, ya que entonces habría una donación con carga (2336 y 2337). Acerca de este punto es útil recordar una disposición del Código civil alemán, en el Art. 140: "Si los requisitos de un negocio jurídico nulo corresponden a los de otro negocio jurídico, valdrá éste entonces, si puede entenderse que se hubiera querido su validez, de haberse sabido su nulidad", disposición con la que concuerda otra del Código civil italiano de 1942: "Art. 1424 Conversión del contrato nulo. El contrato nulo podrá producir los efectos de un contrato distinto del que contenga los elementos de sustancia y de forma, cuando, teniendo en consideración
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el fin perseguido por las partes, éstas lo habrían querido Sl hubiesen conocido su nulidad." b) La nulidad del contrato no impide que produzca éste provtslünalmente sus efectos (2226), de acuerdo también con el principio de la conservación del contrato (Trabucchi). e) Cuando se ha celebrado un contrato sin llenar la forma exigida por la ley, si una de las partes demanda la nulidad de tal contrato por defecto de forma (2228) y la otra parte contrademanda el otorgamiento de la formalidad omitida ( 1833 y 2232), debe prevalecer esta acción rcconvencional en homenaje al principio de la conservación del contrato. d) Si en un contrato de arrendamiento de un inmueble destinado a habitación se pacta un plazo mayor de diez años (2398 in fine), dicho contrato no debe declararse nulo, sino reducirse su duración al tope legal máximo de diez años (Rezzónico), en aras del principio de la conservación del contrato, situación que también se presenta cuando el fiador se ha obligado a más que el deudor principal, en cuyo caso se reduce la obligación del fiador a los límites del deudor (2799). e) La admisión expresa de la nulidad parcial de un contrato, cuando las partes integrantes de éste pueden legalmente subsistir separadas, a menos que se demuestre que al celebrarse el contrato se quiso que sólo íntegramente subsistiera (2238). Asimismo, para la interpretación objetiva del contrato hay que seguir la misma regla que para la interpretación de las normas jurídicas, observándose al respecto la llamada interpretación sistemática, por virtud de la cual "las cláusulas de los contratos deben interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas" (1854). En consonancia también con esta interpretación sistemática del contrato, a las palabras empleadas por las partes, aunque tengan diversas acepciones, hay que darles la significación más acorde con la naturaleza y el objeto del contrato de que se trata ( 1855 ). Esta regla no significa, sin embargo, que para la interpretación correcta del contrato haya de respetarse por fuerza la calificación o el nombre que las partes hayan aplicado al contrato, dado que la calificación exacta o el "nomen juris" del contrato, depende de la naturaleza misma de las prestaciones convenidas, y, por consiguiente, del contrato que en realidad celebraron las partes, aunque hayan podido darle ellas un nombre equivocado. "La naturaleza de los contratos depende no de la designación que le hayan dado las partes, que puede ser errónea, sino de los hechos y actos consentidos por las mismas en relación con las disposiciones legales aplicables" (Tesis 129 en el S. J. de la F. de la Jurisprudencia de la Tercera Sala de la Suprema Corte hasta 1975). Como ejemplo de calificación equivocada pueden citarse las frecuentes operaciones (especialmente so-
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bre lotes de terreno, sobre trata de encubrir con el non daderos contratos de comp desde luego a ejecutar las o trega y posesión de la cosa a vendedor. Situación similar ñías arrendadoras", que bajo bran verdaderos contratos equipo o maquinaria o de más altos, pero que, sin emt plimiento de pago de las ex a las reglas de las comprave miento (2311 y 2314 del Có tección al Consumidor). 30. LA INTERPRETACION
ción del contrato es la cuest que, como hace notar Planio. contrato tengan presentes t que va a tener el mismo COl el contrato, completando con lador, las omisiones o lagunas hubieren dejado. Para tal efe tomar en cuenta que las clá1 les del contrato o sean cons1 tenerse por puestas aunque sean renunciadas cuando lo lar, cabe mencionar que las ciales, cuando no pueden sur desaparecer el contrato de q eliminar en lo absoluto la ol ral de la cosa arrendada e1 consecuencia ordinaria del e salvo pacto en contrario, 1 arrendador de hacer repara que requieren de pacto exp existen en la medida de ese rías, como por ejemplo la a derechos a tercera persona. La ausencia de normas s tratos innominados o atípico gración e interpretación de
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partes, aunque tengan diversas ín más acorde con la naturaleza 1 (1855). Esta regla no significa, 1 correcta del contrato haya de ~1 nombre que las partes hayan cación exacta o el "nomen juris" misma de las prestaciones conato que en realidad celebraron ellas un nombre equivocado. "La de la designación que le hayan sino de los hechos y actos conlas disposiciones legales aplicala Jurisprudencia de la Tercera . Como ejemplo de calificación ; operaciones (especialmente so-
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bre lotes de terreno, sobre casas o sobre condominios) en las que se trata de encubrir con el nombre inexacto de "promesas de venta" verdaderos contratos de compraventa, puesto que las partes comienzan desde luego a ejecutar las obligaciones propias de la compraventa: entrega y posesión de la cosa al comprador y pago de parte del precio al vendedor. Situación similar se presenta con las hoy llamadas "compañías arrendadoras", que bajo el falso nombre de arrendamientos, celebran verdaderos contratos de ventas en abonos (principalmente de equipo o maquinaria o de vehículos), con el fin de evitar impuestos más altos, pero que, sin embargo, para el caso de rescisión por incumplimiento de pago de las exhibiciones periódicas deben quedar sujetos a las reglas de las compraventas en abonos y no a las de un arrendamiento (2311 y 2314 del Código Civil y 70 de la Ley Federal de Protección al Consumidor). 30. LA INTERPRETACION INTEGRADORA. Muy ligada a la interpretación del contrato es la cuestión relativa a la integración del contrato, ya que, como hace notar Planiol, es muy raro que las partes al celebrar el contrato tengan presentes todas las consecuencias, alcances y efectos que va a tener el mismo contrato, por lo que es indispensable integrar el contrato, completando con normas supletorias establecidas por el legislador, las omisiones o lagunas que las cláusulas convenidas por las partes hubieren dejado. Para tal efecto, en la integración del contrato hay que tomar en cuenta que las cláusulas que se refieren a requisitos esenciales del contrato o sean consecuencia de su naturaleza ordinaria, deben tenerse por puestas aunque no se expresen, a no ser que las segundas sean renunciadas cuando lo permita la ley (1839). Sobre este particular, cabe mencionar que las cláusulas de un contrato pueden ser esenciales, cuando no pueden suprimirse ni por convenio so pena de hacer desaparecer el contrato de que se trate, como, por ejemplo, pretender eliminar en lo absoluto la obligación de conceder el uso o goce temporal de la cosa arrendada en el arrendamiento; naturales, cuando son consecuencia ordinaria del contrato, por lo que se tienen por puestas, salvo pacto en contrario, como es, por ejemplo, la obligación del arrendador de hacer reparaciones en la cosa arrendada; y accidentales, que requieren de pacto expreso, y las obligaciones que imponen sólo existen en la medida de ese pacto y no en función de normas supletorias, como por ejemplo la autorización al arrendatario para ceder sus derechos a tercera persona. La ausencia de normas supletorias específicas o propias en los contratos innominados o atípicos plantea un importante problema de integración e interpretación de tales contratos, cuya solución se estudia al
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tratar de esta clase de contratos ( 1858). Asimismo, la falta de normas legales supletorias para los contratos en el Derecho Anglosajón explica la redacción reiterativa y farragosa de sus contratos. Si las cláusulas convenidas entre las partes y las normas supletorias establecidas por la ley a propósito de cada contrato en especial resultaran todavía insuficientes, la integración deberá continuarse con las consecuencias que deriven de la buena fe, del uso, o de otras disposiciones legales (1796), y finalmente con los principios generales de derecho (19), y en especial los fundados en la equidad (20 y 1857-1 °). A esta interpretación suele llamársele interpretación integradora del contrato (Trabucchi). Por último, aunque no fueron expresamente acogidas por nuestro legislador, conviene servirse de otras reglas de lógica que el derecho comparado ha prohijado para la interpretación de los contratos. En este caso se encuentran las siguientes disposiciones del Código civil ita: ; . . - 1942: a) "El contrato debe ser interpretado de acuerdo con la buena fe" (Art. 1366), buena fe que consiste, como lo expresa la exposición del mencionado ordenamiento extranjero, en "la recíproca lealtad de conducta entre las partes" y que, según Planiol, es "la obligación de conducirse como hombre honrado y concienzudo no solamente en la formación sino en la ejecución del contrato y de no atenerse a la letra de éste", o sea el deber de actuar con honradez. A pesar de no haber sido invocado este principio por nuestro legislador especialmente a propósito de la interpretación del contrato, tiene de todas maneras cabida legítima, porque t:c
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diferencias que se señalan e de adhesión y los contratos contra el autor de la cláusula. generales del contrato o en tratantes se interpretarán e 1370). e) "Para esclarecer la apreciar su comportamiento contrato" (Art. 1362 in fine). bio aforismo "ex antecedentib~ en no pocas ocasiones consti través del comportamiento e quisieron convenir en el con hermenéutica para la inteq voluntaria del mismo contra te, vol. XXVII, pág. 71, y · ducta interpretativa, es imp proyecto del actual Código e formuló ésta por conducto Ismael Palomino esta obser En este capítulo se reproduc bre esta materia, lo cual rr que no debe suprimirse el . agotarse ampliándolo en est< los contratantes deberá ateJ coetáneos y posteriores al C< teriores con él relacionados abril, mayo y junio de 1928
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). Asimismo, la falta de normas el Derecho Anglosajón explica partes y las normas supletorias da contrato en especial resultadeberá continuarse con las condel uso, o de otras disposiciones rincipios generales de derecho equidad (20 y 1857-1 °). A esta ltación integradora del contrato resamente acogidas por nuestro eglas de lógica que el derecho pretación de los contratos. En disposiciones del Código civil zta-
o de acuerdo con la buena IC" o lo expresa la exposición del en "la recíproca lealtad de con"anioi, es "la obligación de coniDcienzudo no solamente en la trato y de no atenerse a la letra honradez. este principio por nuestro icgisinterpretación del contrato, tiene ¡ue también para la ejecución de ninar el alcance de las obligacioterse a la buena fe (1796). ia contractual es de un alto conIS riguroso que se adopta para la materia de posesión no es indisios vicios del título que se tiene ener un título suficiente que dé poco con la buena fe registra! >S datos que aparezcan en el Re¡entiende de otras fuentes de co>rmado al interesado. ttratos de adhesión o condiciones dudas sobre la significación o alinterpretación ha de hacerse en mtratante a quien se impusieron : las mismas. Es ésta una de las
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diferencias que se señalan en doctrina (Josserand) entre los contratos de adhesión y los contratos paritarios o de igual a igual. "Interpretación contra el autor de la cláusula. Las cláusulas insertas en las condiciones generales del contrato o en formularios dispuestos por uno de los contratantes se interpretarán en caso de duda, a favor del otro" (Art. 1370). e) "Para esclarecer la intención común de las partes se deberá apreciar su comportamiento total, aun posterior a la conclusión del contrato" (Art. 1362 in fine). Esta regia no es sino la aplicación del sabio aforismo "ex antecedentibus et consequentibus recta jít interpretatio ", que en no pocas ocasiones constituye la clave fundamental para descubrir, a través del comportamiento de las mismas partes, qué fue lo que éstas quisieron convenir en el contrato. "El camino más seguro que señala la hermenéutica para la interpretación de los contratos, es la ejecución voluntaria del mismo contrato" (Sem. Jud. de la Fed. 6a época, 1a parte, vol. XXVII, pág. 71, y vol. XXXIV, pág. fí5). Acerca de esta conducta interpretativa, es importante destacar que cuando se sometió el proyecto del actual Código de 1928 a la Barra Mexicana de Abogados, formuló ésta por conducto de los licenciados Manuel Borja Soriano e Ismael Palomino esta observación: "De la interpretación de los contratos. En este capítulo se reproducen los artículos del Código civil español sobre esta materia, lo cual merece nuestra aprobación; aunque creemos que no debe suprimirse el Art. 1282 del Código español, el cual debe agotarse ampliándolo en estos términos: 'Para juzgar de la intención de los contratantes deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato, así como a los inmediatamente anteriores con él relacionados y preparatorios'" (El Foro. N" 2, tomo IX, abril, mayo y junio de 1928, página 200).
CAPÍTULO V
EFECTOS DEL CONTRATO 31. EFECTOS DEL CONTRATO. Los efectos del contrato son las consecuencias jurídicas que dimanan de éste, efectos que se producen ordinariamente al momento mismo en que se perfecciona el contrato (nacimiento o transmisión de obligaciones y transmisión o constitución de derechos reales); pero que también se generan en ocasiones hasta que se ejecuta el contrato, como ocurre, por ejemplo, en el caso en que las obligaciones quedan sujetas a un término o a una condición, o bien, en el contrato de fianza en el que fiador adquiere ciertos derechos contra el deudor principal (las acciones de reembolso y de subrogación) solamente hasta que haga pago el propio fiador al acreedor de dicho deudor. Igualmente, en los contratos sinalagmáticos imperfectos, las obligaciones eventuales a cargo de una de las partes nacen hasta después de celebrado el contrato y con base en hechos posteriores. 32. lA OBLIGATORIEDAD DEL CONTRATO. El primer efecto que produce el contrato consiste en su carácter obligatorio, o sea que el acuerdo de voluntades de los contratantes tiene fuerza de ley entre las partes, expresión ésta que no debe entenderse literalmente, pues aún la misma revocación del contrato por voluntad bilateral de ambos contratantes no es omnipotente, ya que sólo produce efectos para el futuro y no retroactivamente, y, además, cuando el contrato ha creado derechos reales, deben éstos retransmitirse. La mencionada expresión que equipara la ley general al contrato como una ley de las partes, hay que aceptarla sólo en forma metafórica, en el sentido de que ninguna de las partes puede sustraerse al deber de observar el mismo contrato, sino que ha de cumplirlo y respetar la palabra dada ''pacta sunt servanda" (1796). Sin embargo, no existe en ese caso un deber establecido en forma abstracta y con una aplicación de extensión general. 33. LA INTANGIBILIDAD DEL CONTRATO. De la obligatoriedad deriva como corolario otro efecto que consiste en la intangibilidad del contrato por cuanto que no puede una de las partes, por voluntad unilateral, di83
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solver o modificar el contrato ( 1797), salvo casos específicamente previstos en la ley, salvedad ésta que expresamente hacía el Código civil de 1H84 (Art. 1278 in fine), cosa que no hace ahora el texto actual, por lo que dicha excepción puede establecerla un precepto expreso de la ley, o bien, un pacto expreso de las mismas partes que faculte a una de ellas a desistir unilateralmente del contrato. Los casos de excepción por precepto expreso de la ley, son: la terminación por preaviso unilateral de cualquiera de las partes del arrendamiento por tiempo voluntario (24 78), la revocación del mandato y la renuncia del mismo (2596), la separación o renuncia voluntaria del socio de la asociación civil (2680) o de la sociedad civil (2720-VI), el desistimiento del dueño de la obra en el contrato de obra a precio alzado (2635) y el desistimiento análogo del cliente en la prestación de servicios profesionales, el desistimiento del cargador en el transporte (2663). Sin embargo, aun los casos excepcionales de denuncia o desistimiento del contrato puede existir la responsabilidad derivada del desistimiento inoportuno, ejs. en los arts. 2423-III, 2596, in fine, 2723, 2724 y 2531 del Cód. civ., o si tal desistimiento constituye un abuso del derecho en los casos de los arts. 840 y 1912 del Cód. civ., y en otros casos la misma ley establece una compensación a favor de la otra parte (2635 y 2663). La retractación del contrato sin responsabilidad para el que la hace, existe por la ley en el caso de la promesa de enajenación de órganos o tejidos propios para su trasplante (art. 324 Ley General de Salud), y en el caso de ventas a domicilio (art. 56 Ley Fed. de Protección al Consumidor). En el Derecho Mercantil puede tener un mayor alcance la denuncia unilateral de ciertos contratos, como sucede en la apertura de crédito en que mediante el solo aviso del acreditante (acreedor) puede restringirse el monto del crédito convenido y aun anticiparse el plazo para la devolución de las cantidades dispuestas por el acreditado o deudor (Art. 294 de la Ley Tít. y Op. Créd.). (Jaime Inchaurrandieta Sánchez Medal, El desistimiento Unilateral de los Contratos Civiles, México, 1998). Como excepción a la obligatoriedad y a la intangibilidad tenemos también a la reforma de enero de 2010 al Código Civil para el Distrito Federal, que como se verá más adelante (núm. 40) faculta a una de las partes la rescisión del contrato o la modificación del mismo, cuando en los contratos no aleatorios sujetos a plazo, condición o de tracto sucesivo se presentan acontecimientos extraordinarios de carácter nacional que no fueran posibles de preveer y que generen que las obligaciones de una de las partes sean más onerosas. 34. LA RELATIVIDAD DEL COJ\TRATO. El contrato, conforme a su definición legal (1793), puede ser puramente obligatorio, o bien con efectos reales, o bien una y otra cosa a la vez.
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Suele estimarse que nur obligatorios; pero, sin emba cepción porque dicho contr; de crédito, sino sólo el derec De ordinario los efectos mente al perfeccionamiento piedad, como para constitl casos en que esa transmisió teriormente, lo cual tiene i de "la teoría de los riesgos" ( un momento posterior el e enajenación de cosas genén dualización" (2015); la enaje1 la venta con reserva de don ( 1826). Asimismo, los efecto: multáneamente a la celebr surgir con posterioridad, co nalagmáticos imperfectos a La relatividad en los ef aprovecha o perjudica direct1 crea derechos u obligacion alias acta, aliis neque prodesse,
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Suele estimarse que nunca puede el contrato dejar de tener efectos obligatorios; pero, sin embargo, en el contrato de hipoteca se da la excepción porque dicho contrato no genera ninguna obligación o derecho de crédito, sino sólo el derecho real de hipoteca (ver núm. 291 ). De ordinario los efectos reales del contrato se producen simultáneamente al perfeccionamiento del contrato, tanto para transmitir la propiedad, como para constituir otros derechos reales (20 14); pero hay casos en que esa transmisión o constitución de derechos se realiza posteriormente, lo cual tiene importancia, sobre todo, para la aplicación de "la teoría de los riesgos" (20 17 -V). Estos casos en que se difiere para un momento posterior el efecto real son, por ejemplo, los siguientes: en~jenación de cosas genéricas que exigen la "especificación" o "individualización" (2015); la enajenación en una obligación alternativa (1862); la venta con reserva de dominio (2312) y la enajenación de cosa futura ( 1826). Asimismo, los efectos obligacionales del contrato se producen simultáneamente a la celebración del contrato, pero pueden también surgir con posterioridad, como ocurre por ejemplo en los contratos sinalagmáticos imperfectos a los cuales se hizo alusión anteriormente. La relatividad en los efectos del contrato consiste en que éste sólo aprovecha o perjudica directamente a las partes y sólo también para ellas crea derechos u obligaciones ( 1796), conforme al principio "res inter alias acta, aliis neque prodesse, neque nocere potest''. A este particular, es necesario tener presente el concepto de "parte" en un contrato, tanto en su sentido formal como en su aspecto material. Por "parte" en un contrato no puede entenderse simplemente lo que algunos (Marty) pretenden, "a las personas cuyas voluntades han concurrido a su formación" (parte en sentido formal), sino que por regla general, son "partes" en un contrato las personas que han emitido su voluntad en la policitación o en la aceptación y cuya coincidencia de ambas constituye el acuerdo de voluntades de ese contrato, y que a la vez son también los titulares del interés o de la relación jurídica materia de dicho contrato (parte en sentido material). Por excepción y sólo cuando la ley así lo establece directamente, es "parte" en un contrato la persona titular del interés o de la relación jurídica materia de ese contrato (parte en sentido material), aunque no haya sido ella la autora de una de las voluntades que formó el consentimiento de dicho contrato (parte en sentido formal). Esto último ocurre en los casos de los llamados "contratos sobre el patrimonio ajeno", como en la representación (por ejemplo, el tutor, los padres en ejercicio de la patria potestad, el mandatario), en la sustitución (por ejemplo, el síndico, el albacea, el acreedor prendario autorizado a la venta extrajudicial de la cosa pignorada), y en las hipótesis de apariencia jurídica (de un representante o de un propietario aparentes). En vista de lo anterior, el concepto de "parte" en un contrato no
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se identifica con el concepto de persona, sino que coincide con el concepto de centro de intereses en el propio contrato (Trabucchi). A menos que se esté en presencia de un contrato sobre el patrimonio ajeno
~n que, por excepción, dicho contrato produce sus efectos directam~nte,
f~vorables o adversos, en su aspecto activo y pasivo, sobre el patrimo-
mo de una persona que no emitió directamente el consentimiento en el respectivo acuerdo de voluntades, la regla general es que el contrato sólo apror,echa o perjudica directamente a las que fueron "partes" a la vez en sentido formal y en sentido material en ese contrato. En consonancia con este
principio general, todos los terceros extraños al contrato no se benefician ni se perjudican directamente, pues ni les obliga ni les otorga derechos ese contrato, de acuerdo con el aforismo "res inter alios acta, aliis neque prodesse, neque nocere jJOtest".
Para precisar el alcance de la relatividad de los contratos "obligatorios", esto es, los que sólo generan obligaciones por oposición ~ los contratos "traslativos" o con eficacia real, que crean o transmiten derechos reales, es menester tomar en consideración que entre las partes y los terceros hay estas tres categorías de personas intermedias: 1) Los causahabientes a título universal, que son aquellos que suceden a_ una persona en todo_ o en una parte alícuota de su patrimonio, considerado como una umdad de derecho y compuesto de todos los derechos y obligaciones que no están estrictamente ligados a dicha persona. Tienen este carácter de causahabientes a título universal, por ejemplo, los he_redero~ en una sucesión, la sociedad incorporante con respecto a la souedad mcorporada en la fiJ.,sión de sociedades, y la sociedad escindente con respecto a las sociedades escindidas en la escisión de sociedades, y cuyos causahabientes se consideran como si fueran las mismas partes, como si formaran una unidad con ella, salvo las relaciones derivadas d_e. los contr~tos "intuitu personae", como el mandato, la prestación de serviciOs profesiOnales, el comoclato, etc. 2) Los causahabientes a título particular, que son aquellos que adquieren ele una persona un determinado bien en concreto o un derecho real sobre el mismo. A estos causahabientes no debe afectar directamente el contrato celebrado por su causante, con la única excepción en el caso ele la enajenación ele la cosa arrendada (2409). 3) /"os acreedores quirografarios que son aquellos que sólo tienen un crédito sin ninguna garantía real en contra de otra persona. Estos acreedores, a pesar del Art. 2964 del Código civil, no deben asimilarse al causahabiente a título universal ni pueden considerarse como parte, p_ues aun_ la. acción oblícua (Art. 29, Cócl. Proc. Civ. y Art. 2641 Cocl. uv.) se ~¡eruta no como propia por los acreedores, sino como subrogatarios ele su deudor. En suma, los derechos y las obligaciones dimanados ele un contrato solo aprovechan o perjudican directamente a las partes, hayan ac-
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tuado éstas por sí o por causahabientes ele ellas a tíl clican directamente ni a ]( mismas partes, ni tampoco A manera de excepcior ele la producción ele efecto! independientemente de los sobre el patrimonio ajeno, ' a) La posible creación que ocurre en la estipulaci< señalamiento ele destinatari( (2656-III), en la renta vital en el caso ele los derechos rio en el contrato de obra mo supuesto, se trata p subrogatoria u oblícua (Art. b) La aparente imposici' cero, siendo de mencionars~ ro, que puede ocurrir cm causa eficiente a realizar el fiador que se obliga a paga cipal no cumple el hecho a el tercero no está obligado según acontece en la llam 2"), en la que se paga una e) El contrato por persc tucl del cual una de las p< pués a la persona que derechos y las obligaciones desaparecer totalmente al e ciones jurídicas "ex tune", d( el contrato, y no "ex nunc", cer el nombre del tercero designado "arnicus electus".' mandato otorgado antes de en éste y se reservó hacer 1 ra como un contrato con su Aunque nuestro Código cie ele contrato, como lo I 1405) y el de Portugal (452 paro ele la libertad contrae países (Luis Diez Picazo en tina), ya que sólo para el Proc. Civ.) está prohibida e1
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, sino que coincide con el cono contrato (Trabucchi). contrato sobre el pa!Tirnonio ajeno roduce sus efectos directamente, ivo y pasivo, sobre el patrimoctamente el consentimiento en egla general es que el contrato sólo fueron ''partes" a la vez en sentitratu. En consonancia con este raños al contrato no se benefini les obliga ni les otorga deforismo "res inter alias acta, aliis vi dad de los contratos "obligato!igaciones por oposición a los , que crean o transmiten dereideración que entre las partes y personas intermedias: , que son aquellos que suceden alícuota de su patrimonio, cony compuesto de todos los deremente ligados a dicha persona. a título universal, por ejemplo, ad incorporante con respecto a sociedades, y la sociedad escinindidas en la escisión de sociedaran como si fueran las mismas n ella, salvo las relaciones dericomo el mandato, la prestación etc.
r, que son aquellos que adquieien en concreto o un derecho ientes no debe afectar directasante, con la única excepción en endada (2409). on aquellos que sólo tienen un contra de otra persona. Estos ódigo civil, no deben asimilarse ueden considerarse como parte, 'd. Proc. Civ. y Art. 2641 Cod. acreedores, sino como subrogaaciones dimanados de un conectamente a las partes, hayan ac-
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tuado és_tas por sí o por medio de representante suficiente, y a los c~usaha~Ientes de ella~ a título universal, pero no aprovechan ni peijudi~an directame~te m a los causahabientes a título particular de las mismas partes, m tampoco a los acreedores quirografarios de ellas. A manera de excepciones al principio general de la relatividad o la pr~ducción de efectos directos del contrato solo entre las partes, Independientemente de los casos antes mencionados de los contratos sobre el patrin_wnio ajen_~, cabe citar las tres situaciones siguientes: a) La posible creacwn contractual de derechos a favor de tercero, qu_: ocu:re en la estipulación en favor de tercero (1869 y 18 71 ), en el senalamiento de destinatario o beneficiario en el contrato de transporte (2656-III), en la renta vitalicia constituida a favor de tercero (2777), y e~ el caso de los derechos de proveedores y trabajadores del empresano en el contrato de obra a precio alzado (2641 ), si bien en este último supu~sto, se trata propiamente del ejerciciO de una acción subrogatona u oblícua (Art. 29 del Cód. Proc. Civiles). b) . La aparente i~posición contractual de obligaciones a carKo de tercero, siendo de menciOnarse al respecto la promesa de hecho de tercero, que I_Juede ocur~ir cuando el tercero ya está obligado por otra causa efiCiente a realizar el hecho de que se trata, como en el caso del fi_ador que se obliga a pagar una cantidad de dinero si el deudor prinCipal no cumple el hecho a que ya está obligado (2800), o bien cuando el t~rcero no está obligado todavía a realizar el hecho de que se trata, s~,gun acontece en la llamada p~omesa de "port-fort" (1841, párrafo 2 ), en la que se paga una pena si el tercero no acepta obligarse. e) El contrato por persona a nombrar, ''pro arnico eligendo" , por virtud del cual una de las partes se reserva expresamente designar después a la persona que adquirirá retroactiva e íntegramente los derechos y las obligaciones derivadas de dicho contrato, haciendo así desaparecer totalmente al estipulante, para quedar establecidas las relaciones jurídicas "ex tune", desde entonces, es decir, desde que se celebró el contrato, y no "ex nunc", desde ahora o fecha en que se dio a conocer el nombre del tercero, solamente entre el promitente y el tercero designado "arnicus electus". Esta figura jurídica tiene como soporte un mandato otorgado antes del referido contrato a la parte que intervino en éste y se reservó hacer la designación posterior, o bien se estructura como un contrato con sujeto alternativo (Messineo). . Aunque nuestro Código civil no contempla expresamente esta espeCie de contrato, como lo reglamentan al detalle el de Italia (140 1 a 1405) y el de Portugal (452 a 456), debe reconocerse su validez al amparo de la libertad contractual ( 1858), como se ha sostenido en otros ~aíses (Luis Di~z Picazo en España y Federico D. Quinteros en Argentina), ya que solo para el caso de remate judicial (Art. 576 del Cód. Proc. Civ.) está prohibida en México.
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35. LA OPONIBIUDAD DEL CONTRATO. Es importante distinguir entre efectos directos y efectos reflejos (Trabucchi) del contrato. Los primeros son aquellos a los que ya se hizo referencia al hablar de la relatividad del contrato, en tanto que los segundos son los que derivan, sobre todo, de los contratos con efoctos reales (los terceros tienen que respetar las transmisiones o constituciones de derechos reales derivados de los contratos) y aún también las relaciones o situaciones jurídicas creadas por el contrato en el caso excepcional de ciertos contratos obligatorios, como por ejemplo, en un suministro con pacto de exclusiva, así como en el arrendamiento (2409). A estos efectos reflejos corresponde la oponibilidad a los terceros de los efectos del contrato (Mazeaud y Marty). Estos efectos reflejos del contrato u oponibilidad a los terceros del mismo contrato se advierten, sobre todo, en los casos de enajenación o constitución de los mismos derechos reales por virtud de diversos contratos en favor de distintas personas no cotitulares, para cuya situación se han establecido una variedad de normas: 1) Para que un contrato constitutivo o traslativo de derechos reales sobre inmuebles pueda oponerse o peijudicar a los terceros, es menester su inscripción en el Registro Público de la Propiedad (3007 y 3042), si bien dichos terceros podrán aprovecharse de aquel contrato aunque no se haya inscrito (30 11 ). 2) Si un mismo inmueble fue enajenado por la misma persona a diversas personas, pero no en copropiedad, prevalece la enajenación que primero se haya inscrito en el Registro Público de la Propiedad, y si no se hizo tal inscripción de ninguna de ellas, prevalece la primera en fecha, y de no ser posible determinar la prioridad de ésta, prevalece la enajenación en favor del adquirente que se encuentre en posesión del inmueble (2264 a 2266, 3015 y 3042). 3) Si un mismo bien mueble fue enajenado por la misma persona a diversas personas, pero no en copropiedad, prevalece la enajenación primera en fecha, y de no ser posible determinar esta prioridad, prevalece la enajenación hecha al que se halle en posesión de la cosa (2264 y 2265). 4) Si un mismo crédito fue cedido por el mismo cedente a favor de varios cesionarios, pero no en cotitularidad, prevalece la cesión que primero se haya notificado al deudor (2039 y 2036). 5) Finalmente y aunque no se trate de derechos reales, si la misma cosa ha sido dada en arrendamiento separadamente a dos o más personas y por el mismo tiempo, prevalece el arrendamiento primero en fecha y de no ser posible determinar esa prioridad, tiene preferencia el arrendamiento del arrendatario que esté en posesión de la cosa arren-
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dada (2446), y cuando se t en el Registro Público de inscrito (3007 y 2446) y s presentó primero para su i Se presenta aquí un fe1 marse "los efectos reflejos de dictada en un juicio produ a personas que no fueron cipio de "res inter alias jud (Sem. Jud. de la Fed. 7a. é Inmobiliaria Homero, S. A. Juzgada en Materia Civil, 1959, págs. 286 a 297). A que el dueño de un inmt comprador en un cierto pr el contrato de compravent< en caso de acreditar que para la compra de ese inm dueño del inmueble y el iJ cho de preferencia. Acto e dueño en cuestión el otorg; mo precio antes indicado, ¡ los requisitos para tener el nacimiento dictó sentencia mueble al otorgamiento d1 inquilino. Posteriormente, en juicio al dueño del inr compraventa en el mencio referencia no cumplía los preferencia, probando al el primer juicio fue llamado ( gundo juicio fue llamado aquel primer juicio no poc sado en comprar, ni en es1 podía afectar directamente bo identidad de personas ( sentencia dictada en el seg juzgada dictada en el prim recto en perjuicio del terc era improcedente la acción U na situación muy sim de un inmueble hubiera ce]
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. Es importante distinguir enucchi) del contrato. Los primezo referencia al hablar de la segundos son los que derivan, reales (los terceros tienen que es de derechos reales derivados ladones o situaciones jurídicas ional de ciertos contratos obli. tro con pacto de exclusiva, así ~onibilidad a los terceros de ). Estos efectos reflejos del conmo contrato se advierten, sobre nstitución de los mismos deretos en favor de distintas persahan establecido una variedad
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dada (2446), y cuando se trata de arrendamientos que deben inscribirse en el Registro Público de la Propiedad (3042-111) sólo tiene valor el inscrito (3007 y 2446) y si todos se inscribieron, prevalece el que se presentó primero para su inscripción al Registro (30 15 ). Se presenta aquí un fenómeno semejante a lo que ha dado en llamarse "los efectos reflejos de la cosa juzgada", que hace que la sentencia dictada en un juicio produzca efectos reflejos o indirectos con respecto a personas que no fueron partes en ese juicio, derogándose así el principio de "res inter alias judicata, aliis neque prodesse, neque nocere potest" . (Sem. Jud. de la Fed. 7a. época, 4a. parte, vals. 163-168, A D. 991/82, Inmobiliaria Homero, S. A; y José Alfonso Abitia Arzapalo. De la Cosa Juzgada en Materia Civil, Cárdenas Editor y Distribuidor, México, 1959, págs. 286 a 297). Así ocurrió, por ejemplo, en un juicio en el que el dueño de un inmueble convino en vender a un determinado comprador en un cierto precio ese inmueble, pero antes de formalizar el contrato de compraventa notificó al inquilino de ese inmueble que, en caso de acreditar que tuviera por ley un derecho de preferencia para la compra de ese inmueble en el mismo precio··propalado entre el dueño del inmueble y el interesado comprador, hiciera valer ese derecho de preferencia. Acto continuo, el inquilino demandó en juicio al dueño en cuestión el otorgamiento del contrato de compraventa al mismo precio antes indicado, pero a pesar de que no acreditó en el juicio los requisitos para tener el derecho legal de preferencia, el juez del conocimiento dictó sentencia firme en la que se condenó al dueño del inmueble al otorgamiento de la escritura de compraventa en favor del inquilino. Posteriormente, el tercero interesado en comprar demandó en juicio al dueño del inmueble para que le otorgara la escritura de compraventa en el mencionado precio, aduciendo que el inquilino de referencia no cumplía los requisitos legales para tener el derecho de preferencia, probando al efecto la falta de esos requisitos. Ni en aquél primer juicio fue llamado el tercero interesado comprador, ni en el segundo juicio fue llamado el inquilino, por lo que la cosa juzgada en aquel primer juicio no podía perjudicar directamente al tercero interesado en comprar, ni en este segundo juicio la sentencia o cosa juzgada podía afectar directamente al inquilino. No obstante, pues, que no hubo identidad de personas en aquel primer juicio y en este segundo, la sentencia dictada en el segundo juicio fue en el sentido de que la cosa juzgada dictada en el primer juicio debía tener un efecto reflejo e indirecto en perjuicio del tercero interesado en comprar, y debido a ello era improcedente la acción intentada por éste en el segundo juicio. U na situación muy similar se plantea en el caso de que el dueño de un inmueble hubiera celebrado en una fecha determinada un contra-
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to de arrendamiento con un primer inquilino respecto de un inmueble, y que a pesar de ello celebrara con posterioridad un nuevo contrato de arrendamiento con otro segundo inquilino respecto del mismo inmueble y lo pusiera en posesión del inmueble. En este caso podría el primer inquilino, alegando que por ser anterior en fecha debía prevalecer el primer contrato de arrendamiento sobre el segundo de acuerdo al art. 2446 del Código civil, obtener que el segundo inquilino, a pesar de no haber sido parte en el primer contrato de arrendamiento, quedara afectado en forma indirecta y refleja por los efectos del contrato celebrado entre el propietario y el primer inquilino. Sin embargo, es de hacer notar que pueden impedirse la producción de estos efectos reflejos e indirectos de una sentencia con categoría de una cosa juzgada, y los efectos reflejos e indirectos de un contrato, cuando ha existido fraude de por medio cometido en perjuicio de tercero por las partes en el juicio o por las partes en el contrato. Así ocurre en el caso de juicio por aplicación del art. 93 del Código de Procedimientos civiles que establece que "el tercero puede excepcionarse contra la sentencia firme, pero no contra la que recayó en juicio de estado civil, a menos que alegue colusión de los litigantes para perjudicarlo" (Alberto Vázquez del Mercado, la Cosa Juzgada y la Defensa de los Acreedores Quirografarios, en Anales de jurisprudencia, Tomo XXXIII, Núm. 2, 30 de abril de 1941, y Manuel Romero Sánchez, La Revocación de los Actos Realizados en Fraude de Acreedores, Porrúa, México, 1941, págs. 152 a 163). Asimismo, en el caso de contratos celebrados por un deudor en fraude de sus acreedores, puede un tercero, a través del ejercicio de la acción pauliana regulada en los arts. 2163 a 2179 del Código civil, impedir que se produzcan en contra de él los efectos reflejos o indirectos de un contrato realizado por su deudor cuando por virtud de ese contrato ha enajenado éste un bien y ha provocado o aumentado su insolvencia el mismo deudor.
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sentido común que los cont es una regla de derecho qu contratos tienen en su proc o posible por lo menos con cuando se cumplen, se solv gaciones, cuando se incum1 dinero, inclusive para la re1 tisfacción por equivalente". Er diferentes, interviene el di no susceptible de apreciarse una obligación jurídica, sine Esta primera observaci< que debe estudiarse no sol cia del derecho. A este respecto hay que de origen contractual dos las obligaciones no pecuniaria~ Son obligaciones pecuni entrega de dinero y que pu Primeramente, las obli deudor en un préstamo m< objeto directo de la obligación. un elemento abstracto o intele1 ciado, es decir, el poder po dad de cambio y que propc del valor expresado en el v tuido por la pieza metáliG que se incorpora aquél pri
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s celebrados por un deudor en rcero, a través del ejercicio de la 163 a 2179 del Código civil, im~1 los efectos reflejos o indirectos ,r cuando por virtud de ese conprovocado o aumentado su insol-
CAPÍTULO VI
EL DESEQUILIBRIO DEL CONTRATO POR LA INFLACIÓN MONETARIA 36. EL DINERO Y LAS OBLIGACIONES PECUNIARIAS. Es una regla de sentido común que los contratos se celebran para cumplirse, y a su vez es una regla de derecho que las obligaciones jurídicas que nacen de los contratos tienen en su proceso de cumplimiento una relación necesaria o posible por lo menos con el dinero, porque unas de esas obligaciones, cuando se cumplen, se solventan con dinero; y las demás de esas obligaciones, cuando se incumplen, se indemnizan también por medio del dinero, inclusive para la reparación del daño moral, a través de la "satisfacción por equivalente". En uno y otro caso, aunque sea con papeles diferentes, interviene el dinero. Una obligación de origen contractual no susceptible de apreciarse en dinero o de valuación pecuniaria, no es una obligación jurídica, sino de otro orden (Cunha Gon~alves). Esta primera observación hace que el dinero sea un tema común que debe estudiarse no solo en economía, sino igualmente en la ciencia del derecho. A este respecto hay que distinguir dentro de las obligaciones jurídicas de origen contractual dos grandes grupos: las obligaciones pecuniarias y las obligaciones no pecuniarias, u obligaciones en naturaleza. Son obligaciones pecuniarias aquellas que se cumplen mediante la entrega de dinero y que pueden subdividirse en dos clases. Primeramente, las obligaciones de suma, como la obligación del deudor en un préstamo monetario, en las que el dinero es además el objeto directo de la obligación En el dinero hay dos elementos, a saber: un elemento abstracto o intelectual, que es un poder de cambio indiferenciado, es decir, el poder patrimonial o económico de servir corno unidad de cambio y que proporciona al tenedor la posibilidad de disponer del valor expresado en el valor nominal; y otro elemento material constituido por la pieza metálica o el billete de banco o papel moneda al que se incorpora aquél primer elemento. En las obligaciones de suma 91
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se atiende exclusivamente al mencionado elemento intelectual o abstracto, independientemente de los signos, piezas o medios solutorios a los que está incorporado dicho elemento intelectual o abstacto; en tanto que en las llamadas "deudas de rrwneda individual" o "deudas de especie rrwnetaria" se atiende no solamente a la suma señalada, sino a las específicas y concretas piezas monetarias en que debe ser cumplida la obligación. Las otras obligaciones pecuniarias son las obligaciones de valor que, aunque no tienen por objeto directo el dinero, sin embargo es el dinero el medio de solventarlas, como acontece por ejemplo con la obligación del inquilino de indemnizar al arrendador por haberse incendiado por culpa de aquél la cosa arrendada. En la deuda de valor se lleva a cabo "la traducción en dinero de aquello que se debe". Mientras que las deudas de suma quedarán inmutablemente fijas en su valor nominal; las deudas de valor, por el contrario, escaparán a la depreciación monetaria, porque el valor incluído en la deuda no será convertido a dinero sino hasta el día en que se haga efectivo el pago de ellas. Las demás obligaciones jurídicas no tienen al dinero ni como objeto directo de ellas, ni tampoco es el dinero el medio de cumplirlas, pero al sobrevenir el incumplimiento hacen posible su evaluación en dinero para dar al acreedor la mencionada "satisfacción por equivalente" mediante la respectiva indemnización en dinero. Interesa, por tanto, fundamentalmente a propósito de las obliga ciones pecuniarias y en especial de las obligaciones de suma, el estudio de la moneda o del dinero. 37. FUNCIONES Y ENVILECIMIENTO DE LA MONEDA. Tres aspectos diferentes hay que considerar en la moneda, los cuales definen a la vez los distintos valores que ella puede representar y la variedad de funciones que pueden asignársele. Ante todo, corresponde a la esencia misma de la moneda ser un valor de cambio, es decir, que la moneda sirve como una medida común de todos los demás valores, puesto que es esa precisamente su principal razón de ser y que explica su origen histórico cuando apareció para hacer posible la sustitución o desaparición del trueque. En este sentido la moneda es un instrumento análogo a otras pesas y medidas, como el metro, el kilo, el litro. Este primer aspecto, valor y función de la moneda, hace que el volumen de ésta tenga que guardar una correspondencia o proporción adecuada con la cantidad de bienes y de servicios que por su mediación van a intercambiarse en una determinada sociedad, al grado de que si se altera esa proporción o correspondencia pierde entonces su carácter esencial, su principal razón de ser y se con-
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vierte en una cosa diferente lo mismo que ocurre cuand establece la equivalencia en del otro platillo, porque en dido su función esencial, y engaño. Infortunadamente, esta monto del circulante mone1
mediante él van a interc:
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Tres aspectos dida, los cuales definen a la vez esentar y la variedad de funcioE LA MONEDA.
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vierte en una cosa diferente y causante de engaño o de confusiones. Es lo mismo que ocurre cuando la balanza que emplea un comerciante no establece la equivalencia entre las pesas de un platillo y las mercancías del otro platillo, porque en ese caso dicha balanza ya no es tal, ha perdido su función esencial, y es solo un instrumento de confusión o de engaño. Infortunadamente, esta necesaria coordinación o armonía entre el monto del circulante monetario y el volumen de bienes y servicios que
mediante él van a intercambiarse,¡ no se ha mantenido siempre en nuestro país, a pesar de que se ha pretendido implantar en la legislación el indispensable control a través del Banco de México, encomendándole las decisiones relativas a las cantidades de billetes o de monedas fraccionarias que se hace necesario emitir. Con este propósito específico fue reformado prontamente (D.O. 1 O marzo 1932) el art. 13 de la entonces reciente Ley Monetaria de 25 de julio de 1931, aduciéndose al efecto en la exposición de motivos que en lo sucesivo sería el Banco de México quien tendría a su cargo "restablecer el equilibrio, ahora roto, entre el total de signos de cambio y la producción consumible." Sin embargo, la realidad de las cosas ha sido otra, porque tan importante función reguladora no ha sido ejercitada por un organismo técnico y autónorrw como en este renglón debiera hacerlo el Banco de México, sino por las decisiones unipersonales de carácter político emanadas del Presidente de la República, e impuestas a dicho Banco. Al margen de ese indispensable valor de cambio y de esa función esencial de la moneda, puede ésta tener accidentalmente un valor intrínseco considerada en sí misma, sin hacer relación a otros valores, o sea sin tomarla como una medida común de otros valores. Este segundo valor intrínseco es el valor que pueda tener el metal fino de que esté hecha y que hace que pueda por ello servir de instrumento de atesoramiento. Hoy en día este valor intrínseco de la moneda ha casi desaparecido por completo, porque la moneda metálica ha sido sustituida en su mayor parte por moneda fiduciaria o el llamado papel-moneda. Esta pérdida del valor intrínseco de nuestra moneda ocurrió a partir del año 1935, cuando el Presidente Lázaro Cárdenas sustituyó la tradicional moneda de plata, para cambiarla por la rrwneda de papel (bilimbiques). Al efecto, el inciso b) del art. 2° de la Ley Monetaria establecía originalmente como monedas circulantes "las monedas de plata de un peso del cuño creado por la Ley de 27 de octubre de 1919", y a su vez el art. 4° disponía que "las monedas de plata de un peso, del cuño creado por la Ley de 27 de Octubre de 1919, tendrán poder liberatorio ilimitado". Ahora bien, las reformas de 1935 suprimieron del artículo 2° las monedas de plata y establecieron en su lugar, en un nuevo
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art. 3°, que "los billetes del Banco de México tendrán poder liberato rio ilimitado", y en el art. 7°, que "la obligación de pagar cualquier suma en moneda mexicana, se solventará entregando por su valor nominal y hasta el límite de su respectivo poder liberatorio, billetes del Banco de México o monedas fraccionarias del curso legal". Para introducir esta trascendental reforma se adujo en la exposición de motivos por el Presidente Cárdenas (D. O. 27 abril 1935) que "es indispensable aprovechar la coyuntura que ofrece el alza de la plata, para cambiar nuestro sistema monetario tradicional, basado en la circulación de piezas metálicas, por otro mucho más racional, más eficaz económicamente y más barato, al mismo tiempo dotado de mayor flexibilidad ante contingencias y necesidades en el futuro. Este sistema no puede ser más que el de moneda de papel, apoyada en una fuerte reserva metálica", y agregando, además que las mencionadas circunstancias "decidieron al Poder Ejecutivo a adoptar, sin vacilaciones, la solución consistente en sustituir las monedas metálicas de plata por billetes y por nueva moneda fraccionaria". Este sustancial cambio de nuestro sistema monetario tuvo su complemento al año siguiente, cuando el mismo Presidente Cárdenas reformó (D. O. 31 agosto 1936) el artículo 1o de la Ley Monetaria para establecer que "la unidad del sistema monetario de los Estados Unidos Mexicanos es el 'peso', con la equivalencia que por ley se señalará posteriormente", aludiendo así a la antes prometida e ilusoria "fuerte reserva metálica" de la reforma de 1935, pero es el caso que hasta ahora no se ha dotado de ninguna reserva metálica a la desmedida cantidad de billetes que se emiten sin control técnico, sino solo por razones políticas en la República Mexicana, haciendo que la moneda no tenga hoy día absolutamente ningún valor intrínseco en nuestro país. Finalmente, en el Estado moderno se ha reconocido como un atributo de su soberanía reservar al Estado en exclusiva no solo la emisión de la moneda (art. 28 constitucional), sino principalmente conceder a ésta una función liberatoria como instrumento de pago para que dicha moneda sea la única que tenga curso legal, y para estos efectos se adjudica por el Estado a la moneda lo que se llama su valor nominal, valor que el Estado debe cuidar sea una consecuencia del mencionado valor de cambio, a fin de que el volumen de moneda emitida por el Estado corresponda adecuadamente a la cantidad de bienes y servicios que han de intercambiarse por medio de ella, de tal suerte que el Estado tiene el deber de procurar que el mencionado valor de cambio de la moneda o el poder adquisitivo de ella se acerque lo más posible al valor nominal que le asigne, ya que cuando no lo hace así el Estado provoca él mismo y nadie más que él, el llamado fenómeno de la "inflación monetaria", comparable a una "erosión monetaria" que evoca la degradación
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México tendrán poder liberato ligación de pagar cualquier suentregando por su valor nomipoder liberatorio, billetes del del curso legal". Para intro·o en la exposición de motivos ril 1935) que "es indispensable alza de la plata, para cambiar asado en la circulación de piena!, más eficaz económicamendo de mayor flexibilidad ante ro. Este sistema no puede ser m una fúertr reserva metálica", y s circunstancias "decidieron al nes, la solución consistente en por billetes v por nueva monede nuestro sistema monetario , cuando el mismo Presidente 6) el artículo 1" de la Ley ::vioel sistema monetario de los Eson la equivalencia que f}()r ley se la antes prometida e ilusoria 1935, pero es el caso que hasreserva metálica a la desmedida ontrol técnico, sino solo por raaa, haciendo que la moneda no lor intrínseco en nuestro país. se ha reconocido como un atrien exclusiva no solo la emisión sino principalmente conceder a ~mento de pago para que dicha ral, y para estos efectos se adjuse llama su valor nominal, valor ¡secuencia del mencionado valor : moneda emitida por el Estado td de bienes y servicios que han e tal suerte que el Estado tiene lo valor de cambio de la moneda e lo más posible al valor nominal ce así el Estado provoca él misnómeno de la "inflación monetazna" que evoca la degradación
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irreparable e irreversible de las tierras, fenómeno en el que los signos monetarios emitidos por el Estado de manera irrestricta exceden o desbordan con exageración creciente los bienes y los servicios que tendrán que intercambiarse por medio de la moneda. Por esta razón se ha hecho notar acertadamente que "siendo la inflación la consecuencia más frecuente de los gastos excesivos del Estado, éste es el más grande deudor y, por tanto, el principal beneficiario del mantenimiento del nominalismo durante la depreciación monetaria" (Noirel). 38. lA INDEXACIÓN EN lAS LEYES. Hoy por hoy, la Ley Monetaria ha sido convertida en una especie de entelequia, no solo porque el original texto de ella compuesto de 17 artículos principales y 15 transitorios, ha sufrido nada menos que 39 reformas, sino porque la legislación proliferante en el país ha ido haciendo a un lado el valor nominal de nuestra moneda, sustituyéndola recientemente por otra clase de valores para la cuantificación en el monto de las obligaciones o en el valor de los bienes. Así podemos observar desde luego que han sido reformados varios artículos del Código civil. El antiguo art. 730 que establecía el valor máximo de los bienes afectos al patrimonio de familia, asignándole varios miles de pesos, fue cambiado por el actual art. 730 en el sentido de que "el valor máximo de los bienes afectados al patrimonio de familia ... será la cantidad que resulte de multiplicar por 3,650 el importe del salario mínimo general diario vigente en el Distrito Federal en la época en que se constituya el patrimonio"; por su parte el art. 730 del Código civil para el D. F., de mayo de 2000 establece que "el valor máximo de los bienes afectados al patrimonio familiar... será por la cantidad resultante de multiplicar el factor 1O, 950 por el importe de tres salarios mínimos generales diarios... autorizando como incremento anual, el porcentaje de inflación que en forma oficial, determine el Banco de México ... ". El art. 1915 que fijaba las normas para la reparación del daño, procurando el restablecimiento de la situación anterior a él, y cuando ello era imposible, imponiendo el pago de los daüos y perjuicios", fue adicionado a efecto de que cuando el daüo se cause a las personas, "para calcular la indemnización que corresponda se tomará como base el cuádruplo del salario mínimo diario más alto que esté en vigor en la región". El reformado art. 311 ha establecido para las deudas alimenticias que "los alimentos tendrán un incremento automático mínimo equivalente al aumento porcentual del salario mínimo vigente en el Distrito Federal, salvo que el deudor alimentario demuestre que sus ingresos no aumentaron en igual proporción". La necesidad de la escritura pública para las ventas, las donaciones y las hipotecas de inmuebles cuando el valor de éstos excede de 365 veces el monto del sa-
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lario mm1mo general en el D. F. en el momento de la operanon (arts. 2317, 2320, 2345 y 2917). Para distribuir las competencias de los diversos tribunales también se ha recurrido al monto del salario m1mmo, como aparece en el Código de Procedimientos Civiles del D. F. en lo tocante a los jueces de paz. El importe de las multas se ajusta progresivamente al valor de un determinado número de veces el salario mínimo, cual ocurre en varios artículos de la Ley de Amparo, de la Ley General de Salud, de la Ley Federal de Protección al Consumidor, etc. Idéntica tendencia se advierte también en la incontenible legislación fiscal. En la Ley del Impuesto sobre Adquisición de Inmuebles se establece una deducción para el cálculo de la base gravable a razón de diez veces "el salario mínimo general elevado al año" (art. 1°); en la Ley del Impuesto sobre la Renta se concede una exención en las compensaciones por separación del trabajador a razón de "noventa veces el salario mínimo general de la zona económica del contribuyente por cada año de servicio" (art. 77-X) y una deducción del "salario mínimo general de la zona económica del contribuyente elevado al año" (art. 140-I), para el pago del impuesto a cargo de las personas físicas; en el Código Fiscal de la Federación (art. 82, in fine) se fija un tope máximo para ciertas multas a efecto de que no puedan exceder del equivalente "al salario mínimo general de la zona correspondiente al Distrito Federal elevado al año" (art. 82, in fine). Esta progresiva y reciente indexación legislativa para la valorización de los bienes, para la cuantificación de las obligaciones, para la fijación de las competencias y para la imposición de sanciones, constituye la evidencia de que nuestras propias leyes han prescindido o hecho a un lado el valor nominal que asigna a la moneda nacional la Ley Monetaria y que el nominalismo monetario se ha ido transformando en nuestro país en un opuesto valorismo monetario. 39. EL NOMINALISMO MONETARIO Y LA INFLACIÓN El nominalismo monetario ha sido adoptado en las legislaciones modernas de los Estados y tiene para México su antecedente en Francia, donde el célebre Pothier preconizaba que "en el dinero no se considera el cuerpo, ni las piezas de moneda, sino exclusivamente el valor que el príncipe le asigna". Esta declaración fue recogida más tarde en el artículo 1895 del Código civil de Napoleón: "La obligación que nace de un préstamo de dinero no es sino la suma numérica enunciada en el contrato", precepto éste que a su vez también sirvió en el pasado de uniforme inspiración a nuestras leyes. Según el nominalismo monetario, para efectos jurídicos el único va-
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lor del dinero es solo el va1 tariamente el Estado que le siempre igual de un día a e cia entre uno y otro día. que define a la moneda es poder de compra real; que monetario, y que hace que en el tiempo a pesar de la que al producirse el menci moneda su función de med tonces esa función esencial valores de la moneda en do En épocas de estabilida, netario los problemas que e las que el deterioro progre~ la moneda produce graves ciones de ejecución diferid miento de créditos a plazo, venta, de mutuos, de arren tros, de rentas vitalicias, etc el equilibrio económico del tos bilaterales en sentido e obligaciones recíprocas des2 cía o en una verdadera fie historia demuestra que el n da y útil cuando la moned se convierte en un engañe comprometida" (Noirel). Estos efectos perjudicial1 manera directa o inmediata mencionadas obligaciones d1 recto de la deuda y no sim] Cuando dichas obligaci que depende su exigibilida( en el ínterin una pérdida de la moneda nacional, si< quier causa de este fenóme obligación de suma, es una bración del contrato, en lo trimento contemporáneo a la
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LA INFLACIÓN El nominalismo slaciones modernas de los Estae en Francia, donde el célebre o se considera el cuerpo, ni las el valor que el príncipe le asigtarde en el artículo 1895 del n que nace de un préstamo de unciada en el contrato", precepel pasado de uniforme inspira-
ra efectos jurídicos el único va-
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lor del dinero es solo el valor nominal o numérico que le asigna autoritariamente el Estado que lo emite. Un peso es igual a un peso y vale siempre igual de un día a otro día, por muchos años que sea la distancia entre uno y otro día. El nominalismo monetario significa que lo que define a la moneda es el nombre que le otorga el Estado y no su poder de compra real; que supone también la invariabilidad del signo monetario, y que hace que la moneda tenga una permanencia jurídica en el tiempo a pesar de la inestabilUúul de su valor real, y no obstante que al producirse el mencionado fenómeno de la inflación, pierde la moneda su función de medida común de todos los valores, ya que entonces esa función esencial desaparece cuando se trata de comparar los valores de la moneda en dos tiempos diferentes. En épocas de estabilidad económica no causa el nominalismo monetario los problemas que ocasiona en tiempos de crisis económicas, en las que el deterioro progresivo del valor de cambio o poder adquisitivo de la moneda produce graves desequilibrios en las prestaciones de obligaciones de ejecución diferida y en los contratos que ameritan otorgamiento de créditos a plazo, como ocurre en los casos de promesas de venta, de mutuos, de arrendamientos, de ventas a crédito, de suministros, de rentas vitalicias, etc., ya que en todos estos contratos se rompe el equilibrio económico del contrato, al extremo de que en los contratos bilaterales en sentido estricto la necesaria interdependencia de las obligaciones recíprocas desaparece para convertirse en una fórmula vacía o en una verdadera ficción, porque, como se ha hecho notar, "la historia demuestra que el nominalismo monetario es una ficción cómoda y útil cuando la moneda tiene una estabilidad suficiente, pero que se convierte en un engaño cuando dicha estabilidad está gravemente comprometida" (Noirel). Estos efectos perjudiciales del nominalismo monetario no afectan de manera directa o inmediata a toda clase de obligaciones, sino solo a las mencionadas obligaciones de suma en las que el dinero es el objeto directo de la deuda y no simplemente un medio para solventarla. Cuando dichas obligaciones de suma están sujetas a un plazo del que depende su exigibilidad, el acreedor puede verse expuesto a sufrir en el ínterin una pérdida o detrimento por efecto de la depreciación de la moneda nacional, siendo de advertir que tal pérdida por cualquier causa de este fenómeno monetario que afecta al acreedor de una obligación de suma, es una pérdida superveniente o posterior a la celebración del contrato, en lo cual se diferencia de la lesión que es un detrimento contemporáneo a la celebración del contrato.
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La merma o deterioro en su valor de la moneda nacional obedece a dos causas, a saber, al nominalismo monetario, por virtud del cual el Estado en ejercicio de su soberanía emite y fija a su moneda un valor numérico, sin tomar en cuenta el valor de cambio de esa moneda, y en segundo lugar, a una separación cada vez mayor entre el valor de cambio de la moneda o su poder adquisitivo en el mercado, y el mencionado valor nominal, ya que en realidad solo estos dos valores son los únicos que hoy en día tiene la moneda nacional por haber desaparecido en la práctica la moneda metálica y con ella el valor intrínseco de la moneda, del cual carece actualmente porque la moneda es ahora solo moneda fiduciana, dado que los billetes del Banco de México ya no amparan una cantidad determinada de moneda metálica, o sea de monedas de plata o de oro que pudieran canjearse a cambio de ellos. Esta separación que se origina en la multiplicación incesante de la moneda por el Estado sin tomar en cuenta que la cantidad de ella debería ser exclusivamente la cantidad equivalente a los bienes y servicios que pudieran obtenerse a cambio de la misma, produce la pérdida del valor de cambio que afecta a la moneda emitida de manera exorbitante por el Estado, y hace que el acreedor en las obligaciones de suma a plazo quede expuesto a sufrir un detrimento en su patrimonio y lo induzca a tratar de ponerse a cubierto de esta clase de riesgos. Los efectos perjudiciales de la inflación monetaria son muy diversos, pero de entre ellos pueden destacarse el empobrecimiento de numerosos acreedores a plazo que les produce una pérdida progresiva de una parte de sus medios de subsistencia al estar recibiendo una moneda cada día más envilecida; la reacción de defensa de esa misma clase de acreedores a plazo que tratan de escapar de la ruina y de huir de la moneda nacional como parámetro de cambio y a utilizarle solo como instrumento de . pago, recurriendo para ello a una variedad de remedios de los cuales se señalan algunos más adelante; y la desaparición del crédito a plazo, ante la falta de una moneda estable que induce a los particulares a abstenerse de otorgar o de tomar créditos a plazo y en lugar de ello, compran valores reales que aceleran la circulación monetaria y aumentan la inflación. La falta de correspondencia en un país entre el volumen excesivo de signos monetarios y la cuantía real de bienes y servicios que representa, produce a su vez la falta de correspondencia entre el valor nominal y el valor real de las prestaciones monetarias a plazo en los contratos. Al desequilibrio por la inflación sucede así el desequilibrio del contrato, razón por la cual ha dicho Trasbot: "bajo el punto de
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vista jurídico, la gran víctin trato".
40. LA TEORÍA DE L\ !MI Para proteger al acreedor < efectos de la pérdida consi' poder adquisitivo de la mone< reducirse los remedios juríd solo pueden tener su orige una intervención directa dt modificar o rescindir los ce quilibrio posterior a su celeb ción monetaria, o bien en u expresamente por las misrr que haya previsto y regulad nunca compete al juez hace la ley o sin haberlo previs trato, ni a pretexto de qut contratantes que sobrevendr dinarios que aumentarían real de las obligaciones peo La admisión ele la revisi misión del legislador, no dt entraña para el comercio ju tras tanto, no puede pasar positiva alguna". Sobre la intervención ele digo civil federal no hay r revisión del contrato para r ele la teoria de la imprevisió1 stantibus ", y por esa razón así lo ha sustentado en dos Valdés, Sem. Jud. ele la Fe< y a m paro 194 7/80, Hiclrog, 1980 ele la 3" Sala de la C< En esta última ejecutori se sostuvo que el art. 1796 ' el sistema rígido de los con efectos de la declaración ele partes al exacto cumplimieJ
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e la moneda nacional obedece tario, por virtud del cual el Esy fija a su moneda un valor de cambio de esa moneda, y a vez mayor entre el valor de va en el mercado, y el menciosolo estos dos valores son los nacional por haber clesaparecicon ella el valor intrínseco de porque la moneda es ahora soles del Banco de México ya no moneda metálica, o sea de moanjearse a cambio ele ellos. .a multiplicación incesante de la ~nta que la cantidad ele ella cleJivalente a los bienes y servicios misma, produce la pérdida del l emitida ele manera exorbitan>r en las obligaciones de suma a aento en su patrimonio y lo inesta clase de riesgos. ción monetaria son muy diverme el empobrecimiento ele nuduce una pérdida progresiva ele l al estar recibiendo una monede defensa ele esa misma clase capar de la ruina y ele huir ele ~ cambio y a utilizarle solo colara ello a una variedad de remás adelante; y la desaparición a moneda estable que induce a o de tomar créditos a plazo y tles que aceleran la circulación
país entre el volumen excesivo de bienes y servicios que repre:espondencia entre el valor noles monetarias a plazo en los :ión sucede así el desequilibrio ho Trasbot: "bajo el punto ele
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vista jurídico, la gran víctima de la inestabilidad monetaria es el contrato". 40. LA TEORÍA DE LA IMPREVISI(>N Y 1..\S CLÍ.LSl L\S IH: ESCAlA M0\"11. Para proteger al acreedor a plazo de una suma de dinero contra los efectos de la pérdida considerable e imprevisible del l'alor rfp unnhio o poder adquisitiz'o de la moneda nacional a causa de la inflaci(m, pueden reducirse los remedios jurídicos a dos grandes grupos, por cuanto que solo pueden tener su origen en cualquiera de estos dos hechos: o en una intervención directa del legislador para que se puedan revisar y modificar o rescindir los contratos afectados gravemente por el desequilibrio posterior a su celebración y debido a la mencionada desvalorización monetaria, o bien en una cl{ll!sula o estipulación especial acordada expresamente por las mismas partes en el texto del propio contrato que haya previsto y regulado ele antemano la situación planteada; pero nunca compete al juez hacerlo si no existe la autorización precisa en la ley o sin haberlo previsto y bcultado las partes en el mismo contrato, ni a pretexto ele que al celebrarse éste no pudieron prever los con tratan tes que sobrevendrían después cambios inesperados y ext raordinarios que aumentarían o menguarían de manera excesiva el valor real de las obligaciones pecuniarias de uno de ellos. La admisi(m de la revisión contractual -dice Beltr{m Hcredia- "es misión del legislador, no del juez ni de la doctrina, por el peligro que entraiia para el comercio jurídico v para la seguridad del tr;ífico. \fíentras tanto, no puede pasar de ser un deseo o ideal, sin trascendencia positiva alguna". Sobre la intervención del legislador, cabe decir que en nuestro C:údigo civil federal no hav ninguna clisposiciún especial que permita la revisión del contrato p;u·a rescindido o para modificarlo por aplicación ele lo fporía de la imprn 1i.1ión o ele la daúsula sobreentendida "relms sic stantibus", y por esa razón la Suprema Corte ele .Justicia de la Naciún así lo ha sustentado en dos ejecutorias (amparo 1H6~3/:JH, .José de la Luz Valdés, Sem . .Jucl. de la Fed., 6" época, tomo XXIV, 4" parte, p<íg. b~. y amparo 1947/HO, Hidmgenadora Nacional, S. :\., t·n el ,Inf(mne de 19HO de la 3" Sala de la Corte, p{tgs. ;) 1 y ;)~). En esta última ejecutoria aprobada por unanimidad de cinco votos se sostuvo que el art. 1796 del entonces Código civil del D.F., "siguiendo el sistema rígido de los contratos, acorde con el principio relativo a los efectos de la declaración de voluntad, dispone que aquellos obligan a las partes al exacto cumplimiento de las prestaciones expresamente pacta-
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das, y además, a las consecuencias que de los mismos se deriven, según su naturaleza, conforme a la buena fe, al uso o a la ley, precepto que en esas condiciones, no deja lugar a su interpretación a fin de aplicar la teoría de la imprevisión en razón de esa buena fe, que obviamente constituye un principio general de derecho, pues precisamente, con base en ella, el obligado debe conducirse como persona consciente de su responsabilidad en el cumplimiento cabal de sus obligaciones "cualquiera que resulte la magnitud de su contenido, aun cuando sobrevengan acontecimientos que no se previeron o no pudieron preverse y que la modifiquen", como lo estima don Trinidad García en su "Teoría de la Imprevisión en los contratos bajo el régimen de derecho civil y del "Comrnon Law".
A la vez también la más aceptada doctrina nacional (Borja Soria no) ha rechazado con acierto la pretensión de que el art. 1796 del Código civil, que establece que los contratos desde que se perfeccionan obligan no solo a lo expresamente pactado por las partes, sino también a aquello que es conforme a la buena fe, pudiera servir de fundamento a la mencionada teoría de la irnjJrevisión, a pesar de que en el Derecho comparado y en la doctrina extranjera ha tenido fervientes partidarios, pero que no son aprovechables para nuestro Derecho positivo al cual, en cambio, es perfectamente aplicable la sabia observación de Ripert: "dando al juez el poder de revisar el contrato conforme a la buena fe, se despierta en los contratantes esta inmensa esperanza: no estar obligados, y esta buena fe del legislador engendra la mala fe del contratante". A diferencia de nuestro Derecho positivo en general, con la salvedad de los Códigos civiles de los Estados de Jalisco, Aguascalientes, Estado de México y del Distrito Federal que se mencionan en el capítulo VIII (núm. 50), existen Códigos civiles extranjeros que expresamente permiten que en determinados contratos sinalagmáticos se pueda obtener la resolución por excesiva onerosidad sobreveniente, que equivale a la revisión del contrato por los tribunales y ya no solo por el legislador, cuando acontecimientos extraordinarios e imprevisibles llegaran a hacer excesivamente onerosa la prestación de una de las partes. Así lo establece al respecto el Código civil italiano de 1942 en este precepto. "Art. 1467. Contrato con prestaciones recíprocas. En los contratos de ejecución diferida, si la prestación de una de las partes hubiere llegado a ser excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte que deba tal prestación podrá demandar la resolución del contrato... La resolución no podrá ser demandada si la onerosidad sobreveniente entrara en el área normal del contrato".
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"La parte contra quien evitarlo ofreciendo modificar A su vez, el moderno C forma similar: "Resolución o modificación
Art. 437. Condiciones de adm partes fundaron la decisión anormal, tiene la parte lesi01 a la modificación de él confo de las obligaciones asumidas de buena fe y no esté cubie Demandada la resolución, la clarando aceptar la modificae anterior". "Art. 438. Mora de la pa¡ derecho de resolución o moc el momento en que la altera Finalmente, el artículo 1 acoge el mismo criterio: "Art. 1198. Los contratos de buena fe y de acuerdo e dieron o pudieron entender, "En los contratos bilatera sos y conmutativos de ejecuc cargo de una de las partes ~ tecimientos extraordinarios ( demandar la resolución del los contratos aleatorios cuan causas extrañas al riesgo pro "En los contratos de ej( zará a los efectos ya cumplic "No procederá la resolu culpa o estuviese en mora". "La otra parte podrá i equitativamente los efectos d No obstante que nuestro presa de estos ordenamientc de ello que, como en el case cia solo por razones de segu su cumplimiento en términc nera la existencia de una oblí vecharse del nominalismo rr
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e los mismos se deriven, según l uso o a la ley, precepto que interpretaciún a fin de aplicar esa buena fe, que obviamente o, pues precisamente, con bacomo persona consciente de su de sus obligaciones "cualc¡uienido, aun cuando sobrevengan no pudieron preverse v que la ad García en su "'reo ría de la 'gimen de derecho civil y del doctrina nacional ( Borja Soria ón de que el art. 1796 del Cútos desde que se perfeccionan do por las partes, sino también , pudiera sen·ir de fundamento a pesar de que en el Derecho a tenido ftT\'ientes partidarios, estro Derecho posi t i\'o al cual, la sabia obser\'aci(m de Ripert: ntrato conforme a la buena fe, ensa esperanza: no estar oblingendra la mala fe del contra-
"tivo en general, con la salvedad Jalisco, Aguascalientes, Estado de mencionan en el capítulo \'III ~eros que expresamente permiagmáticos se pueda obtener la 'eniente, que equivale a la revino solo por el legislador, cuan1 imprevisibles llegaran a hacer ~na de las partes. Así lo estable~ 194~ en este precepto. 1 recíproms. En los contratos de na de las partes hubiere llegado ecimientos extraordinarios e imtción podrá demandar la resolu) podr{t ser demandada SI la área normal del contrato".
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"La parte contra qUien se hubiere demandado la resolución podrá evitarlo ofreciendo modificar equitativamente las condiciones del contrato." A su vez, el moderno Código civil portugués de 196H dispone en forma similar: "Resolución o modificación del contrato por altemrión rLP las circunstancias. Art. 43 7. Condiriones de admisibilidad. I. Si las circunstancias en que las partes fimdaron la decisión de contratar hubieren suh·ido una alteración anormal, tiene la parte lesionada derecho a la resolución del contrato o a la modificación de él conforme a la equidad, desde que la reclamación de las obligaciones asumidas por ella afecte gravemente a los principios de buena fe y no esté cubierta por los riesgos propios del contrato. ~. Demandada la resolución, la parte contraria puede oponerse a ella, declarando aceptar la modificación del contrato en los términos del inciso anterior". "Art. 43H. Mora de la jmrte lesionada. La parte lesionada no goza de derecho de resolución o modificación del contrato, si estaba en mora en el momento en que la alteración de las circunstancias tm·o verificativo." Finalmente, el artículo 119H, reformado, del Código civil argentino acoge el mismo criterio: "Art. 119H. Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe v ele acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsiún. "En los contratos bilaterales conmutativos v en los unilaterales onerosos y conmutativos ele ~jecución diferida o continuada, si la prestación a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa, por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada podrá demandar la resolución del contrato. El mismo principio se aplicará a los contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extrañas al riesgo propio del contrato. "En los contratos de ejecución continuada la resoluciún no alcanzará a los efectos ya cumplidos." "No procederá la resolución, si el perjudicado hubiese obrado con culpa o estuviese en mora". "La otra parte podrá impedir la resoluciún ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato." No obstante que nuestro Derecho positivo no acepta la solución expresa de estos ordenamientos extranjeros, puede sostenerse sin mengua de ello que, como en el caso de las obligaciones prescritas, la inexistencia solo por razones de seguridad jurídica, de la acciún ci\'il para exigir su cumplimiento en términos de justicia, no excluye de ninguna manera la existencia de una obligwión natural a cargo de quien puede aprovecharse del nominalismo monetario para solventar sus deudas a plazo
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con dinero envilecido y depreciado, ya que si de hecho las llegara a pagar en moneda nacional por una cantidad superior a su valor nominal, pero en la proporción resultante de la depreciación de esa moneda, no podría después repetir por pago de lo indebido para reclamar el reembolso de tal excedente. "El nominalismo, decía la Corte de París, es una injusticia que grita "surnmum jus, summa injuria", pues es de recordar al respecto el aforismo de Paulo "non omne quod licet, honestum est" (no todo aquello que permite la ley, es honesto). Ante un problema complejo en que está implicada la justicia conmutativa, pero también muy involucrada la seguridad jurídica, y en que la solución ha de consistir en una elección de jerarquía en aras del orden y de la estabilidad de las transacciones, la teoría de la imprevisión pretende reducir la cuestión a una decisión simplista en favor de la justicia conmutativa y prescindir de consideraciones de prioridad entre dos valores fundamentales para el derecho, como son la segundad y la justicia que se encuentran en conflicto, al igual que en el caso de la prescripción adquisitiva. Ahora bien, es de suma importancia atender a la reforma que se hizo al Código Civil del Distrito Federal en enero de 2010, en su artículo 1796 y la adición del 1796 bis y 1796 ter, con lo cual el legislador de la Ciudad de México le ha dado entrada a la Teoría de la Imprevisión. De esta reforma, podemos concluir lo siguiente: l. La Teoría de la Imprevisión no aplica en los contratos aleatorios, sólo a los st~jetos a plazo, condición o de tracto sucesivo. 2. Los acontecimientos deben ser extraordinarios de carácter nacional que no fuesen posibles de prever y que generen que las obligaciones de una de las partes sean más onerosas. 3. La solicitud para recuperar el equilibrio entre las obligaciones del contrato debe notificarla el pe1judicado a la contraparte dentro de los treinta días siguientes a los acontecimientos extraordinarios y debe, en esta solicitud, indicar los motivos sobre los que está fundada. 4. La solicitud no confiere el derecho a suspender el cumplimiento del contrato. 5. Las partes tienen treinta días contados a partir de la recepción de la solicitud para acordar extrajudicialmente el equilibrio de las obligaciones; y pasados estos días en caso de no llegar a un acuerdo, el solicitante tendrá la acción para acudir al juez, acción que caducará de no ejercerse dentro de los treinta días siguientes. 6. Si dentro de los treinta días posteriores a la notificación de la solicitud las partes llegan a un acuerdo, el perjudicado ya no podrá acudir al juez para la modificación o ajuste (1776 bis a contrario sensu) 7. Si el juez determina la procedencia de la acción, el demandado
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podrá elegir entre la modifi mientas impuestos por el jw 8. Los efectos de la m aplicarán a las prestaciones cimiento extraordinario e i aplicarán a las prestaciones 1 9. El legislador, de man' no procederá la rescisión si obrado dolosamente; en nue error, puesto que haciendo comparado lo que debemos solicitar la modificación si se de apreciar el único que tie demandado; por lo tanto, e ciencia de la acción para evi perjudicado que se encuentr cación del contrato, el derr contrato por incumplimiento Por otro lado, también aplicación de la Teoría de la existencia de la obligació1 y otra muy diferente es qu mente onerosa por hechos 1 cía de León. Problemática Pr 201 0). Siguiendo al Código que la aplicación de la rebu opera cuando la excesiva o al riesgo propio del contrate Distinto del desequilibri' temporáneo a la celebración e que se origina en un contr que con posterioridad a la e produce la desvalorización de mica de su poder adquisitiv de la misma por un acto de a la vigente con respecto a uno y otro caso a los contr< te las deudas de dinero pe ellas el valor real y no el va Tales cláusulas suelen el sulas monetarias, que hacen : da extranjera, y las cláusula: pecial "cláusulas de escala me
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que si de hecho las llegara a idad superior a su valor nomila depreciación de esa moneda, lo indebido para reclamar el ismo, decía la Corte ele París, summa injuria", pues es de re"non mnne quod licet, honestum es honesto). está implicada la justicia cona la seguridad jurídica, y en elección de jerarquía en aras nsacciones, la teoría de la imuna decisión simplista en favor e consideraciones de prioridad derecho, como son la segunnflicto, al igual que en el caso atender a la reforma que se 1 en enero de 20 1O, en su ar1796 ter, con lo cual el legislado entrada a la Teoría de la oncluir lo siguiente: aplica en los contratos aleatoo de tracto sucesivo. traorclinarios ele carácter nacioque generen que las obligacioquilibrio entre las obligaciones do a la contraparte dentro de ientos extraordinarios y debe, re los que está fundada. o a suspender el cumplimiento tados a partir de la recepción mente el equilibrio de las oblide no llegar a un acuerdo, el al juez, acción que caducará de guientes. teriores a la notificación de la , el perjudicado ya no podrá ste (1776 bis a contrario sensu) ia de la acción, el demandado
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podrá elegir entre la modificación de las obligaciones, según los lineamientos impuestos por el juez, o la resolución del contrato. 8. Los efectos de la modificación o la rescisión del contrato no aplicarán a las prestaciones realizadas antes ele que surgiera el acontecimiento extraordinario e imprevisible, sino que estas modificaciones aplicarán a las prestaciones por cubrir con posterioridad a éste. 9. El legislador, de manera por demás desafortunada, establece que no procederá la rescisión si el perjudicado estuviese en mora o hubiere obrado dolosamente; en nuestro concepto, consideramos que esto es un error, puesto que haciendo una interpretación histórica y ele derecho comparado lo que debemos entender es que el perjudicado no puede solicitar la modificación si se encuentra en mora, ya que como se puede apreciar el único que tiene la facultad de resolver el contrato es el demandado; por lo tanto, en caso de que el juez determine la procedencia de la acción para evitar una incorrecta interpretación, cuando el perjudicado que se encuentre en mora ejerza la acción para la modificación del contrato, el demandado deberá reconvenir la rescisión del contrato por incumplimiento. Por otro lado, también la exclusión de los contratos aleatorios a la aplicación de la Teoría de la Imprevisión olvida que una cosa es que la existencia de la obligación de una de las partes dependa de un alea y otra muy diferente es que esa misma obligación se torne excesivamente onerosa por hechos totalmente ajenos. (Fernando Martínez García de León. Problemática Procesal de la Teoría de la Imprevisión. México 201 0). Siguiendo al Código Civil Argentino, la reforma debió precisar que la aplicación de la rebus sic stontibus a los contratos aleatorios sólo opera cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extrañas al riesgo propio del contrato. Distinto del desequilibrio de la lesión que es un desequilibrio contemporáneo a la celebración del contrato, es el desequilibrio superveniente que se origina en un contrato después de celebrado y que se debe a que con posterioridad a la celebración de dicho contrato, unas veces se produce la desvalorización de la moneda nacional por disminución económica de su poder adquisitivo, y otras veces, se decreta una devaluación de la misma por un acto de autoridad que le fija una paridad inferior a la vigente con respecto a otras monedas extranjeras, induciendo en uno y otro caso a los contratantes a tratar ele valorizar contractualmente las deudas de dinero pendientes de pago, a fin de mantener para ellas el valor real y no el valor nominal de las mismas. Tales cláusulas suelen clasificarse en dos grupos, a saber: las cláusulas monetarias, que hacen referencia al valor del oro o de una moneda extranjera, y las cláusulas económicas, llamadas también en forma especial "cláusulas de escala móvil" o "cláusulas de indexación" que remiten
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al valor de ciertas mercaderías (trigo, petróleo, etc.) o de determinadas prestaciones (salario mínimo, etc.) o al costo de la vida conforme a los índices de precios. En Francia los tribunales se han negado a aceptar la validez jurídica de las cláusulas monetarias, porque han estimado que atentan contra el orden público monetario en virtud de que todo Estado soberano emite su propia moneda y solo a ella otorga poder liberatorio para las deudas de dinero, y por considerar, además, que dichas cláusulas tienden a reemplazar la moneda nacional por la moneda extranjera. Solo para las transacciones internacionales admiten las cláusulas monetarias, porque en esas ·operaciones la moneda nacional carece de carácter legal por no tener poder liberatorio y se reduce a simple divisa con su correspondiente poder de compra (Boris Stark). Un criterio semejante no puede observarse en nuestro Derecho, dado que se encuentran expresamente permitidas las cláusulas monetarias en el artículo 2389 del Código Civil, en el artículo 359 del Código de Comercio y, sobre todo, en el artículo 8° de la Ley Monetaria, y en congruencia lógica con esta directa permisión, deben también considerarse válidas en nuestro Derecho positivo para todos los contratos, las mencionadas cláusulas monetarias y las económicas por virtud de la mencionada libertad contractual, con excepción para el mutuo de dinero, ya que en este contrato se aplica con todo rigor el nominalismo monetario para el efecto de que el deudor pague una cantidad igual a la debida conforme a la Ley Monetaria vigente al momento de hacerse el pago, sin que esta disposición sea renunciable, de acuerdo al "tantumdem", u obligación de devolver, en lo tocante al capital, otro tanto de la misma especie y calidad (2384 y 2389), si bien en lo referente a los intereses caben las cláusulas de escala móvil. En ningún sistema económico, al menos en los de tipo capitalista o mixto como el nuestro, puede prescindirse del crédito como elemento necesario en la vida de los negocios, y a nadie deberá obligarse al otorgamiento de un crédito de cierta duración si el peligro del "nominalismo" monetario tiene que afectarle de manera inexorable. Se impone, por tanto, para evitar la asfixia económica a que conduciría la falta o el encarecimiento del crédito, que se permita la valorización contractual de las deudas de dinero, por medio de las cláusulas monetarias o de las cláusulas económicas. Tales cláusulas han tenido infundados opositores que pretenden su prohibición absoluta, por considerarlas como factores inflacionistas y contrarias al orden público monetario, a pesar de que los principales autores de toda inflación son los gobiernos y no los particulares y de que con dichos pactos tratan éstos solamente de protegerse de los efec-
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tos de una inflación ya en pl no existe. Las objeciones principale de escala móvil, pueden redu a) Que con tales cláusula moneda nacional, negándole nera imperativa la ley Monet Esta objeción carece de refieren solo al modo de pago, de pago, sino solo de estable< termina de una manera defir del contrato, sino en el de l¡¡ estipuladas, siendo de advert cero con posterioridad a la de la obligación (2251 y 22~ a través de un sencillo cálcul respectiva en las cláusulas de b) Que se rompe la equiv secuencias leoninas, y que, a, del económicamente fuerte, e pretendida libertad contractm las, razón por la cual debe r' de los casos en que la des' que sus consecuencias ameritt ga asimismo que tales cláust creditor" (el caso fortuito debe depreciación de la moneda ir voca la pérdida de la cosa, ci cabo, y tal riesgo debe ser so Sin embargo, cabe replic tienen carácter supletorio o ya que admiten pacto en ce el modo en que lo ha decl indiferente al hecho de hal hayan cambiado la economí< o imposible preverlas. e) Se alega que la depr~ midad nacional que debe so pueda admitirse la tentativa tes cláusulas se permita a ur ciales del contrato, creándc acreedores precavidos que se no previeron el evento. Asin
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tróleo, etc.) o de determinadas osto de la vida conforme a los ado a aceptar la validez jurídin estimado que atentan contra de que todo Estado soberano torga poder liberatorio para las más, que dichas cláusulas tienpor la moneda extranjera. Solo dmiten las cláusulas monetarias, nacional carece de carácter lereduce a simple divisa con su Stark). ervarse en nuestro Derecho, darmitidas las cláusulas monetarias el artículo 359 del Código de 8° de la Ley Monetaria, y en isión, deben también consideo para todos los contratos, las onómicas por virtud de la menn para el mutuo de dinero, ya rigor el nominalismo manetae una cantidad igual a la dente al momento de hacerse el nciable, de acuerdo al "tantumcante al capital, otro tanto de la si bien en lo referente a los inil. nos en los de tipo capitalista o irse del crédito como elemento y a nadie deberá obligarse al uración si el peligro del "nomie manera inexorable. Se impoómica a que conduciría la falta permita la valorización contrac·o de las cláusulas monetarias o os opositores que pretenden su como factores inflacionistas y a pesar de que Jos principales mos y no los particulares y de ente de protegerse de los efec-
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tos de una inflación ya en pleno desarrollo y no de crearla cuando aún no existe. Las objeciones principales en contra de la validez de las cláusulas de escala móvil, pueden reducirse a estas tres: a) Que con tales cláusulas se pretende eludir el "curso forzoso" de la moneda nacional, negándole su poder liberatorio que impone de manera imperativa la ley Monetaria respectiva. Esta objeción carece de consistencia, puesto que dichas cláusulas se refieren solo al modo de pago, o sea que no se trata de eludir la moneda de pago, sino solo de establecer el quantum de la obligación que se determina de una manera definitiva, no en el momento de la celebración del contrato, sino en el de la ejecución de cada una de las prestaciones estipuladas, siendo de advertir al respecto que inclusive puede un tercero con posterioridad a la celebración del contrato señalar el quantum de la obligación (2251 y 2252), y con mayor razón fijarse ese quantum a través de un sencillo cálculo aritmético de acuerdo con la estipulación respectiva en las cláusulas de referencia. b) Que se rompe la equivalencia de las prestaciones, originando consecuencias leoninas, y que, además, esas cláusulas revelan la imposición del económicamente fuerte, que es el acreedor, haciendo desaparecer la pretendida libertad contractual, misma que no se respeta en tales cláusulas, razón por la cual debe reservarse al poder público la determinación de los casos en que la desvalorización monetaria sea de tal gravedad que sus consecuencias ameriten ser corregidas por el legislador. Se agrega asimismo que tales cláusulas van contra el principio de "casus sentit creditor" (el caso fortuito debe soportarlo el acreedor), por cuanto que la depreciación de la moneda implica un caso fortuito, que aunque no provoca la pérdida de la cosa, ciertamente determina su deterioro o menoscabo, y tal riesgo debe ser soportado por el acreedor. Sin embargo, cabe replicar que las normas referentes a los riesgos tienen carácter supletorio o dispositivo, y no son de índole imperativa, ya que admiten pacto en contrario. Además, quien se ha obligado en el modo en que lo ha declarado quererse obligar, debe permanecer indiferente al hecho de haber sobrevenido nuevas circunstancias que hayan cambiado la economía del contrato, sin importar que sea difícil o imposible preverlas. e) Se alega que la depreciación de la moneda constituye una calamidad nacional que debe soportarse por todos los cuidadanos, sin que pueda admitirse la tentativa individualista de que a través de semejantes cláusulas se permita a unos cuantos sustraerse a los efectos perjudiciales del contrato, creándose una desigualdad irritant€ entre unos acreedores precavidos que se pusieron a cubierto del riesgo y otros que no previeron el evento. Asimismo, se agrega, que es interés vital para
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el Estado mantener en el país la confianza en su signo monetario y no permitir que con las cláusulas en cuestión se si~mbre la de:confianza hacia la moneda nacional y caiga ésta en descrédito, repercutiendo ello en los intereses económicos del país y aumentando la circulación fiduciaria, porque se necesitará a causa de esas c~áusulas un J_Dayor número de monedas para la satisfacción de los créditos monetanos .. Sin embargo, hay que reconocer que estas cláusulas. c~nstltuyen ~n mal menor que regulariza el curso de la inflación, supnmiei_Ido las mjusticias a que conduce el alza de precios_, . y ~~e const1tuy~n Igualmente un medio técnico para asegurar la estabiiiZaoon monet~na, ya q~e los particulares, seguros de recibir la exacta correspond~noa de .sus mversiones, no vacilarían en suscribir los empréstitos públicos y pnvados.. . Asimismo, estas cláusulas tienen la utilidad económica de constitmr un freno contra el abuso de la inflación por parte del Estado, ya que el mayor peligro es la fuerte tentación que ofrece _ella a los gobiernos agobiados, porque encuentran muy cómodo crear nqueza aparen~e . mediante la multiplicación de una moneda que nada cuesta. Por ultimo, hay que advertir que la prohibición de es~as . cláusulas frustra 1~ confianza de los acreedores; aparta a los capitalistas de los negooos de ejecución retardada; y provoca una contracción ~n el mo,vi~iento :irculatorio de la riqueza y un estancamiento en la vida econom~:=a nacw~~l. Puede decirse con razón, según la frase de Jeze, que la la negaoon sistemática de estas cláusulas, equivale a favorecer el agio del deudor, que tiene la real e inmoral ventaja de pagar en m~neda .~epreciada". Aunque es cierto que en la actualidad la prohferaoon de los c~n tratos de adhesión y la creciente intervención del Estado en las relaciOnes económicas han disminuido considerablemente la libertad contractual, cabe repetir una vez más que, sin embargo, aún subsiste ésta en términos generales, según observa Messineo, "la libertad contractual, debe, c~n siderarse la regla y el límite, la excepción ; y por lo tanto, como limite , que es, para que tenga vigor, debe ser declara d o expresamente . Al efecto, la libertad contractual como regla general encuentra su fundamento en diversos preceptos del Código Civil. "Los contratantes, dice el art. 1839, pueden poner las cláusulas que crean convenientes"; "los contratos, dice a su vez el artículo 1858, que no estén especialmente reglamentados en este Código se regirán por las reglas generales de los contratos", y "por las estipulaciones de las partes"; e igualmente el artículo 1796 determina que los contratos obligan a los contratantes al cumplimiento de lo expresamente pactado. Las excepciones o cortapi~~s a la libertad constractual las establece en general el art. 1795, fraccwn 111, por cuanto que el contrato puede ser invalidado cuando sea ilicito su objeto, su motivo o su fin, esclareciéndose en el artículo, 1~30 que es ilícito el hecho que es contrario a las leyes de orden publico o a las
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buenas costumbres, y en el de la voluntad de los que leyes de orden público ni a mitaciones expresas a la lib cláusulas de indexación, como en la serie de reformas le~ hecho mismo de no habers< en concreto que hiera o afe, En suma, la validez de 1 tionada a pretexto de ser su que la mencionada inrlexació ciclo su validez y concordan1 nalmente, la existencia hoy Financiera con intervención nismos descentralizados del No obstan a ello dos ai. Suprema Corte, aprobadas favor y dos votos en contra, a) Una ejecutoria que n ran previsto las devaluacion1 cláusula respectiva seria nula den público e interés nacic desconfianza en el valor de narios ... el valor de la mom torio no depende de co1 convenio en tal sentido con J. F., 6a época, tomo XXIV, sé de la Luz Valdéz). Esta < cante al tema a estudio pon al concreto de la litis constit del mandamiento constitucic garantías debe ceñirse a am el que verse la queja" (art. 1 b) Otra ejecutoria que s< determinada como lo exige del Código civil, cuando la 1 sino en "otra cosa equivaler gencia del contrato para la las alzas que se registren en co de México (amparo 664! de la 3a Sala de la Corte e esta ~jecutoria no analiza si arrendamiento por decirse qt
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za en su signo monetario y no ón se siembre la desconfianza descrédito, repercutiendo ello umentando la circulación fiduesas cláusulas un mayor númes créditos monetarios. estas cláusulas constituyen un inflación, suprimiendo las ins, y que constituyen igualmente ilización monetaria, ya que los correspondencia de sus inverréstitos públicos y privados. tilidad económica de constituir por parte del Estado, ya que que ofrece ella a los gobiernos do crear riqueza aparente meque nada cuesta. Por último, estas cláusulas frustra la concapitalistas de los negocio~ de acción en el movimiento urcuen la vida económica nacional. se de .Jeze, que la "la negación favorecer el agio del deudor, gar en moneda depreciada". d la proliferación de los connción del Estado en las relacioablemente la libertad contractual, go, aún subsiste ésta en térmi"la libertad contractual, debe con; y por lo tanto, como límite eclarado expresamente". mo regla general encuentra su Código Civil. "Los contratantes, ulas que crean convenientes"; "los 8, que no estén especialmente án por las reglas generales de las partes"; e igualmente el ars obligan a los contratantes iil s excepciones o cortapisas a la neral el art. 1795, fracción III, invalidado cuando sea illcito su ose en el artículo 1830 que es leyes de orden público o a las
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buenas costumbres, y en el art. 1831 que el fin o motivo determinante de la voluntad de los que contratan tampoco debe ser contrario a las leyes de orden público ni a las buenas costumbres. Ahora bien, estas limitaciones expresas a la libertad contractual no pueden aplicarse a las cláusulas de indexación, como lo pone de manifiesto el mismo legislador en la serie de reformas legales antes señaladas y, además, resulta del hecho mismo de no haberse expedido hasta ahora ninguna disposición en concreto que hiera o afecte de nulidad a tales estipulaciones. En suma, la validez de estas cláusulas económicas no puede ser cuestionada a pretexto de ser supuestamente contrarias al orden público, ya que la mencionada indexación legislativa en nuestro Derecho_ ha reu_H~o cido su validez y concordancia con nuestro sistema monetano y, adiCIOnalmente, la existencia hoy día de los "petrobonos" que emite Nacional Financiera con intervención de Petróleos Mexicanos, que son dos organismos descentralizados del Estado, confirma esta misma conclusión. No obstan a ello dos aisladas ejecutorias de la Tercera Sala que la Suprema Corte, aprobadas por apretada mayoría de solo tres votos a favor y dos votos en contra, a saber: a) Una ejecutoria que resolvió que "en el supuesto de que se hubieran previsto las devaluaciones de la moneda (en un arrendamiento), la cláusula respectiva sería nula de pleno derecho por ser contraria al orden público e interés nacional, ya que cláusulas semejantes crearían desconfianza en el valor de la moneda y producirían motivos int1acionarios ... el valor de la moneda está fijado por la ley y su poder liberatorio no depende de convenciones privadas, de suerte cualquier convenio en tal sentido concertado por los contratantes sería nulo" (S. J. F., 6 3 época, tomo XXIV, parte, págs. 71 y 72, amp~n.) 1_863/58, .José de la Luz Valdéz). Esta ejecutoria carece de toda ehuaua en lo tocante al tema a estudio porque se ocupa de un caso hipotético y distinto al concreto de la litis constitucional planteado en autos, apartándose así del mandamiento constitucional de que la sentencia en todo juicio de garantías debe ceñirse a amparar al quejoso "en el caso especial sobre el que verse la que:ja" (art. 107-11 de la Constitución). . b) Otra ejecutoria que se limitó a definir que no era renta oerta y determinada como lo exige el arrendamiento en los arts. 2398 y 2399 del Código civil, cuando la renta no consiste en una "suma de dinero", sino en "otra cosa equivalente", la cláusula que remite durante la vigencia del contrato para la determinación de la renta a la medida de las alzas que se registren en los índices de precios que publica el Banco de México (amparo 6645/79, Ricardo Kuri Slim, 29-X-80, Informe de la 3a Sala de la Corte de 1981, fojas 15, núm. 14 ). Sin embargo, esta e:jecutoria no analiza si un contrato de esta naturaleza, aún sin ser arrendamiento por decirse que no contiene precio cierto y determinado,
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puede considerarse como un contrato innominado válido semejante al arrendamiento, de acuerdo con el art. 1858 del Código civil, que permite expresamente a los particulares la creación de nuevas figuras contractuales que no estén reglamentadas en la ley y a las males se les apliquen las normas de los contratos con los que guarden mayor analogía. Por desgracia, la Corte desconoce, además, en esta singular ejecutoria la realidad que priva hoy día en nuestro país, donde un gran número de arrendamientos de locales comerciales se celebra a base de una renta mínima fija y un complemento variable en proporción a los ingresos por ventas efectuadas en el local materia del arrendamiento. Aisladamente se ha sostenido (amparo 322/79 de Inmobiliaria Fram, S. A., 25-IV-1980, 2" Trib. Colegiado del 2" Circuito), secundando a la mencionada jurisprudencia francesa, que hay que distinguir dos clases de "cláusulas de escala movil": unas nulas, cuando obedecen a la sola "intención monetaria" de sustraerse a la depreciación de la moneda nacional y al alza en el costo de la vida; y otras válidas, mando sólo tienden a que se mantenga el equilibrio interno del contrato y sean equitativas las prestaciones pactadas. Semejante criterio además de infundado y gaseoso, dejaría la solución al arbitrio casuístico del juez y amenazaría seriamente la seguridad de las transacciones económicas (F. Borja Martínez). Suele también insertarse en el texto del contrato una "cláusula de revisión" para que el precio sea revisado en caso de alteración importante del valor del dinero o del costo de la vida, pudiendo tener dicha cláusula la naturaleza de una "cláusula compromisoria", mando se designa de antemano a una persona o entidad para que actúe como amigable componedor en caso de surgir después la controversia entre las partes por no haberse podido poner de acuerdo, o bien la designación del tercero se hace para que sea él quien fije el precio a la manera de lo que puede ocurrir en la compraventa conforme al art. 2251, in fine, del Código civil. 41. LAS OBLIGACIONES EN MONEDA EXTRANJERA. Particularmente se ha acostumbrado últimamente recurrir a la llamada "dolarización", esto es, a la conversión de las obligaciones de suma a plazo en obligaciones de moneda extranjera, por lo que tiene un interés actual examinar esta clase de obligaciones a la luz de nuestra legislación. Respecto de las obligaciones en moneda extranjera llamadas también "deudas de valuta", hay que decir desde luego que no son nulas, así como también que la moneda extranjera no es una cosa que esté fuera del comercio, sino un bien sujeto a las tres reglas siguientes contenidas en la Ley Monetaria. 1a La regla general es que la moneda extranjera no tiene circulación legal, o sea que carece de mrso legal, de manera que las obligaciones de moneda extranjera no se solventan en esa moneda, sino en moneda
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nacional (art. 8°, primer pá1 que en ellos la moneda extr jeto directo de la obligación solutione", porque es el medie da extranjera es "moneda de "moneda de pago". Tan drásti< mutuo se hubiera recibido r gación a su cargo sería de r tranjera, alterándose así la devolver otro tanto de la mil 2a Dentro de esa regla ~ extranjera, la cantidad de m< de la moneda extranjera, se gente en el lugar y fecha del pt ría), a menos que, tratándo pruebe que lo que recibió el operación, fue moneda nacio su equivalente en moneda e tipo de cambio que se aplica nacional no es el mencionad, cha del pago, sino el que re~ contrajo la respectiva obligación la Ley Monetaria), según lo ma Corte de Justicia de la N Al efecto, dos primeras votos en la 3a Sala de la Co ella don Francisco H. Ruiz, sirvieron de punto de partid rías de la misma Sala emitid pués de la devaluación mone En la primera de dichal 1938, en el amparo 5424/9~ estableció con toda claridad ' sitorio de la Ley Monetaria, que erróneamente las denon nan una excepción a la reg propio ordenamiento, y las refieren a operaciones verific todas aquéllas en que las o! mente en moneda extra~er: miento debe tener lugar en operaciones hechas en mor
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innominado válido semejante al 58 del Código civil, que permite n de nuevas figuras contractuales a las cuales se les apliquen las den mayor analogía. demás, 'en esta singular ejecutouestro país, donde un gran nú. merciales se celebra a base de to variable en proporción a los al materia del arrendamiento. o 322/79 de Inmobiliaria Fram, el 2° Circuito), secundando a la hay que distinguir dos clases de ando obedecen a la sola "inteneciación de la moneda nacional y álidas, cuando sólo tienden a que contrato y sean equitativas las además de infundado y gaseotico del juez y amenazaría seriaeconómicas (F. Bmja Martíncz). del contrato una "cláusula de reen caso de alteración importante vida, pudiendo tener dicha cláuomisoria", cuando se designa de que actúe como amigable comcontroversia entre las partes por o bien la designación del tercero cio a la manera de lo que puede art. 2251, in fine, del Código civil. EXTRANJERA. Particularmente se a la llamada "dolarización", esto de surna a plazo en obligaciones un interés actual examinar esta a legislación. neda extranjera llamadas también de luego que no son nulas, así ra no es una cosa que esté fuera tres reglas siguientes contenidas
da extranjera no tiene circulación , de manera que las obligaciones en esa moneda, sino en moneda
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nacional (art. 8°, primer párrafo, de la Ley Monetaria), es decir, aunque en ellos la moneda extranjera está "in obligatione" porque es el objeto directo de la obligación; sin embargo, la moneda nacional está "in solutione", porque es el medio de pago de ellas. En estos casos la moneda extranjera es "moneda de contrato", pero la moneda nacional es la "moneda de pago". Tan drástica es esta regla general que aunque en un mutuo se hubiera recibido moneda extranjera por el mutuario, la obligación a su cargo sería de restituir moneda nacional y no moneda extranjera, alterándose así la esencia de la obligación del "tantundem" de devolver otro tanto de la misma especie y calidad (art. 2385 Cód. civil). 2a Dentro de esa regla general, que niega curso legal a la moneda extranjera, la cantidad de moneda nacional que ha de pagarse en lugar de la moneda extranjera, se determina en función del tipo de cambio vigente en el lugar y fecha del pago (art. 8°, párrafo 2°, de la Ley Monetaria), a menos que, tratándose de un mutuo o de otra operación, se pruebe que lo que recibió el deudor o se tomó en cuenta para hacer la operación, fue moneda nacional y se hizo luego la conversión de ésta a su equivalente en moneda extranjera, porque en este caso especial el tipo de cambio que se aplica para efectuar el pago también en moneda nacional no es el mencionado tipo de cambio vigente en el lugar y fecha del pago, sino el que regía entonces en el lugar y la fecha en que se contrajo la respectiva obligación en moneda extranjera (art. 9° transitorio de la Ley Monetaria), según lo ha definido la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Al efecto, dos primeras ejecutorias aprobadas por unanimidad de votos en la 3a Sala de la Corte, en la época en que formaba parte de ella don Francisco H. Ruiz, principal autor en 1928 del Código civil, sirvieron de punto de partida y de apoyo a nueve posteriores ejecutorias de la misma Sala emitidas en los años de 1980, 1981 y 1982, después de la devaluación monetaria de 1976. En la primera de dichas ejecutorias, dictada el 17 de febrero de 1938, en el amparo 5424/936 de María Sánchez viuda de Fuente, se estableció con toda claridad que "las prevenciones del artículo 4° transitorio de la Ley Monetaria, no son propiamente transitorias, por más que erróneamente las denomine así la propia Ley, puesto que consignan una excepción a la regla general contenida en el artículo 8° del propio ordenamiento, y las disposiciones del citado artículo 4°, no se refieren a operaciones verificadas antes de la vigencia de la Ley, sino a todas aquéllas en que las obligaciones de pago, se contraen nominalmente en moneda extranjera, dentro de la República, y cuyo cumplimiento debe tener lugar en ésta, pero que en realidad provienen de operaciones hechas en moneda nacional de cualquiera clase, inde-
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pendientemente de la época en que hayan sido concertadas". La razón de la supervivencia para el futuro de la referida disposición "transitoria" se encuentra en la misma ejecutoria: "la mente del artículo 4° de las disposiciones transitorias de la relacionada Ley Monetaria, es proteger a los que apremiados por la necesidad o urgencia de conseguir un préstamo de dinero, convienen en devolver en moneda extranjera, lo que recibieron en moneda nacional; de manera que esa mente reconoce como base el bien público y social, puesto que el legislador en esa forma defiende los intereses de comerciantes, industriales y en general de todos los que se ven obligados a contraer préstamos de dinero". (Sem. jud. de la Fed., 5a época, Tomo LV, págs. 1623, 1624 y 1639) La segunda de esas dos primeras ejecutorias en cuestión fue dictada el 8 de febrero de 1939 en el amparo 6255/1936 de Fernando Lira, en la que se sostuvo que el hecho de que el entonces art. 4° transitorio, hoy art. 9° transitorio de la Ley Monetaria, estuviera comprendido "entre los artículos transitorios de la ley, ésto no significa que no sea claro el texto de la misma en el sentido de no regir sobre el pasado exclusivamente, sino también sobre operaciones futuras, dada la naturaleza de la misma Ley que norma el curso monetario en el país". En otro párrafo de la misma ejecutoria se insiste en que "aunque técnicamente las disposiciones transitorias únicamente deben regir, por su naturaleza, a casos anteriores a la ley que las contiene, pues tienden a regir las cuestiones surgidas al amparo de la anterior y pendientes de resolución al expedirse la nueva ley, posiblemente la clasificación de la disposición aludida, proviene de que el legislador previó que como consecuencia de la expedición de la Ley que prohibió el curso legal de la moneda extranjera y del oro, para eludirla los acreedores recurrirían al medio de hacer aparecer, contra la realidad, que pactaban las obligaciones en moneda extranjera, conservando en su beneficio la diferencia del tipo de cambio que sufriera la moneda nacional" (Sem. Jud. de la Fed., 5a época, tomo LIX, págs. 1425 y 1426). Esta ejecutoria tiene, además la especial importancia de que en ella se tuvo en cuenta que el antiguo art. 4° transitorio había sido substituido con los mismos efectos para el futuro en el año de 1935 por el actual art. 9° transitorio, ya que en ella se asienta que "esencialmente igual excepción está contenida en el artículo 9° transitorio de la Ley Monetaria de veintiséis de abril de mil novecientos treinta y cinco" (op. cit., pág. 1433). La serie de trece ejecutorias que últimamente secundaron a las dos primeras fueron las siguientes: seis en 1980, a saber, amparo 2995/78 de Blanca Aquila Lechuga de Rosado, amparo 2450/77 de Mas de Reynasa, S. A., amparo 5455/77 de Banco de Londres y México, S. A. sucursal Durango, amparo 450/79 de Seguros Monterrey Serfin, S. A.,
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amparo 1887/80 de Urba 3743/78 de José María Gal la 3a Sala de la Corte, foj 1981, a saber, amparo 33 6286/80 de Carlos Villarre (Informe de 1981 de la mis 1149/82 de Kenwort Mexic foja 78); y las últimas cua Multibanco Comermex, S. : son & Limited, amparo 421 1523/87 de María Cusi de 3a Sala de la Corte). Es más, la doctrina naci puede verse en Mantilla M del art. 9° transitorio a las presa como razón que "la f da, a cuya firmeza atacan estipulaciones que los ampar Y a más de defender nue: constante de nuestra legislaci quien apremiado por la ne(( ciada voluntad, en tomar sobr 3a Por única excepción < neda extranjera debe solvent ra y no en moneda nacio expresamente otra cosa" (art. 8 los depósitos bancarios de 1 Ley General de Títulos y Üf to de una suma determinada sas o monedas extranjeras t obliga a restituir la suma d puesto en el artículo siguient Por último, es de mene Trib. Col. del 1er. Cir. en J del Informe de la Corte de Ley de Quiebras y Suspensic cional las deudas del quebr cuantía de ellas, sustenta el < el tipo de cambio vigente en gente en la fecha en que se tipo de cambio vigente en l2 produce ésta los efectos símil patrimonio del fallido.
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yan sido concertadas". La razón la referida disposición "transito·a: "la mente del artículo 4° de ·onada Ley Monetaria, es protedad o urgencia de conseguir un olver en moneda extranjera, lo manera que esa mente reconopuesto que el legislador en esa iantes, industriales y en general contraer préstamos de dinero". LV, págs. 1623, 1624 y 1639) ecutorias en cuestión fue dictada 6255/1936 de Fernando Lira, en el entonces art. 4° transitorio, ria, estuviera comprendido "ensto no significa que no sea claro no regir sobre el pasado exclusies futuras, dada la naturaleza de netario en el país". En otro páen que "aunque técnicamente deben regir, por su naturaleza, ntiene, pues tienden a regir las terior y pendientes de resolución la clasificación de la disposición revió que como consecuencia de el curso legal de la moneda exreedores recurrirían al medio de e pactaban las obligaciones en beneficio la diferencia del tipo ional" (Sem. Jud. de la Fed., 5a Esta ejecutoria tiene, además la tuvo en cuenta que el antiguo con los mismos efectos para el 1 art. go transitorio, ya que en 1 excepción está contenida en el ria de veintiséis de abril de mil g. 1433). timamente secundaron a las dos 1980, a saber, amparo 2995/78 amparo 2450/77 de Mas de Reyde Londres y México, S. A suguros Monterrey Serfín, S. A.,
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amparo 1887/80 de Urbanizadora Buenos Aires, S. A., y amparo 3743/78 de José María Gallardo Inzunza y coag. (Informe de 1980 de la 3a Sala de la Corte, fojas 64 a 68); dos ejecutorias en el año de 1981, a saber, amparo 3390/80 de Arturo Cortés Villada, y amparo 6286/80 de Carlos Villarreal Alanís y María Elena Ríos de Villarreal (Informe de 1981 de la misma 3a Sala, f~jas, 66, 67, 81 y 82); amparo 1149/82 de Kenwort Mexicana, S. A (Informe de 1982 de la 3a Sala, foja 78); y las últimas cuatro en el año de 1987, amparo 436/86 de Multibanco Comermex, S. N. C., amparo 1484/86 de Balfour Williamson & Limited, amparo 4216/86 de Luis R. González Ramos y amparo 1523/87 de María Cusi de Escandón, sucesión (Informe de 1987 de la 3a Sala de la Corte). Es más, la doctrina nacional ha sustentado el mismo criterio como puede verse en Mantilla Molina, quien para sostener la aplicabilidad del art. 9° transitorio a las operaciones efectuadas después de 1935 expresa como razón que "la finalidad última de defender nuestra moneda, a cuya firmeza atacan quienes ostentan su desconfianza al exigir estipulaciones que los amparen con el manto de la moneda extranjera. Y a más de defender nuestra moneda, la norma protege-tendencia constante de nuestra legislación- a la parte contractualmente más débil: quien apremiado por la necesidad de obtener dinero consiente, con viciada voluntad, en tomar sobre sí el riesgo de la fluctuación monetaria". 3a Por única excepción a dicha regla general, la obligación de moneda extranjera debe solventarse precisamente en esa moneda extranjera y no en moneda nacional, "en los casos en que la ley determine expresamente otra cosa" (art. 8° de la Ley Monetaria), como ocurre con los depósitos bancarios de moneda extranjera en este precepto de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito: "Art. 267. El depósito de una suma determinada de dinero en moneda nacional o en divisas o monedas extranjeras transfiere la propiedad al depositario y lo obliga a restituir la suma depositada en la misma especie, salvo lo dispuesto en el artículo siguiente". Por último, es de mencionar la jurisprudencia (tesis N° 2 del 2° Trib. Col. del 1er. Cir. en Mat. Civil, fojas 257 y 258 de la 3a parte del Informe de la Corte de 1 988), que al interpretar el art. 132 de la Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos para convertir a moneda nacional las deudas del quebrado en moneda extranjera y fijar así la cuantía de ellas, sustenta el criterio de que debe tomarse en cuenta no el tipo de cambio vigente en la fecha del pago, ni tampoco el tipo vigente en la fecha en que se contrajo la obligación en cuestión, sino el tipo de cambio vigente en la fecha de la sentencia de quiebra, porque produce ésta los efectos similares a una instantánea fotográfica sobre el patrimonio del fallido.
CAPÍTULO VII
CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS 42. CLASIFICACIONES LEGALES DE LOS CONTRATOS. Muy diversos son los criterios propuestos para clasificar los contratos. Desde luego, importa estudiar primero las clasificaciones adoptadas por nuestro Código civil. En seguida, conviene señalar la clasifica ción didáctica que se seguirá en este curso, para el estudio de cada uno de los contratos en particular. Finalmente, será también de gran utilidad mencionar cuáles son las otras clasificaciones más conocidas o más fundadas de las que propone la doctrina. Nuestro Código civil divide los contratos, bajo un criterio estrictamente jurídico, en "unilaterales", "cuando una sola de las partes se obliga hacia la otra sin que ésta le quede obligada" (1835); y bilaterales, "cuando las partes se obligan recíprocamente" (1836). Son bilaterales en un sentido amplio, cuando simplemente una y otra parte se obligan, y son sinalagmáticos o bilaterales en un sentido propio o estricto, cuando las obligaciones que nacen a cargo de una y otra parte tienen entre sí una interdependencia recíproca. A esta importante clasificación se dedican mayores explicaciones más adelante. No es una división disyuntiva o exhaustiva la de los contratos unilaterales y bilaterales, ya que hay contratos unilaterales en su origen, pero que por hechos posteriores a su celebración, generan después obligaciones a cargo de la otra parte que no se obligó incialmente (por ejemplo, el comodante queda obligado a reembolsar al comodatario los gastos extraordinarios que aquél hubiera erogado para la conservación de la cosa dada en comodato) y hay también contratos que aunque generan obligaciones desde su inicio a cargo de las dos partes (por ejemplo, los contratos retribuidos de mandato, de depósito y de fianza), sin embargo, tales obligaciones no son interdependientes y, por ello, no se está en presencia de verdaderos contratos sinalagmáticos. Además, el contrato de hipoteca no crea obligaciones, sino solo derechos reales. Asimismo, nuestro legislador clasifica los contratos, bajo un criterio 1I3
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preponderantemente económzco, en onerosos, cuando "se estipulan provechos y gravámenes recíprocos", y gratuitos, cuando "el provecho es solamente de una de las partes" (1837). El Código civil subdivide a su vez el contrato oneroso, en conmutativo, "cuando las prestaciones que se deben las partes son ciertas desde que se celebra el contrato, de tal suerte que ellas pueden apreciar inmediatamente el beneficio o la pérdida que les cause éste", y en aleatorio, "cuando la prestación debida depende de un acontecimiento incierto que hace que no sea posible la evaluación de la ganancia o pérdida, sino hasta que ese acontecimiento se realice" (1836). Esta última definición legal de los contratos aleatorios, por su generalidad, es inexacta e incompleta, ya que dentro de ella podrían acomodarse también los contratos de sociedad y aparcería, lo que demuestra que la sola incertidumbre sobre el beneficio o la pérdida no es suficiente, sino que, además, debe haber la alteridad y oposición de las prestaciones, de manera que esa incertidumbre se refiere también a que lo que para una de las partes es ganancia, para la otra parte es una pérdida en la misma proporción y medida que aquella ganancia, tal como aparece en los diversos contratos aleatorios reglamentados expresamente por el legislador (2764 a 2793). Tiene trascendencia la división antes apuntada de contratos gratuitos u onerosos, toda vez que para la procedencia de la acción pauliana, en caso de fraude de acreedores, es requisito para impugnar los contratos onerosos que el acreedor perjudicado pruebe la mala fe del deudor y del tercero que contrató con él (2164), "concilium frauda:ndi", en tanto que la citada acción es procedente aunque haya habido buena fe cuando se trata de contratos gratuitos (2165 ). Idéntica distinción se hace en los casos de enajenación de una cosa a tercero, con violación de un contrato de promesa anterior (224 7), y en las adquisiciones de derechos reales sobre un inmueble de persona no propietaria, pero con inscripción a su favor en el Registro Público de la Propiedad (3009). Por último, en los contratos gratuitos la responsabilidad del que hace la liberalidad solo existe cuando hay dolo o mala fe en su actuación, y no cuando él solo incurre en culpa o negligencia. Además de estas clasificaciones generales que expresamente contempla nuestra legislación positiva, se encuentran en ésta también elementos para otras clasificaciones de interés:
1) Contratos nominados, o sea los estructurados expresamente en el Código civil (como compraventa, arrendamiento, etc.), y contratos innominados o atípicos, que no están especialmente reglamentados en el Código civil, sino que se rigen "por las reglas generales de los contratos, por las estipulaciones de las partes y, en lo que fueren omisas, por las
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disposiciones del contrato glamentados" en el mismo
2) Contratos consensuale dades determinadas para son aquellos a los que le 1 ( 1833 y 1795-IV), y
3) Contratos reales, son la cosa, como ocurre todav Código civil vigente han p depósito (2516) y el como< tratos reales desde el Derec requieren de la entrega de tal entrega pueda ser obje celebrado.
4) Es de gran trascend tos civiles y contratos merco alguno de los actos de con digo de Comercio. Esta da procesales y principalment que ha de seguirse para pl nes derivadas de un contr; 1050 del Cód. de Comercie do: a) los contratos merca1 me a la teoría de la expedici los contratos civiles entre < de la recepción (1807); b) E1 (Art. 385 del Cód. de Corn tratos civiles (17 y 2228); ves los plazos para reclam< de bienes (art. 383 Cód. C tratos civiles (2149); y d) l arrendamiento de inmueb mercantiles o mixtos, por l alzado (Art. 7 5- VI del Cód ticular que contra cierta Of tratos mercantiles gratuit mercantil (Art. 75-XVII de con el comodato de peque gratuitamente para la ven
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cuando "se estipulan provechos ndo "el provecho es solamente
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2) Contratos consensuales, que son los que no requieren de formalidades determinadas para su validez ( 1832); y contratos formales, que son aquellos a los que le ley exige determinada forma para su validez (1833 y 1795-IV), y
s apuntada de contratos gratuiocedencia de la acción pauliana, :quisito para impugnar los con:ado pruebe la mala fe del deu(2164), "concilium frauda:ndi", en e aunque haya habido buena fe 2165). Idéntica distinción se hacosa a tercero, con violación de ), y en las adquisiciones de de:rsona no propietaria, pero con 'úblico de la Propiedad (3009). la responsabilidad del que hace lo o mala fe en su actuación, y :gligencia. 11erales que expresamente conncuentran en ésta también elerés:
tructurados expresamente en el !amiento, etc.), y contratos innomente reglamentados en el Có:glas generales de los contratos, n lo que fueren omisas, por las
3) Contratos reales, son los que se perfeccionan con la entrq~a de la cosa, como ocurre todavía con la prenda (2R58), de los cuales en el Código civil vigente han perdido ya este carácter el mutuo (2384), el depósito (2516) y el cornodato (2497), que tradicionalmente eran contratos reales desde el Derecho Romano; y contratos consensuales, que no requieren de la entrega de la cosa para su perfeccionamiento, aunque tal entrega pueda ser objeto de una obligación nacida del contrato ya celebrado.
4) Es de gran trascendencia la división de los contratos en contratos civiles y contratos mercantiles, siendo éstos aquellos que constituyen alguno de los actos de comercio enumerados en el artículo 75 del Código de Comercio. Esta clasificación es importante no sólo para efectos procesales y principalmente con el fin de determinar la vía procesal que ha de seguirse para plantear ante la autoridad judicial las cuestiones derivadas de un contrato, según sea civil, mercantil o mixto (Art. 1050 del Cód. de Comercio), sino también por algunas razones de fondo: a) los contratos mercantiles entre ausentes se perfeccionan conforme a la teoría de la expedición (Art. 80 del Cód. de Com.), en tanto que los contratos civiles entre ausentes se perfeccionan conforme a la teoría de la recepción (1807); b) En los contratos mercantiles no cabe la lesión (Art. 385 del Cód. de Com.), que, en cambio, sí es posible en los contratos civiles (17 y 2228); e) en los contratos mercantiles son más breves los plazos para reclamar por los vicios ocultos en las enajenaciones de bienes (art. 383 Cód. Com.), que los que se conceden para los contratos civiles (2149); y d) Hay contratos esencialmente civiles, como el arrendamiento de inmuebles, y otros contratos que de ordinario son mercantiles o mixtos, por lo menos, como el contrato de obra a precio alzado (Art. 75- VI del Cód. de Com). Conviene hacer notar a este particular que contra cierta opinión doctrinal (Mazeaud), puede haber contratos mercantiles gratuitos, en cuanto accesorios de un contrato mercantil (Art. 75-XVII del Cód. de Com.), como ocurre por ejemplo, con el comodato de pequeños refrigeradores o hicieras que se prestan gratuitamente para la venta de refrescos u otras bebidas; el comodato
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de mesas, sillas y lonas para la venta de lo mismo en determinados festivales; y el comodato de aparatos automáticos para venta de café, de cigarros, de comestibles, etc. 5) Puede aludirse también a la clasificación de los contratos en función del objeto de los mismos: según impongan obligaciones de dar (20 11 ), de hacer (2027) o de no hacer (2028), ya que en los primeros, además de la capacidad general para contratar de las partes (1798), se requiere para su eficacia o producción de los efectos jurídicos propios del contrato en cuestión que la parte que se obliga a dar tenga legitimación, esto es, que por regla general, sea titular del derecho con relación a la cosa, sea para enajenarla, para disponer de un derecho real sobre la misma, o para conceder el uso sobre ella, como en el arrendamiento, o bien que por excepción, está facultada para celebrar un contrato sobre el patrimonio ajeno, como ocurre, por ejemplo, en los casos de representación y en los de sustitución o de titularidad aparente antes contemplados. De las clasificaciones legales mencionadas es importante dedicar algunos comentarios a los contratos bilaterales y a los contratos aleatorios, para entender mejor la definición legal de estos dos grupos de contratos. 43. LOS CONTRATOS BILATERALES. Ante todo, no hay que confundir el contrato bilateral con el contrato oneroso, ya que el mutuo, por ejemplo, es hoy día en nuestro Derecho un contrato bilateral y gratuito, aun cuando pueda ser oneroso, en el caso del préstamo con interés. Tampoco puede decirse que todos los contratos gratuitos sean unilaterales, pues, por ejemplo, la donación onerosa (2334 y 2337) no deja de ser un contrato gratuito y a la vez bilateral en el más amplio sentido, porque impone obligaciones a ambas partes. Por otra parte, para que el contrato sea bilateral en un sentido propio o estricto, o mejor dicho para que sea sinalagmático, es menester que no sólo existan obligaciones derivadas del contrato a cargo de una y de otra parte, sino que, además, es menester que tales obligaciones sean recíprocas ( 1836 y 1949), lo que implica que debe haber una estrecha interdependencia de la obligación a cargo de una parte y de la obligación a cargo de la otra parte, de tal manera que si una de dichas obligaciones, por imposibilidad del objeto (por ejemplo, si la cosa vendida había perecido antes de celebrarse la compraventa), no nace al celebrarse el contrato "ex tune", tampoco nace la obligación a cargo de la otra parte (o sea, en el ejemplo propuesto no nace la obligación del comprador de pagar el precio), porque en tal caso se estaría ante un contrato al que le faltaría un elemento de existencia como es el objetocosa. Implica también que esa interdependencia no sólo es necesaria al
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1) Si una de las partes 1 puede tampoco exigir judici; gación a cargo de ella, ya e la excepción dilatoria de "nl plido). Una aplicación de es tocante al cumplimiento de y 2295). En el Código de 1 (art. 1434), pero en el Cód de él.
2) Si la obligación de t una imposibilidad sobrevenida < te ya la obligación a cargo < cuando por caso fortuito o 1 de vicios ocultos no conocid del uso total o parcial de l. cuencia la reducción de la 2432, 2421' 2445 y 2490), ! de la regla general en el se cumplimiento de la obligaci otra pedir la resolución del , Suele estudiarse la impc de las obligaciones a cargo ral, dentro de la llamada "fl no se plantea en los contra sinalagmáticos, y que consisl ral, que ha dado nacimiento entre sí, cuando una de es su ejecución se ha hecho d no ejecutarse. La solución que general doctrina establece como regl nes llega después a hacerse debe subsistir, pero que, cumplimiento se hace despu
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momento de perfeccionarse el contrato "ex tune", sino que debe perdurar hasta la ejecución del mismo. A la primera interdependencia se llama vínculo sinalagmático genético y a la segunda vínculo sinalagmático funcional (Trabucchi). Esta última interdependencia se manifiesta en los cuatro efectos siguientes: 1) Si una de las partes no cumple con la obligación a su cargo, no puede tampoco exigir judicialmente a la otra que cumpla con la obligación a cargo de ella, ya que en este caso podría ésta última oponer la excepción dilatoria de "non adimpleti contractus" (de contrato no cumplido). Una aplicación de este principio existe en la compraventa en lo tocante al cumplimiento de las obligaciones de una y otra parte (2286 y 2295 ). En el Código de 1884 existía un precepto expreso al respecto (art. 1434), pero en el Código vigente solo se encuentran aplicaciones de él.
2) Si la obligación de una de las partes no puede cumplirse por una imposibilidad sobrevenida después de celebrado el contrato, no subsiste ya la obligación a cargo de la otra parte, como ocurre, por ejemplo, cuando por caso fortuito o fuerza mayor o por aparición de defectos o de vicios ocultos no conocidos del arrendador, se priva al arrendatario del uso total o parcial de la cosa arrendada, lo que trae como consecuencia la reducción de la renta o la rescición del contrato (2431, 2432, 2421, 2445 y 2490), siendo ésta una aplicación al arrendamiento de la regla general en el sentido de que cuando se hace imposible el cumplimiento de la obligación a cargo de una de las partes, puede la otra pedir la resolución del contrato ( 1949 in fine). Suele estudiarse la imposibilidad sobreveniente en el cumplimiento de las obligaciones a cargo de una de las partes en un contrato bilateral, dentro de la llamada "teoría de los riesgos", que es un problema que no se plantea en los contratos unilaterales, sino sólo en los contratos sinalagmáticos, y que consiste en determinar si en un contrato bilateral, que ha dado nacimiento a obligaciones recíprocas interdependientes entre sí, cuando una de esas obligaciones no puede cumplirse porque su ejecución se ha hecho después imposible, la otra obligación debe o no ejecutarse. La solución que generalmente se ha dado a este problema por la doctrina establece como regla general que si una de esas dos obligaciones llega después a hacerse imposible de cumplir, la otra obligación no debe subsistir, pero que, por excepción, cuando la obligación cuyo cumplimiento se hace después imposible tiene por objeto la transmisión
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de un cuerpo cierto y determinado, la imposibilidad de su cumplimiento deja de todas maneras subsistente la obligación de la otra parte. El planteamiento antes enunciado es equívoco y descansa en una confusión. La llamada excepción antes apuntada no tiene carácter de tal, toda vez que cuando la obligación principal de una de las partes tiene por objeto un cuerpo cierto y determinado y éste se transmite por virtud del mismo contrato (2014), la obligación de transmitir la propiedad ya se ejecutó al celebrarse el contrato, aunque después la cosa perezca por caso fortuito o fuerza mayor, y lo único que por vía de consecuenc-ia lógica se hace imposible es hacer entrega de dicha cosa a la otra parte, por lo que en tal supuesto subsiste la correlativa obligación a cargo de esta última parte. Situación muy distinta es la que se presenta cuando por caso fortuito o fuerza mayor posterior a la celebración de un contrato sinalagmático se hace imposible el cumplimiento de la obligación a cargo de una de las partes, lo que determina, por la interdependencia de aquélla y esta obligación, que esta última obligación quede insubsistente (1949, in fine, 2431, 2432, 2421, 2445 y 2490). En cambio, cuando la principal obligación de una de las partes ya se ejecutó, como la transmisión de la propiedad de la cosa vendida en una compraventa (2014), la posterior pérdida fortuita o casual de esa cosa, hace que el comprador sufra esa pérdida (20 17-V), sin que libere al mismo comprador de la obligación de pagar el precio al vendedor, pues, como observa Josserand, "la interdependencia no sobrevive a su ejecución". Un ejemplo ayuda esclarecer este tema: En una compraventa de una yegua concretamente identificada, después de perfeccionado el contrato y cuando ya se ha transmitido la propiedad de dicha hembra (2014), perece ésta a consecuencia de un rayo, hecho que hace imposible el cumplimiento de la obligación del vendedor de entregar al comprador ese animal, pero que, sin embargo, no extingue la obligación del comprador de pagar el precio, pues sufre éste la pérdida de la cosa, como dueño de ella que ya lo es. Esta solución se aclara y se confirma en el mismo ejemplo de la compraventa de dicha yegua, si con posterioridad a la celebración del contrato y cuando ya la propiedad del animal ha pasado al comprador, aunque no se le haya hecho la entrega todavía, la referida hembra da a luz algunas crías, éstas pertenecen al comprador y no al vendedor aunque la cosa no haya sido entregada todavía: "res perit domino, res Jructifícat domino", "cujus periculum est, commodum ejus esse debet''. 3) Si existe temor fundado de que la obligación a cargo de uno de los contratantes no será cumplida a su vencimiento, puede el otro con-
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tratante suspender a su vez pw cargo, a menos que aqu dicha obligación a su respec1 praventa, pues aunque se h el pago del precio, no podr si descubre después de la que el comprador se halla cho vendedor corra serio pe nielad, a menos que el citad pagar el precio dentro del contrapartida, cuando el co fuere perturbado en la pos serlo, podrá suspender el p< posesión o le otorgue fianza A este respecto el Art. "Art. 1461. Modificación de 1 Cada parte podrá suspende él, si las condiciones patrimc sieren en peligro evidente 1 que se prestare una garantía Este proceso de general del contrato, disposiciones e en particular, es destacado ción sistemática de diversas ría de los riesgos y las obli~ vicios ocultos nacieron a p después a través de un proc pretación sistemática de sus inserta en la teoría general , 4) Cuando una ele las p; gación a su cargo podrá !; contrato o la resolución de juicios en ambos casos, sien< a propósito de este efecto, 1; "recíprocas" (1949). Hay contratos en los que una y otra parte no son prc ticos, en virtud de que falta una y otra obligación. Ocun de interdependencia de las buido, y en el mandato rem
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la obligación a cargo de uno de u vencimiento, puede el otro con-
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tratante suspender a su vez el cumplimiento de la obligación a su propio cargo, a menos que aquél garantice a este último que cumplirá con dicha obligación a su respectivo vencimiento, como acontece en la compraventa, pues aunque se haya concedido al comprador un plazo para el pago del precio, no podrá obligarse al vendedor a entregar la cosa, si descubre después de la venta y aún antes de que venza tal plazo, que el comprador se halla en estado de insolvencia, de suerte que dicho vendedor corra serio peligro de no cobrar el precio en su oportunidad, a menos que el citado comprador garantice con fianza que va a pagar el precio dentro del plazo convenido (2287); y asimismo, por contrapartida, cuando el comprador a plazo o con espera del precio, fuere perturbado en la posesión de la cosa o tuviere justo temor de serlo, podrá suspender el pago, mientras el vendedor no le asegure la posesión o le otorgue fianza (2299). A este respecto el Art. 1461 del Código civil italiano prescribe: "Art. 1461. Modificación de las condiciones patrirrwniales de los contratantes. Cada parte podrá suspender la ejecución de la prestación debida por él, si las condiciones patrimoniales del otro llegasen a ser tales que pusieren en peligro evidente la consecución de la contraprestación, salvo que se prestare una garantía suficiente." Este proceso de generalización para erigir en principios generales del contrato, disposiciones concretas relativas a un contrato nominado en particular, es destacado por Messineo, aludiendo a una interpretación sistemática de diversas normas concretas. Así, por ejemplo, la teoría de los riesgos y las obligaciones de saneamiento por evicción y por vicios ocultos nacieron a propósito de la compraventa, para erigirse después a través de un proceso de generalización, merced a una interpretación sistemática de sus disposiciones, en una norma más general inserta en la teoría general de las obligaciones. 4) Cuando una de las partes no haya dado cumplimiento a la obligación a su cargo podrá la otra exigir el cumplimiento forzado del contrato o la resolución de éste, con el resarcimiento de daños y perjuicios en ambos casos, siendo de advertir que la ley vuelve a emplear a propósito de este efecto, la misma expresión anterior de obligaciones "recíprocas" (1949). Hay contratos en los que a pesar de existir obligaciones a cargo de una y otra parte no son propiamente contratos bilaterales o sinalagmáticos, en virtud de que falta el nexo de reciprocidad o interdependencia de una y otra obligación. Ocurre esta dualidad de obligaciones y esta falta de interdependencia de las mismas, por ejemplo, en el depósito retribuido, y en el mandato remunerado, contratos que "no son sinalagmá-
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ticos porque la actividad del depositario o del mandatario no encuentra su causa en el precio; sino en la fiducia que es el elemento fundamental y causal de estos contratos, así que cuando falte la fiducia o confian~a, cesará la relación, pero en cambio la falta de pago de precio no será motivo para resolver el contrato" (Trabucchi). Cabe advertir que en estos dos ejemplos, no por el simple hecho de haber retribución, son interdependientes las obligaciones de una y otra parte, pues podría pactarse la retribución al mandatario simplemente por aceptar el mandato y estar dispuesto él a ejecutar los actos jurídicos que le encomienda el mandante, aunque tales actos, por alguna razón no imputable al mandatario o por haberlo dispuesto después así el mandante, no lleguen en definitiva a ejecutarse. Puede ocurrir asimismo que no haya interdependencia de obligaciones en el depósito retribuido, cuando se pacta la retribución al depositario y éste dispone o acondiciona ciertas bodegas o locales para recibir el depósito, sin que éste llegue a efectuarse porque el depositante no entregue las cosas al depositario. La exigencia de reciprocidad propia de las obligaciones en los contratos bilaterales, no es lo mismo que correlatividad. En efecto, no son contratos bilaterales en un sentido propio o estricto, aquellos que desde el momento en que se perfeccionan simplemente producen obligaciones para las dos partes contratantes, cualquiera que sea la relación que entre dichas obligaciones exista; sino que son contratos bilaterales en un sentido propio o estricto los que generan obligaciones de tal naturaleza que guardan entre sí una perfecta reciprocidad, siendo una la condición de la otra, hasta el punto que no se conciben aisladamente (Manresa). l<:stas últimas observaciones aparecen corroboradas por el legislador, ya que el deposiw.rio no puede alegar la excepción de contrato no cumplido para negarse a devolver la cosa, aun cuando el depositante no le haya pagado lo que le adeude (2533). Además, en la enumeración exhaustiva de las causas de terminación del mandato (2595), no figura la resolución por incumplimiento y, en cambio, al enumerarse las causas de terminación del arrendamiento, aparece expresamente la rescisión (2483-IV). Es más, aunque en el mandato puede el mandatario retener en prenda las cosas que son objeto del mandato hasta que el mandante le indemnice por los daños y perjuicios que hubiere sufrido o le reembolsase las cantidades que hubiere gastado, ninguna de estas prestaciones nacen al celebrarse el contrato de mandato sino por hechos posteriores (2577, 2578 y 2579) y tal derecho de retención, qu_e pudiera tener alguna similitud con la excepción de contrato no cumplido, no está establecido con respecto al pago de la retribución conveni-
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da a favor del mandatario. dejar de ejecutar el mandat le haya pagado aún la retrit La distinción entre los nalagmáticos y los llamados solamente en que en los pri y de otra parte nacen desd en los segundos, en cambio las dos partes nacen hasta ~ cuencia de un hecho posterior tintivo, puesto que también propio o sinalagmáticos vari chos posteriores y eventuah neamiento al producirse la del arrendador de efectuar desperfectos posteriores que llegue a experimentar dicha ria entre los contratos sinal perfectos radica en la mene recíprocas de ambas partes pio, según se acaba de pone
44. LOS CONTRATOS AL sistir escuetamente en que " cimiento incierto que hace nancia o pérdida, sino hasta Carece de exactitud este cOI como en la sociedad, en la trato de obra a precio alza precisar o evaluar la pérdid< be destacar, en cambio, que que para una de las parte~ acontecimiento incierto, par hay aquí una reciprocidad y a, da exper imentada por el oti no es el beneficiario de la ] trato aleatorio, sino la prest miento futuro e incierto. 1 definición tan general o tan como lo demuestra una ínter el capítulo de "contratos ale ciedad, ni la aparcería, ni e
MEDAL o del mandatario no encuentra que es el elemento fundamencuando falte la fiducia o cono la falta de pago de precio no rabucchi). mplos, no por el simple hecho ntes las obligaciones de una y ribución al mandatario simpleispuesto él a ejecutar los actos e, aunque tales actos, por algupor haberlo dispuesto después iva a ejecutarse. Puede ocurrir de obligaciones en el depósito n al depositario y éste dispone ara recibir el depósito, sin que sitante no entregue las cosas al de las obligaciones en los concorrelatividad. En efecto, no son ·o o estricto, aquellos que desde plemente producen obligaciones era que sea la relación que enson contratos bilaterales en un n obligaciones de tal naturaleza "procidad, siendo una la condise conciben aisladamente (Mann corroboradas por el legislaar la excepción de contrato no osa, aun cuando el depositante 2533). Además, en la enumeración del mandato (2595), no fiy, en cambio, al enumerarse las , aparece expresamente la resmandato puede el mandatario bjeto del mandato hasta que el perjuicios que hubiere sufrido hiere gastado, ninguna de estas trato de mandato sino por hetal derecho de retención, que cepción de contrato no cumplípago de la retribución conveni-
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da a favor del mandatario. Asimismo, nada autoriza al mandatario a dejar de ejecutar el mandato aceptado por él, aunque el mandante no le haya pagado aún la retribución pactada. La distinción entre los contratos bilaterales en sentido propio o sinalagmáticos y los llamados sinalagmáticos imperfectos no puede cifrarse solamente en que en los primeros todas las obligaciones a cargo de una y de otra parte nacen desde el momento de celebrarse el contrato, y en los segundos, en cambio, todas las obligaciones a cargo de una de las dos partes nacen hasta después de celebrado el contrato y a consecuencia de un hecho posterior y eventual. No es suficiente este criterio distintivo, puesto que también en algunos contratos bilaterales en sentido propio o sinalagmáticos varias de las obligaciones pueden nacer de hechos posteriores y eventuales, como por ejemplo, la obligación de saneamiento al producirse la evicción en la compraventa ,y la obligación del arrendador de efectuar reparaciones en la cosa arrendada por los desperfectos posteriores que por causas no imputables al arrendatario llegue a experimentar dicha cosa arrendada. La verdadera línea divisoria entre los contratos sinalagmáticos y los llamados sinalagmáticos imperfectos radica en la mencionada interdependencia de las obligaciones recíprocas de ambas partes en los contratos bilaterales en sentido propio, según se acaba de poner de manifiesto. 44. LOS CONTRATOS ALEATORIOS. La definición legal los hace con sistir escuetamente en que "la prestación debida depende de un acontecimiento incierto que hace que no sea posible la evaluación de la ganancia o pérdida, sino hasta que ese acontecimiento se realice" (1838). Carece de exactitud este concepto, por cuanto que en varios contratos, como en la sociedad, en la aparcería, en la compraventa y en el contrato de obra a precio alzado, hay elementos aleatorios que impiden precisar o evaluar la pérdida o ganancia que derivará del contrato. Cabe destacar, en cambio, que en los contratos aleatorios o de suerte lo que para una de las partes es ganancia al realizarse o conocerse el acontecimiento incierto, para la otra parte viene a ser pérdida, o sea hay aquí una reciprocidad y alteridad, entre la ganancia de uno y la pérdida exper imentada por el otro. Sin embargo, en la citada definición legal no es el beneficiario de la prestación, que es lo característico del contrato aleatorio, sino la prestación misma, lo que depende del acontecimiento futuro e incierto. Resulta de esta aguda observación que la definición tan general o tan amplia que trae el legislador es incompleta, como lo demuestra una interpretación sistemática del Código civil que en el capítulo de "contratos aleatorios" (2764 a 2793), no incluye ni la sociedad, ni la aparcería, ni el contrato de obra a precio alzado, a cuyos
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contratos podría aplicarse la definición tan general e incompleta del legislador (1838), sino sólo incluye el juego, la apuesta, la renta vitalicia y la compra de esperanza (2761 a 2793), contratos todos estos que implican no sólo la incertidumbre de la ganancia o de la pérdida, sino que lo que para una parte es ganancia, para la otra parte resulta pérdida. "El contrato será aleatorio o de suerte cuando el valor concreto de la prestación o de la contraprestación depende de un factor incierto, que puede actuar en ventaja de una parte contratante y en contra de la otra" (Trabucchi). 45. lJ:-.:A CLASIFICACIÓN DIDÁCTICA. Para fines didácticos en la exposición que se hará de cada uno de los contratos en particular, resultará muy conveniente observar, con algunos retoques o modificaciones, la clasificación que suelen hacer algunos autores españoles de los contratos en estas ocho categorías:
a) Contratos traslativos de dominio: compraventa, permuta, donación
y mutuo; b) Contratos traslativos de uso y disfrute: arrendamiento y comodato, incluyendo en éste el precario; e) Contratos de prestación de servicios o de gestión: prestación de servicios profesionales, contrato de obra a precio alzado, transporte y mandato; d) Contratos asociativos o de gestión colectiva: asociación civil, sociedad civil, aparcería y sociedad conyugal; e) Contratos de custodia: depósito, incluyendo el secuestro, y en cierto sentido el hospedaje; f) Contratos aleatorios o de suerte: juego y apuesta, renta vitalicia, compra de esperanza y decisión por suerte; g) Contratos de garantía· fianza, prenda, hipoteca y promesa; h) Contratos de afirmación y esclarecimiento de derechos: transacción y compromiso arbitral.
46. ÜTRAS CLASIFICACIONES DOCTRINALES. Además de las clasificaciones adoptadas por nuestro legislador y de la clasificación que para fines didácticos se adoptará en este curso, es muy conveniente mencionar otras clasificaciones que se han hecho en doctrina acerca de los contratos en general o de ciertos grupos de ellos: 1) Contratos obligatorios, o sea que sólo generan obligaciones, como el arrendamiento; y contratos "traslativos" o con efectos reales, que transmiten la propiedad o que constituyen derechos reales, sin perjuicio de dar nacimiento también a obligaciones, como la compraventa. De esta divi-
sión ya se hicieron antes alg¡ vidad de los efectos directos 1 2) Contratos de ejecución do, y contratos de ejecución ~ alzado v la compra-venta de , 3) Contratos de ejecución do, y contratos de duración 1 contratos ele ejecución continua ejecución periódica o de tracto su 4) Contratos de adhesión ) do a que las partes hayan d ponerse ele acuerdo sobre ést en los primeros. Esta clasific¡ ción ele las cláusulas dudosas, tido contrario al autor de adhirió simplemente y al qu que se exige en la ley que se y 90 Ley Fed. Prot. Consum la aprobación y registro prev:
ley). 5) Suele hablarse de cont sión ele cosa común y el d, declarativa y no constitutiva. 6) Otros autores españole~ ción ele Jos contratos en tres l
a) Contratos preparatorios derecho como preliminar, ne tratos posteriores", como prm b) Contratos principales "q pío independiente de los den compraventa, permuta y arre general, pero existe una exce ción), y la compra de espera¡ y la decisión por suerte (ale menciona al mutuo, al comoc ter en nuestro derecho, y st para algunos autores españolt e) Accesorios, "que sólo p que pueden ser consensuales:
'.IEDAL
n general e incompleta del lego, la apuesta, la renta vitalicia ), contratos todos estos que imganancia o de la pérdida, sino , para la otra parte resulta pérsuerte cuando el valor concreto depende de un factor incierto, e contratante y en contra di' la
~ara fines didácticos en la exposi:ontratos en particular, resultará )S retoques o modificaciones, la autores españoles de los contra-
compraventa, permuta, donación
rute: arrendamiento y comodato, o de gestión: prestación de serviprecio alzado, transporte y man,o/ectiva. asociación civil, sociedad
¡cluyendo el secuestro, y en cier-
juego y apuesta, renta vitalicia, erte; ·nda, hipoteca y promesa; :imiento de derechos: transacción y
Además de las clasificacioy de la clasificación que para fie curso, es muy conveniente han hecho en doctrina acerca de rupos de ellos: )lo generan obligaciones, como el o con efectos reales, que transmirechos reales, sin perjuicio de dar no la compraventa. De esta diviNALES
DE LOS CONTRATOS CIVILES
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swn ya se hicieron antes algunos comentarios a propósito de la relatividad de los efectos directos del contrato. 2) Contratos de ejecución inmedioia, como la compraventa de contado, y contratos de ejecución diferida, como el contrato de obra a precio alzado y la compra-venta de cosa futura. 3) Contratos de ejecución instantánea, como la compraventa de contado, y contratos de duración o contratos duraderos, que se subdividen en contratos de ejecución continuada, como el arrendamiento, y contratos de ejecución periódica o de tracto sucesivo, como el suministro. 4) Contratos de adhesión y contratos paritarios o negociados, atendiendo a que las partes hayan discutido las condiciones del contrato para ponerse de acuerdo sobre éstas, como ocurre en los últimos y no se da en los primeros. Esta clasificación tiene importancia para la interpretación de las cláusulas dudosas, mismas que deben entenderse en un sentido contrario al autor de ellas y favorable al contratante que se adhirió simplemente y al que se le impusieron tales cláusulas, por lo que se exige en la ley que se cumplan determinados requisitos (arts. 85 y 90 Ley Fed. Prot. Consumidor), o que, además, se sujete su texto a la aprobación y registro previo de la autoridad (arts. 86 y 87 de dicha ley). 5) Suele hablarse de contratos liquidaiivos, como el contrato de división de cosa común y el de transacción, que tienen una naturaleza declarativa y no constitutiva. 6) Otros autores españoles (Clemente de Diego) adoptan la clasificación de los contratos en tres grandes grupos: a) Contratos preparatorios "que tienen por objeto crear un estado de derecho como preliminar, necesario para la celebración de otros contratos posteriores", como promesa de contrato, mandato y sociedad; b) Contratos principales "que pueden existir por sí y tienen fin propio independiente de los demás", y que pueden ser o bien consensuales: compraventa, permuta y arrendamiento (conmutativos todos ellos por lo general, pero existe una excepción al incluir dentro de ellos a la donación), y la compra de esperanza, el juego y la apuesta, la renta vitalicia y la decisión por suerte (aleatorios); o bien reales, entre los cuales se menciona al mutuo, al comodato y al depósito, que no tienen tal carácter en nuestro derecho, y se omite, en cambio, la renta vitalicia que para algunos autores españoles es un contrato real; y e) Accesorios, "que sólo pueden existir por consecuencia de otros", que pueden ser consensuales: fianza, hipoteca, transacción y compromiso
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MEDAL
arbitral; o reales: la prenda. A este particular cabe advertir que la dependencia de un contrato accesorio puede ser frente a una obligación y no necesariamente frente a un contrato, como acontece en la fianza para garantizar una deuda legal alimenticia. 7) Planiol hace notar que es una creencia generalizada que, a diferencia de los derechos reales que constituyen un ·~umerus clausus" (porque no hay posibilidad de inventar o constituir otros derechos reales que los contemplados expresamente en la ley); en cambio, en materia contractual las combinaciones de prestaciones que pueden obtenerse son en cierto sentido infinitas. Rechaza esto último el mismo Planiol, porque según él, las únicas combinaciones que pueden hacerse y los únicos contratos que pueden ceiebrarse se encuentran comprendidos dentro de una clasificación sintética que al efecto propone, la cual divide a los contratos atendiendo a dos criterios: al objeto de los mismos (objeto-cosa, objeto-trabajo u objeto-derecho) y a la contraprestación (que pueda existir o no existir dicha contraprestación y en caso de existir, ser de naturaleza variable).
TERMINA(
47. MODOS r:~
LA FRUSTRACIÓN DE
fuentes de las obligaciones, ~ gura del delito frustrado. Al frustrado, porque "en éste, que el agente ha desarrollac la consumación, sin que eH voluntad. El delito frustrado incompleto en la objetiva; e una como en la otra" (Euset Por otra parte, "frustra1 contra la intención de quie hace más adecuada la expres nominación surrealista de "p Hay frustración del contr< 1) Cuando falta alguno < consentimiento u objeto (17! un contrato inexistente. 2) Cuando el contrato e: se presenta si el contrato re1 ejemplo, una compraventa e público o un arrendamiento
MEDAL icular cabe advertir que la dee ser frente a una obligación y acontece en la fianza ·cia. eencia generalizada que, a dife"tuyen un "numerus clausus" (porconstituir otros derechos reales la ley); en cambio, en materia taciones que pueden obtenerse esto último el mismo Planiol, iones que pueden hacerse y los se se encuentran comprendidos ~ al efecto propone, la cual diviriterios: al objeto de los mismos erecho) y a la contraprestación contraprestación y en caso de
CAPÍTULO VIII
TERMINACIÓN DEL CONTRATO 47. MODOS r:~<"NFRALFS DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO. En un sentido amplio puede decirse que el contrato termina por frustración del mismo o por extinción de sus efectos. Un contrato se frustra cuando no produce efecto a causa de hechos o circunstancias contemporáneas a la celebración del contrato (Mesineo). Asimismo, un contrato puede extinguirse o dejar de producir efectos a causa de hechos o circunstancias supervenientes, acaecidas con posterioridad a la celebración del contrato. 48. LA FRUSTRACIÓN DEL CONTRATO. El vocablo no es aJeno a las fuentes de las obligaciones, ya que en Derecho Penal es conocida la figura del delito frustrado. Al efecto, se distingue entre tentativa y delito frustrado, porque "en éste, la ejecución es completa, en el sentido de que el agente ha desarrollado toda la actividad necesaria para llegar a la consumación, sin que ella se opere, por circunstancias ajenas a su voluntad. El delito frustrado es completo en la ejecución subjetiva, pero incompleto en la objetiva; el delito tentado es incompleto, tanto en la una como en la otra" (Eusebio Gómez). Por otra parte, "frustrar" significa quedar sin efecto un propósito contra la intención de quien quería llevarlo a cabo, significación que hace más adecuada Ia expresión efe "lrustración del contrato" que la denommación surrealista de "patología del contrato" (Trabucchi). Hay frustración del contrato en los cinco casos siguientes: 1) Cuando falta alguno de los elementos de existencia del contrato: consentimiento u objeto (1794 y 2234), y se trata, por consiguiente, de un contrato inexistente. . 2) Cuando el contrato está afectado de nulidad absoluta, misma que se presenta si el contrato recae sobre un objeto imposible o ilícito (por ejemplo, una compraventa entre particulares sobre un bien de dominio público o un arrendamiento de una casa de asignación) o si el fin o 125
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motivo determinante del contrato es ilícito (por ejemplo, un contrato de obra a precio alzado para construir una casa que las partes convienen se destinará a la explotación de juegos prohibidos). Estos casos son causa de invalidez del contrato (1795-111) y producen generalmente la nulidad absoluta del mismo (6, 8 y 2225). La Ley del Desarrollo Urbano del D.F. sancionaba con nulidad absoluta aquellos contratos en los que se concediera o transmitiera cualquier forma de tenencia jurídica sobre un predio urbano (ventas, donaciones, arrendamientos, etc.), si las partes omitían expresar el uso a que se destinaría tal inmueble o si el uso que se indicara en el contrato no concordara con el uso específico que concretamente hubiera asignado el Departamento del D.F. a ese bien y se hubiera inscrito en el Registro Público de la Propiedad. 3) Cuando hay falta de capacidad en alguna de las partes (a veces la falta de ella equivale en realidad a la ausencia del consentimiento, como el contrato celebrado por un demente completo o por un niño "minor infans"), o ha habido algún vicio del consentimiento (error, dolo o violencia), incluyendo por analogía en nuestro derecho el estado de necesidad (especie de violencia fortuita), o cuando no se ha llenado la formalidad exigida por la ley ( 1795-1, 11 y IV). En todos estos supuestos, por el principio de conservación, que tiende a conservar la eficacia de los actos jurídicos (Trabucchi), el contrato produce provisionalmente sus efectos, hasta en tanto no se deduzca la acción ele nulidad (2227). Acerca de estas tres primeras causas de frustración del contrato, es muy importante destacar un doble criterio de la Suprema Corte de Justicia de la Nación: a) Que en nuestro derecho no hay contratos nulos de pleno derecho, sino que en todos los casos se necesita la declaración judicial. "Nulidad, no existe de pleno derecho. Si no hay disposiciones expresas en las leyes y para los casos que ellas comprendan, nuestra legislación no autoriza que se reconozca la existencia de nulidades de pleno derecho, sino que las nulidades deben ser declaradas por la autoridad judicial, en todos los casos, y previo el procedimiento formal correspondiente" (Tesis jurisprudencia! N o. 198 de la Tercera Sala de la Suprema Corte hasta el año de 1985). b) Que las diferencias entre nulidad e inexistencia de los contratos, son puramente académicas. "Nulidad e inexistencia. Sus diferencias son meramente teóricas. Aun cuando el artículo 2224 del Código civil para el Distrito y Territorios Federales emplea la expresión 'acto jurídico inexistente', en la que pretende basarse la división tripartita de la invalidez de los actos jurídicos, según la cual se les agrupa en inexistentes, nulos y anulables, tal distinción tiene meros efectos teóricos, porque el tratamiento que el pro-
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pio Código da a las inexis verse en las situaciones p1 1826, en relación con el 2 que, teóricamente, se trata d te, el código las trata como . 2182 y 2183, en los que la tencia, pero también el cód dencial No. 197 de la Tero 4) Cuando una de las ignorancia, de la notoria in del estado de necesidad) de trato un lucro excesivo que aquella se obliga ( 17), cuyc miento a la nulidad del cm francés lleva el nombre de mente concuerda en lo fun puede identificarse plename pecto de ella varias diferenci; 5) Cuando sin ser nul respecto a determinadas pe to a otras personas a las q principio de la relatividad (( brado el contrato), pero pa1 bilidad del contrato frente contrato respecto de tercero Este fenómeno jurídico "falso procurador", que no mandato (1802, 1568, 258~ produce efectos entre el ter· sable a éste de los daños y al supuesto representado. E1 de efectos puede desapareo supuesto representado ratific el caso inverso al de la n producen efectos, pero pw intentarse la acción de nulic Así acontece también en titutivo ele derechos reales ha inscrito en e] Registro P en tal caso dicho contrato n' entre las partes y aún con 1 reales sobre el inmueble en
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contratos nulos de pleno deresita la declaración judicial. ,¡ no hav disposiciones expresas comprendan, nuestra legislación :ia de nulidades de pleno dcn·.eclaradas por la autoridad judilimiento formal correspondiente" rcera Sala de la Suprema Corte e inexistencia ele los contratos, ias son meramente teóriws. Aun 'il para el Distrito y Territorios
dico inexistente', en la que preinvalidez ele los actos jurídicos, :ntes, nulos y anulables, tal disrque el tratamiento que el pro-
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LOS
CONTRATOS
CIVILES
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pio Código da a las inexistencias, es el de las nulidades, según puede verse en las situaciones previstas por los artículos 1427, 1433, 1434, 1826, en relación con el 2950 fracción III, 2442, 2270 y 2779, en las que, teóricamente, se trata de inexistencias por falta de objeto, no obstante, el código las trata como nulidades, y en los casos de los artículos 1802, 2182 y 2183, en los que la falta ele consentimiento originaría la inexistencia. pero también el código los trata como nulidades". (Tesis jurisprudencia! No. 197 ele la Tercera Sala de la Suprema Corte hasta 1985). 4) Cuando una de las partes, mediante la explotación de la suma ignorancia, ele la notoria inexperiencia o de la extrema nuseria (pero no del estado ele necesidad) de la otra parte, ha obtenido a través del contrato un lucro excesivo que sea evidentemente desproporcionado a lo que aquella se obliga ( 17), cuyos supuestos configuran la lesión y clan nacimiento a la nulidad del contrato, la cual a pesar ele que en el Derecho francés lleva el nombre ele "rescisión" sólo por razones históricas, realmente concuerda en lo fundamental con la nulidad relativa, si bien no puede identificarse plenamente con ésta (Messsineo), porque guarda respecto de ella varias diferencias, según se indicó antes al estudiar la lesión. 5) Cuando sin ser nulo el contrato, porque produce efectos con respecto a determinadas personas, es, sin embargo, ineficaz con respecto a otras personas a las que les es inoponible. Opera en este caso el principio ele la relatividad (efectos directos entre las partes que ha celebrado el contrato), pero parcialmente no opera el principio de la oponibilidad del contrato frente a terceros (efectos indirectos o reflejos del contrato respecto ele terceros). Este fenómeno jurídico se presenta en el contrato celebrado por el "falso procurador", que no tiene poder o ha traspasado los límites del mandato ( 1802, 1568, 2583 y 2584), pues el acto no es nulo porque produce efectos entre el tercero y el falso procurador, haciendo responsable a éste de los daños y pe1juicios; pero no produce efectos frente al supuesto representado. En este caso la falta inmediata de producción ele efectos puede desaparecer en forma retroactiva si posteriormente el supuesto representado ratifica el contrato ( 1802 y 2583, in fine), que es el caso inverso al de la nulidad relativa en que provisionalmente se producen efectos, pero pueden desaparecer éstos retroactivamente al intentarse la acción ele nulidad. Así acontece también en el contrato traslativo de propiedad o constitutivo de derechos reales sobre inmuebles, cuando el contrato no se ha inscrito en el Registro Público ele la Propiedad (3007 y 3011 ), pues en tal caso dicho contrato no es nulo, porque produce todos sus efectos entre las partes y aún con respecto a terceros que no tengan derechos reales sobre el inmueble en cuestión (como los acreedores quirografa-
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RAMÓN
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rios), pero sin embargo es ineficaz o inoponible frente a terceros registrales, que son los que tienen derechos reales sobre dicho inmueble. Lo mismo ocurre con los contratos onerosos concertados de mala fe y con todos los contratos gratuitos celebrados por un deudor insolvente, que hubieren sido revocados a consecuencia del ejercicio de una acción pauliana (21 7 5 ), en cuyos contratos el acto no es nulo, a pesar de la impropia expresión empleada por la ley, pues el contrato produce efecto entre las partes y aún con respecto a los terceros, incluyendo a los acreedores del deudor que no hubieran intentando la acción, pero, sin embargo, el contrato es ineficaz o inoponiblc y en la medida sólo en que los perjudica con respecto a los acreedores que hubieran intentado la acción. Puede decirse también del subarriendo sin permiso del arrendador, que produce efectos entre el subarrendador y el subarrendatario, pero que no los produce en contra del arrendador. Mateas Alarcón señala también que la venta de una parte alícuota de la copropiedad, sin respetar el derecho del tanto, no hace nula la venta entre comprador y vendedor, sino inoponible o ineficaz frente al condueüo preterido. Como se ve en estos últimos casos, la frustración no es completa o absoluta, sino sólo relativa, situación muy semejante a la de las que se produce, a virtud del principio de la conservación del contrato, en los casos de "conversión del contrato" antes señalados. · 49. LAS CAUSAS DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO. Un contrato que se ha celebrado válidamente y ha empezado a producir sus efectos, puede dejar de producir éstos o extinguirse estos mismos a consecuencia de hechos o acontecimientos posteriores a dicha celebración y que constituyen propiamente las causas de terminación del contrato, mismas que puede reducirse principalmente a los siguientes supuestos: 1) El agotamiento natural del contrato, o lo que es lo mismo la ejecución total de las obligaciones derivadas del mismo contrato. Es el modo natural y ordinario de terminación del contrato, al igual que el vencimiento del plazo en los contratos duraderos. 2) El vencimiento de un término. En algunos contratos, particularmente en los de ejecución duradera, se establece un plazo para la terminación del contrato. Así ocurre, por ejemplo, en el arrendamiento a plazo fijo (2483-1), en el comodato a término (2512), en la aparcería (2742 y 2750), en el mutuo (2385) y en la asociación y en la sociedad (2720-11. La fuación de un plazo puede ser, a veces, esencial al mismo contrato, como ocurre en la promesa de contrato (2246) y producir, además, al vencimiento del plazo, no precisamente la terminación del contrato, sino la caducidad misma de los derechos derivados del propio contrato, según acontece también en el mismo contrato de promesa, cuando sin culpa de ninguno de los promitentes y por inactividad de éstos mismos no se celebró el contrato definitivo dentro del plazo pactado en la promesa.
DE LOS
Finalmente, el término ce ción del contrato puede ser 1 do el plazo y no ejecutado p por resuelto. Es lo que en < esencial" y se halla previsto ( de las partes. Si el término fij tes debiera considerarse esen o uso en contrario, si quisi< miento del término, deberá de tres días. En su defecto, cho aunque no se hubiere pa 3) La muerte de uno de lo ley la muerte de uno de los cede en el mandato cuando 11). Esto ocurre generalmer celebran "intuitu personae", co embargo, existe la excepciór contrato duradero e "intuitu concluye con la muerte del . preso que lo establezca (240t En varios otros contratos para la otra la continuación como acontece en el contrat< empresario (2638) y en el ce cero (2742). · Finalmente, la muerte d terminación del contrato en sentido, como ocurre en el ar te de una persona puede es1 terminación de un contrato, cer la muerte de la persom (2788 a 2790), y en la socif guno de los socios que teng< 4) La incapacidad sobrevin de un contrato duradero e al contrato (2595-IV, 2720-1 en el contrato de obra a p1 profesionales. 5) Por desistimiento o por do en casos excepcionales ¡ contrato ( 1797), faculta el le sistirse unilateralmente del e damiento por tiempo volu111 y 2720-VI), de renuncia o d
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ponible frente a terceros regiseales sobre dicho inmueble. onerosos concertados de mala lebradas por un deudor insolnsecuencia del ejercicio de una tos el acto no es nulo, a pesar ! la ley, pues el contrato produce ~to a los terceros, incluyendo a m intentando la acción, pero, sin >onible y en la medida sólo en ·eedorcs que hubieran intentado >arriendo sin permiso del arrenarrendador y el subarrendatario, arrendador. Mateos Alarcón se. alícuota de la copropiedad, sin mla la venta entre comprador y 1te al condueüo preterido. la frustración no es completa o IY semejante a la de las que se onservación del contrato, en los 'ialados. · ~L CO:\TRATO.
Un contrato que pezado a producir sus efectos, uirse estos mismos a consecueniores a dicha celebración y que ~rminación del contrato, mismas 's siguientes supuestos: ), o lo que es lo mismo la ~je das del mismo contrato. Es el )n del contrato, al igual que el luraderos. lgunos contratos, particularmenblece un plazo para la termina·lo, en el arrendamiento a plazo (2512), en la aparcería (2742 y ación y en la sociedad (2720-II. :ces, esencial al mismo contrato, co(2246) y producir, además, al la terminación del contrato, siderivados del propio contrato, ::mtrato de promesa, cuando sin )r inactividad de éstos mismos no le! plazo pactado en la promesa.
DE
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CONTRATOS
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Finalmente, el término concedido a una de las partes para la ejecución del contrato puede ser de tal manera esencial, que una vez vencido el plazo y no ejecutado por dicha parte, el contrato debiera tenerse por resuelto. Es lo que en el Código civil italiano se denomina "plazo esencial" y se halla previsto en su Art. 1457: 'Término esencial para una de las pmtes. Si el término fijado para la prestación de una ele las partes debiera considerarse esencial en interés de la otra, ésta, salvo pacto o uso en contrario, si quisiera exigir su ejecución a pesar del vencimiento del término, deberá dar noticia de ello a la otra parte dentro de tres días. En su defecto, el contrato se entenderá resuelto de derecho aunque no se hubiere pactado expresamente la resolución." 3) La muerte de uno de los contratantes. Hay contratos en los que por ley la muerte de uno de los contratantes pone fin al contrato, como sucede en el mandato cuando muere el mandante o el mandatario (259511). Esto ocurre generalmente en los contratos duraderos y que se celebran "intuitu personae", como, por ejemplo, el comodato (2515 ). Sin embargo, existe la excepción en el arrendamiento, que aunque es un contrato duradero e "intuitu personae" por lo que toca al inquilino, no concluye con la muerte del arrendatario, a menos que exista pacto expreso que lo establezca (2408). En varios otros contratos al fallecer una de las partes, es protestativo para la otra la continuación del contrato o la terminación del mismo, como acontece en el contrato de obra a precio alzado cuando fallece el empresario (2638) y en el contrato de aparcería cuando muere el aparcero (2742). · Finalmente, la muerte de una ele las partes puede ser causa de la terminación del contrato en los casos en que haya pacto expreso en ese sentido, como ocurre en el arrendamiento (2408). Por otra parte, la muerte de una persona puede establecerse directamente como hecho para la terminación de un contrato, según acontece en la renta vitalicia al acaecer la muerte de la persona sobre cuya vida se constituyó dicha renta (2788 a 2790), y en la sociedad cuando fallece el socio industrial o alguno de los socios que tenga responsabilidad ilimitada (2720-IV y V). 4) La incapacidad sobreviniente ele una ele las partes, cuando se trata de un contrato duradero e "intuitu. personae", puede también poner fin al contrato (2595-IV, 2720-IV y 2639), en el mandato, en la sociedad, en el contrato de obra a precio alzado y en la prestación de servicios profesionales. 5) Por desistimiento o por voluntad unilateral de una de las partes, cuando en casos excepcionales a la regla general de la intangibilidad del contrato ( 1797), faculta el legislador a uno de los contratantes para desistirse unilateralmente del contrato, como ocurre en el caso del arrendamiento por tiempo voluntario (2480) o de una sociedad (2703 in fine y 2720-VI), de renuncia o de revocación del mandato (2595-1 y 11), del
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desistimiento del transporte (2663), del contrato de obra a precio alzado (2635), y de la prestación de servicios profesionales, del desistimiento de la promesa con arras penitenciales y de la expresa denuncia unilateral por el síndico en los contratos bilaterales pendientes de ejecución al ocurrir la quiebra de una de las partes. (véase el núm. 33). La Ley Federal de Protección al Consumidor establece dos casos verdaderamente excepcionales de desistimiento unilateral del contrato de compraventa: en las ventas a domicilio puede el comprador retractarse del contrato dentro de los cinco días de celebrado (art. 56), y en las ventas en abonos se faculta en ciertos casos al comprador en mora que ha sido demandado por el vendedor por el cumplimiento o por la rescisión, para optar unilateralmente aquél o por el cumplimiento o por la rescisión del contrato (art. 71 ), según se indica más adelante. 6) Por mutuo consentimiento de las partes, en virtud de que ambos contratantes pueden ponerse de acuerdo para revocar o resolver voluntariamente el contrato que han celebrado, como ocurre, por ejemplo, en el arrendamiento (2483-11) y en la sociedad (2720- 11). Aunque el mutuo disenso es un modo general de poner fin a cualquier contrato, no siempre, empero, es plenamente eficaz el mutuo consentimiento para dejar sin efecto el contrato, ya que en los contratos traslativos de propiedad o de derechos reales se requiere una retransmisión para dejar las cosas en el estado que antes tenían, retransmisión que puede tropezar con el obstáculo de los derechos adquiridos por los terceros sobre los mismos bienes, durante el tiempo intermedio. 7) La quiebra de una de las partes, en cuyo caso cuando se trata de contratos bilaterales pendientes de ejecución total o parcialmente, puede la otra parte "exigir al síndico que declare si va a cumplir o rescindir el contrato, aun cuando no hubiese llegado el momento de su cumplimiento", pudiendo el contratante no quebrado "suspender la ejecución del contrato hasta que el síndico cumpla o garantice el cumplimiento ele su prestación" (Art. 139 de la Ley de Quiebras). Una regla semejante existe a propósito ele los contratos unilaterales (Art. 141 ). 8) Por r·esolución del contrato bilateral, resolución que puede presentarse en los tres casos que se analizan con detenimiento a continuación. 50. U . RESOLUCIÓN DEL CONTRATO. La rescisión o resolución ele un contrato sinalagmático puede producirse por cualquiera ele estas causas: a) por incumplimiento ele una ele las partes, que reconoce expresamente nuestra legislación (1949); b) por imposibilidad superveniente de las obligaciones a cargo de una de las partes en el contrato bilateral, que admite también nuestra legislación tanto en forma general ( 1949 in fine), como al aplicarla al arrendamiento (2431, 2445 y 2490); y e) por excesiva onerosidad sobreviniente, fundada en la teoría de la imprevisión, que no
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acoge toda nuestra legislación doctrina, pero que es acept legislaciones en México (Códi A6'1Jascalientes) o del extranje a) IL1 resolución j;or incum ciones a cargo de una de la resolución del contrato bilate lador rescisión de contrato (24 tomarse estos dos términos u go, también este término de tro legislador simplemente 1 como sucede en el contrate arrendamiento (2408), en el donación por superveniencia La norma general para que la parte perjudicada que la otra, debe promover el jw cial, y que, por tanto, dicha contra, Gutiérrez y González anteriores de 1870 (Art. 153~ gían acudir a la autoridad j cumplimiento del contrato b 1928 ( 1949), ya no impuso cente, pues el contraste liten lo, puede interpretarse satisf Códigos anteriores no permi gían siempre la inten·enciór autoriza implícitamente pres< el jmcto comisorio expreso; que cumple una detnminarla obli¡ gaciones derivadas del contr
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contrato de obra a precio alzas profesionales, del desistimienles y de la expresa denuncia s bilaterales pendientes de ejes partes. (véase el núm. 33). onsumidor establece dos casos iento unilateral del contrato ele uede el comprador retractarse e celebrado (art. 56), y en las sos al comprador en mora que r el cumplimiento o por la res¡ o por el cumplimiento o por se indica más adelante. artes, en virtud de que ambos para revocar o resolver volundo, como ocurre, por ejemplo, iedad (2720- Il). o general de poner fin a cuals plenamente eficaz el mutuo contrato, ya que en los contrahes reales se requiere una reel estado que antes tenían, 1 obstáculo de los derechos addurante el tiempo cuando se trata de parcialmente, pueeclare si va a cumplir o rescinse llegado el momento de su no quebrado "suspender la ejecumpla o garantice el cumplila Ley de Quiebras). Una regla atos unilaterales (Art. 141 ). resolución que puede presentaretenimiento a continuación. La rescisión o resolución de un por cualquiera ele estas causas: tes, que reconoce expresamente 'lidml superveniente de las obligael contrato bilateral, que admite rma general (1949 in fine), co' 2445 y 2490); y e) por excesiva eoría de la imprevisión, que no
acoge toda nuestra legislación mexicana, ni admite la mayoría de nuestra doctrina, pero que es aceptada por algunos autores, y por algunas legislaciones en México (Código Civil para el Distrito Federal, Jalisco y Aguascalientes) o del extranjero (Italia, Portugal, Argentina, entre otros). a) La resolución por incumplimiento. El incumplimiento de las obligaciones a cargo de una de las partes, da derecho a la otra a pedir la resolución del contrato bilateral (1949), a la que a veces llama el legislador rescisión ele contrato (2483-IV, 2300 y 2781 ), pudiendo en general tomarse estos dos términos como sinónimos (Borja Soriano). Sin embargo, también este término de "rescisión" se usa en ocasiones por nuestro legislador simplemente para indicar la terminación del contrato, como sucede en el contrato ele obra a precio alzado (2638), en el arrendamiento (2408), en el transporte (2663) y en la revocación de la clonación por superveniencia de hijos (2362). La norma general para este modo ele terminación ele contrato es que la parte perjudicada que quiera resolverlo por incumplimiento de la otra, debe promover el juicio correspondiente ante la autoridad judicial, y que, por tanto, dicha resolución no opera ele pleno derecho. En contra, Gutiérrez y González quien se basa en que los Códigos civiles anteriores de 1870 (Art. 1537) y de 1884 (Art. 1421) expresamente exigían acudir a la autoridad judicial para obtener la resoluciún por incumplimiento del contrato bilateral, en tanto que el Cúdigo actual ele 1928 (1949), ya no impuso tal exigencia. El argumento no es convincente, pues el contraste literal entre ambos ordenamientos en este punto, puede interpretarse satisLrctoriamente en el sentido ele que los dos Códigos anteriores no permitían el pacto cornisorio exjneso, sino que exigían siempre la intervención judicial, mientras que el Codigo vigente autoriza implícitamente prescindir de la intervenciún judicial, mediante el ¡meto comisorio expreso; que faculta a la rescisión automática si se incumple una determinada obligación, es decir, no cualquiera de las obligaciones derivadas del contrato. Una excepción en la ley a este prinup10 es la f~¡cultad concedida al arrendatario para rescindir el contrato sin necesidad ele sentencia judicial, cuando el arrendador se niega a efectuar las reparaciones en el bien arrendado que por ser necesarias le han sido requeridas por el mismo arrendatario (2416). Inspiradas en el derecho comparado hay otras dos excepciones a dicha norma general: una, admitida por nuestros tribunales, que es el caso del pacto umzisorio expreso o cláusula resolutoria expresa; y la otra, el caso antes mencionado del plazo esencial concedido a una ele las partes para cumplir con el contrato, que por pacto expreso pudiera también establecerse en un contrato en uso de la libertad contractual admitida por nuestro derecho ( 1839).
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Aunque en una y en otra excepción no se requiere la intervención judicial, por haberse pactado así expresamente por las partes, en la primera excepción, o sea la del pacto comisario expreso, es menester para que opere la resolución, que la parte perjudicada haga saber la resolución a la parte incumplida, pues bien podría ocurrir que a la primera conviniera más exigir el cumplimiento del contrato y no la resolución; mientras que en la segunda excepción, o sea la del plazo esencial, la resolución es automática sin necesidad de aviso previo de la parte perjudicada a la parte incumplida, pues el aviso de parte de ésta sólo se necesitaría no para resolver el contrato, sino para exigir su cumplimiento, o sea a la inversa de lo que ocurre en el pacto comisario expreso. Uno y otro supuesto han sido expresamente reconocidos por el Código civil italiano en los Arts. 1456 y 1457. El segundo precepto ya fue transcrito antes y el primero es del tenor siguiente: "Cláusula resolutoria expresa. Los contratantes podrán convenir expresamente que el contrato se resuelve en el caso de que determinada obligación no se cumpliera según las modalidades establecidas. En este caso la resolución se producirá de derecho cuando la parte interesada declare a la otra que quiere valerse de la cláusula resolutoria." A este respecto la Suprema Corte ha sostenido que el incumplimiento en los contratos bilaterales no resuelve automáticamente el contrato, sino que es necesario acudir a la autoridad judicial; pero que, sin embargo, dicha resolución es automática cuando ha habido pacto comisario expreso: "El pacto comisario expreso es legítimo y en virtud de él y diversamente a lo que acontece en el tácito en que en el incumplimiento se requiere la declaración judicial para lograr la rescición, el contrato se resuelve automáticamente por el solo efecto del incumplimiento y sin intervención de los tribunales; por tanto, si el pacto comisario no es expreso sino tácito, es evidente que una de las partes no pudo rescindir, por sí y ante sí, el contrato tan sólo porque la otra haya dejado de cumplir con las obligaciones que el propio contrato le impuso. Si el pacto comisario, o sea la cláusula por la que las partes convienen en que el contrato será resuelto si una u otra de ellas no cumpliere con su obligación, no figura expresamente en el documento en que consta el contrato respectivo, es evidente que tal pacto no pudo operar de pleno derecho" (Sem. Jud. de la Fed. 5a época, 4a parte, Vol. 1, pág. 119, amparo de México Tractor and Machinery Co., S.A. y en igual sentido el amparo 5061!1952, Banco de Crédito Ejidal, 27 enero 1955). Para que un incumplimiento sea causa de rescisión de un contrato, es menester que tal incumplimiento sea de consideración, en atención a la importancia de la obligación incumplida, pues los pequeños incumplimientos no sirven de fundamento a una acción de rescisión. Por esta razón, el Código civil italiano prescribe con todo acierto. "Art. 1455. Importancia del inclumplimiento. No se podrá resolver el contrato si el incumplimiento de una de las partes tuviese escasa importancia, habida
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cuenta del interés de la otr; art. 2489-IV al exigir que po sión del arrendamiento sean tables al arrendatario, y el a1 tario pueda demandar la res' más de dos meses la pérdida da por causa de reparacione~ Por regla general sólo e a su cargo puede pedir judi el cumplimiento del contrat, hay casos en que el deudc necesita la previa colaboracié se realiza, no se puede prod Así, p. ej., para que el arrer hacer reparaciones en la ca~ el inquilino le haya avisad Cuando en un contrato de señalado el lugar donde el que el arrendador requiera F de éste que le haga el pago Sala, Apéndice de 1975, S. J Por excepción, puede o miento o por la resolución e en mora que ha pagado m; mero total de pagos convenic dor para exigirle la rescisión 71 Ley Fed. de Protección ; valer al contestar la demand tes de que se dicte sentenci< dado, haya pagado más de jurisprudencia de la Tercera Corte de 1990, foja 893). E actos relacionados con inmue dor es fraccionador o constr ción para venta al púbico o a usar inmuebles mediante Ley Fed. Prot. al Consumidc Al incumplimiento del e plimiento defectuoso o llama' cuando no hubo falta de p1 fectos o irregularidades en en un contrato de obra a una construcción que se le ( segura y adecuada.
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no se requiere la intervención samente por las partes, en la isorio expreso, es menester para rjudicada haga saber la resoluodría ocurrir que a la primera el contrato y no la resolución; sea la del plazo esencial, la reaviso previo de la parte peljuviso de parte de ésta sólo se o para exigir su cumplimiento, acto comisario expreso. amente reconocidos por el Có57. El segundo precepto ya fue r siguiente: "Cláusula resolutoria ~ expresamente que el contrato fu1a obligación no se cumpliera este caso la resolución se proteresada declare a la otra que
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. sostenido que el incumplimienve automáticamente el contrato, !dad judicial; pero que, sin emuando ha habido pacto comisario legítimo y en virtud de él y dito en que en el incumplimiento ograr la rescición, el contrato se cto del incumplimiento y sin insi el pacto comisorio no es exle las partes no pudo rescindir, porque la otra haya dejado de io contrato le impuso. Si el pace las partes convienen en que el nas no cumpliere con su obligamento en que consta el contrato pudo operar de pleno derecho" te, Vol. 1, pág. 119, amparo ele " y en igual sentido el amparo enero 1955 ). Jsa de rescisión ele un contrato, 1 de comideración, en atención a ~da, pues los pequeños incumpliacción de rescisión. Por esta racon todo acierto. "Art. 1455. podrá resolver el contrato si el viese escasa importancia, habida
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cuenta del interés de la otra." Así lo confirma el Código Civil en el art. 2489-IV al exigir que para poder demandar el arrendador la rescisión del arrendamiento sean graves los daños a la cosa arrendada imputables al arrendatario, y el art. 2445 al exigir que para que el arrendatario pueda demandar la rescisión del arrendamiento haya perdurado por más de dos meses la pérdida total o parcial del uso de la cosa arrendada por causa de reparaciones. Por regla general sólo el contratante cumplidor con las obligaciones a su cargo puede pedir judicialmente, a su elección, o la resolución o el cumplimiento del contrato a la parte incumplida. A este respecto, hay casos en que el deudor para poder cumplir con su obligación necesita la previa colaboración del acreedor, de manera que si ésta no se realiza, no se puede producir el incumplimiento o mora del deudor. Así, p. ej., para que el arrendador pueda cumplir con la obligación de hacer reparaciones en la casa arrendada, se requiere que previamente el inquilino le haya avisado de la necesidad de tales reparaciones. Cuando en un contrato de arrendamiento de un inmueble no se ha señalado el lugar donde el inquilino debe pagar la renta, es necesario que el arrendador requiera previamente a dicho deudor en el domicilio de éste que le haga el pago (Tesis de Jurisprudencia 82 y 83, Tercera Sala, Apéndice de 1975, S. J. F.). Por excepción, puede optar a su conveniencia o por el cumplimiento o por la resolución de la compraventa en abonos el comprador en mora que ha pagado más ele la tercera parte del precio o del nú mero total de pagos convenidos y que ha sido demandado por el vendedor para exigirle la rescisión o el cumplimiento de tal compraventa (art. 71 Ley Fecl. de Protección al Consumidor), opción que puede hacerse valer al contestar la demanda o en cualquier etapa del juicio, hasta antes de que se dicte sentencia, siempre que el enjuiciado, al ser demandado, haya pagado más de la tercera parte del adeudo vencido, según jurisprudencia ele la Tercera Sala de la Suprema Corte (Informe de la Corte ele 1990, foja H93). Esta excepcional facultad cuando se trata de actos relacionados con inmuebles solo rige cuando el vendedor o proveedor es &accionador o constructor de viviendas destinadas a casa habitación para venta al púbico o cuando otorguen al consumidor el derecho a usar inmuebles mediante el sistema de tiempo compartido (art. 73 Ley Fed. Prot. al Consumidor). Al incumplimiento del contrato puede equipararse también el cumplimiento defectuoso o llamado también "violación contractual positiva", cuando no hubo falta ele prestación, ni atraso o mora, sino vicios, defectos o irregularidades en la prestación (2027, in fine). Por ejemplo, en un contrato de obra a precio alzado, el empresario ha terminado una construcción que se le encomendó, pero que carece ele cimentación segura y adecuada.
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En los casos de rescisión por incumplimiento, puede el contratante perjudicado con éste agregar una reclamación por daños y perjuicios (1949), comprendiéndose dentro de ellos no sólo los daños matenales, sino también el daño moral (1916 y 2116, reformados, 1916 bis, in fine). b) La resolución por imposibilidad sobreviniente. Además del innnnplimiento de una de las partes, puede dar lugar a la resolución del contrato sinalagmático el hecho de que después de celebrado dicho u_mtr~to haya sobrevenido la imposibilidad de cumplir con una de las obhgaoone~ derivadas del propio contrato (1949, in fine), como ocurre en el arrendamiento cuando por caso fortuito o fuerza mayor o a causa de reparaciones se priva totalmente o por más de dos meses parcialmente, del uso de la cosa arrendada al arrendatario (2431, 2445 y 2490). En este mismo caso de imposibilidad sobreveniente, puede el perjudicado optar por la reducción de la prestación en lugar de la resol~ción del contrato, cuando la imposibilidad superviniente es sólo paroal, como acontece también en el arrendamiento (2445 y 2490). Sobre esta causa de resolución del contrato bilateral tiene el Código civil italiano estas dos disposiciones que podrían servir de criterio interpretativo general en consonancia con los mencionados preceptos relativos al arrendamiento. "1963. Imposibilidad total. En los contratos con prestaciones recíprocas, la parte liberada por la imposibilidad sobreviniente de la prestación debida no podrá pedir la contraprestación y deberá restituir la que ya hubiere recibido, de acuerdo con las normas relativas a la repetición de lo indebido." "1964. hnposibilidrul parcial. Cuando la prestación ele una parte hubiese llegado a ser sólo parcialmente imposible, la otr~a parte. tendrá derecho a una reducción correspondiente de la prestaciÓn debrda por ella, y podrá también rescindir el contrato cuando no tuviese un interés apreciable en el cumplimiento parcial." .. Según ya se indicó antes, la imposiblidad sobrevmrente para el cumplimiento ele las obligaciones de uno ele los cont~atantes en .:m contrato sinalagmático, que f~Kulta a la otra parte a pedrr la resolucwn judicial de est~ contrato (1949, in fine), no es lo mismo que la aplica.ción de la teoría general de los riesgos cuando la cosa después ele haber:se transmitido por virtud del mismo contrato, se pierde por caso fortwto o fuerza mavor (20 14 v 3017 -V). En este caso la obligación del contratante-adquir~nte subsiste a su cargo, aunque la cosa hubiese perecido por caso fortuito o fuerza mayor en perjuicio de este mismo. La imposibilidad superviniente no produce la resolución del contrato bilateral cuando éste tuvo ya efectos reales sobre cierta cosa cierta y determinada, esto es, cuando la transmisión de propiedad o la constitución de derechos reales se verificó va entre los contratantes por mero efecto del contrato (20 14). Al efecto,' si en este contrato, después de celebrado, se pierde dicha cosa por caso fortuito o fuerza mayor, aunque
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todavía no haya sido entn éste ele todas r~aneras oblig pues en tal hipótesis ya no del contratante-enajenante e pérdida de la misma cosa de los riesgos". Asimismo, tampoco se p sibilidacl sobreviniente cuan bre alguna especie indeter necesaria "esjJecificación", o s miento del contratante-adqt cen "genera non pereunt", realizado al llevarse a cabo Este mismo principio r Código civil italiano: "1465. Contrato con efect que transfieren la propieda, transfieren derechos reales, ble al enajenante no libera la contraprestación aunque "Cuando fuese objeto de en su género, el adquirent ejecutar la contraprestación, o si la cosa hubiera sido inc Sin embargo, hay que 1 go ele una ele las partes se otra parte mediante un pro pmecise cogi potrst ad Jactum" te por no exigir la resoluci por equzvalente", a base de 1 de aquella prestación incur pe1juicios, cuyo monto en prudentemente si tal reclamac cutivo (Arts. 449-III, 450-III e) !~a resolución por ex ce parte de nuestra doctrina Buen y Reyes Tayabas) en nidad García, Castillo Larr existe un tercer caso de res va onerosidad sobreviniente, e los tribunales y ya no sólc extraordinarios e imprevisib de una ele las partes. Los construcciones doctrinales b
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limiento, puede el contratante ación por daños y perjuicios s no sólo los daños materiales, reformados, 1916 bis, in fine). eviniente. Además del incumplílugar a la resolución del conés de celebrado dicho contrato plir con una de las obligacio' in fine), como ocurre en el o fuerza mavor o a causa ele ás de dos m~ses parcialmente, tario (2431, 2445 y 2490). En eniente, puede el pei:judicado en lugar ele la resolución del iniente es sólo parcial, como 445 y 2490). ontr~to bilateral tiene el Códique podrían servir de criterio on los mencionados preceptos ratos con prestaciones recí proad sobreviniente de la prestarestación y deberá restituir la las normas relativas a la repea prestación ele una parte huposible, la otra parte tendrá e de la prestación debida por to cuando no tuviese un intesobreviniente para el no de los contratantes en un tra parte a pedir la resolución no es lo mismo que la aplicado la cosa después de haberse to, se pierde por caso fortuito caso la obligación del contranque la cosa hubiese perecido uicio de este mismo. aduce la resolución del contraeales sobre cierta cosa cierta v ión de propiedad o la constitl;ntre los contratantes por mero n este contrato, después de ceortuito o fuerza mayor, aunque
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todavía no haya sido entregada al contratante-adquirente, continuará éste de todas maneras obligado a cumplir con la prestación a su cargo, pues en tal hipótesis ya no existirá simplemente la obligación secundaria del contratante-enajenante de entregar la cosa y sufrirá la otra parte la pérdida de la misma cosa (2017-V), de acuerdo con la llamada "teoría de los riesgos". Asimismo, tampoco se produce la resolución del contrato por imposibilidad sobreviniente cuando dicho contrato tuviera efectos reales sobre alguna especie indeterminada y en el que se hubiera hecho la necesaria "especificación", o sea la individualización de la cosa con conocimiento del contratante-adquirente (20 15 ), ya que los géneros no perecen "genera non pereunt", y la transmisión de propiedad se habría realizado al llevarse a cabo dicha individualización de la cosa. Este mismo principio ha sido acogido con notorio acierto por el Código civil italiano: "1465. Contrato con eféctos traslatizJOs o constitutivos. En los contratos que transfieren la propiedad de una cosa determinada o constituyen o transfieren derechos reales, la pérdida de la cosa por causa no imputable al enajenante no libera al adquirente de la obligación de ejecutar la contraprestación aunque la cosa no le hubiese sido entregada ... "Cuando fuese objeto de la transferencia una cosa determinada sólo en su género, el adquirente no quedará liberado de la obligación de ejecutar la contraprestación, si el enajenante hubiera hecho la entrega o si la cosa hubiera sido individualizada ... ". Sin embargo, hay que hacer notar que aunque la prestación a cargo de una de las partes sea imposible de obtener directamente por la otra parte mediante un procedimiento judicial, según el aforismo "nema praecise cogi potest ad Jactum", puede sin embargo, optar esta última parte por no exigir la resolución del contrato, sino preferir "la satisfacción por equivalente", a base de reclamar una suma ele dinero en sustitución de aquella prestación incumplida (2027) y otra cantidad por daños y perjuicios, cuyo monto en uno y en otro caso puede el juez moderar prudentemente si tal reclamación se promueve al través de un juicio ejecutivo (Arts. 449-III, 450-III y 451, in fine, Cód. Proc. Civiles). e) La resolución por excesiva onerosidad sobreviniente. Por último, una parte de nuestra doctrina (Celso Ledesma, Rojina Villegas, Néstor de Buen y Reyes Tayabas) en contra de otros autores (Borja Soriano, Trinidad García, Castillo Larrañaga y Gutiérrez González), sostienen que existe un tercer caso ele resolución del contrato sinalagmático fJor excesiva onerosidad sobreviniente, que equivale a la revisión del contrato por los tribunales y ya no sólo por el legislador, cuando acontecimientos extraordinarios e imprevisibles agraven considerablemente la prestación de una de las partes. Los autores que sustentan este criterio apelan a construcciones doctrinales basadas en los Arts. 1796, 1838, 1845, 1857
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y 211 7 del Código civil. Invocan el Art. 1796, por cuanto que para el cumplimiento de los contratos hay que respetar "la buena fe"; el Art. 1838, en atención a que en los contratos conmutativos las prestaciones de las partes han de ser ciertas desde que se celebra el contrato de manera que permitan apreciar inmediatamente la pérdida o la ganancia que derivará del contrato; el Art. 1845, que concede al juez la facultad de reducir equitativamente la pena, cuando la reducción no pueda ser proporcional en los casos de incumplimiento parcial de la obligación; el Art. 1857, en el que se apela para la interpretación de los contratos oscuros, a la mayor reciprocidad de intereses en los contratos onerosos; y el Art. 2117, por virtud del cual el legislador establece un tope máximo a la responsabilidad por incumplimiento en las deudas de dinero. Los Códigos civiles de Jalisco (arts. 1771 y 1772 del Cód. civil del 1936 y arts. 1787 y 1788 del Cod. civil de 1995) y Aguascalientes (arts. 17 33-1 734) prohijan con disposiciones verdaderamente equitativas, la teoría de la revisión de los contratos por los tribunales en caso de agravación de una de las prestaciones a causa de "haber variado las condiciones generales del medio en que debían tener cumplimiento" o a consecuencia de "alteraciones imprevisibles que sobrevinieren por hechos de carácter general", o "acontecimientos extraordinarios que rompan con la reciprocidad, la equidad o la buena fé de las partes", permitiendo en tales supuestos la rescisión del contrato, pero imponiendo a la vez al contratante que la hubiere obtenido, la obligación de indemnizar a la otra parte, "por mitad de los perjuicios que le ocasionen la carencia repentina de las prestaciones materia de dicho contrato; incluyendo gastos y demás que tuvieren que hacerse para lograr las mismas prestaciones en los términos que sean usuales o justos en ese momento". Por su parte y como lo vimos anteriormente (Núm. 40), el Código Civil del Distrito Federal mediante la reforma publicada el 22 de enero de 201 O, integró la Teoría de la Imprevisión a los contratos no aleatorios sujetos a plazo, condición o de tracto sucesivo, cuando surjan en el intervalo acontecimientos extraordinarios de carácter nacional que no fuesen posibles de prever y que generen que las obligaciones de una de las partes sean más onerosas; haciendo hincapié en que el único facultado para rescindir este contrato es el demandado y no la parte perjudicada (1796, 1796 Bis y 1796 Ter.). Con todo, según se indicó antes (Núm. 40), ni los mencionados esfuerzos de una parte de nuestra doctrina, ni las soluciones que ofrece también una parte del derecho comparado, autorizan la aplicación general a nuestro derecho, con la salvedad de las legislaciones de Jalisco, Aguascalientes, Estado de México y del Distrito Federal que acaba de indicarse, de la teoría de la imprevisión o de la revisión del contrato o
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de la resolución por excesiv sión de estas instituciones q: contratación. Es más, nuestn visión del contrato a propósi que "el empresario que se e1 determinado, no tiene derec haya tenido el precio de los El único caso admitido e algo parecido a la revisión ( trato, sino sólo para reducir la cosecha por casos fortuitm arrendamientos rústicos y en vil español (Art. 15 75 ).
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1796, por cuanto que para el respetar "la buena fe"; el Art. s conmutativos las prestaciones que se celebra el contrato de te la pérdida o la ganancia que concede al juez la facultad de reducción no pueda ser proto parcial de la obligación; el interpretación de los contratos es en los contratos onerosos; y slador establece un tope máxinto en las deudas de dinero. 1771 y 1772 del Cód. civil del de 1995) y Aguascalientes (arts. verdaderamente equitativas, la por los tribunales en caso de a causa de "haber variado las debían tener cumplimiento" o ibles que sobrevinieren por hetos extraordinarios que rompan fé de las partes", permitiendo ato, pero imponiendo a la vez la obligación de indemnizar a os que le ocasionen la carencia de dicho contrato; incluyendo para lograr las mismas prestao justos en ese momento". ·ormente (Núm. 40), el Código orma publicada el 22 de enero isión a los contratos no aleatoo sucesivo, cuando surjan en el s de carácter nacional que no n que las obligaciones de una o hincapié en que el único fael demandado y no la parte .). m. 40), ni los mencionados esa, ni las soluciones que ofrece do, autorizan la aplicación gede las legislaciones de Jalisco, Distrito Federal que acaba de o de la revisión del contrato o
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de la resolución por excesiva onerosidad sobreviniente, pues la admisión de estas instituciones quebrantaría gravemente la seguridad en la contratación. Es más, nuestra legislación rechaza expresamente esta revisión del contrato a propósito del contrato de obra a precio alzado, ya que "el empresario que se encargue de ejecutar alguna obra por precio determinado, no tiene derecho de exigir ningún aumento, aunque lo haya tenido el precio de los materiales o el de los jornales" (2626). El único caso admitido en la mayoría de las legislaciones locales de algo parecido a la revisión del contrato, mas no para resolver el contrato, sino sólo para reducir la contraprestación, es el de la pérdida de la cosecha por casos fortuitos extraordinarios (2455 ), a propósito de los arrendamientos rústicos y en una disposición inspirada en el Código civil español (Art. 1575).
SEGUNDA PARTE
CONTRATOS EN ESPECIAL
CAPÍTULO IX
PROMESA DE CONTRATO
51. DEFINICIÓN. La promesa es el contrato preparatorio por el que una o las dos partes se obligan a celebrar, dentro de un cierto plazo, un contrato futuro, cuyos elementos esenciales se determinan al efecto por escrito (2243 y 2246). Este contrato se denomina también antecontrato, precontrato, contrato preparatorio, contrato preliminar y promesa de contrato. A su vez, el contrato que se promete se llama contrato futuro, contrato definitivo o contrato prometido. 52. CLASIFICACIÓN. La promesa es un contrato preparatorio, porque crea una relación jurídica preliminar para la celebración posterior de un contrato futuro. Según la doctrina española, se considera también contrato accesorio, porque tiene siempre dependencia de un contrato futuro, y un contrato de garantía, porque sirve para asegurar la celebración del contrato futuro. Es un contrato ·unilateral o bilateral, según quede obligada una o las dos partes a celebrar el contrato futuro (2244). En sí mismo, no es oneroso ni gratuito, ya que este carácter sólo corresponde al contrato futuro, en tanto que la promesa no implica por sí misma ningún desplazamiento de riqueza o de bienes económicos y, por ello, su función es netamente jurídica (Clemente de Diego). Es un contrato forrruzl, porque debe constar por escrito (2246). 53. HISTORIA. El contrato de promesa en general no fue considerado por el Derecho Romano, sino únicamente la promesa de venta y la promesa de mutuo. Tampoco en el Código napoleónico se reglamentó la promesa en general, sino sólo la promesa de venta, pero en forma equivocada, ya que dicho ordenamiento consideró que había venta cuando en la promesa se habían determinado el precio y la cosa (Art. 1859: "La promesa de venta equivale a venta cuando hay consentimiento recíproco de las dos partes sobre la cosa y el precio"), por lo 141
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que en el Derecho francés no existe la posibilidad de una promesa bilateral de compraventa, y generalmente la doctrina sólo admite la promesa unilateral de contrato. Nuestros Códigos civiles de 1870 (arts. '2917 a '2919) y 1881 (ar.ts. '281 9 a '28'21) admitieron expresamente la ¡nornesa de venta y estableCieron que el promitente comprador perdería las arras que hubiera dado, en caso de que por su culpa no tuviera efecto el contrato, y por s~ parte, el promitente vendedor estaba obligado a devolver las arras reCIbidas por él y a pagar otro tanto, si la venta no se llevaba a cabo por su culpa. Borja Soriano sostuvo bajo dichos ordenamientos 1~ posibilidad del contrato preparatorio en general, como un contrato mnommado, no sujeto a los requisitos de forma, ni a los requisitos de fondo (elemento~ esenciales del contrato futuro y plazo) que posteriormente se exigieron para este contrato en el Código actual de 1928. El Código vigente de 1928 reglamentó, ya en forma general, el contrato preparatorio de promesa, pero a propósito de la compraventa estableció una disposición equívoca y confusa en el sentido de que "por regla general, la venta es perfecta y obligatoria para las partes cuando se ha convenido sobre la cosa y su precio, aunque la primera no haya sido entregada ni el segundo satisfecho" (2219). Esta disposición da lugar también a confundir la promesa de compraventa con la compraventa misma, desde el momento en que en uno y en otro contrato hay acuerdo sobre cosa y precio, pero con la diferencia de que en la promesa, el convenio es para celebrar después una compraventa futura sobre una determinada cosa y a un cierto precio, en tanto que en la compraventa misma el convenio versa ya de presente sobre una cosa a cambio de un determinado precio. La correcta interpretación de tal precepto sería sólo para hacer resaltar que la compraventa no es un contrato real, sino consensual, porque no requiere de la entrega de la cosa m para perfeccionarse, ni para transmitir la propiedad de la cosa (2014).
54. FIGURAS AFINES. La promesa de contrato se distingue de la policitación, porque en aquélla la fuente de la obligación es un acuerdo de voluntades, bien sea para obligar a una sola de las partes o para obligar a ambas partes a celebrar el contrato futuro, en tanto que la policitación es una declaración unilateral de voluntad que obliga a su autor a mantenerla en el plazo fijado por el mismo o, en su defecto, en el plazo de tres días fijado supletoriamente por la ley (1806), cuando se trata de un contrato entre ausentes. Además, la manera de perfeccionar el contrato, cuando ya existe una policitación, se reduce simplemente a la aceptación unilateral que oportunamente haga el destinatario de la men-
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cionada oferta dentro del pla2 perfeccionarse el contrato futl unilateral de contrato, porque el concurso tk las dos voluntade>. turo previsto en la promesa. Debe distinguirse también discusiones preliminares que ' de un contrato y de las cual' mente en cualquier momento, ponsabilidad de pagar los lla: los interesados ha actuado de gociaciones en tiempo inopor fundarla en México en la obli do se obra ilícitamente o contJ En el Derecho italiano es presamente regulada por el e ciaciones y responsabilidad preconl negociaciones y en la forma< acuerdo con la buena fe." "Las negociaciones no son sultado de ellas no es todavía nes no obligan; pero las neg' que cuando han llegado a contrato debería poderse for negociaciones sin un justo y ak culpa en el curso de negocia' tractual), la contraparte tendrá al llamado interés contractual n non fuisse) en contraposición con terés en el cumplimiento cuan tado de las negociaciones, ha : si hubiese podido prever que perdido oportunidades o rehu sas de otra persona, sufriendo Muy relacionadas con los 1 tas a la misma responsabilida, de intención", que no constituy cumentos en que dos o más un determinado contrato, hact guardan las pláticas o discusio que se han pue5to de acuerdo Debe igualmente distinguí normativo", o "contrato-marco", y
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posibilidad de una promesa bita doctrina sólo admite la pro-
arts. 2~H7 a 2~H~J) y 1 H8,1 (arts. la prornna dt <'filia v establccielería las arras que hubiera dado, :ra efecto el contrato, v por su bligado a deYolYcr las ;uTas reciventa no se llevaba a cabo por !ichos ordenamientos la posibili·al, como un contrato innominata, ni a los requisitos de fondo tro v plaw) que posteriormente ódigo actual de 1928. nentó, va en forma general, el l a propósito de la compraYenta mfusa en el sentido de que "por J!igatoria para las partes cuando :cio, aunque la primera no hava " (22,19). Esta disposición da luje compraYenta con la compra~ en uno y en otro contrato hay la diferencia de que en la pro'Jués una compraventa futura so:rto precio, en tanto que en la ya de pri'SI'Illl' sobre una cosa a 1 correcta interpretación de tal · que la compraventa no es un no requiere de la entrega de la 1nsmitir la propiedad de la rosa
contrato se distingue de la polie la obligación es un acuerdo de sola de las partes o para obligar futuro, en tanto que la policita,[untad que obliga a su autor a ismo o, en su defecto, en el plam la Iev (1806), cuando se trata .s, la m;nera de perfeccionar el :ión, se reduce simplemente a la haga el destinatario de la men-
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cionada oferta dentro del plazo indicado, a diferencia de la manera de perfeccionarse el contrato futuro, aím a consecuencia de una promesa unilateral de contrato, porque en este último caso se requiere siempre el concurso ck las dtJs voluntacks, en el acto de celebrarse el contrato futuro previsto en la promesa. Debe distinguirse también de los tratos previos, negociaciones o discusiones preliminares que ordinariamente preceden a la celebración de un contrato y de las cuales pueden los interesados desistirse libremente en cualquier momento, con la única salvedad de incurrir en responsabilidad de pagar los llamados "inte1·eses negativos" cuando uno de los interesados ha actuado de mala fe, o ha cancelado sin razón las negociaciones en tiempo inoportuno. Esta excepcional responsabilidad se fundaría en México en la obligación de pagar daños y peijuicios cuando se obra ilícitamente o contra las buenas costumbres ( 191 O). En el Derecho italiano esta misma culpa "in contrahendo", está expresamente regulada por el Cód. civil de 1942 en el Art. 1337: "Negociaciones y responsabilidad precontmctual. Las partes, en el desarrollo de las negociaciones y en la formación del contrato, deben comportarse de acuerdo con la buena fe." "Las negociaciones no son vinculatorias, en el sentido de que el resultado de ellas no es todavía el contrato, por lo tanto, las negociaciones no obligan; pero las negociaciones obligan en otro sentido: esto es, que cuando han llegado a tal punto que permita prever que el contrato debería poderse formalizar y una de las partes rompe las negociaciones sin un justo y atendible motivo (culpa in contrahendtJ, es decir, culpa en el curso de negociaciones contractuales; responsabilidad precontractual), la contraparte tendrá derecho al resarcimiento del daüo, o sea, al llamado interés contractual negativo (id quod interest contractum initum non fuisse) en contraposición con el llamado interés contractual positivo, o interés en el cumplimiento cuando pueda probar que, confiando en el estado de las negociaciones, ha incurrido en gastos que no hubiera hecho si hubiese podido prever que el contrato no se concluiría, o bien ha perdido oportunidades o rehusado ofertas igualmente (o más) ventajosas de otra persona, sufriendo así un daño" (Messinneo). Muy relacionadas con los tratos o negociaciones preliminares y sujetas a la misma responsabilidad precontractual, son las llamadas "cartas de intención", que no constituyen tampoco promesas de contrato, sino documentos en que dos o más personas interesadas en celebrar después un determinado contrato, hacen constar provisionalmente el estado que guardan las pláticas o discusiones previas y los puntos o condiciones en que se han pue5to de acuerdo como parte de ese posible contrato. Debe igualmente distinguirse la promesa con respecto al "contrato normativo", o "contrato-marco", ya que en éste sólo se fijan los elementos
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característicos y las reglas o el marco jurídico a que se sujetarán los contratos futuros que las partes celebren en adelante, pero sin que ninguna de éstas quede obligada a celebrar dichos contratos. "De un contrato normativo obligatorio no se deriva en lo absoluto, la obligación de concluir el futuro contrato, sino solamente la de darle un cierto contenido, en la hipótesis de que se formalice" (Cariota-Ferrara). Ejemplo: en la "cuenta corriente" las partes se obligan a que las remesas recíprocas que se hagan (pero no se obligan a hacerlas) se anotarán como partidas de abono o de cargo, y sólo el saldo que resulte a la clausura de dicha cuenta será exigible (Art. 302 de la Ley General de Tít. y Op. de Crédito). Asimismo, hay que distinguir el contrato de promesa y el contrato de corretaje, pues en éste no se obliga ninguna de las partes a celebrar un contrato futuro con la otra parte, sino sólo se obliga una de ellas a pagar a la otra una prestación si obtiene que un tercero contrate directamente con la primera en las condiciones o bases fijadas de antemano. Finalmente, no existe promesa de contrato en "el contrato por persona a nombrar" que describe así el Cód. civil italiano: "En el momento de la conclusión del contrato una de las partes podrá reservarse la facultad de nombrar posteriormente la persona que deba adquirir los derechos y las obligaciones que nacen de dicho contrato" (Art. 1401). En este contrato no existe un contrato preliminar y un posterior contrato futuro, sino uno solo y mismo contrato con sujeto alternativo y con efecto alternativo que se tiene por señalado o por producido, respectivamente, en forma retroactiva desde la celebración misma del contrato "ex tune" y no sólo "ex nunc" a partir de la designación o nombramiento del tercero (Messineo ). 55. NATURALEZA JURÍDICA. Algunos autores españoles (De Castro y Roca) consideran, respectivamente, que la promesa es un contrato-base en que se fijan sólo los elementos característicos que después habrá de desarrollar el contrato futuro, o bien que la promesa es únicamente la etapa inicial en el "iter" contractual que desemboca en el contrato definitivo. Otros autores franceses (Planiol y Demogue) y españoles (Valverde y Alguer) identifican también la promesa de contrato con el contrato definitivo considerando a aquél como un contrato imperfecto, o como el mismo contrato definitivo en el que las partes sólo han diferido los efectos de éste para que se produzcan más tarde. A esta concepción unitaria, porque identifica la promesa con el contrato prometido, y negativista, porque no admite la autonomía del contrato preparatorio, corresponden en cierto sentido las definiciones legales del
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mutuo (2384), del comodatc Código civil de 1928. En suma, esta corriente bilateral al contrato definitiv al contrato definitivo sujeto : Si la promesa unilateral bastaría la sola declaración d jera efectos el contrato futu trato futuro sujeto a térmi plazo para que produjera efl sa ocurre, ya que para que e es menester tanto en la pro ral, un nuevo acuerdo de vo ni tampoco el simple vencirr Esta tesis unitaria que i< alega además que la volun libre, sino que estaría viciac Sin embargo, a esta última torio no obliga a querer, s contrato futuro. Al respecto, es de record crédito a un acreedor, a sal deudor, o por la ejecución de que aquel cumplimiento cia de estar vinculado o COé gación anterior que ya exist A este respecto cabe tar puestos o forzados de que ya hipoteca y la fianza necesarú Por otra parte, el objete en un "[acere": celebrar el consentimiento en el contra mismo puede ser un dar, q1 ción propia del contrato del Finalmente, no puede < sólo un contrato principal ~ ría nula, por tanto, la pron dado que en todo caso la pendería no de la voluntac promisario y, por consigui' 1944).
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jurídico a que se sujetarán los en adelante, pero sin que ninlr dichos contratos. "De un conva en lo absoluto, la obligación olamente la de darle un cierto ·malice" (Cariota-Ferrara). Ejem:s se obligan a que las remesas obligan a hacerlas) se anotarán y sólo el saldo que resulte a la (Art. 302 de la Ley General de
,ntrato de promesa y el contrato linguna de las partes a celebrar no sólo se obliga una de ellas a : que un tercero contrate directa; o bases f~adas de antemano. :ontrato en "el contrato por persacivil italiano: "En el momento lS partes podrá reservarse la fa:rsona que deba adquirir los dedicho contrato" (Art. 1401 ). En :liminar y un posterior contrato , con sujeto alternativo y con efecto por producido, respectivamente, ón misma del contrato "ex tune" 1ción o nombramiento del terce-
autores españoles (De Castro y : la promesa es un contrato-base cterísticos que después habrá de ue la promesa es únicamente la desemboca en el contrato defiy Demogue) y españoles (Vala promesa de contrato con el :1 como un contrato imperfecto, el que las partes sólo han difeoduzcan más tarde. A esta conla promesa con el contrato mite la autonomía del contrato ntido las definiciones legales del
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mutuo (2384), del comodato (2497) y del depósito (2516), en nuestro Código civil de 1928. En suma, esta corriente doctrinal asimila en el fondo la promesa bilateral al contrato definitivo sujeto a término y la promesa unilateral al contrato definitivo sujeto a condición. Si la promesa unilateral fuera el contrato futuro sujeto a condición, bastaría la sola declaración de voluntad del promisario para que produjera efectos el contrato futuro; y si la promesa bilateral fuera el contrato futuro st~eto a término, bastaría el solo vencimiento de dicho plazo para que produjera efectos el contrato futuro. Ni una ni otra cosa ocurre, ya que para que exista el contrato futuro y produzca efectos, es menester tanto en la promesa unilateral como en la promesa bilateral, un nuevo acuerdo de voluntades y no una sola voluntad unilateral, ni tampoco el simple vencimiento de un término. Esta tesis unitaria que identifica la promesa con el contrato futuro, alega además que la voluntad para celebrar este último ya no serla libre, sino que estaría viciada por la existencia de una coacción legal. Sin embargo, a esta última objeción se replica que el contrato preparatorio no obliga a querer, sino a un hacer que consiste en otorgar el contrato futuro. Al respecto, es de recordar aquí que hay dos maneras de satisfacer su crédito a un acreedor, a saber: o por el cumplimiento voluntario de su deudor, o por la ejecución forzada de la obligación, en la inteligencia de que aquel cumplimiento no deja de ser voluntario por la circunstancia de estar vinculado o coaccionado legalmente el deudor por la obligación anterior que ya existe a su cargo. A este respecto cabe también recordar que existen los contratos impuestos o forzados de que ya se hizo mención con anterioridad, como la hipoteca y la fianza necesarias, que no pierden su carácter contractual. Por otra parte, el objeto del consentimiento en la promesa consiste en un "[acere": celebrar el contrato futuro; en tanto que el objeto del consentimiento en el contrato futuro puede ser muy variado, porque lo mismo puede ser un dar, que un hacer o un no hacer, según la prestación propia del contrato definitivo. Finalmente, no puede aceptarse que en la promesa unilateral haya sólo un contrato principal sujeto a una condición potestativa y que haría nula, por tanto, la promesa. Esta concepción carece de fundamento, dado que en todo caso la realización de esa condición potestativa dependería no de la voluntad del deudor promitente, sino del acreedor promisario y, por consiguiente, fuera de la prohibición legal (1797 y 1944).
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56. ESPECIES. Además de la clasificación en promesa bilateral y promesa unilateral (conocida también esta última con el nombre de "opción" especialmente cuando el contrato futuro es una compraventa), hay que mencionar dos especies de promesa que en nuestro Derecho se encuentran sustraídas al régimen general de los contratos preparatorios: a) Los esponsales o la promesa bilateral de matrimonio, que también debe hacerse por escrito (139), no produce la obligación de contraer matrimonio (aplicándose aquí la máxima "nema praecise cogi potest ad facturm"), ni puede estipularse en ella una pena convencional (142). Sin embargo, genera la responsabilidad de pagar los daños causados cuando por culpa de uno de los promitentes se deja de celebrar el matrimonio o se da motivo grave para que no se contraiga, así como la obligación de devolver lo que se hubiere donado con motivo del matrimonio prometido ( 143 y 145 ), esto es, la devolución de los regalos de boda. Se hace notar que el Código Civil para el D. F., de mayo de 2000 abrogó de manera definitiva la figura de los esponsales. b) La promesa de mutuo (2384), de comodato (2497) y de depósito (2516) que en nuestro Derecho son tratadas hoy día como contratos definitivos y no como simples promesas. Además, en el vigente Código Civil de 1928 estos tres contratos han perdido su carácter de contratos reales, y por no ser considerados como promesas de contrato, no están sujetos al requisito formal de otorgarse por escrito, ni tampoco al reqmsito de fondo de exigir la fuación de un plazo determinado. 57. ELEMENTOS PERSONALES. La parte que se obliga en la promesa a celebrar el contrato futuro se llama "promitente" y a esta palabra se le agrega el nombre del respectivo contratante en el contrato definitivo (por ejemplo, promitente-comprador, promitente-arrendatario, etc.). A la otra parte se le denomina "beneficiario" o "promisario". Cuando las dos partes se obligan a celebrar el contrato futuro, o sea en la promesa bilateral, las dos partes se llaman promitentes. En cuanto a la capacidad de las partes para celebrar el contrato preparatorio, no se requiere anticipadamente encontrarse en la situación especial que se necesite para la celebración del contrato definitivo, puesto que sólo se exige de momento la capacidad general para contratar (1798), como por ejemplo: la promesa de un emancipado para vender un inmueble (643-11). Precisamente, en ocasiones, una de las partes no puede celebrar de momento el contrato futuro, por necesitar una autorización o permiso judicial o administrativo, o bien por una imposibilidad de hecho, como falta de tiempo, o no haber un Notario disponible o carecer de momento de la documentación necesaria, llenando así una utilidad práctica el precontrato que permite asegurar la celebración del
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contrato futuro, razón por ñola como un contrato dr ga
58. ELEMENTOS REALES. sa: el contrato futuro y el ¡ 1) El objeto mediato de ya que el objeto inmediato trato definitivo de acuerd< previamente determinados contrato definitivo y que d son los elementos esenciales d les o accidentales del mism No todos los contratos sa. Así, por ejemplo, el cor jeto de otra promesa, ya reproducir inútilmente est Tampoco pueden ser objet esencia misma requieran qw cargo precisamente antes q la obligación a su cargo, qt pósito y en el comodato, si a un plazo o se supedite a ción del mutuante, del dep tratos la obligación del mut deben por esencw ejecutarse tal ejecución no es el perfc ción o cumplinuento por m Además, en nuestro Cé promesa de mutuo. Así, si plazo ele tres meses la sum éste le devuelva igual sum desde ahora un contrato dE Igual ocurre con el depósit< vil identifica con la teórica mesa de comodato. Tampoco puede ser ob~ ción fütura, porque ello un¡ de ésta en lo tocante a la ci impidiendo u obstaculizand< tadas, como lo revelan la n bre bienes presentes (2332 donación, aún para las don
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ión en promesa bilateral y proúltima con el nombre de "opturo es una compraventa), hay que en nuestro Derecho se ene los contratos preparatorios: ateral de matrimonio, que taroproduce la obligación de conáxima "nemo praecise cogi potest a una pena convencional ( 142). de pagar los daños causados entes se deja de celebrar el mae no se contraiga, así como la donado con motivo del matrila devolución de los regalos de ivil para el D. F., de mayo de ra de los esponsales. comodato (2497) y de depósito atadas hoy día como contratos . Además, en el vigente Código perdido su carácter de contratos promesas de contrato, no están r escrito, ni tampoco al requisiplazo determinado. te que se obliga en la promesa 'jn"omitente" y a esta palabra se le atante en el contrato definitivo romitente-arrendatario, etc.). A rio" o "promisario". Cuando las rato futuro, o sea en la promemitentes. partes para celebrar el contrato ente encontrarse en la situación "ón del contrato definitivo, puesapacidad general para contratar de un emancipado para vender ocasiones, una de las partes no futuro, por necesitar una autoativo, o bien por una imposibilino haber un Notario disponible ción necesaria, llenando así una mite asegurar la celebración del
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contrato futuro, razón por la cual se le considera en la doctrina española como un contrato de garantía. 58. ELEMENTOS REALES. Son dos Jos elementos reales de la prome-
sa: el contrato futuro y el plazo. 1) El objeto mediato de la promesa del contrato es Pl contr·ato fúturo, ya que el objeto inmediato es una obligación di' !wCI'r: celebrar el contrato definitivo de acuerdo con Jos elementos característicos de éste previamente determinados (2245 ). Estos elementos característicos del contrato definitivo y que deben seüalarse desde el contrato preliminar, son los elementos Psenciales de dicho contrato, y no los elementos naturales o accidentales del mismo ( 1839). No todos los contratos pueden ser objeto de un contrato de promesa. Así, por ejemplo, el contrato de promesa no puede ser a su vez objeto de otra promesa, ya que de admitirse se llegaría al absurdo de reproducir inútilmente este contrato un número ilimitado de veces. Tampoco pueden ser objeto ele promesa aquellos contratos que jJor m esencia misma requieran que una de las parte~ P)ewte la obligación a su cargo precisamente antes que la otra parte pueda dar cumplimiento a la obligación a su cargo, que es lo que acontece en el mutuo, en el elepósito y en el comodato, sin que esto sea obstáculo para que se difiera a un plazo o se supedite a una condición el cumplimiento de la obligación del mutuante, del depositante o del comodante. En estos tres contratos la obligación del mutuante, la del depmitante y la del comodante deben por esencia ejecutarse antes que la obligación de la otra parte, y tal ejecución no es el perfeccionamiento de un contrato. sino la ejecución o cumplimiento por una de las partes. Además, en nuestro Código civil ya es mutuo lo que en teoría sería promesa de mutuo. Así, si Cayo se obliga hoy a entregar dentro ele un plazo de tres meses la suma de diez mil pesos a Sempronio, para que éste le devuelva igual suma al cabo de un aüo, se estaría celebrando desde ahora un contrato de mutuo (2384), y no de promesa de mutuo. Igual ocurre con el depósito y con el comoclato que nuestro Código civil identifica con la teórica promesa de depósito y con la teórica promesa de comodato. Tampoco puede ser objeto de una promesa de contrato una donación futura, porque ello implicaría tlll fraude a la ley, ya que el espíritu de ésta eÍ1 lo tocante a la donanún es proteger a la familia del donante, impidiendo u obstaculizando las liberalidades impremeditadas o precipitadas, como lo revelan la necesidad de que las donaciones recaigan sobre bienes presentes (2332 y 2333), la" excesivas formalidades ele la donación, aún para las donaciones sobre muebles (2344 y 2345) y para
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la necesaria aceptación formal por parte del donatario todavía en vida del donante (2346), así como la necesidad de la información por el donante de la aceptación del donatario en caso de donación entre ausentes (2340). 2) El otro elemento real de la promesa es el plazo para la celebración del contrato futuro, pues la falta de plazo haría nula la promesa. Cuando expira el plazo sin que ninguna de las partes con conocimiento de la otra haya realizado actos tendientes a la celebración del contrato futuro, caducan los derechos de las mismas partes para exigir la celebración del contrato prometido. El plazo debe considerarse como parte del contenido esencial del contrato de promesa, por lo que la falta de él hace inaplicable supletoriamente la norma relativa a las obligaciones de hacer que no tuvieran plazo fijado por las partes para su cumplimiento (2080), ya que esta regla es para que se cumpla una obligación ya existente, mientras que en aquél caso se trata de un plazo necesario para que pueda existir el mismo contrato preparatorio y puedan nacer de él obligaciones. En la promesa, por tanto, hay un "término esencial constitutivo", distinto del anteriormente mencionado "plazo esencial solutorio" como modo de terminación automática de un contrato si una determinada obligación de ese contrato no se cumple en una fecha límite (ver núm. 49-2). La exigencia ineludible de UH plazo expreso se explica porque sólo con él se reviste de seriedad y de precisión a la obligación del promitente, ya que de Jo contrario la falta de él haría que la obligación asumida fuera vaga y carente de respeto. Por ello, hace notar Coviello que "el contrato preliminar, teniendo por objeto un contrato futuro, es esencialmente una obligación a término". Sin perjuicio de Jo anterior, ya que no es el caso de una nulidad absoluta, sino de una subsanable nulidad relativa (García López, Rojina Villegas, Pablo Macedo y Borja Martínez), puede complementarse después por las partes la omisión del plazo, en vista de que los dos promitentes pueden por escrito señalar posteriormente dicho plazo, convalidando así la promesa nula celebrada por ellos con anterioridad. Puede el término estar ligado a una condición. Ej.: en una promesa de venta se pacta que la compraventa futura se celebrará si en el plazo de un mes se recaba un permiso administrativo de importación de la cosa que va a ser objeto de dicha compraventa (1946). 59. ELEMENTOS FORMALES. La promesa de contrato es un contrato formal, que debe constar por escrito (2246), sin que sea posible su inscripción en el Registro Público de la Propiedad, porque generalmente se considera que no crea derechos reales, sino derechos puramente personales. Sin embargo, cuando se demanda judicialmente el cumplimiento de una promesa, esto es, el otorgamiento del contrato futuro que tenga
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por objeto la transmisión d de un derecho real sobre e la demanda (3043-III) en e y 42 del Reglamento del Re tica se apela en ocasiones al demandado, para obtener la promesa en el Registro artificio no prohibido por un resultado jurídico a travé lo que hacían los romanos e naria", o sea un litigio ima una venta ficticia "imaginaria En algunos Estados de 1 catan) se permite la inscrip< Público de la Propiedad, lo una parte, también por exc u operacwnes que no gener tos arrendamientos (3042-II zas legales y judiciales (285 de venta se anota en forma ción a la inscripción definil prometida dentro del plazo dicha inscripción preventiva cho real "pro nato habetnr" , en que se hizo tal inscripci caso de que después llegue venta, y no 'ex nunc" (desd( se celebra la compraventa. venta, produciría efectos p; escritura que acaba de otor¡ expedición (3016). A este mismo respecto, la existencia de "derechos re llamados derechos reales de se, sobre el bien, y para aprove bre el derecho de propiedac gocial, como la opción, o u el derecho de prenda (Man Madrid, febrero 1976, págs. Anteriormente, la pron que en numerosos casos se mesa de venta una verdade
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del donatario todavía en vida de la información por el docaso de donación entre ausenesa es el plazo para la celebrae plazo haría nula la promesa. de las partes con conocimiento s a la celebración del contrato mas partes para exigir la celearte del contenido esencial del de él hace inaplicable supleto·ones de hacer que no tuvieran limiento (2080), ya que esta reya existente, mientras que en para que pueda existir el misr de él obligaciones. En la proencial constitutivo", distinto del solutorio" como modo de tennideterminada obligación de ese ite (ver núm. 49-2). expreso se explica porque sólo ·sión a la obligación del promiél haría que la obligación asu. Por ello, hace notar Coviello or objeto un contrato futuro, es no es el caso de una nulidad d relativa (García López, Rojina z), puede complementarse deslazo, en vista de que los dos ar posteriormente dicho plazo, rada por ellos con anterioridad. condición. Ej.: en una promenta futura se celebrará si en el o administrativo de importación compraventa ( 1946). sa de contrato es un contrato for}, sin que sea posible su inscripad, porque generalmente se conderechos puramente personales. "udicialmente el cumplimiento de del contrato futuro que tenga
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por objeto la transmisión de una propiedad inmueble o la constitución de un derecho real sobre el mismo, puede inscribirse preventivamente la demanda (3043-111) en el Registro Público de la Propiedad (arts. 41 y 42 del Reglamento del Registro Público de la Propiedad). En la práctica se apela en ocasiones a promover la demanda, aun sin notificarla al demandado, para obtener de esta manera indirecta la inscripción de la promesa en el Registro Público de la Propiedad. Este expediente o artificio no prohibido por la ley, permite alcanzar mediante un rodeo un resultado jurídico a través de un procedimiento judicial, semejante a lo que hacían los romanos con la "in jure cessio", que era una "lis imaginaria", o sea un litigio imaginario, como la "mancipatio" era a su vez una venta ficticia "imaginaria venditio" (Girard). En algunos Estados de la República (Chihuahua, Nuevo León y Yocatan) se permite la inscripción de la promesa de venta en el Registro Público de la Propiedad, lo cual no parece un desatino, dado que, por una parte, también por excepción se inscriben en dicho Registro actos u operaciones que no generan un derecho real, como ocurre con ciertos arrendamientos (3042-111) y las anotaciones preventivas de las fianzas legales y judiciales (2852 y 2854), y, por otra parte, si la promesa de venta se anota en forma de inscripción preventiva, sirve de preparación a la inscripción definitiva una vez que se lleve a cabo la venta prometida dentro del plazo pactado en la misma promesa. Así, pues, dicha inscripción preventiva significa que se tiene por nacido el derecho real ''pro nato habetnr" en forma retroactiva a partir del momento en que se hizo tal inscripción preventiva "ex tune" (desde entonces) en caso de que después llegue a efectuarse la inscripción definitiva de la venta, y no "ex nunc" (desde ahora), sólo a partir del momento en que se celebra la compraventa. La inscripción preventiva de la promesa de venta, produciría efectos parecidos a los del aviso preventivo de una escritura que acaba de otorgarse, y cuyo testimonio está en proceso de expedición (3016). A este mismo respecto, una parte de la doctrina española menciona la existencia de ''derechos reales de adquisición" que corresponden a los llamados derechos reales de segundo grado, porque no recaen directamente sobre el bien, y para aprovechamiento parcial o total del mismo, sino sobre el derecho de propiedad sobre él y que pueden tener un origen negocial, como la opción, o un origen legal, como el derecho al tanto, y el derecho de prenda (Manuel García-Amigó, Revista de Derecho Privado, Madrid, febrero 1976, págs. 99 a 131 ). Anteriormente, la promesa no causaba ciertos impuestos, por lo que en numerosos casos se trataba de encubrir bajo el nombre de promesa de venta una verdadera compraventa, como ocurría en el comer-
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cio de lotes de terreno. de automóviles, de artículos eléctricos, etc. Sin embargo. en la actualidad se exige el pago de tales impuestos, pero sin que este requisito fiscal sea necesario satisfacer para la validez del contrato preliminar. Para evitar el impuesto que hoy día grava la promesa de venta, suele utilizarse una ofr'rta o policitación con un largo plazo de vigencia (1804 1n fine), que dirige el interesado en comprar al mteresado en vender, fundándose para ello en la va seüalada distinción: la promesa, aun la unilateral, es un contrato; en cambio, la policitación u oferta es una declaración unilateral de voluntad. Con el mismo fin de no incurrir en la obligación de pagar dicho impuesto, se recurre en ocasiones a firmar ambas partes dos ejemplares, uno para cada una de ellas, de una mrta rll' insh11crionPs dirigida a tlll Notario Público determinado, dándole a conocer los pormenores del contrato que han acm:dado ellas mismas celebrar. y pidiéndole otorgue dicho Notario en su protocolo la correspondiente escritura dentro ele cierto tiempo. 60. CONTENIDO osuc;ACIONAL. Como consecuencia del contrato preliminar nacen obligaciones a cargo de uno o de los dos promitentes (según se trate ele una promesa unilateral o de una promesa bilateral ele contrato) de realizar una prestación ele hacn, consistente ésta en celebrar el contrato futuro (2245 ). En ocasiones, es costumbre, sobre todo, en las promesas unilaterales, a las que también se llama "opción" principalmente si tienen por objeto una compraventa futura, que el promitente reciba del beneficiario de la promesa una cantidad determinada de dinero al momento del otorgamiento de la promesa. Esta entrega puede ser: o en concepto de arras, es decir, a título de garantía para el efecto de que si no se cumple con la promesa, se pierde a manera de pena convencional el importe entregado por el promitente incumplido; o bien, es una cantidad que se entrega en firme como retribución simplemente a cambio de la promesa; o bien una cantidad que se entrega ya en calidad de abono a cuenta de precio, en algunos casos de promesa de compraventa. Si la suma se entrega como arras de garantía o como una retribución por la promesa, se está en presencia de cláusulas accidentales del contrato que no alteran la esencia de la promesa; pero si la suma se paga como abono de precio, la jurisprudencia de la Suprema Corte ha establecido con razón que no existe promesa de venta, sino ya la misma compraventa, cuando han empezado a cumplirse de inmediato por alguna o por las dos partes, las obligaciones propias del contrato definitivo de compraventa, o sea pagar parte o la totalidad del precio, o· entregar la cosa objeto del contrato (tesis 114, fojas 323, de la jurisprudencia de la Tercera Sala hasta 1975 en el apéndice del S.J. de F.).
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61. INCUMPLIMIE'JTO DEl te al otorgamiento del contr mesa exigir judicialmente el otorgamiento a través de la promitente (Arts. 2247 del ( les), al ejecutar la sentencie cumplido, en la inteligencia hacerse constar por escrito, e cución de la mencionada se1 otorgamiento del contrato como representante del pron éste. Ahora que si el contrate la propiedad de una cosa y del contrato futuro, ha sido favor de un tercero de bueru obligación del promitente S( ños y perjuicios. Por el cont un tercero de mala fe o bi tal enajenación queda sin e mediado mala fe de parte d requiere en el tercer adqui: registra!", esto es, que aunq mento para denunciar que e nar un determinado bien, si la promesa, y a sabiendas < rársele de mala fe, por apli! ción Pauliana (2164 y 2165). Sin embargo, ni la mala sa, ni el hecho de que la er evitan que la nulidad de un; declarada en juicio por la nulidad de pleno derecho, se (núm. 48-3). N o deriva de la promes< contrato, o bien de pagar d tente no puede optar por le mo tampoco puede el ben compensatorios cuando la cele mente de Diego). El promis de la promesa, o sea la firn día del promitente recalcitr
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de artículos eléctricos, etc. Sin ago de tales impuestos, pero sin tisfacer para la validez del conque hoy día grava la promesa licitación con un largo plazo de eresado en comprar al interesan la va seüalada distinción: la , to; en cambio, la policitación u voluntad. Con el mismo fin de dicho impuesto, se recurre en mplares, uno para cada una de "da a un Notario Público deterores del contrato que han acm:le otorgue dicho Notario en su entro ele cierto tiempo. omo consecuencia del contrato o ele uno o de los dos promiunilateral o de una promesa bistación ele haceT, consistente ésta todo, en las promesas unilateran" principalmente si tienen por promitente reciba del beneficiainacla de dinero al momento del ga puede ser: o en concepto de el efecto de que si no se cum- · era de pena convencional el immplido; o bien, es una cantidad ión simplemente a cambio de la entrega ya en calidad de abono a promesa de compraventa. de gamntía o como una retTibuncia de cláusulas accidentales del la promesa; pero si la suma se ncia de la Suprema Corte ha esmesa de venta, sino ya la misma cumplirse de inmediato por alciones propias del contrato defiarte o la totalidad del precio, o· (tesis 114, fojas 323, de la juris5 en el apéndice del S.J. de F.).
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61. INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO. Cuando el promitente se resiste al otorgamiento del contrato futuro, puede el beneficiario de la promesa exigir judicialmente el otorgamiento de éste y hacer efectivo tal otorgamiento a través de la firma que estampe el juez en rebeldía del promitente (Arts. 2247 del Cód. civil y 517-III del Cód. de Proc. Civiles), al ejecutar la sentencia condenatoria a cargo del promitente incumplido, en la inteligencia de que aunque el contrato futuro no exija hacerse constar por escrito, el juez deberá firmar un documento en ejecución de la mencionada sentencia que dicte y que haya condenado al otorgamiento del contrato prometido. En este caso el juez actúa no como representante del promitente recalcitrante, sino como sustituto de éste. Ahora que si el contrato futuro tenía por objeto la transmisión de la propiedad de una cosa y ésta, antes de que se exija el otorgamiento del contrato futuro, ha sido enajenada o gravada por el promitente en favor de un tercero de buena fo, a virtud de un acto a título oneToso, la obligación del promitente se convierte en una obligación de pagar daños y perjuicios. Por el contrario, cuando la enajenación se ha hecho a un tercero de mala fe o bien por virtud de un acto a título gmtuito, tal enajenación queda sin efecto, aunque en este último caso no haya mediado mala fe de parte de dicho tercero (224 7). La buena fe que se requiere en el tercer adquirente a título oneroso, no es la "buena fe registra!", esto es, que aunque en el Registro no aparezca ningún elemento para denunciar que el promitente carece de derecho para enajenar un determinado bien, si el tercero conoce de hecho la existencia de la promesa, y a sabiendas de ella, adquiere dicho bien, debe considerársele de mala fe, por aplicación analógica de lo que ocurre en la acción Pauliana (2164 y 2165). Sin embargo, ni la mala fe del adquirente en la enajenación onerosa, ni el hecho de que la enajenación haya sido hecha a título gratuito, evitan que la nulidad de una u otra enajenación tenga que ser siempre declarada en juicio por la autoridad judicial, por no tratarse de una nulidad de pleno derecho, según la tesis jurisprudencia! arriba indicada. (núm. 48-3). No deriva de la promesa una obligación altemativa: o de celebrar el contrato, o bien de pagar daños y perjuicios, ya que el deudor promitente no puede optar por lo último cuando lo primero sea posible, como tampoco puede el beneficiario optar por los daños y perjuicios compensatorios cuando la celebración del contrato no sea posible (Clemente de Diego). El promisario no podrá obtener la ejecución forzada de la promesa, o sea la firma del contrato futuro por el juez en rebeldía del promitente recalcitrante, cuando la prestación personal objeto
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del contrato definitivo, sea una prestación insustituiblemente personal del obligado, como por ejemplo, la ejecución de un programa musical en público por un artista. Al parecer pueden configurarse como obligaciones alternativas las derivadas de una promesa, cuando median arras penitenciales o de arrepentimiento, que permitan optar o por el cumplimiento o por el pago de la pena. Sin embargo, no es así, porque si en tal supuesto llega a hacerse imposible la celebración del contrato futuro (p. ej., la Sría. de Relaciones Exteriores negó un permiso para adquirir), no se está obligado al pago de la pena, cosa que sí acontecería si en realidad hubiera una obligación alternativa ( 1962). 62. TERMINACIÓN DEL CONTRATO. La promesa termina ordinariamente por agotamiento natural de los efectos del contrato, o sea al otorgarse el contrato futuro; pero también puede caducar porque haya vencido el término sin que haya habido acto alguno de una de las partes con conocimiento de la otra, tendiente a la celebración del contrato futuro ( 1946). Para evitar esta caducidad debe el promisario requerir al promitente antes o en la misma fecha-límite del plazo pactado en la promesa, para que en esa fecha celebre el contrato prometido, o debe el promisario realizar dentro de ese plazo actos positivos con conocimiento del promitente (como por ejemplo, entregar los antecedentes de propiedad, las boletas de contribuciones, las instrucciones relativas a un Notario Público, etcétera) que revelen la decisión del mismo promisario de celebrar en tiempo el contrato prometido. Es, pues, sólo la pasiva inactividad de ambas partes dentro del mencionado plazo lo único que provoca la caducidad de la promesa. De no admitirse esta caducidad, sería suprimir todo sentido jurídico a la inserción de un plazo esencial al celebrar la promesa. Asimismo, puede la misma promesa ser anulada y no producir efectos, bien sea porque no se hizo por escrito, a menos que en este caso se intente y pruebe la acción ''pro forma", o porque se haya omitido consignar el plazo o los elementos esenciales del contrato definitivo, o bien que el contrato definitivo tenga un objeto ilícito. Generalmente, en los contratos sinalagmáticos la obligación de cada parte es diferente de la obligación de la otra parte (p. ej.: la obligación del comprador de pagar el precio, es muy distinta de la del vendedor de transmitir la propiedad de la cosa). Por el contrario, en la promesa bilateral las respectivas obligaciones de ambos promitentes son idénticas, a saber: celebrar ambas partes el contrato definitivo. Esta circunstancia, aunada al hecho de que el legislador sólo prevé expresamente
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la acción de eJecución forza lución de la promesa, hace solución en caso de incumpl si el promitente requiere fe gencia de la promesa para la parte requerida se niega drá aquel promitente demar pago de los daños y perjuici Finalmente, puede termi cuando el contrato futuro e de la persona cuyas cualidac ración como motivo determi un contrato futuro de obra éste el empresario o contrati
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la accwn de ejecución forzada (224 7), y no alude para nada a la resolución de la promesa, hace dudar acerca de la posibilidad de dicha resolución en caso de incumplimiento de una de las partes. Sin embargo, si el promitente requiere formalmente al otro dentro del plazo de vigencia de la promesa para que ambos celebren el contrato definitivo, y la parte requerida se niega expresa e infundadamente a celebrarlo, podrá aquel promitente demandar la resolución de la promesa y exigir el pago de los daños y perjuicios compensatorios ( 1949). Finalmente, puede terminar por muerte de uno de los promitentes, cuando el contrato futuro es "intuitu personae" y ocurre el fallecimiento de la persona cuyas cualidades personales han sido tomadas en consideración como motivo determinante del contrato. Ej.: En una promesa de un contrato futuro de obra a precio alzado, fallece antes de celebrarse éste el empresario o contratista. 63. PECULIARIDADES DEL CONTRATO. Como una de las peculiaridades de este contrato puede señalarse la posibilidad de que se establezcan arras para que el beneficiario en una promesa unilateral o los dos promitentes en una bilateral, puedan desistirse de la promesa (jus poenitendi"), y no celebrar el contrato futuro, en cuyo supuesto quien desiste del contrato debe perder como pena las arras entregadas o devolver éstas y otro tanto, según el caso, a su contratante, pero sin quedar obligado además a celebrar el contrato prometido.
CAPÍTULO X
COMPRAVENTA
64. DEFINICIÓN. Nuestro Código civil define con acierto la compraventa como el contrato por el que "uno de los contratantes se obliga a transferir la propiedad de una cosa o de un derecho, y el otro a su vez se obliga a pagar por ellos un precio cierto y en dinero" (2248). Aunque inspirada en el Código civil argentino (Art. 1323: "Habrá compraventa cuando una de las partes se obligue a transferir a la otra la propiedad de una cosa, y ésta se obligue a recibirla y a pagar por ella un precio cierto y en dinero"); sin embargo, difiere de dicho ordenamiento en dos puntos: a) incluye en la definición la venta de derechos, según lo pretende la doctrina (Josserand), si bien en punto de terminología cabe hacer notar que en este último caso lo que propiamente se transfiere es la titularidad sobre los derechos ("res incorporales, qu.ae tangi non posunt") y no la propiedad sobre los mismos, dado que la propiedad más bien se reserva para las cosas ("res corporales, quae tangi posunt"); y b) suprime de la definición la obligación del comprador de recibir la cosa, sin que ello signifique que tal obligación no exista en la compraventa, pues efectivamente tiene el comprador la de recibir la cosa, porque de no hacerlo incurre en la "mora accipiendi" (2292), pero hay ocasiones en que no existe en rigor una verdadera recepción de la cosa, cuando se trata de venta de derechos si éstos no autorizan a la posesión de una determinada cosa; y también cuando se trata de venta de cosas que ya obran en poder del comprador o que continúa poseyendo el vendedor ya no como dueño, sino bajo otro título (arrendatario, comodatario, depositario, etc.), o sea en los supuestos, respectivamente, de la "traditio brevi manu." y del llamado "constitu.to posesorio". Se ha pretendido censurar la definición legal de nuestro Cód. civil, alegando que ilógicamente se inspiró en el Cód. civil argentino donde a diferencia del nuestro, se exige la entrega de la cosa para la transmisión de la propiedad en la compraventa, de la cual no se requiere por el legislador mexicano, dado que en nuestro Derecho civil "la trasla!55
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non de la propiedad se verifica entre los contratantes, por mero efecto del contrato, sin dependencia de tradición ya sea natural, ya sea simbólica" (2014), pero en nuestro Derecho civil al igual que en el francés, existe en la compraventa, a cargo del vendedor, la obligación de entregar la cosa, sin que tal entrega sea necesaria para transmitir la propiedad de la cosa vendida; por ello, en el Derecho francés y en el nuestro, el riesgo o el peligro de la cosa lo corre el comprador desde el momento en que se perfecciona el contrato, porque a partir de entonces se transmite generalmente, por virtud de éste, la propiedad de la cosa (esto no ocurre, por excepción, en la venta con reserva de la propiedad, en la venta de géneros, en la venta de cosa futura, en la venta de cosa alternativa y en la venta bajo condición), en tanto que en el Derecho argentino y en el Derecho alemán dicho riesgo o peligro lo corre el comprador hasta que recibe la cosa. En suma, la definición legal del Código Civil fue aceptada con beneplácito al publicarse el proyecto del Cód. civil (Borja Soriano en El Foro, 2, IX, abril a junio de 1928, pág. 200) y tiene estos tres aciertos: a) comprende la venta de cosas y derechos; b) menciona las dos únicas obligaciones esenciales que nunca pueden faltar en la compraventa: la de transmitir la propiedad de la cosa o la titularidad del derecho, y la de pagar el precio cierto en dinero; y e) pero no se mencionan aquellas obligaciones que, aunque ordinariamente dimanan de la compraventa, pueden faltar en ella, tales como la obligación de entregar y la correlativa de recibir la cosa, que faltan ordinariamente cuando se trata de venta de derechos, así como la obligación de garantizar por evicción o por vicios ocultos, que pueden eliminarse por un pacto en contrario. 65. CLASIFICACIÓN. La compraventa es un contrato sinalagmático; oneroso; generalmente conmutativo, salvo la compra de esperanza que tiene el carácter de aleatoria; generalmente contrato de ejecución instantánea, pero también en ocasiones de ejecución diferida (venta a plazo) o de ejecución escalonada (venta en abonos); consensual, cuando recae sobre muebles, y formal, cuando versa sobre inmuebles; traslativo de propiedad; muchas veces es un contrato de adhesión, en las compras que se hacen en las llamadas tiendas de autoservicio, en grandes almacenes o por distribuidores automáticos (refrescos, cigarros, comestibles, etc.); compraventa "obligatoria" (si sólo genera de inmediato la obligación de transmitir la propiedad) o compraventa "real" o de eficacia real (si transmite desde luego la propiedad); contrato principal; un verdadero contrato-tipo, dado que varios de sus efectos a través de un proceso de generalización en una interpretación sistemática e inductiva, han
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servido para elaborar princi¡ tos sinalagmáticos onerosos ciones, como ocurrió con ocultos que hoy día es una enajenante a título oneroso tual de bienes (2120 y 214~ de un crédito respecto de la
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servido para elaborar principios generales aplicables a todos los contratos sinalagmáticos onerosos y conmutativos y aun en materia de obligaciones, como ocurrió con el saneamiento por evicción y por vicios ocultos que hoy día es una responsabilidad general que se impone al enajenante a título oneroso en todos los casos de enajenación contractual de bienes (2120 y 2142), similar a la responsabilidad del cedente de un crédito respecto de la existencia o legitimidad de éste (2042). 66. HISTORIA. Es sin duda la compraventa el más importante y el más frecuente de todos los contratos. Resultó de la evolución del trueque o permuta, cuando apareció la moneda como común denominador de los valores de cambio. La venta romana, a diferencia del Derecho moderno, tenía únicamente efectos obligatorios: no derivaba de ella ningún derecho real a favor del comprador, sino sólo obligaciones recíprocas entre las partes, no adquiría el comprador el "dominium" sobre la cosa, sino únicamente derechos de crédito que podrían hacerse valer exclusivamente frente al vendedor. Quedaba éste obligado, ante todo, a entregar la cosa vendida al comprador, entrega que atribuía a este último la pacífica posesión de la cosa "habere licere". El vendedor no se obligaba a transferir la propiedad, sino sólo a procurar la posesión pacífica; no estaba obligado a un "dare" sino a un 'Jacere", esto es, a hacer que el comprador saliera victorioso en el juicio posesorio que eventualmente un tercero le promoviera en su contra. La pacífica posesión "habere licere" se atribuía mediante la "nuda traditio", la cual se distinguía de la otra "traditio" que implicaba transmisión de propiedad, porque la primera consistía en un "tradere vacuam possessionem", o sea la entrega de una escueta posesión. Naturalmente que cuando se trataba de "res nec mancipi" en el derecho justinianeo, la "traditio" hacía adquirir al comprador el dominio sobre la cosa, siempre que el vendedor fuera el propietario de ella. Para evitar los inconvenientes de esta singular estructura de la venta romana, se concedía la "usucapio" por la cual el comprador, poseyendo, según los casos, por uno o dos años la cosa, adquiría el "dominium" sobre ella con base en el título ''pro emptore"; y en el ínterin, el pretor le concedía la ''actio Publiciana", cuando la cosa le había sido entregada (Biondo Biondi), cuya acción corresponde hoy a la acción plenaria de posesión. En el derecho moderno y concretamente en nuestro derecho, según se apuntó antes, "la traslación de propiedad se verifica entre los con-
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tratantes, por mero efecto del contrato, sin dependencia de tradición ya sea natural, ya sea simbólica" (20 14), por lo que generalmente la compraventa tiene una eficacia real, pudiendo sin embargo, ser compraventa "obligatoria" cuando se difiere para después la transmisión de propiedad en los casos de venta con reserva de dominio, de venta bajo condición, de venta de cosa futura, de venta de géneros y de venta de cosa alternativa, de las que más adelante se hará mención especial. 67. FIGURAS AFINES. En primer lugar, se distingue de la permuta en lo siguiente: a) En que la totalidad o la mayor parte de la contraprestación a cambio de la cosa, se paga con otra cosa, en la permuta; en tanto que en la venta, la totalidad o la mitad por lo menos del precio se paga en dinero (2250 y 2327). b) En la compraventa aunque tuviere el comprador justo temor de ser perturbado en su posesión o derecho, deberá hacer el pago del precio que no hubiere efectuado todavía, si el vendedor le ha asegurado la posesión o le ha dado fianza, salvo convenio en contrario (2299); en tanto que en la permuta, cuando el contratante que ha recibido la cosa y teme que va a ser perturbado en su posesión o derecho, acreditando que tal cosa no era de la parte que se la dio, no puede ser obligado a entregar la cosa que él ofreció a cambio, aunque se le asegure la posesión de aquélla o se le dé fianza, sino que dicho contratante únicamente queda obligado a devolver aquella cosa que recibió (2328). e) En la compraventa, cuando el comprador sufre la evicción de la cosa, el vendedor debe pagarle daños y perjuicios sólo que hubiere procedido de mala fe (2126 y 2127); en tanto que el permutante que ha sufrido la evicción de la cosa que recibió a cambio, podrá reivindicar la que él dio, si se halla aún en poder del otro permutante, o exigir su valor o el valor de la cosa que se le hubiere dado en cambio, con el pago de daños y perjuicios (2329), lo cual constituye una agravación de responsabilidades en la permuta con relación a la compraventa. Se distingue la venta de cosa futura con relación al contrato de obra a precio alzado, a pesar de que algunos autores identifican ambas figuras (Mateas Alarcón, Troplong, Chironi y Baudry-Lacantinerie). El criterio de distinción podría ser mixto: hay contrato de obra cuando la cosa futura que se obliga a entregar una de las partes va a producirse por el trabajo de ésta, aunque con el auxilio o la colaboración de otras personas (Planiol) y aunque dicha persona proporcione los materiales, con
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tal que éstos sean lo acces01 y Capitant); en cambio, hay se obliga a entregar una pe futuro por un fenómeno m niol). Otro criterio de distin der a la voluntad e intencú cuenta que debía entregarse plazo, sin considerar para trataría de una compraven principalmente el trabajo qt diseño o modelo, se estaría cio alzado (De Diego y Puig En forma análoga a la (Rezzónico ), puede afirmarsf ción de la obra por ejecutar responsabilidad de uno de precio alzado (2616) y no ve Esta cuestión no es pur venta de cosa futura con re~ dado que en la primera no del contrato, que ciertamen1 además, la obligación de re vendedor está sujeta a ciertc dad de seis meses (2149), er rio no está sujeta a dichos r amplia prescripción de diez vtcws que aparezcan poste 1159).
Por otra parte, en ocasic dos la estructuración de su alzado en vez de venta de c< bajo. Tal ocurre por ejemplc vez de celebrar una venta de uno de sus clientes, recurre ; ración un contrato de obra en dicho terreno y con garar pecificaciones que le encargt misma compañía fraccionado tes de ella. Asimismo, la compravenl
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tal que éstos sean lo accesorio o tengan secundaria importancia (Colin y Capitant); en cambio, hay venta de cosa futura, cuando la cosa que se obliga a entregar una persona a otra es una cosa que existirá en el futuro por un fenómeno natural o por el trabajo de un tercero (Planiol). Otro criterio de distinción de carácter subjetivo consiste en atender a la voluntad e intención de las partes: si únicamente se tuvo en cuenta que debía entregarse un determinado objeto dentro de cierto plazo, sin considerar para nada el trabajo que costaría realizarlo, se trataría de una compraventa; si por el contrario se tuvo en cuenta principalmente el trabajo que se necesitaría para ajustar la obra a un diseño o modelo, se estaría en presencia de un contrato de obra a precio alzado (De Diego y Puig Peña). En forma análoga a la tesis muy simple de la doctrina argentina (Rezzónico ), puede afirmarse que en nuestro Derecho cuando la dirección de la obra por ejecutar y los materiales por emplear se dejan a la responsabilidad de uno de los contratantes, el contrato es de obra a precio alzado (2616) y no venta de cosa futura. Esta cuestión no es puramente teórica, pues interesa distinguir la venta de cosa futura con respecto al contrato de obra a precio alzado, dado que en la primera no existe el derecho de desistimiento unilateral del contrato, que ciertamente existe en el segundo (2635 y 2637), y, además, la obligación de responder por los vicios ocultos a cargo del vendedor está sujeta a ciertos requisitos (2143) y a una breve caducidad de seis meses (2149), en tanto que la responsabilidad del empresario no está sujeta a dichos requisitos y perdura por el plazo de la más amplia prescripción de diez años por lo que hace a ciertos defectos o vicios que aparezcan posteriormente en la obra ejecutada (2634 y 1159).
Por otra parte, en ocasiones resulta más conveniente a los interesados la estructuración de su convenio como contrato de obra a precio alzado en vez de venta de cosa futura, para pagar así un impuesto más bajo. Tal ocurre por ejemplo, con una compañía fraccionadora que .en vez de celebrar una venta de cosa futura de una casa que va a adqumr uno de sus clientes, recurre a la venta del terreno y agrega a esta operación un contrato de obra a precio alzado, para construir ella misma en dicho terreno y con garantía de éste, una casa de la naturaleza y especificaciones que le encargue el comprador y dueflo del terreno a la misma compañía fraccionadora o a una empresa o persona dependientes de ella. Asimismo, la compraventa se distingue del arrendamiento en lo SI-
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guiente: a) El precio por el uso en el arrendamiento no debe ser por fuerza dinero, a diferencia del precio por la cosa en la compraventa que debe consistir en dinero. b) La compraventa es de ordinario un acto de disposición o de dominio, en tanto que el arrendamiento es comúnmente un acto de administración, salvo los arrendamientos de más de seis años o con anticipos de rentas por más de tres años. e) La compraventa es ordinariamente un contrato instantáneo, a diferencia del arrendamiento que es un contrato de tracto sucesivo o de ejecución duradera. d) En la compraventa la cosa ha de recibirse en el estado en que se encontraba al celebrarse el contrato (2288), en tanto que el arrendamiento la cosa ha de entregarse en buen estado para que sirva para el uso convenido (2412-I). e) En la compraventa el comprador usa de la cosa como le parezca, y en el arrendamiento sólo puede usar de ella conforme a su naturaleza o al uso convenido (2425-III). j) Si se pierde la cosa después de celebrado el contrato, perece para el comprador que la adquirió (2017-V), en tanto que en el arrendamiento aunque perezca la cosa por caso fortuito es a riesgo del arrendador y no del arrendatario que la tiene en su poder (2431 ), a menos que el arrendatario se encuentre en mora de devolver la cosa por haber concluido el contrato y a virtud de la "perpetuatio obligationis" responda de la pérdida aun en caso fortuito o de fuerza mayor. g) Los vicios ocultos sólo hacen responsable al vendedor si son anteriores al contrato (2157 y 2159), a diferencia del arrendamiento en que el arrendador responde de tales vicios aunque sean posteriores al contrato (2421 ). h) La diferencia sustancial consiste en que en la compraventa se dan estos dos elementos esenciales: se paga de cualquier forma un precio cierto en dinero y se transmite también de cualquier forma la propiedad de la totalidad o de parte de la cosa. En cambio, en el arrendamiento el precio no consiste por fuerza en dinero y nunca se transmite, por virtud de dicho contrato, al arrendatario la propiedad de la cosa objeto del mismo contrato. Acerca de esta capital diferencia es oportuna la siguiente cita doctrinal: "Frecuentemente se sufre de dificultades cuando se quiere saber si un determinado contrato constituye una compraventa o un arrendamiento; esto ocurre cuando la transmisión de la propiedad se difiere hasta una fecha lejana, después de que se haya pagado el precio a plazos anuales. "En la resolución de estos problemas, los tribunales de instancia han de indagar la verdadera intención de las partes, independizándose de la denominación usada por ellas ...
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"En pnnClp!O, las partes do hayan pactado la tran.smisi1 te de la cosa, de modo def efectúe esa transmisión, sean cio. En cambio, los tribum cuando el contrato se circuns recho de obtener todas las ' lor" (Planiol y Ripert, Trata1 española de M. Díaz Cruz, p; La Suprema Corte de J~; de las partes fue que, al com tadas y completar determina1 propiedad "no se está en p sino de compraventa a plaz< feccionarse definitivamente r do" (S.J. de F., 5a época, tor Hay contratos en que a que suscitan vivas discusione! ra explotar canteras, arenas, cortar yerbas o madera, pu( del predio (si se atiende a 1< productos (si se atiende a la ra a perpetuidad en un o arrendamiento, y otros, con dado que sólo se autoriza e de los parientes; y la llamac equipo, etc., que amerita ur han cobrado en nuestro me dadoras. A este último tema un estudio más amplio a pn Es importante también de entregas parciales o rep sola y única prestación, y el cidad de prestaciones, porq (Mossa). Además, para que 1 sa suficiente de rescisión d (Degni) y el derecho compa tal naturaleza que quebrant( za en la exactitud de los po italiano), o sea que se prodw
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"En prinCipiO, las partes habrán constituido una compraventa cuando hayan pactado la transmisión de la propiedad de la totalidad o de parte de la cosa, de modo definitivo, sea cual fuere la fecha en que se efectúe esa transmisión, sean cuales fueren los modos de pago del precio. En cambio, los tribunales entienden que existe arrendamiento cuando el contrato se circunscriba al disfrute de la cosa, es decir, al derecho de obtener todas las ventajas cuyo ejercicio no disminuya su valor" (Planiol y Ripert, Tratado Práctico de Derecho Civil, tomo X, trad. española de M. Díaz Cruz, pág. 3, núm. 3). La Suprema Corte de Justicia ha resuelto que cuando la intención de las partes fue que, al concluir de pagar todas las mensualidades pactadas y completar determinada suma de dinero se otorgará el título de propiedad "no se está en presencia de un contrato de arrendamiento sino de compraventa a plazos sujeto a la condición suspensiva de perfeccionarse definitivamente mediante el pago total del precio convenido" (S.J. de F., 5a época, tomo LXX, pág. 2592 y tomo LIX, pág. 113). Hay contratos en que al parecer la distinción no es muy clara y que suscitan vivas discusiones al respecto. Por ejemplo, la concesión para explotar canteras, arenas, mármoles, etc., o para recolectar frutos o cortar yerbas o madera, pueden ser, según los casos, o arrendamiento del predio (si se atiende a la unidad-tiempo) o venta de dichos frutos o productos (si se atiende a la unidad-cosa); la concesión de una sepultura a perpetuidad en un cementerio, que algunos autores consideran arrendamiento, y otros, como venta de un derecho real ''sui géneris", dado que sólo se autoriza el uso para el reposo del propio cadáver o de los parientes; y la llamada locación-venta sobre vehículos, máquinas, equipo, etc., que amerita un comentario especial por el desarrollo que han cobrado en nuestro medio bancario las llamadas compañías arrendadoras. A este último tema de gran actualidad, se dedica más adelante un estudio más amplio a propósito del arrendamiento. Es importante también la distinción entre la compraventa, aun la de entregas parciales o repartidas en que de todas maneras hay una sola y única prestación, y el contrato de suministro, en que hay multiplicidad de prestaciones, porque las entregas son periódicas y autónomas (Mossa). Además, para que un incumplimiento en el suministro sea causa suficiente de rescisión del contrato, se requiere según la doctrina (Degni) y el derecho comparado, que el incumplimiento sea grave y de tal naturaleza que quebrante seriamente o haga desaparecer la confianza en la exactitud de los posteriores cumplimientos (Art. 1564 Cód. civil italiano), o sea que se produce en el suministro una exigencia similar a la
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que se da en el contrato de renta vitalicia, también de prestaciones periódicas, donde la sola falta de pago de una o varias pensiones no autoriza a pedir la rescisión, sino sólo el pago de tales pensiones vencidas y el aseguramiento de las futuras (2782 y 2783), ya que únicamente la negativa o falta de tal aseguramiento permite recurrir a la rescisión del contrato, precisamente también porque en ese caso desaparece la confianza en que las pensiones futuras van a ser pagadas con puntualidad. A pesar de las diferencias apuntadas entre la compraventa y el suministro, se suele denominar a la venta de entregas parciales como venta de entregas repartidas, y al suministro con el nombre de venta de e;ecución continuada (Ravá).
dominio, ventas por acervo, que se dedica después un pár e) Finalmente, cabe habl; necesaria, según sea consentic estar obligado a hacerla, o b sión jurídicas (De Diego, Rez últimas: la expropiación fow 1772), la venta en remate j1 quebrado (arts. 211 y sigs. l cumplimiento de una promes;
68. ESPECIES. a) En pnmer lugar, hay compraventa civil y compraventa mercantil. Esta última lo es cuando se hace con el propósito directo y preferente de traficar o especular (Art. 75-1 y 11 y 371 del Cód. de Comercio). Son también mercantiles las que se celebran entre comerciantes (Arts. 75-XXI del Cód. de Comercio), y las que tengan por objeto títulos de crédito, como acciones, obligaciones, etc. (Art. 75-111, XIX y XX, del Cód. de Comercio). Cobra, sobre todo, importancia esta primera clasificación, porque en las compraventas mercantiles no se da la lesión (385 del Cód. de Comercio), a causa del propósito de especulación, expreso o presunto, que persiguen las partes; además, en las compraventas mercantiles, son muy breves los plazos para reclamar los defectos de calidad o de cantidad o los vicios ocultos de las cosas vendi-· das (art. 383 del Cód. de Comercio), debido a la mayor rapidez y a la mayor seguridad que reclaman las transacciones mercantiles; y finalmente, la compraventa entre ausentes, cuando es mercantil se perfecciona por la expedición de aceptación por el destinatario de la oferta (art. 80 del Cód. de Comercio) y, en cambio, cuando es civil, el perfeccionamiento del contrato se produce hasta que el policitante recibe dicha aceptación ( 1807). b) Se distingue también entre compraventa pública y compraventa privada, según que el vendedor la contrate con un comprador a su elección (privada), o sea llevada la cosa a una almoneda para adjudicarla al que ofrezca mejor precio (pública). e) Hay compraventa judicial y compraventa extrajudicial, según que mtervenga o no la autoridad judicial en la venta de la cosa. d) Existe compraventa común u ordinaria, que se rige por las disposiciones generales en materia de compraventa; y compraventa especial, que no se ajusta a dicho tipo común y se rige por disposiciones especiales. Ejemplos de estas últimas: ventas "ad gustum", ventas con reserva de
principales especies de comF que se sujeta el consentimient 1) Venta a ensayo o a prue, condición suspensiva de que la la venta se perfecciona hasta uso o servicio que pretende tanto, las condiciones requeri prueba o el ensayo son desf; que queda sin efecto. En las ventas a domicilie consentimiento en el plazo d Protección al Consumidor), si la ley de antedatar falsamentt No puede establecerse la quedan al libre arbitrio subj• determinarse objetivamente a puesto dependen de lo que propósito de cada caso en pa 2) La venta "ad gustwn" 1 del gusto del comprador a q que en este caso el contrato le haya agradado la cosa (2 trata más bien de una promes jeta a condición suspensiva. mo una policitación u ofe1 condición, consistente esta co del agrado del destinatario puesto se necesitará además para el perfeccionamiento de
69. MODALIDADES DEL O
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·a, también de prestaciones peuna o varias pensiones no augo de tales pensiones vencidas y 2783), ya que únicamente la ite recurrir a la rescisión del n ese caso desaparece la conser pagadas con puntualidad. e la compraventa y el suministregas parciales como venta de 1 nombre de venta de ejecución
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extrajudicial, según que inventa de la cosa. ia, que se rige por las disposienta; y compraventa esfJecial, que ge por disposiciones especiales. rustum", ventas con reserva de
mta
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CONTRATOS
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dominio, ventas por acervo, ventas con cláusula resolutoria, etc., a las que se dedica después un párrafo especial. e) Finalmente, cabe hablar de compraventa voluntaria o compraventa necesaria, según sea consentida espontáneamente por el vendedor sin estar obligado a hacerla, o bien la haga por una necesidad o compulsión jurídicas (De Diego, Rezzónico y Aubry y Rau): Ejemplos de estas últimas: la expropiación forzosa, la venta de cosa indivisa (939, 940 y 1772), la venta en remate judicial (2323), la venta de los bienes del quebrado (arts. 211 y sigs. Ley de Quiebras), la venta que se haga en cumplimiento de una promesa de venta (2243 y 2245). 69. MODALIDADES DEL CONSENT,IMIENTO EN LA COMPRAVENTA. Las principales especies de compraventa en función de las modalidades a que se sujeta el consentimiento son: l) Venta a ensayo o a prueba, en la que el contrato queda stueto a la condición suspensiva de que la cosa sea ensayada o probada, por lo que la venta se perfecciona hasta que dicha cosa es reconocida apta para el uso o servicio que pretende el comprador y hasta que satisface, por tanto, las condiciones requeridas por el mismo comprador (2257). Si la prueba o el ensayo son desfavoPables, la venta no se perfecciona, sino que queda sin efecto. En las ventas a domicilio, se faculta al comprador para revocar su consentimiento en el plazo de cinco días (art. 56 de la Ley Federal de Protección al Consumidor), si bien en la práctica se recurre al fraude a la ley de antedatar falsamente el contrato. No puede establecerse la regla general de que la prueba o ensayo quedan al libre arbitrio subjetivo del comprador, o bien de que deba determinarse objetivamente a través de peritos, ya que uno u otro supuesto dependen de lo que en concreto hayan convenido las partes a propósito de cada caso en particular. 2) La venta "ad gnstum" o al gusto, en cuyo contrato todo depende del gusto del comprador a quien se deja la facultad de degustar. Aunque en este caso el contrato no se perfecciona hasta que el comprador le haya agradado la cosa (2257) y así lo comunique al vendedor, se trata más bien de una promesa unilateral de venta y no de una venta sujeta a condición suspensiva. Se ha pretendido configurarla también como una policitación u oferta, sujeta no a término ( l H05 ), sino a condición, consistente esta condición en el hecho de que la cosa resulte del agrado del destinatario de dicha propuesta, pero aún en ese supuesto se necesitará además una declaración de voluntad del aceptante para el perfeccionamiento del contrato, y no el simple agrado del mis-
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mo destinatario, lo cual haría muy alambicado el perfeccionamiento del contrato y, por otra parte, nada impediría que aunque la cosa resultara del agrado del destinatario de la oferta, no aceptara dicha oferta el propio destinatario y no se celebrara el contrato. Esta venta se acostumbra principalmente para la compra del vino, del aceite y de otros alimentos. Para estructurar esta venta, hay que atender al uso o costumbre que al respecto exista en el lugar en que se celebre el contrato. 3) La venta a vistas, de idéntica naturaleza que la anterior, porque en ella depende también el perfeccionamiento del contrato del agrado subjetivo que experimente y manifieste el comprador después de haber examinado la cosa o su funcionamiento. Hay, pues, una promesa unilateral de venta, y no una venta sujeta a condición suspensiva. 1) Venta por cuenta, peso o medida, en la que el contrato se perfecciona desde luego, aunque todavía no se hayan pesado o no se haya hecho la cuenta o la medición de las cosas vendidas. Antes de estas operaciones materiales todavía no se ha determinado el total del precio, sino únicamente se ha convenido a tanto la medida, por unidad de número, de peso o de cantidad, por lo que si las cosas no llegan a existir o perecen antes de la cuenta, de la medición o del peso de las cosas, la pérdida es reportada por el vendedor. La medición o la cuenta o el peso no se requieren para individualizar la cosa vendida, sino para determinar el precio total, como ocurre cuando se vende todo el trigo que se levante en una cosecha o todo el camarón que se pesque en un cierto tiempo, o toda la producción de leche en un mes en un establo determinado. La acción de pesar, de medir o de contar es una operación material que determinará la cosa medida y su precio total, pero aún antes de esta operación material existe ya el contrato, por lo que el comprador puede exigir la entrega de las cosas o el pago de los daños y perjuicios en caso de incumplimiento del vendedor que se resista a efectuar dicha operación material. A su vez, el vendedor podría obligar al comprador a recibir las cosas y a pagarle el precio. 5) La venta por acervo o a precio alzado, que se perfecciona en el momento en que el comprador acepta pagar un determinado precio global, aunque se trate de cosas que se suelen contar, pesar o medir, no pudiendo dicho comprador pedir la rescisión del contrato por no haber encontrado él en el acervo la cantidad, peso o medida que él calculaba (2259), por lo que no es aplicable aquí la regla general a propósito del error del cálculo que da lugar a la rectificación (1814). Sólo habrá lugar a la rescisión de este tipo de contrato, si el vendedor propuso el acervo como de especie homogénea (por ejemplo, frijol de
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determinada especie y calidac feriar calidad o clase diferen 6) Venta sobre muestras conformidad entre los contra1 xilio de peritos (2258). 7) La venta de un inm1 cuando se f~e un precio po1 superficie total del predio, menos de esta última determ cio total, por tratarse en tal b) venta "ad corpus", cuando hayan expresado los linderos to aquel precio no sufrirá al del inmueble resultara mayo¡ ble (2261 y 2290).
70. LA TRANSMISIÓN DE l
cos. La transmtswn de pro¡
ralmente por virtud del misn celebración (20 14 ), pero ha] produce de inmediato este ef momento posterior, o bien e mo acontece: l. En la compraventa sob o "especificación" de la cosa comprador. 11. En la compraventa su desde luego genera obligacio. transmisión de propiedad y e la cuenta, peso o medida. Es tos, desde antes de la cuent propiedad y del riesgo es pe zeaud). III. En la compraventa ", tanto la tonelada), está dete precio total, porque hay que lebración del contrato se trar dor (S.J de la F., 6a época, 4 IV. En la venta de cosas o a diverso país en que el ri1 la cosa al porteador. Es el ca llibre a bordo). La regla general de que
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bicado el perfeccionamiento del ía que aunque la cosa resultara , no aceptara dicha oferta el 1 contrato. Esta venta se acosdel vino, del aceite y de otros hay que atender al uso o cosr en que se celebre el contrato. uraleza que la anterior, porque miento del contrato del agrado ! el comprador después de haber . Hay, pues, una prorrwm unilatPndición suspensiva. en la que el contrato se perferse hayan pesado o no se haya cosas vendidas. Antes de estas 1a determinado el total del pretanto la medida, por unidad de lo que si las cosas no llegan a e la medición o del peso de las ndcdor. ~o se requieren para individualilar el precio total, como ocurre ~vante en una cosecha o todo el iempo, o toda la producción de minado. La acción de pesar, de 1aterial que determinará la cosa ntes de esta operación material nprador puede exigir la entrega perjuicios en caso de incumplifectuar dicha operación material. comprador a recibir las cosas y
rizado, que se perfecciona en el a pagar un determinado precio e suelen contar, pesar o medir, a rescisión del contrato por no :antidad, peso o medida que él )licable aquí la regla general a 1 lugar a la rectificación (1814). tipo de contrato, si el vendedor mogénea (por ejemplo, frijol de
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determinada especie y calidad) y ocultó la existencia de especies de mferiar calidad o clase diferente de las que estaban a la vista (2260). 6) Venta sobre muestras o calidades conocidas, que en caso de inconformidad entre los contratantes se dirimen las controversias con auxilio de peritos (2258). 7) La venta de un inmueble puede ser: a) venta "ad rnensuram", cuando se f~e un precio por unidad de medida, aunque se exprese la superficie total del predio, en cuyo supuesto la diferencia en más o menos de esta última determinará la consiguiente modificación del precio total, por tratarse en tal caso de un error de cálculo (1811); o bien, b) venta ''ad corpus", cuando las partes fijan un precio alzado y aunque hayan expresado los linderos y las medidas del predio, en cuyo supuesto aquel precio no sufrirá alteración, aunque al verificarse la medición del inmueble resultara mayor o menor la superficie del mismo inmueble (2261 y 2290). 70. LA TRANSMISIÓN DE LA PROPIEDAD Y EL PROBLEMA DE LOS RIES-
La transm1s10n de propiedad en la compraventa se realiza generalmente por virtud del mismo contrato en el mismo momento de su celebración (20 14), pero hay especies de compraventa en que no se produce de inmediato este efecto traslativo, sino que se difiere para un momento posterior, o bien que pueden suscitar dudas al respecto, como acontece: l. En la compraventa sobre géneros, que requiere la individualización o "especificación" de la cosa (20 15) para la transmisión del riesgo al comprador. II. En la compraventa sujeta a cuenta, peso o medida, que aunque desde luego genera obligaciones a cargo de las partes, sin embargo, la transmisión de propiedad y del riesgo sólo opera hasta que se practica la cuenta, peso o medida. Esto es, la venta es perfecta y produce efectos, desde antes de la cuenta, peso o medida, pero la transmisión de propiedad y del riesgo es posterior a la celebración del contrato (Mazeaud). III. En la compraventa "en bloque" (todo el trigo de mi bodega a tanto la tonelada), está determinada la cosa ya existente, pero no el precio total, porque hay que pesar, contar o medir, si bien desde la celebración del contrato se transmite la propiedad y el riesgo al comprador (S.J. de la F., 5a época, 4a parte, Vol. XL VIII, pág. 120). IV. En la venta de cosas que han de transportarse a distinta ciudad o a diverso país en que el riesgo se transmite al momento de entregar la cosa al porteador. Es el caso de las llamadas ventas "FOB" o "LAB" flibre a bordo). La regla general de que la propiedad se transmite al comprador, GOS.
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junto con los riesgos, desde la conclusión de la compraventa, no es de carácter imperativo, sino que admite pacto en contrario para diferir o anticipar la transmisión de los riesgos (Mazeaud). Esto último ocurre, por ejemplo, en los tres casos siguientes: 1) En la venta con reserva de la propiedad puede diferirse por pacto expreso la transmisión de propiedad hasta que el comprador pague el precio. 2) En la misma compraventa con reserva de dominio puede pactarse (2017-V, in fine) que aunque todavía no se haya transmitido la propiedad al comprador, quede a cargo de éste la pérdida de la cosa por caso fortuito o de fuerza mayor si ello ocurre durante el tiempo en que está en posesión de la cosa y se encuentre pagando el precio de la cosa comprada. 3) Pueden disociarse la transmisión de propiedad y la transmisión de los riesgos, y convenirse por las partes en que aunque la propiedad se haya transmitido ya por virtud del contrato, se difiera la transmisión de los riesgos hasta que se haya hecho la entrega. En esta variedad de posibilidades se fundan una gama de especies de compraventas en las que directamente se retrasa la transmisión de la propiedad, aunque se haya perfeccionado el contrato, o indirectamente se difiere la misma transmisión, aplazando el perfeccionamiento del contrato, pudiendo utilizarse para aquél y para este caso las modalidades del término suspensivo o de la condición suspensiva o resolutoria (Mazeaud), con cualquiera de estos fines: a) Dar tiempo al comprador para el examen concreto de la cosa o para reflexionar sobre la conveniencia del contrato, bien sea obligando sólo al interesado en vender a través de una promesa unilateral de compraventa, como ocurre en la venta "ad gustmn" (2257, m principio) o a vistas; o bien insertando una condición suspensiva, como acontece en la venta a ensayo o prueba o sobre muestras (2258). b) Garantizar al vendedor el pago del precio, como ocurre en la venta con reserva ele la propiedad (2312), a través de una condición suspensiva, y como acontece también con la venta con cláusula resolutoria (2310). 71. ELEMENTOS PERSONALES. Las dos partes que intervienen, que son el comprador y el vendedor, para celebrar este contrato requieren sólo de la capacidad general para contratar (1798). No es, por tanto, necesario agregar que el vendedor necesita, además ele ella, de la capacidad para disponer del bien objeto del contrato, pues quien tiene la capacidad general, es decir, la capacidad natural y legal, por no hallarse en ninguno ele los casos de excepción de incapacidad natural y legal (450), tiene la capacidad para disponer. A este mismo respecto, si bien
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el menor emancipado tiem para disponer de sus biene~ éstos, requiere de la "formal ción judicial (643-1). Los m pueden vender, y sus repre autorización judicial en alm bies, de alhajas, ele mueble ele cinco mil pesos (art. 563 1 o en ciertos casos sólo con au y 918 Cód. Proc. Civ.). Por otra parte, existe t; vender o para comprar, pero ; fricciones, unas de carácter zeaud), así como en casos m1 Como casos de restriccic un pacto expreso entre las no vender a determinada pe a 2308); la existencia de una 224 7), y los diversos pactos ciertas personas, para no o vender fuera de cierta zona inferior al acordado. Como ejemplo de restric raciones impuestas por el jue tarse el caso del heredero al el juez le prohibe enajenar! otros bienes heredados es e chos o causas anteriores a l; 3043-IV), cuya disposición bi casos similares. Las restricciones de cará< en lo tocante a la persona del en una falta de legitimación p; que se trata, según ya se hiz< Tales casos de falta de considerados por la doctrin "incapacidades puramente legalí
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os partes que intervienen, que celebrar este contrato requieren tratar (1 798). No es, por tanto, sita, además ele ella, de la capael contrato, pucs quien tiene la d natural v legal, por no hallaru de incapacidad natural y legal , A este mismo respecto, si bien
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el menor emancipado tiene capacidad natural y legal, sin embargo para disponer de sus bienes inmuebles, o sea para enajenar o gravar éstos, requiere de la "formalidad habilitante" consistente en la autorización judicial (643-1). Los menores y los mayores discapaces (450) no pueden vender, y sus representantes legales solo pueden vender con autorización judicial en almoneda pública cuando se trate de inmuebles, de alhajas, de muebles preciosos o de acciones con valor de más de cinco mil pesos (art. 563 Cód. Civ. y arts. 915 a 920 Cód. Proc. Civ.), o en ciertos casos sólo con autorización judicial (art. 564 Cód. Civ. y 917 y 918 Cód. Proc. Civ.). Por otra parte, existe también como regla general la libertad para vender o para comprar, pero al lado de esa libertad se dan diversas restricciones, unas de carácter convencional, otras de carácter legal (Mazeaud), así como en casos muy raros, ciertas restricciones Judiciales. Como casos de restricciones convencionales, esto es, que derivan de un pacto expreso entre las partes, pueden mencionarse: el pacto para no vender a determinada persona (2301); el pacto de preferencia (2303 a 2308); la existencia de una promesa anterior de compraventa (2243 y 224 7), y los diversos pactos de exclusiva, bien sea para no vender a ciertas personas, para no comprar a determinadas personas, para no vender fuera de cierta zona o para no vender a un precio distinto o inferior al acordado. Como ejemplo de restricciones de carácter Judicial, esto es, de limitaciones impuestas por el juez a propósito de la compraventa, puede citarse el caso del heredero al que se le han adjudicado bienes y a quien el juez le prohibe enajenarlos, cuando su coheredero en lo tocante a otros bienes heredados es embargado o vencido en un juicio por hechos o causas anteriores a la muerte del autor de la herencia (1787 y 3043-IV), cuya disposición bien podría extenderse por analogía a otros casos similares. Las restricciones de carácter legal, establecidas por el Derecho civil, en lo tocante a la persona del comprador, tienen su origen frecuentemente en una falta de legitimación para celebrar el contrato de compraventa de que se trata, según ya se hizo notar antes. Tales casos de falta de legitimación por disposición de la ley son considerados por la doctrina argentina como "incapacidades especiales", "incapacidades puramente legales" o "incapacidades de derecho", que se distinguen de la incapacidad general para contratar, que es una "incapacidad natural y legal" (450) y por ello se le llama también "incapacidad de hecho", para contrastar su denominación con aquélla. Estos casos de incapacidades especiales o incapacidades de derecho o de falta de legitimación, pueden parangonarse con la incapacidad general para contratar, en los términos siguientes:
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a) La incapacidad especial es sólo para un determinado contrato, a diferencia de la incapacidad para contratar que es una incapacidad general. b) La incapacidad especial es una incapacidad puramente legal y, por ello, los argentinos la llaman "incapacidad de derecho", en tanto que la incapacidad general es una incapacidad natural y legal (450), razón por la cual en Argentina se llama a ésta una "incapacidad de hecho" (Rezzónico y Salvat). e) El contrato celebrado con infracción de la norma que ha creado una incapacidad especial, afecta ordinariamente a dicho contrato de una nulidad absoluta, en tanto que el contrato que se lleva a cabo con una incapacidad general, está expuesto sólo a la nulidad relativa susceptible de confirmación (2233) y de ratificación (2234). d) Cuando se trata de una incapacidad especial no puede hacerse desaparecer a través de la celebración del contrato por medio de un representante legal, en tanto que cuando se está en presencia de una incapacidad general se supera ésta haciendo intervenir al representante legal provisto de la autorización judicial respectiva. Estos casos de incapacidad especial, incapacidad solamente legal o "incapacidad de derecho", han sido tratados por algunos autores expresamente como una falta de legitimación para contratar (Messineo y Leopoldo Aguilar). Los casos de 'Jaita de legitimación" o de "incapacidades especiales" en materia de compraventa establecidas por nuestro Derecho Civil son las siguientes: 1° La incapacidad especial de los extranjeros para comprar bienes inmuebles dentro de la zona prohibida, que es un caso evidente de nulidad absoluta (2274 y 2282). 2° La de los extranjeros para comprar inmuebles fuera de la zona prohibida, que requieren como ''formalidad habilitante" el permiso administrativo de la Secretaría de Relaciones Exteriores, previa la renuncia convencional a pedir la protección de su gobierno y que es materia de la llamada "cláusula Calvo". La falta de este permiso y debido a la falta de dicha renuncia, entraña también nulidad absoluta (2274 y 2282), si bien en la práctica y para evitar la repetición del pago de impuestos, acostumbran los Notarios convalidar la compra mediante la obtención posterior del citado permiso. 3° Las incapacidades especiales de magistrados, abogados, jueces, peritos, defensores, agentes del ministrerio público, etc. (2276), que están impedidos para comprar los bienes que son objeto de los juicios en que por razón de su respectiva función dichas personas intervengan, a menos que se trate de adquirir la porción hereditaria de un coheredero o derechos que afecten a bienes de la propiedad de aquéllos (2277). Por lo que se refiere a los abogados, hay que limitar la prohibición
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sólo a los bienes referentes a la compra y que aún no se propiamente dichos y que nc procedimientos no contencios que confundir las compras qt ciones válidas que hagan los 1 celebrado antes de inciarse el prema Corte (S. J. F., 5a époc 4° Los mandatarios, tuto interventores, peritos, corred 2281), que no pueden compr< dos. Empero, esta prohibición ciones hechas a propósito del Al fundamentar la dispo 1870 (art. 2975), los autores 1 enumeran seis clases de pers de los bienes que administran de su posición y del conocimi ran a bajo precio, valiéndos1 postores o fingiéndose compra Un certero comentario a civil italiano referentes a tod de comprar bien podría aplic2 "Debemos estudiar aquell expresión de escritores moder o para hablar más claramente sonas son prohibidos ciertos con "El concepto general es é: no que las personas a las que de entes puedan comprar !m fueran inducidas a perjudicar teger, y ordinariamente podrí: sidera peligroso que los fuw ciertos bienes, puedan ser sus jarse inducir a un mal uso de rectitud. "No obstante una cierta s pacidad de obrar, las diferen incapacidad están fundadas, e jeto; en cambio, aquellas de e zones de conveniencia social. 2) toda la actividad del sujeto o <
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un determinado contrato, a dique es una incapacidad general. ncapacidad puramente legal y, idad de derecho", en tanto que d natural y legal (450), razón ésta una "incapacidad de hecho" de la norma que ha creado una e a dicho contrato de una nuo que se lleva a cabo con una la nulidad relativa susceptible (2234). ~dad especial
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sólo a los bienes referentes a juicios todavía pendientes al momento de la compra y que aún no se hayan terminado, así como a los juicios propiamente dichos y que no sean simples jurisdicciones voluntarias o procedimientos no contenciosos (p. ej.: sucesiones), y, además, no hay que confundir las compras que hagan los abogados, con otras adquisiciones válidas que hagan los mismos a virtud del contrato de cuota litis celebrado antes de inciarse el litigio, según criterio acertado de la Suprema Corte (S. J. F., 5a época, tomo CXVIII, p. 281). 4° Los mandatarios, tutores, curadores, administradores, albaceas, interventores, peritos, corredores y los empleados públicos (2280 y 2281 ), que no pueden comprar los bienes de cuya venta estén encargados. Empero, esta prohibición ha de matizarse conforme a las observaciones hechas a propósito del contrato consigo mismo (num. 12-1 ). Al fundamentar la disposición correlativa en el Código civil de 1870 (art. 2975), los autores de dicho ordenamiento razonaban así: "Se enumeran seis clases de personas a las que está prohibida la compra de los bienes que administran, por el temor fundado de que, abusanclo de su posición y del conocimiento que tienen de los bienes, los adquieran a bajo precio, valiéndose de artificios para separar a los demás postores o fingiéndose comprar, para eludir la rendición de cuentas." Un certero comentario a las disposiciones correlativas del Código civil italiano referentes a todas estas restricciones legales a la libertad de comprar bien podría aplicarse a nuestro Derecho: "Debemos estudiar aquellas hipótesis en las cuales, para usar una expresión de escritores modernos, faltaría la legitimación para contratar, o para hablar más claramente, aquellos casos en los cuales a ciertas persorw.s son prohibidos ciertos contratos de compraventa ... "El concepto general es éste: el legislador ha considerado inoportuno que las personas a las que corresponde la tutela de otras personas o de entes puedan comprar los bienes de sus protegidos, porque quizás fueran inducidas a perjudicar los intereses que, en cambio, deben proteger, y ordinariamente podrían dar lugar a sospechas; además, se considera peligroso que los funcionarios, por cuyo ministerio se venden ciertos bienes, puedan ser sus adquirentes, porque por ello podrían dejarse inducir a un mal uso de sus funciones, que exigen imparcialidad y rectitud. "No obstante una cierta semejanza de estos casos con los ele incapacidad de obrar, las diferencias son profundas: 1) Las normas sobre incapacidad están fundadas, en general, en una inaptitud natural del sujeto; en cambio, aquellas de que ahora hablamos están fundadas en razones de conveniencia social. 2) Las normas sobre la incapacidad abrazan toda la actividad del sujeto o alguna esfera de ésta, mientras aquí están
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prohibidos los contratos en casos particulares. 3) Puede observarse, sobre todo, que de la incapacidad nace la imposibilidad de que el sujeto manifieste eficazmente la propia voluntad, o bien la necesidad de que su manifestación de voluntad sea completada por órganos de protección (representación del padre, del tutor, asistencia del curador, etc), pero el contrato se puede constituir en nombre y en interés del incapaz; en cambio, en los casos ahora descritos, se tiene otra especie de incapacidad, una incapacidad en sentido más profundo, esto es, en el sentido de la incapacidad jurídica, porque las normas antes recordadas excluyen que ciertos contratos de compraventa puedan celebrarse por ciertos sujetos, los cuales por eso no los podrán concluir ni directamente, ni de cualquier otro modo" (La Compraventa, R. Luzzato, Madrid, 1953, No. 14, págs. 39 y 40). 5° En los casos de derecho al tanto a favor de los demás copropietarios (2279, 973 a 975), a favor de los demás coherederos (1292), a favor del usufructuario ( 1005 ), a favor del inquilino de una localidad en condominio (19 y 20 Ley sobre Régimen de Pro p. en Condominio), y a favor de los demás socios en una sociedad civil (2706), si la venta se hace a un tercero sin respetar aquel derecho, porque en todos estos casos la sanción no es la indemniwción por daños y perjuicios por violación a una obligación de no hacer (21 04, in fine), como acontece cuando se viola un simple derecho de preferencia (2303 a 2308 y 244 7), sino que la sanción es una falta de efectos en contra del preterido, y además se concede al mismo preterido un derecho de retracto, es decir, una acción no solo para que quede sin efecto la venta hecha al tercero, sino para que también se subrogue dicho preterido en lugar del tercero en las mismas condiciones en que se hizo la venta indebida. 72. ELEMENTOS
REALES.
Son dos estos elementos: el precio y la cosa.
l. La cosa vendida requiere: 1) que la cosa exista, sea corpórea o incor-
pórea, como marcas, conocimientos tecnológicos, programas de cómputo, derechos de crédito o energías (electricidad, energía atómica, etc.). Si la cosa pereció antes del contrato, éste es nulo por falta de objeto y el comprador puede exigir la devolución del precio que hubiere pagado. Si la pérdida de la cosa es parcial, el Cód. civil de 1884 (Art. 2836) expresamente permitía al comprador o desistir del contrato o mantener éste respecto de la parte de la cosa aún subsistente, con reducción del precio en forma proporcional. Aunque en el Código vigente no existe una disposición semejante, la solución a este caso debe ser la misma que en el Código anterior por ser la que ofrece mayor protección a la parte más perjudicada que es el comprador, otorgándole un derecho de opción del cual puede usar para elegir el desenlace que le resulte menos perjudicial (20 y 1857-1°). Los argumentos que se es-
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gnmen (Rojina Villegas y L( por un supuesto error deten mente cuál hubiera sido la ' comprador que la cosa no e: trato, y además, se trata de f es posible una "rescisión" en t< posterior a la celebración d' puede replicarse que no es contrato, ya que el vigente ( "rescisión" para designar el de: arrendamiento (2408), en el 1 a precio alzado (2635). Sin t derse cuando la pérdida o [; lo contrario entrañaría un al Tratado de Der. Civ. Argentir También las cosas futuras ción de los derechos en la st 1665, 1666 y 2950-III). Cua1 una de las partes se obliga a con materiales propios y bajo de una venta de cosa futura, do (2616 ), según ya se indicé guir la compra de cosa esperadJ. la no existencia de la cosa fui pra de esperanw "emptio spei" e 2393), por ejemplo la compr existir o no existir de un del la compra de todo el camaró1 turar durante un cierto tiem¡ de que la cosa no llegue a exi! 2) Que la cosa sea susceF comercio (7 4 7 a 749 y 1825-3° comercio aquellas cosas a qm por algún individuo exclusiva irreductibles a propiedad part Al respecto, cabe mencio sea los anteriores a la conqu se reserva para sí el Estado (í res sólo puede concedérseles por el Instituto Nacional de i to sobre Monumentos y Zon. así como "la propiedad ilícita a
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res. 3) Puede observarse, sobre osibilidad de que el sujeto mao bien la necesidad de que su ada por órganos de protección tencia del curador, etc), pero el e y en interés del incapaz; en tiene otra especie de incapacirofundo, esto es, en el sentido rmas antes recordadas excluyen uedan celebrarse por ciertos suconcluir ni directamente, ni de R. Luzzato, Madrid, 1953, No.
favor de los demás copropietademás coherederos ( 1292), a fa¡ inquilino de una localidad en n de Prop. en Condominio), y iedad civil (2706), si la venta se echo, porque en todos estos caor daños y perjuicios por viola2104, in fine), como acontece eferencia (2303 a 2308 y 244 7), ectos en contra del preterido, y un derecho de retracto, es decir, efecto la venta hecha al tercero, o preterido en lugar del tercehizo la venta indebida. s elementos: el precio y la cosa. cosa exista, sea corpórea o incorológicos, programas ele córnpuicidad, energía atómica, etc.). , éste es nulo por falta de objeolución del precio que hubiere rcial, el Cód. civil de 1884 (Art. rador o desistir del contrato o la cosa aún subsistente, con real. Aunque en el Código vigenla solución a este caso debe ser or ser la que ofrece mayor proe es el comprador, otorgándole sar para elegir el desenlace que -1°). Los argumentos que se es-
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gnmen (Rojina Villegas y Leopoldo AguiJar) para sostener la nulidad por un supuesto error determinante sobre la cosa, prejuzga arbitrariamente cuál hubiera sido la voluntad de las partes de haber sabido el comprador que la cosa no existía en su totalidad al celebrarse el contrato, y además, se trata de fundar esa nulidad en el hecho de que no es posible una "rescisión" en tal caso, dado que la causa es anterior y no posterior a la celebración del contrato. A este argumento gramatical puede replicarse que no es una rescisión, sino un desistimiento del contrato, ya que el vigente Código civil usa impropiamente la palabra "rescisión" para designar el desistimiento del contrato, corno ocurre en el arrendamiento (2408), en el transporte (2663) y en el contrato de obra a precio alzado (2635). Sin embargo, el desistimiento sólo debe concederse cuando la pérdida o falta parcial no sea insignificante, porque de lo contrario entrañaría un abuso de derecho (840 y 1912) (C. Borda, Tratado de Der. Civ. Argentino, 1974, Contratos, tomo I, pág. 57). También las cosas futuras pueden ser vendidas (1826), con excepción de los derechos en la sucesión de una persona viva ( 1826, in fine, 1665, 1666 y 2950-III). Cuando a cambio de un determinado precio, una de las partes se obliga a construir o a hacer una determinada cosa, con materiales propios y bajo la propia dirección, no se está en el caso de una venta de cosa futura, sino de un contrato de obra a precio alzado (2616), según ya se indicó. Sobre este mismo particular cabe distinguir la compra de cosa esperada "ernptio rei speratae" (en que el riesgo de la no existencia de la cosa futura corre a cargo del vendedor), ele la compra de esperanw "emptio spei" que es un contrato aleatorio (2309, 2392 y 2393), por ejemplo la compra de toda la cosecha de maíz que pueda existir o no existir ele un determinado predio durante cierto tiempo, o la compra de todo el camarón que una embarcación llegue o no a capturar durante un cierto tiempo en la que el comprador toma el riesgo de que la cosa no llegue a existir. 2) Que la cosa sea susceptible de ser vendida, o sea que esté en el comercio (74 7 a 749 y 1825-3°), debiendo entenderse que están fuera del comercio aquellas cosas a que por su naturaleza no pueden ser poseídas por algún individuo exclusivamente o que por disposición de la ley sean irreductibles a propiedad particular (749). Al respecto, cabe mencionar los monumentos arquelógicos muebles, o sea los anteriores a la conquista española, cuya propiedad inalienable se reserva para sí el Estado (ídolos, vasijas, etc.), ya que a los particulares sólo puede concedérseles el uso nominativo e intrasferible de ellos por el Instituto Nacional de Antropología e Historia (Ley y Reglamento sobre Monumentos y Zonas Arqueológicas, Artísticos e Históricos), así como "la propiedad ilícita de bienes culturales," cuadros u obras artísti-
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cas robados, cuya exportación y transferencia están prohibidas (Conferencia Internacional aprobada por México, D.O. 18-1-1 972). La venta de clientela está permitida cuando se vende un establecimiento comercial, así como la cesión de clientela por parte de un médico, según lo ha sostenido la última jurisprudencia francesa, y cuyo criterio bien podría acogerse por nuestros tribunales a manera de aceptable criterio doctrinal. Asimismo, como ya se explicó a propósito del objeto-cosa de los contratos en general, pueden en principio ser objeto de compraventa, sólo algunos de los llamados "derechos de la personalidad", como por ejemplo los derechos patrimoniales de autor, pero otros no pueden serlo, como los órganos y tejidos humanos (Art. 332 y 462-11 Ley General de Salud). El concepto general de "comercio" aplicado a los bienes que se deriva de los arts. 747, 748, 749 y 1825-3o. del Código Civil debe entenderse que son cosas que están dentro del comercio aquellas cosas que pueden ser objeto de enajenación a título oneroso o de apropiación particular, y por cosas que están fuera del comercio aquellas cosas que no pueden ser objeto de enajenación a título oneroso o de apropiación particular. De acuerdo con este criterio debe concluirse que no solo la sangre (art. 332 Ley Gral. de Salud), ni tampoco todos los demás tejidos, y los órganos del ser humano pueden ser objeto de enajenación a título oneroso, ya que está prohibida y sancionada penalmente con prisión y multa la "comercialización" con órganos, tejidos, cadáveres, fetos, o restos de seres humanos (art. 462-11 LGS), y solo pueden ser objeto de donación algunos de ellos y en determinados casos (arts. 321 a 333). A este respecto, como el "embrión", o producto de la concepción hasta las trece semanas de la gestación (art. 314-111 LGS), se distingue del "feto" o producto de la concepción a partir de la décimatercera semana de la gestación (art. 314-IV LGS), y en virtud de ser de estricta aplicación las leyes penales y no admisible su aplicación por analogía, podría sugir la duda acerca de si está prohibida la "comercialización" de un "embrión", porque la ley solo contempla la "comercialización" de "fetos" y no la de "embriones", y la sanciona con pena corporal y pecuniaria (art. 462-11); sin embargo, en materia penal está permitida la interpretación extensiva "minus dixit quam voluit" para la sanción de los delitos tipificados en el Código Penal, y por esta razón procede aplicar la mencionada pena de prisión y multa a quien "comercie" o enajene embriones a título oneroso. Los derechos patrimoniales ligados a la persona del titular y que no pueden ser cedidos a otras personas, como los derechos ya constituidos de uso o de habitación, no pueden ser objeto de venta ( 1051 ), ni tampoco las servidumbres ya constituidas pueden venderse separadamente del predio sirviente o dominante a que pertenezcan (1064), aunque
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puede constituirse o crearse ur pietario de dos predios, por lo do que quede como predio mismo propietario conserve qu el modo romano de la "tras/al mente puede crearse o constitt a través de la venta que con el dueño del predio. Pueden venderse las cosas pero el vendedor debe advertir que de no hacerlo queda obl enajenante de mala fe, en case y, asimismo, puede ser sancion de (Art. 387-11 del Cód. Penal) Además, esta misma vent2 dolo o mala fe del vendedor e istencia del litigio y lo indujo ; evitaría el comprador tener qu cia firme el litigio pendiente evicción (211 9). Con todo, en caso de venl Registro Público de la Propie sentencia que se dicte en el jt dor, es menester que la dem; mente en dicho Registro (~ permitido expresamente en la 42 Regto. del Reg. Púb. de la Finalmente, no puede ve (2950-V), ni el patrimonio de f 3) Que la cosa sea determ pecie y a su cuota o cantidad, observaciones hechas a este p1 del objeto cosa de los contrato La determinación de la co trata de venta de un cuerpo cie sobre géneros hay que llevar a conocimiento del comprador, 1 cosa y los riesgos de la misma zación" se lleva a cabo a través las toneladas de frijol o de ma dir, p. ej.: los metros de una del comprador (20 15 ), cuando sar, contar o medir (2257). La determinación de la co
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rencia están prohibidas (Confeo, D.O. 18-1-1972). cuando se vende un establecíclientela por parte de un méjurisprudencia francesa, y cuyo s tribunales a manera de acep-
ropósito del objeto-cosa de los > ser objeto de compraventa, sólo personalidad", como por ejemplo ' otros no pueden serlo, como los l62-II Ley General de Salud). aplicado a los bienes que se delo. del Código Civil debe entendel comercio aquellas cosas que ítulo oneroso o de apropiación del comercio aquellas cosas que a título oneroso o de apropiacriterio debe concluirse que no :alud), ni tampoco todos los demo pueden ser objeto de enajelhibida y sancionada penalmente n" con órganos, tejidos, cadáveirt. 462-11 LGS), y solo pueden ; y en determinados casos (arts. mbrión", o producto de la congestación (art. 314-111 LGS), se ncepción a partir de la décima-IV LGS), y en virtud de ser de no admisible su aplicación por ~ si está prohibida la "comerciay solo contempla la "comercialiones", y la sanciona con pena embargo, en materia penal está zinus dixit quam voluit" para la Código Penal, y por esta razón e prisión y multa a qmen "coeroso. a la persona del titular y que , como los derechos ya constituíser objeto de venta ( 1051 ), ni pueden venderse separadameniue pertenezcan (1 064), aunque
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puede constituirse o crearse una nueva servidumbre en el caso del propietario de dos predios, por la venta que haga de uno de ellos haciendo que quede como predio dominante y que el otro predio que el mismo propietario conserve quede como predio sirviente, pues éste era el modo romano de la "traslatio" de constituir una servidumbre. Igualmente puede crearse o constituirse un derecho real de uso o habitación a través de la venta que con desmembramiento de su propiedad haga el dueño del predio. Pueden venderse las cosas o derechos litigiosos (2042, 2272 y 3045), pero el vendedor debe advertir al comprador la existencia del litigio, ya que de no hacerlo queda obligado a pagar daños y perjuicios como enajenante de mala fe, en caso de producirse la evicción (2127 y 2272), y, asimismo, puede ser sancionado como responsable del delito de fraude (Art. 387-11 del Cód. Penal). Además, esta misma venta podría ser impugnada de nula por el dolo o mala fe del vendedor que no dio a conocer al comprador la existencia del litigio y lo indujo a un error provocado. En esta forma se evitaría el comprador tener que esperar a que se decidiera con sentencia firme el litigio pendiente y pudiera producirse hasta entonces la evicción (2119). Con todo, en caso de venta de un inmueble litigioso inscrito en el Registro Público de la Propiedad a favor del vendedor, para que la sentencia que se dicte en el juicio respectivo pare perjuicio al comprador, es menester que la demanda relativa se haya inscrito preventivamente en dicho Registro (2898-VI. 3009 y 3043-1), lo cual está permitido expresamente en la Ley (art. 262 Cód. Proc. Civ. y arts 11 y 42 Rcgto. del Reg. Púb. de la Prop.). Finalmente, no puede venderse el derecho a alimentos futuros (2950-V), ni el patrimonio de familia (727). 3) Que la cosa sea determinada o determinable en cuanto a su especie y a su cuota o cantidad, debiendo tenerse de nuevo en cuenta las observaciones hechas a este propósito al estudiar este requisito general del objeto cosa de los contratos (num. 14). La determinación de la cosa no ofrece ningún problema cuando se trata de venta de un cuerpo cierto, de una cosa cierta; pero cuando recae sobre géneros hay que llevar a cabo la "individualiwción" de la cosa con conocimiento del comprador, para transmitir a éste la propiedad de la cosa y los riesgos de la misma (20 15 y 20 17-V in fine). Esta "individualiwción" se lleva a cabo a través de una operación material de pesar, p. ej.: las toneladas de frijol o de maíz; contar, p. ej.: los litros de leche; o medir, p. ej.: los metros de una tela; siempre también con conocimiento del comprador (20 15 ), cuando se venden cosas que se acostumbra pesar, contar o medir (2257). La determinación de la cosa puede hacerse a base de muestras que
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comprador y vendedor tengan a la vista al celebrar el contrato o bien a base de referencia expresa que los mismos contratantes, aún sin tener las muestras a la vista, hagan a calidades de artículos perfectamente conocidas en el comercio (por ejemplo, un millar de duelas de encino de tales dimensiones, un ciento de kilos de azúcar refinada de primera clase, etc.) (2258), en la inteligencia de que si en aquél o en estos últimos casos surgen desavenencias posteriores a la celebración del contrato entre las partes, la diferencia se dirime a través de un perito nombrado por cada contratante y en caso de discrepancias entre ellos, con un perito tercero en discordia nombrado por aquellos peritos (2258). También puede hacerse la determinación de la cosa a base de remitir su cuota o cantidad a un hecho posterior al contrato (los vinos que se consuman en un determinado festejo, las toneladas de cemento que utilicen en una determinada construcción) o a la determinación por un tercero (2251) (R. Luzzato, obra citada, N° 19, págs. 60 a 62). 4) Que la cosa no sea ajena (2260 y 2270), esto es, que el vendedor sea o llegue despúes a ser el titular del derecho que vaya a transmitir por medio de la venta, derecho que no siempre es precisamente la propiedad sobre una cosa (aunque es el caso más frecuente), ya que puede ser otro derecho real (servidumbre, copropiedad, usufructo) o inclusive un derecho personal o de crédito. Sin embargo, este requisito, se exige para la eficacia real o traslativa de la compraventa, y no es requisito para la validez de ella, de acuerdo con la exposición que adelante se dedica a la venta de cosa ajena (num. 74). Il. El otro elemento real, es el precio con estas características: a) El precio ha de ser cierto, sea que su monto lo fijen las partes, o un tercero designado por ellas, o que lo refieran a otra cosa cierta (el precio corriente en determinada fecha, o bien el precio en el que se vendió por otra persona) (2251 ). Cuando las partes se remitan a un tercero para la fijación del precio, dicho tercero no actúa como simple perito, porque no se reqmere que sea un experto y, además, su decisión no es una simple opmwn, sino que el precio que fija obliga a ambas partes; tampoco obra como un árbitro, porque no existe propiamente una controversia jurídica sobre derechos opuestos, dado que la decisión de él se emite sólo por no haber acuerdo de las partes sobre el monto del precio en una compraventa que van a celebrar; sino que la intervención del tercero en cuestión se identifica con la de un mandatario irrevocable de ambas partes, y cuya actuación, por la confianza que inspira a las dos partes, sirve no para sacrificar a un contratante en beneficio del otro, sino, por el contrario, para nivelar con equidad las pretensiones opuestas de uno y otro contratante. El momento en que se perfecciona el contrato es hasta el instante
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en que el tercero fua el preci jar el precio el contrato es n fue (2253), a menos que amb; b) El precio debe ser en d da extranjera (tesis 224, pág. de 1975 del S. J. de la F.). parte menor es el dinero se pagarse el precio en una o cantidad periódica o pensión persona, se trata de un contr cía (2774). e) En cuanto al monto d legal que son impuestas, o po la fijación de precios-tope p; sidad, (art. 7 de Ley Fed. d< XIII, Ley de la Profeco), o venta a plazo de semillas o que no sea comerciante, la p puede exceder del precio corr ta el fin de la cosecha siguien d) Acerca del precio justo, nales puede configurarse la 1 cuando el comprador paga u al valor de la cosa, aprovech;í ría inexperiencia o de la extn e) Suele mencionarse tarr sincero, verdadero (verum). El pn conviene con la intención de q diato se hace remisión por el Hay precio irrisorio si no valor real de la cosa vendida si el contrato es una venta nulo como una y otra, pero que vale como donación, a vil servación del contrato. Sobre embargo, que no es indisper equivalente exacto de valor r una cierta proporción razona "irrisorio" es oportuno record fondo una "imaginaria verulitio' irrisorio o simbólico, "nummo t recho anglosajón con las enaj( nes benéficas a cambio de un Cuando en la venta hay u
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al celebrar el contrato o bien a smos contratantes, aún sin tener acles de artículos perfectamente n millar de duelas de encino de azúcar refinada de primera clase, i en aquél o en estos últimos caJa celebración del contrato entre avés de un perito nombrado por ancias entre ellos, con un perito ellos peritos (2258). inación de la cosa a base de reposterior al contrato (los vinos tejo, las toneladas de cemento que ón) o a la determinación por un N° 19, págs. 60 a 62). y 2270), esto es, que el vendedor el derecho que vaya a transmitir no siempre es precisamente la el caso más frecuente), ya que bre, copropiedad, usufructo) o ínclito. Sin embargo, este requisito, a de la compraventa, y no es redo con la exposición que adelannum. 74). ·o con estas características: ue su monto lo fijen las partes, o Jo refieran a otra cosa cierta (el , o bien el precio en el que se tercero para la fijación del preple perito, porque no se requiere cisión no es una simple opmwn, mbas partes; tampoco obra como nte una controversia jurídica socisión de él se emite sólo por no monto del precio en una compraintervención del tercero en cuesrio irrevocable de ambas partes, y inspira a las dos partes, sirve no neficio del otro, sino, por el conpretensiones opuestas de uno y a el contrato es hasta el instante
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en que el tercero fija el precio. Por tanto, si el tercero se rehusa a fijar el precio el contrato es nulo y no cabe acudir al juez para que lo fue (2253), a menos que ambas partes así lo acuerden. b) El precio debe ser en dinero, sea en moneda nacional o en moneda extranjera (tesis 224, pág. 715, jurisprudencia de 3a Sala, Apéndice de 1975 del S. J. de la F.). Si la mayor parte es una cosa y la otra parte menor es el dinero se tiene la permuta y no compraventa. Puede pagarse el precio en una o varias exhibiciones, pero cuando es una cantidad periódica o pensión referida a la duración de la vida de una persona, se trata de un contrato diferente, esto es, de una renta vitalicia (2774). e) En cuanto al monto del precio existen restricciones de carácter legal que son impuestas, o por el Derecho Administrativo, por ejemplo la fijación de precios-tope para la venta de artículos de primera necesidad, (art. 7 de Ley Fed. de Competencia Económica y arts. 8 y 24XIII, Ley de la Profeco), o por el Derecho civil, por ejemplo en la venta a plazo de semillas o cereales para el consumo del comprador que no sea comerciante, la prohibición de que el precio convenido no puede exceder del precio corriente desde la entrega de esos bienes hasta el fin de la cosecha siguiente (2256). d) Acerca del precio justo, es de advertir que sólo en casos excepcionales puede configurarse la lesión en perjuicio del vendedor, esto es, cuando el comprador paga un precio evidentemente desproporcionado al valor de la cosa, aprovechándose de la suma ignorancia, de la notoria inexperiencia o de la extrema miseria del vendedor ( 17). e) Suele mencionarse también que el precio ha de ser real, serio, sincero, verdadero (verum). El precio, según Pothier, es verdadero cuando se conviene con la intención de que el vendedor podrá exigirlo. Si de inmediato se hace remisión por el vendedor, no habría venta, sino donación. Hay precio irrisorio si no existe proporción ninguna entre él y el valor real de la cosa vendida. En este supuesto, se debate en doctrina si el contrato es una venta o una donación. Laurent sostiene que es nulo como una y otra, pero otros autores consideran acertadamente que vale como donación, a virtud del ya mencionado principio de la conservación del contrato. Sobre este mismo requisito, cabe advertir, sin embargo, que no es indispensable· precisamente que el precio sea el equivalente exacto de valor real de la cosa, sino que basta que exista una cierta proporción razonable entre uno y otro. Acerca del precio "irrisorio" es oportuno recordar que la "mancipatio" romana era en el fondo una "imaginaria venditio", porque en ella había también un precio irrisorio o simbólico, "nummo uno", al igual de lo que acontece en el derecho anglosajón con las enajenaciones de bienes cuantiosos a instituciones benéficas a cambio de un dólar 'for one dallar consideration". Cuando en la venta hay un precio vil, no puede generalizarse en el
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sentido de que dicha venta sea nula, si bien tal circunstancia puede constituir presunción de simulación de la venta (Ferrara). Suele agregarse que también el precio ha de ser serio, y que no lo es cuando es simulado o ficticio o cuando es irrisorio; pero tal requisito no coincide con la exigencia de que el precio no sea vil o no sea injusto. 73. ELEMENTOS FORMALES. La venta sobre muebles es consensual, pues nunca requiere formalidad legal alguna (2316); pero, en cambio, cuando recae sobre bienes inmuebles es formal: requiere de escritura privada firmada por comprador y vendedor ante dos testigos, cuyas firmas se ratifiquen ante Notario, Juez competente o Registro Público de la Propiedad, sí el valor del inmueble en cuestión, según avalúo, no excede del equivalente a trescientos sesenta y cinco veces el salario mínimo general diario en el D. F. en el momento de la operación (2317); y se exige la escritura pública si sobrepasa a dicha cantidad (2320), debiendo en uno y otro caso inscribirse en el Registro Público de la Propiedad para que la venta surta efectos contra terceros (3043-1). Además, en el primer caso, la escritura privada debe hacerse por duplicado (2319), para que un tanto quede en poder del comprador y otro para el Registro Público de la Propiedad, debiendo también en este caso ratificarse las firmas ante el registrador, ante Juez competente (de lo Civil o de Paz, según el importe del avalúo del inmueble), o ante Notario o Corredor Público (3005-III) para la inscripción en el Registro Público de la Propiedad. Inspirado en el sistema registra! australiano, el Código civil de 1928 introdujo para las ventas al contado de inmuebles de valor no mayor de cinco mil pesos, la venta por endoso que se estampe en el certificado de propiedad que expida el Registro Pí1blico de la Propiedad a favor de la persona que aparezca inscrita como dueña y cuyo endoso, prevía la identificación de las partes (2321 ), se ratifique ante el mismo Registro. Además de que no se trataría de un verdadero endoso (Borja Soriano), dicho procedimiento no ha tenido aplicación práctica; si bien los certificados de participación inmobiliaria no amortizables podrían aprovechar este medio de circulación cambiaría de la propiedad sobre los inmuebles (Arts. 228a y 228K de la Ley Gral. de Tít. y Op. de Crédito). 74. VENTA DE COSA AJENA. El Código napoléonico, en contradicción con el Derecho Romano, se pronunció declaradamente por la nulidad de la venta de la cosa ajena y para explicar y fundamentar esta posición del Derecho civil francés se han elaborado diversas teorías. Así, algunos autores consideran que cuando la cosa es ajena, existe en el comprador un vicio del consentimiento sobre la calidad del vendedor, dado que por error cree aquél que este último es el propietario de la cosa (Josserand), o bien que se trata de un vicio mixto, tanto
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acerca de la calidad del dueño vendedor, como sobre la cosa que es propia del vendedor (N Sin embargo, la sentencia es nula" (2270), que a mane Código civil, tomado del Art. mación inexacta. El requisito a transmitir al comprador el no es precisamente un requi1 compraventa en el momento 1 En efecto, no sólo es válid facultades de disposición, respc también lo son algunas otras: rio respecto de la cosa pígnor venta extrajudicial de la mism tos válidos sobre el patrirrwnio a también la venta que realiza cea, los cuales no son represe ce a un comprador de buen; bien inmueble inscrito a noml lo posteriormente (3009); y aparente de un bien que le cual posteriormente se le decl aplicación a nuestro Derechc cit jus". Es más, si la venta se ha es ajena, no resulta nula tal ' o "real", si se transmite de in bien "obligatoria", si se difiere dad. Como ejemplos de esta futura, la venta con reserva venta bajo condición y la ven1 Este aplazamiento de la precisamente para dar lugar contrato dicha propiedad, mis mente al comprador, ya sin de otro contrato (2271 y 201 no se reputa nula la venta q1 sabedor de que la cosa no pe brarse el contrato (Josserand) Finalmente, aun en el ca dor que ignoraba que la cos:
MEOAL si bien tal circunstancia puede a venta (Ferrara). cio ha de ser serio, y que no lo 1 es irrisorio; pero tal requisito no ·ecio no sea vil o no sea injusto. tta sobre muebles es consensual, alguna (2316); pero, en cambio, es formal: requiere de escritura ledor ante dos testigos, cuyas firompetente o Registro Público de en cuestión, según avalúo, no exnta y cinco veces el salario míniomento de la operación (2317); y 1asa a dicha cantidad (2320), deen el Registro Público de la Procontra terceros (3043-I). Además, tda debe hacerse por duplicado loder del comprador y otro para ebiendo también en este caso raante Juez competente (de lo Civil del inmueble), o ante Notario o ~scripción en el Registro Público
australiano, el Código civil de ntado de inmuebles de valor no 7or endoso que se estampe en el Registro Público de la Propiedad ;crita como dueüa y cuyo endoso, 2321), se ratifique ante el mismo a de un verdadero endoso (Borja :enido aplicación práctica; si bien ia no amortizables podrían aproveria de la propiedad sobre los inGral. de Tít. y Op. de Crédito).
igo napoléonico, en contradicción
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~xplicar y fundamentar esta posi:laborado diversas teorías. te cuando la cosa es ajena, existe imiento sobre la calidad del venque este último es el propietario e trata de un vicio mixto, tanto
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acerca de la calidad del dueño atribuida erróneamente a la persona del vendedor, como sobre la cosa misma, la cual se cree equivocadamente que es propia del vendedor (Mazeaud). Sin embargo, la sentencia general de que "la venta de cosa ajena es nula" (2270), que a manera de postulado absoluto repite nuestro Código civil, tomado del Art. 1599 del Código civil francés, es una afirmación inexacta. El requisito de que la cosa o el derecho que se obliga a transmitir al comprador el vendedor, sea propio de éste y no ajeno, no es precisamente un requisito que deba tener el objeto-cosa de la compraventa en el momento mismo de la celebración de ésta. En efecto, no sólo es válida la venta que hace el representante, con facultades de disposición, respecto de un bien de su representado; sino también lo son algunas otras: la venta que efectúa el acreedor prendario respecto de la cosa pignorada, cuando se pactó la posibilidad de la venta extrajudicial de la misma (2884). Es éste uno de los casos de actos válidos sobre el patrirrwnio ajeno, dentro de los cuales pueden citarse también la venta que realiza el síndico y la venta que efectúa el albacea, los cuales no son representantes sino sustitutos; la venta que se hace a un comprador de buena fe por parte de una persona sobre un bien inmueble inscrito a nombre de ésta y cuyo título es declarado nulo posteriormente (3009); y la venta que lleva a efecto el heredero aparente de un bien que le ha sido adjudicado en una sucesión y al cual posteriormente se le declara incapaz de heredar ( 1343), como una aplicación a nuestro Derecho civil del principio: "error communis fa-
cit jus". Es más, si la venta se hace a un comprador que sabe que la cosa es ajena, no resulta nula tal venta, dado que la compraventa puede ser o "real", si se transmite de inmediato la propiedad de la cosa (2014), o bien "obligatoria", si se difiere para más tarde la transmisión de propiedad. Como ejemplos de esta última cabe mencionar la venta de cosa futura, la venta con reserva de la propiedad, la venta de géneros, la venta bajo condición y la venta de cosa alternativa. Este aplazamiento de la transmisión de propiedad puede pactarse precisamente para dar lugar a que el vendedor adquiera después del contrato dicha propiedad, misma que a continuación pasará automáticamente al comprador, ya sin necesidad de un nuevo acto traslativo o de otro contrato (2271 y 2014). Por ello, aun en la doctrina francesa, no se reputa nula la venta que se hace a un comprador que se declara sabedor de que la cosa no pertenece al vendedor al momento de celebrarse el contrato (Josserand). Finalmente, aun en el caso de que la venta se haga a un comprador que ignoraba que la cosa era ajena, no es nula la venta. Si fuera
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nula, el efecto de tal supuesta nulidad sería que el contrato no generara ninguna de las obligaciones propias de la compraventa (2283-III). La consecuencia de tal nulidad, si efectivamente existiera, sería sólo que el comprador y el vendedor se devolvieran recíprocamente nada más las prestaciones recibidas (2239). Sin embargo, no ocurre así, dado que la venta de cosa ajena engendra, por una parte, la obligación de saneamiento por evicción, que es una de las obligaciones a cargo del vendedor que dimana de toda compraventa (2283-III) y cuya obligación no se reduce a una mera devolución del precio, sino que entraña mayores responsabilidades (2126 y 2127); y, por otra parte, el comprador de cosa ajena adquiere un título apto para usucapir (Arts. 1135 y 1151 del Cód. civil de 1928 y Arts. 1079-1 y 1080 del Cód. civil de 1884), pudiendo el comprador completar el término de la prescripción con el tiempo en que el vendedor estuvo poseyendo (1149). Además, si la cosa vendida ha sido ya entregada al comprador y dicha cosa no ha sido declarada ajena por sentencia firme, no puede tal comprador decidir, por sí y ante sí, que la cosa sea ajena, frente a la pretensión de un tercero que se la reclama como propia, sino que su deber es esperar a que éste le demande, para llamar entonces a juicio al vendedor (2124), a fin de que lo saque a paz y salvo o, en su caso, cumpla con la obligación de saneamiento cuando se dicte sentencia ejecutoria adversa (211 9). Antes de que ello ocurra, no tiene el comprador otro derecho, a menos que todavía no haya entregado él el precio y tenga temores fundados de ser perturbado en su posesión por un tercero que se dice propietario de la cosa, en cuyo supuesto la ley lo faculta para suspender el pago de este precio hasta que el vendedor le asegure la posesión o le dé fianza (2299), pero aun en este supuesto el comprador no tiene derecho tampoco a decidir, por sí y ante sí, que la cosa es ajena y a dejar sin efecto la compraventa. Debe esperar el comprador a que efectivamente se produzca la evicción, mediante sentencia firme que lo prive de todo o de parte de la cosa (2119), y es hasta entonces cuando se hace exigible la obligación de saneamiento, obligación que deriva de un contrato al que se tiene como válido y no como nulo, dado que no consiste esa obligación en una mera devolución del precio, sino que impone responsabilidades mayores (2126 y 2127). Una última y muy elocuente confirmación de que la venta de cosa ajena no es nula, la ofrece el caso de aquel comprador que en la misma compraventa adquiere con conocimiento de los riesgos de una posible evicción y se somete a sus consecuencias (2123, in fine, y 2140-1), en cuyo supuesto desaparece en su totalidad la obligación aun de restituir el precio, lo cual sería inconcebible si realmente hubiera una ver-
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dadera nulidad (2239). Una cosas o derechos litigiosos ( crédito dudoso (2042). Si la sultar la nulidad de la ven forma adversa al comprado: del tercero que la litigaba. Hay un caso en el qu problema de la nulidad o d, tesis que se presentaría cm prador la cosa vendida y alega ser dueño de ella. At puede el comprador decidir sino que su deber es ejerc: pondiente acción reivindicat' te (de arrendamiento, de co cosa y sólo hasta que se die tercero de la cosa vendida, na, pero ya entonces la obl dor deberá cumplirse (211! como una obligación dima tanto, de un contrato válid consecuencia que traería la ción del precio y si acaso ta Con toda razón, no dec digo civil alemán, a pesar venta que formula dicho on como nuestro Código civil ( dad de la cosa; ni el Códig praventa simplemente como la propiedad de la cosa, y que, presa: "Venta de cosa ajena: ~ dida no era de la propie1 procurar la adquisición al c1 donde autores tan prestigiad lidez de esa venta. "La venta de cosa ajem mediatamente eficaz respec bien; como es obvio, no pro otra parte; entra, por tanto, gatorias. El contrato es váli< cosa para el comprador, al
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ría que el contrato no generae la compraventa (2283-Ill). fectivamente existiera, sería sólo lvieran recíprocamente nada más bargo, no ocurre así, dado que a parte, la obligación de saneaobligaciones a cargo del vende(2283-III) y cuya obligación no ecio, sino que entraña mayores otra parte, el comprador de cosucapir (Arts. 1135 y 1151 del 80 del Cód. civil de 1884), puino de la prescripción con el endo (1149). a entregada al comprador y dir sentencia firme, no puede tal e la cosa sea ajena, frente a la lama como propia, sino que su e, para llamar entonces a juicio ue a paz y salvo o, en su caso, o cuando se dicte sentencia ejello ocurra, no tiene el comprano haya entregado él el precio urbado en su posesión por un osa, en cuyo supuesto la ley lo precio hasta que el vendedor le 9), pero aun en este supuesto el decidir, por sí y ante sí, que la compraventa. Debe esperar el uzca la evicción, mediante sene parte de la cosa (211 9), y es e la obligación de saneamiento, 1 que se tiene como válido y no obligación en una mera devoluponsabilidades mayores (2126 y mación de que la venta de cosa aquel comprador que en la misiento de los riesgos de una posiencias (2123, in fine, y 2140-1), lidad la obligación aun de restie si realmente hubiera una ver-
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dadera nulidad (2239). Una situación similar se presenta en la venta de cosas o derechos litigiosos (2272) y en la cesión a título oneroso de un crédito dudoso (2042). Si la venta de cosa ajena fuera nula, debería resultar la nulidad de la venta de cosa litigiosa, al fallarse el litigio en forma adversa al comprador de ella y reconocer la propiedad en favor del tercero que la litigaba. Hay un caso en el que con mayor agudeza podría plantearse el problema de la nulidad o de la validez de la venta de cosa ajena, hipótesis que se presentaría cuando el vendedor no ha entregado al comprador la cosa vendida y se halla ésta en poder de un tercero que alega ser dueño de ella. Aun en ese supuesto la venta no es nula, ni puede el comprador decidir, por sí y ante sí, que dicha cosa es ajena, sino que su deber es ejercitar de acuerdo con el vendedor la correspondiente acción reivindicatoria o la acción personal que sea conducente (de arrendamiento, de comodato, etc.), para obtener la entrega de la cosa y sólo hasta que se dicte sentencia ejecutoria que declare dueño al tercero de la cosa vendida, podrá decirse que hubo venta de cosa ajena, pero ya entonces la obligación de saneamiento a cargo del vendedor deberá cumplirse (2119) en favor del comprador (2126 y 2127), como una obligación dimanada de la compraventa (2283-111), y, por tanto, de un contrato válido, ya que si fuera nula tal venta, la única consecuencia que traería la sentencia de evicción sería sólo la devolución del precio y si acaso también de sus intereses (2239). Con toda razón, no declaran nula la venta de cosa ajena, ni el Código civil alemán, a pesar de que en la misma definición de compraventa que formula dicho ordenamiento (Art. 443), impone al vendedor, como nuestro Código civil (2248), la obligación de transmitir la propiedad de la cosa; ni el Código civil italiano de 1942, que define la compraventa simplemente como contrato que tiene por objeto la transmisión de la propiedad de la cosa, y que, además, concretamente en su Art. 1478 expresa: "Venta de cosa ajena: Si en el momento del contrato la cosa vendida no era de la propiedad del vendedor, queda obligado éste a procurar la adquisición al comprador"; ni asimismo el Código español, donde autores tan prestigiados como Castán Tobeñas demuestran la validez de esa venta. "La venta de cosa ajena es válida y vinculante, aunque no sea inmediatamente eficaz respecto a la transmisión de la propiedad del bien; como es obvio, no produce una adquisición directa en favor de la otra parte; entra, por tanto, en la amplia categoría de las ventas obligatorias. El contrato es válido y el vendedor debe procurar adquirir la cosa para el comprador, al que se transmitirá la propiedad cuando el
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vendedor deviniera titular del derecho objeto de la enajenación" (Trabucchi). No puede, por tanto, incluirse como un requisito de la cosa en la compraventa que la cosa no sea ajena, según lo afirman sin razón los autores argentinos. No puede hablarse de nulidad de venta de cosa ajena ni siquiera cuando al ser llamado al juicio de evicción, manifiesta el vendedor que no tiene medios de defensa y debido a ello devuelve el precio al comprador o se lo consigna a éste si se rehúsa a recibirlo (2132), ya que en ese supuesto no sólo hay la escueta restitución recíproca de prestaciones (2239), propia de una verdadera nulidad, sino también la obligación de reembolsar al comprador los gastos del contrato y el importe de las mejoras útiles y necesarias (2126-11 y IV). Fuera de este supuesto excepcional, la regla general es que no es nula la venta de cosa ajena, sino que ésta en algunos casos es sólo temporal o parcialmente ineficaz, pero en otros casos es plenamente eficaz. Al analizar la venta de cosa ajena, suelen involucrarse cuestiones muy diferentes y crearse verdaderas confusiones. Así se explica que sin distingos se considere nula la venta de cosa ajena, simplemente porque, salvo excepciones [la venta extrajudicial de la prenda autorizada por pacto expreso (2884 y 2889), la venta por el heredero aparente (1343), la venta de un inmueble por un no propietario que tiene inscrito a su nombre dicho bien (3009) y la venta por un mandatario con facultades de disposición], la venta de cosa ajena ciertamente no es traslativa de propiedad y, por tanto, carece de inmediata eficacia real. Un examen cuidadoso de la venta de cosa ajena, conduce a las SIguientes conclusiones: l" Con respecto al verdadero propietario "verus dominus", la venta de cosa ~ena es sencillamente "res inter alios acta" y, por tanto, sin tener que invocar la nulidad del contrato, puede dicho propietario reivindicar la cosa del poseedor que la detente, sea del vendedor antes de entregarla, o del comprador después de recibirla. A esta regla general fundada también en el principio "nemo plus juris ad alium tranforre nequit, quam ipse habet", hay estas cuatro excepciones: a) El comprador que se convierte en propietario, merced a la usucapión, si el "verus dominus" no la reivindica en el término de la prescripción positiva. b) El comprador de buena fe de un inmueble que aparecía inscrito a favor del vendedor, por virtud de la fe pública registra!, adquiere la propiedad de dicho bien una vez que se inscribe a favor del mismo comprador, aunque posteriormente se anule o resuelva el derecho del vendedor en virtud de título anterior no inscrito o de causas que no resulten claramente del mismo registro (3009).
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e) El comprador adquier se trata de venta por el ht que es el caso previsto en el a casos análogos, como por dero legítimo, cuando despuc do respectivo, aparece un te: Proc. Civiles). d) El caso de la venta acreedor prendario (2284 y ~ 2° Con respecto a las pa cosa ajena presenta tres caso a) Si el comprador y el contrato no es nulo, porque adquirir posteriormente la ce Aun la doctrina francesa COl contrato ya no es venta, sir así del precepto positivo en e nula. b) Si sólo el vendedor s< dolo o mala fe de parte de cios (2270). Pero aun en este o de la validez de la compra y Mazeaud) consideran que s ga o convalida por la adquis del vendedor (2271). Rojina · de la propiedad por el veJJ sino algo diferente, a lo que está afectada de una nulidad Castán Tobeñas, sostienen qu praventa, porque aun impugt (que es el único contratante dedor, porque "nemo audiatur duce la nulidad del contra! subsistir las obligaciones y ot la obligación de saneamiento dor un justo título para adqu da por él. Se trata, pues, transmita la propiedad al coiJ vendedor a prestar el saneam e) Si el vendedor ignorab error o su buena fe lo salva pero tal venta será válida t
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bjeto de la enajenación" (Traun requisito de la cosa en la egún lo afirman sin razón los enta de cosa ajena ni siquiera 'ón, manifiesta el vendedor que ello devuelve el precio al comúsa a recibirlo (2132), ya que restitución recíproca de prestanulidad, sino también la obligastos del contrato y el importe II y IV). Fuera de este supuesto es nula la venta de cosa ajena, emporal o parcialmente ineficaz,
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e) El comprador adquiere también la propiedad de la cosa, cuando se trata de venta por el heredero aparente "error communis Jacit jus", que es el caso previsto en el Art. 1343 del Cód. civil, aplicable también a casos análogos, como por ejemplo a la venta efectuada por un heredero legítimo, cuando después de su declaración como tal en el intestado respectivo, aparece un testamento que se desconocía (Art. 789, Cód. Proc. Civiles). d) El caso de la venta extrajudicial de la prenda por parte del acreedor prendario (2284 y 2289). 2" Con respecto a las partes contratantes, "inter partes", la venta de cosa ajena presenta tres casos diferentes: a) Si el comprador y el vendedor sabían que la cosa era ajena, el contrato no es nulo, porque en virtud de él se obligó al vendedor a adquirir posteriormente la cosa para transmitirla después al comprador. Aun la doctrina francesa considera esta validez, si bien estima que tal contrato ya no es venta, sino un contrato innominado, para evadirse así del precepto positivo en el sentido de que la venta de cosa ajena es nula. b) Si sólo el vendedor sabía que la cosa era ajena, habrá entonces dolo o mala fe de parte de él, por lo que debe pagar daños y perjuicios (2270). Pero aun en este caso se plantea la cuestión de la nulidad o de la validez de la compraventa. Algunos autores franceses Oosserand y Mazeaud) consideran que se trata de una nulidad relativa que se purga o convalida por la adquisición posterior de la propiedad por parte del vendedor (2271 ). Rojina Villegas estima que la adquisición posterior de la propiedad por el vendedor no es confirmación ni ratificación, sino algo diferente, a lo que la ley llama "revalidación", y que tal venta está afectada de una nulidad absoluta. Otros autores, en cambio, como Castán Taheñas, sostienen que ni siquiera en ese supuesto es nula compraventa, porque aun impugnada dicha compraventa por el comprador (que es el único contratante que puede intentar la acción y no el vendedor, porque "nemo audiatur propriam turpitudinem allegans"), no se produce la nulidad del contrato, pues si hubiera nulidad no deberian subsistir las obligaciones y otros efectos de la compraventa, tales como la obligación de saneamiento por evicción y el proporcionar al comprador un justo título para adquirir por prescripción la cosa ~ena comprada por él. Se trata, pues, de una compraventa válida aunque no transmita la propiedad al comprador y debido a ello quede obligado el vendedor a prestar el saneamiento. e) Si el vendedor ignoraba que la cosa vendida por él era ajena, su error o su buena fe lo salvará de tener que pagar daños y perjuicios, pero tal venta será válida también, por cuanto de ella dimanará la
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obligación a su cargo de prestar el saneamiento en caso de producirse la evicción; debido también a ella se producirá la transmisión automática de la propiedad al comprador, sin necesidad de nuev~ venta, en caso de que el vendedor adquiera posteriormente la proptedad (2271 ); Y finalmente esa misma venta dota al comprador de un justo título para adquirir la cosa por prescripción positiva y le permite completar el tiempo de ésta con el tiempo en que el vendedor estuvo poseyendo la cosa (1149). 75. ÜBLIGACIONES DEL VENDEDOR. Son seis las obligaciones a cargo del vendedor: 1 a conservar la cosa hasta el momento de entregarla materialmente; 2a hacer entrega de la cosa; 3a transmitir la propiedad de la cosa; 4a garantizar por el hecho personal; 5a garantizar por los vicios ocultos de la cosa; y 6a garantizar por la evicción. Estas tres últimas obligaciones suelen resumirse anotando que la entrega que debe hacer el vendedor al comprador es una "entrega continuada", dando a entender con ello que no sólo debe procurar al comprador la posesión material y momentánea de la cosa, sino una posesión pacífica y útil, esto es, exenta de perturbaciones y libre de vicios. De todo este haz de obligaciones puede afirmarse que la obligación fundamental y esencial derivada de la compraventa a cargo del vendedor, es el deber de transmitir al comprador la propiedad de la cosa o la titularidad del derecho, en su caso, dado que todas las demás obligaciones son corolarios de aquélla y pueden, además, modificarse con pactos especiales y en ocasiones hasta suprimirse. la obligación: Conservar la cosa hasta el momento de entregarla materialmente al comprador. Esta obligación de cuidar o custodiar la cosa se encuentra reconocida en dos disposiciones del Cód. civil: una, la que establece que "desde el momento en que el comprador acepte que la cosa vendida quede a su disposición, se tendrá por virtualment: recibido de ella, y el vendedor que la conserve en su poder solo tendra los derechos y obligaciones de un depositario" (2284, in fine); y 1~ _otra, que estatuye que "si el comprador se constituyó en mora de reobtr, el vendedor quedará descargado del cuidado ordinario de conservar la cosa, y solamente será responsable del dolo o de la culpa ~rav_e" (2292) .. Por tratarse de un deber análogo a los de un deposttano (2284, tn fine), el vendedor tiene la obligación de realizar los actos necesarios no sólo para la conservación material de la cosa vendida, sino también los conducentes a la conservación jurídica de la misma o del derecho vendido, como, por ejemplo, intentar los interdictos para retener o recuperar la posesión, y como cobrar los intereses de un crédito (2518), y, además, en el cumplimiento de esta obligación de custodia o de conser-
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vación material y jurídica d vendedor "de los menoscabo malicia o negligencia" (2522 deterioro que sufra la cosa f¡ prueba en contrario (2018). 2a obligación: Hacer entre tres formas de hacer la entre trega material de la cosa ver de un derecho" (2284); la en gada materialmente la cosa, dor" (2284), como ocurre e quede la cosa en poder de mismo vendedor (2859), pen (arrendatario, comodatario, virtual que tiene lugar cuand da quede a su disposición" (2 entrega virtual de un derechc dor haga uso de tal derecho et usu" (Art. 1607 del Cód. ci previstas dos formas en los (Art. 2852), que hoy día tam sunta, salvo prueba en contr; vendida es raíz, se dice entre pública, o si no hay escritura, la finca". También se acostumbra di por ejemplo, entrega de las encuentran las cosas; la entn el comprador tenía ya en su cualquier otro título no trasla mado "constituto posesorio", qu' cuando el vendedor continúa no como dueño de ella, sino otro título semejante que hub En cuanto a la forma o e. dida, el vendedor está obligac un cuerpo cierto, en el estad contrato (2288), incluyendo, a cesiones y títulos de la misma feccionamiento del contrato (~ contrario para que la cosa se menos buenas condiciones. Así
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vanon material y jurídica de la cosa o derecho vendido, responde el vendedor "de los menoscabos, daños y perjuicios que sufrieren por su malicia o negligencia" (2522, in fine), presumiéndose que la pérdida o deterioro que sufra la cosa fueron por culpa del mismo vendedor, salvo prueba en contrario (20 18). 2a obligación: Hacer entrega de la cosa al comprador (2283-1). Hay tres formas de hacer la entrega: la entrega real que "consiste en la entrega material de la cosa vendida o en la entrega del título si se trata de un derecho" (2284); la entrega jurídica "cuando aún sin estar entregada materialmente la cosa, la ley la considera recibida por el comprador" (2284), como ocurre cuando las dos partes convienen en que quede la cosa en poder de un tercero o en que quede en poder del mismo vendedor (2859), pero ya no como dueño, sino por otro título (arrendatario, comodatario, depositario, precarista, etc.); y la entrega virlual que tiene lugar cuando el comprador "acepte que la cosa vendida quede a su disposición" (2284), pudiendo considerarse también como entrega virtual de un derecho incorpóreo, el hecho de que el comprador haga uso de tal derecho con la conformidad del vendedor "patientia et usu" (Art. 1607 del Cód. civil francés). Como entrega virtual estaban previstas dos formas en los Códigos de 1870 (Art. 2983) y de 1884 (Art. 2852), que hoy día también pudieran admitirse como entrega presunta, salvo prueba en contrario, y que consistían en que "si la cosa vendida es raíz, se dice entregada luego que está otorgada la escritura pública, o si no hay escritura, luego que están entregados los títulos de la finca". También se acostumbra distinguir la entrega "úmga manu", haciendo, por ejemplo, entrega de las llaves de la bodega o almacén donde se encuentran las cosas; la entrega "brevi manu", que tiene lugar cuando el comprador tenía ya en su poder la cosa como arrendatario o por cualquier otro título no traslativo de propiedad; y la entrega en el llamado "constituto posesorio", que es el caso inverso al anterior, esto es, cuando el vendedor continúa reteniendo la cosa que vendió, pero ya no como dueño de ella, sino a título de arrendatario o bajo cualquier otro título semejante que hubiere convenido con el comprador. En cuanto a la forma o estado en que debe entregarse la cosa vendida, el vendedor está obligado a entregarla si se trata de la venta de un cuerpo cierto, en el estado en que se hallaba al perfeccionarse el contrato (2288), incluyendo, además, todos los frutos, rendimientos, accesiones y títulos de la misma cosa o derecho a partir también del perfeccionamiento del contrato (2289). Es válido, sin embargo, el pacto en contrario para que la cosa se entregue, según el caso, en mejores o menos buenas condiciones. Así en la venta de una casa puede el vende-
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dor obligarse a efectuar mejoras o reparaciones, o bien pennitírsele el retiro de ciertas accesiones valiosas. Cuando se trata de la venta de un inmueble, puede ser una venta "ad mensuram ", o sea precisando y asegurando las medidas y superficie, en cuyo supuesto la entrega debe hacerse conforme a tales medidas o superficie, pues de no ser exactas éstas podria haber lugar a una rectificación correlativa en el precio para corregir el error de cálculo o de multiplicación en que se hubiera incurrido (1814); o bien, puede ser una venta "ad corpus", que tiene lugar cuando se determinan únicamente los linderos sin asegurar la superficie comprendida dentro de ellos (2261), en cuya hipótesis la entrega debe hacerse por el vendedor de toda la superficie que esté comprendida dentro de los linderos señalados "aunque haya exceso o disminución en las medidas expresadas en el contrato" (2290), no pudiendo por tanto exigirse ninguna rectificación en el precio. En cuanto al lugar en que debe hacerse la entrega de la cosa, el vendedor está obligado a hacerlo en el lugar convenido y a falta de pacto expreso, si se trata de un cuerpo cierto, en el lugar en que se encontraba la cosa en la época en que se vendió (2291), siendo los gastos de entrega de la cosa, o sea los de su traslado hasta el lugar en que debe entregarse la cosa, por cuenta del vendedor, no así los demás gastos para trasladar o transportar dicha cosa de tal lugar a otro diferente, ya que estos últimos gastos corren ya por cuenta del comprador, salvo pacto en contrario (2285). Sin embargo; si se trata de venta de géneros y no de un cuerpo cierto, la entrega debe hacerse en el domicilio del vendedor (Raymundo Salvat) por aplicación de la regla general (2082), que establece que a falta de pacto en contrario el pago debe hacerse en el domicilio del deudor. En cuanto al momento en que debe entregarse la cosa, el vendedor está obligado a hacerlo, si no hay plazo convenido para ello, simultáneamente al momento en que reciba el pago del precio, pues tiene el mismo vendedor un fkrecho fk retención sobre la cosa mientras no se le haya pagado el precio, sin que pueda sostenerse que primero debe el comprador pagar el precio y después el vendedor debe entregarle la cosa, a pesar de una equívoca disposición (2286). Este precepto sólo establece directamente que "el vendedor no está obligado a entregar la cosa vendida, si el comprador no ha pagado el precio", pero sin disponer expresamente que el comprador deba pagar el precio antes de recibir la cosa, ya que esta pretensión seria contraria a la igualdad de derechos que debe mantenerse siempre entre las partes y, además, hay otro precepto también equívoco en sentido contrario, del que aparentemente se podria colegir que el pago del precio deberá hacerse hasta que se entregue la cosa (2294), razón por la cual la solución justa con-
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siste en que una y otra pres dando "donant do!Ulnt"). En " vendedor se resisten a antJCif ción a su cargo, el cumplimie1 diante el depósito del precio y Sin embargo, aunque a • garse primero la cosa y desp puede el vendedor, también sarse a entregar la cosa. a 11 para asegurarle el pago opor bra después de la venta que insolvencia y que ello constit1 de no poder cobrar el precio El vendedor debe no sól< rídica de la cosa, smo la mis1 N o puede pensarse que ha , con el hecho escueto de habe bién la posesión jurídica en · sión de propiedad. se conv poseedor "wrpou alieno" de 1: 338 y ~igs). 3" obligación: Transmitir 1 cuestión al comprador (2248) simultáneamente a la celebra< te sin necesidad de entrega
"cunpo cierto" o "cm a cierta . "real"; pero puede dicha tran rior, en la compraventa "oblig1
ta de cosa futura, venta de c< o en la venta de "generas" o de la propiedad se lleva a ca vidualiza ésta por el vendedo1 En estos últimos casos, si se , misión de propiedad y en de drá lugar el incumplimient comprador de optar, según el por el cumplimiento forzoso < timo fuere posible. Aunque la transmisión de mismo del contrato entre las sión sobre bienes inmuebles F ter, además, la inscripción d Propiedad (3042-I y 3007 Có S. de P.).
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o bien permitírsele el inmueble, puede ser una venta ando las medidas y superficie, rse conforme a tales medidas o podría haber lugar a una rectiorregir el error de cálculo o de 'do (1814); o bien, puede ser cuando se determinan únicaperficie comprendida dentro de debe hacerse por el vendedor 'da dentro de los linderos señan en las medidas expresadas en ~to exigirse ninguna rectificación
lacerse la entrega de la cosa, el .el lugar convenido y a falta de cinto, en el lugar en que se enle vendió (229 1 ), siendo los gasde su traslado hasta el lugar en a del vendedor, no así los demás ha cosa de tal lugar a otro difeen ya por cuenta del comprador, :mbargo; si se trata de venta de :ega debe hacerse en el domicilio · aplicación de la regla general pacto en contrario el pago debe ~
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entregarse la cosa, el vendedor
o convenido para ello, simultánea-
¡go del precio, pues tiene el missobre la cosa mientras no se le 1 sostenerse que primero debe el ¡ el vendedor debe entregarle la ión (2286). Este precepto sólo esr no está obligado a entregar la 1agado el precio", pero sin dispoeba pagar el precio antes de resería contraria a la igualdad de e entre las partes y, además, hay ttido contrario, del que aparentedel precio deberá hacerse hasta por la cual la solución justa con-
siste en que una y otra prestación ~e hag-an smndtáneamente (dando y dando "donant doiUlnt"). En virtud de lo anterior, cuando comprador y vendedor se resisten a anucipar el cumplimiento de la respectiva prestación a su cargo, el cumplimiento de ambas prestaciones debe hacerse mediante el depósito del precio y de la cosa en manos ele un tercero (2295 ). Sin embargo, aunque a virtud de un pacto expreso debiera entregarse primero la cosa y después de un plazo debiera pag-ar:.e el precio, puede el vendedor, también en virtud de un dnPclw d" rP/ni(IÓn, rehusarse a entregar la cosa, a menos que el comprado, lf' otorg-ue fianza para asegurarle el pago oportuno del precio, en caso de que se descubra después ele la venta que el comprador se encueillra en estado de insolvencia y que ello constituya para el vendedor un inminente riesg-o ele no poder cobrar el precio (2287). El vendedor debe no sólo transmitir la propiedad v la posesión JUrídica de la cosa, sino la misma tenellcta material de ella al comprador. No put>de pensarse que ha cumplido el vt>ndedor con esta obligación con el hecho escueto de haber transmitido la propiedad y con ella también la posesión jurídica en virtud de que a partir de aquella trammisión de propiedad. se convierte jurídicamente d comprador en 1111 poseedor "wrpore alieno" de la cosa (Mazeaud, Vol. fll. parte III. pág~. 338 y ~igs). 3" obligación: Transmitir la propiedad de la cosa o del derecho l'n cuestión al comprador (2248). Por lo general, esta transmisión se opera simultáneamente a la celebración del contrato y por mero efecto dt· éste sin necesidad de entrega de la cosa cuando tiene por objeto tlll "cunpo ci.erto" o "cosa cierta y determinarlo" (2014), en la compraventa "real"; pero puede dicha transmisión diferir~e para un momento posterior, en la compraventa "obligatorw" (venta con reserva de dominio, venta ele cosa futura, venta ele cosa alternativa y en la \ cnta condinonada ). o en la venta de "genems" o "espeae uulPten11inarir/' en la que trasmisiún de la propiedad se lleva a caho hasta que ~e entrega la cosa o se individualiza ésta por el vendedor co11 conociulÍento del comprado! (20 15 ). En estos últimos casos, si se conviene expresamenle en ditenr la transmisión de propiedad y en definitiva no llegara a transmitirse ésta, tendrá lugar el incumplimiento del vendedor, con derecho para el comprador ele optar, según el caso, por la rescisi{m del contrato, o IHen por el cumplimiento forzoso del mismo contrato ( 1910), cuando esto último fuere posible. Aunque la transmisión de propwclad st· hava procluudo por efecto mismo del contrato entre las partes, sin embargo. para que tal transnHsión sobre bienes inmuebles produzca efectos contra terceros es menester, además, la inscripción de la venta en el Registro Público de la Propiedad (3042-1 y 3007 Cócl. Civil y AH. 149-III Ley de Quiebras y S. de P.).
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Esta transmisión de la propiedad de la cosa vendida, puede hacerse en favor de un tercero que intervenga en el mismo contrato, cuando así 1~ havan convenido las partes, o bien en favor de un tercero que deszgnara de;puis el comprador, cuando se inserta en la venta la cláusula ''pro . amico eligendo" o ''por persona. a nombrar". 4" obligación: Garantía del hecho personal, que constste en la obligación del vendedor de abstenerse de toda clase de perturbaciones de hecho o de derecho que en alguna forma menoscaben o alteren la pose-
sión del comprador sobre la cosa, ya que todos estos actos serían notoriamente contrarios a la buena fe que debe presidir la celebración y ejecución de todo contrato (1796). En esta obligación se funda la imposibilidad ele que el vendedor trate de reinvindicar en contra del comprador la cosa que le vendió, cuando dicha cosa no era de la propiedad del vendedor al momento ele la venta, pero que la adquirió posteriormente (2271 ). También esta obligación fundamenta en ocasiones la prohibición ele la competencia desleal, que puede existir por "realizar actos contrarios a los buenos usos y costumbres en la industria, comercio y servicios" (art. 213-1 Ley Prop. Industrial y an. 191 O Cód. Civil), como cuando el vendedor de un comercio establece de inmediato, junto a éste, otro negocio similar para hacer una competencia a su comprador y llevarse parte de la clientela. Asimismo se cita el caso de la jurisprudencia francesa en que el vendedor de un predio rústico situado en una parte baja, al cual llega el agua de riego que atraviesa unos predios ubicados más arriba, trata ele obtener una concesión administrativa para aprovecharse del agua en uno de esos predios superiores. privando así de riego al terreno que vendió y que se encuentra en un nivel más bajo. 5" obligación: Responder por los viC7os ocultos de la cosa (2283-11), siendo estos vicios aquellos defectos no manifiestos de la cosa vendida y anteriores al contrato que hagan impropia a dicha cosa para los usos a que está destinada o que disminuyan de tal manera esos usos, que de haberlos conocido el comprador no hubiera hecho la adquisición o hubiera pagado menos precio por la cosa (2142), en la inteligencia de que el vendedor no responde ni de los defectos manifiestos o que están a la vista, ni tampoco aún de aquellos ocultos, pero de los que el comprador estuvo en aptitud de tener conocimiento por ser él un perito que por razón de su oficio o profesión pudo fácilmente descubrirlos (2143).
Esta obligación de garantía por los vicios de la cosa, tiene como fundamento el deber del vendedor de procurar al comprador no sólo la propiedad de la cosa, sino una posesión útil de la misma. Se funda también en el deber que impone la buena fe a todo contratante de informar al otro de aquellos hechos o circunstancias importantes que pudieran determinarlo a desistir del contrato (Diez-Picaza).
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Cuatro requisitos deben 1 drar responsabilidad a cargo nifiestos; que sean ignorado! utilidad propia de la cosa; y ro no es necesario que el ve tampoco que éstos sean perpe mencionadas características d< men por peritos (2156 y 2157 La responsabilidad del ver recho alternativo para el com¡ del contrato, y si hubo mala ! ños y perjuicios, (2144 y 214! porcional en el precio, fijada constituyen las llamadas acció1 estimatoria. Estas dos acciones son de caducidad seis meses después < en ese plazo cualquiera de e mento en que el comprador p tos o vicios que tenía dicha e de ambas acciones dentro del la caducidad, por lo que aunqu ejercicio de la acción no vuelv cirse la mencionada caducidad instancia (art. 137 bis Cod. 1 (1159), que en su caso puedan El antecedente de esta ga; no, en el Edicto de los Edil mercados y reglamentaron !m y cuyas reglas fueron después las demás ventas, razón por 1 ción del contrato o de reduce tos, se les llama "acciones edil1 1967, págs. 367 y sigs.). 6a obligación: Garantizar 1 obligación de saneamiento para ción total o parcial de la cosa El concepto estricto de evi comprador fuere privado de 1 sentencia que haya causado ej rior a la compra (211 9); pero ran a la evicción otros casos: reivindicatorio que ha intenta< poder la cosa; el del compradc
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la cosa Yendida, puede hacerse el 111is111o contrato, cuando así lo Javo¡ de 1111 trrr:ero que dr,lignurú ta en la venta la cláusula "pro
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1posibilidad de que el vendedor nnprador la cosa que le Yendió. iad del vendedor al momento de riormentc (~271 ), También esta prohibición ele la r:omjNienwJ desos contrarios a los buenos usos y 1 serYicios" (arL 213-1 Ley Prop. o cuando el vendedor ele tlll col éste, otro negocio similar para r " lleYarse parte ele la clientela, dencia francesa en que el vendeuna parte baja, al cual llega el ios ubicados más arriba, trata de para aproYecharse del a6111a en ndo así de riego al terreno que más baJO, icws owltos de la cosa (22H:)-II), o manifiestos ele la cosa vendida >ropia a dicha cosa para los usos de tal manera esos usos, que ele tbiera hecho la adquisición o hu>sa (214~). en la inteligencia de i defectos manifiestos o que están ocultos, pero de los que el comnocimiento por ser él un perito ión pudo fácilmente descubrirlos 35
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Cuatro requisitos deben tener estos vicios o defectos para engendrar responsabilidad a cargo del vendedor: que sean ocultos o no manifiestos; que sean ignorados del comprador; que peljudiquen a la utilidad propia de la cosa; y que sean anteriores a la venta (2157); pero no es necesario que el vendedor haya conocido de tales vicios, ni tampoco que éstos sean perpetuos o irremediables. La existencia de las mencionadas características de los vicios ocultos serán objeto de dictamen por peritos (2156 y 2157). La responsabilidad del vendedor se traduce en estos casos en el derecho alternativo para el comprador, bien sea para solicitar la rescisión del contrato, y si hubo mala fe del enajenante también el pago de daños y peljuicios, (2144 y 2145 ), o bien para obtener la reducción proporcional en el precio, fijada a juicio de peritos (2144), derechos que constituyen las llamadas acción redhibiWria y la acción "quanti minoris" o estimatoria.
Estas dos acciones son de elunera duración, pues se extinguen por caducidad seis meses después de la entrega de la cosa, si no se intenta
en ese plazo cualquiera de esas dos acciones, o sea a partir del momento en que el comprador pudo empezar a darse cuenta de los defectos o vicios que tenía dicha cosa (2149). Una vez intentada cualquiera de ambas acciones dentro del mencionado plazo se evita para siempre la caducidad, por lo que aunque después de ello se deje de continuar el ejercicio de la acción no vuelve a correr de nuevo ese plazo y a producirse la mencionada caducidad, pero sin perjuicio de la caducidad de la instancia (art. 137 bis Cod. Proc. Civ.) o de la prescripción extintiva (1159), que en su caso puedan producirse después. El antecedente de esta garantía se encuentra en el Derecho Romano, en el Edicto de los Ediles, quienes tenían jurisdicción sobre los mercados y reglamentaron las ventas de esclavos y de bestias de carga y cuyas reglas fueron después extendidas por la jurisprudencia a todas las demás ventas, razón por la cual a estas dos acciones, la de resolución del contrato o de reducción del precio a causa de los vicios ocultos, se les llama "acciones edilicias" (F. Degni; La Compraventa, Madrid, 1967, págs. 367 y sigs.). 6a obligación: Garantizar la evicción (2283-III), que consiste en la obligación de saneamiento para el caso de que el comprador sufra evicción total o parcial de la cosa vendida. El concepto estricto de evicción se reduce a los casos en los que el comprador fuere privado de todo o parte de la cosa a virtud de una sentencia que haya causado ejecutoria y en razón de un derecho anterior a la compra (211 9); pero generalmente en la doctrina se equiparan a la evicción otros casos: el del comprador que pierde el juicio reivindicatorio que ha intentado en contra del tercero que tiene en su poder la cosa; el del comprador que conserva la cosa no por la compra
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que hizo, sino a virtud de otro título, como cuando hereda la cosa del verdadero propietario; el del vendedor que se allana a la demanda reivindicatoria para evitar un proceso inútil, si el derecho del propietario qu~ le recl~ma la cosa es tan evidente (2132); y el del acreedor hipotecano ante1~10: a la venta que demanda el pago al comprador, quien le paga el crechto para conservar la cosa (Planiol). Como se ve en alguno ele estos últimos supuestos analizados el compra~lor. no es el dema?daclo, sino el actor, y en otro caso ni siquiera hay JUICIO ele por medio, lo que confirma las observaciones anteriores. ace:ca ele la validez ele la venta ele cosa ajena, por cuanto que esta obhgauón ele garantizar la evicción sólo puede dimanar de una compraventa válida (2283-111). La evicción es total si la sentencia firme declara propietario al tercero sobre la cosa vendida; pero la evicción parcial existe no sólo cuando la pérdida por sentencia firme recaiga únicamente sobre una parte de la cosa vendida, sino también cuando la cosa vendida estaba y_a ~ravada antes del contrato con una prenda o hipoteca o tenía constitUido un derecho real ele usufructo o de uso o ele habitación o tenía una servidumbre voluntaria no aparente (2138 y 2139). Import~ bastante esta distinción, porque en los casos de evicción parcial, los derechos d_el comprador perjudicado son sem~jantes a los que engendran los viuos ocultos, a saber: o la acción redhibitoria, para rescindir el contrato, o la acción "quanti minoris" o estimatoria, para reducir el precio (2134 y 2138), quedando, además, en los dos últimos casos sujeta la acción a una caduwlad de elimera duración de sólo un año, contado a partir de la fecha en que se perfeccionó el contrato si se trata de una carga (hipoteca, prenda, usufructo, uso o habitación) y a partir del descubrimiento de la servidumbre convencional no aparente en el otro supuesto (2 ~ 38 y 2139), si en ese plazo no se ejercita cualquiera de esas dos acoones. Acerca de esta_ evicción parcial cabe advertir que lo que se exige para la procedenua de esta resposabilidad a cargo del vendedor es Simplemente el hecho de que "no se haya hecho mención en la escritura': (2138) de la existencia de la carga o de la servidumbre, y no preusamente que el comprador no haya tenido conocimiento efectivo de tales limitaciones al dominio, puesto que por la necesaria inscripción de estas últimas en el Registro Público de la Propiedad (3007), debería haber tenido conocimiento de ella~ el comprador (Pianiol). Finalmente, la_ exi~t~ncia de un arrendamiento anterior, aún de aquellos que deban mscnb1rse en el Registro Público de la Propiedad (3042-III), no constituye una evicción parcial (Planiol), a pesar de que el comprador deba continuar en calidad de arrendador con dicho arrendamiento (2409). Sólo cabría el saneamiento cuando la evicción se debiera a la venta de una localidad arrendada de un inmueble bajo ré-
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gimen de condominio (Arts. dominio para el D. F.), sir inquilino. Sin embargo, nac se hubiera hecho la mencic dado en arrendamiento, tw mención fuera falsa, la con con pago de daños y perju el vendedor que ocultó tal ~ La evicción generalmen la venta, (2140- IV), pero, pe una causa posterior al contr;; príncipe" (expropiación inmin cripción adquisitiva a favor después de la venta (Planiol posterior del mismo vende< una doble venta (2265 y 221 La responsabilidad del traduce en la obligación de que varia en gravedad segú por parte del vendedor (21 por ley en ninguno de esto! como ocurriría si realmentt ajena. Al efecto, cuando ha devolver el precio, sino qut contrato, los del juicio de , (2126), en tanto que si ha sólo las obligaciones anteric daños y perjuicios causados de las mejoras voluntarias 0 D~ntro de esta obligaci prendida la obligación del V• car al comprador a paz y sa co~~~ado~, so pena de pe1 ev1ccwn si no lo hace (214( vendedor "luego que sea em la demanda (Art. 657 del 0 s~lga al pleito, es decir, PaJ menda excepciones, aportanc nent~ (212~), a menos que¡ mamfieste mmediatamente < medios de defensa y devuet ponsabilidad de ser considc Si el vendedor, después de causa de comparecer en tien
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omo cuando hereda la cosa del que se allana a la deman~a r~i til, si el derecho del prop1etano (2132); y el del acreedor h~pote el pago al comprador, qwen le Planiol). últimos supuestos analizados el 1 actor v en otro caso ni siquienfirma 'l~s observaciones anteriocosa ajena, por cuanto que esta lo puede dimanar ele una comfirme declara propietario al terevicción parcial existe no sólo e recaiga únicamente sobre una cuando la cosa vendida estaba prenda o hipoteca o tenía consde uso o ele habitaciún, o tenía e (2138 v 2139). Importa bastande evicción parcial, los derechos ntes a los que engendran los viitoria, para rescindir el contrato, , para reducir el precio (2134 y últimos casos sujeta la acción a sólo un año, contado a partir de rato si se trata de una carga (hiitación) y a partir del clescubriional no aparente en el otro azo no se ejercita cualquiera de be advertir que lo que se exige ilidad a cargo del vendedor es hava hecho ~1ención en la escriarga o de la servidumbre, y no aya tenido conocimient.o ~fecti.vo sto que por la necesana mscnpPúblico ele la Propiedad (3007), ellas el comprador (Pianiol). endumimto anterior, aún ele aqueegistro Público de la Propiedad parcial (Planiol), a pesar de .que lidad ele arrendador con d1cho aneamiento cuando la evicción se endada de un inmueble b~jo ré-
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gimen ele condominio (Arts. 20 y 21 de la Ley sobre Régimen en Condominio para el D. F.), sin haberse respetado el derecho al tanto del inquilino. Sin embargo, nada impediría que en la compraventa en que se hubiera hecho la mención expresa de que el bien no se encuentra dado en arrendamiento, tuviera el comprador engañado, cuando dicha mención fuera falsa, la correspondiente acción de nulidad del contrato con pago de daños y perjuicios a consecuencia del dolo con que actuó el vendedor que ocultó tal arrendamiento (1816). . La evicción generalmente sólo se produce por una causa antenor a la venta, (2140-IV), pero, por excepción, también puede tener lugar por una causa posterior al contrato, cuando aquélla se debe a un "heclw ckl príncipe" (expropiación inminente al celebrarse el contrato); o a una prescripción adquisitiva a favor de tercero que se consumó inmediatamente después de la venta (Planiol); o cuando la evicción se deba a un hecho posterior del mismo vendedor, como acontece cuando ha efectuado él una doble venta (2265 y 2266). La responsabilidad del vendedor, al producirse la evicción total se traduce en la obligación de indemnizar al comprador, indemnización que varía en gravedad según se haya actuado de buena o de mala fe por parte del vendedor (2126, 2127 y 2128), pero que no se reduce por ley en ninguno de estos dos casos a la mera devolución del precio como ocurriría si realmente fuera nula (2239) la venta de una cosa ajena. Al efecto, cuando ha habido buena fe no sólo debe el vendedor devolver el precio, sino que está obligado a reembolsar los gastos del contrato, los del juicio de evicción y el importe de las mejoras útiles (2126), en tanto que si ha actuado de mala fe el vendedor tendrá no sólo las obligaciones anteriores, sino que deberá reparar también los daños y perjuicios causados al comprador y devolverle hasta el importe de las mejoras voluntarias o de mero placer (2127). Dentro de esta obligación de garantizar la evicción, queda comprendida la obligación del vendedor de salir al pleito ck evicción para sacar al comprador a paz y salvo de dicho litigio. Con este fin, el propio comprador, so pena de perder el derecho a ser indemnizado por la evicción si no lo hace (2140-V), queda obligado a denunciar el pleito al vendedor "luego que sea emplazado" (2124), esto es, antes de contestar la demanda (Art. 657 del Cód. de Proc. Civiles), para que el vendedor salga al pleito, es decir, para que pueda intervenir en el mismo oponiendo excepciones, aportando pruebas y alegando lo que estime pertinente (2128), a menos que al ser llamado al juicio, el mismo vendedor manifieste inmediatamente después del emplazamiento, que carece de medios de defensa y devuelva o consigne el precio para evitar la responsabilidad de ser considerado como vendedor de mala fe (2132). Si el vendedor, después de ser llamado el pleito, se abstiene sin justa causa de comparecer en tiempo oportuno a dicho juicio, o si no rinde
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pruebas en el mismo o no alega, sufre las responsabilidades mencionadas de un vendedor de mala fe (2128). Las dos últimas obligaciones del vendedor para garantizar por los vicios ocultos y por la evicción al comprador, son efectos naiurales, pero no esenciales de la compraventa, dado que pueden modificarse y aún suprimirse mediante pactos expresos entre las partes (2121, 2123, 2140 fracción 11, y 2158), lo que demuestra que la venta de cosa ajena no es nula, ya que si lo fuera no podría admitirse la renuncia válida al saneamiento por causa de evicción. Estas dos últimas obligaciones del vendedor relativas a la garantía por evicción y por vicios ocultos, que nacieron como propias de la compraventa, se extendieron después por generalización a todas la enajenaciones a título oneroso (2120, 2351 y 2142). 76. OBLIGACIONES DEL COMPRADOR. Son dos propiamente las obligaciones del comprador, a saber, la obligación de pagar el precio y la obligación de recibir la cosa. Por lo que se refiere a la obligación de pagar la mitad de los gastos de escritura y de registro, a falta de convenio en contrario, no es propiamente una obligación exclusiva a cargo del comprador, sino que se trata de una obligación común a cargo del comprador y del vendedor por partes iguales (2263 ). Asimismo, en cuanto a la obligación de pagar ciertos impuestos (el impuesto del IVA, el impuesto sobre adquisición de inmuebles y otros tributos de continua y variable invención del Fisco) no son obligaciones direCtamente derivadas del contrato, esto es, del acuerdo de voluntades y de la ley civil ( 1796), sino obligaciones que imponen exclusivamente las respectivas leyes fiscales. Además, estas cargas tributarias tienen como acreedor al Fisco y no al otro cocontratante; por tal razón, el incumplimiento de ellas no da derecho a esta parte a pedir la rescisión del contrato de compraventa, a menos que así se haya convenido expresamente, sino que el impago de tales obligaciones fiscales faculta al Estado al ejercicio de la vía económico-coactiva para el cobro de los impuestos respectivos. Empero, si el contratante no obligado a pagar dichas cargas fiscales, las paga efectivamente, tiene derecho a repetir u obtener su reembolso del otro contratante obligado a pagarlas. la obligación: Pagar el precio convenido (2293). La necesidad de que el precio sea cierto y en dinero, así como las demás características y pormenores acerca de estos dos requisitos fueron ya analizados al estudiar el precio como uno de los elementos reales de la compraventa. El precio debe pagarse en moneda nacional del curso corriente al momento de hacer el pago. Por regla general no deben pagarse intereses sobre el precio, no sólo en las compraventas al contado, ni tampoco en las ventas a plazos (2297), aunque entre tanto perciba el comprador
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los frutos de la cosa, pues s cho plazo para aumentar el Por excepción, el comp1 sos siguientes: a) si así se e la venta no se hizo a plazc cosa y el pago del precio, ) comprador se hubiere constit en el plazo pactado; y d) si trato se le concedió al com1 cuyo supuesto debe pagar 2298). En todos estos caso! legal del 9% anual (2395), : tes otro interés mayor o in vencional pueda consistir comprador (2117, in fine), e rio del 2% mensual y, aden gar una cierta cantidad diar El precio debe pagarse ' trega de la cosa, salvo convt cación la regla general de e de hacerse en el domicilio comprador fuere perturbadc temor de serlo, puede suspt gure la posesión o le dé fia1 El precio debe pagarse . a un tercero para que le sea A pesar del texto equívc precio y entregarse después cumplirse simultáneamente ' to de los artículos 2295 y ~ entre las partes, toda vez qu tratantes debe cumplir prim vendedor, ambas partes del en poder de un tercero (22~ Aunque la cosa perezca la propiedad, pero antes de comprador de pagar el pm gos (2017-V), salvo convenio Para garantizar al vende' dor, tiene el vendedor las si ción de la cosa ( 1949, 2286. concurso de acreedores del cia a dichos acreedores sobr
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as responsabilidades mencionadedor para garantizar por los dar, son efectos naturales, pero pueden modificarse y aún sulas partes (2121, 2123, 2140 e la venta de cosa ajena no es itirse la renuncia válida al sados últimas obligaciones del cción y por vicios ocultos, que ta, se extendieron después por a título oneroso (2120, 2351 y
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1 de pagar ciertos impuestos (el iquisición de inmuebles y otros 1 del Fisco) no son obligaciones ) es, del acuerdo de voluntades es que imponen exclusivamente estas cargas tributarias tienen :ontratante; por tal razón, el inesta parte a pedir la rescisión que así se haya convenido exs obligaciones fiscales faculta al 1-coactiva para el cobro de los mtratante no obligado a pagar 1mente, tiene derecho a repetir mte obligado a pagarlas. :lo (2293). La necesidad de que amo las demás características y os fueron ya analizados al estu)S reales de la compraventa. nacional del curso corriente al ~eneral no deben pagarse intereraventas al contado, ni tampoco r1tre tanto perciba el comprador
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los frutos de la cosa, pues se presume que se tomó en consideración dicho plazo para aumentar el precio de la venta (2297). Por excepción, el comprador debe pagar intereses en los cuatro casos siguientes: a) si así se convino expresamente entre las partes; b) si la venta no se hizo a plazo y medió un tiempo entre la entrega de la cosa y el pago del precio, y dicha cosa produce frutos o rentas; e) si el comprador se hubiere constituido en mora por no haber pagado el precio en el plazo pactado; y d) si con posterioridad a la celebración del contrato se le concedió al comprador un plazo para el pago del precio, en cuyo supuesto debe pagar intereses, salvo pacto en contrario (2296 y 2298). En todos estos casos, el interés que debe pagarse es el interés legal del 9% anual (2395 ), salvo que se hubiere pactado entre las partes otro interés mayor o inferior a dicho rédito, sin que la pena convencional pueda consistir en otra prestación más onerosa para el comprador (2117, in fine), como por ejemplo, pagar un interés moratorío del 2% mensual y, además, una determinada suma adicional, o pagar una cierta cantidad diaria como pena convencional. El precio debe pagarse en el lugar y en la focha en que se haga entrega de la cosa, salvo convenio en contrario (2294), sin tener aquí aplicación la regla general de que a falta de convenio expreso, el pago ha de hacerse en el domicilio del deudor (2082), y en el caso de que el comprador fuere perturbado en su posesión o derecho, o tuviere justo temor de serlo, puede suspender el pago hasta que el vendedor le asegure la posesión o le dé fianza (2299). El precio debe pagarse al vendedor mismo, pero puede él designar a un tercero para que le sea entregado el precio por el comprador. A pesar del texto equívoco del Art 2286, no debe pagarse antes el precio y entregarse después la cosa, sino que ambas prestaciones deben cumplirse simultáneamente "dando y dando", pues ello se desprende tanto de los artículos 2295 y 2294, como de la igualdad que debe reinar entre las partes, toda vez que si ocurre duda acerca de cuál de los contratantes debe cumplir primero con su obligación, si el comprador o el vendedor, ambas partes deberán depositar sus respectivas prestaciones en poder de un tercero (2295 ). Aunque la cosa perezca después de celebrada la venta y transmitida la propiedad, pero antes de la entrega de la cosa, hay obligación en el comprador de pagar el precio, por aplicación de la teoría de los riesgos (2017-V), salvo convenio expreso en contrario. Para garantizar al vendedor el pago del precio a cargo del comprador, tiene el vendedor las siguientes protecciones: a) un derecho de retención de la cosa (1949, 2286, 2287 y 2295); b) un privilegio en caso de concurso de acreedores del comprador, para ser pagado con preferencia a dichos acreedores sobre el valor de la cosa (2993-VIII); e) La ac-
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cwn reivindicatoria que excepcionalmente puede intentar en caso de venta con reserva de propiedad (Art. 2310 del Cód. civil, y Arts. 466 y 467 del Cód. de Proc. Civiles), y en caso de quiebra, a través de las acciones separatorias o reivindicatorias útiles (Arts. 159-11, 111 y IV, de la Ley de Quiebras); y d) La resolución de la compraventa (1949), pero con estas restricciones en las ventas a plazos: es necesaria la cláusula resolutoria expresa y que se incriba ella en el Registro Público de la Propiedad, para que produzca efectos contra tercero (1950 y 2310); los efectos de la resolución del contrato están previstos en forma imperativa por el legislador para cuantificar las respectivas prestaciones que han de devolverse (2311 ); y la excepcional facultad concedida al comprador en mora, pero que ha pagado más de la tercera parte del precio o del número total de abonos convenidos, para optar o por la rescisión "o por el pago del adeudo vencido mas las prestaciones que legalmente procedan" (art. 71 de Ley Fed. Prot al Consumidor), en el caso de que el vendedor sea un proveedor habitual o comerciante (arts. 2 11 y 6 de la LFPC), o de que se trata de una venta de un inmueble por parte de un fraccionador o constructor. 2a obligación: Recibir la cosa. Se encuentra establecida esta obligación en el artículo 2292, que tiene su origen en el Código civil chileno (Art. 1827) y en el Código civil alemán (Art. 443) que directa y expresamente mencionan tal obligación a cargo del comprador. Rojina Villegas sostiene que no es propiamente una obligación a cargo del comprador, por estas dos razones: porque se suprimió la disposición del Código civil en 1884 (Art. 2900) que rescindía de pleno derecho, si así lo deseaba el vendedor, la venta de bienes muebles, en caso de que el comprador faltara al cumplimiento de la obligación de recibir la cosa; y porque el incumplimiento de esta obligación de recibir la cosa no es actualmente una causa para la rescisión del contrato de compraventa. Estas dos razones carecen de fundamento, ya que si bien es cierto que en nuestro derecho actual no se establece expresamente la resolución de pleno derecho de la venta de bienes muebles por falta de cumplimiento del comprador a su obligación de recibir la cosa, ello sólo significa que la resolución de este contrato deberá hacerse necesariamente por la vía judicial ( 1949), a menos que las partes hubieren convenido expresamente en la resolución automática del contrato a través del pacto comisario expreso, por lo que se hace aconsejable en la práctica que en las ventas de bienes muebles se establezca el pacto comisorío expreso para que si al vendedor no se le recoge la cosa oportunamente por parte del comprador, pueda el vendedor resolver la compraventa en forma automática, sin necesidad de acudir a la autoridad judicial y exponerse a la tardanza del juicio. En cuanto a la otra
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razón, hay que advertir, desd de obligaciones en los conti estos contratos, pues, por ejt a la obligación de hacer las suficiente para la rescisión e sostiene la doctrina y el der graves o de cierta trascende de un contrato bilateral. Es certera disposición del Códi~ incumplimiento. N o se podrá r una de las partes tuviera ese de la otra." Así, pues, es una afirrnac ción oportuna de la cosa pm dor a demandar la rescisión que no convenga al vendedo prador el reembolso del alqt rante el tiempo en que pe (2292), y debido a ello prefi, ejemplo, si a un vendedor d le recibe el comprador opor obligar a dicho vendedor a e que sostener los animales y : do ese tiempo, aunque a la : bolso de tales erogaciones. deteminado número de kilos que lleve a una cámara de 1 duración del litigio por vir!Uc importe de los alquileres de de un predio vende los matt edificada en tal predio y ti nueva construcción y está in chos materiales, no puede o! ellos y tenga como única sa cobrar el alquiler del terrem permaneció sin retirarlos. En o conveniencia de reconocer rescisión de la venta respecti'
77. MODOS DE TERMINA< dos maneras: 1) En virtud de hechos e
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te puede intentar en caso de 10 del Cód. civil, y Arts. 466 y de quiebra, a través de las acArts. 159-11, III y IV, de la Ley mpraventa ( 1949), pero con es. es necesaria la cláusula resoluRegistro Público de la Propiedad, o (1950 y 2310); los efectos de en forma imperativa por el le. prestaciones que han de devolncedida al comprador en mora, l parte del precio o del número o por la rescisión "o por el pago :s que legalmente procedan" (art. n el caso de que el vendedor sea ts. 2 II y 6 de la LFPC), o de que por parte de un fraccionador o
ncuentra establecida esta obligaorigen en el Código civil chileno 1 (Art 443) que directa y expre·go del comprador. s propiamente una obligación a !ones: porque se suprimió la dis2900) que rescindía tk pleno tÚventa de bienes muebles, en caso 111iento de la obligación de reci> de esta obligación de recibir la lra la rescisión del contrato de
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razón, hay que advertir, desde luego, que no todos los incumplimientos de obligaciones en los contratos bilaterales son causa de rescisión de estos contratos, pues, por ejemplo, el incumplimiento del arrendatario a la obligación de hacer las reparaciones locativas (2444), no es causa suficiente para la rescisión del arrendamiento, toda vez que como lo sostiene la doctrina y el derecho comparado, sólo los incumplimientos graves o de cierta trascendencia son causa suficiente para la rescisión de un contrato bilateral. Es de recordarse al respecto una vez más la certera disposición del Código civil italiano: "Art. 1455. Importancia tkl incumplimiento. No se podrá resolver el contrato si el incumplimiento de una de las partes tuviera escasa importancia, habida cuenta del interés de la otra." Así, pues, es una afirmación gratuita sostener que la falta de recepción oportuna de la cosa por parte del comprador no faculte al vendedor a demandar la rescisión de la compraventa, ya que puede ocurrir que no convenga al vendedor atenerse exclusivamente a cobrar al comprador el reembolso del alquiler de bodegas o de vasijas utilizadas durante el tiempo en que perdure la mora de recibir del comprador (2292), y debido a ello prefiera optar por la rescisión de la venta. Por ejemplo, si a un vendedor de cierto número de cabezas de ganado, no le recibe el comprador oportunamente dichos animales, no sería justo obligar a dicho vendedor a esperar los años que dure un litigio y tener que sostener los animales y alquilar los potreros adecuados durante todo ese tiempo, aunque a la postre tuviere derecho a reclamar el reembolso de tales erogaciones. Otro ejemplo más: A un vendedor de deteminado número de kilos de carne fresca, no se le puede obligar a que lleve a una cámara de refrigeración dichas carnes, para esperar la duración del litigio por virtud del cual se le pague por el comprador el importe de los alquileres de dicha cámara de refrigeración. Si el dueño de un predio vende los materiales de demolición de la casa que estuvo edificada en tal predio y tiene necesidad de éste para levantar una nueva construcción y está interesado en liberarse de la custodia de dichos materiales, no puede obligársele a que continúe con la guarda de ellos y tenga como única salida posible enzarzarse en un litigio para cobrar el alquiler del terreno al comprador por el tiempo en que éste permaneció sin retirarlos. En los tres ejemplos se advierte la necesidad o conveniencia de reconocer la facultad al vendedor para optar por la rescisión de la venta respectiva ( 1949). 77. Mooos DE TERMINACIÓN. La compraventa puede terminar de dos maneras: 1) En virtud de hechos o circunstancias contemporáneos a la celebra-
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cwn del contrato, que propiamente frustran la compraventa e impiden que ésta produzca sus efectos o continúe produciéndolos. En este primer grupo, hay que mencionar la nulidad de la compraventa por muy diversas causas: por incapacidad general para contratar de uno o de ambos contratantes, esto es, por incapacidad natural y legal (450, 635, 2228, 2230 y 2236); por una incapacidad especial o una incapacidad de derecho o una falta de legitimación para celebrar la compraventa de que se trate (276, 2280 a 2282, etc.); por causa de lesión en el comprador o en el vendedor ( 17) o por algún vicio del consentimiento en alguna de las partes (2228, 2230, 2236 y 2237); por la ilicitud en el objeto o en el fin de la compraventa (1795-III y 2225); por no estar en el comercio el objeto vendido (1825-3°); etc. Por el contrario, no es nula la venta que se haga a una persona determinada, con infracción de la cláusula por la que el vendedor se hubiere obligado previamente a no vender a dicha persona (2301); ya que tal obligación de no hacer sólo genera la responsabilidad de pagar daños y perjuicios en caso de incumplimiento (2028). Asimismo, tampoco es nula la venta que se haga a una persona, con violación de la cláusula por la que el vendedor se hubiere obligado previamente a conceder "preferencia por el tanto" a favor de otra persona (2303, 2304, 2305, in fine y 2028). Este último "dereclw de preferencia", cuyo origen es un convenio entre las partes (2303), no debe confundirse con el ''dereclw del tanw", instituido por la misma ley a favor del copropietario (973), del coheredero (1292), del usufructuario (1005)~ del socio (2706) y del arrendatario de una localidad de un inmueble bajo régimen de condominio (arts. 19 y 20, Ley sobre Régimen de Propiedad en Condominio para el D. F.) Aquel "dereclw de preferencia" es esencialmente un derecho personal o de crédito y por esa razón su infracción sólo origina el pago de daños y perjuicios, dejando válida la venta efectuada en contravención del mismo (2305 y 2028). En cambio, el "derecho del tanw" es considerado en doctrina como un derecho real (Enneccerus), consistente en un gravamen sobre la cosa que, por una parte, no da al titular un derecho actual a intervenir en la cosa, ni un derecho a satisfacerse sobre la misma cosa, sino un derecho a adquirirla (Enneccerus), derecho que puede ejercitarse sólo en el caso de venta o de dación en pago, incluyendo la venta judicial o remate, y no en todo otro negocio oneroso de enajenación, por ejemplo, permuta, aportación a sociedad, como lo sostiene un autor extranjero (Enneccerus), y que, por otra parte, en casode infracción a tal derecho del tanto, la venta es nula o ineficaz (1292 y 973). Para circunscribir su aplicación al caso de venta se han invocado antecedentes y razones muy estimables (José Arce y Cervantes, Revista de
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Derecho Notarial, N° 33, oct. tanto, sea aplicable al caso la voluit" a pretexto de evitar s través de una aportación de así que continúe la copropiec genera. Los fundamentos para e guientes: a) Es un derecho que se omnes", y no sólo frente al ce venta que con violación de t produce efecto legal alguno (' b) Da derecho a su titula: haya pasado a manos de un del derecho del tanto se vend cero, puede aquel titular pe tercero, mediante el ejercicic violado el derecho al tanto por petar este último derecho. Al efecto, este derecho no ca sólo en una simpatía abstr nos y una aversión hacia los trascendencia práctica y concr mino preterido se sustituya al gar de éste, en igualdad de De lo contrario, no se explic: dad de condóminos titulares de ellos (97 4), pues si se trat notificación a todos ellos de operación para satisfacer así I también en nuestro Derecho < derecho del tanto se agrega e tular a perseguir la cosa en rr tos o mediatos para recuperar pagado el tercer adquirente al El fundamento de este de rar los frecuentes litigios o c< dad, razón por la cual a na indivisión (939 y 1768), salvo condominio (951 ), por cuyo n consideración a otras razones un convenio entre herederos
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tran la compraventa e impiden e produciéndolos. cionar la nulidad de la compraapacidad general para contratar es, por incapacidad natural y leuna incapacidad especial o una e legitimación para celebrar la a 2282, etc.); por causa de le(17) o por algún vicio del con228, 2230, 2236 y 2237); por la compraventa (1795-III y 2225); endido (1825-3°); etc. ~nta que se haga a una persona JSula por la que el vendedor se nder a dicha persona (230 1); ya tera la responsabilidad de pagar miento (2028). Asimismo, tampona persona, con violación de la hubiere obligado previamente a a favor de otra persona (2303, > "dereclw tú preferencia", cuyo ori3), no debe confi.mdirse con el "deley a favor del copropietario (973), .o (1005), del socio (2706) y del liDUeble bajo régimen de candoen de Propiedad en Condominio
ncialmente un derecho personal o sólo origina el pago de daños y :tuada en contravención del mis~cho rúl tanto" es considerado en :ceros), consistente en un gravano da al titular un derecho acderecho a satisfacerse sobre la .irirla (Enneccerus), derecho que ~nta o de dación en pago, incluo en todo otro negocio oneroso , aportación a sociedad, como lo ;), y que, por otra parte, en caso . venta es nula o ineficaz ( 1292 y 1 caso de venta se han invocado [José Arce y Cervantes, RPvisto de
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Derecho Notarial, N° 33, oct. de 1968, págs. 19 y sigs. ), sin que, por tanto, sea aplicable al caso la interpretación extensiva "minus dixit quam voluit" a pretexto de evitar se burle el espíritu del precepto, p. ej.: a través de una aportación de la copropiedad a una sociedad, haciendo así que continúe la copropiedad y con ella la fuente de conflictos que genera. Los fundamentos para considerarlo un derecho real son los siguientes: a) Es un derecho que se hace valer frente a todo el mundo "erga omnes", y no sólo frente al condómino que trata de vender. Por ello, la venta que con violación de tal derecho se haga a cualquier terrero no produce efecto legal alguno (973 in fine). b) Da derecho a su titular a la persecución de la cosa, aunque ésta haya pasado a manos de un tercero, de tal suerte que si ron violación del derecho del tanto se vende a un tercero, y éste a su vez a otro tercero, puede aquel titular perseguir la cosa en contra de este último tercero, mediante el ejercicio de la acción de retracto cuando ha sido violado el derecho al tanto por haber hecho la venta a un tercero sin respetar este último derecho. Al efecto, este derecho no es una teórica preferencia que se traduzca sólo en una simpatía abstracta o buena voluntad hacia los condóminos y una aversión hacia los terceros, sino que tal derecho tiene una trascendencia práctica y concreta, puesto que consiste en que el rondómino preterido se sustituya al tercero y adquiera la copropiedad en lugar de éste, en igualdad de condiciones, desplazando a dicho tercero. De lo contrario, no se explicaría que el legislador, en caso de pluralidad de condóminos titulares de tal derecho, conceda prioridad a uno de ellos (974), pues si se tratara de una simple preferencia bastaría la notificación a todos ellos de las condiciones en que se iba a hacer la operación para satisfacer así plenamente ese teórico derecho. En suma, también en nuestro Derecho civil, como en la legislación comparada, al derecho del tanto se agrega el derecho de retracto, que faculta a su titular a perseguir la cosa en manos de los terceros adquirentes inmediatos o mediatos para recuperar la cosa a cambio del precio que hubiera pagado el tercer adquirente al condómino infractor. El fundamento de este derecho real es el interés público de conjurar los frecuentes litigios o controversias a que da origen la copropiedad, razón por la cual a nadie puede obligársele a permanecer en indivisión (939 y 1768), salvo casos excepcionales en el del régimen de condominio (951 ), por cuyo motivo el legislador hace prevalecer dicha consideración a otras razones ordinariamente válidas, y en el caso de un convenio entre herederos para suspender temporalmente la parti-
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Clon (1769). A estos derechos reales se les llama por una parte de la doctrina española como "derechos reales de adquisición" que pueden tener un origen negocia[, como en la opción, o un origen legal, como el derecho al tanto (Miguel García-Amigo, en Revista de Derecho Privado, Madrid, febrero de 1976, páginas 99 a 131 ), y que se llaman en doctrina (Planiol) derechos reales de segundo grado, en virtud de que no recaen sobre la cosa, sino sobre la propiedad de la misma, para facultar al titular de esa clase especial de derechos a adquirir o a enajenar dicha propiedad. La Suprema Corte de justicia sostiene jurisprudencia que a la vez que distingue el derecho del tanto y el derecho del retracto, concede uno y otro derecho a los condueños: ''Acción de retracto y derecho del tanto. Tratándose de la enajenación que uno de los copropietarios hace en favor de un tercero extraño a la comunidad, se pueden presentar dos situaciones: cuando la venta está simplemente propalada y cuando está consumada. En el primer caso los copropietarios pueden ejercitar el derecho del tanto, que implica una venta directa del copropietario enajenante en favor del que ejercita el tanto, en los términos del contrato propalado con el tercero; mientras que en el segundo caso, los copropietarios preteridos pueden ejercitar el derecho del retracto, por medio del cual el copartícipe actor se subroga en todos los derechos y obligaciones del comprador" (Tesis núm. 2, pág. 20, Jurisprudencia de la Tercera Sala hasta 1965). Entre estas causas de nulidad contemporáneas a la celebración del contrato de compraventa son de mencionarse también la violación a la prohibición legal del pacto rk retroventa y a la prohibición legal de la promesa de venta de un bien raíz que haya sido objeto de compraventa entre los mismos contratantes (2302), prohibiciones legales ambas que afectan de nulidad absoluta (8) a la compraventa misma a la que se haya agregado dicho pacto o dicha promesa. La razón de esta norma prohibitiva del Código Civil de 1928, fue dada por el Presidente de la República Venustiano Carranza en su informe de 15 de abril de 1917 ante el Congreso: "Los constantes abusos de los prestamistas por el medio legal del contrato de venta con pacto de retroventa, reclamaban con urgencia que se tomasen medidas decisivas para evitarlos y de ahí la expedición del decreto de 2 de abril de 191 7, que abolió en toda la República el contrato de venta con pacto de retroventa, prohibió el de promesa de venta sobre el bien raíz que hubiese sido objeto del de compraventa entre los mismos contratantes y estableció el derecho de hacer constar en escritura privada el de hipoteca de menor cuantía. La reglamentación de este decreto se llevó a cabo por el del día siguiente,
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por medio del cual se hicier en el Código civil del Distrit 2) La compraventa pued circunstancias posteriores a la efectos derivados de la comp Entre estos medios de t( cionarse, ante todo, el agot cumplimiento o ejecución de dos partes. Dentro de este segund< compraventa, merece un co de la compraventa por incum_ El incumplimiento del v las diversas obligaciones a : que rige el principio gener; da derecho al comprador a 1 daños y perjuicios, en ejercic respecto en los contratos bila Pero, en cambio, cuand< prador, existen reglas especi; En el Código civil de 1 mueble o inmueble no podí; ga de dicha cosa, por falta e el propósito del legislador e: producido sus efectos jurídic dad, para evitar que el pelig naza para otros adquirentes así prácticamente a la cosa fi Asimismo, aunque el Có, terior, tanto ese ordenamien negaron al vendedor la acci cumplido, si la venta se hal diendo en ese caso al vende' pago del precio con los resp deraba que, por una parte, ( de su imprudente confianza ' bía protegerse la firmeza de dad o seguridad de las tra circunstancia posterior fuerar El Código civil vigente ' parte, la justa protección a miento del comprador en 1<
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e les llama por una parte de la de adquisición" que pueden tener o un origen legal, como el dereRwista de Derecho Privado, Mal), y que se llaman en doctrina , en virtud de que no recaen sola misma, para facultar al titua adquirir o a enajenar dicha iene jurisprudencia que a la vez el derecho del retracto, concede 'Acción de retracto
y derecho del tan-
no de los copropietarios hace en unidad, se pueden presentar dos lemente propalada y cuando está propietarios pueden ejercitar el nta directa del copropietario enanto, en los términos del contrato e en el segundo caso, los coproderecho del retracto, por medio a en todos los derechos y obliga, pág. 20, Jurisprudencia de la temporáneas a la celebración del ionarse también la violación a la y a la prohibición legal de la haya sido objeto de compraven02), prohibiciones legales ambas la compraventa misma a la que promesa. La razón de esta nor28, fue dada por el Presidente de su informe de 15 de abril de es abusos de los prestamistas por on pacto de retroventa, reclamaidas decisivas para evitarlos y de abril de 1917, que abolió en tocon pacto de retroventa, prohibió raíz que hubiese sido objeto del tantes y estableció el derecho de e hipoteca de menor cuantía. La 6 a cabo por el del día siguiente,
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por medio del cual se hicieron las reformas y modificaciones siguientes en el Código civil del Distrito y Territorios Federales." 2) La compraventa puede terminar también en virtud de hechos o circunstancias posteriores a la celebración del contrato, que extinguen los efectos derivados de la compraventa válidamente celebrada. Entre estos medios de terminación de la compraventa, es de mencionarse, ante todo, el agotamiento natural del contrato, a virtud del cumplimiento o ejecución de las respectivas obligaciones a cargo de las dos partes. Dentro de este segundo grupo de modos de terminación de la compraventa, merece un comentario especial la resolución o rescisión de la compraventa por incumplimiento de una de las partes. El incumplimiento del vendedor en lo que se refiere a alguna de las diversas obligaciones a su cargo, no ofrece dificultad especial, ya que rige el principio general de que el incumplimiento del vendedor da derecho al comprador a pedir la rescisión del contrato y el pago de daños y perjuicios, en ejercicio de la facultad implícita que existe a este respecto en los contratos bilaterales (1949). Pero, en cambio, cuando el incumplimiento es de parte del comprador, existen reglas especiales. En el Código civil de 1870 (Art. 3032) el vendedor de una cosa mueble o inmueble no podía rescindir el contrato después de la entrega de dicha cosa, por falta de pago del precio, ya que en ese supuesto el propósito del legislador era mantener el contrato, después de haber producido sus efectos jurídicos relativos a la transmisión de la propiedad, para evitar que el peligro de rescisión se convirtiera en una amenaza para otros adquirentes, que los desistiera de comprar, colocando así prácticamente a la cosa fuera del comercio (Mateas Alarcón). Asimismo, aunque el Código de 1884 no reiteró la disposición anterior, tanto ese ordenamiento (art. 2858) como el de 1870 (art. 2928) negaron al vendedor la acción rescisoria en contra del comprador incumplido, si la venta se había celebrado a plazo o en abonos, concediendo en ese caso al vendedor perjudicado sólo el derecho a exigir el pago del precio con los respectivos intereses moratorias, pues se consideraba que, por una parte, el vendedor debería sufrir las consecuencias de su imprudente confianza en el comprador y que, por otra parte, debía protegerse la firmeza de los contratos para no amenazar la estabilidad o seguridad de las transacciones por el temor de que por una circunstancia posterior fueran a invalidarse. El Código civil vigente encontró la fórmula que concilia, por una parte, la justa protección al vendedor perjudicado ante el incumplimiento del comprador en las ventas en abonos, y, por otra parte, la
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necesidad de asegurar la estabilidad y firmeza de esta clase de operaciones con relación a los terceros. Con este objeto, la cláusula resolutoria implícita en todos los contratos bilaterales (1949), permite entre las partes, la rescisión de las compraventas en abonos cuando el comprador incumple sus obligaciones en lo tocante al pago del precio (2300); pero para que tal rescisión produzca efectos contra terceros se requieren dos cosas, a saber: que en esas compraventas se haya convenido el pacto comisario expreso y que este pacto se haya inscrito en el Registro Público de la propiedad (231 O, 1950, 1951 y 3007) (amparo 1092/76, Cía. Industrial Mantequera Porcina, 9 de agosto de 1976). El pacto comisario expreso y su inscripción en el Registro Público de la Propiedad es, sólo en este caso especial de la compraventa en abonos con cláusula resolutoria, una repetición necesaria que impone la ley (231 O) de la mal llamada condición resolutoria implícita ( 1949), para que la resolución de dicho contrato por impago de los abonos produzca efectos contra terceros, porque para que los produzca entre las partes basta el pacto comisario implícito (1949) y sin necesidad tampoco de su incripción en el Registro Público de la Propiedad; pero es de advertir que aún en ese caso especial de pacto comisario expreso exigido por la ley y debidamente inscrito en el Registro Público de la Propiedad, es necesario al vendedor acudir a la autoridad judicial para que decrete la resolución de la compraventa por incumplimiento del comprador, a menos que en dicho pacto comisario expreso, además de repetir explícitamente la facultad resolutoria del artículo 1949, expresamente también se haya convenido entre las partes que la resolución de la compraventa operara automáticamente, si así lo prefiere el vendedor y lo hace saber al comprador, en el caso de que éste haya incurrido en la falta de pago de los abonos Uosé Ramón Sánchez Meda! Urquiza, La Resolución de los contratos por Inclumplimiento, México, Porrúa, 1978). Además, la cláusula resolutoria expresa puede pactarse para asegurar el cumplimiento de otra clase de obligaciones en la compraventa, aunque no se refiera precisamente a la de pagar el precio, y el efecto de ese pacto comisario expreso es, cuando así se ha convenido expresamente, permitir que la resolución de la compraventa opere mediante simple declaración que comunique a la otra parte el contratante perjudicado con el incumplimiento de aquélla, sin necesidad de que dicho perjudicado acuda ante la autoridad judicial para el ejercicio de la respectiva acción resolutoria (amparo 5061/1952 del Banco Nacional de Crédito Ejidal, 27 de enero de 1955, y S. J. de la F., 5a época, 4a parte, Vol. 1, pág. 110, amparo de México Tractor and Machinery Co., S. A.). Otra peculiaridad más de la resolución o rescisión de las compra-
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ventas a plazo o en abonos, en que se reglamenta de IDél devolución de las respectiva pagar, por el uso de la cosé de ambas partes y una indt cosa que fijarán también dicl derecho a obtener la devoluc tereses legales del nueve po1 nos que se haya pactado UJ legal, siendo nulos los pacto más onerosas (2311 ). Estas n para el caso de rescisión de 2314). A este respecto, deb< las que de antemano, al ce! mente el monto de la renta aquellas otras cláusulas en l están ya designando a los pt trañan verdaderos actos de 1 letra de ella, quebrantan el ' sión del comprador. Por igllí la cláusula penal ( 1840) par los daños y perjuicios causa' de parte del comprador (231 Las disposiciones anterio1 no se pague en su totalidad de arrendamiento y sólo se de pagarse la totalidad del mientras no pague el comp ser comprador, tendrá tambi a las de un arrendatario (23 en la compraventa, cuando e disposición mediante la entr el vendedor que conserve 1: de un depositario" (2284, in to deje de ser de comprave1 sito hasta que el compra• también en este caso el reft tendrá las obligaciones y de1 el otro caso el comprador, s de las obligaciones de un ar berá conservar la cosa y us:
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rmeza de esta clase de opera·a implícita en todos los contraartes, la rescisión de las comdor incumple sus obligaciones ); pero para que tal rescisión n dos cosas, a saber: que en pacto comisario expreso y que esPúblico de la propiedad (231 O, a. Industrial ~antequera Porci-
:ripción en el Registro Público ~special de la compraventa en :tición necesaria que impone la :esolutoria implícita ( 1949), palor impago de los abonos proIra que los produzca entre las (1949) y sin necesidad tampo:o de la Propiedad; pero es de pacto comisorio expreso exigid Registro Público de la Pror a la autoridad judicial para venta por incumplimiento del comisario expreso, además de 1ria del artículo 1949, expresalas partes que la resolución de ;i así lo prefiere el vendedor y de que éste haya incurrido en tón Sánchez Medal Urquiza, La to, México, Porrúa, 1978). ~a puede pactarse para asegubligaciones en la compraventa, de pagar el precio, y el efecto 1 así se ha convenido exprcsat compraventa opere mediante >tra parte el contratante petjua, sin necesidad de que dicho cial para el ejercicio de la res/1952 del Banco Nacional de J. de la F., 5a época, 4a parte, tor and Machinery Co., S. A.). ión o rescisión de las compra-
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ventas a plazo o en abonos, sea de muebles o de inmuebles, consiste en que se reglamenta de manera imperativa la forma de determinar la devolución de las respectivas prestaciones, ya que el comprador debe pagar, por el uso de la cosa, un alquiler o renta que fijen los peritos de ambas partes y una indemnización por el deterioro sufrido por la cosa que fijarán también dichos peritos y, a su vez, el comprador tiene derecho a obtener la devolución de las cantidades pagadas y de los intereses legales del nueve por ciento anual sobre esas cantidades, a menos que se haya pactado un tipo superior, pero no inferior a la tasa legal, siendo nulos los pactos que impongan al comprador obligaciones más onerosas (2311 ). Estas mismas normas de carácter imperativo rigen para el caso de rescisión de las ventas con reserva de dominio (2312 a 2314 ). A este respecto, deben considerarse nulas aquellas cláusulas en las que de antemano, al celebrarse el contrato, se determina pericialmente el monto de la renta o el monto del demérito, y nulas también aquellas otras cláusulas en las que al celebrarse el contrato las partes están ya designando a los peritos, ya que uno y otro procedimiento entrañan verdaderos actos de fraude a la ley, porque aunque observen la letra de ella, quebrantan el espíritu de la misma, permitiendo la extorsión del comprador. Por iguales razones, no está permitida en este caso la cláusula penal ( 1840) para la evaluación convencional anticipada de los daños y petjuicios causados al vendedor por el impago del precio de parte del comprador (2311, in fine). Las disposiciones anteriores no implican, sin embargo, que mientras no se pague en su totalidad el precio por el comprador, el contrato sea de arrendamiento y sólo se convierta después en compraventa en caso de pagarse la totalidad del precio, ya que lo único que ocurre es que mientras no pague el comprador la totalidad del precio, sin dejar de ser comprador, tendrá también algunas de las obligaciones equivalentes a las de un arrendatario (2315 ), a semejanza de lo que ocurre también en la compraventa, cuando el comprador acepte que la cosa quede a su disposición mediante la entrega virn1al de la misma, en cuyo supuesto el vendedor que conserve la cosa "tendrá los derechos y obligaciones de un depositario" (2284, in fine), sin que esto signifique que el contrato deje de ser de compraventa y se convierta en un contrato de depósito hasta que el comprador reciba materialmente la cosa, pues también en este caso el referido vendedor, sin dejar de ser vendedor, tendrá las obligaciones y derechos de un depositario, como también en el otro caso el comprador, sin dejar de ser comprador, tendrá algunas de las obligaciones de un arrendatario, pero no todas ellas, ya que deberá conservar la cosa y usar de ella en la forma convenida o en la
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forma que esté de acuerdo con la naturaleza de la cosa, así como cuidar de la misma cosa, avisar al vendedor respecto de las usurpaciones o novedades dañosas de la cosa y abstenerse de variar la forma de la misma cosa; pero no tendrá la obligación de pagar una renta periódica por el uso de la cosa. Una situación similar se presenta también en la prenda sobre frutos pendientes de recolectar, que hace se considere al deudor prendario como "depositario" de tales frutos, pero sin que ello signifique que la prenda deje de serlo y se convierta en un depósito (2857, in fine). Cuando por razones de técnica legislativa, equipara el legislador sólo para ciertos efectos a un contratante en un determinado contrato con otro contratante en un distinto contrato, p. ej.: equipara al comprador con un arrendatario (2315), al vendedor con un depositario (2284, in fine), al deudor prendario con un depositario (2857, in fine); lo que hace el legislador en esos casos es crear sólo para ciertos efectos limitadns una verdadera ficción kgal, pero de ninguna manera se produce el fenómeno jurídico de la conversión del contrato, o sea que un contrato se convierta en otro contrato, esto es, que en los ejemplos ya señalados, la venta se transforme en arrendamiento o en déposito y la prenda se convierta en un depósito. Estas mismas disposiciones relativas a la forma de cuantificar las prestaciones a cargo del comprador y del vendedor, en caso de resolución de las compraventas a plazos, deben aplicarse por analogia a las restituciones recíprocas que deben hacerse las partes en caso de nuliclacl de la venta (2239). A propósito de las consecueucias jurídicas que derivan del iucurnplimiento del comprador, cabe mencionar que la Ley Federal de Protección al Consumidor sólo en los dos casos a que enseguida se hace referencia otorga al comprador en abonos que ha pagado más de la tercera parte del precio o del número total de abonos convenidos, cuando ha sido demandado por el vendedor, el derecho de optar él, a pesar de ser el comprador el deudor en mora, o por el "pago del adeudo vencido más las prestaciones que legalmente procedan" o por la rescisión del contrato (art. 71 Ley Fed. Prot. al Consumidor). La Tercera Sala de la. Corte, en el informe de 1990 (fojas 893), estableció una jurisprudencia en el sentido de que este derecho del comprador puede hacerse valer "al contestar la demanda o en cualquier etapa del juicio, hasta antes que se dicte sentencia, siempre que el enjuiciado, al ser demandado, haya pagado más de la tercera parte del adeudo vencido". Esta facultad excepcional a favor del comprador incumplido solo existe en dos casos: a) si el vendedor o proveedor lleva a cabo de manera habitual o periódica la ven-
ta de bienes de la misma da cuestión (arts. 2-II y 6 LFPC) ble y el vendedor o proveed viendas destinadas a habitació Este derecho es similar é en el caso de contratos bilate la Ley de Quiebras y Suspen: recho concedido al comprarle por el pago de los abonos pago y no simplemente pro aunque en el contrato se hul dor hacía perder el beneficio damente el plazo pactado, es por el sentido proteccionista < entenderse que bastará el pag lidad del saldo insoluto. Tam mercantiles se aplican en form; art. 2311 del Cod. civil. Finalmente, no pueden < de la compraventa, ni el hec del comprador, en las ventas cho de que los objetos no de a ensayo o a prueba; ya que perfecciona respectivamente, la cosa es de su agrado y celt ne un resultado positivo del e En cambio, cabe mencio1 completo, la revocación del ce pués de celebrado el contrato domicilio de acuerdo con el é de Protección al Consumidor.
78. PECULIARIDADES DE ES ya señalada de que el contra! mo un verdadero contrato-tipc rídica ha servido para exte¡ contratos, particularmente a k tacar estas peculiaridades: a) La parcial modificación lutoria implícita en los contra! ventas en abonos sólo rige p;
MEDAL aleza de la cosa, así como cuir respecto de las usurpaciones nerse de variar la forma de la de pagar una renta periódica ilar se presenta también en la ectar, que hace se considere al tales frutos, pero sin que ello y se convierta en un depósito
lativa, equipara el legislador sóe en un determinado contrato trato, p. ej.: equipara al corovendedor con un depositario ~ un depositario (2857, in fine); es crear sólo para ciertos eftctos tie ninguna manera se produce el del contrato, o sea que un esto es, que en los ejemplos ya rendamiento o en déposito y la
i a la forma de cuantificar las le! vendedor, en caso de resolu•en aplicarse por analogia a las se las partes en caso de nulidad
trídica~ que denvan del ¡ncum¡ar que la Lev Federal de Procasos a que ensegmda se hace >S que ha pagado más de la terde abonos convenidos, cuando ha echo de optar él, a pesar de ser el "pago del adeudo vencido más n" o por la rescisión del contrar). La Tercera Sala de la Corte, tbleció una jurispmdencia en el prador puede hacerse valer "al 1 del juicio, hasta antes q/U! se dicte 1 ser demandado, haya pagado Kido". Esta facultad excepcional existe en dos casos: a) si el ventera habitual o periódica la ven-
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ta de bienes de la misma clase del bien objeto de la compra venta en cuestión (arts. 2-11 y 6 LFPC); o b) si se trata ele la venta de un inmueble y el vendedor o proveedor es un fraccionador o constructor de viviendas destinadas a habitación para venta al público (art. 73 LFPC). Este derecho es similar al que existe también dentro de la quiebra en el caso de contratos bilaterales pendientes de ejecución (art 139 de la Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos). Sobre este excepcional derecho concedido al comprador en mora, cabe advertir que si éste opta por el pago de los abonos vencidos, debe efectuar de inmediato tal pago y no simplemente prometer que va a hacerlo, y, además, que aunque en el contrato se hubiera estipulado que la mora del comprador hacía perder el beneficio del término y daba por vencido anticipadamente el plazo pactado, esto no opera en el presente caso, sino que por el sentido proteccionista del precepto en favor del comprador, debe entenderse que bastará el pago de los abonos vencidos y no de la totalidad del saldo insoluto. También, a la rescisión de estas compraventas mercantiles se aplican en forma imperativa las reglas proteccionistas del art. 2311 del Cod. civil. Finalmente, no pueden considerarse como modos de terminación de la compraventa, ni el hecho de que los objetos no sean del gusto del comprador, en las ventas a vistas o "ad gustum"; ni tampoco el hecho de que los objetos no den un resultado satisfactorio, en las ventas a ensayo o a prueba; ya que en estos dos supuestos la compraventa se perfecciona respectivamente, o hasta que el comprador manifiesta que la cosa es de su agrado y celebra la compraventa, o hasta que se obtiene un resultado positivo del ensayo o de la prueba de la cosa. En cambio, cabe mencionar como modo especial y anormal por completo, la revocación del consentimiento que durante cinco días después de celebrado el contrato se concede al comprador en las ventas a domicilio de acuerdo con el artículo 56 de la mencionada Ley Federal de Protección al Consumidor. 78. PECULIARIDADES DE ESTE CONTRATO. Además de la observación ya señalada de que el contrato de compraventa puede considerarse como un verdadero contrato-tipo, en atención a que su estructuración jurídica ha servido para extender su reglamentación a muchos otros contratos, particularmente a los contratos bilaterales onerosos, cabe destacar estas peculiaridades: a) La parcial modificación del principio referente a la cláusula resolutoria implícita en los contratos bilaterales ( 1949), que en las compraventas en abonos sólo rige para la rescisión entre las partes (2300), ya
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que para que dicha resclSlon produzca efectos en perjuicw de terceros es necesario el pacto comisario expreso y su inscripción forzosa en el Registro Público de la Propiedad (231 O, 1950, 1951 y 3007). b) La reglamentación imperativa, con la consiguiente derogación del principio de la autonomía de la voluntad o de la autorreglamentación del contrato, para impartir protección al comprador que se supone la parte débil, en lo que se refiere a los efectos de la resolución del contrato y a las prestaciones que en ese supuesto deben devolverse las partes, en las compraventas a plazos (2311), aunque sean de las prevÍstas en los arts. 2-11, 6 y 71 de la Ley Fed. de Prot. al Consumidor. e) La necesidad de reconocer a la autoridad judicial el uso de un prudente arbitrio, tanto para apreciar si un determinado incumplimiento es lo suficientemente grave para facultar al perjudicado al ejercicio de la acción resolutoria, como para juzgar si un determinado vicio oculto es de tal manera importante que su conocimiento hubiera hecho al comprador desistir de la celebración del contrato o pagar al menos un precio inferior al que estipuló.
79. NOCIÓN. Contrato p< obliga a dar una cosa por otJ En esta definición es opo a) Que el objeto del con recíproca de la propiedad de b) Que, sin embargo, die! mente debe ser contemporán no que las partes pueden difi real. Debido a esta última car2 no (Art. 1485), la actual defi1 da como un contrato oblig, romano de la "permuta" qu "do ut des", como de la defin civiles de 1870 y de 1884 (ar jeros, como el francés. 80. CLASIFICACIÓN. Es un oneroso, conmutativo o alea de los permutantes transmita go que la otra cosa que se le sensual, si recae sobre biene! inmuebles. 81. HISTORIA. Históricar venta, cuando no existía aur bio. Hoy día se· practica tod; entre particulares, sino princi cional donde el trueque de a los gobiernos para evitar la f
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CAPÍTULO XI
PERMUTA
79. NOCIÓN. Contrato por el que cada uno de los contratantes se obliga a dar una cosa por otra (2327). En esta definición es oportuno destacar: a) Que el objeto del contrato es un "dare", esto es, la transmisión recíproca de la propiedad de las dos cosas que se permutan entre sí. b) Que, sin embargo, dicha transmisión de propiedad, no necesariamente debe ser contemporánea a la celebración del contrato (20 14), sino que las partes pueden diferir para un momento posterior ese efecto real. Debido a esta última característica, tomada del Código civil argentino (Art. 1485 ), la actual definición legal de permuta (2327), conceptuada como un contrato obligacional, se distingue tanto del concepto romano de la "permuta" que era considerada como un contrato real: "do ut des", como de la definición de permuta adoptada en los Códigos civiles de 1870 y de 1884 (art. 2930), y en otros ordenamientos extranjeros, como el francés. 80. CLASIFICACIÓN. Es un contrato sinalagmático propiamente dicho; oneroso, conmutativo o aleatorio, según que en este último caso uno de los permutantes transmita la propiedad de la cosa y tome a su riesgo que la otra cosa que se le va a enajenar llegue a existir o no; consensual, si recae sobre bienes muebles, y formal, si versa sobre bienes inmuebles. 81. HISTORIA. Históricamente apareció la permuta antes que la venta, cuando no existía aun la moneda como medio común de cambio. Hoy día se· practica todavía la permuta, no sólo para intercambio entre particulares, sino principalmente también en el comercio internacional donde el trueque de artículos o de mercancías es fomentado por los gobiernos para evitar la fuga de divisas al extranjero. 203
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La anterior legislación agraria reglamentaba las permutas ejidales y que tenían lugar cuando la mayoría de los ejidatarios en un determinado ejido, con aprobación del entonces Departamento Agrario y previo el dictamen favorable del Banco oficial con el que operara tal ejido, permutaba tierras pertenecientes a dicho ejido con un particular (que ordinariamente adquiría para hacer un fraccionamiento urbano), a cambio de otras tierras y de otras prestaciones complementarias, como casas, dinero, animales, etcétera. Este tipo de permutas han determinado en ocasiones la concesión del amparo federal a favor de los dueños de los terrenos que resultaron afectados con las dotaciones ejidales correspondientes, en virtud de que al no destinarse tales terrenos a la finalidad pública para la que fueron expropiados, procede la "reversión" de sus terrenos en favor de dichos propietarios, lo que se traduce en la nulidad de la adquisición por parte del particular que adquirió por permuta esos terrenos (amparo 1076/48 de los Hermanos Fernández y Compañía, fallado por la Segunda Sala de la Suprema Corte de 5 de marzo de 1958). 82. ELEMENTOS PERSONALES. Las partes, llamadas ''permutantes", que intervienen en la celebración de este contrato, requieren sólo de la capacidad general para contratar (1798), siendo aplicables a las mismas partes las observaciones y, sobre todo, las restricciones legales o convencionales que se señalan a propósito de la libertad de vender y de comprar, ya que a la permuta se aplican las normas de la compra venta (2331 ). 83. ELEMENTOS REALES. Son las dos cosas que se permutan, mismas que deben satisfacer los requisitos de "la cosa" en la compraventa: existir en la naturaleza, estar en el comercio y no estar prohibida su enajenación, y ser determinada o determinable en cuanto a su especie y cantidad. La cosa debe ser un bien corporeo, sea un cuerpo cierto o un género, o un bien incorporeo, como un derecho; pero no un servicio, porque en este último caso se trataría de un contrato de prestación de servicios profesionales o de otro contrato similar. Igualmente si lo que se concede a cambio de la propiedad de una cosa es el uso o goce de otra, se está en presencia de un arrendamiento. En algunas ocasiones, además de las dos cosas, puede haber de por medio una cantidad de dinero para nivelar el valor de ambas cosas, debiendo ser tal precio en numerario por una cantidad inferior a la mitad del valor de la cosa que se entrega a cambio, porque si dicho precio es por lo menos igual a la mitad o excede de esta mitad, el contrato será de compraventa (2250). A este respecto la moneda ex-
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tranjera debe considerarse ce Apéndice 1975 S.J. de la F.). Cuando en la permuta e> can a dicho precio las observ< compraventa, principalmente 1 y al lugar y época de pago.
84. ELEMENTOS FORMALES bienes muebles; pero es un < muebles, aunque se trate de bien mueble. Esta formalidad en la escritura privada que d1 tigos cuyas firmas se ratifique tro Público de la Propiedad, no excede según avalúo, del neral en el D.F. en el mome1 pública ante Notario, si el val< (2320), debiendo inscribirse 1 Registro Público de la Propie (3042-I).
85. CONTENIDO OBLIGACIC gaciones de un vendedor, pe tales obligaciones en la permt a) En la compraventa, au1 ser perturbado en su posesió precio que no hubiere hecho posesión o le ha dado fianza tanto que en la permuta cuan la cosa, teme fundadamente qu recho, si acredita que tal cosa ba que puede producir aun fi entregar la cosa que ofreció a ción mediante dicha prueba y b) En la compraventa, cm cosa, el vendedor debe pag< procedido de mala fe (2126 ha sufrido la evicción de la e< car la que él dio si se halla ; gir su valor o el valor de la con el pago de daños y perjt vación de responsabilidad en 1< Además de las seis obliga
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tranjera debe considerarse como dinero (tesis 224, pág. 715, 3° Sala, Apéndice 197 5 S.J. de la F.). Cuando en la permuta existe este precio complementario, se aplican a dicho precio las observaciones y reglas relativas al ''precio" de la compraventa, principalmente por lo que se refiere al pago de mtereses y al lugar y época de pago. 84. ELEMENTOS FORMALES. Es un contrato consensual si versa sobre bienes muebles; pero es un contrato formal, si recae sobre bienes inmuebles, aunque se trate de una permuta de un bien raíz por otro bien mueble. Esta formalidad legal para los bienes inmuebles consiste en la escritura privada que deben firmar los contratantes ante dos testigos cuyas firmas se ratifiquen ante Notario, Juez competente o Registro Público de la Propiedad, si el valor del inmueble que se permuta no excede según avalúo, del valor de 365 veces el salario mínimo general en el D.F. en el momento de la operación (2317), y en escritura pública ante Notario, si el valor de tal inmueble sobrepasa dicha cantidad (2320), debiendo inscribirse en uno y en otro caso la permuta en el Registro Público de la Propiedad para que surta efectos contra tercero (3042-I). 85. CONTENIDO OBL!GACIONAL. Tiene cada permutante las seis obligaciones de un vendedor, pero con estas dos diferencias que agravan tales obligaciones en la permuta: a) En la compraventa, aunque el comprador tuviere justo temor de ser perturbado en su posesión o derecho, deberá efectuar el pago del precio que no hubiere hecho todavía, si el vendedor le ha asegurado la posesión o le ha dado fianza, salvo convenio en contr~rio (2299); en tanto que en la permuta cuando el pcrmutante que Ea recibido del otro la cosa, teme fundadamente que va a ser perturbado en su posesión o derecho, si acredita que tal cosa no era del permutante que se la dio (prueba que puede producir aun fuera de juicio), no puede ser compelido a entregar la cosa que ofreció a cambio, sino que puede deshacer la operación mediante dicha prueba y la devolución de la cosa que recibió (2328). · b) En la compraventa, cuando el comprador sufre la evicción de la cosa, el vendedor debe pagarle daños y perjuicios sólo que hubiere procedido de mala fe (2126 y 2127); en tanto que el permutante que ha sufrido la evicción de la cosa que recibió en cambio, podrá reivindicar la que él dio si se halla aún en poder del otro permutante, o exigir su valor o el valor de la cosa que se le hubiere dado en cambio, con el pago de daños y perjuicios (2329), lo cual constituye una agravación de responsabilidad en la permuta con relación a la compraventa. Además de las seis obligaciones semejantes a las del vendedor, tie-
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ne cada permutante la obligación de recibir la otra cosa que se le da a cambio de la que él entrega. Finalmente, si hay un precio complementario, debe éste ser pagado en los términos y condiciones señalados antes para el pago del precio en la compraventa. Cuando se hace la dación de una cosa en pago del precio de una compraventa anterior, no se convierte ésta en una permuta, "datio in solutu.m est vendere", y por ello no se aplican a ese caso las agravaciones de las obligaciones antes indicadas. 86. MODOS DE TERMINACIÓN. Los modos de la terminación de la permuta son los mismos ya indicados para la compraventa, pero con la circunstancia de que como en la permuta no hay comprador, no se aplican a la misma las normas protectoras del mismo relativas a la valorización pericial del demérito de la cosa y del uso de la misma para el caso ele la resolución de la permuta (2311 ), y además, en este contrato una y otra parte tuvieron en su posesión la respectiva cosa que deben devolver a la otra parte. Como causa especial ele nulidad podría volverse a invocar la "reverszón" ele uno de los bienes permutados en la hipótesis antes analizada.
87. PECULIARIDADES DEL CONTRATO. Pueden señalarse como peculiaridades de este contrato las ya señaladas que la distinguen de la compraventa y que entrañan agravaciones a la obligación de saneamiento por evicción y que otorgan una mayor protección al pennutante en los casos de permuta ele cosa aJena.
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CAPÍTULO
XII
DONACIÓN
88. DEFINICIÓN. Contrato por el que una persona, llamada donante, transmite gratuitamente parte de sus bienes presentes a otra persona, llamada donatario, debiendo reservarse para sí bienes suficientes para su subsistencia y para el cumplimiento de sus obligaciones (2332, 2347, 2163 y 2165).
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89. FIGURAS AFINES. No toda liberalidad constituye donación, pues la prestación gratuita de un servicio (p. ej.: un mandato no remunerado) y el préstamo gratuito de uso (el comodato), son liberalidades y no donaciOnes. Para que haya donación conforme a nuestro Código civil se requiere la existencia de un contrato y que mediante él se lleve a cabo la transmisión gratuita de un derecho real (propiedad, usufructo, uso y habitación, copropiedad, servidumbre) o de un derecho de crédito, como la cesión gratuita de un crédito (2050). En toda donación se requiere el enriquecimiento de un sujeto con el correlativo empobrecimiento de otro, razón por la cual en el caso de no aceptación de la herencia por parte de un heredero, hay solo enriquecimiento de quien va a recibir la porción hereditaria no aceptada por aquel, pero no hay empobrecimiento de éste y, por ello, no hay donación. Se considera en doctrina (Puig Peña) que la remisión de deuda (2209) es una donación llamada "donación liberatoria", pero en nuestro Derecho es sólo una liberalidad, porque no hay en ella un contrato traslativo que implica la definición de donación (2332). En el derecho romano había donación no solo por "datio", por trasmisión de bienes, sino también por "liberatio", y por "promissio". 90. CLASIFICACIÓN. Es un contrato gratuito; generalmente unilateral, pero por excepción bilateral en un sentido amplio en la donación onerosa (2336 y 2368); generalmente un contrato formal. pues sólo es con207
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sensual cuando recae sobre bienes muebles con valor inferior a doscientos pesos (2343); principal; "intuitu personae"; generalmente instantáneo, aunque puede ser de ejecución periódica o de tracto sucesivo (2356 y 2775), como sería el caso de una renta vitalicia de carácter gratuito, misma que puede ser constituida por donación entre vivos y por legado o donación "rrwrtis causa". A la donación de renta vitalicia la considera algún autor como "promesa de donación" (Enneccerus), y equivale a la donación por ''jnomissio" del Derecho romano. 91. ESPECIES. Hay, desde luego, una primera clasificación: la donación entre vivos o "inter vivos" (2338), y la donación por muerte o "rrwrtis causa" que es el legado (1392 y 2339), al que definía Ulpiano como cierta donación dejada por un difunto "donatio quaedam a defuncto relicta ". Se distinguen las primeras en que, por pnncipio, son irrevocables (2338, m fine), en tanto que las segundas son esencialmente revocables como el testamento en que deben constar; que es revocable hasta antes de la muerte "usque ad vitae supremum exitum", (1295 y 1394). Sin embargo, cabe a este respecto la observación de que el legado en un testamento, y la oferta del donante en el contrato de donación producen sus efectos hasta que el beneficiario acepta la liberalidad. siempre que en el primer caso haya muerto el testador sin revocar el testamento y que en el segundo caso esté vigente todavía la policitación de donación y viva todavía el donante. Además, la donación puede ser pura ·"cuando se otorga en términos absolutos" (2334 y 2335); condicional cuando "depende de algún acontecimiento incierto" (2334 y 2335); onerosa, "sub-rrwdo" o con carga, cuando el donatario se obliga a pagar un gravamen o alguna deuda o deudas a favor de tercero o a realizar una determinada prestación (2334, 2336, 2354 y 2368); remuneratoria, que se hace en atención a servicios prestados por el donatario al donante, y que éste no tenga obligación de pagar, como haberle salvado la vida en un naufragio o en un incendio, etc. (2336 y 2361-IV); así como antenupcial, que equivale a los llamados "regalos de boda" (2361-11 y 219), y entre consortes (2361111 y 232).
Según la Ley Federal del Trabajo (arts. 346, 347 y 350-11), en las relaciones del cliente al trabajador y no del patrón para con éste, la propina puede ser considerada como una donación remuneratoria, por no ser obligatorio todavía su pago, y porque quien la entrega es un tercero a la relación de trabajo. En cambio, en Francia ha llegado a rehusársele el carácter de donación por estimar que se trata de un suplemento del salario, que está regulado por las costumbres del lugar
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(Planiol). Sin embargo, la na siendo un tema muy debatido Finalmente, considerada la también las llamadas "donacion o involucrándolas en otro acto a título gratuito o a título or que el que realiza la adquisiCI compradora a otra persona a expediente o artificio no hay ¡ nación indirecta (Planiol, Trata reputa como donación indirect tomar un seguro en favor de de una deuda ajena, y la renta
92. ELEMENTOS PERSONAU ejercicio ( 1798) para donar, y discapaces (450), ni tampoco le den hacer esas donaciones (576 Sin embargo, cuando se tr con el fruto de su trabajo, dich nación y sin intervención de su una reminiscencia del viejo pec pero si se trata de bienes inrr en este caso de la autorización Los menores emancipados autorización judicial (643-1), p mente una taita de capandad, capacidad de ejercicio requiere¡ jenar por sí solos los bienes raí, El representante voluntario ra donar a nombre del mand; donarse y la persona donataria minación por tratarse de un < (Pacifici y Ruggiero), ya que ni tos de dominio puede hacer d pecial, porque ese tipo de conservar o defender y no par< Este criterio restrictivo se sustei la Nación (Primera Sala, contra< En virtud de que para ser quiere siempre de parte del d1 misma formalidad legal exigida ta en el donatario la capacidad
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(Planiol). Sin embargo, la naturaleza jurídica de la propina continúa siendo un tema muy debatido en la doctrina. Finalmente, considerada la donación en un sentido amplio, existen también las llamadas "donaciones indirectas", que se hacen incluyéndolas o involucrándolas en otro acto jurídico que le sirve de soporte, sea éste a título gratuito o a título oneroso, como en una compraventa en la que el que realiza la adquisición y paga el precio, hace constar como compradora a otra persona a la que aquél quiere favorecer. En este expediente o artificio no hay propiamente una simulación, sino una clonación indirecta (Planiol, Tratado, T. 5, Núm. 41 O y 415 ). También se reputa como donación indirecta la remisión de la deuda y el hecho de tomar un seguro en favor de un tercero (Mazeaud), así como el pago de una deuda ajena, y la renta vitalicia a favor de un tercero. 92. ELEMENTOS PERSONALES. El donantP necesita la capacidad de ejercicio (1798) para donar, y por ello ni los menores, ni los mayores discapaces (450), ni tampoco los respectivos representantes de ellos pueden hacer esas donaciones (576 y 436). Sin embargo, cuando se trate de bienes adquiridos por un menor con el fruto de su trabajo, dicho menor puede enajenarlos aun por donación y sin intervención de su representante legal (428.1 y 429), como una reminiscencia del viejo peculio cuasi-castrense del derecho romano, pero si se trata de bienes inmuebles su enajenación requiere también en este caso de la autorización judicial (435 y 643-1). Los menores emancipados pueden donar bienes inmuebles con la autorización judicial (643-1), por lo que en este caso no_ hay propiamente una taita de capaodad, sino que tales menores aunque tienen capacidad de ejercicio requieren de dicha formalidad habilitante para enajenar por sí solos los bienes raíces ele su propiedad. El representante voluntario necesita cláusula especial y expresa para donar a nombre del mandante, y en la que se precisen el bien a donarse y la persona donataria o se den al menos bases para su determinación por tratarse de un contrato "intuitu penonap" por antomasia (Pacifici y Ruggiero), ya que ni siquiera el mandatario general para actos de dominio puede hacer donaciones (2554-3"), sin esa cláusula especial, porque ese tipo de poderes generales se confieren para conservar o defender y no para disminuir el patrimonio del mandante. Este criterio restrictivo se sustenta por la Suprema Corte ele Justicia de la Nación (Primera Sala, contradicción de tesis 8/97). En virtud de que para ser perfecta e irrevocable la clonación requiere siempre de parte del donatario su aceptación expresa y con la misma formalidad legal exigida para el donante (2340 y 2346), no basta en el donatario la capacidad de goce, sino que es necesaria también
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la capacidad de ejercicio, por lo que cuando falte ésta, en el caso de los menores o de los discapaces, es preciso que dicha aceptación la haga de manera expresa y con la citada formalidad legal el respectivo representante legal (los titulares de la patria potestad o en su caso el tutor). Por ello, aún cuando los concebidos y no nacidos "nascituri" tienen capacidad de goce (22), "infans conceptus pro nato habetur, quoties de commodis ejus agitur", que les permite adquirir por donación (2357), la aceptación expresa y con la requerida formalidad, debe hacerla la persona a quien corresponderá esa representación legal en caso de que el "nasciturus" viva veinticuatro horas después de haberse desprendido enteramente del seno materno, o en caso de que se presente vivo al Registro Civil (337), aunque en el momento de aquella aceptación no haya ocurrido todavía ninguno de estos dos hechos. 93. ELEMENTOS REALES. El elemento real de este contrato es la cosa donada, la cual puede ser un derecho real o un derecho de crédito (2050). Por excepción a las reglas generales de los contratos (1826), el objeto de este contrato debe ser siempre un bien presente, no pudiendo recaer sobre bienes futuros (1826 y 2333). La razón de esta prohibición estriba en que quedaría al arbitrio del donante no adquirir el bien futuro y de esa manera revocar o dejar sin efecto la donación, así como también para no limitar con tales donaciones la iniciativa o capacidad de trabajo y de progreso en el donante. Hay bienes que solo pueden ser objeto de donación, y que no pueden ser objeto de enajenación a título oneroso, tal es el caso de la sangre humana (art. 322 Ley Gral. de Salud), y de los demás tejidos o de órganos de una persona (art. 462-11 de la misma Ley); y hay bienes que no pueden ser objeto ni de donación, ni de enajenación a título oneroso, como son los que estan fuera del comercio, entre los cuales se incluyen los órganos únicos esenciales para la conservación de la vida y no regenerables de una persona viva a otra persona viva (art. 332 de la misma Ley). Como lo exige la misma definición de la donación, solo hay donación válida si versa sobre parte de los bienes del donante y, en cambio, "es nula la donación que comprenda la totalidad de los bienes del donante" que no tenga reserva o restricción alguna (234 7, la. parte). Por consiguiente, para que sea válida la donación de una "totalidad restringida" de los bienes del donante, es menester que éste se reserve expresamente "en propiedad o en usufructo lo necesario para vivir según sus circunstancias (234 7, 2a. parte y 221 ), es decir, detallando o identi-
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ficando cuáles son los bien haga la declaración genera para testar, entendiéndose de los bienes donados" (2349 Únicamente en cualquie¡ talidad restringida" de los bie1 se "responsable de todas contraídas, pero solo hasta dos y siempre que las deu 2034). Sin embargo, aún en e: restringida" de los bienes del bloque" o "en paquete", sine que se donan y satisfacer la prenda a cada uno de ello~ bies tienen un valor superi< 2317). Además de las dos men ción de la "totalidad restringil dos restricciones aplicables a se reserve bienes suficientes a su cargo, ya que si no lo ciosa y reducirse o revocars1 miento de tales obligaciones el donante se reserve biem demás obligaciones, ya que entonces en insolvencia, la d te, en el medida que se req que haya intentado la acción su deudor que hizo dicha de 94. ELEMENTOS FORMALE valor menor de doscientos 2343), todas las donaciones ~ Puede decirse que es el lidad, pues ningún otro con y aun de la escritura púb!iGI la donación sobre muebles exige la forma escrita y cua1 tir la formalidad de la escrit vertir que para la cesión gra donación de un crédito, cua
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quirir por donación (2357), la ormalidad, debe hacerla la perntación legal en caso de que el és de haberse desprendido ende que se presente vivo al Reento de aquella aceptación no dos hechos. real de este contrato es la cosa real o un derecho de crédito rales de los contratos ( 1826), el re un bien presente, no pudiendo 33). La razón de esta prohibídel donante no adquirir el bien sin efecto la donación, así coonaciones la iniciativa o capaciante. ·ero de donación, y que no pueneroso, tal es el caso de la sand), y de los demás tejidos o de e la misma Ley); y hay bienes ción, ni de enajenación a título del comercio, entre los cuales se ara la conservación de la vida y otra persona viva (art. 332 de de la donación, solo hay donaienes del donante y, en cambio, totalidad de los bienes del don alguna (2347, la. parte). da la donación de una "totalidad s menester que éste se reserve exto lo necesario para vivir según 1), es decir, detallando o identi-
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ficando cuáles son los bienes que se reserva, o bien, que el donante haga la declaración general de que se reserva algunos de sus bienes para testar, entendiéndose con tal declaración· que se reserva "la mitad de los bienes donados" (2349), o mejor dicho, de los bienes que tiene. Únicamente en cualquiera de estos dos casos de donación de la "totalidad restringida" de los bienes del donante, puede el donatario hacerse "responsable de todas las deudas del donante anteriormente contraídas, pero solo hasta la cantidad concurrente de los bienes donados y siempre que las deudas tengan fecha auténtica" (2353, 2355 y 2034). Sin embargo, aún en estos dos casos de donación de la "totalidad restringida" de los bienes del donante, no puede hacerse la donación "en bloque" o "en paquete", sino que hay que detallar cuáles son los bienes que se donan y satisfacer la formalidad de la escritura pública que comprenda a cada uno de ellos, si estos son inmuebles, o si siendo muebles tienen un valor superior a cinco mil pesos (2344, in fine, 2345 y 2317). Además de las dos mencionadas limitaciones aplicables a la donación de la "totalidad restringida" de los bienes del donante, existen otras dos restricciones aplicables a toda donación, a saber: a) que el donante se reserve bienes suficientes para cumplir las obligaciones alimenticias a su cargo, ya que si no lo hace, la donación puede ser declarada inoficiosa y reducirse o revocarse en la medida en que impida el cumplimiento de tales obligaciones (2348, 2375 y 2383, 222 y 223), y b) que el donante se reserve bienes suficientes para el cumplimiento de sus demás obligaciones, ya que si no lo hace y ya se encuentra él o cae entonces en insolvencia, la donación puede anularse parcial o totalmente, en el medida que se requiera para satisfacer el crédito del acreedor que haya intentado la acción pauliana obsequiosa ante la insolvencia de su deudor que hizo dicha donación (2163 y 2165). 94. ELEMENTOS FORMALES. Salvo la donación de bienes muebles con valor menor de doscientos pesos, que es consensual o verbal (2342 y 2343), todas las donaciones son formales. Puede decirse que es el contrato con mayores exigencias de formalidad, pues ningún otro contrato traslativo requiere de la forma escrita y aun de la escritura pública cuando versa sobre muebles, en tanto que la donación sobre muebles con valor de doscientos a cinco mil pesos exige la forma escrita y cuando excede de esta última cifra debe revestir la formalidad de la escritura pública (2344). Sin embargo, es de advertir que para la cesión gratuita de un crédito (2050), es decir, para la donación de un crédito, cualquiera que sea su monto, se requiere sólo
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que se haga por escrito privado que firmen cedente, cesionario y dos testigos (2033) y que la cesión se notifique al deudor en forma judicial o ante dos testigos o ante notario (2036). La razón de la mayor formalidad al igual que de la irrevocabilidad de las donaciones (2238, in fine), es proteger los bienes de la familia del donante, dando ocasión a una mayor reflexión al mismo donante al exigirle que acuda ante Notario Público y se dé cuenta así que el paso que va a dar es irreversible. Cuando la donación es sobre inmuebles, se necesita de escritura privada con la firma de ambas partes y de dos testigos (2345 y 2317), cuyas firmas se ratifiquen ante Notario, Juez competente o Registro Público de la Propiedad, si el bien, según avalúo, es de un valor que no exceda al equivalente a trescientos sesenta y cinco veces el salario mínimo general diario vigente en el D.F. en el momento de la operación; pero se requiere la escritura pública cuando exceda de esa cantidad en adelante (2345 y 2320), y su inscripción en uno y otro caso en el Registro Público de la Propiedad para producir efectos contra terceros (3007, 3011 y 3042-1). Además de esta peculiaridad de la donación en lo que se refiere a la forma, hay que destacar que es indispensable la aceptación por el donatario de manera expresa y bajo la misma forma que la policitación (2346), por lo que si antes de tal aceptación fallece el donante, ya no se puede perfeccionar el contrato y caduca la oferta (2346), derogándose aquí el principio de que el consentimiento en los contratos puede ser tácito (1803). Esta exigencia formal no existe a propósito de las donaciones antenupciales y de las donaciones entre consortes, cuya aceptación puede ser tácita (225), al menos por lo tocante a los bienes muebles, pues en este caso no se ponen en peligro, sino que, por el contrario, se protegen los bienes de la familia que van a fundar los futuros contrayentes o que ya han fundado los consortes. Otra derogación a los principios generales a propósito de la forma en la donación, se observa en la manera de perfeccionarse la donación entre ausentes, ya que no se perfecciona la donación al recibir el donante la aceptación de su policitación, como acontece en los demás contratos civiles ( 1807), sino hasta que el donante tiene conocimiento o información de tal aceptación (2340) (Lozano Noriega), por lo que si antes de tal conocimiento o información fallece el donante, no llega a perfeccionarse el contrato (2346). Puede decirse, en suma, que cuando se trata de donación entre ausentes, la oferta del donante puede caducar por muerte del mismo, si el donatario no ha llenado antes la misma formalidad de la oferta o si el donante no ha tenido antes conocimiento de la aceptación.
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La donación entre consc ben st.Yetarse, al menos en formales de las donaciones que se hace a las reglas de donaciones ante-nupciales ( ción que no existe a propós] sa de la revocabilidad eventu Sobre las donaciones en más, que frecuentemente tie concepto general ya se expu un cónyuge en favor del otr nombre de éste un determir brirse por aplicación de la p na. En estas frecuentes do también la posibilidad de l; judicial durante el matrimom En relación con estas d1 una presunción "juris tantum' que un consorte transmita l apariencia de un título oner' jeto a la revocación eventua La disposición que establece no sólo dentro de la socied; men de separación de biem se apoya, pues ordinariamen no son en el fondo transacci tio ab eo quod plerum-que fit' como por los antecedentes q1 1870 (Arts. 2125 y 2206) y 2073), que establecieron est¡ régimen matrimonial de bien humana existe también con rr cubinarios. 95. CONTENIDO OBUGACIO donante y que consisten en e 1) Conservar la cosa ante 2) Hacer entrega de la e< 3) Responder por o gara1 Por lo que hace a la ,JI donante responde sólo por s
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men cedente, cesionario y dos que al deudor en forma judicial ). igual que de la irrevocabili~~d roteger los bienes de la famllta r reflexión al mismo donante al y se dé cuenta así que el paso uebles, se necesita de escritura y de dos testigos (2345 y 2317), Juez competente o Registro Púavalúo, es de un valor que no ta y cinco veces el salario mínien el momento de la operación; ndo exceda de esa cantidad en n en uno y otro caso en el Reproducir efectos contra terceros donación en lo que se refiere a dispensable la aceptación_ por_ ,el misma forma que la pohCltacwn tación fallece el donante, ya no duca la oferta (2346), derogándoen los contratos puede propósito de las donaciones anteconsortes, cuya aceptación puede te a los bienes muebles, pues en o que, por el contrario, se protefundar los futuros contrayentes o enerales a propósito de la forma era de perfeccionarse la donación la donación al recibir el donante acontece en los demás contratos te tiene conocimiento o informaNoriega), por lo que si antes de el donante, no llega a perfeccioe, en suma, que cuando se trata del donante puede caducar por ha llenado antes la misma formaha tenido antes conocimiento de
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La donación entre consortes y las donaciones ante-nupciales no deben stüetarse, al menos en cuanto a los bienes muebles, a las exigencias formales de las donaciones comunes. Sin embargo, el reenvío expreso que se hace a las reglas de las donaciones comunes a propósito de las donaciones ante-nupciales (231), plantea una duda al respecto, vacilación que no existe a propósito de las donaciones entre consortes a causa de la revocabilidad eventual de estas últimas (233). Sobre las donaciones entre consortes hay que tener presente, además, que frecuentemente tienen lugar como "donaciones indirectas", cuyo concepto general ya se expuso antes, y que generalmente se hacen por un cónyuge en favor del otro, al comprar aquél con dinero propio y a nombre de éste un determinado bien raíz, donación que podría descubrirse por aplicación de la presunción muciana como presunción humana. En estas frecuentes donaciones entre cónyuges debe reconocerse también la posibilidad de la revocación de las mismas por resolución judicial durante el matrimonio si existe causa justificada (233). En relación con estas donaciones entre consortes existe con razón una presunción ''juris tantum" de que cualquier pacto o contrato por el que un consorte transmita bienes al otro cónyuge, aunque sea bajo la apariencia de un título oneroso, será considerado como donación y sujeto a la revocación eventual de las donaciones entre consortes (233). La disposición que establece esta presunción legal ( 192) debe aplicarse no sólo dentro de la sociedad conyugal, sino también dentro del régimen de separación de bienes, tanto por el fundamento lógico en que se apoya, pues ordinariamente las enajenaciones de cónyuge a cónyuge no son en el fondo transacciones onerosas, sino liberalidades "praesumptio ab eo quod plerum-que fit", ''praesumptio ex ordinaribus contingentibus", como por los antecedentes que al respecto existen en el Código civil de 1870 (Arts. 2125 y 2206) y en el Código civil de 1884 (Arts. 1991 y 2073), que establecieron esta misma presunción legal para uno y otro régimen matrimonial de bienes. Esta misma presunción ya no legal, sino humana existe también con mayor razón en las enajenaciones entre concubinarios. 95. CONTENIDO OBUGACIONAL. Generalmente, sólo tiene obligaciones el donante y que consisten en estas tres: 1) Conservar la cosa antes de la entrega; 2) Hacer entrega de la cosa, y 3) Responder por o garantizar el hecho personal Por lo que hace a la 1')rimera obligación, hay que advertir que el donante responde sólo por su cdp<.l grave o dolo en la custodia de la
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cosa, hasta que llegue el día en que debe entregarla, pero no incurre en responsabilidad por su sola negligencia o culpa leve, dado que no es aplicable a la donación por una supuesta analogía el Art. 2284, in fine, del Código civil. En este punto, desde el Derecho Romano no eran aplicables a los contratos gratuitos todas las normas de los contratos onerosos, ya que en los contratos onerosos el deudor respondía de su culpa leve, en tanto que en los contratos gratuitos sólo respondía por su culpa grave o dolo. El mismo principio de la no aplicabilidad de las normas de los contratos onerosos a los contratos gratuitos, es observado también en general en nuestro Derecho vigente, y por ello en la donación no existe por regla general el saneamiento por evicción (2351 ), y asimismo ni en el comodato (2514), ni en la donación (2514, por analogía), hay la obligación de responder por los vicios ocultos, a menos que hayan sido conocidos del comodante o del donante, y no los haya advertido a la otra parte, en cuyo caso existiría ya mala fe y, por tanto, dolo porque la mala fe se equipara al dolo. La segunda obligación consiste en la entrega de la cosa, y se cumple por el donante en la misma forma prescrita para las obligaciones en general en lo tocante al lugar del pago (2082 y 2083). A este particular el Código civil argentino expresamente regula la responsabilidad del donante a causa de su mora en entregar al donatario la cosa donada (arts. 1833 y 1836). La tercera obligación a cargo del donante es responder o garantizar por cualquier hecho personal que constituya por parte de él una perturbación de hecho o de derecho al donatario en la propiedad o en la posesión de la cosa o del derecho objeto de la donación. Así por ejemplo, si al donar un inmueble el donante no era dueño de éste y luego adquiere por herencia del verdadero dueño dicho bien, no puede reivindicar del donatario tal bien. Asimismo, si la cosa que ha sido ya donada a una persona, es donada después por segunda vez por el mismo donante a otra persona, son de aplicarse por analogía y como una excepción al principio general antes enunciado, las reglas de la doble venta para determinar cuál de las dos donaciones debe prevalecer (2264 a 2266). En consecuencia, si por aplicación de tales reglas hubiera de prevalecer la segunda donación sobre la primera, el referido donante tiene que responder por su hecho personal (el hecho indebido o doloso de haber efectuado esa segunda donación) e indemnizar por daños y perjuicios al primer donatario, pues es indudable que su actuación en tal supuesto ha sido ilícita ( 191 O) y contraria a la prohibición general de revocación de las donaciones (2338, in fine).
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En principio, no está obl de evicción, ya que, por una ción se reduce esencialmentf que en el caso no existe p< otra parte, es lógico supone en realidad pudiera pertenec y debido a ello únicamente excepcionales: a) cuando el esta obligación (2351 y 2051 cuando la donación se hizo que la cosa era ajena, ya qw ponsabilidad por el hecho pe ilícito y contrario a las buena Sin embargo, aunque no ción a cargo del donante, el título particular de éste, se s nante tenga contra terceros s producida la evicción en cm acción de saneamiento contr: bien de que se le privó. También por principio, ponder por los vicios ocultos esta responsabilidad el propic te cuando conoce tales vicios mayoría de razón), en cuyo e una responsabilidad por el he Así, si alguien dona un seme rá al ganado del donatario, n mayor razón que si simplemf la inseminación (2 514 ). Por lo que hace a las pe cabe advertir: a) Que por ser la donae sólo engendra obligaciones a tario. De tales obligaciones se b) Que este contrato sólo amplio, cuando se trata de u1 queda obligado a cumplir co den consistir en redimir de u gar obligaciones del donante una prestación (2775).
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be entregarla, pero no incurre ·a o culpa leve, dado que no es analogía el Art. 2284, in fine, el Derecho Romano no eran as las normas de Jos contratos osos el deudor respondía de su tos gratuitos sólo respondía por abilidad de las normas de los uitos, es observado también en or ello en la donación no exisr evicción (2351 ), y asimismo ni :ión (2514, por analogía), hay la ocultos, a menos que hayan sido te, y no Jos haya advertido a la ala fe y, por tanto, dolo porque la entrega de la cosa, y se cumla prescrita para las obligaciones lago (2082 y 2083 ). A este partilmente regula la responsabilidad tregar al donatario la cosa dona-
ionante es responder o garanticonstituya por parte de él una matario en la propiedad o en la to de la donación. Así por eJemte no era dueño de éste y luego iueño dicho bien, no puede reiismo, si la cosa que ha sido ya espués por segunda vez por el e aplicarse por analogía y como ~s enunciado, las reglas de la dodos donaciones debe prevalecer aplicación de tales reglas hubiesobre la primera, el referido dolO personal (el hecho indebido o . donación) e indemnizar por dapues es indudable que su actuaH O) y contraria a la prohibición s (2338, in fine).
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En princtpw, no está obligado el donante al saneamiento por causa de evicción, ya que, por una parte, la acción de saneamiento por evicción se reduce esencialmente a una acción rk restitución por equivalente que en el caso no existe por el carácter gratuito del contrato y, por otra parte, es lógico suponer que el donante quiso donar sólo lo que en realidad pudiera pertenecerle, sin asumir mayores responsabilidades, y debido a ello únicamente responde él por la evicción en tres casos excepcionales: a) cuando el donante, mediante pacto expreso, asumió esta obligación (2351 y 2050); b) en caso de donación onerosa; y e) cuando la donación se hizo de mala fe por el donante a sabiendas de que la cosa era ajena, ya que tal hipótesis se puede reducir a una responsabilidad por el hecho personal o dar lugar a un verdadero hecho ilícito y contrario a las buenas costumbres ( 191 0). Sin embargo, aunque no exista obligación de saneamiento por evicción a cargo del donante, el donatario como causahabiente o sucesor a título particular de éste, se subroga en los derechos que el mismo donante tenga contra terceros si se realiza la evicción (2352). Así, una vez producida la evicción en contra del donatario, puede éste ejercitar la acción de saneamiento contra el que le hubiere vendido al donante el bien de que se le privó. También por principio, no tiene el donante la obligación de responder por los vicios ocultos de la cosa donada, ya que sólo incurre en esta responsabilidad el propio donante si hay dolo o mala fe de su parte cuando conoce tales vicios y no los advierte al donatario (2514, por mayoría de razón), en cuyo caso se estaría en presencia igualmente de una responsabilidad por el hecho personal y de un hecho ilícito ( 191 0). Así, si alguien dona un semental enfermo a sabiendas de que contagiará al ganado del donatario, indudablemente responde de tal hecho, con mayor razón que si simplemente lo prestara o diera en comodato para la inseminación (2514 ). Por lo que hace a las posibles obligaciones a cargo del donatario, cabe advertir: a) Que por ser la donación un contrato unilateral, generalmente sólo engendra obligaciones a cargo del donante y no a cargo del donatario. De tales obligaciones se hizo ya el comentario respectivo. b) Que este contrato sólo por excepción es bilateral en un sentido amplio, cuando se trata de una donación onerosa, en la cual el donatario queda obligado a cumplir con las cargas que aceptó, mismas que pueden consistir en redimir de un gravamen la cosa donada (2354), en pagar obligaciones del donante (2368), o en beneficiar a un tercero con una prestación (2775).
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RAMÓN SÁNCHEZ MEDAL e) Que el donatario, una vez aceptada la donación, debe recibir la
cosa, y si no lo hace se expone a incurrir en responsabilidad (2292, por analogía) "mora accipiendi" por ese hecho eventual y posterior a la celebración del contrato, y d) Que como en la adopción simple, hoy abrogada en el Código Civil para el D. F. (405-11 y 406), no hay una obligación jurídica de gratitud a cargo del donatario, sino que más bien tiene éste un simple deber moral, aunque determinados incumplimientos de tal deber traigan aparejada una determinada sanción civil y no la ejecución forzada de ese deber moral, sanción consistente en la posibilidad excepcional de que el donante revoque por ingratitud la donación hecha por él (2370 a 2374), de acuerdo con lo que se expresa más adelante al estudiar la irrevocabilidad de las donaciones comunes. A este último respecto cabe hacer hincapié en que la gratitud no es una obligación civil o jurídica, sino sólo un mero deber moral, ya que su cumplimiento no está concretado en acciones determinadas o sobre objetos precisos, que el donatario deba realizar o pagar en favor del donante. Así, por ejemplo, el donante no podría exigir judicialmente en contra del donatario el cumplimiento efectivo de una supuesta obligación de darle alimentos o de prestarle socorro. Se considera que en el fondo existe una pena privada, propia del Derecho civil, tanto en contra de quien niega socorro al donante que ha venido a pobreza, según el valor de la donación, como en contra de quien comete ciertos delitos con el donante o sus familiares más allegados (2370), de acuerdo con una tesis doctrinal (Mazeaud). También se hace notar que la gratitud en el presente caso no es una obligación civil o jurídica, sino un simple deber moral, y que se reduce a una obligación negativa de no hacerse responsable de una negra ingratitud, por lo que existe en el caso una sanción sin obligación, que es un concepto paradójico más raro que el de una obligación sin sanción (Josserand). Sin embargo, si el deudor de gratitud promete cumplir tal deber moral, éste se convierte en un deber jurídico cuyo cumplimiento puede exigirse judicialmente, y por ello, las donaciones remuneratorias no son revocables (2361-IV). También en este caso se está en presencia, como en el caso de la promesa de pagar una renta vitalicia gratuita (2356), de una donación por "promissio" que era una de las formas de donar en el Derecho romano. La conversión de un deber moral en un deber jurídico es un fenómeno que también ocurre en el derecho internacional público y en ello se funda el deber jurídico que tienen todos los Estados integrantes de la Organización de las Naciones Unidas de respetar y garantizar los derechos
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humanos enunciados en la I porque aun considerada éstt chos Estados prometieron ac 96. MODOS ESPECIALES [
nerales, como agotamiento r das en la teoría general del la revocación de las donaci4 ducción de las donaciones, del donante. 1) La revocación. Por re~ (2338, in fine). El fundamento de este I validez y el cumplimiento e unilateral del donante (1797: nes, mismas que se aducen malidades a las donaciones impremeditadas, induciendo que reflexione que el acto q parte, defender y proteger d milia del propio donante. Sin embargo, a esta regl¡¡ En primer término, por entre consortes, mediante sent que subsista el matrimonio y, divorcio ni por muerte, y b) da (233). Se ha considerarle momento de pasión y de ce~ de presión o de extorsión ent mano se juzgaba que tales cónyuge amenazara al otro e donación. Acerca de esta cues un matrimonio con separació propio y bajo la forma apan un fraccionamiento, construye pio una residencia, obtiene er rectamente tales lotes a su es1 los lotes y de la residencia, r, por la Suprema- Corte de 5199/70, María Marcelina Go en la Tercera Sala de la Supr
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da la donación, debe recibir la rrir en responsabilidad (2292, echo eventual y posterior a la e, hoy abrogada en el Código hay una obligación jurídica de más bien tiene éste un simple plimientos de tal deber traigan no la ejecución forzada de ese osibilidad excepcional de que el nación hecha por él (2370 a sa más adelante al estudiar la S.
ncapié en que la gratitud no es un mero deber moral, ya que su iones determinadas o sobre ohalizar o pagar en favor del dopodría exigir judicialmente en fectivo de una supuesta obligasocorro. Se considera que en el del Derecho civil, tanto en conue ha venido a pobreza, según a de quien comete ciertos delis allegados (2370), de acuerdo itud en el presente caso no es simple deber moral, y que se reacerse responsable de una necaso una sanción sin obligación, o que el de una obligación sin d promete cumplir tal deber moo cuyo cumplimiento puede exiaciones remuneratorias no son caso se está en presencia, como a renta vitalicia gratuita (2356), ra una de las formas de donar n un deber jurídico es un fenóinternacional público y en ello os los Estados integrantes de la respetar y garantizar los derechos
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humanos enunciados en la Declaración Universal de Derechos Humanos, porque aun considerada ésta como un catalogo de deberes morales, dichos Estados prometieron acatar u observar el contenido de ella. 96. MODOS ESPECIALES DE TERMINACIÓN. Además de los modos generales, como agotamiento natural del contrato y demás causas estudiadas en la teoría general del contrato, ameritan comentarios especiales: la revocación de las donaciones, la resolución de las mismas, y la reducción de las donaciones, así como, en ciertas donaciones, la muerte del donante. 1) La revocación. Por regla general, las donaciones son irrevocables (2338, in fine). El fundamento de este principio general no es simplemente que la validez y el cumplimiento del contrato no pueden quedar al arbitrio unilateral del donante ( 1797), sino que se invocan al respecto dos razones, mismas que se aducen también para rodear de considerables formalidades a las donaciones: por una parte, impedir las donaciones impremeditadas, induciendo a quien pretenda hacer una donación a que reflexione que el acto que va a realizar es irreversible; y por otra parte, defender y proteger de esa manera indirecta los bienes de la familia del propio donante. Sin embargo, a esta regla general hay algunas excepciones. En primer término, por excepción, son revocables las donaciones entre consortes, mediante sentencia judicial, bajo estos dos requisitos: a) que subsista el matrimonio y, por tanto, que no se haya disuelto ni por divorcio ni por muerte, y b) que a juicio del juez exista causa justificada (233). Se ha considerado que estas donaciones suelen hacerse en momento de pasión y de ceguera y que podrían utilizarse como medio de presión o de extorsión entre los cónyuges, pues ya en el Derecho Romano se juzgaba que tales donaciones servían a veces para que un cónyuge amenazara al otro con un divorcio si no le hacía determinada donación. Acerca de esta cuestión, es de mencionarse un sonado litigio: en un matrimonio con separación de bienes, compra el esposo con dinero propio y bajo la forma aparente de promesa de venta, varios lotes en un fraccionamiento, construye después en éstos también con dinero propio una residencia, obtiene en seguida que la fraccionadora escriture directamente tales lotes a su esposa, y al fin revoca a ésta la donación de los lotes y de la residencia, revocación que fue reconocida y sancionada por la Suprema- Corte de Justicia de la Nación (amparo directo 5199/70, María Marcelina González de Urrutia, fallado por unanimidad en la Tercera Sala de la Suprema Corte).
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En segundo lugar, también por excepción, son revocables las donaciones comunes en dos casos: por superveniencia de hijos al donante que no los tenía, o bien por ingratitud del donatario. En uno y en otro supuesto, se trata de un derecho potestativo del donante que puede o no revocar a su arbitrio la donación, pero en un plazo breve, de cinco años en el primer caso (2359), y de un año en el segundo caso (2372, in fine). El derecho a revocar la donación por ingratitud del donatario no puede renunciarse anticipadamente (2372), como tampoco puede renunciarse de antemano el derecho a revocar la donación por superveniencia de hijos (2366), si bien en este último caso es permitida la renuncia después de que han nacido hijos al donante. Para proteger a los hijos, cuando éstos sobrevienen o nacen después de que sus padres han hecho una liberalidad (por donación o por institución de heredero) en favor de terceros, existen varias disposiciones en el Código Civil. En el caso de una donación hecha a favor de tercero, tal donación queda revocada automáticamente en su totalidad si ocurre el nacimiento de un hijo póstumo del padre-donante (2359, in fine). Asímismo, en el caso de una institución de heredero hecha en su testamento por alguno de los padres a favor de tercero, tal testamento se convierte totalmen!J! en nwficioso, si con posterioridad al otorgamiento del mismo, nacieron o sobrevinieron hijos al testador, y hace que dichos hijos sean llamados póstumos y hereden por sucesión legítima como si no hubiera existido el testamento (1377). Esta denominación de póstumos y la protección a los mismos, viene desde el Código Civil de 1884 (art. 3334) y tiene su origen en la Ley XX del Título I de la Sexta Partida. Salvo el caso del nacimiento de un hijo póstumo del donante, donde la revocación de la donación opera de pleno derecho (2359, in fine), la supervivencia de hijos al donante no revoca de pleno derecho la donación, a diferencia de lo que ocurre en el Derecho francés, sino que requiere una decisión expresa del donante que resuelva revocar la donación. Para que la revocación pueda producirse en este caso, deben ser hijos por sangre (legítinws o naturales), pero no adoptivos; y basta la superviniencia de un solo hijo, pero sin que se confiera derecho a la revocación la superveniencia al donante de un descendiente de ulterior grado, o sea de un nieto o bisnieto. Algunos consideran que deben haber nacido dos o mas hijos para que pueda revocarse la donación (Leopoldo Aguilar), otros estiman, en cambio, que basta un solo hijo (Rojina Villegas). Sobre el particular, debe tomarse la expresión de
"superveniencia de hijos", n1 plural, sino más bien como práctica, ya que a una persc sele que sea una persona si hijo y no varios. Esta inter¡ que es suficiente la superve fine).
Empero, la supervenien algunas donaciones: las men ramente remuneratorias (23~ general y salvo excepciones e por superveniencia de hijos puesto que tales donaciones lia que va a fundarse y con ni son revocables asimismo entre consortes (2361-III y póstumo del marido no pr< éste hubiere hecho a la espo Según se indicó antes, no es una obligación jurídiG el incumplimiento de este d dicas, por lo que se consider obligación (Josserand). No toda falta de gratituc car la donación, sino sólo cic a) la comisión por el donat honra o los bienes del dono nea directa o del cónyuge dt sa socorrer, según el valor d pobreza, lo que implica que haya sido negada (2370-II); tenga personas en capacidad dos para con el mismo do· aunque tenga derecho a ex puesto de la pobreza en qut cable a este respecto el siste1 por una parte, el deber leg cargo del donatario, y que e< decir, sólo existe tal obligacic suministrar alimentos no pue Finalmente, acerca de J; "regalos de boda", cabe adve
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epción, son revocables las donarveniencia de hijos al donante d del donatario. En uno y en testativo del donante que puede pero en un plazo breve, de cinde un año en el segundo caso
por ingratitud del donatario no 372), como tampoco puede reevocar la donación por superveste último caso es permitida la jos al donante. éstos sobrevienen o nacen des1 liberalidad (por donación o por erceros, existen varias disposicio-
a favor de tercero, tal donación totalidad si ocurre el nacimien.e (2359, in fine). :ión de heredero hecha en su tes¡vor de tercero, tal testamento se posterioridad al otorgamiento del l restador, y hace que dichos hijos tcesión legítima como si no hubie~norninación de pósturrws y la proódigo Civil de 1884 (art. 3334) y I de la Sexta Partida. hijo póstumo del donante, donde pleno derecho (2359, in fine), la evoca de pleno derecho la donael Derecho francés, sino que remante que resuelva revocar la la producirse en este caso, deben ·ales), pero no adoptivos; y basta sin que se confiera derecho a la e de un descendiente de ulterior lgunos consideran que deben hameda revocarse la donación (Leoambio, que basta un solo hijo , debe tomarse la expresión de
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superveniencia de hijos", no en un sentido literal, exigiendo "hijos" en plural, sino más bien como una manera muy común de hablar en la práctica, ya que a una persona que tiene un solo hijo, no puede decírsele que sea una persona sin hijos, por el hecho de que sólo tiene un hijo y no varios. Esta interpretación se confirma si se toma en cuenta que es suficiente la superveniencia de un solo hijo póstumo (2359, in fine). Empero, la superveniencia de hijos no es causa de revocación de algunas donaciones: las menores de doscientos pesos (2361-I) y las puramente remuneratorias (2336, in fine y 2361-IV). Igualmente, por regla general y salvo excepciones que después se mencionan, no son revocables por superveniencia de hijos las donaciones ante-nupciales (2361 y 226), puesto que tales donaciones se hacen precisamente a causa de la familia que va a fundarse y como un estímulo o beneficio para la misma; ni son revocables asimismo por superveniencia de hijos las donaciones entre consortes (2361-III y 234), por lo que el nacimiento de un hijo póstumo del marido no produce la revocación de las donaciones que éste hubiere hecho a la esposa. Según se indicó antes, la gratitud del donatario hacia el donante no es una obligación jurídica, sino un mero deber moral. Sin embargo, el incumplimiento de este deber moral puede traer consecuencias jurídicas, por lo que se considera que en esta materia hav una sanción sin obligación uosserand). No toda falta de gratitud del donatario autoriza al donante a revocar la donación, sino sólo ciertos actos concretos de ingratitud, a saber: a) la comisión por el donatario de algún delito contra la persona, la honra o Jos bienes del donante, de sus parientes consanguíneos en línea directa o del cónyuge del mismo (2370-I); y b) si el donatario rehúsa socorrer, según el valor de la donación. al donante que ha venido a pobreza, lo que implica que el donante haya solicitado esa ayuda y le haya sido negada (2370-II); pero no es necesario que el donante no tenga personas en capacidad de ministrar alimentos y que e~tén obligados para con el mismo donante a proporcionarle alimentos, ya que aunque tenga derecho a exigir tales alimentos, no desaparece el supuesto de la pobreza en que se coloca el legislador. ~o es, pues, aplicable a este respecto el sistema del Código civil argentino que impone, por una parte, el deber legal de suministrar alimentos al donante a cargo del donatario, y que carac.teriza tal deber en forma subsidiaria, es decir, sólo existe tal obligación si los panentes del donante obligados a suministrar alimentos no pueden darlos (art. 1862). Finalmente, acerca de las donaciones antenupciales, comúnmente "regalos de boda", cabe advertir que por razones obvias, cuando recaen
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sobre muebles no requieren de ninguna formalidad (2344 y 225), y por su índole tan especial, no pueden revocarse por superveniencia de hijos (226 y 2361-11), ni tampoco por causa de ingratitud, a menos que en este último caso el donante sea un extraño, haya sido hecha a favor de ambos cónyuges y estos dos hayan sido ingratos (227); pero en cambio, tales donaciones son revocables por una causa especial, o sea por el adulterio o el abandono injustificado del domicilio conyugal por parte del donatario, cuando el donante fuera el otro cónyuge (228), y en el Código civil para el D. F. las causas se amplían al adulterio, violencia familiar, abandono de las obligaciones alimentarias u otras que sean graves a juicio del Juez de lo Familiar, cometidos en perjuicio del donante o sus hijos (228 CCDF). Además, esta misma clase de donaciones quedan sin efecto si el matrimonio no se efectúa (229), pudiendo, por tanto, recogerse los regalos de boda en caso de frustración del matrimonio. Las donaciones a las instituciones de asistencia privada que se hayan hecho conforme a la ley, no pueden revocarse en ningún caso (art. 43 de Ley Inst. de Asistencia Privada). Siempre que por cualquiera de los diferentes motivos de revocación ya analizados se produzca la revocación en alguna de las distintas clases de donación, deben devolverse al donante los bienes que hubiere recibido el donatario, pero éste hace suyos los frutos hasta el día en que se le notifique la revocación, o hasta el día en que nazca el hijo póstumo, en su caso (2365); pero si dichos bienes fueron ya enajenados o gravados a favor de tercero de buena fe por el donatario, deberá pagar éste el valor de los mismos al donante o redimir el gravamen, en su caso (2362 a 2364). La revocación de las donaciones por superveniencia de hijos al donante o por ingratitud del donatario es una revocación total, por cuanto que se traduce en la devolución de la totalidad del bien donado, a diferencia de lo que acontece en caso de la "acción revocatoria" como sinónimo de la acción pauliana que se intenta para hacer ineficaz una donación realizada en fraude de acreedores (2163 y 2165 ), pues en tal supuesto la revocación es sólo en la proporción y medida en que perjudica dicha donación al acreedor que dedujo aquella acción (217 5 ). La revocación de la donación en estos casos que se han analizado constituye una "contraenajenación", esto es, una recuperación del dominio por un cambio de voluntad del primitivo titular. Sin embargo, tal revocación no produce efectos "reales", pues la propiedad no se readquiere automáticamente por efecto inmediato y directo de la revocación, sino que dicha revocación es sólo "obligatoria", ya que únicamente obliga al donatario a restituir la cosa al donante que revocó (La Revocación de la Propiedad, Fuenmayor Champin, Madrid, 1941 ).
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El fundamento doctrinal do uniforme. Según alguno~ voluntad, en el sentido de aquellos hechos que, de hab nido de hacer la donación todas las donaciones una clá cicla por el legislador, en a como causas de revocación, que existía al tiempo de han Sólo en los cuatro casos pueden revocarse las donaci1 tes, cuando a juicio del juez matrimonio (233 ); las donaci bos conyuges, por adulterio gal del cónyuge donatario si por violencia familiar o aban CCDF); y por voluntad del d con base en la supervenienci< titud del donatario (2370). En consecuencia, un pac cultad de revocar la donaciór sería nulo, pero no afectaría hiera insertado tal pacto. En ge al enajenan/e-vendedor, para que en estos casos es de ore clara nula la venta misma qL (2302), porque lo que prohíl retroventa y no el pacto de r to ele retroclonación" o de r bién al enajenante-dorwdor, o embargo, lo que prohíbe la • el pacto mismo, para de esa reflexión al hacer la donació1 irreversible. Sin embargo, es donación condicional, cuando condición resoluto::ia de que . premoriencia del donatario o momento de la clonación. 2) La resolución de las d01 no son susceptibles de rescinc unilateral. Sin embargo, por
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a formalidad (2344 y 225 ), y evocarse por superveniencia de usa de ingratitud, a menos que xtraño, haya sido hecha a favor o ingratos (227); pero en camuna causa especial, o sea por del domicilio conyugal por parra el otro cónyuge (228), y en se amplían al adulterio, violens alimentarias u otras que sean cometidos en perjuicio del doesta misma clase de donaciones se efectúa (229), pudiendo, por a caso de frustración del matrites de asistencia privada que se teden revocarse en ningún caso da). diferentes motivos de revocación 1 en alguna de las distintas dadonante los bienes que hubiere suyos los frutos hasta el día en tsta el día en que nazca el hijo hos bienes fueron ya enajenados . fe por el donatario, deberá patante o redimir el gravamen, en
1r superveniencia de hijos al doi una revocación total, por cuanla totalidad del bien donado, a de la "acción revocatoria" como intenta para hacer ineficaz una lores (2163 y 2165 ), pues en tal roporción y medida en que per:ledujo aquella acción (217 5 ). ~stos casos que se han analizado es, una recuperación del domirimitivo titular. Sin embargo, tal pues la propiedad no se readnediato y directo de la revoca) "obligatoria", ya que únicamente al donante que revocó (La Revotpin, Madrid, 1941 ).
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El fundamento doctrinal de la revocación de la donación no ha sido uniforme. Según algunos autores, se funda en una presunción de voluntad, en el sentido de que es natural se invalide la donación por aquellos hechos que, de haberlos conocido el donante, se hubiera abstenido de hacer la donación (De Diego). Según otros tratadistas, hay en todas las donaciones una cláusula subyacente "rebus sic stantibus" reconocida por el legislador, en cuanto que ciertos hechos admitidos por él como causas de revocación, dan lugar a un estado de cosas distinto del que existía al tiempo de hacer la donación (Brugi). Sólo en los cuatro casos expresamente admitidos por 1a ley (2338) pueden revocarse las donaciones, a saber: las donaciones entre consortes, cuando a juicio del juez exista causa justificada y todavía subsista el matrimonio (233 ); las donaciones ante-nupciales por ingratitud de ambos conyuges, por adulterio o abandono injustificado del hogar conyugal del cónyuge donatario si el donante es el otro cónyuge (227 y 228), por violencia familiar o abandono de las obligaciones alimentarias (228 CCDF); y por voluntad del donante en las demás donaciones, pero sólo con base en la superveniencia ele hijos al donante (2359) o en la mgratitud del donatario (2370). En consecuencia, un pacto expreso que confiera al donante la facultad de revocar la donación fuera ele los cuatro casos antes inclicaclos, sería nulo, pero no afectaría la validez ele la donación a la que se hubiera insertado tal pacto. En la venta con pacto ele retroventa se protege al enajenante-vendedor, para evitar sea extorsionado por el comprador que en estos casos es de ordinario un verdadero prestamista, y se declara nula la venta misma que tiene dicho pacto y no únicamente éste (2302), porque lo que prohíbe el legislador es la venta con pacto de retroventa y no el pacto de retroventa; en cambio, aunque en el "pacto ele retroclonación" o de revocación ele la clonación se protege también al enajenante-donador, o mejor dicho a la familia ele éste, sin embargo, lo que prohíbe la ley no es la donación con ese pacto, sino el pacto mismo, para ele esa manera inducir al donante a una mayor reflexión al hacer la donación, puesto que el acto que va a realizar es irreversible. Sin embargo, es válido el pacto de revemón, por ser una donación condicional, cuando la clonación expresamente se sujeta a la condición resoluto:-ia ele que la donación quedara sin efecto en caso de premoriencia del donatario o ele éste y sus descendientes que vivan al momento ele la clonación. 2) La resolución de las donaciones. Por regla general las donaciones no son susceptibles ele rescindirse o resolverse, dado que el contrato es unilateral. Sin embargo, por excepción, cabe la resolución ele la dona-
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non, cuando ésta es onerosa (2336, 2337, 2353, 2354, 2355 y 2368), y, por tanto, un contrato bilateral en un sentido amplio. La donación onerosa, ''sub modo" o con carga, tiene lugar cuando el donante impone al donatario la obligación de pagar a terceros, determinadas prestaciones sea en favor del donante o de un tercero, o de emplear en determinada obra parte del importe de los bienes donados. A continuación se proponen algunos ejemplos. Se dona un determinado bien hipotecado y el donatario se obliga a pagar el crédito hipotecario solo con el valor y hasta el valor de dicho bien, ya que de lo contrario el tercer acreedor podría preferir intentar la acción personal contra el donante, en vez de la acción real hipotecaria contra el donatario (2336 y 2354). Se donan en general todos los bienes del donante, sin especificar éstos, pero sólo con la expresa salvedad de que se reservan determinados bienes o derechos suficientes para la congrua manutención del donante, en cuyos supuestos se entiende que el donatario se obliga a pagar todas las deudas anteriores del donante, hasta la concurrencia de los bienes donados y siempre que las deudas tengan fecha auténtica (2352 y 2034). Se donan determinados bienes al donatario y éste se obliga a pagar una pensión determinada a un tercero (277 5 y 2777). Se donan determinados bienes y el donatario se obliga a construir con parte de esos bienes un hospital para determinadas enfermedades. En todos los casos de donaciones onerosas, existen dos reglas: a) En la donación onerosa sólo se considera donado el exceso que hubiere en el precio de la cosa, deducidas de él las cargas (2337), es decir, la diferencia entre valor del bien donado y el valor de la carga impuesta, de tal manera que nunca pueden éstas ser superiores a aquél, ya que el donatario puede sustraerse a tales cargas mediante el abandono de la cosa donada, y si ésta perece por caso fortuito, queda libre de toda obligación por tratarse de una típica obligación "propter rem" (2368). b) En la donación onerosa, si el donatario no cumple con las cargas que se le impusieron, puede el donante demandarle la resolución de la donación ( 1949). Así, si el donatario de un bien hipotecado (2354), deja de pagar el crédito gratantizado y éste es reclamado judicialmente al donante, puede éste mismo exigir la rescisión de la donación ( 1949) y, por consiguiente, la devolución del bien donado, incluyendo los frutos que se hubieren producido hasta entonces desde la celebración del contrato, con la sola deducción de los gastos o pagos efectuados por el donatario en relación con la cosa donada. Sin embargo, no existe en este caso un verdadero contrato bilateral en sentido propio o estricto, dado que el titular de los derechos derivados de la carga no es normalmente el do-
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nante, sino un tercero y, contrato a la donación onen trato no hay prestaciones n senta bajo el punto de vista a la contraprestación (Messir La ley emplea a veces i mo sinónimo de "revocación el lenguaje jurídico del Ieg también a propósito de otro:
3) La reducción de las dor parcial o total, según el caso, y proporción en que las cumplir con sus deberes alir puede hacer liberalidades, si bido a ello la reducción de similares a los de la acción f Cuando la donación es sin reserva alguna de biene~ del donante, la donación nc su integridad (234 7). 4) La muerte del donante e vo pacto en contrario, cuan, renta vitalicia gratuita (2356
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7, 2353, 2354, 2355 y 2368), y, ntido amplio. on carga, tiene lugar cuando el ción de pagar a terceros, deterdonante o de un tercero, o de importe de los bienes donados. s ejemplos. Se dona un determiobliga a pagar el crédito hipoor de dicho bien, ya que de lo ferir intentar la acción personal real hipotecaria contra el donara! todos los bienes del donante, xpresa salvedad de que se reserficientes para la congrua manuos se entiende que el donatario riores del donante, hasta la conpre que las deudas tengan fen determinados bienes al donansión determinada a un tercero s bienes y el donatario se oblis un hospital para determinadas nerosas, existen dos reglas: nsidera donado el exceso que hude él las cargas (2337), es decir, o y el valor de la carga impuesta, ser superiores a aquél, ya que el mediante el abandono de la cosa to, queda libre de toda obligación opter rem" (2368). natario no cumple con las cargas e demandarle la resolución de la otecado (2354), deja de pagar el o judicialmente al donante, puela donación ( 1949) y, por consido, incluyendo los frutos que se esde la celebración del contrato, pagos efectuados por el donatario bargo, no existe en este caso un o propio o estricto, dado que el carga no es normalmente el do-
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nante, sino un tercero y, además, la aplicación de la resolución del contrato a la donación onerosa "sub modo", a pesar de que en este contrato no hay prestaciones recíprocas, obedece a que el "modus" representa bajo el punto de vista económico, pero no jurídico, algo análogo a la contraprestación (Messineo). La ley emplea a veces impropiamente el término ele "rescisión" como sinónimo ele "revocación" ele las donaciones (2362), impropiedad en el lenguaje jurídico del legislador que desgraciadamente se encuentra también a propósito ele otros contratos (2408, 2362, 2610 y 2663). 3) La reducción de las donaciones constituye una causa ele terminación parcial o total, según el caso, de las clonaciones inoficwsas, en la medida y proporción en que las donaciones efectuadas impiden al donante cumplir con sus deberes alimenticios, "nemo liberalis, nzsi liberatus", nadie puede hacer liberalidades, si no está liberado de sus deudas (2318). Debido a ello la reducción ele la clonación en estos casos produce efectos similares a los de la acción pauliana (21 7 5 y 23 76 a 2 3 7 8). Cuando la donación es de la totalidad ele los bienes del donante sm reserva alguna de bienes o derechos para la congrua manutenció~ del donante, la donación no es susceptible de reducción, sino nula en su integridad (234 7). 4) La muerte del donante es causa ele terminación de la donación, salvo pacto en contrario, cuando la clonación consista en una pensión o renta vitalicia gratuita (2356 y 277 5).
CAPÍTULO
XIII
MUTUO
97. N OCIÓ N. En los Códigos anteriores de 1870 y de 1884 se agrupaban el mutuo y el comodato como dos especies del préstamo en generaL Así se llamaba "préstarrw de uso" al comodato y ''fnéstarrw de consurrw" al mutuo. Nuestro Código vigente se apartó con razón de esta clasificación, encuadrando al mutuo dentro de los contratos traslativos de propiedad, después de la compraventa, de la permuta y de la donación, y ubicando al comodato dentro de los contratos traslativos de uso, en seguida del arrendamiento. Las profundas diferencias entre el mutuo y el comodato que se señalan más adelante, justifican esta primera innovación. 1 la y otra novedad del Código actual al definir el mutuo como un contrato consensual y privarlo de la tradicional naturaleza de contrato real que había tenido, innovación que a veces ha sido censurada porque se piensa que se involucran en un solo contrato, el contrato de promesa de mutuo y el contrato de mutuo. Al efecto, el vigente Código civil define al mutuo como contrato por el que el mutuante se obliga a transferir la propiedad de una suma de dinero o de otras cosas fungibles al mutuatario o mutuario, quien se obliga a devolver otro tanto de la misma especie y calidad (2384).
Este cambio del actual Código civil de 1928 frente a los dos ordenamientos anteriores de 1870 y de 1881 no es, por lo demás, una idea original de nuestro actual legislador, sino que reproduce el concepto del proyecto de Código civil español de 1851. El Art. 630 de este proyecto de García Goyena definía al préstamo como "un contrato por el cual una de las partes se obliga a entregar a la otra alguna cosa ... ", y daba esta plausible explicación: "ahora todos los contratos son consensuales, en cuanto todos ellos obligan por el solo consentimiento, lo que no sucedía entre los romanos respecto de los reales, pues sin la entrega de la cosa quedaban en la esfera de simples pactos o promesas", agre225
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gando dicho autor que, no obstante, podía llamarse contrato real al préstamo "en cuanto la obligación principal que nace de él, supone necesariamente la entrega de la cosa". También esta segunda innovación del Código de 1928 es un acierto, ya que es indudable que la escueta entrega de una suma de dinero o de una cantidad de bienes fungibles no es suficiente por sí sola para perfeccionar el contrato de mutuo, pues dicha entrega puede hacerse para transmitir la propiedad, como ocurre en el mutuo, en la donación y en la venta, o puede hacerse para conceder sólo el uso gratuito o remunerado de las cosas, como acontece en el comodato y en el arrendamiento, respectivamente, o simplemente para la guarda de las cosas, como en el depósito. Es indispensable, pues, que a la entrega de tales cosas preceda siempre un acuerdo de voluntades que precise el alcance y dé significado unívoco a tal entrega, como ya lo reconocía el mismo Digesto: "nunquam nuda traditio transfert dominium sed ita si venditio aut aliqua justa causa praecesserit propter quam traditio sequeretur" (nunca la escueta entrega transmite el dominio, a menos que una venta o alguna otra causa justa la preceda y por virtud de la cual se siga la entrega de la cosa). A ello se debe que, aún dentro de la concepción del mutuo como contrato real, respetables autores incurran en vacilaciones o incoherencias como éstas: el préstamo "casi siempre va precedido de una promesa de préstamo que constituye un contrato consensual obligatorio"; ese mismo contrato "comienza por ser sinalagmático en la promesa de préstamo; sólo pasa a ser unilateral porque una de las partes ha cumplido ya sus obligaciones"; "el contrato de préstamo no es normalmente más que la transformación sufrida por otro anterior sinalagmático: la promesa de préstamo"; y "esta transformación consiste simplemente en que una de las obligaciones de ese contrato sinalagmático, o sea la del prestamista, queda ejecutada en el momento en que el contrato de préstamo queda formado por la entrega de la cosa" (Planiol). Ciertamente, para que el mutuario pueda devolver una suma de dinero o una determinada cantidad de bienes fungibles es indispensable que previamente se le haya entregado otro tanto de esa clase de bienes, pero tal observación sólo significa que hay contratos en que la obligación de una de las partes debe por fuerza ejecutars~ antes que la obligación de la otra parte; pero no quiere decir que sea la entrega misma de la cosa lo que perfecciona el contrato, ya que es el consentimiento o el acuerdo de voluntades lo que perfecciona también este contrato. Hay contratos en que, salvo pacto en contrario, las obligaciones de uno y otro contratante deben cumplirse simultáneamente, o sea "dando y
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dando", como ocurre en la que, salvo pacto en contrarie ejecutarse antes que las obli en el arrendamiento con la cosa, obligación que debe eje tario de pagar la renta inicia que la venta y el arrendam perfeccionan con la entrega preso tal entrega ha de ejecu ción de pagar el precio o la que el mutuo es un contrato trega de la cosa, sólo porque tuante antes que las obligacio En suma, pues, en el der contrato de prenda, se perfec que se exprese sin formalidac des, según el caso, pero ya n que admitía el perfeccionam nunciar ciertas palabras o fr: los contratos "verbis" o '?itter¡ cho de la entrega de la cos; que hoy día todos los contra sólo se perfeccionan por el consensuales. Por tan plausibles razone ciones considera al mutuo ya to consensual, en su Art. 312 prestamista se obliga a transf o de otras cosas fungibles al este último de devolver otro t damentalmente en este prece gal del mutuo en nuestro Cé contratos reales que tenían e mutuo (Art. 2353) y el depó1 contratos consensuales, se del Ruiz a dicho proyecto (El F 1928, págs. 205 a 207).
98. CLASIFICACIÓN. Es un a real, dado que no se requic feccionamiento del contrato, J requerir ninguna formalidad
MEO AL
odía llamarse contrato real al ipal que nace de él, supone neel Código de 1928 es un acierentrega de una suma de dinero o es suficiente por sí sola para s dicha entrega puede hacerse re en el mutuo, en la donación ceder sólo el uso gratuito o ren el comodato y en el arrendae para la guarda de las cosas, pues, que a la entrega de tales oluntades que precise el alcance como ya lo reconocía el mismo dominium sed ita si venditio aut traditio sequeretur" (nunca la esmenos que una venta o alguna d de la cual se siga la entrega la concepción del mutuo como an en vacilaciones o incoherenre va precedido de una promeato consensual obligatorio"; ese nalagmático en la promesa de rque una de las partes ha cumde préstamo no es normalmenpor otro anterior sinalagmático: formación consiste simplemente contrato sinalagmático, o sea la momento en que el contrato de de la cosa" (Planiol). pueda devolver una suma de diienes fungibles es indispensable tro tanto ele esa clase de bienes, ay contratos en que la obligación tars~ antes quP la obligación de la la entrega misma ele la cosa lo el consentimiento o el acuerdo én este contrato. en contrario, las obligaciones de simultáneamente, o sea "dando y
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dando", como ocurre en la compraventa (2295); y hay contratos en que, salvo pacto en contrario, la obligación de una de las partes debe ejecutarse antes que las obligaciones de la otra parte, como acontece en el arrendamiento con la obligación del arrendador de entregar la cosa, obligación que debe ejecutarse antes de la obligación del arrendatario de pagar la renta inicial (2426); pero así como no valdría afirmar que la venta y el arrendamiento son contratos reales, esto es, que se perfeccionan con la entrega de la cosa, cuando a virtud de pacto expreso tal entrega ha de ejecutarse antes del cumplimiento de la obligación de pagar el precio o la renta, tampoco podemos seguir sosteniendo que el mutuo es un contrato real, o sea, que se perfecciona con la entrega de la cosa, sólo porque dicha entrega debe ejecutarse por el mutuante antes que las obligaciones del mutuario. En suma, pues, en el derecho moderno todos los contratos, salvo el contrato de prenda, se perfeccionan por el acuerdo de voluntades, sea que se exprese sin formalidades o revestido de determinadas formalidades, según el caso, pero ya no es el sistema del viejo Derecho Romano que admitía el perfeccionamiento de los contratos, bien sea por pronunciar ciertas palabras o frases o por la escritura de las mismas, en los contratos "verbis" o "litteris", respectivamente, o por realizar el hecho de la entrega de la cosa en los llamados contratos reales, puesto que hoy día todos los contratos, con la única excepción de la prenda, sólo se perfeccionan por el acuerdo de voluntades y son, por tanto, consensuales. Por tan plausibles razones también el Código suizo de las Obligaciones considera al mutuo ya no como contrato real, sino como contrato consensual, en su Art. 312 que lo define así: "contrato por el cual el prestamista se obliga a transferir la propiedad de una suma de dinero o de otras cosas fungibles al prestatario, con la obligación a cargo de este último de devolver otro tanto de la misma especie y calidad." Fundamentalmente en este precepto extranjero se inspiró la definición legal del mutuo en nuestro Código civil (2384). Esta transformación de contratos reales que tenían en el proyecto de Código civil de 1928 el mutuo (Art. 2353) y el depósito (Art. 2492), para quedar ahora como contratos consensuales, se debe a las atinadas observaciones de Esteva Ruiz a dicho proyecto (El Foro, núm. 2, tomo IX, abril a junio de 1928, págs. 205 a 207). 98. CLASIFICACIÓN. Es un contrato bilateral; consensual por opos1oon a real, dado que no se requiere de la entrega de la cosa para el perfeccionamiento del contrato, y también por oposición a formal, por no requerir ninguna formalidad su celebración; y es un contrato gratuito,
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RAMÓN SÁNCHEZ MEDAL
cuando es un préstamo simple o sin interés, u oneroso, en caso del mutuo con interés. En consonancia con lo ya expuesto, la entrega de la cosa no es un hecho por el que se perfecciona un contrato que antes de ella todavía no existía, sino que es un acto por el que se ejecuta o cumple un contrato de mutuo que ya existía. 99. NATURALEZA JURÍDICA DEL MUTUO. De acuerdo con la actual concepción del mutuo en nuestro vigente Código civil, se trata de un contrato "obligatorio", en cuanto que de inmediato no transmite la propiedad de la cosa objeto del mismo, sino que sólo genera la obligación de transmitirla en un momento posterior, ya en la etapa de ejecución del contrato, y no al momento mismo de perfeccionarse o de celebrarse dicho contrato, como sucedía dentro de la antigua concepción del mutuo como contrato real. Para la transmisión de la propiedad en el mutuo, aun dentro de la actual concepción del mutuo como contrato meramente "obligatorio", se requiere por fuerza la entrega de la cosa, bien sea la entrega material o por lo menos virtual o jurídica. En efecto, como el objeto del mutuo no es un cuerpo cierto, sino géneros o bienes determinados sólo en cuanto a su especie, es indispensable la "individualización" de las cosas por parte del mutuante con conocimiento del mutuario para transmitir a éste la propiedad de aquéllas (2015), que es lo que ocurre al momento de hacerse la entrega de la cosa, pudiendo tal entrega ser material, jurídica o virtual. Esta última entrega existe, por ejemplo, cuando una persona adeuda a otra una suma de dinero por algún determinado concepto, y convienen ambas en que la primera se quede con tal suma a título de mutuo, y se obligue a pagarla a la otra con intereses dentro de un determinado plazo. 1 OO. ESPECIES. El mutuo se clasifica en mutuo simple, que es el
préstamo gratuito, y el mutuo con interés (2393), que es el préstamo oneroso. Hay que distinguir, además, entre el mutuo civil y el mutuo mercantil. Este último existe en tres casos principalmente, a saber: a) Cuando el préstamo "se contrae en el concepto y con expresión de que las cosas prestadas se destinan a actos de comercio y no para necesidades ajenas de éste" (Art. 358 del Cód. de Comercio). b) Cuando se celebra entre comerciantes, en cuyo supuesto se presume, salvo prueba en contrario, dicho destino o finalidad (Arts. 75XXI y 358, in fine, del Cód. de Comercio). e) Algunas operaciones pasivas de los bancos (Art. 75-XIV del Códi-
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go de Comercio), concretame~ que sólo por razones sicológic plazo fijo (Arts. 267, 271 y 27~ to ), porque el mutuante o se1 para su dinero, y por ello lo naturaleza jurídica del contrat cliente transmite al banco la F a devolver otra suma igual al to un determinado rédito (23l de dicho cliente sea la custoc suma de dinero. La misma leJ to de depósito (Art. 338 del e cían también el Código civil 2555). Estos dos ordenamient< a las disposiciones del mutuo, mero, a tal contrato "se llam de todo punto irregular", en 1 cia de suprimir un pacto que rada irregular". Dentro de la misma legisl; especial y bajo nombres dife1 ocurre con los créditos de habii ríos, que conservan la estructt rantía obligada y una finalid¡¡ 321 a 324 de la Ley Gral. de El propio contrato de ape: de Tít. y Op. Crédito) no es e del mutuo (Messineo). 101. FIGURAS AFINES. Aunq al comodato como las dos es¡ embargo, son profundas las di acuerdo con el cotejo de amb un determinado uso de la co propiedad de la misma (2384, restituir individualmente la CO! la obligación de devolver otro tundem eiusdem generis" (2497 ~ en el comodato por cuenta de dueño de la cosa, sufre la pé m.1yor, salvo diversas excepcio: a 2506); en cambio, la pérdic
MEO AL
erés, u oneroso, en caso del mula entrega de la cosa no es un to que antes de ella todavía no se ejecuta o cumple un contrato
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lO
1 en
el mutuo, aun dentro de la trato meramente "obligatorio", se 1sa, bien sea la entrega material fecto, como el objeto del mutuo o bienes determinados sólo en a "individualización" de las cosas tto del mutuario para transmitir ~, que es lo que ocurre al mo, pudiendo tal entrega ser mateega existe, por ejemplo, cuando e dinero por algún determinado primera se quede con tal suma la a la otra con intereses dentro
ca en mutuo simple, que es el 7"és (2393), que es el préstamo el mutuo civil y el mutuo m.errincipalmente, a saber: en el concepto y con expresión a actos de comercio y no para 1 Cód. de Comercio). antes, en cuyo supuesto se preo destino o finalidad (Arts. 75io). 1s bancos (Art. 75-XIV del Códi-
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go de Comercio), concretamente ciertos "depósitos bancarios de dinero" que sólo por razones sicológicas siguen llamándose depósitos irregulares a plazo ftjo (Arts. 267, 271 y 273 de la Ley Gral. de Tít. y Op. de Crédito), porque el mutuante o seudo depositante busca una custodia segura para su dinero, y por ello lo entrega a un banco, pero la verdadera naturaleza jurídica del contrato es la de un mutuo con interés, porque el cliente transmite al banco la propiedad del dinero, y el banco se obliga a devolver otra suma igual al cabo de cierto plazo y a pagar entre tanto un determinado rédito (2381 y 2393), aunque el móvil fundamental de dicho cliente sea la custodia o asegurar la devolución de la citada suma de dinero. La misma legislación mercantil usa el nombre inexacto de depósito (Art. 338 del Código de Comercio), al igual que lo hacían también el Código civil de 1870 (Art. 2673) y el de 1884 (Art. 2555). Estos dos ordenamientos expresamente sujetaban dicho contrato a las disposiciones del mutuo, y según la exposición de motivos del primero, a tal contrato "se llama depósito irregular, porque en efecto es de todo punto irregular", en razón de lo cual reconocía "la conveniencia de suprimir un pacto que debiendo tener reglas fijas, se ha considerado irregular". Dentro de la misma legislación mercantil se reglamentan en forma especial y bajo nombres diferentes diversas clases de préstamos, como ocurre con los créditos de habilitación o avío y con los créditos refaccionarios, que conservan la estructura del préstamo aunque tengan una garantía obligada y una finalidad específica que no puedan faltar (Arts. 321 a 324 de la Ley Gral. de Tít. y Op. de Crédito). El propio contrato de apertura de crédito (Art. 291 de la Ley Gral. de Tít. y Op. Crédito) no es en el fondo sino una forma evolucionada del mutuo (Messineo). 1 Ol. FIGURAS AFINES. Aunque antiguamente se consideró al mutuo y al comodato como las dos especies del mismo género "préstamo", sin embargo, son profundas las diferencias entre aquellos dos contratos de acuerdo con el cotejo de ambas figuras: a) el comodato faculta sólo a un determinado uso de la cosa, en tanto que el mutuo transmite la propiedad de la misma (2384, 2497 y 2507); b) el comodato obliga a restituir individualmente la cosa, en tanto que en el mutuo sólo existe la obligación de devolver otro tanto de la misma especie y calidad "tantundem eiusdem generis" (2497 y 2384); e) los riesgos de la cosa corren en el comodato por cuenta del comodante, quien por seguir siendo el dueño de la cosa, sufre la pérdida de ésta por caso fortuito o fuerza mayor, salvo diversas excepciones (2502, a contrario sensu, 2507, y 2504 a 2506); en cambio, la pérdida de la cosa por caso fortuito o fuerza
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mayor la sufre en el mutuo el mutuatario, por transmitirse a éste la propiedad de dicha cosa (2384); d) el comodato es esencialmente gratuito (2497), no así el mutuo, que puede ser gratuito o sin interés, o bien mutuo oneroso o con interés (2394 y 2393); e) el objeto del comodato deben ser cosas no fungibles o cuerpos ciertos, ya que sólo excepcionalmente puede recaer sobre cosas fungibles, pero que deben ser restituidas individualmente por haberse permitido sólo la exhibición de ellas ''ad pornpmn vel ostentationem" (2497 y 2498), en tanto que el objeto del mutuo sólo puede ser dinero u otras cosas fungibles (2384); y /) en el comodato, por ser un contrato de amistad o complacencia, puede el comodante, en caso de necesidad urgente ele la cosa, exigir la devolución de ésta antes de la terminación del plazo o uso convenidos (2512), a diferencia del mutuo en el que, por regla general, no puede el mutuante exigir la devolución de la cosa antes del vencimiento del plazo (2385) (Puig Peüa). 102. ELEMENTOS PE~SONALES Las dos partes son el mutuante y el mutuatario o mutuario, requiriendo una y otra parte sólo la capacidad general para contratar. Sin embargo, también un menor de edad puede ser mutuario o mutuatario, cuando esté ausente su representante legítimo, y necesite dinero o bienes fi.mgibles para proporcionarse alimentos, ya que en tal caso concreto no es nulo el mutuo celebrado por dicho menor (2392). Aquí la palabra "ausPncia" no tiene la connotación técmca (649), pues ~ólo significa que el representante legítimo radique pennanentemente o se encuentre temporalmente fuera del lugar en que viva el menor. En cambio, el tutor no puede a nombre del incapacitado recibir dinero en mutuo, sea sin hipoteca o con ella, a no ser que tenga autorización judicial (57b), pero el tutor que reciba dinero del incapacitado. a virtud ele recknción de capitales, o ele malquier otra fuente, deberá colocarlo en nn1tuo con hipoteca segura dentro de los tres meses siguientes contados a partir de que reúna dos mil pesos (557), según una disposición que hoy día resulta anacrónica. por lo exiguo de la cifra y porque en la actualidad resultan más convenientes y seguras para el pupilo las mversiones en valores bancarios de renta fiJa o en depósitos bancarios a plazo. Para que tlll representante legal de una persona moral pueda recibir en mutuo se requiere que tal acto se encuentre incluido expresa o implícitamente dentro del objeto social de esa persona moral, o de las facultades otorgadas al respectivo órgano social en los e~tatutos de la misma persona moral; y para que el mandatario ele una persona física tenga facultad para recibir en mutuo. se requiere cláusula especial para ese acto, o bien que se tenga un mandato general para actos de clomi-
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nio, sin que baste el mandat para pleitos y cobranzas, debi1 monio del mandante que n mutuo (M. Borja Soriano, Teo Porrúa, México, 1984, núm 4!' cultades existe para los admin
103 ELEMENTOS REALES. 5 trato el dinero y los bienes f de pago puedan substituirse 1 dad y cantidad (763, 2384, 23 También la moneda extr conforme a la Ley Monetaria, extranjera o su equivalente e: gente en el momento de hac haya recibido en moneda extr:
104. ELEMENTOS FORMALE real, sino consensual, no se n feccionamiento o celebración 1 de la propiedad en un mome y ya en la etapa de ejecución Es, además, un contrato que no es necesaria la firma otra formalidad para la cele que probar en alguna forma mutuatario, para poder exigir la restitución de otro tanto < mutuario podría alegar que n nacida excepción "exceptio not de dinero no entregado, que 1 ca". Sobre esta excepción, eJ 1884: "Prescribe en dos años vale o escrito privado, en que una suma prestada cuando real cepción incumbe al acreedor la j reclama ésta dentro de dos aí se admita prueba alguna en e
105. ÜBLIGACIONES DEL MI go del mutuante: 1" La obligación de entreg1 en forma real, jurídica o Yirtm lugar y tiempo pactados. A f<
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rio, por transmitirse a éste la omodato es esencialmente grade ser gratuito o sin intt"rés, o y 2393); e) el objeto del comorpos ciertos, ya que sólo excepfungibles, pero que deben ser permitido sólo la exhibición de y 2498), en tanto que el objeto s cosas fungibles (2:)84); v J) en nistacl o complacencia, puede el He de la cosa, exigir la deYolu1 plazo o uso convenidos (2512), regla generaL no puede el muantes del vencimiento del plazo
nio, sin que baste el mandato general para actos de administración o para pleitos y cobranzas, debido a la afectación extraordinaria del patrimonio del mandante que normalmente implica la obtención de un mutuo (M. Borja Soriano, Teoría general de las Obligaciones, 9a edición, Porrúa, México, 1984, núm 455, pág. 261 ). Esta misma limitación de facultades existe para los administradores de una sociedad civil (2712-III).
os partes sm1 el mutuante y el v otra parte sólo la capacidad bién un menor de edad puede ausente su representante legítiara proporcionarse alimentos, va mutilO celebrado por dicho meno tiene la connotación t écmca entante legítimo radique pennante fí.tera del lugar en que viva
104. ELEMENTOS FORMALES. Como el mutuo ya no es un contrato real, sino consensual, no se requiere la entrega de la cosa para el perfeccionamiento o celebración del contrato, sino sólo para la transmisión de la propiedad en un momento posterior a la celebración del contrato y ya en la etapa de ejecución ele éste (2015 y 2386). Es, además, un contrato consensual por oposición a formal, dado que no es necesaria la firma de ningún documento, ni llenar ninguna otra formalidad para la celebración de este contrato. Con todo, hay que probar en alguna forma la entrega de la cosa por el mutuante al mutuatario, para poder exigir a éste después de celebrado el contrato, la restitución de otro tanto de la misma especie y calidad, ya que el mutuario podría alegar que no se le entregó la cosa, oponiendo la conocida excepción "exceptio non numeratae pecuniae", o sea, la excepción de dinero no entregado, que hoy día suele llamarse de ''falsedad ideológica". Sobre esta excepción, existían dos preceptos en el Cód. civil de 1884: "Prescribe en dos años la acción para exigir la devolución de un vale o escrito privado, en que una persona confiesa haber recibido de otra una suma prestada cuando realmente no la haya recibido ... opuesta la excepción incumbe al acreedor la prueba de la entrega; pero si el deudor no reclama ésta dentro de dos años, se presume legalmente hecha, sin que se admita prueba alguna en contrario" (arts. 1093 y 1094).
nbre del mcapacitado recibir diella, a no ser que tenga autorireciba dinero del incapacitado, a cualqmer otra tüente, deberá coentro ele los tres meses siguienos mil pesos (557), según una üca, por lo exiguo ele la cifra y menientes y seguras para el puos de renta fip o en depósitos una persona moral pueda recise enment.re incluido expresa o rle esa persona moral, o ele las o soual en los e~tatutos de la ¡andatano ele una pt"rsona física e requiert" cláusula especial para ato general para actos ele clomi-
103 ELEMENTOS REALES. Solamente pueden ser objeto de este contrato el dinero y los bienes fungibles, esto es, bienes que para efecto de pago puedan substituirse unos por otros ele la misma especie, calidad y cantidad (763, 2384, 2388 y 2389). También la moneda extranjera puede ser objeto de mutuo, pero conforme a la Ley Monetaria, el mutuario puede devolver o la moneda extranjera o su equivalente en moneda nacional, al tipo de cambio vigente en el momento de hacer el pago (2389, in fine), siempre que él haya recibido en moneda extranjera el importe del préstamo (núm. 41 ).
105. OBLIGACIONES DEL MUTUANTE. Son tres las obligaciones a cargo del mutuante: 1" La obligación de entregar la cosa, pudiendo hacerse dicha entrega en forma real, jurídica o virtual (2284). Toda entrega debe hacerse en el lugar y tiempo pactados. A falta de convenio expreso en cuanto al lu-
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gar, dicha entrega ha de hacerse donde se encuentre la cosa en el momento de celebrar el contrato (2387-1), siempre que esta circunstancia fuere conocida desde entonces por el mutuario, pues de no existir ese conocimiento la entrega tendrá que hacerse en el domicilio del mutuante (2082). A falta de pacto expreso en cuanto al tiempo, la entrega ha de hacerse cuando haya transcurrido el plazo de treinta días siguientes a la interpelación que haga el mutuario al mutuante (2080). 2° Transmitir la propiedad de la cosa, mediante la individualización de la misma, por tratarse de géneros (20 15 ), al hacerse la entrega de ella. Para transmitir la propiedad u otro derecho real sobre un cuerpo cierto, no hay necesidad de hacer entrega de ese bien, sino que la transmisión de él opera por virtud del mismo contrato (2014). En cambio, para transmitir la propiedad de géneros o de cosas genéricas, son necesarias la "especifzcación" o "individualización" de los bienes en cuestión (2015) y la entrega de los mismos bienes (2284). La "especifzcación" o "individualización" no consiste en la simple indicación o información que haga el deudor al acreedor del lugar donde se encuentran los bienes, sino que requiere que en presencia o con conocimiento del adquirente, proceda el enajenante a contar, pesar o medir tales bienes "quae numero, pondere, mensurave constant". 3° Obligación de responrkr por los vicios ocultos, pero con la atenuante de que esta responsabilidad solamente existe cuando dichos vicios o defectos eran conocidos del mutuante y no dio aviso oportuno de ellos al mutuatario (2390), reduciéndose así la responsabilidad del enajenante en general que responde siempre de los vicios ocultos, aunque dicho enajenante no los hubiera conocido (2145 y 2148). La razón d.e esta disposición estriba en que por su naturaleza es un contrato gratuito el mutuo y debido a ello, como se indicó a propósito de la donación, desde el Derecho Romano sólo responde el deudor por su dolo o mala fe en los contratos gratuitos. La obligación de saneamiento por evicción, que es propia de todo enajenante, sólo existe en teoría en el mutuo, porque la moneda no es reivindicable de un adquirente de buena fe (800) y la posesión de bienes fungibles, salvo prueba en contrario muy dificil de rendir, se presume de buena fe (807) y da al que la tiene la presunción de ser propietario (798). 106. OBLIGACIONES DEL MUTUARIO. Las obligaciones a cargo del mutuario o mutuatario son las siguientes: 1) Devolver otro tanto rk la misma especie y calidad, haciendo también entrega y transmitiendo la propiedad de la cosa (2384 y 2015). Esta devolución o entrega de la cosa debe hacerse también en el lugar y tiempos pactados. A falta de convenio expreso por lo que hace al lugar,
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la devolución ha de hacerse 2085 ), si se trata de dinero (~ contratante la cosa si ésta cor falta de pacto expreso acen treinta días después de la in (2385-III y 2080), a menos qu po, porque en tal caso la devc guiente cosecha (2385, 1 y 11). Puede quedar sin efecto préstamo y anticiparse ésta en hubiere convenido un rédito r dos los primeros seis meses y rio denuncia el contrato med dos meses de anticipación (23! rés se ha convenido que el il faculta al mutuante para exi~ principal. Finalmente, si el m1 parte) y no garantiza su oblig< del mutuante ( l 959-1). Esta devolución del "tantw en bienes de la misma especü lente, cuando se trata de mon taria sólo tiene curso forzoso 1 puede devolverse el equivalen nacional al tipo de cambio vig lugar de la moneda extranjera ble devolver el mismo género, prohibición que impida la imr devolución debe hacerse medi< mento y lugar en que se hiz1 hubo estipulación en contrario 2) La obligación de respor tuario, consiste en que éste d misma especie y calidad, de t vicios o defectos de calidad, que tengan esos rmsmos VICIOS Sobre la obligación del mt repetir aquí las mismas obsen la obligación correlativa del mt 3) Finalmente, en el mutuo dilo, cuyo monto pueden por ya que sólo a falta de pacto e (2394 y 2395).
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se encuentre la cosa en el mo' siempre que esta circunstancia utuario, pues de no existir ese rse en el domicilio del mutuanal tiempo, la entrega ha de hade treinta días siguientes a la utuante (2080). a, mediante la individualización 2015), al hacerse la entrega de o derecho real sobre un cuerpo trega de ese bien, sino que la mismo contrato (2014). En cameros o de cosas genéricas, son neíón" de los bienes en cuestión (2284). " no consiste en la simple indor al acreedor del lugar donde ·ere que en presencia o con conajenante a contar, pesar o meurave constant".
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de la cosa (2384 y 2015). Esta hacerse también en el lugar y preso por lo que hace al lugar,
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la devolución ha de hacerse en el domicilio del mutuatario (2082 y 2085 ), si se trata de dinero (2387 -11), o en donde se recibió por dicho contratante la cosa si ésta consistió en géneros o efectos (2387 -11); y a falta de pacto expreso acerca del tiempo, una vez que transcurran treinta días después de la interpelación por el mutuante al mutuano (2385-III y 2080), a menos que se trate de frutos o productos del campo, porque en tal caso la devolución ha de hacerse al término de la siguiente cosecha (2385, I y 11). Puede quedar sin efecto el plazo pactado para la devolución del préstamo y anticiparse ésta en ciertos casos: si en el mutuo oneroso s_e hubiere convenido un rédito mayor del 9% anual y una vez transcurridos los primeros seis meses y pagados los intereses vencidos, el mutuario denuncia el contrato mediante un preaviso dado al mutuante con dos meses de anticipación (2396). También si en un préstamo con interés se ha convenido que el incumplimiento en el pago de los réditos faculta al mutuante para exigir la devolución anticipada de la suerte principal. Finalmente, si el mutuario cae en insolvencia (2166, primera parte) y no garantiza su obligación, a pesar de su exigencia al respecto del mutuante ( 1959-I). Esta devolución del "tantumdem" en casos excepcionales no se hace en bienes de la misma especie y calidad, sino que se hace por equivalente, cuando se trata de moneda extranjera, pues según la Ley Monetaria sólo tiene curso forzoso o poder liberatorio la moneda nacional y puede devolverse el equivalente de la moneda extranjera en moneda nacional al tipo de cambio vigente en el momento de la restitución, en lugar de la moneda extranjera (2389), y además, cuando ya no es posible devolver el mismo género, por ejemplo, por haber sobrevenido una prohibición que impida la importación o el comercio de ese género, la devolución debe hacerse mediante el valor que tenía la cosa en el momento y lugar en que se hizo el préstamo, a juicio de peritos, si no hubo estipulación en contrario (2388). 2) La obligación de responder por los vicios ocultos a cargo del mutuario, consiste en que éste debe hacer la devolución de bienes de la misma especie y calidad, de tal manera que si lo que recibió él tenía vicios o defectos de calidad, la devolución puede hacerse con bienes que tengan esos mismos vicios o defectos de calidad. Sobre la obligación del mutuario de saneamiento por evicción, cabe repetir aquí las mismas observaciones que antes se hicieron acerca de la obligación correlativa del mutuante. 3) Finalmente, en el mutuo con interés hay obligación de pagar el rédito, cuyo monto pueden por regla general fijar libremente las partes, ya que sólo a falta de pacto expreso rige el interés legal del 9% anual (2394 y 2395).
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Anacrónica resulta esta tasa de interés legal, y más todavía la tasa legal del 6% anual que en materia mercantil fija el art. 362 del Código de Comercio, si bien se establecen otros parámetros en el mismo artículo para el "préstamo en especies" y para el "préstamo en títulos o valores", así como en el artículo 91-X, in fine, de la Ley Federal del Mercado de Valores para las operaciones de intermediación bursátil. Siempre se necesita pacto expreso para el mutuatario deba pagar intereses (2393), pues el mutuo es un contrato gratuito por naturaleza. Excepcionalmente, el mutuo del patrón a sus trabajadores no puede causar intereses (art. 111 Ley Federal del Trabajo). Para lo que no se requiere pacto expreso es sólo para fijar el tipo del interés, porque entonces se aplica el interés legal del 9% anual (2395), lo mismo en el caso de que se haya convenido que el tipo de intéres lo fije o lo elija el mutuante. El interés legal es el 9% anual, y el interés convencional es el que fijen los contratantes y que puede ser mayor o menor que aquél (2395); pero en uno y otro caso la tasa de interés debe tomar en cuenta y combinar estos tres factores: el monto de la suerte principal, un determinado porcentaje sobre ese monto, y la duración del tiempo en que se efectúa el pago de ella, para obtener un resultado final, por lo que si para obtener este resultado final solo se atiende a la duración del tiempo y se prescinde del monto de la suerte principal, y de un cierto porcentaje sobre el mismo, ya no existe una tasa de interés, sino otro parámetro muy diferente. Ahora bien, cuando se trata de obligaciones pecuniarias, que son las que tienen por objeto "el pago de una cierta cantidad de dinero", para cuantificar los daños y perjuicios por la falta de cumplimiento de tales obligaciones, existe en el Código civil una norma prohibitiva en el sentido de que esa cuantificación solo puede hacerse aplicando un determinado tipo de interés a la suma de dinero adeudada y por el tiempo del retardo en el cumplimiento de esa obligación (2117), y cuya tasa de interés es o el interés legal del 9% anual (2395), o el interés convencional, que "puede ser mayor o menor que el interés legal" (2395), de tal suerte que si en un mutuo existe una cláusula que no establece una cierta tasa de interés, sino otro parámetro o criterio diferente, como por ejemplo una determinada cantidad de dinero a título de pena convencional por cada día de retardo, independientemente del importe de la suerte principal adeudada, tal cláusula es inoperante, porque en lugar de ella, se aplica el interés legal del 9% anual, ya que la expresión final ''salvo convenio en contrario" del art. 2117, significa que únicamente puede fijarse un interés convencional mayor o menor que el 9% del interés legal, de manera que si no se fijó precisamente un interés moratoria, es decir, una determinada tasa de interés, sino otra cosa diferente, rige entonces el interés legal. Por evidente analogía y aún por la identificación en el tratamiento
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legal (2393), esta norma proh pecuniarias, sino también a las igual que el dinero son bienes La libertad para fijar el existen estas cuatro limitacione a) Si el rédito es tan de creer que se ha abusado del a la ignorancia del mutuario, pu ciales circunstancias del caso, equitativamente el interés hast este caso como una aplicación trato (Art. 1424 del Código civ b) Si se pactó el interés m; pués de seis meses contados d sar el capital anticipadamente. ello, dando aviso al mutuante do los intereses vencidos (239 unilateral del contrato y no pr r) Las partes no pueden, l no, que los intereses se capital sea que ni el acreedor pueda se le reciba el pago, (2397), 1( tocisrno", que es distinto del ( válidamente después de que se que, en lugar de pagarse eso~ ces, se incorporen al capital I también de los intereses penal intereses ordinarios "qui tardiUJ d) Existe en el Código Pe para aquél que valiéndose de económicas de una persona, o dio de contratos o convenios < superiores a los usuales en el La nulidad del pacto de ' de fraude, hacen posible la n exceso del tipo legal, pero en los intereses futuros y no paga Hoy en día suele conveni del "costo del dinero". Al efec rés el costo porcentual promedio tivos publica en el Diario OfiCI consiste en una estadística d< dos en ese mes por los depó~
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MEDAL és legal, y más todavía la tasa ntil fua el art. 362 del Código arámetros en el mismo artículo el "préstamo en títulos o valo' de la Ley Federal del Mercatermediación bursátil. para el mutuatario deba pagar ntrato gratuito por naturaleza. sus trabajadores no puede caubajo). Para lo que no se requiedel interés, porque entonces se 5), lo mismo en el caso de que lo fije o lo elija el mutuante. terés canvenciorw1 es el que fuen menor que aquél (2395); pero be tomar en cuenta y combinar ·ncipal, un determinado pareeno en que se efectúa el pago de or lo que si para obtener este ción del tiempo y se prescinde cierto porcentaje sobre el misotro parámetro muy diferente. gaciones pecuniarias, que son las cierta cantidad de dinero", para falta de cumplimiento de tales na norma prohibitiva en el sentíhacerse aplicando un determiadeudada y por el tiempo del ación (2117), y cuya tasa de in(2395), o el interés convencional, el interés legal" (2395 ), de tal cláusula que no establece una etro o criterio diferente, como de dinero a título de pena conpendientemente del importe de la es inoperante, porque en lul 9% anual, ya que la expresión . 2117, significa que únicamente ayor o menor que el 9% del inprecisamente un interés moratointerés, sino otra cosa diferente, identificación en el tratamiento
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legal (2393), esta norma prohibitiva se aplica no solo a las obligaciones pecuniarias, sino también a las obligaciones de géneros, ya que éstos al igual qUe el dinero son bienes fungibles (763). La libertad para fijar el tipo de interés no es absoluta, sino que existen estas cuatro limitaciones: a) Si el rédito es tan desproporcionado que haga fundadamente creer que se ha abusado del apuro pecunario, de la inexperiencia o de la ignorancia del mutuario, puede el juez, teniendo en cuenta las especiales circunstancias del caso, y a petición del mismo mutuario, reducir equitativamente el interés hasta el interés legal (2395), considerándose este caso como una aplicación del principio de la conversión del contrato (Art. 1424 del Código civil italiano y su comentario por Trabucchi). b) Si se pactó el interés más alto que el legal, puede el deudor después de seis meses contados desde que se celebró el contrato, reembolsar el capital anticipadamente, cualquiera que sea el plazo fijado para ello, dando aviso al mutuante con dos meses de anticipación y pagando los intereses vencidos (2396), siendo éste un caso de desistimiento unilateral del contrato y no precisamente de rescisión del contrato. e) Las partes no pueden, bajo pena de nulidad, convenir de antemano, que los intereses se capitalicen y que produzcan nuevos intereses, o sea que ni el acreedor pueda exigir el pago, ni el deudor pueda exigir se le reciba el pago, (2397), lo que constituye el llamado "pacto de anatocisrno", que es distinto del convenio que las partes pueden celebrar válidamente después de que se hubieren devengado ya los intereses para que, en lugar de pagarse esos intereses a la sazón ya causados entonces, se incorporen al capital para producir nuevos intereses, y distinto también de los intereses penales o rnoratorios por el pago tardío de los intereses ordinarios "qui tardius solvit, rninus solvit". d) Existe en el Código Penal (231-X) el delito de fraude específico para aquél que valiéndose de la ignorancia o de las malas condiciones económicas de una persona, obtenga de ésta ventajas usurarias por medio de contratos o convenios en los cuales se estipulen réditos o lucros superiores a los usuales en el mercado. La nulidad del pacto de anatocismo y el remedio penal del delito de fraude, hacen posible la restitución de los intereses ya cobrados en exceso del tipo legal, pero en los otros casos la protección es sólo para los intereses futuros y no pagados todavía. Hoy en día suele convenirse una tasa flotante de interés en función del "costo del dinero". Al efecto, se acostumbra fuar como tasa de interés el costo porcentual promedio de captación (c.p.p) que con fines informativos publica en el Diario Oficial el Banco de México cada mes, y que consiste en una estadística del promedio del tipo de intereses pagados en ese mes por los depósitos de dinero recibidos en todo el siste-
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ma bancario del país, y, por tanto, del costo promedio que significó para dicho sistema bancario la captación del dinero en el mes de que se trata, excluyendo, por tanto, los depósitos en las cuentas ordinarias de cheques e igualmente las cuentas de ahorros. En otros casos convienen las partes que la tasa de interés será el "prime rate", que es la tasa prima o tasa preferencial a la cual los bancos americanos otorgan préstamos a sus clientes de mayor crédito y sin garantía específica, cuyo tipo ordinariamente lo fua en Nueva York el City Bank, y que varía no sólo de día a día, sino a veces durante las horas del mismo día; o bien el "libar" (London inter bank offered rate), que es la tasa de oferta en los principales bancos de Londres para depósito en dólares y que varía también diariamente y a veces en las horas del mismo día, de acuerdo con los fondos disponibles en esos bancos. Es frecuente igualmente que el tipo de interés que se pacte se determine uno o varios puntos arriba del c.p.p. o del "prime rate" o del "libar", o que se indexe el tipo de interés para ajustarlo a la tasa de rendimiento de una determinada clase de celes en un cierto periodo de tiempo, a la tasa de interés interbancaria promedio "tiip", o a la tasa de interés interbancaria de equilibrio en unidades de inversión "tiie-udis". El "reenvío" a este tipo Ü}determinado y variable de interés en el texto de un pagaré, suscita controversias por cuanto que afecta a la literalidad e incorporación propia de los títulos de crédito abstractos o individuales como lo es el pagaré. La mora en el pago del capital o de los intereses ordinarios puede dar lugar a un interés moratoria o interés penal, cuyo tipo por pacto expreso puede ser diferente de la tasa legal del 9% anual (2395), pero no puede convenirse que, se pague otra clase de pena adicional (2117). 107. MODOS DE TERMINACIÓN. Además de los modos de frustración
del mutuo, y demás modos generales de terminación de los contratos aplicables al mutuo, tales como el agotamiento natural del contrato, etcétera, cabe mencionar estos dos: 1) El vencimiento anticipado del plazo si se convino para el caso de que, el mutuario no pague a su respectivo vencimiento los intereses correspondientes, o si no constituye las garantías pactadas, o las adecuadas por haber caído en insolvencia, podrá el mutuante pedir la devolución de lo prestado antes del vencimiento del plazo (1949). 2) El desistimiento unilateral del contrato, cuando se pacta un interés más alto que el tipo legal, en cuyo supuesto puede el mutuario después de pasados los seis meses de celebrado el contrato, devolver el capital, dando un aviso con dos meses de anticipación y pagando los intereses vencidos (2396).
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108-A. DEFINICIÓN. Inspira ñol de Florencio García Goye1 miento como un "contrato po1 der a la otra el goce o el uso do", agregando que "las oblig< a ser las mismas, salvo que e1 el arriendo del uso o goce dt tarios del Código Civil Español, 1 tros dos primeros códigos civi (art. 2936), definían al arrenc persona cede a otra el uso o e nado y mediante un precio cit El Código actual retocó s1 que "hay arrendamiento cuan1 recíprocamente, una a concede y la otra, a pagar por ese use mándose sólo en realidad co1 "conceder". Por el contrario, el Códig' nía con acierto el arrendamie1 las partes se obliga a hacer qu tiempo, y mediante un cierto ] nición ésta que corrige el deft verbos "ceder" y "conceder" qw significan una acción instantán en un instante dado se trasmi vendida y con ello se cumple la compraventa; y no se da a e acción contínua, duradera o d, arrendamiento, razón por la como "contrato por el que el ar
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el costo promedio que significó n del dinero en el mes de que pósitos en las cuentas ordinarias ahorros. En otros casos convierá el "prime rate", que es la tasa bancos americanos otorgan présy sin garantía específica, cuyo ork el City Bank, y que varía no las horas del mismo día; o bien te), que es la tasa de oferta en depósito en dólares y que varía oras del mismo día, de acuerdo cos. Es frecuente igualmente que mine uno o varios puntos arriba ", o que se indexe el tipo de iniento de una determinada clase , a la tasa de interés interbancaterés interbancaria de equilibrio nado y variable de interés en el s por cuanto que afecta a la lites títulos de crédito abstractos o de los intereses ordinarios puede és penal, cuyo tipo por pacto exgal del 9% anual (2395), pero no ase de pena adicional (2117). más de los modos de frustración de terminación de los contratos tamiento natural del contrato, etlazo si se convino para el caso de tivo vencimiento los intereses cagarantías pactadas, o las adecua' podrá el mutuante pedir la ncimiento del plazo (1949). ontrato, cuando se pacta un inteyo supuesto puede el mutuario celebrado el contrato, devolver el s de anticipación y pagando los
CAPÍTULO
XIV
ARRENDAMIENTO 108-A. DEFINICIÓN. Inspirados en el proyecto de Código Civil Español de Florencio García Goyena, cuyo artículo 14 73 definía al arrendamiento como un "contrato por el cual una de las partes se obliga a ceder a la otra el goce o el uso de una cosa ... por un precio determinado", agregando que "las obligaciones del vendedor y arrendador vienen a ser las mismas, salvo que en la venta se trata de la propiedad y en el arriendo del uso o goce de la cosa" (Concordancias, Motivos y Comentarios del Código Civil Español, Madrid, 1852, Tomo III, pág. 442), nuestros dos primeros códigos civiles, el de 1870 (art. 3068) y el de 1884 (art. 2936), definían al arrendamiento como "contrato por el que una persona cede a otra el uso o el goce de una cosa por tiempo determinado y mediante un precio cierto". El Código actual retocó sólo la definición anterior, para establecer que "hay arrendamiento cuando las dos partes contratantes se obligan recíprocamente, una a conceder el uso o el goce temporal de una cosa, y la otra, a pagar por ese uso o goce un precio cierto" (2398); conformándose sólo en realidad con sustituir el verbo "ceder" por el verbo "conceder". Por el contrario, el Código Civil Francés en su artículo 1709, definía con acierto el arrendamiento como el "contrato por el cual una de las partes se obliga a hacer que la otra goce de una cosa durante cierto tiempo, y mediante un cierto precio que ésta se obliga a pagarle", definición ésta que corrige el defecto de las antes mencionadas, ya que los verbos "ceder" y "conceder" que se emplean en las citadas definiciones, significan una acción instantánea, propia de la compraventa en la que en un instante dado se trasmite al comprador la propiedad de la cosa vendida y con ello se cumple por completo esa obligación esencial de la compraventa; y no se da a entender con ninguno de esos dos verbos la acción contínua, duradera o de tracto sucesivo que es característica del arrendamiento, razón por la cual conviene definir al arrendamiento como "contrato por el que el arrendador se obliga a suministrar o pmporcio237
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nar el goce temporal de una cosa al arrendatario a cambio de un precio cierto". El verbo "suministrar" del que deriva el "suministro" equivale también al yerbo "proporcionar" que usa el actual Código civil Portugués en su artículo 1022, que define al arrendamiento como "contrato por el que una de las partes se obliga a proporcionar a otra el goce temporal de una cosa, mediante una retribución". El goce temporal incluye en el arrendamiento, como en el Derecho romano, el uso y los frutos de la cosa ("praestare uti frui").
108-B. CLASIFICACIÓN. El arrendamiento es un contrato bilateral en sentido estricto, oneroso, conmutativo, principal, de tracto sucesivo o de ejecución duradera, y que tiene parcialmente el carácter de "intuitu personae" por lo que se refiere al arrendatario, en atención a que éste no puede subarrendar ni ceder sus derechos a terceros sin permiso del arrendador (2480), aunque, salvo pacto en contrario, no termina el contrato por muerte del inquilino (2408), y también como excepción encontramos el caso de la subrogación que opera en el divorcio suscitado durante el arrendamiento en el cónyuge o concubina que haya obtenido judicialmente la guarda y custodia de los menores habidos (2448 m). Además, es un contrato formal, porque debe otorgarse por escrito, imputándose al arrendador la falta de esta formalidad (2406 y 2448-F), y debiendo, además, cuando versa sobre bienes inmuebles y en algunos casos, inscribirse en el Registro Público de la Propiedad (3042-111 y 2446, in fine). En el Distrito Federal, el contrato de arrendamiento de fincas urbanas destinadas a la habitación se considera de orden público y de interés social, prohibiéndose cualquier renuncia a cualquiera de las disposiciones contenidas en el capítulo denominado "Del arrendamiento de fincas urbanas destinadas a la habitación". l 09. LEGISLACIÓN DE pf:NDULO EN MATERIA DE ARRENDAMIENTO. Durante más de medio siglo de 1932 a 1985 se mantuvo estático el texto original del Código civil sobre el contrato de arrendamiento, procurando cierto equilibrio entre los derechos y obligaciones del inquilino y los del arrendador. Unas reformas extremistas del año de 1985 al Código civil inclinaron abiertamente la legislación en favor de los inquilinos de fincas para uso habitacional, concediéndoles dos prórrogas legales del contrato de un año cada una, limitando durante ellas el monto de la renta, y otorgándoles un derecho del tanto a manera de un gravamen clandestino. Posteriormente, las reformas extremistas del año de 1993 al Código civil y al de Procedimientos Civiles inclinaron abiertamente la legislación en favor de los arrendadores de fincas urbanas, implantando un conjunto de innovaciones tendientes a hacer prevalecer y respetar de ma-
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nera irrestricta el principio dt indica a continuación.
Los cambios de 1993 al có
a) Todos los arrendamiento
se trate de arrendamientos de contrato al arrendador (2406). b) Se aumenta de quince duración de los contratos de a e) Se suprimen las dos pró de 1985 y la prórroga ele un a d) Se reduce de dos meses terminados por preaviso los arn po indeterminado (24 78). e) Se suprime el derecho < de uso no habitacional para n1 se le deja tal preferencia para la manera del ejercicio de ese se fija el monto mínimo ele la miento (2448-J). j) En el caso de uno o va habitacional, se cambia el an1 manera de gravamen clandesti inmuebles para uso habitacional ta, ahora por un derecho de (244H-.J), y se reglamenta la fe do varios de esos inquilinos d del mismo (2448-K). g) Se iguala la tácita recon dios rústicos y de predios urb: casos por tiempo indefinido (2'
Los cambios de 1993 al Cóc tetizarse así: a) Se da el mismo tratam mientos inmobiliarios y no uno sas o locales destinados a habi1 siguientes peculiaridades. b) Se reduce a cinco días el manda, para formular reconven< la audiencia previa y de concili< que se exhorte a las partes a t todas las pruebas admitidas a 1: e) Cuando el arrendatario e
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MATERIA DE ARRENDAMIENTO.
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nera irrestricta el prmopw de la autonomía de la voluntad, según se indica a continuación. Los cambios de 1993 al código civil pueden resumirse así: a) Todos los arrendamientos deben celebrarse por escrito, aun cuando
se trate de arrendamientos de predios rústicos, imputándose la falta de contrato al arrendador (2406). b) Se aumenta de quince a veinte aflos el plazo máximo para la duración de los contratos de arrendamiento para comercios (2398). e) Se suprimen las dos prórrogas de un aflo cada una de la reforma de 1985 y la prórroga de un año del artículo 2485 del Código Civil. d) Se reduce de dos meses a sólo quince días el plazo para dar por terminados por preaviso los arrendamientos de predios urbanos por tiempo indeterminado (24 78). e) Se suprime el derecho de preferencia del inquilino de una finca de uso no habitacional para nuevos contratos de arrendamiento, y sólo se le deja tal preferencia para el caso de venta (244 7), y se reglamenta la manera del ejercicio de ese derecho por parte de dicho inquilino y se fija el monto mínimo de la indemnización para el caso de incumplimiento (2448-J). j) En el caso de uno o varios inquilinos de un inmueble para uso habitacional, se cambia el antiguo derecho del tanto (2448-I) que a manera de gravamen clandestino antes se concedía a los inquilinos de inmuebles para uso habitacional para el caso de arrendamiento y de venta, ahora por un derecho de preferencia solo para el caso de venta (2448-J), y se reglamenta la forma de hacer uso de ese derecho cuando varios de esos inquilinos del mismo inmueble pretenden hacer uso del mismo (2448-K). g) Se iguala la tácita reconducción para los arrendamientos de predios rústicos y de predios urbanos, prolongando el contrato en ambos casos por tiempo indefinido (2487). Los cambios de 1993 al Código de Procedimientos civiles pueden sintetizarse así: a) Se da el mismo tratamiento en un juicio a todos los arrendamientos inmobiliarios y no uno especial para los arrendamientos de casas o locales destinados a habitación (rubro del título XVI bis), con las siguientes peculiaridades. b) Se reduce a cinco días el plazo de nueve días para contestar la demanda, para formular reconvención y para contestar ésta (959), y no hay la audiencia previa y de conciliación, sino sólo una única audiencia en la que se exhorte a las partes a una amigable composición, se desahoguen todas las pruebas admitidas a las partes y se dicte sentencia (961 ). e) Cuando el arrendatario demandado confiese o se allane a la de-
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manda, el juez le concederá un plazo de cuatro meses para la desocupación del inmueble (517-111, in fine). d) Las partes deberán ofrecer sus pruebas en los cuatro escritos que fuen la controversia (demanda, contestación, reconvención y contestación a ésta), y deberán exhibir al mismo tiempo los documentos que obren en su poder, o el escrito sellado donde hayan solicitado los documentos que no tuvieran en su poder (958). e) La preparación de las pruebas queda a cargo de las partes, ya que deben ellas presentar a los testigos, a los peritos y las demás pruebas que se les hayan admitido, y sólo en caso de que demuestren la imposibilidad de preparar directamente tal desahogo, el juez expedirá oficios o citaciones y nombrará peritos, poniendo a disposición de la parte oferente de la prueba, los oficios y citaciones, para que las partes preparen las pruebas y éstas se desahoguen precisamente en la audiencia (960-1 y 959, in fine). j) Deben los oferentes de prueba de informes recabar ellos mismos tales informes (285 ), ya que el juez sólo debe poner a disposición de ellos los oficios en que se soliciten tales informes (960-1). g) En la fecha de la audiencia deben desahogarse todas las pruebas (959 in fine y 961-11). h) Se declara desierta la prueba por causa imputable al oferente, si el dictamen de su perito o la declaración de su testigo o el documento solicitado por él no se desahogan en la audiencia (960-II y 961-111). i) La prueba pericial sobre cuantificación de daños, reparaciones o mejoras, sólo se admite en el periodo de ejecución de sentencia y siempre que ésta haya declarado su procedencia (285). j) La sentencia debe dictarse de inmediato por el juez, tan pronto sean desahogadas las pruebas y aleguen las partes (961-111). k) Cuando el inquilino demandado no acredite a solicitud de la actora con los recibos de renta o los escritos de consignación debidamente sellados, que se encuentra al corriente en el pago de las rentas, y se le reclame el pago por dos o más meses de éstas, se procederá al embargo de bienes al inquilino (962). l) Siempre se tiene como domicilio legal del inquilino el inmueble motivo del arrendamiento (963). ll) Las sentencias interlocutorias de los incidentes deben dictarse conjuntamente con la sentencia definitiva (964). rn) Todas las apelaciones intermedias deberán resolverse al mismo tiempo que la apelación contra la sentencia definitiva, y si no se apela de ésta, se entenderán consentidas las resoluciones relativas a las apelaciones intermedias (965-1). n) No procede la apelación extraordinaria (965-11). ñ) Todas las apelaciones se admiten en el efecto devolutivo (966).
Se suprime el juicio de Como se advierte, el fond< arrendamiento, es, por una pa lezca a toda costa el principio ' se suprimieron todas las próm de los dos años de las reforma ta en el art. 2485, se suprimié un derecho de preferencia pa mientos, y se suprimió tambié1 para nuevos arrendamientos, e la fuación del monto de la re miento; y, por otra parte, hao plirniento también al mismo p agilizando para ello el trámit< ciendo en ellos los plazos pa exigiendo que las mismas par duciendo a una sola audiencia f ción provisional de la sentenci ella sólo apelable en el efect< extraordinaria. En enero de 2003 se lleva: go civil para el D.F., aunque 1 o 1993. Estas reformas son las a) Se cuantifica la indemni en caso de expropiación del i monto equivalente a seis mese ber habitado el inmueble por cho del arrendatario a ser necesarias realizadas en los últ b) El arrendador está obli el arrendatario si lo autorizó p A pesar de que dicho art que haciendo una interpretac autorización para que el arren e) Se establece un plazo n bró el con trato para que el a1 la que ha establecido una indt sa de rescisión. d) Se restablece el derech< caso de un nuevo arrendamie el inmueble por más de tres pago de la renta (2447). e) En el capítulo especial o)
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Se suprime el juicio de desahucio. Como se advierte, el fondo de las refórmas de 1993 en materia de arrendamiento, es, por una parte, que en la legislación sustantiva prevalezca a toda costa el principio de la autonomía de la voluntad, y para ello se suprimieron todas las prórrogas legales del arrendamiento, no sólo la de los dos años de las reformas de 1985, sino aun la de un año prevista en el art. 2485, se suprimió el derecho del tanto y se concedió sólo un derecho de preferencia para el caso de venta en ciertos arrendamientos, y se suprimió también el derecho de preferencia del inquilino para nuevos arrendamientos, dejándose así la más amplia libertad para la fijación del monto de la renta en cada contrato aislado de arrendamiento; y, por otra parte, hace en la legislación procesal que se df nunplimiento también al mismo principio de la autonomía de la voluntad, agilizando para ello el trámite de los juicios de arrendamiento, reduciendo en ellos los plazos para los escritos que fijan la controversia, exigiendo que las mismas partes sean las que aporten sus pruebas, reduciendo a una sola audiencia el desahogo de éstas, permitiendo la ejecución provisional de la sentencia que condene a la desocupación por ser ella sólo apelable en el efecto devolutivo, v suprimiendo la apelación extraordinaria. En enero de 2003 se llevaron a cabo reformas importantes al Código civil para el D.F., aunque no son tan extremistas corno las de 19H5 o 1993. Estas reformas son las siguientes: a) Se cuantifica la indemnización que deberá recibir el arrendatario en caso de expropiación del inmueble arrendado, que consistirá en un monto equivalente a seis meses de renta, siempre que compruebe haber habitado el inmueble por lo menos un año. Se establece el derecho del arrendatario a ser indemnizado también, por las mejoras necesarias realizadas en los últimos seis meses (241 0). b) El arrendador está obligado a pagar las mejoras realizadas por el arrendatario si lo autorizó por escrito y se obligó a pagarlas (2423-1). A pesar de que dicho artículo no contempla la "y", consideramos que haciendo una interpretación lógico-histórica no basta con la sola autorización para que el arrendador quede obligado. e) Se establece un plazo máximo de dos meses desde que se celebró el contrato para que el arrendatario asegure la finca arrendada en la que ha establecido una industria peligrosa; de lo contrario sería causa de rescisión. d) Se restablece el derecho de preferencia del arrendatario para el caso de un nuevo arrendamiento, siempre y cuando éste haya rentado el inmueble por más de tres aflos y se encuentre al corriente en el pago de la renta (244 7). e) En el capítulo especial de fincas urbanas destinadas a la habitao)
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oon, se señala el derecho de preferencia al arrendatario para el caso de enajenación y le otorga el derecho a ejercer la acción de retracto, con lo que tal parece más que un derecho de preferencia por el tanto un derecho del tanto (2448). A su vez, el derecho antes mencionado es extensivo a todos los arrendatarios que hayan durado más de 3 años y siempre y cuando se encuentre al corriente en el pago de la renta (224 7). .f) Tratándose de fincas urbanas destinadas a la habitación, en los casos en que la renta mensual no exceda de ciento cincuenta salarios mínimos generales vigentes en el D.F., el incremento de la renta no puede exceder del 1OCJé de la cantidad pactada como renta mensual (2448-D). g) El arrendador está obligado a entregar recibos por cada mensualidad que reciba del arrendatario, si no lo hace por más de tres meses, se presume que los pagos han sido efectuados, salvo que haya requerido al arrendatario de pago en tiempo y forma (2448-E). h) El arrendador no puede exigir más de una mensualidad de renta a título de depósito (2448-E in fine). i) Se aumentaron los plazos del arrendatario para dar aviso por escrito al arrendador de su voluntad de ejercer el derecho "del tanto", de quince a treinta días (2448-.J-11 y III). j) En caso de que el arrendatario se divorcie durante el arrendamiento y la guarda y custodia se le otorgue a su cónyuge judicialmente, este último se podrá subrogar en los derechos y obligaciones inherentes al arrendamiento (2448-M). k) Se aumenta de quince a treinta días el previo aviso para dar por terminado el arrendamiento de predios urbanos por tiempo indefinido (2478). l) Se elimina la restricción a que el arrendamiento de inmuebles destinados a habitación no pudiera exceder de diez años; sin embargo, éste no podrá ser menor a un año y será prorrogable a voluntad del arrendatario, hasta por un año más, siempre y cuando se encuentre al corriente en el pago de las rentas, salvo convenio en contrario (2398 y 2448-C). m) Ya no basta una simple autorización del dueño para poder dar una cosa en arrendamiento, pues se requiere estar facultado para celebrar tal contrato, ya sea por un mandato del dueño, o por la ley (2401 y 2402). En materia procesal, en el caso de que el arrendatario confiese o se allane a la demanda, se aumentó de cuatro a nueve meses el plazo que se le da a éste para la desocupación del inmueble, siempre y cuando compmebe que está y se mantiene al corriente en el pago de las rentas. Y si la demanda se funda únicamente en el pago de las rentas, este beneficio será de seis meses, siempre que el arrendatario exhiba
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las rentas adeudadas y se m; mas (517 in fine). También, se estableció q1 manda por pago de rentas at tra al cmTiente de dichos pag
110. ESPECIES. Hay sólo ; puesto que tradicionalmente sobre bienes raíces; en tanto de ser arrendamiento civil o (Artículo 75-I y II del Cód. aunque se trate de un arre partes sean comerciantes, los mitarse en la vía civil y no e En los últimos tiempos l mientos mercantiles de bien copiadoras, de máquinas ele1 po, de ropa para ceremonia~ frazar de arrendamientos ven en el punto siguiente.
111. FIGURAS AFINES. Te que se observan en abstracto En el primer contrato hay u inmediata o diferida, y pago y en el segundo contrato ha chos de crédito y el precio 1 no sean precisamente dinero. de confundirse el arrendamic: del contrato es un determina ser propiedad de la persona bien por la otra parte, come ción de una mina de arena, 1 una huerta de árboles frutalc: el precio se fija por unidad e se fúa por unidad de frutos e Se considera compraventa (2310 a 2315), el llamado "m de los contratantes entrega al ella por cierto tiempo, duran gar cantidades periódicas de precio comercial de ese uso,
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ia al arrendatario para el caso a ejercer la acción de retracto, ho de preferencia por el tanto o es extensivo a todos los arrens v siempre y cuando se encuen47). adas a la habitación, en los cade ciento cincuenta salarios mícremento de la renta no puede como renta mensual (2448-D). regar recibos por cada mensualo hace por más de tres meses, tuados, salvo que haya requeríforma (2448-E). ás de una mensualidad de renndatario para dar aviso por esejercer el derecho "del tanto", se divorcie durante el arrendague a su cónyuge judicialmente, rechos y obligaciones inherentes ías el previo aviso para dar por urbanos por tiempo indefinido el arrendamiento de inmuebles der de diez años; sin embargo, erá prorrogable a voluntad del mpre y cuando se encuentre al convenio en contrario (2398 y ción del dueño para poder dar uiere estar facultado para celeo del dueño, o por la ley (240 1 que el arrendatario confiese o cuatro a nueve meses el plazo del inmueble, siempre y cuanal corriente en el pago de las ente en el pago de las rentas, pre que el arrendatario exhiba
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las rentas adeudadas y se mantenga al mas (517 in fine). También, se estableció que para el manda por pago de rentas atrasadas, el tra al corriente de dichos pagos, el .Juez
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corriente en el pago de las miscaso de que al contestar la deinquilino acredite que se encuenconcluirá el juicio (962 in fine).
11 O. ESPECIES. Hay sólo arrendamiento civil sobre bienes inmuebles, puesto que tradicionalmente no se considera el arrendamiento mercantil sobre bienes raíces; en tanto que el arrendamiento sobre muebles puede ser arrendamiento civil o arrendamiento mercantil, según los casos (Artículo 75-1 y 11 del Cód. de Comercio). Debido a esta diferencia, aunque se trate de un arrendamiento de inmueble en el que ambas partes sean comerciantes, los juicios relativos a tal contrato deben tramitarse en la vía civil y no en la vía mercantil. En los últimos tiempos han cobrado gran importancia los arrendamientos mercantiles de bienes muebles: de automóviles, de máquinas copiadoras, de máquinas electrónicas, de aparatos de sonido, de equipo, de ropa para ceremonias, etc., pero en ocasiones se pretende disfrazar de arrendamientos verdaderas compraventas, según se hace notar en el punto siguiente. 111. FIGURAS AFINES. Teóricamente son muy claras las diferencias que se observan en abstracto entre la compraventa y el arrendamiento. En el primer contrato hay transmisión del derecho real de propiedad, inmediata o diferida, y pago de precio cierto precisamente en dinero; y en el segundo contrato hay sólo nacimiento de obligaciones o derechos de crédito y el precio cierto puede consistir en otros bienes que no sean precisamente dinero. Sin embargo, hay ocasiones en que puede confundirse el arrendamiento con la compraventa, cuando el objeto del contrato es un determinado bien cuyos frutos o productos pasan a ser propiedad de la persona a quien se concede el disfrute de dicho bien por la otra parte, como ocurre en los contratos para la explotación de una mina de arena, de un banco de cantera o de piedra, o de una huerta de árboles frutales. En estos casos, habrá arrendamiento si el precio se fija por unidad de tiempo; y será compraventa si el precio se fua por unidad de frutos o de productos que se perciban. Se considera compraventa y sujeta a una reglamentación imperativa (2310 a 2315), el llamado "arrendamiento-venta", por virtud del cual uno de los contratantes entrega al otro una cosa determinada para que use de ella por cierto tiempo, durante el cual la parte que la recibe debe pagar cantidades periódicas de dinero que en su cuantía exceden del precio comercial de ese uso, y con el pacto de que al cubrirse la úl-
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tima de tales cantidades o al pagarse además de ella un simbólico preciO adicional se convertirá en propietaria de la cosa. "Se reglamentó, dice a este respecto la exposición de motivos del Código civil en 1928, lo más completamente posible el contrato de promesa de venta, con el fin de evitar que muchas de las ventas que ahora se hacen por las compañías de máquinas de coser, por las agencias de automóviles, de fonógrafos, de pianos, etc., así como por las que venden terrenos en las colonias de reciente formación, se disfracen de contratos de arrendamiento, con grave perjuicio de los compradores y, en ocasiones, de las mismas empresas". Sin embargo, durante estos últimos años han aparecido y proliferado numerosas "compm1ías arrendadoras" que .se dedican a la venta, bajo la forma de "arrendamientos jznanciems", de vehículos o de equipo y maquinaria, con ventajas o perjuicios, según los casos, para los diversos interesados en este tipo de operaciones. En el creciente desarrollo de esta clase de contratos sólo se han tomado en cuenta los aspectos fiscales o financieros, prescindiéndose de la real estructura jurídica de tales actos. A ello se debe que sólo los contadores, los fiscalistas y los banqueros hayan sido llamados a opinar sobre la posibilidad o conveniencia de este sistema. No pocas instituciones de crédito canalizan parte de sus inversiones productivas para financiar a las compañías arrendadoras, haciendo así posible a éstas adquirir los bienes que ellas a su vez van a dar en aparente arrendamiento a particulares o a empresas, percibiendo de esta manera apreciables utilidades con las diferencias en el tipo ·de réditos que pagan y de los intereses que cobran. Además, dichas arrendadoras no corren mayores riesgos, pues suelen documentar las supuestas ventas con títulos de crédito a su favor y, además, sin necesidad de inscripción alguna en el Registro Público de la Propiedad, los bienes en cuestión no pueden ser embargados por los acreedores de sus clientes porque han sido entregados a éstos en simple arrendamiento. Asimismo, los particulares o las empresas que reciben esos bienes a título de arrendamiento, se benefician grandemente en atención a que las rentas que pagan a la compañía arrendadora son deducibles para el pago del impuesto sobre la renta y para el pago de participación sobre utilidades a sus trabajadores, permitiéndoles a la vez una "depreciación acelerada" de esos bienes, ya que si éstos fueran comprados abiertamente, aunque fuera en abonos, formarían parte de los activos fijos de esos particulares o empresas, quienes sólo podrían obtener su lenta "depreciación en un plazo de diez años a razón de un diez por ciento anual. Hay en el fondo de este generalizado sistema un problema que radica en determinar la verdadera naturaleza jurídica de estas contra-
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dictorias operaciOnes que V arrendadoras". En la economía modern las ventas a plazos o en ab< ofrecen por it,TUal a comprad digos Civiles de 1870 y de pero el legislador rehusaba del comprador incumplido. mientos se hallaban redacta1 hecho al fiado, podrá el ven, caso de mora; mas no podrá del Cód. de 1870 y Art. 2851 Las razones en que se fu los más autorizados comentar "Hemos dicho que cuand cir, cuando rehúsa absolutam hacérselas cumplir al vended el contrato es bilateral; pero y al vencimiento del tiempo ces puede suceder, no que n sino que otras causas indeper cubrir en tiempo oportuno l; sable de los perjuicios; pero contratos tengan firmeza, la que el vendedor tiene la acc gir el precio; y como en estf da, no se le puede concede1 todo, la estabilidad que debe torpezcan las transacciones m circunstancia venga a invalid: venta fuera hecha al fiado, p intereses en caso de mora; m to" (Calva y Segura, Institucú 111, págs. 649 y 650). "Por el hecho de conw para pagar el precio, renunci. por lo mismo, es justo que confianza, y que no se le pe1 redundar en perjuicio de un vil concordado y anotado por M Esta anómala disposición, general de la cláusula resolut• cos, indujo a los vendedores a
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más de ella un simbólico preciO la cosa. o la exposición de motivos del amente posible el contrato de que muchas de las ventas que áquinas de coser, por las agenpianos, etc., así como por las reciente formación, se disfracen e perjuicio de los compradores años han aparecido y proliferaue se dedican a la venta, bajo de vehículos o de equipo y ma, n los casos, para los diversos se de contratos sólo se han rofinancieros, prescindiéndose de s. A ello se debe que sólo los s hayan sido llamados a opinar ste sistema. nalizan parte de sus inversiones ñías arrendadoras, haciendo así llas a su vez van a dar en apaempresas, percibiendo de esta iferencias en el tipo· de réditos n. Además, dichas arrendadoras documentar las supuestas ven, además, sin necesidad de insde la Propiedad, los bienes en r los acreedores de sus clientes simple arrendamiento. presas que reciben esos bienes a grandemente en atención a que endadora son deducibles para el a el pago de participación sobre doles a la vez una "depreciación s fueran comprados abiertamenparte de los activos fijos de esos Odrían obtener su lenta "depreón de un diez por ciento anual. izado sistema un problema que maleza jurídica de estas contra-
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dictorias operaCiones que vienen realizando las llamadas "compañías arrendadoras". En la economía moderna han cobrado extraordinaria importancia las ventas a plazos o en abonos a causa de las múltiples ventajas que ofrecen por igual a compradores y vendedores. Bajo los anteriores Códigos Civiles de 1870 y de 1884 ya estaban expresamente permitidas, pero el legislador rehusaba al vendedor la acción rescisoria en contra del comprador incumplido. Los preceptos relativos de dichos ordenamientos se hallaban redactados en estos términos: "Si la venta fuere hecho al fiado, podrá el vendedor exigir el precio con sus intereses en caso de mora; mas no podrá pedir la rescisión del contrato" (Art. 2989 del Cód. de 1870 y Art. 2858 del Cód. de 1884). Las razones en que se fundaba tal disposición fueron señaladas por los más autorizados comentaristas de la época. "Hemos dicho que cuando el comprador no pague el precio, es decir, cuando rehúsa absolutamente cumplir sus obligaciones, no es justo hacérselas cumplir al vendedor compeliéndolo a entregar la cosa, pues el contrato es bilateral; pero no sucede lo mismo cuando la cosa se fía y al vencimiento del tiempo no se ha entregado el precio, pues entonces puede suceder, no que rehúse cumplir con la obligaciún que tiene, sino que otras causas independientes de su voluntad le hayan impedido cubrir en tiempo oportuno la deuda del precio. Entonces será responsable de los perjuicios; pero por la conveniencia que hay de que los contratos tengan firmeza, la venta no se invalida, tanto más, cuanto que el vendedor tiene la acción que nace de la compraventa para exigir el precio; y como en este caso se supone que la cosa está entregada, no se le puede conceder retención de lo que ya no tiene. Sobre todo, la estabilidad que deben tener los contratos para que no se entorpezcan las transacciones mercantiles, por el temor de que cualquiera circunstancia venga a invalidarlas, hizo que la ley ordenase: que si la venta fuera hecha al fiado, podrá el vendedor exigir el precio con sus intereses en caso de mora; mas no podrá pedir la rescisión del contrato" (Calva y Segura, Instituciones de Derecho Civil, México, 1883, Tomo III, págs. 649 y 650). "Por el hecho de conceder el vendedor un plazo al comprador para pagar el precio, renuncia al derecho de retener la cosa vendida, y por lo mismo, es justo que sufra las .:onsecuencias de su imprudente confianza, y que no se le permita la rescisión del contrato, que puede redundar en perjuicio de un tercer adquirente de buena fe" (Código civil concordado y anotado por Manuel Mateos Alarcón, tomo 111, pág. 163). Esta anómala disposición, que entrañaba una excepción al principio general de la cláusula resolutoria implícita en los contratos sinalagmáticos, indujo a los vendedores a tratar de eludirla a través de un conocido
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artificio o expediente que les protegiera con exceso frente a la mala fe o a la insolvencia de los compradores. Para este efecto se revistió a estas compraventas de la apariencia de un arrendamiento, por virtud del cual el supuesto arrendatario adquiría la propiedad del bien hasta que acababa de pagar la última renta, como única opción terminal, con el enorme riesgo para él de perder todos los abonos que bajo el nombre de rentas hubiera pagado, en caso de que en virtud de una acción rescisoria por incumplimiento del supuesto arrendamiento que no estaba prohibida se le obligara a devolver el bien que había recibido. Este medio tan singular de encubrir bajo un arrendamiento las ventas en abonos, procedimiento que protegía al máximo al vendedor y exponía a muy graves peligros principalmente al comprador de escasos recursos, no fue ciertamente muy original, como lo demuestra el "leasing" anglosajón, dado que ya había arraigado también en otros países, donde aunque no existía la apuntada derogación que negaba la rescisión por incumplimiento de las ventas al fiado, no consignaban tampoco una necesaria reglamentación expresa en la misma ley acerca de las ventas en abonos, que fue lo que ocurrió en Francia. Así las cosas, nuestro legislador de 1928 esclareció con pulcritud la naturaleza jurídica de este tipo de contratos y, sobre todo, reguló en forma adecuada su funcionamiento en favor de la parte débil, que en las compraventa en abonos ordinariamente es el comprador. Al efecto, primeramente admitió con relación a las partes la resolución de la compraventa en abonos por falta de pago del precio a virtud de la cláusula resolutoria implícita ( 1949 y 2300), pero exigió el pacto comisorio expreso y su necesaria inscripción en el Registro Público de la Propiedad para que tal rescisión pueda producir efectos en perjuicio de terceros (231 O, 1950, 1951 y 3007) (Amparo 1092/76, Cía. Industrial Mantequera Porcina, S. A. de C. V., fallado el 9 de agosto de 1976 por la Tercera Sala de la Suprema Corte). Asimismo, con el fin de proteger al comprador que de ordinario es la parte de menos recursos en esta clase de compraventas a crédito, se estableció un régimen imperativo para la cuantificación de los efectos de la rescisión de las mismas, inspirado en los arts. 214, 226 y 227 de Código Suizo de las Obligaciones. En suma, nuestro Código civil permite ya entre las partes la rescisión de las compraventas en abonos, si bien exige el pacto comisorio expreso y su inscripción forzosa en el Registro Público de la Propiedad para que produzca efectos en perjuicio de terceros, y reglamenta de manera imperativa las consecuencias de la rescisión de esos contratos, por lo que ya no existe la necesidad de eludir la prohibición contenida en los Códigos anteriores que no permitían la rescisión de esa clase de compra-
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venta, ni hoy día es posib damientos a esas compraven tación imperativa acerca de ellas. Por este motivo, la Su¡ estas compraventas disfrazada: época, torno LIX, pág. 113, bién a permitir en tales cas< arrendamiento (S. J. F., 5" ér Las anteriores observacio1 la interpretación sistemática < bajo este nombre genérico y ras contractuales. Así, si la op misión automática de la prc que éste pague la última car acontece, habrá una comprav, da de nulidad cuando const prohibido por la ley (8 v 231 un bien determinado, por ej~ bodega de su propiedad, con liares de crédito llamadas "¡ cual inmediatamente es objet ción terminal de venta en favo ción del arrendamiento no e: ley. Si la opción terminal es s arrendamiento. Si la opción te a favor del arrendatario, hab1 31 O) y esto mismo sucederá s versas opciones terminales en u en ocasiones se le ha conside de financiamiento que no se ic arrendamiento (tesis 354, pág la Corte). Finalmente, debe disting¡ otros contratos con los que contrato de garage o de estacú por Planiol corno un arrendar túa como un contrato atípico blicos del D.F. lo describe en El contrato bancario de cajas miento por algunos autores gues), en tanto que otros autc como un contrato complejo o
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venta, ni hoy día es posible encubrir bajo la apariencia de arrendamientos a esas compraventas, ni tampoco sustraerse a la reglamentación imperativa acerca de los efectos que produce la rescisión en ellas. Por este motivo, la Suprema Corte con toda razón ha negado a estas compraventas disfrazadas el carácter de arrendamiento (S. J. F., 5a época, tomo LIX, pág. 113, Hinojosa Jerónimo) y se ha rehusado también a permitir en tales casos el ejercicio de las acciones propias del arrendamiento (S. J. F., 5a época, tomo LIX, pág. 3189, Velasco Sixto). Las anteriores observaciones ponen de manifiesto que es necesaria la interpretación sütemática de cada "arrendamiento financiero", porque bajo este nombre genérico y confuso se encubren muy diferentes figuras contractuales. Así, si la opción terminal en dicho contrato es la transmisión automática de la propiedad al llamado arrendatario, una vez que éste pague la última cantidad de dinero, que es lo que ordinario acontece, habrá una compraventa a plazos, la cual puede ser impugnada de nulidad cuando constituya una venta con pacto de retroventa prohibido por la ley (8 y 2302), pues ocurre a veces que el dueño de un bien determinado, por ejemplo del techo metálico instalado en una bodega de su propiedad, conviene con una de las organizaciones auxiliares de crédito llamadas "arrendadoras" en venderle dicho bien, el cual inmediatamente es objeto de un "arrendamiento financiero" con opción terminal de venta en favor de su original propietario. Tal mixtificación del arrendamiento no es otra cosa que un verdadero fraude a la ley. Si la opción terminal es sólo la prórroga del arrendamiento, habrá arrendamiento. Si la opción terminal es una promesa unilateral de venta a favor del arrendatario, habrá una unión externa de contratos (ver núm. 310) y esto mismo sucederá si se amontonan al mismo tiempo esas diversas opciones terminales en un mismo texto contractual. Sin embargo, en ocasiones se le ha considerado como una compleja operación de crédito de financiamiento que no se identifica ni con la compraventa, ni con el arrendamiento (tesis 354, pág. 254, Informe de 1987 de la 3a Sala de la Corte). Finalmente, debe distinguirse el arrendamiento con respecto de otros contratos con los que guarda cierta afinidad. Así, el llamado contrato de garage o de estacionamiento o de aparcamiento es considerado por Planiol como un arrendamiento, en tanto que Rezzónico lo conceptúa como un contrato atípico. El Reglamento de Estacionamientos Públicos del D.F. lo describe en su art. 1° como un contrato de depósito. El contrato bancario de cajas de seguridad es tratado como un arrendamiento por algunos autores (Aldrighetti, Pacchioni, DAngelo, Garrigues), en tanto que otros autores lo estiman como depósito (Bolaffio) o como un contrato complejo o innominado impropio (Arcangeli), que es
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una especie modificada de un tipo ya existente del que se diferencia porque le falta un elemento esencial; o como un contrato mixto (Mossa). El arrendamiento se distingue también del usufructo y del derecho de uso y habitación, ya que todos éstos son verdaderos derechos reales, mientras que el derecho del arrendamiento es un derecho personal o de crédito. En el arrendamiento tiene el arrendador la obligación de entregar y conservar la cosa en estado de servir para el uso convenido o natural de la misma cosa y de garantizar ese uso al arrendatario, en tanto que en el usufructo no tiene el nudo propietario ninguna obligación específica, sino que él, como cualquier tercero, simplemente ha de abstenerse de realizar cualquier acto que impida o entorpezca al usufructuario el uso y disfrute de dicha cosa, por lo que en el usufructo nadie garantiza el uso de la cosa, y, en cambio, en el arrendamiento es el arrendador quien garantiza al arrendatario el uso de la cosa, por lo que si ésta se pierde por caso fortuito o fuerza mayor durante la vigencia del arrendamiento, el arrendatario a partir de entonces no está obligado a pagar renta, a diferencia de la venta en abonos del usufructo temporal de esa misma cosa, porque en tal caso subsiste la obligación de pagar la totalidad de esos abonos. El "contrato de exposición", por virtud del cual se asigna una porción de terreno, en el local destinado a una feria o exposición, para la exhibición de ciertos artículos, es considerado a veces como arrendamiento, otras veces como contrato de prestación de servicios, o bien como contrato de depósito. En el contrato de portería se pretende descubrir también un arrendamiento, aunque en realidad no lo hay, como tampoco existe el comodato, dado que en el fondo hay que considerar que al portero se le concede el uso de una localidad, más bien como un instrumento de trabajo, para que pueda encargarse de la custodia de una determinada finca.
112. ELEMENTOS PERSONALES. Las dos partes que intervienen son el arrendador, que da la cosa en arrendamiento; y el arrendatario, que recibe la cosa en arrendamiento. Por lo que hace al arrendatario, puede decirse que por regla general toda persona con capacidad general para contratar puede tomar en arrendamiento un determinado bien (1798), pero con estas excepciones: carecen de legitimación para tomar en arrendamiento o tienen incapacidades especiales de derecho para tomar en arrendamiento determinados bienes, tanto los funcionarios y empleados públicos, como los tutores, los cuales no pueden tomar en arrendamiento para sí o para sus familiares los bienes que ellos manejan por razón de sus funciones (2404, 2405 y 569). Permitir estos arrendamientos sería exponer grave-
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mente a que dichas persona tereses ajenos que tienen en Por lo que hace al arre general para contratar, la re ño o el usuh·uctuario de la den dar en arrendamiento algunas limitaciones como la arrendador ya dio en arren< na, no puede volver a dar!; mismo tiempo [en este caso cha; salvo que se tenga la p rio afectado será indemniza< que puedan éstos ser menor la renta pactada (2446)]; cm puede el dueño de ella da1 que el de la hipoteca (2914) cae sobre una finca rústica de un año, o si grava una' fi cuando el arrendamiento se res a un secuestro judicial consiguiente de la cosa en e miento podrá darse por terrr cosa pertenece en copropied de ellos, sin el consentimie1 miento la cosa indivisa (240 la mayoría de dichos copropi nistración (946). También, por regla gen virtud de la ley o por mande un bien ajeno, puede darlo mente el arrendamiento es u neral deben hacérsele las sigt a) Los arrendamientos dt bies de rentas son actos de a a un acto de dominio, por lo de los herederos o legatario~ por un plazo mayor de un ; es también el plazo que tim por tanto, para adjudicar los (1737), y los tutores y los pad1 en arrendamiento por un pla representados o para recibir (436, 573 y 574).
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existente del que se diferencia mo un contrato mixto (Mossa). ién del usufructo y del derecho on verdaderos derechos reales, nto es un derecho personal o el arrendador la obligación de e servir para el uso convenido "zar ese uso al arrendatario, en .do propietario ninguna obligaier tercero, simplemente ha de e impida o entorpezca al ususa, por lo que en el usufructo cambio, en el arrendamiento es atario el uso de la cosa, por lo o fuerza mayor durante la viio a partir de entonces no está la venta en abonos del usufrucen tal caso subsiste la obligaos. del cual se asigna una porción feria o exposición, para la exhio a veces como arrendamiento, de servicios, o bien como cone descubrir también un arrendamo tampoco existe el comodato, que al portero se le concede el un instrumento de trabajo, para na determinada finca. os partes que intervienen son el iento; y el arrendatario, que recie decirse que por regla general para contratar puede tomar en 98), pero con estas excepciones: en arrendamiento o tienen intomar en arrendamiento detery empleados públicos, como los n arrendamiento para sí o para ejan por razón de sus funciones ndamientos sería exponer grave-
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mente a que dichas personas sacrificaran en su propio beneficio los intereses ajenos que tienen encomendados. Por lo que hace al arrendador, que requiere también la capacidad general para contratar, la regla general es en el sentido de que el dueño o el usufructuario de la cosa o la persona autorizada por ellos pueden dar en arrendamiento dicha cosa (240 l, 2480 y l 002), pero con algunas limitaciones como las que a continuación se señalan: cuando el arrendador ya dio en arrendamiento la cosa a una determinada persona, no puede volver a darla en arrendamiento a otra persona por el mismo tiempo [en este caso prevalece el arrendamiento primero en fecha; salvo que se tenga la posesión material de la cosa y el arrendatario afectado será indemnizado por los daños y perjuicios causados sin que puedan éstos ser menor al equivalente a tres meses del monto de la renta pactada (2446)]; cuando la cosa arrendada está hipotecada, no puede el dueño de ella darla en arrendamiento por un plazo mayor que el de la hipoteca (2914) y si la hipoteca no tiene plazo cierto y recae sobre una finca rústica, no puede darla en arrendamiento por más de un año, o si grava una finca urbana, por más de dos meses (2914); cuando el arrendamiento se celebra dentro de los sesenta días anteriores a un secuestro judicial que culmina después con la enajenación consiguiente de la cosa en el remate judicial respectivo, dicho arrendamiento podrá darse por terminado anticipadamente (2495); y cuando la cosa pertenece en copropiedad a varios condueños no puede uno solo de ellos, sin el consentimiento de todos los demás, dar en arrendamiento la cosa indivisa (2403), pero sí puede darla en arrendamiento la mayoría de dichos copropietarios, por tratarse de un acto de administración (946). También, por regla general aplicable al arrendador, cuando por virtud de la ley o por mandato, una persona tiene la administración de un bien ajeno, puede darlo en arrendamiento (2402), ya que comúnmente el arrendamiento es un acto de administración. A esta regla general deben hacérsele las siguientes precisiones: a) Los arrendamientos de larga duración o con anticipos considerables de rentas son actos de administración extraordinaria o equiparables a un acto de dominio, por lo cual el albacea necesita del consentimiento de los herederos o legatarios, en su caso, para dar en arrendamiento por un plazo mayor de un año los bienes de la herencia ( 1721 ), que es también el plazo que tiene el albacea para cumplir sus funciones y, por tanto, para adjudicar los bienes relictos a los herederos y legatarios (1737), y los tutores y los padres necesitan autorización judicial para dar en arrendamiento por un plazo de más de cinco años los bienes de sus representados o para recibir anticipos de rentas por más de dos años (436, 573 y 574).
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b) Los depositarios judiciales de fincas urbanas embargadas pueden dar en arrendamiento éstas, pero con rentas no menores de las vigentes al tiempo de verificarse el secuestro y las garantías acostumbradas en esos casos (Art. 553-1 del Cód. Proc. Civiles). e) Los apoderados generales para actos de administración (2554- 2°) requieren cláusula especial para dar en arrendamiento los bienes de sus representados, cuando el contrato es por más de seis años o con anticipos de rentas por más de tres años, ya que tales contratos constituyen un acto de administración extraordinaria o en ocasiones hasta equiparable a un acto de dominio, razón por la cual deben inscribirse en el Registro Público de la Propiedad (3042-111). A este respecto, en atención a su larga duración la Ley de Nacionalidad y Naturalización de 1934 reputaba para efectos del mismo ordenamiento como en~enación "todo arrendamiento de inmuebles, siempre que el término del contrato exceda de 1O años" (Art. 49).
113. ELEMENTOS REALES. Son tres los elementos reales del arrendamiento, a saber: la cosa, el precio y el tiempo. 1 er. elemento real: la cosa. En cuanto a la cosa no es necesario que sea un bien corpóreo, ya que pueden darse en arrendamiento también los derechos (2400, a contrario sensu). Asimismo, es posible el arrendamiento sobre géneros (2475), pero en este caso será necesario que las cosas rentadas se entreguen "como no fungibles, para ser restituidas idénticamente" (2498, por analogía); y aun respecto de cosas cuya propiedad no está en el comercio, como las playas de los mares y las riberas de los ríos. Sin embargo, hay bienes que la ley prohíbe expresamente que puedan ser dados en arrendamiento, (2400 y 2448-A), o bien que por ser estrictamente personales tampoco puedan darse en arrendamiento, como los bienes que son objeto de un derecho real de uso y habitación (2400 y 1051 ). 2do. elemento real: el precio. E! precio en el contrato de arrendamiento no debe por fuerza consistir precisamente en dinero, sino que puede ser "cualquiera otra cosa equivalente" (2399), como frutos (2430) o el uso y goce de otra cosa, es decir, una especie de permuta de uso temporal de distintas cosas (Puig Peña); pero por lo regular es en dinero, sea en moneda nacional o en moneda extranjera (tesis N° 1, pág. 3, Infúrme de 1987 de la 3° Sala de la Corte). Es importante mencionar que las reformas al Código Civil para el Distrito Federal de enero de 2003 señalan que en los arrendamientos destinados a la habitación la renta deberá estipularse en moneda nacional y sólo podrá ser aumentada anualmente, sin que dicho incremento pueda exceder del 1O% de la cantidad pactada como renta mensual en
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el que el importe no excedo nerales vigentes en el Distritc Cuando el precio es en e no es necesario que tambiér basta solo que sea determinab pocos arrendamientos en los nada de dinero en el texto su determinación cada mes, de contratos de arrendamienl renta mínima mensual, susn un porcentaje determinado s obtenidos en ese mes en el 1 en el local arrendado. Únicamente cuando la re quier otra cosa equivalente" e minada y no simplemente de¡ fine). Sobre el particular, la 3 toria aprobada por mayoría d otros dos restantes, sostuvo < "el precio sea cierto v deten ción y no determinabÍe en el tos las cláusulas de indexación < de la vida conforme a los índ paro 6645/79, Ricardo Kuri S la Corte de 1981, fojas 15, e a esta aislada ejecutoria y po; las de indexación, aunque no miento, se tendría de todas contrato innominado análogo Acertadamente la misma ~ pués ya por unanimidad de 2132/84 de Inmobiliaria Arag< solvió que cuando la renta ce solamente cierta y determina consistente en "cualquiera otr; debe ser determinada. No es lo mismo precio i1 incierto afecta a la existencia r precio depende de que un n tenga ingresos o utilidades y en un determinado porcentajt ocurre en el contrato de apa1 ción en participación (arts. 25
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as urbanas embargadas pueden entas no menores de las vigeno y las garantías acostumbradas Civiles). de administración (2554- 2°) rerrendamiento los bienes de sus r más de seis años o con anticique tales contratos constituyen ·a o en ocasiones hasta equipala cual deben inscribirse en el III).
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el que el importe no exceda de ciento cincuenta salarios mínimos generales vigentes en el Distrito Federal (2948-D). Cuando el precio es en dinero, basta que sea precio cierto (2398) y no es necesario que también sea determinado, puesto que en ese caso basta solo que sea determinable al hacerse exigible, como acontece en no pocos arrendamientos en los que las partes no fijan una suma determinada de dinero en el texto del contrato, sino sólo dan las bases para su determinación cada mes, cual ocurre hoy día con un gran número de contratos de arrendamiento para comercio, en los que se pacta una renta mínima mensual, susceptible de adicionarse cada mes mediante un porcentaje determinado sobre el volumen de ventas o de ingresos obtenidos en ese mes en el negocio comercial del inquilino establecido en el local arrendado. Únicamente cuando la renta no consiste en dinero, sino en "cualquier otra cosa equivalente" como frutos (2430), la renta debe ser determinada y no simplemente determinable, además de ser cierta (2399, in fine). Sobre el particular, la 3a Sala...de la Suprema Corte en una ejecutoria aprobada por mayoría de sólo tres votos en contra expresa de los otros dos restantes, sostuvo que en todo arrendamiento se exige que "el precio sea cierto y determinado desde el momento de su celebración y no determinable en el futuro", y que no satisfacen esos requisitos las cláusulas de indexación que remiten a los incrementos en el costo de la vida conforme a los índices de precios del Banco de México (amparo 6645/79, Ricardo Kuri Slim, 29-X-1980, Informe de la 3" Sala de la Corte de 1981, fojas 15, ejecutoria núm. 14). Con todo, aun frente a esta aislada ejecutoria y por no estar prohibidas en la ley las cláusulas de indexación, aunque no se considerara como contrato de arrendamiento, se tendría de todas maneras en ese caso concreto un válido contrato innominado análogo al arrendamiento ( 1858). Acertadamente la misma 3° Sala de la Suprema Corte rectificó después ya por unanimidad de cinco votos el criterio anterior (amparo 2132/84 ele Inmobiliaria Aragón 2.000, S. A., 29-V-1985) en el que resolvió que cuando la renta consiste en una suma de dinero puede ser solamente cierta y determinable, pero cuando se trata de una renta consistente en "cualquiera otra cosa equivalente", además de ser cierta, debe ser determinada. No es lo mismo precio incierto que precio indeterminado. El precio incierto afecta a la existencia misma del precio, como ocurre cuando el precio depende de que un negocio establecido en el local arrendado tenga ingresos o utilidades y pueda participar en ellos el arrendador en un determinado porcentaje como única renta (jJars quota), tal como ocurre en el contrato ele aparcería (27 41) y en el contrato de asociación en participación (arts. 252 y 253 ele la Ley Gral. de Soc. Mere.).
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La renta indeterminada, en cambio, afecta sólo a la cuantificación de la misma y por ello puede consistir en una suma de dinero cuyo monto sea determinable al hacerse exigible, de acuerdo con el ejemplo antes indicado de una renta mínima mensual susceptible de adicionarse con un complemento calculado sobre el porcentaje de los ingresos o de las ventas del negocio comercial establecido en el local arrendado. Por esta misma razón cuando la renta consiste en dinero y se trata de huir de las consecuencias desfavorables del nominalismo monetario y de los efectos de una creciente inflación, puede pactarse válidamente un aumento progresivo de la renta (por ejemplo, un aumento del 20% cada año), o bien insertarse en el contrato las ya mencionadas cláusulas de estabilización o de escala móvil, por no estar prohibidas expresamente en nuestra legislación. 3er. Elemento real: El tiempo. En el arrendamiento, como lo indica su carácter temporal en la definición (2398), el tiempo es un elemento esencial. A diferencia del Derecho Romano que permitía los arrendamientos a perpetuidad, el derecho modern• los rechaza por estimar que más valdría identificarlos con una venta, ya que una propiedad que nunca pudiera recuperarse sería ilógica y desvalorizaría la propiedad inmobiliaria. Por esta razón, como una restricción a la autonomía de la voluntad, señala nuestro legislador la duración máxima que las partes pueden pactar para los arrendamientos de inmuebles destinados al comercio o a la industria, que es de veinte años (2398, in fine). En cuanto a los arrendamientos de inmuebles destinados a casa habitación, el legislador, hasta antes de las reformas al Código civil para el Distrito Federal en enero de 2003, establecía un plazo máximo de diez años, hoy no señala un máximo; sin embargo sí establece un plazo mínimo de un año forzoso, prorrogable a voluntad del arrendatario, hasta por un año más, siempre y cuando se enceuntre al corriente en el pago de las rentas, salvo pacto en contrario. (2448 C) Ahora bien, por lo que hace a los límites máximos, la comisión redactora del Código civil de 1928 expresó: "Se fijó el máximo de duración al contrato de arrendamiento para evitar la depreciación que forzosamente sufren en su valor los bienes alquilados por larguísimos plazos, al quedar prácticamente fuera del comercio, porque nadie tiene interés en adquirir bienes que por mucho tiempo han de permanecer en poder de otro". Esta limitación concreta y expresa a la libertad contractual que no existía en el Código Civil de 1870 (art. 3077), ni en el de 1884 (art. 2945 ), se inspiró en este artículo del Código civil argentino: "1505. El contrato de locación no puede hacerse por mayor tiempo que el de diez años. El que se hiciere por mayor tiempo quedará concluido a los diez años".
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Con todo, cabe hacer alÉ a) Si las partes pactaron
no será nulo, sino por virtuc reduce el plazo al tope lego unos llamados "contratos de uso por 99 años. b) Dicho tope legal no i1 arrendamiento celebrada al obligarse a dar en arrendam el primer arrendamiento, qu que la promesa de arrendan piedad a que se refiere la hay, por tanto, ningún fraw enajenación de la cosa, el ad el arrendamiento (2409), pe miento otorgada por el enaje Tampoco, finalmente, ex dador se obligue a concede arrendatario para preferirlo t al finalizar el arrendamiento asegurar el cumplimiento dt que la de la promesa antes de una pena convencional mt e) No obstante que es un ñalar el plazo de duración d supletorias o dispositivas en e mediante un preaviso dado o es urbano, o con un año si t parte a la otra (24 78 y 2483d) En los arrendamientos el arrendatario el derecho, ~ pago de la renta, a que en otro interesado en el nuevo a
114. ELEMENTOS FORMALE trato, el arrendamiento es un escrito, imputándose al falta e debiendo asimismo contener do se trate de arrendamient< ción (2448-F). Además, el contrato de ar zo mayor de seis años o con para que produzca efectos co
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la cuantificación de la a suma de dinero cuyo monto erdo con el ~jemplo antes indiceptible de adicionarse con un taje de los ingresos o de las en el local arrendado. Por esta n dinero y se trata de huir de minalismo monetario y de los e pactarse válidamente un auplo, un aumento del 20% cada las ya mencionadas cláusulas de tar prohibidas expresamente en endamiento, como lo indica su 1 tiempo es un elemento esencial. ue permitía los arrendamientos s rechaza por estimar que más que una propiedad que nunca alorizaría la propiedad inmobiión a la autonomía de la volunación máxima que las partes de inmuebles destinados al cote años (2398, in fine). En cuandestinados a casa habitación, el al Código civil para el Distrito n plazo máximo de diez años, o sí establece un plazo mínimo tad del arrendatario, hasta por ntre al corriente en el pago de
SC) límites máximos, la comisión resó: "Se fijó el máximo de duraara evitar la depreciación que ienes alquilados por larguísimos el comercio, porque nadie tiene cho tiempo han de permanecer a la libertad contractual que no ni en el de 1884 (art. ódigo civil argentino: "1505. El or mayor tiempo que el de diez iempo quedará concluido a los t. 3077),
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Con todo, cabe hacer algunas observaciones a este respecto: a) Si las partes pactaron un plazo mayor al límite legal, el contrato
no será nulo, sino por virtud de la conservación del contrato (1853), se reduce el plazo al tope legal, reducción que también debe aplicarse a unos llamados "contratos de participación inmobiliaria" que conceden el uso por 99 años. b) Dicho tope legal no impide el otorgamiento de una promesa de arrendamiento celebrada al mismo tiempo que el arrendamiento, para obligarse a dar en arrendamiento por un plazo posterior al pactado en el primer arrendamiento, que exceda en esa forma del límite legal, ya que la promesa de arrendamiento no produce el demérito de la propiedad a que se refiere la exposición de motivos mencionada, y no hay, por tanto, ningún fraude a la ley, en virtud de que en caso de enajenación de la cosa, el adquirente de ella queda obligado a respetar el arrendamiento (2409), pero no a cumplir la promesa de arrendamiento otorgada por el enajenan te (224 7). Tampoco, finalmente, existe impedimento legal para que el arrendador se obligue a conceder un derecho de preferencia a favor del arrendatario para preferirlo en igualdad de condiciones a otra persona al finalizar el arrendamiento para darle un nuevo arrendamiento. Para asegurar el cumplimiento de esta obligación del arrendador, al igual que la de la promesa antes mencionada, suele incluirse la estipulación de una pena convencional muy elevada. e) No obstante que es un elemento esencial, si las partes omiten señalar el plazo de duración del arrendamiento, la ley establece normas supletorias o dispositivas en cuanto que autoriza a darlo por terminado mediante un preaviso dado con treinta días de anticipación si el predio es urbano, o con un año si es rústico, y notificado por escrito por una parte a la otra (24 78 y 2483-1). d) En los arrendamientos que han durado más de tres años, tiene el arrendatario el derecho, siempre y cuando esté al corriente en el pago de la renta, a que en igualdad de condiciones, se le prefiera a otro interesado en el nuevo arrendamiento del inmueble. (2447) 114. ELEMENTOS FORMALES. Según se anticipó al clasificar este contrato, el arrendamiento es un contrato formal, porque debe constar por escrito, imputándose al falta de esta formalidad al arrendador (2406), y debiendo asimismo contener las estipulaciones que detalla la ley, cuando se trate de arrendamientos de fincas urbanas destinadas a habitación (2448-F). Además, el contrato de arrendamiento de un inmueble por un plazo mayor de seis años o con anticipos de rentas por más de tres años, para que produzca efectos contra el tercero adquiriente de ese inmue-
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ble, o para que prevalezca sobre los arrendamientos del mismo mmueble dados por separado a otras personas por el mismo tiempo (2446, in fine), es necesario se inscriba en el Registro Público de la Propiedad dentro de la segunda parte del folio real del citado inmueble (3007, 3011 y 3042-Ill), para cuya inscripción registra! es necesario que las firmas de los dos contratantes se ratifiquen ante fedatario público o que el contrato se otorgue en escritura pública (3005-1 y 111). Cuando son del Estado los bienes que se dan en arrendamiento y a fin de prevenir o evitar los abusos de los funcionarios públicos encargados de ellos, ha tomado siempre nuestra legislación una serie de medidas imperativas tendientes a proteger los intereses del Estado. Así ocurría en la legislación española vigente en México antes del Código civil de 1t)70 que ordenaba que se concediera en almoneda pública el arrendamiento de propios (los bienes que tenía una ciudad para sus gastos públicos) y de arbitrios (los productos de impuestos autorizados a un pueblo sobre determinados bienes inmuebles): "Los ramos arrendables de propios y arbitrios deben sacarse a pública almoneda y rematarse en el mejor postor (L: 13, Tít. 16, Lib. 7, Nov. Rec.)" (Rafael Roa Bárcena, Manual Teórico Práctico y Razonado de las Obligaciones y Contratos en México, México, 1861, pág. 91). Con el mismo propósito, se exige hoy día que la renta de los bienes del Estado y aun ele las entidades descentralizadas y paraestatales se f~je por la Comisión de Avalúos ele Bienes Nacionales (arts. 16 y 17 Ley para Control por parte del Gobierno Federal, ele los Organismos Descentralizados y Empresas de Participación Estatal de 29-XII-1970).
115. EFECTOS DEL CONTR~IO. El arrendamiento sólo genera obligaciones o un derecho de crédito, pero no da nacimiento a un derecho real. Salvo las obligaciones esenciales que no pueden faltar (la entrega y uso garantizado de la cosa y el pago de la renta), las demás obligaciones previstas por el legislador pueden aumentarse, o modificarse y hasta ser suprimidas por voluntad de las partes. El derecho del arrendatario al uso de la cosa arrendada es un derecho fJersonal o de crédito y no es un derecho real, a pesar de que en caso ele enajenación de la finca arrendada continúa el arrendamiento con el adquirente ele dicha finca (2409). Desde el Derecho Romano, el derecho del arrendatario a usar ele la cosa arrendada se ha considerado como un derecho personal o de crédito, pero en el siglo XIX llegó a sostenerse en Francia por Troplong y por algunas resoluciones judiciales, que ese derecho constituía un derecho real, en virtud ele que la enajenación de la cosa arrendada hace que el arrendatario continúe frente al adquirente con los mismos derechos que tenía con el arrenclador-enajenante.
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Esta teoría del derecho los derechos reales, el arrer Registro Público de la Prop1 si hay anticipos de renta m<~ juicio sobre un arrendamier nes reales, se atiende al !u~ competencia (Art. 156-III de jenación de la finca arrend arrendatario al adquirente , cuando se enajena un bien real a favor de tercero, este dicho bien. Sin embargo, tales razo sólo los derechos reales se i piedad, también otros actos el testamento, la demanda s< ciales y las fianzas legales o 139 Regto. Reg. Púb. Prop.: ubicación ele la cosa en las que el arrendamiento origin1 el domicilio del deudor indi derecho real sobre bienes m cual pone de manifiesto que que inspiran estas reglas de la dispersión de litigios y !m ellos; e) la oponibilidad dt arrendado se explica suficien por virtud ele la cual el legi~ tuye en los derechos v obli~ acudir a la explicació~ del ~ el carácter fJersonal y no real que en caso de pérdida de durante la vigencia del arren el arrendador con su obligaci curar" el goce de la cosa al ;; gación ele pagar la renta a 1 no existiera dicha obligación abonos de un usufruct¿ tem~< tuito o fuerza mayor durante no queda liberado de la oblig La inscripción en el Regü clamiento por más de seis añ tres años (3042-III) no caml
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enclamientos del mismo mmues por el mismo tiempo (2446, gistro Público de la Propiedad ea! del citado inmueble (3007, registra! es necesario que las quen ante fedatario público o ública (3005-I y III). ue se dan en arrendamiento y los funcionarios públicos encartra legislación una serie de melos intereses del Estado. la vigente en México antes del se concediera en almoneda púenes que tenía una ciudad para roductos de impuestos autorizabienes inmuebles): "Los ramos n sacarse a pública almoneda y ít. 16, Lib. 7, Nov. Rec.)" (Ray Razonado de las Obligaáones y 1).
ov día que la renta de los biedescentralizadas y paraestatales ienes Nacionales (arts. 16 y 17 no Federal, de los Organismos ación Estatal de 29-XII-1970). nclamiento sólo genera obligacionacimiento a un derecho real. no pueden faltar (la entrega y e la renta), las demás obligacioumentarse, o modificarse y hasartes. ele la cosa arrendada es un dederecho real, a pesar de que en dada continúa el arrendamiento ho del aiTendatario a usar de la un derecho personal o de créenerse en Francia por Troplong ue ese derecho constituía un deación de la cosa arrendada hace adquirente con los mismos derenante.
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Esta teoría del derecho real aduce diversas razones: a) al igual que los derechos reales, el arrendamiento se inscribe en ciertos casos en el Registro Público de la Propiedad, si su duración excede de seis años o si hay anticipos de renta mayores de tres años (3042-III); b) en caso de juicio sobre un arrendamiento, al igual que cuando se t:iercitan acciones reales, se atiende al lugar de la ubicación de la cosa para fuar la competencia (Art. 156-III del Cód. de Proc. Civiles); e) en caso de enajenación de la finca arrendada, el arrendamiento es oponible por el arrendatario al adquirente de ella (2409), al igual de lo que ocurre cuando se enajena un bien sobre el que se ha constituido un derecho real a favor de tercero, este derecho real es oponible al adquirente de dicho bien. Sin embargo, tales razones carecen de sólido fundamento: a) no sólo los derechos reales se inscriben en el Registro Público de la Propiedad, también otros actos como la constitución de personas morales, el testamento, la demanda sobre un bien litigioso, las resoluciones judiciales y las fianzas legales o judiciales (2852, 3043 y 3071 Cód. Civ. y 139 Regto. Reg. Púb. Prop.); b) la competencia derivada del lugar de ubicación de la cosa en las contiendas sobre inmuebles no demuestra que el arrendamiento origine un derecho real, ya que, por otra parte, el domicilio del deudor indica la competencia, cuando se trata de un derecho real sobre bienes muebles, como ocurre en la prenda, todo lo cual pone de manifiesto que son sólo razones de economía procesal las que inspiran estas reglas de fijación de la competencia, a fin de evitar la dispersión de litigios y los mayores dispendios para atender a todos ellos; e) la oponibilidad del arrendamiento al adquirente del bien arrendado se explica suficientemente a través de una subrogación legal, por virtud de la cual el legislador establece que el adquirente se sustituye en los derechos y obligaciones del arrendador, sin necesidad de acudir a la explicación del derecho real (2409). Confirma plenamente el carácter personal y no real del derecho del arrendatario, el hecho de que en caso de pérdida de la cosa por caso fortuito o fuerza mayor durante la vigencia del arrendamiento, por no poder entonces cumplir el arrendador con su obligación de "hacer gozar" o "suministrar" o "procurar" el goce de la cosa al arrendatario, queda éste exento de la obligación de pagar la renta a partir de entonces, lo cual no ocurriría si no existiera dicha obligación, como sucede por ejemplo en la venta en abonos de un usufructo temporal cuando la cosa se pierde por caso fortuito o fuerza mayor durante la vigencia del usufn1cto, el usufructuario no queda liberado de la obligación ele pagar la totalidad de los abonos. La inscripción en el Registro Público ele la Propiedad de un arrendamiento por más de seis años o con anticipos de rentas por más de tres años (3042-III) no cambia de personal en real el derecho del
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arrendatario, sino que sólo tiene por efecto que pueda oponerse frente a terceros (3007), y por tanto contra el tercero adquirente del inmueble arrendado (2409), o para el caso de que el mismo bien haya sido dado en arrendamiento separadamente a dos o más personas y por el mismo tiempo, en cuyo supuesto deberá prevalecer el arrendamiento que se hubiere inscrito (2446). Además, en todo caso puede considerarse que el arrendamiento que debe inscribirse en el Registro Público de la Propiedad se aproxima ya a un acto de disposición o ele dominio o más propiamente constituye un acto de administración extraordinaria y no es ya estrictamente un acto ele administración ordinaria (3005-III, 3042-III, 436, 573, 574 y 1721 ).
116. ÜBLIGACIONES DEL ARRENDADOR. Las obligaciones del arrendador son obligaciones ele hacer y no obligaciones ele dar, por ello el Código civil francés define con acierto al arrendamiento como "el contrato por el que una ele las partes se obliga a hacer que la otra goce de una cosa durante cierto tiempo, y mediante cierto precio que la otra se obliga a pagarle". No son obligaciones de dar, y no coinciden con las que menciona la fracción II del art. 2011 del Código civil que se refieren a la enajenación del usufructo. Dichas obligaciones del arrendador consisten sustancialmente en entregar la cosa en estado apto para el uso convenido o natural ele la misma cosa, conservar la cosa en ese estado adecuado, y garantizar dicho uso, que es la única obligación que no puede renunciarse y nunca puede faltar. Esta triple obligación la resumen así Colín y Capitant: entregar, numtener y sanear. Nuestro legislador (2412), guiado más bien por el Código civil portugués ele 1867 (Art. 1606) que por el Código napoleónico (Art. 1719), enumera tres obligaciones fundamentales del arrendador, cuyo comentario concentrado, conjuntamente con el de otras dos obligaciones eventuales del arrendador, se presenta a continuación: 1" obligación (deber de entregar). Es una obligación compleja: el arrendador debe entregar la cosa, debe entregarla con todas sus pertenencias, y debe entregarla en estado de servir para el uso convenido o natural de la misma cosa (2412-1). La entrega ha de hacerse por el arrendador en el tiempo convenido y a falta de pacto expreso, tan pronto como sea requerido por el arrendatario (2413) y no hasta después de transcurridos los treinta días siguientes a la interpelación, como ocurre con otras obligaciones "sine die" (2080). Esta entrega es esencial en el arrendamiento, dado que por regla general la renta debe pagarse por el arrendatario desde el día en que recibe la cosa (2426), hasta el día en que la devuelva al arrendador (2429). Si no hay entrega de cosa, tampoco hay obligación de pagar renta.
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La entrega puede ser rt puede hallarse ya en posesi< datario, provisto de un m< cargo el desalojo de un ten Las "pertenencias de la pueden ser muy variables ' etc.) e incluso consistir en d júturas de adaptación que ex tar después, cuando el arre1 La cosa que se entregu' mente para el uso conven para el uso que sea canfor trata ele una casa que va a tregada de manera que re( que las autoridades sanitarias dicha finca sea habitable e miento un automóvil, debe miento al ser entregado (24 Con todo, es válido el acepte recibir la cosa en el cargo todas las obras o mej1 de en condiciones de servir 2" obligación (deber de e cosa en ese mismo estado, e nido, y, a falta de un destir la naturaleza de la cosa (24 Esta obligación del arre uso útil de la cosa significa 1 tinua y sucesiva que se renu (Cunha Gonc;alves). Esta obligatoria conserv
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Es una obligación compleja: el entregarla con todas sus pertee servir para el uso convenido o rrendador en el tiempo convenionto como sea requerido por el s de transcurridos los treinta días rre con otras obligaciones "sine endamiento, dado que por regla endatario desde el día en que rela devuelva al arrendador (2429). y obligación de pagar renta.
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La entrega puede ser real o virtual, en razón de que el arrendatario puede hallarse ya en posesión de la cosa, o bien puede el mismo arrendatario, provisto de un mandato del arrendador, haber tomado a su cargo el desalojo de un tercero ocupante de la cosa (Cunha Gon<,;alves). Las "pertenencias de la cosa", cuya entrega debe hacerse también, pueden ser muy variables (p. ej.: llaves, muebles de baño, de cocina, etc.) e incluso consistir en determinadas construcciones o en ciertas obras futuras de adaptación que expresamente se obligue el arrendador a ejecutar después, cuando el arrendatario ya esté en posesión de la cosa. La cosa que se entregue debe hallarse en estado de servir precisamente para el uso convenido o, en defecto de un destino pactado, para el uso que sea conforme a la naturaleza de la misma cosa. Si se trata de una casa que va a ser habitada por el inquilino, debe ser entregada de manera que reúna las condiciones de salubridad o higiene que las autoridades sanitarias y administrativas en general exijan para que dicha finca sea habitable e higiénica (2448-A); y si se da en arrendamiento un automóvil, debe hallarse éste en condiciones de funcionamiento al ser entregado (24 7 4, por analogía). Con todo, es válido el pacto expreso por el que el arrendatario acepte recibir la cosa en el estado en que se encuentra y que torne a su cargo todas las obras o mejoras que se requieran para que la cosa quede en condiciones de servir para el uso convenido o natural de la cosa. 2a obligación (deber de conservar). El arrendador debe conservar la cosa en ese mismo estado, o sea en estado de servir para el uso convenido, y, a falta de un destino pactado, para el uso que sea conforme a la naturaleza de la cosa (2412-II y 2416). Esta obligación del arrendador de mantener al arrendatario en el uso útil de la cosa significa que el arrendador tiene una obligación continua y sucesiva que se renueva cada día hasta el fin del arrendamiento (Cunha Gon<,;alves). Esta obligatoria conservación de la cosa tiene dos aspectos: uno activo o positivo, y el otro negativo. En su aspecto activo o positivo, la conservación de la cosa arrendada implica el deber del arrendador de hacer las reparaciones o composturas que necesite la cosa para mantenerse en estado de servir al uso convenido o natural de la misma cosa (2412-II y 2416). Cuando se presenta la necesidad de efectuar reparaciones en la cosa arrendada, contempla nuestro Código civil tres diferentes supuestos: l) El arrendatario, que es quien está en contacto directo con la cosa arrendada, no pone oportunamente en conocimiento del arrendador la necesidad de hacer las reparaciones de que se trata. La omisión del aviso oportuno en cuestión impide al arrendatario retener el pago de la renta y oponer en juicio la excepción de "non
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adimpleti contmctus", y, además, le hace responsable por los daños y perjuicios que haya causado al arrendador la falta de ese aviso oportuno (2415). De acuerdo a lo anterior, el arrendatario no puede, por virtud del contrato, exigir al arrendador el reembolso de los gastos para reparaciones que el propio arrendatario hubiera erogado. Sin embargo, si excepcionalmente se trataba de reparaciones tan urgentes que no dieron tiempo para dar el aviso oportuno al arrendador y debido a ello las tuvo que ejecutar el arrendatario, tendrá éste en tal caso derecho a ese reembolso, pero por una causa extracontractual, a saber por una gestión de nfgocios ( 1896, 1902 y 1906). Esta situación excepcional se presentaría, por ejemplo, si con motivo de un sismo quedó una casa habitada por el inquilino en peligro de desplomarse y hubo la urgente necesidad de colocar de inmediato soportes a los techos y refuerzos a los muros para evitar el desplome inminente de las construcciones. 2) El arrendatario pone en conocimiento del arrendador la necesidad de hacer determinadas reparaciones, pero dicho arrendador no las efectúa. Frente a la inactividad del arrendador, no le está permitido al arrendatario ejecutar él mismo tales reparaciones y después cobrar al arrendador o descontarle de la renta el importe de los gastos, ya que en este caso el arrendatario tiene solamente la siguiente alternativa: a) El arrendatario puede "rescindir el arrendamiento" en forma unilateral, o sea, desistir del contrato mediante una simple comunicación al arrendador y sin necesidad ele obtener una sentencia judicial ele rescisión. Así lo da a entender la redacción del precepto relativo (2416), en el que el legislador, con un marcado contraste de fórmulas, expresa que "quedará a elección del arrendatario rescindir el arrendamiento u ocurrir al juez para que estreche al arrendador el cumplimiento de su obligación", lo que revela que para rescindir el contrato en este caso excepcional, el arrendatario no necesita por fuerza ocurrir al juez. Aclemás, no sería justo imponer al arrendatario la carga ele continuar con las obligaciones de tal por el tiempo que durara el juicio de rescisión a que hubiera dado lugar con su incumplimiento el propio arrendador. b) El arrendatario puede promover un juicio sobre cumplimiento de contrato al arrendador, a fin de que éste sea condenado a ejecutar las reparaciones requeridas (2416), sin que exista al respecto ningún "procedimiento rápido", y en caso ele no hacerlas el mismo arrendador una vez condenado por sentencia a ejecutarlos, las hará a su cargo un tercero (2027). Durante la tramitación ele este juicio el arrendatario podrá también diferir el pago de las rentas y oponer al arrendador la excepción clila-
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toria ele "non adimpleti contrae pago de rentas o de rescisión 3) El arrendador procedf habérsele avisado por el arren En este caso, si la ejecuc menos de dos meses, aunque p cosa el arrendatario, no tiene tanto, seguir pagando la renta; ele dos meses, o si por dicha < de la cosa, tiene el arrendara juicio la rescisión del contrato en juicio que por el tiempo < duzca la renta, si la pérdida d1 se suprima la obligación de pa¡ el mismo arrendatario el uso de dichas reparaciones (2445 l Sin embargo, el arrendad< en dos casos: cuando se trata arreglar pequeños desperfecto~ personas que usan ele la cosa expresamente se ha pactado , clase ele reparaciones. En uno raciones o composturas quedar En su aspecto negativo, la e al arrendador la obligación de (2414), o sea que ni a pretexto modificar sustancialmente la e convertir en un galerón lo qut formar en varias habitaciones nuevos pisos o hacer nuevas co 3a obligación (deber de garaf< de garantizar al arrendatario < cosa arrendada, puesto que co1 debe proporcionar un uso útil garantía jamás puede faltar, ya durante la vigencia del arrend; obligación del arrendatario de de carácter wmjJlejo porque con a) La garantía del hecho per: de abstenerse de toda clase de J la cosa arrendada que puedan do de la cosa, o el uso natural ella un determinado destino.
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e responsable por los daños y or la falta de ese aviso oportudatario no puede, por virtud del !so de los gastos para reparacioa erogado. Sin embargo, si exnes tan urgentes que no dieron arrendador y debido a ello las á éste en tal caso derecho a ese tractual, a saber por una gestión tuación excepcional se presentasismo quedó una casa habitada arse y hubo la urgente necesia los techos y refuerzos a los te de las construcciones. iento del arrendador la necesis, pero dicho arrendador no las ador, no le está permitido al después cobrar al 1 importe de los gastos, ya que ente la siguiente alternativa: el arrendamiento" en forma uniante una simple comunicación al una sentencia judicial de rescidel precepto relativo (2416), en ntraste de fórmulas, expresa que scindir el arrendamiento u ocudor el cumplimiento de su obliindir el contrato en este caso por fuerza ocurrir al juez. Adetario la carga de continuar con e durara el juicio de rescisión a plimiento el propio arrendador. r un juicio sobre cumplimiento e éste sea condenado a ejecutar que exista al respecto ningún o hacerlas el mismo arrendador cutarlos, las hará a su cargo un 'o el arrendatario podrá también al arrendador la excepción dila-
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toria de "non adimpleti contractus" si este último le promueve JUICIO de pago de rentas o de rescisión por falta de pago de ellas. 3) El arrendador procede a efectuar las reparaciones, después de habérsele avisado por el arrendatario la necesidad de ellas. En este caso, si la ejecución de las reparaciones en cuestión dura menos de dos meses, aunque por esa causa pierda el uso parcial ele la cosa el arrendatario, no tiene éste ningún derecho (2490) y debe, por tanto, seguir pagando la renta; pero si tal ejecución se prolonga por más ele dos meses, o si por dicha ejecución pierde el arrendatario el uso total de la cosa, tiene el arrendatario un derecho alternativo: o a pedir en juicio la rescisión del contrato en uno y en otro caso; o bien a solicitar en juicio que por el tiempo en que se hicieron las reparaciones se reduzca la renta, si la pérdida del uso parcial fue mayor de dos meses, o se suprima la obligación de pagar la renta por el tiempo en que perdió el mismo arrendatario el uso total de la cosa a causa de la ejecución de dichas reparaciones (2445 y 2490). Sin embargo, el arrendador no está obligado a hacer reparaciones en dos casos: cuando se trata de reparaciones menores o locativas, para arreglar pequeños desperfectos que regularmente son causados por las personas que usan de la cosa arrendada (2444 y 2467); o bien, cuando expresamente se ha pactado eximirlo de la obligación de hacer toda clase de reparaciones. En uno y en otro supuesto las respectivas reparaciones o composturas quedan a cargo del arrendatario. En su aspecto negativo, la conservación de la cosa arrendada impone al arrendador la obligación de no variar la forma de la cosa arrendada (2414 ), o sea que ni a pretexto de reparaciones ni por otro motivo debe modificar sustancialmente la cosa arrendada. Por ejemplo: no puede convertir en un galerón lo que es una casa habitación, ni puede transformar en varias habitaciones lo que es un local comercial, ni edificar nuevos pisos o hacer nuevas construcciones en la finca arrendada. 3" obligación (deber de garantizar). Tiene el arrendador la obligación de garantizar al arrendatario el uso convenido o el uso natural de la cosa arrendada, puesto que con razón se hace notar que el arrendador debe proporcionar un uso útil y garantizado de la cosa. Este deber de garantía jamás puede faltar, ya que si por caso fortuito o fuerza mayor durante la vigencia del arrendamiento se pierde la cosa, desaparece la obligación del arrendatario de pagar la renta, y es también un deber ele carácter complejo porque comprende cuatro obligaciones: a) La garantía del hecho personal, o sea la obligación del arrendador de abstenerse ele toda clase de perturbaciones, de hecho o de derecho, sobre la cosa arrendada que puedan impedir al arrendatario el uso convenido de la cosa, o el uso natural de la misma, si no se pactó respecto de ella un determinado destino.
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De acuerdo con esta obligación, no puede el arrendador "intervenir en el uso legítimo" de la cosa arrendada (2414), ni debe tampoco "estorbar ni embarazar de manera alguna el uso de la cosa arrendada" (2412-111), ya que sólo puede hacerlo "por causa de reparaciones urgentes e indispensables" (2412-111), pero esto último sin perju_icio del derecho del arrendatario "a no pagar el precio del arrendamiento, a pedir la reducción de ese precio o la rescisión del contrato", en caso de perder el propio arrendatario el uso total o parcial por más de dos meses de la cosa por causa de reparaciones (2445, 2490 y 2491), de acuerdo con lo expuesto a propósito de la obligación anterior. b) La obligación del arrendador de "garantizar el uso o goce pacífico de la cosa cpor todo el tiempo del contrato" (2412-IV), lo que significa que el arrendador debe garantizar o proteger al arrendatario contra todas las perturbaciones de derecho que dimanen de terceros. Estas perturbaciones de derecho existen cuando un tercero vence al arrendatario en un juicio en que se impugne la validez del arrendamiento, o bien porque se produzca la evicción de la cosa arrendada (2434 y 2483-VIII), o bien porque el arrendador haya dado la misma cosa en arrendamiento "separadamente a dos o más personas y por el mismo tiempo" (2446), o bien porque el arrendamiento se haya celebrado dentro de los sesenta días anteriores al embargo de la cosa arrendada que posteriormente fue enajenada en el remate judicial respectivo (2495), o porque el arrendamiento se hizo por un plazo mayor que el de la hipoteca que gravaba la cosa arrendada (2914), o porque el arrendador usufructuario no haya manifestado esta calidad al celebrar el arrendamiento y por haberse consolidado la propiedad en el nudo propietario, exija éste la terminación del arrendamiento (2493). En cualquiera de estos supuestos, si en el juicio respectivo el arrendatario pierde el uso de una jJarte solamente de la cosa arrendada, podr_á el propio arrendatario reclamar una disminución de la renta o resCIsión del contrato y pago de daños y perjuicios (2420). Si a causa de la evicción o de tales perturbaciones de derecho provenientes de terceros el arrendatario pierde el uso total de la cosa aiTendada, el contrato de arrendamiento termina (2483-VIII), y si el arrendador procedió de mala fe, debe pagar daños y perjuicios al arrendatario (2434). Cuando la perturbación de hecho proviene de tercero, o sea sin mediar juicio alguno, puede el propio arrendatario ante esa perturbación de hecho proveniente de tercero defenderse él mismo a través de los interdictos posesorios que competen al arrendatario como a todo poseedor derivado (2419, in fine, 791, 804 y 837). e) La obligación del arrendador de responder por los vicios o defectos ocultos de la cosa arrendada, sean ellos anteriores al contrato o que hayan aparecido después sin culpa del arrendatario, pero siempre a con-
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dición de que impidan ellos e uso que sea conforme a la na cualquiera de aquellos dos su¡ minución de la renta o la res' dador acredite que el arrendo el contrato, de la existencia d por tanto, no eran ocultos (24: d) La obligación del arrer pérdida de la cosa arrendada si por alguno de estos eventc cosa, a partir de entonces no a 2433, 2445 y 2490). Además de las tres obliga< var y garantizar que se han obligaciones eventuales a cargo can a continuación. 4a obligación (reembolso de arrendatario hacer mejoras en cultad para usar la cosa, puede (Laurent), y hacer obras que (2423-11), pero sin perjuicio d estado en que la recibió, al m go, hay dos casos en que, por cer mejoras en la cosa arrenda a) Cuando se trata de mt: ríen la forma de la cosa arren trucción o deterioro, ya que F el arrendatario del "consentir Por ejemplo, no puede constru b) Cuando en el contrato prohibido al arrendatario hacer arrendada (1796). Fuera de estas dos limitaci< obras realizadas por el arrend de reembolso, pueden las den engendrar en tres casos la obli balsar o de pagar al arrendata1 Esta obligación del arrendo datario el importe de las obras pótesis siguientes: 1o Si en el contrato, o po por escrito para hacerlas y el a 2° Si se trata de mejoras ú
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puede el arrendador "intervenir da (2414), ni debe tampoco "esa el uso de la cosa arrendada" "por causa de reparaciones urro esto último sin perjuicio del el precio del arrendamiento, a rescisión del contrato", en caso total o parcial por más de dos ciones (2445, 2490 y 2491 ), de . la obligación anterior. "garantizar el uso o goce pacífiontrato" (2412-IV), lo que signizar o proteger al arrendatario cho que dimanen de terceros. "sten cuando un tercero vence al mpugne la validez del arrendaevicción de la cosa arrendada arrendador haya dado la misma a dos o más personas y por el el arrendamiento se haya celeteriores al embargo de la cosa "enada en el remate judicial resnto se hizo por un plazo mayor cosa arrendada (2914 ), o porque anifestado esta calidad al celeconsolidado la propiedad en el ación del arrendamiento (2493 ). el juicio respectivo el arrendatante de la cosa arrendada, podrá isminución de la renta o rescierjuicios (2420). Si a causa de la erecho provenientes de terceros el arrendada, el contrato de arrenarrendador procedió de mala fe, datario (2434). roviene de tercero, o sea sin meendatario ante esa perturbación nderse él mismo a través de los 1 arrendatario como a todo po4 y 837). responder por los vicios o defecellos anteriores al contrato o que arrendatario, pero siempre a con-
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dición de que impidan ellos el uso convenido de la cosa arrendada o el uso que sea conforme a la naturaleza de la misma (2412-V y 2421). En cualquiera de aquellos dos supuestos podrá el arrendatario pedir la disminución de la renta o la rescisión del contrato, a menos que el arrendador acredite que el arrendatario tuvo conocimiento antes de celebrar el contrato, de la existencia de tales vicios o defectos de la cosa y que, por tanto, no eran ocultos (2421 ), "scienti et volenti non fit injuria". d) La obligación del arrendador de asumir a su exclusivo cargo la pérdida de la cosa arrendada por caso fortuito o fuerza mayor, ya que si por alguno de estos eventos se priva al arrendatario del uso de la cosa, a partir de entonces no tiene obligación de pagar la renta (2431 a 2433, 2445 y 2490). Además de las tres obligaciones fundamentales de entregar, conservar y garantizar que se han explicado, pueden presentarse otras dos obligaciones eventuales a cargo del arrendador, que son las que se explican a continuación. 4a obligación (reembolso de mejoras). Por regla general, puede el arrendatario hacer mejoras en la cosa arrendada, ya que quien tiene facultad para usar la cosa, puede adaptar ésta a un mejor uso de la misma (Laurent), y hacer obras que m~joren la utilidad de la misma cosa (2423-11), pero sin perjuicio de su obligación de restablecer la cosa al estado en que la recibió, al momento de devolverla (2442). Sin embargo, hay dos casos en que, por excepción, no puede el arrendatario hacer mejoras en la cosa arrendada, a saber: a) Cuando se trata de mejoras de tal manera importantes que varíen la forma de la cosa arrendada o pongan a ésta en peligro de destrucción o deterioro, ya que para hacer este tipo de mejoras requiere el arrendatario del "consentimiento expreso del arrendador" (2441 ). Por ejemplo, no puede construir un piso más a la finca arrendada. b) Cuando en el contrato de arrendamiento expresamente se haya prohibido al arrendatario hacer toda clase de mejoras u obras en la cosa arrendada (1796). Fuera de estas dos limitaciones y casos de excepción, en los que las obras realizadas por el arrendatario no le dan a éste ningún derecho de reembolso, pueden las demás obras realizadas por el arrendatario engendrar en tres casos la obligación a cargo del arrendador de reembolsar o de pagar al arrendatario el importe de tales obras. Esta obligación del arrendador de reembolsar o de pagar al arrendatario el importe de las obras realizadas por éste existe en las tres hipótesis siguientes: 1° Si en el contrato, o posteriormente, se autorizó al arrendatario por escrito para hacerlas y el arrendador se obligó a pagarlas (2423-1). 2° Si se trata de mejoras útiles o urgentes por causa de fuerza ma-
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yor y por culpa del arrendador se rescindiese el contrato (2423-11). Esta obligación de reembolsar las mejoras útiles o urgentes sin que sea preciso que para hacerlas se haya facultado expresamente por el arrendador al arrendatario es muy significativa, dado que constituye la demostración palpable de que el mismo arrendatario puede adaptar o mejorar la cosa para obtener un mejor uso de la misma, con tal que no varíe la forma de la cosa arrendada (2441 ). 3" Cuando el contrato sea por tiempo indeterminado, si el arrendador facultó al arrendatario para hacer mejoras y antes del tiempo necesario para que el mismo arrendatario quede compensado con el uso de las mejoras, de los gastos que hizo, el arrendador diere por terminado el arrendamiento (2423-111), por tratarse en este caso del ejercicio inoportuno de un derecho similar al que ocurre en la revocación inoportuna de un mandato (2596, in fine), y en la renuncia maliciosa o extemporánea de un socio en la sociedad civil (2720-IV, 2723 y 2724) (véase núm. 33). Sólo en estos tres supuestos puede exigirse al arrendador por el arrendatario el pago o reembolso de las mejoras realizadas por éste; pero aunque el arrendatario, fuera de tales casos, carezca de derecho a reclamar ese pago, podrá, sin embargo, retirar esas mejoras, al devolver la cosa arrendada, a condición de que la restablezca el estado en que la recibió, debiendo, además responder por los daños y perjuicios que con dichas mejoras se hubieran causado (2441 ). 5" obligación (preferir al arrendatario en caso de venta y de nuevo arrendamiento). Con las reformas de enero de 2003 al Código Civil para el D.F., se restableció el derecho de preferencia del inquilino para el caso de un nuevo arrendamiento, después de haberse suprimido en 1993 (244 7). Sin embargo, para el caso de venta (2448-J), el derecho de preferencia es de dos clases: a) El derecho de preferencia del art. 244 7 a favor arrendatario único de un inmueble para uso no habitar:ional, que se otorga sólo al arrendatario de toda la finca, cuyo arrendamiento ha durado más de tres años que se encuentre al corriente en el pago de las rentas. Para el ejercicio de este derecho de preferencia, el arrendatario, dentro de los treinta días siguientes al recibo del aviso u oferta de venta del arrendador, debe exhibir las cantidades exigibles al momento de la aceptación de dicha oferta, conforme a las condiciones señaladas en esta misma (2448-J). b) El derecho ele preferencia a favor del inquilino único o de la pluralidad de los arrendatarios de un determinado inmueble para uso habitacional que otorga el art. 2448-J y para cuyo ejercicio sólo requiere estar al corriente en el pago de las rentas, pero se requiere también exhibir dentro ele los treinta días siguientes al aviso u oferta de venta del
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arrendador, las cantidades eJ oferta, confórme a las condi que en caso de que varios in cia, debe preferirse al arrend igual, al arrendatario que pr citadas (2448-K). Estas dos clases de derechc derechos reales del tanto, puest1 ción de retracto o ele nulidad; tad del arrendatario de poder y perjuicios, una inclemnizacié emuenante, indemnización que ele las rentas pagadas por el ar
11 7. ÜBLICACIO:'\'ES DEL AR arrendatario, a saber: 1a Pagar la renta; 2a Cs; cosa; 4" Avisar de las reparaci sas; 5" Permitir ciertos actos a
Primera obligación: Pagar la (2425-1). Esta obligación es la traprestación fundamental por cuando se priva de ese uso pago de la renta (2431 a 2434 La renta debe ser cierta y pero no forzosamente en dim (2399), por ejemplo, en una d hacerse consistir exclusivamenl produzca la cosa, porque ento: ría. Con todo, nada impide qu o una cantidad fúa en fi·utos ) los frutos que eventualmente se ciban por la explotación de la arrendamiento un local para ce pacta a base ele una cantidad cierto porcentaje sobre los ing clicamente de la explotación de blezcan por él. En el D. F. el monto de 1 partes en un contrato de arren En cambio, en varios estados
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scindiese el contrato (2423-11). as útiles o urgentes sin que sea do expresamente por el arreniva, dado que constituye la dearrendatario puede adaptar o uso de la misma, con tal que (2441). po indeterminado, si el arrener mejoras y antes del tiempo rio quede compensado con el hizo, el arrendador diere por por tratarse en este caso del lar al que ocurre en la revocain fine), y en la renuncia malisociedad civil (2720-IV, 2723 y exigirse al arrendador por el las mejoras realizadas por éste; les casos, carezca de derecho a , retirar esas mejoras, al devolque la restablezca el estado en onder por los daños y perjuicausado (2441 ). en caso de venta 11 de nuevo arrene 2003 al Código Civil para el rencia del inquilino para el caso de haberse suprimido en 1993 venta (2448-J), el derecho de t. 244 7 a favor arrendatario úni-
nal, que se otorga sólo al arreomiento ha durado más de tres 1 pago de las rentas. de preferencia, el arrendatario, recibo del aviso u oferta de venta acles exigibles al momento de la a las condiciones señaladas en r del inquilino único o de la plu-
inado inmueble para uso habitacuyo ejercicio sólo requiere estar pero se requiere también exhibir al aviso u oferta de venta del
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arrendador, las cantidades exigibles al momento de la aceptación de oferta, conforme a las condiciones señaladas en ésta, y decidiéndose que en caso de que varios inquilinos t:ierciten el derecho de preferencia, debe preferirse al arrendatario de mayor antigüedad, y si ésta es igual, al arrendatario que primero haya exhibido las cantidades antes citadas (2448-K). Estas dos clases de derechos de preferencia para el caso de venta son derechos reales del tanto, puesto que su violación puede dar lugar a la acción de retracto o de nulidad; el mismo artículo 2448-J conserva la facultad del arrendatario de poder optar por reclamar, por concepto de daños y perjuicios, una indemnización por el incumplimiento del arrendador enajenante, indemnización que no puede ser menor al importe del 50% de las rentas pagadas por el arrendatario en los últimos doce meses. 117. OBLIGACIONES DEL ARRENDATARIO. Son seis las obligaciones del arrendatario, a saber: 1a Pagar la renta; 2a Usar debidamente la cosa; 3a Conservar la cosa; 4a Avisar de las reparaciones necesarias y de las novedades dañosas; sa Permitir ciertos actos al arrendador, y 6a Devolver la cosa. Primera obligación: Pagar la renta en la forma y tiempo convenidos (2425-1). Esta obligación es la principal porque constituye ella la contraprestación fundamental por el uso de la cosa (2412), de manera que cuando se priva de ese uso al arrendatario, se suspende también el pago de la renta (2431 a 2434 y 2445 ). La renta debe ser cierta y determinada o por lo menos determirwhle, pero no forzosamente en dinero, pues puede consistir en otros bienes (2399), por ejemplo, en una determinada cantidad de frutos. No puede hacerse consistir exclusivamente en un porcentaje sobre los frutos que produzca la cosa, porque entonces se trataría más bien de una aparcería. Con todo, nada impide que se pacte una cierta cantidad en dinero o una cantidad fija en frutos y, además, una participación adicional en los frutos que eventualmente se obtengan o en los ingresos que se perciban por la explotación de la cosa arrendada. Por ejemplo, se da en arrendamiento un local para comercio o para espectáculos y la renta se pacta a base de una cantidad periódica de dinero, y además en un cierto porcentaje sobre los ingresos que el arrendatario obtenga periódicamente de la explotación de los negocios que en dicho local se establezcan por él. En el D. F. el monto de la renta puede fijarse libremente por las partes en un contrato de arrendamiento. En cambio, en varios estados de la República por considerarse al arren-
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damiento de casas-habitación como un contrato de interés social, se ha restringido la voluntad de los particulares para ruar el precio de la renta, y para ello se han expedido normas imperativas que fijan el monto máximo de la renta a base de un porcentaje sobre el valor fiscal o catastral del predio y de cuyo porcentaje no podrá exceder la renta, como acontece en la legislación local de Campeche, Hidalgo, Michoacán, Jalisco, Oaxaca, Tabasco y Yucatán. Esta clase de limitación al monto de la renta fue propuesta en el Art. 2423 del proyecto del Código civil de 1928, pero fue suprimida ante las fundadas o~jeciones de Borja Soriano (El Foro, Tomo IX, Núm. 2, abril a junio de 1928, pág. 204). Cuando el patrón proporciona habitaciones en arrendamiento a sus trabajadores, la renta no puede exceder del medio por ciento mensual del valor catastral de la finca (art. 151 Ley Fed. del Trabajo). En cuanto a la época del pago, la renta debe pagarse en el tiempo convenido (2425-1), desde que se recibe la cosa arrendada (2426) hasta que se devuelva dicha cosa al arrendador (2429). A falta de pacto en contrario, las rentas deben pagarse por periodos vencidos y no por adelantado (2452, 2454 y 2461). Cuando la renta es un dinero, como ordinariamente sucede, la mora en el pago ele ella, sólo puede ser un determinado interés, es decir, un porcentaje anual sobre el monto ele la renta y no otra cantidad diferente, como p. ej., una cierta cantidad fua por día o por mes ele retardo, ya que si se pacta esto último carece ele validez jurídica, porque en ese caso se aplica el interés legal del 9% anual conforme al art. 2117, párrafo segundo, del Código civil. En lo que se refiere al lugar en que ha de pagarse la renta, debe estarse también a lo convenido (2425-1), pero si no hubo pacto expreso la renta debe pagarse en el domicilio del arrendatario (2427), siguiéndose la regla general ele que, salvo convenio en contrario, la obligación debe pagarse en el domicilio del deudor (2082). Acerca ele este punto, existe por jurisprudencia de la Suprema Corte una derogación a los principios generales en cuanto a la mora del inquilino, dado que aunque en las obligaciones a plazo la responsabilidad del deudor y la mora del mismo comienzan a partir del vencimiento del plazo (21 04-I), de acuerdo con el aforismo romano: "dies pro homine interpellat"; en cambio, en materia de arrendamiento, cuando no se ha señalado lugar para el pago ele la renta, es necesario probar que se cobró o interpeló al inquilino en su domicilio y que a pesar de ello, dicho arrendatario no pagó la renta, para que se produzca la mora ele dicho inquilino (tesis jurispruclenciales números 82 y 83 ele la Tercera Sala hasta 1975 en el apéndice al S. J. ele la F.). I..a falta de pago de la renta da derecho al arrendador a obtener la
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rescisión del contrato (2483-IV del contrato. Los tribunales comunes y como causa suficiente y diferer arrendamientos la mora constan el pago de las rentas (Sem. ]1 pág. 543, amparo directo 256! CIII, pág. 136, amparo de Es1 de 1960, tomo CXIII, pág. 938, septiembre de 1952; y ampan 15 ele noviembre ele 1954). Además, el arrendador tien do con preferencia a los dem precio ele los bienes muebles , finca arrendada o sobre el pre« en los arrendamientos rústicos No puede el arrendatario renta a pretexto de que no se lt dada y que él tuvo que hacerlas clor incumple su deber de ha< avisado ele la necesidad de ella do consiste en optar o por )¡ cosa arrendada, o bien por ej que el juez obligue al arrendad caso ele no hacerlo el arrendad (2027). Sin embargo, podría t; mientras no se hagan las neces taclas, y repeler en forma prc "exceptio non adimpleti contractus" intentara en su contra el arrend Además, cuando el arrendar por caso fortuito o fuerza may< ciones que se estén efectuando, privación si ésta es total, y la 1 cha pérdida es parcial y perdur 2434 y 2490). La segunda obligación consisl mente para el destino convenid< forme a la naturaleza de la mis1 El arrendatario está obligado a ello. En esto el arrendatario se d facultado y no obligado a usar d
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contrato de interés social, se ha lares para fijar el precio de la s imperativas que fijan el monto ntaje sobre el valor fiscal o cataso podrá exceder la renta, como eche, Hidalgo, Michoacán, Jalisco, limitación al monto de la renta yecto del Código civil de 1928, objeciones de Borja Soriano (El de 1928, pág. 204). itaciones en arrendamiento a sus r del medio por ciento mensual Ley Fed. del Trabajo). re~ta debe pagarse en el tiempo la cosa arrendada (2426) hasta dar (2429). A falta de pacto en or periodos vencidos y no por mno ordinariamente sucede, la ser un determinado interés, es nto de la renta y no otra canticantidad fija por día o por mes !timo carece de validez jurídica, legal del 9% anual conforme al civil. ue ha de pagarse la renta, debe ), pero si no hubo pacto expreso del arrendatario (2427), siguiénvenio en contrario, la obligación or (2082). risprudencia de la Suprema Cornerales en cuanto a la mora del igaciones a plazo la responsabilio comienzan a partir del vencio con el aforismo romano: "dies ateria de arrendamiento, cuando de la renta, es necesario probar n su domicilio y que a pesar de ta, para que se produzca la mora les números 82 y 83 de la TerS. J. de la F.). recho al arrendador a obtener la
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rescisión del contrato (2483-IV, 2489-I Y 1949), o bien el cumplimiento del contrato. Los tribunales comunes y los federales también han considerado como causa suficiente y diferente de la anterior para la rescisión de los arrendamientos la mora constante o retardo sistemático del arrendatario en el pago de las rentas (Sem. Jud. de la Fed., 5a época, tomo CXXVII, pág. 543, amparo directo 2565/55 de Enrique Oliveros Ordóñez, tomo CIII, pág. 136, amparo de Estela Alatorre Betancourt de 30 de enero de 1960, tomo CXIII, pág. 938, amparo de .Jesús Larios Cortés de 29 de septiembre de 1952; y amparo directo 1525/54 de Alcina Carmen de 15 de noviembre de 1954). Además, el arrendador tiene a su favor un privilegio para ser pagado con preferencia a los demás acreedores del arrendatario sobre el precio de los bienes muebles embargables que se hallen dentro de la finca arrendada o sobre el precio de los frutos de la cosecha respectiva en los arrendamientos rústicos (2993-VII). No puede el arrendatario retener y disponer del importe de la renta a pretexto de que no se le han hecho reparaciones en la casa arrendada y que él tuvo que hacerlas directamente, ya que cuando el arrendador incumple su deber de hacer reparaciones, a pesar de haber sido avisado de la necesidad de ellas, el derecho del arrendatario perjudicado consiste en optar o por la rescisión del contrato, devolviendo la cosa arrendada, o bien por ejercitar la acción de cumplimiento para que el juez obligue al arrendador a hacer las reparaciones (2416), y en caso de no hacerlo el arrendador, lo haga un tercero a costa de aquel (2027). Sin embargo, podría también suspender el pago de la renta mientras no se hagan las necesarias reparaciones oportunamente solicitadas, y repeler en forma provisional con la excepción dilatoria de "exceptio non adimpleti contractus" la demanda sobre pago de rentas que intentara en su contra el arrendador. Además, cuando el arrendatario pierda el uso de la cosa arrendada, por caso fortuito o fuerza mayor, por evicción o por causa de reparaciones que se estén efectuando, la renta no se causa mientras dure esa privación si ésta es total, y la renta puede reducirse por el juez si dicha pérdida es parcial y perdura por más de dos meses (2445, 2431 a 2434 y 2490). La segunda obligación consiste en usar de la cosa rentada precisamente para el destino convenido o en su defecto, para el que sea conforme a la naturaleza de la misma cosa (2425-III). El arrendatario está obligado a hacer ese uso y no simplemente facultado a ello. En esto el arrendatario se distingue del comodatario, quien sólo está facultado y no obligado a usar de la cosa; del acreedor prendario, quien
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puede estar facultado, pero tampoco está obligado a usar de la cosa; y del depositario, quien no está facultado para usar de la cosa. El uso de la cosa no debe ser irrestricto y al libre arbitrio del arrendatario, sino que debe hacerse confórme al destino convenido y, en defecto de él, de acuerdo con la naturaleza de la cosa. Así por ejemplo, si se rentó una casa habitación, no puede destinarse a comercio, y si se rentó un automóvil de pasajeros, no puede usarse para carga, aunque nada se haya establecido sobre el destino. Sin embargo, en el arrendamiento de un inmueble no puede convenirse en el contrato un uso diferente del uso del suelo asignado por las autoridades para ese inmueble, por lo cual dicho contrato estaría afectado ele nulidad, por haber existido un error de derecho como motivo determinante de la voluntad. La exigencia de que el mencionado uso se haga como un buen padre de fámilia no se establece expresamente en nuestro derecho, pero se deriva implícitamente de las obligaciones de conservar la cosa en buen estado a que se refiere el punto siguiente. Según el Código portugués en vigor (art. 1038-d), hay una obligación a cargo del arrendatario de no hacer un "uso imprudente" de la cosa arrendada. El cambio de destino convenido o en discordancia con la naturaleza de la cosa arrendada, si no hay convenio al respecto es causa para demandar al arrendatario la rescisión del contrato y el pago de los daños y perjuicios (1949 y 2489-III). Se considera también en el Derecho comparado, como incumplimiento a esta segunda obligación, el uso abusivo o inmoderado o deshonesto de la cosa arrendada, citándose como ejemplo: el agotamiento de tierras para el cultivo, sin abonarlas o regarlas debidamente, o la falta de reparación en los caminos del fundo o la destrucción de los mismos; permitir que los animales destruyan los árboles tiernos; la instalación de calefacción peligrosa en una finca urbana; la humedad producida por no haber cerrado las llaves del agua; permitir a los sirvientes o proveedores que usen el elevador especial o la escalera principal de una casa en que haya otros inquilinos, en vez de la escalera especial o del elevador especial destinado a aquellas personas; el consumo excesivo y malicioso de agua, ruidos violentos y nocturnos que turben el reposo de otros inquilinos; falta de desinfección de la localidad arrendada en caso de enfermedades contagiosas; instalación de un comercio perjudicial para la finca arrendada, por producir excesivo polvo o insectos; la introducción en la localidad arrendada de animales que molesten excesivamente a los demás inquilinos; la introducción de mujeres de mala vida o de jugadores o de personas amorales que perjudiquen el buen nombre de la casa (Rezzónico). Sin embargo, varios de
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estos ejemplos más bien entr; de conservar la cosa. El uso de la cosa arrenda, tario o sus familiares dependie personas allegadas a él, a conc o una cesión de arrendamient< arrendatario le está prohibid 24880), si no es con la conforr La tercera obligación consiste dada y responder de los perjw gligencia del arrendatario o subarrendatarios (2425-II), obli¡ gaciones de hacer como obligac A este respecto, ante todo, en buen estado, salvo prueba expresa descripción de las cosa Como obligaciones de hacer la obligación de efectuar las repc que son aquellas pequeñas repé tumbres del lugar hacen los composturas menores de cerrad lentadores, hornos, pasamanos, nitarios, etc.). Estas reparacion1 por varias razones: porque regu sa importancia causados por la conveniencia de evitar pequeños les reparaciones de "minimis non tuarlas induce al arrendatario a la cosa arrendada. Sin embargc inquilino cuando son importan provienen de caso fortuito o ft chos de terceros ajenos al arren obligó expresamente a realizar t Otra obligación de hacer a e tar las mejoras que expresamen en la cosa arrendada, pues suel ras que se obligó a realizar el ii haya ampliado el plazo del arn quilino. Por ejemplo, al darse ( datario se obligó a ejecutar en de un plazo pactado en el contr Asimismo, hay que menciom
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' obligado a usar de la cosa; y ara usar de la cosa. icto y al libre arbitrio del arrenal destino convenido y, en dea de la cosa. Así por ejemplo, si e destinarse a comercio, y si se uede usarse para carga, aunque o. Sin embargo, en el arrendanirse en el contrato un uso difes autoridades para ese inmueble, do de nulidad, por haber existieterminante de la voluntad. uso se haga como un buen padre te en nuestro derecho, pero se es de conservar la cosa en buen te. r (art. 1038-d), hay una ohligaacer un "uso imprudente" de la en discordancia con la naturalevenio al respecto es causa para el contrato y el pago de los daho comparado, como incumplio abusivo o inrnorlerarlo o deshonesto
ejemplo: el agotamiento de tiegarlas debidamente, o la falta de o la destrucción de los mismos; os árboles tiernos; la instalación urbana; la humedad producida gua; permitir a los sirvientes o ecial o la escalera principal de en vez de la escalera especial o llas personas; el consumo excesios y nocturnos que turben el redesinfección de la localidad ontagiosas; instalación de un coada, por producir excesivo polvo idad arrendada de animales que quilinos; la introducción de mue personas amorales que perjudizzónico). Sin embargo, varios de
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estos ejemplos más bien entrañan infracción a la siguiente obligación de conservar la cosa. El uso de la cosa arrendada debe hacerlo personalmente el arrendatario o sus familiares dependientes económicamente de él, empleados o personas allegadas a él, a condición de que no encubra un subarriendo o una cesión de arrendamiento, aunque sea a título gratuito, porque al arrendatario le está prohibido subarrendar o traspasar (2489-III y 24880), si no es con la conformidad del arrendador. La tercera obligación consiste en conservar en buen estarlo la cosa arrendada y responder de los perjuicios que sufra la misma por culpa o negligencia del arrendatario o por las de sus familiares, sirvientes o subarrendatarios (2425-II), obligación compleja que involucra tanto obligaciones de hacer como obligaciones de no hacer. A este respecto, ante todo, la ley presume que la cosa se entregó en buen estado, salvo prueba en contrario, cuando no se hace una expresa descripción de las cosas que la componen (2443 y 2442). Como obligaciones de hacer a cargo del arrendatario cabe mencionar la obligación de efectuar las reparaciones menores o locativas (2444 y 2467), que son aquellas pequeñas reparaciones que conforme a los usos y costumbres del lugar hacen los inquilinos (como reposición de vidrios, composturas menores de cerraduras, puertas y ventanas, chimeneas, calentadores, hornos, pasamanos, balcones, pequeños desperfectos en sanitarios, etc.). Estas reparaciones menores se imponen al arrendatario por varias razones: porque regularmente se trata de deterioros de escasa importancia causados por las personas que habitan la finca; por la conveniencia de evitar pequeños litigios por la mínima importancia de tales reparaciones de "minimis non curat praetor"; y porque el deber de efectuarlas induce al arrendatario a ser discreto y cuidadoso en el uso de la cosa arrendada. Sin embargo, las reparaciones no son a cargo del inquilino cuando son importantes o cuando, aunque sean pequeñas, provienen de caso fortuito o fuerza mayor, como granizo, rayo o hechos de terceros ajenos al arrendatario, o bien cuando el arrendador se obligó expresamente a realizar también estas pequeñas reparaciones. Otra obligación de hacer a cargo del arrendatario consiste en ejecutar las mejoras que expresamente se hubiere comprometido a realizar en la cosa arrendada, pues suele ocurrir que en atención a esas mejoras que se obligó a realizar el inquilino, se haya reducido la renta o se haya ampliado el plazo del arrendamiento en beneficio del propio inquilino. Por ejemplo, al darse en arrendamiento un terreno, el arrendatario se obligó a ejecutar en él determinadas construcciones dentro de un plazo pactado en el contrato. Asimismo, hay que mencionar la mencionada obligación de hacer a
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cargo del inquilino consistente en reparar los daños y perjuicios que se hubieren causado por el mismo arrendatario o sus familiares, dependientes o invitados en la cosa arrendada, ya que debe devolver ésta al concluir el arrendamiento, tal como la recibió, salvo lo que hubiere perecido o se hubiere menoscabado por el tiempo o por causa inevitable (2442). Por otra parte, entre las obligaciones de no hacer que pesan sobre el inquilino se incluye, desde luego, la de no abandonar la cosa arrendada, para evitar daños a ésta. Esta obligación entraña más bien un incumplimiento a la segunda obligación ya señalada y que se refiere a la obligación de usar la cosa arrendada, ya que el abandono de la cosa arrendada no sólo puede traducirse en un peligro o riesgo para la misma cosa arrendada, sino que ese hecho mismo ya constituye incumplimiento a la obligación de usar la cosa conforme al destino convenido y, a falta de él, de acuerdo con la naturaleza de la misma cosa. Finalmente, entre las obligaciones de no hacer que tiene el arrendatario, debe destacarse la obligación de no realizar obras nocivas o prohibidas en la cosa arrendada y concretamente la obligación de no variar la forma de la misma cosa arrendada (2441 y 2489-V), pero sin que esto implique impedimento para que el arrendatario haga m~joras útiles en la cosa arrendada (2423-11), siempre que no se le hayan prohibido expresamente ni varíen la forma de la localidad arrendada. Así, por ejemplo, entre las mejoras útiles está permitido que el arrendatario divida con madera o material ligero una habitación muy grande o viceversa que suprima la división de tabique o de ese material que reduce una habitación y la separa en dos partes, con tal que en este último caso no se ponga en peligro la estabilidad de la finca. Muy relacionada con esta obligación es de mencionarse la obligación que tiene el inquilino de asegurar la finca arrendada si establece en ella una industria peligrosa, obligacion para la que tiene un plazo para cumplir de dos meses contados desde que se celebró el arrendamiento; y si no lo hace será causa de rescisión (2440). Estrechamente ligada también a la obligación de conservar la cosa o comprendida dentro de tal obligación, se impone al mismo arrendatario la responsabilidad de pagar al propietario y a los terceros los daños y perjuicios que se les causen con motivo del incendio de la cosa arrendada (2435 y 2439). Esta responsabilidad del inquilino se estableció desde el Código civil de 1870, de acuerdo con las razones siguientes: "Siendo el arrendatario el inmediatamente perjudicado, más eficaz debe ser la vigilancia con que debe cuidar de la cosa, y tanto por este motivo como por ser quien la ocupa, debe sufrir las consecuencias de su descuido, que no puede imputarse al arrendador, quien tal vez se halla a gran distancia de ella y no está obligado a cuidarla ni tiene si-
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quiera derecho a intervenir t (Exposición de motivos). Ya ta deraba que ordinariamente los culpa de los que las habitan tium". Al lado de las razones a cipio de que la pérdida de la inquilino, se presume por culp 2442, 2443 y 2468). (S . .J. de 1 cera Sala hasta 1975.) El fundamento de esta resp ris tantum" de culpa o de des< que admite pmeba en contrari prueba tasada, o sea circunscrit< a) Que el incendio se deb de construcción de la cosa arm b) Que el incendio se comt cauciones tomadas por el inqui gara (2436), si pudieron tomars Además, cuando son varios admite también para acreditar w ducirse en la localidad ocupada localidad ocupada por otro de En este mismo supuesto de plu presunta, salvo las mencionadas dos los inquilinos en proporción dor ocupa una parte de la finca a esa parte conforme a la renta El seguro contra incendio e do o por el propietario de ésta, en que cubre el riesgo del incendio responsabilidad del inquilino, o supuesto se le llama "seguro loca porque cubre sólo la menciona< no por el siniestro de referencia, del incendio producido sin resr esta diferencia tan importante s1 miento que el arrendatario ree el importe de las primas del seg rio de la finca arrendada tome , Inexplicablemente esta resp caso de incendio no existe en exige al arrendador que pruebt
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los daños y perjuicios que se hu'o o sus familiares, dependientes debe devolver ésta al concluir el o lo que hubiere perecido o se r causa inevitable (2442). es de no hacer que pesan sobre de no abandonar la cosa arrenigación entraña más bien un ina señalada y que se refiere a la va que el abandono de la cosa ~n peligro o riesgo para la mismismo ya constituye incumpliconforme al destino convenido raleza de la misma cosa. e no hacer que tiene el arrendae no realizar obras nocivas o cretamente la obligación de no dada (2441 y 2489-V), pero sin ue el arrendatario haga mejoras , siempre que no se le hayan orma de la localidad arrendada. 'les está permitido que el arreoligero una habitación muy grann de tabique o de ese material en dos partes, con tal que en o la estabilidad de la finca. 'n es de mencionarse la obligar la finca arrendada si establece cion para la que tiene un plazo esde que se celebró el arrendaescisión (2440). obligación de conservar la cosa n, se impone al mismo arrendaopietario y a los terceros los dan motivo del incendio de la cosa abilidad del inquilino se estableacuerdo con las razones siguienatamente perjudicado, más eficaz idar de la cosa, y tanto por este debe sufrir las consecuencias de al arrendador, quien tal vez se ' obligado a cuidarla ni tiene si-
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quiera derecho a intervenir en el uso sino en determinados casos (Exposición de motivos). Ya también en el Derecho Romano se consideraba que ordinariamente los incendios de las casas se producen por culpa de los que las habitan "incendia plerumque fiunt culpa inhabitantium". Al lado de las razones apuntadas, cabe asimismo invocar el principio de que la pérdida de la cosa en poder del deudor, en el caso el inquilino, se presume por culpa suya, salvo prueba en contrario (20 18, 2442, 2443 y 2468). (S. J. de la F., jurisprudencia Núm. 93 de la Tercera Sala hasta 1975.) El fundamento de esta responsabilidad es, pues, una presunción "furis tantum" de culpa o de descuido de parte del inquilino, presunción que admite prueba en contrario, pero no una prueba libre, sino una prueba tasada, o sea circunscrita a cualquiera de los hechos siguientes: a) Que el incendio se debió a caso fortuito, fuerza mayor o vicio de construcción de la cosa arrendada (2435 ). b) Que el incendio se comunicó de otra parte, a pesar de las precauciones tomadas por el inquilino para evitar que el fuego se propagara (2436), si pudieron tomarse tales precauciones. Además, cuando son varios los inquilinos la prueba en contrario se admite también para acreditar uno de ellos que el incendio no pudo producirse en la localidad ocupada por él o que el incendio comenzó en la localidad ocupada por otro de dichos inquilinos (2437, in fine, y 2438). En este mismo supuesto de pluralidad de inquilinos, la responsabilidad presunta, salvo las mencionadas pruebas en contrario, se reparte entre todos los inquilinos en proporción a la renta que paguen, y si el arrendador ocupa una parte de la finca reportará él la porción que corresponda a esa parte conforme a la renta que estimen los peritos (2437). El seguro contra incendio de una finca arrendada puede ser tomado o por el propietario de ésta, en cuyo caso se trata de un seguro de daños que cubre el riesgo del incendio en sí aunque se produzca éste con o sin responsabilidad del inquilino, o por el arrendatario de la finca, en cuyo supuesto se le llama "seguro locativo" que es un seguro de responsabilidad, porque cubre sólo la mencionada responsabilidad específica del inquilino por el siniestro de referencia, de modo que excluye el riesgo derivado del incendio producido sin responsabilidad del inquilino. En razón de esta diferencia tan importante suele pactarse en el contrato de arrendamiento que el arrendatario reembolsará periódicamente al propietario el importe de las primas del seguro contra incendio que dicho propietario de la finca arrendada tome con una compañía de seguros. Inexplicablemente esta responsabilidad presunta del inquilino en caso de incendio no existe en algunas otras legislaciones, sino que se exige al arrendador que pruebe el descuido o la culpa del arrendara-
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río, para reclamar de éste los daños y perjuicios por causa de incendio de la cosa arrendada (art. 1572 del Código civil argentino). Cuarta obligación: Poner en conocimiento del arrendador, a la brevedad posible, la necesidad de las reparaciones que en concreto exija la cosa arrendada, así como avisarle de toda usurpación o novedad dañosa que un tercero haya realizado o abiertamente prepare en relación con la cosa arrendada, so pena de pagar daños y perjuicios al arrendador si omite dar en tiempo oportuno uno u otro aviso (2415 y 2419). Quinta obligación: Permitir al arrendador determinados actos en la cosa arrendada antes del término del arrendamiento, tales como permitir que haga reparaciones en la cosa arrendada, cuando sean urgentes e indispensables y respecto de las cuales el propio arrendatario hubiera puesto en conocimiento al arrendador (2412- 111, 2415 y 2445). Asimismo, en los arrendamientos de fincas urbanas, debe el inquilino permitir al arrendador que ponga cédulas en éstas para anunciar su venta o un nuevo arrendamiento y mostrar el interior de la casa a los que pretendan verla para tales fines (24 79), una vez dado el preaviso de terminación en dichos arrendamientos que sean por tiempo voluntario o indeterminado. Estas últimas y excepcionales obligaciones no existen en los arrendamientos urbanos a plazo fijo, ya que sólo se explican en los arrendamientos por tiempo voluntario o indeterminado en virtud de que el preaviso de terminación anuncia el fin del arrendamiento y el plazo siguiente es para que el propio arrendatario prepare su cambio. En los arrendamientos de fincas rústicas a plazo fijo debe el arrendatario, en el último año, permitir al propietario el barbecho de las tierras que tenga desocupadas y en las que no vaya a hacer nuevas siembras, así como el uso de los edificios y demás medios que fueren necesarios para las labores preparatorias del año siguiente, permiso que sólo será por el tiempo indispensable para tales fines, conforme a las costumbres del lugar, salvo convenio en contrario (2456 y 2457). Justifica esta obligación la necesidad de no interrumpir el cultivo de las tierras laborales por el interés social de mantenerlas siempre productivas. Sexta obligación: Devolver la cosa arrendada, al concluir el arrendamiento, tal como la recibió, salvo lo que hubiere perecido o se hubiere menoscabado por el tiempo o por causa inevitable (2442). Para determinar "cómo recibió" el arrendatario la cosa y "cómo debe devolverla", hay que atender a un doble criterio: si al recibir el arrendatario la cosa se hizo una descripción expresa de sus partes, la restitución ha de hacerse "tal como la recibió, salvo lo que hubiere perecido o se hubiere menoscabado por el tiempo o por causa inevitable" (2442), pero si el arrendatario "admitió la cosa arrendada" sin dicha descripción, merced a una presunción "juris tantum", la ley presume
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"que la recibió en buen estado incumplimiento o cumplimiento sable al inquilino moroso: a) de exceder del monto de la renta Fed., 6" época, vol. XXVIII, 4a rismo romano "qui tanlius solvit paga menos), sin que obste el ; de la devolución de la cosa no y b) de la pérdida de la cosa am ya que en este caso, como en e tuatio obligationis". Esta responsabilidad del inq civil uruguayo: "1830. El arren1 de daños y perjuicios y a lo de1 detentador, si finalizado el tén siendo requerido por el arren mora será responsable ele cualq1 venga de fuerza mayor o caso f1 Para impedir que el arrenda suele pactarse una pena conven caso ele mora en el cumplirnier mente puede ser mayor que la pago de ésta, sino la falta de p y, por tanto, no es aplicable a e de la pena no puede exceder al Cuando la devolución de la del vencimiento del plazo, conti hasta el vencimiento de tal plaz, contrario, cuya existencia tácita be anticipadamente la cosa, sin o bien si antes de dicho venc miento la misma cosa a tercera sabilidad del arrendatario es nc términos pactados ( 1796) y no ' miento (1797), sino también la dor con las rentas que reciba, arrendada, para ponerla en est mento de celebrarse el contrato. 118. EL SUBARRIENDO Y EL l
El Código civil regla1 de derechos de arrendatario e DATICIOS.
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que la recibió en buen estado, salvo prueba en contrario" (2443). El incumplimiento o cumplimiento tardío de esta obligación hace responsable al inquilino moroso: a) del pago de daños y perjuicios que pueden exceder del monto de la renta y cuantificarse pericialmente (S. J. de la Fed., 5a época, vol. XXVIII, 4a parte, pág. 69), de acuerdo con el aforismo romano "qui tardius solvit, minus solvit" (el que paga más tarde, paga menos), sin que obste el art. 2429 que sólo significa que después de la devolución de la cosa no debe el inquilino seguir pagando renta, y b) de la pérdida de la cosa aun por caso fortuito o por fuerza mayor, ya que en este caso, como en el comodato (2504), se produce la "perpetuatio obligationis". Esta responsabilidad del inquilino moroso la establece así el Código civil uruguayo: "1830. El arrendatario será condenado al resarcimiento de daños y perjuicios y a lo demás que contra él competa como injusto detentador, si finalizado el término del arriendo no restituye la cosa siendo requerido por el arrendatario. El arrendatario constituido en mora será responsable de cualquier daño que sufra la cosa aunque provenga de fuerza mayor o caso fortuito". Para impedir que el arrendatario burle impunemente esta obligación, suele pactarse una pena convencional periódica que ha de pagar él en caso de mora en el cumplimiento de esta obligación, pena que válidamente puede ser mayor que la renta, porque no indemniza la falta de pago de ésta, sino la falta de puntual devolución de la cosa arrendada, y, por tanto, no es aplicable a este caso la prohibición de que el monto de la pena no puede exceder al de la obligación principal (1843). Cuando la devolución de la cosa se hace por el arrendatario antes del vencimiento del plazo, continúa obligado a seguir pagando la renta hasta el vencimiento de tal plazo, salvo caso de rescisión o de pacto en contrario, cuya existencia tácita podría entenderse si el arrendador recibe anticipadamente la cosa, sin hacer reserva expresa en sus derechos, o bien si antes de dicho vencimiento el arrendador da en arrendamiento la misma cosa a tercera persona. El fundamento de esa responsabilidad del arrendatario es no sólo hacer cumplir el contrato en Jos términos pactados (1796) y no dejar a voluntad del deudor su cumplimiento ( 1797), sino también la ordinaria amortización por el arrendador con las rentas que reciba, de las inversiones hechas en la cosa arrendada, para ponerla en estado de servir al uso convenido al momento de celebrarse el contrato.
118. EL SUBARRIENDO Y EL TRASPASO O CESIÓN DE DERECHOS ARRENDATICIOS. El Código civil reglamenta el subarrendamiento y la ceswn de derechos de arrendatario en varias disposiciones (2480 a 2482,
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2489-III y 2492), cuya interpretación coherente y sistemática podría resumirse en estos puntos: 1) Existen diferencias entre el subarrendamiento y el traspaso, ya que el primero es siempre un contrato oneroso, en tanto que el segundo, puede ser un contrato oneroso o gratuito. El subarriendo, por ser a la vez un arrendamiento superpuesto, es un contrato de tracto sucesivo, no así la cesión de derechos arrendaticios, que es un contrato de ejecución inmediata. Además, en el subarrendamiento, salvo convenio expreso que celebre el arrendador con el arrendatario (subarrendador) y con el subarrendatario, continúan en vigor las relaciones jurídicas entre el arrendador y el arrendatario y no se establece liga directa entre el arrendador y el subarrendatario, a diferencia del traspaso que hace desaparecer de en medio al arrendatario (cedente) y deja sólo subsistentes las relaciones entre el arrendador y el cesionario del arrendatario. 2) N o puede el arrendatario subarrendar total o parcialmente la cosa arrendada, ni ceder sus derechos arrendaticios sin consentimiento del arrendador (2480), por lo que el incumplimiento a dicha obligación del arrendatario faculta al arrendador a pedir la rescisión judicial del contrato de arrendamiento (2489-111), sin que pueda pararle perjuicio alguno al arrendador el subarriendo o el traspaso llevado a efecto si~ su consentimiento. Por este último motivo, la Suprema Corte de Justicia de la N ación sostiene que cuando el arrendador no ha autorizado el subarriendo, no puede el subarrendatario promover amparo contra la sentencia de lanzamiento dictada en el juicio seguido contra el arrendatario por el arrendador, en virtud de que dicho subarrendatario carece de interés jurídico para intentar el juicio de garantías (S. J. F., 5" época, tomo XXXI, pág. 3373, Villaseñor Isabel). Aunque se haya autorizado por el arrendador al arrendatario el subarriendo, la Suprema Corte considera que el subarrendatario es causa-habiente del arrendatario-suban·endador y que por ese motivo basta oír y vencer en un juicio de desocupación a este último sin necesidad de hacer otro tanto directamente en contra del subarrendatario (Tesis 96, pág. 279, jurisprudencia de la 3a Sala, apéndice del S. J. de la F. de 1975); . p.e~o que, sin embargo, por excepción es indispensable oír y vencer en JUICIO directamente a dicho subarrendatario si el subarriendo autorizado es de fecha anterior a la de la iniciación del juicio promovido por el arrendador en contra del arrendatario-subarrendador (S. J. de la F., 7a época, vol. 53, 7" parte, pág. 41, amparo Sergio Solís López, 3N/1973). 3) Para que el arrendador promueva el juicio de rescisión del contrato de arrendamiento, pueden equipararse el subarriendo o el traspaso que haga el arrendatario sin el consentimiento del arrendador (2480); pero para que el arrendatario demande a su vez la rescisión ju-
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dicial del contrato de arrend< únicamente al subarriendo y r al arrendatario a demandar la sin motivo justificado, se opor tenda hacer el arrendatario, p< (2492). Este último precepto general impuesta al arrendata1 no es con el consentimiento d ral de dos disposiciones anteri 3021) y otra del Código civil d Al investigar el origen de clusión de que la comisión rt principal fuente de inspiración de 1851 de don Florencia Ga solo artículo de dicho proyectc lugares diferentes. En efecto, el artículo 1481 rio no puede subarrendar o ce te de ella, sin consentimiento perjuicio, o sin otro motivo fm rá el contrato a instancia del a Al comentar la segunda pa el origen del artículo 2492 en "No siguiéndose/e ningún perj la vez estas dos consideraciones puro capricho o malignidad, y no va hasta autorizar el subarri arrendatario: pero puede haber perimente perjuicio material: p1 vos personales y atendibles de vecindad más cómoda y pacífic so. Puede tener también el arr rrendamiento, la muerte de t forzosa de domicilio, por ejempl1 dancias, Motivos y Comentarios de Goyena, Madrid, 1852, tomo JI Ni en el texto definitivo de tampoco en el Código napoleé sición semejante, porque en 1 expresamente por la ley al ar en contrario, siguiéndose así 1 prohibetur rem quam conduxit al
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dicial del contrato de arrendamiento existe una disposición aplicable únicamente al subarriendo y no al traspaso, que expresamente faculta al arrendatario a demandar la rescisión del contrato: "si el arrendador, sin motivo justificado, se opone al subarriendo que con derecho pretenda hacer el arrendatario, podrá éste pedir la rescisión del contrato" (2492). Este último precepto contradice aparentemente la prohibición general impuesta al arrendatario de subarrendar la cosa arrendada si no es con el consentimiento del arrendador, y es la reproducción literal de dos disposiciones anteriores, una del Código Civil de 1884 (art. 3021) y otra del Código civil de uno (art. J 105 ). Al investigar el origen de este obscuro precepto, se llega a la conclusión de que la comisión redactora del Código civil de 1870, cuya principal fuente de inspiración fue el proyecto de Código civil español de 1H51 de don Florencio García Goyena, formó con el texto de un solo artículo de dicho proyecto dos artículos disociados que colocó en lugares diferentes. En efecto, el artículo 1481 del citado proyecto decía: El arrendatario no puede subarrendar o ceder a otro la cosa arrendada, o una parte de ella, sin consentimiento del dueño; pero si éste, no siguiéndole pet:juicio, o sin otro motivo fündado, se negare a prestarlo, se rescindirá el contrato a instancia del arrendatario. Al comentar la segunda parte de este artículo, que es precisamente el origen del artículo 2492 en vigor, expresaba García Goyena: "No siguiéndosele ninr;ún perjuicio, o sin otro motivo fimrlado. Faltando a la vez estas dos consideraciones, la resistencia del propietario es hija del puro capricho o malignidad, y la ley no debe protegerlos; sin embargo, no va hasta autorizar el subarriendo, sino la rescisión, si así lo quiere el arrendatario: pero puede haber motivos fundados, aun cuando no se experimente perjuicio material: puede haberse hecho el arriendo por motivos personales y atendibles de amistad y parentesco, para tener una vecindad más cómoda y pacífica, o un colono más entendido y laborioso. Puede tener también el arrendatario motivos fi.mdados para el subarrendamiento, la muerte de un individuo de la f¡¡miJia, la mudanza forzosa de domicilio, por ejemplo, en un emplmdo J otros jHLrnidos" (Concordancias, Motivos J Comentarios del Código civil e.1pañol por Florencio García Goyena, Madrid, 1852, torno IIl, pág. 450). Ni en el texto definitivo del Código civil español (artículo 1550), ni tampoco en el Código napoleónico (art. 171 7) se encuentra una disposición semejante, porque en uno y en otro ordenamiento se facultó expresamente por la ley al arrendatario para subarrendar, salvo pacto en contrario, siguiéndose así la tradición del Derecho Romano: "Nemo prohibetur rem quarn conduxit alii tocare nisi aliud wnvenit" (ley 6, título
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65, libro 4 del "Códex") (a nadie se le prohíbe dar en arrendamiento la cosa que él tiene de otro en arrendamiento, a no ser que se haya convenido otra cosa). A la vista de este claro y directo antecedente cabe concluir que no sólo por el origen de los citados artículos 2480 y 2492 del Código civil en vigor, sino también con base en los modernos artículos 840 y 1912 de este ordenamiento, que prohíben el abuso del derecho, puede el arrendatario demandar la rescisión del contrato de arrendamiento al arrendador que, sin motivo justificado, no le permita el subarriendo, a pesar de que se le proponga un aceptable subarrendatario y se le garantice suficientemente el pago de las rentas (2492). 4) Por otra parte, el artículo 2481 con las reformas de enero de 2003 establece que si el arrendador autorizó el subarriendo, tanto el arrendatario como el subarrendatario serán responsables ante el arrendador, en los términos pactados en el contrato de subarriendo, salvo pacto en contrario. 119. MODOS DE TERMINACIÓN DEL ARRENDAMIENTO. En primer lugar, hay que señalar los modos de frustración del arrendamiento consistentes principalmente en la nulidad del contrato (2483- 111), a causa de hechos o circunstancias contemporáneas a la celebración del contrato. Los arrendamientos, por no ser enajenaciones, no pueden quedar sujetos a la acción pauliana, pues a pesar de la fórmula general de nuestro legislador que menciona simplemente "los actos celebrados por un deudor" (2163 ), dicha acción revocatoria sólo afecta a las enajenaciones fi·audulentas de bienes (2170) y al otorgamiento de garantías o de preferencia a un determinado crédito, dentro del periodo sospechoso de un procedimiento concursa! (2173). Sin embargo, cuando al deudor se le ha embargado un bien y dentro de los sesenta días anteriores al secuestro lo dio en arrendamiento, este arrendamiento podrá darse anticipadamente por concluido, una vez que se enajene por remate judicial dicho bien (2495 Cód. Civil y 590 Cod. Proc. Civ.), aunque no a virtud de la mencionada acción pauliana. La nulidad del contrato de arrendamiento puede decretarse con base en muy diversas causas, tales como vicios de consentimiento (1795-11 y 2228); falta de forma exigida por la ley (1795-IV, 2228 y 2406); el hecho de haberse celebrado por un tiempo mayor que el del vencimiento de la hipoteca, cuando la finca arrendada estuviera ya hipotecada (2914); la circunstancia de que se hubiera arrendado una cosa cuyo arrendamiento estaba prohibido (2400); el hecho de que el quebrado hubiere celebrado un contrato de arrendamiento con posterioridad a la declaración de quiebra (Art. 116 de la Ley de Quiebras y Suspensión
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de Pagos); el hecho de que a una persona y el arrendac otra persona y por el misrr perteneciente en copropiedac arrendamiento por uno de 1 los demás (2403), ya que s que dan en arrendamiento, mayoría, por tratarse de un que en un arrendamiento de el contrato como uso conven nado por las autoridades adr En cuanto a los modos 1 de arrendamiento válido, est la celebración del contrato, p 1) Desde luego, el vencimi mal o natural de terminaciór ter esencialmente temporal d terminación opera de pleno notificación previos para d; arrendador no reclama exprt da dentro de los diez días si la tácita reconducción o pró1 risprudencia de la Suprema Núm. 98 de la jurisprudenci< Cuando las partes no ha miento o han convenido en 1 po voluntario, cualquiera de un preaviso fehaciente dado ción si se trata de un predi rústico (2487). Esta anticipac garse por convenio entre las ra Sala de la Suprema Cort Tribunales Colegiados de CÍI do al respecto no podía redu una disposición legal de intt Qurisprudencia de la Tercera El vencimiento del plazo d damiento, cuando el contrdto SI Esta prórroga convenciona tre las mismas partes que a' gencia del contrato. Acerca e que no es válido el pacto de
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prohíbe dar en arrendamiento amiento, a no ser que se haya tecedente cabe concluir que no s 2480 v 2492 del Código civil modernos artículos 840 y 1912 1 abuso del derecho, puede el contrato de arrendamiento al no le permita el subarriendo, a ble subarrendatario y se le gantas (2492). n las reformas de enero de 2003 el subarriendo, tanto el arrenesponsables ante el arrendador, de subarriendo, salvo pacto en En primer lugar, del arrendamiento consistentes to (2483- III), a causa de hechos ción del contrato. ajenaciones, no pueden quedar esar de la fórmula general de mente "los actos celebrados por toria sólo afecta a las enajenaciootorgamiento de garantías o de entro del periodo sosfJechoso de un bargo, cuando al deudor se le s sesenta días anteriores al searrendamiento podrá darse antie se enajene por remate judicial . Proc. Civ.), aunque no a virtud ENDA.\IIENTO.
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de Pagos); el hecho de que la cosa ya estuviera dada en arrendamiento a una persona y el arrendador la diera de nuevo en arrendamiento a otra persona y por el mismo plazo (2446); el hecho de que la cosa perteneciente en copropiedad a varios condueños hubiere sido dada en arrendamiento por uno de los mismos, sin el consentimiento de todos los demás (2403), ya que sólo cuando sean varios los copropietarios que dan en arrendamiento, se requiere que éstos sean simplemente la mayoría, por tratarse de un acto de administración (946); el hecho de que en un arrendamiento de un predio urbano se hubiere señalado en el contrato como uso convenido, un uso contrario al uso del suelo asignado por las autoridades administrativas a dicho predio. En cuanto a los modos de terminación o extinción de un contrato de arrendamiento válido, esto es, por hechos o circunstancias fwsteriores a la celebración del contrato, pueden señalarse las siguientes: 1) Desde luego, el vencimiento del plazo (2483-1), que es la causa normal o natural de terminación del arrendamiento, por ser éste de carácter esencialmente temporal de acuerdo con su definición (2398). Esta terminación opera de pleno derecho, pues no requiere de un aviso o notificación previos para darlo por terminado. Sin embargo, si el arrendador no reclama expresamente la devolución de la finca arrendada dentro de los diez días siguientes al vencimiento del contrato, opera la tácita reconducción o prórroga tácita del contrato conforme a la jurisprudencia de la Suprema Corte de .Justicia (Tesis .Jurisprudencia! Núm. 98 de la jurisprudencia de la Tercera Sala hasta 1975). Cuando las partes no han señalado plazo de duración al arrendamiento o han convenido en que su duración sea indefinida o por tiempo voluntario, cualquiera de ellas puede darlo por concluido mediante un preaviso fehaciente dado a la otra parte con quince días de antelación si se trata de un predio urbano o de un año si el inmueble es rústico (2487). Esta anticipación del preaviso puede válidamente alargarse por convenio entre las partes, pero según el criterio de la Tercera Sala de la Suprema Corte, al dirimir unas tesis contradictorias de Tribunales Colegiados de Circuito, definió que el plazo legal establecido al respecto no podía reducirse por convenio, en virtud de tratarse de una disposición legal de interés público para protección del inquilino. (Jurisprudencia de la Tercera Sala, Informe de 1990, fojas 892) .. El vencimiento del plazo de duración del contrato no pone fin al arrendamiento, cuando el contrato se prorroga por convenio entre las partes. Esta prórroga convencional puede resultar de un pacto expreso entre las mismas partes que acuerdan prolongar por más tiempo la vigencia del contrato. Acerca de esta prórroga convencional cabe repetir que no es válido el pacto de prórroga por otro plazo mayor, si se in-
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serta de antemano en un contrato de arrendamiento donde se ha fuado ya la duración legal máxima, esto es, diez años para finca destinada a habitación, y veinte años para finca destinada a comercio o a industria (2398, in fine). Por el contrario, sería válida una promesa de arrendamiento celebrada al mismo tiempo que el contrato y para empezar a regir el arrendamiento futuro después del vencimiento del mencionado plazo máximo legal, ya que esta promesa no entraña un fraude a la ley que no permite convenir una duración mayor de dicho plazo legal máximo (2398, in fine), según ya se puso de manifiesto. (véase núm. 114, 3", b)
La prórroga convencional puede producirse también por un acuerdo tácito entre arrendador y arrendatario en el caso de que la llamada "tácita reconducción", cuando después de vencido el plazo de arrendamiento continúa el arrendatario en el uso de la cosa arrendada sin oposición del arrendador. El silencio de éste y la actitud del arrendatario se interpretan por el legislador como un acuerdo tácito para renovar la duración del contrato y prolongarla por tiempo indefinido, si se trata de una finca urbana, y por un año más, si se trata de finca rústica (2487 y 2478, in fine). 11) /.,a rescisión del arrendamiento. Por ser el arrendamiento un contrato bilateral cabe la resolución del mismo en dos supuestos: por incumplimiento de las obligaciones a cargo de una de las partes o por imposibilidad objetiva de dar cumplimiento a las obligaciones de una de las partes (1949). Este principio general aplicable a todos los contratos sinalagmáticos es objeto de disposiciones particulares en materia de arrendamiento. En efecto, por lo que hace a las obligaciones del arrendador, contempla el legislador tres casos de rescisión: a) El incumplimiento del arrendador a la obligación de hacer reparaciones, después de haber sido avisado de la necesidad de las mismas por parte del arrendatario, da opción a éste a rescindir el contrato o a pedir al juez el cumplimiento del mismo, y por tanto, que el mismo juez estreche al arrendador a la ejecución de tales reparaciones (2416 y 2027). Este contraste de los dos extremos en la redacción del precepto (2416) hace suponer fundadamente que cuando el arrendatario opta por la rescisión no tiene necesidad de acudir a la autoridad judicial para que la decrete, pues sólo tiene que hacerlo para pedir el cumplimiento del contrato, lo cual constituye una primera peculiaridad o derogación del principio general de que la rescisión, salvo pacto comisario expreso, debe decretada el juez (1949). b) La imposibilidad objetiva del arrendador de dar cumplimiento a su obligación de conservar al arrendatario en el uso útil de la cosa, en los
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casos en que dicho arrendat uso de la cosa, por caso fort cios o defectos de la casa evicción de la cosa arrendad ciones en la misma cosa arn tario a pedir judicialmente dicha pérdida del uso es to1 dos meses (2431, 2432, 2445, una segunda peculiaridad d, advierte que en el arrendarr no cualquier falta de cumplí la rescisión del contrato, segí e) Finalmente, es de me puede invocar para exigir de del contrato, el hecho de qw tificado" al subarriendo que 1 con las razones históricas y li Asimismo, por lo que hace legislador un precepto especi cuando el arrendatario deja convenidos; cuando el arren del convenido o del que es e cuando subarrienda la cosa si1 datario causa daños graves a 1 timiento expreso del arrend;: (2489). Este precepto plantea co únicos supuestos puede p< to? o bien, ¿puede el arren1 cualquier clase de incumplimi U no y otro de estos dos , esos cinco casos puede el arr, to, ni tampoco cualquier inct que sea, lo faculta a pedir la En efecto, la rescisión del dor siempre que el arrendat< de consideración a sus obligaü cinco incumplimientos previst Así, el arrendatario que cede consentimiento del arrendadc que cuando subarrienda la e 2489-111). Es más, existe otrc por el mismo legislador par<
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rrendamiento donde se ha fija' diez años para finca destinada estinada a comercio o a indus'a válida una promesa de arrenue el contrato y para empezar a del vencimiento del mencionado esa no entraña un fraude a la ión mayor de dicho plazo legal uso de manifiesto. (véase núm. ducirse también por un acuerdo en el caso de que la llamada e vencido el plazo de arrenda1 uso de la cosa arrendada sin e éste y la actitud del arrendarao un acuerdo tácito para renorla por tiempo indefinido, si se o más, si se trata de finca rústir ser el arrendamiento un conismo en dos supuestos: por inrgo de una de las partes o por iento a las obligaciones de una odos los contratos sinalagmáticos en materia de arrendamiento. ·gaciones del arrendador, contempla a la obligación de hacer reparade la necesidad de las mismas a éste a rescindir el contrato o a smo, y por tanto, que el mismo ión de tales reparaciones (2416 y mos en la redacción del precepto cuando el arrendatario opta por dir a la autoridad judicial para cerio para pedir el cumplimiento rimera peculiaridad o derogación ión, salvo pacto comisorio expredador de dar cumplimiento a su en el uso útil de la cosa, en los
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casos en que dicho arrendatario se ve privado total o parcialmente del uso de la cosa, por caso fortuito o fuerza mayor (2431 y 2432), por vicios o defectos de la casa arrendada (2412-V y 2421 ), por causa de evicción de la cosa arrendada (2434), o por estarse efectuando reparaciones en la misma cosa arrendada (2445), sólo da derecho al arrendatario a pedir judicialmente la rescisión del arrendamiento, cuando dicha pérdida del uso es total o es parcial y se prolonga por más de dos meses (2431, 2432, 2445, 2490 y 2434), lo cual constituye también una segunda peculiaridad de la rescisión en el arrendamiento y nos advierte que en el arrendamiento sólo el incumplimiento importante, y no cualquier falta de cumplimiento por pequeña que sea, da origen a la rescisión del contrato, según se hace notar también más adelante. e) Finalmente, es de mencionarse como causa que el arrendatario puede invocar para exigir del arrendador en la vía judicial la rescisión del contrato, el hecho de que el arrendador se oponga "sin motivo justificado" al subarriendo que pretenda hacer el arrendatario, de acuerdo con las razones históricas y lógicas antes expuestas (2492). Asimismo, por lo que hace a las obligaciones del arrendatario, dedica el legislador un precepto especial a cinco casos de rescisión del contrato: cuando el arrendatario deja de pagar la renta en la forma y tiempo convenidos; cuando el arrendatario destina la cosa a un uso distinto del convenido o del que es conforme a la naturaleza de la misma cosa; cuando subarrienda la cosa sin permiso del arrendador; cuando el an·endatario causa daños graves a la cosa arrendada; o cuando sin el consentimiento expreso del arrendador varía la forma de la cosa arrendada (2489). Este precepto plantea una primera cuestión: ¿sólo en esos cinco únicos supuestos puede pedir el arrendador la rescisión del contrato? o bien, ¿puede el arrendador pedir la rescisión del contrato por cualquier clase de incumplimiento del arrendatario? Uno y otro de estos dos extremos son inadmisibles, pues ni sólo en esos cinco casos puede el arrendador demandar la rescisión del contrato, ni tampoco cualquier incumplimiento del arrendatario, por mínimo que sea, lo faculta a pedir la rescisión del contrato. En efecto, la rescisión del contrato puede solicitarse por el arrendador siempre que el arrendatario haya incurrido en un incumplimiento de consideración a sus obligaciones, aunque no sea ninguno de aquellos cinco incumplimientos previstos expresamente por el legislador (2489). Así, el arrendatario que cede o traspasa sus derechos arrendaticios sin consentimiento del arrendador incurre en causa de rescisión, al igual que cuando subarrienda la cosa sin permiso del arrendador (2480 y 2489-111). Es más, existe otro caso de rescisión previsto especialmente por el mismo legislador para cuando el inquilino, sin consentimiento
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del duefw de la finca arrendada, hace excavaciones en ésta para buscar tesoros (S82). Con las reformas de enero de 2003 al Código civil para el D.F., a este artículo 2489 se le agregó la fracción VI que establece como causal a "los demás casos previstos por la ley". El artículo 2489 del actual Código civil reproduce en sus tres primeras fracciones literalmente disposiciones idénticas de los Códigos de 1884 y de 1870 y en la exposición de motivos de este primer ordenamiento de nuestro país, expresamente se indicó que el precepto era meramente ejemplifzcativo, ya que además de las tres causas de rescisión, existían las derivadas de los principios generales. "El artículo 3144 (equivalente al actual Art. 2489), decía dicha exposición de motivos, detalla los casos en que el arrendador puede exigir la rescisión, además de aquellos en que la autorizan las reglas generales". Pero por otro lado, los pequeños incumplimientos del arrendatario no fundan una causa de rescisión. Así, si el arrendatario omite cumplir con la obligación de hacer las reparaciones locativas (2444), dejando, por ejemplo, de reponer un vidrio que se rompió o dejando de componer una chapa que se estropeó, no puede el arrendador demandarle la rescisión del contrato. Aunque al respecto no existe disposición expresa en nuestro Código civil, bien cabría secundar entre nosotros, por lógica jurídica, el principio acogido en el Código civil italiano: "Artículo 1455. Irnportancza del incumplimiento. No se podrá resolver el contrato si el incumplimiento de una de las partes tuviese escasa importancia, habida cuenta del interés de la otra". U na confirmación de esto aparece en la fracción IV del art. 2489 del Código civil que exige que sean "graves" los daños causados por el arrendatario a la cosa arrendada para que pueda demandar el arrendador la rescisión del contrato, y en el art. 2445 que requiere que la pérdida total o parcial del uso de la cosa arrendada por causa de reparaciones se prolongue por más de dos meses para que el arrendatario pueda pedir la rescisión del contrato. Como causa curiosa y rara de rescisión del arrendamiento, puede citarse el hecho antes mencionado de que sin la conformidad del arrendador el inquilino hubiera practicado excavaciones en una finca arrendada para buscar tesoros ocultos en ella (882, 2425-111 y 2441). Si por incumplimiento del arrendatario se decreta la rescisión del arrendamiento antes del vencimiento del plazo fijado en el contrato para la duración del mismo, el mencionado arrendatario está obligado a indemnizar al arrendador y, por tanto, a pagarle las rentas por el tiempo que faJte para dicho vencimiento. Este lógico criterio es el adoptado expresamente por el art. 1760 ele Cocl. civil francés y por el Código civil chileno (Art. 1945) y por la doctrina ele ese país (Arturo Alessandri Rodríguez, Derecho Civil, de los Contratos, Santiago de Chile, 1930, pág.
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186 ), a menos que antes de sión de la cosa, diere ésta en 111) El mutuo rmzsentimien cerio deben tener la capacid< IV) La pérdida o destru fortuito o fuerza mavor (248: pérdida temporal del uso d debido a caso fortuito o fue de la cosa arrendada (2412-\ destrucción de una casa arn un huracán; en cambio, hay rreno arrendado debido a L campo sufre temporalmente 1 V) Caducidad del arren< consolidarse la propiedad en dio la cosa en arrendamientc tur jus accifJientis". VI) La muerte de algun1 terminación del arrenclamien las partes que tal hecho pon los Códigos civiles ele Alemar cualquiera de las dos partes < Salvo el caso de arrencla habitación, para los que se e: tiva e irrenunciable (2448) q subrogan en los derechos y cónyuge, el o la concubina, 1 f.,TUÍnea o por afinidad, siem¡ nentemente en dicha finca er se evita que tenga que tramit: mencionados familiares asurr arrendatario difunto. VII) La enajenación volm es causa de terminación del go, si el arrendamiento se ce] al secuestro de la finca que f¡ podrá darse por concluido e Cód. Proc. Civ.), a petición cl1 Empero, aun en el case arrendada, puede pactarse vá miento termine por ese beche temente imperativos del legisl; son renunciables, salvo en aqu
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186), a menos que antes de tal vencimiento el arrendador, va en posesión de la cosa, diere ésta en arrendamiento a tercera persona. 111) El mutuo consentimiento de ambos contratantes quienes para hacerlo deben tener la capacidad general para contratar (248:1- 11). IV) La pérdida o destrucción total de la cosa arrendada por caso fórtuito o fuerza mavor (248:1-1), que es un hecho distinto de la simple pérdida temporal del uso de la cosa arrendada por un impedimento debido a caso fortuito o fuerza mavor (248:)-\'I) o a vicios o defectos ele la cosa arrendada (2412- V v 242 1). Así, por ejemplo, hav pi'rdida o destrucciún ele una casa arrendada si ésta es arrasada totalmente por un hurac{m; en cambio, hay sólo pérdida temporal del uso de un terreno arrendado debido a un caso fórtuito o f"uerza mavor, si dicho campo sufí·e temporalmente una inundación total. V) Caducidad del arrendamiento, por extinciún del muti·ucto al consolidarse la propiedad en una persona distinta del usufructuario que dio la cosa en arrendamiento ( 1002 y 2493 ), "!Pioluto jure dr111lis, rP.Iolvitur jus acnpienlis". VI) La muerte de alguno de los dos contratantes no es causa de terminación del arrendamiento, pero puede pactarse válidamente por las partes que tal hecho ponga fin al contrato (240H). A este respecto, los Códigos civiles de Alemania y de Suiza f~Ktdtan a los herederos de cualquiera de las dos partes a denunciar el contrato. Salvo el caso de arrendamientos de fincas urbanas destinadas a la habitación, para los que se establece acertadamente de manera imperativa e irrenunciable (2448) que al ocurrir la muerte del inquilino, se subrogan en los derechos y obligaciones de éste NI jimno Sllti'Siz'u el cúnyuge, el o la concubina, los hijos, los ascendientes en línea consanguínea o por afinidad, siempre que hubieran habitado real v permanentemente en dicha finca en vida del inquilino (2448-H), con lo cual se evita que tenga que tramitarse la sucesión del inquilino para que sus mencionados familiares asuman los derechos v las obligaciones del arrendatario difunto. VII) La enajenación voluntaria o judicial del predio arrendado no es causa de terminación del arrendamiento (2409 v 24~)5 ). Sin embargo, si el arrendamiento se celebró dentro de los sesenta días anteriores al secuestro de la finca que fue enajenada después por remate judicial, podrá darse por concluido el arrendamiento (2495 Cód. Civil v 590 Cód. Proc. Civ.), a petición del adquirente. Empero, aun en el caso de enajenaciún voluntaria de la finca arrendada, puede pactarse válidamente por las partes que el arrendamiento termine por ese hecho, va que a pesar de los términos aparentemente imperativos del legislador (2409), los derechos del arrendatario son renunciables, salvo en aquellos casos en que expresamente prohibió
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la ley el pacto en contrario como son el caso de las disposiciones relativas al arrendamiento de fincas urbanas destinadas a la habitación y cuando por más de dos meses el arrendatario está impedido de utilizar el uso de la cosa arrendada por caso fortuito o fuerza mayor no se causará la renta o se reducirá ésta, dependiendo si el impedimento es total o parcial, pudiendo además pedir la rescisión (2448 y 2433). VIII) La quiebra del arrendador o del arrendatario puede también ser causa de terminación del arrendamiento (Arts. 139 y 153 de la Ley de Quiebras, hoy abrogada, y Art. 106 de la Ley de Concursos Mercantiles). A pesar de que el Código civil se muestra en contra de los arrendamientos perpetuos, y debido a ello fija topes legales a la duración máxima de este contrato, según los diferentes destinos del inmueble arrendado (2398, in fine); sin embargo, el artículo 924 de la Ley Federal del Trabajo prohíbe, en caso de huelga, ejecutar sentencia alguna de desahucio en contra del patrón cuya empresa ocupe el inmueble arrendado y, en consecuencia, aunque el propietario o arrendador de tal inmueble sea un tercero y no el referido patrón. Acertadamente la Suprema Corte ha impedido que se utilice también dicho Art. 924 para que, en colusión los trabajadores y el patrón a base de sucesivas prórrogas del término del emplazamiento para una supuesta huelga, se paralice indefinidamente el lanzamiento judicial del inmueble ocupado por la empresa patronal (tesis de jurisprudencia del Pleno, N° 25, págs. 842,48 a 50, vol. II, del Informe de la Corte de 1988). 120. LA PROTECCIÓN LEGAL DEL INQUILINO. La legislación inquilinaria en los países de signo democrático, o por lo menos en los países no comunistas, ha tenido tres notas bien marcadas. Primeramente, ha sido una ley excepcional, a la vez ha tendido a ser una legislación protectora, y finalmente ha acabado por ser una legislación provisional. Excepcional, por constituir una limitación a la libertad de contratar y a la libertad contractual que era la regla general establecida en el Código civil. Protectora, porque su intención era defender a la parte débil que es el inquilino en el contrato de arrendamiento. Provisional, por cuanto que mediante ella se trataba de hacer frente a situaciones temporales de carácter grave y transitorio, como una guerra, una crisis económica, un terremoto, etc. Esta legislación inquilinaria ofrece dos peligros que hay que evitar para que a la postre no degenere en una legislación antinquilinaria o adversa a los mismos inquilinos, a quienes se pretendió beneficiar y favorecer con sus disposiciones. Ante todo, existe el riesgo de que se utilice la legislación inquilinaria como una simple bandera de lucha electoral para ganar sufragios
de una mayoría de població más, se la convierta en un apariencia beneficie a los in para ellos, engañándolos de do falsas conquistas. Confir previa a las elecciones de 1~ al Código civil del D.F. y < miento de inmuebles para h< volvieron en contra de los 1 retracción total de los inversi para dar en arrendamiento e En ~egundo término, tie que se la tome como un e ante los ataques y las amena autoridades el temor de apa giadas económicamente y del derogar sus disposiciones. Es vez una retracción de invers1 las viviendas con la consigu mientos para las clases más rar esta segunda observaciór Rentas de 24 de diciembre e ró por más de cuatro década La aureola de demagogi< sido propiciada por el hecho del Código civil las disposic habitación, para hacer de el!; el pretexto de que se trata pretexto que no resiste una , Código civil se encuentran t< público, tales como las referc personas, al matrimonio, a l1 tista obedecen la "Ley de In y la "Ley Inquilinaria" de 19 U na adecuada y razonabl en el contrato de arrendami, rar que no constituyera una bienes inmuebles que orillar construcción de fincas para l nerse de dar éstas en arrend los gravámenes que les impo1 El fondo del problema in escasez de viviendas y en los
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1 caso de las disposiciones relaas destinadas a la habitación y atario está impedido de utilizar fórtuito o füerza mayor no se endienclo si el impedimento es la rescisión (2448 y 2433 ). 1 atTenclatario puede también ser (Arts. 139 v 153 de la Ley de Lev de Concursos Mercantiles). mue;tra en contra de los arrenftja topes legales a la duración iiferentes destinos del inmueble el artículo 924 de la Ley Fedemelga, ejecutar sentencia alguna 1ya empresa ocupe el inmueble el propietario o arrendador de ~ferido patrón. Acertadamente la !ice también dicho Art. 924 para patrón a base de sucesivas pró) para una supuesta huelga, se o judicial del inmueble ocupado risprudcncia del Pleno, N" 25, de la Corte de 1988).
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de una mayoría de población económicamente marginada, y que, además, se la convierta en un eficaz instrumento populista que sólo en apariencia beneficie a los inquilinos, pero que en el fondo sea nociva para ellos, engañándolos de momento al hacerles creer que han logrado falsas conquistas. Confirma esta primera observación la aparición previa a las elecciones de 1985 del "paquete" de reformas de ese aflo al Código civil del D.F. y a otras leyes para reglamentar el arremlamiento de inmuebles para habitación, cuyas desatinadas disposiciones se volvieron en contra de los propios inquilinos, porque produjeron una retracción total de los inversionistas para construir y de los propietarios para dar en arrendamiento casas o locales para uso habitacional. En ~cgundo término, tiene la legislación inquilinaria el peligro de que se la tome como un ordenamiento permanente e intocable que ante los ataques y las amenazas de grupos extremistas provoque en las autoridades el temor de aparecer como defensoras de minorías privilegiadas económicamente y debido a ello las induzca a no modificar ni a derogar sus disposiciones. Este miedo de las autoridades engendra a su vez una retracción ele inversiones en la construcción v conservación de las viviendas con la consiguiente agudización de la escasez de alojamientos para las clases más necesitadas ele la población. Para corroborar esta segunda observación puede citarse la Ley de Congelación de Rentas de 24 de diciembre de l 948, cuva urgente abrogación se demoró por más de cuatro décadas. La aureola de demagogia que rodea a la legislaciún inquilinaria ha sido propiciada por el hecho de tratar ele desarticular sin razón alguna del Código civil las disposiciones relativas a arrendamientos de casas habitación, para hacer de ellas una especial ley inquilinaria aparte, bajo el pretexto ele que se trata de normas imperativas de orden público, pretexto que no resiste una crítica seria, dado que en el articulado del Código civil se encuentran también otras normas imperativas de orden público, tales como las referentes al estado civil, a la capacidad ele las personas, al matrimonio, a los alimentos, etc. A esta tendencia separatista obedecen la "Ley ele Inquilinato" de 1923 del Estado de Veracruz y la "Ley Inquilinaria" de 1984 del Estado de Michoacán. Una adecuada y razonable protección al inquilino, como parte débil en el contrato de arrendamiento para casas habitaciún, debería procurar que no constituyera una carga tan excesiva a los propietarios de bienes inmuebles que oriilara a éstos a abstenerse de invertir en la construcción ele fincas para habitación, o inclusive les indujera a abstenerse de dar éstas en arrendamiento, por el temor a las sanciones v a los gravámenes que les impone una nueva legislación. El fóndo del problema inquilinario de hoy día consiste en una gran escasez de viviendas y en los altos precios de los alquileres de ellas, por
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lo que la única forma lógica de resolverlo no es otra sino promover la abundancia de viviendas, y hacer que esa misma abundancia de vivienda provoque la baja de los precios de los arrendamientos de ellas. Ahora bien, para llevar a cabo la multiplicación de la construcción de las viviendas indispensables no puede el Estado lograrlo directamente a base de decretos o de leyes, en que se hostigue a los propietarios y a los inversionistas, ni menos en que se impongan gravámenes y exageradas limitaciones a los arrendadores, como se hizo con el mencionado "paquete" de reformas legales de 1985, ya que los efectos de esta clase de medidas coercitivas produjeron un efecto contraproducente por completo, en virtud de que no hicieron otra cosa que promover una retracoon total de los inversionistas para construir viviendas y de los propietarios de ellas para darlas en arrendamiento. Otra alternativa que tiene el Estado es emitir más billetes y aumentar la inflación para mediante ello costear la construcción de viviendas populares, con lo cual tampoco se conseguiría nada efectivo, porque resulta incapaz el Estado para constnür la gran cantidad de viviendas que se requieren para dar alojamiento a toda la población que de ellas necesita, y las escasas viviendas que llegue él a constnür, al no poderse asignar a todos los interesados, provocarán resentimientos e inconformidades en la mayoría de ellos que no las obtengan. Tan desaconsejable camino fue, por desgracia, el que adoptara el Presidente De la Madrid con un intempestivo decreto de expropiación mas1va de millares de predios a raíz del terremoto del 19 de septiembre de 1985, b
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la construcción y el arrenda que por razón de su número la recaudación fiscal y compt de la misma. En suma, si el Estado qu linario que cada día reviste darle adecuadas soluciones j1 él un encubierto señuelo elec Durante los años de luch: huyeron de la provincia en bt trito Federal, lo que ocasionó capital de la República y de a tes para dar alojamiento a toe sobre todo, que los arrendad< para elevar exageradamente el quilinario se agravó considero de la República del General 1 un serie de medidas que log día servir de norma para reso trito Federal y un gran númer En uso de las facultades vestido para legislar, expidió Decretos y con base en ellos ~ do a la siguiente relación: a) El Decreto de 9 de jul nera de exposición de motivo~ timos dos aflos ha aument< población fija y flotante de 1< trito Federal, sin que hayan ¡ sas destinadas a habitaciones; como consecuencia el aumente cultad que hay para conseguí mediar ese mal social por n den facilidades a los propiet cuanto antes lleven a cabo la do que correlativamente con 1 que reportan los predios sin del adelanto material del Dist1 creto dispuso que "todos los ¡ ele México o en cualquiera d, que construyan nuevas fincas < exención total de contribucim
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la construcción y el arrendamiento de localidades para habitación, las que por razón de su número cada vez mayor incrementarían a la larga la recaudación fiscal y compensarían la momentánea y aparente merma de la misma. En suma, si el Estado quiere en verdad resolver el problema inquilinario que cada día reviste mayor gravedad tiene que despolitizarlo y darle adecuadas soluciones jurídicas y económicas en vez de hacer de él un encubierto señuelo electoral. Durante los años de lucha armada de la revolución, muchas familias huyeron de la provincia en busca de seguridad y se refugiaron en el Distrito Federal, lo que ocasionó masivos asentamientos de población en la capital de la República y de ahí resultó que no hubiera viviendas suficientes para dar alojamiento a toda esa repentina y abundante inmigración y, sobre todo, que los arrendadores se aprovecharan de tales circunstancias para elevar exageradamente el precio de los alquileres. Este problema inquilinario se agravó considerablemente al advenimiento a la Presidencia de la República del General Álvaro Obregón, quien para afrontarlo dictó un serie de medidas que lograron su feliz solución y que debieran hoy día servir de norma para resolver el problema similar que padece el Distrito Federal y un gran número de Estados de la República. En uso de las facultades extraordinarias de que entonces estaba investido para legislar, expidió con ese fin el Presidente Obregón varios Decretos y con base en ellos se emitió además un reglamento, de acuerdo a la siguiente relación: a) El Decreto de 9 de julio de 1921 (D. O. 18-VII-1921) que a manera de exposición de motivos expresó que "considerando que en los últimos dos años ha aumentado en más de un cien por ciento la población fua y flotante de la ciudad de México y poblaciones del Distrito Federal, sin que hayan aumentado en la misma proporción las casas destinadas a habitaciones; considerando que esa anomalía ha traído como consecuencia el aumento en el precio ele los alquileres, por la dificultad que hay para conseguir habitaciones; considerando que urge remediar ese mal social por medio ele disposiciones administrativas que den facilidades a los propietarios de predios no edificados para que cuanto antes lleven a cabo la construcción de nuevas fincas; considerando que correlativamente con la anterior precisa aumentar la carga fiscal que reportan los predios sin edificar como medida de estímulo en pro del adelanto material del Distrito Federal". A continuación el mismo Decreto dispuso que "todos los propietarios de lotes ubicados en la ciudad de México o en cualquiera ele las Municipalidades del Distrito Federal, que construyan nuevas fincas dentro de sus propiedades, gozarán ele una exención total de contribuciones, predial, federal y las municipales, de
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aguas, pavimentos y atarjeas, salubridad y licencia para construcciones, desde que principie la construcción hasta el 30 de junio de 1926". b) El Decreto de 19 de diciembre de 1921 (D. O. 30-XII -1921 ), después de hacer notar que "la prensa y el público en general han acogido con beneplácito las disposiciones dictadas en esta materia, porque tienden a la solución del grave problema de los alquileres, que principalmente afecta a las clases media y popular", amplió el plazo para el inicio de las nuevas construcciones que quisieran acogerse a las exenciones de impuestos concedidas en el Decreto anterior y aumentó el impuesto predial a los predios no edificados. r) El Decreto de 4 de septiembre de 1922 (D. O. 4-IX-1922) dio a conocer que los dos Decretos anteriores estaban "activando la construcción de gran número de fincas, lo que vendrá a resolver racionalmente el problema de los alquileres", y en su articulado estableció para las nuevas construcciones beneficiadas con las execenciones impositivas de referencia una tabla de rentas de "casas o departamentos para obreros y empleados", para que en función de su monto dichas exenciones de impuestos tuvieran una duración de 10, de 7, de 5 o de 3 años, cesando automáticamente si se modificaba el importe de tales alquileres, y exigiendo para gozar de ellas que las nuevas construcciones hubieran obtenido la aprobación por el Gobierno del Distrito Federal de sus planos y presupuestos y que llenaran las condiciones necesarias de comodidad, ventilación e higiene. Este Decreto fue materia de un reglamento administrativo de 5 de septiembre de 1922 (D. O. 28-IX-1922) que exigió que a la entrada de la nueva construcción que gozara de la exención debía permanecer siempre el anuncio detallado de las condiciones de la misma a la vista de los inspectores y de los inquilinos. De los felices y espectaculares resultados de esta serie de Decretos dio cuenta pormenorizada en sus informes anuales de gobierno el Presidente Obregón los años de 1923 y de 1924. Este hecho histórico ocurrido en nuestro país demuestra que la solución del problema inquilinario únicamente se logra multiplicando la construcción de viviendas, a base de estímulos fiscales y de créditos favorables a los particulares, porque, por el contrario, la imposición de cargas y de gravámenes a los arrendadores de casa-habitación sólo produce la contracción de esa clase de construcciones y la paulatina desaparición de los arrendamientos para vivienda.
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121. CONCEPTO. En nuest leónico, se consideró al como tamo", mismo que se subdiv que transmitía la propiedad d dato, que transmitía solamen cion de devolución en ambo misma especie y calidad en el o idénticamente en el comoda En el Código actual ha de comodato como "contrato por a conceder gratuitamente el contrae la obligación de restit1 Esta definición legal apare nes inmuebles, dado que nuestr tre bienes fungibles y bienes muebles (763). Sin embargo, el concepto tivo y por su consiguiente am1 a los bienes inmuebles. Por ello, ya desde el Den bre bienes inmuebles (Digesto, mismo ocurre en el derecho o leno, Art. 598 del Código civi liano de 1942, Art. 305 del 1129 del Código civil portugu' viles de Argentina (Art. 2255: presamente que el objeto d fungible, mueble o raíz". Por de la Nación ha sostenido la
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d y licencia para construcciones, el 30 de junio de 1926". de 1921 (D. O. 30-XII-1921), sa y el público en general han es dictadas en esta materia, porproblema de los alquileres, que ia y popular", amplió el plazo nes que quisieran acogerse a las el Decreto anterior y aumentó ificados. de 1922 (D. O. 4-IX-1922) dio a s estaban "activando la construcvendrá a resolver racionalmente su articulado estableció para las las execenciones impositivas de as o departamentos para obreros su monto dichas exenciones de , de 7, de 5 o de 3 años, cesanel importe de tales alquileres, y s nuevas construcciones hubieran o del Distrito Federal de sus placondiciones necesarias de comoglamento administrativo de 5 de ) que exigió que a la entrada de la exención debía permanecer ndiciones de la misma a la vista ultados de esta serie de Decretos rmes anuales de gobierno el Pree 1924. uestro país demuestra que la soamente se logra multiplicando la stímulos fiscales y de créditos faor el contrario, la imposición de dores de casa-habitación sólo proonstrucciones y la paulatina desaivienda.
CAPÍTULO XV
COMO DATO , ~21. CoNcE:To. En nuestros dos Códigos anteriores y en el napoleomco, se consideró al comodato como una especie del género "préstamo", mismo que se subdividía en préstamo de consumo o mutuo, que transmitía la propiedad de la cosa, y en préstamo de uso o comod.ato, que transmitía solamente el uso de la cosa, pero con la obliganon de devolución en ambos casos, para devolver otro tanto de la misma especie y calidad en el mutuo, y para devolver la cosa individual o idénticamente en el comodato. En el Código actual ha desaparecido esta clasificación y se define el comodato como "~ontrato por el cual uno de los contratantes se obliga a conceder gratUitamente el uso de una cosa no fungible, y el otro contrae la obligación de restituirla individualmente" (2497). Esta definición legal aparentemente excluye el comodato sobre bienes inmuebles, dado que nuestro Código civil menciona la distinción entre bienes fungibles y bienes no fungibles a propósito de los bienes muebles (763). . Sin embargo, ~1 ~oncepto d~ bien no fungible, por su carácter negativo y por su consigUiente amphtud, es perfectamente aplicable también a los bienes inmuebles. Por ello, ya desde el Derecho Romano se admitió el comodato sobr~ bienes inmuebles (Digesto, Libro XIII, título VI, Núm. 1, y 1) y lo mismo ocurre en el derecho comparado (art. 2174 del Código civil chil~no, Art. 598 del Código civil alemán, Art. 1803 del Código civil italiano de 1942, Art. 305 del Código Suizo de las Obligaciones, Art, 1129 del Código civil portugués de 1967, etc.). Es más, los Códigos civiles de Argentina (Art. 2255) y del Uruguay (Art. 2216), aclaran expresamente que el objeto del comodato puede ser una "cosa no fungible, mueble o raíz". Por lo demás, la Suprema Corte de justicia de la Nación ha sostenido la existencia del comodato sobre inmuebles 285
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en su ejecutoria de 22 de marzo de 1956 en el amparo 621/54 de Alicia J áuregi de Muerza. Según la mencionada definición, el co111odato es consensual, por oposición a real, ya que no requiere de la entrega de la cosa para perfeccionarse. Además, conforme a la misma definición, se trata de un contrato con obligaciones a cargo de una y otra parte, porque al celebrarse el contrato nace también una obligación a cargo del comodante, o sea la de conceder el uso gratuito de la cosa. Esta última característica en el Código vigente, ha sido criticada porque se considera que merced a ella se pretende identificar al comodato propiamente dicho, que tradicionalmente se perfeccionaba al hacerse entrega de la cosa, con la simple promesa de comodato, que sólo obliga al promitente comodante a entregar después la cosa para que sea usada gratuitamente por la otra parte. Esta censura carece de fundamento, atentas las mismas razones que se expusieron antes al estudiar el concepto de mutuo en el vigente Código civil. 122. CLASIFICACIÓN. Es un contrato gratuito, a pesar de que genera obligaciones a cargo de una y otra parte; es traslativo de uso; es un contrato consensual por oposición a formal; ordinariamente es un contrato principal, pero puede ser también accesorio, como se hace notar en el punto siguiente; y es un contrato "intuitu personae" por lo que toca a la persona del comodatario, ya que éste sin permiso del comodante, no puede conceder el uso de la cosa a tercera persona (2500), y, además el contrato termina por la muerte del comodatario, (2515). A pesar de que este contrato es bilateral, porque impone obligaciones a cargo de las dos partes, tales obligaciones no son interdependientes entre sí, m, por tanto, se puede rescindir este contrato por incumplimiento de las obligaciones de una de las partes, ni existe tampoco la excepción de 'non adimpleti contractus", ni el derecho de retención (2509). 123. ESPECIES. Ordinariamente es un contrato civil, pero no esencialmente civil como equivocadamente afirma Mazeaud, ya que puede también ser mercantil, a pesar de ser gratuito, cuando es accesorio de un contrato principal de naturaleza mercantil. Ej.: el uso gratuito de refrigeradores o de hieleras, el uso de sillas y de mesas en forma gratuita, para fomentar en todos estos casos la venta de refrescos o de bebidas; el uso gratuito de aparatos automáticos especiales, para la venta de café, cigarros, golosinas u otros comestibles, etc. Por esta razón, Planiol admite que puede ser mercantil el comodato cuando es accesorio de un contrato mercantil.
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124 . DISTINCIÓN DE FIGUI tuo, pues el comodato trans1 cosa; recae sobre cosas no fi idénticamente" (2498); es sien roso como el mutuo con inte rio y no como el mutuo e1 mutuatario como también el riesgo de la cosa corre por pérdida de la cosa por caso bracio el contrato, es soportac de la cosa; y la devolución e mente o en especie cuando ~ mutuo la devolución debe ha< cie y calidad. También hay que disting~ que aunque en éste también no es en forma autónoma o etapa de la venta a vistas a venta.
125. ELEMENTOS PERSONAl quieren ninguna capacidad es para contratar (1798). No se modato, pues es suficiente < dueflo o por el usufructuario, dica, por otro comodante de arrendador del cual sea arn éste pueda conceder el uso gr Sin embargo, por tratarst no puede un administrador e torización del dueflo, en la n cton judicial, en la repr arrendatarios pueden sin aut< la cosa arrendada, porque ell1 ros, sin importar que ello sea Según se indicó antes, el datario, salvo pacto expreso e "intuitu personae" (2500 y 251! establece a su cargo una salid
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124. DISTINCIÓN DE FIGURAS AFINES. Hay que distinguirle del mutuo, pues el comodato transmite sólo el uso y no la propiedad de la cosa; recae sobre cosas no fungibles, puesto que deben "ser restituidas idénticamente" (2498); es siempre gratuito y no es posible que sea oneroso como el mutuo con interés; se celebra en beneficio del comodatario y no como el mutuo en que el beneficiado puede ser tanto el mutuatario como también el mutuante en el préstamo con interés; el riesgo de la cosa corre por cuenta del comodante, en tanto que la pérdida de la cosa por caso fortuito o fuerza mayor, después de celebrado el contrato, es soportado por el mutuatario, que ya es propietario de la cosa; y la devolución debe hacerse de la misma cosa individualmente o en especie cuando se trata del comodato, en tanto que en el mutuo la devolución debe hacerse sólo de otro tanto de la misma especie y calidad. También hay que distinguirlo del contrato de venta a vistas, porque aunque en éste también se concede el uso gratuito de una cosa, no es en forma autónoma o independiente, sino que se trata de una etapa de la venta a vistas a la que precede una promesa unilateral de venta . 125. ELEI\IENTOS PERSONALES. El comodante y el comodatario no requieren ninguna capacidad especial, pues les basta la capacidad general para contratar (1798). No se necesita ser dueño de la cosa dada en comodato, pues es suficiente que el comodante esté autorizado por el dueíi.o o por el usufructuario, o con la limitación que enseg1.11da se mdica, por otro comodante del que él sea comodatario (2500), por un arrendador del cual sea arrendatario el propio comodante, para que éste pueda conceder el uso gratuito de la cosa al comodatario. Sin embargo, por tratarse de una liberalidad o contrato gratuito, no puede un administrador de bienes ajenos dar en comodato, sin autorización del dueño, en la representación voluntaria; o sin la autorización judicial, en la representación legal (2499). Tampoco los arrendatarios pueden sin autorización del arrendador dar en comodato la cosa arrendada, porque ello implica conceder o ceder el uso a terceros, sin importar que ello sea en forma gratuita u onerosa (2480). Según se indicó antes, el uso de la cosa debe hacerse por el comodatario, salvo pacto expreso en contrario, pues se trata de un contrato "intuitu personae" (2500 y 2515 ). Cuando son varios los comodatarios, se establece a su cargo una solidaridad pasiva por la ley (2510). 126. ELEMENTOS REALES. a) La cosa objeto del contrato puede ser un bien mueble o inmueble, pero no puede consistir en una cosa flmgible, por lo que cuando se trata de "cosas consumibles, sólo será co-
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modato si ellas fueron prestadas como no fungibles, es decir para ser restituidas idénticamente" (2498), como ocurre en este último caso cuando la cosa se presta gratuitamente sólo para exhibición "ad pompam ve! ostentationem". El objeto, pues, de este contrato es un cuerpo cierto y no géneros. Puede asimismo ser objeto de este contrato una cosa que no esté en el comercio. Así, por ejemplo, una pintura perteneciente a una pinacoteca oficial, puede prestarse para una exposición privada. b) También como elemento real de este contrato, puede ser la fijación del plazo o la determinación del uso (2504 y 2511 ). Con todo, la omisión de un pacto expreso sobre el plazo configura el contrato de ''Precario" y faculta al comodante a pedir en cualquier momento la devolución de la cosa (2511 ). Tiene importancia la fijación de un plazo para la duración de este contrato, ya que si el comodatario continúa usando de la cosa después de ese plazo, se hace responsable de la pérdida de dicha cosa, aun por caso fortuito o fuerza mayor (2504), a virtud de la ''f'erpetuatio obligationis". No existe aquí, por tanto, una renovación o prórroga tácita del comodato, a diferencia de lo que acontece en la tácita reconducción (2487). e) En todo caso el uso de la cosa es un elemento real de este contrato, que incluye sólo el derecho a servirse de la cosa, pero no faculta al comodatario a percibir los frutos o las accesiones de ella (2501), a menos que haya un pacto en contrario. A falta de pacto expreso sobre el uso que el comodatario ha de hacer de la cosa, tal uso debe entenderse como el "uso ordinario" (2503) o uso conforme a la naturaleza de la cosa (2425-III, por analogía), de tal suerte que si se concedió en comodato un caballo de montar, sin especificar el uso a que podía destinarse el animal, no podrá el comodatario utilizarlo como bestia de carga, sino precisamente sólo para montar. Cuando no se ha determinado el uso que puede hacer de la cosa el comodatario, el contrato da derecho al comodante para exigir en cualquier momento la devolución de la cosa (2511 ). Este uso puede ser muy diverso y, por ello, es recomendable que las partes lo determinen, pudiendo inclusive convenir ellas que dicho uso consiste en autorizar al comodatario para dar en arrendamiento (2500) o para entregar la cosa en prenda (Planiol). 127 ELEMENTOS FORMALES. No requiere ninguna formalidad para su perfeccionamiento, por lo que es consensual (1832). Sin embargo, es conveniente hacerse por escrito para evitar confusión con la donación verbal (Planiol). Ordinariamente, es uno de los llamados "contratos fácticos", o contratos tácitos, porque no se lleva a cabo un acuerdo expreso de voluntades, sino que simplemente el dueño o poseedor de un bien
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permite de hecho a un fami: bien, sin exigirle pago de rent Por ello, según criterio d cuando estaba integrada por 1 no Ramírez Vázquez, José Cas to Valenzuela (amparo 621/54 de 1956), para acreditar la ex un juicio de terminación de d ble, es una prueba idónea la pn ción familiar (y podría también probado en autos y que explique cho inmueble por el demandado, haberse acreditado la existen traslativo de propiedad o de u Este sabio criterio no se misma Sala de la Corte (Sem. ciembre 93, p.p. 432 a 443), < sis de dos Tribunales Colegia1 de terminación de comodato no puede tenerse por probada simplemente que porque el de praventa o un arrendamiento presumirse y concluirse únicam va de un comodato, y que no tud de que entraña revertir demandado y desconocer que 1 actor a quien corresponde la < invocada por él como fundame Ahora bien, esta prueba ) mer criterio de la Corte, en ; parentesco, de amistad o de fundadamente la ocupación gJ modato, unida tal presuncióiJ compraventa o de un arrendru Esta interpretación no coiJ prudencial de la Corte, ya qlll que un arrendador con el do de arrendatario a su inquilinc ni le expida recibos de renta, por exclusión, la existencia de .~ mente a su citado arrendatan1 Sin embargo, frente a est situación general que en la
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no fungibles, es decir para ser o ocurre en este último caso sólo para exhibición "ad pompam te contrato es un cuerpo cierto y de este contrato una cosa que lo, una pintura perteneciente a ,para una exposición privada. ~ este contrato, puede ser la fijaso (2504 y 2511). expreso sobre el plazo configura comodante a pedir en cualquier 11). Tiene importancia la fijación contrato, ya que si el comodata; de ese plazo, se hace responsalOr caso fortuito o fuerza mayor tionis". No existe aquí, por tanto, :omodato, a diferencia de lo que
permite de hecho a un familiar o amigo el uso u ocupac10n de ese bien, sin exigirle pago de renta o compensación alguna. Por ello, según criterio de la Tercera Sala de la Suprema Corte cuando estaba integrada por los Ministros Gabriel García Rojas, Mariano Ramírez Vázquez, José Castro Estrada, Mariano Azuela Sr. y Gilberto Valenzuela (amparo 621/54, Alicia jáuregui de Muerza, 22 de marzo de 1956), para acreditar la existencia del comodato de un inmueble en un juicio de terminación de dicho contrato y de devolución del mmueble, es una prueba idónea la presunción derivada del antecedente de una relación familiar (y podría también ser de amistad o de negocios) que se haya probado en autos y que explique y haga verosímil la ocupación gratuita de dicho inmueble por el demandado, unida dicha presunción al hecho de no haberse acreditado la existencia de una compraventa o de otro acto traslativo de propiedad o de uso a favor del demandado. . Este sabio criterio no se opone a la tesis de jurisprudencia de la misma Sala de la Corte (Sem. Jud. de la Fed., 8a. época, tomo XII, diciembre 93, p.p. 432 a 443), cuando al dirimir una contradicción de tesis de dos Tribunales Colegiados de Circuito, decidió que en un juicio de terminación de comodato de un inmueble y de devolución de éste, no puede tenerse por probada la existencia del comodato, argumentando simplemente que porque el demandado no probó que hubiera una compraventa o un arrendamiento para que él ocupara dicho inmueble, debe presumirse y concluirse únicamemte por exclusión que tal ocupación deriva de un comodato, y que no es de aceptarse esta argumentación en virtud de que entraña revertir indebidamente la carga de la prueba al demandado y desconocer que en este caso, como en cualquier juicio, es al actor a quien corresponde la carga de probar la existencia del comodato invocada por él como fundamento de su acción. Ahora bien, esta prueba puede consistir, como lo reconoce el primer criterio de la Corte, en acreditar la existencia de una relación de parentesco, de amistad o de negocios que explique v haga presumir fundadamente la ocupación gratuita del inmueble por virtud de un comodato, unida tal presunción al hecho de no existir prueba de una compraventa o de un arrendamiento o de otro contrato. . . . Esta interpretación no contradice el espíritu de la_ nuev~ tesis JUrlSprudencial de la Corte, ya que en realidad solo se qmso evitar con ella que un arrendador con el doloso propósito de privar de todo de~echo de arrendatario a su inquilino, no le firme contrato de arrendan_uento, ni le expida recibos de renta, para de esa manera alegar despu~s, so.lo por exclusión, la existencia de _un supuesto comodato y expulsar asi fácilmente a su citado arrendatano. Sin embargo, frente a esta situación excepcional debe prevalever la situación general que en la práctica se presenta cuando una persona
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por razones de amistad, de parentesco o de negocios que al efecto se acredite, permite simplemente de hecho a otra persona la ocupación gratuita de un inmueble a través de un comodato, sin necesidad de hacer constar éste por escrito o en presencia de testigos. 128. OBLIGACIONES DEL COMODATARIO. Son t.res las obligaciones del comodatario: 1" conservar la cosa; 2" no destinarla a un uso distinto del convenido, y 3" devolverla. Primera obligación: Conservar la cosa, ya que debe cuidar de ella con toda diligencia (2502). De acuerdo con esta obligación, el comoclatario debe erogar por su cuenta todos los gastos ordinarios que se requieran para el uso y la conse1vación de la misma cosa, como p. ej., reparaciones menores de un inmueble, curación de enfermedades ligeras ele un animal, etc., sin derecho a que le sean reembolsadas tales erogaciones ((2508), y debe, además, sacrificar inclusive el comodatario la cosa propia para salvar la cosa recibida en comodato cuando así sea necesario (2505 ), sin perjuicio de obtener en este último caso la indemnización correspondiente del comodante, ya que en tal supuesto no se trataría de una erogación ordinaria para la conservación de la cosa (Planiol), sino de un gasto extraordinario para dicho objeto (2513). Asimismo, ele acuerdo con esta primera obligación debe el cómodatario responder ele todo deterioro que la cosa sufra por su culpa o negligencia (2025 y 2502), la cual se presume, salvo que pruebe lo contrario (20 18), pero no responde de los deterioros que pruebe él que sufrió la misma cosa por el solo efecto del uso para el que fue prestada y sin culpa del propio comodatario (2507). Finalmente, también responde el comoclatario de la pérdida ele la cosa, a menos que- pruebe él debidamente que la pérdida se debió a caso fortuito o fuerza mayor (20 18). Sin embargo, a cargo del comoclatario corre también la pérdida por caso fortuito o fuerza mayor, cuando empleó la cosa en uso diferente del convenido o por más tiempo del pactado (2504) a virtud de la mencionada ''perpetuaba obligationz:S", o si la cosa ha sido estimada, fijándole su valor, al prestarla (2506). Cuando el deterioro de la cosa sea de tal naturaleza que dicha cosa no sea susceptible ya de emplearse en su uso ordinario, podrá el comodante exigir el valor anterior de la misma cosa, abandonando su propiedad al comodatario (2503 y 2112), salvo que este último pruebe que el deterioro se debió al efecto del solo uso de la cosa para que fue prestada y sin culpa del propio comodatario (2507), o a menos también que pruebe éste que tal deterioro se debió a caso fortuito o fuerza mayor (20 18), ya que "la pérdida de la cosa en poder del deudor se presume por culpa suya, mientras no se pruebe lo contrario" (20 18). Segunda obligación: No destinar la cosa para un uso distinto del convenido o en su defecto del que sea conforme a la naturaleza de la cosa
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(2504, 2511 y 2512). Salvo p; consiste en servirse de la cosa, accesiones (250 1) y, además, di el propio comodatario, pues en sonae" (2515). Ejemplos: si se montar, no puede ser usado ce yegua que da a luz, pertenece en comodato un vehículo para viajes, no puede usarse tal ve! carla a carga o a transporte de Inspirándose en el Código Código civil de 1928 se apartó mientos extranjeros, para perrr datario a conceder el uso de fine). Con dicha autorización el uso gratuitamente, en el caso una retribución, pues el come para ello se le facultó expresa! do también el pacto para que cosa, en virtud de que con es, orden público (Alguer y Pérez 1967, el más moderno de Eu mundo, lo reconoce abiertamer pacto expreso puede el comoda Esta cuestión no es puram mo jurídico, pues tiene trascen no se conforma con cobrar el de las rentas pactadas en los e además el pago del Impuesto S mo producto de los arrendamic te de las rentas a los ingresos defenderse de esta injustificad< dato a favor de familiares, que en arrendamiento los inmueble forma el monto de las tasas F puesto Sobre la Renta. Finalmente, acerca de esta tir que en el comodatario sólo de usar la cosa, en lo cual S( arrendatario está obligado a us la prenda y del depósito, en qt no pueden usar de la cosa.
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o de negocios que al efecto se a otra persona la ocupación comodato, sin necesidad de haia de testigos. obligaciones del o destinarla a un uso distinto ya que debe cuidar de ella con esta obligación, el comoclatario stos mduwrios que se requieran a cosa, como p. eJ., reparacwde enfermedades ligeras de un reembolsadas tales erogaciones sive el comodatario la cosa proodato cuando así sea necesario e último caso la indemnización en tal supuesto no se trataría nservación de la cosa (Planiol), o objeto (2513). era obligación debe el c<)modaa cosa sufra por su culpa o nepresurne, salvo que pruebe lo os deterioros que pruebe él que el uso para el que fue prestada 7). Finalmente, también responosa, a menos que-. pruebe él decaso fortuito o fuerza mayor datario corre tambil-n la pérdida empleó la cosa en uso diferente ctado (2504) a virtud de la menha sido estimada, fijándole su vade tal naturaleza que dicha cosa u uso ordinario, podrá el comosma cosa, abandonando su proalvo que este último pruebe que o uso de la cosa para que fue tario (2507), o a menos también bió a caso fortuito o fuerza masa en poder del deudor se preuebe lo contrario" (2018). sa para un uso distinto del conforme a la naturaleza ele la cosa
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(2504, 2511 y 2512). Salvo pactos expresos en contrario, el uso sólo consiste en servirse de la cosa, sin derecho a apropiarse de sus frutos o accesiones (2501) y, además, dicho uso únicamente puede hacerse por el propio comodatario, pues en este sentido el comodato es "intuitu personae" (2515). Ejemplos: si se concedió en comodato un caballo de montar, no puede ser usado como bestia de carga y si se trata de una yegua que da a luz, pertenecen las crías al comodante. Si se concedió en comodato un vehículo para que el comodatario hiciera uno o varios viajes, no puede usarse tal vehículo por· dicho comodatario para dedicarlo a carga o a transporte de pasajeros. Inspirándose en el Código civil alemán (Art. 603), nuestro vigente Código civil de 1928 se apartó del Código de 1884 y de otros ordenamientos extranjeros, para permitir que el comodante autorice al comodatario a conceder el uso de la cosa a un tercero (2500 y 2512, in fine). Con dicha autorización el comodatario puede conceder a su vez el uso gratuitamente, en el caso del subcomodato, o bien a cambio de una retribución, pues el comodatario puede dar en arrendamiento si para ello se le facultó expresamente por el comodante, ya que es válido también el pacto para que el comodatario adquiera los frutos de la cosa, en virtud de que con ese pacto no se contradice la moral ni el orden público (Alguer y Pérez González). El Código civil portugués de 1967, el más moderno de Europa y uno de los más adelantados del mundo, lo reconoce abiertamente: "Art. 1129 (frutos de la cosa) sólo por pacto expreso puede el comodatario hacer suyos los frutos percibidos." Esta cuestión no es puramente académica, ni menos un bizantinismo jurídico, pues tiene trascendencia práctica. Hoy día en que el Fisco no se conforma con cobrar el impuesto predial con base en el importe de las rentas pactadas en los contratos, sino que indebidamente exige además el pago del Impuesto Sobre la Renta nuevamente sobre el mismo producto de los arrendamientos y aun obliga a acumular el importe de las rentas a los ingresos de otras fuentes, pueden los particulares defenderse de esta injustificada exacción mediante contratos de comodato a favor de familiares, que a su vez, debidamente facultados, den en arrendamiento los inmuebles a terceras personas, para abatir en esa forma el monto de las tasas progresivas que establece la Ley del Impuesto Sobre la Renta. Finalmente, acerca de esta segunda obligación, cabe también advertir que en el comodatario sólo existe el derecho, pero no la obligación de usar la cosa, en lo cual se distingue del arrendamiento, donde el arrendatario está obligado a usar de la cosa; y se distingue también de la prenda y del depósito, en que el acreedor prendario y el depositario no pueden usar de la cosa.
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Cuando el comodatario emplea la cosa en uso diferente del convenido, se hace responsable de la pérdida de la cosa, aunque tal pérdida sobrevenga por caso fortuito o fuerza mayor (2504). Tercera obligación: Devolver la cosa individualmente por lo general, (2497) o, en cuatro casos excepcionales, devolver su equivalente (2503 a 2506).
Por regla general, debe restituirse la cosa individualmente (2497, 1511 y 2512), a menos que la cosa haya perecido por caso fortuito o fuerza mayor, ya que el riesgo de la misma corre por cuenta del comodante; pero, por excepción, debe restituirse el equivalente de ella, aun cuando la cosa haya perecido por caso fortuito, primeramente, en tres casos excepcionales, cuando el comodatario usó de la cosa en forma distinta o por más tiempo que lo convenido (2504), o cuando se estimó o fijó el precio de la cosa al celebrarse el contrato, sin hacer ninguna reserva o aclaración al respecto (2506), o cuando el comodatario no salvó la cosa, pudiendo haberlo hecho a costa de una propia (2505 ). Por otra parte, también en un cuarto supuesto está obligado el comodatario a restituir el equivalente o el valor de la cosa, cuando ésta se deterioró de tal manera en poder del comodatario que ya no sea posible emplearla en el uso ordinario de la misma (2503), pero a condición de que dicho deterioro sea por culpa o negligencia del mismo comodatario (2503) y no sea efecto del mero uso convenido de la misma cosa (2507). Acerca de la época o momento en que ha de cumplirse esta obligación, la regla general es que la restitución de la cosa o, en su caso, de su equivalente, debe hacerse por el comodatario al vencimiento del plazo, sin que exista aquí la prórroga tácita que se da en el arrendamiento con la tácita reconducción, o a la terminación del uso convenido (p. ej.: comodato de un vehículo para realizar un viaje). Hay dos casos excepcionales que entrañan derogación a las reglas generales en materia de obligaciones (2080, 1953 y 21 04-1) y cuyos supuestos tienen lugar, si no se ha pactado el plazo ni uso especial de la cosa, la devolución debe hacerse cuando lo pida el comodante (2511 ), siendo este caso el del contrato de ''precario", o bien aún antes de la terminación del plazo o uso convenidos, si el comodante lo solicita por haberle sobrevenido necesidad urgente de la cosa, o si prueba que hay peligro de que la cosa perezca en poder del comodatario, o por haber concedido éste el uso de la cosa a un tercero sin permiso del comodante (2512), o por haberlo empleado en un uso distinto al convenido. Aun cuando el comodante adeude al comodatario alguna cantidad con motivo del contrato, no puede éste retener la cosa o rehusarse a devolverla oportunamente, ya que carece del derecho de retención (2509), lo cual se justifica por el carácter gratuito del contrato.
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129. OBLIGACIONES DELCO
nes del comodante, si bien sól1 bración del contrato y tiene s de nacimiento eventual y se < bración del contrato. 1a Obligación de entregar ella gratuitamente. Esta obliga del contrato (2497), es la con atribuye nuestro legislador al 1 trega de la cosa para su perl explicar la definición legal de 1 2a Obligación de reembolsa1 y urgentes que éste hubiera te pero a condición de que el tiempo de avisar al comodant los gastos ordinarios para la ce rio hacerlos sin consultar al , (2508), no así los extraordinari te, a menos que sean tan ur (2513). Dentro de estas eroga niol) el sacrificio de la cosa pr dada en comodato (2505). 3a Obligación del comodan juicios que causen a éste los dt pre que tales defectos no sean comodante, sin que éste haya propio comodatario (2514). Pe animales enfermos que contag sepa de dicha enfermedad y, e comodante y no lo haya avisad que en el comodato y en la d hay una responsabilidad subjetiv los contratos onerosos, como trata de una resposabilidad obje, 130. MODOS DE TERMINACI<
generales de terminación de es tural del mismo por el cumplí das de él, la nulidad del cor fortuito y sin responsabilidad d se como causas especiales las si¡
MEDAL sa en uso diferente del convede la cosa, aunque tal pérdida yor (2504). ndividualmente por lo general, devolver su equivalente (2503 a la cosa individualmente (2497, a perecido por caso fortuito o ma corre por cuenta del comouirse el equivalente de ella, aun fortuito, primeramente, en tres tario usó de la cosa en forma ido (2504), o cuando se estimó el contrato, sin hacer ninguna cuando el comodatario no salsta de una propia (2505 ). o supuesto está obligado el covalor de la cosa, cuando ésta se modatario que ya no sea posible ma (2503), pero a condición de ligencia del mismo comodatario venido de la misma cosa (2507). ue ha de cumplirse esta obligaón de la cosa o, en su caso, de odatario al vencimiento del plaque se da en el arrendamienterminación del uso convenido ealizar un viaje). Hay dos casos a las reglas generales en mate-1) y cuyos supuestos tienen !uni uso especial de la cosa, la da el comodante (2511 ), siendo o bien aún antes de la terminaomodante lo solicita por haberle sa, o si prueba que hay peligro modatario, o por haber concedíero sin permiso del comodante uso distinto al convenido. al comodatario alguna cantidad te retener la cosa o rehusarse a ece del derecho de retención r gratuito del contrato.
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129. OBLIGACIONES DEL COMODANTE. Son también tres las obligaciones del comodante, si bien sólo la primera es contemporánea a la celebración del contrato y tiene su fuente en él, ya que las otras dos son de nacimiento eventual y se originan en hechos posteriores a la celebración del contrato. 1a Obligación de entregar la cosa al comodatario para que use de ella gratuitamente. Esta obligación única coetánea al perfeccionamiento del contrato (2497), es la consecuencia del carácter de consensual que atribuye nuestro legislador al comodato, puesto que no requiere la entrega de la cosa para su perfeccionamiento, según se hizo constar al explicar la definición legal de este contrato. 2a Obligación de reembolsar al comodatario los gastos extraordinarios y urgentes que éste hubiera tenido que erogar para conservar la cosa, pero a condición de que el mismo comodatario no hubiere tenido tiempo de avisar al comodante antes de hacerlos (2513), ya que sólo los gastos ordinarios para la conservación de la cosa debe el comodatario hacerlos sin consultar al comodante, por ser de cuenta de aquél (2508), no así los extraordinarios que deben ser consultados previamente, a menos que sean tan urgentes que no haya tiempo de hacerlo (2513). Dentro de estas erogaciones extraordinarias se considera (Planiol) el sacrificio de la cosa propia del comodatario para salvar la cosa dada en comodato (2505). 3a Obligación del comodante de indemnizar al comodatario los perjuicios que causen a éste los defectos de la cosa dada en comodato, siempre que tales defectos no sean conocidos del comodatario, pero sí del comodante, sin que éste haya dado aviso oportuno de los mismos al propio comodatario (2514). Por ejemplo, si se entregan en comodato animales enfermos que contagien a los del comodatario, sin que éste sepa de dicha enfermedad y, en cambio, tenga conocimiento de ella el comodante y no lo haya avisado al comodatario. Por ello, suele decirse que en el comodato y en la donación, por ser contratos gratuitos, sólo hay una responsabilidad subjetiva por los vicios ocultos, en tanto que en los contratos onerosos, como la compraventa y el arrendamiento, se trata de una resposabilidad objetiva por el mencionado concepto. 130. MODOS DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO. Además de las causas generales de terminación de este contrato, tales como agotamiento natural del mismo por el cumplimiento de todas las obligaciones derivadas de él, la nulidad del contrato, la pérdida de la cosa por caso fortuito y sin responsabilidad del comodatario, etc.; pueden mencionarse como causas especiales las siguientes:
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a) La muerte del comodatario (1515), ya que con respecto a éste es un contrato "intuitu personae". b) Denuncia o desistimiento unilateral del comodante, aun antes de terminar el plazo o uso convenidos, cuando sobreviene al mismo comodante necesidad urgente de la cosa, o prueba que hay peligro de que ella perezca si continúa en poder del comodatario, o si éste ha permitido a un tercero el uso de la cosa, sin consentimiento del propio comodante (2512). También, por analogía de razón, podría pedir el comodante la devolución anticipada del bien, si el comodatario usa de la cosa en forma distinta de la convenida. e) También por denuncia o desistimiento unilateral del comodante, cuando no se ha convenido el uso o no se ha fijado plazo para el mismo, o sea en el caso del contrato de ''Precario" (2511 ), que constituye una derogación a los principios generales en materia de obligaciones (2080). 131. EL COMODATO Y CARNELUTTI. Se iniciaba apenas la década de los 50 cuando inesperadamente anunció Carnelutti su retorno a la catédra en la Universidad de Roma. El acontecimiento provocó tal interés y revuelo que ninguna aula de la Universidad, sino sólo el magnífico Palacio de Farnesio fue el recinto suficiente y solemne para dar la bienvenida al maestro. Varios años de voluntario cautiverio, alejado de la catédra y aún de Italia su patria, había pasado Carnelutti recluido en Suiza con la idea de olvidarse de su pasado, abatido por el recuerdo de su hijo en quien había cifrado él sus esperanzas para que continuara su obra en el mundo, pero que infortunadamente había perecido en una acción bélica durante la última guerra. Llegó así el maestro ante aquel auditorio tan numeroso como ávido de escuchar sus palabras, y empezó su alocución refiriendo que con la pérdida de su hijo había considerado él liquidadas por completo su obra y su vida, pero que sin embargo, en la soledad y en el silencio de aquel ostracismo voluntario, había reflexionado que Dios le había dado el talento del Derecho, para que hasta al fmal de sus días lo hiciera fructificar al máximo, y que por ello no tenía él facultad alguna para sepultarlo y dejarlo improductivo. Fue entonces cuando Carnelutti, valiéndose del Derecho, comparó con un comodato la recepción de los bienes por el hombre, explicando al efecto que se trataba de un préstamo gratuito, por no tener el hombre derecho alguno para exigirlos; de un préstamo limitado en cuanto al tiempo, por estar supeditada su duración a la soberana decisión de Dios su dueño; de un préstamo limitado en cuanto al uso, porque no era para hacer derroche ni mal aprovechamiento, ni tampoco para en-
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terrarlos, sino sólo para logra ficio de los demás; y concluyé do la enorme gratitud que S en comodato a su hijo por e hasta que el propio Dios decic su lado.
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CIVILES
terrados, sino sólo para lograr el mayor rendimiento de ellos en beneficio de los demás; y concluyó aquella inolvidable intervención evocando la enorme gratitud que sentía hacia Dios que le hubiera prestado en comodato a su hijo por el tiempo en que éste permaneció con él hasta que el propio Dios decidió como su dueño recogerlo y llevarlo a su lado.
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CAPÍTULO X VI
CONTRATO DE DEPÓSITO 132. DEFINICIÓN. El depósito es un contrato por el que el depositario se obliga hacia el depositante a recibir una cosa mueble o inmueble que éste le confía, y a guardarla para restituirla individualmente cuando la pida el depositante (2516). Se requiere que la obligación de custodia sea la principal o exclusiva, porque en otros contratos (compraventa, arrendamiento, mandato, prenda y otros) el deber de custodia es secundario o sirve de medio a otras obligaciones de carácter principal. 133. ClASIFICACIÓN. A diferencia del Código de 1884, en el Código civil vigente el contrato de depósito es consensual y no real, de acuerdo con las razones expuestas antes a propósito del mutuo en relación con este punto. En un sentido amplio es un contrato bilateral, porque ordinariamente genera obligaciones a cargo de una y otra parte, en virtud de que por su naturaleza es oneroso; pero no es bilateral en un sentido propio o estricto, toda vez que no hay interdependencia de las obligaciones de ambas partes, pues no existe rescisión en este contrato, ni derecho de retención, ni la llamada "exceptio non adimpleti contractus" (2533), y, además, aunque la cosa depositada sea recogida por el depositante antes del vencimiento del plazo fijado para la devolución del depósito (2522), no puede por ello liberarse el mismo depositante de la obligación de pagar íntegra la retribución por el depósito. Según se indicó, es oneroso por naturaleza, ya que necesita pacto expreso para ser gratuito (2516 y 2517); principal o accesorio, según los casos, y, por último, "intuitu personae" en cuanto a la persona del depositario. 134 ESPECIES. Pueden enumerarse una gran variedad de depósitos: 1a Mercantil o civil. Mercantil si es entre comerciantes, o si recae sobre cosas mercantiles (Art. 2518 Código civil y Art. 332 Código de 297
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Comercio), o si es por causa de comercio (Art. 75-XVII Código de Comercio). Dentro de los depósitos mercantiles son de mencionarse los depósitos irregulares de dinero en bancos, cuyos depósitos a veces son más bien contratos de mútuo, como se hizo notar antes. También hay que incluir como depósitos mercantiles los que se llevan a cabo en "almacenes generales de depósito" que son organizaciones auxiliares de crédito que emiten títulos de crédito denominados "certificados de depósito" y "bonos de prenda", que amparan los bienes o mercancías depósitados en ellos (arts. 11 al 23 de la Ley Gral. de Organizaciones y Actividades Auxiliares de Crédito, y arts. 229 a 251 Ley Gral. de Tit y Op. de Crédito). Igualmente son depósitos mercantiles los que se realizan en "instituciones para el depósito de valores", como el "Indeval", y a las cuales regula la Ley del Mercado de Valores (arts. 54 a 85). Estas instituciones requieren autorización de la Secretaría de Hacienda, por considerarse que es de interés público la prestación a través de esas instituciones del servicio de la guarda, administración, compensación, liquidación y transferencia de valores; facultándose a dichas instituciories para hacer efectivos los derechos patrimoniales inherentes a los valores depositados, como cobro de amortizaciones, dividendos, intereses y otros conceptos similares, y solo en caso de autorización expresa de los depositantes, también para el ejercicio de los derechos corjJOrativos de los mismos valores. Estas mismas instituciones realizan sus funciones mediante la apertura de cuentas individuales a favor de los depositantes, en las que se hace transferencia de los valores depositados por el procedimiento de giro o transferencia de cuenta a cuenta, por medio de asientos en los registros, sin necesidad de la entrega material de los documentos, por lo que los valores objeto del depósito son "desmaterializados" y son más bien "títulos imaginarios" o "títulos-ficción", amparados por un "macrotítulo". Finalmente, puede facultarse a dichas instituciones por las sociedades emisoras para que las acciones nominativas de éstas se registren en esas instituciones y que tales registros hagan las veces de los asientos en el libro de registro de acciones de dichas sociedades emisoras. 2a Depósito regular y depósito irregular, según conserve la propiedad de la cosa el depositante o la transmita al depositario. El llamado depósito irregular (p. ej.: los depósitos bancarios de dinero, en los Arts. 267 a 275 Ley Gral. Tít. y Op. de Crédito), se distingue del mutuo en que en aquél, se celebra el contrato en interés del depositante y, por ello, puede éste solicitar siempre cuando quiera la devolución del depó-
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sito (2522), en tanto que en el mutuo se celebra el contrato en interés del mutuatario y no puede el mutuante pedir a su arbitrio la devolución del préstamo antes del vencimiento del plazo. Sin embargo, tal distinción no existe cuando el llamado depósito irregular tiene un plazo, dado que antes del vencimiento del término no puede el seudodepositante exigir la devolución anticipada de la suma de dinero o de los bienes fungibles entregados, puesto que en el fondo se trata de un verdadero mutuo, según se hizo notar al estudiar las especies de este último contrato. 3a Depósito miserable o depósito necesario, que tenía lugar en casos de grave necesidad o de infortunios, como naufragio, incendio, inundación, saqueo, terremoto, etc., en los cuales se agravaban las responsabilidades del depositario en cuanto a su fidelidad y se aminoraba la severidad de la prueba en el depositante. Suele equipararse en derecho comparado (Francia, Argentina), al depósito miserable el depósito en hoteles o casas de huéspedes por los viajeros o huéspedes y con respecto a su equipaje o demás efectos, y cuyo depósito tiene en nuestro derecho cuatro peculiaridades: a) No requiere de la entrega al depositario de las cosas depositadas, ya que por la simple introducción de los efectos del huésped con el consentimiento del hospedero o de sus empleados, se perfecciona el depósito (2335). b) El depositario hospedero responde de actos de personas ajenas a él, por las pérdidas, destrucción o deterioro de dichos efectos, a menos que se pruebe que derivan de actos del mismo huésped o de sus vtsltantes, acompañantes o servidores, o que tienen su origen en un caso fortuito o de fuerza mayor (2535). e) Se establece un límite legal de la responsabilidad del depositario hotelero a la ínfima cantidad de doscientos cincuenta pesos, cuando no se puede imputar culpa al hotelero o a su personal (2535). d) Se invierte la carga de la prueba, pues para que el huésped o depositante pueda exigir una responsabilidad mayor que la simbólica o anacrónica de sólo doscientos cincuenta pesos por el deterioro o pérdida de los efectos depositados, debe probar la culpa del hotelero o de su personal (2535, in fine), en contra del principio general de que la pérdida o deterioro de la cosa en poder del deudor se presume por culpa suya, salvo prueba en contrario (20 18). 4a Secuestro judicial y secuestro convencional (2540), con la circunstancia de que el primero no es un contrato, sino un acto procesal, ya que el depositario no recibe el bien ni del ejecutante ni del ejecutado sino por decreto del juez (2544, 2530, in fine) (S. J. de la F. 5a época, 4a parte, Vol. LXXII, pág. 56). El secuestro convencional tiene lugar
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cuando los dos litigantes en una contienda depositan la cosa disputada en poder de un tercero, quien se obliga a entregarla una vez concluido el pleito, sólo al que resulte victorioso en el mismo (2541), y, quien, además, no puede liberarse de sus obligaciones antes de que termine el litigio, a no ser que consientan en ello los depositantes o tenga aquél una causa que haya sido declarada legítima por el juez (2542). 5a Depósito rk cosas o bienes y rkpósito rk personas. Este último depósito relativo a la mujer casada y en su caso, a los hijos menores, tenía lugar como acto prejudicial, previo al juicio de divorcio (Art 282-11 del Código civil y antiguos Arts. 205, 209, 211, 212 y 213 del Cód. de Proc. Civiles). También podía decretarse judicialmente el depósito de la mujer casada cuando ella o su marido pretendían demandar o acusar a su cónyuge (antiguos Arts. 205 y 206 del Cód. de Proc. Civiles). Este depósito era siempre por orden judicial y sólo también por orden judicial podía terminar el depósito. Como una consecuencia de la pretendida igualdad de funciones del hombre y de la mujer en el matrimonio, actualmente ha desaparecido de nuestra legislación procesal la figura del depósito de la mujer casada y la expulsión del marido del hogar conyugal; pero, sin embargo, cuando uno de los cónyuges vaya a demandar al otro, puede el juez de lo Familiar, tomando en cuenta las circunstancias del caso, decretar cuál de los dos cónyuges permanecerá en el domicilio conyugal, y por consiguiente, obligar a la esposa o al marido a que se separe del hogar conyugal como un acto prejudicial (arts. 205 y 212, in fine, del Cod. Proc. Civ.). Aunque sea provisionalmente el depósito de hijos menores no atribuye en exclusiva la patria potestad sobre estos menores en favor de uno solo de los progenitores de ellos. Por tal motivo debe reglamentarse por el mismo juez que lo decrete cuál va a ser la forma de ejercicio de la patria potestad por parte del progenitor que no va a convivir con dichos menores, reglamentación necesaria, sobre todo, para que tal progenitor vea o esté en algún contacto con sus hijos menores, puesto :que aún por sentencia judicial que decrete la pérdida o la suspensión de la patria potestad, no puede llegarse al extremo de impedir a un progenitor que ejerza el "dereclw rk visita" para que vea a sus hijos menores o tenga contacto alguno con ellos (444-I y 11 y 447-III), ya que la unión o relación natural entre padres e hijos no puede destruirla una resolución judicial, ni menos para que los últimos sufran las consecuencias de las desavenencias de sus padres respecto de las cuales son ellos inocentes, porque ello significaría aplicar una pena "trascendental" que prohíbe el art. 22 de la Constitución. A este respecto, otras legislaciones como el Código civil de Venezuela (Art. 193) y el del Uruguay (Art. 178), expresamente establecen que cualquiera que sea la persona a quien se confíe, durante el juicio
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de divorcio, la guarda de los hi_ madre el derecho de vigilar su que pueden tener con ellos alg absolutamente apartados de ellos a cualquiera de los padres de la providencia cautelar, sino que s1 ria dentro de un juicio contradic
135. FIGURAS AFINES. Suele tuación de que una de las part1 propios de un depositario, sin e tónomo de depósito, ni siquier. contrato. Así ocurre, por ejempl prador acepta que la cosa qued mente recibido de ella, "el vend tendrá los derechos y obligacio1 así como también en la prenda (2857, in fine) y en el mandato se advierte también en el contr; zones históricas se incluyen de1 depósito en hoteles y casas de bien de una obligación propia d propio contrato de hospedaje y mo o inmerso dentro del contra! Un fenómeno similar al que en el contrato de compraventa "mientras que no pasa la propic si éste recibe la cosa será consiC (2315), lo que significa no que. lado de la compraventa o inmer: praventa tiene una de las part1 merced a una ficción de la ley, arrendamiento se generan pare efectivamente existiera. En cambio, cuando la cosa ¡ su guarda, no hay un escueto contrato de depósito con ese t prenda (519, in fine, y 2859). De acuerdo al Reglamento e to Federal (D. O. 27-III y 5-VItituye un contrato de depósito ordenamiento se establece que "1 to consiste en la recepción, gua
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de divorcio, la guarda de los hijos menores, conservarán el padre y la madre el derecho de vigilar su educación, lo cual implica, por tanto, que pueden tener con ellos alguna comunicación constante y no estar absolutamente apartados de ellos. Además, para privar o para suspender a cualquiera de los padres de la patria potestad, no bastaría una simple providencia cautelar, sino que sería necesaria una sentencia condenatoria dentro de un juicio contradictorio en forma (444-1 y 11 y 447-111). 135. FIGURAS AFINES. Suele en algunos contratos presentarse la situación de que una de las partes tiene las obligaciones y los derechos propios de un depositario, sin que propiamente exista un contrato autónomo de depósito, ni siquiera un contrato accesorio ligado a otro contrato. Así ocurre, por ejemplo, en la compraventa, cuando el comprador acepta que la cosa quede a su disposición y se da por virtualmente recibido de ella, "el vendedor que la conserve en su poder sólo tendrá los derechos y obligaciones de un depositario" (2284, in fine), así como también en la prenda de una cosecha pendiente de recolectar (2857, in fine) y en el mandato (2559, in fine). Una situación semejante se advierte también en el contrato de hospedaje, pues aunque por razones históricas se incluyen dentro del depósito las normas sobre el depósito en hoteles y casas de huéspedes (2535 a 2537), se trata más bien de una obligación propia del hotelero o posadero que dimana del propio contrato de hospedaje y no de un contrato de depósito autónomo o inmerso dentro del contrato de hospedaje. Un fenómeno similar al que aquí se analiza, se presenta asimismo en el contrato de compraventa con reserva de la propiedad, donde "mientras que no pasa la propiedad de la cosa vendida al comprador, si éste recibe la cosa será considerado como arrendatario de la misma" (2315 ), lo que significa no que exista un contrato· de arrendamiento al lado de la compraventa o inmerso en ésta, sino sólo que en dicha compraventa tiene una de las partes las obligaciones de un arrendatario, merced a una ficción de la ley, o sea que aunque en realidad no hay arrendamiento se generan parcialmente los efectos de éste, como si efectivamente existiera. En cambio, cuando la cosa pignorada se entrega a un tercero para su guarda, no hay un escueto contrato de prenda, sino también un contrato de depósito con ese tercero, contrato vinculado a la misma prenda (519, in fine, y 2859). · De acuerdo al Reglamento de Estacionamientos Públicos del Distrito Federal (D. O. 27-III y 5-VI-1991), el estacionamiento público constituye un contrato de depósito, ya que en el artículo 1o de dicho ordenamiento se establece que "el servicio al público de estacionamiento consiste en la recepción, guarda, protección y devolución de los ve-
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hículos en los lugares autorizados, pudiendo prestarse por hora, día o mes, a cambio del pago que señale la tarifa autorizada".
que medie un intervalo entre recepción ele la cosa.
136. ELEMENTOS PERSONALES. Las partes que intervienen son depositante y depositario, y excepcionalmente, ninguna de ellas requiere la capacidad general para contratar (2519). Aunque no haya capacidad en el depositario, de todas maneras debe devolver la cosa que recibió (2519), devolución que también debe hacerse como consecuencia normal de la nulidad (2520 y 2239), pero sólo debe pagar daños y perjuicios si procedió con dolo o mala fe (2520, 2521 y 640). Aunque el depositante sea incapaz, debe pagar la retribución al depositario y debe reembolsarle a éste los gastos que hubiere erogado para la conservación de la cosa (2519), ya que también en este caso existe una razón análoga a la que media en la gestión de negocios (1904), siendo por ello atinada la equiparación que a este respecto hace el derecho comparado (art. 2196 del Código Civil Argentino). No se exige propiedad sobre la cosa en el depositante, ni el derecho de uso sobre la misma cosa, basta que el depositante tenga la poseswn o el cuidado de ella (arrendatario, vendedor, acreedor prendario), a no ser que la guarda de dicha cosa deba ser personal, como ocurre con el mismo depositario que no puede encargar más adelante el depósito (2516 y 2522), a menos que expresamente haya sido autorizado el depositario para subcontratar el depósito con un tercero, como adelante se indica, al analizar el deber de custodia a cargo del depositario.
139. ÜBLIGACIONES DEL DEF la Recibir la cosa (2516). Pu el deber de acondicionar o ele para la guarda de las cosas ele¡ 2" Cuidar o conservar lo cose terial, para conservar la imegrit ca, consistente en la realizac ejemplo, la interpelación juelici; un crédito, el cobro ele intere interdictos posesonos por parte (796). Si hay necesidad de hact el depositario debe avisar al provea ele fondos, y si a pesar hay responsabilidad por la inac él malicia o negligencia (2522, que no permitan aviso previo, de exigir después su reembolso to respecto del comodato, porq terés del depositante y en 1 comodatario; por ello lo~ gastm ta de éste y no ele aquél. En el Derecho romano v e¡ y de 1870 (art. 2665) era el' de porque se requería pacto expre como en todo contrato gratuito, ble de la pérdida o del eleteri< prueba de que había habido m operaba la presunción legal de 1 pesar de que en el Código civil turaleza (2517), continúa ahora requiere prueba de que el dete1 cia o negligencia del depositario sunción ')uris tantwn" de que la se presume por culpa suya, mien Dado el carácter ele "intuitu esta obligación de custodia ele cumplirse por éste mismo (251 auxiliares o empleados, pero no vés de un subcontrato de depósi
137. ELEMENTOS REALES. Pueden ser objeto de este contrato, los bienes muebles o inmuebles, cosas corpóreas o incorpóreas (créditos). Se requiere que la cosa no sea fungible, porque de lo contrario se trataría de un mutuo o del llamado depósito irregular. Una cosa que no esté en el comercio también puede ser objeto de un contrato de depósito. No se necesita que se fije plazo (2531) para la devolución de la cosa. Por ser un contrato oneroso por naturaleza, la retribución al depositario puede ser considerada también como un elemento real de este contrato. 138. ELEMENTOS FORMALES. Es un contrato consensual y no real, ni forTIULl. La entrega de la cosa no es el medio de perfeccionar este contrato, sino una etapa de su ejecución, después del acuerdo de voluntades de las partes. Ordinariamente la obligación de recibir la cosa se cumple en el momento mismo de celebrar el contrato, porque en ese acto entrega la cosa el depositante al depositario, pero nada impide
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iendo prestarse por hora, día o rifa autorizada". artes que intervienen son depote, ninguna de ellas requiere la ). Aunque no haya capacidad en e devolver la cosa que recibió hacerse como consecuencia norsólo debe pagar daños y perjui(2520, 2521 y 640). Aunque el retribución al depositario y debe hiere erogado para la conservan en este caso existe una razón de negocios (1904), siendo por respecto hace el derecho comntino). sa en el depositante, ni el dereque el depositante tenga la poendatario, vendedor, acreedor dicha cosa deba ser personal, coue no puede encargar más aclenos que expresamente haya sido atar el depósito con un tercero, 1 deber de custodia a cargo del
ser objeto de este contrato, los rpóreas o incorpóreas (créditos). porque de lo contrario se tratato irregular. Una cosa que no es~eto de un contrato de depósito. 1) para la devolución de la cosa. aturaleza, la retribución al deposicomo un elemento real de este
contrato consensual y no real, ni medio de perfeccionar este condespués del acuerdo de voluntaobligación de recibir la cosa se ebrar el contrato, porque en ese l depositario, pero nada impide
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que medie un intervalo entre la celebración del contrato y la entrega y recepción de la cosa. 139. OBLIGACIONES DEL DEPOSITARIO. Son cuatro estas obligaciones: 1a Recibir la cosa (2516). Puede esta obligación implicar en ocasiones el deber de acondicionar o de alquilar bodegas, graneros, vasijas, etc., para la guarda de las cosas depositadas (2531, por analogía). . 2" Cuidar o conservar la cosa. ·Esta obligación implica la custodia nwterwl, pa~a conservar la integridad física de la cosa, y la custodia ]Urídzca, consistente en la realización de actos conservatorios, como por ejemplo, la mterpelación judicial para evitar la prescripción extintiva ele un crédito, el cobro de intereses o del crédito mismo, el ejercicio ele mterdictos posesorios por parte del depositario como poseedor derivado (796). SI hay necesidad de hacer gastos para la conservación de la cosa, el depositario debe avisar al depositante para que oportunamente lo provea de fondos, y si a pesar del aviso no se hace esta provisión, no ~ay responsabilidad por la inactividad del depositario, por no haber en el mahCla o neghgenCla (2522, in fine); pero si se trata de gostos urgn1tes que no. pernutan aviso previo, debe erogarlos el depositan o, a r<é-serva de exigir después su reembolso (2532). Difiere en este punto el depósito respecto del comodato, porque en aquél se celebra el contrato en interés del depositante y en el último, en cambio, en interés del comodatario; por ello los gastos ele conservación ordinaria son por cuenta de éste y no de aquél. En el Derecho romano y en los Códigos civiles ele 1884 (art. 254 7) y de 1870 (art. 2665) era el depósito un contrato gratuito por naturaleza, porque se requería pacto expreso para ser retribuido, y por esa razón, como en to~o contrato gratuito, para que el depositario fuera responsable de la perdida o del detenoro de la cosa depositada se requería la prueba de que había habido malicia o negligencia de parte de él y no operaba la presunción legal de culpa en él, salvo prueba en contrario. A pesar de que en el Código civil en vigor el depósito es onem1o por naturaleza (2517), continúa ahora la misma norma que se regía antes y se reqmere prueba de que el_ deterioro de la cosa depositada fue por molicza o, ne~'lzgencw del" depositan o (:52_2) y no opera en este caso la presunClon pms tantum de que la perdida de la cosa en poder del deudor se presume por culpa suya, mientras no se pruebe lo contrario (20 18). Dado el __carácter de "intuitu personae" que corresponde al depósito, esta o_bhgaClon de custodia de la cosa a cargo del depositario debe cum~llrSe por éste mismo (2516 y 2522), sin perjuicio de valerse de auxihares o empleados, pero no puede delegarse en un tercero a través de un subcontrato de depósito, a no ser que el depositante haya fa-
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cuitado al depositario expresamente para tal efecto. Con lógica jurídica así lo esclarece el Código civil alemán: "En caso de duda, se ha de decidir que el depositario no tiene derecho a depositar a su vez la cosa en poder de un tercero. Si la autorización le ha sido concedida para ello, solamente es responsable de las faltas que haya cometido al hacer este depósito. El depositario responde de las faltas de sus auxiliares ... " (r\rt. 691).
3" Abstenerse de usar la cosa, pues si hay autorización al depositario para el uso gratuito de la misma, podría confundirse con el comodato. A este respecto, el Código civil de 1884 expresaba que en este caso el contrato mudaba de especie y se convertía en mutuo, comodato, uso o usufructo (Art. 2561 del Código civil de 1884). Sin embargo, puede el depositario realizar actos o trabajos de mantenimiento cuando el bien depositado así lo. requiera para su mejor conservación, como por ejemplo, poner a cammar o a correr un caballo que ha sido recibido en depósito, o poner en movimiento y rodar el vehículo recibido en depósito, etc. 4a Restituir la misma cosa en el estado en que se recibió por el depositano (2522), salvo que la cosa se hubiera deteriorado o perdido por caso fortUito o fuerza mayor y que el depositario pruebe estas circunstanoas (20 18). Se considera. como .delito de abuso de confianza el hecho de disponer de la cosa depositada sm la autorización del depositante (arts. 383-111 Cod. penal). La restitución por equivalente sólo existe en casos excepcionales: si se prueba que la cosa se perdió por la malicia o negligencia del depositano (2522);.? SI la cosa depositada se hallaba asegurada y se perdió, la mdemmzaoon que cobre por ella el depositario debe devolverse al depositante; o ta.mbién si se trata de un crédito que fue depositado y pagado al depos1tano, o de valores depositados que fueron amortizados y pagados al depositario (2518). La restitución de la cosa debe hacerse precisamente al depositante, sea o no éste el dueño de ella, a menos que el depositario descubra que la cosa es ro~ada, y conozca a su dueño, en cuyo supuesto debe el deposltano dar aviso a éste o a la autoridad competente, con la debida reserva, (lo cual de todas maneras es una autorización legal para que en este caso excepoonal no se respete la lealtad o el secreto que debe guardar el depositano al depositante por la confianza demostrada a aquél), pero aun en este caso, si en el plazo de ocho días siguientes a tal aviso, no existe orden judicial para que el depositario retenga o entregue la cosa, podrá sin ninguna responsabilidad devolverla al propio depositante (2523 y 2524).
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Cuando son varios los depos¡ del consentimiento de la mayo cantidades y no por personas, < dad activa para que cualquiera volución de la cosa (2525 y 1 depósito se haya señalado la p a cada depositante (2526). A e~ trata de títulos de crédito expe personas, no existe propiamenl dera copropiedad sobre el títul' mancomunidad del crédito incorpc deudor debe pagar a cada un< cuota del crédito incorporado a derechos reales, como es la pn ponde al tenedor legítimo del en caso de pluralidad de cotitL uno de ellos sea titular de la te Acerca del lugar en que del en contrario, debe devolverse : al momento de hacerse la deV< cuenta del depositante, en cuy contrato (2527). Sobre el tiempo en que ha , depositante puede pedir en cu término, la devolución del dep trato se celebra por regla gen1 Asimismo cuando no se ha fij depositario devolver la cosa cué con prudente anticipación al d, recipientes, graneros, bodegas e y 2531 ). Igualmente, aun cuar puede devolver anticipadament1 hacerlo, como sería una enfer viaje, etc. (2531 ). Sólo en estos tener una reducción de la re mismo hubiera pedido la devc vencimiento del término ruado tario hubiera tenido que prep< neros o vasijas para la guarda 1 Por otra parte, esta obligac da, cuando exista orden judicia la cosa (2528). Uno de estos 1
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a tal efecto. Con lógica jurídica "En caso de duda, se ha de deho a depositar a su vez la cosa ción le ha sido concedida para Itas que haya cometido al hacer de las faltas de sus auxiliares ... " i hay autorización al depositario 'a confundirse con el comodato. 4 expresaba que en este caso el rtía en mutuo, comodato, uso o e 1884). Sin embargo, puede el mantenimiento cuando el bien or conservación, como por ejemallo que ha sido recibido en derodar el vehículo recibido en que se recibió por el debiera deteriorado o perdido por depositario pruebe estas circunse confianza el hecho de disponer del depositante (arts. 383-III Cod. iste en casos excepcionales: si se alicia o negligencia del depositahallaba asegurada y se perdió, la epositario debe devolverse al decrédito que fue depositado y pasitados que fueron amortizados y erse precisamente al depositante, enos que el depositario descubra dueño, en cuyo supuesto debe el oridad competente, con la debida una autorización legal para que la lealtad o el secreto que debe por la confianza demostrada a 1 plazo de ocho días siguientes a que el depositario retenga o enponsabilidad devolverla al propio
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Cuando son varios los depositantes, la devolución de la cosa requiere del consentimiento de la mayoría de todos ellos, que se computa por cantidades y no por personas, a menos que se haya pactado la solidaridad activa para que cualquiera de los depositantes pudiera exigir la devolución de la cosa (2525 y 1987), o a menos que al constituirse el depósito se haya señalado la parte de la cosa que habrá de devolverse a cada depositante (2526). A este respecto cabe advertir que cuando se trata de títulos de crédito expedidos o endosados a favor de y/o varias personas, no existe propiamente una solidaridad activa, sino una verdadera copropiedad sobre el título y de cuya copropiedad se deriva la mancomunidad del crédito incorporado a dicho título ( 1985 ), o sea que el deudor debe pagar a cada uno de los beneficiarios sólo una parte alícuota del crédito incorporado al título-valor, porque cuando se trata de derechos reales, como es la propiedad sobre el título-valor que corresponde al tenedor legítimo del mismo, no existe la posibilidad de que en caso de pluralidad de cotitulares sobre un mismo derecho real cada uno de ellos sea titular de la totalidad de ese derecho real. Acerca del lugar en que debe hacerse la restitución, a falta de pacto en contrario, debe devolverse la cosa en el lugar en que se encuentra al momento de hacerse la devolución, siendo los gastos de entrega por cuenta del depositante, en cuyo primordial interés se ha celebrado el contrato (2527). Sobre el tiempo en que ha de hacerse la devolución del depósito, el depositante puede pedir en cualquier momento, aunque se haya fijado término, la devolución del depósito (2516), en virtud de que este contrato se celebra por regla general en beneficio del depositante (2522). Asimismo cuando no se ha fijado plazo para la devolución, puede el depositario devolver la cosa cuando quiera, a condición de que lo avise co~ ~rudente anticipación al depositante, cuando éste necesite preparar reCipientes, graneros, bodegas o vasijas para la guarda de la cosa (2529 y 2531 ). Igualmente, aun cuando se haya fijado plazo, el depositario puede devolver anticipadamente la cosa, cuando tenga justa causa para hacerlo, como sería una enfermedad, la necesidad de emprender un viaje, etc. (2531 ). Sólo en estos últimos casos podría el depositante obtener una reducción de la retribución, no así cuando el depositante mismo hubiera pedido la devolución anticipada del depósito antes del vencimiento del término fijado (2522), ya que es lógico que el depositario hubiera tenido que preparar, acondicionar o alquilar locales, graneros o vasijas para la guarda de las cosas que se le habían entregado. Por otra parte, esta obligación de restitución puede quedar suspendida, cuando exista orden judicial que haya mandado retener o embargar la cosa (2528). Uno de estos casos se presenta cuando a consecuencia
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de la mencionada denuncia reservada del depositario, ordena la autoridad judicial la retención de la 'cosa, por ser ella robada y saberse la identidad de su dueño (2523 y 2524), y otro caso también, cuando el depositario descubra o pruebe que es suya la cosa depositada, y exista oposición del depositante, por lo que la autoridad judicial ordene la retención o el depósito judicial de la misma cosa (2530). Sin embargo, no existe un derecho de retención de la cosa a favor del depositario, para garantizarse un crédito a su favor y a cargo del depositante, sea derivado del depósito o ele otro origen (2533 y 2534), a menos que judicialmente se haya ordenado o autorizado la retención de la cosa (2533), si bien en este último caso se crearía un sPcnestro judicial (2450). La ausencia ele este derecho ele retención y, por tanto, la imposibiliclacl ele hacer valer en este caso la "pxceptio non adimplell contmctus", revelan que no hay interdependencia en las obligaciones de ambas partes y. por tanto, que no existe en el depósito un contrato sinalagmático o bilateral en sentido propio o estricto. 140 OBLIGACIONES DEL DEPOSITANTE. Pueden señalarse dos: 1" Retribuir al depositario, por el monto convenido y a falta ele pacto, conforme a los usos del lugar (2517), ya que si la retribución no es esencial actualmente al depósito (2516), la onerosidacl ele este contrato le es natural o pertenece a su naturaleza (2517). Existe en la Ley Orgánica del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal un arancel que regula la retribución ele los depositarios judiciales, (arts. 133 a 138), arancel que puede se1vir de pauta para fijar los honorarios de los depositarios en general, a falta de pacto expreso que los cuantifique. Esta retribución a cargo del depositante debe pagarse íntegra, aunque hubiera él pedido la devolución anticipada del depósito (2522), lo que confirma que las obligaciones de una y otra parte no son interclepenclientes en este contrato bilateral. Puede convenirse expresamente que los gastos ele conservación del depósito corran por cuenta del depositario, o sea que queden incluidos dentro del monto ele la retribución asignada al depositario. 2" Indemuizar al depositario de todos los gastos necesarios que hubiera tenido que erogar en la conservación de la cosa (2532), pero antes ele hacer dichos gastos, debe avisarlo al depositante para que lo provea de fondos si desea que se hagan, a menos que se trate de gastos urgentes que no permitan previo aviso, en cuyo supuesto debe erogados el depositario, sin pe1juicio de que después se le reembolse su importe (2532). También responde ele los perjuicios que el depositario haya sufrido por el depósito, entendiéndose aquí por
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''perjuicios", como sinónimo e tiene para otros efectos (21 01
Esta segunda obligación mero perfeccionamiento del eventual y de realización post, tual obligación, hizo que en trato sinalagmático imperfecte No puede considerarse q depósito una obligación del e rio, ya que sería ello inútil, 1 que se haya ruado plazo, 1 devolución de la cosa (2516 depositante quede liberado e aunque se resista a entregar depositario haya hecho preF desocupación o alquiler de be
141. MODOS DE TERMINA terminación de los contratos, zo o la pérdida por caso forl cabe destacar en el depósito a) La denuncia o desisti no haya llegado el plazo esti¡ b) El desistimiento o la e no se ha fijado plazo (2531) que el depositario tenga cau ción a dicho plazo (2529), ce fermedad o necesidad de em1
142. PECULIARIDADES DE requiere ni para su celebracic nes del mismo, de la capacic tantes, ya que incluso la obl del depositante existe aunque No tiene el depositante para la devolución del depó~ ese plazo, puede el depositan Si no se ha ruado plazo 1 positario tiene causa suficient cimiento del plazo pactado, d, al depositante (2529 y 2531) analizado de que hay casos e
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el depositario, ordena la autorior ser ella robada y saberse la y otro caso también, cuando el uya la cosa depositada, y exista autoridad judicial ordene la rea cosa (2530). de retención ele la cosa a favor ·édito a su favor y a cargo del de otro origen (2:J33 y 2534), enado o autorizado la retención o caso se crearía un sPcuestro )11o de retención y, por tanto, la so la "excejJlio non a di mpleti conndencia en las obligaciones ele e en el depós1to un contrato sio o estricto.
''perjuicios", como sinónimo de daños y no como algo diferente que se tiene para otros efectos (21 08 y 21 09). Esta segunda obligación no nace al celebrarse el contrato y por el mero perfeccionamiento del mismo, sino que se origina en un hecho eventual y de realización posterior al contrato. La existencia ele esta eventual obligación, hizo que en ocasiones se le haya catalogado como contrato sinalagmático imperfecto. No puede considerarse que a semejanza del comodato, exista en el depósito una obligación del depositante de entregar la cosa al depositario, ya que sería ello inútil, toda vez que en cualquier momento y aunque se haya fijado plazo, podría el depositante exigir la inmediata devolución de la cosa (2516); pero tal afirmación no significa que el depositante quede liberado de la obligación de retribuir al depositario, aunque se resista a entregar a éste la cosa, ya que puede ocurrir que el depositario haya hecho preparativos para la guarda de la cosa, como desocupación o alquiler de bodegas, etc. (2531, por analogía).
. Pueden seüalarse dos: nto convenido y a falta ele pac), va que si la retribución no es , la onerosidacl ele este contrato
141. MODOS DE TERMINACIÓN. Además de los modos normales de terminación de los contratos, como por ejemplo, el vencimiento del plazo o la pérdida por caso fortuito o fuerza mayor de la cosa depositada, cabe destacar en el depósito las siguientes causas especiales: a) La denuncia o desistimiento unilateral del depositante, aunque no haya llegado el plazo estipulado (2516 y 2522). b) El desistimiento o la denuncia unilateral del depositario, cuando no se ha fijado plazo (2531) o aunque se haya seüalado plazo, siempre que el depositario tenga causa para devolver el depósito con anticipación a dicho plazo (2529), como por ejemplo, padecimiento de una enfermedad o necesidad de emprender un viaje.
(25 17).
na! Superior ele Justicia del Disetribución de los depositarios juede servir de pauta para fijar los al. a falta ele pacto expreso que tante debe pagarse íntegra, aunlticipada del depósito (2522), lo na y otra parte no son interclePuede convenirse expresamente ósito corran por cuenta del eledentro del monto ele la retributodos los gastos necesarios la conservación de la cosa stos, debe avisarlo al depositansea que se hagan, a menos que ·nütan previo aviso, en cuyo sun pe1juicio ele que después se le responde de los perjuicios que pósito, entendiéndose aquí por 1
142. PECULIARIDADES DEL CONTRATO. El contrato de depósito no requiere ni para su celebración, ni para la generación de las obligaciones del mismo, de la capacidad general en ninguno de los dos contratantes, ya que incluso la obligación de retribuir al depositario a cargo del depositante existe aunque falte esa capacidad (2519). No tiene el depositante la obligación de respetar el plazo fijado para la devolución del depósito, ya que aún antes del vencimiento de ese plazo, puede el depositante exigir la devolución del depósito (2516). Si no se ha fijado plazo para la devolución del depósito o si el depositario tiene causa suficiente para devolver el depósito antes del vencimiento del plazo pactado, debe avisarle esa devolución con anticipación al depositante (2529 y 2531 ), lo cual confirma aquí el principio antes analizado de que hay casos en que el ejercicio inoportuno de un dere-
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cho puede generar responsabilidad al que lo hace (2423-111, 2596, 2723 y 2724). La responsabilidad a cargo del depositario no se presume, a diferencia de lo que sucede en los casos del deudor de cosa determinada o cuerpo cierto (20 18), sino que para exigir esa responsabilidad al depositario debe probarse que el deterioro o la pérdida derivan de la malicia o negligencia del depositario (2522, in fine), siendo de advertir que esta atenuación de responsabilidad del depositario tiene su explicación en que antiguamente el depósito era un contrato gratuito por naturaleza y ello hacía que únicamente el dolo o la culpa grave del deudor lo hiciera responsable.
143. DEFINICIÓN. Acertad; civil vigente como "contrato cutar por cuenta del mandar (2546).
Esta definición difiere de a) No exige que el mandato to, no es necesario que el m; dante, sino que permite el r
"mandato del testaferro" (2560),
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144. CLASIFICACIÓN. Es ur excepción gratuito (2549). Gen en sentido amplio, porque da r sólo a obligaciones a cargo e obligación a cargo del manda caso, según se indica en la tt un contrato sinalagmático en ~ interdependientes. En efecto, no to por incumplimiento de la < además, nada impediría que e
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ue lo hace (2423-111, 2596, 2723 positario no se presume, a difeel deudor de cosa determinada o gir esa responsabilidad al dep?s.ila pérdida derivan de la mahoa fine), siendo de advertir que esta positario tiene su explicación en ontrato gratuito por naturaleza y culpa grave del deudor lo hicie-
CAPÍTULO
XVII
MANDATO 143. DEFINICIÓN. Acertadamente se define el mandato en el Código civil vigente como "contrato por el que el mandatario se obliga a ejecutar por cuenta del mandante los actos jurídicos que éste le encarga" (2546). Esta definición difiere de la del Código de 1884 en varios puntos: a) No exige que el mandato sea ostensible o representativo, y, por tanto, no es necesario que el mandatario obre siempre en nombre del mandante, sino que permite el mandato no representativo o mal llamado "mandato del testaferro" (2560), razón por la cual sólo se indica que el mandatario obre por cuenta del mandante (2546); b) Es un contrato oneroso por naturaleza (2549), por cuanto que es necesario pacto expreso en contrario para que sea gratuito, pero por no ser la retribución un elemento esencial no se incluye en la definición (2546); e) el mandato es un contrato (2546) y no un simple acto, como lo expresaba el Código anterior (Artículo 2342), pues aunque ordinariamente sólo interviene el mandante al conferir el mandato, de todas maneras se requiere la aceptación del mandatario para que sea perfecto (254 7); d) Tiene por objeto forzosamente actos jurídicos el mandato (2546 y 2548) y no pueden ser objeto de él actos materiales. 144. CLASIFICACIÓN. Es un contrato naturalmente oneroso y sólo por excepción gratuito (2549). Generalmente también es un contrato bilateral en sentido amplio, porque da nacimiento desde su perfeccionamiento no sólo a obligaciones a cargo del mandatario, sino también engendra la obligación a cargo del mandante de pagar la retribución; pero en este caso, según se indica en la teoría general del contrato, no se trata de un contrato sinalagmático en sentido propio o estricto, con obligaciones interdependientes. En efecto, no puede exigirse la rescisión de este contrato por incumplimiento de la citada obligación a cargo del mandante y, además, nada impediría que el mandatario reclamara y obtuviera el pa309
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go de la retribución pactada, aunque no realizara los actos jurídicos por habérselo ordenado así el propio mandante con posterioridad a la celebración del contrato, o por haber surgido un accidente imprevisto que hiciera inconveniente la ejecución del encargo dado por el mandante, lo que demuestra que no hay interdependencia recíproca entre las obligaciones del mandatario y las del mandante. A esta idéntica conclusión se llega, si se considera asimismo que el mandatario carece de derecho de retención aun cuando no se le haya pagado la retribución, puesto que tal derecho sólo existe para obligar al mandante al reembolso de las expensas y al pago de los daños y perjuicios que hubiera sufrido (2579), por cuyo motivo no se concede en este contrato la excepción de contrato no cumplido "exceptio non adimpleti contractus". Cuando es gratuito el mandato, puede decirse que es unilateral, pues todas las obligaciones a cargo del mandante, o sea la de reembolsar al mandatario por los gastos efectuados y la de indemnizarlo por los daños y perjuicios que le hubiere causado el cumplimiento del mandato (2577 y 2578), no nacen al momento mismo de perfeccionarse el contrato, sino con posterioridad y a consecuencia de hechos eventuales, razón por la cual no es muy exacta la denominación de contratos sinalagmáticos imperfectos que se aplica a éste y a otros contratos unilaterales. Es un contrato "intuitu personae" (2574 y 2575) y debido a ello el mandato termina con la muerte de cualquiera de las dos partes (2595III), y no puede el mandatario encomendar a un tercero el desempeño del mandato, a menos que expresamente lo hubiera facultado para ese efecto el mandato (2574), de acuerdo con el viejo aforismo ''fides et industria mandatarii semper censetur electa". En cuanto a su forma, es un contrato formal, ya que aun el mandato verbal de menor cuantía, debe ratificarse por escrito (25S2), siendo nulo el mandato que prescinda de los requisitos legales de forma (2557), si bien deja subsistentes las obligaciones contraídas entre el tercero de buena fe y el supuesto mandatario, como si éste hubiere actuado en su propio nombre (2557), no así cuaÍ1do hubiera habido mala fe de parte del mandante, del mandatario y del tercero, porque en tal caso ninguno de ellos podrá hacer valer la falta de la forma legal (2558). Según una parte de la doctrina española, al igual que el contrato de promesa y el de sociedad, es un contrato preparatorÜJ el mandato, por cuanto que crea relaciones jurídicas en orden a la realización de otros actos jurídicos posteriores a los cuales sirve de antecedente. En un sentido semejante se llaman contratos de organización al contrato de sociedad y al contrato de mandato (Asquini). Ordinariamente también es un contrato principal, o sea que tiene
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subsistencia por sí rmsmo y n cepción puede ser accesorio, y irrevocable que se otorga conH mo medio para cumplir una
145. ESPECIES. Hay el mar mercantil o comisión, para actO! cantil el endoso al cobro o er 35 de la Ley Gral. de Tít. y ( Se distingue también el jurídicos concretos expresamt con sus tres subespecies: para tración y para pleitos y cobra de un mandato general, cua111 civil, requieran cláusula espec tad al mandatario, es necesari la facultad para desistirse del Amparo) y con la facultad par Ley de Títulos y Operaciones generales hay una gradación general para actos de dominio tos de administración y para para actos de administración branzas (Lozano Noriega). Suelen en la práctica corn con las del mandato general, 1 datario no sean insuficientes, medida exigida por la finalid; este doble propósito, se confie cualquiera de las tres especies vil, pero a la vez se limita exF el ejercicio de dicho mandato do bien o a un determinado mandato, pero se restringe la 1 Se distingue finalmente el mandato no representatzvo o n niol), según que el mandatario bre propio, respectivamente, pt La declaración de volunta< interesado, quien en ese caso a tos en su propio círculo juríd caso, coinciden el sujeto de la interés por el cual se emite la
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no realizara los actos jurídicos mandante con posterioridad a la surgido un accidente imprevisto del encargo dado por el maninterdependencia recíproca entre del mandante. A esta idéntica mismo que el mandatario carece o se le haya pagado la retribuste para obligar al mandante al e los daños y perjuicios que huno se concede en este contrato 'exceptio non adimpleti contractus".
uede decirse que es unilateral, mandante, o sea la de reemboluados y la de indemnizarlo por e causado el cumplimiento del omento mismo de perfeccionara consecuencia de hechos evenuy exacta la denominación de e aplica a éste y a otros contra574 y 2575) y debido a ello el !quiera de las dos partes (2595ndar a un tercero el desempeño te lo hubiera facultado para ese con el viejo aforismo ''fides et inato formal, ya que aun. el mandaficarse por escrito (2552), siendo equisitos legales de forma (2557), es contraídas entre el tercero de mo si éste hubiere actuado en su hubiera habido mala fe de parte rcero, porque en tal caso ningue la forma legal (2558). pañola, al igual que el contrato rato preparatorio el mandato, por orden a la realización de otros sirve de antecedente. En un senganización al contrato de sociedad ntrato principal, o sea que tiene
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subsistencia por sí mismo y no depende de otro contrato; pero por excepción puede ser accesorio, y de garantía, como acontece en el mandato irrevocable que se otorga como condición en un contrato bilateral o como medio para cumplir una anterior obligación ya contraída (2596). 145. ESPECIES. Hay el mandato civil, para actos civiles, y el mandato mercantil o comisión, para actos concretos de comercio. También es mer-
cantil el endoso al cobro o en procuración de un título de crédito (art. 35 de la Ley Gral. de Tít. y Op. de Crédito). Se distingue también el mandato especial para uno o varios actos jurídicos concretos expresamente determinados, y el mandato general con sus tres subespecies: para actos de dominio, para actos de administración y para pleitos y cobranzas (2554);. sin embargo, aunque se trate de un mandato general, cuando leyes especiales que no sean el Código civil, requieran cláusula especial para conceder una determinada facultad al mandatario, es necesaria la cláusula especial, como acontece con la facultad para desistirse del juicio de amparo (Art. 14 de la ley de Amparo) y con la facultad para suscribir títulos de crédito (Art. 9 de la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito). Entre los referidos mandatos generales hay una gradación o jerarquía, por cuanto que el mandato general para actos de dominio, comprende el mandato general para actos de administración y para pleitos y cobranzas, y el mandato general para actos de administración comprende el general para pleitos y cobranzas (Lozano Noriega). Suelen en la práctica combinarse las ventajas del mandato especial con las del mandato general, para que las facultades conferidas al mandatario no sean insuficientes, pero tampoco excedan peligrosamente la medida exigida por la finalidad del mandato que va a otorgarse. Con este doble propósito, se confiere al mandatario un mandato general en cualquiera de las tres especies previstas en el Art. 2554 del Código civil, pero a la vez se limita expresamente en el texto del mismo contrato el ejercicio de dicho mandato sólo a todo lo referente a un determinado bien o a un determinado negocio. Se amplía así la intensidad del mandato, pero se restringe la materia del mismo (Messineo). Se distingue finalmente el mandato representativo u ostensible, y el mandato no representativo o mal llamado "mandato del testaferro" (Planiol), según que el mandatario actúe en nombre del mandante o en nombre propio, respectivamente, pero siempre por cuenta del mandante. La declaración de voluntad es ordinariamente obra del contrat2nte interesado, quien en ese caso actúa "en nombre propio" y produce efectos en su propio círculo jurídico o en su propio patrimonio. En este caso, coinciden el sujeto de la declaración de voluntad y el sujeto del interés por el cual se emite la declaración. Sin embargo, no es éste un
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dato constante, ya que tal coincidencia no existe cuando un sujeto declara la voluntad no para sí, sino para otro, o sea para servir el interés de otro sujeto, por lo que los efectos de aquella declaración no se producen en la esfera jurídica o en el patrimonio del declarante, de tal manera que la representación viene a ser un caso particular y por cierto el más importante de la colaboración o cooperación jurídica de una persona en los contratos de otro (Messineo, Doctrina General del Contrato, tomo 1, página 236). La representación, sea la legal o necesaria o bien la convencional, es de gran utilidad en el derecho, pues en el primer caso suple la falta de discernimiento de un incapaz, y en el segundo caso, facilita las relaciones jurídicas, suprimiendo obstáculos materiales o de otro orden, como alejamiento, inexperiencia, multiplicidad de ocupaciones, etc. Para explicar la representación, la legal o la convencional, se han propuesto diversas teorías: la de la ficción, que reputa o considera corno si el mandante o representado hubiera celebrado o ejecutado por sí mismo el acto (Pothier, Laurent); la del nuncio, que ve en el representante un mensajero, portador o transmisor de la voluntad del representado (Savigny); la de la cooperación, que sostiene que en la formación del acto jurídico intervienen conjuntamente, la voluntad del representado al dar instrucciones al representante, y la del representante aunque en distinta medida, según se trate de mandato especial o de mandato general, respectivamente (Mitteis y Vivante); y la teoría de la sustitución real, que sostiene que la voluntad del representante sustituye a la del representado en la formación del contrato para producir sus efectos en el patrimonio o en la persona de éste. Esta explicación es la más fundada y satisfactoria (Planiol, Colin y Capitant, Messineo, etc.). Nuestros Códigos civiles se han adherido a la teoría de la ficción, tanto en el de 1928 (Art. 1800: "El que es hábil para contratar, puede hacerlo por sí o por medio de otro legalmente autorizado"), como en el de 1884 (Art. 1283), según Borja Soriano. El mandato judicial tiene una reglamentación especial (núm. 154). 146. PODER, REPRESENTACIÓN Y MANDATO. Con frecuencia suelen confundirse tres conceptos diferentes: poder, representación y mandato. Poder es la facultad concedida a una persona, llamada representante, para obrar a nombre y por cuenta de otra llamada representada. Dicho poder o facultad puede tener cualquiera de estas tres fuentes: a) puede ser concedido el poder por la ley, como ocurre con el tutor y con el titular de la patria potestad, quienes por virtud directamente de la ley pueden obrar a nombre del incapaz que representan (537-V y 425), y con los socios administradores de una sociedad civil (2709); b) puede ser concedido el poder por medio de una resolución Judicinl, como acontece con el representante común de varios actores o de va-
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nos demandados que ejercitan cepción, y que por no pone aquél, es nombrado dicho re con el artículo 53 del código concedido el poder unilateraln de mandato (2546, 2560 y 25 ello, es muy común hallar el nónimo del "poder" (2554), < asamblea) de una persona mor Sin embargo, para absoluc equipara la ley al representant sa al respecto: "Tratándose de dones se llevará a efecto por ; para absolver, sin que se puec nal se lleve a cabo por apode! in fine, Cod. Proc. Civ.). La representación es la acci< tud del cual una persona dota, a nombre y por cuenta de o1 negocio, También por represe7i "contemplatio domini", esto es, sentante hace frente a tercerol co, de que actúa a nombre y 1 toda representación supone o e éste, ya que el poder es la facu sentación es ya el ejercicio mis1 se pone en práctica dicha facu sentación tres posibles fuentes , o la voluntad unilateral de una to y, por ello, puede distin¡ sentación judicial y la repres supuestos ya analizados. El efi que realiza el representante a jurídicos, activos y pasivos, dirc timo, ya que el representante chos y a las obligaciones qm pues, la mencionada falta de c la voluntad y la persona titula! nio en que va a producir sus e El mandato es un contrato I zar por cuenta del mandante (2546). Puede ser de dos clase concede unilateralmente poder
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no existe cuando un sujeto deotro, o sea para servir el interés e aquella declaración no se proatrimonio del declarante, de tal er un caso particular y por ciern o cooperación jurídica de una 'neo, Doctrina General del Contrato, ecesaria o bien la convencional, s en el primer caso suple la falta el segundo caso, facilita las relamateriales o de otro orden, coidad de ocupaciones, etc. legal o la convencional, se han 'ón, que reputa o considera como ra celebrado o ejecutado por sí del nuncio, que ve en el represmisor de la voluntad del repreción, que sostiene que en la conjuntamente, la voluntad del representante, y la del repregún se trate de mandato especial e (Mitteis y Vivante); y la teoría a voluntad del representante susación del contrato para producir persona de éste. Esta explicación iol, Colín y Capitant, Messmeo, dherido a la teoría de la ficción, e es hábil para contratar, puede egalmente autorizado"), como en riano. mentación especial (núm. 154). NDATO.
Con frecuencia suelen
oder, representación y mandato.
a una persona, llamada reprecuenta de otra llamada represener cualquiera de estas tres fuentes: la ley, como ocurre con el tustad, quienes por virtud directabre del incapaz que representan istradores de una sociedad civil por medio de una resolución judicomún de varios actores o de va-
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rios demandados que ejercitan la misma acción u oponen la misma excepción, y que por no ponerse de acuerdo sobre la designación de aquél, es nombrado dicho representante por el juez de conformidad con el artículo 53 del código de Procedimientos Civiles; y e) puede ser concedido el poder unilateralmente por una de las partes en un contrato de mandato (2546, 2560 y 2581), que es el caso más frecuente y, por ello, es muy común hallar el empleo impropio de "mandato" como sinónimo del "poder" (2554 ), o bien por el órgano competente (directiva, asamblea) de una persona moral al designar a uno de sus funcionarios. Sin embargo, para absolución de posiciones de una persona moral equipara la ley al representante legal el apoderado de ella, pues expresa al respecto: "Tratándose de personas morales, la absolución de posiciones se llevará a efecto por apoderado o representante, con facultades para absolver, sin que se pueda exigir que el desahogo de la confesional se lleve a cabo por apoderado o representante específico" (art. 310, in fine, Cod. Proc. Civ.). La representación es la acción de representar, o sea el acto por virtud del cual una persona dotada de poder, llamada representante, obra a nombre y por cuenta de otra llamada representada o "dominus" del negocio, También por representación en sentido propio se entiende la "contemplatio dornini", esto es, la declaración unilateral que el representante hace frente a terceros al realizar un determinado acto jurídico, de que actúa a nombre y por cuenta de su representado. Así, pues, toda representación supone o exige un poder, pero no se confunde con éste, ya que el poder es la facultad de representar, en tanto que la representación es ya el ejercicio mismo de esa facultad o el acto por el cual se pone en práctica dicha facultad. Al igual que el poder, tiene la representación tres posibles fuentes de origen: la ley, una resolución judicial o la voluntad unilateral de una de las partes en un contrato de mandato y, por ello, puede distinguirse la representación legal, la representación judicial y la representación voluntaria en los tres mismos supuestos ya analizados. El efecto de la representación es que el acto que realiza el representante a nombre del representado produce efectos jurídicos, activos y pasivos, directamente sobre el patrimonio de este último, ya que el representante queda completamente ajeno a los derechos y a las obligaciones que deriven de tal acto (2581 ). Hay aquí, pues, la mencionada falta de coincidencia entre la persona que declara la voluntad y la persona titular del interés o círculo jurídico o patrimonio en que va a producir sus efectos tal declaración de voluntad. El mandato es un contrato por el que el mandatario se obliga a realizar por cuenta del mandante los actos jurídicos que éste le encarga (2546). Puede ser de dos clases: mandato representativo, si el mandante concede unilateralmente poder o facultad al mandatario para que éste
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obre a nombre de aquél; y mandato no representativo o mal llamado del testaferro, si el mandante no concede al mandatario dicho poder o facultad (2560). En nuestro derecho el mandatario puede obrar a nombre propio o en el del mandante, salvo pacto en contrario (2560), o a menos
que se trate de cosas propias del mandante, porque en tal caso la actuación del mandatario siempre ha de ser a nombre del mandante (2561 ). De acuerdo con las ideas antes expuestas: a) existe en ocasiones poder sin representación, ni mandato, p. ej.: el tutor que tiene poder o facultad por la ley para dar en arrendamiento por un año un determinado inmueble de su pupilo, se abstiene de celebrar ese contrato y prefiere esperar un tiempo. b) Existe otras veces poder y representación, pero sin mandato, p. ej.: un padre que a nombre de su menor hijo cobra y recibe el pago de un legado a favor de dicho menor, y el caso de un gerente de una sociedad que .debidamente facultado en su nombramiento, firma un pagaré a nombre de aquella. e) Existe también conjuntamente poder, representación y mandato, p.ej.: cuando un mandatario, expresamente facultado por el mandante, compra a nombre de éste un determinado bien. d) Existe en algunos casos mandato y poder, pero sin representación, p.ej.: cuando el mandatario, expresamente facultado para comprar un inmueble a nombre del mandante, sin embargo compra dicho bien para sí mismo, esto es, en nombre propio (2560). e) Existe finalmente un mandato, sin poder ni representación, p. ej.: cuando el mandante expresamente no ha facultado al mandatario para que obre a nombre de aquél, sino que una y otra parte han convenido en que los actos jurídicos sean realizados por el mandatario a nombre propio y sólo por cuenta del mandante (2560). La representación y el mandato se distinguen de una manera especial en una persona moral, dado que los representantes legales de ésta son órganos para la formación y ejecución de la voluntad social y por ello en cierto sentido son parte integrante de la misma persona moral y se identifican con ella, en tanto que los mandatarios de la misma persona moral no forman parte de ésta, sino que son personas extrañas a la persona moral en cuestión. Esta diferencia se basa en que el objeto de una sociedad tiene dos dimensiones en contraste, a saber, un lado negativo, por cuanto los representantes legales de ella no están facultados ni pueden realizar actos que sean contrarios o ajenos al objeto social, y son nulos por consiguiente los actos "ultra vires", y otro lado positivo, en virtud de que dichos representantes legales en principio están facultados y pueden llevar a cabo todos los actos que se requieran para la realización del objeto social. De este último aspecto se deriva la regla general de que los representantes sociales de una sociedad en principio están facultados y pueden llevar a cabo todos los actos que requiera la realización de objeto social, salvo las limitaciones que ex-
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presamente se les hayan im clara y general el art. 2712 res ejercerán las facultades qu
negocios que formen el objeto de necesitarán autorización expresa
de la sociedad, si ésta no s mismo ocurre en materia mer Sociedades Mercantiles, al est< ciedad mercantil corresponde quienes podrán realizar todas 1< dad, salvo lo que expresamem con el artículo 85 de la Ley dito que faculta a los adminis1 suscribir títulos de crédito, s2 les hayan establecido, y a su de Sociedad Mercantiles que t razón a los administradores, p des de representación y ejecu nes que se les hayan asigna todos los mandatarios, aún lo regla inversa, o sea que sus mente se les hayan conferid suma, para los representante: regla es que tienen todas las zación del objeto social y la e mente se les hayan negado e mandatarios, aún los de una facultades que expresamente 1 parte, en el representante soci obligación de realizar ciertos a además, está facultado a reali con el objeto social, cosa que éste por virtud del contrato d zar aquellos actos jurídicos qu mandante y no comprende su
147. FIGURAS AFINES. El n servicios profesionales y del e en estos dos últimos contrate materiales y no necesariamente actos jurídicos y aun la repres< punto lo distintivo de tales o
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no representativo o mal llamado e al mandatario dicho poder o andatario puede obrar a nombre o en contrario (2560), o a menos te, porque en tal caso la actuaa nombre del mandante (2561 ). xpuestas: a) existe en ocasiones . ej.: el tutor que tiene poder ? miento por un año un detenm'ene de celebrar ese contrato y otras veces polkr y representación, a nombre de su menor hijo cofavor de dicho menor, y el caso ebidamente facultado en su nome de aquella. e) Existe también ndato, p.ej.: cuando un mandatandante, compra a nombre de ésalgunos casos mandato y polkr, mandatario, expresamente faculmbre del mandante, sin embargo es, en nombre propio (2560). e) r ni representación, p. ej.: cuando cuitado al mandatario para que a y otra parte han convenido en os por el mandatario a nombre (2560). distinguen de una manera espeJos representantes legales de ésta ción de la voluntad social y por ante de la misma persona moral ue los mandatarios de la misma sta, sino que son personas extraEsta diferencia se basa en que el ensiones en contraste, a saber, un tantes legales de ella no están fasean contrarios o ajenos al objeto los actos "ultra vires", y otro lado esentantes legales en principio estodos los actos que se requieran e este último aspecto se deriva la tes sociales de una sociedad en llevar a cabo todos los actos que ial, salvo las limitaciones que ex-
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presamente se les hayan impuesto, regla ésta que acogen de manera clara y general el art. 2712 del Código civil: "Los socios administradores ejercerán las facultades que fueren necesarias al giro y lksarrollo de los negocios que formen el objeto de la sociedad, pero salvo convenio en contrario, necesitarán autorización expresa de los otros socios, para enajenar las cosas de la sociedad, si ésta no se ha constituido con ese objeto ... ". Esto mismo ocurre en materia mercantil con el art. 10 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, al establecer que "la representación de toda sociedad mercantil corresponderá a su administrador o administradores, quienes podrán realizar todas las operaciones inherentes al objeto de la sociedad, salvo lo que expresamente establezcan la ley y el contrato social", y con el artículo 85 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito que faculta a los administradores y gerentes de las sociedades para suscribir títulos de crédito, salvo las limitaciones que expresamente se les hayan establecido, y a su vez en el artículo 144 de la Ley General de Sociedad Mercantiles que también faculta a los gerentes y con mayor razón a los administradores, para que gocen de las más amplias facultades de representación y ejecución dentro de la órbita de las atribuciones que se les hayan asignado; a diferencia de lo que ocurre con todos los mandatarios, aún los de una sociedad, para los cuales rige la regla inversa, o sea que sus facultades son sólo aquellas que expresamente se les hayan conferido para realizar determinados actos. En suma, para los representantes sociales u órganos de una sociedad, la regla es que tienen todas las facultades que se requieren para la realización del objeto social y la excepción son las facultades que expresamente se les hayan negado o limitado; y, en cambio, para todos los mandatarios, aún los de una sociedad, la regla es que sólo tienen las facultades que expresamente les haya conferido el mandante. Por otra parte, en el representante social y órgano de una sociedad no existe la obligación de realizar ciertos actos jurídicos determinados en concreto, y, además, está facultado a realizar actos materiales que tengan relación con el objeto social, cosa que no ocurre con un mandatario, dado que éste por virtud del contrato de mandato está obligado siempre a realizar aquellos actos jurídicos que concretamente le haya encomendado el mandante y no comprende su actuación la ejecución de actos materiales. 14 7. FIGURAS AFINES. El mandato se distingue de la prestación de servicios profesionales y del contrato de obra a precio alzado, porque en estos dos últimos contratos los actos objeto del contrato son actos materiales y no necesariamente actos jurídicos, pues aunque pueden darse actos jurídicos y aun la representación en esos dos contratos, no es este punto lo distintivo de tales contratos, y puede entonces afirmarse que
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coexisten el mandato con alguno de los dos últimos contratos (Colin y Capitant). 148. ELEMENTOS PERSONALES. Las partes que intervienen en este contrato son el mandante, que es quien encarga la ejecución de actos jurídicos, y el mandatario, o sea la persona que se obliga a realizarlos por cuenta de aquél. El mandato requiere en el mandatario la capacidad general para contratar, aunque no tenga él la legitimación especial para celebrar para sí mismo o en nombre propio el acto jurídico que se le ha encomendado. Ejemplo: un extranjero no puede adquirir para sí un terreno en la costa o en la frontera, pero puede representar a un mexicano en la adquisición de dicho terreno. Para el mandante, en cambio, se necesita no sólo dicha capacidad general, sino también la legitimación para celebrar para sí el ~cto jurídico que él ha encomendado. Ejemplo: El caso mverso al antenor, y el caso del menor emancipado que da poder para que un mayor venda a nombre de aquél un inmueble, sin tener todavía el necesa~io permiso judicial (643-11). En el mandato especial para asuntos JUdtnales o contencioso-administrativos, se requiere que el mandatano sea abogado con título debidamente registrado (Art. 26 Ley de Profesiones). Como e~ mandato es un contrato "intuitu personae" por lo que hace al mandatano, constdera la jurisprudencia francesa que es nulo, por ser contrano a tal pnnnp10, el llamado mandato en blanco o mandato al portador. Ejemplo: se extiende una carta poder por un accionista para asistir e mtervemr en una asamblea, dejando en blanco el nombre del mandatario, para ser llenado posteriormente. Sin embargo, se estima por la doctrina (Planiol) que es válido este mandato, por cuanto que involucra dos mandatos escalonados, a saber: del que firma como mandante a. favor de la persona que recibe el documento para que esta últnna ehJa al mandatario, no para que ella realice el acto, y el poder confendo por el pnmero a esta última persona, una vez elegida ella por el primer mandatario. Si. son varios los. mandantes para un mismo negocio con respecto a un mtsmo mandatano, hay solidaridad pasiva de aquéllos frente a dicho mandatario (2580 y 1987); pero si son varios los mandatarios del mismo mandante, aunque sea para un solo acto, no hay solidaridad pasiva de aquéllos frente al mandante (2573 y 1987). 149. ELEMENTOS REALES. Pueden considerarse como tales en el mandato: los actos jurídicos y la retribución. Sólo pueden ser objeto del mandato los actos jurídicos que no sean
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estrictartY!nte personales del inu ley no exige la intervención razón no puede conferirse m; se admite tampoco el mandat culante exige que sea persona Cód. Proc. Civ.), ni para que las dos juntas de avenimiento 678 Cód. Proc. Civ.) Tampc ejercicio de los derechos polític "jus sufragii", ni para desempc popular o de designación. Los actos jurídicos objeto acto unilateral (como la ofert:< dito), bien en otro contrato (< un acto de otra naturaleza (ce mandante o concurrir con vo2 El acto jurídico que se en licito, pues si fuera para un ac Se exige también que sea1 en ello raclica una de sus di~ servicios profesionales, ya que rídicos, sino simplemente actc ocurre con los médicos, los (2606), que actúan también , como acontece también en el Para cuantificar la retribue1 pletorias establecidas por el le por naturaleza, regularmente consiguiente el monto de la falta de pacto expreso, habría 2517, por analogía) y en defe< 150. ELEMENTOS FORMALE~ que se confiere el mandato tie salario mínimo general vigente del equivalente a mil veces es~ ha de otorgarse en carta pode (2551-111 y 2556). Asimismo, cuanto ha de hacerse constar firmado por el otorgante y do: de los tres ante N otario Públio trativa correspondiente, si el ir
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MEDAL dos últimos contratos (Colin y partes que intervienen en este ncarga la ejecución de actos JUque se obliga a realizarlos por tario ]a capacidad general para "timación especial para celebrar acto jurídico que se le ha encoede adquirir para sí un terreno e representar a un mexicano en ] mandante, en cambio, se nece·no también la legitimación para ] ha encomendado. Ejemplo: El enor emancipado que da poder e aquél un inmueble, sin tener (643-Il). En el mandato especial ministrativos, se requiere que el damente registrado (Art. 26 Ley intuitu personae" por lo que hace cía francesa que es nulo, por ser ndato en blanco o mandato al poroder por un accionista para asls·ando en blanco el nombre del rmente. Sin embargo, se estima o este mandato, por cuanto que saber: del que firma como mane! documento para que esta úlella realice el acto, y el poder a persona, una vez elegida ella
n mismo negocio con respecto a pasiva de aquéllos frente a dic~o varios Jos mandatarios del miso acto, no hay solidaridad pasiva 1987).
como tales en el manto Jos actos jurídicos que no sean
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estrictamente personales del interesado, "los actos lícitos para los que la ley no exige la intervención personal del interesado" (2548). Por es~ razón no puede conferirse mandato para otorgar testamento (1295), ~~ se admite tampoco el mandato para absolver posiciones cuando el artlculante exige que sea personal la absolución de posiciones (Art. 31 O del Cód. Proc. Civ.), ni para que los cónyuges concurran por apoderado a las dos juntas de avenimiento preparatorias al divorcio voluntario (Art. 678 Cód. Proc. Civ.) Tampoco puede otorgarse el mandato para el ejercicio de los derechos políticos, ni para votar en los procesos electorales "jus sufragii", ni para desempeñar los cargos públicos, sean de elección popular o de designación. Los actos jurídicos objeto del mandato pueden consistir, bien en un acto unilateral (como la oferta al público o la emisión de título de crédito), bien en otro contrato (como el mandato para vender), o bien en un acto de otra naturaleza (como celebrar el matrimonio a nombre del mandante o concurrir con voz v voto a una asamblea). El acto jurídico que se enc~miende al mandatario debe ser un acto licito, pues si fuera para un acto ilícito el mandato conferido sería nulo. Se exige también que sean actos jurídicos y no actos materiales, pues en ello radica una de sus diferencias con el contrato de prestación de servicios profesionales, ya que en éste no son necesariamente actos jurídicos, sino simplemente actos en el ejercicio de una profesión, como ocurre con los médicos, los abogados, los notarios, los ingenieros (2606), que actúan también en ocasiones como simples consejeros, y como acontece también en el contrato de trabajo. Para cuantificar la retribución a los mandatarios, no hay normas supletorias establecidas por el legislador, a pesar de que por ser oneroso por naturaleza, regularmente no se menciona la remuneración, ni por consiguiente el monto de la misma. Para fijar la cuantía de ésta y a falta de pacto expreso, habría que acudir a los usos del lugar (1796 y 2517, por analogía) y en defecto de ellos, atenerse al juicio de peritos. 150. ELEMENTOS FORMALES. Cuando el interés del negocio para el que se confiere el mandato tiene un val~r ~uperior a cincuenta veces el salario mínimo general vigente en el D1stnto Federal, pero no excede del equivalente a mil veces ese salario mínimo, el poder es formal, ~ues ha de otorgarse en carta poder o en escrito firmado ante dos testigos (2551-111 y 2556). Asimismo, es formal el contrato de ma~dato,_ por cuanto ha de hacerse constar en escritura pública o en escnto pnvado firmado por el otorgante y dos testigos, con la ~atific~ci~n. de las fir_m_as de los tres ante Notario Público o ante la autondad JUdiCial o admmlstrativa correspondiente, si el interés del negocio para el que se confiere
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el mandato es de cuantía superior al equivalente a mil veces del citado salario mínimo, o si se trata de un mandato general, o si el negocio para el que se otorga requiere por la ley que conste en instrumento público ((2551-1 II y 2555). Según jurisprudencia de la Suprema Corte de justicia de la Nación Jos mandatos generales de una sociedad mercantil o de un comerciante individual que deben inscribirse en el Registro Público de Comercio, son solamente los que confieran facultades amplísimas para la administración de la empresa y para la ejecución de actos de dominio en nombre del poderdante, y para el efecto de que tal representación sea conocida del medio en que opera el representante; pero no pueden conceptuarse como podeus generales sujetos a registro, aquellos que se otorgan para efectos netamente jurídicos, como son los mandatos para pleitos y cobranzas, porque éstos se refieren a actos del mandatario que no tienen el carácter de mercantiles y, por lo mismo, no pueden ser regidos por las disposiciones de la Ley Mercantil, sino que son actos de carácter civil, que pueden realizarse cumpliéndose con Jos requisitos y condiciones establecidos en la ley común, ya que los mismos se constriñen a una especie de negocios que no abarcan ni comprenden todas las actividades mercantiles del mandante, único caso en que el registro del poder se hace necesario, según la jurídica y racional interpretación del artículo 21, fracción VII, del Código de Comercio (Sem. Jud. de la Fed., Tomo XLIX, pág. 855; Tomo XLVII, pág. 4406; Tomo XXIX, pág. 77H; Tomo XLI, pág. 555; Tomo XLIII, pág. 2482). Confirmó despues la no necesidad de inscripción registra! del mandato general para pleitos y cobranzas, el Reglamento del Registro Público de Comercio (Art. 31-V). Cuando el mandato se otorga para realizar actos del derecho de familia, por ejemplo, para contraer matrimonio, para reconocer un hijo, para adoptar, etc., dicho mandato debe ser siempre especialísimo, puesto que en él ha de precisarse el acto jurídico por realizar y además designarse individualmente a la persona que va a afectarse con tal acto, esto es, la persona con la que se va contraer matrimonio, la persona que va a ser reconocida como hijo, la persona que va a adoptarse. Así, pues, esta clase de mandatos para actos de derecho de familia nunca pueden ser generales (2553, in fine). Además en cuanto a la forma que han de revestir los mandatos de esta clase, cabe afirmar que deben otorgarse siempre en escritura pública ante Notario o en carta poder ante dos testigos y ratificada la firma de éstos y del otorgante ante el Notario o ante el juez o la autoridad administrativa correspondiente, ya que los actos para los que se confieren estos mandatos deben al final hacerse
constar en un acta del Regi~ de un hijo, la adopción), e 44).
También el mandato pa en el que se precisen la per natarias y el o los bienes qU! Contra la opinión de al1 nes por las que el mandatari hacer donaciones sin autoriz gía o mayoría de razón (24~ puede conceder el uso gratu permiso especial del comod; actos de dominio podrá don; dante; b) el mandato se conf conservación del patrimonio del mismo, salvo permiso es mandatario para actos de do facultades "para hacer toda (2554). Este criterio restrictiv< tesis núm. 8/97 por la Primé análogas no pueden los pad1 nes de sus representados (43( En realidad, todo manda aun el mandato verbal confe1 cincuenta veces el salario m quiere la ratificación por es (2552 y 2556, in fine). Fuera del Código civil, e endoso en procuración de ur rio para cobrarlo, para endo~ su caso (art. 35 Ley Gral. de Además de ser esta inva1 ción a la regla general de la tacar también una excepción la rehabilitación formal del o gidas por la ley establecida ( cuando al contrato de manda gidas por la ley, no existe po la acción "pro forma" para qU! el contrato queda herido ind
MEDAL ivalente a mil veces del citado ndato general, o si el negocio ley que conste en instrumento
Corte de justicia de la Nación mercantil o de un comerciante Registro Público de Comercio, amplísimas para la admimstrae actos de dominio en nombre tal representación sea conocida mte; pero no pueden concep:egistro, aquellos que se otorgan ;on los mandatos para pleitos y actos del mandatario que no Jo mismo, no pueden ser regi:antil, sino que son actos ele calpliéndose con los requisitos y l, ya que los mismos se constn' abarcan ni comprenden todas te, único caso en que el regisla jurídica v racional interpreta~ódigo ele Comercio (Sem. Jucl. 'omo XLVII, pág. 44CHi; Tomo Tomo XLIII, pág. 2'1~2). Conpción registra! del mandato geamento del Registro Público de realizar actos del derecho de fo 1111nonio, para reconocer un hijo, ser siempre especialísilllo, puesto ico por realizar y además clesigva a afectarse con tal acto, esto : matrimonio, la persona que va . que va a adoptarse. Así, pues, erecho de familia nunca pueden 1 cuanto a la forma que han ele be afirmar que deben otorgarse 1rio o en carta poder ante dos del otorgante ante el Notario o ti va correspondiente, ya que los nandatos deben al final hacerse
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constar en un acta del Registro Civil (el matrimonio, el reconocimiento de un hijo, la adopción), que es un instrumento público (2555-111 y 44). También el mandato para clonar debe ser un mandato especwlís111w en el que se precisen la persona o clase ele personas que serán las clonatarias y el o los bienes que van a ser donados. Contra la opinión ele algún autor (Lozano Noriega), hay dos razones por las que el mandatario general para actos de dominio no puede hacer donaciones sin autorización expresa del mandante: a) Por analogía o mayoría de razón (2499), ya que si el administrador general no puede conceder el uso gratuito de una cosa a través del comodato, sin permiso especial del comodante, tampoco el mandatario general para actos de dominio podrá clonar sin permiso expreso v espeual del mandante; b) el mandato se confiere generalmente para la administración o conservación del patrimonio del mandante, no para la desintegración del mismo, salvo permiso especial, razón por la cual se mdica que el mandatario para actos de dominio tiene sobre los bienes del mandante facultades "para hacer toda clase ele gestiones o fin dP dt1i-nderlo.\" (2554). Este criterio restrictivo ha sido sustentado en la contradicción de tesis núm. 8/97 por la Primera Sala ele la Suprema Corte. Por razones análogas no pueden los padres ni los tutores hacer donaciones de IJienes de sus representados (436 y 576). En realidad, todo mandato es fomzal en nuestro derecho, dado que aun el mandato verbal conferido para asuntos de cuantía no mayor de cincuenta veces el salario mínimo vigente en el Distrito Federal, requiere la ratificación por escrito antes ele la conclusión del negocio (2552 y 2556, in fine). Fuera del Código civil, es de mencionarse el mandato cambiario o endoso en procuración de un título de crédito que faculta al endosatario para cobrarlo, para endosarlo en procuración y para protestarlo en su caso (art. 35 Ley Gral. de Tít. y Op. de Crédito). Además de ser esta invariable exigencia de formalidad una excepción a la regla general de la consensualiclad de los contratos, cabe destacar también una excepción al principio general ele la posibiltdacl de la rehabilitación formal del contrato celebrado sin las formalidades exigidas por la ley establecida en nuestro derecho (!8:)3 y n32), va que cuando al contrato de mandato le falta alguna ele las fonualiclades exigidas por la ley, no existe posibilidad ele ejercitar por una de las pa!·tes la acción "pro forma" para que se llene la formalidad omitida, smo que el contrato queda herido indefectiblemente de nulidad (2557 a 2559).
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Este rigorismo formal tiene su explicación en que se trata de un contrato por su naturaleza revocable, a través de la revocación del mandante o de la renuncia del mandatario (259S-I y 11), y por ello no tendría objeto exigir un contratante del otro el otorgamiento de las formalidades omitidas y, además, no se estaría en el supuesto de la ley en el sentido de no estar en presencia de un acto no revocable (2232). Sin embargo, hay una manera de convalidar el mandato deficiente en la forma, a través de la ratificación por el mandante de los actos realizados por el mandatario, ratificación que, por otra parte, no tiene que llenar las mismas formalidades del mandato (2583 y 2594), ya que inclusive la ratificación tácita puede consistir en la ejecución por el mandante de las relaciones jurídicas derivadas del mandato informal. Otra derogación también a los principios generales en materia ele contratos que se observa en el mandato, consiste en que a diferencia de lo que ocurre con los demás contratos (1834), la aceptación del mandato por parte del mandatario puede ser tácita, sin necesidad de llenar ella las formalidades exigidas por la ley para la oferta o policitación del mandante (254 7). La doctrina francesa considera la posibilidad del mandato tácito no sólo por la aceptación tácita del mandatario, sino también en cuanto a la misma policitación y oferta tácita del mandante. Aunque al parecer en nuestro derecho no se admite de manera directa y en forma general esta clase de mandatos tácitos, pues sólo en materia cambiaria podría encontrarse la figura del mandato tácito (Art. 11 Ley Gral. Tít. y Op. Créd.) y en el caso de los factores )' dependientes del comerciante (315, 320, 322 y 324 Cód. Com.); sin embargo, en el Derecho civil podría señalarse el caso que se presenta cuando el mandante ratifica expresamente o en forma tácita la actuación de su propio mandatario, o sea, aun sin llenar las formalidades necesarias del mandato para convalidar los actos realizados por un abusivo mandata1"io que ha traspasado los límites expresos del mandato, ratificación consistente, por ejemplo, en ejecutar el mandante los actos derivados de la ejecución del mandato. En esta singular hipótesis, podría decirse que se trata de un mandato tácito (2583, 2584, 2565 y 2568). Con todo, cuando no existe ya un mandato previo y legalmente formalizado, o en el que el mandatario sólo hubiera traspasado los límites de ese mandato, la ratificación de referencia debe hacerse entonces en forma expresa y con las formalidades propias del mandato ( 1802) y antes de que el tercero con quien contrató el falso mandatario se retracte del acto ( 1802), pero no es aplicable esta exigencia formal para la
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ratificación por el dueño del tor en la gestión de negocios En suma, la ratificación F a las mismas reglas, pues cm dar ( 1802), la ratificación deh dato y no puede, por tanto, de la retractación del tercer gestor de negocios que se ha falso mandatario, (1906), o bi sado los límites de un mandato y la ratificación, y aun sin ller más, no puede el tercero ret1 dos últimos casos, la ratificaü "ratihabitio mandato aequiparatw En nuestro Derecho pued tácito el otorgamiento de la ti; dor principal, ya que en ese greso que tiene el fiador que deudor principal, tradicionalm rielo por el deudor principal fondo a la llamada acción de (2796 y 2829).
Caso muy semejante al m< el que el supuesto mandante < través de sus actos u omisiom induzca a terceros de buena f una determinada persona, deb mandato con respecto a los te Código civil vigente permite f situaciones similares a las pre' vén los casos del mandante qt datario aún despues de la re cuando en un mandato confen se omite por el mandante no renuncia; y también cuando, omite por el mandante recoge conste el poder y demás docu que estuvieron encomendados Puede sostenerse asimismc cuando se han omitido las for mandato, al hacer responsablt con sus actos u omisiones, hu
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'ón en que se trata de un cons de la revocación del mandan95-1 y Il), y por ello no tendría otorgamiento de las formalidaen el supuesto de la ley en el acto no revocable (2232). convalidar el mandato deficiente r el mandante de los actos reali. e, por otra parte, no tiene que dato (2583 y 2594), ya que instir en la ejecución por el mans del mandato informal. ncipios generales en materia de to, consiste en que a diferencia tos (1834 ), la aceptación del maner tácita, sin necesidad de llenar ley para la oferta o policitación posibilidad del mandato tácito no tario, sino también en cuanto a mandante. ho no se admite de manera die mandatos tácitos, pues sólo en la figura del mandato táclto (Art. caso de los factores )' dependientes Cód. Com.); sin embargo, en el que se presenta cuando el mana tácita la actuación de su prolas formalidades necesarias del !izados por un abusivo mandatario mandato, ratificación consistente, los actos derivados de la ejecuótesis, podría decirse que se tra65 y 2568).
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ratificación por el dueño del negocio a los actos realizados por el gestor en la gestión de negocios (1906). En suma, la ratificación por el representado no está sujeta siempre a las mismas reglas, pues cuando se trata del caso de un falso procurador (1802), la ratificación debe llenar las mismas formalidades del mandato y no puede, por tanto, ser tácita, y, además, debe hacerse antes de la retractación del tercero; y, en cambio, cuando se trata de un gestor de negocios que se ha ostentado con este carácter y no como un falso mandatario, (1906), o bien de un caso en que sólo se han traspasado los límites de un mandato ya conferido (2565 y 2583), puede ser tácita la ratificación, y aun sin llenar las formalidades del mandato, y, además, no puede el tercero retractarse del acto. Por tanto, sólo en estos dos últimos casos, la ratificación del mandante se equipara al mandato, "ratihabitio mandato aequiparatur". En nuestro Derecho puede considerarse también como un mandato tácito el otorgamiento de la fianza con la expresa conformidad del deudor principal, ya que en ese supuesto la acción de reembolso o de regreso que tiene el fiador que pagó, acción que puede intentar contra el deudor principal, tradicionalmente se funda en un mandato tácito conferido por el deudor principal a su fiador y equivale, por tanto, en el fondo a la llamada acción de mandato contraria "actío mandati contraria" (2796 y 2829). Caso muy semejante al mandato tácito es el del mandato aparente en el que el supuesto mandante crea, por su culpa, descuido o mala fe y a través de sus actos u omisiones, la apariencia engañosa o equívoca que induzca a terceros de buena fe a reputar como mandatario de aquél a una determinada persona, debiendo en este caso producir sus efectos el mandato con respecto a los terceros de buena fe (Planiol), dado que el Código civil vigente permite esta conclusión por aplicación analógica a situaciones similares a las previstas en los Arts. 2597 y 2598, que prevén los casos del mandante que queda obligado por los actos del mandatario aún despues de la revocación o de la renuncia del mandato, cuando en un mandato conferido para tratar con determinada persona se omite por el mandante notificar a esta persona dicha revocación o renuncia; y también cuando, en un mandato general o especial, se omite por el mandante recoger al mandatario los documentos en que conste el poder y demás documentación relativa al negocio o negocios que estuvieron encomendados a dicho mandatario. Puede sostenerse asimismo la posibilidad de un mandato aparente, cuando se han omitido las formalidades legales para la celebración del mandato, al hacer responsable al supuesto mandante que de mala fe, con sus actos u omisiones, hubiera dado motivo para que los terceros
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creyeran que aquél había conferido un mandato a una determinada persona, con la cual dichos terceros hubieran contratado en esa falsa creen na. 151. OBLIGACIONES DEL MANDATARIO. Pueden reducirse a dos: ejecutar el mandato y rendir cuentas. Sin embargo, una y otra obligación son obligaciones complejas, porque cada una de ellas entraña varios deberes del mandatario. 1a Obligación de ejecutar el mandato: La ejecución debe hacerse en forma personal por el mandatario, ya que el contrato es "intuitu personae" y por ese motivo no puede el mandatario delegar en un tercero la ejecución del mandato, toda vez que para sustituir el mandato se requiere autorización expresa del mandante: "Fides el industria mandatarii semper censetur electa", autorización que puede ser o para que el sustituto sea designado libremente por el mandatario, con tal de que no sea de mala fe o de notoria insolvencia, o bien para que el sustituto sea precisamente la persona que de antemano hubiere designado el mismo mandante (2574 a 2576). En la doctrina española (Florencia Porpeta y Clérigo, Sustitución de Poder, en Anales de la Academia Matritense del Notariado, 1945, págs. 135 a 182), se distingue entre la figura del subapoderamiento o submandato, en que el submandante conserva las facultades que como mandatario le confirió el mandante, y dentro de ellas la facultad de revocar el submandato otorgado por él al submandatario; y la figura de la sustitución del mandato, en que el mandatario queda ya sin facultades de tal, y por ello, no puede revocar el mandato conferido por él al sustituto. Sin embargo, nuestro Código civil emplea la palabra "sustituto" en forma genérica (2575 y 2576), es decir, para designar también al submandatario, razón por la cual para que el tercero a quien el mandatario, facultado al respecto por el mandante, haya encomendado el desempeño del mandato (2574) reemplace al mandatario y quede privado éste de sus facultades, será necesario que esta circunstancia quede asentada expresa y claramente en el documento donde conste la mencionada delegación hecha al tercero por dicho mandatario. En el caso del submandato o de delegación a un tercero no puede el submandante revocar el submandato, a menos que expresamente se le haya conferido esta facultad especial, exigencia ésta aplicable no solo al mandato judicial (2593), sino también a todo mandato en general, de acuerdo al criterio restrictivo que rige para la interpretación del mandato (2582). Además, el mandatario debe ejecutar el mandato mediante la realización de los actos jurídicos encomendados, pero siempre dentro de los
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límites señalados o dentro de las que si el mandatario traspas; conferidas (2562), los actos re ferido, serán ineficaces con res pagarle daños y perjuicios, a que (2565 y 2568); y con resp1 éste y el mandatario y oblig; dientes daños y perjuicios (25 tercero hubiere actuado de m des deficientes del mandatario La ejecución del mandato tes impuestos o facultades cor trucciones recibidas del manda~ ostensibles y constar en el mi producen efectos con respen privadas o confidenciales, por mandato y en cuyo supuesto, ro, obligan, sin embargo, al responsable con respecto al n nes, sean ostensibles o privad; En la ejecución del mand< nes concretas o no recibió fa( debe consultar al mandante, cua1 cio; pero si ello no fuere pm se tratara de un negocio pro¡ para determinar la responsab de la culpa leve en concreto (2! gratuito, como en todos los ce ponde de su culpa grave y pe atenúa en este caso la resporu En la ejecución del mand
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límites señalados o dentro de las facultades que le fueron conferidas (2562), ya que si el mandatario traspasa esos límites impuestos o esas facultades conferidas (2562), los actos realizados por él en exceso del mimdato conferido, serán ineficaces con respecto al mandante y, además, le obligan a pagarle daños y perjuicios, a menos que el propio mandante los ratifique (2565 y 2568); y con respecto al tercero tales actos serán válidos entre éste y el mandatario y obligan a éste a pagar a aquél los correspondientes daños y perjuicios (2565, 2568 y 1802), a menos que el mismo tercero hubiere actuado de mala fe, esto es, a sabiendas de las facultades deficientes del mandatario (2568 y 2584). La ejecución del mandato no sólo ha de hacerse dentro de los límites impuestos o facultades concedidas, sino además con sujeción a las instrucciones recibidas del mandante (2562), instrucciones que pueden ser ostensibles y constar en el mismo documento del mandato y entonces producen efectos con respecto a los terceros, o ser sólo instrucciones privadas o confidenciales, por no constar en el mismo documento del mandato y en cuyo supuesto, aunque no producen efecto contra tercero, obligan, sin embargo, al propio mandatario, toda vez que éste es responsable con respecto al mandante si actúa en contra de instrucciones, sean ostensibles o privadas, del mismo mandante (2562 y 2565). En la ejecución del mandato, si el mandatario no recibió instrucciones concretas o no recibió facultades amplias para actuar a su arbitrio, debe consultar al mandante, cuando así lo permita la naturaleza del negocio; pero si ello no fuere posible, debe actuar prudentemente como si se tratara de un negocio propio, esto es, en la ejecución del mandato, para determinar la responsabilidad del mandatario, se aplica la teoría de la culpa leve en concreto (2563). Sin embargo cuando el mandato es gratuito, como en todos los contratos gratuitos, el mandatario solo responde de su culpa grave y por ello el Código civil francés (art. 1992) atenúa en este caso la responsabilidad del mandatario. En la ejecución del mandato por el mandatario, debe dejarse a éste alguna iniciativa, ya que en caso de ser nula esa iniciat-iva desaparecería el mandato propiamente dicho, tal como acontece con una persona que es sólo un mero instrumento pasivo a la disposición de otra. Es lo que ocurre con el mensajero, con los empleados, que precisamente por esa falta absoluta de iniciativa en el encargo que se les confía, podrían ser sustituidos por máquinas de distribución automática (Planiol). Sin embargo, tal iniciativa necesaria en el mandatario es muy variable, y puede consistir desde dejar al arbitrio de él, celebrar o no los actos que él estime conveniente, o llegarse hasta el extremo de imponerle en forma imperativa el acto y sólo dejar a su discreción algunos detalles o circunstancias.
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En la interpretación acerca del alcance de estas facultades conferidas al mandatario, hay que proceder con un criterio restrictivo, principalmente cuando se trata de un mandato especial, ya que las normas para determinar la extensión del mandato general se encuentran precisadas en la misma ley (2554) y se derivan, sobre todo, del concepto general del acto de administración y del de acto de dominio. Una demostración de la necesidad de observar dicho criterio estricto a propósito del mandato especial es el precepto relativo a que el mandatario no está autorizado, salvo pacto expreso al respecto, a exigir el cumplimiento de las obligaciones contraídas a nombre y en favor del mandante (2582). De acuerdo con este mismo criterio restrictivo de interpretación de las facultades conferidas al mandatario especial, cuando éste ha sido facultado para vender únicamente, no estaría facultado para percibir el precio; y el mandatario facultado sólo para dar en arrendamiento, carecería de facultades para cobrar las rentas, ya que en esta materia no rige el principio de que quien puede lo más, puede también lo menos. Con todo, acerca de esta misma cuestión cabe admitir en ciertos casos facultruús implícitas en el mandatario especial, como por ejemplo, el facultado para cobrar un crédito, tiene facultades también para consentir en la cancelación o extinción de la garantía del mismo (Planiol), porque esto último es consecuencia de aquello. Por otra parte, para la interpretación del alcance del mandato general para actos de administración, hay que atender a la naturaleza del patrimonio del mandante, aprovechando la triple distinción que se hace en doctrina (Bonnecasse) en relación con el patrimonio: patrimonio de derecho común, cuyo elemento-capital es esencialmente estable, porque está destinado a permanecer indefinidamente en poder de su titular; patrimonio de explotación, constituido para la explotación o desenvolvimiento, integrado por un conjunto revolvente de bienes considerados en su valor más bien que en su individualidad y destinados esencialmente, de acuerdo con la circulación de las riquezas, a ser reemplazadas por otros considerados eventualmente más ventajosos, como acontece con el patrimonio de un comerciante o de una empresa comercial; y el patrimonio de liquidación que consiste en un conjunto de bienes destinados a ser enajenados con el fin, generalmente, de desinteresar a los acreedores o a los cotitulares de ese patrimonio, como sucede con el patrimonio de una sociedad en estado de disolución, y con la sucesión y con la quiebra. Lo que para un patrimonio de derecho común puede ser un acto de dominio, en cambio, para un patrimonio de explotación o de liquidación puede ser un mero acto de administración, como la venta normal de los efectos que forman el comercio en explotación o el patrimonio que se está liquidando.
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Finalmente, cuando un ac hiciera perjudicial la ejecución berá éste (2566) y no simpler pender la ejecución del mandato, hechos o circunstancias que p car el encargo, y comunicarle posible para hacer lo que este Además de estos casos de se plantea el problema de si pío mandatario tenga interés como mandatario, dado que constituirse en contraparte en En nuestra legislación no trato o del contrato consigo mism nes: una, que impide al tutor bienes de su pupilo (569); otra nes del mandante (2280-II), bienes de él a su mandante; y cos no puedan tomar en arre1 cuidado (2404 y 2405). Ante esta libertad general, biciones, está permitido al m: dante en la celebración de cua existe obstáculo legal para el r. persona sea 'mandataria de las Finalmente, cuando se est2 que ha otorgado un mandante bien a un determinado precio el precio que obtenga, puede e que en tal caso cabe afirmar < cionada excepción (2280-II), p< la prohibición especial que tien del mandante, cuya razón no representante sacrifique en su presentado. Si el mandato es irrevocab del mandatario, no queda siern según lo hacían notar las Siete clareció un viejo tratado: "El r en beneficio tan sólo del mand como si uno manda a otro qt en tal pueblo; 2a en beneficio e
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Finalmente, cuando un accidente imprevisto, sea anterior o posterior, hiciera perjudicial la ejecución del mandato a juicio del mandatario, deberá éste (2566) y no simplemente podrá (a pesar del Art. 2564), suspender la ejecución del mandato, o dar noticia al mandante de todos los hechos o circunstancias que puedan determinarlo a retirar o a modificar el encargo, y comunicarlo al mandante por el medio más rápido posible para hacer lo que este último le indique (2564). Además de estos casos de suspensión de la ejecución del mandato, se plantea el problema de si también debe suspenderlo cuando el propio mandatario tenga interés personal en el negocio que va a ejecutar como mandatario, dado que se aduce que tiene él la obligación de no constituirse en contraparte en dicho negocio. En nuestra legislación no existe la prohibición general del autocontrato o del contrato consigo mismo, sino solo tres excepcionales prohibiciones: una, que impide al tutor comprar o tomar en arrendamiento los bienes de su pupilo (569); otra, que veda al mandatario comprar los bienes del mandante (2280-II), pero no para que el mandatario venda bienes de él a su mandante; y la otra, para que los funcionarios públicos no puedan tomar en arrendamiento los bienes que tengan bajo su cuidado (2404 y 2405). Ante esta libertad general, en los casos no incluidos en tales prohibiciones, está permitido al mandatario ser la contraparte de su mandante en la celebración de cualquier otro contrato, y asimismo tampoco existe obstáculo legal para el mandato doble, es decir, para que la misma persona sea 'mandataria de las dos partes en un determinado contrato. Finalmente, cuando se está en presencia de un mandato irrevocable, que ha otorgado un mandante al mandatario para que éste venda un bien a un determinado precio mínimo y aplique a favor de este mismo el precio que obtenga, puede dicho mandatario comprar ese bien, porque en tal caso cabe afirmar que se trata de una excepción a la mencionada excepción (2280-II), por no existir en ese supuesto la razón de la prohibición especial que tiene el mandatario para comprar los bienes del mandante, cuya razón no es otra sino evitar el peligro de que el representante sacrifique en su propio beneficio los intereses de su representado. Si el mandato es irrevocable y se ha otorgado en interés exclusivo del mandatario, no queda siempre obligado éste a ejecutar el mandato, según lo hacían notar las Siete Partidas (Partida V, ley XXIII) y lo esclareció un viejo tratado: "El mandato puede ser de cinco maneras: 1 a en beneficio tan sólo del mandante, que es lo regular y más frecuente, como si uno manda a otro que le recaude todas las rentas que tiene en tal pueblo; 2a en beneficio de un tercero solo, como si Pedro encar-
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gase a Juan que saliese fiador de Diego; 3a en beneficio del mandante y de un tercero, como si se ruega a una persona que compre una finca para los dos; 4a en beneficio del mandante y mandatario como si el mandante pide al mandatario que le entregue cierta cantidad de dinero, ofreciéndole ganancias, y 5a en beneficio del mandatario y de un tercero como si el mandante pide al mandatario que preste a un tercero cierta cantidad de dinero con cierto interés. Si el mandato se hace sólo por utilidad del mandatario, corrw por ejemplo, si el mandante le encarga o pide que compre una casa para sí, entonces más bien que mandato, habrá una mera recomendación o consejo, que no producirá obligación, a no ser fraudulento" (Manual Teórico-Práctico y Razonado de las Obligaciones y Contratos en México, Rafael Roa Bárcena, México, 1861, pág. 160). 2a Obligación: Rendir cuentas. Esta obligación de carácter complejo comprende el deber de dar oportuna noticia al mandante acerca de la ejecución del mandato (2566), por ejemplo, para que en un mandato para el cobro de un crédito, el mandante no pretenda exigir de nuevo el pago de ese crédito ya pagado antes a su mandatario, o bien para que en el mandato conferido para la enajenación de un bien, no trate el mandante de disponer de nuevo de ese mismo bien del cual ya hubiere dispuesto antes su mandatario. Entraña asimismo el deber de ministrar al mandante, con toda oportunidad, una relación de gastos, de entradas y de salidas, con los recibos y comprobantes respectivos (Art. 520 del Cód. Proc. Civiles). Finalmente, implica la obligación de devolver al mandante los bienes y las sumas recibidos por el mandatario en virtud del poder, aunque en el fondo no se deban al mandante, y aun los intereses sobre tales sumas, si el mandatario dispuso de ellas (2570 a 2572). Las cuentas deben rendirse en la oportunidad convenida y a falta de pacto, cuando el mandante las pida y en todo caso al fin del contrato (2569). El contrato de mandato es típicamente un contrato de fiducia o de confianza, al igual que el de sociedad, por lo que en el Derecho Romano el incumplimiento a sus obligaciones del mandatario acarreaba la infamia de éste, porque violaba no sólo la ley del contrato, sino también deberes que le imponía la moral, officium. 152. ÜBLIGACIONES DEL MANDANTE. Son dos las obligaciones a cargo del mandante: una que nace al momento mismo de celebrarse el contrato, pero que puede suprimirse por un pacto expreso, y que es la de pagar la retribución al mandatario; y otra obligación que no nace en el momento mismo de perfeccionarse el contrato, sino que eventual-
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mente puede surgir a consec indemne al mandatario. l" Obligación: Pagar la re raro que el mandatario antes dicos que le encomendó el m ción, por lo que a falta de ur hay que aplicar por analogía depósito (2517) y para la pres Esta retribución ha de pa; ca de ella, dado que el mand oneroso, o sea que para ser Dicha retribución, al igual qut zación de los daños y perjui< nido éxito al mandante en e socio de aquél en el éxito o f la obligación asumida por el obligación de medio o de activi más, aunque el mandatario h ño del mandato, lo que procE juicios por su conducta, por superior, según los casos, a d recho al cobro de ésta. 2a Obligación: Dejar indemn sarle las expensas o gastos eroga, y en segundo término, para i hubiere causado la ejecución e Sobre la obligación de n mandatario no está obligado si así lo desea puede hacerlo; avisarlo oportunamente al m; de ellos (2577). Dicho reembc to en el negocio, porque cor dante y mandatario en el n Este mismo reembolso debe partir de la fecha en que fuer Por otra parte, ese reeml narse al mandatario al mome1 impide que cuando haya déf tenga del mandante sea inferí ya erogado, antes de ese mor al mandante su devolución (PI
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mente puede surgir a consecuencia de hechos posteriores, la de deyar indemne al mandatario. 1" Obligación: Pagar la retribución convenida. Sin embargo, es muy raro que el mandatario antes de aceptar la realización de los actos jurídicos que le encomendó el mandante, convenga con éste en la retribución, por lo que a falta de un precepto legal que fije el monto de ella, hay que aplicar por analogía criterios similares a los previstos para el depósito (2517) y para la prestación de servicios profesionales (2607). Esta retribución ha de pagarse, aun sin haberse pactado nada acerca de ella, dado que el mandato en el Código actual es por naturaleza oneroso, o sea que para ser gratuito debe haber pacto expreso (2549). Dicha retribución, al igual que el reembolso de los gastos y la indemnización de los daños y perjuicios, debe pagarse, aunque no haya obtenido éxito al mandante en el negocio, dado que el mandatario no es socio ele aquél en el éxito o fracaso ele dicho negocio y, por otra parte, la obligación asumida por el mandatario ele ejecutar el mandato es una obligación de medio o de actividad y no una obligación de resultado. Es más, aunque el mandatario hubiera incurrido en culpa en el desempeño del mandato, lo que procedería, sería exigirle pago de daños y perjuicios por su conducta, por una cantidad que podría ser inferior o superior, según los casos, a dicha retribución, pero no perdería su derecho al cobro ele ésta. 2" Obligación: Dejar indemne al mandatario: Primeramente, para reembolsarle las expensas o gastos erogados por él en el desempeño del mandato; y en segundo término, para indemniwrlo por los darlos J pe1juicios que le hubiere causado la ejecución del mandato. Sobre la obligación ele reembolso ele gastos, cabe advertir que el mandatario no está obligado a erogar tales gastos, ya que únicamente, si así lo desea puede hacerlo; pero si no quiere anticiparlos, sólo debe avisarlo oportunamente al mandante para que éste le haga provisión de ellos (2577). Dicho reembolso ha de hacerse, haya o no habido éxito en el negocio, porque como ya se hizo notar, no son socios mandante y mandatario en el negocio o negocios encomendados a éste. Este mismo reembolso debe efectuarse con intereses legales (2395) a partir ele la fecha en que fueron anticipados por el mandatario (2577). Por otra parte, ese reembolso ele gastos ordinariamente debe abonarse al mandatario al momento ele rendirse cuentas por él, pero nada impide que cuando haya déficit, o sea cuando lo que el mandatario tenga del mandante sea inferior a los gastos que dicho mandatario haya erogado, antes ele ese momento, pueda el propio mandatario exigir al mandante su devolución (Planiol).
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Si el negocio fracasó por culpa o negligencia del mandatario, ello no le priva del derecho de exigir el reembolso de tales gastos, pero no por eso dt:ia el mandante de tener derecho a reclamar el pago de los correspondientes daños y perjuicios que la conducta indebida del mandatario le haya causado, y cuyo monto podrá ser superior o inferior al importe de tales gastos (2609, por analogía). Además del reembolso de gastos, debe indemnizar el mandante al mandatario por los daños y perjuicios que éste hubiera sufrido con motivo del cumplimiento del mandato, a condición de que ellos no se deban a imprudencia o culpa del mandatario (2578). Estos daños y perjuicios pueden ser, por ejemplo, los accidentes corporales que hubiere sufrido el mandatario al ejecutar el mandato (Planiol). Para hacer efectivo el reembolso de gastos y el pago de la indemnización por los daüos y perjuicios tiene el mandatario dos garantías por la ley; a) obligación solidaria de los comandantes para todos los efectos el contrato, si son varios (2580), y b) derecho de retención sobre las cosas recibidas con motivo del mandato (2579). En cambio, para exigir la retribución sólo tiene aquella primera garantía, pero no esta última, lo cual confirma que el mandato no es un contrato bilateral en sentido estricto, pues por no ser interdependientes las respectivas obligaciones de las partes, no puede el mandatario alegar la excepción de contrato no cumplido "exceptio non adimpleti contractus" para suspender el cumplimiento de las obligaciones a su cargo, ni tampoco intentar la acción resolutoria por incumplimiento (1949). Sin embargo, cabe advertir que la ausencia de ese derecho de retención en caso de falta de pago de la retribución, obedece sólo a una razón histórica, ya que cuando se estableció ese derecho de retención en los Códigos civiles anteriores, de 1870 y de 1884, el mandato era por su naturaleza gratuito y por ello no se estableció tal derecho para los casos de falta de pago de la retribución, .simplemente porque ésta no existía de ordinario, y fue con dicha limitación, o sea exclusivamente para los casos de falta de reembolso de gastos o de falta de pago de indemnización por daüos y perJlllCIOS, como pasó por inercia ese mismo derecho al vigente Código civil de 1928. Suele mencionarse una tercera obligación a cargo del mandante, la de cumplir con las obligaciones contraídas a nombre de él (en el mandato representativo u ostensible) por el mandatario con respecto a terceros dentro de los límites del mandato (2581 ), y aun las obligaciones asumidas por el mandatario más allá de ese límite, si el propio man-
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dante ratificó expresa o tácit (2583).
Esta situación del mandar mandato no representativo, dé se asumen personal y directa! (2561); pero ello sin perjuicio rio y mandante y, por tanto, 1 tas y de la obligación de éste N o es exacto llamar mandato porque no hay en éste ningm de persona, toda vez que el ac realiza el mandatario por cue pio, es un acto real y no un a1 Esta pretendida tercera obl gaciones asumidas por el man dante representado por el 1 derivadas del mandato mismo dico realizado por el mand;t; mandato.
153. MODOS DE TERMINAC!é
to puede terminar o por las ca tratos; o bien por determinada En ambos casos, empero, la t( troactivamente, dado que ore cumplimiento o extinción post entre las partes (la rendición < pago de la retribución y, en 5 demnización por los eventuales te), como también las obligacim l. Entre las causas de termiru puedan citarse: a) El agotamiento natural del tes han cumplido todas las obli¡ b) El vencimienw del plazo que mandato (2595-V) o que la ley mandato. e) La conclusión del nego1 (2595-V), como por ejemplo, er jenar una determinada finca, n pondiente escritura de venta. d) Según algunos autores ( causa del incumplimiento de u
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egligencia del mandatario, ello mbolso de tales gastos, pero no echo a reclamar el pago de los la conducta indebida del manpodrá ser superior o inferior al gía). debe indemnizar el mandante al éste hubiera sufrido con motivo del
que ellos no se deban a impruEstos daüos y perjuicios pueden les que hubiere sufrido el mangastos y el pago de la indemniel mandatario dos garantías por andantes para todos los efectos recho de retención sobre las co579). En cambio, para exigir la arantía, pero no esta última, lo contrato bilateral en sentido ess las respectivas obligaciones de ar la excepción de contrato no " para suspender el cumplii tampoco intentar la acción reembargo, cabe advertir que la en caso de falta de pago de la istórica, ya que cuando se estas Códigos civiles anteriores, de naturaleza gratuito y por ello os de falta de pago de la retri·stía de ordinario, y fue con dipara los casos de falta de de indemnización por daños y ismo derecho al vigente Código ación a cargo del mandante, la
as a nombre de él (en el manmandatario con respecto a tero (2581 ), y aun las obligaciones e ese límite, si el propio man-
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dante ratificó expresa o tácitamente la actuación de dicho mandatario (2583).
Esta situación del mandante con respecto a terceros no se da en el mandato no representativo, dado que en este mandato las obligaciones se asumen personal y directamente por el mandatario con los terceros (2561); pero ello sin perjuicio de las relaciones internas entre mandatario y mandante y, por tanto, de la obligación de aquél de rendir cuentas y de la obligación de éste de dejar indemne al mandatario (2561 ). No es exacto llamar mandato del testaferro al mandato no representativo, porque no hay en éste ninguna simulación relativa o por interposición de persona, toda vez que el acto jurídico que en ejecución del mandato realiza el mandatario por cuenta del mandante, pero en nombre propio, es un acto real y no un acto simulado (Ferrara). Esta pretendida tercera obligación de cumplir a los terceros las obligaciones asumidas por el mandatario a nombre propio o por el mandante representado por el mandatario, más bien que obligaciones derivadas del mandato mismo, son obligaciones dimanadas del acto jurídico realizado por el mandatario y cuyo acto jurídico fue objeto del mandato. 153. MODOS DE TERMINACIÓN DEL MANDATO. El contrato de mandato puede terminar o por las causas generales, comunes a todos los contratos; o bien por determinadas causas especiales, propias del mandato. En ambos casos, empero, la terminación del contrato nunca opera retroactivamente, dado que ordinariamente subsisten hasta su debido cumplimiento o extinción posterior, tanto algunas de las obligaciones entre las partes (la rendición de cuentas a cargo del mandatario, y el pago de la retribución y, en su caso, el reembolso de gastos y la indemnización por los eventuales daños y perjuicios a cargo del mandante), como también las obligaciones asumidas para con terceros. l. Entre las causas de terminación que son comunes a todos los contratos puedan citarse: a) El agotamiento natural del mandato, lo que ocurre cuando las partes han cumplido todas las obligaciones respectivas a su cargo. b) El vencimiento del plaw que las partes ruaron para la duración del mandato (2595-V) o que la ley hubiera señalado para la subsistencia del mandato. e) La conclusión del negocio para el que se otorgó el mandato (2595-V), como por ejemplo, en un poder especial conferido para enajenar una determinada finca, cuando el mandatario ya firmó la correspondiente escritura de venta. d) Según algunos autores (Planiol), por la rescisión del contrato, a causa del incumplimiento de una de las partes (contra la opinión de
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Trabucchi), pero sólo cuando el mandato sea irrevocable e irrenunciable podría terminarse por la renuncia o por la revocación, y reclamar además daños y perjuicios, en su caso. e) Por nulidad del contrato, siendo ele advertir que en la nulidad por falta ele la formalidad exigida por la ley (2557), no tiene una de las partes la acción "pro fórma" para exigir a la otra la formalidad legal omitida, dado que en este contrato hay una excepción a la regla general en contrario ( 1833 y 2232), o mejor dicho, por tratarse de un acto revocable (por revocación o por renuncia del mandato), no existe esta acción "pro fórma" (2232). Sin embargo, tiene en ese caso el tercero de buena fe el derecho de exigir en contra del mandatario en lo personal el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la ejecución del mandato (2557), e inclusive en contra del propio mandante, el cumplimiento ele las obligaciones resultantes de la ejecución del mandato informal, cuando por culpa o mala fe del mismo se haya originado un mandato aparente (2597 y 2598, por analogía). II. Las causas especiales o jnopias del mandato de terminación de este contrato obedecen a una razón común, consistente en que dicho contrato descansa en la recíproca confianza que ambas partes se profesan, por ser él un contrato "intuitu personae". Estas causas especiales se reducen al desistimiento unilateral del contrato (revocación o renuncia) y a la muerte o la incapacidad supervenientes de una de las dos partes. l) El mandato puede terminar por regla general por revocación del mandante (2595-I), revocación que es "ad nutum", porque puede hacerla el mismo mandante "cuando y como le parezca" (2596, in principio). Puede ser revocación expresa o revocación tácita, teniendo lugar esta última cuando el mandante realiza por sí mismo el acto jurídico que encomendó al mandatario (Planiol), o cuando designa para el mismo negocio un nuevo mandatario y así lo comunica al primer mandatario (2599). La revocación expresa o tácita del mandato para que produzca efectos debe ser notificada siempre en forma fehaciente en todos los casos al mandatario, ya que de lo contrario el mandatario, ignorante de la revocación, podría seguir ejecutando el mandato. Además de notificarlo al mandatario, debe el mandante hacerlo saber también al tercero con quien deba contratar el mismo mandatario en ejecución del mandato, dado que la omisión de esta notificación haría que el tercero, ignorante ele la revocación, contratara válidamente con el mandatario y quedara obligado el mandante con ese tercero de buena fe (2597 y 2604). Cuando se trata de un mandato general y no para contratar con
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determinada persona, no ha mandante haga la revocación, te los documentos relativos a el mandatario y los documenl mandante no quede obligado realizados por el mandatario, ños y perjuicios que ese tem cho mandatario por tales acto~ Finalmente, también en to cita debe el mandante recoge lativos al negocio o negocios , los documentos justificativos d mandante en este punto, seg-1 obligaría al mandante para o posteriores relaciones jurídica~ mo mandato (2598). En todos los casos de revo otorgado ante Notario, debe el r mo Notario para que éste apu de mandato la revocación del vos testimonios, salvo orden siempre dicha nota marginal. En caso de revocación del tario no ha aceptado todavía contrato, no está el mandante si el mandatario produjo ya st siguiente perfeccionamiento de. pagarle la retribución, aún en haya suspendido la ejecución < es inoportuna, como sería el e: determinados preparativos o ad no hubiera respetado el mand< tumbrado por los usos (Plan mandante a indemnizar al mar hubiere causado (2596, in fine). Excepcionalmente el mane se haya celebrado bien sea cor ral (p. ej.: el vendedor de um al comprador para que éste s' ministrativas el cambio de un
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determinada persona, no hay que notificar a terceros; basta que el mandante haga la revocación, la notifique al mandatario y recoja a éste los documentos relativos a los negocios que hubiera podido realizar el mandatario y los documentos justificativos del mandato, para que el mandante no quede obligado frente a tercero de los actos posteriores realizados por el mandatario, pero ello sin perjuicio de la acción de daños y perjuicios que ese tercero puede intentar en ese caso contra dicho mandatario por tales actos. Finalmente, también en todos los casos de revocación expresa o tácita debe el mandante recoger al mandatario tanto los documentos relativos al negocio o negocios que tuvo a su cargo el mandatario, como los documentos justificativos del mismo mandato, ya que la omisión del mandante en este punto, seguiría manteniendo un mandato aparente, y obligaría al mandante para con los terceros de buena fe que tuvieran posteriores relaciones jurídicas con el mandatario con motivo del mismo mandato (2598). En todos los casos de revocación de un mandato general o especial, otorgado ante Notario, debe el mandante comunicar la revocación al mismo Notario para que éste apunte en una nota marginal de la escritura de mandato la revocación del mandato y merced a ella no expida nuevos testimonios, salvo orden judicial que así lo disponga, insertando siempre dicha nota marginal. En caso de revocación del mandato por el mandante, si el mandatario no ha aceptado todavía y, por ello, no se ha perfeccionado el contrato, no está el mandante obligado a pagarle la retribución; pero si el mandatario produjo ya su aceptación expresa o tácita, con el consiguiente perfeccionamiento del contrato, queda obligado el mandante a pagarle la retribución, aún en el supuesto de que por la revocación se haya suspendido la ejecución del mandato, y, además, si tal revocación es inoportuna, como sería el caso de que el mandatario hubiera hecho determinados preparativos o actuaciones para la ejecución del mandato, o no hubiera respetado el mandante el plazo fijado en el contrato o acostumbrado por los usos (Planiol), queda adicionalmente obligado el mandante a indemnizar al mandatario por los daños y perjuicios que le hubiere causado (2596, in fine). Excepcionalmente el mandato puede ser irrevocable (2596), cuando se haya celebrado bien sea como una condición en un contrato bilateral (p. ej.: el vendedor de una fábrica confiere un mandato irrevocable al comprador para que éste solicite y tramite ante las autoridades administrativas el cambio de una determinada concesión), o bien como
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medio para cumplir una obligación contraída (el deudor alimentista confiere poder irrevocable a su acreedor para que éste cobre otros créditos a favor de aquél para pagar en esa forma la deuda alimenticia). Fuera de estos dos casos de excepción y enunciados en forma limitativa por el legislador no es posible convenir que el mandato sea irrevocable. En ambos supuestos se trata siempre de un mandato indivisiblemente ligado a una determinado contrato o a una determinada relación jurídica, por lo que para ser irrevocable debe ser siempre un mandato especial y no puede tener aquel carácter un mandato general, pues en este último caso se considera que "el orden público se opone a una obligación indefinida e irrevocable" (Planiol). Cabe, sin embargo, también en este caso, la posible combinación de un mandato general y un mandato especial en la forma arriba indicada (Num. 144). En estos dos únicos supuestos el mandato no sólo es irrevocable sino también irrenunciable (2596), porque la renuncia o la revocación en esos casos concretos implicaría la modificación o la extinción por voluntad unilateral de una de las partes, bien sea de la obligación a cuyo cumplimiento sirve de medio el mandato en cuestión, o bien del contrato bilateral en el que dicho mandato figuró como condición. Se violaría, por tanto, el principio de la intangibilidad del contrato (1797). Cuando en contravención a lo pactado, dicho mandato irrevocable es revocado de hecho por el mandante, tal revocación no produce efecto alguno, toda vez que el mandatario continúa investido de las facultades que se le confirieron (Minervini, Planiol). Sin embargo, aun el mandato irrevocable puede ser revocado por resolución judicial cuando el mandatario ha incurrido en culpa ((Planiol), p. ej.: si el mandatario permanece inactivo y deja de ejecutar el mandato con esa omisión, como sería dejar de cobrar o de pagar un determinado crédito del mandante y que ello hubiera sido el objeto del mandato irrevocable. 2) Según regla general, la renuncia del mandato por voluntad unilateral del mandatario pone fin también al contrato. Por analogía de lo que ocurre con la revocación, igualmente la renuncia debe ser notificada al mandante para que éste provea a su negocio o negocios, ya que entre tanto no se haga esto último, debe continuarse ese negocio o negocios por el mandatario si de lo contrario se seguiría algún perjuicio al mandante (2603). Sin embargo, puede el mandatario pedir al juez que fije al mandante un término corto después de la renuncia, para que el mandante provea al negocio materia del mandato y transcurrido ese plazo, ya no tiene obligación el mandatario de seguir actuando, ya que sería injusto obligarlo indefinidamente a continuar con la carga del
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mandato y hacer nugatoria el mandato (260 1, por analogía). Sólo en los dos casos de irrevocable, también es irrenur estos dos casos es irrenunciabl pretenda hacer valer el mand que su inactividad posterior lo que el mandato se haya confer: En suma, no hay que conf tunas del mandato en general, lo 2596 del Código civil, med pero se genera la obligación ' autor de ellas; con la revocaci< poner fin al mandato en el m se refiere inmediatamente ante dos últimos casos la revocación terminar el mandato, sino que 3) El mandato termina cor pero en uno y otro caso no ce y provisionalmente. Aunque el mandato termi mandatario ejecutar después a< servación que sean necesarios 1 mandante (2595-III y 2600), si dir al juez en vía de jurisdicció a dichos herederos para que se cios encomendados al propio n no corto sin que los herederos la responsabilidad del mandata de realizar los actos administra para evitar perjuicios a dicho! los herederos del mandante no gocios de que se trate o mient1 el juez les hubiere fuado, deb mandato, pero con esta doble administrativos o conservatorio juicios a los herederos del man Como consecuencia de la i mandato cambiario o endoso a con la interdicción del endosan
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ntraída (el deudor alimentista para que éste cobre otros crésa forma la deuda alimenticia). enunciados en forma limitativa que el mandato sea irrevocare de un mandato indivisibleo o a una determinada relación e debe ser siempre un mandato un mandato general, pues en orden público se opone a una ~iol). Cabe, sin embargo, tam;n de un mandato general y un ~cada (Num. 144). mdato no sólo es irrevocable sila renuncia o la revocación en ificación o la extinción por vabien sea de la obligación a cuyo tto en cuestión, o bien del con' figuró como condición. Se viogibilidad del contrato ( 1797). tado, dicho mandato irrevocable tal revocación no produce efeccontinúa investido de las facultaPlaniol). Sin embargo, aun el D por resolución judicial cuando Planiol), p. ej.: si el mandatario ~l mandato con esa omisión, con determinado crédito del mandel mandato irrevocable. del mandato por voluntad unilaal contrato. Por analogía de lo te la renuncia debe ser notifical su negocio o negocios, ya que >e continuarse ese negocio o nerario se seguiría algún perjuicio ~de el mandatario pedir al juez o después de la renuncia, para teria del mandato y transcurrido mdatario de seguir actuando, ya nte a continuar con la carga del
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mandato y hacer nugatoria en esa forma la facultad de renunciar al mandato (260 1, por analogía). Sólo en los dos casos de excepción antes indicados de mandato irrevocable, también es irrenunciable el contrato, Asimismo, cuando en estos dos casos es irrenunciable el mandato, la renuncia de hecho que pretenda hacer valer el mandatario no produce efecto alguno, por lo que su inactividad posterior lo hace incurrir en responsabilidad, a menos que el mandato se haya conferido en interés exclusivo del mandatario. En suma, no hay que confundir la revocación o la renuncia inoportunas del mandato en general, a que se refiere la parte final del artículo 2596 del Código civil, mediante las cuales se pone fin al mandato, pero se genera la obligación de pagar daños y perjuicios a cargo del autor de ellas; con la revocación o la renuncia imposibles que pretenden poner fin al mandato en el mandato irrevocable e irrenunciable, a que se refiere inmediatamente antes el mismo Art. 2596, dado que en estos dos últimos casos la revocación o la renuncia no producen el efecto de terminar el mandato, sino que éste continúa en todo su vigor. 3) El mandato termina con la muerte del mandante, o del mandatario, pero en uno y otro caso no cesa de un tajo, sino que continúa parcial y provisionalmente. Aunque el mandato termina con la muerte del mandante, debe el mandatario ejecutar después aquellos actos de administración o de conservación que sean necesarios para evitar perjuicios a los herederos del mandante (2595-111 y 2600), si bien con derecho del mandatario a pedir al juez en vía de jurisdicción voluntaria que señale un término corto a dichos herederos para que se presenten a hacerse cargo de los negocios encomendados al propio mandatario (2601). Transcurrido ese término corto sin que los herederos hayan atendido el llamado del juez, cesa la responsabilidad del mandatario, pero sólo hasta entonces debe dejar de realizar los actos administrativos o conservatorios que sean necesarios para evitar perjuicios a dichos herederos. En otras palabras, mientras los herederos del mandante no provean por sí mismos al negocio o negocios de que se trate o mientras no haya terminado el corto plazo que el juez les hubiere fijado, debe continuar el mandatario ejecutando el mandato, pero con esta doble limitación, a saber: que se trate de actos administrativos o conservatorios, y que sean necesarios para evitar perjuicios a los herederos del mandante. Como consecuencia de la incorporación de los títulos de crédito, el mandato cambiario o endoso al cobro no termina, ni con la muerte m con la interdicción del endosante ((art. 35 Ley Gral. Tít. Op. Créd.).
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Aunque el mandato termina también con la muerte del mandatario (2595-III), deben igualmente los herederos de éste continuar realizando después todos aquellos actos que sean jurídicamente posibles y necesarios para evitar perjuicios al mandante (2602), con derecho a pedir al juez que seüale un término corto al mandante para que éste se haga cargo del negocio o negocios de que se trate (260 1, por analogía). 4) La interdicción del mandante o la del mandatario ponen fin al mandato, pero por analogía con la situación relativa a la muerte de una de las partes, cuando la interdicción es del mandante, el mandatario debe continuar realizando los actos administrativos o conservatorios que sean posibles y necesarios para evitar perjuicios al mandante sujeto a la interdicción, hasta que haya transcurrido el plazo que el juez haya fijado a instancias del mismo mandatario al tutor del mandante interdicto para hacerse cargo de los negocios de que se trate (Planiol). Fuera del Código civil, pero consagradas en la legislación mercantil, hay otras tres causas especiales de terminación del mandato: a) La quiebra de cualquiera de las partes puede ser causa de terminación del mandato (Art. 100 de la Ley de Concursos Mercantiles), y no sólo del mandato mercantil o comisión (Planiol). b) La iniciación del estado de disolución de una sociedad mercantil mandante también pone fin al mandato, ya que en ese momento cesan de tener la representación los administradores y cualesquiera representantes de ella, y los únicos representantes de la misma, a partir de entonces, son exclusivamente los liquidadores o las personas a quienes ellos confieren nuevos mandatos (Arts. 233 y 235 Ley Gral. Soc. Mere.). e) También la transformación de la sociedad mandante pone fin al mandato, porque según la exposición de motivos de la Ley General de Sociedades Mercantiles, la transformación extingue la personalidad de la sociedad transformada. Así, por ejemplo, una sociedad anónima termina o se extingue cuando dicha sociedad se transforma en una sociedad de responsabilidad limitada, si bien ha habido en este caso especial resoluciones judiciales en contrario. De todo lo anterior resulta que no puede afirmarse que el mandato y, por tanto, la representación del mandante por el mandatario terminan siempre automáticamente al momento mismo de sobrevenir cualquiera de las causas especiales de terminación del mandato, ya que además de la subsistencia del contrato y de la válida representación consiguiente en los casos ya previstos de mandato aparente (2598, in fine), hay que tomar en cuenta, en ciertos casos, la obligación de realizar posteriormente actos administrativos o conservatorios que sean necesarios para evitar petjuicios al mandante.
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154. MANDATO JUDICIAL. mandato judicial, al que por capítulo especial. Es el manda gado (Art. 26 de la Ley de P1 obreros o penales, para que r vanos juicios.
Presenta estas particularida, 1) En cuanto a los elemen, para ser apoderados judiciales dos, funcionarios y demás emF de la Hacienda Pública, dentr para el desempeño de sus func general los menores y demás 639 del Código civil. También gitimación para ser mandatar sean abogados con título debid: mandato especial para asuntos ju, terminados que no sean asunto ros de carácter penal (Artículo 2) En cuanto a los elemento! generales del mandato ya estt texto ha sido bien interpretadc el Art. 2556, para no exigir la de mandatos judiciales para as lente de mil veces al salario mí jurisprudencia de la 33 Sala ha! tades del mandatario judicial es1 to claúsulas especiales para una por el legislador (2587). Como una excepción a las el mandato judicial, cabe citar e viles, en los juicios mercantiles gar una de las partes a un abo dicha profesión, facultándolo rr un escrito, para interponer rea desahogo de ellas, así como er pectivo (arts. 112 del Cód. de 1 27 de Ley de Amparo). Para la audiencia de concil mite como representantes del F directivos internos que tienen e
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154. MANDATO JUDICIAL. Una de las especies del mandato es el mandato judicial, al que por su importancia dedica el Código civil un capítulo especial. Es el mandato que se otorga generalmente a un abogado (Art. 26 de la Ley de Profs.) o a un experto en asuntos agrarios, obreros o penales, para que represente a una de las partes en uno o varios juicios. Presenta estas particularidades: 1) En cuanto a los elementos personales, tienen incapacidad especial
para ser apoderados judiciales o procuradores, los jueces, los magistrados, funcionarios y demás empleados de la administración de justicia y de la Hacienda Pública, dentro de los límites del respectivo territorio para el desempeño de sus funciones (2585-II y III), y tienen incapacidad general los menores y demás incapacitados, (2585-1), a pesar del Art. 639 del Código civil. También tienen incapacidad especial o falta de legitimación para ser mandatarios judiciales aquellas personas que no sean abogados con título debidamente registrado, cuando se confiere un mandato especial para asuntos judiciales o contenciosos-administrativos determinados que no sean asuntos agrarios, obreros, cooperativos o amparos de carácter penal (Artículo 26 de la Ley de Profesiones). 2) En cuanto a los elementos formales, no hay derogación a las reglas generales del mandato ya estudiadas, no obstante el Art. 2586, cuyo texto ha sido bien interpretado por los tribunales en concordancia con el Art. 2556, para no exigir la ratificación ante el juez, cuando se trata de mandatos judiciales para asuntos de cuantía inferior hoy al equivalente de mil veces al salario mínimo y antes a $5,000.00 (tesis No. 233, jurisprudencia de la 3a Sala hasta 197 5 ); pero en lo tocante a las facultades del mandatario judicial especial se exige que consten en el mandato claúsulas especiales para una serie de actos enumerados en concreto por el legislador (2587). Como una excepción a las formalidades generales que debe revestir el mandato judicial, cabe citar el mandato judicial que en los juicios civiles, en los juicios mercantiles y en los juicios de amparo, puede otorgar una de las partes a un abogado legalmente autorizado para ejercer dicha profesión, facultándolo mediante una autorización consignada en un escrito, para interponer recursos, ofrecer pruebas e intervenir en el desahogo de ellas, así como en audiencias y diligencias del juicio respectivo (arts. 112 del Cód. de Proc. Civ., 1069 del Cód. de Comercio y 27 de Ley de Amparo). Para la audiencia de conciliación en los juicios laborales no se admite como representantes del patrón a los apoderados, sino sólo a los directivos internos que tienen contacto directo con los trabajadores, o
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sea bajo cuya dirección y vigilancia éstos prestan sus servtoos (arts. 11 y 876-1 Ley Fed. del Trabajo), pero para continuar después el juicio laboral ya se admite la representación por medio de apoderados (arts. 69211 y III de la misma Ley). 3) En cuanto a las obligaciones del mandatario judicial: para la ejecución del mandato se señalan límites precisos a las facultades concedidas en los mandatos judiciales especiales, al exigir cláusulas especiales para una serie de facultades enumeradas en concreto por el legislador (2587), pero tales restricciones no son aplicables al mandato judicial general para pleitos y cobranzas (2554), ni menos a los mandatarios generales para actos de administración o para actos de dominio; se le impone a los mandatarios judiciales el deber de anticipar expensas, a reserva de exigir posteriormente su reembolso (2588- 11), pues legalmente deben ser muy exiguas, dado el carácter gratuito de la administración de justicia, pero hay gastos extraordinarios como los gastos de honorarios a peritos que no está obligado a sufragar; permite la ratificación por el mandante hasta antes que cause ejecutoria la sentencia (2594), cuando el mantadario ha traspasado los límites del mandato; se le imponen también al mandatario judicial, bajo amenaza de sanciones penales y civiles, dos nuevas obligaciones: la de guardar el secreto profesional (2590) y la ~ no prevaricar, o sea de no aceptar el mandato de la parte contraria si ya tiene el de una de ellas en un mismo juicio, aun cuando renuncie a este último poder (2589); 4) Se establecen causas especiales de terminación de contrato (2592): por separarse el poderdante de la acción u oposición que haya formulado; por haber terminado la personalidad por haber desaparecido la legitimación o más bien por haber desaparecido la legitimación del poderdante; pero con la aclaración que más adelante se precisa; por haber transmitido el mandante a otros sus derechos sobre la cosa litigiosa, luego que la trasmisión o cesión sea debidamente notificada y se haga constar en autos; por hacer el dueño del negocio alguna gestión en el juicio, manifestando que revoca el mandato; y por nombrar el mandante otro procurador para el mismo negocio (2592), si bien en este caso por razones de ética profesional no debe actuar el nuevo apoderado judicial si no se cerciora que al anterior apoderado se le han satisfecho sus honorarios. Estas causas especiales de terminación del mandato judicial reproducen una disposición similar del Código civil anterior de 1884 (Art. 2393), el cual a su vez las tomó del Código de Procedimientos Civiles de 1880 (Macedo, Datos). La extinción del mandato judicial por haber terminado la personalidad del poderdante (2592-11), no puede entenderse en el sentido de que si el que otorgó el mandato fue a virtud de estar facultado para
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sustituir el mandato (2574 a de ser mandatario, no por ell sustituto. La causa de termina trata, tiene lugar cuando el rr desconoce legitimación para i en un determinado juicio. Así, embarga por una persona al a so deducido en este último, a1 en este mismo juicio y por t< puede seguir actuando en aqw
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prestan sus serviciOs (arts. 11 y continuar después el juicio laboedio de apoderados (arts. 692-
rzandatario judicial: para la ejecuecisos a las facultades concedidas exigir cláusulas especiales para en concreto por el legislador 1 aplicables al mandato judicial 4), ni menos a los mandatarios o para actos de dominio; se le deber de anticipar expensas, a ~embolso (2588- 11), pues legalcarácter gratuito de la adminis:raordinarios como los gastos de 1do a sufragar; permite la ratifi.¡ue cause ejecutoria la sentencia tsado los límites del mandato; se icial, bajo amenaza de sanciones es: la de guardar el secreto profede no aceptar el mandato de la le ellas en un mismo juicio, aun
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589); n-minación de contrato (2592): por 1 oposición que haya formulado; )Or haber desaparecido la legiti·ecido la legitimación del poders adelante se precisa; por haber derechos sobre la cosa litigiosa, lebidamente notificada y se haga :le! negocio alguna gestión en el dato; y por nombrar el mandanocio (2592), si bien en este caso >e actuar el nuevo apoderado ju. apoderado se le han satisfecho le terminación del mandato judi.r del Código civil anterior de tomó del Código de Procedimien-
por haber terminado la persona~de entenderse en el sentido de a virtud de estar facultado para
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sustituir el mandato (2574 a 2576) y después de la sustitución deja él de ser mandatario, no por ello se extingue el mandato del mandatario sustituto. La causa de terminación del mandato judicial de que aquí se trata, tiene lugar cuando el mandante deja de tener legitimación o se le desconoce legitimación para intervenir como actor o como demandado en un determinado juicio. Así, por ejemplo, si en un segundo juicio se embarga por una persona al actor en un primer juicio el crédito litigioso deducido en este último, aquella persona debe continuar como actor en este mismo juicio y por tal razón el mandatario de aquel actor no puede seguir actuando en aquel primer juicio.
CAPÍTULO XVIII
CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES
155. ANTECEDENTES. El Código napoleónico siguió el criterio del Derecho Romano y consideró la prestación de servicios profesionales como una especie del contrato de arrendamiento de servicios. En contra de esta concepción reaccionó el Código civil de 1870, por considerar que era degradante equiparar la actividad del hombre, aun la de carácter material, a los servicios que podían prestar los animales y aun las cosas inanimadas. En vista de ello, estimó dicho ordenamiento que la prestación de servtcws en general no debía considerarse como un arrendamiento de servicios, sino que tenía más semejanza con el mandato, pues aunque en éste la actividad era de un rango moral superior, de todas maneras en uno y en otro contrato se trataba de la actividad humana como objeto de contrato y ambos tenían el carácter de "intuitu personae" por lo que hace al mandatario y al que presta los servicios. Por esta razón el Código de 1870 reglamentó la prestación de servicios en general no en seguida del arrendamiento de bienes, sino inmediatamente después del mandato, pero no dedicó disposiciones en particular a la prestación de servicios profesionales. El Código civil de 1884, dentro de las pocas innovaciones que mtrodujo, consagró, por una parte, una reglamentación especial al contrato de prestación de servicios profesionales (Arts. 2406 a 2415 ); pero, por otra parte, ya no sólo lo asemejó al mandato, sino que lo consideró como una especie de él, estableciendo, además, que las disposiciones relativas al mandato serían normas supletorias del contrato de prestación de servicios profesionales (Art. 2406). El Código civil de 1928, de acuerdo con las ideas de Planiol y de Demogue, distinguió el contrato de prestación de servicios profesionales, como un contrato diferente del de mandato, dotando a uno y otro de una especial reglamentación propia, dado que en el mandato el ob339
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jeto son siempre actos jurídicos y el mandatario actúa en nombre o por lo menos por cuenta del mandante, en tanto que el profesionista realiza ordinariamente actos materiales y no actúa en nombre o por cuenta del cliente, sino simplemente ejerce su profesión, corno ocurre con el médico que somete a un paciente a un tratamiento, con el Notario que estudia los antecedentes de un contrato, aconseja a las partes y redacta una escritura, etc. Sin embargo, aun en el actual Código civil subiste la posibilidad de involucrar el contrato de mandato dentro de un contrato de prestación de servicios profesionales, cuando aquél se confiere a un profesionista que ofrece al público sus servicios (anuncios, placas, tarjetas, etc.) y dicho profesionista no rehusa tal mandato dentro de los tres días siguientes a la fecha en que tuvo conocimiento de la existencia de éste (254 7). 156. DEFINICIÓN. Es el contrato por el que una persona llamada profesionista o profesor se obliga a prestar determinados servicios calificados que requieren una preparación técnica y a veces un título profesional, a otra persona llamada cliente que se obliga a pagarle una determinada retribución llamada honorario. 157. NATURALEZA JURÍDICA DE ESTE CONTRATO. Aunque en ocasiones se confiere al profesionista un mandato para que realice determinados actos jurídicos, como en el caso de un abogado a quien se constituye mandatario judicial o de un ingeniero a quien se otorga poder para que realice determinados actos jurídicos ante las autoridades o frente a terceros; sin embargo, no puede confundirse el contrato de prestación de servicios profesionales con el contrato de mandato, ya que en aquél los actos que realiza o los servicios que presta el profesionista no son necesariamente actos jurídicos. Ni los médicos, ni aun los abogados y los notarios, son por füerza mandatarios de sus clientes, pues no realizan siempre por cuenta de éstos actos jurídicos, ni obran por cuenta de ellos, sino simplemente ejercen su profesión y obran en nombre propio, aunque su trabajo aproveche a otra persona (Planiol). La coexistencia, pues, en ocasiones de estos dos contratos con respecto a la misma persona no autoriza a confundirlos (tesis N" 279, jurisprudencia de la 3a Sala hasta l 97 5 ). 158. CLASIFICACIÓN. Es un contrato bilateral, oneroso y conmutativo. Se trata también de un contrato consensual, por oposición a formal. Debe considerarse uri contrato "intiutu personae" porque el profesio-
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nista es elegido por sus cu; cargo, y debido a ello, tambié
159. ELEMENTOS PERSON el ''proftsionista" o ''profesor", que lo recibe y lo retribuye capacidad general para contr se requiere esta capacidad que basta que se trate de ser sea perito el que presta el s' fesiones que requieren títul Arts. 2 y transitorio 2° de 1; 5" constitucionales, referente tos del orden común en el todo el país, se exige que el por ello, el mandato especial tencioso-adrninistrativo sólo 1 gistrado de abogado (art. 26 las autoridades judiciales y 1 administrativos deben rechaz no tengan título registrado , haga en defensa de negocios el asesoramiento forzoso son bertad de trabajo y de profe 145!150, pág. 97, A D. 477/? Además de título se reqt de la patente o cédula (arts. Profesiones, ya que su falta a (art. 65); una sanción civil, h cluyendo el impedimento par Cód. Proc. Civiles); y sancio profesión (art. 250-II-a del C< No se requiere que el p tranjeros pueden ejercer las ción a los tratados internaci1 falta de ellos conforme a la r de los requisitos de las leye: ley). Para impedir el "tráfico tk : Constitución Federal, a quier
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andatario actúa en nombre o n tanto que el profesionista reaactúa en nombre o por cuenta profesión, como ocurre con el tratamiento, con el Notario que , aconseja a las partes y redacta "go civil subiste la posibilidad de o de un contrato de prestación 1 se confiere a un profesionista ncios, placas, tarjetas, etc.) y didentro de los tres días siguiende la existencia de éste (254 7). or el que una persona llamada star determinados servicios califiécnica y a veces un título profeque se obliga a pagarle una rio. CONTRATO. Aunque en ocasiones o para que realice determinados abogado a quien se constituye a quien se otorga poder para s ante las autoridades o frente a ndirse el contrato de prestación to de mandato, ya que en aquél e presta el profesionista no son médicos, ni aun los abogados y s de sus clientes, pues no reali·urídicos, ni obran por cuenta de fesión y obran en nombre protra persona (Planiol). La coexisontratos con respecto a la misma sis N" 279, jurisprudencia de la
o bilateral, oneroso y conmutatinsensual, por oposición a formal. iutu personae" porque el profesio-
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nista es elegido por sus cualidades personales y no puede delegar su cargo, y debido a ello, también termina con la muerte del profesionista. 159. ELEMENTOS PERSONALES. Los nombres de los contratantes son el ''profesionista" o ''profesor", el que presta el servicio; y el "cliente", el que lo recibe y lo retribuye. En este último se requiere solamente la capacidad general para contratar (1798). En el profesionista no siempre se requiere esta capacidad general cuando se trata de menores, sino que basta que se trate de servicios propios de la profesión o arte en que sea perito el que presta el servicio (639); pero cuando se trata de profesiones que requieren título para su ejercicio y que especifican los Arts. 2 y transitorio 2° de la Ley Reglamentaria de los Artículos 4" y 5" constitucionales, referente al ejercicio de las profesiones para asuntos del orden común en el D.F. y para asuntos del orden federal en todo el país, se exige que el profesionista tenga dicho título (2608), y, por ello, el mandato especial para un determinado juicio o asunto contencioso-administrativo sólo puede conferirse a personas con título registrado de abogado (art. 26 de la citada Ley), y por esta misma razón las autoridades judiciales y las que conozcan de asuntos contenciosoadministrativos deben rechazar cualquier intervención de personas que no tengan título registrado de abogado, a menos que quien actúe lo haga en defensa de negocios propios, porque en este caso tal rechazo y el asesoramiento forzoso son violatorios de la garantía individual de libertad de trabajo y de profesión (Sem. jud. de la Fed., 7" época, vals. 145!150, pág. 97, A. D. 477!79, Gustavo Gallardo Frías). Además de título se requiere el registro del mismo y la obtención de la patente o cédula (arts., 25-11 y 111) por la Dirección General de Profesiones, ya que su falta acarrea una sanción administrativa de multa (art. 65); una sanción civil, la pérdida de honorarios (2608 y art. 68), incluyendo el impedimento para el cobro de costas en un juicio (art. 139 Cód. Proc. Civiles); y sanciones penales como delito de usurpación de profesión (art. 250-11-a del Código Penal). No se requiere que el profesionista sea mexicano, ya que los extranjeros pueden ejercer las profesiones que requieran título con sujeción a los tratados internacionales en los que México sea parte, y a falta de ellos conforme a la reciprocidad internacional y al cumplimiento de los requisitos de las leyes mexicanas (arts. 15 y 25-1 de la citada ley). Para impedir el "tráfico de injluencúis", en los arts. 101 y 122-VII de la Constitución Federal, a quienes hayan sido Ministros de la Suprema
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Corte, Magistrados de Circuito, jueces de distrito o consejeros de la Judicatura Federal se les prohíbe, dentro de los dos años siguientes a su retiro, que puedan actuar como abogados, patronos o representantes en cualquier proceso ante los órganos del Poder Judicial de la Federación; y esta misma prohibición, con igual duración, existe para los jueces, los consejeros de la judicatura y los Magistrados del Tribunal Superior del D. F. en lo tocante a su actuación ante los órganos judiciales del D. F. No se requiere que el profesionista pertenezca a un colegio de profesionistas, porque en México no existe la colegiación obligatoria, sino que es sólo potestativa (art. 44 de dicha ley). Como una cuestión de "jure condendo" se ha discutido acerca de la conveniencia de que la ley imponga en México la colegiación obligatoria. Sobre el particular, se han aducido argumentos en contra: unos de orden teórico, tales como resistencia al retorno a un sistema similar a los gremios medievales, la prohibición de coartar la libertad de asociación consagrada en el Art. 9" constitucional; otras de orden práctico, pues con ese sistema se alentaría más aun la tendencia a convertir de hecho a las asociaciones profesionales, especialmente las de abogados, en inútiles clubes sociales o en amañadas agrupaciones políticas. A este respecto es triste constatar que en conocidas organizaciones de abogados se han confiado a veces los principales puestos directivos a profesionales de pésimo comportamiento profesional o a profesionales de puro nombre, que ejercen actividades muy ajenas al oficio, o bien a inferiores empleados del poder público, carentes de la más elemental independencia, todo lo cual explica que de ordinario no hagan nada efectivo ni en pro de una buena legislación, ni en favor de una buena administración de justicia, pues en lugar de difundir una crítica constructiva de las leyes vigentes o en proceso de expedición o de denunciar hechos concretos o de señalar por sus nombres a jueces o magistrados indignos, se limitan ordinariamente a formular declaraciones oportunistas y generales que nada remedian y sólo dan ocasión a sus autores para figurar en reuniones sociales o políticas y de ascender un peldaño más en el escalafón burocrático. Cuando varios clientes encomiendan un negocio a un determinado profesionista, son responsables hacia éste en forma solidaria (2611 y 1988), lo cual constituye una laudable garantía a favor del profesionista. En cambio, cuando el mismo cliente confía el negocio o asunto a varios profesionistas, no existe solidaridad, ya que cada profesionista puede cobrar sólo los servicios que individualmente hubiere prestado (2612), y, además, no hay razón alguna para agravar en esa forma, sal-
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vo pacto expreso en contr (1988).
160. ELEMENTOS REALES. vicio profesional y los honora 1) Por servicio profesional jurídicos, ya que pueden ser hechos, pero siempre han d da, ya que el profesionista, S< paración especial consisten o la ciencia específica deb autoridades que le expidier Curiosamente en los Est< fesional en una obligación d, gado a no asesorar ni patr contra de una determinada cambio de ello a pagar a die dico llamado "retainer". 2) Los honorarios pueden o do servicio que pague el client( que ordinariamente la retribuc hay pago de honorarios, porqt de servicios profesionales sea nado similar a la donación, al El nombre de "honorario' en el que se consideró que quienes se ocupaban de los médicos y los abogados, se 1 pago dejaba a salvo el honor ferencia de las "operae mercena
161. ELEMENTOS FORMAU alguna para su celebración, p sensual ( 1832). Al igual que , aceptación tácita de este conu blico sus servicios (254 7). 162. ÜBLIGACIONES DEL PF a cargo del profesionista pued
MEDAL distrito o consejeros de la Jue los dos años siguientes a su s, patronos o representantes en oder Judicial de la Federación; ción, existe para los jueces, los ados del Tribunal Superior del os órganos judiciales del D. F. ertenezca a un colegio de pro. la colegiación obligatoria, sino ley). o" se ha discutido acerca de la México la colegiación obligatoria. mentas en contra: unos de ortorno a un sistema similar a los oartar la libertad de asociación ; otras de orden práctico, pues tendencia a convertir de hecho mente las de abogados, en inúpaciones políticas. A este res.das organizaciones de abogados puestos directivos a profesionaonal o a profesionales de puro úenas al oficio, o bien a inferiontes de la más elemental mdede ordinario no hagan nada ación, ni en favor de una buena ar de difundir una crítica conseso de expedición o de denunpor sus nombres a jueces . o ariamente a formular declaracwremedian y sólo dan ocasión a sociales o políticas y de ascender ático. n un negocio a un determinado éste en forma solidaria (2611 y garantía a favor del profesioniste confía el negocio o asunto a ridad, ya que cada profesionista individualmente hubiere prestado a para agravar en esa forma, sal-
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vo pacto expreso en contrario, la responsabilidad del profesionista (1988). 160. ELEMENTOS REALES. Puede decirse que son dos, a saber: el ser-
vicio profesional y los honorarios. 1) Por servicio profesional no hay que entender precisamente actos jurídicos, ya que pueden ser también actos materiales o simplemente hechos, pero siempre han de ser propios de una profesión determinada, ya que el profesionista, según antes se indicó, debe tener una preparación especial consistente en poseer los conocimientos técnicos o la ciencia específica debidamente comprobados a través de las autoridades que le expidieron el título profesional. Curiosamente en los Estados Unidos suele consistir el servicio profesional en una obligación de no hacer consistente en obligarse el abogado a no asesorar ni patrocinar a ninguna persona o empresa en contra de una determinada persona o empresa, la cual se obliga a cambio de ello a pagar a dicho abogado una iguala u honorario periódico llamado "retainer". 2) Los lwnorarios pueden consistir en algún bien o en algún determinado servicio que pague el cliente a cambio de los servicios profesionales, aunque ordinariamente la retribución consiste en una suma de dinero. Si no hay pago de honorarios, porque las partes convienen en que la prestación de servicios profesionales sea gratuita, se trataría de un contrato innominado similar a la donación, al comodato y al mandato no retribuido. El nombre de "honorario" tiene su origen en el Derecho romano, en el que se consideró que los servicios de alto rango que prestaban quienes se ocupaban de los "studia liberalia", como los profesores, los médicos y los abogados, se recompensaban con un "honorarium," cuyo pago dejaba a salvo el honor que significaba el servicio prestado, a diferencia de las "operae mercenariae" que se retribuían con una "merces". 161. ELEMENTOS FORMALES. Este contrato no requiere formalidad alguna para su celebración, por lo que es un contrato informal o consensual ( 1832). Al igual que en el mandato existe la posibilidad de la aceptación tácita de este contrato por el profesionista que ofrece al público sus servicios (254 7). 162,. OBLIGACIONES DEL PROFESOR O PROFESIONISTA. Las obligaciones a cargo del profesionista pueden ser las cuatro siguientes:
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obligación: Prestar el servicio convenido, poniendo todos sus conocimientos científicos y técnicos al servicio del cliente en el desempeño del trabajo convenido. En casos urgentes, los servicios deben prestarse a cualquier hora y en el sitio que sean requeridos, si este último no dista más de 25 kms. del domicilio del profesionista. (Art. 33 de dicha ley). La negligencia, la impericia o el dolo del profesionista lo hacen incurrir en responsabilidad hacia el cliente (2615). Esta responsabilidad consiste en perder el derecho al cobro de honorarios y obligarle al pago de daños y perjuicios, cuando una sentencia judicial o laudo arbitral declaren que el profesionista incumplió dicha obligación (Art. 34 y 35 de la mencionada ley). Por Decreto del Ejecutivo Federal (D. O. 3-VI-96) fue creada la Comisión Nacional de Arbitraje Médico para que, sin sustituir a los, órganos jurdiccionales, pueda contribuir a resolver los conflictos suscitados entre los usuarios de los servicios médicos y los prestadores de dichos servicios, con facultades para recibir quejas, investigar presuntas irregularidades, y emitir opiniones, acuerdos y laudos que tengan relación con los mismos servicios. 2" obligación: Guardar secreto sobre los asuntos que sus clientes le confien, salvo los informes que deba proporcionar conforme a las leyes respectivas (Art. 36 de la misma ley y 2590 del Código civil). El incumplimiento de esta obligación ha sido sancionado, además, en el Código Penal (Art. 211 ). Esta obligación es respetada por las autoridades judiciales, ya que los profesionistas no pueden ser obligados a declarar como testigos sobre asuntos protegidos por el secreto profesional (art. 288 del Cód. Proc. Civ). Acerca de esta obligación, es oportuno mencionar que las compañías de seguros recaban previamente del solicitante de un seguro de vida, una constancia de dicho solicitante para que cualquier médico que haya atendido a ese solicitante de algún padecimiento anterior, pueda informar de ésto a la compañía de que se trate. 3" obligación: Erogar las expensas y gastos que sean necesarios para el desempeño del servicio profesional, sin perjuicio de que por un pacto expreso en contrario quede obligado el cliente a anticipar dichas expensas o gastos. Cuando el profesionista hace estas erogaciones tendrá derecho a que se les reembolsen por el cliente, con el rédito legal desde el día en que se hicieron, a menos que se hubiere pactado que tales expensas o gastos quedaran incluidos en el monto de los honorarios (2609).
4" obligación: Sólo cuando el profesionista sea abogado o procurador
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judicial y aunque no sea m está obligado además a no ¡ o partes con intereses opt conexos, ya que el incumpl en el delito de prevaricato F I). Sin embargo, nada impic tengan comunidad de intere
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enido, poniendo todos sus coio del cliente en el desempeño los servicios deben prestarse a eridos, si este último no dista ·onista. (Art. 33 de dicha ley). o del profesionista lo hacen inte (2615). Esta responsabilidad de honorarios y obligarle al sentencia judicial o laudo arbiplió dicha obligación (Art. 34 y . O. 3-VI-96) fue creada la Ca-
ra que, sin sustituir a los, órgaresolver los conflictos suscitados cos y los prestadores de dichos jas, investigar presuntas irregulaudos que tengan relación con los asuntos que sus clientes le oporcionar conforme a las leyes 2590 del Código civil). El insancionado, además, en el Cós respetada por las autoridades pueden ser obligados a declarar por el secreto profesional (art. uno mencionar que las campal solicitante de un seguro de vipara que cualquier médico que 'n padecimiento anterior, pueda gastos que sean necesanos para in perjuicio de que por un pace! cliente a anticipar dichas exta hace estas erogaciones tendrá l cliente, con el rédito legal desque se hubiere pactado que tales en el monto de los honorarios onista sea abogado o procurador
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judicial y aunque no sea mandatario del cliente (2614 in fine, y 2589), está obligado además a no patrocinar o ayudar a diversos contendientes o partes con intereses opuestos en un mismo negocio o en negocios conexos, ya que el incumplimiento de esta obligación lo hace incurrir en el delito de prevaricato previsto en el Código Penal (Art. 232, frac. 1). Sin embargo, nada impide que pueda patrocinar a varias partes que tengan comunidad de intereses y no sean ellas contrapartes entre sí. 163. OBLIGACIONES DEL CLIENTE. Las obligaciones a cargo del cliente se reducen a las tres siguientes: 1" obligación: Pagar los honorarios convenidos. No existe esta obligación cuando el profesionista carece de título (2608), o aun teniéndolo, no haya obtenido la cédula profesional o la autorización respectiva de la Dirección de Profesiones (art. 68 de la misma ley) y los servicios prestados sean propios de una profesión para cuyo ejercicio la ley exige título (2608). Estos honorarios pueden consistir en muy variadas prestaciones, ya que pueden ser un determinado bien o una cantidad que ha de pagarse una única vez o a base de una iguala periódica (Art. 38 de la citada ley). A falta de convenio sobre el monto de los honorarios, éstos deben tasarse conforme al arancel, si existe en la materia (para los abogados en los arts. 128 y 129 de la Ley Orgánica del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal). En caso de no haber arancel, se fijarán los honorarios atendiendo a la costumbre del lugar, a la importancia de los servicios y del asunto a que se refiere, a la capacidad económica del cliente y a la reputación del profesionista (2607). Los honorarios se pagan por el servicio prestado, independientemente del éxito o buen resultado de éste, a menos que se hubiera pactado lo contrario (2613 ), ya que el profesionista no se asocia en el negocio o el servicio al cliente y, además, la obligacion principal del profesionista, que es la prestación de sus servicios, es una obligación de medio o de actividad y no una obligación de resultado, salvo pacto en contrario. Sin embargo, la negligencia, la impericia o el dolo del profesionista generan a su cargo la responsabilidad de pagar daños y perjuicios al cliente (2615). Este pago de honorarios debe efectuarse, salvo pacto en contrario, en el lugar de la residencia del profesionista y al terminarse el negocio o trabajo o cada servicio que se le confió (261 0). Para los abogados, está permitido pactar como única retribución una cantidad solo en caso de éxito, que es el llamado contrato de palmario, y les está permitido también el conocido como pacto de quota litis,
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en que se concede como honorario una parte de lo que se obtenga en el litigio, en caso de éxito. La Suprema Corte distingue entre este pacto de quota litis perfectamente válido y la cesión de derechos litigiosos al abogado prohibida por la Ley (2276), según se hizo notar antes (núm. 71-3"). La validez de este mismo pacto de quota litis ha sido reconocida expresamente por nuestros tribunales (ejecutorias en los amparos 3224/87 y 2758/87 del 4° Trib. Col. del 1er Circuito en Mat. Civil, fojas 341 y 342 de la 3" parte del Informe de la Corte de 1988). La acción para cobrar los honorarios prescribe a los dos años después de la fecha en que dejaron de prestarse los servicios profesionales (1161-I). 2" obb:gación: Reembolsar las expensas o gastos que hubiere erogado el profesionista, con los respectivos intereses legales desde el día en que se desembolsaron, a menos que tales erogaciones hubieran quedado expresamente incluidas en los honorarios convenidos con el profesionista. Puede pactarse expresamente que estas erogaciones deban anticiparse por el cliente, en cuyo caso el profesionista no está obligado a efectuarlas, sino sólo a solicitar la oportuna provisión de fondos del cliente (2609). Cuando las expensas se hacen por el profesionista y conviene éste en no cobrar honorarios, a menos de obtener éxito en el negocio que se le encomienda, y que tales honorarios consisten en una participación determinada en las utilidades o resultados, se está en presencia del mencionado pacto de "quota litis", que no está prohibido en nuestro Código civil, salvo que sean leoninas las condiciones, como cuando el profesionista se queda con una parte superior a la del cliente. El Código de Ética Profesional de la Barra Mexicana de Abogados sustenta este mismo criterio, pero en algunos países, como en Alemania, se mantiene el viejo prejuicio romano de repudiar el pacto de quota litis por estimar que degrada el impoluto ejercicio profesional y la dignidad del abogado al convertir a éste en socio del cliente, corrompiendo así la administración de justicia. Este mismo criterio contrario al pacto de quota litis es sustentado para los procesos canónicos (Art. 1488-1 del Cód. de Derecho Canónico), pero quizás aquí sólo por la índole religiosa de los asuntos que se ventilan ante los tribunales eclesiásticos, ya que para otros litigios es aceptado tal pacto aun por moralistas católicas (J. Salmans Deontología Jurídica o Moral Profesional del Abogado, Bilbao, 1947, pág. 287, Núm. 432). 3" obligación: Pagar al profesionista los daños y perjuicios que eventualmente se le hubieren causado con motivo de la prestación del ser-
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vino (2609, in fine). Ejemplo quirúrgica sufre el contagio él, que tenía el paciente.
164. TERMINACIÓN DEL C terminar este contrato, por les de terminación de todos terminación de este contrate obra encomendada al prob prestando el servicio (p.ej.: atiende); el mutuo consentir ción de interdicción del pro derarse en este sentido "int del profesionista de seguir caso de enfermedad del misr ta avisar con oportunidad a contrario incurriría aquél en La H'vocación o el desistú tiene en este punto concreto este caso no hay que pagar dos hasta entonces, valuados mos, y no la utilidad o gana profesionista en caso de que biera terminado de prestar resultado de la revocación dt fesionales, es diverso de lo q alzado (2635 ). El Código civil italiano r cial de terminación del contr les, cuando dispone que · reembolsando al profesionist; pensación por el trabajo reali a su vez, desistir del contrate caso al reembolso de los gasl bajo realizado y que se deterr se haya derivado para el clif miento del profesionista deb al cliente (Art. 2237 del CódJ ca y la justicia de estas norm las como criterio o solucione presentarse en nuestro dered
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parte de lo que se obtenga en este pacto de qu.ota litis perfectalitigiosos al abogado prohibida antes (núm. 71-3"). La validez o reconocida expresamente por amparos 3224/87 y 2758/87 del Civil, fojas 341 y 342 ele la :1" s prescribe a los dos años desestarse los servicios profesionales
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· el profesionista y conviene éste obtener éxito en el negocio que os consisten en una participación ltados, se está en presencia del e no está prohibido en nuestro las condiciones, como cuando el llperior a la del cliente. El Códi~xicana de Abogados sustenta espaíses, como en Alemania, se ~ repudiar el pacto de quota litis jercicio profesional y la dignidad :io del cliente, corrompiendo así no criterio contrario al pacto de :esos canónicos (Art. 1488-1 del ís aquí sólo por la índole religio:e los tribunales eclesiásticos, ya pacto aun por moralistas católi\1oral Profesional del Abogado, Billos daños y perjuicios que evenmotivo de la prestación del ser-
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viciO (2609, in fine). Ejemplo: el médico que al practicar una operación quirúrgica sufre el contagio de otra enfermedad distinta e ignorada por él, que tenía el paciente. 164. TERMINACIÓN DEL CONTRATO. No existen modos especiales de terminar este contrato, por lo que habrá que estar a las reglas generales de terminación de todos los contratos. L1.s causas más frecuentes de terminación de este contrato son la conclusión del negocio o asunto u obra encomendada al profesionista; la imposibilidad objetiva de sc¡.,'llir prestando el servicio (p.ej.: muerte del paciente de un médico que lo atiende); el mutuo consentimiento de las partes; la muerte o declaración de interdicción del profesionista, ya que este contrato debe considerarse en este sentido "intuitu personae"; y la imposibilidad subjetiva del profesionista de seguir prestando los servicios, como ocurriría en caso de enfermedad del mismo, en cuyo supuesto deberá el profesionista avisar con oportunidad al cliente para que lo sustituya, pues de lo contrario incurriría aquél en daños y perjuicios (2614). La revocación o el desistimiento del cliente también es posible, pues tiene en este punto concreto cierta semejanza con el mandato; pero en este caso no hay que pagar por dicho cliente sino los servicios prestados hasta entonces, valuados en función del resultado útil de los mismos, y no la utilidad o ganancia total que hubiere podido conseguir el profesionista en caso de que, si no hubiera habido tal revocación, hubiera terminado de prestar los servicios pactados. En consecuencia, el resultado de la revocación del cliente en la prestación de servicios profesionales, es diverso de lo que ocurre en el contrato de obra a precio alzado (2635 ). El Código civil italiano reglamenta expresamente este modo especial de terminación del contrato de prestación de servicios profesionales, cuando dispone que "el cliente puede desistirse del contrato, reembolsando al profesionista los gastos erogados y pagándole la compensación por el trabajo realizado", y agrega que el profesionista puede, a su vez, desistir del contrato por justa causa, teniendo derecho en tal caso al reembolso de los gastos hechos y a la compensación por el trabajo realizado y que se determine en consideración al resultado útil que se haya derivado para el cliente de dicho trabajo, pero que tal desistimiento del profesionista debe ejercitarse de modo que evite perjuicios al cliente (Art. 2237 del Código civil italiano de 1942). La lógica jurídica y la justicia de estas normas de derecho comparado permiten tomarlas como criterio o soluciones a las cuestiones similares que pudieran presentarse en nuestro derecho.
CAPÍTULO
XIX
CONTRATO DE OBRA A PRECIO ALZADO
165. DEFINICIÓN. El contrato de obra a precio alzado o por ajuste cerrado es el contrato por el que una persona llamada "empresario" se obliga a ejecutar, bajo su dirección y con materiales propios, una obra que le encarga otra persona llamada "dueño de la obra", la cual se obliga a pagarle un precio global (2616 y 2625 ). Este contrato corresponde sustancialmente a la "locatio operis" del Derecho Romano, en el que se atendía más bien al resultado del trabajo que al trabajo mismo y de acuerdo con ese criterio se ruaba la retribución respectiva. Aunque coincide en ciertos aspectos, no se identifica plenamente con el contrato "de empresa" del Derecho francés (donde el empresario sólo dirige la obra sin aportar los materiales), ni con el contrato de ''appalto" del Derecho italiano (en que interviene una entidad o vasta organización de medios, por lo que la muerte del empresario no pone fin al contrato). Sin embargo, por ser de ordinario una empresa una de las partes del contrato, algunos tribunales suelen considerarle como contrato mercantil (Art. 75-VI del Cód. de Comercio), o al menos como un contrato mixto: mercantil para el empresario, y civil para el dueño de la obra (Art. 1050 del Cód. de Comercio). Empero esta concepción está en contra del criterío de la Suprema Corte (amparo 747/70, Helen Stuart, S. A., 31-III-1976). 166. CLASIFICACIÓN. Es un contrato bilateral, oneroso y conmutativo (1836, 1837 y 1838), de ejecución diferida y, en ocasiones, de adhesión, pues los grandes empresarios, sobre todo, suelen tener ya elaboradas formas muy detalladas de contratos, que constituyen las conocidas en doctrina como "condiciones generales del contrato" y a las que sólo les falta por llenar unos cuantos datos concretos y sujetos a discusión entre las partes. 349
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No es un contrato aleatorio por el hecho de que el precio convenido no pueda alterarse por los aumentos que experimenten los materiales o la mano de obra durante la ejecución del contrato (2626), pues se trata aquí de un riesgo inherente en general a todo contrato de duración o sujeto a plazo. Es un contrato "intuitu personae" por lo que hace a la persona del empresario, ya que éste no puede encomendar a otra persona la ejecución total de la obra, a menos que haya convenio expreso en contrario, y aun en tal supuesto subsiste la responsabilidad del empresario (2633), y ya que, además, el contrato puede terminar por la muerte del empresario antes de la conclusión de la obra (2638). Finalmente, es un contrato ordinariamente formal cuando recae la obra sobre cosa inmueble, toda vez que en este caso debe otorgarse por escrito si su valor excede de cien pesos (2618). Cuando la obra es mueble el contrato es consensual, por no requerir formalidad alguna (1832), p. ej.; el contrato para la hechura de un mueble de comedor. 167. ESPECIES. Este contrato no deja de ser un contrato civil, no sólo por lo que se refiere al dueño de la obra, sino igualmente por lo que toca al contratista, siempre que éste no sea un comerciante individual o colectivo, (art. 75-VI del Cod. de Comercio), dado que el Código civil se coloca también en el supuesto de que el empresario organice y contrate el trabajo ajeno para la ejecución de la obra (2633, 2641 y 2642), conforme al mencionado criterio de la Suprema Corte. Suele a veces celebrarse este contrato en forma de contrato de obra a precios unitarios aplicables a los volúmenes de obra que vayan a realizarse, y en tiempos de inflación monetaria es más frecuente el contrato de obra por administración en el que el empresario o contratista va cobrando al dueño de la obra los materiales que va empleando, los salarios o mano de obra que va pagando y la comisión o porcentaje que va percibiendo a medida del avance de la obra. Este contrato se llama contrato de obras a destajo cuando el precio se paga por piezas o por medida, esto es, por unidad terminada (2630 y 2636). 168. FIGURAS AFINES. Este contrato, como el de prestación de servi-
cios profesionales, se distingue del contrato de mandato, ya que en éste a diferencia de aquél, son siempre actos jurídicos el objeto del contrato y no actos materiales, como ocurre en el contrato de obra a precio alzado y en el de servicios profesionales y, además, quien ejecuta tales actos los ejecuta por cuenta propia y no por cuenta de otra persona. La distinción no es tan clara del contrato de obra a precio alzado con respecto a la venta de cosa futura. Existen autores que identifican ambas figuras (Mateos Alarcón, Troplong, Chironi y Baudry-Lacantine-
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rie). Con todo, el criterio d1 de obra cuando la cosa futur tes va a producirse por el t colaboración de otras person porcione los materiales, con secundaria importancia (Colín sa futura, cuando la cosa qu¡ es una cosa que existirá en el trabajo de un tercero (P consiste en atender a la vol1 mente se tuvo en cuenta qu, dentro de cierto plazo, sin ce realizarlo, se trataría de una en cuenta principalmente el obra a un diseño o modelo, obra a precio alzado (De Die¡ La cuestión no es purame futura, la obligación de resp vendedor, está sujeta a ciertc dad de seis meses (2149), en alzado, la responsabilidad del sitos y perdura por el plazo e por lo que hace a ciertos d mente en la obra ejecutada ( obra se faculta al dueño de contrato (2635), facultad de cosa futura. La naturaleza compleja d, variadas situaciones de hecho mismo, hacen de este contrat, ración teórica y en la prácti adelante al enunciar la serie e 169. ELEMEt\TOS PERSONAL
presario" o "contratista", persm obra", persona que encarga la 1 Para celebrar este contra ninguna de las partes, sino q embargo, cuando el empresar cepción, tener capacidad para cutar corresponde a la proft empresario (639). Cuando la obra por reali
MEDAL
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LOS CONTRATOS
CIVILES
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por unidad terminada (2630 y
rie). Con todo, el criterio de distinción podría ser mixto: hay contrato de obra cuando la cosa futura que se obliga a entregar una de las partes va a producirse por el trabajo de ésta, aunque con el auxilio o la colaboración de otras personas (Planiol), y aunque dicha persona proporcione los materiales, con tal que éstos sean los accesorios o tengan secundaria importancia (Colín y Capitant); en cambio, hay venta de cosa futura, cuando la cosa que se obliga a entregar una persona a otra, es una cosa que existirá en el futuro por un fenómeno natural o por el trabajo de un tercero (Planiol). Otro criterio de carácter subJetivo consiste en atender a la voluntad e intención de las partes: si únicamente se tuvo en cuenta que debía entregarse un determinado objeto dentro de cierto plazo, sin considerar para nada el trabajo que costaría realizarlo, se trataría de una compraventa; si por el contrario, se tuvo en cuenta principalmente el trabajo que se necesitaría para ajustar la obra a un diseño o modelo, se estaría en presencia de un contrato de obra a precio alzado (De Diego y Puig Pefla). La cuestión no es puramente teórica, dado que, en la venta de cosa futura, la obligación de responder por los vicios ocultos a cargo del vendedor, está sujeta a ciertos requisitos (2143) y a una breve caducidad de seis meses (2149), en tanto que en el contrato de obra a precio alzado, la responsabilidad del empresario no está sujeta a dichos requisitos y perdura por el plazo de la más amplia prescripción de diez años por lo que hace a ciertos defectos o vicios que aparezcan posteriormente en la obra ejecutada (2634 y 1159). Además, en el contrato de obra se faculta al dueño de la obra para desistir unilateralmente del contrato (2635 ), facultad de que carece el comprador en la venta de cosa futura. La naturaleza compleja del contrato de obra a precio alzado y las variadas situaciones de hecho a que puede dar lugar la ejecución del mismo, hacen de este contrato uno de los más difíciles en su estructuración teórica y en la práctica del mismo, como se comprueba más adelante al enunciar la serie de múltiples cuestiones que suscita.
como el de prestación de servirato de mandato, ya que en éste ,5 jurídicos e! objeto del contrato 1 contrato de obra a precio alzaademás, quien ejecuta tales actos cuenta de otra persona. :ontrato de obra a precio alzado Existen autores que identifican mg, Chironi y Baudry-Lacantine-
169. ELEMENTOS PERSONALES. Las partes que intervienen son el "empresario" o "contratista", persona que ejecuta la obra, y el "due1lo de la obra", persona que encarga la obra y se obliga a pagar el precio de ella. Para celebrar este contrato no se requiere capacidad especial en ninguna de las partes, sino que basta la capacidad general ( 1798). Sin embargo, cuando el empresario es un menor de edad puede, por excepción, tener capacidad para celebrar este contrato, si la obra por ejecutar corresponde a la profesión o arte en que es perito el menor empresario (639). Cuando la obra por realizar suponga conocimientos técnicos pro-
echo de que el precio convemque experimenten los materiación del contrato (2626), pues general a todo contrato de du-
lo que hace a la persona del endar a otra persona la ejecuconvenio expreso en contrano, sabilidad del empresario (2633), erminar por la muerte del emITa (2638). 'iamente formal cuando recae la lle en este caso debe otorgarse pesos (2618). Cuando la obra es no requerir formalidad alguna ra de un mueble de comedor.
tia de ser un contrato civil, no la obra, sino igualmente por lo :e no sea un comerciante indivile Comercio), dado que el Códio de que el empresario organice :ución de la obra (2633, 2641 y de la Suprema Corte. to en forma de contrato de obra a es de obra que vayan a realizara es más frecuente el contrato de resario o contratista va cobrando Je va empleando, los salarios o nisión o porcentaje que va percin-as a destajo cuando el precio se
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pios de una profesión para cuyo ejerciCIO se requiera título por la Ley de la materia (Arts. 2 y transitorio 2° de la citada Ley de Profesiones), es necesario que el empresario o contratista, además de la capacidad general para contratar (1798), tenga ese título profesional, dado que se entiende por ejercicio profesional "la realización habitual de todo acto o la prestación de cualquier servicio propio de cada profesión" (Art. 25 de dicha ley), y es indudable que la ejecución de la obra en esta clase de contrato se realiza ordinariamente por el empresario o contratista a través de una serie continuada de actos. Si el dueño de la obra encarga la realización de una obra sobre un inmueble (por ejemplo, una determinada construcción que encomienda el arrendatario de un terreno, con autorización del propietario de éste, a un empresario para que realice dicha construcción sobre tal terreno), dicho dueño de la obra debe tener, además de la capacidad general, la calidad de propietario o la autorización del propietario del inmueble en cuestión, es decir, debe tener la legitimación o estar legitimado para encomendar dicha obra en el inmueble de que se trata. La falta de esta autorización haría nulo el contrato, porque tendría por objeto un hecho ilícito, violatorio del derecho de propiedad de un tercero. Sin embargo, en este caso si el que encargó la obra actuó de mala fe con el empresario, deberá indemnizar a éste por los daños y perjuicios causados (900 a 905 ). 170. ELEMENTOS REALES. Tienen carácter de elementos reales: la
obra, el precio, los materiales, y la dirección de la obra, que aparecen en
la definición del mismo contrato. 1) Por lo que hace a la obra debe ésta ser posible física y jurídicamente (1827 y 1828). No sería posible jurídicamente, p. ej.: la construcción de una casa o de un edificio en contravención al correspondiente reglamento administrativo de la construcción o para uso distinto del que a un determinado inmueble urbano hubiera asignado el Departamento del D. F. conforme a la ley del Desarrollo Urbano del D. F. La obra tiene que estar determinada de antemano de alguna manera, lo que por regla general se hace a través de un presupuesto, proyecto, plano o diseño (2618) y a falta de estas precisiones, hay que atender a la naturaleza de la obra, al precio de la misma y a las costumbres del lugar, oyéndose el dictamen de peritos (2619). 2) En cuanto al precio, de ordinario se fija en dinero, pero podría también hacerse por medio de otra prestación, p. ej.: pago del precio mediante la transmisión de propiedad o la concesión del uso de un inmueble a cambio de una obra por ejecutar, con tal que sea verdadero y no vil o ficticio el precio, porque se trataría entonces de una liberalidad. Es necesario, además, que el precio sea determinado o determina-
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ble, pudiendo considerarse qt rifas o aranceles o al dictam1 dría también dejarse la deter atenerse para ello al corrient por analogía). El precio puede ser único medida o por piezas, como ao y 2636). 3. Los materiales que par2 el empresario (2616) y ser a veedores (2641 ), deben ser e convenido expresamente que mala calidad o de calidad d< de una calidad inferior a la obra no sólo una responsabil cia por el delito de fraude < en la fracción XII del art. 38 sario, contratista o constructo la construcción de la misma, la convenida o mano de obra recibido el precio o parte de 4) La dirección de la obn ejecución o por lo menos de del empresario o contratista obra.
171. ELEMENTOS FORMAl contrato y debe constar por inmuebles y el valor de la o! sensual o informal en los dem; la modificación posterior del pn cio prometido deben hacerse Al celebrarse el contrato plano, diseño o presupuesto < a ejecutarse (2618), ya que h hará que las dificultades entn támenes periciales que tome precio de ella y la costumbre
172. ÜBLIGACIONES DEL E go del empresario: ejecutar, t 1a Ejecutar la obra. Esta ~ mismo empresario, al menos e (2616 ), sin perjuicio de pode
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carácter de elementos reales: la de la obra, que aparecen en
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trio se fija en dinero, pero podría prestación, p. ej.: pago del precio j o la concesión del uso de un injecutar, con tal que sea verdadero e trataría entonces de una liberaliecio sea determinado o determina-
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ble, pudiendo considerarse que es determinable cuando se remite a tarifas o aranceles o al dictamen de peritos para su fijación (2624). Podría también dejarse la determinación del precio a un tercero, o bien atenerse para ello al corriente en un lugar o día determinados (2551, por analogía). El precio puede ser único y por la totalidad de la obra, o bien por medida o por piezas, como acontece en el contrato de obras a desta;o (2630 y 2636). 3. Los materiales que para la ejecución de la obra tiene que poner el empresario (2616) y ser adquiridos por éste de los respectivos proveedores (2641 ), deben ser de mediana calidad, a menos que se haya convenido expresamente que sea de máxima o de optima calidad o de mala calidad o de calidad defectuosa (2634), pudiendo en caso de ser de una calidad inferior a la convenida, exigirse por el dueflo de la obra no sólo una responsabilidad civil, sino también hacerse la denuncia por el delito de fraude específico que se tipifica y se sanciona así en la fracción XII del art. 387 del Código Penal: "al fabricante, empresario, contratista o constructor de una obra cualquiera, que emplee en la construcción de la misma, materiales en cantidad o calidad inferior a la convenida o mano de obra inferior a la estipulada, siempre que haya recibido el precio o parte de él". 4) La dirección de la obra que está constituida por el trabajo de ejecución o por lo menos de coordinación que bajo la responsabilidad del empresario o contratista lleva a cabo éste para la realización de la obra. 171. ELEMENTOS FORMALES. Según antes se indicó, es formal este contrato y debe constar por escrito cuando la obra se refiere a bienes inmuebles y el valor de la obra exceda de cien pesos (2618), y es consensual o informal en Jos demás casos ( 1832). Sin embargo, en todo caso la modificación posterior del proyecto de la obra encomendada o del precio prometido deben hacerse constar por escrito (2627). Al celebrarse el contrato habrá que hacer referencia al proyecto, plano, diseflo o presupuesto que servirá para determinar la obra que va a ejecutarse (2618), ya que la falta de ese plano, diseflo o presupuesto hará que las dificultades entre las partes se diluciden con arreglo a dictámenes periciales que tomen en cuenta la naturaleza de la obra, el precio de ella y la costumbre del lugar (2619). 172. OBLIGACIONES DEL EMPRESARIO. Son tres las obligaciones a cargo del empresario: ejecutar, entregar y garantizar la obra. 1a Ejecutar la obra. Esta ejecución ha de hacerse personalmente por el mismo empresario, al menos en lo que se refiere a la dirección de la obra (2616 ), sin perjuicio de poder subcontratar parcialmente la misma obra y
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de ser auxiliado o de contar con la colaboración de otras personas (2641 y 2642). Lo que no puede el empresario es encargar totalmente la obra a otra persona, a no ser que exista convenio en contrario, pero aun en este caso subsistirá la responsabilidad del empresario y, por tanto, el deber de garantizar la misma obra (2633). La ejecución de la obra debe ajustarse al proyecto, plano, diseño o presupuesto que para el efecto hubieren aprobado ambas partes, y a falta de tales elementos, ha de sujetarse a las precisiones que se hayan consignado en el contrato, y en defecto de estas últimas, dicha ejecución se hará conforme a la naturaleza de la obra, al precio que por ella se está pagando y a la costumbre del lugar, resolviéndose las dificultades que pudieran suscitarse entre las partes a base de dictámenes de un perito nombrado por cada parte y un tercero para el caso de discordia (2619 y 2258, in fine, por analogía). Este mismo procedimiento pericial debe seguirse cuando se ha convenido que la obra se ejecute a satisfacción del dueño de la obra o de un tercero, pero sólo en el caso de que el dueño de la obra se niegue a aprobar ésta (2643). Finalmente, la obra ha de iniciarse y concluirse en los plazos fijados en el contrato y a falta de convenio expreso, debe observarse el mismo procedimiento pericial antes indicado para la determinación de esos términos (2629), y entenderse así aquí "el tiempo necesario par el cumplimiento de la obligación" a que se refiere el art. 2080, in fine. 2a EntTegar la obra. La entrega de la obra ha de hacerse por el empresario en el plazo convenido y a falta de pacto expreso en cuanto al término para el cumplimiento de esta obligación, la determinación de ese plazo se fijará por un perito nombrado por cada parte y en caso de desacuerdo entre ambos peritos, por un tercero en discordia (2629 y 2258 in fine, por analogía), siendo, por tanto, aplicable en este contrato, también por lo que hace a esta segunda obligación del empresario, la regla general sobre el término para el cumplimiento de las obligaciones de hacer a las que no se ha ruado plazo (2080). De acuerdo con el principio general de que, salvo pacto o disposición legal en contrario, no está permitido el pago parcial (2078), también en este contra'to no puede el empresario hacer entrega de la obra por partes, a menos que la obra consista en piezas o medida, o sea que verse sobre unidades terminadas, como ocurre en el contrato de obras a destajo (2630 y 2636), o bien que el dueño de la obra haya consentido en recibir por partes y haya convenido se pague también el precio en proporción a las partes que va recibiendo (2631 ), pero con la salvedad en ambos casos de que las partes entregadas sean útiles aisladamente y no necesiten para serlo formar o constituir un todo (2632). A pesar de lo anterior, si el dueño de la obra va pagando al empresario las partes de la obra a medida que tales partes se van termi-
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nando, legalmente se presume que dichos pagos parciales se y no se exprese que deban a en cuestión (2631 ). Antes de la entrega de 1: caso fortuito o fuerza mayor 1 cargo del empresario, a men el dueño de la obra haya ino "mora accipiendi" (2617). El ri por cuenta del empresario h: una presunción "juris el de ju culpa en contra del empresar rio un perito en la materia, la obra ejecutada con ellos e presario (Castán Tobeñas) y e que la cosa perece para su d1 Conforme a esta soluciór sido entregada o el dueño d1 terioro o la destrucción que trucción a base de un contr: ser a cargo del empresario o nio en contra, y aunque tal1 como un temblor o un hurac trucción de una obra nueva e cio en este último caso de pueda intentar el empresaric tercero damnificador. 3a Garantizar los defectos obligado a responder de los ' rioridad a la entrega de la obra pruebe que tales defect hechura de la obra, o mala e cios del suelo en que se fabri ya aprobado expresamente obstante la observación al res o que la construcción se hubi pesar también de las objecim el mismo empresario (2634). Esta responsabilidad se ju las obras materia de este con una determinada edificación, del tiempo, o después que lo no siempre se manifiestan de~
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olaboración de otras personas resario es encargar totalmente la ta convenio en contrario, pero bilidad del empresario y, por bra (2633). se al proyecto, plano, diseño o prerobado ambas partes, y a falta las precisiones que se hayan de estas últimas, dicha ejecude la obra, al precio que por el lugar, resolviéndose las difias partes a base de dictámenes y un tercero para el caso de ogía). Este mismo procedimiennvenido que la obra se ejecute un tercero, pero sólo en el caa aprobar ésta (2643 ). concluirse en los plazos fijados en eso, debe observarse el mismo ara la determinación de esos 1 tiempo necesario par el curoere el art. 2080, in fine. la obra ha de hacerse por el Ita de pacto expreso en cuanto ta obligación, la determinación brado por cada parte y en ca' por un tercero en discordia do, por tanto, aplicable en este segunda obligación del empreo para el cumplimiento de las fijado plazo (2080). 1 de que, salvo pacto o dispo'do el pago parcial (2078), tamresario hacer entrega de la obra en piezas o medida, o sea que ocurre en el contrato de obras ueño de la obra haya consenti'do se pague también el precio 'en do (2631 ), pero con la salveentregadas sean útiles aisladao constituir un todo (2632). de la obra va pagando al cmque tales partes se van termi-
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nando, legalmente se presumen recibidas y aprobadas tales partes, a menos que dichos pagos parciales sean sólo anticipos a buena cuenta de la obra y no se exprese que deban aplicarse a la parte ya entregada de la obra en cuestión (2631 ). Antes de la entrega de la obra, la pérdida o deterioro de ella por caso fortuito o fuerza mayor o por actos de un tercero son totalmente a cargo del empresario, a menos que haya convenio en contrario o que el dueño de la obra haya incurrido en mora de recibir ésta, o sea en la "mora accipiendi" (2617). El riesgo de la obra corre, pues, en principio, por cuenta del empresario hasta antes de la entrega, sea porque exista una presunción "juris et de jure" o una irrefragable presunción legal de culpa en contra del empresario (Mateas Alarcón), por ser él de ordinario un perito en la materia, o bien porque los materiales y, por tanto, la obra ejecutada con ellos es hasta entonces de la propiedad del empresario (Castán Tobeñas) y cabe aplicar aquí, por ende, el principio de que la cosa perece para su dueño "res perit domino" (2017-V). Conforme a esta solución del legislador, mientras la obra no haya sido entregada o el dueño de ella no esté en mora de recibirla, el deterioro o la destrucción que sufre una edificación en proceso de construcción a base de un contrato de obra a precio alzado, tendrán que ser a cargo del empresario o reportados por él, si no ha habido convenio en contra, y aunque tales efectos se deban a un hecho natural, como un temblor o un huracán, o a actos de un tercero, como la construcción de una obra nueva o peligrosa en un predio vecino, sin perjuicio en este último caso de las acciones de responsabilidad civil que pueda intentar el empresario perjudicado en contra del mencionado tercero damnificador. 3 3 Garantizar los defectos posteriores de la obra. El empresario está obligado a responder de los vicios que aparezcan en la obra con posterioridad a la entrega de la misma, pero siempre que el dueño de la obra pruebe que tales defectos se deban a vicios en la construcción o hechura de la obra, o mala calidad de los materiales empleados o a vicios del suelo en que se fabricó la obra, salvo que el dueño de ésta haya aprobado expresamente el empleo de materiales defectuosos, no obstante la observación al respecto que le hubiere hecho el empresario, o que la construcción se hubiera realizado en un terreno inadecuado, a pesar también de las objeciones presentadas o advertencias hechas por el mismo empresario (2634). Esta responsabilidad se justifica porque de ordinario los defectos en las obras materia de este contrato, especialmente en la construcción de una determinada edificación, sólo pueden apreciarse con el transcurso del tiempo, o después que lo edificado reciba las "cargas vivas", ya que no siempre se manifiestan desde luego, razón por la cual dicha respon-
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sabilidad perdura por el amplio plazo de la prescripción de diez años (1159) y no se extingue por la caducidad de los seis meses que se establece para los vicios ocultos en otras enajenaciones (2149). Esta responsabilidad es puramente contractual, o sea del empresario hacia el dueño de la obra, y no es una responsabilidad "propter rem" que subsista a favor del tercero que adquiera después la obra (Guillouard y Traviesas), a menos que exista pacto al respecto, ya que cesa dicha responsabilidad en caso de que la obra sea enajenada por el dueño de ella a tercera persona, la cual sólo tiene la limitada y efimera acción por vicios ocultos y exclusivamente contra el dueño de la obra que se la enajenó (2142 y 2149). Era ésta la solución que expresamente daba también el Código civil de 1884 (Art. 2486), en virtud de que quien vende una obra ya terminada la ofrece tal como está para que la examine el adquirente a su entera satisfacción, y si después la adquiere es porque la acepta tal y como está (Mateos Alarcón), o sea que en el contrato de obra a precio alzado, el dueño de la obra toma en cuenta primordialmente las cualidades del empresario que va a ejecutar dicha obra, en tanto que en la enajenación de la obra ya terminada se atiende principalmente a la obra en sí misma considerada. 173. EL CONTRATO DE OBRA Y LOS TERCEROS. En consonancia con el principio de la relatividad de los efectos de los contratos, el contrato de obra a precio alzado no produce obligaciones a cargo de las partes a favor de terceras personas. Por ello, no puede decirse que la acción oblicua concedida a proveedores y trabajadores del empresario contra el dueño de la obra, hasta el importe de lo que éste adeude a aquél (2641), sea una excepción a tal principio, según se indica más adelante. Asimismo, tampoco puede considerarse como una derogación a dicho principio, la obligación que tiene el empresario de responder tanto por la observancia de las disposiciones administrativas, municipales o de policía, como por todo daño que cause a terceros (2645 ). En efecto, las obligaciones y responsabilidades antes indicadas no dimanan del contrato de obra a precio alzado, porque independientemente de la existencia de ese contrato, los actos que realice el empresario, al ejecutar la obra, lo obligan por sí solos a responder frente a las autoridades administrativas por las infracciones que cometa, y lo obligan también a reparar los daños y perjuicios que llegue a causar a terceros. Dichas obligaciones o responsabilidades no pesan tampoco sobre el dueño de la obra, puesto que el empresario no actúa a nombre, ni por cuenta de aquél, sino que obra por cuenta propia, así como con dirección y elementos propios. Sin embargo, cuando la obra consiste en una construcción, la ley impone también a cargo del dueño de la obra una responsabilidad obje-
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tiva en favor de los terceros perjuicio de la acción de re¡ contra del empresario (2645, 1
174. ÜBLIGACIONES DEL DI a cargo del dueño de la obra: 0 ] Recibir la obra. Esta obl consiste en recoger o retirar r te ocurre cuando se trata de 1 caso que el dueño de la obra lo que acontece en tratándose Naturalmente que esta obl do la obra aún no se ha tern las precisiones consignadas er puesto aprobado por las part misma obra no se encuentra 2643). No existe asimismo di1 entregar la obra por partes (2 do así o a base de piezas o r como acontece en el contrato tácitamente se hayan convenic precio en la proporción y mee Esta misma obligación tal de entregar la obra ejecutada se trata de un cumplimiento tú cuando se pretende entregar del plazo fijado para la entre clusive darse casos en los que para el contrato, que la falta 1 término pactado, haga que la la persona que la encargó y recibir aquélla y con derecho empresario incumplido (2104). 1942 prevé a este respecto la el transcurso del llamado ''plaz. ej.: si la obra consiste en la er les para un festejo en un dí; entrega de dichos comestible! utilidad para la persona que l< consistiera en la entrega de u un local en una exposición y cuando ya terminó la exposicié Cuando la obra no es recil
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e la prescripción de diez años de los seis meses que se esta'enaciones (2149). contractual, o sea del emprees una responsabilidad "propter que adquiera después la obra xista pacto al respecto, ya que e la obra sea enajenada por el sólo tiene la limitada y efimemente contra el dueño de la ra ésta la solución que expree 1884 (Art. 2486), en virtud 'nada la ofrece tal como está entera satisfacción, y si después o está (Mateos Alarcón), o sea do, el dueño de la obra toma del empresario que va a ejeajenación de la obra ya termien sí misma considerada. RCEROS. En consonancia con el de los contratos, el contrato de dones a cargo de las partes a puede decirse que la acción ajadores del empresario contra e lo que éste adeude a aquél , según se indica más adelante. se como una derogación a diempresario de responder tanto ministrativas, municipales o de terceros (2645 ). En efecto, las icadas no dimanan del contradientemente de la existencia de resario, al ejecutar la obra, lo las autoridades administrativas 'gan también a reparar los daterceros. Dichas obligaciones o e el dueño de la obra, puesto por cuenta de aquél, sino que ección y elementos propios. te en una construcción, la ley obra una responsabilidad obje-
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tiva en favor de los terceros damnificados (839 y 1932-VI in fine), sin perjuicio de la acción de repetición del mismo dueño de la obra en contra del empresario (2645, in fine). 174. OBLIGACIONES DEL DUEÑO DE LA OBRA. Dos son las obligaciones a cargo del dueño de la obra: recibir la obra y pagar el precio. 0 ] Recibir la obra. Esta obligación del dueño de la obra no siempre consiste en recoger o retirar materialmente la obra, pues ésto solamente ocurre cuando se trata de bienes muebles, sino que significa en todo caso que el dueño de la obra se haga cargo de ella una vez terminada, lo que acontece en tratándose de obras sobre inmuebles. Naturalmente que esta obligación de recibir la obra no existe cuando la obra aún no se ha terminado debidamente, o sea con sujeción a las precisiones consignadas en el contrato o el diseño, plano y presupuesto aprobado por las partes, o bien, cuando a juicio de peritos, la misma obra no se encuentra todavía debidamente terminada (261 9 y 2643). No existe asimismo dicha obligación, si el empresario pretende entregar la obra por partes (2078), a no ser que la obra se haya pactado así o a base de piezas o medidas, esto es, de unidades terminadas, como acontece en el contrato de obras a destajo (2630 y 2636), o que tácitamente se hayan convenido entregas parciales, al irse pagando el precio en la proporción y medida de las partes entregadas (2631 ). Esta misma obligación tampoco existe cuando el empresario trata de entregar la obra ejecutada de manera defectuosa, es decir, cuando se trata de un cumplimiento rkfectuoso o "violación contractual positiva", o cuando se pretende entregar la obra fuera de tiempo, o sea después del plazo fijado para la entrega de la misma (2629), pues pueden inclusive darse casos en los que el plazo sea de tal manera importante para el contrato, que la falta de entrega de la obra precisamente en el término pactado, haga que la obra ya no tenga ninguna utilidad para la persona que la encargó y quede ésta desligada de la obligación de recibir aquélla y con derecho además a cobrar daños y perjuicios al empresario incumplido (2104). El Art. 1457 del Código civil italiano de 1942 prevé a este respecto la resolución "ipso jure" de un contrato por el transcurso del llamado ''plaw esencial", del cual se habló antes. Así, p. ej.: si la obra consiste en la entrega de determinados platillos o pasteles para un festejo en un día determinado, es incuestionable que la entrega de dichos comestibles fuera de tiempo, no tiene ya ninguna utilidad para la persona que los encargó. Lo mismo ocurriría si la obra consistiera en la entrega de una estructura metálica o de madera para un local en una exposición y pretendiera entregarse dicha estructura cuando ya terminó la exposición. Cuando la obra no es recibida por el dueño de ella, a pesar de ha-
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berse terminado en tiempo y conforme a las especificaciones pactadas y a pesar de ofrecerse la entrega también en tiempo por el empresario, incurre dicho dueño de la obra en mora de recibir "mora accipiendi", y pasa a él el riesgo de la misma obra (2617), ya que entonces la responsabilidad del empresario se reduce sólo a su dolo o culpa grave, debiendo además el dueño de la obra pagarle el alquiler de las bodegas, graneros o vasijas, y en general los gastos erogados por la conservación y custodia de la obra, como pago de veladores, etc. (2292, por analogía). 2" Pago del precio. Para las características del precio que el dueño de la obra ha de pagar al empresario, hay que repetir lo que se indicó antes al mencionar el precio como elemento real de este contrato. Cuando el empresario ha elaborado un proyecto, presupuesto, plano o diseño para la ejecución de la obra, no puede cobrar estos trabajos por separado, además del precio de la obra, pues se considera incluida en éste la retribución de aquéllos. Sin embargo, puede cobrarlos por sí solos en dos casos: cuando el empresario no ha ejecutado la obra por causa del dueño, salvo que al encargar ésta tales trabajos se hubiere pactado que el dueflo no los pagaría si no le convenía aceptarlos (2620); o cuando la obra se hubiere ejecutado por otra persona conforme al plano, presupuesto o diseflo elaborado por el empresario, aunque sea con modificaciones en los detalles (2622 y 2623). Tampoco puede el empresario o autor de un plano, diseño o presupuesto exigir el pago de estos trab~os, cuando se tratare de un concurso para elegir el más adecuado, y siempre que la existencia de tal concurso se hubiere hecho saber previamente a los diversos concursantes, a no ser que expresamente se hubiere convenido en pagar la elaboración del plano, proyecto o presupuesto que no fuere aprobado (2621 ).
El contrato de obra pública sobre bienes muebles o inmuebles que celebren con contratistas las autoridades de la Federación o con fondos federales debe celebrarse mediante convocatoria pública y sujeto a licitación pública (Ley de Aqjudicaciones y Obras Públicas, D. O. de 30-XII-1993). El monto del precio no puede alterarse por el hecho de que hubieren aumentado o disminuido los precios de los materiales o los salarios de los trabajadores, en virtud de ser éste un riesgo recíproco que están corriendo ambas partes (2626). No por esta razón deja de ser conmutativo para convertirse en aleatorio (Manresa), ya que tal riesgo es inherente a los contratos de duración o a plazo. Tampoco puede aumentarse el precio de la obra por el hecho de
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que se hayan realizado cambi ser que por escrito el dueño ciones, y sobre todo haya él (2627). Esta importante disp obra, y evitar se le haga víct en perjuicio de él muchos er precio de la obra. El empres;u conoce el precio real de la , de la obra generalmente se il precio que se le fijó inicialme Salvo pacto en contrario, al momento en que el empre (2625); pero puede el empre~ des terminadas, cuando se tra consiste en piezas o medidas, les por sí solas y no necesitt 2632), o también cuando así ~ Para garantizar al constm ble, la ley concede un derechv la obra, si ésta es mueble, r precio de ésta, con prelación insolvencia del duefio de la o existe, si la obra todavía está contrario cesa de existir (Mat< tado sobre un bien inmueble también evidentemente negars ha dejado de pagarle el prec la excepción de contrato no < Empero, cuando se trata de 1 bre un bien inmueble de la F camente imposible la citada t del carácter de bilateral en se tal inmueble la conserva el d1 tiempo en que se ejecuta la ol tructor de un edificio sobre u la obra, no es el poseedor, ni ble (791). El pago del precio ha de cepción debe hacerse a tercer< gados o materiales suministrad
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las especificaciones pactadas y en tiempo por el empresario, de recibir "mora accipiendi", y 2617), ya que entonces la ressólo a su dolo o culpa grave, agarle el alquiler de las bodegastos erogados por la consero de veladores, etc. (2292, por sticas del precio que el dueño ay que repetir lo que se indicó nto real de este contrato. un proyecto, presupuesto, plaa, no puede cobrar estos trabade la obra, pues se considera os. Sin embargo, puede cobrarempresario no ha ejecutado la encargar ésta tales trabajos se garía si no le convenía aceptarre ejecutado por otra persona o elaborado por el empresario, talles (2622 y 2623 ). tor de un plano, diseño o pres, cuando se tratare de un coniempre que la existencia de tal ente a los diversos concursaniere convenido en pagar la elauesto que no fuere aprobado s muebles o inmuebles que celea Federación o con fondos fedeoria pública y sujeto a licitación 'blicas, D. O. de 30-XII-1993). rarse por el hecho de que huios de los materiales o los salaer éste un riesgo recíproco que o por esta razón deja de ser io (Manresa), ya que tal riesgo o a plazo. io de la obra por el hecho de
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que se hayan realizado cambios o aumentos en el plano o diseño, a no ser que por escrito el dueño de la obra haya autorizado tales modificaciones, y sobre todo haya él aceptado expresamente el aumento del precio (2627). Esta importante disposición tiende a proteger al dueño de la obra, y evitar se le haga víctima de los frecuentes abusos que cometen en perjuicio de él muchos empresarios para aumentar mañosamente el precio de la obra. El empresario ordinariamente es perito en la materia y conoce el precio real de la obra por ejecutar, en tanto que el dueño de la obra generalmente se atiene a dicha pericia y toma en cuenta el precio que se le fuó inicialmente. Salvo pacto en contrario, por regla general el precio debe pagarse al momento en que el empresario entrega la obra terminada totalmente (2625 ); pero puede el empresario exigir el pago escalonado por unidades terminadas, cuando se trate de contrato de obra a destajo y la obra consiste en piezas o medidas, o por partes, siempre que éstas sean útiles por sí solas y no necesiten reunirse para formar un todo (2630 y 2632), o también cuando así se haya convenido expresamente (2631 ). Para garantizar al constructor el pago del precio de una obra mueble, la ley concede un derecho de retención y un privilegio, o sea retener la obra, si ésta es mueble, hasta que se le pague, y cobrarse con el precio de ésta, con prelación a otros acreedores, en caso de concurso e insolvencia del dueño de la obra (2644 y 2993-III). Este privilegio sólo existe, si la obra todavía está en poder del constructor, ya que de lo contrario cesa de existir (Mateos Alarcón). Cuando la obra se ha ejecutado sobre un bien inmueble de la propiedad del empresario, puede también evidentemente negarse éste a entregar la obra, si la otra parte ha dejado de pagarle el precio, pues para ello tiene dicho empresario la excepción de contrato no cumplido "exceptio non adimpleti contmctus". Empero, cuando se trata de una obra ejecutada por el empresario sobre un bien inmueble de la propiedad de la otra parte, resulta prácticamente imposible la citada excepción, no porque el contrato carezca del carácter de bilateral en sentido estricto, sino porque la posesión de tal inmueble la conserva el dueño y no pasa al empresario durante el tiempo en que se ejecuta la obra. Así, por ejemplo, el empresario constructor de un edificio sobre un terreno de la propiedad del dueño de la obra, no es el poseedor, ni originario, ni derivado de dicho inmueble (791). El pago del precio ha de hacerse al empresario, pero por una excepción debe hacerse a terceros a quienes aquél adeude salarios devengados o materiales suministrados con motivo de la obra (2641 ), cuando
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esos terceros enderezan su reclamación respectiva contra el dueño de la obra. Ordinariamente se considera este caso como una excepción al principio de la relatividad de los efectos de los contratos (García López), pero se trata más bien aquí de una acción oblícua o subrogatoria, al igual que la prevista en el Art. 29 del Cód. de Procedimientos Civiles. Dichos terceros, en efecto, como sustitutos procesales del empresario, pueden cobrar al dueño de la obra el importe insoluto del precio de ésta. El pago del precio tiene en este contrato una significación especial, porque al efectuarse hace nacer la presunción legal de que el dueño de la obra recibió ésta a su satisfacción, a menos que expresamente se hubiera reservado el derecho de reclamar o se hubiera aclarado que se trataba de anticipos a cuenta del precio de la obra no entregada todavía (2628 y 2631 ), pero en todo caso sin perjuicio de la antes mencionada obligación de garantía a cargo del empresario (2634). 175. MODOS DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO. Además del modo ordinario y normal de terminación de este contrato, consistente en la ejecución y entrega de la obra y el pago del precio de ésta (agotamiento natural del contrato), así como otros modos de terminación que nada tienen de peculiar en este contrato, pueden señalarse algunos modos especiales de terminación en este mismo contrato. a) Muerte del empresario. Dada la naturaleza "intuitu personae" de este contrato por lo que hace a la persona del empresario y a la circunstancia de que ordinariamente éste es un técnico o perito en la hechura de la obra que se le ha encomendado, la muerte del mismo puede hacer que termine anticipadamente el contrato, a voluntad de cualquiera de las dos partes. Sin embargo, el caso no es de una "rescisión" como incorrectamente lo expresa el legislador (2638), ya que los efectos se producen sólo para el futuro y no retroactivamente, y además, no hay en ese caso un incumplimiento por parte de alguno de los contratantes. Los efectos de esta terminación anticipada son obligar al dueño de la obra a recibir ésta en el estado en que se encuentre, y a pagar a los herederos del empresario los gastos efectuados y la retribución correspondiente al trabajo realizado hasta entonces. Debe decirse que dichos herederos reciben una compensación por ese trabajo, y el reembolso ele tales gastos, pues la "indemnización" a que incorrectamente alude el legislador, sólo existe cuando una persona obró sin derecho y causó daños y perjuicios, "nema damnum facit, nisi qui id jácit quod facere jus non habet". b) Rescisión. El incumplimiento de cualquiera de los contratantes,
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cualquiera de los contratantes,
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como en cualquier contrato bilateral, da derecho a la parte perjudicada a exigir el cumplimiento o la rescición del contrato, y el pago de los daños y perjuicios en ambos casos ( 1949). El problema más agudo se plantea cuando el incumplimiento consiste en el hecho de que el empresario no haya ejecutado la obra en la forma convenida, sino en forma diferente. El Código civil de 1884 (Art. 2506, 1426 y 1427) previó expresamente esta hipótesis, y estableció que en caso de tal incumplimiento del empresario, podría pedir el dueño de la obra "en lugar de daños y perjuicios", la destrucción de la obra mal hecha y la ejecución de dicha obra por otro empresario, a costa del empresario incumplido, cuando la sustitución fuera posible. Este mismo sistema existe como una norma general en el Código vigente (2027), aunque el legislador no lo indique en especial a propósito de este contrato. Se trataría en este caso de indemnizar los daños y perjuicios compensatorios, pudiendo además reclamarse en su caso los daños y perjuicios moratorias ( 1949). e) Desistimiento del dueño de la obra. Como una excepción al principio de que la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse a la voluntad de una de las partes ( 1797), se permite en este contrato, al igual que en los demás que se fundan en la confianza de una de las partes (depósito, mandato, sociedad), que el dueño de la obra pueda desistir unilateralmente del contrato, con la obligación de pagar al empresario los gastos realizados y los trabajos efectuados en la obra, así como la utilidad íntegra que el mismo empresario hubiera podido obtener de la ejecución total de la obra (2635 y 2637). Esta obligación de pagar la totalidad de la utilidad que hubiera podido obtener el empresario, se explica y justifica a la vez, porque este último al celebrar el contrato asumió el riesgo del alza posterior de la mano de obra y de los materiales (2626), y por ello es equitativo que a cambio de tal riesgo, tenga segura la ganancia esperada "cujus periculum est et commodum ejus esse debet". Este derecho de denuncia unilateral del contrato se funda no únicamente en la inconveniencia de obligar al dueño de la obra a que se continúe la ejecución de ésta, cuando ya no cuenta él con recursos para pagar el precio convenido (Manresa), ya que también puede ocurrir que, por cualquier motivo, haya desaparecido en el dueño la confianza en el empresario, puesto que expresamente se autoriza al dueño de la obra a continuar después la misma obra con otro empresario distinto, utilizando para ello el mismo plano, presupuesto y diseño si así lo prefiere (2637). Sin embargo, para el ejercicio de este derecho de denuncia unilateral del contrato, no basta la escueta manifostación de voluntad del dueño de
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la obra, ya que exige que, además, de ella, se efectúe el pago o por lo menos la consignación de las prestaciones antes indicadas, esto es, pago de los gastos efectuados y de los trabajos realizados y compensación por la utilidad que hubiere podido percibir con la ejecución de toda la obra (2635 y 2637). En consecuencia, la sola notificación del desistimiento del contrato hecha por el dueño de la obra al empresario o contratista, no obliga a éste a suspender la continuación de la obra, si tal notificación no se acompaña del importe o consignación de las prestaciones mencionadas. Cuando en el contrato de obras a destajo, el contrato tuvo por objeto piezas o medidas a razón de un precio por unidad, pero sin fijar el número de unidades por hacer, cualquiera de las dos partes puede hacer cesar esa indeterminación, entregando o pagando, en su caso, únicamente las unidades ya terminadas y concluyendo así el contrato (2636). En este caso se trataría de la determinación unilateral de un elemento del contrato que no se concretó por las partes, como en el arrendamiento por tiempo indefinido, más bien que de una denuncia unilateral del contrato. 176. PECULIARIDADES DE ESTE CONTRATO. Entre las particularidades que presenta el contrato de obra a precio alzado, pueden señalarse cinco muy notables: a) La frecuente remisión que hace el legislador a la decisión de peritos para resolver las controversias de las partes durante la ejecucwn del contrato, o para remediar las omisiones en que hubieran incurrido las mismas al celebrar el contrato (2619, 2624, 2629 y 2643). Esta característica especial del contrato de obra a precio alzado hace aconsejable la inserción en el mismo de una "cláusula compromisoria", en la que de antemano se establezca un procedimiento arbitral expedito y la designación del o de Jos peritos que dirimirán las contiendas que surjan o que llenarán las lagunas del contrato. b) La facultad concedida al dueño de la obra para desistirse del contrato, mediante una declaración unilateral de voluntad, pero a condición de pagar al empresario todos los gastos y trabajos realizados hasta entonces "y la utilidad que pudiera haber sacado de la obra" (2635).
Esta singularidad del contrato que entraña una derogación excepcional al principio general de que no puede dejarse a voluntad de una de las partes el cumplimiento de un contrato (1797), tiene como razón de ser la naturaleza misma del contrato de obra a precio alzado, como contrato de ejecución duradera y basado en la confianza del dueño de la obra hacia el empresario, confianza que en un momento dado puede
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desaparecer y ser el motivo que determine al dueño de la obra a dar por terminado el contrato. Sin embargo, como para ejercitar este derecho debe el dueño de la obra pagar al empresario todos los gastos y trabajos realizados y la utilidad total que hubiera podido obtener de la ejecución de la obra, es conveniente que en el propio contrato, por una parte, se establezca la necesidad de informes y relaciones periódicas que el empresario deba proporcionar al dueño de la obra sobre el avance de la obra y el costo de los trabajos realizados y, por otra parte, se fuen las cantidades que de acuerdo con tales informes y relaciones deban pagarse al empresario en las distintas etapas de la obra, por concepto de la mencionada utilidad, para el caso de que el dueño de la obra dé por terminado el contrato p~r desistimiento unilateral. e) La necesidad de puntualizar al máximo posible las especificaciones, detalles y demás pormenores en el diseño, proyecto, plano o presupuesto que se elabore al momento de la firma del contrato (2618), para evitar más tarde la aparición de contiendas o de litigios que deban resolverse de acuerdo con la naturaleza de la obra, el precio de la misma y la costumbre del lugar, y con intervención de peritos de las partes y, en su caso, de un tercero en discordia (2619 y 2258, por analogía). d) La acción oblícua o subrogatoria que, aunque no es propiamente una derogación al principio de la relatividad de los efectos de los contratos, se concede a los proveedores de materiales y a los trabajadores del empresario, en contra del dueño de la obra, hasta por el importe de las cantidades que éste último adeude a dicho empresario (264 1). e) La inevitable duración de los litigios judiciales que con intervención de peritos tengan que producirse en caso de diferencias entre las partes, resulta a la postre verdaderamente funesta para una y otra parte, porque tan dañosa y perjudicial es la paralización de la obra mientras se dirime la contienda, con el fin de verificar el estado de la obra, como también es dañosa y perjudicial la prosecución y terminación de la obra sin esperar la conclusión del litigio, por la desaparición consiguiente de las situaciones de hecho o del estado de la obra en el momento de la terminación del contrato de obra a precio alzado; de aquí la conveniencia de observar en la formulación del contrato las indicaciones que se hacen en los tres primeros incisos a), b) y e) de esta relación de peculiaridades.
CAPÍTULO
XX
CONTRATO DE TRANSPORTE
177. DEFINICIÓN Y ESPECIES. Los transportes y la comunicaoon en general han cobrado en la actualidad una enorme importancia para la vida económica y social del país. A ello se debe que en México el Estado haya prestado una gran atención al transporte de noticias, de cosas y de personas, creando toda una legislación especial que se ha orientado hacia el Derecho Administrativo, principalmente con la Ley de Vías Generales de Comunicación (LVGC) y la Ley de Caminos, Puentes y Autotransporte Federal (LCPAF) y con numerosos reglamentos administrativos. Este creciente interés público en materia de transportes, se ha manifestado en diversas formas: el Estado se ha reservado sólo en teoría el monopolio del transporte de la correspondencia y de las comunicaciones telegráficas (art. 28 constitucional); aunque en la práctica no existe tal monopolio, dado que la Secretaría de Comunicaciones y Transportes otorga permiso a particulares para "servicios de mensajería y paquetería" (arts. 8-IV y 9 de la LCPAF); realiza el transporte ferroviario casi en su totalidad, a través de organismos públicos descentralizados; y todos los demás transportes prácticamente están sujetos a concesión o permiso por parte del Estado, que se exige para el uso o explotación de cualquiera de las posibles vías generales de comunicación (arts. 1 y 8 LVGC). Este último tipo de transporte que se lleva a cabo al amparo de una mal llamada concesión de servicio público, o más bien, de un permiso o autorización para prestar un servicio mercantil al público, tiene como doble característica que, por una parte, se realiza en forma parecida a la de un monopolio, por cuanto que ninguna otra empresa sin concesión o permiso puede prestar el servicio, y que, por otra parte, como contrapartida se impone a la empresa concesionaria o permisionaria la obligación de contratar con el público, o sea de estar obligada en principio a prestar el servicio a quien se lo solicite, cuando éste cumpla las condiciones legales y reglamentarias (Art. 57 LVGC), y la obligación de res365
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petar las tarifas oficiales (Arts. LVGC y arts. 57 y 58 de la Ley Federal de Protección al Consumidor). De esta manera se ha disminuido considerablemente la aplicación del Derecho privado al contrato de transporte, qu~ en . su mayor parte se encuentra regido hoy día por el Derecho Admmistrativo. Con todo, el Código de Comercio continúa regulando el transporte terrestre y fluvial (Art. 576 a 604) y a su vez el marítimo en la Ley de Navegación (arts. 98 a 109) que derogó los arts. 727 a 793 del Cod. de Comercio) y, a su vez, el Código civil dedica también al contrato de transporte un capítulo especial (Art. 2646 a 2665), por lo que es n~ce sario también el estudio de las disposiciones de uno y otro ordenamiento, pues, por una parte, sus normas se aplican en forma supletoria _a los transportes públicos (Art. 4-111 y IV, LVGC), y pueden darse todavm contratos de transporte de carácter privado, y, por otra parte, conserva aún gran interés el transporte civil porque su estructura jurídica sirve de esquema general para toda clase de transportes, sean públicos o privados, sean mercantiles o civiles. Dentro de este reducido marco de estudio, hay que distinguir, desde luego, entre el contrato de transporte mercantil y el contrato de transporte civil. A este respecto, además del transporte marítimo o fletamento, que es siempre mercantil por versar sobre una cosa mercantil, como lo son los barcos; tienen también el carácter de mercantiles, por razón del sujeto, los transportes que lleva a cabo una ~mpresa que habitualmente se dedica a verificar transportes para el públzco (Art. 576-11, zn fine, del Cód. de Comercio), sin que baste que simplemente sea un comerciante la persona que lo realiza aisladamente (a pesar del_ Art. 576-11 del Cód. de Comercio), sino que ha de ser una empresa dediCada en forma profoszonal a la prestación del transporte en masa para el público (Art. 75-VIII del Cód. de Comercio), como las que se dedican al autotransoporte de carga, de pasajeros o de turismo, al servicio de mensajería y paquetería (arts. 8 y 10 de la LCPAF). En cambio, no puede aceptarse que sean mercantiles por razón de su objeto, toda clase de transportes de mercaderías (Art. 576-1 del Cód. de Comercio), dado que puede darse también transporte civil sobre "mercaderías o cualesquiera otros objetos" (2646). . . En efecto, puede definirse el contrato d~ transporte czvtl, a~uel contrato por el cual una persona que, sin dedicarse en forma habitual a realizar el servicio para el público, se obliga a trasladar de un lugar a otro, "bajo su inmediata dirección o la de sus dependientes, por tierra, por agua o por el aire, a personas, anim~les o mercader~as o cualesquiera otros objetos", a cambio de un precio llamado pasaje o flete, según los casos. . . Este transporte civil de carácter ocasional y pnvado, que no se reahza
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para el público, ni en forma ejemplo, cuando un jefe de su vehículo particular, acepta ciertas épocas del año a la ese a los menores de sus vecinos. En la reglamentación de hospedaje, hay que tener en digo civil reproducen varias época en que aún no se exF además, que el transporte, a 1 derado como un acto mixto (Al que hace al cargador y al h también que todavía se siga h; teador (2653), a pesar de que mentas de la materia obligan acto mercantil, sino también a
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orw1 y privado, que no se realiza
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para el público, ni en forma habitual o profesional, puede darse, por ejemplo, cuando un jefe de familia para ayudarse al sostenimiento de su vehículo particular, acepta, por un determinado precio, llevar en ciertas épocas del año a la escuela conjuntamente con sus propios hijos a los menores de sus vecinos. En la reglamentación de este contrato, al igual que para la del hospedaje, hay que tener en cuenta que los preceptos actuales del Código civil reproducen varias disposiciones del Código civil de 1870, época en que aún no se expedía el primer Código de Comercio, y, además, que el transporte, a la par que el hospedé~e. puede ser considerado como un acto mixto (Art. 1050 del Código de Comercio) por lo que hace al cargador y al huésped, respectivamente, lo cual explica también que todavía se siga hablando de reglamentos aplicables al porteador (2653), a pesar de que hoy día las leyes especiales y los reglamentos de la materia obligan no sólo a dicho empresario que realiza el acto mercantil, sino también a la otra parte que celebra el acto civil. 178. CLASIFICACIÓN. Es un contrato bilateral, oneroso, conmutativo, de ejecución duradera y de carácter consensual o informal 179. FIGURAS AFINES. En la jurisprudencia francesa se ha planteado y debatido el interesante problema del llamado "transporte benévolo" (vulgarmente llamado "aventón" o "ride"), para dilucidar si efectivamente existe un contrato en ese caso, y qué clase de responsabilidad tiene el conductor, cuando el transportado gratuitamente sufre algún dafw durante el transporte. Dicha jurisprudencia se ha pronunciado, con razón, en un sentido que por lógica jurídica podría adoptarse en nuestro derecho, en cuanto que en tal situación no hay propiamente un contrato, pues no es de aceptarse que el transportista servicial haya querido de alguna manera asumir la obligación de conducir a su destino o hasta cierto lugar al transportado por complacencia, ya que sin responsabilidad alguna puede en cualquier momento desistir de prestar el servicio, y, además, la responsabilidad en que eventualmente pudiera incurrir ese transportista sólo puede ser delictual y no contractual, lo que determina que la víctima o sus herederos deben probar la culpa grave que haya cometido ese transportista, y sin que pueda aplicarse a este caso la teoría de la responsabilidad objetiva o por uso de cosas peligrosas ( 19 13 ), dado que los transportados por benevolencia "han aceptado o solicitado participar a título gracioso en el uso del coche con pleno conocimiento de los peligros a que ellos mismos se exponían". Además, aunque el transporte benévolo o por complacencia fuera considerado como un verdadero contrato gratuito, sería de aplicarse a él el principio del Derecho Romano en el sentido de que en los contratos gratuitos el que hace la liberalidad no responde por su culpa leve, sino sólo es responsable de su
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dolo o culpa grave, según se hizo mención antes a propósito de las obligaciones del donante en el contrato de donación. 180. ELEMENTOS PERSONALES Las dos partes que intervienen en este contrato no requieren capacidad especial, ni una calidad especial, sino les basta la capacidad general para contratar ( 1798), y son el porteador o transportista, que es quien realiza el transporte; y el cargador o el pasajero o viajero, según se trate de transporte de cosas o de personas, que es quien recibe ese servicio. Puede, además, tener relación con este contrato un tercero, llamado destinatario o consignatario, en el transporte de cosas, y cuyo tercero es señalado en el contrato como beneficiario para recibir dichas cosas (2656-III). Aunque en este último caso puede considerarse que se trata de un contrato en favor de tercero; sin embargo, no se aplican a él todas las disposiciones de la estipulación en favor de tercero, especialmente la referente a la irrevocabilidad de la designación del destinatario, aunque éste haya tenido ya conocimiento de tal designación y la haya aceptado (Pacchioni), puesto que el cargador puede desistir del transporte antes o durante la ejecución del mismo (2663), o sea, no es aplicable el artículo 1871 del Código Civil, a menos que se tratare de un transporte mercantil en el que se hubiera expedido una carta de porte y tuviera ésta el carácter de un título de crédito en poder del tercero, pero en este caso los derechos irrevocables del tercero sobre los mismos efectos transportados, derivarían de que es el tenedor del documento el titular del derecho real sobre tales efectos incorporados a él, y no dimanarían propiamente de la irrevocabilidad de la estipulación a favor de ese tercero. 181. ELEMENTOS REALES. Los elementos reales de este contrato son las cosas o las personas objeto del transporte (2646 y 2656-IV), y el precio (2656-V), llamado pasaje si es de personas, o porte o flete si es de cosas, y cuya cuantificación ha de hacerse, a falta de convenio, conforme a la costumbre del lugar (2661 ). Las cosas objeto del transporte nvil pueden ser inclusive mercaderías o efectos de comercio, según se indicó antes. 182. ELEMENTOS FORMALES. El transporte civil es un contrato consensual o informal, ya que la carta de porte, que contiene todos los elementos y especificaciones del contrato, es solo un documento que en el "transporte de efectos" debe expedir el porteador al cargador y no una
formalidad para el perfeccionamiento y la validez del contrato (2656). El transporte mercantil es ordinariamente un contrato de adhesión su-
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jeto a las disposiciones substa Protección al Consumidor, al Ley de Vías Generales de Con que su celebración se lleva a a manera de reglamento contr do el transportista o porteador
183. ÜBLIGACIONES DEL PC recibir los objetos; realizar el t porte; y entregar los mismos o La primera obligación consis indispensable para poder realil jetos y, por tanto, la entrega mismo porteador o a las per (2651 y 2652), ya que si se elll torizadas por el porteador, no por tanto, por excepción no e presentación aparente que par ciantes establece el art. 315 e que van a ser transportados, d cados o envasados por el car~ queda libre de responsabilidaci menos que éste último tuviere de empaque (2658). Al recibir de cosas y no de personas, del carta de porte, en la que se ide elementos personales del conm La segunda obligación consis convenido o a lo establecido 1 deben enviarse las cosas en el convenido (2649); debe el viaj~ zarlo o durante su curso, sigt: exista caso fortuito o fuerza m deben remitirse las cosas y en (2656-VI a VIII), sin que pued rarse las rutas, ni hacerse dete visto en el contrato o en el reconocer, sin embargo, que gJ teador corresponden actualmer dotado de una autorización o F te civil.
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ción antes a propósito de las de donación. s partes que intervienen en este !, ni una calidad especial, sino atar (1798), y son el porteador o porte; y el cargador o el pasajero de cosas o de personas, que es ste contrato un tercero, llamado rte de cosas, y cuyo tercero es iario para recibir dichas cosas puede considerarse que se trata bargo, no se aplican a él todas vor de tercero, especialmente la gnación del destinatario, aunque designación y la haya aceptado ede desistir del transporte antes 3), o sea, no es aplicable el arque se tratare de un transporte do una carta de porte y tuviera poder del tercero, pero en este rcero sobre los mismos efectos tenedor del documento el titular orporados a él, y no dimanarían estipulación a favor de ese ter-
ntos reales de este contrato son porte (2646 y 2656-IV), y el prepersonas, o porte o flete si es de rse, a falta de convenio, confors cosas objeto del transporte cio efectos de comercio, según se sporte civil es un contrato cansene, que contiene todos los elemens solo un documento que en el porteador al cargador y no una y la validez del contrato (2656). ente un contrato de adhesión su-
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jeto a las disposiciones substantivas y adjetivas de la Ley Federal de Protección al Consumidor, al igual que al Código de Comercio y a la Ley de Vías Generales de Comunicación, o más bien un contrato en el que su celebración se lleva a cabo a base de "condiciones generales" que a manera de reglamento contractual de aplicación general ha establecido el transportista o porteador. 183. OBLIGACIONES DEL PORTEADOR. Son cuatro estas obligaciones: recibir los objetos; realizar el transporte; custodiar los objetos del transporte; y entregar los mismos objetos. La primera obligación consiste en recibir los objetos, cuya recepción es indispensable para poder realizar el transporte. La recepción de los objetos y, por tanto, la entrega de éstos debe hacerse precisamente al mismo porteador o a las personas autorizadas por él para recibirlos (2651 y 2652), ya que si se entregan por el cargador a personas no autorizadas por el porteador, no contrae éste ninguna responsabilidad, y, por tanto, por excepción no es aplicable aquí en todos los casos la representación aparente que para los factores y dependientes de los comerciantes establece el art. 315 del Código de Comercio. Dichos objetos que van a ser transportados, deben entregarse convenientemente empacados o envasados por el cargador, pues de lo contrario el porteador queda libre de responsabilidad de los daños que sufran tales cosas, a menos que éste último tuviere conocimiento de los defectos de envase o de empaque (2658). Al recibir los objetos, en el "transporte de efectos" o de cosas y no de personas, debe el porteador extender al cargador una carta de porte, en la que se identifiquen dichos efectos y se detallen los elementos personales del contrato y las obligaciones del porteador. La segunda obligación consiste en realizar el transporte conforme a lo convenido o a lo establecido en los reglamentos respectivos, es decir: deben enviarse las cosas en el viaje estipulado y con destino al lugar convenido (2649); debe el viaje realizarse sin retardo, ya sea al comenzarlo o durante su curso, siguiendo la ruta establecida, a menos que exista caso fortuito o fuerza mayor para una desviación de ella (2650); deben remitirse las cosas y entregarse en el lugar y fecha convenidos (2656-VI a VIII), sin que pueda alterarse o retardarse el viaje, ni alterarse las rutas, ni hacerse detenciones o paradas que no se hayan previsto en el contrato o en el reglamento respectivos (2655 ). Hay que reconocer, sin embargo, que gran parte de estas vinculaciones del porteador corresponden actualmente al transporte público concesionado o dotado de una autorización o permiso administrativo, y no al transporte civil.
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La tercera obligación consiste en custodiar los objetos transportados, dado que los porteadores responden de los daños causados a las personas transportadas y responden asimismo de las pérdidas o averías de las cosas objeto del transporte, a no .ser que el deudor pruebe que aquellos daüos o estas pérdidas y averías derivan de caso fortuito, de fuerza mayor o vicio de tales cosas, puesto que se presume siempre la culpa del porteador, por ser la obligación a su cargo, no una obligación de medio o de actividad, sino una obligación de remltado (264 7 y 2648). Los gastos extraordinarios o convenidos que eventualmente llegaran a requerirse para el cumplimiento de esta obligación, deberá erogarlos el porteador, a reserva de exigir después del cargador el reembolso correspondiente (2661 ). También queda exento de responsabilidad el porteador, cuando prueba que los daüos derivan de la naturaleza peligrosa o de la mala calidad de las cosas transportadas, o de que éstas no hubieren sido empacadas o envasadas convenientemente por el cargador, pero siempre que de estas circunstancias no haya tenido antes conocimiento el porteador (2658), ya que si a sabiendas de ellas, llevó a cabo el porteador el transporte, responde él de los daños que sufran las cosas transportadas, agravándose así su deber de custodia por haber aceptado el mismo porteador tales riesgos al efectuar el transporte, no obstante estar advertido ele la existencia de las mencionadas circunstancias (2658). La cuarta obligación consiste en entregar los objetos en la fecha y lugar convemclos y a la persona señalada como destinatario o consignatario (2656-VII y VIII). 184. ÜBLIGACIONES DEL CARGADOR Son cuatro las obligaciones del cargador, a saber: 1" Pagar- el p1·ecio convenido o, en su defecto, el que sea conforme a las costumbres del lugar (2656-V y 2661 ). . La Ley Federal de Protección al Consumidor exige para la prestaCIÓ~ ~~~Itual de servicios al público, como puede serlo el transporte, la exhibiciOn de una tarifa por los servicios a la vista del público, con caracteres claramente legibles (art. 57), y sanciona con multa la violación al re~pecto (art. 126), y la violación reiterada de esta obligación y la ele no ajustarse el porteador a dicha tarifa, con la revocación o cancelación del permiso o concesión o licencia administrativa, y la clausura del establecimiento (arts. 42 y 53). 2" Pagar o reembolsar los gastos extraordinarios o convenidos que sean necesarios para la conservación de las cosas transportadas (2661). 3" Pagar los daños y perjuicios que hubieren resentido terceras personas o el medio de transporte u otros objetos, en caso de que el carga-
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clor hubiere causado tales da la calidad, o por el defectuos taclas, sm haber hecho e: porteador (2658). 4a Recibir las cosas transp caso ele no hacerlo, incurre < portador constituir con ell2 (2665, por analogía), o bien bodegas, graneros o vasijas, teaclor del cuidado ordinario lidad por dolo o culpa grave
185. DERECHOS ESPECIALI portista, se le han concedido portadas estén todavía en p· sobre las mismas cosas trans· un privilegio para que se le transportadas antes que a o quiebra del cargador (2662 y Finalmente, como una di: como para el cargador, las ; guen por prescripción en el tir ele la conclusión del viaje
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186. MODOS DE TERMINA< generales de terminación de. dos especiales siguientes: a) El desistimiento o denU1 del cargador, sea antes o de5 primer caso al porteador la porte, y con la obligación en el punto y en el día en que ' notifique, ya que si no se n paga ele contado la parte o 1< to no se termina (2663). A este respecto cabe rep haya señalado a un tercero cosas transportadas, no se e1 favor ele tercero sujeta a la por el tercero ( 1871 ), ya que mente hacer esa revocación, por el tercero, siempre que
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¡traordinarios o convenidos que le las cosas transportadas (2661 ). ubieren resentido terceras perso>bjetos, en caso de que el carga-
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dar h.ubiere causado tales daños por la naturaleza peligrosa, por la mala cahdad, o por el defectuoso empaque o envase de las cosas transportadas, sm haber hecho estas circunstancias del conocimiento del porteador (2658). 4a Recibir las cosas transportadas en el lugar de su destino, ya que en caso de no hacerlo, mcurre en la "rrwra accipiendi", y puede entonces el portador constituir con ellas un depósito ante la autoridad judicial (2665, por analogía), o bien exigir al cargador el pago del alqt~iler de bodegas, graneros o vasijas, quedando además liberado el mismo port~ador del cuidado ordinario de las mismas, y con la única responsabilidad por dolo o culpa grave (2292, por analogía). ~ 85. DERECHOS ESPECIALES DEL PORTEADOR. Para proteger al transportista, se le han concedido dos garantías, siempre que las cosas transportadas estén todavía en poder del porteador: un derecho de retención sobre .las mismas cosas transportadas hasta obtener el pago del flete, y un przvzlegw para que se le pague dicho flete con el valor de las cosas transportadas antes que a otros acreedores en caso de concurso o de quiebra del cargador (2662 y 2993- V). Finalmente, como una disposición favorable tanto para el porteador como para el cargador, las acciones derivadas del transporte se extin~uen por prescripción en el breve plazo de seis meses, contados a partu de la conclusión del viaje (2657).
186. MoDOS DE TER~INACIÓN DEL CONTRATO. Además de los modos generales de terminación del transporte civil, pueden mencionarse los dos especiales siguientes: a) El desistimiento o denuncia unilateral del transporte por voluntad de~ cargador, sea antes o después de comenzar el viaje, pagando en el pnmer caso al porteador la mitad, y en el segundo la totalidad del porte, y con la obligación en ambos supuestos, de recibir los efectos en el punto y en el día en que el desistimiento o la denuncia unilateral se notifique, ya que si no se reciben los efectos en esta forma, o no se paga de contado la parte o la totalidad del porte, en su caso, el contrato no se termina (2663). A este respecto cabe repetir que en el transporte civil, aunque se haya señalado a un tercero como consignatario o destinatario de las cosas transportadas, no se está en la hipótesis de una estipulación en favor de tercero sujeta a la irrevocabilidad a partir de la aceptación por el tercero ( 1871 ), ya que en este caso el cargador puede implícitamente hacer esa revocación, aun estando aceptada dicha estipulación por el tercero, siempre que el mismo cargador reciba las cosas en el
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lugar y en la fecha en que haga el desistimieinto y pague de inmediato la totalidad o la parte del porte, en su caso, de acuerdo con la regla antes enunciada (2663). En este modo especial de terminación del contrato de transporte, el legislador emplea incorrectamente la palabra "rescisión" del contrato, siendo así que en realidad se trata de un desistimiento o denuncia unilateral del contrato (2663). b) También termina este contrato, cuando existe antes o sobreviene después de su celebración, algún suceso de fuerza mayor que impida verificar o continuar el viaje (2664), en la inteligencia de que en este caso cada uno de los interesados perderá los gastos que hubiere hecho si el viaje no se ha iniciado; y si está en curso, el porteador tendrá derecho a que se le pague del porte la parte proporcional al camino recorrido, con la obligación de presentar los efectos, para su depósito, a la autoridad judicial del punto en que ya no le sea posible continuar el viaje, comprobando y recabando la constancia relativa de que dichas cosas se encuentran en el estado descrito en la carta de porte, de todo lo cual deberá darse conocimiento oportuno al cargador, para que queden a su disposición las mismas cosas (2665).
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187. DEFINICIÓN Contra! dero u hotelero, se obliga ¡ huésped o viajero, a cambio también los alimentos y de (2666). En el primer caso se segundo caso, de un alojamic
188. CLASIFICACIÓN. Es 1 de tracto sucesivo, consensua un contrato nominado en el civil portugués (en el Códigc go civil de l 967 ya se supr extranjeros. Cuando es púbJi, ca, se sostiene que es un "e¡ está obligado a celebrarlo, er ca ( 1861 ), pero puede rech; exista causa justificada, com Cion o antecedentes fraudule1 ción al Consumidor).
189. ESPECIES. Puede dis el contrato de hospedaje priva servicio del público el establ miento con o sin alimentos; · no abierta al público, pero e1 hitaciones a prestar alojarnier gadas al jefe de familia, p alimentación y habitación de mento de Establecimientos de
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timieinto y pague de inmediato caso, de acuerdo con la regla ión del contrato de transporte, palabra "rescisión" del co~trat~, n desistimiento o denunoa umcuando existe antes o sobrevieso de fuerza mayor que impida la inteligencia de que en este á los gastos que hubiere hecho curso, el porteador tendrá dearte proporcional al camino relos efectos, para su depósito, a a no le sea posible continuar el nstancia relativa de que dichas o en la carta de porte, de todo uno al cargador, para que que-
CAPÍTULO XXI CONTRATO DE HOSPEDAJE
187. DEFINICIÓN Contrato por el que una persona, llamada hospedero u hotelero, se obliga a prestar albergue a otra persona, llamada huésped o viajero, a cambio de una retribución, comprendiéndose o no también los alimentos y demás servicios que . origina el alojamiento (2666). En el primer caso se trata de un alojamiento completo, y en el segundo caso, de un alojamiento incompleto.
665).
188. CLASIFICACIÓN. Es un contrato bilateral, oneroso, conmutativo, de tracto sucesivo, consensual o informal, con frecuencia de adhesión, y un contrato nominado en el Derecho civil mexicano y en el Derecho civil portugués (en el Código civil de 1867, porque en el vigente Código civil de 1967 ya se suprimió), no así en los demás Códigos civiles extranjeros. Cuando es público, o sea que se ofrece el servicio al público, se sostiene que es un "contrato obligatorio" para el hostelero, porque está obligado a celebrarlo, en virtud de la oferta hecha por él al público ( 1861 ), pero puede rechazar de todas maneras al huésped cuando exista causa justificada, como enfermedades contagiosas, mala reputanon o antecedentes fraudulentos (Art. 58 de la Ley Federal de Protección al Consumidor). 189. ESPECIES. Puede distinguirse el contrato de hospedaje público y el contrato de hospedaje privado. En el primer caso, se tiene abierto al servicio del público el establecimiento especializado para prestar alojamiento con o sin alimentos; y en el segundo caso, se trata de una casa no abierta al público, pero en la que se destina un máximo de tres habitaciones a prestar alojamiento completo o incompleto a personas allegadas al jefe de familia, para auxiliarse en los gastos normales de alimentación y habitación de la misma familia (Arts. 2 y 4 del Reglamento de Establecimientos de Hospedaje, REH, de 7 de abril de 1942). 373
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Aunque después del Reglamento de Establecimientos de Hospedaje de 1942 para el D. F. se expidieron otros dos Reglamentos, uno de 1982 (D. O. 1-VII-1982) y el otro de 1984 (D. O. 20-VIII-1984) para Establecimientos de Hospedaje, Campamentos y Paradores, de Casas Rodantes aplicable en toda la República; sin embargo, las disposiciones de aquel primer Reglamento han quedado subsistentes todavía, por no haber sido abrogadas por ninguno de estos dos últimos, los cuales, además, sólo seüalan los requisitos que la Secretaría de Turismo exige para que puedan operar tales establecimientos y puedan prestar al público SUS serVICiOS. También se distingue el hospedaje mercantil y el hospedaje civil, según se preste alojamiento en forma habitual o profesional por una empresa, o bien que tal servicio se proporcione por una persona o entidad en forma accidental u ocasional. En el primer caso, predomina un carácter profesional o de empresa en quien presta el alojamiento, en tanto que en el segundo caso hay un sentido familiar en la prestación del albergue. Según el Código civil (2668) existe hospedaje expreso que se rige por las estipulaciones de las partes, y el hospedaje tácito que se rige por el reglamento expedido por la autoridad administrativa y que sin contrariarlo puede ampliar el hotelero. Por último, existe el hospedaje por medio del "contrato de tiempo compartido", cuyo principal objeto es proporcionar durante cierto tiempo y en épocas determinadas del mismo, el alojamiento y demás servicios complementarios en hoteles o desarrollos turísticos intercambiables. Ordinariamente, dicho contrato se celebra por una "empresa" que a cambio de una suma de dinero pagadera en abonos y documentada en títulos de crédito, vende al "copartícipe" un "certificado de rnembresía" que le da derecho al hospedaje con la obligación de pagar una cuota periódica para gastos de mantenimiento. No es la citada "empresa" la que directamente presta el hospedaje al "copartícipe" o titular del "certificado de membresía", sino que tal servicio lo proporciona el dueüo u operador del hotel o desarrollo turístico en que se recibe el alojamiento respectivo, para cuyo efecto y como soporte oculto y necesario de los "certificados de rnembresía", la "empresa" en cuestión contrata previamente con el dueüo u operador de referencia la prestación del servicio de hospedaje por un determinado tiempo a favor del conjunto de titulares de tales "certificados", a cuyo conjunto numérico, que es ~eno por completo a dicho contrato, se le da el nombre puramente convencional de "club", sin que tenga personalidad jurídica alguna. Para evitar los frecuentes
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190. NATURALEZA JURÍD!I
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fraudes que se cometen a través de estos "contratos de tiempo compartidos", y para regular su contenido, se expidió el "Reglamento de la prestación del servicio turí¿tico del Sistema de Tiempo Compartido" de 1989 (D.O. 21-VIII-1989), y la Ley Federal de Protección al Consumidor de 1992 (LFPC), en sus artículos 64 y 65. De estos dos ordenamientos claramente aparece que el "contrato de tiempo compartido" no confiere ningún derecho real, ya que la Ley Federal de Protección al Consumidor lo considera como un contrato de "servicios" (arts. 64 y 65), y el citado Reglamento (art. 18) lo asemeja a un arrendamiento al expresar que mediante dicho contrato se presta el "servicio principal" de "proporcionar a una persona, a cambio de un precio cierto y determinado, el uso y goce de un bien o parte del mismo, ya sea una unidad cierta considerada en lo individual o una unidad variable dentro de una clase determinada durante un período específico, a intervalos previamente establecidos, determinados o determinables". 190. NATURALEZA JURÍDICA. Algunos autores consideran a este contrato más bien como una unión de contratos que pueden celebrarse por separado. A esta concepción desarticulada o amorfa del contrato de hospedaje contribuye entre nosotros la circunstancia de que fuera del capítulo dedicado en especial a dicho contrato (2666 a 2669), incluyó el legislador otras disposiciones aplicables al mismo contrato dentro del contrato de depósito (2535 a 2538). Empero, esta falta de técnica legislativa de nuestro Código civil, tiene como explicación que la mayor parte de las normas que este ordenamiento dedica al depósito de eqmpaje de huéspedes en los hoteles, se inspiró en el Código civil chileno (Arts. 2241 a 2248), el cual no reglamenta en especial o en forma autónoma el contrato de hospedaje y, por ello, sólo contiene ese ordenamiento extranjero, dentro del depósito necesario, un capítulo dedicado a reglamentar "los efectos que el que se aloja en una posada introduce en ella, entregándolos al posadero o a sus dependientes, se miran como depositados bajo la custodia del posadero". Sin embargo, la doctrina dominante considera al hospedaje como un contrato de naturaleza compleja o múltiple, tanto porque en él se encuentran elementos de diversos contratos, como porque en esos mismos elementos se advierte una modificación o transformación de su contenido tradicional u ordinario. Así, no hay un simple arrendamiento de habitación, pues no se obliga al huésped a hacer las reparaciones locativas (2444) y, además, se proporciona el uso de muebles y de ropa y se presta el servicio de aseo; no hay tampoco un depósito ordinario,
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puesto que las responsabilidades del hospedero son diferentes y nacen de la mera introducción del equipaje, sin necesidad de hacer entrega de él al hotelero o a sus dependientes (2535), salvo que se trate de dinero u objetos de alto valor que deben entregarse al hotelero o a sus empleados autorizados, para que exista dicha responsabilidad (2536); ni finalmente se trata de un contrato de prestación de servicios común y corriente, pues una parte del precio se paga al hotelero y otra parte, aunque menor, suele pagarse también en forma de propinas a los empleados y, además, cuando el hospedaje es público intervienen las autoridades administrativas, especialmente en México la Secretaría de Turismo para regular tales servicios (Nicolás Pérez Serrano). El Código civil de 1870, al igual que el Código civil portugués de 1867, reglamentó en forma especial o autónoma, aunque muy sumaria (Arts. 2659 a 2662) el contrato de hospedaje, pero remitió al Código Penal para regular la responsabilidad del hotelero. Con una ligera innovación (Art. 2542), en la que previó el hospedaje expreso y el tácito, siguw el Código civil de 1884 los lineamientos de su antecesor. Por su parte, el Código civil de 1928 reglamentó también este contrato en forma especial o autónoma, conservando la diferenciación entre el hospedaje tácito que se ofrece al público y sujeto a un reglamento administrativo, y el hospedaje expreso y regido sólo por las estipulaciones de las partes; pero introdujo estas innovaciones: a) dedica varios preceptos (2535 a 2537) al depósito en los hoteles y casas de huéspedes; b) establece un derecho de retención y un derecho de prenda a favor del hotelero sobre los objetos de los viajeros, para satisfacer los créditos del hospedaje (2669 y 2993-VI del Código civil y 17 del REH); y e) suprime la remisión al Código Penal, porque el mismo Código civil reguló la responsabilidad del hotelero como depositario. 191 . ELEMENTOS PERSONALES Por una parte, el fondista, posadero, hotelero u hostelero, que es quien presta el alojamiento; y el huésped o viajero, que es quien lo recibe. Cuando el alojamiento se presta en un establecimiento especializado abierto al servicio del público, se requiere una licencia administrativa del Gobierno del Distrito Federal {Art. 1 del REH) y de la Secretaría de Turismo (Art. 1 de los Reglamentos de 1982 y de 1984). En los dos contratantes no se necesita ninguna capacidad especial, sino la capacidad general para contratar {1798). Aunque está prohibida en general al hotelero la "selección de clientela", puede por excepción rehusar el alojamiento cuando exista causa justificada {Art. 58 de la LFPC).
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192. ELEMENTOS REALES. pedaje profesional, son est< una construcción especialiwda , des, campo turístico o de¡ REH); y, además, el albergue los establecimientos antes in< Sin embargo, más bien so a saber: primero, el albergu aseo y alimentación) que co1 clase de hospedaje; y segun< dinero, sin que se excluya 1< el servicio de tocar el piano víveres o alimentos, etc.
193. ELEMENTOS FORMAL ra el perfeccionamiento del cito (2667). Ocurre esto últ ofrece para servicio del pút mercantil, o más bien de u Comercio), por cuanto que acto de comercio. Este conu sentes a base de corresponde! gráficas o de telex o fax, (1 turismo y a virtud de la sep: poblaciones que se van a vis1 Ordinariamente es un contrat, to a las "condiciones generales de aplicación general ha esl disposiciones imperativas del ministrativa, cuando el alojan bitual por una empresa que aplicarse a este contrato las Ley Federal de Protección a El registro del pas
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pedero son diferentes y nacen in necesidad de hacer entrega 535), salvo que se trate de dientregarse al hotelero o a sus icha responsabilidad (2536); ni restación de servicios común y paga al hotelero y otra parte, forma de propinas a los emes público intervienen las autoéxico la Secretaría de Turismo Serrano). e el Código civil portugués de utónoma, aunque muy sumaria pedaje, pero remitió al Código hotelero. Con una ligera innohospedaje expreso y el tácito, ientos de su antecesor. Por su ¡entó también este contrato en la diferenciación entre el hassujeto a un reglamento admiido sólo por las estipulaciones ovaciones: a) dedica varios prehoteles y casas de huéspedes; b) derecho de prenda a favor del ros. para satisfacer los créditos ·go civil y 17 del REH); y e) suque el mismo Código civil regudepositario. na parte, el fondista, posadero, sta el alojamiento; y el huésped do el alojamiento se presta en o al servicio del público, se reGobierno del Distrito Federal e Turismo (Art. 1 de los Reglados contratantes no se necesita pacidad general para contratar eral al hotelero la "selección de ar el alojamiento cuando exista
192. ELEMENTOS REALES. Algunos autores consideran que en el hospedaje profesional, son estos dos los elementos reales del hospedaje: una construcción especialiuzda o adecuada, sea como hotel, casa de huéspedes, campo turístico o departamentos amueblados (Arts. 4 a 7 del REH); y, además, el albergue, que varía según se trate de cualquiera de los establecimientos antes indicados. Sin embargo, más bien son de considerar estos dos los elementos reales, a saber: primero, el albergue y servicios complementarios (ropa, custodia, aseo y alimentación) que constituyen un complejo de servicios, según la clase de hospedaje; y segundo, el precio, que ordinariamente consiste en dinero, sin que se excluya la posibilidad de otra contraprestación, como el servicio de tocar el piano a determinadas horas, como la entrega de víveres o alimentos, etc. 193. ELEMENTOS FORMALES. No se requiere ninguna formalidad para el perfeccionamiento del contrato y es más, puede ser expreso o tácito (2667). Ocurre esto último cuando se trata del hospedaje que se ofrece para servicio del público. En este caso se trata de un contrato mercantil, o más bien de un contrato mixto (Art. 1050 del Código de Comercio), por cuanto que el huésped realiza un acto civil y no un acto de comercio. Este contrato frecuentemente se perfecciona entre ausentes a base de correspondencia o de comunicaciones telegráficas, cablegráficas o de telex o fax, ( 1804, 1805 y 1811 ), dado el desarrollo del turismo y a virtud de la separación o reservación de alojamiento en las poblaciones que se van a visitar durante un viaje que se ha proyectado. Ordinariamente es un contrato de adhesión, o más bien un contrato sujeto a las "condiciones generales" que a manera de reglamento contractual de aplicación general ha establecido el hotelero, respetando en él las disposiciones imperativas del reglamento expedido por la autoridad administrativa, cuando el alojamiento se presta en forma profesional o habitual por una empresa que lo ofrece al público, en cuyo caso son de aplicarse a este contrato las disposiciones substantivas y adjetivas de la Ley Federal de Protección al Consumidor. El registro del pasajero o viajero que se hace en tarjetas o libros especiales no es propiamente un requisito formal o necesario para la validez del contrato, sino más bien se trata de una obligación del hotelero (Art. 14 REH). 194. OBLIGACIONES DEL HOSTELERO U HOTELERO. Pueden reducirse a estas cuatro las obligaciones del hotelero, fondista u hostelero, a saber:
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1) Registrar el nombre del huésped en tarjetas o libros especiales (Art.
14 REH). 2) Proporcionar el complejo de servicios, que son el albergue, que nunca puede faltar, y adicionalmente, el uso de muebles, de ropa, el aseo de la habitación y los alimentos. 3) Custodiar los objetos introducidos en el establecimiento (2535 a 2537), con las modalidades relativas a que la responsabilidad a cargo del hotelero por los daños y perjuicios que causen sus servidores en el ejercicio de su encargo (1925), tiene estas limitaciones: a) Cuando no se pueda imputar culpa al hostelero o a su personal, la responsabilidad no excederá de $250.00 y aun quedará libre de esta mínima responsabilidad el hotelero, si prueba que el daño sufrido es imputable al propio huésped, o a sus acompañantes, servidores b visitantes, o que proviene de caso fortuito, fuerza mayor o vicios de los mismos efectos (2535 ). N o siempre puede el hotelero invocar esta atenuación legal de responsabilidad, que reduce ésta a la cantidad de $250.00. Sólo existe cuando se funda en una mera presunción legal de culpa, dado que cuando el huésped prneba la culpa o el descuido del hotelero o de sus empleados en la custodia del equipaje, recobra entonces dicha responsabilidad toda su plenitud, y, por contra, si el hotelero prueba la culpa o el descuido del huésped o que la pérdida o deterioro es imputable a los acompañantes o visitantes de éste, o que se deriva de caso fortuito o fuerza mayor, o vicios de los efectos, desaparece aun aquella mínima responsabilidad de los $250.00, y queda liberado el hospedero de toda responsabilidad. En relación con este punto es importante citar una disposición del Código civil argentino: "No es fuerza mayor la introducción de ladrones en las posadas si no lo hicieren con armas, o por escalamiento, que no pudiese resistir el posadero" (Art. 2237), disposición que podría servir de argumento lógico para exigir en ciertos casos responsabilidades más amplias por culpa del hotelero. Salta a la vista lo anacrónico y hasta ridículo que resulta hoy día una responsabilidad por este concepto de sólo $ 250.00, cantidad que en el aüo de 1928 era de cierta importancia. Este sistema de fijar el legislador cantidades concretas de dinero en materia de responsabilidades, como lo hacía antes también a propósito del daño causado a las personas (1915-II, y 264 7), debiera sustituirse por un sistema de "conceptosválvula" más elásticos a base de un "reenvío", por ejemplo al salario mínimo o a los índices oficiales de precios en un determinado momento, para de esa manera poder tomar en cuenta las constantes alteracio-
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nes de valor en la moneda cubierto de las consecuenci aludió anteriormente (núms. ble procedimiento se encuer teria de patrimonio de famil daño ( 1915 ), así como para las donaciones de inmueblt (2917) y de los mandatos (2! b) Dicha responsabilidad equipaje del huésped en el hotelero o de sus empleados trega de dicho equipaje a e~ la responsabilidad del hotelt de dinero, de valores o de e establecimiento, ya que estm al hotelero o a sus empleadc REH). 4) Cuidar de la moralidad
(Arts. 1, 2, 5 a 7, 15 y 27 interior (Art. 21 REH), ya q1 huésped realiza un acto civ partes a la observancia de e las "condiciones generales" de e
195 OBLIGACIONES DEL f to en el hospedaje civil como 1) Pago del precio (2666), dad de dinero, o bien en se mento, preparar los aliment (alimentos o víveres). 2) Observar moralidad den des, y cuando se trate de ur mento interior (Arts. 1, 2, 5,
196, DERECHOS DEL HOSTI incumplimiento del huésped recho de retención y de prenda blecimiento, así como un pri otros acreedores con el valo1 cuentran dentro del estableci
MEDAL tmjetas o libros especiales (Art.
que son el albergue, que nunde muebles, de ropa, el aseo n el establecimiento (2535 a ue la responsabilidad a cargo ue causen sus servidores en el limitaciones: a al hostelero o a su personal, O y aun quedará libre de esta rueba que el daño sufrido es compañantes, servidores b visi, fuerza mayor o vicios de los ar esta atenuación legal de resde $250.00. Sólo existe cuando culpa, dado que cuando el huésotelero o de sus empleados en s dicha responsabilidad toda su ba la culpa o el descuido del s imputable a los acompañantes so fortuito o fuerza mayor, o via mínima responsabilidad de los de toda responsabilidad. rtante citar una disposición del ayor la introducción de ladrocon armas, o por escalamiento, t. 2237), disposición que podría en ciertos casos responsabilidasta ridículo que resulta hoy día de sólo $ 250.00, cantidad que cia. Este sistema de ftiar el legisen materia de responsabilidades, to del daño causado a las persoe por un sistema de "conceptos'reenvío", por ejemplo al salario cios en un determinado momenn cuenta las constantes alteracio-
DE LOS CONTRATOS CIVILES
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nes de valor en la moneda o en su poder adquisitivo, y ponerse así a cubierto de las consecuencias adversas del nominalismo a que ya se aludió anteriormente (núms. 37 y 38). Un principio de este recomendable procedimiento se encuentra en las reformas al Código civil en materia de patrimonio de familia (730), y a propósito de la reparación del daño ( 1915 ), así como para las formalidades de las compraventas y de las donaciones de inmuebles (2317, 2320 y 2345), de las hipotecas (2917) y de los mandatos (2555-11 y 2556). b) Dicha responsabilidad se origina por la mera introducción del equipaje del huésped en el establecimiento con el consentimiento del hotelero o de sus empleados autorizados, sin necesidad de hacer la entrega de dicho equipaje a estas personas, pero con la salvedad de que la responsabilidad del hotelero u hostelero desaparece cuando se trata de dinero, de valores o de objetos de alto precio que se introduzcan al establecimiento, ya que estos objetos deben ser entregados en depósito al hotelero o a sus empleados debidamente autorizados (2536) y art. 22 REH). 4) Cuidar de la moralidad en el establecimiento o casa de huéspedes (Arts. 1, 2, 5 a 7, 15 y 27 REH), y de la observancia del reglamento interior (Art. 21 REH), ya que aun en el hospedaje público, aunque el huésped realiza un acto civil, quedan, sin embargo, obligadas ambas partes a la observancia de dicho reglamento interior, que viene a ser las "condiciones generales" de este contrato. 195 OBLIGACIONES DEL HUÉSPED. Las obligaciones del huésped tanto en el hospedaje civil como en el mixto se reducen a dos: 1) Pago del precio (2666), pudiendo consistir ese precio en una cantidad de dinero, o bien en servicios (tocar el piano o algún otro instrumento, preparar los alimentos, etc.), o en proporcionar otros bienes (alimentos o víveres). 2) Observar moralidad dentro del establecimiento o casa de huéspedes, y cuando se trate de un hospedaje público, cumplir con el reglamento interior (Arts. 1, 2, 5, 6 y 7 REH). 196, DERECHOS DEL HOSTELERO U HOTELERO. El hotelero en caso de incumplimiento del huésped en el pago del hospedaje, tiene un derecho de retención y de prenda sobre los objetos introducidos en el establecimiento, así como un privilegio para ser pagado con preferencia a otros acreedores con el valor de esos bienes mientras aquéllos se encuentran dentro del establecimiento (2669 y 2993-VI), en la inteligen-
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RAMÓN SÁNCHEZ MEDAL
cía de que la realización de la prenda, puede hacerse en forma extrajudicial y rápida, vendiendo a los treinta días por un corredor público autorizado tales objetos para pagarse el importe del hospedaje y depositar el excedente en el Banco de México (Art. 17 REH). La acción del hotelero para cobrar el importe del hospedaje prescribe dos años después de la fecha en que debió pagarse (1161-III). 197. MODOS DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO. Además de los modos
generales de terminación de los contratos, puede citarse como un modo especial de terminar este contrato, la denuncia unilateral del mismo por parte del hotelero, sin necesidad de acudir a la autoridad judicial, en tres casos: 1) Cuando el huésped no pague el alojamiento en el plazo fúado en el contrato de hospedaje. 2) Cuando el huésped se presente en estado de ebriedad o cometa faltas a la moral o escándalos que perturben el reposo de los demás pasajeros (Art 23 REH). 3) Cuando el huésped se ausente del establecimiento durante más de 72 horas sin previo aviso al propietario o encargado. En todos estos casos, puede el hostelero dar por terminado unilateralmente el contrato, procediendo a inventariar el equipaje ante dos testigos, y una vez pasado el plazo de 30 días, si no ha obtenido el pago del adeudo, podrá vender extrajudicialmente el equipaje por medio de un corredor público autorizado, para cubrirse con el producto el importe del adeudo y depositar el excedente en el Banco de México o la Nacional Financiera a disposición del interesado (Arts. 17 y 18 REH). 198. PECULIARIDADES DE ESTE CONTRATO. Pueden señalarse como notas especiales de este contrato, el considerable desarrollo que en la práctica ha alcanzado con el incremento del turismo nacional y extranjero, al extremo de que ameritaría una estructuración legal más completa, ya no en un simple reglamento administrativo, sino en el propio Código civil. Asimismo, son de destacar las variadas derogaciones que contiene a diversos principios de la teoría general del contrato: la obligatoriedad de la contratación cuando se trata de un hospedaje público, las limitaciones a la responsabilidad del hotelero en la custodia del equipaje y efectos del huésped, el derecho del hotelero a la terminación del contrato por declaración unilateral de voluntad en ciertos casos, la facultad excepcional del mismo hotelero para inventariar ante
DE LO
dos testigos y vender despt viajero en determinados case Una reglamentación má ejemplo, de la reservación telégrafo o por cable, o por cación, de las responsabilid cantidaelcs ele mayor importa para el caso ele responsabilid
MEDAL
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NTRATO.
alojamiento en el plazo fijado n estado de ebriedad o cometa turben el reposo de los demás el establecimiento durante más 'o o encargado. !ero dar por terminado unilateventariar el equipaje ante dos O días, si no ha obtenido el paialmente el equipaje por medio cubrirse con el producto el imte en el Banco de México o la teresado (Arts. 17 y 18 REH). RATO. Pueden señalarse como nsiderable desarrollo que en la del turismo nacional y extrana estructuración legal más comdministrativo, sino en el propio r las variadas derogaciones que ría general del contrato: la oblitrata de un hospedaje público, el hotelero en la custodia del echo del hotelero a la terminateral de voluntad en ciertos cahotelero para inventariar ante
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dos testigos y vender después por medio de corredor los efectos del viajero en determinados casos, etc. . Una reglamentación más amplia y más moderna se ocuparía por eJe~nplo, de la reservación de alojamiento por correspondencia 0 por telegrafo o por cable, o por telex o por fax u otro medio de comunicación, de las responsabilidades en caso de incumplimiento, de fijar canl!dacles de mayor Importancia en vez ele la simbólica de sólo $250.00 para el caso de responsabilidad del hotelero, etc.
CAPÍTULO XXII
ASOCIACIÓN CIVIL 199. DEFINICIÓN Y ANTECEDENTES. Una de las felices innovaciones del actual Código civil de 1928, con respecto a los Códigos anteriores de 1870 y de 1884, es haber reglamentado expresamente la asociación civil, para dotarla de personalidad jurídica (25-IV) y para estructurarla como contrato (2670 a 2687), ya que antes sólo podían existir las asociaciones civiles como convenios privados, con personalidad jurídica sólo aquella que estuviera "legalmente autorizada o permitida" (art. 39 del Cód. civ. de 1884), que las partes celebraban al amparo de la libertad ele asociación (Art. 9" de la Constitución) y ele la libertad de contratación (Arts. 1276, 1310 y 1419 del Código civil ele 1884). Así, por ejemplo, con tales fundamentos se constituyeron a partir de 1917 las asociaciones de padres de familia para promover, ejercitar y defender, en forma colectiva y permanente, el derecho educativo de los padres de familia en la escuela de sus hijos. La asociación civil puede ser considerada como entidad o persona jurídica dotada ele nombre, patrimonio y órganos propios; o bien como contrato, con sus diversos elementos y con su propio contenido obligacional. El contrato ele asociación civil es el contrato plurilateral por el que dos o más personas se obligan a la realización permanente de un fin común no prohibido por la ley, y que no tenga carácter preponderantemente económico (2670). Aunque de ordinario existen aportaciones en bienes y cuotas ele los socios y que sirven ele medio para alcanzar o promover la finalidad social de la asociación civil; sin embargo, no son esenciales a este contrato dichas prestaciones, ya que pueden faltar unas y otras, como por ejemplo, una asociación para promover el estudio y la exaltación de un personaje histórico. 200. FIGURAS AFINES. El contrato de asociación civil se distingue del de sociedad civil por razón del fin, dado que en la sociedad civil la finalidad es de carácter preponderantemente económico, pero sin constituir 383
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una especulación comercial. Se pone como ejemplo de sociedades CIVIles, a aquellas sociedades que fomentan el desenvolvimiento de la industria, de la agricultura o del comercio (Puig Peña), así como ciertas organizaciones profesionales. En cambio, en la asociación civil la finalidad no debe ser preponderantemente económica, sino de carácter político, deportivo, artístico, cultural, profesional, religioso, etc., o sea es una finalidad ideal o desinteresada (2670 y 25-IV y VI). Difiere, además, de la misma sociedad civil en estos puntos: a) En la asociación civil, todos los votos son iguales y cada asociado tiene un solo voto (2678); no así en la sociedad civil, pues aunque en ésta cada socio tiene también un solo voto; sin embargo, no todos los votos tienen el mismo valor (2706 y 2713). b) En la asociación civil no existe quórum legal para las asambleas, sino que los acuerdos se toman en ellas simplemente por la mayoría de los votos presentes, cualquiera que sea el número de asistentes (2677, in fine), salvo que en el estatuto social se haya convenido un quorum especial, pues por no haber interés económico de por medio, es razonable que prevalezca la voluntad de quienes se preocupan por las actividades ideales o desinteresadas de la asociación, sobre la indiferencia o imposibidad de quienes ni siquiera concurrieron a la asamblea. En la sociedad civil existen normas diferentes, ya que por disposición de la ley indirectamente requieren un determinado quorum legal ciertos acuerdos, como ocurre para la modificación de estatutos (2698), la cesión de partes sociales y admisión de nuevos socios (2705), la exclusión de un socio (2707), la revocación del nombramiento de administradores hecho en la escritura constitutiva (2711 ), y la disolución voluntaria de la sociedad (2720-I), que requieren acuerdo unánime de todos los socios; y, además, para los asuntos que no se hubieren encomendado a algunos socios, las decisiones se toman por mayoría de votos de todos los socios (2719), computable por cantidades o valores de las partes sociales (2713). e) En la asociación civil, no responden los directores en lo personal de las deudas sociales, a menos que su actuación haya sido dolosa o culposa; en tanto que en la sociedad civil, los socios administradores responden en lo personal en forma solidaria de las obligaciones sociales (2704). d) Durante la vida de la asociación civil, no deben repartirse utilidades entre los asociados, y aun en caso de liquidación de la misma, tales utilidades deben aplicarse a otra asociación o fundación de objeto similar a la extinguida, y sólo deben reembolsarse a los socios sus aportaciones, a menos que en los estatutos se haya dispuesto expresamente que también se repartan las utilidades al disolverse la asociación (2686). En la sociedad civil, por regla general tampoco pueden repar-
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tirse utilidades durante la 1 el pacto en contrario; y, a' estatutos, deben repartirse solverse la sociedad (2729 y na! de esas utilidades al soc muerte (2722) o por renunc por el contrario, la separaCÍI cho no sólo a las utilidades, e) El derecho de separan absoluto (2680), pues sólo S< pación, .en tanto que en la s tenden exigirse posterior aportaciones iniciales (2703), ración indeterminada (2720j) Las asociaciones civil{ carácter ideal o desinteresad' un capital social (2693-IV). pueden ser de servicios en t socios sean industriales, cab1 ción de esos servicios o indust Por otra parte, se distin dad mercantil, por razón de [~ sea la finalidad de una socie1 cualquiera de las seis forma Mercantiles: sociedad en non pie, sociedad en comandita p mitada, sociedad anónima e Gral. de Soc. Mercantiles). Asimismo, tiene notables ción, porque en ésta no hay nas fisicas de los socios, d1 además, la finalidad es la n comercio o la explotación d 253 Ley Gral. de Soc. mere.) ciación civil. Finalmente, hay que dist ciones o fundaciones de asiste permanentes de beneficencia nas o de entidades no prede recursos, y que se rigen por ] da (2687).
201. NATURALEZA JURÍDIC
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mo ejemplo de sociedades CIVIn el desenvolvimiento de la inio (Puig Peña), así como ciertas , en la asociación civil la finaliconómica, sino de carácter políesional, religioso, etc., o sea es y 25-IV y VI). ad civil en estos puntos: votos son iguales y cada asociado sociedad civil, pues aunque en voto; sin embargo, no todos los 13).
quórum legal para las asambleas, las simplemente por la mayoría e sea el número de asistentes to social se haya convenido un nterés económico de por medio, d de quienes se preocupan por de la asociación, sobre la indifeiquiera concurrieron a la asamormas diferentes, ya que por quieren un determinado quorum ara la modificación de estatutos dmisión de nuevos socios (2705), ación del nombramiento de adnstitutiva (2711 ), y la disolución e requieren acuerdo unánime de untos que no se hubieren eneaes se toman por mayoría de voble por cantidades o valores de den los directores en lo personal su actuación haya sido dolosa o civil, los socios administradores lidaria de las obligaciones sociacivil, no deben repartirse utilidade liquidación de la misma, tales ción o fundación de objeto simibolsarse a los socios sus aportase haya dispuesto expresamente des al disolverse la asociación general tampoco pueden repar-
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tirse utilidades durante la vida de la sociedad (2729), pero se permite el pacto en contrario; y, además, sin necesidad de estipulación en los estatutos, deben repartirse tales utilidades entre todos los socios al disolverse la sociedad (2729 y 2696), o bien asignarse la parte proporcional de esas utilidades al socio que deja de pertenecer a la sociedad por muerte (2722) o por renuncia (2720-VI y 2703). En la asociación civil, por el contrario, la separación de un asociado le hace perder todo derecho no sólo a las utilidades, sino también hasta al haber social (2682). e) El derecho de separación de los asociados en la asociación civil es absoluto (2680), pues sólo se requiere avisarlo con dos meses de anticipación, .en tanto que en la sociedad civil únicamente existe cuando pretenden exigirse posteriores aportaciones suplementarias a las aportaciones iniciales (2703), o cuando se trata de una sociedad de duración indeterminada (2720- VI). j) Las asociaciones civiles pueden carecer de capital social, dado su carácter ideal o desinteresado, no así las sociedades que siempre exigen un capital social (2693-IV). Con todo, aunque todas las aportaciones pueden ser de servicios en una asociación civil, o sea aunque todos los socios sean industriales, cabe en algunos casos la evaluación o estimación de esos servicios o industria para integrar el valor del capital social. Por otra parte, se distingue también la asociación civil de la sociedad mercantil, por razón de la fornw, en atención a que cualquiera que sea la finalidad de una sociedad, será siempre mercantil, cuando revista cualquiera de las seis formalidades previstas en la Ley de Sociedades Mercantiles: sociedad en nombre colectivo, sociedad en comandita simple, sociedad en comandita por acciones, sociedad de responsabilidad limitada, sociedad anónima o sociedad cooperativa (Art. 1 de la Ley Gral. de Soc. Mercantiles). Asimismo, tiene notables diferencias con la asociación en participación, porque en ésta no hay personalidad jurídica distinta de las personas físicas de los socios, de ahí su nombre de "sociedad oculta" y además, la finalidad es la realización de una o varias operacione; d~ comercio o la explotación de una negociación mercantil (Arts. 252 y 253 Ley Gral. de Soc. mere.), y no una finalidad ideal como en la asociación civil. Finalmente, hay que distinguir de la asociación civil a las instituciones o fundaciones de asistencia privada, cuyo objeto son actividades permanentes de beneficencia, de carácter gratuito en favor de personas o de entidades no predeterminadas individualmente y carentes de recursos, y que se rigen por la Ley de Instituciones de Asistencia Privada (2687). 201. NATURALEZA JURÍDICA Se ha tratado de negar el carácter de
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contrato a la asociación civil y a las distintas clases de sociedades en general, pretendiendo que en ellas existe más bien un acto complejO o un acto nnión o un acto colectivo (Duguit). Al efecto, se sostiene que en todo cono-ato las partes actúan animadas por intereses contrapuestos y las prestaciones de ellas son cruzadas entre sí, en tanto que en el acto complejo, como en la asociación y en las sociedades, las partes se encuentran animadas del mismo interés, y sus prestaciones no son contrapuestas, sino paralelas. Contra semejante corriente está no sólo nuestra legislación positiva, que considera y reglamenta expresamente bajo la forma de contratos nominados a la asociación civil (2670 a 2687) y a las sociedades civiles (2688 a 2735), sino que la concepción como contratos de esta clase de figuras jurídicas cuenta también con el apoyo de la doctrina (Tullio Ascarelli, El Contrato Plu.rilateral, traducción, Jus, México, 1949). En efecto, dentro de la categoría general de los contratos, cabe distinguir dos sub-especies: la del contrato bilateral o bipartita, y la del contrato plurilateral, teniendo una y otra características propias. En el contrato bilateral o bipartita de intercambio, sólo pueden existir dos partes, aunque cada parte puede estar integrada por varias personas con un interés común entre ellas, en tanto que en el contrato plurilateral pueden ser dos o más partes. En el contrato plurilateral ciertamente existe una finalidad común, pero también en la constitución de la asociación o de la sociedad las diversas partes tienen intereses antagónicos, en lo que se refiere a la valorización de las respectivas aportaciones, a la determinación de la respectiva injerencia en la administración y a la distribución de las pérdidas y ganancias, puesto que cada socio trata de obtener de su aportación la máxima ventaja posible, poniéndose de este modo en conflicto con los demás, por ello el legislador interviene con normas imperativas para impedir la sociedad leonina (2696). Son muy variadas y sugestivas las diferencias entre el contrato bilateral de intercambio, y los contratos plurilaterales, pudiendo señalarse algunas de las discrepancias más importantes. En los contratos de intercambio, la función de ellos termina cuando se ejecutan las obligaciones respectivas de las partes; por el contrario, en el contrato plurilateral, como la asociación y la sociedad, la ejecución de las obligaciones de las partes, o sea el pago de sus correspondientes aportaciones, constituye la plataforma o la premisa para una actividad posterior, pues la realización de esta ulterior actividad es la finalidad del contrato, cuya sustancia estriba en la organización por varias partes para el desarrollo de una actividad posterior, razón por la cual a la asociación y a la sociedad se les suele denominar "contratos de organiwción"
DE LOS
(Asquini). A ello se debe tam contrato de sociedad o de ase Los contratos de intercam los bienes entre las dos parte: es ajena al contrato, en tant1 menta la utilización ulterior d En los contratos de inten mente distinto del de la parte son diferentes de los del ven lateral todas las partes del n pues su diferenciación puede En los contratos bilateral ciones de cada parte se pres !encía, sustituyéndose recíproc ellas, en tanto que en los cont parte no se presentan aislada \encía, ya que la relación jur derechos y obligaciones de ca todas las demás partes. Los contratos plurilateral una oferta permanente de ad terminadas condiciones, y ofr< nente de desistir a cuantos p; reforma al contrato para qut en él, o para que se retiren e en la asociación y en la socie' sola prestación sino que se n de actos. A diferencia de los vo, como el arrendamiento, d1 repiten, y no es el mismo consen en el contrato plurilateral, el de voluntad instantánea, sino nente, de manera que la relac1 por lo que se habla en estos e o "affectio societatis" (Biondi). F contrato de prestaciones duradi trato de consentimiento duradero. En los contratos de interc voluntad de una de las partes los contratos plurilaterales, la de una de las partes VICia sól la produce, pero no vicia el
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tintas clases de sociedades en más bien un acto comple;o o . Al efecto, se sostiene que en por intereses contrapuestos y re sí, en tanto que en el acto s sociedades, las partes se enus prestaciones no son contraólo nuestra legislación positiva, te bajo la forma de contratos 687) y a las sociedades civiles mo contratos de esta clase de poyo de la doctrina (rullio AsJus, México, 1949). eral de los contratos, cabe dis·tateral o bipartita, y la del concterísticas propias. de intercambio, sólo pueden ede estar integrada por varias as, en tanto que en el contrato te existe una finalidad común, sociación o ele la sociedad las icos, en lo que se refiere a la nes, a la determinación de la y a la distribución ele las pértrata de obtener de su aportaose de este modo en conflicto erviene con normas imperativas ferencias entre el contrato bilaurilaterales, pudiendo señalarse ntes.
nción de ellos termina cuando de las partes; por el contrario, ciación y la sociedad, la ejecusea el pago de sus corresponforma o la premisa para una esta ulterior actividad es la finaa en la organización por varias posterior, razón por la cual a la ominar "contratos rk organización"
DE LOS CONTRATOS CIVILES
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(Asquini). A ello se debe también que la doctrina española considere al contrato de sociedad o de asociación, como un contrato preparatorio. Los contratos de intercambio persiguen de suyo una distribución de los bienes entre las dos partes, pero la utilización ulterior de tales bienes es ajena al contrato, en tanto que en el contrato plurilateral se reglamenta la utilización ulterior de los bienes a que se refiere. En los contratos de intercambio, el derecho de cada parte es típicamente distinto del de la parte contraria. Así, los derechos del comprador son diferentes de los del vendedor, en tanto que en un contrato plurilateral todas las partes del mismo gozan de derechos del mismo tipo, pues su diferenciación puede ser sólo cuantitativa y no cualitativa. En los contratos bilaterales o bipartitas de intercambio, las prestaciones de cada parte se presentan en una relación jurídica de equivalencia, sustituyéndose recíprocamente en el patrimonio de cada una de ellas, en tanto que en los contratos plurilaterales, las prestaciones de cada parte no se presentan aisladamente en una relación jurídica de equivalencia, ya que la relación jurídica de equivalencia sólo se da entre los derechos y obligaciones de cada parte y los derechos y obligaciones ele todas las demás partes. Los contratos plurilaterales son contratos abiertos, porque implican una oferta permanente de adhesión a nuevas partes, que satisfagan determinadas condiciones, y ofrecen ellos también una posibilidad permanente de desistir a cuantos participan en él, sin que sea necesaria una reforma al contrato para que las nuevas partes participen o ingresen en él, o para que se retiren o se separen los ya participantes. Además, en la asociación y en la sociedad no se agota el cumplimiento con una sola prestación sino que se requiere una serie más o menos indefmida de actos. A diferencia de los demás contratos, aun los de tracto sucesivo, como el arrendamiento, donde son las prestaciones las que se reiteran y repiten, y no es el mismo consentimiento en sí el que se reitera o se mantiene; en el contrato plurilateral, el consentimiento no es una manifestación de voluntad instantánea, sino una expresión rk voluntad continua y permanente, de manera que la relación existe en cuanto subsiste tal voluntad, por lo que se habla en estos casos de la presencia del "animus societatis" o "affectio societatis" (Biondi). Puede decirse que el arrendamiento es un contrato de prestaciones duraderas, en tanto que la sociedad es un contrato de consentimiento durarkro. En los contratos de intercambio, la nulidad de la manifestación de voluntad de una de las partes vicia a todo el contrato, en tanto que en los contratos plurilaterales, la nulidad de la manifestación de voluntad de una de las partes VlCla sólo esa manifestación o adhesión de quien la produce, pero no vicia el contrato en su conjunto, pues continúa
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subsistiendo éste. Acontece lo mismo en caso de inejecución por incumplimiento o por imposibilidad de las obligaciones a cargo de una de las partes, pues en el contrato de intercambio se genera en tal supuesto la posibilidad de la resolución o rescisión del contrato ( 1949), en tanto que este efecto no se produce para todo el contrato plurilateral en su conjunto, sino sólo para la parte incumplida que puede ser excluida o separada (2762, 2676-I, 2681, 2682, 2707 y 2708). Asimismo, el incumplimiento de una de las partes no faculta a las demás a suspender el cumplimiento de sus respectivas obligaciones en el contrato plurilateral, cosa que ciertamente es posible en el contrato bilateral de intercambio a través de la "exceptio non adimpleti contractus" (Ascarelli, síntesis de la obra citada). 202. CLASIFICACIÓN. La asociación civil es un contrato formal, plurilateral, oneroso y conmutativo. No es un contrato aleatorio, a pesar de que los asociados corren el riesgo de perder sus aportaciones y alimentan el propósito de obtener los beneficios esperados de las mismas, puesto que en la asociación no se da la posibilidad, como en el contrato aleatorio, de que lo que es pérdida para una de las partes constituya ganancia o utilidad en la misma medida para las otras partes, lo cual es propio del contrato aleatorio, sino que todas las partes caminan en el mismo barco. Es un contrato "intuitu personae", ya que los asociados no pueden ceder su calidad de tales (2684) y, además, corresponde a la asamblea de la asociación admitir y excluir asociados (2672 y 2676-I). 203. ELEMENTOS FORMALES. Es un contrato formal, pues se requiere que la asociación conste por escrito (2671), y debe inscribirse en el Registro Público de la Propiedad para que produzca efectos contra tercero (2671, 2673, 3071 a 3073 ). Además, se requiere para su constitución, obtener un permiso previo de la Secretaría de Relaciones Exteriores, en el que se hace constar la necesidad de aceptar por todos los asociados fundadores y los futuros la llamada "cláusula Calvo" en el sentido de que cualquier extra~ero que llegase a tener participación en la asociación, conviene en considerarse corno mexicano respecto de tal participación, y se obliga a no invocar la protección de su gobierno, bajo pena de perder en beneficio de la Nación Mexicana dicha participación en caso de incumplimiento. Un desconocido precedente anterior a la cláusula Calvo se encuentra en el Estatuto Provisional del Imperio de Maximiliano: "Art. 53.Son mexicanos ... los extrajeras que adquieran en el Imperio propiedad territorial de cualquier género por el hecho de adquirirla", disposición interpretada así por decreto de 18 de mayo de 1865: "la calidad de
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mexicano atribuida al extra11: incluye la privación de su n adquirente será considerado ce obligaciones... pues no tendr dría un mexicano". Se estabb legal para producir los efectos La falta de forma da der la asociación (2991 por ana "pro forma" para que revista caso la necesaria "affectio societ
204 . ELEMENTOS PERSONAl no requieren ninguna capacidad tratar (1 798). Además de la capacidad, o socio para disponer de un la aportación de éste. Los socios o asociados pu mento de todo contrato, bier ción (2670), o posteriorment constituido (2672 y 2676-I). Este consentimiento inicial ciado es de tracto sucesivo "aJ cio o asociado tiene el derech pre-aviso dado con dos meses el socio o asociado puede s (2672, 2681, 2676-I y 2682).
205 . ELEMENTOS REALES. S trato, a saber las apoTtaciones y 1) Las aportaciones pueden diendo, además, ser las apon (2686).. Cuando estas aportaci ción, sino. que se realizan pos man cuotas. Aunque unas y ' (2686 y 2683), pueden faltar < asociados puede sólo consistir la finalidad común. Así por e o literaria podría existir en re explica por qué no es esenci por fuerza un capital social. 2) La finalidad de la asocia cir, permitida o no prohíbida interés de todos los asociado~
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caso de inejecución por incumgaciones a cargo de una de las io se genera en tal supuesto la del contrato (1 949), en tanto o el contrato plurilateral en su ]ida que puede ser excluida o 7 y 2708). Asimismo, el incumta a las demás a suspender el nes en el contrato plurilateral, ntrato bilateral de intercambio ractus" (Ascarelli, síntesis de la 'vil es un contrato formal, pluun contrato aleatorio, a pesar perder sus aportaciones y alificios esperados de las mismas, posibilidad, como en el contraara una de las partes constituya a para las otras partes, lo cual e todas las partes caminan en que los asociados no pueden ás, corresponde a la asamblea os (2672 y 2676-I). ontrato formal, pues se requiere 1), y debe inscribirse en el Reproduzca efectos contra tercero requiere para su constitución, etaría de Relaciones Exteriores, de aceptar por todos los asocia"cláusula Calvo" en el sentido a tener participación en la asomexicano respecto de tal partirotección de su gobierno, bajo ón Mexicana dicha participación a la cláusula Calvo se encuenrio de Maximiliano: "Art. 53.ieran en el Imperio propiedad echo de adquirirla", disposición mayo de 1865: "la calidad de
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mexicano atribuida al extranjero que adquiera propiedad territorial no incluye la privación de su nacionalidad" y "solamente resuelve que el adquirente será considerado como mexicano en todo Jo concerniente a las obligaciones ... pues no tendrá otros, ni más derechos que los que tendría un mexicano". Se establecía, como en la cláusula salvo una ficción legal para producir los efectos de una nacionalidad realmente inexistente. La falta de forma da derecho a los socios a pedir la liquidacion de la asociación (2991 por analogía), y no autoriza a ejercitar la acción ''pro forma" para que revista la forma legal omitida, por faltar en ese caso la necesaria "affectio societatis". 204. ELEMENTOS PERSONALES. Son los "socios" o "asociados", mismos que no requieren ninguna capacidad especial, sino la capacidad general para contratar ( 1798). Además de la capacidad, se necesita la legitimación en el asociado o socio para disponer de un determinado bien, en caso de obligarse a la aportación de éste. Los socios o asociados pueden prestar su consentimiento, como elemento de todo contrato, bien sea al momento de celebrarse la asociación (2670), o posteriormente, al mgresar a ella después de haberse constituido (2672 y 2676-I). Este consentimiento inicial o posterior, en su caso, del socio o asociado es de tracto sucesivo "affictio societatis", por cuanto que dicho socio o asociado tiene el derecho de separarse de la asociación, mediante pre-aviso dado con dos meses de anticipación (2680 y 2682) y, además, el socio o asociado puede ser excluido o separado de la asociación (2672, 2681, 2676-I y 2682). 205. ELEMENTOS REALES. Son dos los elementos reales de este contrato, a saber las aportaciones y la finalidad común. . 1) Las aportaciones pueden ser en bienes o en servicios, o mixtas, pudiendo, además, ser las aportaciones de bienes, en propiedad o en uso (2686).. Cuando estas aportaciones no se hacen al fundarse la asociación, sino_ que se realizan posteriormente y en forma periódica, se Uaman cuotas. Aunque unas y otras son mencionadas por el legislador (2686 y 2683), pueden faltar ambas prestaciones, y la obligación de los asociados puede sólo consistir en procurar o promover con su actividad la finalidad común. Así por ejemplo, una asociación deportiva, cultural o literaria podría existir en realidad, sin aportaciones ni cuotas, lo cual explica por qué no es esencial tampoco que la asociación civil tenga por fuerza un capital social. 2) La finalidad de la asociación debe ser: una finalidad lícita, es decir, permitida o no prohíbida por la ley; una finalidad común, o sea en interés de todos los asociados, y no sólo para beneficio de unos de
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ellos; una finalidad permantente y no meramente transitoria, como lo sería por ejemplo la organización de una manifestación callejera; una finalidad posible, física y legalmente (1827 -1, 1828, 2670 y 2685-III); y una finalidad no preponderantemente económica, !o que significa que el propósito primordial de los asociados no sea obtener utilidades económicas, aunque para realizar tal finalidad, suela haber necesidad de efectuar aportaciones o de pagar cuotas. La finalidad de la asociación tiene una especial significación en lo que se refiere a las facultades del director o directores de la asociación, ya que tales facultades son las que fueren necesarias para realizar el fin de la asociación (art. 2712, por analogía), pero no existen para desviarse a objetivos diferentes de dicha finalidad social, puesto que han de sujetarse al estatuto y, por tanto, al fin de la misma asociación (2674, zn fine). Los actos realizados por el director o directores de la asociación civil, aunque se pretenda actuar en representación de ella, no son válidos, si no tienen relación con los fines propios de la asociación y traspasan, por tanto, dichas facultades "ultra vires". 206 EFECTOS DEL CONTRATO. Pueden señalarse comú efectos de ]a asociación civil, los tres siguientes: I. Da nacimiento a una personalidad jurídica (25-IV y VI), con una denominación o razón social específica, con un patrimonio especial (al menos en cuanto a capacidad para adquirir bienes propios), y con órganos propios para la formación y ejecución de la voluntad social. Estos órganos son dos, a saber: a) El órgano subordinado y continuo o permanente: el director o directores, con las facultades que les haya concedido el estatuto o la asamblea (2674), siempre dentro de la finalidad de la asociación de que se trate (2674, in fine), pues son nulos los actos "ultra vires" y, concretamente,
llene la facultad de convocar a la asamblea de socios (26 75 ). b) La asamblea, que es el órgano supremo )' discontinuo, la cual si ha sido convocada debidamente no requiere por ley un determinado quórum especial, salvo que el estatuto establezca expresamente un quórum obligatorio para la válida instalación de la asamblea, y que toma acuerdos válidos por mayoría de los socios presentes (2675 y 2677, in fine). En principio, la asamblea debe ser convocada por el director o directores (2675) y sólo tiene competencia para conocer de los asuntos listados en la orden del día (2676), en la inteligencia de que hay asuntos para los cuáles únicamente la asamblea es competente (2676), como la disolución anticipada o la prórroga de la asociación (2676-11), el nombramiento y revocación de directores (2676-111) y la admisión o exclusión de socios (2676-1 y 2681). Es nula la asamblea sin convocatoria, a menos que sea una asamblea
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totalitaria porque concurran a nulo el acuerdo de una asamble
en la orden del día, a menm absolutamente todos los asocia no haya sido aprobado por la La convocatoria para las a mismos estatutos se establece reunirse la Asamblea a una he lo más frecuente es que exista nar del director o directores e vil, cuando aquellos no acceda menos por el cinco por ciento Acerca de la forma de hacer lo que a falta de estipulación hacerse por circulares persona diario de circulación general, con indicación del día, hora } la inserción de la orden del dí 11. Genera obligaciones, mis1 aportaciones (2686), o pago otras prestaciones accesorias, e la asociación, promover o rea ideal o desinteresada de la ase el estudio o la divulgación de la práctica ele algún deporte, e Las deudas ele la asociació socios y, es más, en caso de p deben responder en lo person ciones. Los directores tampoce sonal, a menos que la actuació pérdidas, hubiere sido culposa 111: Da origen a derechos en intransferibles, aun por sucesió 1" Patrimoniales: que son el disolverse la asociación, y sólo mente, también el derecho a l solverse la asociación (2686). 1 en el uso de ciertos bienes o como acontece, por ejemplo, en
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totalitaria porque concurran a ella absolutamente todos los socios, y es nulo el acuerdo de una asamblea que se tome sobre un asunto no listado
en la orden del día, a menos que a dicha asamblea hayan concurrido absolutamente todos los asociados, como también es nulo el acuerdo que no haya sido aprobado por la mayoría de los socios presentes. La convocatoria para las asambleas puede faltar, cuando ya en los mismos estatutos se establece la fecha en que automáticamente deberá reunirse la Asamblea a una hora y en lugar determinado. Sin embargo, lo más frecuente es que exista una convocatoria, misma que debe emanar del director o directores de la asociación, o bien del juez de lo civil, cuando aquellos no accedan a hacerlo, y haya sido solicitada por lo menos por el cinco por ciento de los asociados de la asociación (2675). Acerca de la forma de hacer la convocatoria, nada dispone la ley, por lo que a falta de estipulación relativa en los estatutos sociales, podría hacerse por circulares personales o por medio de la publicación en un diario de circulación general, siempre con una razonable anticipacion y con indicación del día, hora y lugar en que habrá de celebrarse y con la inserción de la orden del día. 11. Genera obligaciones, mismas que pueden consistir en el pago de aportaciones (2686), o pago de cuotas periódicas (2683), o bien en otras prestaciones accesorias, como no actuar en contra de los fines de la asociación, promover o realizar actividades acordes con la finalidad ideal o desinteresada de la asociación, que consistirían, por ejemplo, en el estudio o la divulgación de conocimientos científicos o artísticos, en la práctica de algún deporte, etcétera. Las deudas de la asociación sólo pueden exigirse a ésta y no a los socios y, es más, en caso de pérdidas de la asociación, los asociados no deben responder en lo personal, sino sólo por el monto de sus aportaciones. Los directores tampoco tienen en ese caso responsabilidad personal, a menos que la actuación de ellos que hubiere determinado tales pérdidas, hubiere sido culposa o dolosa. 111: Da origen a derechos en favor de los asociados, derechos que son intransferibles, aun por sucesión hereditaria (2684), y que pueden ser: 1a Patrimoniales: que son el derecho al reembolso de las aportaciones al disolverse la asociación, y sólo que los estatutos así lo prevean expresamente, también el derecho a participar en el reparto de utilidades al disolverse la asociación (2686). Podrían asimismo consistir estos derechos en el uso de ciertos bienes o en el disfrute de determinados servicios, como acontece, por ejemplo, en los clubes sociales o deportivos, etcétera. 2" Administrativos o corporativos: que se refieren al funcionamiento de la asociación como persona moral y consisten fundamentalmente en: a) Participar en las asambleas, con el derecho de voz y voto, siendo de
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advertir que todos los votos son iguales, y que cada asociado sólo tiene derecho a un voto (2678). b) Derecho de vigilancia o inspección sobre los libros de contabilidad y demás papeles de la asociación para verificar el correcto manejo de fondos y destino de las cuotas (2683). e) Derecho de separación para retirarse de la asociación, previo aviso con dos meses de anticipación (2680). A este respecto, los socios no pueden ser excluidos de la asociación, sino por causas previstas expresamente en los estatutos y cuya existencia verifique o constate la asamblea (2681 y 2676-I). La separación voluntaria del socio o su exclusión de la asociación, le hacen perder todo derecho al haber social (2682). d) Derecho a por lo menos el cinco por ciento de los asociados para pedir a los directores, y si éstos no lo hacen, al juez de lo civil, la convocatoria a una asamblea para tratar un determinado asunto de la competencia de ésta (2675). 207. MODOS DE TERivllNACIÓN DEL CONTRATO. La asociación civil, como contrato y como persona moral, puede terminar atendiendo a tres criterios o causas: 1) Por razón de la voluntad, cuando la asamblea acuerda la disolución de la asociación (2685-I), o se vence el término que los socios fyaron para su duración (2685-II), a menos que la Asamblea de socios acuerde su prórroga. 2) Por razón de una resolución judicial (2685-IV), por ejemplo, por ser ilícito el fin de la asociación, como juegos prohibidos. 3) Por razón del objeto, cuando la asociación consiguió ya su objetivo que determinó su fundación (2685-1 in fine), por ejemplo, una as
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serían las utilidades, se repartiría entre los mismos asociados en proporción a sus aportaciones, pero siempre que tal reparto así lo hubiere previsto expresamente el estatuto social, ya que de no hab~r cláus~l.a expresa al respecto en el pacto social, deberán entregarse dichas utlbdades a otra asociación o fundación de beneficiencia que tenga un objeto similar al de la asociación extinguida (2686). Para hacer op_erante y efectiva esta disposición debería reformarse la Ley del ~ota~ado .a fin de obligar a los Notarios a comunicar a la Junta de Asistencia Privada todas aquellas escrituras en las que se constituyan, reformen o liquiden asociaciones civiles, y remitirle copia simple de tales instrumentos.
CAPÍTULO XXIII
lAS INSTITUCIONES DE ASISTENCIA PRIVADA 208. CONCEPTO GENERAL. Las instituciones de asistencia privada son personas morales de interés público que con bienes asignados a ellas de manera irrevocable por particulares, ejecutan en forma permanente actos o fines humanitarios de asistencia, sin propósito de lucro y sin designar individualmente a los beneficiarios (arts. 1 y 4 de la Ley de Instituciones de Asistencia Privada). Cuando las obras caritativas se realizan por alguna persona con fondos propios, no existe una institución de asistencia privada (art. 5 LIAP). Estas instituciones pueden ser de dos especies: o fundaciones, o bien asociaciones civiles, que reúnan los requisitos que acaban de enunciarse (art. 2-IV y V LIAP). El elemento predominante en estas asociaciones son las personas de los asociados, y en las fundaciones !o es el capital dejado por el fundador; y el factor directivo en estas asociaciones es interno, porque dimana de la voluntad en actuación constante de los asociados, y en las fundaciones es externo, porque dimana de la voluntad ya expresada antes del fundador. Debido a la existencia de asociaciones civiles de asistencia privada, tienen cabida en el estudio de los contratos civiles las instituciones de asistencia privada, a las cuales hace referencia general el Código civil (1330, 2686 y 2687). 209. lAs INSTITUCIONES-ASOCIACIONES. Uno de los efectos del contrato de asociación civil es dar nacimiento a una persona moral distinta de las personas físicas de los socios (25-IV) y dicha persona moral tiene el carácter de institución de asistencia privada (2687) cuando reúne los dos requisitos siguientes: a) Que los bienes, cuotas o servicios que aporten los asociados, se destinen de manera irrevocable a fines permanentes de asistencia, sin propósito de lucro, ni designación individual de los beneficiarios (art. 1 LIAP). b) Que la Junta de Asistencia Privada (órgano subordinado del Gobierno del Distrito Federal) apruebe la constitución y los estatutos de la asociación en cuestión (art. 9 LIAP). Para hacer posible a la Junta de Asistencia Privada el control y la vigilancia sobre las asociaciones civiles que se dedican permanentemente a realizar actos con finalidades asistenciales, habría que obligar a los 395
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Notarios en la ley de la materia a que remitan a dicha Junta una copia autorizada de la escritura en que se constituya, reforme o liquide una asociación civil. 210. LAS INSTITUCIONES-FUNDACIONES. Ordinariamente no es mediante un contrato, es decir, mediante una asociación civil, sino por medio de una declaración unilateral de voluntad como se da nacimiento a una institución de asistencia privada, persona-moral que en ese caso constituye una "fundación" con los bienes propios que afecta en forma irrevocable el autor de tal declaración para realizar de manera permanente actos con fines humanitarios de asistencia, sin propósitos de lucro, ni designación individual de los beneficiarios (arts. 1 y 2-IV LIAP). La fundación puede quedar constituida desde en vida del autor de la mencionada declaración unilateral de voluntad (art. 8 LIAP); o bien puede éste diferir hasta después de su muerte la constitución de la fundación por medio de su testamento (arts. 1O y 11 LIAP). En uno y en otro supuesto, el mismo fundador en vida o, en su caso, el albacea o el ejecutor de su testamento, deben recabar de la .Junta de Asistencia Privada la aprobación de su constitución y de sus estatutos (arts. 8 a 23 LIAP). 211. NATURALEZA JURIDÍCA DE LA INSTITUCIÓN-FUNDACIÓN. Cuando la institución de asistencia privada dimana no de un contrato, sino de una declaración unilateral de voluntad (acto "inter vivos" o "mortis causa"), no existe el sustrato de la unión de las personas fisicas que como socios integran la asociación-institución ya mencionada. En efecto, en la persona moral-fundación solo existe una obra que se integra con estos tres elementos: a) Una finalidad humanitaria de asistencia, sin propósito de lucro, ni designación individual de los beneficiarios, pero con indicación precisa de los actos de beneficencia que deban realizarse (arts. 1 y 8-111 LIAP). b) Un conjunto de bienes que se afectan de manera irrevocable a la realización en forma permanente de estos actos de asistencia (art. 6 LIAP). Sin embargo, la irrevocabilidad de esas afectaciones no puede confundirse con, ni anteponerse a la revocabilidad irrestricta de aquel testamento en el que en su caso se hubiera dispuesto la constitución de una fundación ( 1295 y 1493 a 1495 del Código civil). e) Un órgano llamado "patronato" para la representación y la administración de la institución, y en orden a la realización de la mencionada finalidad (arts. 2, 8-VI y 40 LIAP). 212. RÉGIMEN JURÍDICO PARA LAS DOS ESPECIES DE INSTITUCIONES. La finalidad asistencial es, según ya se indicó, un elemento esencial a todas estas instituciones, lo mismo las que estén constituidas como asociaciones, que las que lo estén bajo la forma de fundaciones. Dicha finalidad asistencial ha de entenderse al parecer exclusivamente para actos de bene-
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ficencia o de ayuda en favor siones que emplea la ley: "e< nar el apoyo, la integración ! o grupos de población vulnerab ción de desventaja, abandone social. Así como las acciones cia, fortalecer su capacidad p chos y, de ser posible, prc laboral y social" (art. 2-LIAP). Dada la finalidad de benc de asistencia privada, se consi co (art. 4 LIAP), y debido a mediante normas imperativas: 1) Tienen estas institucio nes, exenciones de impuestos, es que les confieran las leyes (a tal privilegio para hacer com¡ en los artículos que ofrezcan e ción afecte al precio de los se1 2) La afectación de los bi1 fundador, respectivamente, a carácter de irrevocable (art. 6 significa que el testador no haya constituido o beneficiad (arts. 1295 y 1493 a 1495 Có< 3) Aunque no revistan las tamentarias hechas en favor , constituirlas o bien para bene les disposiciones, sino que se 11 y 12 LIAP). Las donacionc vocarse (art. 28 LIAP). 4) La actuación de los pa1 en las fundaciones, queda suj vigilancia de la Junta de Asiste la cual tiene un Consejo Din funcionarios públicos y de re¡ privada y, además de un Pres del D. F. de una terna que p de siete de sus miembros (art. jo Directivo al Jefe de Gobierr 5) Para cubrir los gastos d ciones de asistencia privada la anual de seis al millar de sus Sin embargo, no puede el
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ficencia o de ayuda en favor del hombre directamente según estas expresiones que emplea la ley: "conjunto de acciones dirigidas a proporcionar el apoyo, la integración social y el sano desarrollo de los individuos o grnpos de población vulnerable o en situación de riesgo, por su condición de desventaja, abandono o desprotección física, mental, jurídica o social. Así como las acciones dirigidas a enfrentar situaciones de urgencia, fortalecer su capacidad para resolver necesidades, ejercer sus derechos y, de ser posible, procurar su reintegración al seno familiar, laboral y social" (art. 2-LIAP). Dada la finalidad de beneficio social que persiguen las instituciones de asistencia privada, se consideran de utilidad pública o de interés público (art. 4 LIAP), y debido a ello se las rodea de diversas protecciones, mediante normas imperativas: 1) Tienen estas instituciones, lo mismo asociaciones que fundaciones, exenciones de impuestos, estímulos, subsidios y facilidades administrativas que les confieran las leyes (art. 4 LIAP), pero sin que puedan utilizar tal privilegio para hacer competencia ilícita mediante la baja de precio en los artículos que ofrezcan en el mercado, pero sin que esta prohibición afecte al precio de los servicios que ellas presten. 2) La afectación de los bienes destinados por los asociados o por el fundador, respectivamente, a la realización de dicha finalidad, tiene el carácter de irrevocable (art. 6 LIAP). Con todo, esta irrevocabilidad no significa que el testador no pueda revocar su testamento en el que haya constituido o beneficiado a una institución de asistencia privada (arts. 1295 y 1493 a 1495 Código civil). 3) Aunque no revistan las formalidades legales, las disposiciones testamentarias hechas en favor de las instituciones en cuestión, sea para constituirlas o bien para beneficiarlas, nunca serán declaradas nulas tales disposiciones, sino que se mantendrá la validez de las mismas (arts. 11 y 12 LIAP). Las donaciones que se hagan a ellas nunca podrán revocarse (art. 28 LIAP). 4) La actuación de los patronatos lo mismo en las asociaciones que en las fundaciones, queda sujeta a una estricta, constante y minuciosa vigilancia de la Junta de Asistencia Privada (arts. 26, 45, 46 y 71 LIAP), la cual tiene un Consejo Directivo compuesto de un número igual de funcionarios públicos y de representantes de instituciones de asistencia privada y, además de un Presidente designado por el Jefe de Gobierno del D. F. de una terna que por mayoría calificada, es decir, no menor de siete de sus miembros (art. 66, in fine, LIAP), propone dicho Consejo Directivo al Jefe de Gobierno del D. F. (art. 76 LIAP). 5) Para cubrir los gastos de operación de la Junta tienen las instituciones de asistencia privada la obligación de pagar a la Junta una cuota anual de seis al millar de sus ingresos brutos (art. 85 LIAP). Sin embargo, no puede el Estado, en ningún caso, ni bajo ningún
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pretexto, ocupar, administrar o disponer de los bienes que pertenezcan a esta clase de instituciones, ya que la contravención a esta norma prohibitiva dará derecho a los que constituyeron la institución-asociación para disponer libremente de los bienes de ésta, o hará que pasen los bienes respectivos a los herederos del fundador, en caso de las instituciones-fundaciones, si así se estableció en el testamento (art. 6 LIAP). 6) Están exentas de obligación de repartir utilidades a sus trabajadores (art. 126-V Ley Fed. del Trabajo). La vigente y polémica ley de 1998 que abrogó la ley anterior de 1943, tiene, entre otras innovaciones, las siguientes: a) Restringe ahora la finalidad asistencial de las instituciones a la ayuda y beneficio de las personas y, por tanto, no comprende ya la posible protección de animales, de monumentos o de otros objetos. b) Suprime a las instituciones la exención del pago de impuestos, derechos y aprovechamientos del D. F. y, en lugar de ello, otorga hoy tales beneficios solo en el caso de que las leyes del D. F., así lo establezcan expresamente. e) En vez de que los representantes de las instituciones de asistencia privada tengan mayoría en la integración de la Junta de Asistencia, hace que tal mayoría corresponda actualmente a los funcionarios del D. F., incluyendo para ello al Presidente de la misma. 213. UTILIDAD DE lAS INSTITUCIONES DE ASISTENCIA PRIVADA. En razón de sus finalidades asistenciales y de beneficio social, como antes se indicó, se consideran de interés público a estas instituciones. Además, cumplen las instituciones de asistencia privada fnnciones indirectas de gran importancia en la sociedad. Primeramente, descargan al Estado de una serie de obras sociales de interés colectivo, y al hacerlo, evitan en estás la burocratización, la carestía y la ineficiencia que suelen acompañar a la acción del Estado en determinadas áreas, tales como hospitales, escuelas, comedores, etc. En segundo término, los donativos y las liberalidades que las empresas y los particulares otorgan a estas instituciones de asistencia privada, son deducibles para efectos del pago de ciertos impuestos, y ele esa manera reducen la base para el pago de esas cargas fiscales, y abaten las tasas progresivas para el cálculo ele los mismos tributos, lo que se traduce en una canalización indirecta de fondos que, en lugar de ser recaudados y administrados por el Estado, van a ayudar y a alentar a instituciones de asistencia no estatales que de ordinario son más eficaces y más baratas que las organizaciones oficiales que maneja el Estado. En México y principalmente en los Estados Unidos, han servido indirectamente las instituciones de asistencia privada para defender a los causantes de los más altos niveles ele tributación.
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214. LAs CUESTIONES RELI el texto original de la Constit Estado a la Iglesia Católica, s, nacer la libertad religiosa. Fue así como en el artíc1 de la enseñanza laica, no sólo bién en los planteles particul; nistros de culto y a las corp estas escuelas, para impedir dt sa en las mismas. Se prohibie1 cas o comunidades religiosas, público fuera de los templos. iglesias capacidad jurídica par que ellas tuvieran entonces o propiedad del Estado, el cual mos. A manera de remate fi mente personalidad jurídica a políticos a los ministros de cul ca a las agrupaciones religiosa dos a determinar, según las n los ministros de culto. Para hacer efectivas y exac pidió el Presidente Elías Calle! y en 1927 la Ley Reglament aplicación hizo estallar la revo. "rrwdus vivendi" en el año de 1 Portes Gil y los Obispos Leopol,
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DE ASISTENCIA PRIVADA. En rabeneficio social, como antes se a estas instituciones. Además, privada fiwciones indirectas de amente, descargan al Estado de olectivo, y al hacerlo, evitan en ineficiencia que suelen acampadas áreas, tales como hospitales, mino, Jos donativos y las liberares otorgan a estas instituciones ara efectos del pago de ciertos base para el pago ele esas cars para el cálculo ele Jos mismos Jización indirecta de fondos que, rados por el Estado, van a ayuncia no estatales que de ordinalas organizaciones oficiales que almente en los Estados Unidos, iones de asistencia privada para s niveles ele tributación.
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LAS ASOCIACIONES RELIGIOSAS 214. LAs CUESTIONES RELIGIOSAS EN LA CONSTITUCIÓN DE 1917. En el texto original de la Constitución de 191 7, para tratar de avasallar el Estado a la Iglesia Católica, se negaron cinco de sus preceptos a reconocer la libertad religiosa. Fue así como en el artículo 3° se implantó el dogmatismo oficial de la enseñanza laica, no sólo en todas las escuelas públicas, sino también en los planteles particulares de primaria, y se prohibió a los ministros de culto y a las corporaciones religiosas toda intervención en estas escuelas, para impedir de esa manera radical la enseñanza religiosa en las mismas. Se prohibieron en el artículo 5° las órdenes monásticas o comunidades religiosas, y en el artículo 24, los actos de culto público fuera de los templos. Por virtud del artículo 27, se negó a las iglesias capacidad jurídica para adquirir bienes inmuebles, y todos los que ellas tuvieran entonces o adquirieran después, pasarían a ser de la propiedad del Estado, el cual podría decidir sobre el uso de los mismos. A manera de remate final, el artículo 130 desconoció expresamente personalidad jurídica a las iglesias, privó de todos los derechos políticos a los ministros de culto, prohibió toda clase de actividad política a las agrupaciones religiosas, y facultó a las Legislaturas de los Estados a determinar, según las necesidades locales, el número máximo de los ministros de culto. Para hacer efectivas y exacerbar las disposiciones de referencia, expidió el Presidente Elías Calles en 1926 unas reformas al Código Penal y en 1927 la Ley Reglamentaria del Artículo 130 constitucional, cuya aplicación hizo estallar la revolución cristera, a la cual puso término un "rrwdus vivendi" en el año de 1929, que concertaron el Presidente Emilio Portes Gil y los Obispos Leopoldo Ruiz y Flores y Pascual Díaz. 215. HACIA LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES EN MATERIA RELIGIOSA. Los años inmediatos que siguieron a 1929, no fueron de pacificación, 399
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smo de lucha abierta del Estado en contra de la Iglesia Católica, cuya contienda provocó en 1934 el Presidente Lázaro Cárdenas con la reforma al artículo 3° que implantó la educación socialista y antireligiosa en todas las escuelas de primaria, secundaria y normal y de cualquier tipo o grado para obreros y campesinos. Sin embargo, a partir de 1940, su sucesor, el Presidente Manuel Avila Camacho, que declaró ser católico y que contó con la prudencia y talento del arzobispo de México y Delegado Apostólico Luis María Martínez, se inició la era de no aplicación en la práctica de la legislación contraria a la libertad religiosa, pero a base de disimulo por parte de las autoridades y de simulación por el lado de los particulares. En esta situación de incongruencia entre la realidad y la ley, aparecieron dos grandes acontecimientos de resonancia mundial: la aprobación por la Asamblea de la ONU en 1948 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, y la Declaración "Dig;nitatis Humanae" en 1965 por el Concilio Vaticano 11. Al efecto, la Declaración Universal proclamó como uno de los inviolables derechos humanos la libertad religiosa en este texto: "Art. 18. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de cambiar de religión o de creencia, así como la libertad de manifestar su religión o su creencia, individual y colectivamente, tanto en público como en privado, por la enseñanza, la práctica, el culto y la observancia. A su vez, la Iglesia Católica, dentro de la corriente de ''aggiornamento" de su doctrina y de su liturgia que impulsó al Concilio Vaticano 11, emitió la Declaración "Dig;nitatis Humanae" en la que aboga por la libertad religiosa como derecho humano fundado en la dignidad de la persona humana, que garantice a ésta una inmunidad para que pueda cumplir con el deber de buscar la verdad en sus relaciones con Dios y pueda en el ejercicio de actividades religiosas obrar de acuerdo a su conciencia en forma individual o asociada con otros, lo mismo en privado que en público, sin sufrir coacción de otras personas, ni de las iglesias, ni del Estado. Estos dos grandes acontecimientos y la necesidad de hacer congruente la realidad con la ley que requiere todo Estado de Derecho, hicieron que el Estado mexicano modernizara su legislación en materia de libertad religiosa, y fue así como el 28 de enero de 1992 se reformaron los cinco preceptos constitucionales antes citados, y después, el 15 de julio de 1992, se expidió la Ley sobre Asociaciones Religiosas y Culto Público, a la que enseguida se hace referencia. 216. LAs ASOCIACIONES RELIGIOSAS. La nueva legislación en materia religiosa reconoce la existencia de las iglesias y demás agrupaciones re-
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constitutivo" ante la Secretaría especial de "asociación religiosa"
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La nueva legislación en materia .glesias y demás agrupaciones re-
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ligiosas y ofrece a unas y otras la posibilidad de obtener un "registro constitutivo" ante la Secretaría de Gobernación, y tener así el carácter especial de "asociación religiosa", para lo cual, se establece, no con fines de control o de supervisión, sino para revestir de certeza jurídica y de seguridad a las relaciones de las mismas con las autoridades y con los particulares, el requisito de que den a conocer a dicha Secretaría el cuerpo de su doctrina, sus estatutos internos y sus representantes (Art. 6). En otras palabras, la ley en cuestión tiene ya como existentes a las iglesias y a las agrupaciones religiosas, aún antes de su "registro constitutivo", dado que, por una parte, no exige que ante la Secretaría de Gobernación lleven ellas a cabo un acto fundacional, y, por otra parte, por virtud de haber obtenido el carácter especial de "asociaciones religwsas", sólo se les agrega la calidad de personas de interés público o de interés social en una situación jurídica similar a la de las instituciones de asistencia privada, atribuyéndoles ciertos derechos y determinadas obligaciones. Primeramente, se cataloga a las "asociaciones religiosas" como personas morales no sujetas al pago del impuesto sobre la renta, ya que por prohibición expresa de la ley (Art. 8-11), no pueden tener finalidades lucrativas. En segundo lugar, se les exime del pago del impuesto sobre adquisición de inmuebles durante determinado periodo de tiempo, y siempre que obtengan en cada caso y para cada inmueble la previa "declaratoria de procedencia" de la Secretaría de Gobernación para poder adquirir únicamente aquellos inmuebles que necesitan para el cumplimiento de sus propias finalidades (Art. 16-1 °), a fin de evitar, como se hace también con respecto a otras entidades en varias fracciones del Art. 27 constitucional, la proliferación de los bienes de "manos muertas". Se les autoriza a continuar ellas usando los templos y demás bienes inmuebles destinados a finalidades religiosas y pertenecientes a la propiedad de la Nación (Art. 6° transitorio), dado que sólo los templos y demás de esos inmuebles que después de la ley adquieran las iglesias y las agrupaciones religiosas son propiedad de ellas, y no así los ya existentes con anterioridad a la ley, toda vez que éstos continúan siendo propiedad del Estado conforme al texto original Art. 27 constitucional y al Art. 18° transitorio de la Constitución. Se les reconoce la exclusividad para identificarse con una determinada denominación (Art. 9-1). Sin embargo, es de hacer notar que las "asociaciones religiosas" no se rigen forzosamente por las disposiciones relativas a las "asociaciones civiles", que tienen como poder supremo a la asamblea de asociados (arts. 2674 a 2678 del Cód. Civil), sino que se gobiernan exclusivamente con arreglo a sus propios estatutos que dan a conocer a la Secretaría de Gobernación al solicitar su "registro constitutivo" (art. 6) las mismas
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"asocraciones religiosas", dado que casi todas éstas no son escuetas asociaciones de personas, sino más bien la mayoría de ellas son propiamente corporaciones jerarquizadas y no instituciones asociativas. Es de hacer notar que no solo por las "asociaciones religiosas", ni únicamente a través de ellas, pueden realizarse actividades en ejercicio de la libertad religiosa, tales como difusión de doctrina, actos de culto, apertura de templos, etc., ya que tales actividades las pueden realizar también otras iglesias o agrupaciones religiosas que no hayan solicitado el mencionado "registro constitutivo", y que, por tanto, no se hayan convertido en la categoría est- ~cial de "asociaciones religiosas" (arts. 1O, 6 y 24 de la ley), a cuyas entidades no les afecta la prohibición de perseguir fines de lucro o preponderantemente económicos, que está prohibido a las "asociaciones religiosas" (art. 8-II), ni la prohibición de adquirir, poseer o administrar bienes inmuebles que no sean indispensables para el cumplimiento de sus propias finalidades (art. 16-1 °), ni la prohibición de poseer o administrar concesiones de radio, televisión o de otros medios de comunicación masiva (art. 16-2°). Con todo, debe estimarse que tanto a las asociaciones religiosas, como a las demás iglesias y agrupaciones religiosas, les está prohibido aparecer o actuar en actividades de política partidista, y realizar actividades políticas o de proselitismo a favor o en contra de candidato, o de partido o de asociación política de ninguna especie (art. 130-e de la Constitución y 404 Cod. Penal), ya que este género de actuaciones es incompatible con las finalidades religiosas. Las iglesias o las agrupaciones religiosas pueden adquirir personalidad jurídica frente al Estado, en una de estas dos maneras: o mediante la obtención del "registro constitutivo" en la Secretaría de Gobernación y recibiendo el carácter y los atributos de "asociaciones religiosas", o bien si se organizan como asociaciones civiles con fines religiosos de acuerdo a los artículos 25-VI y 2670 al 2687 del Código Civil (p. ej.: una asocianon civil de personas dedicada a impartir educación religiosa o al estudio de la Biblia).
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217. CONCEPTO. Es el e personas aportan bienes o s un fin común, lícito y de ca no sea una especulación com Aunque la finalidad de cantil, sin embargo, si revistt des previstas en el Art. 1 d colectivo, en comandita sim¡: sabilidad limitada, anónima < rácter de comercial (2695). Er comercial, aunque asuma la civil sino una sociedad merca¡ Gral. de Soc. Mere.).
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éstas no son escuetas asociaoría de ellas son propiamente nes asociativas. las "asociaciones religiosas", ni !izarse actividades en ejercicio 'n de doctrina, actos de culto, ctividades las pueden realizar 'giosas que no hayan solicitado , por tanto, no se hayan con. ciones religiosas" (arts. 1O, 6 y afecta la prohibición de persete económicos, que está prohi. 8-II), ni la prohibición de uebles que no sean indispenias finalidades (art. 16-1 °), ni oncesiones de radio, televisión a (art. 16-2°). las asociaciones religiosas, cos religiosas, les está prohibido tica partidista, y realizar activir o en contra de candidato, o nguna especie (art. 130-e de la este género de actuaciones es osas pueden adquirir personaliestas dos maneras: o mediante la Secretaría de Gobernación y "asociaciones religiosas", o bien si fines religiosos de acuerdo a los igo Civil (p. ej.: una asociación ducación religiosa o al estudio
CAPÍTULO XXV
SOCIEDAD CIVIL
21 7. CONCEPTO. Es el contrato plurilateral por el que dos o más personas aportan bienes o servicios para la realización permanente de un fin común, lícito y de carácter preponderantemente económico, que no sea una especulación comercial (2688). Aunque la finalidad de la sociedad no sea una especulación mercantil, sin embargo, si reviste cualquiera de las seis formas de sociedades previstas en el Art. 1 de la Ley Gral. de Soc. Mere. (en nombre colectivo, en comandita simple. en comandita por acciones, de responsabilidad limitada, anónima o cooperativa) tendrá dicha sociedad el carácter de comercial (2695). En cambio, si la finalidad es una especulación comercial, aunque asuma la forma de sociedad civil, no será sociedad civil sino una sociedad mercantil irregular· o de hecho (Art. 2 de la Ley Gral. de Soc. Mere.). 218. FIGURAS AFINES. Se distingue de la asoczación en participación porque ésta carece de personalidad jurídica propia que sea distinta de la del asociante y del asociado, y, además, la finalidad de esta misma es realizar uno o varios actos de comercio o explotar una negociación mercantil (Arts. 252 y 253 de la ley Gral. de Soc. Mere.). Difiere de la sociedad mercantil, porque ésta es toda aquella sociedad que reviste cualquiera de las seis formas del Art. 1 de la Ley Gral. de Soc. Mercantiles. Además, la escritura constitutiva de una sociedad mercantil debe precisar la duración de ésta y, por tanto, no puede ser de duración indefinida (art. 6-IV LGSM); en cambio, ia sociedad civil puede ser de duración indefinida, ya que no se exige para su constitución que se establezca la duración de la misma (2693). Vencido el término para la duración de una sociedad mercantil, se disuelve ésta (220-1 y 232 LGSM), cosa que no ocurre en caso de que venza el plazo fijado para la duración de una sociedad civil, porque si continúa operando después de ello la sociedad, se entiende prorrogada por tiempo indefinido su duración, sin necesidad de nueva escritura social (2721 ), Si no se ha 403
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cumplido con la formalidad del otorgamiento de la escritura constitutiva de una sociedad mercantil, cualquier socio puede ejercitar la acción ''pro forma" para que se otorgue dicha escritura (art. 7 LGSM), a diferencia de la sociedad civil en que no existe la acción ''pro forma" y si se omiten en el contrato los elementos ruados por la ley debe procederse a la liquidación de la sociedad (2691 y 2693). Cuando una sociedad mercantil tiene una finalidad ilícita se procede a la disolución de la misma para pagar las deudas de la sociedad y en el remanente no tienen derecho los socios ni a la cuota de liquidación ni al reembolso de sus aportaciones (art. 3 LGSM), en tanto que en la sociedad civil cuando su objeto es ilícito, se procede a su liquidación para pagar las deudas sociales y para reembolsar las aportaciones a los socios y sólo las utilidades se destinan a la beneficencia pública (2692). Finalmente, se distingue de la asociación civil en los diversos puntos ya seii.alados antes, al comparar estas dos figuras jurídicas de agrupación permanente. Por ser el arrendamiento de inmuebles un acto civil, para eludir ciertos impuestos que gravan a las sociedades mercantiles, solían organizarse como sociedades civiles diversas entidades inmobiliarias dedicadas al arrendamiento de bienes inmuebles de su propiedad. La sociedad civil se emplea con acierto para organizar y estructurar las asociaciones profesionales. En efecto, estas agrupaciones no son asociaciones civiles, porque persiguen una finalidad económica desde el momento en que los profesionistas que la integran no tratan de dedicarse a actividades de beneficencia, sino que se proponen vivir de su propio trabajo; pero tampoco a tales agrupaciones conviene revestirlas de la forma de una sociedad anónima, o de otra sociedad mercantil, porque sus integrantes no quieren convertir el noble ejercicio de una profesión en el mezquino oficio del mercader. Por otra parte, el carácter "intu.itu. personae" de la sociedad civil y la necesidad del acuerdo unánime de todos los socios para tomar importantes decisiones, la hacen también muy aconsejable para las asociaciones profesionales. 219. CLASIFICACIÓN. Es un contrato plurilateral o de organización, no es un acto unión o acto complejo; es un contrato oneroso, conmutativo y no aleatorio por las mismas razones que la asociación civil, "intuitu per-
sonae" (2705), formal, y preparatorio. 220. ELEMENTOS FORMALES. Es un contrato formal, porque debe constar por escrito (2690); y debe, además, inscribirse en el Registro
Público de la Propiedad para que produzca efectos contra terceros (2694 y 3007). Sin embargo, no basta la formalidad escrita, sino que se requieren otras formalidades, como la escritura pública o la ratificación de firmas ante determinados funcionarios, para la inscripción en el Registro Pú-
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blico de la propiedad (3071 algún bien inmueble (2690, 2: Además, es necesario el p nes, con el cwnplimiento de vo" antes mencionada. La falta de forma da derc la sociedad (2691 ), derogándc ria de contratos, porque la fa dad relativa (2227, 2228 y 22 a la devolución de aportacion y no simplemente a la devo efecto único de una verdade1 fonna da derecho a la acció1 de la formalidad legal, como neral en contrario en materia La sociedad civil irregulaJ que a los terceros no se les análogamente a lo que pasa hecho (Art. 2 de la Ley Gral. Además, el contrato debe su contenido formal, como no cial, objeto de la sociedad, m una de las aportaciones (269~ que la omisión de alguno de de la sociedad (2693 y 2691).
221. ELEMENTOS REALES. S Las aportaciones pueden s los fundadores, y posteriores teriormente para aumentar e 2703); pueden ser de bienes o lista o de socio industrial (268~ bienes, en fin, pueden ser . (2702).
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blico de la propiedad (3071 a 3073), o cuando los fundadores aporten algún bien inmueble (2690, 2317 y 2320). Además, es necesario el permiso previo de la Secretaría de Relaciones, con el cumplimiento de los requisitos de la llamada "Cláusula Calvo" antes mencionada. La falta de forma da derecho a los socios a pedir la liquidación de la sociedad (269 1), derogándose aquí los principios generales en materia de contratos, porque la falta de forma en este caso no genera nulidad relativa (2227, 2228 y 2229), puesto que la liquidación da derecho a la devolución de aportaciones y a la percepción de utilidades (2729), y no simplemente a la devolución de las aportaciones, que sería el efecto único de una verdadera nulidad (2239); ni tampoco la falta de forma da derecho a la acción "pro forma" para pedir el revestimiento de la formalidad legal, como tma segunda derogación del principio general en contrario en materia de contratos ( 1833 y 2232). La sociedad civil irregular o de hecho, por falta de forma, hace que a los terceros no se les pueda oponer la falta de forma (2691), análogamente a lo que pasa con la sociedad mercantil irregular o de hecho (Art. 2 de la Ley Gral. de Soc. Mere.). Además, el contrato debe precisar una serie de datos referentes a su contenido formal, como nombres de los socios fundadores, razón social, objeto de la sociedad, monto del capital social, naturaleza de cada una de las aportaciones (2693, 2699, 2689 y 2702), bajo la sanción de que la omisión de alguno de estos requisitos da lugar a la liquidación de la sociedad (2693 y 2691 ). 221. ELEMENTOS REALES. Son dos: las aportaciones y la finalidad social. Las aportaciones pueden ser de diversas clases: iniciales, que aportan los fundadores, y posteriores o suplementarias, que se decretan posteriormente para aumentar el capital social (2689, 2693-IV in fine, y 2703); pueden ser de bienes o de servicios, según se trate de socio capitalista o de socio indusl1ial (2689 y 2693-IV, in fine). Las aportaciones de bienes, en fin, pueden ser en propiedad o sólo en cuanto al uso . (2702). La finalidad debe ser común a todos los socios y tener el carácter de preponderantemente económica, pero sin ser una especulación mercantil (2688); debe ser permanente y posible (1827-I, 1828 y 2720-III, in fine); y, por último, debe ser lícita (1827-II, 1830 y 2692). Una sociedad que baJO la forma de sociedad civil se dedica a realizar actos mercantiles en forma habitual o que su finalidad es la realización de actos de especulación mercantil, es considerada como una sociedad mercantil irre-
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guiar sujeta al reg¡men del Art. 2 de la Ley General de Sociedades Mercantiles (Mantilla Molina). La finalidad ilícita tiene la sanción de que la nulidad de la sociedad hace que los socios sólo puedan recibir el reembolso de sus aportaciones, después de pagadas las deudas sociales, pero sin derecho a percibir utilidades, puesto que éstas deben entregarse a un establecimiento de beneficencia pública (2692), lo que revela que se está frente a una "nulidad de la sociedad" (2692), ya que sólo hay devolución de las prestaciones efectuadas por los socios a la sociedad (2239), y no se trata, por tanto, de una liquidación de la sociedad como ocurre cuando adolece de falta de forma. El objeto social tiene también en la sociedad civil un sentido de gran importancia, dado que los actos que realizan los administradores fuera del objeto social, o sea los actos ultra vires (por ejemplo, otorgamiento de fianzas, sin ser éste su objeto social), deben considerarse como nulos frente a la misma sociedad civil, por constituir dicha finalidad social un lúnite infranqueable a las facultades de dichos administradores (2712, párrafo primero y 2716). Reconocer validez a los actos realizados por los administradores fuera del objeto social, equivaldría a permitir que dichos administradores modificaran de hecho el estatuto social en lo referente al objeto social, sin necesidad del acuerdo unánime de todos los socios, como lo establece en este punto el régimen imperativo de la sociedad civil (2698).
222. ELEMENTOS PERSONALES. Las personas que intervienen al fundarse o que se adhieren posteriormente a la sociedad se llaman socios, los cuales no requieren capacidad especial sino la capacidad general ( 1798). Sin embargo, además de la capacidad, se requiere ser dueño de los bienes que se aportan en propiedad (2689 y 2702), o estar legitimado para aportar el uso de ellos por autorización que para ese efecto le hubiere concedido el dueño de los mismos (2401 y 2702). La voluntad de las partes no es instantánea solamente, como en los demás contratos, sino que es continua o permanente constituyendo la "af fectio societatis", según se indicó a propósito de la asociación civil. A este respecto, aunque en la sociedad civil no tienen los socios un derecho· absoluto de separación como en la asociación civil (2680); sin embargo, pueden separarse en dos casos: a) Cuando se decreta un aumento de capital y se obliga a los socios a aportaciones suplementarias (2703), y b) Cuando la sociedad es por tiempo indeterminado (2720-VI). Por otra parte, un socio puede ser excluido por causa grave prevista en los estatutos y cuya existencia en el caso concreto haya sido cons-
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tatada por acuerdo unánime puede retener la sociedad la pudieran corresponder al soci ciones que se encuentren pel ción de exclusión, ya que die de las pérdidas que pudiera¡ (2707 y 2708).
223. EFECTOS DEL CONTRA ción civil, no solamente se g1 se da nacimiento a una persc consecuencia, los efectos son nacimiento de derechos a fav ciones a cargo de los socios. l. La persona jurúiica que vil y que es distinta de las pe1 tas peculiaridades: a) Tiene un nombre propi b) Tiene un patrimonio ¡ distinto del patrimonio indivi< ción civil, en cambio, no hay tenga un patrimonio social en rir bienes y derechos. e) Tiene órganos propios !untad social. Estos órganos se y de carácter subordinado: los y con carácter de soberano o ! Los administradores son t< administración a alguno de e chos administradores son, pOl el giro o desarrollo del objete des sociales; pero con la limi rio, requieren de autorización capitales prestados a nombre bienes de la sociedad o para en;yenación sea parte del obj1 dores, además, están subordin< socios no sólo porque requie antes indicados, sino porque e blea, tanto en la época que fij mayoría de los socios lo pida ( En punto a asambleas, se
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la Ley General de Sociedades e que la nulidad de la sociedad el reembolso de sus aportacio'ales, pero sin derecho a percientregarse a un establecimiento revela que se está frente a una e sólo hay devolución de las la sociedad (2239), y no se trasociedad como ocurre cuando la sociedad civil un sentido de ue realizan los administradores ultra vires (por ejemplo, otorgasocial), deben considerarse coad civil, por constituir dicha a las facultades de dichos admi6). Reconocer validez a los actos del objeto social, equivaldría a odificaran de hecho el estatuto in necesidad del acuerdo unánie en este punto el régimen imersonas que intervienen al fune a la sociedad se llaman socios, ecial sino la capacidad general ciclad, se requiere ser dueño de d (2689 y 2702), o estar legitiautorización que para ese efecto ismos (240 1 y 2702). tantánea solamente, como en los permanente constituyendo la "af sito de la asociación civil. A este no tienen los socios un derecho· iación civil (2680); sin embargo, de capital y se obliga a los so3), y o indeterminado (2720-VI). excluido por causa grave previsel caso concreto haya sido cons-
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tatada por acuerdo unánime de todos los dernás socios, en cuyo supuesto puede retener la sociedad la parte del capital y de las utilidades que pudieran corresponder al socio excluido hasta que concluyan las operaciones que se encuentren pendientes al tiempo de hacerse la declaración de exclusión, ya que dicho socio excluido también debe participar de las pérdidas que pudieran resultar de esas operaciones pendientes (2707 y 2708).
223. EFECTOS DEL CONTRATO. En este contrato, como en la asociación civil, no solamente se generan derechos y obligaciones, sino que se da nacimiento a una persona moral distinta de la de los socios. En consecuencia, los efectos son tres: nacimiento de una persona moral, nacimiento de derechos a favor de los socios, y nacimiento de obligaciones a cargo de los socios. l. La persona jurídica que nace (25-III) al constituirse la sociedad civil y que es distinta de las personas de los asociados, está dotada de estas peculiaridades: a) Tiene un nombre propio o razón social (2693-II y 2699). b) Tiene un patrimonio propio y concretamente un capital social, distinto del patrimonio individual de los socios (2693-IV). En la asociación civil, en cambio, no hay necesariamente un capital social, aunque tenga un patrimonio social en cuanto capacidad o posibilidad de adquirir bienes y derechos. e) Tiene órganos propios para la formación y ejecución de la voluntad social. Estos órganos son dos: un órgano permanente o continuo y de carácter subordinado: los administradores, y otro órgano discontinuo y con carácter de soberano o supremo: las asambleas. Los administradores son todos los socios, a menos que se reserve la administración a alguno de ellos (2709 y 271 9). Las facultades de dichos administradores son, por regla general, todas las necesarias para el giro o desarrollo del objeto social, esto es, para realizar las fmalidades sociales; pero con la limitación de que, salvo convenio en contrario, requieren de autorización expresa de todos los socios para tomar capitales prestados a nombre de la sociedad, así como para gravar los bienes de la sociedad o para enajenar dichos bienes, a menos que la enajenación sea parte del objeto social (2712 y 2713). Los administradores, además, están subordinados a las decisiones de la mayoría de los socios no sólo porque requieren autorización de éstos para los actos antes indicados, sino porque están obligados a rendir cuentas a la Asamblea, tanto en la época que f~en los estatutos, como también cuando la mayoría de los socios lo pida (2718). En punto a asambleas, se requiere que la asamblea sea totalitaria,
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esto es, con asistencia de todos los socios, y que el voto sea unamme en estos casos: a) para modificar el estatuto social (2698), b) para autorizar la cesión de partes sociales o la admisión de nuevos socios, salvo pacto en contrario (2705), e) para excluir de la sociedad a un socio (2707), d) para revocar el nombramiento de un socio administrador hecho en la escritura social (2711), y e) para disolver voluntariamente la sociedad (2720-1). En varios de estos supuestos no obsta para la validez del acuerdo de la Asamblea que haya tenido que salvar su voto el socio que tenga interés contrario al de la sociedad (2679, por analogía). Fuera de estos casos, la ley no exige ningún qwírum, ni votación particulares, de tal suerte que pueden las partes establecer libremente quórum o votación especiales, por ejemplo, exigir un qw5rum menor o mayor de la mitad, y requerir la votación de una simple mayoría de presentes o de mayoría de partes sociales. Solamente se exige una mayoría de votos y de valor de partes sociales para que se realicen actos para los cuales no se haya facultado a los administradores (2712 y 2713), y una simple mayoría de votos para revocar el nombramiento de administradores que se hubiere hecho después de la escritura social 2711, in fine). Si en el estatuto nada se previó sobre estas cuestiones, merced a una interpretación a "contrario sensu" de las disposiciones especiales que requieren voto unánime, puede sostenerse que para los demás asuntos, basta el voto mayoritario de los presentes, pero .en una asamblea instalada con simple mayoría de socios considerados en número y en valor de partes sociales, por ser éste el funcionamiento ordinario y democrático de una sociedad en general, y en virtud de que en la sociedad civil cada_ socio tiene una sola parte social, pero no todas las partes sociales son Iguales. A esta misma opinión conduce la circunstancia de que para otros casos, la ley permite expresamente el simple voto mayoritario (2711 ), lo que revela que no es este sistema el principio general en materia de votación en las asambleas de las sociedades civiles. . Aunque tampoco la ley nada establece sobre convocatorias y competenna de la asamblea, es necesario, por una parte, que la convocatoria se haya hech_o por los socios administradores (2675, por analogía) y se haya comumcado a todos los socios con una antelación razonable, y, por otra parte, que la asamblea acuerde sólo sobre asuntos incluidos en la orden del día (2677, por analogía), pues de lo contrario la asamblea y sus acuerdos serán nulos por falta de convocatoria, o el acuerdo relativo sería nulo por falta de competencia de la asamblea en el segundo supuesto. Il. Las obligaciones que genera la sociedad civil a cargo de los socios pueden reducirse a tres:
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a) Pago de las aportacior, (2688), es decir, al momento riores o suplementarias (2703), pués de constituida la soc1 consistir en bienes o servicio de un socio industrial, respec ciones de bienes ser en propi Cuando se aportan biem ciones equivalentes a las de persona moral, a saber: cust1 garla a la sociedad, entregar dad de la cosa y garantizar evicción respecto de la misma Cuando la aportación rec trae para con la sociedad per las de un arrendador (2702). b) Pago de las deudas socin cios administradores responde demás socios sólo responden trario. Estas obligaciones a fa haberse puesto la sociedad en e) Pago de las pérdidas, mi los socios (2729 y 2730), no I sólo a cargo de ciertos socios nula la sociedad leonina (2691 los socios industriales no resp este caso también podría en servicio realizado por el socio Esta responsabilidad en le el legislador atendiendo a las tas y socios industriales (2730 monto de las aportaciones y 1 te de socios administradores en unión de la sociedad (2704 De estas tres obligaciones por la sociedad-persona moral en aportaciones y el pago de las taciones; y la otra obligación es, el pago de las deudas soc cios administradores en forma III. Los derechos que gener: trimoniales y los administrativos e
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Z MEDAL
os, y que el voto sea unamme en o social (2698), b) para autorizar ón de nuevos socios, salvo pacto la sociedad a un socio (2707), d) socio administrador hecho en la lver voluntariamente la sociedad no obsta para la validez del ido que salvar su voto el socio iedad (2679, por analogía). ige ningún quórum, ni votación las partes establecer libremente plo, exigir un quórum menor o ción de una simple mayoría de es. Solamente se exige una maiales para que se realicen actos a los administradores (2712 y para revocar el nombramiento ho después de la escritura social obre estas cuestiones, merced a e las disposiciones especiales que rse que para los demás asuntos, tes, pero .en una asamblea instasiderados en número y en valor "onamiento ordinario y democráirtud de que en la sociedad civil pero no todas las partes sociales uce la circunstancia de que para ente el simple voto mayoritario sistema el principio general en e las sociedades civiles. ece sobre convocatorias y competenna parte, que la convocatoria se res (2675, por analogía) y se hauna antelación razonable, y, por 'lo sobre asuntos incluidos en la es de lo contrario la asamblea y onvocatoria, o el acuerdo relati. de la asamblea en el segundo iedad civil a cargo de los socios
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a) Pago de las aportaciones, que pueden ser aportaciones iniciales es decir, al momento de constituirse la sociedad, o bien postenares o suplementarias (2703), es decir, aportaciones que se hacen después de constituida la sociedad. Además, las aportaciones pueden consistir en bienes o servicios, según se trate de un socio capitalista o d.e un socio. industrial, respectivamente, pudiendo fmalmente las aportaCiones de bienes ser en propiedad o en uso (2689 y 2702). . Cuand~ se aportan bienes en propiedad, el socio tiene las obligaCIOnes eqmvalentes a las de un vendedor (2702) para con la sociedad persona moral, a saber: custodiar la cosa hasta el momento de entregarla a la sociedad, entregar la cosa a la sociedad, transmitir la propieda.d -~e la cosa y garantizar el hecho personal, los vicios ocultos y la eviccwn respecto de la misma cosa. Cuando la aportación recae sobre el uso de un bien, el socio contrae para con la sociedad persona moral las obligaciones equivalentes a las de un arrendador (2702). b) Pago de las deudas sociales, para cuyo cumplimiento todos los socios ~dmi~stra~ores responden en forma solidaria (2704 y 2717), y los demas sociOs solo responden con sus aportaciones, salvo pacto en contrario. Estas obligaciones a favor de terceros subsisten aun después de haberse puesto la sociedad en estado de liquidación (2725). e) ~ago de las pérdidas, mismas que deben ser reportadas por todos los soCios (2729 y 2730), no pudiendo convenirse que las pérdidas sean sólo a carg~ de ciert~s socios y las utilidades para otros socios, pues es nula la sociedad leonma (2696). Sin embargo, salvo pacto en contrario, los socios industriales no responden de las pérdidas (2735 ), aunque en este. ~aso ta~nbién podría en rigor considerarse pérdida el trabajo o el serviCIO reahzado por el socio que no le es compensado. E~ta responsab_ilidad en las pérdidas, se regula casuísticamente por el legisla?or .atendi~ndo a las diversas combinaciones de socios capitalistas y sociOs mdustnales (2730 a 2735 y 2720-IV), y sólo recae hasta el monto de. las apo~t~ciones y no más allá de éstas, a menos que se trate de socios administradores que responden solidaria e ilimitadamente en unión de la sociedad (2704 y 2717). De estas tres obligaciones, dos pueden exigirse o hacerse efectivas por la ~ociedad-persona moral en contra de los socios, a saber: el pago de ap~rtacwnes y el pago de las pérdidas dentro del importe de las aportaciOnes; y la otra obligación puede ser exigida por los terceros, esto e~, el pa?~ de las deudas sociales cuando éstas son a cargo de los soCios administradores en forma solidaria con la sociedad (2704 y 271 7). . Il~. Los derechos que genera la sociedad son de dos órdenes: los patnmonzales y los administrativos o corporativos. (~688),
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Unos y otros derechos son intransferibles, a menos que haya autorización de todos los demás socios (2705 ), dado el carácter de "intuitupersonae" de la sociedad civil. Unos y otros derechos también se ejercitan frente a la sociedad, y a través de la acción "pro socio" cuando se deducen ante la autoridad judicial. 1° Los derechos patrimoniales son: a) El derecho a las utilidades (2692, in fine, 2696, 2708, 2729 y 2731 ), utilidades que, salvo pacto social en contrario, no deben distribuirse durante la vida de la sociedad, pero que en todo caso deben repartirse al disolverse y liquidarse la sociedad (2729). b) Además del derecho a las utilidades, existe el derecho al reembolso de las aportaciones, en el caso de liquidación de la sociedad, pero cuyo reembolso ha de hacerse una vez pagadas las deudas sociales, puesto que deben reportarse también las pérdidas (2730, 2731 a 2735). e) Por último, tienen los socios el derecho del tanto para ser preferidos en la compra de partes sociales que traten de enajenarse (2706). 2° Finalmente, los derechos administrativos o corporativos, son: a) El derecho de voz y voto, en las asambleas, ya que cada uno de los socios tiene un voto, pero no todos los votos son iguales, sino desiguales en función de su valor (2706, 2713). El ejercicio de este derecho de voto se suspende a un socio, cuando se trata de decisiones en que se encuentren directamente interesados él, su cónyuge o sus familiares cercanos (Art. 2679, por analogía). b) El derecho de intervenir en la dirección y administración de la sociedad (2709, 2713 y 2719), siendo de advertir que solo los socios pueden ser administradores y, por tanto, no puede designarse administrador a quien no sea socio (2709). e) El derecho de vigilancia para examinar el estado de los negonos sociales y revisar libros y documentos de la sociedad (271 0). d) Por último, el derecho de separación o de renuncia en los casos antes previstos, o sea cuando por mayoría de votos se decreta el aumento de capital o el pago de aportaciones suplementarias (2703), o en el caso de una sociedad de duración indeterminada, siempre que en este caso la renuncia no sea maliciosa ni extemporánea (2720-VI, 2723 y 2724). 224. TERMINACIÓN DEL CONTRATO. La terminación del contrato entraña la disolución y la liquidación de la sociedad. Pueden clasificarse en cuatro grupos, como en el Derecho Romano (Biondi), las causas de disolución de la sociedad civil: a) Ex-personis, por razón de las personas, en caso de muerte o de interdicción del socio industrial, si la industria de éste dio nacimiento a la sociedad (2720-V), o en caso de muerte o de interdicción de un socio ilimitadamente responsable, salvo pacto en contrario (2720-IV).
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b) Ex-rebus, por razón pleta del fin social o en cas
(2720-111). e) Ex-voluntate, por razón unánime de los socios (2720
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225. PECULIARIDADES DE de la sociedad civil, especialn vas, hacen difícil e impráctic de la persona moral a que d rigidez, privándole de toda f1 lidad solidaria con la socieda< lo que hace a las obligacion1 administradores sean socios e de todos los socios para que (2698, 2705, 2707, 2711
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b) Ex-rebus, por razón de las cosas, en caso de realización completa del fin social o en caso de haberse convertido éste en imposible (2720-111). e) Ex-voluntate, por razón de la voluntad, en caso de consentimiento unánime de los socios (2720-1); o por vencimiento del plazo convenido por las partes para su duración, a menos que continúe funcionando de hecho y en cuyo supuesto la prórroga será por tiempo indefinido (2720-11 y 2721 ); y en caso de renuncia voluntaria de un socio en una sociedad de duración indefinida, a menos que los demás socios opten por continuar con la sociedad (2720-VI, 2723 y 2724). d) Ex-actione, por causa de una resolución judicial (2720-VII), como cuando se decreta la liquidación de la sociedad que adolece de falta de forma (2691 ), o cuando se declara la nulidad de la sociedad por tener un objeto ilícito (2692). Acto continuo de la disolución, debe procederse a la liquidación de la sociedad (2726), liquidación que ha de efectuarse por todos los socios o por los liquidadores nombrados por ellos (2727), en la inteligencia de que dicha liquidación ha de hacerse con sujeción cronológica en este orden: a) realización o venta de los bienes sociales, b) pago de las deudas Sociales, e) reembolso de las aportaciones a los socios, y d) distribución del remanente, que tiene el carácter de utilidades y cuyo reparto entre los socios está reglamentado casuísticamente por el legislador (2728 a 2735). 225. PECULIARIDADES DE ESTE CONTRATO. La reglamentación legal de la sociedad civil, especialmente en numerosas disposiciones imperativas, hacen difícil e impráctico este contrato, ya que el funcionamiento de la persona moral a que da origen resulta de gran acartonamiento y rigidez, privándole de toda flexibilidad. Así, por ejemplo, la responsabilidad solidaria con la sociedad que se impone a los administradores por lo que hace a las obligaciones sociales (2704), la exigencia de que los administradores sean socios (2709), y la necesidad del acuerdo unánime de todos los socios para que la asamblea tome determinados acuerdos (2698, 2705, 2707, 2711 y 2720-1), hacen desaconsejable en general este tipo de agrupación permanente. Estas desventajas resultan incongruentes en nuestro Derecho civil que reconoce personalidad moral a las sociedades civiles, y sólo se explica su existencia en aquellos regímenes jurídicos en que, como ocurre en otros países, carece de personalidad jurídica la sociedad civil y se estructura está como una copropiedad entre los asociados. Estos mismos inconvenientes, sin embargo, se traducen en ventajas cuando se trata, por ejemplo, de asociaciones profesionales. Finalmente, cabe advertir como peculiaridades de la sociedad civil
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que, al igual que la asociacwn civil, no sólo crea derechos y obligaciones, sino que da nacimiento a una persona moral distinta de la de los socios; y, además, que en la sociedad civil la falta de la forma legal no da derecho a la acción ''pro forma" (1833 y 2232), ni produce los efectos de una verdadera nulidad (2239), sino que da lugar a la liquidación de la sociedad, merced a la cual no sólo se devuelven las aportaciones, sino también se reparten las utilidades obtenidas (2691 ), y entre tanto, la sociedad produce todos sus efectos frente a los socios y en lo que favorece a los terceros.
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226. EVOLUCIÓN DEL MA nónico es el matrimonio u: Derecho civil, se reconoce 1 acuerdo de voluntades que contrayentes. Los Códigos civiles de 1 Familiares de 1917, definien primeros ordenamientos, dici gítima de un solo hombre ) indisoluble para perpetuar su vida" (art. 159 y art. 155, n que el "el matrimonio es un sola mt~er, que se unen con y ayudarse a llevar el peso d En cambio, el Código CÍ\ finir el contrato de matrim D. F. de mayo de 2000, lo y una mujer para realizar 1; procuran respeto, igualdad : crear hijos de manera libre, Por otra parte, en los C esposo como autoridad úni< potestad marital sobre la espo le reconocieron amplias fact miento y a la dirección del hijos y administración de los pectivamente). Después, la l potestad marital del esposo : res de la patria potestad se
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sólo crea derechos y obligaciona moral distinta de la de los ') la falta de la forma legal no y 2232), ni produce los efectos e da Jugar a la liquidación de se devuelven las aportaciones, btenidas (2691 ), y entre tanto, te a Jos socios y en lo que fa-
CAPÍTULO XXVI
LA SOCIEDAD CONYUGAL Y OTROS PACTOS CONYUGALES 226. EVOLUCIÓN DEL MATRIMONIO CIVIL. Aunque en el Derecho canónico es el matrimonio un sacramento, también en él, como en el Derecho civil, se reconoce que hay en el matrimonio un contrato, un acuerdo de voluntades que genera derechos y obligaciones para los contrayentes. Los Códigos civiles de 1870 y 1884 y aún la Ley sobre Relaciones Familiares de 1917, definieron el contrato de matrimonio. Aquellos dos primeros ordenamientos, diciendo que "el matrimonio es la sociedad legítima de un solo hombre y una sola mujer, que se unen con vínculo indisoluble para perpetuar su especie y ayudarse a llevar el peso de la vida" (art. 159 y art. 155, respectivamente), y la última ley, expresando que el "el matrimonio es un contrato civil entre un solo hombre y una sola mt.Uer, que se unen con vínculo disoluble para perpetuar su especie y ayudarse a llevar el peso de la vida" (art. 13). En cambio, el Código civil de 1928 se abstuvo simplemente de definir el contrato de matrimonio. Ahora bien, el Código civil para el D. F. de mayo de 2000, lo define como "la unión libre de un hombre y una mujer para realizar la comunidad de vida, en donde ambos se procuran respeto, igualdad y ayuda mutua con la posibilidad de procrear hijos de manera libre, responsable e informada" (146 CCDF). Por otra parte, en los Códigos civiles de 1870 y 1884 se erigió al esposo como autoridad única dentro del matrimonio, para ejercer la potestad marital sobre la esposa y la patria potestad sobre los hijos, y se le reconocieron amplias facultades y deberes en lo tocante al sostenimiento y a la dirección del hogar, así como para la educación de los hijos y administración de los bienes (arts. 200 y 201, y 191 y 192 respectivamente). Después, la Ley sobre Relaciones Familiares suprimió 1a potestad marital del esposo sobre la mujer, invistió a ambos progenitores de la patria potestad sobre los hijos, y proclamó la igualdad del 413
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hombre y la mujer dentro del matrimonio. Este mtsmo sistema se conservó por el Código civil de 1928. Al señalarse en los Códigos civiles de 1870 y de 1884 y aún en la Ley sobre Relaciones Familiares de 1917, los principales deberes de los consortes, se destacó, como el primero de entre ellos, "guardarse fidelidad" (art. 198, art. 189 y art. 40, respectivamente), omitiéndose, en cambio, este deber en el Código civil de 1928 (art. 162). A diferencia de los Códigos civiles de 1870 y 1884 que depositaron en el marido todas las facultades y responsabilidades en lo tocante al sostenimiento económico y a la dirección del hogar y a la educación de los hijos, la Ley sobre Relaciones Familiares hizo el reparto de tales cargas y responsabilidades, estableciendo, a manera de principio general, que "el marido debe dar alimentos a la mujer y hacer todos los gastos necesarios para el sostenimiento del hogar" (art. 42), y que "la mujer tiene la obligación de atender a todos los asuntos domésticos; por lo que ella será la especialmente encargada de la dirección y del cuidado de los hijos y del gobierno y dirección del servicio del hogar" (art. 44). Un sistema parcialmente similar se conservó en el original Código civil de 1928, al disponer que "el marido debe dar alimentos a la mujer y hacer todos los gastos necesarios para el sostenimiento del hogar" (art. 164); y que estará a cargo de la mujer la dirección y cuidado de los trabajos del hogar" (art. 168); pero aclaró que "el marido y la mujer tendrán en el hogar autoridad y consideraciones iguales; por lo tanto, de común acuerdo arreglarán todo lo relativo a la educación y establecimiento de los hijos y a la administración de los bienes que a éstos pertenezcan" (artículo 167). Con todo, este último sistema fue modificado mediante las reformas que se hicieron en 1975 al Código civil de 1928 para establecer ahora que "los cónyuges contribuirán económicamente al sostenimiento del hogar, a su alimentación y a la de sus hijos, así como a la educación de éstos" (art. 164), y que ambos cónyuges "resolverán de común acuerdo todo lo conducente al manejo del hogar, a la formación y educación de los hijos y a la administración de los bienes que a éstos pertenezcan" (art. 168), o sea bajo este último sistema, el legislador se inhibe ya de distribuir las cargas del hogar e impone a cargo de uno y otro de los cónyuges iguales responsabilidades y cargas, si bien exhorta a que sean ellos mismos, quienes de común acuerdo hagan la distribución entre ellos de esas cargas y responsabilidades. Finalmente, en lo referente al régimen juridico de los bienes presentes y futuros de los cónyuges, se acogieron sistemas muy diferentes: primero, en los Códigos civiles de 1870 y de 1884; después, en la Ley sobre Relaciones Familiares de 1917; y, por último, en el Código civil de 1928. En los Códigos civiles de 1870 y de 1884, se estableció una clara y completa separación: por una parte, dentro del libro dedicado a "las
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LOS CONTRATOS
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personas", el contrato de matrimonio con los respectivos efectos jurídicos del mismo (arts. 159 a 215, y arts. 155 a 204, respectivamente), y, por otra parte, dentro del libro dedicado a los "contratos" en general y como un título especial, el contrato relativo a los bienes de los consortes (arts. 2099 a 2350, y 1965 a 2218, respectivamente). Además, aunque expresamente facultaron ambos ordenamientos a los cónyuges para optar o por la separación de bienes o por la sociedad conyugal, establecieron este segundo con carácter supletorio o de régimen legal y lo regularon de una manera minuciosa y completa. Por su parte, la Ley sobre Relaciones Familiares suprimió la posibilidad de capitulaciones matrimoniales, pues impuso como régimen único la separación de bienes, no solo para los matrimonios que a partir de 1917 se celebraran (art. 270 a 275 ), sino ordenando que los matrimonio contraídos hasta entonces bajo el régimen de sociedad conyugal, se convirtieran en matrimonio bajo el régimen de separación de bienes, liquidándose al efecto dicha sociedad conyugal (art. 4° transitorio). El Código civil de 1928 adoptó un sistema radicalmente diferente a los de las legislaciones anteriores, dado que, primeramente, hizo que formaran parte integrante del mismo contrato de matrimonio, como un capítulo o pacto de dicho contrato, la necesaria elección expresa por los mismos consortes de uno de los dos mencionados regímenes matrimoniales, así como, sobre todo, la reglamentación detallada por los mismos cónyuges del régimen que al efecto escogieran (art. 98-V), suprimiendo así todo régimen legal o supletorio, aduciéndose en la exposición de motivos como razones para hacerlo las siguientes consideraciones: "Se obligó a que al contraerse matrimonio, forzosamente pactaran los cónyuges acerca de si establecían comunidad o separación de bienes, procurándose por este medio garantizar debidamente los intereses de la esposa en el momento más propicio, cuando el hombre desea hacerla compañera de su vida. De esta manera, se combaten prejuicios muy arraigados que impiden, por falsa verguenza o mal entendida dignidad, tratar de asuntos pecuniarios cuando se funda una familia, que unperiosamente exige muchos y continuados gastos". 227. Los PACTOS CONYUGALES. Existe en el matrimonio un contrato de naturaleza muy especial y compleja. De naturaleza muy especial, porque, a diferencia de los demás contratos, para celebrarlo, no hay necesidad de que los contrayentes hagan mención expresa, ni de los fines propios del matrimonio, ni tampoco de los derechos y obligaciones esenciales que genera. Unos y otros se sobreentienden y se dan por supuestos. Más todavía, por disposición expresa del art. 182 del Código civil, "son nulos los pactos que los esposos hicieren contra las leyes o los naturales fines del matrimonio", y
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también por terminante mandato del art. 14 7, "cualquier condición contraria a la perpetuación de la especie o a la ayuda mutua que se deben los cónyuges, se tendrá por no puesta", lo cual significa que solo los pactos o cláusulas que pretendan excluir o contrariar las leyes o los naturales fines del matrimonio y los pactos contrarios a la perpetuación de la especie o a la ayuda mutua de los cónyuges, están afectados de nulidad, pero "a contrario sensu", los pactos o cláusulas que no se encuentren en alguno de tales supuestos deben considerarse válidos. Estos pactos o cláusulas forman parte integrante de las capitulaciones matrimoniales, ya que el contenido de éstas no es solo de carácter económico. El citado art. 182, que se encuentra dentro del capítulo dedicado a las capitulaciones matrimoniales, revela que pueden incluirse dentro de ellas, pactos o cláusulas que regulen relaciones puramente personales de los cónyuges, y que tengan validez por no ser contrarios a los fines ni a las leyes del matrimonio. También el matrimonio es un contrato de índole compleja, porque son numerosos y muy variados los otros efectos no esenciales, sea de carácter personal o de índole patrimonial, que sin ser contrarios a las leyes o fines del matrimonio, ni a la perpetuación de la especie, ni a la ayuda mutua de los cónyuges, pueden producirse por mutuo acuerdo de los consortes, como se hace notar más adelante. En este ámbito de libertad reconocida a los cónyuges y sin illJerencia alguna de la autoridad judicial, se encuentran muy diversas estipulaciones. Los pactos relativos al número y al espaciamiento de los hijos en consonancia al art. 162, que establece que "toda persona tiene derecho a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el número y el espaciamiento de sus hijos", y que "por lo que toca al matrimonio, este derecho será ejercido de común acuerdo por los cónyuges". Los pactos acerca del lugar de ubicación del hogar conyugal, porque el artículo 163 determina que el domicilio conyugal es "el lugar establecido de común acuerdo por los cónyuges". Los pactos sobre la distribución de los gastos para el sostenimiento del hogar, en virtud de que el artículo 164 dispone que "los cónyuges contribuirán económicamente al sostenimiento del hogar, a su alimentación y a la de sus hijos, así como a la educación de éstos en los terminos que la ley establece, sin perjuicio de distribuirse la carga en la forma y proporción que acuerden para este efecto, según sus posibilidades". Los pactos que atañen al manejo del hogar, a la formación y educación de los hijos y a la administración de los bienes que a estos corresponden, en virtud de que el artículo 168 prescribe que "el marido y la mujer tendrán en el hogar autoridad y consideraciones iguales, por lo tanto, resolverán de común acuerdo todo lo conducente al manejo del hogar, a la formación y educación de los hijos y a la administración de los bienes que a
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estos pertenezcan". Los pacto~ da uno de los cónyuges qui 172 uno y otro "tienen capac ner de sus bienes propios y ciones que a ellos correspor prohibido a los cónyuges des( la moral y a la familia o a la Pero, sobre todo, los pa< dominio de los bienes comun mo también los relativos al r~ trimonio o que se adquieran fracción V del artículo 98, la los bienes de los cónyuges, por completo, o sea sin inten acuerdo a los arts. 180 y 187 bertad para el otorgamiento la celebración del matrimonie blece que "la sociedad conyu el matrimonio, si así lo convú de edad deben intervenir en consentimiento, las personas dispone que "el menor que e monio, puede también otorga a su otorgamiento concurren 1 necesario para la celebración e En consonancia con esta en general por la separación no que puede estructurarse 1 en el matrimonio, ya que de por el Código civil, sólo una rácter de imperativas (182, 188, do también con esta libertad cláusulas que establecieran de mará a su cargo el sostenimi< tendrá la dirección del hogar si los dos cónyuges van a tral ellos; cuál de los consortes te los asuntos domésticos y en la sacuerdo al respecto surja en
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art. 14 7, "cualquier condición ie o a la ayuda mutua que se uesta", lo cual significa que solo cluir o contrariar las leyes o los tos contrarios a la perpetuación os cónyuges, están afectados de ctos o cláusulas que no se eneben considerarse válidos. te integrante de las capitulaciode éstas no es solo de carácter ncuentra dentro del capítulo dees, revela que pueden incluirse e regulen relaciones puramente n validez por no ser contrarios trato de índole compleja, porque os efectos no esenciales, sea de ial, que sin ser contrarios a las perpetuación de la especie, ni a n producirse por mutuo acuerdo 's adelante. "da a los cónyuges y sin Íl~eren encuentran muy diversas estipuy al espaciamiento de los hijos e que "toda persona tiene dereble e informada sobre el núme', y que "por lo que toca al de común acuerdo por los cónyuicación del hogar conyugal, pordomicilio conyugal es "el lugar nyuges". Los pactos sobre la dis·miento del hogar, en virtud de ónyuges contribuirán económicau alimentación y a la de sus hios en los terminos que la ley la carga en la forma y proporcwn us posibilidades". Los pactos que ación y educación de los hijos y a estos corresponden, en virtud "el marido y la mujer tendrán en guaJes, por lo tanto, resolverán de manejo del hogar, a la formadministración de los bienes que a
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estos pertenezcan". Los pactos que se refieren a las actividades que cada uno de los cónyuges quiera realizar, ya que conforme al artículo 172 uno y otro "tienen capacidad para administrar, contratar o disponer de sus bienes propios y ejercitar las acciones u oponer las excepciones que a ellos corresponden", y según el artículo 169 solo está prohibido a los cónyuges desempeñar aquellas actividades "que daüen a la moral y a la familia o a la estructura de ésta". Pero, sobre todo, los pactos relacionados con la administración y dominio de los bienes comunes a que se refiere el artículo 172, así como también los relativos al régimen de bienes adquiridos antes del matrimonio o que se adquieran durante él, toda vez que de acuerdo a la fracción V del artículo 98, la facultad para reglamentar lo referente a los bienes de los cónyuges, debe considerarse de ejercicio autónomo por completo, o sea sin intervención alguna de la autoridad judicial, ele acuerdo a los arts. 180 y 187, ya que en el primero, se reconoce la libertad para el otorgamiento de capitulaciones matrimoniales, antes de la celebración del matrimonio o durante él, y en el segundo. se establece que "la sociedad conyugal puede terminar antes que se disuelva el matrimonio, si así lo convienen los esposos, pero si éstos son menores de edad deben intervenir en la disolución de la sociedad, prestando su consentimiento, las personas a que se refiere el artículo 181 ", el cual dispone que "el menor que con arreglo a la ley pueda contraer matrimonio, puede también otorgar capitulaciones, las cuales serán válidas si a su otorgamiento concurren las personas cuyo consentimiento previo es necesario para la celebración del matrimonio". En consonancia con esta libertad contractual, no sólo puede optarse en general por la separación de bienes o por la sociedad conyugal, sino que puede estructurarse libremente uno u otro régimen de bienes en el matrimonio, ya que de las escasas normas establecidas al respecto por el Código civil, sólo unas cuantas excepcionalmente tienen el carácter de imperativas (182, 188, 189, 190, 193, 196, 201 y 204). De acuerdo también con esta libertad contractual, deben considerarse válidas las cláusulas que establecieran de antemano quién de los dos cónyuges tomará a su cargo el sostenimiento económico del hogar y cuál de ellos tendrá la dirección del hogar y el cuidado y la educación de los hijos; si los dos cónyuges van a trabajar fuera del hogar o solamente uno de ellos; cuál de los consortes tendrá la suprema decisión en lo tocante a los asuntos domésticos y en la educación de los hijos, cuando algún desacuerdo al respecto surja entre ambos cónyuges; si el matrimonio se
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contrae para siempre y, por tanto, sólo puede romperlo la muerte y no el divorcio, etc. Acerca de este último pacto la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha establecido jurisprudencia en el sentido de que por ser ele orden público, el Estado se encuentra interesado en que subsista, más bien que en que se disuelva, el matrimonio origen de la familia (S. J. ele la F., 5" época: T. CXXIV, págs. 835 a 843, amparo de Amado Ortiz Zavala; T. CXXI, págs. 1038 a 1043, amparo de Jorge Juan Vélez; T. CXIX, págs. 353 y 354, amparo de comunidad de herederos de Saturnino A. Santo; T. XXXIV, págs. 1894 a 1897, amparo de Aurelio González Gamhoa; T. LXIII, págs. 3541 a 3556, amparo ele Juana del Río Solórzano; y T. CXI, págs. 133 y sigs., amparo de Horacio Ferrán Fernández; y 6" época: T. XXVI, 4" parte, págs. 69 a 92, amparo ele Margarita Machín de Moreno). A su vez, el legislador mismo confirma su resistencia al divorcio y su expresa prefr'rnwa por la conservación del matrimonio: restringe de manera limitativa las causas de divorcio (267), instituye el perdón expreso o tácito para purgar las causas del divorcio (279), permite la reconciliación en todo momento del juicio (280), señala breves plazos para pedir el divorcio (269 y 278), y para la tramitación del divorcio por mutuo consentimiento, exige la presencia personalísima de ambos cónyuges en dos juntas de avenencia con intervalos inmodificables, y obliga al Juez en cada una de ellas a axhortar a los consortes a su reconciliación (665, 676 y 678 Cód. Proc. Civ.). Sobre estos dos principios cardinales, el de la libertad contractual y el de la conservación del matrimonio, se funda la posibilidad y la validez de un pacto de indisolubllidad del matrimonio que los esposos convengan al momento mismo ele su casamiento dentro de sus capitulaciones matrimoniales, por virtud ele cuyo pacto acuerden ambos de antemano eliminar el divorcio como recurso para solucionar las eventuales dificultades que pudieran surgir más tarde en su matrimonio y como medio para disolver éste; de la misma manera que después ele contraído, podrían ambos consortes eliminar el divorcio a través del perdón o la reconciliación o la separación, aun estando ya frente a una causa concreta ele divorcio. En otras palabras, si es válido el pacto para eliminar el divorcio cuando ya surgieron las causas para pedirlo, con mayor razón es válido el pacto para eliminarlo antes ele que surjan dichas causas (R. Sánchez Meda!, Los Grandes Cambios en el derecho de Familia de México, Editorial Porrúa, México, 1979, págs. 103 a 111). Es también un pacto conyugal, pero independiente del matrimonio,
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el ''convenio de divorcio", que cónyuges para disolver el vínc: culo canónico o religioso. En caso ele incumplimien uno ele los consortes, por eje1 ticia u obstaculización para el menores, no puede el otro e obligaciones a su cargo que 1 aquí algo equivalente a la "ex procedente en tal caso es oo el cumplimiento forzoso del ci Igualmente es un pacto e< "convenio de separación" que le por un determinado tiempo o Este "convenio de separació1 de y suele a veces obtener la los cónyuges regulan los térm lio en que habitará cada eón guarda y custodia ele los hijos éstos por parte del otro cóny¡ ción para dichos menores; est cia; determinan la forma de a1 La separación derivada de después por uno ele los cóny¡ (VIII y IX), (VIII CCDF), ni vorcio (267-XVIII), (IX CCDF cónyuges unilateralmente lo dt cualquier momento y pueda r den ambos la vida en común, "los cónyuges vivirán juntos en Con esta única salvedad, f dicialmente el cumplimiento 1 ejemplo, para que se pague l; el ejercicio del derecho de visil La validez jurídica de este por la Suprema Corte en esta "Matrimonio, pactos entre los nio sobre la separación de los del Código civil, si la separac evitar un divorcio y dejar la r
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uede romperlo la muerte y no ma Corte de Justicia de la Nasentido de que por ser de ardo en que subsista, más bim que la familia (S. J. de la F., 5" aro de Amado Ortiz Zavala; T. Jorge Juan Vélez; T. CXIX, de herederos de Saturnino A. amparo de Aurelio González mparo de Juana del Río Solóraro de Horacio Ferrán Fernán' págs. 69 a 92, amparo de ma su resistencia al divorcio y del matmnonio: restringe de ma7). instituye el perdón expreso
cio (279), permite la reconciliaseñala breves plazos para pedir litación del divorcio por mutuo nalísima ele ambos cónyuges en inmodificables, y obliga al Juez s consortes a su reconciliación , el de la libertad contractual y el a la posibilidad y la validez de que los esposos convengan al tro de sus capitulaciones matrirden ambos de antemano elimicionar las eventuales dificultades matrimonio y como medio para después de contraído, podrían través del perdón o la reconcifrente a una causa concreta de el pacto para eliminar el divorra pedirlo, con mayor razón es de que surjan dichas causas (R. el derecho de Fa111ilia de México, 03 a lll).
o independiente del matrimonio,
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el "convenio de divorcio", que con la aprobación del juez, celebran los cónyuges para disolver el vínculo civil del matrimonio (273), y no el vínculo canónico o religioso. En caso de incumplimiento de este pacto conyugal, por parte de uno de los consortes, por ejemplo, falta de pago de la pensión alimenticia u obstaculización para el ejercicio del derecho de visita a los hijos menores, no puede el otro cónyuge rehusarse al cumplimiento de las obligaciones a su cargo que le impone dicho convenio, pues no existe aquí algo equivalente a la "exceptio non adirnpleti contractus", sino que lo procedente en tal caso es ocurrir al juez del conocimiento para pedir el cumplimiento forzoso del citado convenio o la modificación de éste. Igualmente es un pacto conyugal, independiente del matrimonio, el "convenio de separación" que los cónyuges celebran para vivir separados por un determinado tiempo o por tiempo indefinido. Este "convenio de separación" no requiere para su validez, pero puede y suele a veces obtener la aprobación del juez, y dentro de su texto los cónyuges regulan los términos de tal separación: señalan el domicilio en que habitará cada cónyuge; designan al consorte que tendrá la guarda y custodia de los hijos menores; detallan el derecho de visita a éstos por parte del otro cónyuge; eligen la escuela y el tipo de educación para dichos menores; establecen y garantizan la pensión alimenticia; determinan la forma de administrar los bienes, etc. La separación derivada de este último pacto no puede ser invocada después por uno de los cónyuges, ni como causa culpable de divorcio (VIII y IX), (VIII CCDF), ni tampoco como situación objetiva de divorcio (267-XVIII), (IX CCDF); pero no impide que cualquiera de los cónyuges unilateralmente lo dé por terminado de manera anticipada en cualquier momento y pueda requerir al otro cónyuge para que reanuden ambos la vida en común, invocando para ello el precepto de que "los cónyuges vivirán juntos en el domicilio conyugal" (163). Con esta única salvedad, puede uno de los cónyuges demandar judicialmente el cumplimiento forzoso del pacto en cuestión, como por ejemplo, para que se pague la pensión alimenticia o no se obstaculice el ejercicio del derecho de visita. La validez jurídica de este pacto ha sido reconocida fundadamente por la Suprema Corte en esta ejecutoria: ''Matrimonio, pactos entre los cónyuges, separación de cuerpos. El convenio sobre la separación de los cónyuges no contraviene el artículo 182 del Código civil, si la separación acordada por ellos tiene por objeto evitar un divorcio y dejar la puerta abierta para la posterior reanuda-
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Cion de la vida en comun (amparo 4137-56, María Refugio Viramontes, Sem. Jud. de la Fed., 6a. época, tomo VI, 4a. parte, pág. 49). Aunque la Ley General de Salud se conforma en el art. 466 con advertir que "la mujer casada no podrá otorgar su consentimiento para ser inseminada sin la conformidad del cónyuge", debe tenerse como nulo por ser degradante y contrario a las buenas costumbres, el convenio para que cualquier mujer sea inseminada, ya que a través de esta manipulación genética se atenta contra las buenas costumbres (1830, 1831 y 191 0), porque se suprime la unión natural del hombre y la mujer como fuente de la filiación y se "cosifica" al ser humano convirtiéndolo en materia de experimento científico. 228. LA SOCIEDAD CONYUGAL De lo antes expuesto, resulta que las capitulaciones matrimoniales que constituyen o modifican o disuelven y liquidan la sociedad conyugal, no son en realidad un contrato en sí, sino solo uno de los muy diversos pactos nupciales que a manera de capítulos o de cláusulas del contrato de matrimonio integran la unidad de éste. Pretender se considere a la sociedad conyugal como un contrato adicional o accesorio del contrato de matrimonio, equivaldría a sostener que cada una de las cláusulas o por lo menos de los capítulos de un determinado contrato, son otros tantos contratos. Tiene trascendencia esta naturaleza de la sociedad conyugal, dado que en ella cabalmente se funda la exactitud del viejo aforismo "habiles ad nuptias, habiles ad pacta nuptialia", que tiene completa aplicación en nuestro derecho positivo. Al efecto, primeramente, a diferencia de otras legislaciones, cual ocurre en el Código civil espaüol (art. 1320), se permite en los arts. 180, 184, 187 y 197 de nuestro Código civil, la modificación y hasta la sustitución posterior del régimen original de bienes que se hubiera elegido por los contrayentes, lo que significa que en nuestro Derecho no se desconfía que las relaciones afectuosas y los impulsos pasionales de los consortes puedan provocar como regla general el sacrificio de uno de ellos, principalmente de la esposa, en provecho abusivo del otro consorte. Esta postura de nuestra legislación de respeto a las decisiones y acuerdos particulares de los cónyuges, se manifiesta también en la permisión de las donaciones entre consortes que otras legislaciones prohíben, como acontece igualmente en el Código civil espaüol (art. 1334). La protección que en tales donaciones se brinda por nuestro Código civil a favor del cónyuge donante, se otorgaba antes, en el texto original de dicho Código, autorizando la revocación irrestricta de la donación entre cónyuges hasta antes de la muerte, y ahora, después de una re-
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forma posterior, concediendo donación, cuando subsiste to tificada a juicio del juez (233 Además, si la sociedad ca por los cónyuges ya durante blecer uno de esos dos regí de éstos por el otro, o para ninguna autorización judicial. posiciones legales: "la socied se disuelva el matrimonio si menores de edad, deben in prestando su consentimiento, las Esta misma regla se observa¡ que durante la menor edad con arreglo a la ley pueda e gar capitulaciones matrimoni gamiento concunen las partes celebmáón del 111atrznwrúo" ( 181 Ilógico sería que si para un pacto de capitulaciones r de separación de bienes, no dicial alguna, se exigiera, en cónyuges, mediante otro pac integrante del anterior contr< original de bienes adoptado se funda el mencionado afo nuptialia", y a ello se debe qu lo 174 del Código civil. La sociedad conyugal fon monio y es el pacto que celel matrimonio o después de s1 cada tmo de ellos adquiera centaje que se haya establecic sobre los bienes que adquier pacto, y, en su caso, un derel sobre las utilidades que gene a la sociedad conyugal al mm De acuerdo a esta definic sociedad conyugal pueden ser 1o Los bienes que uno de
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7-56, María Refugio ViramonVI, 4a. parte, pág. 49). conforma en el art. 466 con torgar su consentimiento para cónyuge", debe tenerse como s buenas costumbres, el conve'nada, ya que a través de esta las buenas costumbres ( 1830, n natural del hombre y la mufica" al ser humano convirtiénantes expuesto, resulta que las yen o modifican o disuelven y realidad un contrato en sí, siupciales que a manera de capíimonio integran la unidad de ad conyugal como un contrato trimonio, equivaldría a sostener menos de los capítulos de un ntratos. de la sociedad conyugal, dado titud del viejo aforismo "habiles e tiene completa aplicación en cia ele otras legislaciones, cual 1320), se permite en los arts. civil, la modificación y hasta la 1 de bienes que se hubiera eleKa que en nuestro Derecho no s y los impulsos pasionales de gla general el sacrificio de uno en provecho abusivo del otro ción de respeto a las decisiones s, se manifiesta también en la rtes que otras legislaciones proCódigo civil espaii.ol (art. 1334). brinda por nuestro Código cigaba antes, en el texto original ción irrestricta de la clonación te, y ahora, después de una re-
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forma posterior, concediendo una acción judicial de revocación de dicha donación, cuando subsiste todavía. el matrimonio y se tiene causa justificada a juicio del juez (233 ). Además, si la sociedad conyugal o la separación de bienes se pactan por los cónyuges ya durante la vigencia de su matrimonio, para establecer uno de esos dos regímenes matrimoniales, o para sustituir uno de éstos por el otro, o para adoptar un régimen mixto, no es necesaria ninguna autorización judicial. Así se desprende de estas dos claras disposiciones legales: "la sociedad conyugal puede terminar antes de que se disuelva el matrimonio si así lo convienen los esposos; pero si éstos son menores de edad, deben intervenir en la disolución de la sociedad, prestando su consentimiento, las personas a que se refiere el artículo 181. Esta misma regla se observará cuando la sociedad conyugal se modifique durante la menor edad de los consortes" (187), y "el menor que con arreglo a la ley pueda contraer matrimonio, puede también otorgar capitulaciones matrimoniales, las cuales serán válidas si a su otorgamiento concurren las partes CUJO consentimiento previo es necesario para la celebraclón del matrimonio" ( 181 ). Ilógico sería que si para celebrar el matrimonio e integrar éste con un pacto de capitulaciones matrimoniales, sea de sociedad conyugal o de separación ele bienes, no requieren los contrayentes autorización judicial alguna, se exigiera, en cambio, ésta para que después, siendo ya cónyuges, mediante otro pacto, que sería siempre un capítulo o parte integrante del anterior contrato de matrimonio, modificaran el régimen original de bienes adoptado por ellos. En esta elemental consideración se funda el mencionado aforismo "habiles ad nuptias, habiles ad pacta nuptialia", y a ello se debe que haya sido derogado el anacrónico articulo 17 4 del Código civil. La sociedad conyugal forma parte integrante del contrato de matrimonio y es el pacto que celebran los consortes al momento de contraer matrimonio o después de su celebración, por el que convienen que cada uno de ellos adquiera automátic;:mente en la proporción o porcentaje que se haya establecido al respecto, un derecho real de copropiedad sobre los bienes que adquiera el otro cónyuge con posterioridad a ese pacto, y, en su caso, un derecho personal o de crédito a una participación sobre las utilidades que generan los bienes que aporte el otro cónyuge a la sociedad conyugal al momento de constituirse ésta. De acuerdo a esta definición, los bienes comprendidos dentro de la sociedad conyugal pueden ser de cualquiera de estas dos clases: 1" Los bienes que uno de los dos cónyuges adquiere después de haber
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constituido antes la sociedad conyugal, y sobre los cuales adquiere automáticamente el otro cónyuge un derecho real de copropiedad, en un cin-
cuenta por ciento o en el diferénte porcentaje que se haya fijado. Según los arts. 30 12 y 3026, in fine, del Cod. civil, es necesario que la sociedad conyugal se haya inscrito en el Registro Público de la Propiedad, para que dicha copropiedad pueda oponerse o hacerse valer en perjuicio de terceros registrales, que son los terceros que de buena fe hayan adquirido a título oneroso un derecho real sobre los bienes en cuestión, según jurisprudencia de la Suprema Corte (tesis N° 280, fojas 789, de la 3a Sala hasta 1985). Aunque la sociedad conyugal, como lo indica su nombre, es una sociedad, y tiene además, como normas supletorias los preceptos de la sociedad civil (183, in fine, el art. 183 del Código civil para el D. F. establece como normas supletorias las disposiciones generales de la sociedad conyugal); sin embargo, carece de personalidad jurídica y, por ello, la inscripción de ella en el Registro Público de la Propiedad no se practica en un folio de personas morales, sino que tal inscripción se hace como inscripción preventiva en la tercera parte central del folio de cada uno de los inmuebles afectos a la sociedad conyugal (30 12 y 3026, in fine). Sin embargo, aunque no se haya inscrito en el Registro Público de la Propiedad la sociedad conyugal, dicha copropiedad puede oponerse o hacerse valer en perjuicio de otra clase de terceros, como lo es el tercero que en un juicio ha embargado el bien al otro cónyuge que tiene inscrito a su nombre el bien en cuestión, ya que el embargo no crea un derecho real, y por ello, en ese caso puede aquel cónyuge interponer en dicho juicio la tercería excluyente de dominio por lo que se refiere a su derecho de copropiedad (Gaceta del Sem. Jud. de la Fed., núm. 63, marzo de 1993, Tesis XX.J/27, pág. 630). A menos que en la sociedad conyugal se haya expresamente convenido lo contrario, toda clase de adquisiciones de bienes por uno de los cónyuges después de constituido el régimen de sociedad conyugal, hace adquirir al otro cónyuge la copropiedad sobre tales bienes en un 50% o en la proporción o porcentaje establecido al respecto en las capitulaciones matrimoniales, incluyendo también dentro de esos bienes los que se hayan adquirido por donación, por herencia o por don de la fortuna (Sem. Jud. de la Fed., 8a época, tomo XIV, noviembre de 1994, tesis 3a/j .31/94, págs. 156 a 188). 2" Los bienes que uno de los cónyuges adquirió antes de haberse constituido la sociedad conyugal y que aporta después a ésta en el momento de constituirse la misma y sobre los cuales adquiere el cónyuge un derecho personal o de crédito del cincuenta por ciento o del diferente por-
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centaje que se haya fijado, se chos bienes. Este derecho de crédito solc el momento en que se disud se devuelven al otro cónyug< sociedad conyugal y se repa convenido, las utilidades gene Debido a éllo, cuando un al cónyuge que los tiene inse yuge interponer la tercería e: yente de preferencia, por además, solo puede liquidarse dad conyugal. Frecuentemente la socied; mejor dicho es "un contrato ' especifican, ni concretan ex] esenciales del art. 189; sin c mente se hizo constar en el el régimen de "sociedad e mención con un documento del Cód. civil, debe tenerse hacer que cada cónyuge teng dad de todos los bienes que el matrimonio. Como el vigente Código pleta reglamentación de la se tro derecho, suele usarse u1 dentro del papeleo que de mecánicamente los contrayenl como la determinación de la dad conyugal, y en su caso, tre los mismos cónyuges. El machote de referencia "1. El matrimonio se cont "11. La sociedad conyuga inmuebles y sus productos qt matrimonial, incluyendo el pr "111. En los bienes y pro< te tendrá la participación del
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re los cuales adquiere autoea/ de copropiedad, en un cintaje que se haya fijado. el Cod. civil, es necesario que 1 Registro Público de la Prooponerse o hacerse valer en los terceros que de buena fe echo real sobre los bienes en ma Corte (tesis N° 280, fojas indica su nombre, es una soletorias los preceptos de la sol Código civil para el D. F. posiciones generales de la sopersonalidad jurídica y, por Público de la Propiedad no se s, sino que tal inscripción se tercera parte central del folio la sociedad conyugal (30 12 y rito en el Registro Público de copropiedad puede oponerse o de terceros, como lo es el terien al otro cónyuge que tiene , ya que el embargo no crea puede aquel cónyuge interpode dominio por lo que se reeta del Sem. Jud. de la Fed., pág. 630). 1 se haya expresamente conveones de bienes por uno de los en de sociedad conyugal, hace obre tales bienes en un 50% o al respecto en las capitulaciontro de esos bienes los que se ncia o por don de la fortuna XIV, noviembre de 1994, tesis es adquirió antes de haberse consdespués a ésta en el momento es adquiere el cónyuge un dereor ciento o del diferente por-
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centaje que se haya fijado, sobre las utilidades que vayan a generar dichos bienes. Este derecho de crédito solo puede hacerse efectivo y liquidarse hasta el momento en que se disuelva la sociedad conyugal, en cuyo momento se devuelven al otro cónyuge los mencionados bienes que aportó a la sociedad conyugal y se reparten al 50% o en el diferente porcentaje convenido, las utilidades generadas por dichos bienes ( 185 ). Debido a éllo, cuando un tercero embargó tales bienes en un .JUicio al cónyuge que los tiene inscritos a su nombre, no puede el otro cónyuge interponer la tercería excluyente ele dominio, ni la tercería excluyente de preferencia, por traterse de un derecho ele crédito que, además, solo puede liquidarse y exigirse hasta que se disuelva la sociedad conyugal. Frecuentemente la sociedad conyugal es un contrato ele adhesión, o mejor dicho es "un contrato de machote", en el que de ordinario no se especifican, ni concretan expresamente todos los elatos obligatorios y esenciales del art. 189; sin embargo, a pesar ele ello, cuando simplemente se hizo constar en el acta ele matrimonio que se contraía bajo el régimen de "sociedad conyugal", sin complementar esta escueta mención con un documento que contenga los pormenores del art. 189 del Cócl. civil, debe tenerse como régimen la sociedad conyugal para hacer que cada cónyuge tenga una participación del 50% en la propiedad ele todos los. bienes que el otro cónyuge llegue a adquirir durante el matrimonio. Corno el vigente Código civil de 1928 suprimió la minuciosa y completa reglamentación de la sociedad conyugal que ya no existe en nuestro derecho, suele usarse un sumario modelo o machote confundido dentro del papeleo que de ordinario sin examen alguno firman casi mecánicamente los contrayentes, el cual omite elementos tan esenciales, como la determinación de las facultades del administrador de la sociedad conyugal, y en su caso, el otorgamiento de mandato recíproco entre los mismos cónyuges. El machote de referencia es del tenor siguiente: "l. El matrimonio se contrae bajo el régimen ele sociedad conyugal. "11. La sociedad conyugal comprenderá todos los bienes muebles e inmuebles y sus productos que los consortes adquieran durante su vida matrimonial, incluyendo el producto del trabajo. "III. En los bienes y productos de la cláusula anterior, cada consorte tendrá la participación del cincuenta por ciento.
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"IV. Administrará la sociedad el marido, teniendo todas las facultades inherentes a su cargo, según el Código civil vigente. "V. Las bases para liquidar la sociedad serán las establecidas por el mismo Código en sus artículos relativos. Aunque la sociedad conyugal origina una copropiedad entre los cónyuges sobre los bienes adquiridos por cualquiera de ellos después de constituída aquélla, existe aquí una excepción a la regla general de que a ningún condueño puede obligársele a permanecer en indivisión y de que se puede ejercitar entonces la acción de división de cosa común (939 y 940), ya que tal copropiedad debe continuar "mientras subsista la sociedad" conyugal ( 194). La sociedad conyugal termina por mutuo consentimiento ( 187 y 197), para sustituirlo por el régimen de separación de bienes. Para proceder a este modo de terminación, como ya se hizo notar anteriormente, no es menester que los esposos obtengan licencia judicial. Termina también la sociedad conyugal por resolución judicial, a petición de uno de los cónyuges ( 188 y 197); por disolución del matrimonio, por causa de muerte o de divorcio (arts. 197 y 273-V Código civil y art. 674 Cód. Proc. Civiles); por declaración de presunción de muerte, en caso de ausencia de uno de los cónyuges ( 197); y por nulidad de matrimonio ( 198). Hay sólo suspensión y no terminación de la sociedad conyugal, en caso de abandono injustificado de uno de los cónyuges por más de seis meses ( 196 ), o en caso de declaración provisional de ausencia (195 y 698). Terminada la sociedad conyugal, no se llega a la división de cosa común, ni puede, por tanto, ejercitarse la acción real "communi dividundo", sino que se procede a la disolución y liquidación de la sociedad conyugal, (204), y en caso necesario al ejercicio de una acción personal, a saber, la acción "pro socio". Dicha liquidación se lleva a cabo en varios pasos: primero, se practica el inventario de los bienes de la sociedad; después se pagan los créditos que hubiere contra el fondo social; en seguida, se devuelven a cada cónyuge los bienes que hubiere aportado al momento de constituirse la sociedad (el art. 204 del Código civil para el D. F. omite este paso); y por último, si hubiere algún sobrante "se dividirá entre los dos cónyuges en la forma convenida" y ésto mismo se hará para distribuír entre los cónyuges las perdidas que hubiere (203 y 204). Por regla general la sociedad conyugal es el sistema que brinda mayor protección a la mujer casada, y, en cambio, la separación de bienes es el régimen que suele introducir desde el principio del matri-
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monio la desconfianza y la s cepción, el régimen de separ; ruado instrumento para dar familia, en virtud de que con: da por lo general al cuidad' aquellos bienes que él desea negocios o de las actividades nario dedicado. A pesar de que el Códi~ mos cónyuges quienes al cele y precisen con toda claridad dad es que casi en todos los mita a recabar la firma de machote impreso, donde de 1 blece el régimen de sociedad Las censuras que pueden son sólo por la forma defectu gente Código civil, que equi' al celebrar su matrimonio, v¡ gimen matrimonial, y que si regulación, puede acudirse : preceptos de la sociedad civil. Sin embargo, es indudabl establecieron los Códigos ci el Código napoléonico y sigu el Fuero Juzgo, constituía la la más eficaz protección pan Ley sobre Relaciones Familia nanciale_;¡ por el régimen legt fundadas objeciones, destacan' bienes hacía que la situación mente, ya que la regla gener;; preferentemente a las ocupac todavía excepcionales, de qu por lo general eran indudab generales podían adquirir los en vida del padre, al fallecer y al nivel de un simple hijo, sión de su marido, contaba e muy indigno que éste fuera, ,
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do, teniendo todas las facultao civil vigente. d serán las establecidas por el a una copropiedad entre los cualquiera de ellos después de ión a la regla general de que permanecer en indivisión y de n de división de cosa común e continuar "mientras subsista mutuo consentimiento (187 y e separación de bienes. Para mo ya se hizo notar anteriortengan licencia judicial. l por resolución judicial, a pe); por disolución del matrimo(arts. 197 y 273-V Código civil ación de presunción de muernyuges ( 197); y por nulidad de n de la sociedad conyugal, en e los cónyuges por más de seis provisional de ausencia ( 195 y se llega a la división de cosa a acción real "communi dividuny liquidación de la sociedad ·ercicio de una acción personal, varios pasos: primero, se pracciedad; después se pagan los ial; en seguida, se devuelven a ortado al momento de constio civil para el D. F. omite este rante "se dividirá entre los dos mismo se hará para distribuír ere (203 y 204). ugal es el sistema que brinda , en cambio, la separación de ir desde el principio del matri-
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LOS CONTRATOS CIVILES
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monio la desconfianza y la suspicacia entre los consortes. Sólo por excepción, el régimen de separación de bienes puede resultar el más adecuado instrumento para dar seguridad a la esposa y a los bienes de la familia, en virtud de que comúnmente a nombre de la mujer, consagrada por lo general al cuidado del hogar, se adquieren por el marido aquellos bienes que él desea pone.r a cubierto de las vicisitudes de los negocios o de las actividades productivas a que el mismo está de ordinario dedicado. A pesar de que el Código civil (98-V) pretende que sean los mismos cónyuges quienes al celebrar su matrimonio estipulen las cláusulas y precisen con toda claridad las capitulaciones matrimoniales, la realidad es que casi en todos los casos el Juez del Registro Civil (99) se limita a recabar la firma de los contrayentes al calce de una forma o machote impreso, donde de manera muy lacónica e incompleta se establece el régimen de sociedad conyugal. Las censuras que pueden enderezarse contra la sociedad conyugal, son sólo por la forma defectuosa en que se encuentra prevista en el vigente Código civil, que equivocadamente supone que los contrayentes, al celebrar su matrimonio, van a estructurar suficientemente dicho régimen matrimonial, y que si acaso llegan a dejar lagunas dentro de tal regulación, puede acudirse satisfactoriamente para completarla a los preceptos de la sociedad civil. Sin embargo, es indudable que el régimen legal de gananciales que establecieron los Códigos civiles de 1870 y de 1884, inspirados en el Código napoléonico y siguiendo asimismo al Derecho español desde el Fuero Juzgo, constituía la mejor garantía para la mujer casada y la más eficaz protección para la familia. Por ello, cuando en 1917 la Ley sobre Relaciones Familiares substituyó dicho régimen legal de gananciale_s por el régimen legal de separación de bienes, fue objeto de fundadas objeciones, destacando que el régimen legal de separación de bienes hacía que la situación económica de la mujer decayera gravemente, ya que la regla general en México era que la mujer se dedicara preferentemente a las ocupaciones del hogar y que aún en los casos, todavía excepcionales, de que ella trabajara, sus ingresos económicos por lo general eran indudablemente inferiores a los que en términos generales podían adquirir los varones; y que si esta situación prevalecía en vida del padre, al fallecer éste era rebajada la viuda a la condición y al nivel de un simple hijo, de tal manera que la viuda, en la sucesion de su marido, contaba con un sólo voto como cualquier hijo, por muy indigno que éste fuera, en tanto que con el régimen legal de ga-
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nanciales la viuda conserva un lugar decoroso y respetable, porque no sólo participaba en la mitad de los bienes dejados por el marido, sino que continuaba provisionalmente con la administración de la totalidad de los bienes dejados en la herencia (A. Ramos PedílU!w. La Destrucción del Régimen de Sociedad conyugal por la Ley de Relaciones Familiares, Revista Jurídica de la Escuela Libre de Derecho, julio a diciembre de 1924). A este respecto, con toda razón la Suprema Corte sostuvo en una realista y trascendental ejecutoria (Informe de 1979 de la 3a Sala, pág. 9, amparo 4300/78, Manuel Humberto Guzmán), que a pesar de la irúustificada reforma de 1975 al art. 164 del Cód. civil que suprimió la expresa obligación del marido de dar alimentos a la esposa, puede ésta reclamar judicialmente alimentos a su marido, sin necesidad de probar que carece ella de recursos propios y que está imposibilitada de trabajar, porque uno y otro de estos hechos deben presumirse todavía en las condiciones actuales de la sociedad. Asimismo, se hizo notar con ocasión de la citada Ley de 19 17 que al amparo del régimen legal de gananciales, una gran parte de las mujeres mexicanas, principalmente de la clase media, después de épocas de miseria, de prueba y de ahorro al lado de su esposo, podían disfrutar como premio a su virtud, de una comunidad de bienes, que en cambio el sistema legal de separación de bienes les arrebataba (Eduardo Paliares, Ley sobre Relaciones Familiares, comentada y concordada con el Código civil vigente y Leyes Extranjeras, 2a Edición, Librería Bouret, París-México, 1923, págs. 9, 10, 18 a 20 y 186 a 189). Estas mismas razones explican por qué al reformarse en el año de 1975 el Código civil italiano de 1942 que establecía el régimen legal de separación de bienes, se retornó con el voto unánime de todos los partidos políticos de Italia, al viejo régimen legal de comunidad de bienes que introdujo el Código civil italiano en 1865 bajo la inspiración del Código napoléonico, argumentándose para tal innovación que la comunidad de bienes refuerza la unidad de la familia y atiende a la preocupación de asegurar al cónyuge desprovisto de recursos propios, una igualdad de participación en la gestión patrimonial de la familia, así como la necesidad de tutelar a la mujer que se dedica solamente al trabajo doméstico o cuya actividad se desarrolla en empresas para el sostenimiento de la familia (Rodolfo Sacco, Régimen Patrimonial de la Familia, en Commentario Alla Riforma del Diritto di Famiglia, Tomo 1, parte prima, Cedam-Padova, 1977, págs. 320 y 321). Es de esperar, por consiguiente, que llegue a reformarse el vigente
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sistema del Código civil para les con una reglamentación ca de 1870 y de 1884, a fin de los hijos menores.
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oroso y respetable, porque no es dejados por el marido, sino administración de la totalidad Ramos PedíiU!za. La Destrucción la Ley de Relaciones Familiares, Derecho, julio a diciembre de
Suprema Corte sostuvo en una :ne de 1979 de la 3a Sala, pág. uzmán), que a pesar de la iruusl Cód. civil que suprimió la ex:nentos a la esposa, puede ésta su marido, sin necesidad de ios y que está imposibilitada de echos deben presumirse todavía
d.
1 de la citada Ley de 191 7 que ales, una gran parte de las mu:lase media, después de épocas do de su esposo, podían disfrucomunidad de bienes, que en e bienes les arrebataba (EduarrkJ ¡, comentada y concordada con ras, 2a Edición, Librería Bouret, y 186 a 189). al reformarse en el año de 1975 1blecía el régimen legal de sepa, unánime de todos los partidos l de comunidad de bienes que i5 bajo la inspiración del Códitl innovación que la comunidad lia y atiende a la preocupación recursos propios, una igualdad nial de la familia, así como la dedica solamente al trabajo do1 empresas para el sostenimien1 Patrimonial de la Familia, en ii Famiglia, Tomo 1, parte pri21). : llegue a reformarse el vigente
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sistema del Código civil para retornar a un reg¡men legal de gananciales con una reglamentación completa similar a la de los Códigos civiles de 1870 y de 1884, a fin de proteger adecuadamente a la esposa y a los hijos menores.
CAPÍTULO XXVII
APARCERÍA RURAL 229. CONCEPTO GENERAL Y ESPECIES. Por el contrato de aparcería rural una persona llamada ''Propietario" concede a otra persona llamada "aparcero" la explotación temporal de tierras laborables o de ganados para repatirse entre sí los frutos o productos que de ella se obtengan (2739, 2741 y 2752). Hay, por tanto, dos especies de aparcería rural: la aparcería agricola, respecto de tierras de cultivo (27 41 ); y la aparcería ganadera o pecuaria, respecto de animales domésticos (2752). La aparcería, al igual que la permuta con relación a la venta, apareció históricamente antes que el arrendamiento, cuando no se conocía todavía la moneda, pues mediante la aparcería podían ambas partes dividirse entre sí los frutos de la tierra o de los ganados. Sin embargo, la aparcería continúa muy extendida y es de gran utilidad, cosa que en la misma medida no ha ocurrido con la permuta. De acuerdo a lo anterior, la aparcería agricola es el contrato por el que una persona llamada "propietario" entrega a otra persona llamada "aparcero", un predio rústico para que lo cultive por un tiempo a fin de repartirse entre sí los frutos que se obtengan, pero sin que tal participación a favor del aparcero pueda ser menor del 40% de la cosecha (2741). Asimismo, la aparcería ganadera o pecuaria es el contrato por el que una persona llamada "propietario" entrega a otra persona llamada "aparcero", cierto número de cabezas de ganado o de animales domésticos para que los cuide y alimente por un tiempo (2760), con el fin de repartirse entre sí los frutos y los productos en la proporción convenida (2752 y 2753). Además de la agrícola y la ganadera o pecuaria, la doctrina española considera también la aparcería industrial, por la que el propietario concede al aparcero la explotación de una negociación industrial para repartirse entre ellos los resultados de tal explotación. De esta apareeTÍa no se ocupa nuestro Código civil, pero bien podria regirse o por las disposiciones de aquellas dos especies de aparceria aplicables por analogía, 429
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o bien por las normas de la asociación en participación (Arts. 252 a 259 de la Ley Gral. de Soc. Mere.). 230. CLASIFICACIÓN DE LA APARCERÍA RURAL. La aparcería rural (la agrícola y la ganadera) es un contrato principal, formal, bilateral, oneroso, conmutativo y no aleatorio, pues el riesgo o el álea que corren los contratantes es por igual para ambas partes, y no es pérdida para uno lo que para el otro re~ulta ganancia en la misma medida. La aparcería agrícola es un contrato "intnitn personae", por cuanto que, salvo pacto en contrario, puede darse por terminado si muere el aparcero (2742), y puede ser un contrato impuesto u obligado la aparcería agrícola, cuando se trate de terrenos aptos para la producción agrícola, pero no explotados (2751). Plena justificación tienen esta clase de disposiciones, tanto por el propósito de lograr la autosuficiencia en la producción de alimentos, como porque en el agro no hay sólo intereses privados que proteger, sino principalmente el interés social de asegurar la productividad de la tierra laborable para beneficio de la sociedad. 231. NATURALEZA JURÍDICA DE LA APARCERÍA RURAL. La aparcería rural (la agrícola y la ganadera) tiene semejanza con el arrendamiento, puesto que mediante ella se concede por una persona a otra el uso temporal de ciertos bienes, y guarda también similitud con la sociedad, al menos con la "societas quoad usum", en que se aporta sólo el uso de cosas, en virtud de que en uno y en otro contrato hay aportaciones y convienen las partes en repartirse las utilidades y las pérdidas. Con todo, la aparcería se distingue de la sociedad y de la asociación, por cuanto que aquélla no es un contrato plurilateral, ni da nacimiento a una persona moral distinta de la persona de los contrantes. En la sociedad, además, hay igualdad de los socios en función de sus aportaciones, y en la asociación civil asimismo existe plena igualdad entre los asociados, cosa que no se da en la aparcería, porque el reparto de los beneficios puede hacerse en forma desigual (Cunha Gonc;alvez). Es más, la aparcería también difiere de la asociación civil particularmente, porque durante la vida de ésta no puede pactarse reparto de utilidades entre los socios, mientras que la aparcería implica por fuerza la distribución de los frutos o productos entre las partes contratantes durante la vigencia del contrato. La aparcería se distingue también del contrato de arrendamiento, porque en éste la prestación del arrendatario es siempre un precio cierto y de ordinario en dinero, en tanto que en la aparcería la prestación del aparcero es eventual o incierta, "pars quota ", y forzosamente en frutos. Además, en el arrendamiento corresponden los frutos de la cosa al
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arrendatario, en tanto que en necen a los dos contratantes virtud de una especie de coprc ma proporción. Algunos autores considera ris", o bien de un contrato mú del arrendamiento y de la so< tos se puede acudir a la apl uno o de otro de estos dos co1 cería rural se encuentra reglan tulo dedicado a las asociacio artículo 2702 del mismo Códi remite a las disposiciones del der el uso temporal sobre un uso en la sociedad y acontece Al igual que el arrendamif rarse a la aparcería agrícola cor La reglamentación de este estado inspirada fundamentalrr digo civil portugués (Arts. 1¡ gran utilidad para el estudio d
232. ELEMENTOS PERSONAL ría agrícola como en la gan; personales, a saber: "el propie nes sólo requieren de la cap bien se exige, además, en el que sea el dueño de la tierra l tad para celebrar dicho contr; por disposición de la ley (por ello, se considera que la celeb: acto de mera administración (< 233. ELEMENTOS FORMALE~ y la ganadera o pecuaria sor otorgarse por escrito y en do (27 40). Corno sólo genera der cribe este contrato en el Regis 234. ELEMENTOS REALES DI tro elementos reaks de la apa explotarse por el aparcero, los bie
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arrendatario, en tanto que en la aparcería los frutos de la cosa pertenecen a los dos contratantes en la proporción convenida por ellos, a virtud de una especie de copropiedad (2711, 2752 y 2763) en esa misma proporción. Algunos autores consideran que se trata de un contrato "sui generis", o bien de un contrato múltiple, que participa de las características del arrendamiento y de la sociedad, por lo que en determinados puntos se puede acudir a la aplicación analógica de las disposiciones de uno o de otro de estos dos contratos. Al efecto, por una parte, la aparcería rural se encuentra reglamentada por el Código civil dentro del título dedicado a las asociaciones y sociedades, y, por otra parte, el artículo 2702 del mismo Código civil, a propósito de la sociedad civil, remite a las disposiciones del arrendamiento, cuando se trata de conceder el uso temporal sobre un bien, como ocurre en las aportaciones de uso en la sociedad y acontece también en la aparcería. Al igual que el arrendamiento rústico, suele en la doctrina considerarse a la aparcería agrícola como uno de los llamados "contratos agrarios". La reglamentación de este contrato en nuestros Códigos civiles ha estado inspirada fundamentalmente en las disposiciones del primer Código civil portugués (Arts. 1298 a 1317), cuyos comentarios son de gran utilidad para el estudio de nuestra aparcería rural. 232. ELEMENTOS PERSONALES EN LA APARCERÍA. Tanto en la aparcería agrícola como en la ganadera o pecuaria son dos los elementos personales, a saber: "el propietario" y "el aparcero" o "mediero", quienes sólo requieren de la capacidad general para contratar (1798), si bien se exige, además, en el llamado "propietario" no precisamente que sea el dueño de la tierra o del ganado, sino por lo menos la facultad para celebrar dicho contrato, ya sea por autorización del dueño o por disposición de la ley (por analogía, 2401 a 2103, 9~JO v 1002). Por ello, se considera que la celebración de un contrato de aparcería es un acto de mera administración (Cunha Gon~alves). 233. ELEMENTOS FORMALES EN LA APARCERÍA. La aparcería agrícola y la ganadera o pecuaria son un contrato formal, puesto que deben otorgarse por escrito y en dos ejemplares, uno para cada contratante (2740). Como sólo genera derechos personales o de crédito, no se inscribe este contrato en el Registro Público de la Propiedad (3042).
234. ELEMENTOS REALES DE LA APARCERÍA. Pueden considerarse cuatro elementos reaks de la aparcería rural, a saber: los bienes que van a explotarse por el aparcero, los bienes que van a repartirse entre las dos par-
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tes, la medida o proporción de ese reparto, y el tiempo para la duración del contrato. Por lo que toca a los bienes que son objeto de la explotación en la aparcería, cabe referirse por separado a cada una de las dos especies de aparcería rural. En la aparcería agrícola, se explotan predios rústicos, o mejor dicho. tierras laborables o susceptibles de cultivo. En la aparcería ganadera, se explotan animales domésticos. La explotación de serpientes, p. ej.: a fin de extraerles veneno para curaciones o vacunas, no sería aparcería ganadera, sino un contrato innominado, si bien muy semejante a la aparcería ganadera (Leopoldo Aguilar). Por lo que hace a las cosas que van a repartirse entre las partes, se distribuyen sólo frutos, o sea las cosechas, en la aparcería agrícola (27 41 ); en tanto que en la ganadera, no sólo se reparten frutos (lana, leche, crines, mieles, etc.), sino también crías y otros productos (2753) (pieles, cuernos, etc.). La medida o proporción del reparto está limitada legalmente por el mínimo a favor del aparcero en la aparcería agrícola, ya que no puede recibir él menos del 40% de los frutos (2741), en tanto que en la aparcería ganadera sólo se prohíbe que todas las pérdidas por caso fortuito sean reportadas por el aparcero (2757). Pueden las partes pactar libremente la duración de este contrato, ya que no existe aquí un límite legal máximo de tiempo para su duración, a diferencia de lo que acontece en el arrendamiento (2398). Si al vencimiento del plazo pactado no exige el "propietario" al aparcero el terreno o los animales objeto del contrato, dentro del término de sesenta días, se tendrá por prorrogada por un año más la duración del contrato (2762). 235. ÜBLIGACIONES DEL PROPIETARIO EN LA APARCERÍA AGRÍCOLA.
Tres son las obligaciones a cargo del propietario en la aparcería agrícola a saber: la obligación: Entregar la tierra laborable (27 41) al aparcero o mediero y, en ocasiones, proporcionarle también capital de trabajo (como por ejemplo, abonos, agua de riego, forraje para animales de labranza, combustible para la maquinaria agrícola, etc.), o por lo menos, la semilla para la siembra de terrenos (2748). 2a obligación: Garantizar el uso útil y pacífico del predio al aparcero o mediero (2702, in fine, y 2412-III a V, por analogía), quedando comprendida dentro de esta obligación la de no impedir al aparcero que haga uso del derecho a establecer su habitación en el terreno y a to-
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mar agua potable y leña para sus animales que emplee en el 3" obligación: U na obligación mediero, que consiste en abstenl! solo la cosecha (2743 a 2746), previo de ello al otro contrat contar o pesar la cosecha. Uni abandone la siembra (264 7) y 1 del Municipio donde esté ubica' sentante, puede el "propietario' cionaclas operaciones ante dos decir, libres ele tachas (el antig forma ilustrativa), ya que de 1< vanta la cosecha ele propia ini< ni ele los dos testigos mayores tidad de frutos que determine! honorarios serán a cargo del "f En relación con esta misma tario no puede retener de pro¡ corresponda al aparcero, aunqu trato (274 7), ya que ordinaria! sólo cuenta con su participació1 tencia y a la de su familia. 236. OBLIGACIONES DEL
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Son tres estas obligaciones: l" Entregar al aparcero lm nidos (2752). 2" Garantizar el uso y pos~ ga a responder por los vicios ' fueren conocidos del "propieta la de un arrendador o alquih 2659 por analogía); y que, a aquellos animales que se hubi evicción (2756), no así los ani fortuito o fuerza mayor (así lo Código civil de 1870), si bier para liberarse de responsabilid< to o fuerza mayor (2018). 3" obligación, que es común siste en que no puede ninguna hacer el esquileo ele la lana de 1 fiutos perecederos como la led plido como responsable del
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, y el tiempo para la duración 'eto de la explotación en la apar-
a una de las dos especies de predios rústicos, o mejor ditivo. n animales domésticos. La exxtraerles veneno para curacio' sino un contrato innominado, dera (Leopoldo Aguilar). a repartirse entre las partes, se chas, en la aparcería agrícola o sólo se reparten f1utos (lana, crías y otros productos (27 53)
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tJacífico del predio al aparcero o
por analogía), quedando comle no impedir al aparcero que abitación en el terreno y a to-
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mar agua potable y leña para sus necesidades domésticas y pasto para sus animales que emplee en el cultivo (2749). 3" obligación: Una obligación común al "propietario" y al "aparcero" o mediero, que consiste en abstenerse de levantar cualquiera de ellos, por sí solo la cosecha (2743 a 2746), ya que es necesario haber dado aviso previo de ello al otro contratante o a su representante para medir, contar o pesar la cosecha. Unicamente en el caso de que el aparcero abandone la siembra (264 7) y de que, además, no se encuentre dentro del Municipio donde esté ubicado el predio, ni el aparcero ni su representante, puede el "propietario" levantar la cosecha y efectuar las mencionadas operaciones ante dos testigos mayores de toda excepción, es decir, libres de tachas (el antiguo art. 1262 del Cód. de Comercio, en forma ilustrativa), ya que de lo contrario, o sea si el "propietario" levanta la cosecha de propia iniciativa, sin la presencia de la otra, parte, ni de los dos testigos mayores de toda excepción, deberá pagar la cantidad de frutos que determinen los peritos, uno de cada parte, cuyos honorarios serán a cargo del "propietario". En relación con esta misma obligación, cabe advertir que el propietario no puede retener de propia autoridad la parte de la cosecha que corresponda al aparcero, aunque éste sea su deudor por virtud del contrato (274 7), ya que ordinariamente el aparcero es un campesino que sólo cuenta con su participación en la cosecha para atender a su subsistencia y a la de su familia. 236. OBLIGACIONES DEL PROPIETARIO EN LA APARCERÍA GANADERA . Son tres estas obligaciones: 1" Entregar al aparcero los animales, en la forma y tiempo convenidos (2752). 2" Garantizar el uso y posesión de los animales (2756), que lo obliga a responder por los vicios o defectos ocultos de los animales y que fueren conocidos del "propietario", con una responsabilidad análoga a la de un arrendador o alquilador de animales (2702, in fine, 2421 y 2659 por analogía); y que, además, lo obliga a reponer por otros, aquellos animales que se hubieren recogido al aparcero por causa de evicción (2756), no así los animales que se hubieren perdido por caso fortuito o fuerza mayor (así lo aclaraba expresamente el Art. 2462 del Código civil de 1870), si bien el aparcero debe probar en este caso para liberarse de responsabilidad que la pérdida se debió a caso fortuito o fuerza mayor (20 18). 3" obligación, que es común al "propietario" y al aparcero, y que consiste en que no puede ninguna de las dos partes, sin dar aviso a la otra, hacer el esquileo de la lana de los animales (2759), pero sí levantar ciertos fiutos perecederos como la leche, pues de lo contrario queda el incumplido como responsable del importe del aquellos frutos que fijen
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peritos cuyos honorarios serán a cargo de él mismo (2745); ni puede tampoco ninguna de las partes disponer de ninguna cabeza de ganado, ni de las crías sin consentimiento de la otra parte (2758), ya que para la venta de unas y de otras gozan los contratantes del derecho al tanto (2763), que se rige por analogía por las disposiciones del derecho al tanto previsto para los comuneros (973), dado que los frutos y productos materia de la aparcería pertenecen en copropiedad a los dos contratantes en la proporción convenida para el reparto. 237. OBLIGACIONES DEL APARCERO O MEDIERO EN LA APARCERÍA AGRÍ-
Son cuatro la'> obligaciones a cargo del aparcero agrícola, a saber: la obligación: Cultivar el predio rústico (27 41 ), puesto que al igual que en el arrendamiento, existe aquí la obligación del aparcero y no simplemente la facultad, de usar la tierra conforme a lo convenido, o sea cultivar la tierra materia del contrato. 2a obligación: Obligación común del propietario y del aparcero, es la de que éste debe abstenerse de levantar por sí mismo la cosecha, dado que debe avisar al propietario o a su representante que esté en el lugar o dentro de la municipalidad del predio, para proceder a medir, a contar o a pesar los frutos (2743), a menos que en dichos sitios no se encuentre el propietario ni su representante, en cuyo supuesto podrán hacerse por el aparcero dichas operaciones en presencia de dos testigos mayores de toda excepción (2744). En caso de que el aparcero falte a la obligación anterior y levantara por sí mismo la cosecha, deberá entregar al propietario la cantidad de frutos que, de acuerdo con el contrato, fijen los peritos nombrados uno por cada parte y cuyos honorarios deberá cubrir el aparcero (2745). 3a obligación: Pagar al "propietario" la participación convenida en la cosecha (27 41 ), en la inteligencia de que al aparcero no puede quedarle una cantidad menor del 40% de los frutos (2741, in fine). 4a obligación: Devolver el predio al propietario a la terminación del contrato, así como pagarle la semilla para la siembra o el capital de trabajo que le hubiere proporcionado con el mismo fin, salvo que la cosecha se hubiere perdido total o parcialmente, en cuyo supuesto se extinguiría o se reduciría esta obligación de reembolso (2748). Al lado de estas obligaciones, corresponden al aparcero dos derechos, que son: a) Tomar agua potable y la leña que necesite para satisfacer sus necesidades y las de su familia, así como el pasto indispensable para alimentar a los animales que utilice en el cultivo, y construir su habitación dentro del campo que va a cultivar (2749). b) Derecho de preferencia para ser preferido, en igualdad de condiCOLA.
ciones, a celebrar una nuev, fielmente con sus obligacion( 238. OBLIGACIONES DEL CUARIA.
Son cuatro las oblig
saber:
r obligación: La de cuid¡¡ ras a los animales que se l 2470, por analogía), siendo leve en concreto, es decir, sólo do en la guarda y tratamie cuidado que ordinariamente (2755). Esta atemperación e criticada (Cunha Gonc;alves), dado de un buen padre de el aparcero fuere indolente cosas. Sin embargo, a esta < rio" ha elegido a sabiendas : otra parte, el aparcero ordin persona de escasos recursos ~ la ley proteja en este caso ce 2a obligación: Que es COl ellas puede, sin dar aviso a (2759), ni disponer de los an de la otra parte (2758). Cie1 de los mismos, como la lech sin la concurrencia del proi para repartirse en seguida venida. En caso de que el apare pietario, o cuando, dado ese presencia de dos testigos mal el mismo aparcero por la ca ríos pagará el propio aparce1 Cuando el aparcero enajc timiento del "propietario", pu te (2761 ), ya que tal enajen; del tanto concedido al "propi to a reglas análogas a las (973). Sin embargo, dicha enajenación de animales o de
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e él mismo (2745); ni puede de ninguna cabeza de ganado, tra parte (2758), ya que para ntratantes del derecho al tanto disposiciones del derecho al dado que los frutos y producn copropiedad a los dos contra¡ reparto. MEDIERO El'~: lA APARCERÍA AGRÍ-
del aparcero agrícola, a saber: o (2741), puesto que al igual obligación del aparcero y no a conforme a lo convenido, o
opietario y del aparcero, es la r sí misrrw la cosecha, dado que lentante que esté en el lugar o )ara proceder a medir, a contar e en dichos sitios no se encuenn cuyo supuesto podrán hacerse presencia de dos testigos mayode que el aparcero falte a la ~ismo la cosecha, deberá entreque, de acuerdo con el contracada parte y cuyos honorarios
la participación convenida en la ~ al aparcero no puede quedarrutas (27 4 1, in fine). >ropietario a la terminación del 1ara la siembra o el capital de :on el mismo fin, salvo que la cialmente, en cuyo supuesto se de reembolso (2748). sponden al aparcero dos dere-
¡ue necesite para satisfacer sus no el pasto indispensable para ~1 cultivo, y construir su habita(2749).
¡referido, en igualdad de condi-
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Clones, a celebrar una nueva aparcería, siempre que hubiere cumplido fielmente con sus obligaciones (2750). 238. OBLIGACIONES DEL APARCERO EN LA APARCERÍA GANADERA O PE-
Son cuatro las obligaciones a cargo del aparcero o mediero, a saber: la obligación: La de cuidar, alimentar y curar de enfermedades ligeras a los animales que se le han confiado al aparcero (2755, 2018 y 2470, por analogía), siendo responsable de esta obligación por la culpa leve en concreto, es decir, sólo obligado a pagar daños y perjuicios cuando en la guarda y tratamiento de los animales no hubiere puesto el cuidado que ordinariamente aplique en la atención de sus propias cosas (2755). Esta atemperación de la responsabilidad del aparcero ha sido criticada (Cunha Gonc;alves), porque sería preferible imponerle el cuidado de un buen padre de familia, dado que podría darse el caso que el aparcero fuere indolente o negligente en el cuidado de sus propias cosas. Sin embargo, a esta observación cabría argüir que el "propietario" ha elegido a sabiendas y a su riesgo el aparcero que desea y, por otra parte, el aparcero ordinariamente, al menos en nuestro medio, es persona de escasos recursos y de baja cultura, a quien es razonable que la ley proteja en este caso como la parte más débil. 2a obligación: Que es común a las dos partes, ya que ninguna de ellas puede, sin dar aviso a la otra, hacer el esquileo de los animales (2759), ni disponer de los animales o de sus crías sin el consentimiento de la otra parte (2758). Ciertos otros frutos, por la índole perecedera de los mismos, como la leche, pueden recogerse por el aparcero, aun sin la concurrencia del propietario, salvo pacto expreso en contrario, para repartirse en seguida con el propietario en la proporción convenida. En caso de que el aparcero haga el esquileo sin dar aviso al propietario, o cuando, dado ese aviso, procede a hacer el esquileo sin la presencia de dos testigos mayores de toda excepción, queda responsable el mismo aparcero por la cantidad que calculen peritos, cuyos honorarios pagará el propio aparcero (2759, 2745 y 2744, por analogía). Cuando el aparcero enajena los animales o sus crías sin el consentimiento del "propietario", puede éste reivindicarlos del tercer adquirente (2761 ), ya que tal enajenación implicaría una violación del derecho del tanto concedido al "propietario" y al aparcero (2763), derecho sujeto a reglas análogas a las del derecho del tanto de los condueños (973). Sin embargo, dicha reivindicación no será posible cuando la enajenación de animales o de crías se hubiere llevado a cabo en públiCUARIA.
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ca subasta (279 1), dada la protección que el legislador concede al poseedor de buena fede una cosa mueble adquirida en almoneda (799). 3a obligación: Pagar al propietario la participación convenida en los grutas o productos que se hayan obtenido (2762). 4a obligación: La de devolver al propietario los animales recibidos, salvo aquellos que el aparcero pruebe que perecieron por caso fortuito o fuerza mayor (2018 y 2756). 239. MODOS DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO. La aparcería rural (la agrícola y la ganadera) concluye por los modos ordinarios de terminación de los contratos. En especial, cabe mencionar acerca de la aparcería agrícola que la causa ordinaria de terminación de este contrato es el vencimiento del plazo convenido por las partes (2750 y 2760), en la inteligencia de que si no se hubiera ftiado plazo de duración del contrato, podría cualqtúera de las partes darlo por terminado mediante un aviso a la otra parte dado con un año de anticipación. (2478, por analogía). En estos casos, además, tiene derecho el aparcero agrícola a usar del predio o edificios por el tiempo absolutamente indispensable para la recolección y aprovechamiento de los frutos pendientes a la terminación del contrato. Asimismo, en tales casos tiene a su vez derecho el propietario en la aparcería agrícola a que se le permita el barbecho de las tierras que el aparcero tenga desocupadas, y en las que no pueda ya verificar la nueva siembra, así como el uso de los edificios y demás medios que fueren necesarios para labores prepatatorias del año siguiente (2478, 2456 a 2458, por analogía), pero con la obligación del "propietario" de pagar el aparcero el barbecho o la poda de árboles, si ya hubiere hecho estas obras el mismo aparcero (2742, por analogía). Otro modo de terminación de la aparecería agrícola es por muerte del aparcero, salvo pacto en contrario (2742), por lo que puede decirse que este contrato es "intnitu penonae" por lo que hace el aparcero, pero no por lo que toca al propietario, puesto que si éste fallece o si se enajena el predio, continúa en todo su vigor el contrato de aparcería (2742). Cuando el contrato termina por muerte del aparcero y éste ya hubiere hecho poda de árboles, barbecho de tierras y otras obras preparatorias para la siembra, tienen derecho sus herederos a cobrar al "propietario" el importe de tales trabajos en cuanto se aproveche de ellos (2742). Es costumbre en el campo, tanto para labores agrícolas como para la cría de animales (2760, in fine), y así lo prevé el legislador para el caso de que el "propietario" no reclame su parte, es decir, sus tierras o
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sus animales, dentro de lo: aparcería agrícola y la gan por año (2762), a menos qu procedido alguna de las pa contrato, y, especialmente, e las labores preparatorias p: abonos, etc. Asimismo, en la aparcer preso sobre el tiempo de su se a la costumbre del lug; ocasiones para interpretar es
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La aparcería rural (la modos ordinarios de termina-
NTRATO.
de la aparcería agrícola que la contrato es el vencimiento del 760), en la inteligencia de que del contrato, podría cualquiediante un aviso a la otra parte , por analogía). En estos casos, la a usar del predio o edificios le para la recolección y aproveterminación del contrato. Asíderecho el propietario en la barbecho de las tierras que el e no pueda ya verificar la nueios y demás medios que fueren el año siguiente (2478, 2456 a ión del "propietario" de pagar boles, si ya hubiere hecho estas
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sus animales, dentro de los 60 días de fenecido el contrato, que la aparcería agrícola y la ganadera se prorroguen automáticamente año por año (2762), a menos que después de vencido un año agrícola, haya procedido alguna de las partes o avisar a la otra la terminación del contrato, y, especialmente, que el aparcero no haya empezado a hacer las labores preparatorias para las nuevas siembras, como barbechos, abonos, etc. Asimismo, en la aparcería ganadera cuando no exista convenio expreso sobre el tiempo de su duración, la terminación habrá de ajustarse a la costumbre del lugar (2760), costumbre que sirve en varias ocasiones para interpretar este contrato (2754, 2760).
CAPÍTULO XXVIII
CONTRATOS ALEATORIOS O DE SUERTE
240. REGLAMENTACIÓN DE ESTOS CONTRATOS. Los códigos modernos, como el alemán, el suizo, el italiano y el portugués de 1967, ya no dedican a los contratos aleatorios un capítulo especial, a diferencia del nuestro que continúa consagrando a estos contratos un capítulo aparte. Antiguamente tenía cierta importancia la clasificación de los contratos onerosos en conmutativos y aleatorios, porque sólo en los primeros y no en los segundos, se daba la acción de rescisión por causa de lesión (Castán Tobeñas). Asimismo, los contratos aleatorios incluían antes en los Códigos civiles, como los nuestros de 1870 y de 1884 y el de Francia y el de España, el contrato de seguro; pero hoy día corresponde al Derecho Mercantil esta figura contractual, por cuanto que siempr.e se celebra por empresas y, además, para éstas ya no resulta aleatorio, porque la prima que paga el asegurado se determina conforme al cálculo de probabilidades y de acuerdo con las estadísticas sobre la frecuencia de los siniestros, de manera que como contrato en masa o de empresa, no constituye ya en rigor un verdadero contrato aleatorio. En la actualidad, dentro de nuestro Derecho civil, pueden considerarse como contratos aleatorios: el juego y la apuesta (2764 a 2773), la decisión por suerte (2771, 1293, in fine, 1865-111, y 974), la compra de esperanza (2309 y 2792 y 2793), la renta vitalicia (2774 a 2791 ), la cesión onerosa de crédito dudoso (2042), la venta de una cosa o crédito litigioso (2272). Asimismo, en el Derecho Mercantil subsisten como contratos aleatorios las operaciones de bolsa llamadas de "fúturos". 241. NOTAS DISTINTIVAS DE ESTOS CONTRATOS. Caracterizan a todos estos contratos aleatorios las dos notas siguientes: a) La incertidumbre sobre la existencia de un hecho (el "an"), como en la apuesta, o bien sobre el tiempo de la realización de ese hecho (el "quando"), como en la renta vitalicia; pero, sin embargo, tal 439
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incertidumbre no siempre se refiere a un hecho futuro, sino que dicha inseguridad puede recaer sobre un hecho pasado, como acontece en algunas apuestas. A este respecto no hay que confundir el contrato bajo condición o contrato condicional, con el contrato aleatorio. En aquél, de la condición depende que el contrato mismo produzca o no sus efectos. En el contrato aleatorio, de la condición depende sólo la existencia de la prestación a cargo de una de las partes o la cuantía de esa prestación, pero en estos dos últimos supuestos el contrato en sí produce sus efectos. Dos ejemplos ilustrarán la diferencia. Un caso de contrato bajo condición: el Gobierno Federal donó a la Escuela Libre de Derecho un terreno para la construcción de su escuela, bajo la condición resolutoria de que si en un plazo de dos años no se había terminado tal construcción y no estaba dedicada ésta misma a sus labores docentes, quedaría sin efecto la donación y el terreno de referencia volvería al patrimonio del Estado. Un caso, en cambio, de contrato puro y simple, con una prestación sujeta a condición, lo es la venta con reserva de dominio hasta que el comprador haya pagado en su totalidad el precio. b) La oposición y no sólo la interdependencia de las prestaciones, porque cuando la incertidumbre cesa, forzosamente una de las partes gana y la otra pierde, y, además, la medida de la ganancia de una de las partes es la medida de la pérdida de la otra. Sobre este particular también deben distinguirse los contratos aleatorios o de suerte de otros contratos semejantes, o sea de los contratos con alea o con riesgo, por ejemplo, los contratos de gestión colectiva (sociedad y aparcería); ya que en éstos últimos todas las partes están sujetas a perder o a ganar en la misma proporción, pero no en forma de que lo que una de ellas pierda, va a ser ganado por la otra en la misma medida. Delimitado así el concepto de contrato aleatorio, no resulta aceptable la trunca definición que de estos contratos propone el Código civil (1838), ya que aunque en dicho ordenamiento se recoge un primer elemento esencial, consistente en que es la prestación misma y no el contrato en sí lo que queda sujeto a la realización de un acontecimiento incierto, cabe advertir que a la definición legal falta señalar que dicho acontecimiento determinará cuál de los dos contratantes va a perder y cuál de ellos mismos va a ganar. Por consiguiente, es muy vaga o imprecisa la sola indicación referente a que tal acontecimiento determinará la evaluación de la ganancia o pérdida, porque si una u otra afectan por igual a los dos contratantes no habrá contrato aleatorio, sino en todo caso un contrato con alea o con riesgo.
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242. NOCIONES DEL JUEG Códigos civiles de 1870, de 1 los Códigos extranjeros, pro¡ sino que dejan a la doctrina lo se limitan a establecer algu El juego en sí mismo, o to y, por tanto, no es un e entretenimiento. En cambio, rio, por virtud del cual amb; una prestación la parte perd< se realice un hecho o result En este contrato genérico d, apuesta sin juego y la apuest Una vez hechas las aclar: con apuestas como el contrat( meten y se obligan recíproc: terminada prestación en cas cual depende que una de las ~ión. El hecho incierto puedt del hombre, del azar, o de u1 Por el contrato de apues. aleatorio en el que una de las una determinada prestación er afirmación. Asimismo, puede ( personas, que tienen un cor pasado o futuro, se comprorr otra, según se realice o haya r• 243. ESPECIES. Hay dos el las apuestas permitidos por la
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hecho futuro, sino que dicha pasado, como acontece en alir el contrato bajo condición o río. En aquél, de la condición o no sus efectos. En el consólo la existencia de la prestauantía de esa prestación, pero ato en sí produce sus efectos. caso de contrato bajo condiuela Libre de Derecho un te' bajo la condición resolutoria había terminado tal construcsus labores docentes, quedaría ferencia volvería al patrimonio trato puro y simple, con una venta con reserva de dominio su totalidad el precio. pendencia de las prestaciones, orzosamente una de las partes dida de la ganancia de una de la otra. distinguirse los contratos alca<:iantes, o sea de los contratos contratos de gestión colectiva últimos todas las partes están proporción, pero no en forma ser ganado por la otra en la to aleatorio, no resulta aceptantratos propone el Código civil amiento se recoge un primer s la prestación misma y no el realización de un acontecimienición legal falta señalar que dide los dos contratantes va a nar. Por consiguiente, es muy rente a que tal acontecimiento cia o pérdida, porque si una u ntes no habrá contrato aleatolea o con riesgo.
CAPÍTULO XXIX
JUEGO Y APUESTA
242. NOCIONES DEL JUEGO Y DE LA APUESTA. Ninguno de nuestros Códigos civiles de 1870, de 1884 y de 1928, ni tampoco la mayoría de los Códigos extranjeros, proponen la definición de estos dos contratos, sino que dejan a la doctrina la elaboración del concepto de ellos, y sólo se limitan a establecer algunas normas en relación con tales contratos. El juego en sí mismo, o sea el juego sin apuestas no es un contrato y, por tanto, no es un contrato aleatorio, es sólo una diversión o entretenimiento. En cambio, la apuesta es siempre un contrato aleatorio, por virtud del cual ambas partes se prometen recíprocamente pagar una prestación la parte perdedora a la parte ganadora, en caso de que se realice un hecho o resulte verdadera una determinada afirmación. En este contrato genérico de apuesta, caben dos especies, a saber la apuesta sin juego y la apuesta en juego o juego con apuesta. Una vez hechas las aclaraciones anteriores, puede definirse el juego con apuestas como el contrato aleatorio por el que las dos partes prometen y se obligan recíprocamente a pagar la una a la otra una determinada prestación en caso de que se realice un hecho incierto, del cual depende que una de las partes gane y la otra pierda dicha presta~ión. El hecho incierto puede depender de la sola destreza o habilidad del hombre, del azar, o de uno y otro factor conjuntamente. Por el contrato de apuesta, puede entenderse a su vez el contrato aleatorio en el que una de las partes promete y se obliga a pagar a la otra una determinada prestación en caso de que resulte cierta una determinada afirmación. Asimismo, puede defi.nírsele como el contrato por el que dos personas, que tienen un concepto distinto de un determinado suceso pasado o futuro, se comprometen a entregar una cantidad, la una a la otra, según se realice o haya realizado dicho suceso (Clemente de Diego). 243. ESPECIES. Hay dos clases de juegos y de apuestas: los juegos y las apuestas permitidos por la ley; y los juegos y las apuestas prohibidos 441
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por la ley. Además, en lo que se refiere a juegos,_ debe distinguirse, según antes se indica, por una parte, entre Juegos szn apuestas y JUegos con apuestas y, por otra parte, entre juegos de azar. y JUegos _de _destreza, atendiendo a que el acontecimiento dependa úmca o pnnCipalment~. del azar, 0 bien dependa única o principalmente de la destreza o habthdad del hombre. Empero, no resulta muy preciso en la práctica este criteno para distinguir las diferentes especies de juegos y de apuestas. 241. DISTINCIÓN ENTRE EL JUEGO Y LA APUESTA. Desde el Derecho Romano hasta nuestros días, se han esforzado los juristas por encontrar las diferencias entre el juego y la apuesta. Al respecto, suele atribuirse a los Romanos, por cierto falsamente, que consideraron que en e~ juego, para la realización del hecho incierto previsto por las partes, mterviene la actividad de éstas, en tanto que en la apuesta el hecho incierto previsto por las partes es completamente ajeno a ellas. Este criterio no es aceptable, porque hay juegos de azar, como la ruleta, cuyos resultados no dependen de la voluntad de las partes, y hay apuestas que dependen de la voluntad de las partes, como sería el caso de una persona que apostara con otra cierta cantidad, para el c~so de que antes de un determinado plazo obtuviera ella un título profeswnal. Más aproximada a la verdad resulta la diferenciación entre el juego y la apuesta, en función del principal propósito o desig_nio de _las p~r tes al celebrar el contrato, porque en el juego la finahdad pnmord1al perseguida por ellas es la recreación o la ganancia, mientras que ~n la apuesta el objetivo dominante propuesto es robustecer una determmada afirmación (Enneccerus). 245. EL ESTADO FRENTE AL JUEGO Y LA APUESTA. No en todas las épocas ni en todos los países ha observado el poder público la m~sma actitud frente al juego y la apuesta. Pues, por una parte, hay Cierta animadversión contra el juego y la apuesta porque en el terreno económico, fomentan la prodigalidad, la dilapidación de fortunas y el apartamiento del trabajo productivo; y asimismo, en el _terreno m~ral, son incentivo para la holgazanería, constituyen un mal eJemplo y ah~n tan el ansia desmedida de las riquezas y la disminución de cualqmer escrúpulo para alcanzarlas. A pesar de todo lo a~terior: se ~s_t~ma conveniente respetar la libertad contractual y la hbre dtspostCion de la propiedad, así como permitir el solaz y el entretenimiento que se consiguen a través del juego y de la apuesta. Sin embargo, en esta materia una política jurídica extrema en un sentido de prohibición o de permisión absolutas no es posible mantener por el Estado.
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La legislación romana fut efecto, en el Derecho Roma destreza, o sea las apuestas ( condición de que lo perdid< que era una cierta moneda LXIII). Por el contrario, los j bidos, al extremo de que en ban ni los golpes, ni las injt en tales juegos podían repeti de ellos el Fisco. La apuesta en sí estaba ¡ tum" del primitivo procedim (apuesta judicial) en el sistem nes, como la de dinero pres las partes a cumplir el laudo Aun hoy día, la pena cor que una evaluación anticipad< dera apuesta convencional, e de obra a precio alzado cua1 cantidad diaria por todo el t sin entregar la obra al dueño En Alemania, por el cont da clase de juegos y de apuc no pueden servir de fundam que se ha pagado a consecuen sa de la inexistencia de la o más, aplica idéntico lratamieill futuros, en que sólo se espec Hay, además, otros Códigos e ño (Art. 14 78) y el uruguayo mar el reembolso de un prés de la apuesta o a sabiendas dt Finalmente, la posición qu es muy similar a la del Den juegos o apuestas permitidos conceder acción en los prime1 mos, pero sólo hasta cierta e: exigir el pago de lo ganado e gislaciones el pago de lo gana se, por aplicación de la máJ conditio possidentis ". Nuestro Código civil adop
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1' LA APUESTA.
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La legislación romana fue más bien severa sobre este particular. Al efecto, en el Derecho Romano se permitían solamente los juegos de destreza, o sea las apuestas en esos juegos, pero en este último caso a condición de que lo perdido en ellas no excediera de un "soliclum", que era una cierta moneda de oro (Digesto, XI, V y Código, III; LXIII). Por el contrario, los juegos ele azar con apuestas estaban prohibidos, al extremo ele que en los locales donde se jugaban no se castigaban ni los golpes, ni las injurias, ni las rapiñas y, además, lo pagado en tales juegos podían repetirlo el perdidoso o sus herederos y a falta de ellos el Fisco. La apuesta en sí estaba permitida. Había apuesta en el "sacramentum" del primitivo procedimiento de la "legis actio"; en la "sponsio" (apuesta judicial) en el sistema formulario a propósito de ciertas acciones, como la de dinero prestado; y en el arbitraje, para obligar así a las partes a cumplir el laudo que emitiera el árbitro (Scialoja). Aun hoy día, la pena convencional en algunos contratos, más bien que una evaluación anticipada de los daños y perjuicios, es una verdadera apuesta convencional, como ocurre, por ejemplo, en el contrato de obra a precio alzado cuando el empresario se obliga a pagar una cantidad diaria por todo el tiempo que exceda de la fecha convenida sin entregar la obra al dueño de la misma. En Alemania, por el contrario, se trata con igual indiferencia a toda clase de juegos y de apuestas, pues aunque "el juego o la apuesta no pueden servir de fundamento a una obligación"; sin embargo, "lo que se ha pagado a consecuencia de ellos, no puede ser repetido a causa de la inexistencia de la obligación" (Art. 762 del Código civil). Es más, aplica idéntico tratamiento a las operaciones de bolsa, llamadas de futuros, en que sólo se especula a base de las diferencias (Art. 764). Hay, además, otros Códigos en el derecho comparado, como el brasileño (Art. 1478) y el uruguayo (Art. 2173), que niegan acción para reclamar el reembolso de un préstamo que se hizo en el acto del juego o de la apuesta o a sabiendas de que era para tal finalidad. Finalmente, la posición que toma el Estado en Francia y en España es muy similar a la del Derecho Romano, ya que se distingue entre juegos o apuestas permitidos y juegos o apuestas prohibidos, a fin de conceder acción en los primeros para reclamar lo ganado en los mismos, pero sólo hasta cierta cantidad; y con el fin de negar acción para exigir el pago de lo ganado en los segundos. Sin embargo, en estas legislaciones el pago de lo ganado en juego prohibido no puede repetirse, por aplicación de la máxima "in pari causa turpitudinis melior est conditio possidentis".
Nuestro Código civil adopta un sistema parecido en parte, aunque
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distinto en otro aspecto, al inmediato anterior: distingue entre juegos prohibidos y juegos permitidos (2764 y 2767), pues concede acción sólo para exigir el pago de lo ganado en juego permitido, si bien sólo hasta cierto monto (2767); pero, sin embargo, no autoriza a quedarse con lo pagado, al que ha ganado en juego prohibido, ya que lo obliga a restituirlo, en forma tal que el perdidoso recupere sólo el 50% y el otro 50% sea para la beneficencia pública (2765). La justificación para un sistema ecléctico como el nuestro la ofrecía ya el Código civil de 1870 en su exposición de motivos: "Si la Comisión hubiera considerado esta materia por las solas reglas de la moral y de la conveniencia pública, la habría omitido o sujetado por lo menos a severas prohibiciones; pero considerando que el juego existe de un modo inevitable y que en muchos casos se disfraza con el pretexto de diversión honesta, se propuso reglamentario combinando, en cuauto fuese posible, el uso de una libertad bien entendida con los principios de la equidad". En suma, en Alemania se adopta por el Estado una actitud de ignorancia o de indiferencia frente al juego, pues no da acción ni para exigir lo ganado, ni para repetir lo pagado en el juego. El Derecho Romano asumió una postura de severo rechazo, al menos frente a los juegos de azar con apuestas. Una actitud intermedia o ecléctica es la del Derecho francés, español y mexicano, con un sistema de reglamentación del juego, que· prohíbe en general unos juegos (los de azar con apuestas) y permite otros (los de destreza o los sin apuestas). Además, en nuestro Derecho se requiere un permiso administrativo de la Secretaría de Gobernación para practicar los juegos en forma habitual en local abierto o cerrado, público o privado, con acceso posible para el público. Asimismo, en el sistema mexicano se establece, por una parte, la obligación de devolver lo ganado en juego prohibido y por otra parte, se limita a un máximo (el 5% de la fortuna del deudor) lo que puede perderse en juego permitido (2767). El Código civil (2764) no define ni enumera cuáles son los juegos prohibidos, sino que hace un "reenvío" para ese fin al Código Penal, el cual ya no conserva sus hoy día derogados artículos 257 a 259 que dentro de los "delitos contra la economía pública" tipificaban antiguamente los "delitos de juegos prohibidos", y consideraban como prohibidos los juegos de azar con apuestas, entendiendo por juegos de azar los que hacían depender la ganancia o pérdida única o principalmente del azar, como por ejemplo, los juegos de cartas, y no de la destreza del hombre como, por ejemplo, el ~jedrez. No obstante lo anterior, la Ley Federal de Juegos y Sorteos expedida por el Congreso de la Unión para todo el país, porque el art. 73-
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X de la Constitución así lo f gos y de las apuestas permit y a la vez sanciona como d que hizo se derogaran los m A efecto, en el art. 1o cal gos prohibidos los juegos de tán permitidos una serie ejemplificativa enumera en e dera que son juegos de azar queda sin ningún efecto la de que son juegos prohibidos mente a los juegos de azar s tas, sean de azar o de destre: misma Ley como se precisa a Sobre los juegos con apu blece la regla general tambié que están prohibidos los jueg za, pero se aclara, por una p cesario que dichos juegos con en una casa o lugar, abierto blico, sin haber recabado pa1 la Secretaría de Gobernaciór menos un permiso temporal d el caso de ferias regionales (2 se consideran como juegos co apuestas que se celebran no , res, con el único propósito siempre que a dichos lugares nes de familia o de trato soci: dichos domicilios (art. 15). Todas estas disposiciones solas, es decir, las apuestas fu civil a las apuestas se les ap (2766). Para estudiar los element< tratos de juego y de apuesta, dedica a estas figuras el actm ha y que recurrir a otras fuer cionada Ley Federal de Juegc derogadas de los Códigos civil (arts. 2772 a 2782) y las expo
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terior: distingue entre juegos 767), pues concede acción sójuego permitido, si bien sólo bargo, no autoriza a quedarse o prohibido, ya que lo obliga so recupere sólo el 50% y el (2765). ·co como el nuestro la ofrecía 'ción de motivos: "Si la Comior las solas reglas de la moral itido o sujetado por lo menos do que el juego existe de un se disfraza con el pretexto de tarlo combinando, en cuanto n entendida con los principios r el Estado una actitud de igo, pues no da acción ni para gado en el juego. El Derecho rechazo, al menos frente a los d intermedia o ecléctica es la , con un sistema de reglamen1 unos juegos (los de azar con za o los sin apuestas). Además. iso administrativo de la Secres juegos en forma habitual en do, con acceso posible para el no se establece, por una parte, n juego prohibido y por otra e la fortuna del deudor) lo que 7). enumera cuáles son los juegos para ese fin al Código Penal, el gados artículos 257 a 259 que ía pública" tipificaban antigua", y consideraban como prohibintendiendo por juegos de azar pérdida única o principalmente de cartas, y no de la destreza ez. deral de Juegos y Sorteos ex petodo el país, porque el art. 73-
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X de la Constitución así lo faculta, proporciona el concepto de los juegos y de las apuestas permitidos y de las apuestas y juegos prohibidos y a la vez sanciona como delitos éstos últimos (art'>. 12, 13 y 14), lo que hizo se derogaran los mencionados preceptos del Código penal. A efecto, en el art. 1o califica a manera de regla general como juegos prohibidos los juegos de azar; pero, sin embargo, establece que están permitidos una serie de juegos de azar que sólo en forma ejemplificativa enumera en el siguiente art. 2°, dado que en éste considera que son juegos de azar permitidos "otros semejantes", con lo cual queda sin ningún efecto la precedente declaración general del art. 1° de que son juegos prohibidos los juegos de azar, refiriéndose aquí solamente a los juegos de azar sin apuestas, porque los juegos con apuestas, sean de azar o de destreza, tienen otro tratamiento diferente en la misma Ley como se precisa a continuación. Sobre los juegos con apuestas, sean de azar o de destreza, se establece la regla general también en el art. 1o de la Ley en el sentido de que están prohibidos los juegos con apuestas, sean de azar o de destreza, pero se aclara, por una parte, que para que sean prohibidos es necesario que dichos juegos con apuestas se practiquen en forma habitual en una casa o lugar, abierto o cerrado, con acceso posible para el público, sin haber recabado para ello el necesario permiso permanente de la Secretaría de Gobernación (art. 4° y 8°), o sin haber obtenido al menos un permiso temporal de la misma Secretaría de Gobernación en el caso de ferias regionales (art 11 ), y, por otra parte, que, en cambio, se consideran como juegos con apuestas permitidos, aquellos juegos con apuestas que se celebran no en forma habitual, en domicilios particulares, con el único propósito de diversión o pasatiempo ocasional y siempre que a dichos lugares sólo tengan acceso personas con relaciones de familia o de trato social cercano con los dueños o moradores de dichos domicilios (art. 15). Todas estas disposiciones legales rigen también para las apuestas solas, es decir, las apuestas fuera de juego, porque conforme al Código civil a las apuestas se les aplican los mismos preceptos de los juegos (2766). Para estudiar los elementos y el contenido obligacional de los contratos de juego y de apuesta, son insuficientes los escasos preceptos que dedica a estas figuras el actual Código civil (2764 a 2773), por lo que hay que recurrir a otras fuentes de investigación, tales como la mencionada Ley Federal de Juegos y Sorteos de 1947, las disposiciones ya derogadas de los Códigos civiles de 1870 (arts. 2900 a 2910) y de 1884 (arts. 2772 a 2782) y las exposiciones doctrinales al resp...:cto.
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246. CLASIFICACIÓN. El juego con apuesta y la apuesta sola son contratos bilaterales, onerosos y aleatorios. Se hace notar que en estos dos contratos se persigue un fin de lucro por ambas partes, pero son contratos bilaterales porque hay en ellos intercambio de promesas, pero no intercambio de prestaciones (Trabucchi). 247. ELEMENTOS PERSONALES. Las partes que celebran estos contratos requieren de la capacidad general para contratar (1798), por lo que los contratos de juego con apuesta o de apuesta sola celebrados por menores o por otros incapacitados son nulos. A este respecto los dos Códigos civiles anteriores concedían acción para repetir lo perdido y pagado aun en juego permitido, cuando "el contrato no debiera producir efecto según las reglas generales" (art. 2776-1, in fine). 248. ELEMENTOS FORMALES. Son consensuales estos contratos, por cuanto que la ley no exige formalidad alguna para su celebración (1832). 249. ELEMENTOS REALES. Es preciso que el juego con apuesta o la apuesta sola, en su caso, sean permitidos y no estén prohibidos por la Ley. A este respecto, como ya se indicó antes, el concepto general de juegos prohibidos no lo proporciona el Código civil (2764, in fine), sino que remite al Código Penal (arts. 257-11 y 259 hoy derogados) y esta Ley a su vez a otros ordenamientos (Ley Federal de Juegos y Sorteos de 194 7). De todas estas normas positivas, puede concluirse que las apuestas y los juegos con apuestas que dependen exclusiva y principalmente del azar están prohibidos, siempre que se practiquen de manera habitual en un local abierto o cerrado, público o privado, con acceso posible para el público, y que, en cambio, las apuestas y los juegos con apuestas que dependen única o principalmente de la destreza del hombre, están permitidos si no se practican en forma habitual, ni tienen acceso posible para el público, al igual que también están permitidos los juegos sin apuestas en general. Sin embargo, cualquier clase de apuestas o de juegos con apuestas, sean de azar o de destreza, que se practiquen en forma habitual en un lugar abierto o cerrado, público o privado con acceso posible para el público, están prohibidos, a menos que la Secretaría de Gobernación conceda un permiso expreso y concreto de carácter permanente o temporal (arts. 4, 5, 9 y 11 de la Ley Federal de Juegos y Sorteos). 250. OBLIGACIONES DE LAS PARTES. Son dos las obligaciones que derivan de estos contratos (Puig Peña). la obligación: Observar las "reglas" propias del juego de que se tra-
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te, ya que de lo contrario el ganador y, en caso de que e a repetir, según lo reconoc 1870 (2904-1 ") y de 1884 (~ luntariamente, en caso de dc cuando han existido chapuza 2a obligación: Pagar el qu do, pero con estas limitacionc a) Lo perdido en juego ¡ pagado en juego prohibido, perdidoso, ya que el otro 50' ca (2764 y 2765). En consec Códigos civiles francés y espa se continúa tampoco el siste 2") y de 1884 (2776-II), que tir el 100% de lo perdido y haga nugatoria la ineficacia e ga validez a la compensación tos o títulos que traten de aquellos (2768 a 2770). b) Lo perdido en juego F ro sólo hasta el 5% de la fot de que esta acción prescribe embargo. lo perdido y pagac puede repetirse, aunque exn ción expresa de los Códigos que se deduce del Código act ción de repetición a propósit además, una expresión muy permitidos, "queda obligado una obligación natural de pa¡ ma parte de la fortuna del d( permitido. A ello obedece tar compensar o de incorporar a vadas del juego, sólo se refier no se aplique a lo~ juegos per
251. PECULIARIDADES DE E estudio anterior, la reglament< tro derecho positivo tiene las e a) Distingue el legislador gos y apuestas prohibidos. b) Castiga el legislador cor
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esta y la apuesta sola son cone hace notar que en estos dos r ambas partes, pero son conrcambio de promesas, pero no rtes que celebran estos contrara contratar (1798), por lo que e apuesta sola celebrados por nulos. A este respecto los dos ión para repetir lo perdido y "el contrato no debiera produ2776-l, in fine). nsensuales estos contratos, por d alguna para su celebración que el juego con apuesta o la s y no estén prohibidos por la antes, el concepto general de Código civil (2764, in fine), si7-II y 259 hoy derogados) y estos (Ley Federal de Juegos y ede concluirse que las apuestas exclusiva y principalmente del practiquen de manera habitual o privado, con acceso posible puestas y los juegos con apueste de la destreza del hombre, forma habitual, ni tienen acceso bién están permitidos los jueestas o de juegos con apuestas, ctiquen en forma habitual en un ado con acceso posible para el Secretaría de Gobernación concarácter permanente o temporal juegos y Sorteos). on dos las obligaciones que deropias del juego de que se tra-
te, ya que de lo contrario el perdidoso no tiene obligación de pagar al ganador y, en caso de que éste hubiere cobrado tendría derecho aquél a repetir, según lo reconocían expresamente los Códigos civiles de 1870 (2904-1") y de 1884 (2776), que permitían repetir lo pagado voluntariamente, en caso de dolo o de fraude de la otra parte, es decir, cuando han existido chapuzas o trampas. 2a obligación: Pagar el que pierda a quien ganó lo apostado o jugado, pero con estas limitaciones: a) Lo perdido en juego prohibido, no debe pagarse; y lo perdido y pagado en juego prohibido, puede repetirse sólo en un 50% por el perdidoso, ya que el otro 50% debe entregarse a la Beneficiencia Pública (2764 y 2765). En consecuencia, no se sigue aquí el sistema de los Códigos civiles francés y español, que niegan la acción de repetiCIÓn, m se continúa tampoco el sistema de los Códigos civiles de 1870 (290420) y de 1884 (2776-11), que concedían al perdidoso la acción de repetir el 100% de lo perdido y pagado en juego prohibido. Para evitar se haga nugatoria la ineficacia ele los juegos y apuestas prohibidos, se niega validez a la compensación y a la novación, así como a los documentos o títulos que traten ele convalidar las obligaciones derivadas de aquellos (2768 a 2770). b) Lo perdido en juego permitido, puede exigirse judicialmente pero sólo hasta el 5% ele la fortuna del deudor (2767), en la inteligencia ele que esta acción prescribe en un breve plazo ele 30 días (2767). Sin embargo, lo perdido y pagado voluntariamente en juego permitido no puede repetirse, aunque exceda ele dicho tope legal. Esta era la solución expresa ele los Códigos civiles ele 1870 (2904) y 1884 (2776) y la que se deduce del Código actual, que sólo concede expresamente la acción ele repetición a propósito ele juegos prohibidos (2765) y que usa, además, una expresión muy significativa a propósito ele los juegos permitidos, "queda obligado civilmente", lo que revela la existencia de una obligación natural ele pagar, aunque la deuda exceda de la vigésima parte ele la fortuna del deudor (2767), cuando se trata de un juego permitido. A ello obedece también que las prohibiciones ele novar, de compensar o ele incorporar a un título ele crédito las obligaciones derivadas del juego, sólo se refiera a los juegos prohibidos (2768 a 2770) y no se aplique a los juegos permitidos. 251. PECULIARIDADES DE ESTOS CONTRATOS. Como se desprende del estudio anterior, la reglamentación del juego y ele la apuesta por nuestro derecho positivo tiene las características siguientes: a) Distingue el legislador entre juegos y apuestas permitidos y juegos y apuestas prohibidos. b) Castiga el legislador como delitos las apuestas y los juegos prohi-
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bidos y obliga a devolver el 100% de lo ganado en ellos, a razón de un 50% para el perdidoso que pagó y del otro 50% para la beneficiencía pública. e) Concede el legislador acción civil para reclamar lo ganado en juegos o apuestas permitidos sólo hasta el 5% de la fortuna del perdidoso, pero si éste paga voluntariamente más de ese porcentaje no puede repetir, pues se considera que existía a su cargo una obligación natural o imperfecta. d) La frontera exacta entre juegos y apuestas permitidos y juegos y apuestas prohibidos es muy borrosa en nuestra legislación, lo cual da lugar a que la Secretaría de Gobernación haga uso en la práctica de una facultad discrecional para considerar en cada oportunidad como permitidos aquellos juegos y apuestas esporádicos, así como también los habituales para los que ella haya concedido un permiso expreso, y, en cambio, son juegos y apuestas prohibidos los habituales para los que la misma no haya concedido ningún permiso expreso.
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252. DEFINICIÓN. Contrate de una suma de dinero o de entrega el constituyente de la r pensión periódica a favor del rías personas determinadas (2? En forma contradictoria s bies en torno a este contrato, veniencia pública, a causa de pueden inspirar (por ejemplo, todos los bienes y para no dej sión, para asegurar la propia beneficio de los mismos fami adecuada reglamentación del rr
253. FIGURAS AFINES. Pued la ley, p. ej.: la pensión alime1 o la derivada de un testamento ( un contrato gratuito (2356 y 278. un contrato oneroso (2774), qu ca de esta última cabe advertir licia, hay siempre un contrato nulo el contrato, según se indic La renta vitalicia se disting¡ en éste la muerte de la pers< que ha de pagarse la prestaci tanto que en la renta vitalicia, termina el momento en que ha ficiario de ella, o sea la muen efecto inverso en uno y otro co1
254. ESPECIES. La renta vit
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lo ganado en ellos, a razón de el otro 50% para la beneficien-
il para reclamar lo ganado en el 5% de la fortuna del perdimás de ese porcentaje no puetía a su cargo una obligación CAPÍTULO XXX apuestas permitidos y juegos y nuestra legislación, lo cual da 'ón haga uso en la práctica de ar en cada oportunidad como orádicos, así como también los ·do un permiso expreso, y, en los habituales para los que la o expreso.
RENTA VITALICIA 252. DEFINICIÓN. Contrato aleatorio por el que el deudor, a cambio de una suma de dinero o de la propiedad de un bien estimado, que le entrega el constituyente de la renta, se obliga a pagar una determinada pensión periódica a favor del pensionista, durante la vida de una o varias personas determinadas (2774). En forma contradictoria se han emitido juicios adversos y favorables en torno a este contrato, en función de su moralidad o de su conveniencia pública, a causa de los variables y opuestos móviles que lo pueden inspirar (por ejemplo, o el egoísmo, para disfrutar en vida de todos los bienes y para no dejar nada a los familiares, o bien, la previsión, para asegurar la propia vejez o invalidez o el desempleo y para beneficio de los mismos familiares), todo lo cual hace necesario una adecuada reglamentación del mismo por parte del legislador. 253. FIGURAS AFINES. Pueden darse la pensión vitalicia dimanada de la ley, p. ej.: la pensión alimenticia a favor de un incapacitado (2787), o la derivada de un testamento (2775 y 1463 a 1468); o la proveniente de un contrato gmtuito (2356 y 2785 ), distintas todas ellas de la emanada de un contrato oneroso (2774), que es el objeto del presente estudio. Acerca de esta última cabe advertir que en el contrato oneroso de renta vitalicia, hay siempre un contrato aleatorio, pues si no existe el riesgo es nulo el contrato, según se indica más adelante. La renta vitalicia se distingue del contrato de seguro de vida, en que en éste la muerte de la persona designada establece el momento en que ha de pagarse la prestación o indemnización al beneficiario, en tanto que en la renta vitalicia, la muerte de la persona designada determina el momento en que ha de dejar de pagarse la pensión al beneficiario de ella, o sea la muerte de la persona designada produce un efecto inverso en uno y otro contrato. 254. ESPECIES. La renta vitalicia en un sentido genérico y amplio 449
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puede establecer por donación entre vivos (2356 y 2775), por testamento (1463 a 1465 y 2775), o por un contrato oneroso (2774). Sólo en esta última acepción se le considera al hacer el presente estudio. 255. CLASIFICACIÓN. Es un contrato bilateral, oneroso (en ello se distingue de la renta vitalicia gratuita), aleatorio, formal y principal. A veces es uno de los llamados contratos en favor de tercero, cuando el pensionista es distinto de quien entrega el capital (2777). Algunos autores lo consideran como contrato real, según se anota más adelante. Por ser un contrato aleatorio, es nulo si la persona sobre cuya vida se constituyó ha muerto antes de su otorgamiento, o dentro del plazo que en el mismo contrato se seüaló, no pudiendo ser menor de 30 días tal plazo (2779 y 2780), pues en todos estos supuestos, no hay alea o riesgo de ninguna especie para el deudor, aunque al celebrarse el contrato las partes ignoren que ocurrió esa muerte. Sin embargo, en el Derecho alemán (Enneccerus), se permite que se pacte un término máximo de duración, aunque después de él sobreviva la persona designada, siempre que tal plazo no desvirtúe por su escasa duración el carácter aleatorio del contrato. Un pacto semejante sería perfectamente válido en nuestro Derecho, por conservar su esencia aleatoria el contrato en cuestión. 256. ELEMENTOS PERSONALES. Ordinariamente sólo dos personas se requieren para este contrato: el contribuyente de la renta que es la persona que da el capital y que ordinariamente es el pensionista que recibirá la renta, y el deudor que recibe el capital y se obliga a la vez a pagar la pensión; pero puede haber combinaciones muy diversas y existir cuatro personas: a) el constituyente de la renta que es el que da el capital, que debe tener capacidad general y, por tanto, para disponer de sus bienes; b) el dPudor que es el que recibe el capital y se obliga a pagar la pensión, que sólo requiere la capacidad general; e) la persona sobre cuya vida se constituye la pensión, que pueden ser varias personas, aunque no es frecuente, sin que se requiera ni la capacidad para contratar, ni el consentimiento de estas personas que, por tanto, pueden ser un tercero (2779); y d) el pensionista, que puede también ser un tercero (2778 y 2789), en cuyo caso, según Pacchioni, no se necesita la aceptación de ese tercero, para que éste adquiera el derecho y para que éste sea irrevocable, pues es susceptible siempre de revocación, no siendo aplicable, por tanto, el artículo 1871 del Código civil. Sin embargo, hay opiniones doctrinales en contra (Mateos Alarcón, com. al Art. 2789 del Código de 1884). Es indispensable que el pensionista o pensionistas, en su caso, vivan ya al momento de la celebración del contrato, para evitar así una si-
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tuación similar a la sustituci1 prohibe el Código civil (1472 Cuando la renta vitalici; una donación indirecta que ha, ta a favor del tercero pensio glas de la inoficiosidad d1 incapacidad del donatario, p~ nes, como por ejemplo, la r por superveniencia de hijos < lugar en este contrato. En d de un contrato de renta vit todavía (23.57 y 1473, por an Además, cuando la renta dudable que a este beneficia lo que se requiere en él la e rio (2357 y 2358), y, además que entregó el capital podría liana en caso de insolvencia la renta (2163 y 2165). Sin ( daci entre el tercero beneficia desaparecer el carácter onerc constituyente de la renta y el
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258. ELEMENTOS REALES. contrato: el capital, la pensión, 1) Por lo que se refiere a dinero o en un bien mueble e vo avalúo, exigiéndose esto úl1 go o alea en el contrato ~ comparar el monto del interé
DE LOS CONTRATOS CIVILES s (2356 y 277 5 ), por testaontrato oneroso (2774). Sólo hacer el presente estudio. ilateral, oneroso (en ello se eatorio, formal y principal. A favor de tercero, cuando el capital (2777). Algunos auton se anota más adelante. si la persona sobre cuya vida gamiento, o dentro del plazo pudiendo ser menor de 30 odos estos supuestos, no hay deudor, aunque al celebrarse esa muerte. Sin embargo, en ite que se pacte un término él sobreviva la persona desigpor su escasa duración el casemejante sería perfectamente r su esencia aleatoria el coniamente sólo dos personas se te de la renta que es la perte es el pensionista que recibi1 y se obliga a la vez a pagar es muy diversas y existir cuaque es el que da el capital, que , para disponer de sus bienes; e obliga a pagar la jJensión, que ersona sobre cuya vida se consti-
onas, aunque no es frecuente, contratar, ni el consentimiento ser un tercero (2779); y d) el rcero (2778 y 2789), en cuyo ceptación de ese tercero, para éste sea irrevocable, pues es do aplicable, por tanto, el ar' hay opiniones doctrinales en del Código de 1884 ). pensionistas, en su caso, v¡van ntrato, para evitar así una si-
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tuación similar a la sustitución fideicomisaria que en materia sucesoria prohibe el Código civil (1473) (Puig Peña). Cuando la renta vitalicia se establece a favor de un tercero, hay una donación indirecta que hace el que da el capital y constituye la renta a favor del tercero pensionista (2778), donación sujeta sólo a las reglas de la inoficiosidad de las donaciones y de la nulidad por incapacidad del donatario, pero no a las demás reglas de las donaciones, como por ejemplo, la revocación por ingratitud del pensionista o por superveniencia de hijos al constituyente de la renta, que no tienen lugar en este contrato. En dichas reglas aplicables se funda la nulidad de un contrato de renta vitalicia a favor de un tercero no concebido todavía (2357 y 1473, por analogía). Además, cuando la renta se constituye a favor de un tercero, es indudable que a este beneficiario se le hace una liberalidad (2778), por lo que se requiere en él la capacidad de goce exigida para ser donatario (2357 y 2358), y, además, tal acto a título gratuito con relación al que entregó el capital podría ser impugnado a través de la acción pauliana en caso de insolvencia contemporánea de dicho constituyente de la renta (2163 y 2165). Sin embargo, esta relación de gratuita liberalidaó entre el tercero beneficiario y el constituyente de la renta, no hace desaparecer el carácter oneroso del contrato en las relaciones entre el constituyente de la renta y el deudor. 257. ELEMENTOS FORMALES. Es un contrato formal, que debe constar por escrito y, además, requiere la escritura pública, si la enajenación del capital así lo exige, cuando se trata de un inmueble (2776, 2317 y 2320). Habría base para sostener que en nuestro Derecho civil, al igual que en el español (Puig Peña) y en el argentino (Salvat), el contrato oneroso de renta vitalicia es un contrato real, por cuanto que se perfecciona, "mediante la entrega de una cantidad de dinero o de una cosa mueble o raíz estimadas" (2774). Sin embargo, la "entrega" debe entenderse aquí en el sentido de que no basta la obligación de trasmitir después, sino que requiere el acto mismo de trasmitir en el momento de celebrarse el contrato. 258. ELEMENTOS REALES. Son cuatro los elementos reales de este contrato: el capital, la pensión, la vida contemplada y el alea. 1) Por lo que se refiere al capital, puede consistir en una suma de dinero o en un bien mueble o inmueble estimado, o sea con su respectivo avalúo, exigiéndose esto último para saber si efectivamente hay riesgo o alea en el contrato y conserva su carácter de aleatorio, al comparar el monto del interés o fruto de ese capital con el monto de
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la pensión que ha de pagarse por el deudor. El capital debe transmitirse en propiedad (2774), por lo que no bastaría la transmisión del usufructo (Puig Peña). 2) En cuanto a la pensión, cabe advertir que debe consistir en una suma de dinero o bienes fungibles, como productos naturales (Enneccerus), y debe ser precisa, razón por la cual no puede consistir vagamente en lo que necesite el pensionista para vivir. La pensión es enajenable, por cuanto que puede el pensionista cederla a favor de otra persona. No puede pactarse que sea inembargable, porque esto equivaldría a que un determinado bien pudiera sustraerse a las pesquisas de los acreedores del pensionista. Sólo puede pactarse que sea inembargable cuando se constituye a título gratuito (2785). Cuando se trate de una pensión alimenticia constituida por disposición de la ley (p. ej.: a causa de parentesco o por razón de matrimonio), puede ser embargada sólo la parte que, a juicio del juez, exceda de la cantidad necesaria para cubrir aquellos alimentos, tomando en cuenta las circunstancias de la persona (2787). Solo a esta pensión por alimentos le es aplicable el automático incremento legal que en proporción al aumento del salario mínimo establece el art. 311, pero no al importe de las pensiones vitalicias que no tengan como fundamento el pago de una obligación legal de alimentos. 3) La "vida contemplada" que es la vida de la o las personas cuya duración es tomada en cuenta para fijar la vigencia de la obligación de pagar la pensión. 4) El alea consiste en que el deudor que va a pagar la pensión al beneficiario durante la vida de una o varias personas designadas al efecto en el mismo contrato, efectivamente esté corriendo un riesgo por no saberse el tiempo que va a durar esta vida y, por tanto, la obligación de pagar la pensión, ya que de no existir tal riesgo, el contrato sería nulo. Así, tal nulidad se presenta si la persona cuya vida se tomó en cuenta para la duración de la pensión, ya falleció al celebrarse el contrato o muere dentro del plazo pactado que no puede ser menor de 30 días (2779 y 2780), o bien si el interés del capital es mayor que la renta o pensión que va a pagarse (Puig Peña), aunque en este último caso podría sostenerse la- ~,¿istencia de una donación onerosa con base en el principio de la conservación del contrato (1853, 2227 y 2337) o de acuerdo con la teoría de la converswn del contrato. 259. CoNTENIDO OBLIGACIONAL. Por ser un contrato bilateral, genera obligaciones a cargo de las dos partes, y que son las siguientes: 1) Las obligaciones a cargo del constituyente de la renta, o sea del que da el capital, cuando éste consiste en la transmisión de la propiedad de
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una cosa, son las obligaciones ber: custodiar hasta la entreg, dad de ella y garantizar el evicción. 2) Las obligaciones a carg1 Primera, el pago de la pen convenidos, pero sin que por de la expresión del legislador las pensiones deben pagarse 2784). Para demandar en juicio cesario acreditar la superviv• constituyó la pensión, ya que la excepción dilatoria corresp vencia, según la doctrina, puc expedido por la autoridad po mediante documentos público sena, debidamente autenticad medio de testigos (Salvat). La renta que corresponda bre cuya vida se constituyó di los días que esta misma vivió, adelantado, ya que en este ca: dad de la renta (2784). Segundo, la obligación de , estipuladas, o sea mediante fia presamente se haya convenid con el constituyente de la n convenido expresamente, pue< de garantías, en caso de falta do el deudor sufre menoscabe lugar en que han de pagarse Únicamente el incumplim constituyente de la renta a d no así el mero impago de las caso el derecho del constituye¡ nes vencidas y el aseguramien o hipoteca (2783), facultánd< constituyente de la pensión a solamente si no se otorgan ta algunos autores (Calva y Seg1 dicha excepción, para permití
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or. El capital debe transmitirstaría la transmisión del usutir que debe consistir en una productos naturales (Ennecceno puede consistir vagamente r. que puede el pensionista cepactarse que sea inembargable, inado bien pudiera sustraerse nsionista. Sólo puede pactarse tuye a título gratuito (2785). constituida por disposición de r razón de matrimonio), puede del juez, exceda de la cantientos, tomando en cuenta las a esta pensión por alimentos egal que en proporción al aut. 311, pero no al importe de como fundamento el pago de ida de la o las personas cuya la vigencia de la obligación de que va a pagar la pensión al varias personas designadas al te esté corriendo un riesgo por ta vida y, por tanto, la obligao existir tal riesgo, el contrato i la persona cuya vida se tomó ión, ya falleció al celebrarse el do que no puede ser menor de rés del capital es mayor que la Peña), aunque en este último a donación onerosa con base en ato (1853, 2227 y 2337) o de contrato. ser un contrato bilateral, gene, y que son las siguientes: uyente de la renta, o sea del que transmisión de la propiedad de
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una cosa, son las obligaciones equivalentes a las de un vendedor, a saber: custodiar hasta la entrega y entregar la cosa, transmitir la propiedad de ella y garantizar el hecho personal, los vicios ocultos y la evicción. 2) Las obligaciones a cargo del deudor son: Primera, el pago de la pensión, ajustándose a la forma y al tiempo convenidos, pero sin que por fuerza haya de pagarse por años, a pesar de la expresión del legislador (2784). Si no se ha pactado en contrario, las pensiones deben pagarse vencidas y no por adelantado (2783 y 2784).
Para demandar en juicio el pago de las pensiones vencidas, es necesario acreditar la supervivencia de la persona sobre cuya vida se constituyó la pensión, ya que de lo contrario puede oponer el deudor la excepción dilatoria correspondiente (2790). Esta prueba de supervivencia, según la doctrina, puede rendirse o por un "certificado de vida" expedido por la autoridad política del lugar en que vive la persona, o mediante documentos públicos o privados emanados de la misma persc,na, debidamente autenticados estos últimos, o bien finalmente por medio de testigos (Salvat). La renta que corresponda al periodo en que muera la persona sobre cuya vida se constituyó dicha renta, ha de pagarse en proporción a los días que esta misma vivió, a menos que tal renta deba pagarse por adelantado, ya que en este caso el pensionista tiene derecho a la totalidad de la renta (2784). Segundo, la obligación de constitución y de conservación de las garantías estipuladas, o sea mediante fianza, prenda o hipoteca, pero sólo que expresamente se haya convenido (2781) su otorgamiento por el deudor con el constituyente de la renta. Sin embargo, aunque no se hayan convenido expresamente, puede el constituyente exigir el otorgamiento de garantías, en caso de falta de pago de las pensiones (2783), o cuando el deudor sufre menoscabo en sus bienes, o pretende ausentarse del lugar en que han de pagarse las pensiones (2803). Únicamente el incumplimiento a esta segunda obligación faculta al constituyente de la renta a demandar la rescisión del contrato (2781 ), no así el mero impago de las pensiones (2782), porque en este último caso el derecho del constituyente es sólo a exigir el pago de las pensiones vencidas y el aseguramiento de las futuras a base de fianza, prenda o hipoteca (2783), facultándose por consiguiente en tal supuesto al constituyente de la pensión a exigir la referida rescisión del contrato solamente si no se otorgan tales garantías (2781 ). Contra la opinión de algunos autores (Calva y Segura), no es de admitirse una excepción a dicha excepción, para permitir que cuando así se ha pactado expresa-
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mente, pueda el solo impago de la pensión dar causa inmediata a demandar judicialmente la rescisión del contrato. Hay, pues, aquí una excepción al principio de que el incumplimiento de una de las partes en un contrato bilateral, como lo es la renta vitalicia, faculta a la otra parte a exigir la rescisión o la ejecución forzada del contrato (1949). Esta excepción en el contrato aleatorio de renta vitalicia no puede derogarse por virtud de pacto en contrario, ya que la rescisión en este contrato sólo puede demandarse por falta de otorgamiento o de conservación de las garantías expresamente pactadas o de las garantías que deban constituirse a consecuencia de un incumplimiento anterior en el pago de la pensión. Se invoca como razón para denegar la rescisión a consecuencia del solo incumplimiento del pago de una o varias pensiones vencidas, la naturaleza o carácter unitario que tiene el derecho a recibir la pensión, dado que cuando la renta vitalicia se concede a virtud de un contrato bilateral, la atribución de la misma pensión, o sea la constitución misma de la renta vitalicia, entraña ya cumplimiento y, por tanto, la sola mora en el pago de una de las prestaciones de renta no confiere el derecho a resolver el contrato de renta vitalicia (Enneccerus). En otras palabras, la contraprestación inmediata que el deudor otorga al constituyente de la renta a cambio del capital que recibe, es la misma obligación en sí que aquél asume de pagar las pensiones periódicas durante la vida de la persona designada, y no el pago aislado de cada una. de las pensiones. Se trata de una obligación similar a la del suministrante en el contrato de suministro. 260. Monos DE TERMINACIÓN. Además ele los modos generales de terminación de los contratos, la renta vitalicia tiene para su extinción algunas causas especiales o con peculiaridades especiales, como se indica a continuación: 1) Si el deudor obligado al pago de la renta, causa la muerte de la persona sobre cuya vida se constituyó la renta, termina el contrato, porque ya no debe seguirse pagando la renta, pero además, dicho deudor debe devolver el capital o la cosa estimada que recibió, sin derecho a recuperar las pensiones que ya hubiere él pagado, pues las pierde como una sanción a su deslealtad y mala fe en el cumplimiento del contrato (2791 y 1796). 2) La muerte de la persona sobre cuya vida se comtituyó la renta (2788 y 2789), pone fin al contrato, pero si dicha persona es distinta del pensionista o beneficiario de la renta, no se extingue la renta con la muerte de dicho pensionista, sino que continúan cobrándola sus herederos hasta que fallezca aquella persona.
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3) La resnsión del contra teniendo por efecto dicha n cosa estimada devuelva uno devolver las pensiones pagac él, pues no podría el constitu nes pagadas por la otra pa1 cambio del riesgo corrido pe vigente el contrato, dado qw cambio ele la pensión, tiene e con el arrendamiento en el e volver el uso, por ello, tampr caso de nulidad del arrendarr recho francés se llama "venta talicia. Si durante el ínterin, an o ele la rescisión del contrat gravó en favor de tercero de deudor debe pagar al constitt ños y pe1juicios, ya que en jurídica, no sería posible anu biera originado en favor de e:
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ón dar causa inmediata a deto. nnopio de que el incumplítrato bilateral, como lo es la exigir la rescisión o la ejecuepción en el contrato aleatorse por virtud de pacto en trato sólo puede demandarse ción de las garantías expresaeban constituirse a consecuenago de la pensión. la rescisión a consecuencia del varias pensiones vencidas, la derecho a recibir la pensión, cede a virtud de un contrato 'ón, o sea la constitución mis¡plimienw y, por tanto, la sola iones de renta no confiere el !yitalicia (Enneccerus). En otras t el deudor otorga al constituue recibe, es la misma obligación ;iones periódicas durante la vi.go aislado de cada una. de las nilar a la del suministrante en
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3) La resClsiOn del contrato, pero con la limitación arriba sei'i.alada, teniendo por efecto dicha rescisión que el que recibió el capital o la cosa estimada devuelva uno u otra y. a su vez, el constituyente, debe devolver las pensiones pagadas a él o al pensionista designado por él, pues no podría el constituyente de la renta quedarse con las pensiones pagadas por la otra parte como una especie de compensación a cambio del riesgo corrido por aquél durante el tiempo en que estuYo vigente el contrato, dado que cuando hay entrega de cosa estimada a cambio ele la pensión, tiene el contrato más similitud con la venta que con el arrendamiento en el que sólo a causa de que no es posible devolver el uso, por ello, tampoco deben devolverse las rentas, aun en el caso ele nulidad del arrendamiento. Debido a esta semejanza, en el Derecho francés se llama "venta a fondo perdido" al contrato de renta Yitalicia. Si durante el ínterin, antes ele la mencionada muerte provocada o ele la rescisión del contrato ele renta vitaliCia, el deudor enajenó o gravó en favor ele tercero ele buena fe la cosa recibida por aquél, dicho deudor debe pagar al constituyente de la renta los correspondientes daños y perjuicios, ya que en tal caso, por obvias razones ele seguridad jurídica, no sería posible anular la enajenación o gravamen que se hubiera originado en favor ele ese tercero de buena fe.
CAPÍTULO XXXI
CONTRATOS DE GARANTÍA 261. LOS RIESGOS DEL ACREEDOR. El derecho del acreedor tiene siempre por objeto inmediato la prestación del deudor, y eventualmente por objeto mediato, en caso de no cumplirse aquella prestación, una compensación equivalente pero diversa. Por ello, puede descomponerse la obligación en dos elementos: el débito (deber de cumplimiento de una cierta prestación) y la responsabilidad o la sanción (sujeción del deudor al poder coactivo del acreedor), que es una especie de proyección de la obligación sobre el patrimonio del deudor. La regla general es que la responsabilidad se manifiesta como una consecuencia del débito, pero hay casos de débito sin responsabilidad, como ocurre con las obligaciones naturales o imperfectas; y existen también casos de responsabilidad sin débito, como puede acontecer en los contratos de garantía personal, y concretamente en la fianza, y en los casos de que la garantía real la otorga un tercero o gravita sobre un bien adquirido por éste. Como una expresión de esta responsabilidad a cargo del deudor en una obligación, ha establecido la ley el principio de que los acreedores tienen un derecho sobre el patrimonio del deudor en el sentido de que éste responde del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes, excepto los inalienables o inembargables (2964). Sin embargo, tal derecho de los acreedores no es un derecho de prenda propiamente dicho, sino sólo en sentido metafórico o figurado, pues ni reciben la posesión de dicho patrimonio, ni tienen derecho de persecución, ni tampoco el de preferencia. El acreedor queda así expuesto a no cobrar o a cobrar sólo una parte de su crédito, o sea en moneda de quiebra, a razón de tantos centavos el peso, a virtud del principio de la ''Par conditio creditorum", en caso de insolvencia de su deudor, sea que se origine ésta de la indolencia del deudor, o bien que derive de enajenaciones, fraudulentas o simuladas, o de asunción de nuevas deudas con otros acreedores. 457
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Con el fin de conjurar en parte este peligro, en el Derecho civil se dota al acreedor de algunos medios indirectos para protegerse del mcumplimiento de su deudor, tales como el derecho de retención en ciertos contratos (venta, mandato, hospedaje, transporte), la pérdida del beneficio del término cuando el deudor pone en peligro la posibilidad de cumplir con su obligación ( 1959), la excepción dilatoria ele contrato no cumplido "non adúnpleti contractus" en los contratos bilaterales, la rescisión o cumplimiento forzado de las obligaciones a cargo del deudor incumplido en los mismos contratos bilaterales ( 1949), la solidaridad pasiva impuesta por la ley en ciertos casos (2580 y 2611 ), etc. Asimismo, para cubrirse de esta inseguridad y protegerse ante la indolencia o el fraude del deudor, se concede al acreedor un dereclw de vigilancia sobre el patrimonio de su deudor y el consiguiente ejercicio de diversas acciones, tales como las acciones oblícuas (Art. 29, Cód. de Proc. Civ.), las paulianas (2163 a 2179) y las de simulación (2180 a 2184), así como otras medidas o procedimientos preventivos, como el embargo precautorio (Arts. 235 a 254 Cód. Proc. Civiles), la inscripción preventiva de la demanda en el Registro Público de la Propiedad (Art. 3043-I y III Código civil y Arts. 107 y 108 Regto. Reg. Púb. de la Prop.), etc. Sin embargo, dichos medios son insuficientes, pues, por una parte, no siempre hay desidia o fraude en el deudor y, por otra parte, no siempre tampoco es posible la comprobación de los elementos o presupuestos de las mencionadas acciones tendientes a la conservación del patrimonio del deudor. Para asegurar al acreedor el pago de su crédito, surgieron los contratos de garantía, los cuales a la vez que son ventajosos para el acreedor, proporcionándole tranquilidad y seguridad de que su crédito le será satisfecho, benefician también al propio deudor, por cuanto le abren la posibilidad de encontrar crédito, merced a la confianza que a los terceros inspiran las garantías ofrecidas por él. 262. LOS CONTRATOS DE GARANTÍA. Puede decirse, pues, que los contratos de garantía son aquellos que directamente sirven para asegurar al acreedor el pago de su crédito y para que confíen en el deudor quienes contraten con él. Los contratos de garantía son de dos clases: unos de garantía personal y otros de garantía real. Los contratos de garantía personal, que históricamente aparecieron primero, tienden fundamentalmente a garantizar al acreedor el cumplimiento de la obligación, mediante el establecimiento o la creación de una pluralidad de deudores, de suerte que el riesgo que corre aquél, ya es menor, porque si el deudor principal no puede pagar, queda la posibilidad de ir en contra de los demás co-
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deudores. Este primer tipo d fianza. Podrían por extensión, tías personales, otros contratos contrato de promesa de ven un contrato de indemnizació1 (Enneccerus), etc., en los cuale vos deudores; sin embargo, ti( seguridad de que la obligació pero sin necesidad de afectar to del patrimonio del deudor. Los contratos de garantía posterior y más avanzada, rem de garantía personal, ya que e gro de no cobrar a causa de tanto que merced a aquellos e ca, se afecta o grava un de acreedor de un verdadero den obtener la venta de dicho bien to de tal venta, con preferen deudor. Semejantes a estas garanU que pueden tener menor (con mero privilegio o preferencia en yor eficacia y alcance (como p el fideicomiso de garantía) que ac
263. LOS CONTRATOS DE G, BILIDAD DEL DEUDOR. La prenc miso, pueden mediante pacto ( de su modificación, utilizarse efecto especial en beneficio del ponsabilidad en un determinad< bien concreto afectado con la p cuestión, y, por tanto, de excl los bienes del mismo deudor o de que se trata. Con esta singular finalidad dor y el deudor, en el acto de una modificación posterior, que nado crédito o de los créditos ción jurídica (por ejemplo, ( albaceazgo, la actuación de un
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peligro, en el Derecho civil se tos para protegerse del mcumderecho de retención en ciertos sporte), la pérdida del benefien peligro la posibilidad de pción dilatoria de contrato no contratos bilaterales, la resciaciones a cargo del deudor inaJes ( 1949), la solidaridad pasiva y 2611 ), etc. eguridad y protegerse ante la ede al acreedor un dereclw de vir y el consiguiente ejercicio de es oblícuas (Art. 29, Cód. de ) y las ele simulación (2180 a imientos preventivos, como el 'd. Proc. Civiles), la inscripción Público ele la Propiedad (Art. y JOS Regto. Reg. Púb. de la on insuficientes, pues, por una n el deudor y, por otra parte, probación ele los elementos o es tendientes a la conservación e su crédito, surgieron los cone son ventajosos para el acreerielad de que su crédito le será deudor, por cuanto le abren la a la confianza que a los terce-
1. Puede decirse, pues, que los irectamente sirven para asegupara que confíen en el deudor s clases: unos de garantía persoatos de garantía personal, que nden fundamentalmente a gala obligación, mediante el estadad de cleuclores, de suerte que , porque si el deudor principal ir en contra de los demás co-
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deudores. Este primer tipo de seguridad, lo proporciona el contrato de fianza. Podrían por extensión, ubicarse dentro de esta clase de garantías personales, otros contratos en determinados casos especiales. Así un contrato de promesa de venta, un contrato de mandato irrevocable, un contrato de indemnización, el contrato innominado "de garantía" (Enneccerus), etc., en los cuales, aunque propiamente no se crean nuevos deudores; sin embargo, tienden a dotar al acreedor de una mayor seguridad de que la obligación a su favor será ejecutada y cumplida, pero sin necesidad de afectar o gravar previamente un bien en concreto del patrimonio del deudor. Los contratos de garantía real, producto histórico de una evolución posterior y más avanzada, remedian los inconvenientes de los contratos de garantía personal, ya que en éstos subsiste para el acreedor el peligro de no cobrar a causa de la insolvencia de todos los deudores, en tanto que merced a aquellos contratos, que son la prenda y la hipoteca, se afecta o grava un determinado bien del deudor, dotando al acreedor de un verdadero derecho real sobre ese bien, que lo faculta a obtener la venta de dicho bien, y el pago de su crédito con el producto de tal venta, con preferencia a todos los demás acreedores de su deudor. Semejantes a estas garantías reales, existen otras figuras jurídicas, que pueden tener menor (como p. ej.: el solo derecho de retención y el mero privilegio o preferencia en caso de concurso de acreedores) o mayor eficacia y alcance (como p. ej.: las arras, el depósito de garantía y el fideicomiso de garantía) que aquellas dos. 263. LOS CONTRATOS DE GARANTÍA REAL PARA LIMITAR LA RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR. La prenda y la hipoteca, al igual que el fideicomiso, pueden mediante pacto expreso al momento de su constitución o de su modificación, utilizarse por las partes para que produzcan un efecto especial en beneficio del deudor a fin de limitar o contraer su responsabilidad en un determinado crédito o relación jurídica, solamente al bien concreto afectado con la prenda, la hipoteca o el fideicomiso en cuestión, y, por tanto, de excluir de dicha responsabilidad el resto de los bienes del mismo deudor con respecto al crédito o relación jurídica de que se trata. Con esta singular finalidad pueden convenir válidamente el acreedor y el deudor, en el acto de constituirse la garantía real o merced a una modificación posterior, que el deudor no responde de un determinado crédito o de los créditos que dimanen de una determinada relación jurídica (por ejemplo, el desempeño de las funciones de un albaceazgo, la actuación de un mandatario o de un distribuidor, la vi-
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gencia de un arrendamiento, de un suministro o de una fianza, etc.) con la totalidad de sus bienes en los términos amplios del artículo 2964 del Código civil, sino únicamente con el bien particular que haya sido gravado con la prenda, con la hipoteca o con el fideicomiso, de tal suerte que si ese bien resultara a la postre insuficiente para cubrir el crédito o créditos de referencia, no podría el acreedor ir en contra de los demás bienes del patrimonio del deudor (M. Borja Soriano, Teoría General de las Obligaciones, tomo II, Porrúa, México, 1944, No. 197, pág. 103).
Esta limitación permitida a la responsabilidad del deudor mediante el uso de la garantía real, entraña una excepción válida a la regla general de que un acreedor con garantía real tiene dos acciones para el cobro de su crédito, a saber: la acción real, prendaria o hipotecaria o la ejecución del fideicomiso por la fiduciaria, precisamente sobre el bien afecto en garantía y enderezada directamente en contra del poseedor o detentador del mismo, y la acción personal en contra del deudor y con el alcance del citado artículo 2964 del Código civil sobre todos los bienes del mismo. Es más, según dicha regla general y salvo la excepción antes prevista, cuando una vez ejercitada la acción real, aparece que el bien gravado no alcanzó para satisfacer con su producto el pago total del crédito o créditos garantizados con el mismo, puede el acreedor insatisfecho obtener la ampliación de la ejecución (art. 541 Cód. Proc Civ.) a los demás bienes del deudor con arreglo al citado artículo 2964, si es que la acción real se ejercitó contra el mismo deudor como poseedor del bien gravado: o intentar después ele esa acción real ejercitada contra el tercero poseedor, una acción personal complementaria en contra del deudor para iograr la satisfacción íntegra ele su crédito, sin que esta nueva o posterior acción se tenga por extinguida a virtud ele la caducidad prevista en el artículo 31 del Código ele Procedimientos Civiles, porque se trataría en la especie de acciones con distintas causas y contra diferentes personas.
264. NociÓN. La fianza es macla fiadora, distinta del de1 obligación, se obliga con este de que el primero no lo haga. En el fondo, la obligación responsable de que el deudor a su cargo, razón por la cm obligación del fiador es una o to es destacado en el Código de fianza se obliga el fiador f1 der del cumplimiento de la ob
265. CLASIFICACIÓN. Por s gratuito, pero admite pacto exf remunerada u onerosa. En este contrato bilateral en un sentid cargo de una y otra parte, am pendientes entre sí y no prod1 trato bilateral propiamente di excepción de "non adimpleti cor trato de fianza por incumplimi asemeja al contrato de seguro, dor, a cambio de una retribuc no le pague. Es un contrato de garantía la validez del mismo depende ya existente o que puede nan obligación, puesto que la oblig de una resolución judicial, de claración unilateral de volunta<
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inistro o de una fianza, etc.) términos amplios del artículo on el bien particular que haya ca o con el fideicomiso, de tal stre insuficiente para cubrir el ía el acreedor ir en contra de udor (M. Borja Soriano, Teoría , México, 1944, No. 197, pág.
sabilidad del deudor mediante excepción válida a la regla gereal tiene dos acciones para el 1al, prendaria o hipotecaria o la ria, precisamente sobre el bien nente en contra del poseedor o wl en contra del deudor y con ;ódigo civil sobre todos los biey salvo la excepción antn pre-
real, aparece que el bien gra:u producto el pago total del ismo, puede el acreedor insatisón (art. 541 Cód. Proc Civ.) a .o al citado artículo 2961, si es mismo deudor como poseedor : esa acción 1eal ejercitada cononn/ complementana en contra íntegra de su crédito, sin que or extinguida a virtud de la caidigo de Procedimientos Civiles, mes con distintas causas y con-
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CAPÍTULO XXXII
FIANZA
264. NOCIÓN. La fianza es el contrato por el que una persona, llamada fiadora, distinta del deudor y del acreedor en una determinada obligación, se obliga con este último a pagar dicha obligación, en caso de que el primero no lo haga. En el fondo, la obligación que asume el fiador consiste en hacerse responsable de que el deudor principal ejecute o cumpla la obligación a su cargo, razón por la cual en este sentido podría decirse que la obligación del fiador es una obligación de resultado. Este singular aspecto es destacado en el Código civil alemán: "Art. 765. Por el contrato de fianza se obliga el fiador frente al acreedor de un tercero a responder del cumplimiento de la obligación del mismo tercero." 265. CLASIFICACIÓN. Por su naturaleza, es un contrato unilateral y gratuito, pero admite pacto expreso en contrario, para que la fianza sea remunerada u onerosa. En este último supuesto tiene ya el carácter de contrato bilateral en un sentido amplio, porque genera obligaciones a cargo de una y otra parte, aunque dichas obligaciones no sean interdependientes entre sí y no produzcan los mismos efectos que en u:1 contrato bilateral propiamente dicho, pues no existe en este contrato la excepción de "non adimpleti contractus", ni tampoco la rescisión del contrato de fianza por incumplimiento. Cuando la fianza es remunerada se asemeja al contrato de seguro, por cuanto que el fiador cubre al acreedor, a cambio de una retribución, el riesgo de que el deudor principal no le pague. Es un contrato de garantía y un contrato accesorio, por cuanto que la validez del mismo depende por fuerza de una obligación principal, ya existente o que puede nacer, cualquiera que sea la fuente de dicha obligación, puesto que la obligación principal puede dimanar de la ley, de una resolución judicial, de un delito, de un acto ilícito, de una declaración unilateral de voluntad o de otro contrato. 461
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Finalmente, es un contrato consensual, ya que no reqmere formalidad alguna para su celebración. 266. FIGURAS AFINES. Hay que distinguir la fianza de otras figuras similares, como la novación, la obligación solidaria, el convenio de port fort, el mandato de crédito, las cartas de recomendación y las declaraciones sobre la idoneidad de una persona para responder por otra, así como el aval cambiario. En la novación por cambio de deudor, el primitivo deudor queda liberado (2220), en tanto que en la fianza, la obligación del deudor principal coexiste con la obligación del fiador (2814 y 2823). En la obligación solidaria, el codeudor tiene a su cargo el débito, o sea el deber de cumplir la prestación de la obligación única a cargo de la pluralidad de deudores, e igualmente también la responsabilidad, esto es, la carga de indemnizar por el incumplimiento de aquella prestación, y, en cambio, en la fianza sólo existe a cargo del fiador la responsabilidad y no el débito, y por esa razón la fianza es un contrato de indemnización, como se hace notar posteriormente. En la promesa o convenio de port-fort, una persona se obliga a pagar a otra una determinada pena o suma de dinero en caso de que un tercero no se obligue para con esta última a una determinada prestación (Planiol), situación sólo semejante en cierto sentido a la estipulación o convenio por virtud del cual una persona se obliga a pagar a otra una determinada pena o suma de dinero en caso de que un tercero no ejecute una determinada prestación en favor de la última ( 1841 ). En el mencionado convenio o promesa de port-fort, en el momento en que el tercero se obliga a ejecutar la prestación, queda liberada la persona que se obligó a pagar la suma de dinero o la pena de que se trate, no así en la fianza, porque aunque el fiador se obligue, continúa obligado el deudor principal. En el mandato de crédito, reglamentado por el Código civil alemán (Art. 778) y por el Código Suizo de la Obligaciones (Art. 408), una persona se obliga con otra a conceder en nombre propio y por cuenta propia también, un determinado crédito a un tercero, siendo responsable la segunda en caso de que este tercero no pague dicho crédito a la primera. En realidad, se trata aquí, como en las llamadas "cartas de crédito" en el derecho bancario, de una especie muy particular de fianza, puesto que conserva al fin las características esenciales de la fianza, pero sin que propiamente haya de por medio un mandato, porque quien concede el crédito lo hace en nombre propio y por cuenta propia. Por otra parte, no constituyen fianza ni las cartas de recomendación,
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ni tampoco las declaraciones test dad y la solvencia de una dete les cartas o declaraciones, aun responsabilidad de pagar dañe mala fe, a menos que el autor esas cartas o esas declaraciow en relaciones jurídicas con la 2825).
Finalmente, el aval cambia· en un título de crédito, ponie1 alguno o algunos de los ya e mayores efectos o consecuen< queda obligado solidariamente título-valor (Arts. 114 y 154 d, Además, también se distingue del avalista, aunque la obligaci nulidad no derive de un defecl
267. ESPECIES. Hay varios a) Fianza convencional, flan mera clasificación no quiere e un contrato y la fianza judici; ello significa que en la fianza el contrato, ninguna obligaciói sonal, en tanto que en la fia antes de celebrar el contrato, , rantía personal, bien sea por para la ejecución provisional e volutivo, o la fianza para que de amparo) o por una disposi otorgar el deudor alimentista para administrar los bienes d( gar el albacea para administra que debe otorgar el usufructu< A este respecto, cabe adve para administrar bienes ajenos convenido o en el füado por 1 tenerse esa administración (50 Finalmente, hay contratos al deudor principal el otorgan sos de peligro para su acreedc in fine, y 2299), en la rent;
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, ya que no reqmere formali-
uir la fianza de otras figuras solidaria, el convenio de port recomendación y las declarapara responder por otra, así
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ni tampoco las declaraciones testirrwniales por las que se asegure la probidad y la solvencia de una determinada persona (2808 y 2825), pero tales cartas o declaraciones, aun sin constituir una fianza, engendran la responsabilidad de pagar daños y perjuicios cuando se han emitido de mala fe, a menos que el autor de ellas llegara a probar que no fueron esas cartas o esas declaraciones las que indujeron al tercero a entrar en relaciones jurídicas con la persona recomendada (2808 a 281 O y 2825).
r, el primitivo deudor queda nza, la obligación del deudor dor (2814 y 2823). r tiene a su cargo el débito, o la obligación única a cargo de también la responsabilidad, esto limiento de aquella prestación, cargo del fiador la responsabilinza es un contrato de indernni-
Finalmente, el aval carnbiario o la garantía personal que se otorga en un título de crédito, poniendo en éste la firma para responder por alguno o algunos de los ya obligados en el mismo documento, tiene mayores efectos o consecuencias que la fianza, dado que el avalista queda obligado solidariamente con el avalado al pago del mencionado título-valor (Arts. 111 y 154 de la Ley Gral. de Tít. y O p. de Crédito). Además, también se distingue de la fianza en que subsiste la obligación del avalista, aunque la obligación del avalado sea nula, con tal que esta nulidad no derive de un defecto de forma (Trabucchi).
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una persona se obliga a pagar dinero en caso de que un tera una determinada prestación rto sentido a la estipulación o se obliga a pagar a otra una caso de que un tercero no eyeor de la última ( 1841 ). En el lrt-fort, en el momento en que ción, queda liberada la persona o o la pena de que se trate, no 1r se obligue, continúa obligado
1do por el Código civil alemán a Obligaciones (Art. 408), una :n nombre propio y por cuenta a un tercero, siendo responsa:ro no pague dicho crédito a la o en las llamadas "cartas de crépecie muy particular de fianza, ticas esenciales de la fianza, pe:dio un mandato, porque quien 1ropio y por cuenta propia. a ni las cartas de recomendación,
267. ESPECIES. Hay varios criterios de clasificación de las fianzas: a) Fianza convencional, fianza legal y fianza judicial (2795). Esta pri-
mera clasificación no quiere decir que sólo la fianza convencional sea un contrato y la fianza judicial o la fianza legal no lo sean, sino que ello significa que en la fianza convencional no existe, antes de celebrar el contrato, ninguna obligación de otorgar la mencionada garantía personal, en tanto que en la fianza judicial o legal (2850, en su inicio), antes de celebrar el contrato, existe ya la obligación de otorgar esa garantía personal, bien sea por una resolución judicial (p. ej.: la fianza para la ejecución provisional de una sentencia apelada en el efecto devolutivo, o la fianza para que surta efectos la suspensión en un juicio de amparo) o por una disposicion de la ley [p. ej.: la fianza que debe otorgar el deudor alimentista (317), la fianza que debe otorgar el tutor para administrar los bienes del incapaz (519), la fianza que debe otorgar el albacea para administrar los bienes hereditarios (1708), la fianza que debe otorgar el usufructuario (1006-II)]. A este respecto, cabe advertir que cuando la fianza ha de otorgarse para administrar bienes ajenos, si dicha fianza no se otorga en el plazo convenido o en el fijado por la ley (1708) o por el juez, cesa o deja de tenerse esa administración (504-1 y 2806). Finalmente, hay contratos en que durante su ejecución exige la ley al deudor principal el otorgamiento de una fianza en determinados casos de peligro para su acreedor, como ocurre en la compraventa (2287, in fine, y 2299), en la renta vitalicia (2783, in fine), en la prenda
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(2877). Asimismo, en las obligaciones a plazo o de prestaciones periódicas (como en el arrendamiento), aun cuando en el contrato no se haya constituido, puede el acreedor exigir fianza a su deudor, cuando éste sufre menoscabo en sus bienes o pretende ausentarse del lugar donde debe hacerse el pago (2803). Tiene importancia esta clasificación, porque en la fianza judicial y en la fianza legal, el fiador debe acreditar su solvencia con bienes raíces inscritos a su nombre en el Registro Público de la Propiedad; no goza de los beneficios de orden y de excursión; y, además, el obligado a otorgar tales fianzas puede sustituir éstas por prenda o hipoteca (2850, 2851 y 2855) b) Fianza onerosa y fianza gratuita, según exista o no la remuneración al fiador (2795). e) Fianza civil y fianza mercantil. Esta última existe cuando la obligación del deudor principal es mercantil (p. ej.: la fianza para garantizar la actuación de un consejero en una sociedad anónima), o bien cuando es una fianza de empresa, es decir, la que otorga una institución de fianzas dedicada a este tipo de negocios y con autorización o permiso y bajo el control de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público. La fianza mercantil puede a su vez ser o un contrato, o bien una simple declaración unilateral de voluntad, que es lo que ocurre en las pólizas que expiden las instituciones de fianzas. 268. ELEMENTOS PERSONALES. Cuando se trata de una fianza convencional, basta que el fiador tenga la capacidad general para contratar, independientemente de su probidad, de su solvencia o del domicilio que tenga. En cambio, cuando se trata de una fianza legal o judicial, es menester no sólo que el fiador tenga capacidad para contratar, sino que es indispensable que sea titular, además, de bienes suficientes para responder de la obligación que se pretende garantizar, y que se someta él a la jurisdicción del juez del lugar donde la obligación principal deba cumplirse (2802), y, asimismo, es indispensable que la mencionada solvencia se acredite con un certificado del Registro Público de la Propiedad para comprobar que se tienen bienes raíces (2851 ), siempre que la fianza que vaya a expedirse sea por una cantidad superior a la suma de $1,000.00. Además, en este último caso, el otorgamiento de ía fianza judicial o legal debe inscribirse en el Registro Público de la Propiedad en forma de anotación preventiva en la 3a parte del folio real del bien inmueble con que se acreditó la solvencia (2852 y 3043- VI Código civil y 26 Regto. Reg. Púb. Prop.), para el efecto de establecer una presunción legal ')uris et de jure" de que cualquiera que posteriormente grave
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o adquiera dicho bien, lo hará cometerse en caso de insolvenc acción pauliana respectiva (285 Acerca de la capacidad de también que las sociedades no cir, si no está previsto en el menos que se trate de una f propias de la misma sociedad, otorga el representante de un; para que ésta expida ante Ul fianza para garantizar el cum aquella sociedad. Por lo que hace al acreec únicamente necesita la capacid Para la celebración del co nición antes indicada, no se n pal, de tal suerte que éste garantía, o puede estar confor hacerse contra su voluntad, sir influya en la validez de la fia parte en ella, sino un tercero conocer que: a) En la práctica concum ción del contrato de fianza en1 b) Aun sin haber sido part ne el fiador determinados de del mismo deudor principal: 1< 2829) y la de subrogación (28: efectuado el pago de la deuda Con todo, el derecho de e pago de dicha deuda, o que le efectuado ese pago, en cierto existe a favor del fiador en ce términos irrestrictos del legisl dor no se obligó contra la vol presamente los Códigos civiles (Art. 2129, in fine), puesto qm trato de fianza, esos derechos fiador haga pago al acreedor ( dor ha actuado como mandata cuando la fianza se otorgó COl
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azo o de prestaciones periódido en el contrato no se haya nza a su deudor, cuando éste e ausentarse del lugar donde porque en la fianza judicial y r su solvencia con bienes raíPúblico de la Propiedad; no ursión; y, además, el obligado éstas por prenda o hipoteca no la remuneración última existe cuando la obliga. ej.: la fianza para garantizar iedad anónima), o bien cuando que otorga una institución de y con autorización o permiso y nda y Crédito Público. i ser o un contrato, o bien una id, que es lo que ocurre en las fianzas.
:o se
trata de una fianza convenpacidad general para contratar, le su solvencia o del domicilio
fianza legal o judicial, es meneslad para contratar, sino que es de bienes suficientes para res: garantizar, y que se someta él de la obligación principal deba ensable que la mencionada sol1 Registro Público de la Propie~s raíces (2851 ), siempre que la 1a cantidad superior a la suma so, el otorgamiento de ia fianza egistro Público de la Propiedad 33 parte del folio real del bien ia (2852 y 3043- VI Código civil fecto de establecer una presunuiera que posteriormente grave
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o adquiera dicho bien, lo hará a sabiendas del fraude civil que pudiera cometerse en caso de insolvencia del fiador y quedará expuesto así a la acción pauliana respectiva (2854, 2163, 2165 y 2166). Acerca de la capacidad del fiador para obligarse, hay que destacar también que las sociedades no pueden otorgar fianzas ultra vires, es decir, si no está previsto en el objeto social esa clase de actividad, o a menos que se trate de una fianza que sea conexa de las operaciones propias de la misma sociedad, como, por ejemplo, la contrafianza que otorga el representante de una sociedad ante una compañía de fianzas para que ésta expida ante una determinada autoridad una póliza de fianza para garantizar el cumplimiento de una obligación a cargo de aquella sociedad. Por lo que hace al acreedor que contrata la fianza con el fiador, únicamente necesita la capacidad general para contratar (1798) . Para la celebración del contrato de fianza, de acuerdo con la definición antes indicada, no se requiere la intervención del deudor principal, de tal suerte que éste puede ignorar el otorgamiento de tal garantía, o puede estar conforme en que se otorgue, o inclusive, puede hacerse contra su voluntad, sin que ninguna de estas tres circunstancias influya en la validez de la fianza, dado que el deudor principal no es parte en ella, sino un tercero (2796 y 2828). Sin embargo, hay que reconocer que: a) En la práctica concurre ordinariamente el deudor a la celebración del contrato de fianza entre el fiador y el acreedor. b) Aun sin haber sido parte el deudor en el contrato de fianza, tiene el fiador determinados derechos que puede hacer valer en contra del mismo deudor principal: la acción personal o de reembolso (2828 y 2829) y la de subrogación (2830), en caso de que el mismo fiador haya efectuado el pago de la deuda principal. Con todo, el derecho de exigir al deudor principal que asegure el pago de dicha deuda, o que lo releve de la fianza, aun antes de haber efectuado ese pago, en ciertos casos previstos por la ley (2836), sólo existe a favor del fiador en contra del deudor principal, a pesar de los términos irrestrictos del legislador mexicano (2836), cuando dicho fiador no se obligó contra la voluntad del deudor, según lo establecen expresamente los Códigos civiles de Argentina (Art. 2027) y del Uruguay (Art. 2129, in fine), puesto que como el deudor no fue parte en el contrato de fianza, esos derechos excepcionales que nacen antes de que el fiador haga pago al acreedor (2836), sólo tienen lugar cuando dicho fiador ha actuado como mandatario del deudor principal (lo cual acontece cuando la fianza se otorgó con la conformidad expresa del deudor princi-
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pal), o como gestor de negocios de este último (lo que ocurre cuando la fianza se otorgó sin el conocimiento del deudor), según lo aclara el Código civil alemán (Art. 775), situaciones que no se presentan si la fianza se otorgó contra la voluntad expresa del deudor. Cuando el fiador se obliga solidariamente con el deudor principal, llega casi a confundirse su posición con la de un codeudor solidario común y corriente, pero con la diferencia de que en las obligaciones solidarias, el codeudor que paga la totalidad de la deuda tiene derecho en sus relaciones internas con los demás codeudores, a exigir de éstos la parte que les corresponda, dividiéndose la deuda en otras tantas partes iguales, salvo pacto en contrario (1999); en cambio, en la fianza solidaria si el deudor principal paga la deuda íntegra, nada puede reclamar del fiador, y si éste es el que paga se subroga íntegramente en los derechos del acreedor en contra del deudor principal (2830), contra quien puede también exigir el reembolso total de lo pagado (2828 y 2829). Así, pues, el fiador no pierde sus derechos de fiador aunque sea un fiador solidario, derechos que no tiene el escueto co-deudor solidario. 269. ELEMENTOS FORMALES. No se requiere por la ley formalidad alguna para la celebración de la fianza, por lo que es un contrato consensual, pero en todo caso debe ser expresa la fianza y no tácita, esto es, que el fiador debe obligarse expresamente a responder por el deudor principal, aunque el acreedor acepte sólo de modo tácito tal compromiso del fiador. 270. ELEMENTOS REALES. El elemento real de la fianza puede decirse que es la obligación principal cuyo cumplimiento se garantiza. Asimismo, puede garantizarse también con una subfianza la obligación de un fiador (2797 y 2796). Dicha obligación principal ordinariamente consiste en una deuda de dinero, pero nada impide que consista también en una obligación de hacer o de no hacer a cargo del deudor principal, en cuyas hipótesis la responsabilidad del fiador se traduce en el pago de una suma de dinero (satisfacción por equivalente), en caso de que el deudor 110 cumpla con aquella obligación de hacer (2800) o de no hacer, ya que la fianza es, según ya se hizo notar, un contrato de indemnización y no el establecimiento de una obligación solidaria. En estos dos últimos supuestos se advierte con toda claridad cómo sobre el fiador gravita sólo la responsabilidad, y no el débito de la obligación a cargo del deudor principal. La obligación principal susceptible de garantizar con fianza, debe ser:
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¡o Una obligación que e~ to pueda llegar a existir, ya tual (p. ej.: la responsabilida de bienes ajenos) es suscep puede exigirse responsabilid sea líquida (2798). En otras legislaciones, e 1990) y en el del Uruguay una obligación futura, puede 4 nazca la obligación fuiura, p acreedor y para con terceros de la fianza "en los término cado el mandato". 2° Una obligación válida obligación que no exista ni tizarse con fianza. Tampoco afectada de nulidad absoluta. En cambio, cuando la ol lativa, hay que hacer estas pr a) Si la causa de la nu principal, puede garantizarsf que en ese caso, de acuerdo ce pretende el acreedor es cubr capaz lo que éste hubiere p: esta misma razón, se consic deudor principal es "una el! (2797, in fine y 2812), y que reclamación del acreedor (63 Cuando se decreta judici pal por incapacidad del obli deducidas precisamente por gación del fiador, cuya subi que en ese supuesto la fianza b) Empero, si la causa df miento o la falta tÚ forma, pu' dad a la reclamación del ac nulidad de la obligación prir dad del fiador. De lo anteriormente exf natural, como ocurre en el e paz, puede ser garantizada e
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último (lo que ocurre cuando 1 deudor), según lo aclara el nes que no se presentan si la del deudor. ente con el deudor principal, a de un codeudor solidario code que en las obligaciones solide la deuda tiene derecho en deudores, a exigir de éstos la la deuda en otras tantas partes en cambio, en la fianza solidaíntegra, nada puede reclamar broga íntegramente en los der principal (2830), contra quien l de lo pagado (2828 y 2829). os de fiador aunque sea un fiascueto co-deudor solidario. requiere por la ley formalidad por lo que es un contrato conesa la fianza y no tácita, esto mente a responder por el deue sólo de modo tácito tal com-
o real de la fianza puede decirplimiento se garantiza. Asimisa subfianza la obligación de un mente consiste en una deuda de también en una obligación de principal, en cuyas hipótesis la el pago de una suma de dine,0 de que el deudor 110 cumpla o de no hacer, ya que la fianza de indemnización y no el estaadvierte con toda claridad cómo "lidad, y no el débito de la obligagarantizar con fianza, debe ser:
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1° Una obligación q~ exista o que conforme a determinado supuesto pueda llegar a existir, ya que también una obligación futura o eventual (p. ej.: la responsabilidad en que pudiera incurrir el administrador de bienes ajenos) es susceptible de garantizarse, pero en tal caso no puede exigirse responsabilidad al fiador, hasta que la deuda principal sea líquida (2798). En otras legislaciones, como en el Código civil de Argentina (Art. 1990) y en el del Uruguay (Art. 2106), cuando se trata de fianza de una obligación futura, puede el fiador retractarse de la fianza antes de que nazca la obligación futura, pero es responsable en ese caso para con el acreedor y para con terceros de buena fe que ignoraban la retractación de la fianza "en los términos en que queda el mandante que ha revocado el mandato". 2° Una obligación válida (2797, primer párrafo), en cuanto que una obligación que no exista ni llegue a existir no es susceptible de garantizarse con fianza. Tampoco puede la fianza garantizar una obligación afectada de nulidad ahsoluta. En cambio, cuando la obligación principal está afecta de nulidad relativa, hay que hacer estas precisiones: a) Si la causa de la nulidad relativa es la incapacidad del deudor principal, puede garantizarse tal obligación por medio de la fianza, ya que en ese caso, de acuerdo con una vieja tradición, se entiende que lo que pretende el acreedor es cubrirse del riesgo de tener que restituir al incapaz lo que éste hubiere pagado, si se decreta la nulidad (2239). Por esta misma razón, se considera que la excepción de incapacidad del deudor principal es "una excepción puramente personal del obligado" (2797, in fine y 2812), y que no puede hacer valer el fiador frente a la reclamación del acreedor (637). Cuando se decreta judicialmente la nulidad de la obligación principal por incapacidad del obligado, a virtud de una acción o excepción deducidas precisamente por este mismo, subsiste, sin embargo, la obligación del fiador, cuya subsistencia explica la doctrina considerando que en ese supuesto la fianza garantiza una obligación natural (Planiol). b) Empero, si la causa de la nulidad relativa es un vicio del consentimiento o la falta de forma, puede el fiador oponer la excepción de nulidad a la reclamación del acreedor (2812) y, asimismo al decretarse la nulidad de la obligación principal, se extingue también la responsabilidad del fiador. De lo anteriormente expuesto, resulta que también una obligación natural, como ocurre en el caso de la obligación principal de un incapaz, puede ser garantizada con una fianza. Sin embargo, en cualquier
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otro caso de obligación natural (p. ej.: deuda prescrita, o deuda excedente del máximo que puede exigirse en juego permitido), la fianza resultaría ineficaz si el fiador al ser demandado opone al acreedor la excepción consiguiente de falta de acción que podría hacer valer el deudor principal (2812); pero, si en cambio, dicho fiador no hace valer tal excepción y paga la deuda, no puede repetir contra el acreedor que recibió el pago, ni obtener del deudor principal el reembolso de lo pagado, lo que demuestra que al igual que una obligación afecta de nulidad relativa, también una obligación natural puede garantizarse con fianza. Por lo que toca a la relación cuantitativa que debe guardar con la obligación principal la responsabilidad del fiador, hay que advertir que esta responsabilidad puede ser igual o menor que el monto de aquella obligación, pero no puede exceder de ésta, ya que al igual que el contrato de seguro de daños, la fianza es un contrato de indemnización y no de especulación, como la apuesta, de tal manera que si el fiador se obliga a más, aunque no es nula la fianza, se reduce la obligación del fiador al monto de la deuda principal, a virtud del principio de la conservación del contrato, Asimismo, en caso de duda sobre si el fiador se obligó por menor o por otro tanto que el deudor principal, se entiende que se obligó por otro tanto (2799). De acuerdo con este mismo principio de que la responsabilidad del fiador no puede rebasar el alcance de la obligación principal, tampoco puede aquélla ser pura y simple y esta última sujeta a modalidad; pero en cambio, sí puede la obligación del fiador estar a su vez asegurada con otras garantías (fianza, prenda o hipoteca) que no están garantizando directamente la obligación principal. 271. EFECTOS DE LA FIANZA. La fianza produce dos clases de efectos: unos que nacen directamente del solo contrato de fianza y que se conocen como relaciones o efectos entre el fiador y el acreedor; y otros efectos que no nacen directamente del solo contrato de fianza, sino de hechos posteriores a su celebración, tales como el pago que el fiador efectúa de la obligación principal, o la insolvencia sobreviniente de un fiador u otros hechos similares, cuyos efectos se conocen como relaciones o efectos entre el fiador y el deudor principal o entre diversos cofiadores entre sí. Ocurre con estos últimos efectos una situación semejante a la que se presenta en los llamados contratos sinalagmáticos imperfectos (como el mandato gratuito, el comodato, el depósito no retribuido), en que las obligaciones a cargo de una de las partes nacen directamente del contrato y en el momento en que éste se celebra, en tanto que las
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obligaciones a cargo de la otra parte pueden nacer eventualmente y ya no directamente del contrato nusmo, sino de hechos o actos realizados al ejecutarse dicho contrato. 272. EFECTOS DIRECTOS DEL CONTRATO. Hay un efecto que nace directamente del solo contrato de fianza, a saber: la obligación del fiador de pagar al acreedor si el deudor principal no lo hace. Esta obligación del fiador es una obligación personal del fiador; distinta de la del deudor principal; es también una obligación pecuniaria, es decir, que se solventa con dinero, pudiendo ser una obligación de suma o de valor, según se haya convenido al respecto; es igualmente una obligación con carácter de accesoria y de subsidiaria, pero no condicional, según se explica en los párrafos siguientes: a) Tal obligación es una obligación personal del fiador, por lo que el fiador puede oponer al acreedor las excepciones personales que aquél tuviere contra éste, como compensación, vicios del consentimiento, etc. b) Es una obligación distinta de la obligación del deudor principal, pues no es una sola obligación con varios sujetos pasivos. El fiador se obliga a otro tanto igual que el deudor principal, salvo que expresamente se haya reducido por convenio a un monto inferior (2799); pero no es una obligación solidaria. Además, salvo que el fiador haga valer el beneficio de orden cuando no haya renunciado a él, o no le esté negado por ley (2855), puede el mismo fiador ser demandado directamente y antes que el deudor principal (2814). Cuando se dice distinta, no se quiere significar que necesariamente ambas obligaciones tengan objetos diferentes, sino que no es una obligación única, sino dos obligaciones: una la del deudor principal y otra la del fiador, aunque las dos tengan de ordinario el mismo objeto. Sucede que las dos tienen el mismo objeto, cuando el objeto de la obligación principal es el pago de una suma de dinero; pero puede la obligación principal ser una obligación de hacer o de no hacer y entonces la obligación del fiador se reduce a pagar una cantidad de dinero por daños y perjuicios en caso de incumplimiento de aquélla (2800). Poi ser. dos obligaciones: una la del deudor principal y otra la del fiador; el fiador que paga (aun en el caso del fiador solidario) no extingue la obligación principal, sino que se subroga en ella contra el deudor principal (2830), lo cual no ocurriría si fueran obligaciones solidarias. Por ser también dos obligaciones y no una sola, puede el acreedor transigir con el deudor principal o con el fiador, sin que la transacción con el primero perjudique al segundo y sin que tampoco la transacción con el segundo perjudique al primero (2826 y 2952). Por igual razón, puede el fiador obligarse a menos cantidad que el deudor principal (2799) o hacerse que la obligación del fiador esté su-
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jeta a modalidades de un término o de una condición que no tenga la obligación del deudor principal. Por el mismo motivo, puede la obligación del fiador tener garantías (prenda, hipoteca u otra fianza) que no tenga la obligación principal. Finalmente, por idéntico motivo, la renuncia voluntaria que el deudor haga de la prescripción de la deuda, o de cualquier otra causa de liberación, o de la nulidad o rescisión de la obligación, no impide que el fiador haga valer tales excepciones (2813), con tal que esa renuncia sea posterior a la celebración de la fianza. e) En todos los casos la obligación del fiador es una obligación pecuniaria que se solventa con dinero, o sea, que puede ser una obligación de suma o una obligación de valor conforme a lo que se haya convenido y en la que tiene lugar la hipótesis antes señalada de una responsabilidad sin débito. d) Es una obligación accesoria, por lo que si se extingue la obligación principal, se extingue también la del fiador (2842), salvo el caso excepcional ya indicado de que la nulidad de la obligación principal por incapacidad del deudor principal (2812 y 2797, in fine), no anula la obligación del fiador (Planiol). Asimismo, por ser accesoria su obligación, puede el fiador oponer las excepciones inherentes a la obligación principal, salvo las puramente personales del deudor, como la incapacidad de éste (2812 y 2797, in fine). En cuanto a las excepciones derivadas de vicios del consentimiento que afectan a la obligación principal, se considera (Planiol) que pueden hacerse valer por el fiador aunque sean también excepciones personales (2230), por no tener el carácter de "puramente personales" del deudor (2797, 2812 y 2838), como lo es exclusivamente la incapacidad del deudor principal (637). e) La obligación del fiador es una obligación snbsidaria de la del deudor principal, pero no es una obligación sujeta a condición, puesto que existe desde que se celebra el contrato de fianza, y no nace hasta que el deudor principal deja de cumplir su obligación, de la misma manera que no puede decirse que todo deudor es siempre un deudor condicional por el hecho de que el acreedor carezca de acción contra él hasta que se produce el incumplimiento. Es subsidaria la obligación del fiador por cuanto que éste pagará cuando a pesar de las gestiones realizadas al efecto no se haya obtenido la satisfacción del acreedor, no antes. Por ser la del fiador una obligación subsidiaria de la del deudor principal, puede alegar los tres beneficios: de orden y de excusión (2814 y 2823), que no existen en la fianza legal ni en la judicial (2855), y el de división (2827). Cuando el fiador renunció a estos tres beneficios o
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se trata de un fiador solidari fiador. 273.
LOS BENEFICIOS DEI
del fiador son renunciables, estricto sentido jurídico de l marse en cuenta de oficio pe hiere promovido contra el oportunamente, los haya hec intentada en su contra por ei Los beneficios de orden el beneficio de división es 2 mente perentoria. 1) Consiste el beneficio l compelido a pagar al acreedc deudor" (2814), o lo que es dor o de continuar la dema acreedor haber ya demandac el deudor principal, sin habe no por otra causa. En efecto, dor principal fue absuelto é que hubiera sido declarada p guir después el juicio contra deudor principal en el prime ciclad del mismo deudor prin< En relación con este mis el requerimiento judicial de pag hecho por el acreedor dentr miento de la obligación princ cho exigible, ya que la omisic dicho plazo, extingue la oblig; 2) El beneficio de excusión que debe el fiador hacer val (Art. 259-IV del Cód. de P1 (2817-I) para el efecto de q· juicio contra el fiador, proced deudor principal y embargue Para que proceda este be1 tar la demanda intentada po1 ya se indicó, es menester qm basten para cubrir la deuda p dicial en que deba hacerse el
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se trata de un fiador solidario, deja de ser subsidiaria la obligación del fiador. 273. Los BENEFICIOS DEL FIADOR. Los tres mencionados beneficios del fiador son renunciables, y constituyen verdaderas excepciones en el estricto sentido jurídico de la palabra, por cuanto que no pueden tomarse en cuenta de oficio por el juez en el juicio que el acreedor hubiere promovido contra el fiador, a menos que éste, expresa y oportunamente, los haya hecho valer en su contestación a la demanda intentada en su contra por el acreedor. Los beneficios de orden y de excusión son excepciones dilatorias, y el beneficio de división es a la vez una excepción dilatoria y parcialmente perentoria. 1) Consiste el beneficio de orden en que "el fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor, sin que previamente sea reconvenido el deudor" (2814), o lo que es lo mismo, que antes de demandar al fiador o de continuar la demanda formulada en contra de éste, debe el acreedor haber ya demandado y terminado el juicio respectivo contra el deudor principal, sin haber podido cobrar a éste por falta de bienes y no por otra causa. En efecto, si en el juicio del acreedor contra el deudor principal fue absuelto éste a virtud de una defensa o excepción que hubiera sido declarada procedente, no puede dicho acreedor proseguir después el juicio contra el fiador, a menos que la absolución del deudor principal en el primero juicio se hubiera fundado en la incapacidad del mismo deudor principal (Planiol). En relación con este mismo beneficio de orden, cabe advertir que el requerimiento judicial de pago contra el deudor principal debe haberse hecho por el acreedor dentro de un mes contado a partir del vencimiento de la obligación principal o de la fecha en que ésta se haya hecho exigible, ya que la omisión de tal requerimiento judicial dentro de dicho plazo, extingue la obligación del fiador (2848 y 2849). 2) El beneficio de excusión consiste también en la excepción dilatoria que debe el fiador hacer valer precisamente al contestar la demanda (Art. 259-IV del Cód. de Proc. Civiles) o al ser requerido de pago (2817-I) para el efecto de que antes de proseguirse o continuarse el juicio contra el fiador, proceda judicialmente el acreedor en contra del deudor principal y embargue o ejecute sobre los bienes de éste (2819). Para que proceda este beneficio, además de hacerse valer al contestar la demanda intentada por el acreedor en contra del fiador, según ya se indicó, es menester que el fiador designe bienes del deudor que basten para cubrir la deuda principal y se hallen dentro del distrito judicial en que deba hacerse el pago, y que el propio fiador asegure ade-
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cuadamente o ant1ope al acreedor los gastos que originará el juicio de excusión (2817). Sin embargo, puede hacerse valer la excusión por el fiador en forma de excepción superveniente (Art. 273 del Cód. de Proc. Civiles), cuando el deudor principal adquiera bienes despúes del requerimiento al fiador, o si éste descubre después bienes del deudor que éste hubiese ocultado (2818). Además de ser renunciable este beneficio de excuswn (2816-I), no procede en aquellos casos en que no sea posible embargar o ejecutar sobre los bienes del deudor principal, bien sea por ser insolvente éste, o por no podérsele demandar dentro del territorio mexicano, o porque se ignore su paradero, o porque el negocio para el que se prestó la fianza sea propio del fiador (2816-II a V). Una vez hecha valer la excepción dilatoria del beneficio de excusión por parte del fiador, debe el acreedor principal que lo hubiere demandado hacer cualquiera de estas dos cosas: o intentar el mismo acreedor el juicio de excusión contra el deudor principal y ejecutar sobre los bienes que se le hubieren señalado por el fiador, o bien exigir que sea el fiador mismo el que inicie el juicio de excusión y lo termine en el plazo que al efecto señale la autoridad judicial (2820). En este juicio de excusión que promueva el fiador contra el deudor principal, estaría ejercitando aquél una acción subrogatoria, o sea estaría ejercitando, en lugar del acreedor, la acción que éste podría haber intentado contra su deudor. Si el fiador hizo valer el beneficio de excusión, cumpliendo para ello los requisitos antes indicados, y el acreedor no siguió ninguno de los dos caminos antes indicados, el mismo acreedor se hace responsable de los perjuicios que pudieran resultar al fiador, a causa de la insolvencia superveniente del deudor principal, perjuicios que han de cuantificarse hasta por el importe de los bienes que hubiere designado el fiador para la excusión (2821 y 2817 -II). Ordinariamente se identifican el beneficio de orden y el de excusión, pero cuando se hace valer el primero, no es menester que el fiador señale los bienes del deudor principal que basten para la deuda, cosa que sí es necesario para oponer el beneficio de excusión. Sin embargo, hay que reconocer que el beneficio de excusión no puede existir sin el beneficio de orden. 3) El beneficio de división debe hacerse valer también como excepción dilatoria, para que se suspenda el juicio hasta que sean citados los demás cofiadores (2827), y a la vez como excepción parcialmente perentoria, para el efecto de que la deuda se divida en tantas p01rtes como cofiadores haya (2827). La existencia de este beneficio tiene una explicación de carácter histórico. En el Derecho Romano cuando había varios fiadores "cofi-
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deiussores", todos ellos respo posteriormente la "epístola f.
para el efecto de que al ser deuda pudiera pedir que se ' res". En la actualidad cuand solidaridad pasiva, responde deuda (2827), en lo cual se dad pasiva, pero el fiador qu contestar la demanda, puede cofiadores "para que se defic bida estén a las resultas del citados los distintos cofiadore: deuda en otras tantas partes, ción sea para el efecto de q do, pueda cobrar a los den (2837), pues esta división int, pio y directo del pago que t manda intentada en su cont1 los demás cofiadores. En suma, el beneficio de ~ acreedor cuando apenas ha sid ficio que no debe confundirse cofiadores, cuando uno de el efectiva por un fiador frente 1 valer por el fiador frente al < Finalmente, según se in< no ser una obligación subsid racterística a la fianza, cuand los tres beneficios mencionac solidario.
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deiussores", todos ellos respondían como codeudores solidarios, si bien posteriormente la "epístola Hadrianii" concedió el "benejicium divisionis", para el efecto de que al ser demandado el fiador por al totalidad de la deuda pudiera pedir que se dividiera la deuda entre todos los 'jideiussores". En la actualidad cuando hay varios cofiadores, aunque no exista solidaridad pasiva, responde cada uno de ellos por la totalidad de la deuda (2827), en lo cual se asemeja la situación prevista a la solidaridad pasiva, pero el fiador que hubiere sido demandado, al momento de contestar la demanda, puede pedir que sean citados al juicio los demás cofiadores "para que se defiendan juntamente y en la proporcioón debida estén a las resultas del juicio" (2827), lo que significa que al ser citados los distintos cofiadores, debe ante el mismo acreedor dividirse la deuda en otras tantas partes, ya que no puede entenderse que tal citación sea para el efecto de que una vez que pague el fiador demandado, pueda cobrar a los demás cofiadores sus partes correspondientes (2837), pues esta división interna entre los cofiadores es un efecto propio y directo del pago que uno de ellos haya hecho a virtud de la demanda intentada en su contra, y aunque no se haya citado al juicio a los demás cofiadores. En suma, el beneficio de división se hace valer por el fiador frente al acreedor cuando apenas ha sido demandado aquél por este último, beneficio que no debe confundirse con la división de la deuda entre todos los cofiadores, cuando uno de ellos ha pagado ya, y cuya división se hace efectiva por un fiador frente a sus cofiadores (283 7 a 2841) y no se hace valer por el fiador frente al acreedor. Finalmente, según se indicó antes, puede la obligación del fiador no ser una obligación subsidiaria y, por tanto, no es esencial esta característica a la fianza, cuando el fiador ha renunciado expresamente a los tres beneficios mencionados, o bien cuando se trata de un fiador solidario. 274. EFECTOS DERIVADOS DE HECHOS POSTERIORES AL CONTRATO.
Hay además, otros efectos que no nacen directamente de la fianza, sino de hechos posteriores a ella, que de ordinario dimanan del pago que haga el fiador al acreedor, y que dan derecho al mismo fiador para acciones de regreso, a efecto de obtener el reembolso total del deudor principal, o por lo menos el reembolso parcial de los demás cofiadores, cuando hay pluralidad de fiadores. Dicho pago hace operar asimismo la subrogación legal en favor del fiador, para tomar éste el lugar del acreedor y demandar el pago al deudor principal. Finalmente, aun antes de que el fiador haya efectuado el pago, tiene ciertos derechos excepcionales en contra del deudor en determina-
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dos casos, como la inminente insolvencia o ausencia del país del deudor principal, o la circunstancia de que el fiador haya sido demandado, 0 que la deuda principal se haya hecho exigible por el vencimiento del plazo (2836). Todos estos efectos derivados de hechos posteriores al contrato, se subdividen en efectos con relación al deudor y efectos con relación a los cofiadores. 1" Efectos entre el fiador y el deudor principal. El fiador (aun el fiador solidario) que efectúa el pago tiene dos acciones: una acción personal o de reembolso, y otra por subrogación, ambas en contra del deudor principal, y en razón de que al otorgar la fianza no obró el fiador con "animus donandi" o con el deseo de hacer una liberalidad a dicho deudor. a) La acción jJersonal o de reembolso es para que se indemnice al fiador por el deudor (2828), según que haya consentido en la fianza (a virtud de un mandato), o de que no se haya opuesto a ella (a virtud de una gestión de negocios), y tiene por objeto que el deudor restituya al fiador, lo que éste pagó, incluyendo no sólo el capital, sino también intereses, gastos y daños y perjuicios (2829). Esta acción personal ya no es de mandato, ni de gestión de negocios, sino de enriquecimiento ilegítimo (2828, in fine, y 1882), cuando la fianza se otorgó en, contra de la voluntad del deudor, en cuyo supuesto el reembolso que este ha de hacer al fiador que pagó, se reduce sólo al monto de lo que el citado deudor principal se hubiera beneficiado con el pago. b) Tiene, además, el fiador que ha pagado al acreedor, una acción de subrogación por ministerio de ley en contra del deudor principal, lo que significa que el fiador toma el lugar del acreedor para exigir el pago de la obligación principal en contra del deudor. Esta subrogación es con todas las garantías y privilegios que hubiera tenido el acreedor contra el deudor principal (2830), por lo que si por culpa o negligencia del acreedor no puede el fiador subrogarse en los derechos, privilegios o hipotecas del mismo acreedor, queda libre de su obligación el propio fiador (2845 ). Para que el fiador pueda ejercitar la acción de reembolso en contra del deudor, es indispensable que antes de hacer el pago, lo haga del conocimiento del deudor, para que éste, en su caso, haga valer las excepciones que tuviere en contra del acreedor, ya que si el fiador hace el pago sin dar tal aviso, podrá el deudor oponer al mismo fiador todas las excepciones que hubiere tenido el propio deudor contra el acreedor (2832). Este aviso no es menester darlo para intentar la acción de subrogación, ya que en ésta el fiador toma el lugar del acreedor y, en consecuencia, el deudor podrá oponer de todas maneras al fiador las excepciones que hubiere tenido en contra del acreedor.
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Sin embargo, aunque el al deudor principal antes d( cionada acción de reembo)s, judicial y no pudo dar el r juicio deducido en su contra las excepciones inherentes a ya tenido conocimiento (283· Si la deuda principal fut gare antes del vencimiento podrá el mismo fiador ínter gación en contra del deudo dicha obligación (2835). Finalmente, aun antes d, ciertos derechos en contra parte en el contrato de fian cho deudor que asegure el I de estos casos: si el fiador l pago, o si el deudor está a sentarse del país, o si se obl tiempo que ha transcurrido, cimiento del plazo (2836), a1 demandado el acreedor al fi< Este derecho del fiador ; za o garantice (con depósito, to de la obligación principal derecho que, como ya se inc el fiador haya actuado con virtud de un mandato, o p respecto al deudor principal, miento de la fianza, pero tal se otorgó contra la expresa v 2" Efectos entre el fiador , derivado del pago y no direc so de que haya varios cofiadc ga al acreedor, tiene derech reintegren la parte correspo1 sea insolvente, porque entone por todos los demás (2837). Este derecho que tiene el cofiadores, no es en rigor t mente lo llama el Código ci• división propiamente dicho,
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o ausencia del país del deufiador haya sido demandado, aohl"W'~ por el vencimiento del al contrato, se con relación a El fiador (aun el fiador : una acción personal o ambas en contra del deudor fianza no obró el fiador con liberalidad a dicho deudor. para que se indemnice al tiaconsentido en la fianza (a opuesto a ella (a virtud de que el deudor restituya al el capital, sino también inEsta acción personal ya no sino de enriquecimiento ilefianza se otorgó en contra de el reembolso que éste ha de al monto de lo que el citado el pago. pagado al acreedor, una acción del deudor principal, lo que acreedor para exigir el pago deudor. Esta subrogación es hubiera tenido el acreedor que si por culpa o negligenen los derechos, privilelibre de su obligación el acción de reembolso en contra de hacer el pago, lo haga del en su caso, haga valer las ex, ya que si el fiador hace oponer al mismo fiador toel propio deudor contra el darlo para intentar la acfiador toma el lugar del acreeoponer de todas maneras al en contra del acreedor.
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Sin embargo, aunque el fiador no haya dado el aviso de referencia al deudor principal antes de hacer el pago al acreedor, tendrá la mencionada acción de reembolso, si el fiador pagó por virtud de un fallo judicial y no pudo dar el referido aviso al deudor, con tal que en el juicio deducido en su contra por el acreedor, dicho fiador haya opuesto las excepciones inherentes a la obligación principal y de las que él haya tenido conocimiento (2834). Si la deuda principal fuere a plazo o bajo condición y el fiador pagare antes del vencimiento de aquella o de la realización de ésta, no podrá el mismo fiador intentar ni la acción de reembolso ni la subrogación en contra del deudor, sino hasta que fuere legalmente exigible dicha obligación (2835). Finalmente, aun antes de que el fiador haya efectuado el pago, tiene ciertos derechos en contra del deudor, no obstante que éste no fue parte en el contrato de fianza, derechos que consisten en exigir de dicho deudor que asegure el pago, o lo releve de la fianza en cualquiera de estos casos: si el fiador ha sido demandado ya judicialmente por el pago, o si el deudor está a punto de quedar insolvente o pretende ausentarse del país, o si se obligó a relevarlo de la fianza en determinado tiempo que ha transcurrido, o si la deuda se hace exigible por el vencimiento del plazo (2836), aunque en este último caso todavía no haya demandado el acreedor al fiador. Este derecho del fiador a exigir que el deudor lo releve de la fianza o garantice (con depósito, fianza, prenda o hipoteca) el cumplimiento de la obligación principal cuando ésta se hace exigible (2836), es un derecho que, como ya se indicó antes, solamente existe en caso de que el fiador haya actuado con la conformidad del deudor y por tanto a virtud de un mandato, o por virtud de una gestión de negocios con respecto al deudor principal, es decir, sin que éste supiera del otorgamiento de la fianza, pero tal derecho no lo tiene el fiador, si la fianza se otorgó contra la expresa voluntad del deudor principal. 2° Efectos entre el fiador que paga y los demás cofiadores. Otro efecto derivado del pago y no directamente del contrato, se presenta en el caso de que haya varios cofiadores, en cuyo supuesto si uno de ellos paga al acreedor, tiene derecho a su vez a que los demás cofiadores le reintegren la parte correspondiente a éstos, salvo que alguno de ellos sea insolvente, porque entonces la parte del insolvente debe absorberse por todos los demás (2837). Este derecho que tiene el fiador al reembolso parcial por los demás cofiadores, ho es en rigor el beneficio de división como equivocadamente lo llama el Código civil (2839 y 2840), ya que el beneficio de división propiamente dicho, sólo se hace valer frente al acreedor (2827),
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en tanto que este derecho al reembolso parcial se hace efectivo frente a los demás cofiadores, o sea en las relaciones internas de los cofiadores. Además, el beneficio de división propiamente dicho (2827), que opone el fiador frente al acreedor, hace que la deuda se divida en tantas partes como fiadores haya, aunque uno de éstos sea insolvente; en tanto que el derecho al reembolso parcial en las relaciones internas de los cofiadores, hace que la insolvencia de uno de los cofiadores produzca el efecto de que todos los demás absorban esa porción (2837). Esto significa que la insolvencia de uno de los cofiadores la sufre el acreedor cuando se trata del beneficio de división propiamente dicho (2827), y en cambio, la insolvencia de un cofiador no la resiente el acreedor, sino todos los cofiadores, cuando se trata del mal llamado beneficio de división que es sólo el derecho al reembolso parcial en las relaciones internas de los cofiadores. 275. MODOS DE EXTINCIÓN. La obligación del fiador puede extinguirse de dos maneras: o por vía de consecuencia, al extinguirse la obligación principal garantizada, o bien por vía principal, cuando se extingue la obligación del fiador, pero continúa viva la obligación del deudor principal. Por vía de consecuencia, se extingue la obligación del fiador, dado su carácter de accesoria, cuando se extingue por el pago o por cualquiera otra causa la obligación principal (2842), como ocurre cuando se opera la confusión en la persona del acreedor y del deudor principal, a virtud de que la obligación del deudor principal y el crédito correlativo del acreedor se confunden, porque uno herede al otro. De acuerdo también con este principio, la quita concedida al deudor principal, reduce igualmente la fianza en la misma proporción (284 7). Una excepción al principio anterior lo es el caso ya repetido de la fianza para garantizar una obligación natural, en los casos en que la obligación principal pudiera ser declarada nula por incapacidad del deudor principal (2797, in fine), ya que la incapacidad es una excepción puramente personal del obligado. Por vía principal se extingue la fianza, dejando viva la obligación del deudor principal, de dos maneras, o por las causas establecidas en el derecho común, o por ciertos modos propios o privativos de la fianza (Planiol). Los rrwdos del derecho común que extinguen la fianza, son todas las causas generales de extinción de las obligaciones. Así, cuando el fiador ha llegado a ser acreedor del acreedor, se opera en su favor una compensación que libera total o parcialmente a dicho fiador, pero que no
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puede hacerse valer por el d< Asimismo, si el acreedor hace liberado el deudor principal, nunció a la fianza, pero no ; fusión en la persona del fiac al fiador, desaparece la fianz< Como modos de extinció siguientes: a) Si el acreedor libera a de los otros cofiadores, la f parte de la deuda que co1 continúa la deuda en su total b) Si por culpa o negligc subrogarse en los derechos d que tuviere el mismo acreed sean solidarios con el deudor curia del acreedor en promm tal o parcialmente al fiador, deudor principal. (2821 ). e) Si el acreedor concede pal, sin consentimiento del l que tal prórroga o espera ag si al momento de conceden puede ocurrir que más tarde cuando a virtud de una trans pone al fiador de éste a un n d) Si el acreedor convieJ deuda principal a nuevos gra onerosa, o que exponga al f tales hechos liberan al fiador e) Si el acreedor no requi cipal dentro del mes siguiente ción principal, o a la fecha e: la fianza se haya otorgado po /) Si una vez iniciado el j ja éste de promover sin caus;: cho juicio (2849).
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PECULIARIDADES DE L
ciones más importantes a los la fianza las siguientes:
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rcial se hace efectivo frente a s internas de los cofiadores. nte dicho (2827), que opone euda se divida en tantas parstos sea insolvente; en tanto as relaciones internas de los de los cofiadores produzca el a porción (2837). Esto siguifiadores la sufre el acreedor propiamente dicho (2827), y o la resiente el acreedor, sino al llamado beneficio de diviarcial en las relaciones interción del fiador puede extinnsecuencia, al extinguirse la por vía principal, cuando se ntinúa viva la obligación del
obligación del fiador, dado su por el pago o por cualquiera como ocurre cuando se opera del deudor principal, a virtud ll y el crédito correlativo del e al otro. De acuerdo también leudor principal, reduce igual2847). o es el caso ya repetido de la 1tural, en los casos en que la da nula por incapacidad del incapacidad es una excepción
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1guen la fianza, son todas las raciones. Así, cuando el fiador ! opera en su favor una com: a dicho fiador, pero que no
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puede hacerse valer por el deudor principal si éste es demandado primero. Asimismo, si el acreedor hace remisión de la deuda al fiador, no queda liberado el deudor principal, ya que en ese caso el acreedor sólo renunció a la fianza, pero no a la deuda. Igualmente si se opera la confusión en la persona del fiador, porque éste herede al acreedor o éste al fiador, desaparece la fianza, pero el deudor principal sigue obligado. Como modos ele extinción propios de la fianza, pueden señalarse los siguientes: a) Si el acreedor libera a uno de los fiadores, sin el consentimiento de los otros cofiadores, la fianza se extingue hasta el importe de la parte de la deuda que corresponda al fiador liberado (28,11), pero continúa la deuda en su totalidad frente al deudor principaL b) Si por culpa o negligencia del acreedor no pueden los fiadores subrogarse en los derechos de prenda, hipoteca, retención o privilegios que tuviere el mismo acreedor, quedan liberados los fiadores, aunque sean solidarios con el deudor principal (2830 y 2815). A~imisrno, la incuria del acreedor en promover el juicio de excusión, puede liberar total o parcialmente al fiador, en caso de insolvencia superveniente del deudor principaL (2821 ). e) Si el acreedor concede una prórroga o espera al deudor principal, sin consentimiento del fiador, se extingue la fianza (2816), dado que tal prórroga o espera agrava la responsabilidad del fiador, ya que si al momento de concederse ella, era solvente el deudor principal, puede ocurrir que más tarde no lo sea. Esta misma solución debe darse cuando a virtud de una transacción entre acreedor y el deudor, se expone al fiador ele éste a un mayor peligro (2952). d) Si el acreedor conviene con el deudor principal en sujetar la deuda principal a nuevos gravámenes o condiciones que la hagan más onerosa, o que exponga al fiador a un mayor peligro (2817, in fine), tales hechos liberan al fiador de su responsabilidad. e) Si el acreedor no requiere judicialmente de pago al deudor principal dentro del mes siguiente a la fecha del vencimiento de la obligación principal, o a la fecha en que ésta se haya hecho exigible cuando la fianza se haya otorgado por tiempo indeterminado (2818 y 2849). j) Si una vez iniciado el juicio contra el fiador por el acreedor, deja éste de promover sin causa justificada por más de tres meses en dicho juicio (2849). 276. PECULIARIDADES DE lA FIANZA. Cabe hacer notar como derogaciones más importantes a los principios generales que se advierten en la fianza las siguientes:
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a) Aun sin existir solidaridad pasiva, puede exigirse la totalidad de
la deuda de cada uno de los cofiadores (2827), sin perjuicio de que pueda hacerse valer frente al acreedor el beneficio de división al ser demandado uno solo de ellos (2827), o sea que a pesar de haber pluralidad de esos deudores y no haber solidaridad pasiva, no se divide automáticamente la deuda en tantas partes como deudores haya (1985, in fine). El mismo fenómeno ocurre con relación al deudor principal y al fiador, mismos que pueden ser demandados cada uno por la totalidad de la deuda, aun en el mismo juicio 82822), sin perjuicio, claro está, de que el pago total que haga uno de los dos, impide al acreedor continuar la persecución judicial contra el otro o los otros codeudores. Asimismo, a este último respecto, es de advertir que si el fiador fallece, la deuda se divide en tantas partes como herederos deje dicho fiador (280 1 y 1998). b) En la fianza judicial y en la fianza legal, a pesar de no crearse gravámenes ni derechos reales, se inscribe su otorgamiento, mediante una inscripción preventiva en la 3a parte del folio real del inmueble respectivo en el Registro Público de la Propiedad (2852 y 3043-IV Código civil y 26 y 44 Regto. Reg. Púb. Prop.), para establecer una presunción legal "juris et de jure" de fraude civil para el ejercicio de la acción pauliana en caso de insolvencia posterior del fiador. Esta inscripción preventiva tiene un especial efecto jurídico cuando se ha anotado a favor de una institución de fianzas en el folio real de un bien inmueble perteneciente al fiador, al contrafiador o al deudor solidario de dicha institución, porque en ese caso concreto, sin crearse propiamente un derecho real ni menos una hipoteca, se establece en la Ley Federal de Instituciones de Fianzas (Art. 28 y 100) un verdadero privilegio para el caso de embargo (2993-IX), con características propias, consistente en que el embargo que sobre el bien en cuestión llegue a practicar la citada institución le confiere a ésta un derecho de preferencia sobre los acreedores hipotecarios o embargantes, posteriores al momento de la anotación marginal. Finalmente, son de mencionarse las desventajas y censuras a que por regla general ha dado lugar la fianza, pues se ha hecho notar la complejidad y dificultad de las relaciones jurídicas que derivan de este contrato, en forma directa o indirecta, y, sobre todo, el hecho de que la fianza, cuando no se trata de una fianza de empresa, es frecuente motivo de abusos de la amistad y produce de ordinario en la práctica la apatía o la inmoralidad del deudor principal, al igual que el peligro que se sigue corriendo por el acreedor de no cobrar si resulta insolvente también el fiador, han desacreditado grandemente esta garantía (Puig Peña).
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Por su parte, la fianza e garantía, pues son muchas 1 lización en este tipo de ne fianzas para eludir el pago pre establecen las pólizas d' de sólo un año, para la sub~ misma institución fiadora.
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uede exigirSe la totalidad de (2827), sin perjuicio de que 1 beneficio de división al ser que a pesar de haber pluraridad pasiva, no se divide aucomo deudores haya (1985, in ción al deudor principal y al dos cada uno por la totalidad 822), sin perjuicio, claro está, dos, impide al acreedor cono o los otros codeudores. Asirtir que si el fiador fallece, la herederos deje dicho fiador
legal, a pesar de no crearse be su otorgamiento, mediante ~e del folio real del inmueble >ropiedad (2852 y 3043-IV Có'rop.), para establecer una prele civil para el ejercicio de la )Sterior del fiador. especial efecto jurídico cuando 1 de fianzas en el folio real de >r, al contrafiador o al deudor 1 ese caso concreto, sin crearse ma hipoteca, se establece en la (Art. 28 y 100) un verdadero -IX), con características propias, :e el bien en cuestión llegue a e a ésta un derecho de prefe•S o embargantes, posteriores al desventajas y censuras a que 1za, pues se ha hecho notar la ·~ jurídicas que derivan de este y, sobre todo, el hecho de que 1anza de empresa, es frecuente liCe de ordinario en la práctica rincipal, al igual que el peligro de no cobrar si resulta insolado grandemente esta garantía
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Por su parte, la fianza de empresa no siempre constituye una eficaz pues son_ muchas las ~efensas que la experiencia y la especiahzacwn en este tipo de negonos han enseñado a las instituciones de fianzas para eludir el pago de responsabilidades y, además, casi siempre ~stablece~ las pólizas de fianzas un término breve, por lo regular de solo un ano, para la subsistencia de la responsabilidad a cargo de la misma institución fiadora. ~ara?_tía,
CAPÍTULO
XXXIII
PRENDA 277. CONCEPTO GENERAL. Contrato por el que el deudor o un tercero en una determinada obligación entrega al acreedor o a un tercero un bien mueble enajenable y le concede el derecho para hacer vender éste en caso de incumplimiento de dicha obligación y a que con su precio se haga pago de la misma con preferencia a otros acreedores. En consecuencia, el constituyente de la prenda puede ser el deudor o un tercero (2867) y la otra parte puede ser también el acreedor o un tercero (519, in fine), aunque en este último caso el contrato es más bien un depósito con respecto a ese tercero. La palabra ''prenda", además de su significación como contrato, tiene otras dos acepciones: es empleada también para denotar el dereclw real de garantía llamado "prenda", o bien para indicar la cosa misma dada en garantía (2889, 2874 y 2875). 278. CLASIFICACIÓN. El contrato de prenda es unilateral, de los cantratos llamados sinalagmáticos imperfectos (2873-III), formal (2860), a veces sujeto a registro (2857 y 2859), real (2858), accesorio de una obligación (2876-11 y 2891), y contrato de garantía (2856). 279. EsPECIES. La prenda puede ser voluntaria o legal, según que el contrato se celebre por voluntad espontánea del constituyente, o bien para cumplir con una obligación legal de otorgar esa garantía, pero también en este caso hay un contrato, aunque no siempre es con el mismo acreedor, sino que puede ser con una tercera persona (51 9, in fine). Ejemplos de prenda legal: la del deudor alimentista (317), la del tutor (51 9-I), la del albacea (1708) y la del Art. 2873-N del Código civil. Hay casos de prenda legal con características especiales en el contrato de hospedaje (2669 y 2993-VI, y Art. 17 Regto. de Hospedaje), y en el contrato de transporte (2662 y 2993-V), ya que en estos dos casos se suele hablar de una prenda tácita. Asimismo, se considera como 481
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prenda tácita el privilegio que tiene el arrendador para el cobro de sus
rentas sobre los bienes muebles que se hallen dentro de la finca arrendada o sobre las cosechas que existan pendientes de recolectarse en el predio arrendado (2993-VII). La prenda puede también ser civil (2856 a 2892) o mercantil (Arts. 230, 240 y 334 Ley Gral. de Tít. y Op. de Crédito), la cual difiere de aquélla en la forma de constituirse y en algunos de los efectos que produce. Así, en la prenda civil sobre créditos, no puede cobrar éstos el acreedor pignoraticio (2864. in fine), pues sólo puede pedir que se deposite su importe, en tanto que en la mercantil puede el acreedor prendario cobrar el crédito pignorado (Art. 36 y 35 de dicha Ley de Títulos). Por esta razón, cuando en la prenda civil se ha decretado la amortización de los títulos empeüados, puede el deudor, salvo pacto en contrario, sustituirlos por otros de igual valor (2863). 280. ELEMENTOS PERSONALES. Las partes que intervienen en la prenda son: a) el constilu)'ente de la prenda, que es el deudor o un tercero (2867), los cuales requieren capacidad general para contratar y la legitimación o el poder para disponer del bien objeto de la prenda, porque sólo el duefío o la persona expresamente autorizada por él para ese efecto concreto puede pignorar una cosa (2868 y 2869); y b) el acreedor prendario, que sólo necesita de la capacidad general para contratar. En ocasiones puede el constituyente celebrar el contrato no con el acreedor mismo, sino con un tercero (519, in fine). En la constitución de la prenda, no es parte necesariamente el deudor de la obligación que se garantiza, ya que puede constituirse la prenda por un tercero aun sin el consentimiento de dicho deudor (2867). 281. ELEMENTOS FORMALES. La prenda es un contrato formal, pues debe constar por escrito (2860); y real (2858 y 2859), por ser el único contrato en nuestro derecho (con la discutible salvedad hecha a propósito de la renta vitalicia) que todavía requiere ele la entrega ele la cosa para el perfeccionamiento del contrato. Dicha entrega puede ser: o real (2284) o jurídica de la cosa (2859). Esta excepción obedece a que el derecho real de prenda, es el único derecho real que requiere para su constitución de la entrega de la cosa, apartándose así de la regla general en contrario (20 14), y requiere, además, para su subsistencia de la conservación de la posesión de la misma cosa (2984). Además, en algunos casos, para que la prenda produzca efoctos contra tercer·o se exige el cumplimiento de determinados requisitos (inscrip-
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cwn en el Registro o la escr terminados hechos (por ejem¡ in fine y 2034), a fin de que ción de la prenda. Es extrañ: ma exigencia (2860, in fine), entrega para que la prenda ña una reforma poco feliz a 1884, ciado que en principio te o testimonio objetivo de 1: ma que de la cosa pignorad documento en que se le hag: ro), sin que se advierta la n< prenda surta efectos contra además se acredita de algum lativo a la "focha cinta" (203" dario y la posesión contim acreedor, prueba que inclusiv niales, eso bastaría para que ros, siempre que también s exige el legislador para la va Por otra parte, cuando < necesario notificar la constitt crédito (2865), para que la 1 constituida. Finalmente, en tres casos el Registro Público de la Pn en la prenda que queda en deja en poder de un tercero A este último respecto, 1< poder de un tercero cuando se los que pueden por voluntac ción de crédito (2862, in fin cuando deba hacerse el dep< porque el acreedor prendaric sea usándola sin estar facult< do para hacerlo, si le dio un En todos estos casos debe in de la Propiedad (2859), porq cero, y puede decirse que s< además del contrato de prer aquél.
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endador para el cobro de sus llen dentro de la finca arrenndientes de recolectarse en el 856 a 2892) o mercantil (Arts. de Crédito), la cual difiere de n algunos de los efectos que itas, no puede cobrar éstos el sólo puede pedir que se demercantil puede el acreedor t. 36 y 35 de dicha Ley de enda civil se ha decretado la ede el deudor, salvo pacto en lor (2863).
artes que intervienen en la que es el deudor o un tercegeneral para contratar y la leel bien objeto de la prenda, amente autorizada por él para cosa (2868 y 2869); y b) el capacidad general para conte celebrar el contrato no con 19, in fine).
s ?arte necesariamente el deuya que puede constituirse la sentimiento de dicho deudor
a es un contrato formal, pues 858 y 2859), por ser el único tibie salvedad hecha a propóuiere de la entrega de la cosa icha entrega puede ser: o real cho real de prenda, es el úninstitución de la entrega de la en contrario (2011), y requieservación ele la posesión de la la prenda produzca efectos coneterminados requisitos (inscrip-
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Cion en el Registro o la escritura pública), o bien la realización de determinados hechos (por ejemplo, la protocolización ante Notario) (2860, in fine y 2034), a fin de que se tenga como cierta la fecha de la constitución de la prenda. Es extraña en nuestro Código Civil vigente esta última exigencia (2860, in fine), porque según ella no basta nunca la sola entrega para que la prenda surta efectos contra terceros, lo cual entraña una reforma poco feliz a los Arts. 1787 y 1788 del Código civil de 1884, dado que en principio para los terceros es una evidencia suficiente o testimonio objetivo de la existencia de la prenda, la posesión misma que de la cosa pignorada tiene el acreedor prendario, además del documento en que se le haga constar por escrito (2860, párrafo primero), sin que se advierta la necesidad de otro requisito más para que la prenda surta efectos contra terceros. Por ello, debe entenderse que si además se acredita de alguna "manera fehaciente" (2860, in fine), lo relativo a la "focha cierta" (2034), la entrega de la cosa al acreedor prendario y la posesión continuada de esa cosa por parte del mismo acreedor, prueba que inclusive podría consistir en declaraciones testimoniales, eso bastaría para que la prenda produjera efectos contra terceros, siempre que también se hubiera celebrado por escrito como lo exige el legislador para la validez de la prenda (2860). Por otra parte, cuando es un crédito lo que se da en prenda, es necesario notificar la constitución de esta garantía al deudor de dicho crédito (2865), para que la prenda se perfeccione y quede legalmente constituida. Finalmente, en tres casos se requiere la inscripción de la prenda en el Registro Público de la Propiedad: en la prenda de cosechas en pie; en la prenda que queda en poder del deudor: y en la prenda que se deja en poder de un tercero (2857, 2859 y 3069-Ill). A este último respecto, la ley establece que la prenda se deposite en poder de un tercero cuando se trata de prenda sobre títulos de crédito, los que pueden por voluntad de las partes depositarse en una institución de crédito (2862, in fine), en lugar de entregarse al acreedor; y cuando deba hacerse el depósito de la cosa en manos de un tercero, porque el acreedor prendario haya abusado de la cosa empeñada, bien sea usándola sin estar facultado para ello, o bien, aun estando facultado para hacerlo, si le dio un uso diverso, o la deteriora (2877 y 2878). En todos estos casos debe inscribirse la prenda en el Registro Público de la Propiedad (2859), porque se deja la prenda en poder de un tercero, y puede decirse que se trata de dos contratos vinculados, dado que además del contrato de prenda, hay un contrato de depósito ligado a aquél.
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La inscripción de la prenda en el Registro Público de la Propiedad ofrece en la práctica grandes problemas por referirse a bienes muebles, ya que, a menos que se trate de prenda sobre cosechas en pie (2857), la inscripción no debe hacerse en un determinado lugar o asiento fijo, lo que hace imposible al tercero consultar todos los Registros Públicos de la Propiedad establecidos en el país para saber si la cosa está o no pignorada. Por otra parte, sólo algunos muebles son susceptibles de identificación indubitable (3070-II Código civil y 67-I y 69- V Regto. Reg. Púb. Prop.), puesto que la mayor parte de ellos, como por ejemplo, las joyas, no son susceptibles de tal identificación y no son, por tanto, aptos para inscribirse en el Registro Público de la Propiedad. 282. PROMESA DE PRENDA. Cuando se ha prometido dar en prenda una determinada cosa, debe el promitente hacer la entrega de ésta en el plazo estipulado (2246, in fine), ya que si no lo hace, sea con culpa suya o sin ella, no se constituye la prenda prometida, en cuyo supuesto puede el acreedor exigir que se le entregue la cosa o bien que por falta de esa garantía, se dé por vencido el plazo de la obligación que iba a garantizarse con la prenda, o que se rescinda el contrato que se pretendía garantizar con la prenda (2871 ). La entrega de la cosa prometida en prenda no puede exigirse por el promisario al promitente, cuando dicha cosa pasó ya a poder de un tercero por cualquier título legal (2872), por lo que en tal caso a dicho promisario sólo le queda la disyuntiva apuntada, o de exigir el pago anticipado de la obligación que se trataba de garantizar con la prenda prometida, o de solicitar la rescisión del contrato que se iba a garantizar con la prenda prometida. 283. ELEMENTOS REALES. Son dos los elementos reales en la prenda: la cosa pignorada y el crédito garantizado. 1) La cosa debe ser un bien mueble (2856), por excepción también pueden darse en prenda las cosechas en pie, que son inmuebles (2857 y 750-II). La prenda puede recaer sobre un bien corpóreo o incopóreo, como los créditos (2865). Puede la prenda versar sobre bienes fungibles, como frutos (2857, in fine), y aun sobre dinero (Art. 336 Ley Gral. de Tít. y Op. de Crédito), en cuyo caso se trasmite la propiedad al acreedor prendario y, por ello, se llama ''Prenda irregular" a este contrato anormal. Hay derogación de la prenda civil cuando tiene por objeto títulos de crédito (2864), pues en esos casos es prenda mercantil de acuerdo con la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito (Art. 334-II), que es un ordenamiento posterior al Código civil de 1928, y, además, por tra-
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tarse de un contrato sobre co crédito. La cosa pignorada debe, lo que, por ejemplo, un eré por ser inalienable. Finalmente, en la prenda ríos, las accesiones y los incre yendo los frutos de ésta. A es tales frutos pertenecen al cor prendario, salvo pacto en cor el constituyente de la prenc puesto que éstos continúan ejemplo, si se entregan anima tan la prenda, sin que el cor poco el acreedor prendario 1 salvo convenio en contrario (~ 2) Por lo que hace el créQ el constituyente reconoce con no puede ser garantizado con No basta una obligación (2870), que conforme a dete1 pero en este caso la venta o a de la deuda, no puede hace1 ya sea entonces exigible.
284. INDIVISIBILIDAD. Por el sentido de que aunque S( parte de la cosa pignorada, 5 originalmente constituido (28~ garantiza la totalidad del créc garantizado por la totalidad reducirse la prenda en form conforme a derecho (2078) s rio, en estos dos casos: cuand o bien cuando la cosa pignor ro siempre que en uno y otrc chos del acreedor eficazmente La indivisibilidad de la por muerte del deudor y a vi biere dividido la deuda en tal puede uno de éstos que haya extinga proporcionalmente la pagada en su integridad. Ni
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tro Público de la Propiedad r referirse a bienes muebles, bre cosechas en pie (2857), minado lugar o asiento fijo, todos los Registros Públicos a saber si la cosa está o no muebles son susceptibles de civil y 67-1 y 69- V Regto. te de ellos, como por ejemidentificación y no son, por Público de la Propiedad. ha prometido dar en prenda hacer la entrega de ésta en si no lo hace, sea con culpa prometida, en cuyo supuesto e la cosa o bien que por fallazo de la obligación que iba cinda el contrato que se prerenda no puede exigirse por cosa pasó ya a poder de un r lo que en tal caso a dicho untada, o de exigir el pago de garantizar con la prenda ontrato que se iba a garantí-
elementos reales en la prendo. 856), por excepción también ie, que son inmuebles (2857 un bien corpóreo o incopóreo, fungibles, como frutos (2857, Gral. de Tít. y Op. de Crédial acreedor prendario y, por rato anormal. ando tiene por objeto títulos prenda mercantil de acuerdo Crédito (Art. 334-11), que es de 1928, y, además, por tra-
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tarse de un contrato sobre cosas mercantiles, como lo son los títulos de crédito. La cosa pignorada debe, además, ser un bien enajenable (2856), por lo que, por ejemplo, un crédito alimenticio no puede ser pignorado, por ser inalienable. Finalmente, en la prenda quedan comprendidos también los accesorios, las accesiones y los incrementos de la cosa pignorada (2888), incluyendo los frutos ele ésta. A este respecto, es ele hacer notar que, aunque tales frutos pertenecen al constituyente de la prenda y no al acreedor prendario, salvo pacto en contrario (2880), ello no significa que pueda el constituyente ele la prenda reclamar la entrega ele dichos frutos, puesto que éstos continúan formando parte ele la prenda. Así, por ejemplo, si se entregan animales en prenda, las crías ele ellos incrementan la prenda, sin que el constituyente pueda retirarlas y sin que tampoco el acreedor prendario tenga derecho a apropiarse ele tales crías, salvo convenio en contrario (2880). 2) Por lo que hace el CTédito garantizado, debe éste ser válido, y que el constituyente reconoce como indiscutible, ya que un crédito litigioso no puede ser garantizado con prenda. N o basta una obligación natural. Puede ser una obligación futura (2870), que conforme a determinados supuestos pueda llegar a existir, pero en este caso la venta o adjudicación judicial de la cosa para el pago de la deuda, no puede hacerse a menos que la obligación garantizada ya sea entonces exigible. 284. INDIVISIBILIDAD. Por regla general la prenda es indivisible, en el sentido de que aunque se extinga parte del crédito o se destruya parte de la cosa pignorada, subsiste íntegro el derecho real de prenda originalmente constituido (2890), porque cada parte del bien pignorado garantiza la totalidad del crédito y a su vez cada parte del crédito está garantizado por la totalidad del bien pignorado. Sin embargo, puede reducirse la prenda en forma proporcional a los pagos parciales que conforme a derecho (2078) se hubieren efectuado al acreedor prendario, en estos dos casos: cuando se hayan dado en prenda varios objetos, o bien cuando la cosa pignorada sea cómodamente divisible (2890), pero siempre que en uno y otro de estos dos supuestos, queden los derechos del acreedor eficazmente garantizados. La indivisibilidad de la prenda consiste también en que, aunque por muerte del deudor y a virtud de la adjudicación hereditaria, se hubiere dividido la deuda en tantas partes como herederos del mismo, no puede uno de éstos que haya pagado parte de la deuda, pedir que se extinga proporcionalmente la prenda, a menos que la deuda haya sido pagada en su integridad. Ni puede tampoco el heredero del acreedor
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que recibió el pago de su parte en el crédito, cancelar la prenda en perjuicio de los demás coherederos a quienes no se hayan pagado aún las partes respectivas del crédito. 285. EFECTOS DE LA PRENDA Los efectos esenciales de la prenda son dos: primero, obligaciones personales a cargo del acreedor prendario (o, en su caso, del tercero que haya recibido la prenda); y, segundo, un derecho real a favor del propio acreedor prendario. Hay, asimismo, efectos eventuales de la prenda, que son obligaciones personales a cargo del constituyente de la prenda, de lo cual proviene su catalogación como contrato sinalagmático imperfecto. 286. OBLIGACIONES ESENCIALES. Las obligaciones del acreedor prendario son tres: 1" Proveer a la conservación de la cosa corno si júera propia y, por ello, el acreedor pignoraticio tiene una responsabilidad contractual por su culpa leve en concreto, que lo obliga a reparar o a indemnizar por los deterioros y perjuicios que la misma cosa experimente por su culpa o negligencia (2876-1), con el deber, además, de avisar al constituyente de la prenda respecto de las perturbaciones que sufra en su posesión (2874, 791 y 792); pero ello sin perjuicio de su derecho de recuperar la cosa él mismo (2873-11), a virtud del derecho reipersecutorio propio de todo derecho real. A cargo del acreedor pignoraticio existe también el deber de custodia juridica y no sólo de conservación material de la prenda, cuando se trata de créditos pignorados, ya que en tal caso debe el acreedor prendario hacer todo lo necesario para que no se altere ni menoscabe el crédito (2866) (como por ejemplo, interrumpir la prescripción extintiva), si bien no puede cobrar éste, sino sólo exigir el depósito de su importe (2864). 2" Abstenerse de usar la cosa pignorada, pues no tiene el acreedor prendario el 'jus utendi", a menos que expresamente esté autorizado por convenio (2873-111, 2878 y 2859, in fine), ya que si el acreedor pignoraticio abusa de la prenda usando de ella sin estar facultado para hacerlo, puede exigírsele por el constituyente de la prenda que se deposite la cosa en un tercero o que se dé fianza para restituirla en el estado en que la recibió (2877 y 2878). Tampoco tiene el 'jus fruendi", o sea derecho a la percepción de los frutos, ya que, salvo pacto en contrario, los frutos no le pertencen a él, sino al constituyente de la prenda (2880), pero sin que éste pueda exigir que se le entreguen, dado que los frutos incrementan la prenda y forman parte de ella (2888). Cuando existe tal pacto y los frutos son del acreedor prendario, hay lugar a la antigua ''anticresis", y el importe
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de dichos frutos se imputa F y finalmente al capital del en En relación con este cará prendario sobre la cosa pigr mercantil sobre acciones re anónima, no está facultado d to en las asambleas de la soc tinúa siendo el dueño de las conceden al acreedor prend< de tipo corporatwo o adminis; tan exclusivamente a la reali2 pagar con su producto y er con la prenda. Es ésta la intc sostenido, a pesar de .la ampl de Tít. y Operaciones de Cré rio, además ele estar obligadc dados en prenda, "debe ejerc 3" Restitu.ir la cosa al com deuda principal y sus accesor ción de la misma cosa (2871 derecho ele retención sobre forma al deudor al pago de e Cuando un tercero recibe pignoraticio, existe un depósi vinculados", y, por ello, las o depositario frente al constituy conJuntamente, en lugar de frente al solo constituyente dt ro depositario, no puede de\ le acredite la extinción de 1< bien que den su conformidac el acreedor prendario, o bien jenada en favor de un tercerc Un caso importante de p tra en la canción bursátil (art. casa de bolsa y su cliente dt que el cliente garantiza a aqt la casa ele bolsa por cuenta d· 287. OBLIGACIONES EVENT go del constituyente o dueii.o bolsar al acreedor pignorati• hubiere hecho para la consen nio, el mismo acreedor usar<
DE LOS CONTRATOS CIVILES édito, cancelar la prenda en nes no se hayan pagado aún s esenciales ele la prenda son
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de dichos frutos se imputa primero a los gastos, luego a los intereses, y finalmente al capital del crédito garantizado con la prenda (2880). En relación con este carácter limitado de los derechos del acreedor prendario sobre la cosa pignorada, cabe mencionar que en la prenda mercantil sobre acciones representativas de capital en una sociedad anónima, no está facultado dicho acreedor a ejercitar el derecho de voto en las asambleas de la sociedad, dado que el deudor prendario continúa siendo el dueño de las acciones en cuestión y los derechos que se conceden al acreedor prendario son sólo de carácter patrimonial y no de tipo corporativo o administrativo y, por tanto, tales derechos se limitan exclusivamente a la realización ele los bienes dados en prenda para pagar con su producto y en forma preferente el crédito garantizado con la prenda. Es ésta la interpretación acertada que en doctrina se ha sostenido, a pesar ele la amplitud aparente del Art. 338 ele la Ley Gral. ele Tít. y Operaciones ele Crédito que establece que el acreedor prendario, además de estar obligado a la guarda y conservación de los títulos dados en prenda, "debe ejercitar todos los derechos inherentes a ellos". 3" Restituir la cosa al constituyente ele la prenda, una vez pagada la deuda principal y sus accesorios y reembolsados los gastos de conservación de la misma cosa (2876-11). El acreedor prendario carece ele un derecho de retención sobre la cosa pignorada para estrechar en esa forma al deudor al pago de otros créditos diferentes a los ya señalados. Cuando un tercero recibe la cosa dada en prenda y no el acreedor pignoraticio, existe un depósito ligado a la prenda, o sea dos ''contratos vinculados", y, por ello, las obligaciones de ese tercero son las ele un depositario frente al constituyente ele la prenda y al acreedor prendario conjuntamente, en lugar ele las obligaciones del acreedor prendario frente al solo constituyente ele la prenda. En este mismo caso del tercero depositario, no puede devolver éste la cosa pignorada hasta que se le acredite la extinción de la obligación garantizada con la prenda, o bien que den su conformidad a la vez el constituyente ele la prenda y el acreedor prendario, o bien que la cosa pignorada haya sido ya enajenada en favor ele un tercero en ejecución ele la prenda. Un caso importante ele prenda en poder ele un tercero se encuentra en la caución bursátil (art. 99 Ley Mercado ele Valores), en la que la casa de bolsa y su cliente depositan en el Incleval los valores con los que el cliente garantiza a aquella las operaciones que habrá ele realizar la casa ele bolsa por cuenta de dicho cliente. 287. OBLIGACIONES EVENTUALES. Las obligaciones eventuales a cargo del constituyente o dueüo de la cosa pignorada se reducen a reembolsar al acreedor pignoraticio los gastos necesarios y útiles que éste hubiere hecho para la conservación ele la cosa, a menos que por convenio, el mismo acreedor usara de la cosa pignorada (2876 y 2873-111),
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ya que en este supuesto no existiría tal obligación, sino que se absorberían por el propio acreedor los gastos de referencia. También puede surgir la obligación del constituyente de la prenda de indemnizar al acreedor prendario, cuando la cosa pignorada ha causado daiios y pe1juicios a dicho acreedor (2532, por analogía). 288. DERECHO REAL DE PRENDA El derecho real de prenda en favor del acreedor pignoraticio implica estos tres derechos: 1" El ')us possidendi", que da derecho al acreedor prendario a la posesión de la cosa (791, 792, 803, 2873-11 y 2874), y a perseguir la misma cosa para recuperarla, aun en contra del mismo deudor o constituyente de la prenda (2873-11). Este derecho reipersecutorio sólo existe cuando ya se constituyó la prenda mediante la entrega de la cosa empeüada y el otorgamiento del contrato por escrito, porque si sólo se prometió hacer esa entrega y constituir posteriormente la prenda, no puede entonces exigirse la entrega de la cosa, si ésta ya pasó a ser de la propiedad de un tercero por cualquier título legal (2872). En ese supuesto concreto, no hay derecho reipersecutorio, simplemente porque el derecho real de prenda no ha sido creado todavía por falta de la entrega de la cosa. A diferencia de otros poseedores (810-1), este derecho a la posesión de la cosa no faculta al acreedor prendario para apropiarse de los frutos ele la cosa, ya que tales frutos, salvo pacto en contrario, pertenecen al constituyente de la prenda (2880). Sin embargo, la posesión sobre dichos frutos corresponde al acreedor pignoraticio y, además, al realizarse la venta de la cosa pignorada, por impago de la obligación garantizada, tales frutos, así como toda clase ele incrementos y accesorios o accesiones de la cosa, quedan comprendidos en el asiento de la prenda y por tanto en la venta que se haga de ella, sin derecho para el constituyente de reclamar su entrega (2888). 2" El ')us distrahendi" que da derecho al acreedor prendario a la venta de la cosa pignorada (2881 a 2884, 2887 y 2889). Es esencial a la prenda este derecho, por lo que no puede suprimirse por ningún pacto (2887, in fine). Se llama ')us distrahendi" a este derecho, por una reminiscencia del Derecho Romano, donde en la última etapa de la evolución de la prenda, se facultó al acreedor prendario a proceder a la venta de la cosa pignorada, en forma separada o destacada, sin tener que esperar la venta en bloque de todos los bienes de su deudor "bonorum venditio", en caso de insolvencia de éste. La venta de la cosa empeüada se realiza ordinariamente por la autoridad judicial y en remate público (2881 ), para lo cual el acreedor prendario, a quien no se le ha pagado su crédito ya exigible, solicita ante el juez competente que proceda a la venta en almoneda pública
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de la cosa pignorada, como a' la ejecución de un contrato d da (2953 ), notificando simple1 de la prenda que va a llevan para que si pretende la susper la deuda o acreditar que ya lo se de excepciones, tal como convenio judicial (art. 531 C< procedimiento judicial de ejec~ conocimiento, toda vez que al indiscutible la existencia y 1< pendiente la ejecución de la F dor. Por esta razón, no pued gioso en virtud de que no se y la validez del adeudo. Por excepción, puede efe por parte directamente del ~ así se convino expresamente, dario, para permitir al deud uso del derecho a obtener la deuda (2885 ), debe notificar proceder a la venta de la e también se hace necesaria en 1; valorización de la cosa, cuanc mente por las partes. Tanto en la venta judici prenda, puede el deudor sus¡ si paga el deudor dentro de (2885).
En la realización de la pn to comisario" está prohibido, y. que el acreedor se quedará ca que la elación en pago se ha¡ mento de vencerse la deuda contrato, o bien que sea a vir respectivo en el que dicho acre do, que cuando se ha facultac dicial de la cosa pignorada (2 indirecta por virtud de una s por el dueüo de la cosa, o se por un no propietario "non do este caso por permisión expre respectivo, está legitimado el
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obligación, sino que se absore referencia. el constituyente de la prenda do la cosa pignorada ha cau32, por analogía). recho real de prenda en favor s derechos: al acreedor prendario a la poy 2874), y a perseguir la misontra del mismo deudor o derecho reipersecutorio sólo mediante la entrega de la caato por escrito, porque si sólo ir posteriormente la prenda, la cosa, si ésta ya pasó a ser ·ier título legal (2872). En ese secutorio, simplemente porque reado todavía por falta de la
-I), este derecho a la posesión io para apropiarse de los frupacto en contrario, pertenecen n embargo, la posesión sobre gnoraticio y, además, al realiimpago de la obligación gae de incrementos y accesorios idos en el asiento de la prende ella, sin derecho para el 8).
o al acreedor prendario a la , 2887 y 2889). Es esencial a puede suprimirse por ningún ho, por una reminiscencia del etapa de la evolución de la a proceder a la venta de la stacada, sin tener que esperar e su deudor "bonorurn venditio", liza ordinariamente por la au81), para lo cual el acreedor su crédito ya exigible, solicita la venta en almoneda pública
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de la cosa pignorada, como acontece cuando se pide al juez competente la ejecución de un contrato de transacción con categoría de cosa juzgada (2953), notificando simplemente al deudor prendario o constituyente de la prenda que va a llevarse a cabo dicha venta, previa su caluación, para que si pretende la suspensión de ella proceda a efectuar el pago de la deuda o acreditar que ya lo hizo, sin la posibilidad de oponer otra clase de excepciones, tal como acontece cuando se trata de ejecutar un convenio judicial (art. 531 Cód. Proc. Civ.). Se trata por tanto, de un procedimiento judicial de ejecución, y no de un procedimiento judicial de conocimiento, toda vez que al constituirse la prenda se ha tenido como indiscutible la existencia y la validez del adeudo y sólo ha quedado pendiente la ejecución de la prenda en caso de incumplimento del deudor. Por esta razón, no puede garantizarse con prenda un adeudo litigioso en virtud de que no se ha reconocido por el deudor la existencia y la validez del adeudo. Por excepción, puede efectuarse la venta extrajudicial de la prenda por parte directamente del acreedor prendario mismo (2884), cuando así se convino expresamente, en cuyo supuesto el citado acreedor prendario, para permitir al deudor o al constituyente de la prenda hacer uso del derecho a obtener la liberación de ésta mediante el pago de la deuda (2885), debe notificar al constituyente de la prenda que va a proceder a la venta de la cosa pignorada. Dicha notificación previa también se hace necesaria en la hipótesis de referencia, para proceder a la valorización de la cosa, cuando ésta no hubiere sido valorizada previamente por las partes. Tanto en la venta judicial como en la venta extrajudicial de la prenda, puede el deudor suspender la enajenación del bien pignorado si paga el deudor dentro de las 24 horas siguientes a la suspensión (2885). En la realización de la prenda cabe observar: primero, que el "pacto comisario" está prohibido, ya que no puede convenirse de antemano que el acreedor se quedará con la cosa en pago de su crédito, a menos que la elación en pago se haga al precio que dicha cosa tenga al momento de vencerse la deuda (2883) y no al tiempo de celebrarse el contrato, o bien que sea a virtud de adjudicación en el remate judicial respectivo en el que dicho acreedor haya sido el mejor postor; y segundo, que cuando se ha facultado al acreedor a realizar la venta extrajudicial de la cosa pignorada (2884), tiene lugar un caso de legitimación indirecta por virtud de una sustitución, ya que tal venta se verifica no por el dueño de la cosa, o sea por el constituyente de la prenda, sino por un no propietario "non dorninus", en lugar de aquél, por lo que en este caso por permisión expresa de la ley de conformidad con el pacto respectivo, está legitimado el acreedor prendario para enajenar una
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cosa ajena, sin violación de la garantía de previo juicio (Art. 14 de la Constitución) y sin responder él qel saneamiento para el caso de evicción (2889), en situación semejante a la de un mandatario que enajena la cosa de su mandante. Sin embargo, absurdamente el Tribunal Pleno de la Suprema Corte, en una definición de contradicción de tesis, ha declarado inconstitucional el art. 341 de la Ley Gral. de Tit. y Op. de Crédito, por ser supuestamente violatorio de la garantía del art. 14 constitucional, en virtud de que en aquel precepto se autoriza a que el juez, a solicitud del acreedor prendario, lleve a cabo por medio de corredor la venta de la prenda, y solo permite al deudor impedir esa venta mediante la exhibición del importe del adeudo (Sem. Jud. de la Fed., 9" época, tomo II, diciembre 1995, Tesis P.CXXI, pág. 239). La transmisión fiduciaria de la propiedad de la prenda por el deudor al acreedor para garantía del crédito de éste, es decir, cuando el deudor trasmite la propiedad de la cosa pignorada en favor del acreedor, con la obligación a cargo de éste de retrasmitir esa propiedad al deudor una vez que éste le pague la deuda, es un negocio fiduciaTio ilícito y nulo (tesis N" 240 en el S.J. de la F., jurisprudencia de la 3" Sala hasta 1975). A pesar de este )us distrahendi" concedido al acreedor prendario, no pierde el deudor o constituyente de la prenda la propiedad sobre la cosa pignorada, ya que puede enajenarla o conceder el uso o posesión de ella (p. ej.: a virtud de un arrendamiento o de un comodato), si bien el adquirente o concesionario de la cosa no puede pedir se le entregue la misma, a menos que pague el capital y los accesorios de la deuda garantizada (2879). En este mismo supuesto, si la cosa pignorada se hubiere entregado a dicho adquirente o concesionario posterior, podrá el acreedor prendario obtener o recuperar la posesión de la cosa mediante la acción reipersecutoria que le corresponde como titular de un derecho real (2873-II). 3" El derecho a ser pagado con preferencia a otros acreedores (2856, 2873-1, 2879 y 2981), y en la medida del valor ele la cosa pignorada (2886), con el producto de la venta ele dicha cosa. Para que el acreedor prendario pueda hacer valer este derecho ele preferencia o privilegio, es . necesario que conserve él en su poder la cosa pignorada que se le entregó y no haya perdido por su culpa la posesión ele ella, o que si la dejó en poder ele un tercero o del mismo deudor y la inscribió en el Registro Público ele la Propiedad (2859), no haya consentido en que se entregara la cosa a otra persona (2984). En caso de concurso entre varios acreedores prendarios sobre la misma cosa, la preferencia se decide en favor del primero a cuyo favor se constituyó la prenda, después en favor del segundo, y. así sucesivamente, de acuerdo con el principio "prior ternpore, potior ;ure", que ex-
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presamente recoge el Art. 12( nar el rango del derecho de tución, aunque tal derecho e futuro o ele un crédito condi sente que pierde este derecl que se desprende de la pose~ prenda en el Registro Públicc poder del deudor o de un ter Los tres derechos ya anali prendario como tal, ya que G se indicó antes. La prenda r dad, que esté constituido par los derechos de usufructo, d( Es un derecho de segundo graü la propiedad que sobre la co enajenar en su provecho parti Los límites de este complc al acreedor su crédito tambié1 incrementos de la cosa pigno1 parte de la prenda, y aumen1 ella pertenecen al constituyen! ticio, salvo pacto en contrario El derecho de prenda es requiere de la entrega de la o (2014) y demás derecho reale to, etc. se transmiten o constit
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tinguir el derecho real de la vía directa. Se extingue el derecho n extingue la obligación princip del pago o ele cualquier otn (2891 y 2876-11), en virtud de to de prenda. En caso ele que el deudo prendario, por estar autoriza( excepción, el principio de la i do (2890), si se han dado en mudamente dvisible. La extinción de la prenda el derecho real de prenda, p él. Algunas de estas causas arr presan a continuación.
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e previO JUICIO (Art. 14 de la miento para el caso de evice un mandatario que enajena surdamente el Tribunal Pleno contradicción de tesis, ha deLey Gral. de Tít. y Op. de o de la garantía del art. 14 precepto se autoriza a que el leve a cabo por medio de cormite al deudor impedir esa del adeudo (Sem. Jud. de la esis P.CXXI, pág. 239). dad de la prenda por el deude éste, es decir, cuando el pignorada en favor del acreee retrasmitir esa propiedad al a, es un negocio fiducim·io ilíci., jurisprudencia de la 3" Sala ido al acreedor prendario, no prenda la propiedad sobre la o conceder el uso o posesión liento o de un comodato), si cosa no puede pedir se le encapital y Jos accesorios de la supuesto, si la cosa pignorada o concesionario posterior, poperar la posesión ele la cosa corresponde como titular de referencia a otros acreedores elida del valor de la cosa piga de dicha cosa. a hacer valer este derecho ele conserve él en su poder la cosa
elido por su culpa la posesión tercero o del mismo deudor y ropiedad (2859), no haya conpersona (2984). creedores prendarios sobre la avor del primero a cuyo favor r del segundo, y. así sucesivar tempore, potior jure", que ex-
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presamente recoge el Art. 1209 del Código civil alemán: "Para determinar el rango del derecho de prenda es decisivo el tiempo de la constitución, aunque tal derecho esté constituido en garantía de un crédito futuro o de un crédito condicional". Sin embargo, hay que tener presente que pierde este derecho de preferencia, el acreedor prendario que se desprende de la posesión de la cosa y no cuida de inscribir su prenda en el Registro Público ele la Propiedad cuando deja la cosa en poder del deudor o ele un tercero (2859 y 2984). Los tres derechos ya analizados son los únicos que tiene el acreedor prendario como tal, ya que carece del jus fruendi y del jus utendi, según se indicó antes. La prenda no es un desmembramiento de la propiedad, que esté constituido para conceder el goce de la cosa, como son los derechos de usufructo, de uso o de habitación y las servidumbres. Es un derecho de segundo grado, por cuanto se establece más bien sobre la propiedad que sobre la cosa misma, y que faculta al acreedor para enajenar en su provecho particular la cosa de su deudor (Planiol). Los límites de este complejo derecho real se extienden a garantizar al acreedor su crédito también con los frutos, accesorios o accesiones e incrementos de la cosa pignorada (2888). Sin embargo, aunque formen parte de la prenda, y aumenten el asiento de la prenda, los frutos de ella pertenecen al constituyente de la prenda y no al acreedor pignoraticio, salvo pacto en contrario (2880). El derecho de prenda es el único derecho real que, por excepción, requiere de la entrega de la cosa para constituirse, ya que la propiedad (20 14) y demás derecho reales, servidumbres, nucla propiedad, usufructo, etc. se transmiten o constituyen "por mero efecto del contrato". 289. EXTINCIÓN DE LA PRENDA Existen dos modos generales de extinguir el derecho real de la prenda, a saber: por vía indirecta o por vía directa. Se extingue el derecho real de prenda por vía indirecta, cuando se extingue la obligación principal que ella garantiza, bien sea por virtud del pago o de cualquier otro modo de extinción de las obligaciones (2891 y 2876-11), en virtud del mencionado carácter accesorio del contrato de prenda. En caso de que el deudor haya hecho pagos parciales al acreedor prendario, por estar autorizado para ello (2078), puede derogarse, por excepción, el principio de la indivisibilidad de la prenda antes enunciado (2890), si se han dado en prenda varios objetos o uno que sea cómodamente dvisible. La extinción de la prenda es por vía directa, cuando deja de existir el derecho real ele prenda, pero subsiste la obligación garantizada por él. Algunas de estas causas ameritan comentarios en especial que se expresan a continuación.
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a) La renuncia expresa que el acreedor haga de la prenda, extingue ésta, pero deja en pie la obligación que estaba garantizando aquélla. b) La pérdida de la posesión de la cosa por voluntad o por culpa del acreedor prendario, cuando dicha posesión le ha sido entregada a éste, ya que para que la prenda produzca sus efectos, no basta esa entrega de la cosa, sino que también ésta permanezca en poder del mismo acreedor, como se desprende de los arts. 2858, 2859 y 2984 del Código civil en vigor, y de sus concordantes 1776 y 1950 del Código civil de 1884 en que se inspiraron aquéllos. e) La destrucción o la pérdida de la cosa pignorada (p. ej.: robo, incendio o extravío de la prenda, o bien la muerte o fuga de un animal empeñado), aunque extingue la prenda por vía directa, da derecho, sin embargo, a favor del acreedor prendario para exigir del deudor otra prenda o el pago de la obligación aun antes del plazo convenido, siempre que tal destrucción o pérdida no sea por culpa del mismo acreedor (2873-IV y 2875). Estos mismos efectos deben reconocerse en el caso de extinción de la prenda por la evicción del bien objeto de la prenda. d) La quiebra del deudor prendario comerciante puede dar lugar a la pérdida del derecho real de prenda y aun del privilegio inherente al mismo, cuando el acreedor prendario no haya solicitado el reconocimiento de su crédito dentro del plazo concedido para el efecto a todos los acreedores del fallido, pues como sanción a esta omisión, se reduce a dicho acreedor prendario a la condición de un acreedor común desprovisto del privilegio de la prenda (Art. 224 de la Ley de Quiebras). Esta sanción no existe en caso de concurso civil del deudor prendario no comerciante, ya que en este supuesto no necesita el acreedor prendario entrar al concurso para el cobro de su crédito (2981), a diferencia de lo que ocurre en la quiebra de un deudor comerciante en la que todos los acreedores, aun los privilegiados, son acreedores concurrentes, pues deben concurrir a la quiebra para los efectos del reconocimiento, de la graduación y del pago de sus créditos, aunque no todos los acreedores sean concursa/es, dado que hay algunos acreedores privilegiados que no están sujetos a la ley del dividendo, porque cobran íntegro su crédito y no en moneda de quiebra. Sin embargo, cuando la prenda se ha constituido en escritura pública, o en póliza de corredor, o en bonos de prenda de almacenes generales de depósito, o en favor de una institución de crédito, puede el acreedor prendario obtener que la prenda sea separada de la quiebra y ejercitar fuera de ésta, la acción correspondiente para que, mediante la venta de la prenda, obtenga el pago del crédito garantizado por ella, y de esta manera evitar que el crédito en cuestión concurra para su reconocimiento, ~raduación ': \)ago a la o.uiebra (art. 159, frac. VI, inciso d), de la Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos).
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291. CLASIFICACIÓN. Cont de la existencia de una obli porque sirve para asegurar el pectiva. Dado su carácter accesoric general cuando se ha exting hay dos aparentes excepcione: haya extinguido por dación 2221 ), puede subsistir o re na' las causas indirectas de extinci El contrato de hipoteca se dinarias de unilateral o bilatj ni derechos de crédito, sino : derecho real de hipoteca. Bor_ hipoteca es aquél por virtud d un inmueble generalmente, obligación principal y su pref Obligaciones. México, 1953, To
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CAPÍTULO
XXXIV
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290. DEFINICIÓN. Contrato por el que el deudor o un tercero en una determinada obligación, conceden al acreedor el derecho a hacer que se venda un detenninado bien en caso de incumplimiento de dicha obligación y a que se pague con su precio el pago de la misma con preferencia a otros acreedores. El Código civil define la hipoteca en la otra acepción que tiene esta palabra, o sea como derecho real derivado generalmente del contrato (2893), y de cuya naturaleza y contenido se tratará más adelante. 291. CLASIFICACIÓN. Contrato accesorio, pues su existencia depende de la existencia de una obligación principal; y contrato de garantía, porque sirve para asegurar el pago de un crédito y su preferencia respectiva. Dado su carácter accesorio, la hipoteca no puede subsistir por regla general cuando se ha extinguido la obligación que garantiza; si bien hay dos aparentes excepciones en que a pesar de que tal obligación se haya extinguido por dación en pago (2492) o por novación (2220 y 2221 ), puede subsistir o renacer la hipoteca, según se indica al señalar las causas indirectas de extinción de la hipoteca. El contrato de hipoteca se encuentra fuera de las clasificaciones ordinarias de unilateral o bilateral, dado que no engendra obligaciones, ni derechos de crédito, sino sólo da nacimiento a un derecho real, el derecho real de hipoteca. Borja Soriano define, por ello "el contrato de hipoteca es aquél por virtud del cual nace un derecho real que afecta a un inmueble generalmente, para garantizar el cumplimiento de una obligación principal y su preferencia en el pago" (Teoría General de las Obligaciones. México, 1953, Tomo 1, núm. 103, pág. 138). A este respecto cabe recordar que para que exista un contrato, basta que el acuerdo de voluntades produzca o cree derechos reales, sin 493
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necesidad de que también dé nacimiento por fuerza a obligaciones o derechos de crédito (1793). Es de advertir también que aunque ordinariamente la hipoteca es un contrato, a veces puede nacer el derecho real de hipoteca de una simple declaración unilateral de voluntad, como sucede en algunos casos de hipoteca necesaria (2919, 2931 y 2935), según acontece con el deudor alimentista (317), el tutor (519-1) y el albacea (1708). Algunos autores españoles (Castán Taheñas, Clemente de Diego y Sánchez Román) pretenden descubrir en el contrato de hipoteca el nacimiento de una obligación a cargo del acreedor hipotecario, consistente en el deber de éste de cancelar el gravamen hipotecario, una vez extinguido el crédito garantizado por el mismo. Sin embargo, no hay propiamente en este caso una obligación a cargo del acreedor hipotecario, ya que nada impediría que el constituyente de la hipoteca, sin el concurso del acreedor hipotecario, obtuviera directamente en el Registro Público de la Propiedad la cancelación de la hipoteca, con la sola comprobación fehaciente de que se extinguió por pago o por otro modo legal la obligación principal (2941-11). Es más, de oficio se cancela una hipoteca por orden judicial, también sin la voluntad del acreedor hipotecario, en caso de remate judicial (2941-V y 2325), pues en tal supuesto se opera una verdadera "purga" o limpia de hipotecas sobre el bien rematado. Finalmente, tampoco puede considerarse como una "obligación de no hacer" derivada de la hipoteca, la prohibición para que el constituyente de la misma dé en arrendamiento por más de ciertos plazos o reciba anticipos de rentas por más de determinado tiempo, con respecto al bien hipotecado (2914), ya que se trata en estos supuestos más bien de una limitación legal al ejercicio del derecho de propiedad del constituyente de la hipoteca, según se explica más adelante, para evitar que una libertad irrestricta dejada al constituyente de la hipoteca para rentar o recibir anticipos de rentas sobre la finca hipotecada, expusiera al acreedor hipotecario a que se convirtiera en nugatoria su garantía real, impidiéndole realizar el valor de la cosa y obtener con su producto el pago preferente de su crédito, pues una cosa rentada a plazos largos o con anticipos de rentas, haría que no se presentaran interesados en adquirir al momento del remate la finca hipoteca o que fueran muy bajas las posturas que ofrecieran los postores. Hay aquí una razón similar a la que existe para declarar la terminación del contrato de arrendamiento celebrado dentro de los sesenta días anteriores al embargo de una finca que posteriormente fue enajenada en sucesivo remate judicial (2495), como una excepción al principio general de que la enajenación de la finca arrendada no pone término al contrato de
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arrendamiento, sino que el adquirente contmua con los derechos y obligaciones de arrendador que tenía el enajenante (2409). ?Q9. HISTORIA. La hipoteca, al igual que su nombre, tuvo su origen eu Grecia, donde existió como una garantía real en favor del acreedor, pero sin conceder a éste el derecho de proceder a la enajenación de la cosa hipotecada (Girard). El Derecho Romano aprovechó y perfeccionó la institución, al cabo de una lenta evolución. El deudor que caía en insolvencia era un peligro para sus acreedores, dado que se procedía entonces a la venta en bloque de todos los bienes que tenía aquél en ese momento "bonorum venditio", lo que se realizaba dificilmente y de ordinario a bajo precio, y su producto insuficiente se repartía de manera proporcional entre sus acreedores, sin preferencia alguna. Para tratar de remediar estos inconvenientes, se empezó por la "manci patio fiduciae causa cum creditore", a virtud de la cual el deudor enajenaba un determinado bien a su acreedor por medio de la "mancipatio" y pactaba con él que al pagar su deuda, debía retransmitirle la propiedad de dicho bien. Esta garantía era muy completa para el acreedor, pero tenía grandes desventajas: sólo podía usarse con las "res mancipi" y no con las "res nec mancipi" y, asimismo, exponía al deudor a la infidelidad del acreedor, que por convertirse en dueño de la cosa, podía en el ínterin abusar de la propiedad que había recibido, transmitiéndola o gravándola a favor de tercera persona. Además, se privaba al deudor de la posesión de la cosa, de los frutos de la misma y de un instrumento de crédito para obtener nuevos créditos. Apareció después la prenda "pignus", que suprimió algunos de los anteriores inconvenientes, pues podía recaer sobre toda clase de bienes y no exponía al deudor a los posibles abusos del acreedor, ya que a éste no se le transmitía la propiedad, sino sólo se le entregaba la posesión de la cosa. Sin embargo, subsistió la desventaja de privar al deudor del uso y de los productos del bien y de un medio para obtener nuevos créditos. Estos inconvenientes se agudizaron para los colonos y arrendatarios de un fundo rústico, quienes por contar solo con sus animales e instrumentos de labranza no podían entregarlos ni en propiedad ni en posesión al arrendador, lo que sirvió de ocasión para que mediante un simple convenio, tales bienes al ser llevados al fundo arrendado, quedaran afectos al pago de la renta, y en caso de falta de pago de ésta, se concediera el interdicto salviano para entrar el posesión de ellos. Se abrió así el camino al edicto del pretor Servio para permitir que por un convenio entre acreedor y deudor, sin que éste transmitiera la pro-
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piedad o la posesión de un determinado bien, quedara éste afecto al pago de la deuda y se reconociera un derecho real de hipoteca sobre ese bien para que el acreedor pudiera intentar la acción quasi serviana o hipotecaria y obtener la venta del citado bien. Mayor eficacia todavía que la hipoteca la ofrece el contrato de fideicomiso de garantía, porque en él se conjugan las ventajas de la prenda, cuando se entrega a la fiduciaria el bien fideicometido; las de la misma prenda y de la hipoteca, permitiendo al fideicomisario-acreedor obtener la enajenación de dicho bien para lograr la satisfacción por equivalente de su crédito en caso de incumplimiento; y hasta las del mandato irrevocable, invistiendo a la fiduciaria de facultades para llevar a cabo tal enajenación con una finalidad, sin necesidad de acudir a la autoridad judicial, pero impidiendo que dichas facultades pueda a su vez ejercitarlas el fideicomitente aunque continúe siendo propietario del bien de referencia (véase al final el apéndice sobre el fideicomiso). 293. EsPECIES. Hay dos clases de hipotecas: las voluntarias y las necesarias. Son voluntarias, las que se constituyen por voluntad espontánea del deudor, o para cumplir una obligación impuesta por el dueño de los bienes que se hipotecan, como en el caso del testador que impone al heredero o legatario de un determinado bien de la sucesión, la obligación de hipotecarlo en favor de un legatario de pensión, sea mediante una simple declaración unilateral de voluntad en la forma exigida por la ley, o bien mediante un contrato o acuerdo de voluntades (2920). La hipoteca necesaria existe cuando se constituye para cumplir una disposición de la ley (2935), lo cual puede hacerse o por medio de un contrato o también mediante una simple declaración unilateral de voluntad del deudor. Cuando a pesar de esta obligación legal de constituir la hipoteca necesaria, el deudor no la otorga, puede pedirse al juez que la constituya o la firme en sustitución del deudor renuente (Art. 517-V del Cód. de Proc. Civ.), en ejecución de la sentencia que se haya dictado en el juicio respectivo, pudiendo llamarse en este caso hipoteca judicial. La inscripción preventiva de la demanda sobre un inmueble en litigio equivale a la hipoteca judicial de la Ley Hipotecaria Española, ya que también ahora se exige para obtenerla, que el peticionario otorgue previamente fianza suficiente para responder de los daños y peljuicios que pudieran causarse, por el monto que f~e al respecto el prudente arbitrio del juez (art. 262 Cód. Proc. Civiles, arts. 2898-Vl y 3043-1 Cód. civ. y 41 y 42 Regto. Reg. Pub. Prop.).
294. ELEMENTOS PERSONALES. El constituyente (deudor o tercero) (2904) de la hipoteca requiere de la capacidad general para contratar,
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debiendo ser completa esa e con el menor emancipado, qu tecar (643-I). En este mismo que "sólo puede hipotecar el fica que quien tiene una cap; enajenar, tampoco puede hipo Además de la capacidad, s; el bien en cuestión, es decir, tecarse, o mejor dicho, es m; derecho real que va a hipote' al acreedor hipotecario el ''jus realizar el valor de la cosa ffi( no tiene sino el titular del e quod non habet". El problema de la legitirr de la hipoteca, se presenta o cepcionales en ciertos casos e1 pietaria, pero sin serlo, cons1 este supuesto cuando una pe1 el Registro Público de la Prof que después se anule su títul supuesto del heredero aparem le ha sido adjudicado, aunquf pacidad para heredar (1343). Si bien es cierto que de e yente de la hipoteca, nada irn la conformidad o ignorancia , Cuando es un tercero el cons1 gación ''propter rem" hasta el con posibilidad de liberarse d< la misma cosa hipotecada. Se ruadas "obligaciones ambulatorias a que están ligadas, y por est: enderezarse "contra el poseed< do", aunque dicho poseedor n hipoteca (Art. 12 del Cód. Pro Para explicar esta situació doblamiento de la obligación ' ber de prestación del deudor deudor y por el que éste deb1 debe recibirla; y la responsabili, merced a la cual si el deudo
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debiendo ser completa esa capacidad y no ser limitada como ocurre con el menor emancipado, que necesita autorización judicial para hipotecar (643-1). En este mismo sentido debe entenderse la expresión de que "sólo puede hipotecar el que puede enajenar" (2906), lo que significa que quien tiene una capacidad limitada y carece de facultad para enajenar, tampoco puede hipotecar. Además de la capacidad, se requiere estar legitimado para hipotecar el bien en cuestión, es decir, ser propietario de la cosa que va a hipotecarse, o mejor dicho, es menester ser titular de la propiedad o del derecho real que va a hipotecarse, porque por la hipoteca se concede al acreedor hipotecario el 'jus distrahendi", consistente en la facultad de realizar el valor de la cosa mediante su venta, facultad que ciertamente no tiene sino el titular del derecho a disponer de la cosa, "nerrw dat quod non habet". El problema de la legitimación para hipotecar en el constituyente de la hipoteca, se presenta con especial claridad y con caracteres excepcionales en ciertos casos en los que una persona en apariencia propietaria, pero sin serlo, constituye válidamente una hipoteca, dándose este supuesto cuando una persona que figura inscrita como dueña en el Registro Público de la Propiedad, hipoteca el bien válidamente, aunque después se anule su título de propiedad (3009); y también en el supuesto del heredero aparente que válidamente hipoteca un bien que le ha sido adjudicado, aunque posteriormente fuere declarada su incapacidad para heredar (1343). Si bien es cierto que de ordinario es el mismo deudor el constituyente de la hipoteca, nada impide que también lo sea un tercero, con la conformidad o ignorancia o inconformidad de dicho deudor (2904). Cuando es un tercero el constituyente de la hipoteca, contrae una obligación ''fJTopter rem" hasta el límite del valor de la cosa hipotecada y con posibilidad de liberarse de ella con el abandono o enajenación de la misma cosa hipotecada. Se trata en esta hipótesis de una de las llamadas "obligaciones ambulatorias" que se desplazan o caminan con la cosa a que están ligadas, y por esta misma razón la acción hipotecaria debe enderezarse "contra el poseedor a título de dueño del predio hipotecado", aunque dicho poseedor no sea ya el primitivo constituyente de la hipoteca (Art. 12 del Cód. Proc. Civiles). Para explicar esta situación suele recurrirse al ya mencionado desdoblamiento de la obligación en dos elementos: el débito, que es el deber de prestación del deudor, dependiente de la voluntad del mismo deudor y por el que éste debe cumplir con la prestación y el acreedor debe recibirla; y la responsabilidad referida a una cosa o a una persona, merced a la cual si el deudor no cumple, puede el acreedor obtener
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una indemnización. Así, en la obligación natural, hay débito, pero no responsabilidad; y, en cambio, en la hipoteca constituida por un tercero o al adquirirse por alguno una cosa hipotecada, no hay débito, sólo responsabilidad a cargo de ese tercero. Por ello y salvo pacto en contrario, cuando ese tercero paga al acreedor hipotecario, al igual que en la fianza, adquiere dos acciones: una de reembolso (2828 y 2829) y otra de subrogación (2058-IV y 2830), ambas en contra del deudor principal. En el acreedor hipotecario no se requiere sino la capacidad general para contratar, que es una subespecie de la capacidad de ejercicio, como ya se ha repetido. 295. ELEMENTOS FORMALES. Siempre es un contrato formal, porque, o se otorga en escritura privada firmada por ambas partes y ante dos testigos (2917), cuando el bien que se hipoteca tiene un valor, según avalúo, que no excede al equivalente a trescientos sesenta y cinco veces el salario mínimo general diario vigente en el D.F. en el momento de ia operación (2317, 2320 y 2917); o bien se otorga en escritura pública, si el valor de referencia excede de tal cantidad (2320), independientemente en uno y en otro caso del importe del crédito en cuestión. Esta formalidad basta para que la hipoteca produzca efectos plenos entre las partes (3007), aun para el caso de juicio (Art. 469 del Cód. de Proc. Civiles); pero para que produzca efectos contra terceros es indispensable siempre la inscripción en el Registro Público de la Propiedad (2919, 2925, 3007 y 3042-1 Código civil y 25 y 60, in fine, Regto. Reg. Púb. Prop.). Cuando la constitución de hipoteca se ha hecho en escritura privada, hay que llenar también la formalidad de la ratificación de las firmas de los contratantes ante el registrador o ante juez o fedatario público (3005-111) para su inscripción en el Registro Público de la Propiedad. En los casos en que la hipoteca se constituye por declaración unilateral de voluntad, o sea en ciertas hipotecas necesarias o cuando se constituye por un heredero o legatario una hipoteca que ha dispuesto el testador a favor de un acreedor o de un legatario, las mencionadas formalidades de la escritura privada o de la escritura pública sólo se cubren por el constituyente de la hipoteca, sin que sea necesario que también concurra el acreedor respectivo. 296. ELEMENTOS REALES. Son dos los elementos reales de la hipoteca, a saber: los bienes hipotecables y los créditos susceptibles de ser garantizados con hipoteca. 1° Acerca de los bienes hipotecables, cabe señalar como principio general que sólo pueden ser hipotecados los bienes que pueden ser ena-
jenados (2906), por lo que derechos de uso y de habita1 res de la patria potestad sol hijos por título diverso del no pueden hipotecarse. Por enajenarse, puede afirmarse futuros, esto es, los que el d nación, por herencia o por ' no tiene ningún derecho ni hibición general de hipoteca mente en el Código civil fra Al parecer no es preciso tanto porque el Código civi rencia de lo que hacía el ( porque es posible la hipotec cas mercantiles sobre embar, Fue precisamente esta razó Código civil de 1928, para y suprimir de ella la expres nes objeto de tal garantía. Sin embargo, la verdad bles, dado que la garantía acreedor, sino que los cons1 2859) y nunca hipoteca, po pre recae sobre bienes inmu bles que también son bienes Los bienes hipotecables ] rechos reales sobre bienes im sean estrictamente ligados ' hipotecables el dominio, sea I limitación (2905); la parte a dad (2900); el usufructo (290: teca subsiste aunque el usu del usufructuario (2903 y 1( perficie (2899), sobre una co el constituyente de la hipote En lo que se refiere a l tas conjuntamente con el p de éste. A este respecto nu hipoteca de la servidumbre , te, a diferencia del Código 111, in fine). Por razones sen
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natural, hay débito, pero no teca constituida por un tercero potecada, no hay débito, sólo or ello y salvo pacto en conor hipotecario, al igual que en e reembolso (2828 y 2829) y ambas en contra del deudor iere sino la capacidad general la capacidad de ejercicio, coes un contrato formal, porque, por ambas partes y ante dos ipoteca tiene un valor, según escientos sesenta y cinco veces en el D.F. en el momento de se otorga en escritura pública, dad (2320), independientemente édito en cuestión. poteca produzca efectos plenos de juicio (Art. 469 del Cód. a efectos contra terceros es inRegistro Público de la Propiecivil y 25 y 60, in fine, Regto. n de hipoteca se ha hecho en n la formalidad de la ratificate el registrador o ante juez o ripción en el Registro Público onstituye por declaración unilaotecas necesarias o cuando se una hipoteca que ha dispuesto un legatario, las mencionadas de la escritura pública sólo se eca, sin que sea necesario que
elementos reales de la hipotecréditos susceptibles de ser gabe señalar como principio geos bienes que pueden ser ena-
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jenados (2906), por lo que los bienes estrictamente personales, como los derechos de uso y de habitación y el derecho de usufructo de los titulares de la patria potestad sobre el 50% de los bienes adquiridos por los hijos por título diverso del trabajo (430, 1049, 1050 y 2898-IV y V), no pueden hipotecarse. Por esta misma razón, o sea porque no pueden enajenarse, puede afirmarse que tampoco pueden hipotecarse los bienes futuros, esto es, los que el deudor espera adquirir en el futuro por donación, por herencia o por otra causa, pero sobre los que de momento no tiene ningún derecho ni siquiera de carácter condicional. Esta prohibición general de hipotecar bienes futuros existe consignada expresamente en el Código civil francés (art. 2130). Al parecer no es preciso que los bienes hipotecables sean inmuebles, tanto porque el Código civil (2893) no lo exige expresamente a diferencia de lo que hacía el Código anterior de 1884 (Art. 1823), como porque es posible la hipoteca sobre algunos bienes muebles (las hipotecas mercantiles sobre embarcaciones o sobre negociaciones comerciales). Fue precisamente esta razón la que invocó la comisión redactora del Código civil de 1928, para modificar la definición legal de la hipoteca y suprimir de ella la expresa exigencia de que sean inmuebles los bienes objeto de tal garantía. Sin embargo, la verdad es que no hay hipotecas civiles sobre muebles, dado que la garantía real sobre muebles que no se entregan al acreedor, sino que los conserva el deudor, es siempre prenda (2856 y 2859) y nunca hipoteca, por lo que en realidad la hipoteca civil siempre recae sobre bienes inmuebles o sobre derechos reales sobre inmuebles que también son bienes inmuebles (750-XII). Los bienes hipotecables pueden ser la propiedad o casi todos los derechos reales sobre bienes inmuebles, con tal que sean enajenables o no sean estrictamente ligados a la persona de su titular, por lo que son hipotecables el dominio, sea puro y simple o sujeto a condición o a otra limitación (2905); la parte alícuota de copropiedad (2902); la nuda propiedad (2900); el usufructo (2903), pero con la peculiaridad de que la hipoteca subsiste aunque el usufructo se hubiera extinguido por voluntad del usufructuario (2903 y 1038-IV); y el viejo derecho romano de "superficie (2899), sobre una construcción levantada en terreno ajeno por el constituyente de la hipoteca. En lo que se refiere a las servidumbres, sólo pueden hipotecarse éstas conjuntamente con el predio dominante (2898-II), y no separadas de éste. A este respecto nuestro Código actual no permite siquiera la hipoteca de la servidumbre de aguas aisladamente del predio dominante, a diferencia del Código de 1884 que la autorizaba (Art. 1834, frac. III, in fine). Por razones semejantes, no pueden hipotecarse los muebles
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adheridos permanentemente a los inmuebles, a no ser que se hipotequen conjuntamente con estos últimos (2898-11 y 750-111 a VIII). Los bienes litigiosos pueden hipotecarse en todos los casos, sólo que para que la sentencia que se dicte en el litigio produzca efectos en perjuicio del acreedor hipotecario, es menester que la demanda correspondiente a dicho pleito se haya inscrito preventivamente en el Registro Público de la Propiedad y con anterioridad a la constitución de la hipoteca (3043-1 Código civil y 107 y 108 Regto. Reg. Púb. Prop.), o bien que en la escritura de hipoteca se haya hecho mención del litigio pendiente (2898-VI). Es de acogerse esta interpretación, pues nada impediría para la validez de una hipoteca, el hecho de que el acreedor hipotecario aceptara tal garantía, en la ignorancia de que el constituyente de ella tenía con un tercero un litigio pendiente respecto del bien hipotecado, y que ese tercero hubiera descuidado hacer la anotación preventiva de su demanda en el Registro Público de la Propiedad. Así ocurre también en la venta de bienes litigiosos que legalmente no está prohibida, pero que obliga a quien la hace a advertir al comprador la existencia del litigio, so pena de pagar daños y perjuicios al mismo comprador en caso de producirse la evicción, a causa de la mala fe del vendedor que guardó silencio sobre la pendencia de dicho pleito. La posesión en concepto de propietario, si se encuentra inscrita en el Registro Público de la Propiedad, puede también hipotecarse, como lo reconocen expresamente los arts. 3264 y 3273 del Código civil de Sonora, ya que al inscribirse la posesión de referencia genera ella el derecho de convertirse en propiedad con el transcurso de cinco años (3048 y 3055). La inscripción preventiva de la demanda, equivale a la hipoteca yudicial de la Ley Hipotecaria española, porque hoy se exige al que la obtiene, que garantice los daños y perjuicios que pudieran causarse al propietario con semejante inscripción, con una fianza cuyo monto fije prudentemente el juez que la ordene (art. 262 Cód. Proc. Civiles, arts. 2898-VI y 3043-1 Cód. civ. y 41 y 42 Regto. Reg. Púb. Prop.). Pueden hipotecarse cualquiera de los distintos bienes antes indicados aunque ya estén hipotecados, pues el pacto de no volver a hipotecar es nulo (290 1), y aun es posible la hipoteca sobre hipoteca. Cuando el mismo bien ha sido hipotecado varias veces para garantizar distintos créditos, se lleva a cabo un concurso especial entre ellos con una graduación fundada en la antigüedad de la presentación de los mismos para su inscripción en el Registro Público de la Propiedad (2982 y 2983). Asiento de la hipoteca es lo que abarca la hipoteca o el alcance a que se extiende en los bienes hipotecados, ya que comprende también las accesiones, las mejoras, los muebles incorporados permanentemente y
las nuevas construcciones q potecado (2896). Por lo qu dustriales) del bien hipotec hasta antes de hacerse exig cluidos en la hipoteca, sine constituyente de la hipotec los que se produzcan despt promovido ya el juicio hipe porque el deudor a partir d depositar·io judicial de la fi1 de Proc. Civiles). Por virtuc suma de dinero al bien hi¡ tar asegurado, o cuando e! judicial, ya que en todos e continúa garantizando la ob 2" En punto al crédito notar que dicho crédito pu voluntad, de un contrato, d lución judicial. Pueden gar sujetos a término o a condi que conforme a determinad 2924). La obligación principal rantizarse con hipoteca, ya se efectiva a través del ejerc El crédito garantizado e capital sino también los rét años si produce intereses, F to expreso, a los intereses 1 años (2915 ), que es el térm ditos ( 1162). Para que ew menester que se tome razór dad (2916, 3007 y 3042-1). El Código civil de Sono del sistema registra! germár vor del mi111zo dueño" que se adquiere por él por su subr bos casos exisa un crédito p rio va a percibir con prefen 297. LOS TRES PRINCIPIO ción entre el bien hipoteca< que se manifiesta en tres pr
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bies, a no ser que se hipote98-II y 750-III a VIII). e en todos los casos, sólo que litigio produzca efectos en perer que la demanda corresponreventivamente en el Registro d a la constitución de la hipoegto. Reg. Púb. Prop.). o bien hecho mención del litigio penérpretación, pues nada impedid hecho de que el acreedor ignorancia de que el constitulitigio pendiente respecto del era descuidado hacer la anotagistro Público de la Propiedad. es litigiosos que legalmente no la hace a advertir al compraagar daños y perjuicios al misevicción, a causa de la mala fe a pendencia de dicho pleito. si se encuentra inscrita en el también hipotecarse, como lo 3273 del Código civil de Soreferencia genera ella el deretranscurso de cinco aüos (3048 a, equivale a la hipoteca Judicial hoy se exige al que la obtiene, pudieran causarse al propietaanza cuyo monto fije prudenteód. Proc. Civiles, arts. 2898-VI . Púb. Prop.). s distintos bienes antes indica¡ pacto de no volver a hipoteipoteca sobre hipoteca. Cuando veces para garantizar distintos iai entre ellos con una graduaesentación de los mismos para la Propiedad (2982 y 2983). la hipoteca o el alcance a que ya que comprende también las orporados permanentemente y
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las nuevas construcciones que se levanten sobre el terreno o edificio hipotecado (2896). Por lo que hace a los frutos (civiles o naturales o industriales) del bien hipotecado, hay que distinguir: los que se produzcan hasta antes de hacerse exigible la obligación garantizada, no quedan incluidos en la hipoteca, sino que puede disponer de ellos libremente el constituyente de la hipoteca, salvo convenio en contrario (2897); pero los que se produzcan después de que se hizo exigible la deuda y se ha promovido ya el juicio hipotecario, quedan comprendidos en la hipoteca, porque el deudor a partir del emplazamiento se constituye por la ley en depositario judicial de la finca y de sus frutos (art. 481 y 482 del Cód. de Proc. Civiles). Por virtud de una subrogación real puede sustituir una suma de dinero al bien hipotecado, cuando éste perece después de estar asegurado, o cuando es expropiado o es rematado en una subasta judicial, ya que en todos casos el importe o valor del bien hipotecado continúa garantizando la obligación (291 0). 2" En punto al crédito susceptible de garantía hipotecaria, cabe hacer notar que dicho crédito puede derivar de una declaración unilateral de voluntad, de un contrato, de la ley (317, 519-I y 1708), o de una resolución judicial. Pueden garantizarse créditos puros y simples o créditos sujetos a término o a condición, créditos ya existentes o créditos futuros que conforme a determinados supuestos puedan llegar a existir (2921 a 2924). La obligación principal debe ser civilmente válida para poder garantizarse con hipoteca, ya que una obligación natural no podría hacerse efectiva a través del ejercicio de la acción hipotecaria. El crédito garantizado con la hipoteca, comprende no solamente el capital sino también los réditos vencidos y no pagados hasta por tres aüos si produce intereses, pudiendo inclusive extenderse, mediante pacto expreso, a los intereses devengados e insolutos en el plazo de cinco aüos (2915 ), que es el término para la prescripción extintiva de los réditos (1162). Para que este pacto produzca efectos contra tercero es menester que se tome razón de él en el Registro Público de la Propiedad (2916, 3007 y 3042-1). El Código civil de Sonora en sus arts. 3323 a 3326 bajo inspiración del sistema registra! germánico, admite la "hipoteca de propietario en favor del mismo dueño" que se constituye por éste por acto unilateral o se adquiere por él por su subrogación legal, sin que en ninguno de ambos casos exisa un crédito propiamente, sino una suma que el propietario va a percibir con preferencia a los hipotecarios posteriores. 297. LOS TRES PRINCIPIOS DE NUESTRA HIPOTECA. Existe una correlación entre el bien hipotecado y el crédito garantizado con la hipoteca, que se manifiesta en tres principios fundamentales que rigen la hipote-
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ca en nuestro derecho, a saber: la especialidad, la publicidad y la indivisi. , . . bilidad de la hipoteca. A este respecto, el derecho hipotecario mexiCano está mspira?~ sustancialmente en el sistema germánico (de especialidad y de publicidad), y no en el sistema romano (de generalidad y de clan~estinidad), que sólo otorgaba una protección muy débil al acreedor haCiendo. respons~ ble del delito de estelionato a quien enajenaba o gravaba un bien ya hipotecado sin advertirlo a la persona con quien con.trataba; ni tampoco en el sistema francés que admite hipotecas voluntanas, de acu~rdo co~ el principio de especialidad y de publicidad, pero al lado ?~ ciertas hipotecas legales que participan de generalidad y de cl~~desnm~ad. . Tiene gran importancia para un país un buen reg¡men hr~:wt~ano, porque de su adecuada y eficaz organización depende el crédito mmobiliario, toda vez que el tipo de interés será mayor o menor .en función de la seguridad que ofrezcan las hipotecas, y el valor mismo ~~ los bienes raíces será más o menos apreciado de acuerdo con las faCilidades que existan para que su titular los grave o los libere o proceda a su enajenación, sin mengua de los derechos de terceros. La especialidad, en cuanto a los bienes hipotecados y en cuant~ a los créditos garantizados con la hipoteca, está expresamente reconoCida en nuestra ley (2895. 2919, 2912 y 2913), ya que unos y otros. deben determinarse en concreto. Por ello, la hipoteca no puede garannzar todos los adeudos en general que puedan resultar. a cargo de una persona sino sólo los créditos que al efecto se especifiquen y determinen, y sóio puede recaer sobre bienes especialmente determinados (2895) f .no sobre la generalidad de los bienes del deudor, como esta~~ pe~~ ti do en el Derecho Romano y se permitía también antes del Código ClVll de 1870 en nuestro Derecho. La necesidad de publicidad, para que la constitución,. modi~ca~ión y extinción de la hipoteca se inscriba siempre en el Reg¡stro ~bhco de la Propiedad, está en nuestro derecho expresamente reconocida a fm de que produzca la hipoteca efectos co~tra tercero ~29.19, 2925 y 30421 Código civil y 25 y 60 Regto. Reg. Púb. Prop. ), SI ?~en entre las partes tiene plenos efectos sin necesidad de esa pubhodad (3007), aun para el caso de juicio (art. 469 Cód. Proc. Civiles). . , , . Finalmente, la indivisibilidad de la hipoteca tambien esta reconoCida como regla general, tanto por lo que se refiere al cr~to garantiza?o, ~a mo por lo que hace al bien hipotecado, ya que la hipotcx:a subsiste mtegra aunque por pago o por otro modo de extinción se reduz~a la obligación garantizada, y asimismo gravará cualquier p~rte de los bi~nes hipotecados que queden, aunque el resto de ellos hubiere desaparecido, según el viejo aforismo "tota in tolo et lota in qualibet parte" (2911).
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Sin embargo, esta reg 2913 ): primera, cuando se una misma deuda, en cuyo crédito responde cada bien finca susceptible de ser frac beraciones parciales (2913) bién implícitamente al deu Estas normas excepcionales niencia social de propiciar l en esta forma a resolver el viviendas, a través de las f< aunque últimamente nuevas penal (que impiden el ejer, mún), tienen un propósito e escasez de agua en el Distr rada concentración de pobl del país (art. 389 bis Cód p( La indivisibilidad de la bién en que, aunque por mt judicación hereditaria, se h como herederos del mismo pagado parte de dicha deuc la hipoteca, a menos que la Ni puede tampoco el heredt parte en el crédito, cancelar herederos a quienes no se 1 del crédito. 298. LA HIPOTECA DE SEC el Digesto (XX, I, 5) admiti1 rantizar el cumplimiento de pués hicieron desaparecer estuvieron vigentes en Méx adoptado por la Partida Qui rencia entre dos créditos que en garantía de obligaciones l de la fecha de la constitució1 y a favor de la antigüedad d ción garantizada por la hipol Los Códigos civiles de 1861 y 1862), al igual que volvieron a la tradición rom
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, la publicidad y la indivisimexicano está inspirado susespecialidad y de publicidad), ad y de clandestinidad), que acreedor haciendo responsaaba o gravaba un bien ya hiquien contrataba; ni tampoco voluntarias, de acuerdo con d, pero al lado de ciertas hiad y de clandestinidad. un buen régimen hipotecario, ión depende el crédito inmoserá mayor o menor en fun"potecas, y el valor mismo de 'ado de acuerdo con las faciligrave o los libere o proceda hos de terceros. es hipotecados y en cuanto a está expresamente reconocida ), ya que unos y otros deben oteca no puede garantizar toresultar. a cargo de una persaespecifiquen y determinen, y ente determinados (2895) y no eudor, como estaba permitido bién antes del Código civil de la constitución, modificación y pre en el Registro Público de expresamente reconocida a fm a tercero (2919, 2925 y 3042. Prop.), si bien entre las pare esa publicidad (3007), aun . Civiles). poteca también está reconocida efiere al crédito garantizado, caya que la hipoteca subsiste índo de extinción se reduzca la á cualquier parte de los bienes de ellos hubiere desaparecido, in qualibet parte" (2911 ).
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Sin embargo, esta regla general tiene dos excepciones (2912 y 2913): primera, cuando se hipotecan varias fincas para seguridad de una misma deuda, en cuyo supuesto hay que precisar por qué parte del crédito responde cada bien (2913); y segunda, cuando se hipoteca una finca susceptible de ser fraccionada, en cuyo caso pueden obtenerse liberaciones parciales (29 13) y para ello, por excepción, se permite también implícitamente al deudor el pago parcial de su deuda (2078). Estas normas excepcionales están inspiradas principalmente en la conveniencia social de propiciar la división de la propiedad urbana y ayudar en esta forma a resolver el problema social de la multiplicación de las viviendas, a través de las facilidades otorgadas a los fraccionamientos, aunque últimamente nuevas medidas administrativas y aun de carácter penal (que impiden el ejercicio de la acción de división de cosa común), tienen un propósito contrario, bien sea para protegerse contra la escasez de agua en el Distrito Federal, o para entorpecer la desmesurada concentración de población mral o extraña dentro de la capital del país (art. 389 bis Cód penal). La indivisibilidad de la hipoteca, como en la prenda, consiste también en que, aunque por muerte del deudor y a consecuencia de la adjudicación hereditaria, se hubiere dividido la deuda en tantas partes como herederos del mismo deudor, no puede uno de éstos que haya pagado parte de dicha deuda, pedir que se extinga proporcionalmente la hipoteca, a menos que la deuda haya sido pagada en su integridad. Ni puede tampoco el heredero del acreedor que recibió el pago de su parte en el crédito, cancelar la hipoteca en perjuicio de los demás coherederos a quienes no se hayan pagado todavía las partes respectivas del crédito. 298. LA
HIPOTECA DE SEGURIDAD.
Según testimonio de Marciano en
el Digesto (XX, I, 5) admitió el Derecho Romano la hipoteca para ga-
rantizar el cumplimiento de obligaciones futuras, posibilidad que después hicieron desaparecer prácticamente las Leyes de Partidas que estuvieron vigentes en México durante varios siglos, pues el criterio adoptado por la Partida Quinta (V, XIII, XXVII) para decidir la preferencia entre dos créditos que hubieran estado garantizados con hipoteca en garantía de obligaciones futuras, no fue en función de la antigüedad de la fecha de la constitución de la respectiva hipoteca, sino en función y a favor de la antigüedad del nacimiento de la correspondiente obligación garantizada por la hipoteca. Los Códigos civiles de 1870 (Art. 1984 y 1985) y de 1884 (Arts. 1861 y 1862), al igual que el actual Código en vigor (2921 y 2923), volvieron a la tradición romana al repetir sustancialmente las disposi-
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ciones relativas de la Ley Hipotecaria española de 1861 (Arts. 142 y 143). Este retorno al Derecho Romano no pudo ser una reproducc::ión exacta, porque en éste tenían cabida las hipotecas generales y las htpotecas ocultas, por lo que había que ajustar la reforma a los nuevos principios hipotecarios de la especialidad y de la publicidad a que antes se hizo referencia. Para conciliar el viejo sistema con estos dos principios, la mencionada Ley Hipotecaria, y después nuestro Derecho (2921 y 2923), readmitió la hipoteca para garantizar una obligación futura, pero a l.a vez impuso primero la necesidad de la inscripción prelimin~r _de tal htpo~e ca en el Registro Público de la Propiedad, cuando el credtto futuro aun no existía (3042-I Código civil y 25 y 62-V Regto. Reg. Púb. Prop.), y posteriormente otra inscripción principal del nacimiento mismo del crédito, cuando la obligación ya se hubiera contraído y que se anota en la 2a parte del folio real del inmueble hipotecado (25 y 62-V Regto. Reg. Púb. Prop.). Empero, la necesidad de semejante anotación posterior no es para que a partir de ella "ex nunc" produzca sus efectos frente a terceros la hipoteca de referencia, sino para que tal hipot~a ~r~~uzca s~s efectos desde el momento en que se hizo la primera mscnpcwn de esta antes del nacimiento de la obligación futura que iba a garantizar "ex tune". La hipoteca destinada a garantizar el cumplimiento de obligaciones futuras se conoce en doctrina con el nombre de "hipoteca de seguridad" y encajaba muy fácilmente en el Derecho Romano, cuyo ~é?imen inmobiliario admitía tanto las hipotecas generales, que no extgtan la determinación concreta del crédito que se garantizaba por el deudor, como las hipotecas ocultas, en virtud de que la ausencia de u~ sistem~ de publicidad para dar a conocer la situación jurídica de los btenes ratees originaba la clandestinidad de los gravámenes que los afectaban. Dentro del sistema hipotecario español y, por tanto, dentro de nuestros Derecho civil como una calca de aquél en esta materia, habría que acoplar la mencionada hipoteca de seguridad a los dos principi~s mencionados de la publicidad y de la especialidad, pues confom1e al pnmero, es menester inscribir en el Registro Público de la Propiedad la constitución, la modificación y la extinción de la hipoteca para que tales actos produzcan efectos en contra de tercero (2919, 2925, 3042-I y 3007); y de acuerdo con el segundo, hay necesidad de dete~ina~ e~1 concreto tanto el crédito específico que se garantiza, con;o el bten mdtvidual que se grava con ese objeto (2895, 2919, 2912 y 2913). Hay que clarificar perfectamente bien lo que en la hipoteca d~ s~ guridad ha de entenderse por "obligación futura", porque con este termtno tan amplio y tan vago podrían caber las obligaciones que por
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cualquier causa o por cualG ran resultar a cargo de um susceptible de garantizarse con aquellos dos principios da de nuevo a las hipotecal gravísimos inconvenientes a< Debido a ello y en con: Ley Hipotecaria española e de la hipoteca de segurida aun cuando todavía no exis minar bien determinada o que al efecto se precise. Así, por ejemplo, en UJ rantiza con una hipoteca d ción de pagar al vendedm proporcionando durante la asimismo el albacea garantJ ponsabilidades en que pudi cargo (segunda hipótesis). E mo obligaciones futuras en nes que se sabe van a deri1 determinada causa o de un ta. Sería, además, contrario al 1 tir una hipoteca para garanl al efecto de antemano. En suma, para que sea seguridad y para que despu al constituirse la hipoteca dt naria de ella en el Registr con precisión la causa o el en el futuro las obligacione N o podría admitirse en nue ra garantizar las obligacion cualquier monto pudieran or Por otra parte, la referi ñola no se detuvo ahí, sino la hipoteca en la cuenta co tual saldo resultante a la el< presamente con estas dos i que las partes convinieran e Propiedad el monto máxim< b) posibilidad de ejercitar la
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pañola de 1861 (Arts. 142 y o pudo ser una reproducción ipotecas generales y las hipotar la reforma a los nuevos de la publicidad a que antes tos dos principios, la mencioDerecho (2921 y 2923), readligación futura, pero a la vez ión preliminar de tal hipotecuando el crédito futuro aún ~V Regto. Reg. Púb. Prop.), y el nacimiento mismo del créontraído y que se anota en la cado (25 y 62-V Regto. Reg. notación posterior no es para us efectos frente a terceros la hipoteca produzca sus efectos era inscripción de ésta antes iba a garantizar "ex tune". cumplimiento de obligaciones bre de "hipoteca de seguridad" o Romano, cuyo régimen inerales, que no exigían la degarantizaba por el deudor, que la ausencia de un sistema ción jurídica de los bienes raíámenes que los afectaban. ñol y, por tanto, dentro de aquél en esta materia, habría seguridad a los dos principi~s cialidad, pues confom1e al pn·o Público de la Propiedad la n de la hipoteca para que tatercero (2919, 2925, 3042-1 y necesidad de determinar en garantiza, coniO el bien indi2919, 2912 y 2913). lo que en la hipoteca de sefutura", porque con este ténniber las obligaciones que por
cualquier causa o por cualquier hecho, sin precisar uno ni otro, pudieran resultar a cargo de una persona. Así entendida la obligación futura susceptible de garantizarse con una hipoteca de seguridad, rompería con aquellos dos principios capitales, pues prácticamente se daría entrada de nuevo a las hipotecas generales y a las hipotecas ocultas que con gravísimos inconvenientes admitía el Derecho Romano. Debido a ello y en consonancia con la exposición de motivos de la Ley Hipotecaria española de 1861, por "obligación futura", a propósito de la hipoteca de seguridad, hay que enteder aquella obligación que aun cuando todavía no existe, tiene cerno soporte otra obligación preliminar bien determinada o por lo menos una cierta relación jurídica que al efecto se precise. Así, por ejemplo, en un contrato de suministro, el comprador garantiza con una hipoteca de seguridad el cumplimiento de su obligación de pagar al vendedor el precio de los bienes que se le vayan proporcionando durante la vigencia del contrato (primer supuesto), y asimismo el albacea garantiza con una hipoteca de seguridad las responsabilidades en que pudiera incurrir con motivo del ejercicio de su cargo (segunda hipótesis). En otras palabras, sólo pueden aceptarse como obligaciones futuras en la hipoteca de seguridad aquellas obligaciones que se sabe van a derivar o pueden por lo menos derivar de una determinada causa o de un determinado hecho que al efecto se concreta Sería, además, contrario al mencionado principio de la "especialidaá", admitir una hipoteca para garantizar deudas futuras cuyo origen no se f~ara al efecto de antemano. En suma, para que sea válida la constitución de una hipoteca de seguridad y para que después pueda hacerse efectiva, es menester que al constituirse la hipoteca de seguridad y al hacerse la inscripción originaria de ella en el Registro Público de la Propiedad, se puntualicen con precisión la causa o el hecho de que derivarán o podrán derivar en el futuro las obligaciones que van a garantizarse con esa hipoteca. No podría admitirse en nuestro derecho una hipoteca de seguridad para garantizar las obligaciones futuras que por cualquier causa y por cualquier monto pudieran originarse a cargo de una persona. Por otra parte, la referida innovación de la Ley Hipotecaria española no se detuvo ahí, sino que fue más allá al permitir expresamente la hipoteca en la cuenta corriente (Art. 153) para garantizar el eventual saldo resultante a la clausura de dicha cuenta, lo cual admitió expresamente con estas dos importantes características: a) necesidad de que las partes convinieran e inscribieran en el Registro Público de la Propiedad el monto máximo que podría alcanzar ese saldo eventual; y b) posibilidad de ejercitar la acción hipotecaria para cobrar el saldo fi-
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nal sin necesidad de inscribir en el mismo Registro el nacimiento de dicho crédito. Si nuestros tres Códigos civiles omitieron reproducir la disposición relativa a la hipoteca de seguridad para garantizar el _saldo final de una cuenta corriente, fue sólo porque este contrato debta ser materia de una ley federal, como el Código de Comercio, y no de un ordenamiento local, como lo era el Código civil. Esa explicable omisión no impide que esta modalidad de la hipoteca de seguridad pueda tener también aplicación de nuestro Derech~, como lo demuestra la posibilidad de constituir una hipoteca de segundad en garantía del saldo final que resulte "dentro de los límites del crédito" en un contrato de apertura de crédito en cuenta corriente, prevista expresamente en nuestra legislación mercantil (Art. 298 de la Ley Gral. de Títulos y Operaciones de Crédito). En conclusión, hay dos clases de hipotecas de seguridad en nuestro derecho: 1) La hipoteca de seguridad para garantizar el cumplimiento de una obligación futura, de cuya obligación sólo se precisa la fuente o el hecho concreto de que podría nacer, pero no se señala la cuantía máxima que se garantiza para tal obligación con dicha hi_poteca. En ~ste primer caso, se hace desde luego una inscripción prelirmnar de la htpoteca en el Registro Público de la Propiedad y, posteriormente, al nacer la obligación de referencia, se hace otra segunda anotación complementaria en el mismo Registro, en forma de otra inscripción principal (25 y 62-V Regto. Rcg. Púb. Prop.), para hacer constar la existencia y, por tanto, la cuantía de la obligación que a la sazón ya se hubiera contraído. Para efectuar esta segunda anotación registra! es indispensable cumplir con los requisitos de forma establecidos _para toda inscripci?_n, esto es, hay que exhibir o un testimonio de escntura o una resolucwn judicial o un documento privado ratificado ante autoridad competente u otro documento auténtico (3005). Dicha anotación complementana es absolutamente necesaria para que la hipoteca en cuestión produzca sus efectos frente a terceros, pero una vez hecha, tales efectos se producen en forma retroactiva, esto es, a partir de la fecha en que se hizo la primera inscripción preliminar "ex tune" y no sólo desde qu~ se efec:tuó la segunda anotación complementaria "ex nunc". A esta pnmera hipoteca de seguridad se refieren los Arts. 2921 y 2923 del C_ód~~o civil, que tienen como antecedente los Arts. 1'12 y 143 de la pnmttlva Ley Hipotecaria espafwla. 2) La hipoteca de seguridad para garantizar el cumplimiento de obligaciones futuras, de las cuales se precisa no sólo la fuente o el hecho de que podrán nacer, sino que además se establece la cuantía máxima de esas obligaciones que van a garantizarse con tal hipoteca, a la
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que en la doctrina español este caso se requiere una so poteca. El nacimiento poste: exacto de ella dentro de a1 nuevo en el Registro Públ ejercitar la acción hipoteca¡ ción, la comprobación de 1 que hacerse con base en u ha de comprobarse precisan dos por el artículo 3005 d consistir en recibos privado remisión, etc. Aplicaciones d contramos en la hipoteca p nar el manejo del albacea (2781 y 2783, in fine) y par esta segunda hipoteca corr~ el Art. 153 de la anterior L nuestra Ley General de Títu 299. EL DERECHO REAL
trato de hipoteca no diman sólo un derecho real, el der de facultades o derechos, qu 1° Derecho eventual y difor El acreedor hipotecario de la cosa hipotecada, pue: con la prenda y por esta ra real sin desposesión de la (el acreedor con garantía t posesión de la cosa, pues su gación garantizada se hace t minando al acreedor a ínter ejercitarse precisamente con cosa hipotecada (Art. 12 del del emplazamiento se hace acreedor hipotecario, como possesionis, para entrar en p interdicto salviano, constituy( mandado en mero depositan a partir de entonces produz< Civiles y 2896, 2897-I y II habita la finca hipotecada <
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o Registro el nacimiento de ·viles omitieron reproducir la "dad para garantizar el saldo arque este contrato debía ser ·go de Comercio, y no de tm civil. esta modalidad de la hipotelicación de nuestro Derecho, tituir una hipoteca de segur!lte "dentro de los límites del crédito en cuenta corriente, ión mercantil (Art. 298 de la 'dito). tecas de seguridad en nuestro arantizar el cumplimiento de sólo se precisa la fuente o el no se señala la cuan tía máxima icha hipoteca. En este primer preliminar de la hipoteca en steriormente, al nacer la oblida anotación complementaria en ·cripción principal (25 y 62-V tar la existencia y, por tanto, ya se hubiera contraído. ón registra! es indispensable blecidos para toda inscripción, de escritura o una resolución do ante autoridad competente ha anotación complementaria hipoteca en cuestión produzca ez hecha, tales efectos se prortir de la fecha en que se hizo " v no sólo desde que se efec,;ex nunc". A esta primera hi2921 y 2923 del Código civil, 142 y 143 de la primitiva Ley garantizar el cumplimiento de isa no sólo la fuente o el heás se establece la cuantía máxintizarse con tal hipoteca, a la
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que en la doctrina española se le denomina "hipoteca rkl máximo". En este caso se requiere una sola inscripción que se hace al constituir la hipoteca. El nacimiento posterior de la obligación y, por tanto, el monto exacto de ella dentro de aquél máximo, no debe después anotarse de nuevo en el Registro Público de la Propiedad. Por otra parte, para ejercitar la acción hipotecaria tendiente a exigir el pago de la obligación, la comprobación de la existencia y del monto de esta, no tiene que hacerse con base en una segunda anotación registra!, ni tampoco ha de comprobarse precisamente con alguno de los instrumentos exigidos por el artículo 3005 del Código civil, sino que tal prueba puede consistir en recibos privados, en asientos de contabilidad, en notas de remisión, etc. Aplicaciones de esta segunda hipoteca de seguridad la encontramos en la hipoteca para garantizar alimentos (317), para caucionar el manejo del albacea ( 1708), para garantizar la renta vitalicia (2781 y 2783, in fine) y para las hipotecas necesarias (2931 a 2938). A esta segunda hipoteca corresponde la hipoteca de seguridad prevista en el Art. 153 de la anterior Ley Hipotecaria española y en el Art. 298 de nuestra Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito. 299. EL DERECHO REAL DE HIPOTECA. Según ya se indicó, del contrato de hipoteca no dimanan obligaciones o derechos de crédito, sino sólo un derecho real, el derecho real de hipoteca que implica una sene de facultades o derechos, que a continuación se detallan: 1° Derecho eventual y diftrido a la posesión rk la cosa. El acreedor hipotecario no tiene derecho a la posesión inmediata de la cosa hipotecada, pues en esto radica su distinción fundamental con la prenda y por esta razón se dice que la hipoteca es una garantía real sin desposesión de la cosa. Sin embargo, el acreedor hipotecario (el acreedor con garantía hipotecaria) tiene un derecho diferido a la posesión de la cosa, pues su "jus possidendi" comienza hasta que la obligación garantizada se hace exigible y se incumple por el deudor, determinando al acreedor a intentar la acción hipotecaria. Esta acción ha de ejercitarse precisamente contra el "poseedor a título de dueño" de la cosa hipotecada (Art. 12 del Cód. de Proc. Civiles), puesto que a partir del emplazamiento se hace pasar la posesión jurídica de dicha cosa al acreedor hipotecario, como si se tratara de un interdicto adi.spi.scendi possesioni.s, para entrar en posesión, que hace recordar al mencionado interdicto salviano, constituyendo por ministerio de ley al poseedor demandado en mero depositario de la cosa hipotecada y de los frutos que a partir de entonces produzca la misma cosa (art. 481 y 482 Cód. Proc. Civiles y 2896, 2897-I y II Cód. civ.). Cuando el deudor hipotecario habita la finca hipotecada conserva ésta comq depositario y no como
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poseedor en concepto de propietario, y por ello no puede darla después en arrendamiento (art. 481 Cód. Proc. Civiles). Antes del emplazamiento de la demanda hipotecaria, el titular del bien hipotecado conserva la posesión de la cosa, y tiene, por tanto, el "jus u.tend1", para usar libremente de la cosa y para servirse de ella; y tiene también el "jus fruendi", para percibir los frutos de la cosa con las salvedades que más adelante se precisan, así como para darla en arrendamiento a terceras personas. Este último derecho antes del emplazamiento, sufre una doble limitación, pues sin consentimiento del acreedor y bajo sanción de nulidad, le está prohibido al propietario del bien hipotecado darlo en arrendamiento o pactar anticipos de rentas por un plazo mayor que el de la hipoteca, y si no existe este último plazo, el término del arrendamiento o el anticipo de rentas no puede ser mayor de dos meses ele renta si se trata de finca urbana, ni ele un año si se trata ele finca rústica (2914). Estas limitaciones se justifican para evitar que el deudor hipotecario disminuya el valor del bien hipotecado y pueda llegar hasta hacerlo de tan escaso valor que nadie se interese en adquirirlo a un precio suficiente en caso de remate. En cuanto a los frutos que produzca la cosa hipotecada, cabe distinguir: si los frutos se produjeron antes de que el acreedor exija el pago de su crédito, corresponden al deudor, salvo pacto expreso en contrario (2897); pero los producidos a partir del emplazamiento al deudor en el juicio hipotecario, quedan inmovilizados y forman parte de la hipoteca (aszPnlo cü la hijJoteca), ya que a partir de ese momento el deudor hipotecario se convierte por ley en depositario judicial del bien hipotecado y de los frutos que produzca (Arts. 481 y 482 Cód. Proc. Civiles). Por lo que hace al 'Jus abutendi", se conserva en parte, pues el deudor hipotecario puede hipotecar de nuevo el bien (290 1) o enajenarlo, pero en este último caso el gravamen pasa por ley con dicho bien al adquirente (2894) y, adernas, no puede el mismo deudor hipotecario destruir o deteriorar la cosa hipotecada, porque si ésta llega, con o sin culpa del deudor, a ser insuficiente para garantizar la deuda, puede el acreedor pedir que se mejore, reconstituya o sustituya la hipoteca (2907), y si el deudor no hace ésto de inmediato, perderá el beneficio del término que se le hubiere concedido para el cumplimiento de su obligación (1959-III). 2" Derecho a la enajenación de la cosa. El 'Jus distmhendi", que consiste en el derecho que tiene el acreedor hipotecario a pedir la venta de la cosa hipotecada, para realizar el valor de ésta. Esta venta de la cosa hipotecada ha de hacerse por la vía judicial (Art. 12 y 468 y 487 Cód. Proc. Civiles), a menos que se haya convenido que se haga en forma extr~udicial (2916 Cód: civ. y 488 Cód. Proc. Civ.), como se permite también en la prenda cuando hay pacto expreso (2884).
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Se le llama también "jus no en forma excepcional sól' se permitió al acreedor la ve dad de un deudor, ya que 1 rría en insolvencia, se pn>< bienes "bonorum venditio", con También en materia de pactarse que sin necesidad adjudique al acreedor la pro] cosa en el acto de constituir: llamado "pacto comisario" en (2916), porque propiciaría 1 peljuicio del deudor en mom El acreedor sólo puede dentro del remate judicial de que las partes convengan al que este pacto pueda peljud al precio que se hubiere fijac hubiere pactado que se adjm el pago dentro del plazo qu hiere señalado para el efectc prácticamente se da cabida a N o debe confundirse cot venia válido por el que las tuirse la hipoteca, el valor e para el caso de remate de h el fin de eludir así la demc la finca hipotecada, a través además, de un perito tercero. 3° Derecho de preferencia t cario tiene derecho a ser pa~ res del deudor, sobre el val, sobre el precio obtenido del decide en favor del acreedor rios acreedores hipotecarios siendo preferente el acreedor para su inscripción en el Rt bien aquel acreedor hipoteca rios le hubieran reconocido e escritura de hipoteca compar, hipoteca anterior, a manifest posterior hipoteca que se con
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r ello no puede darla desCiviles). a hipotecaria, el titular del cosa, y tiene, por tanto, el a y para servirse de ella; y ir los frutos de la cosa con n, así como para darla en timo derecho antes del emues sin consentimiento del prohibido al propietario del pactar anticipos de rentas , y si no existe este último nticipo de rentas no puede de finca urbana, ni de un · tas limitaciones se justifican 'nuya el valor del bien hipo1 escaso valor que nadie se en caso de remate. cosa hipotecada, cabe distinue el acreedor exija el pago o pacto expreso en contrario plazamiento al deudor en el forman parte de la hipoteca se momento el deudor hipojudicial del bien hipotecado 82 Cód. Proc. Civiles). serva en parte, pues el deuel bien (290 1) o enajenarlo, a por ley con dicho bien al 1 mismo deudor hipotecario rque si ésta llega, con o sin arantizar la deuda, puede el ya o sustituya la hipoteca ediato, perderá el beneficio para el cumplimiento de su 'Jus distrahendi", que consisotecario a pedir la venta de e ésta. Esta venta de la cosa al (Art. 12 y 468 y 487 Cód. enido que se haga en forma . Civ.), como se permite tamso (2884).
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Se le llama también 'Jus distrahendi", porque en el Derecho Romano en forma excepcional sólo en la hipoteca y más tarde en la prenda, se permitió al acreedor la venta por separado de un bien de la propiedad de un deudor, ya que por regla general si éste no pagaba e incurría en insolvencia, se procedía a la venta en bloque de todos sus bienes "bonorum venditio", como ya se dijo antes. También en materia de hipoteca, como en la prenda, no puede pactarse que sin necesidad de remate, en caso de incumplimiento, se adjudique al acreedor la propiedad del bien al precio f~ado a la misma cosa en el acto de constituirse la hipoteca. Semejante estipulación es el llamado "pacto comisario" en la hipoteca y está expresamente prohibido (2916), porque propiciaría evidentemente la extorsión y el abuso en peijuicio del deudor en momentos de apuro pecuniario. El acreedor sólo puede adquirir la cosa hipotecada, o como postor dentro del remate judicial de la misma cosa, o fuera de remate, al precio que las partes convengan al momento de hacerse exigible la deuda, sin que este pacto pueda peijudicar los derechos de tercero (29 16), o bien al precio que se hubiere fijado de antemano y siempre que, además, se hubiere pactado que se adjudique al acreedor si el deudor no efectuare el pago dentro del plazo que la sentencia judicial condenatoria le hubiere señalado para el efecto (art. 512 Cód. Proc. Civil), en cuyo caso prácticamente se da cabida a la validez excepcional del j}(lclo umzisorio. No debe confundirse con el mencionado ''pacto comisario", el Convenio válido por el que las partes fijan desde el momento de constituirse la hipoteca, el valor de la cosa hipotecada que servirá de base para el caso de remate de la misma (Art. 511 Cód. Proc. Civiles), con el fin de eludir así la demora y los gastos de un avalúo judicial de la finca hipotecada, a través de un perito por cada parte y en su caso además, de un perito tercero. 3° Derecho de preferencia en el pago. Finalmente, el acreedor hipotecario tiene derecho a ser pagado con preferencia a los demás acreedores del deudor, sobre el valor realizado de la cosa hipotecada, o sea sobre el precio obtenido del remate (2883 y 2916). Esta preferencia se decide en favor del acreedor más antiguo, cuando hay concurso de varios acreedores hipotecarios sobre el mismo bien hipotecado (2982), siendo preferente el acreedor que primero hubiera presentado su título para su inscripción en el Registro Público de la Propiedad (30 15), o bien aquel acreedor hipotecario al que los demás acreedores hipotecarios le hubieran reconocido expresamente preferencia, p. ej.: si en una escritura de hipoteca comparece un acreedor que tiene a su favor una hipoteca anterior, a manifestar que está conforme en que la nueva o posterior hipoteca que se constituye en dicha escritura, tenga un grado
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o rango preferente al de aquélla, no obstante la prioridad cronológica de ésta. Sin embargo, existen algunos créditos que se cobran antes que el mismo acreedor hipotecario, tales como los que tengan por objeto cubrir los gastos del juicio respectivo y los gastos necesarios de conservación y administración del bien hipotecado (2985-1 y 11 y 2986), así como los créditos de los trabajadores por salarios o indemnizaciones del último año (2989 y Art 123 de la Constitución Federal). 300. EXTINCIÓN DE lA HIPOTECA. Hay dos modos de extinción del derecho real de hipoteca: unos por vía indirecta, o sea cuando se extingue la obligación y a consecuencia de ello se extingue el derecho accesorio de hipoteca que la garantizaba; y otros por vía directa, por cuanto extinguen el derecho real de hipoteca, independientemente de la subsistencia de la obligación que ella garantizaba. 1° Los modos de extinción del derecho real de hipoteca por vía indirecta, son tan variados como los modos de extinción de las obligaciones, dado que el pago, la novación, la compensación, la confusión, la remisión, la prescripción negativa, la nulidad y demás causas de extinción de la obligación garantizada, extinguen por vía de consecuencia el gravamen hipotecario (2941-ll). Hay, sin embargo, dos aparentes excepciones al principio general de que la extinción de la deuda, extingue también por consecuencia la hipoteca que la garantiza: a) Aunque la obligación se haya extinguido por dación en pago y consecuentemente también se haya extinguido la hipoteca que la garantizaba; puede, sin embargo, revivir después esta hipoteca si el acreedor sufre la evicción de la cosa que se le dio en pago o se pierde ella por culpa del deudor cuando todavía se hallaba en su poder (2942). En realidad, no hay propiamente en este caso la subsistencia de una hipoteca, ya sin obligación alguna garantizada por ella, sino que se trata de un pago condicional de la obligación. Al efecto, la extinción de ésta, a través de dicho pago, queda sujeta a la condición resolutoria de que la cosa dada en pago sea arrebatada al acreedor por virtud de la evicción, ya que al realizarse ésta, "el pago queda sin efecto" (2942), y de manera retroactiva renace simultáneamente con la obligación (2096), la hipoteca que la garantizaba, pero con la necesaria salvedad de que si la hipoteca ya se hubiera cancelado en el Registro Público de la Propiedad, "revivirá solamente desde la fecha de la nueva inscripción" (2943). En consecuencia, si en ese lapso de tiempo algún tercero adquirió y registró derechos reales sobre el bien hipotecado, tales derechos deben prevalecer, por respeto a la eficacia de la publicidad registra! (3009), si
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bien dejando expedita la ae< reclamarle los daños y perj1 ción de la hipoteca, que de ción ya renacida (2096). E exigir del deudor hipotecari jo el concepto de que si no del termino que se hubiere desde luego (2907, 2909 y 1 b) Si la obligación se ex hipoteca que la garantizaba, la hipoteca pase a la nueva sentimiento de la persona a y 2221 ). En rigor, pues, no el soporte de una obligación de la hipoteca, de la vieja o que la sustituyó. Cabe advertir que una derecho real de hipoteca SE cosa completamente distinta bilidad personal y de la respo exclusión de la primera y ' perjuicio de aquella accesori dor límite desde el principi< potecada. En efecto, aunque en pr el deudor en garantía de un la responsabilidad personal il nes de acuerdo con el artícu te pactarse en la escritura obligación garantizada se ha potecados y no sobre el reste En otras palabras, si bien indisolublemente unidas la r, por una misma deuda, pue, sea en el caso de que una p pués ele hipotecado, o sea ta con el acreedor en que sólo res con el resto de sus bienes (Alfe 2, Madrid, 1975, págs. 658 y las Obligaciones, tomo 11, N° ~ 2" Los modos de la extir
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bien dejando expedita la acción del acreedor en contra del deudor para reclamarle los daños y perjuicios (2943), por el menoscabo o desaparición de la hipoteca, que debiera haber seguido garantizando la obligación ya renacida (2096). En este caso puede el acreedor optar por exigir del deudor hipotecario que mejore la hipoteca o la sustituya, bajo el concepto de que si no lo hace, perderá dicho deudor el beneficio del termino que se hubiere pactado y la obligación se hará exigible desde luego (2907, 2909 y 1959-III). b) Si la obligación se extingue por novación, se extingue también la hipoteca que la garantizaba, pero puede convenirse por las partes que la hipoteca pase a la nueva obligación, para lo cual se requiere el consentimiento de la persona a quien pertenezca el bien hipotecado (2220 y 2221 ). En rigor, pues, no se trata de mantener viva una hipoteca sin el soporte de una obligación, sino que en el fondo, hay sólo un traspaso de la hipoteca, de la vieja obligación extinguida a la nueva obligación que la sustituyó. Cabe advertir que una cosa es que en nuestro sistema jurídico, el derecho real de hipoteca sea accesorio del crédito garantizado, y otra cosa completamente distinta, es la falta de coexistencia de la responsabilidad personal y de la responsabilidad real por una misma deuda, o la exclusión de la primera y admisión exclusiva de la segunda, pues sin peijuicio de aquella accesoriedad, es posible que un determinado deudor límite desde el principio su responsabilidad tan solo a la finca hipotecada. En efecto, aunque en principiO la constitución de una hipoteca por el deudor en garantía de un determinado crédito, no modifica en nada la responsabilidad personal ilimitada de ese deudor sobre todos sus bienes de acuerdo con el artículo 2964 del Código civil, puede válidamente pactarse en la escritura de constitución de la hipoteca, que la obligación garantizada se haga efectiva solamente sobre los bienes hipotecados y no sobre el resto de los bienes del deudor. En otras palabras, si bien normalmente se presentan indiferenciadas e indisolublemente unidas la resposabilidad personal y la responsabilidad real por una misma deuda, pueden separarse perfectamente una de otra, sea en el caso de que una persona adquiera en propiedad el bien después de hipotecado, o sea también en el caso de que el deudor convenga con el acreedor en que sólo responderá con el valor del bien hipotecado y no con el rnto de sus bienes (Alfonso de Cosía, Instituciones de Derecho Civil, 2, Madrid, 1975, págs. 658 y 659 y M. Borja Soriano, Teoría General de las Obligaciones, tomo II, N" 917, pág. 103). 2" Los modos de la extinción del derecho real de hipoteca por vía
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directa, extinguen tal derecho, dejando incólume la obligación garantizada por él. A continuación se examinan los principales de estos modos de extinción de la hipoteca. 1) La destrucción del bien hipotecado (2941-1), hace desaparecer la hipoteca, pero con ciertas salvedades. Si la cosa se destruyó sólo parcialmente, la hipoteca subsiste sobre los restos del bien hipotecado, para garantizar la totalidad de la deuda en razón del principio de la indivisibilidad de la hipoteca (2910 y 2911 ). Si la destrucción de la cosa ha sido total, o aun siendo parcial, los restos de ella no son suficientes para garantizar la· deuda, puede el acreedor exigir la inmediata mejora o sustitución de la hipoteca (2907), ya que de no hacerse una u otra cosa por el deudor, podrá el acreedor exigir el pago anticipado de la obligación si se hallaba ésta sujeta a término ( 1959-III, 1909). Cuando a causa de un incendio o de otro siniestro fortuito (terremoto, explosión, huracán, inundación, etc.), se destruye la finca hipotecada y se hallaba ésta asegurada contra tales siniestros, la hipoteca subsiste también sobre los restos de la misma finca que hubieren quedado, y además el valor de la indemnización que corresponda por el seguro, sustituirá a la misma finca en el objeto de la garantía, por cuanto que quedará afecto al pago de la deuda hipotecaria, a través de una subrogación real. El acreedor hipotecario tiene derecho a pedir que la institución de seguros retenga la indemnización y se le pague con ésta su crédito en el grado de preferencia que tenga, al igual que si tal suma fuera ya el producto del remate con que hubiere culminado el juicio hipotecario respectivo; pero si aún no vence la obligación garantizada con la hipoteca, el acreedor hipotecario tiene derecho a solicitar que la citada Institución no se concrete a retener, sino que invierta dicha indemnización en valores de renta f~a que le estén permitidos o en préstamos seguros, para que al vencimiento del crédito se le haga el pago al propio acreedor hipotecario (2910). 2) Por expropiación del bien hipotecado, en cuyo supuesto el importe de la indemnización se destinará al pago del crédito hipotecario o, en su caso, para garantizar ese pago si aún no se ha vencido tal crédito (2910, in fine, y 2941-IV). 3) Por remate judicial del bien hipotecado, ya que el adjudicatario adquiere dicho bien libre de todo gravamen, salvo estipulación expresa en contrario, razón por la cual el juez del conocimiento manda cancelar las hipotecas y demás gravámenes del citado bien rematado (2325 y 2941-V). En este caso de "purga" de hipotecas el importe del remate se aplicará al pago del crédito garantizado con la hipoteca si ya se venció el
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crédito, o quedará afecto a venza, pero entre tanto poc invierta a su satisfacción (29 sos la prelación legal corres¡ 4) Por remisión o renur. acreedor (2941-VI). 5) Por resolución o ext (2941-III), como ocurre en ( do que la hipoteca tuviera rantizada (2927, in fine), F derecho se extinguió por cu constituir nueva hipoteca o de que si el expresado den por voluntad del usufructua1 falte para que el usufructo voluntario (2903 y 1038-VI). Como excepción a esto mencionar que por respeto y siempre que antes se hay; de la Propiedad, subsiste ro donación por supervenienci; que dicho gravamen se haya 6) Por prescripción del dt caria (2941-VII), en la intc perdura por todo el tiempo ne plazo de vencimiento die de diez años (2927). 7) Por falta de presenta cimiento en la quiebra del los acreedores del fallido p: 224 de la Ley de Quiebras), y convierte el crédito hipo moneda de quiebra.
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crédito, o quedará afecto a ese pago, para garantizarlo una vez que se venza, pero entre tanto podrá solicitar el acreedor que se imponga o invierta a su satisfacción (291 0), respetándose en cualquiera de tales casos la prelación legal correspondiente al crédito de que se trate. 4) Por remisión o renuncia expresa de la hipoteca por parte del acreedor (2941-VI). 5) Por resolución o extinción del respectivo derecho real hipotecario (29·ll-III), como ocurre en el caso de que por convenio se haya acordado que la hipoteca tuviera una duración menor que la obligación garantizada (2927, in fine), pero con la doble salvedad de que si tal derecho se extinguió por culpa de dicho deudor, queda obligado éste a constituir nueva hipoteca o a pagarle daños y perjuicios al acreedor, y de que si el expresado derecho fuere el de usufructo y éste concluyere por voluntad del usufructuario, la hipoteca subsistirá por el tiempo que falte para que el usufructo concluyera si no hubiera habido tal hecho volUntario (2903 y 1038-VI). Corno excepción a esta causa de extinción de la hipoteca, cabe mencionar que por respeto a la eficacia de la publicidad registra! (309), y siempre que antes se haya inscrito la hipoteca en el Registro Público de la Propiedad, subsiste tal gravamen a pesar de la revocación de la donación por superveniencia de hijos (2363), y también en el caso de que dicho gravamen se haya constituido por el heredero aparente ( 1343). 6) Por prescripción eú!l derecho real de hipoteca o de la acción hipotecaria (2911-VII), en la inteligencia de que generalmente la hipoteca perdura por todo el tiempo del crédito garantizado por ella, y si no tiene plazo de vencimiento dicho crédito, la hipoteca sólo dura el término de diez años (2927). 7) Por falta de presentación del crédito hipotecario para su reconocimiento en la quiebra del deudor dentro del plazo concedido a todos los acreedores del fallido para el efecto por el juez de la quiebra (Art. 224 de la Ley de Quiebras), ya que tal omisión hace perder la hipoteca y convierte el crédito hipotecario en crédito común para cobrarse en moneda de quiebra.
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TRANSACCIÓN 30 l. NOCIÓN. Contrato por el que las partes se hacen recíprocas concesiones con el fm de terminar una controversia jurídica presente o de conjurar una futura (2944), o sea de sustituir una relación jurídica dudosa entre dos partes por una relación jurídica irrevocablemente definida. Dichas concesiones recíprocas pueden consistir simplemente en el reconocimiento o la renuncia de derechos (reales o personales) comprendidos dentro de la relación jurídica dudosa (2961 ), o bien, además, en la transmisión de derechos o cosas no comprendidas en la relación jurídica controvertida (2959 y 2960). 302. IMPORTANCIA. Este contrato es de gran utilidad y beneficio social, porque evita o pone fin a dispendios, disgustos y otros inconvenientes que producen los litigios, según el conocido aforismo "Vale más una mala transacción que un buen pleito". Los abogados litigantes que viven en constante contacto con los pleitos judiciales, saben muy bien cuántas desventajas y riesgos acarrean los litigios y, por ello, suelen pensar en otros aforismos no menos exactos que el primero: 'Tres cosas se necesitan para ganar los pleitos: tener la razón, sab-erla alegar y que se la quieran dar", "pleitos buenos los ajenos y más si se vive de ellos", "de los tontos y de los porfiados se mantienen los abogados", etc. El procedimiento judicial del divorcio voluntario, así como el convenio concursa! que pone fin a una suspensión de pagos o a una quiebra, son procedimientos judiciales encaminados a poner fin o evitar los inconvenientes del divorcio necesario o de la bancarrota, respectivamente, pero hay que advertir que a pesar de ello, no reúnen todos los requisitos o elementos reales de una verdadera transacción. Suele ocurrir a veces que los cónyuges que quieren divorciarse, para eludir la intervención del Ministerio Público que de ordinario, por desgracia, reduce su función en los juicios civiles a inventar trabas y 515
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obstáculos a los litigantes, en vez de acudir aquellos al divorcio voluntario prefieren el divorcio necesario y fingen la comedia de un aparente litigio, cuando en el fondo están de acuerdo en divorciarse, pero bajo condiciones pecuniarias que no admitiría el Ministerio Público. La conveniencia social de eliminar, mediante una transacción entre las partes, los litigios ya iniciados, es reconocida expresamente por el Estado al facultar a los funcionarios judiciales a que durante el procedimiento, exhorten "en todo tiempo a las partes a tener un avenimiento sobre el fondo de la controversia, resolviendo sus diferencias mediante convenio con el que pueda darse por terminado el litigio" (Art. 55, in fine, Cód. Proc. Civiles). Es más, en las controvesias de orden familiar no simplemente se faculta al juez, sino que se le obliga a exhortar a las partes a que resuelvan sus diferencias, "con el fm de que pueda evitarse la controversia o darse por terminado el procedimiento" (Art. 941, in fine, Cód. Proc. Civiles). A este mismo propósito obedece la introducción del nuevo Art. 272-A del Código de Procedimientos Civiles, que exige en todos los juicios la celebración de una "audiencia previa y de conciliación dentro de los diez días siguientes" a la contestación de la demanda o de la reconvención o de la declaración de rebeldía, así como la creación de los "conciliadores", encargados de llevarla a cabo. La transacción representa un alto interés social de pacificación en las relaciones jurídicas inciertas o controvertidas, lo que hace que en la práctica un gran número de litigios de eviten o terminen gracias a este contrato. 303. CLASIFICACIÓN. Contrato bilateral, pues exige concesiones u obligaciones recíprocas. Oneroso, porque los provechos y gravámenes son mutuos, pues si sólo una de las partes hiciera concesiones a la otra parte, se trataría de un desistimiento, de un allanamiento o de una confesión judicial. Conmutativo, sin que por fuerza deban o suelan ser equivalentes las concesiones recíprocas, mismas que varían en su importancia o cuantía con las probabilidades de éxito que tenga cada parte en el litigio que se evita o se termina, así como también con la necesidad que tenga cada una de dichas partes de transigir el negocio. Por lo general es un contrato formal, según se explica más adelante. Pertenece a la categoría de los contratos dirigidos a la definición de una controversia jurídica, al igual que el compromiso arbitral. 304. ESPECIES. Hay transacción extrajudicial y transacción judicial (Arts. 500, 501, 502, 505, 529, 531, 532 y 533 del Cód. Proc. Civ.). Para esta última, que es la que se hace ante la autoridad judicial, no es necesario que exista ya un juicio iniciado, pues una y otra especie sirven también
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para prevenir una controversi exigen la presentación de un; re cessio" romana) o que, por voluntaria, en virtud de que partes (Art. 893 Cód. Proc. ( dada, toda vez que precisam puesto de acuerdo para evita: transacción judicial el conven de Consumidor y tiene la mi Civiles), y de esta equiparaci< ante J ucz en jurisdicción vol u va (2953). Existe transacción pura e (2959 y 2960). Esta última es nuncia del derecho controverl la contienda. La disputa doctl tiva o es traslativa, se resuelvt o particional es meramente tan1bién traslativa. Además, la puramente de, prescripción positiva; no obli~ vicios ocultos; ni causa derecl (2961 ). 305. FICURAS
AFI~ES.
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igual que el desistimiento (Art confesión de la demanda (Al l!ende a poner fin a tlll litigic o diferencia específica de la de pacificación se realiza neces entre las partes, en tanto que cionadas, las concesiones son ~
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Aunque son también dos < sión de cosa común, incluyendo partición en sentido estricto; 1 entre ambas figuras, pues si ' se sustituye una relación juríd rídica dotada de certidumbre cosa común se pone fin a um general toda copropiedad, y sobre un determinado bien, 1 mismo bien.
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· aquellos al divorcio volunla comedia de un aparendo en divorciarse, pero bajo Ministerio Público. 'ante una transacción entre nacida expresamente por el es a que durante el procedirtes a tener un avenimiento do sus diferencias mediante 'nado el litigio" (Art. 55, in ntrovesias de orden familiar se le obliga a exhortar a las el fm de que pueda evitarel procedimiento" (Art. 941,
, que exige en todos los juiy de conciliación dentro de e la demanda o de la reconla creación de los rés social de pacificación en tidas, lo que hace que en la n o terminen gracias a este , pues exige concesiones u os provechos y gravámenes hiciera concesiones a la otra un allanamiento o de una r fuerza deban o suelan ser mas que varían en su imde éxito que tenga cada para, así como también con la artes de transigir el negocio. 'n se explica más adelante. dirigidos a la definición de mpromiso arbitral. · l y transacción judicial (Arts. el Cód. Proc. Civ.). Para esta 'dad judicial, no es necesario otra especie sirven también
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para prevenir una controversia futura. No obstante ello, hay jueces que exigen la presentación de una demanda (lo que hace recordar la "in jure cessio" romana) o que, por lo menos, no se promueva en jurisdicción voluntaria, en virtud de que ésta implica ausencia de contienda entre partes (Art. 893 Cód. Proc. Civ.), pero tampoco esta exigencia es fundada, toda vez que precisamente en la transacción las partes se han puesto de acuerdo para evitar la controversia judicial. Se equipara a la transacción judicial el convenio celebrado ante la Procuraduría Federal de Consumidor y tiene la misma fuerza ejecutiva (Art. 504 Cód. Proc. Civiles), y de esta equiparación se corrobora que también un convenio ante Juez en jurisdicción voluntaria debe tener la misma fuerza ejecutiva (2953). Existe transacción pura o particional (2961) y transacción compleja (2959 y 2960). Esta última es la que obtiene el reconocimiento o la renuncia del derecho controvertido, a cambio de una prestación extraña a la contienda. La disputa doctrinal acerca de si la transacción es declarativa o es traslativa, se resuelve con facilidad si se considera que la pura o particional es meramente declarativa, en tanto que la compleja es tan1bién traslativa. Además, la puramente declarativa no sirve de base o de título a la prescripción positiva; no obliga tampoco al saneamiento por evicción o vicios ocultos; ni causa derechos o impuestos de traslación de dominio (2961). 305. FIGURAS AFINES. Como ya se indicó antes, la transacción, al igual que el desistimiento (Art. 34 Cód. Proc. Civiles), el allanamiento o confesión de la demanda (Art. 404 Cócl. Proc. Civiles) y la renuncia, tiende a poner fin a un litigio presente o futuro; pero la nota distintiva o diferencia específica de la transacción radica en que dicho propósito de pacificación se realiza necesariamente jJOr 111edio de conceswms JPcijnocas entre las partes, en tanto que en las otras tres figuras jurídicas ya mencionadas. las concesiones son sólo de una ele las partes.
Aunque son también dos contratos diferentes la transacción y la división de cosa común, incluyendo en este caso la división de la herencia o partición en sentido estricto; hay, sin embargo, analogías muy notables entre ambas figuras, pues si en la transacción se previene un litigio y se sustituye una relación jurídica incierta o dudosa por otra relación jurídica dotada de certidumbre y de firmeza, también en la división de cosa común se pone fin a una fuente de contiendas, como lo es por Jo general toda copropiedad, y se sustituye una parte alícuota abstracta sobre un determinado bien, por una porción o parte concreta de ese mismo bien.
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Es más, en la transacción pura, como también en la división pura de cosa común, incluyendo dentro de este supuesto la partición en sentido estricto (en las relaciones de heredero a heredero), no la simple adjudicación hereditaria, ya que ésta puede hacerse también en copropiedad a los herederos, sólo se producen efectos declarativos y no hay transmisión de bienes, razón por la cual ni hay lugar a la eviccwn entre las mismas partes, ni tampoco puede servir el contrato como un título para fundar la prescripción positiva (2961, in fine). Por ello, la doctrina llama también transacción particional a la transacción pura. En cambio, cuando la transacción (la transacción compleja), como en la división de cosa común, se hace intervenir por las partes a una cosa distinta, que no es materia de controversia ni de la copropiedad respectivamente, entonces con relación a esa cosa extraña, cabe la evicción y puede servir el contrato como título para iniciar el término de la usucapión. Finalmente, aunque la transacción y el compromiso arbitral pertenecen al grupo de contratos dirigidos a la definición de una controversia jurídica; sin embargo, la transacción pone fin inmediato a la contienda, en tanto que en el compromiso arbitral se deja subsistente la controversia, y sólo se sustituye el procedimiento judicial y la jurisdicción del juez, por un procedimiento extrajudicial y por la intervención del árbitro. En la práctica suele a veces disfrazarse bajo el nombre o la capa de una transacción otra clase de contratos, como una venta, una donación, una permuta, etc., todo ello con el frecuente propósito de eludir algún determinado impuesto (Colín y Capitant), fingiendo para ello la existencia de un supuesto litigio al cual aparentemente ponen fin las partes por medio de la transacción. Ingeniosa y muy útil a la vez es la comparación del contrato de transacción con el contrato de matrimonio, por cuanto que también en éste, como en aquél, tienen los consortes que hacerse constantemente recíprocas concesiones para terminar los conflictos que se presentan entre ellos o para conjurar los futuros, sólo que en el contrato de matrimonio por ser un contrato de duración (matrimonio "in fieri"), tales concesiones han de hacerse de manera permanente para poder lograr los fines del mismo matrimonio. 306. ELEMENTOS PERSONALES. El VIeJO aforismo "transigere est alienare", aunque no es completamente exacto a propósito de la transacción pura o particional, entraña la necesidad de que quienes transigen requieren no sólo de la capacidad general para contratar, sino también de la legitimación o poder de disposición sobre la cosa o derecho ma-
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teria de la transacción. A és1 ral (2946), ya sean voluntar requieren cláusula especial los tutores o ele los padres judicial (366 y 2946), o de miento unánime de todos !m
307. ELEMEI'\TOS REALES.
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1" En cuanto al pnmer existencia de 1111a relación jurú alemán (Enneccerus), no es se encuentren las partes res que también puede tratarse < ce con un derecho sujeto a eliminar la incertidumbre pn También podría señalarse ¡, en el caso del "contrato de una transacción (2771, 1293 Debido a la existencia m transacción la nulidad por e puede presentarse en los den Acerca de este primer el raleza jurídica de las controve< pueden ser materia de la tr contraerse con respecto a die En efecto, no toda contn materia de una transacción, : involucrados en esa controve estén en el comercio, y que
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) aforismo "transigere est aliena' a propósito de la transacción de que quienes transigen re¡ para contratar, sino también ~ sobre la cosa o derecho ma-
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teria de la transacción. A ésto se debe que los representantes en general (2946), ya sean voluntarios, en el caso del procurador judicial que requieren cláusula especial (2587-II), o ya sean legales, en el caso de los tutores o de los padres de los menores, que requieren autorización judiual (56() y 2946), o de los albaceas, que requieren del consentimiento unánime de todos los herederos ( 1720). 307. ELEMENTOS REALES. Son tres elementos reales o requisitos de fondo ele la transacción: 1) una relación jurídica incierta o "Tes dubw"; 2) la base firme de la transacción o "cajml non controvennm"; y 3) las conceswnes recíjnocas.
El primero y el último elemento se encuentran expresamente seii.alaclos en la definición misma de la transacción (2944), y el segundo es destacado con toda claridad por el Código civil alemán al referirse también a la transacción: "Un contrato por el que se pone fin al debate o a la incertidumbre de 11na relación de deTecho mediante concesiones recíprocas es nulo si el estado de hecho, que se sujmso verdadero conforme al contemdo del contmto _1" que le ha servido dr' fundamento, no es real y que, si se hubiera conocido la verdadera situación, dicho debate o dicha ignorancia no hubieran tenido lugar. A la ignorancia ele una relación jurídica, se asimila la incertidumbre ele la realización de un derecho" (Art. 779). 1" En cuanto al primer elemento real "res dubw", consistente en la existen1"1a de 11 na relación juTÍdica incierta, cabe advertir que en derecho alemán (Ennecccrus), no es necesaria la incertidumbre sub¡etiva en que se encuentren las partes respecto ele sus derechos controvertidos, sino que también puede tratarse de una incertidumbre objetiva, como acontece con un derecho sujeto a condición que puede ser transigido para eliminar la incertidumbre propia de esta modalidad de las obligaciones. También podría seüalarse la existencia ele una incertidumbre objetiva en el caso del "contrato de decisión por suerte", cuando se reduce a una transacción (2771, 1293 y 974). Debido a la existencia necesaria de la incertidumbre, no cabe en la transacción la nulidad por error de derecho, nulidad que, en cambio, puede presentarse en los demás contratos ( 1813). Acerca de este primer elemento, es importante determinar la naturaleza jurídica de las controversias o de las relaciones jurídicas inciertas que pueden ser materia ele la transacción, así como los límites a que debe contraerse con respecto a dichas controversias o relaciones. En efecto, no toda contmversia o relación juTÍdica incierta puede ser materia de una transacción, sino que es indispensable que los derechos involucrados en esa controversia o relación jurídica sean derechos que estén en el comercio, y que sean susceptibles ele enajenarse o renun-
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ciarse (2955, in fine, y 6). Debido a esta razón, no son susceptibles de transacción ni la reparación del daño, que hoy día forma parte de la pena pública correspondiente al delito, a pesar de la disposición en contrario del Código Civil de 1928 (294 7), que en este punto repitió la anacrónica disposición del Código civil de 1884 (Art. 3159); ni las controversias en materia sucesoria que versan sobre una sucesión futura o sobre una sucesión testamentaria antes de conocer el testamento, siguiendo en este punto al Derecho Romano que prohibía la transacción "ante inspectas talmlas" (2950-111 y IV); ni sobre delito, dolo o culpa futuros (2950-1); ni sobre el estado civil de las personas, ni sobre la validez del matrimonio (254 y 2948); ni sobre el derecho de recibir alimentos, ya que en esta materia sólo se admite la transacción respecto de las cantidades que sean debidas por alimentos (2950-V y 295.1), así como para fijar el monto mismo de la pensión alimenticia respectiva. En cuanto a los límites de la transacción, cabe advertir que ésta es de mterpretación estricta o restrictiva, ya que debe contraerse exclusivamente a las cosas o a los derechos sobre los que recayeron las renuncias o los reconocimientos que se hicieron en las concesiones recíprocas de las partes (2962) (tesis 322 en el S. J. de la F. de la jurisprudencia de la 3" Sala hasta 197 5 ), y debe también reducirse exclusivamente a las personas que intervinieron en la transacción, razón por la cual el fiador sólo queda obligado por la transacción, cuando consiente en ella (2952 y 2846). 2" La base firme de la transacción o "caput non controversum", es la situación de hecho que las partes toman como cierta o existente para transigir un asunto, de tal suerte que cuando esa base firme o situación ele hecho es errónea, la transacción es nula. Por ejemplo, si la transacción se hizo sobre los derechos de un cierto testamento, y posteriormente se descubre otro testamento posterior que revocó a aquél. Sucede así también cuando se transigió con base en un título nulo, a no ser que las partes hayan tratado expresamente de soslayar esa nulidad (2954 y 2955 ); cuando se lleva a cabo la transacción tomando en cuenta documentos que posteriormente resultaron falsos por sentencia judicial (2956); o cuando las partes ignoraban la existencia de una sentencia firme que dirimió la cuestión debatida entre ellas (2958). En este último supuesto, la transacción es nula porque aunque exista una incertidumbre subjetiva (no hay incertidumbre objetiva en ese caso) y, por ello, se está ante una "res dubia", sin embargo, resulta errónea la base firme ele la transacción o "caput non controversum", en atención a que las partes tratan de definir una controversia que ha sido ya resuelta de manera irrevocable por sentencia firme. En este mismo caso, sin embar-
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go, cuando las partes conocí< cerse recíprocas concesiones ! de semejante fallo, la transac (2958, a contrario sensu). 3" Las concesiones recíprot partes en toda transacción, p ducirse, en la transacción pU1 conocimiento de derechos de 1 y, en la transacción compleja, uso temporal o ele la propiec extraña a la disputa entre las de la otra, además de los inc rechos. Por la necesidad de transacción, las renuncias o r las concesiones recíprocas, ha
308. ELEMENTOS FORMAL! ya que sólo cuando previene $ 200.00 puede ser consens1 escrito, sea para prevenir co dicha cifra (2945 ), o sea que fin a una controversia judici Proc. Civ.). Es lógico y fácilmente o formalidad escrita en la tran tuir la incertidumbre o conti< una situación ele certidumbre relación jurídica. De otra ma1 ría lugar la falta de formalic sistencia de una contienda, qt con la transacción.
309. EFECTOS. Si la trans; dad y puede procederse poi misma transacción (Arts. 500, igual manera que si se tratar tegoría de cosa juzgada (2953 Suele discutirse acerca de si su eficacia jurídica es me cabe señalar que la transacci
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razón, no son susceptibles de hoy día forma parte de la pesar de la disposición en que en este punto repitió la 1884 (Art. 3159); ni las consobre una sucesión futura o conocer el testamento, sique prohibía la transacción delito, dolo o culpa fulas personas, ni sobre la valísobre el derecho de recibir admite la transacción respecto tos (2950-V y 2951 ), así alimenticia respectiva. , cabe advertir que ésta es debe contraerse exclusivaque recayeron las renuncias las concesiones recíprocas de la F. de la jurisprudencia de · exclusivamente a las razón por la cual el fiador consiente en ella (2952 ''caput non controversurn ", es la
como cierta o existente para esa base firme o situaes nula. Por ejemplo, si la un cierto testamento, y posteque revocó a aquél. base en un título nulo, a tesament:e de soslayar esa nulila transacción tomando en falsos por sentencia la existencia de una senentre ellas (2958). En este aunque exista una incerobjetiva en ese caso) y, por resulta errónea la base • ,,.,nnm , en atención a que las que ha sido ya resuelta de este mismo caso, sin embar-
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go, cuando las partes conocían la sentencia ejecutoriada y qulSleron hacerse recíprocas concesiones sólo en orden a las consecuencias o efectos de semejante fallo, la transacción que celebran debe considerarse válida (2958, a contrario sensu). 3" Las concesiones recíprocas, que por definición deben hacerse las partes en toda transacción, pueden ser muy variables, pero podrían reducirse, en la transacción pura o particional, a una renuncia o a un reconocimiento de derechos de una parte en favor de la otra, y viceversa; y, en la transacción compleja, consisten también en la transmisión del uso temporal o de la propiedad o de otro derecho real sobre una cosa extraiía a la disputa entre las partes, y que hace una de éstas en favor de la otra, además de los indicados reconocimientos o renuncias de derechos. Por la necesidad de esclarecer debidamente el alcance de la transacción, las renuncias o reconocimientos de derechos que impliquen las concesiones recíprocas, han de ser precisos y claros (6, 7 y 8). 308. ELEMENTOS FORMALES. Por lo general es un contrato formal, ya que sólo cuando previene controversias futuras de cuantía inferior a $ 200.00 puede ser consensual. En los demás casos debe hacerse por escrito, sea para prevenir contiendas futuras por un monto superior a dicha cifra (2945), o sea que se haya "celebrado en autos", para poner fin a una controversia judicial ya existente (Arts. 500 y 501 del Cód. Proc. Civ.). Es lógico y fácilmente comprensible que se exija casi siempre la formalidad escrita en la transacción, ya que las partes tratan de sustituir la incertidumbre o contienda en torno a una relación jurídica, por una situación de certidumbre y de firmeza con respecto a esa misma relación jurídica. De otra manera, la vaguedad o imprecisión a que daría lugar la falta de formalidad, fomentaría el renacimiento o la persistencia de una contienda, que es lo que precisamente trata de evitarse con la transacción. 309. EFECTOS. Si la transacción es judicial, cobra fuerza de ejecuUvidad y puede procederse por la vía de apremio a la ejecución de la misma transacción (Arts. 500, 501, 505, y 533 del Cód. Proc. Civ.), de igual manera que si se tratara de una sentencia firme elevada a la categoría de cosa juzgada (2953) . Suele discutirse acerca de si la transacción tiene efectos traslativos o si su eficacia jurídica es meramente declarativa. Sobre este particular, cabe señalar que la transacción pura o particional es meramente decla-
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rativa (2961), o sea cuando las partes no hacen inteiVenir una cosa extraña o ajena a la controversia que se termina; en tanto que la transacción compleja (2959 y 2960), tiene efectos tmslativos, esto es, cuando a virtud de ella una de las partes enajena a la otra una determinada cosa que no era objeto de la disputa. Debido a esta diferencia de efectos y según ya se indicó antes, la transacción pura o particional no da lugar a la ev1cción, ni sirve tampoco de título para fundamentar una prescripción positiva; en tanto que en la transacción compleja, cabe la posibilidad de la evicción y puede invocarse como título para el inicio de la usucapión (2959).
310. CONTENIDO OBLIGACIONAL. La transacción engendra en todo caso a cargo de las partes la obligación fundamental de reconocer el derecho o de atenerse a la renuncia que se ha hecho por virtud de la misma transacción. Esta obligación esencial implica dos consecuencias jurídicas concretas: 1) Tener como indiscutible e incontrovertible el derecho que se ha reconocido o la renuncia que se ha hecho (2953), y cumplir en su caso la prestación derivada del reconocimiento o de la renuncia en cuestión. 2) Conceder a las partes recíprocamente la excepción de transacción, "exceptio litis per transactionem finitae", equivalente a la cosa juzgada (2953), si vuelve a plantearse por cualquiera de las partes la misma controversia (Art. 422 del Cód. Proc. Civiles). Por otra parte, en los casos de transacción compleja, por virtud de la cual una de las partes da a la otra alguna cosa que no era objeto de la disputa (2959), se generan las obligaciones de todo contrato oneroso traslativo de propiedad, esto es, nace no sólo la obligación fundamental antes apuntada, sino surgen también las obligaciones de garantía con respecto a esa cosa: deber de garantizar contra el hecho personal (por perturbaciones de hecho o de derecho), deber de garantizar el saneamiento para el caso de evicción, y deber de responder por los vicios ocultos (2959, 2960, 2120 y 2142). 311. MoDOS DE TERMINACIÓN. Los modos generales de terminación de los contratos ponen fm también a la transacción, pero conviene comentar dos de ellos en especial: la rescisión de la transacción, y la nulidad del mismo contrato (2953, in fine). Por ser un contrato bilateral en sentido estricto, la transacción puede rescindirse por incumplimiento de las obligaciones a cargo de una de las partes ( 1949), incluyendo en este incumplimiento el hecho de que una de las partes vuelva a suscitar indebidamente la controversia judicial ya liquidada por la transacción, puesto que este incumplimiento da
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derecho a la otra parte a pe transacción, alegando la exce tae", o bien, a solicitar la re miento consistente en el inc judicial ya transigida. La nulidad de la transacci recho, según se hizo notar, dones de las partes respec precisamente el motivo deterr La nulidad de la transacci na de estas dos causas: la im sea de la "res duhia", en virtu tó sentencia firme que resolv sobre la base firme de la tra sum" consistente en la situacié mo ciertos y tomaron como para celebrar el contrato de sacción celebrada "teniéndose resultado falsos por sentencü han ocultado o soslayado po mentas que posteriormente s error sobre la citada base fi consiguiente, la anulación de das sobre la nulidad de un t sobre la misma nulidad (2955 En caso de promoverse 1 debe el demandante asegurar de lo que aquella hubiere (2963 ), requisito procesal qm otro contrato (2239), y en el trato, solo expone en un juic do le oponga la excepción e non adirnpleti contractus"
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hacen intervenir una cosa ex. a; en tanto que la transacción tivos, esto es, cuando a virtud tra una determinada cosa que ta diferencia de efectos y sera o particional no da lugar a ra fundamentar una prescripción compleja, cabe la posibilimo título para el inicio de la
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ción compleja, por virtud de la cosa que no era objeto de la de todo contrato oneroso trasla obligación fundamental anobligaciones de garantía con contra el hecho personal (por deber de garantizar el sanear de responder por los vicios .odos generales de terminación transacción, pero conviene co, de la transacción, y la nulido estricto, la transacción puebligaciones a cargo de una de plimiento el hecho de que idamente la controversia judito que este incumplimiento da
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derecho a la otra parte a pedir el cumplimiento de lo convenido en la transacción, alegando la excepción de "exceptio litis per transactionem finitae", o bien, a solicitar la rescisión de la transacción por tal incumplimiento consistente en el indebido replanteamiento de la controversia judicial ya transigida. La nulidad de la transacción no puede fundarse en un error de derecho, según se hizo notar, pues las diferentes y encontradas apreciaciones de las partes respecto de la relación jurídica incierta, son precisamente el motivo determinante de este contrato. La nulidad de la transacción puede fundarse generalmente en alguna de estas dos causas: la inexistencia de la relación jurídica incierta, o sea de la "res duhia", en virtud de que las partes ignoran que ya se dictó sentencia firme que resolvió dicha cuestión (2958); o bien, el error sobre la base firme de la transacción, esto es, el "caput non controversum" consistente en la situación o hecho que las dos partes tuvieron como ciertos y tomaron como apoyo común, o como punto de partida, para celebrar el contrato de transacción, como por ejemplo: una transacción celebrada "teniéndose en cuenta" documentos que después han resultado falsos por sentencia judicial (2956), o cuando de mala fe se han ocultado o soslayado por una de las partes otros títulos o documentos que posteriormente se descubren (2957). En cambio, no existe error sobre la citada base firme de la transacción y no procede, por consiguiente, la anulación de ésta, cuando las dos partes están instruidas sobre la nulidad de un título o la disputa de ellas es precisamente sobre la misma nulidad (2955). En caso de promoverse la nulidad o la rescisión de la transacción, debe el demandante asegurar previamente a la otra parte la devolución de lo que aquella hubiere recibido por virtud de dicha transacción (2963), requisito procesal que no se exige para intentar la nulidad de otro contrato (2239), y en el caso de rescisión a proposito de otro contrato, solo expone en un juicio al actor incumplido a que el demandado le oponga la excepción dilatoria de contrato no cumplido "exceptio non adirnpleti contractus"
CAPÍTULO
XXXVI
EL ARBITRAJE 312. EL JUICIO ARBITRAL. En estos últimos tiempos se ha venido incrementando el empleo del juicio arbitral para resolver las cuestiones jurídicas controvertidas entre distintas partes, incremento que tiene su explicación en muy diversos motivos: unas veces por el carácter muy técnico de las materias objeto de las controversias, cuyo conocimiento no siempre está al alcance de los integrantes de los tribunales judiciales; otras veces, por la desconfianza en la imparcialidad de estas autoridades, sobre todo, hoy día en que el turno de juzgados y de tribunales se .hace depender del azar que resulta de una computadora; no faltan también ocasiones en que se desea una completa confidencialidad en el asunto a decidir; y finalmente, porque se trata de sustituir el excesivo formalismo y rigidez de los trámites judiciales, por un procedimiento más ágil y sencillo inspirado en la buena fe los contendientes y en la confianza de éstos en la honradez y los conocimientos del árbitro. A esta variedad de motivos hay que agregar la conveniencia de encomendar la solución del conflicto a un tribunal arbitral elegido por las mismas partes, y de elegir también la legislación que ha de aplicarse, especialmente cuando se trata de controversias de comercio internacional. Todo juicio arbitral presupone y se funda en la existencia de estos dos contratos; aunque por lo regular se hagan constar en un mismo documento: l) El acuerdo de arbitraje, compromiso arbitral o cláusula cornpromisoria, que celebran las partes contendientes o "comprometientes", por virtud del cual dos o más personas que tienen entre ellas o puedan tener en el futuro una determinada controversia jurídica, se obligan a solucionar ésta por medio ele la decisión de un árbitro, ele acuerdo a un procedimiento convencional permitido por la ley, y a cumplir el laudo que dicho árbitro emita. Este contrato es bilateral, formal y pertenece al grupo ele los contratos dirigidos a la definición de una controversia jurídica. No puede decirse que sea oneroso, m gratuito, puesto que, como en el caso de la 525
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promesa de contrato, la función del contrato en cuestión es puramente jurídica y no implica desplazamiento alguno de riqueza o de bienes económicos. 2) El contra_t? que celebran los "comprometientes" y el árbitro, que regula la actuacwn y la remuneraCión de éste. Se trata de un contrato bilateral, oneroso o gratuito, según exista o no retribución al árbitro. Algunos autores consideran que este contrato, por no estar regulado por la ley de manera especial, debe catalogarse como un contrato innominado puro (Enneccerus), o bien como una aplicación del mandato (Ruggiero y Guasp), o finalmente como una especie del contrato de prestación de servicios profesionales. A este respecto, el art. 1430 del Código de Comercio expresa que se está en presencia de un simple "encargo", en tanto que el art. 1432 del mismo ordenamiento, indica que existe en el caso un "mandato". 313. FIGURAS AFINES. Se distingue el acuerdo de arbitraje o compromiso arbitral de la transacción, porque aunque los dos contratos tienen como finalidad eliminar la incertidumbre jurídica derivada de una cont:oversia jurídica y poner fin a dicha controversia; sin embargo, el mediO empleado en ambos contratos es diferente, porque en la transacción se realiza por medio de una autocomposición, en virtud de las concesiones recíprocas que las mismas partes se hacen, con lo cual se te:mina ~m pleito, o se impide que surja; y, en cambio, en el compromiso arbitral se lleva a cabo la mencionada finalidad por medio de una heterocomposición, en virtud de la sumisión de las partes a la decisión que emita un tercero designado por ellas (árbitro o amigable componedor), con lo cual no se evita el litigio, sino se sustituye la jurisdicción ordinaria por una jurisdicción especial y excepcional (Ruggiero y Castán Tobeñas). No hay arbitraje propiamente dicho en la decisión de los conflictos laborales, porque los "árbitros" son integrantes de las Juntas de Conciliación y Arbitraje y son, por tanto, verdaderos órganos del Estado, dotados de jurisdicción y de imperio. 314. HISTORIA. Del Derecho Romano deriva su nombre y sus principales características el compromiso arbitral. Se permitía en Roma a las partes en una determinada controversia jurídica, que mediante un "pactum" convinieran en que la definición de las cuestiones disputadas no se hiciera por el "judex" designado por el magistrado en la etapa procesal "in jure" y que dictaba sentencia en nombre del Estado en la etapa procesal "in judicio", sino por el "arbiter"
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designado por los mismos ce dría el pretor forzar a su e sin necesidad de intentar um Sin embargo, ese ''jJactur de la decisión del árbitro, p< diversos medios. Primeramente, se prome gar una cierta suma a título decisión que emitiera el árbi procamente se hacían las pa nombre de "compromiso". Otro modo también par< hacer que las partes contend lo de secuestro la cosa dispt las partes que resultara venC! Se admitía la recusación gido, si había surgido grave < Aunque por regla gener< meterse a la decisión de ár orden público. El árbitro no estaba obl no era un "munus publicum", obligado a conocer del asunt1 cionado por el magistrado 1 embargo, se le excusaba de entre el árbitro y alguna d constreñido a trasladarse leja
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en cuestión es puramente riqueza o de bienes y el árbitro, que según exista estar regulacomo un contrato una aplicación del mandauna especie del contrato de de Comercio expresa que ", en tanto que el art. 1432 en el caso un "mandato". acuerdo de arbitraje o cornaunque los dos contratos ticjurídica derivada de una controversia; sin embargo, el porque en la transacen virtud de las conhacen, con lo cual se y, en cambio, en el comprofinalidad por medio de una de las partes a la decisión (árbitro o amigable componese sustituye la jurisdicción excepcional (Ruggiero y Casla decisión de los conflictos de las Juntas de Conciórganos del Estado, do-
prinuna determinada controversia en que la definición de 'judex" designado por el y que dictaba sentencia en judicio", sino por el "arbiter"
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designado por los mismos contendientes y cuya resolución o laudo podría el pretor forzar a su cumplimiento a base de medios coercitivos, sin necesidad de intentar una acción, ni de obtener una sentencia. Sin embargo, ese "pactum" no obligaba de por sí al cumplimiento de la decisión del árbitro, por lo que para darle eficacia se recurrió a diversos medios. Primeramente, se prometía mutuamente por una y otra parte pagar una cierta suma a título de pena, si alguna de ellas no obedecía la decisión que emitiera el árbitro, y fue de esta doble promesa que recíprocamente se hacían las partes "compromissio", de donde se originó el nombre de "compromiso". Otro modo también para dar eficacia a la decisión del árbitro, fue hacer que las partes contendientes depositaran en poder de él y a título de secuestro la cosa disputada, para que la devolviera a aquella de las partes que resultara vencedora en la decisión arbitral. Se admitía la recusación del árbitro, aun después de haber sido elegido, si había surgido grave enemistad entre él y alguna de las partes. Aunque por regla general toda cuestión de derecho civil podía someterse a la decisión de árbitros; en cambio, no podían serlo las de orden público. El árbitro no estaba obligado a aceptar el cargo, pues su función no . era un "munus publicum", pero una vez aceptado el cargo, quedaba obligado a conocer del asunto y fallarlo, pudiendo ser compelido y sancionado por el magistrado para que cumpliera con su cometido. Sin embargo, se le excusaba de continuar, si sobrevenía enemistad grave entre el árbitro y alguna de las partes, o bien si el árbitro se~ veía constreñido a trasladarse lejos y en otros casos más (Scialoja). 315. NATURALEZA JURÍDICA. Al Estado corresponde en exclusiva corno un atributo de su soberanía, organizar la defensa y la observancia d~l _derecho, a través de órganos propios que ejerzan la función jurisdiCnonal que declara la voluntad concreta de la ley en un caso particular; pero admite que en ciertas contiendas jurídicas de interés privado, las partes sustituyan los órganos jurisdiccionales por un juez privado, sin que ello implique que el Estado abdique de su soberanía, ni que los particulares usurpen o invadan la esfera propia de las atribuciones de aquél (Ruggiero ). Debido a estas consideraciones, se discute en doctrina si es el compromiso una institución de carácter material o sustantivo, o sea un contrato de carácter privado; o bien, si reviste el carácter de una institución de carácter procesal y pública. La concepción más aceptable considera al compromiso arbitral, co-
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mo una institución mixta o compleja, con naturaleza privada y procesal a la vez. En efecto, aunque la ley concede al árbitro funciones junsdiccionales, pues, por una parte, el compromiso produce las excepciones de incompetencia y litispendencia, si durante él se promueve el litigio ante un tribunal ordinario (Art. 620 CPC), y su laudo puede condenar al pago ele costas y ele daños y perjuicios; sin embargo, el árbitro carece de "únperwm", pues no puede él emplear medios de apremio (631 y 634, in fine, CPC), ni puede él mismo ejecutar su laudo (632 y 504 CPC); ya que para una y otra cosa debe ocurrir al juez ordinario (631, 632 y 504 CPC). En suma, puede decirse que el árbitro tiene jurisdicción; pero carece de imperio, y, por ello para la ejecución de su laudo, debe acudirse al juez ordinario y, por ello también, no es autoridad, razón por la cual la Suprema Corte ha resuelto: "El laudo, una vez que se decrete su cumplimiento, se eleva a la categoría de acto jurisdiccional y el agraviado puede ocurrir a los tribunales ele la Federación en demanda de amparo, a fin de que subsanen los vicios de que adolezca, desde el punto ele vista constitucional, en la inteligencia de que el término para promover el juicio ele garantías, comienza a correr desde la fecha en que se notifica la resolución que acuerde en definitiva la ejecución" (Sem. Jud. Fecl. Suplemento de 1933, pág. 852). El cumplimiento -voluntario o forzoso- del laudo, cuando en el compromiso arbitral se ha renunciado a la apelación, no es la ejecución de una sentencia, sino la ejecución ele un contrato, y por ello, no procede el amparo contra dicho laudo, ya que sería absurda la admisión del amparo para impugnar un contrato, sino que lo que procede para la impugnación del laudo es un incidente de nulidad dentro del mismo juicio arbitral o la acción de nulidad del mismo en los casos en que el árbitro al emitir el laudo en cuestión se hubiera apartado de o hubiera contravenido las instrucciones que a manera de reglas le hubieran señalado en el acuerdo de arbitraje los comprometientes, al igual de lo que ocurre en los actos que realiza el mandatario cuando traspasa o contraviene las instrucciones del mandante expresamente contenidas en el texto del contrato de mandato. Cuando no se ha renunciado al recurso de apelación contra el laudo, la revisión que puede hacerse de éste por el Tribunal de Alzada no es tampoco porque dicho laudo sea una verdadera sentencia, sino por virtud ele una ficción legal, es decir, como si fuera una sentencia, tal como ocurre, por ejemplo, en el caso de la adopción en que se trata al adoptado como si fuera un hijo, aunque en realidad no lo sea. De acuerdo también al mencionado criterio de la Suprema Corte, por una parte, "el laudo y el exequatur deben ser considerados como complementarios, son dos aspectos de un solo acto jurídico: uno, es el
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elemento lógico que prepara que ha de aplicarse en el case en esa voluntad formulada pe y por otra parte, el juez no una manera completa, o sea tiones de fondo y determinar cho en el caso sometido a exequatur y homologación cua do o cuando éste no se arregl do se haya negado a las part' de las alegaciones que hubiere época, tomo XXXVIII, pág. 8 S. A, 26 de mayo de 1993, T Sin embargo, cuando el á comprometientes se han som< la controversia jurídica exister con la Comisión Nacional Bar o la Comisión Nacional de V< sumidor, o la Comisión Nací Distrito en Materia Administra des oficiales corno verdarkras de imperio para ejecutar ella dichos jueces el amparo inte1 mismo del laudo, y le dan tr~ de la autoridad judicial, cosa particular, en cuyo caso los árl requiere por ello la hornologacü tra el juez que la decretó, p( laudo, a menos que en éste audiencia, o no se hubieren por los cornprornetientes, o se co, en el contenido del laudo 1 Aunque el art. 635 del C las resoluciones del árbitro de carse a los casos ya no existen torio del CPC. Por otra parte, la estructur contractual, por cuanto que es nera derechos y obligaciones (1 316. r-:sPECIES. Hay que
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composición, pues en el primen
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naturaleza privada y procesal rbitro júnciones juTisdiccionales, ce las excepciones de incompromueve el litigio ante un udo puede condenar al pago go, el árbitro carece de "¡mpede apremio (631 y 634, in laudo (632 y 501 CPC); ya 1 juez ordinario (631, 632 y árbitro tiene jnúsdicción; pero ción de su laudo, debe acu' no es au.toTidad, razón por la udo, una vez que se decrete acto jurisdiccional y el agraFederación en demanda de s de que adolezca, desde el encia de que el término para a correr desde la fecha en e en definitiva la ejecución" . 852). El cumplimiento -voel compromiso arbitral se ha ción de una sentencia, sino la procede el amparo contra dión del amparo para impugnar la impugnación del laudo es juicio arbitral o la acción ele 1 árbitro al emitir el laudo en ra contravenido las instruccioseñalado en el acuerdo de arque ocurre en los actos que contraviene las instrucciones en el texto del contrato ele 1 recurso de apelación contra e éste por el Tribunal ele Alsea una verdadera sentencia, , como si fuera una sentencia, de la adopción en que se traque en realidad no lo sea. criterio de la Suprema Corte, deben ser considerados como solo acto jurídico: uno, es el
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elemento lógico que prepara la declaración de la voluntad de la ley que ha de aplicarse en el caso concreto, y el otro, consiste precisamente en esa voluntad formulada por el funcionario provisto de jurisdicción"; y por otra parte, el juez no está autorizado para revisar lo laudos de una manera completa, o sea no está facultado para revisar las cuestiones de fondo y determinar si el árbitro aplicó correctamente el derecho en el caso sometido a su decisión, sino solo debe rehusar el exequatur y homologación cuando se ataque el orden público en el laudo o cuando éste no se arregle a los términos del compromiso, o cuando se haya negado a las partes el derecho de audiencia o a la prueba de las alegaciones que hubieren hecho valer (Sem. Jud. de la Fed., 5a. época, tomo XXXVIII, pág. 800, Cía. Mexicana de Petróleo El Águila, S. A, 26 de mayo de 1993, Tercera Sala, 5 votos). Sin embargo, cuando el árbitro es un órgano del Estado, al que los comprometientes se han sometido de mutuo acuerdo para que dirima la controversia jurídica existente entre ellos, cual ocurre, por ejemplo, con la Comisión Nacional Bancaria o la Comisión Nacional de Seguros o la Comisión Nacional de Valores o la Procuraduria Federal del Consumidor, o la Comisión Nacional de Arbitraje Médico, los Jueces de Distrito en Materia Administrativa con toda razón tienen a estas entidades oficiales como verdaderas autoridades responsables, aunque carezcan de imperio para ejecutar ellas el laudo que hayan emitido, y admiten dichos jueces el amparo interpuesto directamente contra el contenido mismo del laudo, y le dan trámite, sin exigir la lwmologación por parte de la autoridad judicial, cosa que no sucede cuando el árbitro es un particular, en cuyo caso los árbitros no son "autoridades responsables" y se requiere por ello la homologación judicial para promover el amparo contra el juez que la decretó, pero sin poder impugnar el contenido del laudo, a menos que en éste no se hubiere respetado la garantía de audiencia, o no se hubieren respetado las reglas procesales acordadas por los comprometientes, o se hubieren violado normas de orden público, en el contenido del laudo que se trata de homologar. Aunque el art. 635 del CPC establece que cabe el amparo contra las resoluciones del árbitro designado por el juez, ello sólo puede aplicarse a los casos ya no existentes que se previeron en el art. go transitorio del CPC. Por otra parte, la estructura del compromiso arbitral es de carácter contractual, por cuanto que es un acuerdo válido de voluntades que genera derechos y obligaciones ( 1792). 316. EsPECIES. Hay que distinguir el compromiso arbitral y la amigable composición, pues en el primero, el árbitro decide la controversia jurídica conforme a las reglas de derecho; y en cambio, en la segunda, el ami-
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gable componedor o arbitrador resuelve la contienda conforme a la equidad y a la conciencia (Art. 628 CPC), o sea a verdad sabida y buena fe guardada. El arbitraje o la amigable composición pueden tener su fuente u origen, bien sea en el contrato de compromiso, o bien en un testamento, cuando. el testador di~puso que determinadas cuestiones que llegaran a suscitarse se resolvieran en esa forma, o bien indirectamente en la ley, como ocurre en materia de seguros, de bancos o de casas de bolsa. Existen también arbitrajes de carácter interestatal en que las partes s?n d.os Estados, pero cuyas decisiones finales, por falta de un órgano ejecutivo supranacwnal, corren el peligro de quedar sin cumplirse si el Estado vencido no las acepta, como ocurrió durante mucho tiempo en el famoso caso de El Chamiza!, cuyo laudo a favor de México dictado en 1911 y adverso a los Estados Unidos fue incumplido durante mas de medio siglo por este país. Pueden ser de dos clases los arbitrajes: el arbitraje "ad hoc", en el que la actuación del árbitro o árbitros designados por los comprometientes. n~ está .s~jeta a vigilancia o revisión de una entidad superior, y el arbztra1e admznzstrado, en el que se establece vigilancia o revisión de una entidad superior. Como aplicaciones del "arbitraje ad hoc" se encuentran los siguientes: a) Los arbitrajes que se tramitan con sujeción a los arts. 220 y 223 y 609 a 636 del Código de Procedimientos Civiles. b) Los arbitrajes que se tramitan con arreglo a los arts. 1415 a 1463 del Código de Comercio. e) Los arbitrajes que se tramitan de acuerdo a la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, llamado Reglamento del UNCITRAL o del CNUDMI, en cuyo articulado se inspiraron los citados arts. 1415 a 1463 del Código de Comercio. d) Los arbitrajes que se tramitan ante la Comisión para la Protección del Com~rcio Exterior de México (COMPROMEX), dependiente del Banco NaciOnal de Comercio Exterior, que está facultada para intervenir como conciliadora, y también como árbitro si las partes expresamente se someten a su decisión, en las controversias derivadas de operaciones comerciales celebradas por importadores o exportadores de mercancías o servicios, domiciliados en la República Mexicana. Sus laud?s si no son . cumplidos v.o~~ntariamente, pueden ser ejecutados por los tribunales meXIcanos a peticwn de parte de acuerdo con la Convención sobre el Recocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras a la cual se adhirió nuestro país (Diario Oficial de 27 de abril de 1978). Además, en caso de queja de una de las partes, aunque no haya
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habido sometimiento expre Comisión, puede ésta, despt su caso de citar a éstos a t que se publique en el Diaric e) Los arbitrajes que lle para dirimir controversias e dos (art. 135 de la Ley de Valores (hoy Comisión r particulares contra Casas de do de Valores); la Comisió1 de los usuarios del servicio crédito (arts. 119 y 120 de Organizaciones Auxiliares d 103 de la Ley Gral. de Org dito); la Procuraduría Fede tiendas entre proveedores 1 Ley Fed. de Prot. al Consur rada por el Instituto Nacio1 versias sobre el derecho de Derechos de Autor), cuanc partes han agotado ya sin 1 ciliación y después se han dichas dependencias. f) Los arbitrajes para re nista en el contrato de sen Gral. de Profesiones). g) Los arbitrajes para se dustriales, de los que cono< dustria (arts. 1O-VI, 11-III y Confederaciones). h) Los arbitrajes volunt; que regulan las "Disposicior solución de las controversia: Tratado de Libre Comercio "controversias entre una pa1 se refieren los arts. 1120 a l i) Los arbitrajes que se t bitraje Médico para resolver de los servicios médicos y le VI, 12-IX y 7-IX 1996). Por otra parte, es de n se realiza a través de la e (Cámara Internacional de C
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la contienda conforme a la o sea a verdad sabida y buen pueden tener su fuente u miso, o bien en un testameninadas cuestiones que llegaa, o bien indirectamente en os, de bancos o de casas de
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habido sometimiento expreso de las dos partes al arbitraje de dicha Comisión, puede ésta, después de solicitar datos a los interesados, y en su caso de citar a éstos a una junta de avenencia, emitir un dictamen que se publique en el Diario Oficial. e) Los .arbitrajes que llevan acabo la Comisión Nacional de Seguros para dinmir controversias entre compañías aseguradoras y sus asegurados (art. 135 de la Ley Gral. de Seguros); la Comisión Nacional de Valores (hoy Comisión Nacional Bancaria) para las controversias de particulares contra Casas de Bolsa (arts. 87 y 88 de la Ley del Mercado de Valores); la Comisión Nacional Bancaria para las controvercias de los usuarios del servicio de banca y crédito contra instituciones de crédito (arts. 119 y 120 de la Ley de Instituciones de Crédito) o contra Organizaciones Auxiliares de Crédito y Casas de Cambio (arts. 102 y 103 de la Ley Gral. de Organizaciones y Actividades Auxiliares de Cré~ito); la Procuraduría Federal del Consumidor para resolver las contiendas entre proveedores y sus consumidores (arts. 117 a 122 de la Ley Fed. de Prot. al Consumidor); los árbitros de la lista anual elaborada por el Instituto Nacional del Derecho de Autor, para las controversias sobre el derecho de autor (arts. 219 a 228 de la Ley Fed. de Derechos de Autor), cuando en cualquiera de todos estos casos las partes han agotado ya sin resultado un procedimiento previo de connhanón y después se han sometido voluntariamente a la decisión de dichas dependencias. . f) Los arbitrajes para resolver los conflictos entre cliente y profesiomsta en el contrato de servicios profesionales (arts. 34 y 35 de la Ley Gral. de Profesiones). g) Los arbitrajes para solucionar conflictos entre comerciantes o industriales, de los que conocen las Cámaras de Comercio o las de Industria (arts. 10-VI, 11-III y 16-IX Ley de Cámaras Empresariales y sus Confederaciones). h) Los arbitr~je.s voluntarios que s~ encomiendan a los "páneles" y que ~egulan las DisposiciOnes InstituciOnales y Procedimientos para la solunón de las controversias" contenidos en los arts. 2001 a 2022 del !ratado d~ Libre Comercio de America del Norte, para los casos de controversias entre una parte y un inversionista de otra parte" a que se refieren los arts. 1120 a 1138 del mismo Tratado. i) Los arbitrajes que se encomiendan a la Comisión Nacional de Arbitraje Médico para resolver los conflictos suscitados entre los usuarios de los servicios médicos y los prestadores de dichos servicios (D. O. 3VI, 12-IX y 7-IX 1996). Po~ otra parte, es de mencionar como "arbitraje administrado", que se _reahza a trav~s de la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI (Camara InternaciOnal de Comercio), con sede en París, Francia, cuyas
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funciones no son para tramitar ella misma el procedimiento arbitral y emitir al final de él el laudo correspondiente, ya que tales funciones jurisdiccionales competen solo a los árbitros designados, quienes las ejercen con sujeción al Reglamento de Arbitraje de la CCI. La actuación de la Corte es de otra índole, porque aprueba ella el nombramiento de los árbitros hecho por las partes comprometientes; declara la instalación del Tribunal arbitral; vigila que el laudo se emita en tiempo; revisa el proyecto de laudo que dicho tribunal debe presentarle para qw." si procede se hagan a él modificaciones de forma y únicamente proponga adecuaciones de fondo; y fija bajo la inspiración de un arancel, los honorarios de los árbitros. Este tipo de arbitraje también se usa para arbitrajes internos y no solo para los internacionales. 317. EFECTOS DEL COMPROMISO ARBITRAL El compromiso arbitral da origen, en forma inmediata, a derechos y obligaciones de los "comprometicllles" entre sí, y a derechos y obligaciones entre los comprometientes y el árbitro (636 CPC), cuando este último interviene en el mismo contrato o cuando después acepta. Para que sea eficaz el compromiso arbitral no basta que las partes se comprometan a someterse a la decisión que emita un árbitro sobre una determinada controversia, sino que es menester, además. que el árbitro mismo acepte hacerse cargo de realizar los actos necesarios para decidir tal controversia a través del procedimiento arbitral (636 CPC), a cambio de una retribución (621, in fine, Cód. Proc. Civ. y 141 a 148, Ley Orgánica del Tribunal Superior del D. F.) que se obligan a pagarle los comprometientes; que dicho árbitro tramite el procedimiento conforme a las reglas convenidas por los comprometientes y, en defecto de ellas, con arreglo a las normas del juicio ordinario; y que, finalmente, se ejecute su laudo por el juez ordinario. Si el árbitro nombrado no acepta, o como dice la ley, renuncia al cargo antes de entrar en funciones (222, in fine, CPC), aunque no haya sustituto nombrado de antemano, no termina el compromiso, pues en tal caso procede el juez, en una junta, a poner de acuerdo a los interesados sobre la elección del árbitro, y si no lo consigue, nombra un árbitro de las listas oficiales (222 CPC), hipótesis que es distinta de la excusa posterior a la aceptación, la cual sólo se produce por enfermedad, misma que pone fin al compromiso (622-11 CPC), y se distingue de la recusación que sólo puede referirse al árbitro designado por el Juez, pues el nombrado de común acuerdo no puede recusarse, y en aquella hipótesis también termina el compromiso (622-111 CPC). Con todo, la excusa podría admitirse, como en el Derecho Romano, ~am bién cuando sobreviene una grave enemistad entre el árbitro y las par-
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tes, o cuando se ha visto 1 cuencia, hay varios supuestc lo mismo renuncia o no ace recusación que también es li partes (618 CPC).
318. ELEMENTOS PERSO~ bitraje son: los "comprometl partes la capacidad general que el árbitro sea abogadc bitros, los respresentantes " 111), y a su vez los administ la ley, necesitan autorización el caso del albacea, es indi herederos (613 Cód. Proc. síndico, la conformidad de bra (614 CPC). Si en el compromiso o se designó (626, in fine, CPI los medios preparatorios a j nombramiento del árbitro. Por ser una cláusula es naturaleza contractual del e sula que facultara a uno df mente al árbitro, pues ello fuera juez y parte en el con
319. ELEMENTOS REALES reales: 1. Una controversia jurídic a) Incertidumbre acerca pues si ya hay sentencia i (610, in fine, CPC), no prod1 b) Controversia sobre de terés público, corno son, pe de matrimonio, filiación, est< e) Controversia concreta precisa el negocio o negocie promiso es nulo de pleno d judicial" (616 CPC). El acotamiento de las e puede hacerse por éstos en de que los cornprornetientes
DE LOS CONTRATOS CIVILES arbitral y iente, ya que tales funciones itros designados, quienes las bitraje de la CCI. La actuaque aprueba ella el nombras comprometientes; declara la e el laudo se emita en tiemtribunal debe presentarle paiones de forma v únicamente ~o la inspiración ele un arano de arbitraje también se usa intérnacionales. RAL El compromiso arbitral s y obligaciones de los "com·gaciones entre los compromeeste último interviene en el
bitral no basta que las partes n que emita un árbitro sobre menester, además. que el árlizar los actos necesarios para imiento arbitral (636 CPC), a Cód. Proc. Civ. y 141 a 148, . F.) que se obligan a pagarle mite el procedimiento canfor. rometientes y, en defecto de ordinario; y que, finalmente, como dice la ley, renuncia al in fine, CPC), aunque no haya ina el compromiso, pues en poner de acuerdo a los intereo lo consigue, nombra un árbi'pótesis que es distinta de la sólo se produce por enferme(622-11 CPC), y se distingue e al árbitro designado por el rdo no puede recusarse, y en mpromiso (622-III CPC). Con en el Derecho Romano, ~am stad entre el árbitro y las par-
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tes, o cuando se ha visto constreñido él a trasladarse lejos. En consecuencia, hay varios supuestos diferentes con efectos diversos, pues no es lo mismo renuncia o no aceptación, que excusa, la cual es limitada; que recusación que también es limitada; y que revocación por acuerdo de las partes (618 CPC). 318. ELEMENTOS PERSONALES. Las partes que intervienen en un arbitraje son: los "comprometientes" y el árbitro. Se requieren en ambas partes la capacidad general para contratar (612 CPC) y no es necesario que el árbitro sea abogado o profesionista. Para comprometer en árbitros, los respresentantes voluntarios requieren cláusula especial (2587III), y a su vez los administradores de bienes ajenos, por disposición de la ley, necesitan autorización judicial (612 CPC y 566 Código civil), y en el caso del albacea, es indispensable el consentimiento unánime de los herederos (613 Cód. Proc. Civ. y 1720 Código civil), o en el caso del síndico, la conformidad de todos los acreedores en el caso de la quiebra (614 CPC). Si en el compromiso o en la cláusula compromisoria el árbitro no se designó (626, in fine, CPC), o no acepta el nombramiento, se inician los medios preparatorios a juicio arbitral (220, 221 y 222 CPC) para el nombramiento del árbitro. Por ser una cláusula esencial la designación del árbitro y dada la naturaleza contractual del compromiso arbitral, no sería válida la cláusula que facultara a uno de los comprometientes a designar unilateralmente al árbitro, pues ello equivaldría a permitirle que en el fondo fuera juez y parte en el conflicto a resolver. 319. ELEMENTOS REALES. Pueden considerarse estos tres elementos reales: l. Una controversia jurídica con esta triple característica: a) Incertidumbre acerca de ella, o sea una verdadera "res dubia", pues si ya hay sentencia irrevocable no conocida de los interesados (610, in fine, CPC), no produce efecto el compromiso. b) Controversia sobre derechos privados y no sobre derechos de interés público, como son, por ejemplo, los relativos a divorcio, nulidad de matrimonio, filiación, estado civil. (615 CPC y 254 Código civil). e) Controversia concreta y determinada (616 CPC), ya que si no se precisa el negocio o negocios que se sujetan al juicio arbitral, "el compromiso es nulo de pleno derecho, sin necesidad de previa declaración judicial" (616 CPC). El acotamiento de las cuestiones a resolver por el o los árbitros puede hacerse por éstos en cualquiera de estos dos momentos: o antes de que los comprometientes presenten por escrito sus reclamaciones y
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defensas, como ocurre con el "acta rk misión" o los "términos de referencia" en el arbitraje administrado por la CCI arriba mencionado, o bien rkspués de que se hayan presentado dichos escritos a las partes y en cuyo caso se hace el extracto rk la litis o la Jzjación de la litis. 11. Un plaw para que concluya con el laudo el procedimiento arbitral (617 y 622-V CPC), con posible suspensión (624 CPC), y también con posibilidad de prórroga (627 CPC). Hay una norma supletoria si las partes omiten la ftiación del plazo, pues el término legal es entonces de 60 días hábiles (617 CPC). III. Un procedimiento libTemente establecido por las partes, tanto en cuanto al fondo (628 CPC), como en cuanto a la forma (619 CPC), pudiendo inclusive renunciarse al recurso de apelación (619 CPC), pero a condición de que dicho procedimiento arbitral respete siempre el derecho de las partes a rendir prueba y producir alegatos, por tratarse de formalidades esenciales a todo procedimiento exigidas por el Art. 14 de la Constitución (619 CPC). Para desarrollar su trabajo, se nombra un secretario al árbitro (621 CPC). Hay también aquí normas supletorias, si las partes omiten la fijación
de \as reglas de procedimiento, pues en tal caso se aplican en cuanto a la forma, las normas procesales ordinarias (619 CPC), y en cuanto al fondo, las normas sustantivas del derecho (628 CPC), ya que para que haya amigable composición o fallo en conciencia se requiere pacto expreso (628 CPC). 320. ELEMENTOS FORMALES. El compromiso arbitral ha de constar en escritura pública, o en escritura privada o en acta levantada en autos "apud acta" (611 CPC), debiéndose precisar en cualquiera de estas formas las cuestiones concretas que van a decidirse (616 CPC), pues de lo contrario es nulo de pleno derecho el compromiso. No es, en cambio, necesario designar el nombre del árbitro (220 y 221 CPC), ni el plazo (617 CPC), ni el procedimiento a seguir (619 CPC), ni las normas sustantivas aplicables (628 CPC), pues para estos cuatro tipos de omisiones la ley establece disposiciones supletorias (220, 221, 616, in fine, 617, 619, 628 CPC). 321. CONTENIDO OBLIGACIONAL. Son de dos clases las obligaciones que surgen con motivo de este contrato, a saber: unas, de los comprometientes entre sí, a virtud del contrato nominado o típico llamado compromiso arbitral o acuerdo de arbitraje; y otras, eutre los comprometientes y el árbitro. l. Las obligaciones d
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los comprometientes a la jt prometientes no pueden, m acudir a la jurisdicción ord cualquiera de ellos, la otra tispendencia e incompetenci; to es causa suficiente para por la rescisión del contrato to bilateral ( 1949). Segunda obligación: Estar amigables componedores ha el laudo. A este respecto cal de tener fuerza de cosa juz¡ laudo se emite en segunda se pronunció en primera im mano a la apelación (619 Cl Puede decirse también e mente los términos del lauc dió, puede la otra parte ac laudo. por ser indispensable 504 Cód. Proc. Civiles), o la de que el árbitro carece de "; La decisión del árbitro 1 ocurre con la sugerencia de tiene el carácter de una ele obligatorio el laudo, si volm del laudo hay que acudir al . logación del laudo y el corre razón por la cual conviene de arbitraje se establezca ur miento por parte del compr to plazo con el laudo, a la cual se dio precisamente el Aunque en doctrina se ' de las partes, nada impide e otorguen al mismo tiempo nombre y por cuenta del pe gando una cosa a la otra p• tiva de propiedad, o ele co también tiene su inspiración metientes podían entregar e árbitro, para que éste despu ra dicha cosa directamente < 11: Por lo que hace a la
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"n" o los "términos de referenI arriba mencionado, o bien os escritos a las partes y en [~ación de la litis. laudo el procedimiento arbiensión (624 CPC), y también Hay una norma supletoria si es el término legal es enton-
por las partes, tanto en to a la forma (61 9 CPC), puapelación (619 CPC), pero a itral respete siempre el dereucir alegatos, por tratarse de to exigidas por el Art. 14 de ar su trabajo, se nombra un si las partes omiten la fijación 1 caso se aplican en cuanto a s (619 CPC), y en cuanto al (628 CPC), ya que para que encia se requiere pacto expreso omiso arbitral ha de constar a o en acta levantada en aurecisar en cualquiera de estas decidirse (616 CPC), pues de compromiso. No es, en cambitro (220 y 221 CPC), ni el seguir (61 9 CPC), ni las nares para estos cuatro tipos de letorias (220, 221, 616, in fine, de dos clases las obligaciones a saber: unas, de los compronominado o típico llamado ~e; y otras, entre los compro~
entre sí, que nacen del com-
ersia jurídica que existe entre
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los comprometientes a la jurisdicción arbitral, por lo que chchos mmprometientes no pueden, mientras no haya terminado el compromiso, acudir a la jurisdicción ordinaria de los tribunales, ya que si lo hace cualquiera de ellos, la otra parte podrá oponerle las excepciones ele litispendencia e incompetencia (620 CPC). Asimismo, este incumplimiento es causa suficiente para que la otra parte opte, si así lo prefiere, por la rescisión del contrato de compromiso por tratarse ele un contrato bilateral ( 1949). SPgunda obligación: Estar y pasar por la decisión que los árbitros o amigables componedores hayan emitido, llevando a cabo lo fallado en el laudo. A este respecto cabe recordar que la decisión del árbitro puede tener fuerza de cosa juzgada o de sentencia ejecutoriada, cuando el laudo se emite en segunda instancia (619, in fine, CPC), o bien cuando se pronunció en primera instancia, pero las partes renunciaron de antemano a la apelación (619 CPC). Puede decirse también que esta obligación consiste en cumplir fielmente los términos del laudo, ya que si no lo hace la parte que perdió, puede la otra parte acudir a los tribunales para la ejecución del laudo, por ser indispensable el "exsequatur" del juez ordinario (632, 633 y 504 Cód. Proc. Civiles), o la homologación del laudo por el juez, en virtud de que el árbitro carece de "imperium". La decisión del árbitro no es una mera propuesta de arreglo, como ocurre con la sugerencia de un mediador o de un conciliador, sino que tiene el carácter de una deCisión obligatoria. Sin embargo, aunque sea obligatorio el laudo, si voluntariamente· no se cumple, para la ejecución del laudo hay que acudir al juez ordinario, al cual debe pedirse la homologación del laudo y el COlTespondiente "exsequatur" (632, 633 y 504 CPC), razón por la cual conviene que en todo compromiso arbitral o acuerdo de arbitraje se establezca una pena recíproca para el caso de incumplimiento por parte del comprometiente que pierda y no cumpla en cierto plazo con el laudo, a la manera que lo hacían los romanos, y por lo cual se dio precisamente el nombre de compromiso a este contrato. Aunque en doctrina se discute si el árbitro es o no un mandatario de las partes, nada impide que al celebrar el compromiso, las dos partes otorguen al mismo tiempo un mandato al árbitro para que ejecute a nombre y por cuenta del perdidoso el laudo que emita, bien sea entregando una cosa a la otra parte (2541 ), o firmando una escritura traslativa de propiedad, o de constitución de un derecho real, etc., lo cual también tiene su inspiración en el Derecho Romano, donde los comprometientes podían entregar en secuestro o depósito la cosa en disputa al árbitro, para que éste después de decidir a quien correspondía, entregara dicha cosa directamente a aquella de las partes que tuviera la razón. 11: Por lo que hace a las obligaciones entre los comprometientes y el árbitro,
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que nacen del mencionado contrato innominado, son fundamentalmente las dos siguientes: a) Una obligación a cargo de los comprometientes de pagar los honorarios que devenguen los árbitros o amigables componedores, en la inteligencia de que su monto ha de fijarse de común acuerdo, y en caso de omisión, debe acudirse a un arancel especial de la Ley Orgánica del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal (Arts. 141 a 148). Para garantizar al árbitro el pago de sus honorarios, deben los comprometientes anticipar o abonar el pago de los honorarios al árbirtro antes de que éste emita el aludo, facultándose al árbitro a suspender el procedimiento arbitral hasta que se haga tal anticipo o abono. b) Por su parte, el árbitro tiene la obligación, una vez aceptado el cargo, de llevar el juicio arbitral hasta su término y con sujeción al procedimiento pactado por los comprometientes y permitido por la ley, ya que si no cumple con estas obligaciones, puede ser apremiado por el juez ordinario a petición de los comprometientes (636 CPC), y resultar responsable de los daños y perJUICios que cause con su incumplimiento a los comprometientes. 322. MODOS DE TERMINACIÓN. Pueden enumerarse como los más importantes: l" El modo ordinario y natural de terminación del compromrso, consiste en la emisión y cumplimiento del laudo. 2" La muerte del árbitro designado por las partes si no tuviere sustituto (622-1 CPC), pero si se trata de la muerte del árbitro designado por el juez, se procede a la sustitución del mismo por acuerdo de ambas partes y en su defecto por uno de los que figuren en las listas oficiales y sea designado por el juez (622-1, 220 y 221 CPC). 3" La excusa del árbitro o árbitros después de que hubieran aceptado (622-111 CPC), causa que al parecer sólo se permite cuando es por motivo de enfermedad del árbitro, pero que como lo admitía el Derecho Romano, podría también hacerse valer la excusa por enemistad o amistad sobrevenientes entre el árbitro y una de las partes, o por necesidad del árbitro de tener que ausentarse del lugar. La excusa es distinta de la falta de aceptación, a la que impropiamente le llama renuncia el legislador (222, in fine, CPC). 4" La recusación del árbitro. designado por el juez (622-III, CPC), siendo las causas de recusación las mismas que las de un juez (623 CPC), pero de acuerdo con el Derecho Romano debería admitirse también la recusación del árbitro nombrado por las partes, cuando se trata-
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re de causa superveniente, y una de las partes. 5° Cuando el árbitro dt cial o funcionario público con las de árbitro (622-N C 6° El vencimiento del p plazo supletorio ruado por 1 ta que por excepción, hay del término (622-V, 624 y 6 7" La rescisión del com tes falta al cumplimiento dt juez la decisión de la con1 presencia de la violación de el Derecho romano, más bi1 pendencia (620 CPC). Aunque no está prevista Comercio, cabe un incident1 nulidad del aludo arbitral, ser de orden público no pt árbitro entró a resolver una o contrarió gravemente las 1 metientes, o porque no se r las reglas esenciales ele un 1 y art. 619 CPC), pero no p incorrecta de normas sustar transacción, no cabe invocar finalidad ele las partes es l1 no propiamente obtener la ; es lo que se persigue cuand bunales.
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son fundamentalmenrometientes de pagar los ho·gables componedores, en la de común acuerdo, y en caso ecial de la Ley Orgánica del ederal (Arts. 141 a 148). e sus honorarios, deben los o de los honorarios al árbirtándose al árbitro a suspenhaga tal anticipo o abono. ligación, una vez aceptado el término y con sujeción al 'entes y permitido por la ley, , puede ser apremiado por el tientes (636 CPC), y resultar incumplimiento enumerarse como los más erminación del compromtso, laudo. r las partes si no tuviere susmuerte del árbitro designado 1 mismo por acuerdo de amque figuren en las listas ofi20 y 221 CPC). pués de que hubieran aceptalo se permite cuando es por ue como lo admitía el Derer la excusa por enemistad o na de las partes, o por necedel lugar. La excusa es disue impropiamente le llama o por el juez (622-III, CPC), as que las de un juez (623 mano debería admitirse tamr las partes, cuando se trata-
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re de causa superveniente, como enemistad sobrevenida entre el árbitro y una de las partes. 5° Cuando el árbitro designado ha sido nombrado funcionario judicial o funcionario público y las funciones de éste sean incompatibles con las de árbitro (622-IV CPC). 6° El vencimiento del plazo fijado por las partes, o en su defecto, el plazo supletorio ftiado por la ley (617 CPC), debiendo tenerse en cuenta que por excepción, hay causas de suspensión y causas de prórroga del término (622-V, 624 y 627 CPC). 7° La rescisión del compromiso, cuando uno de los comprometientes falta al cumplimiento de la obligación de someter al árbitro y no al juez la decisión de la controversia, porque en ese caso se estaría en presencia de la violación de un pacto "de non petendi", como ocurría en el Derecho romano, más bien que un caso de incompetencia o de litispendencia (620 CPC). Aunque no está prevista en la legislación civil, solo en el Código de Comercio, cabe un incidente de nulidad del laudo o bien la acción de nulidad del aludo arbitral, cuando la materia concreta del mismo por ser de orden público no permitía el compromiso arbitral, o cuando el árbitro entró a resolver una cuestión que no fue sometida a su decisión o contrarió gravemente las reglas procesales acordadas por los comprometientes, o porque no se respetaron durante el procedimiento arbitral las reglas esenciales de un procedimiento judicial (art. 14 constitucional y art. 619 CPC), pero no para impugnar la no aplicación o aplicación incorrecta de normas sustantivas de derecho, porque aquí como en la transacción, no cabe invocar el error de derecho, en virtud de que la finalidad de las partes es lograr una situación jurídica de seguridad y no propiamente obtener la aplicación de la ley a un caso concreto, que es lo que se persigue cuando se opta por recurrir al juicio ante los tribunales.
CAPÍTULO XXXVII
CONTRATOS INNOMINADOS O ATÍPICOS
323. CONCEPTO GENERAL La ley -el Código civil y demás ordenamientos legales- no reglamentan el contenido ele todos los contratos posibles, sólo lo hacen con los contratos más frecuentes e importantes. tales como la promesa, la compraventa, el arrendamiento, la donación y demás contratos que han sido estudiados hasta ahora en el presente curso. A los contratos que menciona y cuyo contenido disciplina el legislador, se les llama contratos nominados o típicos, y a los que no reglamenta, aunque a algunos de ellos simplemente los mencione (2.538), se les llama contratos innominados o atípicos. Todos los contratos, pues, pueden dividirse en dos grandes grupos: l" Los contratos nominados o típicos, cuyo contenido ha sido disciplinado o estructurado expresamente por el legislador, sea en el Código civil, como la compraventa, el arrendamiento y demás contratos analizados en este curso; o en otras leyes, como el contrato de edición en la Ley Federal de Derechos ele Autor (Arts. 42 a 76), el de estacionamiento en el Reglamento de Estacionamientos Públicos del D. F. (art. l ") los diversos contratos regl?mentados en la Ley de Minería, en el Código de Comercio, en la Ley General ele Títulos y Operaciones de Crédito, en la Ley Federal del Trab;~o, en la Ley de Navegación, etc., y 2" Los contratos iww111Úwdos o atípzcos, cuyo con temdo no ha ~ido disciplinado expresamente por el legislador, aunque algunos ele ellos tengan ya su nombre en la doctrina (como el contrato de exposición, el de lactancia, el ele educación, el ele estabulación, el ele publicidad, el de plantación, el ele "claque", el de escuela de animales, el de transporte en coche cama, el de suministro, el de excursión en comitiva, el contrato parasocial, etc.), y algunos otros sean simplemente mencionados por su nombre por el legislador, tal como ocurre con el contrato estimatorio (Art. 159-VI-a de la Ley de Quiebras) y con los contratos que celebran con su clientela las fondas, cafés y casas de baíio (2538). En una y otra especie de contratos, se reconoce por el legislador la 539
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libertad contractual (1796, 1832, 1839 y 1858). Así, en los contratos nominados o típicos, la ley esnuctura su contenido, pero por regla general, los preceptos del legislador en esta materia son normas supletorias o dispositivas que a virtud de la libertad contractual pueden suprimirse, sustituirse o modificarse por voluntad de las partes, ya que sólo por excepción, son normas imperalivas, no susceptibles de derogarse por pacto en contrario, como ocurre con las normas que establecen los requisitos esenciales de cada contrato ( 1839), y con aquellas normas que protegen primordialmente un interés público a propósito de cada contrato (Ej.; 2311, 2347, 2366, 2396, 2397, 2398 in fine, 2433, 2451, 2471, in fine, etc.). Asimismo, en los contratos innominados o atípicos no existen normas legales que disciplinen su contenido, el cual puede llenarse o modelarse libremente por voluntad de las partes, en ejercicio también de la libertad contractual. Pero en estos contratos se plantea el problema de cómo llenar las lagunas dejadas por las estipulaciones omisas de las partes, por no existir en el caso normas supletorias o dispositivas a propósito de esos contratos, así como el problema de cómo interpretar estos contratos a falta de preceptos especiales que los reglamenten e integren. 324. FIGURAS AFINES. En primer lugar, hay contratos sólo en apariencia innominados o atípicos, pero que en realidad no dejan de ser nominados o típicos. Así ocurre con un contrato que conserva la estructura fundamental y las prestaciones esenciales de un determinado contrato nominado o típico, pero al que sólo se ha agregado una prestación extraña y subordinada a la principal y dentro de la cual queda absorbida (ej.: un arrendamiento en el que el arrendador concede el uso temporal de un local destinado a cine o restaurante con la obligación del arrendatario de pagar una suma periódica, y además una cierta participación o porcentaje en las entradas brutas). Además, el contrato innominado o atípico no es simplemente el contrato que carece de nombre propio, según ya se indicó, dado que hay contratos que no dejan de ser innominados o atípicos por el solo hecho de ser mencionados por el legislador o por tener ya en doctrina un nombre propio. Por otra parte, tampoco deben confundirse los contratos innominados o atípicos con los contratos múltiples o uniones de contralos, en que no hay un contrato único con efectos complejos, sino en realidad se trata de la coexistencia de dos o más contratos diferentes. Los contratos múltiples o uniones de contratos pueden ser de tres clases: a) Unión meramente externa de varios contratos (p. ej.; en un mismo documento se consigna un préstamo de dinero y una promesa de venta de un bien raíz). b) Unión recíproca de varios contratos, con dependencia unilateral o
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bilateral, cuando hay varios fue celebrarlos como un tod otro o los diversos contrato~ der desvincular el uno del e si el otro queda sin efecto p tos se les llama también CO', miento una casa y al mismc ella al inquilino (2465 ), se se concede el uso de una pat. trallJs vinculados lo constituyen Por ejemplo, una compañía ofrece el boleto de ida y vut jera, el transporte terrestre ' guías para la visita de tales determinados hoteles, la en seos, lugares famosos, etc. l "de excursión" que celebran 1< de los daños y perjuicios q cumplen en la forma conv1 ellas (S. J. de la F., 6a época, · La existencia y mencior coaligados han sido reconoci Corte de Justicia de la Nací 11, página 75 y Vol. VII, pág
e) Unión alternativa, cuan1 realiza un hecho determinac sin efecto el otro (ej.; se tor. zo, y se conviene que si lleg. puesto en ese tiempo, se ho determinado precio).
325. EL SUBCONTRATO. S especie de unión de contra! ción que se da entre el con porque aquél puede subsisti1 mencionado subcontrato, no en forma autónoma, sino vin< (Ramón López Vilas, El Subt Héctor Masnata, El Subcontrat En los contratos de dura presentarse esta figura jurídi
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58). Así, en los contratos no'do, pero por regla general, a son normas supletorias o dispueden suprimirse, sustituirse , ya que sólo por excepción, erogarse por pacto en contralecen los requisitos esenciales ormas que protegen primorde cada contrato (Ej.; 2311, , 2451, 2471, in fine, etc.). os o atípicos no existen norel cual puede llenarse o mortes, en ejercicio también de tratos se plantea el problema estipulaciones omisas de las s supletorias o dispositivas a roblema de cómo interpretar e los reglamenten e integren. , hay contratos sólo en apaen realidad no dejan de ser contrato que conserva la essenciales de un determinado ólo se ha agregado una presa} y dentro de la cual queda ue el arrendador concede el e o restaurante con la obligaperiódica, y además una cierta brutas). típico no es simplemente el egún ya se indicó, dado que inados o atípicos por el solo or o por tener ya en doctrina dirse los contratos innominauniones de contratos, en que no ejos, sino en realidad se trata diferentes. tratos pueden ser de tres clases: ontratos (p. ej.; en un mismo 'nero y una promesa de venta con dependencia unilateral o
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bilateral, cuando hay varios contratos, pero la voluntad de las partes fue celebrarlos como un todo, de manera que un contrato depende de otro o los diversos contratos tienen interdependencia entre sí, sin poder desvincular el uno. del otro, y sin que tampoco pueda subsistir uno si el otro queda sin efecto por algún motivo, por lo que a estos contratos se les llama también contratos vinculados (p. ej.; se da en arrendamiento una casa y al mismo tiempo se vende el mobiliario especial de ella al inquilino (2465), se vende una maquinaria y al mismo tiempo se concede el uso de una patente para explotarla). Un caso muy claro de contratos vinculados lo constituyen los llamados hoy día "contratos de paquete". Por ejemplo, una compañía de viajes a cambio de un precio global, ofrece el boleto de ida y vuelta en avión a un determinado país extranjero, el transporte terrestre a varias ciudades de ese país, el servicio de guías para la visita de tales ciudades, el alojamiento y los alimentos en determinados hoteles, la entrada a algunos centros de diversión, museos, lugares famosos, etc. En estos últimos contratos conocidos como "de excursión" que celebran las agencias de viajes, son responsables éstas de los daños y perjuicios que causan cuando dejan de cumplir o no cumplen en la forma convenida todas las obligaciones contraídas por ellas (S. J. de la F., 5a época, 4a parte, Vol. LXXII, pág. 13). La existencia y mencionados efectos de los contratos vinculados o coaligados han sido reconocidos en nuestro Derecho por la Suprema Corte de Justicia de la Nación (S. J. de la F.; 5a época, 4a parte, Vol. Il, página 75 y Vol. VII, pág. 139). e) Unión alternativa, cuando se celebran dos contratos para que si se realiza un hecho determinado, subsista uno de tales contratos y quede sin efecto el otro (ej.; se toma en arrendamiento una casa por un plazo, y se conviene que si llega el arrendatario a obtener un determinado puesto en ese tiempo, se hará por él la compra de dicha casa en un determinado precio). 325. EL SUBCONTRATO. Se ha considerado en forma destacada una especie de unión de contratos con dependencia unilateral, en la relación que se da entre el contrato básico y el subcontrato derivado de él, porque aquél puede subsistir de manera totalmente independiente del mencionado subcontrato, no así este último, que no puede sobrevivir en forma autónoma, sino vinculado unilateralmente al contrato originario (Ramón López Vilas, El Subcontrato, Editorial Tecnoc, Madrid, 1973, y Héctor Masnata, El Subcontrato, Abeledo-Perrot Buenos Aires, 1966). En los contratos de duración, tales como el arrendamiento, puede presentarse esta figura jurídica del ''subcontrato" o "contrato derivado" o
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"contrato fúial", que tiene su soporte en un contrato-base del cual depende aquel, como acontece por ejemplo en el subarrendamiento. El subcontrato es un contrato nuevo, pero no es autónomo y, por ello, no puede sobrepasar, ni en duración, ni en extensión al contrato-base. Aunque el subcontrato es un contrato sucesivo, en virtud de que en el tiempo y, sobre todo, lógicamente está siempre precedido por el contrato básico; sin embargo, en el subcontrato coexisten éste y el contrato anterior, lo que no sucede en otros casos de contratos sucesivos, verbigracia, en el precontrato o promesa de contrato que se agota o desaparece una vez que se celebra el contrato definitivo. Excepcionalmente, en ciertos subarrendamientos (2482) y en la sustitución propiamente dicha del mandato, se extingue el contrato básico. El subcontrato es también un contrato dependiente de otro, pero participa de la misma esencia del contrato base, a diferencia de otros contrátos dependientes, como los accesorios, que sólo garantizan la obligación surgida de un contrato principal o de otra fuente. Por otra parte, la cesión de contrato implica la sustitución de un contratante por otro nuevo, en tanto que el subcontrato deja incólumes las relaciones jurídicas que creó para una y otra parte el contrato básico y, ade.nás, agrega a una de esas mismas partes las relaciones jurídicas que derivan del subcontrato que ella celebra con un tercero. A este respecto se ha hecho notar con razón que en el subcontrato no existe una sucesión traslativa, sino una sucesión constitutiva y funcional, destacando así la relación de filiación que dio origen al subcontrato con respecto al contrato básico, sin producir la extinción de éste (Messineo). No todos los contratos son susceptibles de servir de soporte a un subcontrato, pues no lo pueden ser los contratos de ejecución instantánea, como la permuta; tampoco pueden serlo aquéllos en que, por pacto expreso o por mandamiento legal, está prohibida la subcontratación, por ejemplo, en el arrendamiento, así como también en los contratos "intuitu personae", por ejemplo, el mandato, a menos que en estas dos últimas hipótesis exista cláusula expresa que autorice la subcontratación (2480 y 2574). Así, pues, según se indicó antes, el contrato-base ha de ser un contrato de duración para que pueda coexistir con el subcontrato que dimane de él y no hallarse además en alguno de los supuestos acabados de señalar. De acuerdo con estas ideas, puede configurarse el subcontrato en el subarrendamiento (2480 a 2482), en el subcomodato (2506), en el subdepósito, en el submandato (2574), en el subtransporte y en el subcontrato de obra (2633). En cambio, conforme a las mismas ideas ya expuestas, no puede haber subcontrato en la llamada subfianza, porque en este último con-
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trato se establecen relacion fiador para garantizar el (2796). Por análogas razone (López Vilas). El subcontrato reviste cuanto que en ocasiones p ejecución de ciertos contra! circulación expansiva de la rendir ventajas de índole f antes a propósito del como contrato de arrendamiento; subcontratación es un instn ción y para la distribución <
326. EsPECIES. Los conti se en dos grandes grupos: 1° Contratos innominaát puros, que comprenden tant, pletamente extraño a los tipos trato entre el árbitro y lo garantía", distinto del de fia bilidad por la deuda ajena, que nazca para la otra part mete garantizar un determi1 cerus); como los contratos que a los tipos legales, y 2° Contratos mixtos o co su contenido, son de tipo le Hay también otra clasifi atípicos en dos especies: 1m los que responden a nuevas las clasificaciones existentes: que son una especie modifi< ferencian por faltarles un el cen la fmalidad propia, sino En el contrato innomim no una pluralidad de con1 pueden ser: a) Contratos gemelos o co1 corresponde a uno o a varim otra corresponde a otro cont legislaciones que no lo regl conceda a un administrador
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contrato-base del cual depen1 subarrendamiento. pero no es autónomo y, por · en extensión al contrato-base. sucesivo, en virtud de que en tá siempre precedido por el ntrato coexisten éste y el concasos de contratos sucesivos, de contrato que se agota o ntrato definitivo. Excepcional2) y en la sustitución propiaontrato básico. endiente de otro, pero partíse, a diferencia de otros con·os, que sólo garantizan la o de otra fuente. plica la sustitución de un consubcontrato deja incólumes las tra parte el contrato básico y, tes las relaciones jurídicas que on un tercero. A este respecto bcontrato no existe una sucey funcional, destacando así la contrato con respecto al con,ste (Messineo ). es de servir de soporte a un ontratos de ejecución instantárlo aquéllos en que, por pacto prohibida la subcontratación, mo también en los contratos o, a menos que en estas dos ue autorice la subcontratación
ntrato-base ha de ser un con. tir con el subcontrato que dio de los supuestos acabados nfigurarse el subcontrato en el bcomodato (2506), en el subsubtransporte y en el subconideas ya expuestas, no puede , porque en este último con-
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trato se establecen relaciones jurídicas sólo entre el acreedor y el subfiador para garantizar el cumplimiento de la obligación del fiador (2796). Por análogas razones no encaja dentro del subcontrato el reaseguro (li>pez Vilas). El subcontrato reviste hoy día cada vez mayor importancia por cuanto que en ocasiones permite la colaboración de un tercero en la ejecución de ciertos contratos; en otros casos hace posible una mayor circulación expansiva de la riqueza; en algunas hipótesis también puede rendir ventajas de índole fiscal a los particulares, como se hizo notar antes a propósito del comodato que puede servir de soporte a un subcontrato de arrendamiento; y, fmalmente, en la economía moderna la subcontratación es un instrumento de enorme utilidad para la producción y para la distribución de bienes y de servicios. 326. EsPECIES. Los contratos innominado!> o atípicos pueden dividirse en dos grandes grupos: 1° Contratos innominados en sentido estricto o contratos innominados puros, que comprenden tanto los contratos que tienen un contenido completamente extraño a los tipos legales (ej.: el contrato estimatorio; el contrato entre el árbitro y los comprometientes; el llamado "contrato de garantía", distinto del de fianza, pues en aquel no se promete responsabilidad por la deuda ajena, sino se promete indemnización por el daño que nazca para la otra parte en virtud de una empresa, o bien se promete garantizar un determinado rendimiento u otro resultado (Ennececerus); como los contratos que tienen un contenido sólo parcialmente extraño a los tipos legales, y 2° Contratos mixtos o complejos, en los que todos los elementos de su contenido, son de tipo legales, pero en combinaciones diversas. Hay también otra clasificación doctrinal (Arcangeli) de los contratos atípicos en dos especies: los innominados propiamente dichos, que son los que responden a nuevas necesidades no previstas y no normadas en las clasificaciones existentes; y los innominados impropiamente dichos, que son una especie modificada de un tipo ya existente, del cual se diferencian por faltarles un elemento esencial, lo que hace que no alcancen la fmalidad propia, sino otro fin diferente . En el contrato innominado mixto o complejo, hay un solo contrato y no una pluralidad de contratos. Estos contratos mixtos o complejos pueden ser: a) Contratos gemelos o combinados, cuando la prestación de una parte corresponde a uno o a varios contratos típicos, y la contraprestación de la otra corresponde a otro contrato típico único (p. ej.: el hospedaje, en las legislaciones que no lo reglamentan; o bien un contrato en el que se conceda a un administrador de empresas alojamiento completo para él
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y su familia en en determinado hotel, y una cierta retribución mensual, a cambio de llevar a cabo la dirección de tal hotel). b) Contrato mixto en sentido estricto, en el que a un determinado contrato típico, se agregan elementos u obligaciones de otro contrato típico (p. ej.: en un contrato por el que un contador se obliga a llevar la contabilidad de un negocio, a cambio de una participación en las utilidades de otro negocio). e) Contratos de doble tipo o híbridos, cuando el total del contrato encaja en dos tipos diferentes (p. ej.: contrato en que se promete habitación gratuita a cambio de la custodia de otra cosa, pues hay depósito por una parte y comodato por otra parte; y el contrato por el que una persona cede el uso temporal de una habitación a cambio de que la otra persona le pinte un retrato, o le enseñe a tocar un determinado instrumento musical). En suma, en el contrato mixto, hay combinaciones diversas de elementos o prestaciones solamente de contratos típicos, pues si en la combinación intervienen elementos o prestaciones de contratos atípicos, ya no hay contrato mixto, sino contrato innominado en sentido estricto. Asimismo, las combinaciones posibles en el contrato mixto, son las tres acabadas de mencionar (Enneccerus). 327. ELEMENTOS DEL CONTRATO. Sobre los elementos personales de los contratos atípicos o innominados, cabe advertir sólo que los contratantes requieren la capacidad general para contratar ( 1798). Asimismo, en cuanto a los elementos formales, puede afirmarse que son contratos consensuales o informales, pues no requieren ninguna formalidad especial ( 1832), dado que el legislador no contempla en concreto estas figuras contractuales. Rige, pues, en esta materia la libertad contractual también en cuanto a la forma ( 1832), y no sólo en cuanto al fondo ( 1796, 1839 y 1858). Sin embargo, cuando a virtud del contrato innominado, hay traslación de propiedad o constitución de derechos reales sobre inmuebles, debe revestir el contrato la formalidad de la escritura privada o de la escritura pública, según que el valor sea hasta de 365 veces el salario mínimo general diario en el D.F. o exceda de esta suma (2317, 2320 y 29 17), e inscribirse en el Registro Público de la Propiedad (3042-I), para que produzca efectos contra tercero (3007). Fuera de este caso excepcional y de algún otro caso en que aparezca con claridad que se está concediendo mandato por un contratante al otro para realizar determinados actos jurídicos, en cuyo supuesto también deberían cubrirse las formalidades legales del mandato (2551, 2552 y 2586) (ej.: un contador se obliga a llevar el departamento de contabilidad de un conjunto industrial, donde se le proporciona alojamiento completo para él y su familia, se le concede un sueldo
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mensual, se le concede una se le faculta para contratar el ¡ en asuntos fiscales ante las aUi contratos típicos que intervc mixto, requiera alguna fonn por fuerza tal formalidad legal Por lo que se refiere a · cos, la multiplicidad de las I picos, hace imposible o inútil!
328. CONTENIDO OBLIGA! plantean los contratos innom de la ausencia de normas ~ llenen las omisiones de las p les contratos no ha sido regh Para las dos clases de cc ros y los mixtos) nuestro le principios generales del cont partes, reconociendo en esta contrato innominado (1858). Pero a falta de una non una estipulación expresa, se aplicarse. Sobre este particular, en cación analógica, a través de el contrato innominado puro propiamente no hay aplicacié ta, o sea la aplicación de las que correspondan los contrat, Empero, sobre la interpn trinas, la del sistema de la al procedimiento de la analogía Según el método de la a. por las reglas propias del e ponden las prestaciones pn mixto de que se trate; pero siempre es posible determinar importantes, pudiendo inclusi" portantes unas obligaciones C( correspondientes a otro típicc Según el método de la e alfabética o índice de prest contrato nominado o típico
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una cierta retribución mensual, tal hotel). el que a un determinado conaciones de otro contrato típico tador se obliga a llevar la cona participación en las utilidado el total del contrato eneaen que se promete habitación cosa, pues hay depósito por contrato por el que una perción a cambio de que la otra a tocar un determinado instrucombinaciones diversas de elentratos típicos, pues si en la taciones de contratos atípicos, ominado en sentido estricto. el contrato mixto, son las tres re los elementos personales de e advertir sólo que los contracontratar ( 1798). formales, puede afirmarse que , pues no requieren ninguna 1 legislador no contempla en e, pues, en esta materia la lila forma ( 1832), y no sólo en in embargo, cuando a virtud e propiedad o constitución de estir el contrato la formalidad pública, según que el valor sea eral diario en el D.F. o exceinscribirse en el Registro Públiroduzca efectos contra tercero y de algún otro caso en que diendo mandato por un conos actos jurídicos, en cuyo sualidades legales del mandato obliga a llevar el departamentrial, donde se le proporciona ilia, se le concede un sueldo
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mensual, se le concede una participación escalonada en las utilidades y se le faculta para contratar el personal auxiliar y para defender a la empresa en asuntos fiscales ante las autoridades competentes), aunque alguno de los contratos típicos que intervengan en la combinación de un contrato mixto, requiera alguna formalidad legal determinada, no debe llenarse por fuerza tal formalidad legal para la validez de ese contrato mixto. Por lo que se refiere a los elementos reales de los contratos atípicos, la multiplicidad de las posibles combinaciones de los contratos atípicos, hace imposible o inútil la formulación de observaciones generales. 328. CONTENIDO OBLIGACIONAL. El problema más importante que plantean los contratos innominados puros y los contratos mixtos, deriva de la ausencia de normas supletorias o dispositivas que directamente llenen las omisiones de las partes, en virtud de que el contenido de tales contratos no ha sido reglamentado o estructurado por el legislador. Para las dos clases de contratos innominados (los innominados puros y los mixtos) nuestro legislador establece que debe acudirse a los principios generales del contrato, y a las estipulaciones expresas de las partes, reconociendo en esta forma la validez de la autodisciplina en el contrato innominado (1858). Pero a falta de una norma de la teoría general del contrato o de una estipulación expresa, se plantea el problema de qué normas deben aplicarse. Sobre este particular, en el contrato innominado puro cabe la aplicación analógica, a través de las normas del contrato típico con el que el contrato innominado puro tenga más analogía. En el contrato mixto, propiamente no hay aplicación analógica sino más bien aplicación directa, o sea la aplicación de las normas de los distintos contratos típicos a que correspondan los contratos combinados en el contrato mixto. Empero, sobre la interpretación del contrato mixto existen tres doctrinas, la del sistema de la absorción, el método de la combinación y el procedimiento de la analogía. Según el método de la absorción, cada contrato mixto debe regirse por las reglas propias del contrato nominado o típico a que corresponden las prestaciones prevalentes o más importantes del contrato mixto de que se trate; pero contra este sistema, cabe replicar que no siempre es posible determinar cuáles son las prestaciones prevalentes o más importantes, pudiendo inclusive en un mismo contrato mixto, ser tan importantes unas obligaciones correspondientes a un contrato típico, que las correspondientes a otro típico. Según el método de la combinación, se establece una especie de tabla alfabética o índice de prestaciones para encuadrarlas dentro de cada contrato nominado o típico a que correspondieran cada una de estas
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prestaciones, e interpretar en esta forma desarticulada el contrato mixto, lo cual tampoco puede admitirse, porque desintegraría o descompondría la unidad orgánica del contrato. Finalmente, se estima que el procedimiento más aceptable es el de la analogía, o sea la aplicación de las normas del contrato típico con el que dicho contrato mixto tenga más analogía (1858). Sin embargo, este criterio no es tan claro y fácil de aplicar, pues puede ocurrir que el contrato innominado, sea puro o mixto, tenga analogía con varios contratos, y que no pueda decidirse cuál de todos ellos es el más importante o dominante. En el fondo, pues, las mismas objeciones a las teorías de la absorción y de la combinación, podrían suscitarse al tratar de aplicar el sistema de la analogía a un determinado contrato innominado, puro o mixto. Por ello, se ha observado con razón que aquellas dos teorías no son en último análisis más que especificaciones del principio de la analogía inspiradas en las peculiaridades de la materia, y que la importancia práctica del problema del contrato innominado se reduce a saber qué normas particulares le son aplicables, y en qué medida el principio de la analogía puede servir de ayuda (Messineo). En definitiva, el mejor camino es el de la jerarquía de criterios que establece nuestra ley (1858): primero, recurrir a las reglas generales de los contratos enunciados en la teoría general del contrato; después, a las estipulaciones expresas de las partes, en acatamiento a la libertad contractual; y finalmente, a las normas del contrato nominado o reglamentado por la ley con el que se tenga más analogía. El contrato innominado demuestra que la vida jurídica no se fosiliza en formas o moldes inmutables, sino que aun bajo el aspecto técnico, está en constante movimiento y evolución. Así lo confirma la aparición de nuevos contratos, unos ya disciplinados ahora expresamente por el legislador como nuevos contratos típicos, pero que se desprendieron de las formas tradicionales y rígidas del viejo derecho romano, como por ejemplo, el suministro que surgió de la compraventa, y asimismo la apertura de crédito, el descuento y el reporto que nacieron_ del mutuo. El florecimiento de nuevos contratos innominados o atípicos no es obra sólo de un proceso técnico de diferenciación, sino que obedece principalmente al nacimiento de nuevas necesidades económicas que requieren nuevas figuras contractuales (Messineo).
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desarticulada el contrato mixrque desintegraría o descomiento más aceptable es el de as del contrato típico con el gía (1858). Sin embargo, este , pues puede ocurrir que el nga analogía con varios conocios ellos es el más importan"srnas objeciones a las teorías drían suscitarse al tratar de terminado contrato innominao con razón que aquellas dos especificaciones del principio ades de la materia, y que la trato innominado se reduce a licables, y en qué medida el yuda (Messineo ). la jerarquía de criterios que rrir a las reglas generales de eral del contrato; después, a en acatamiento a la libertad 1 contrato nominado o reglaás analogía. e la vida jurídica no se fosiliue aun bajo el aspecto técniolución. Así lo confirma la sciplinados ahora expresamentos típicos, pero que se desy rígidas del viejo derecho que surgió de la compravenescuento y el reporto que naevos contratos innominados o técnico de diferenciación, sino de nuevas necesidades econótuales (Messineo ).
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TERCERA PARTE
REGISTRO PÚBLICO DE LA PROPIEDAD
CAPÍTULO XXX VIII
REGISTRO PÚBLICO DE LA PROPIEDAD 329. PRINCIPALES OBJETIVos. Para que los bienes inmuebles tengan el valor que razonablemente les corresponde y puedan ser aceptados en garantía de créditos con intereses proporcionados, o lo que es lo mismo, para el desarrollo de un sano crédito territorial, es necesario que esos mismos bienes tengan un régimen jurídico de publicidad, de seguridad y de respeto a la apariencia jurídica, que son precisamente los objetivos primordiales del Registro Público de la Propiedad. El conocimiento de la historia y de la situación jurídica de cada inmueble para la adquisición del dominio y para la constitución de gravámenes y demás derechos reales, se logra sólo a través de la publicidad, y de ésta a su vez depende la seguridad jurídica de que son válidas tales operaciones y de que posteriormente no van a ser atacadas éstas por causas anteriores y desconocidas en esos momentos, ya que sin necesidad de remontarse hacia atrás para analizar una a una las operaciones de la cadena de las diversas enajenaciones anteriores, como ocurre para llevar a cabo la ''probatio diabólica", le basta al adquirente del dominio o de otro derecho real sobre un bien raíz determinado, fiarse de lo que aparece corrw verdad en las inscripciones registrales relativas a dicho inmueble. Todas estas consideraciones hacen ver la significación y la importancia que tiene el Registro Público de la Propiedad para la plena eficacia de diversos contratos y su oponibilidad a los terceros que no intervinieron en la celebración de éstos. Un estudio completo sobre el Registro Público de la Propiedad requeriría gran amplitud y exposición de múltiples temas; sin embargo, un examen panorámico suficiente, podría abordar al menos estos siete puntos más importantes: 1) principales sistemas de registro de la propiedad; 2) trayectoria de nuestros sistemas registrales; 3) características y divisiones del nuevo folio real; 4) la inmatriculación de inmuebles sin antecedentes registrales; 5) principios fundamentales de nuestro sistema 549
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registral; 6) distintas clases de anotaciones registrales; y 7) organización administrativa de nuestro Registro. 330. CLASIFICACIÓN DE LOS SISTEMAS REGISTRA.LES. Tres son los principales sistemas de registro: el sistema germánico, el sistema francés, y el sistema australiano o del acta Torrens; pero todos ellos tienen como propósito común dotar de publicidad y de seguridad a la propiedad inmobiliaria, y proteger a quien de buena fe se atiene razonablemente a la apariencia jurídica de la situación de los bienes raíces, ya que la clandestinidad de las operaciones sobre bienes inmuebles y la inseguridad y la desconfian7.a que existían en el Derecho romano y que subsistió muchos siglos después en el mundo, demeritaba considerablemente el valor de los bienes raíces y originaba la usura desmedida en los préstamos, por falta de seguridad en las garantías reales sobre bienes inmuebles. 1o El sistema germánico establece, ante todo, que el régimen de la propiedad inmueble es completamente distinto del régimen de la propiedad mueble, dado que los bienes raíces son parte del territorio que es uno de los elementos constitutivos del Estado, y por esta razón las relaciones jurídicas sobre los bienes inmuebles tienen un carácter público, que obligan al Estado a intervenir en la adquisición, transmisión, gravámenes y extinción de derechos reales sobre la propiedad territorial. A ello se debe que el Libro Territorial o el Registro Inmobiliario esté a cargo de los tribunales judiciales y que exista una liga muy estrecha o concordancia constante entre el Catastro, que da a conocer la situación fisica de cada finca (ubicación, superficie, linderos, construcciones, etc.), y el Registro Inmobiliario, que da a conocer la situación jurídica de esa finca (propiedad, gravámenes, servidumbres, etc.). Debido también a este motivo, para tener la propiedad o la titularidad de otros derechos reales sobre un bien inmueble, se requiere una confirmación previa por los tribunales judiciales, a través de un procedimiento de jurisdicción voluntaria, en el que se estudia y se resuelve sobre la facultad y capacidad del enajenante, sobre la validez de la manifestación de voluntad del mismo para transmitir o gravar el inmueble o el derecho real de que se trate, y sobre la voluntad del adquirente para aceptarla. Sin embargo, esta decisión judicial sólo examina la vali·· dez del mero acuerdo transmisivo, como contrato abstracto, independientemente y en forma desligada de su causa precedente (compraventa, permuta, donación, renta vitalicia, etc.). Lo único que hay que acreditar es que se quiso transmitir y adquirir respectivamente; el por qué no interesa. La función calificadora del Registro (principio de legalidad), se limita a la calificación del acuerdo transmisivo
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abstracto. (Alfonso de Cossír rio, 2a edición, Bosch, Barcel Para poder entender la jenación en el Registro Inn la absoluta separación que e~ generadores de obligaciones rechos reales, separación qw co, a diferencia de lo que or imitación del Código napol cuerpo cierto un efecto tra! del bien (2014). Al lado de los actos cre2 digo civil alemán un contra al menos en materia inmobi y la inscripción del acto er contrato tiene de particular "traditio" romana, un puro e causa en virtud de la cual partes declaran querer trans1 to sea plenamente eficaz, sir título quieren ellas enajenar cho contrato abstracto de su se ha procedido a la enajer todas maneras la enajenació1 hiera obtenido la anulación ' personal de restitución, anál dose así lo ventajoso de este lles, Etude sur la Théorie GC: Núms. 3 y 5, págs. 3 a 6). Sólo después de esa res< inscripción, la cual es el ún derecho real de que se trat( vieron de base a la misma valor sustantivo independient misma inscripción, se transm bre los inmuebles, tanto ent1 "erga omnes". Esta independencia y sus a los actos jurídicos que le dos instituciones desconocida puede subsistir indefinidamer extinguido ya la obligación I
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registrales; y 7) organización
REGISTRALES. Tres son Jos germánico, el sistema francés, pero todos ellos tienen como seguridad a la propiedad ine se atiene razonablemente a los bienes raíces, ya que la 'enes inmuebles y la insegurirecho romano y que subsistió eritaba considerablemente el ura desmedida en los préstareales sobre bienes inmuebles. todo, que el régimen de la tinto del régimen de la pros son parte del territorio que Estado, y por esta razón las bies tienen un carácter públin la adquisición, transmisión, es sobre la propiedad territoial o el Registro Inmobiliario que exista una liga muy esCatastro, que da a conocer la perficie, linderos, construccioda a conocer la situación juríservidumbres, etc.). ener la propiedad o la titulaien inmueble, se requiere una iciales, a través de un proce1 que se estudia y se resuelve te, sobre la validez de la maansmitir o gravar el inmueble re la voluntad del adquirente judicial sólo examina la vali .. mo contrato abstracto, indea de su causa precedente vitalicia, etc.). Lo único que itir y adquirir respectivamenificadora del Registro (princición del acuerdo transmisivo
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abstracto. (Alfonso de Cossío y Corral, Instituciones de Derecho Hipotecario, 2a edición, Bosch, Barcelona, 1952, pág. 46). Para poder entender la significación del contrato abstracto de enajenación en el Registro Inmobiliario germánico, es menester recordar la absoluta separación que establecía el Derecho romano entre los actos generadores de obligaciones y los actos constitutivos y traslativos de derechos reales, separación que aún se conserva en el Derecho germánico, a diferencia de lo que ocurre en nuestro Derecho civil, en el que a imitación del Código napoleónico, se atribuye a los contratos sobre cuerpo cierto un efecto traslativo inmediato sin necesidad de entrega del bien (2014). Al lado de los actos creadores de las obligaciones, existe en el Código civil alemán un contrato especial de enajenación, el cual supone, al menos en materia inmobiliaria, la participación de un oficial judicial y la inscripción del acto en los registros inmobiliarios. "Lo que este contrato tiene de particular consiste en que es, como en la antigua "traditio" romana, un puro convenio de transmisión, independiente de la causa en virtud de la cual las partes proceden a la enajenación. Las partes declaran querer transmitir; esto basta para que su consentimiento sea plenamente eficaz, sin necesidad de investigar en virtud de qué título quieren ellas enajenar; de donde resulta que desligándose así dicho contrato abstracto de su causa jurídica, el título por virtud del cual se ha procedido a la enajenación podrá ser nulo o anulable, pero de todas maneras la enajenación deberá subsistir, ya que la parte que hubiera obtenido la anulación del título estará dotada sólo de una acción personal de restitución, análoga a las antiguas "condictiones"; advirtiéndose así lo ventajoso de este sistema para los terceros" (Raymond Saleilles, Etude sur la Théorie Générale de l'Obligation, 3° ed., París, 1925, Núms. 3 y 5, págs. 3 a 6). Sólo después de esa resolución judicial favorable, se procede a la inscripción, la cual es el único y verdadero título de propiedad o del derecho real de que se trate, perdiendo importancia los actos que sirvieron de base a la misma inscripción, pues ésta tiene por sí sola un valor sustantivo independiente de aquellos y hasta que se practica la misma inscripnon, se transmite el dominio y demás derechos reales sobre los inmuebles, tanto entre las partes como frente a todo el mundo "erga omnes". Esta independencia y sustantividad de las inscripciones con respecto a los actos jurídicos que le sirvieron de antecedentes, hacen posibles dos instituciones desconocidas en nuestro Derecho civil: a) la hipoteca puede subsistir indefinidamente, si no se ha cancelado, aunque se haya extinguido ya la obligación principal, y aunque ésto haya ocurrido por
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confusión, originándose así la llamada "hipoteca del propietario"; y b) el propietario de un inmueble puede constituir hipoteca sobre éste, aunque no exista entonces a su cargo una obligación personal, dando nacimiento así a una "deuda territorial". En cuanto a la organización del registro, el sistema germánico se lleva por fincas, considerando a éstas como si en cierto sentido fueran entidades jurídicas independientes de las personas que adquieren algún derecho real sobre ellas, razón por la cual a cada finca se le abre su propio folio real y los asientos que en dicho folio se inscriban tienen fe pública completa, con independencia del acto o documento que les sirvió de antecedente, ya que la validez o nulidad de uno y otro no influye en la validez de la inscripción. 2° El sisterrw francés no confía el Registro Público de la Propiedad al cuidado de los tribunales judiciales, sino que es una oficina administrativa, y, además, no hay distinción fundamental entre el régimen de la propiedad inmueble y el de la propiedad mueble, pues ambos corresponden al derecho privado. La propiedad y demás derechos reales sobre inmuebles se adquieren por el solo consentimiento entre las partes, es decir, por un acuerdo extrarregistral, y las inscripciones son potestativas, pues no tienen valor sustantivo propio, sino puramente declarativo, ni se hacen previo el examen judicial del título y, además, la nulidad de la inscripción puede producirse a consecuencia de la nulidad o invalidez del documento o acto que le sirvió de antecedente, dado que la inscripción no hace inacatable el acto aún con respecto a los terceros de buena fe. A diferencia del sistema germánico, no hay una liga estrecha entre el Registro y el Catastro, pues en el sistema francés el Catastro tiene más bien un interés fiscal. La inscripción no produce un efecto positivo, sino sólo un efecto negativo, consistente en hacer que el acto pueda perjudicar a los terceros. El dominio y los derechos reales se transmiten fuera del Registro entre las partes desde que se celebra el contrato correspondiente, y aún con respecto a terceros en aquello que les beneficie, ya que sólo para perjudicar a los mismos terceros es necesaria la inscripción del acto traslativo en el Registro, Esta situación da lugar a que en un momento dado pueda haber dos propietarios de la misma cosa, a saber: el adquirente por virtud de la misma enajenación, y el enajenante que continúa con la propiedad registral hasta que se opera la nueva inscripción en el Registro. Hay, además, en este sistema las llamadas hipotecas generales o tácitas que no se inscriben en el Registro Público de la Propiedad y que gravitan sobre todos los bienes del deudor. Acerca de la organización del Registro, las inscripciones se llevan a
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cabo en libros y por orden e se presentan los documentos distintas, por lo que para fa en un í11dzce por nombres dt se trata ele registros persona sistema francés, no se lleva ción y ésta se hace mediante Los asientos son copias li interesados, careciendo ellas penden en todo del valor qu lativos consignados en éstos. 3" El sistema australiano, Director de Aduanas en Aust también como una reminisce1 las transmisiones del dominic fundamental la inatacabilidad do en el Registro, después e rias para esa incorporación. Al efecto, en primer luga ristas y por topógrafos del Re estos dos problemas: identifi< propiedad de quien solicita la da, pág. 51), para lo cual se caciones para que si se pres entre dos y tres años, sean no hay tales reclamaciones o 1 sa, se hace entonces la inmatl reproducción de títulos extract se incorporan los títulos, para sus respectivos planos y con demás derechos reales, como nuevo y apoyada en el recier se encuaderne en el Registro y Por otra parte, existe un contribución de dos al millar, gistro, destinándose tal fondo ran resultar perjudicados por El registro es inicialment< inmatriculm· o no su finca, p ella, no puede sustraerse al operacione~ jurídicas de la mi el título incorporado al Regist Cuando se cambia de pro
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cabo en libros y por orden cronológico y disperso, es decir, a medida que se presentan los documentos, confundiéndose así los asientos de fincas distintas, por lo que para facilitar la búsqueda se agrupan los asientos en un índice por nombres de personas, lo que induce a considerar que se trata de registros personales y no de registros reales. Además, en el sistema francés, no se lleva a cabo una calificación previa a la inscripción y ésta se hace mediante la transcripción íntegra del título. Los asientos son copias literales de los documentos firmados por los interesados, careciendo ellas de valor sustantivo propio, puesto que dependen en todo del valor que tengan tales documentos y los actos traslativos consignados en éstos. 3" El sistema australiano, creado por sir Robert Torrens, que fuera Director de Aduanas en Australia, se inspiró en el sistema germámco. y también como una reminiscencia del régimen de publicidad seguido en las transmisiones del dominio de las naves, teniendo corno característica fundamental la inatacabilidad ele las inscripciones en el título incorporado en el Registro, después de tomar y establecer las garantías necesarias para esa incorporación. Al efecto, en primer lugar se practica un estudio cuidadoso por JUristas y por topógrafos del Registro sobre el título presentado, en torno a estos dos problemas: identificación física del inmueble y el derecho de propiedad de quien solicita la inmatriculación (A. Cossío y CoJTal, obra citada, pág. 51), para lo cual se notifica a los colindantes y se hacen publicaciones para que si se presentan reclamaciones en un plazo variable entre dos y tres años, sean tramitadas éstas en la vía judicial, pero si no hay tales reclamaciones o la resolución judicial que les recae es adversa, se hace entonces la inmatriculación de la finca, que más bien es una reproducción de títulos extractados, porque no se inscriben los actos, sino se incorporan los títulos, para lo cual se expiden dos títulos iguales con sus respectivos planos y con mención de las hipotecas, gravámenes y demás derechos reales, como si se tratara de una propiedad creada ele nuevo y apoyada en el reciente título expedido, para que un ejemplar se encuaderne en el Registro y el otro se entregue al titular del derecho. Por otra parte, existe un fondo pecuniario que se forma con una contribución de dos al millar, que debe pagarse al Estado por cada registro, destinándose tal fondo para indemnizar a los terceros que pudieran resultar perjudicados por la inatacabilidad del registro. El registro es inicialmente potestativo, porque puede el propietario inmatricular o no su finca, pero una vez hecha la inrnatriculación de ella, no puede sustraerse al registro, porque en lo sucesivo todas las operaciones jurídicas ele la misma finca quedan sujetas al registro sobre el título incorporado al Registro. Cuando se cambia de propietario o de titular, se entrega el título o
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certificado para que se anule y se sustituya por otro, o bien se hace por el Registro el endoso correspondiente sobre el título, el cual también puede entregarse en prenda o servir para una hipoteca. No es el contrato, sino la inscripción sobre el certificado del título, lo que da nacimiento al derecho real sobre un inmueble relativo a un título ya incoq)()rado al Regisn·o, y. por ello, la inscripción regisu·al tiene un efecto constitutivo. También en este sistema, como en el germánico, se lleva el registro a base de un folio real para cada finca y en forma de extracto, y no a base de la transcripción íntegra del título. :-);H. TRAYECTORIA DE :--;tiESTROS SISTEMAS REGISTRALES. Durante la Colonia se crearon en México los oficios de hipotecas, mismos que habían sido establecidos en España desde mediados del siglo XVIII, y en los cuales se anotaban los actos constitutivos de hipotecas, de censos y de otros gravámenes reales, así corno la venta de inmuebles gravados con cargas, de tal suerte que la publicidad relativa a los bienes raíces resultaba muy limitada sólo a dichos actos y no daba a conocer la situación jurídica completa de los inmuebles. En México se implantó propiamente el Registro Público de la Propiedad en el año de 1871, pero de 1871 a 1902 continuaron los oficios de hipotecas como sección segunda del Registro Público de la Propiedad. Estos "oficios de hipotecas" estaban y continuaron en manos de particulares, porque conforme a una ley de 1853 del Presidente Antonio López de Santa Ana, se remataban por el Estado al mejor postor, si bien trabajaban bajo la supervisión de los Ayuntamientos y para el cobro de derechos se ajustaban a un arancel oficial. Los dos sistemas registrales que ha habido en México, el primero desde 1871 hasta 1979, y el segundo y actual a partir de 1979, han tratado de seguir los lineamientos generales trazados en la legislación española, a saber, la Ley Hipotecaria de 1861, por lo que se refiere al primero, y la vigente Ley Hipotecaria de 1946, por lo que toca al segundo, y en ambos sistemas fue adoptado el efecto declarativo para la inscripción registra! que es propio del sistema francés, así corno la separación del Catastro y del Registro Público de la Propiedad, y la dependencia de éste de la autoridad administrativa y no de los tribunales judiciales, si bien con una importante aproximación al régimen inmobiliario germánico de protección al tercero adquirente de buena fe que se fia en los datos que aparecen en el Registro. El 29 de diciembre de 1978, el Presidente de la Gran Comisión de la Cámara de Diputados declaró a la prensa nacional (Excélsior, 30-XII78) que el Congreso no había tenido el tiempo suficiente para estudiar y discutir las últimas reformas al Código civil, pero que a pesar de ello
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se había visto en la necesid; de enero de 1979, mediante dos los artículos del Registro y con la expedición de un 1 substituyó de un día para ot base de libros seriados, numt un siglo, por un nuevo sistei hojas sueltas. Para llevar a cabo tan in "en lo sustancial", como lo r' jas reformas al Código civil enero de 1952 que nunca fUI inconvenientes de sus innova con los elementos y el equip Al efecto, en el Art. 1" transi se pospuso prudentemente su gor el nuevo Reglamento del pidiera el Presidente de la R de 1952 que se publicó en e año, y en cuyas disposiciones siguiente para el principio de ma fecha, o sea el 20 de juni' Decreto que dejó en suspens gor de este Reglamento, por ro Reglamento de 15 de en( expresamente, Reglamento é de 16 de abril de 1980, y pm 1988. N a da de original en el f ma de registro que sigue ape antes, pero ahora con mayot No está confiado a los tribt una dependencia administrati• rrespondencia entre el Regis efectos puramente declarativos, y 3009 del Código civil, dadc miten, se modifican y se exti cio de terceros a virtud d siempre produce ahora como en el Registro Público de la I rechos de quienes los adquie cripción, de acuerdo con el ci~
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Durante la de hipotecas, mismos que haediados del siglo XVIII, y en os de hipotecas, de censos y venta de inmuebles gravados d relativa a los bienes raíces s y no daba a conocer la siMAS REGISTRALES.
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se había visto en la necesidad de aprobarlas. Fue así como en el mes de enero de 1979, mediante una fulminante y sorpresiva reforma a todos los artículos del Registro Público de la Propiedad en el Código civil y con la expedición de un nuevo Reglamento del mismo Registro, se substituyó de un día para otro nuestro anterior sistema registra! que a base de libros seriados, numerados y foliados regía desde hacía más de un siglo, por un nuevo sistema de registro a base de folios dispersos u hojas sueltas. Para llevar a cabo tan intempestivo y radical cambio se exhumaron "en lo sustancial", como lo reconoce la exposición de motivos, una viejas reformas al Código civil publicadas en el Diario Oficial de 18 de enero de 1952 que nunca fueron puestas en vigor, precisamente por los inconvenientes de sus innovaciones y por no haberse contado tampoco con los elementos y el equipo necesarios para la introducción de ellas. Al efecto, en el Art. 1o transitorio de esas frustradas reformas de 1952, se pospuso prudentemente su vigencia a la fecha en que entrara en vigor el nuevo Reglamento del Registro Público de la Propiedad que expidiera el Presidente de la República, Reglamento de fecha 1" de julio de 1 952 que se publicó en el Diario Oficial del 15 de diciembre de ese año, y en cuyas disposiciones transitorias se fijó el 1° de julio del año siguiente para el principio de su vigencia, pero poco antes de esta última fecha, o sea el 20 de junio de 1953, apareció en el Diario Oficial un Decreto que dejó en suspenso por tiempo indefinido la entrada en vigor de este Reglamento, por lo que en el Art. 2° transitorio del efimero Reglamento de 15 de enero de 1979, hubo necesidad de abrogarlo expresamente, Reglamento éste que fue abrogado y sustituido por el de 16 de abril de 1980, y posteriormente por el actual de 20 de julio de 1988. Nada de original en el fondo ofrece en lo esencial el nuevo sistema de registro que sigue apegado a los mismos principios generales de antes, pero ahora con mayores fallas, del sistema de registro francés. No está confiado a los tribunales judiciales, sino que continúa como una dependencia administrativa. Subsiste la separación y la falta de correspondencia entre el Registro y el Catastro. Sus incripciones tienen efectos puramente declarativos, como lo establecen los nuevos arts. 3008 y 3009 del Código civil, dado que los derechos reales nacen, se transmiten, se modifican y se extinguen entre las partes y aún para beneficio de terceros a virtud de acuerdos extrarregistrales, cuya nulidad siempre produce ahora como consecuencia la nulidad de su inscripción en el Registro Público de la Propiedad y la consiguiente pérdida de derechos de quienes los adquierieron fiados en la existencia de tal inscripción, de acuerdo con el citado art. 3009 que más adelante se analiza.
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No obsta a lo anterior que en la reforma en cuestión, se adopte de puro nombre el "folio real", propio de los sistemas registrales germánico y australiano, que respectivamente atribuyen a la inscripción registra! efectos sustantivos o constitutivos, independientes ambos de la validez o nulidad del acuerdo extrarregistral, porque el mencionado Art. 3008 rotundamente prescribe que la inscripción de los actos o contratos en el Registro Público, tiene sólo efectos declarativos, o lo que es lo mismo, que los documentos que deben registrarse y no se registren no producen efectos en perjuicio de tercero (3007 y 3011 ), pero son plenamente eficaces entre las partes y en beneficio de los terceros. 332. CARACTERÍSTICAS Y DIVISIONES DE FOLIO REAL. De acuerdo con la vigente Ley Hipotecaria española de 1946, el Registro Público de la Propiedad se lleva a cabo abriendo un folio particular a cada finca "en el libro correspondiente" (Art. 243), y para tal efecto el Registrador destina en ese libro a cada finca el número de hojas que se considere necesario (Art. 378 del Reglamento de esa ley). De esta manera se concentran en un mismo "folio real", dentro de un mismo libro, todas las inscripciones de relaciones jurídicas reales de un solo inmueble determinado, y se evita así la anterior dispersión de tales inscripciones, en sucesión cronológica y en diferentes libros y lugares de éstos: pero no por ello se propicia, ni el extravío, ni la sustitución o la alteración del "folio real", porque forma él parte integrante de un Libro en forma perfectamente foliado y revisable por el público. No acontece lo mismo en nuestro actual sistema de registro, porque el llamado "folio real" no sólo carece de los efectos constitutivos o sustantivos de las inscripciones en ellos que caracterizan al sistema germánico y al australiano, sino que ni siquiera aprovecha las ventajas de orden y seguridad antes indicadas que ofrece el "folio real" en el Registro español, porque según la reforma de 1979 los folios son sólo hojas dispersas o cartones sueltos, que fácilmente se pierden, traspapelan o desaparecen y fácilmente también se pueden adulterar, modificar o reemplazar. Es más, la posibilidad de extravío o de alteración de los folios aumenta, si se considera que cuando un folio determinado resulta insuficiente para contener todas las inscripciones registrales de una cierta finca, se agregarán "hojas del tipo correspondiente numerándolas progresivamente y señalando al final de la anterior en qué hoja continúa" (art. 27 Regto. del R. P. de la P.), convirtiendo así al folio en un manojo de hojas sueltas, que pueden unirse o desprenderse u ocultarse fácilmente, según convenga. La supresión de los antiguos libros y su sustitución hoy día por el
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aparente sistema del "folio rea creta en que éste ha sido ado Aunque en el Registro ciertos contratos de compr: (3069), y la constitución, 1 (3071 ), es lo cierto que, sob1 rídicos sobre inmuebles, es jurídicas reales sobre bienes ca es la unidad básica regist "un folio real para cada fine anotando la historia jurídica Hay cuatro clases de fol folio real de muebles, el fo (17 Regto.). Son tricolores los folios 1 e irremplazable para cada un están divididas por dos dobl ra de la segunda parte, y otn Tres clases de asientos, partes del folio real de un i inscripciones ele propiedad , 24 y 60 Regto.), incluyendo parte, las inscripciones de g1 y Gl Reglo.); v en la tercera 3062 Código civil y 26 y 62 Está por introducirse un es un cartoncillo de tres colc blancas numeradas v las re~ siendo necesarias, q~e Úenen tor del Registro y al pie de código de barras. Tres márgenes izquierdos inscribir en ellos los asientos los avisos preventzvos y "pre-p en el primero de esos márg piedad o de posesión; en el gravámenes y de limitacione ponclientes a inscripciones pr Puede un único folio hac reunir en él los datos de est' sionen en su totalidad para f lugar a la apertura de nuev misma finca (57 Regto.).
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rma en cuestión, se adopte de sistemas registrales germániibuyen a la inscripción regisindependientes ambos de la istral, porque el mencionado inscripción de los actos o conefectos declarativos, o lo que ben registrarse y no se registercero (3007 y 3011 ), pero en beneficio de los terceros. De acuerdo con 946, el Registro Público de la lio particular a cada finca "en tal efecto el Registrador desde hojas que se considere neesa ley). De esta manera se ntro de un mismo libro, todas aJes de un solo inmueble depersión de tales inscripciones, ibros y lugares de éstos: pero i la sustitución o la alteración 'ntegrante de un libro en forma lico. ctual sistema de registro, pore de los efectos constitutivos o ue caracterizan al sistema geriera aprovecha las ventajas de frece el "folio real" en el Rede 1979 los folios son sólo honte se pierden, traspapelan o ueden adulterar, modificar o E FOLIO REAL.
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aparente sistema del "folio real", requiere una descripción de la forma concreta en que éste ha sido adoptado en nuestro actual régimen de Registro. Aunque en el Registro Público de la Propiedad se inscriben ahora ciertos contratos de compraventa y de prenda sobre bienes muebles (3069), y la constitución, reformas y extinción de personas morales (3071 ), es lo cierto que, sobre todo, se trata de llll registro de actos jurídicos sobre inmuebles, es decir, preferentemente para las relaciones jurídicas reales sobre bienes inmuebles (3042), razón por la cual "la finca es la unidad básica registra!", y su registro se lleva a cabo abriendo "un folio real para cada finca" (54 Regto.), en el cual se asienta y se \'a anotando la historia jurídica de esa finca. Hay cuatro clases de folios, a saber: el folio real de inmuebles, el folio real de muebles, el folio de personas morales, y el folio auxiliar (17 Regto.). Son tricolores los folios reales de inmuebles, o sea un color distinto e irremplazable para cada una de sus tres partes homólogas, mismas que están divididas por dos dobleces, o sea un doblez que separa la primera de la segunda parte, y otro doblez que separa ésta de b tercera parte. Tres clases de asientos, respectivamente, se inscriben en las tres partes del folio real de un inmueble, a saber: en la primera parte, las inscripciones de propiedad o de posesión (art. 3042 Cód. civil y arts. 24 y 60 Regto.), incluyendo las "inmatnr:ulaílones" (3046); en la segunda parte, las inscripciones ele gravámenes y de linutacwncs al donnnio (25 y 61 Regto.); y en la tercera parte, las inscripciones preventivas (3016 v 3062 Código civil y 26 y 62 Regto.). Está por introducirse un nuevo sistema por el que cada folio ya no es un cartoncillo de tres colores, sino que está compuesto de tres hojas blancas numeradas y las respectivas hojas complementarias que vayan siendo necesarias, que tienen al principio la firma electrónica del Director del Registro y al pie de ellas la identificación correspondiente del código de barras. Tres márgenes izquierdos tiene cada folio real de un inmueble para inscribir en ellos los asientos y notas de presentación (3060), incluyendo los avisos preventivos y "pre-preventivos" ele los Notario_s (3016), a saber: en el primero de esos márgenes, los relativos a inscripciones de propiedad o de posesión; en el segundo, los referentes a inscripciones de gravámenes y de limitaciones de dominio; y en el tercero, los correspondientes a inscripciones preventivas. Puede un único folio hacer desaparecer a otro u otros anteriores y reunir en él los datos de estos últimos, cuando dos o más fincas se fusionen en su totalidad para formar una sola (58 Regto.), o puede darse lugar a la apertura ele nuevos folios, cuando se divida en varias una misma finca (57 Regto.).
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La descripción física de una finca en el folio respectivo, puede modificarse en tres casos: a) Cuando ha habido un error comprobable, por ejemplo, en la venta de una fracción de un predio total, se mencionó la superficie de aquélla, pero se le asignaron las colindancias de éste, o a la inversa, se mencionó la superficie total, pero se le asignaron las colindaciones de la fracción. Para corregir estos errores se hace un asiento nuevo de rectificación (48 Regto. ), cuya anotación para hacerse exige diferentes requisitos, según se trate de errores materiales o de errores de concepto (3023, 3024 y 3025). b) En los casos de "obra nueva" a virtud de haberse hecho una posterior edificación en un predio ya inscrito, lo cual puede hacerse constar mediante información "ad perpetuam" ante Juez de lo civil y protocolizada ante Notario (arts. 927 a 930 Cód. Proc. Civiles), o por medio de declaración unilateral del interesado en escritura pública ante Notario con exhibición de pruebas que acrediten la construcción (65 Regto.). e) En el llamado en doctrina "exceso de cabida" (L. Diez-Picaza y A. Gullón, Sistema de Derecho Civil, vol. 111, Edit. Tecnos, Madrid, 1977, págs. 281 a 283), que tiene lugar cuando en virtud de unas diligencias judiciales de apeo y delinde, con citación de los colindantes y sin oposición ele éstos, se verifique que la superficie y medidas de la realidad no concuerdan con las del título respectivo (arts. 932 a 937 Cócl. Proc. Civiles), que equivale a la adquisición judicial por efecto ele la "finium regundorum" del Derecho romano. 333. LA "INMATRICULACIÓN" DE INMUEBLES SIN ANTECEDENTES REGISTiene en el Código Civil dos acepciones la palabra "inmatriculacióu ", a saber: en un primer sentido denota el ingreso de un TRARLES.
determinado inmueble al Registro Público ele la Propiedad que carece ele antecedentes registrales; y otro sentido que consiste en abrir, dentro del nuevo sistema registra! del folio real o del registro por fincas, un folio real individual con un número registra! o ele matrícula, que será progresivo e invariable, y número catastral si lo hubiere (23 Regto.), a un cletenninaclo inmueble que tenga o no antecedentes registrales, para que a partir ele ese momento, sólo en ese folio se inscriban los títulos formales (escrituras públicas, resoluciones judiciales o escrituras privadas ratificadas) relativas a los títulos materiales (actos o hechos que producen efectos jurídico-reales) sobre dicho inmueble, para dar publicidad a la existencia ele la propiedad o ele otros derechos reales sobre el mismo bien raíz de que se trate. En una y otra de ambas significaciones, se trata de incorporar· un determinado bien raíz al nuevo registro de folios, y se evita caer en la confusión de identificar dos distintos conceptos, el de "imnatriculación" y el de "primera inscripción", en cuya equivocación incurre desafortunadamente el art. 3046 del Código Civil cuando ex-
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presa que "la inmatriculació1 sión de un inmueble en el 1 ce de antecedentes registralf tan diferentes la pone de re Lacruz Berdeja: "en el Registr cas, se inscriben títulos, y se pw De acuerdo con estas ide por "inmatriculación" de un nuevo sistema registra! de primera de una operación re ra cada finca establece el n Es así como a partir de eneJ sistema registra! del folio re inscripción relativa a un detf haga en el futuro, sea para < constitución de hipoteca o d' lugar, según el caso, a que pondiente "folio real" y de ( mencionado nuevo sistema d fecha, a partir de enero de lativa de propiedad o de otrc culación", es decir, sin esta registra! del folio real o de asientos registralcs y sus cor tinuarán anotados en los lib inscribieron, y continuarán e dos algún día en el que se dominio o de otro derecho que entonces se les abra su al nuevo sistema de registro 2° transitorio del Reglamente Para la "inmatriculación" < do art. 3046 del Código Ci'v Registro Público emita un c1 se trate no está inscrito", en posiciones administrativas qw las que se contienen en los aquel precepto que "el Din información de otras autorid inmueble se encuentra ya in dad, y llegara a expedirse i ción de tal inmueble, este o
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presa que "la inmatriculación es la inscripción de la propiedad o posesión de un inmueble en el Registro Público de la Propiedad, que carece de antecedentes registrales". La magistral delimitación de conceptos tan diferentes la pone de relieve esta frase lapidaria de José Luis de Lacruz Berdeja: "en el Registro Público de la Propiedad se inmatriculan fincas, se inscriben títulos, y se publican derechos". De acuerdo con estas ideas, en un sentido amplio puede entenderse por "inmatriculación" de un determinado bien raíz, su incorporación al nuevo sistema registra! de folios por medio de la anotación por vez primera de una operación relativa a ese bien en el "folio real" que para cada finca establece el nuevo sistema registra! (54, in fine Regto.). Es así como a partir de enero de 1979, en que entró a regir el nuevo sistema registra! del folio real o del registro por fincas, toda primera inscripción relativa a un determinado inmueble que se haya hecho o se haga en el futuro, sea para anotar una transmisión de propiedad o una constitución de hipoteca o de otro derecho real, ha dado lugar o dará lugar, según el caso, a que se abra para ese bien inmueble su correspondiente ''folio real" y de esa manera se "inmatricule" e incorpore al mencionado nuevo sistema de registro. Aquellos inmuebles que hasta la fecha, a partir de enero de 1979, no hayan tenido una operación traslativa de propiedad o de otros derechos reales, seguirán sin esa "inmatriculación", es decir, sin estar incorporados todavía al nuevo sistema registra! del folio real o del registro por fincas, pero sus respectivos asientos registrales y sus correspondientes antecedentes registrales continuarán anotados en los libros que en el anterior sistema registra! se inscribieron, y continuarán en pleno vigor en espera de ser incorporados algún día en el que se realice alguna operación de traslación de dominio o de otro derecho real respecto de los mismos bienes para que entonces se les abra su respectivo ''folio real", y se incorporen así al nuevo sistema de registro. A esta "inmatriculación", se refiere el art. 2° transitorio del Reglamento del Registro. Para la "inmatriculación" en sentido estricto a que se refiere el citado art. 3046 del Código Civil, se exige como "requisito previo que el Registro Público emita un certificado que acredite que el bien de que se trate no está inscrito", en los términos "que se precisen en las disposiciones administrativas que al efecto se expidan", que al parecer son las que se contienen en los arts. 107 a 111 del Reglamento, y agrega aquel precepto que "el Director del Registro Público podrá allegarse información de otras autoridades administrativas". Claro está que si el inmueble se encuentra ya inscrito en el Registro Público de la Propiedad, y llegara a expedirse indebidamente el certificado de no inscripción de tal inmueble, este certificado no deja sin efecto la inscripción
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ya existente, ni prevalece sobre tal inscripción ya existente, porque de lo contrario se iría contra el principio registra! del "tracto sucesivo", principio que establece como presupuesto registra/ que para poder practicar una inscripción o un asiento en el registro, es preciso que el acto dispositivo de que se trate, provenga o emane de un titular inscrito (Lacruz Berdeja), esto es, que el transmitente de hoy sea el adquirente de ayer y que el titular registra! actual sea el transmitente de mañana (Roca). Precisamente por esta razón resulta equívoco o confuso e incompleto el escueto texto de los arts. 304 7 y 3052 del Código Civil, porque debió correlacionarse ese texto expresamente con el artículo 1156 del Código Civil que dispone que: "el que hubiere poseído bienes inmuebles por el tiempo y con las condiciones exigidas por este Código para adquirirlos por prescripción, puede promover juicio contra el que aparezca como propietario de esos bienes en el Registro Público, a fin de que se declare que la prescripción se ha consumado y que ha adquirido, por ende, la propiedad", pues este necesario "reenvío" lo hacía directa y acertadamente el original art. 3023 del Código Civil, que corresponde hoy día a los tres preceptos antes citados. En otras palabras, el procedimiento judicial previsto en el art. 304 7 y el procedimiento administrativo ante el Registro Público de la Propiedad que regula el art. 3052 del Código Civil, para declarar que se consumó a favor del promovente la prescripción adquisitiva de un determinado inmueble, sólo puede hacerse en jurisdicción voluntaria, si no hay a la sazón respecto del inmueble de que se trate un titular inscrito en el Registro Público de la Propiedad, porque en caso de existir este titular el mencionado promovente tendrá por fuerza que deducir un juicio contencioso ante la autoridad judicial en contra del titular registra!, atento lo ordenado en el mencionado art. 1156 del Código civil. En lo tocante a la inscripción registra! de posesión, bien sea la ordenada por la autoridad judicial (3048), o bien la decretada por el mismo Registro Público de la Propiedad (3046-II-e, y 3053), cabe advertir que se trata de una propiedad en camino de perfeccionarse, algo semejante a lo que ocurría en el Derecho romano en el caso de la acción publiciana, en que se consideraba al poseedor, por virtud de una ficción, como si fuera ya propietario cuando se hallaba todavía en camino de convertirse en dueño por virtud de la usucapión. Se está en presencia, por consiguiente, en el caso de la inscripción registra! de la posesión, de una situación similar a la del poseedor romano al que la acción publiciana lo consideraba como dueño cuando aún estaba en camino de usucapir.
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La "inmatriculación" de ur. solamente cuando se trata de propiedad por haberse consurrwd
posesión en camino de convei pión en curso, y, en cambio, trativa del Registro Público 1 "inmatriculación" que simple Propiedad y no confiere a és sincorporación" o de la "incorj por un Decreto del Ejecutivo lo en los dos mencionados ca: seswn ya convertida en prescripción adquisitiva o de 1 propiedad por virtud de una ] tal "inmatriculación" adminism las facultades del Registro Púl ridad judicial en materia de "¡ a) Si se trata de un títul, sobre un determinado inmuel piedad y no la autoridad judi es "un título fehaciente y suf caso afirmativo, puede el Regi denar su inscripción en el Re miento administrativo ante e 3046, fracción II, inciso e, y 3 Pero si a criterio del Reg un título "defectuoso" y se ni< que lo presentó, y no está o oponerse a la "calificación" de piedad, y promover contra és1 ante un juez de lo Civil (30: tenido dicho peticionario um trata por el tiempo y con las tió ya en propietario por um bre el mismo inmueble tien condiciones necesarias para a' se complete el término de le) últimos casos, el procedimient' la autoridad judicial en una (304 7 y 3048), o bien ante el (3052 y 3053), cuyo procedin mente en proporcionar noml
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pción ya existente, porque de registra! del "tracto sucesivo", 'tg;istral que para poder practitro, es preciso que el acto dise de un titular inscrito (Lacruz oy sea el adquirente de ayer y ente de mañana (Roca). uívoco o confuso e incomple052 del Código Civil, porque ente con el artículo 1156 del ubiere poseído bienes inmueexigidas por este Código para over juicio contra el que apael Registro Público, a fin de consumado y que ha adquiriecesario "reenVÚI" lo hacía di3023 del Código Civil, que antes citados. En otras palaen el art. 304 7 y el procedíPúblico de la Propiedad que a declarar que se consumó a 'sitiva de un determinado inu voluntaria, si no hay a la saate un titular inscrito en el en caso de existir este titular fuerza que deducir un juicio contra del titular registra!, 1156 del Código civil. l de posesión, bien sea la orbien la decretada por el mis6-II-e, y 3053), cabe advertir de perfeccionarse, algo sememano en el caso de la acción or, por virtud de una ficción, hallaba todavía en camino de capión. Se está en presencia, ción registra} de la posesión, r romano al que la acción pudo aún estaba en camino de
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La "inmatriculación" de una finca por resolución Judicial tiene lugar solamente cuando se trata de la posesión de un inmueble convertida ya en propiedad por haberse consumado la usucapión, o cuando se trata de una posesión en camino de convertirse en propiedad a virtud de una usucapión en curso, y, en cambio, la "inmatriculación" por resolución administrativa del Registro Público de la Propiedad, además del caso de la "inmatriculación" que simplemente ejecuta el Registro Público de la Propiedad y no confiere a éste otra facultad en el supuesto de la "desincorporación" o de la "incorporación" de un bien de dominio público por un Decreto del Ejecutivo Federal (3046-11-a y b), tiene lugar no sólo en los dos mencionados casos de inmatriculación judicial de una posesiOn ya convertida en propiedad por haberse consumado la prescripción adquisitiva o de una posesión en camino de convertirse en propiedad por virtud de una prescripción adquisitiva en curso, sino que tal "inmatriculación" administrativa se aplica a otros casos y en los que las facultades del Registro Público son más amplias que las de la autoridad judicial en materia de "inmatriculación", por estas razones: a) Si se trata de un título que ampara la propiedad de su titular sobre un determinado inmueble, es sólo el Registro Público de la Propiedad y no la autoridad judicial, quien analiza si el título en cuestión es "un título fehaciente y suficiente, para adquirir la propiedad", y en caso afirmativo, puede el Registro Público de la Propiedad y sólo él, ordenar su inscripción en el Registro, siguiéndose al respecto el procedimiento administrativo ante el propio Registro que detallan los arts. 3046, fracción II, inciso e, y 3051 del Código civil. Pero si a criterio del Registro Público de la Propiedad, se trata de un título "defectuoso" y se niega la inscripción de éste al peticionario que lo presentó, y no está conforme, le quedan a éste tres opciones: oponerse a la "calificación" denegatoria del Registro Público de la Propiedad, y promover contra éste el correspondiente juicio ordinario civil ante un Juez de lo Civil (3022); o acreditar que por virtud de haber tenido dicho peticionario una posesión sobre el inmueble de que se trata por el tiempo y con las condiciones exigidas por la Ley, se convirtió ya en propietario por usucapion de dicho bien; o acreditar que sobre el mismo inmueble tiene el peticionario una posesión con las condiciones necesarias para adquirir después por usucapión, luego que se complete el término de ley, deduciendo en uno y otro de estos dos últimos casos, el procedimiento de jurisdicción voluntaria, bien sea ante la autoridad judicial en una información de dominio o de posesión (304 7 y 3048), o bien ante el propio Registro Público de la Propiedad (3052 y 3053), cuyo procedimiento en ambos casos consiste sustancialmente en \)l'O\)Orcionar nombre y domicilio de q_uien el {>eticionario
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obtuvo la propiedad o la posesión, precisar la ubicación y colindancias del inmueble, correr traslado a la persona de quien obtuvo la propiedad o la posesión y a los colindantes, publicación de edictos en periódicos de mayor circulación y en el Diario Oficial de la Federación, y recepción de la declaración de tres testigos calificados (art. 122-III del Código de Procedimientos Civiles y arts. 3052 y 3053 del Código civil). b) No sólo en el caso del procedimiento administrativo para acreditar e inscribir una posesión en camino de convertirse en prescripción adquisitiva, sino aún también en el caso del procedimiento judicial para acreditar e inscribir una posesión también en camino de convertirse en prescripción adquisitiva, es siempre ante el propio Registro y no ante la autoridad judicial, ante quien debe acreditarse "fehacientemente (su poseedor) haber continuado en la posesión del inmueble con las condiciones para prescribir, sin que exista asiento alguno que contradiga la posesión inscrita" (3055), y es también en uno y en otro caso, el propio Registro Público de la Propiedad y no la autoridad judicial, quien ordena "la inscripción de la propiedad adquirida por prescripción positiva en el folio correspondiente a la inscripción de la posesión" (3055). Estas facultades procesales del Registro, más amplias que las de la autoridad judicial, han motivado diversas objeciones, unas de orden práctico y otras de índole doctrinal. Las de carácter práctico se fundan en el antecedente de funcionarios anteriores del Registro Público que obtenían de un Notario del vecino Estado de México, protocolizara un apócrifo documento confeccionado "ad hoc", donde se asentara una supuesta adquisición de propiedad sobre un determinado bien inmueble por una persona, y a continuación el Registro Público expedía un certificado de no inscripción de ese inmueble, y ya sin pago alguno de impuestos, se abría en seguida un folio real al mismo inmueble, y se asentaba como primera inscripción la mencionada supuesta adquisición consignada en el documento de referencia. El natural rechazo a tan ilegal procedimiento y el justo temor de que pudiera repetirse ahora esta clase de maniobras, hizo se viera con repugnancia que se dejara ahora en manos del Registro Público de la Propiedad y no de la autoridad judicial, el examen de los títulos formales y materiales relativos a la adquisición de un inmueble sin antecedentes registrales, y la decisión de su inscripción en el Registro Público de la Propiedad, como si supuestamente la corrupción sólo pudiera alcanzar y podrir a los funcionarios del Registro y, en cambio, fueran inmunes por completo a semejante vicio, los funcionarios j•Jdiciales, cuando la realidad de los hechos es que el remedio a los inmorales procedimientos, sean administrativos o judiciales, puede corregirse en todo caso, como cuando se trata de aplicar cualquier Ley por muy bue-
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na que ésta sea, haciendo e pondientes recaigan en per~ conocida competencia, y preparación y de experienci En cuanto a las objecio guiente: 1) Que conforme al p Registro Público de la Prop de "calificación" para que se especialmente calificado por quien analice y decida en se ha presentado para su materiales para ser inscrito si la decisión negativa que pueda entonces el interesa acudir después ante la aut' pondiente para que en su ' negada por el Registro (3m 2) Tiene el Estado un i nencia de la tierra, y dentr las disposiciones que se rel bienes raíces, sin títulos for su ingreso al Registro Púb ha recurrido a la usucapión propiedad por el transcurso ga los requisitos exigidos F dad, sin que sea necesario exista por fuerza una decla: ridad, puesto que, como ap pión consiste simplement< continuación en la posesiór nis". Por esta razón, cuandc expreso por una autoridad, retroactiva a partir de la ft embargo, del carácter aut< aquellos poseedores que se la prescripción, tienen sólo tamente la propiedad de ur sión de él por el tiempo y carecen de un título formal, escritura pública o de un (3005), razón por la cual,
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ar la ubicación y colindancias na de quien obtuvo la propieblicación de edictos en periódi. Oficial de la Federación, y os calificados (art. 122-III del 3052 y 3053 del Código civil). oto administrativo para acredide convertirse en prescripción del procedimiento judicial para n en camino de convertirse en el propio Registro y no ante reditarse "fehacientemente (su del inmueble con las condicioalguno que contradiga la pouno y en otro caso, el propio autoridad judicial, quien ordeirida por prescripción positiva n de la posesión" (3055). ro, más amplias que las de la as objeciones, unas de orden de carácter práctico se fundan "ores del Registro Público que o de México, protocolizara un e", donde se asentara una sun determinado bien inmueble istro Público expedía un certi, y ya sin pago alguno de imeal al mismo inmueble, y se encionada supuesta adquisición a. edimiento y el justo temor de maniobras, hizo se viera con nos del Registro Público de la el examen de los títulos forman de un inmueble sin anteceripción en el Registro Público la corrupción sólo pudiera algistro y, en cambio, fueran ino, los funcionarios j•1diciales, e el remedio a los inmorales "udiciales, puede corregirse en ar cualquier Ley por muy bue-
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na que ésta sea, haciendo que las designaciones de funcionarios correspondientes recaigan en personas dotadas de probada honradez y de reconocida competencia, y no se asignen a individuos carentes de preparación y de experiencia y sólo con aspiraciones políticas. En cuanto a las objeciones de carácter teórico es de advertir lo siguiente: 1) Que conforme al prinnpw registra! de "legalidad", compete al Registro Público de la Propiedad y no a la autoridad judicial la función de "calificación" para que sea dicho Registro, a través de un funcionario especialmente calificado por su preparación técnica, y no los tribunales, quien analice y decida en cada caso, por vez primera, si el título que se ha presentado para su inscripción, reúne los requisitos formales y materiales para ser inscrito en el Registro (3021 ), sin perjuicio de que si la decisión negativa que al efecto se emita fuera contraria a la Ley, pueda entonces el interesado interponer un recurso administrativo, y acudir después ante la autoridad judicial a promover el juicio correspondiente para que en su caso ordenara la inscripción ilegalmente denegada por el Registro (3022). 2) Tiene el Estado un interés público en la regularización de la tenencia de la tierra, y dentro de ese propósito general pueden incluirse las disposiciones que se refieren a la legalización de las posesiones de bienes raíces, sin títulos formales suficientes y fehacientes que permitan su ingreso al Registro Público de la Propiedad, en cuyos supuestos se ha recurrido a la usucapión, que es un modo automático de adquirir la propiedad por el transcurso del tiempo, y siempre que la posesión tenga los requisitos exigidos por el Código Civil para adquirir la propiedad, sin que sea necesario, además, en el caso de la usucapión, que exista por fuerza una declaración o expreso reconocimiento de la autoridad, puesto que, como aparece de la sentencia de Ulpiano, la usucapión consiste simplemente en la adquisición del dominio por la continuación en la posesión: "dominii adeptio per continuationem possessionis". Por esta razón, cuando se obtiene su declaración o reconocimiento expreso por una autoridad, se producen los efectos "ex tune", en forma retroactiva a partir de la fecha en que se consumó la prescripción. Sin embargo, del carácter automático de la usucapión resulta que todos aquellos poseedores que se han convertido en propietarios a virtud de la prescripción, tienen sólo un título material, porque han adquirido ciertamente la propiedad de un inmueble por haber perdurado en la posesión de él por el tiempo y con las condiciones exigidas poi la ley, pero carecen de un título formal, esto es, de una sentencia judicial o de una escritura pública o de una escritura privada debidamente ratificada (3005), razón por la cual, aunque dichos propietarios tengan el título
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material de la usucapión que les permita ostentarse como dueños, se encuentran con que su propiedad no se ha inscrito todavía en el Registro Público de la Propiedad, ni pueden lograr el ingreso de ella al mismo Registro, por faltarle el mencionado título formal, manteniéndose así una falta de coincidencia entre el asiento del Registro de la Propiedad y la realidad jurídica extraregistraL Con todo, el referido título formal de que carece quien ha adquirido un inmueble por usucapión, no debe ser por fuerza el resultado de un procedimiento judicial contencioso, sino que puede obtenerse también a través de un procedimiento de jurisdicción voluntaria deducido sea ante la autoridad judicial o ante el propio Registro, si se trata de un bien inmueble sin antecedentes en dicho Registro. En efecto, debe ser resultado de un procedimiento judicial contencioso solamente en el caso del art. 1156 del Código civil, esto es, cuando el poseedor tiene que demandar a quien aparece como dueño en el Registro Público de la Propiedad, y cuyo procedimiento culmina con una sentencia definitiva que hace la declaratoria de propiedad a favor del poseedor demandante, o bien, en el caso de que dicho poseedor, habiendo sido demandado en reivindicación por el titular registral, opone en su defensa la excepción de prescripción adquisitiva, o la hace valer mediante reconvención, y obtiene en la sentencia definitiva, la declaratoria de procedencia de tal excepción de la reconvención. Es de llamar la atención que el art. 918 del Código civil del Estado de México, permite adquirir por prescripción positiva, por el doble del tiempo exigido para los bienes de los particulares, los inmuebles de la propiedad del Estado. Fuera de estos dos casos, la prescripción adquisitiva no requiere de una sentencia ejecutoria resultante de un procedimiento judicial contencioso, sino que puede ser materia de un procedimiento de jurisdicción voluntaria ante Juez de lo Civil o ante el Registro Público, dado que el procedimiento de jurisdicción voluntaria no debe ser por fuerza ante la autoridad judicial, ya que los actos de jurisdicción voluntaria pueden en los casos permitidos por la Ley, llevarse a cabo ante un simple fedatario, como ocurre, por ejemplo, con las diligencias preliminares de consignación que según el art. 231 del Código cje Procedimientos Civiles, pueden tramitarse ante Notario Público, y también ante Notario Público puede tramitarse una sucesión en el caso de una testamentaría y aún en los casos de intestado, cuando todos los herederos son mayores de edad y han obtenido el reconocimiento judicial de sus derechos, con arreglo a los arts. 782 y 872 a 876 del Código de Procedimientos Civiles y al artículo 1 776 del Código CiviL Durante la tramitación de la inmatriculación judicial puede un ter-
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cero presentar demanda de lación inmobiliaria que est que se decrete la acumula resuelva sobre la proceden de la oposición (3049).
334. LOS PRINCIPIOS DI
entender el significado y 1 examinar de qué manera diez principios o caracterís registro anterior. 1) Según el principio d consulta gratuita y directa del Registro (300 1 ), a la n y gratuitamente los expedí( en los archivos históricos, ) ten, copias certificadas de con ellas que obren en el Regto.). Son los folios registrale hojas dispersas y no un ce debidamente numerado y l gistro Público español, lo 1 hace posible la sustitución, folios. Actualmente, ningún I asientos registrales que des, una importante cantidad d1 sigue que al cabo de vari< cripción registra! solicitada, él, sino que únicamente se registra!, y es más, el prep ción retardada de la copia, el número de inscripcione implica interminables pérdi dinero, haciendo así desap guridad jurídica. Contradicen la complel blico de la Propiedad, las e del número registra! o de m sanas, y por muebles, y que y 30 Regto.). Como únicas
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ostentarse como dueños, se a inscrito todavía en el Regisgrar el ingreso de ella al mistítulo formal, manteniéndose nto del Registro de la Propie-
cero presentar demanda de oposición ante el mismo juez de inmatriculación inmobiliaria que esté conociendo de dicha inmatriculación, para que se decrete la acumulación respectiva y en la misma sentencia se resuelva sobre la procedencia o improcedencia de la inmatriculación o de la oposición (3049).
que carece quien ha adquiríser por fuerza el resultado de que puede obtenerse también ·ón voluntaria deducido sea anegistro, si se trata de un bien tro. rocedimiento judicial contencio1 Código civil, esto es, cuando n aparece como dueño en el yo procedimiento culmina con aratoria de propiedad a favor 1 caso de que dicho poseedor, ación por el titular registra!, scripción adquisitiva, o la hace en la sentencia definitiva, la ión de la reconvención. Es de digo civil del Estado de Méxisitiva, por el doble del tiempo s, los inmuebles de la propie-
334. LOS PRINCIPIOS DE NUESTRO ACTUAL SISTEMA REGISTRAL. Para entender el significado y el alcance de la reforma de 1979, hay que examinar de qué manera y en qué medida acogió o transformó los diez principios o características fundamentales que tenía el sistema de registro anterior. 1) Según el principio de la publicidad, debe permitirse al público la consulta gratuita y directa de las inscripciones existentes en los folios del Registro (300 1), a la manera de como se pueden consultar directa y gratuitamente los expedientes de los tribunales y los datos que obran en los archivos históricos, y debe, además, expedirse a quienes lo soliciten, copias certificadas de las inscripciones y documentos relacionados con ellas que obren en el mismo Registro (3001 Cód. civ. y 89 y 90 Regto.). Son los folios registrales, según antes se advirtió, cartones sueltos u hojas dispersas y no un conjunto de hojas encuadernadas en un libro debidamente numerado y foliado, como se hace, en cambio, en el Registro Público español, lo cual constituye un verdadero peligro porque hace posible la sustitución, alteración, extravío o destrucción de dichos folios. Actualmente, ningún particular puede consultar directamente los asientos registrales que desee, ya que se le exige que pague de entrada una importante cantidad de dinero, con lo cual el interesado solo consigue que al cabo de varios días, se le entregue una copia de la inscripción registra! solicitada, cuyos términos no se le permite verificar a él, sino que únicamente se le dice que corresponde a dicha inscripción registra!, y es más, el prepago de referencia y la concomitante expedición retardada de la copia, tienen que repetirse tantas veces como sea el número de inscripciones registrales que se quiera conocer, lo cual implica interminables pérdidas de tiempo, e injustificadas exacciones de dinero, haciendo así desaparecer en su conjunto la publicidad y la seguridad jurídica. Contradicen la completa publicidad que debe tener el Registro Público de la Propiedad, las disposiciones relativas a los "índices" que a base del número registra! o de matrícula, ordenan los folios por fincas, por personas, y por muebles, y que sirven para la localización de dichos folios (29 y 30 Regto.). Como únicas excepciones a la fobia antilibresca del nuevo
ión adquisitiva no requiere de procedimiento judicial contenn procedimiento de jurisdicción Registro Público, dado que el no debe ser por fuerza ante la risdicción voluntaria pueden en a cabo ante un simple fedatailigencias preliminares de conigo de Procedimientos Civiles, y también ante Notario Públil caso de una testamentaría y os Jos herederos son mayores to judicial de sus derechos, con ódigo de Procedimientos Civi·culación judicial puede un ter-
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Reglamento, tales índices, al igual que los registros de muebles (28 Regto.) y las resoluciones judiciales y los documentos privados que se encuadernan después de su inscripción (33 Regto.), son todavía libros y no folios sueltos. La contradicción antes apuntada consiste en que dichos libros de índices, aislados elementos de orden en medio de la dispersión de folios diseminados u hojas sueltas del nuevo Registro, no se ponen a la vista del público, ni directamente, porque los datos sólo se proporcionan a los interesados a través del personal de Registro (31 Regto.), ni siquiera mediante certificaciones acerca del contenido de los índice, porque tales certificaciones están expresamente prohibidas (97 Regto.). 2) El principio de la inscripción por virtud del cual para que produzca efectos en perjuicio de tercero un determinado acto de enajenación o de gravamen o de limitación al dominio sobre derechos reales inmobiliarios, es indispensable la inscripción de tal acto en el Registro Público de la Propiedad (29 19 y 3007). Más bien se trata aquí del principio de la oponibüidml, por cuanto que los efectos del acto jurídico de que se trata, no pueden peijudicar a terceros, a menos que se haya registrado, y como una cuestión que atañe a la frustración del contrato y a la vez también a la relatividad de los contratos. Cabe aquí repetir que en el nuevo sistema registra!, al igual que en el anterior, la inscripción en el Registro tiene sólo un efecto declarativo (3008), porque únicamente publica la existencia del derecho real de que se trata y que nació de un acuerdo extrarregistral (tesis N° 255, pág. 723 de la jurisprudencia de la 3a Sala de la Suprema Corte hasta 1985, apéndice del Sem. jud. de la Fed.). No tiene dicha inscripción un efecto constitutivo, como en el sistema australiano, donde aún sin que existiera el acuerdo de transferencia, la inscripción es inatacable; ni tiene tampoco un efecto sustantivo, como en el sistema germánico, donde se hace referencia al acuerdo abstracto de transferencia, si bien la inscripción en el Libro Territorial general a su favor una muy fuerte presunción juris tantum de legalidad, por la dificultad de probar la inexistencia o invalidez del mencionado acuerdo abstracto traslativo. En nuestro sistema registra} y en el francés, la transmisión tiene lugar entre las partes y aún para beneficio de terceros, a virtud del negocio extrarregistral; en tanto que en los sistemas germánico y australiano, la transmisión se opera aún entre las partes hasta que se lleva a cabo la inscripción y por virtud de ésta. Asimismo, conforme a este principio, en nuestro sistema se lleva a cabo el registro no a base de incorporación del título mismo, como en el sistema australiano, ni tampoco a base de transcripción íntegra del tí-
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lulo, como en el sistema fr< tracto del título (3061 Códig En nuestro sistema regi ción ahstracta del dominio y de la inscripción no es tan mo el acto jurídico que la causa jurídica del derecho 1 derechos inscribibles, sino contratos susceptibles de in el Registro no expresa dirc nece a una persona detern se ha producido en virtud mente ese acto o ese contr< blico de la Propiedad (A C De acuerdo con este CI en éste se inscriben salame bajo un punto de vista mate Bajo un punto de vis (3005): a) Testimonios de escri auténticos. b) Resoluciones y provi< téntica. e) Documentos privados Registrador, por Corredor de ley. Bajo un punto de vista gistran los siguientes títulos a) Actos o contratos pe quiera, transmita, modifiqu sión originaria y demás dere b) Contratos de arrend
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de muebles (28 privados que se Regto.), son todavía libros y en que dichos libros de de la dispersión de faRegistro, no se ponen a la los datos sólo se proporciode Registro (31 Regto.), ni contenido de los índice, prohibidas (97 Regto.). del cual para que pro~........... · •uu.v acto de enajenasobre derechos reales de tal acto en el Registro la oponibüidad, por cuanto trata, no pueden peijudicar a y como una cuestión que también a la relatividad de registra!, al igual que tiene sólo un efecto declaextrarregistral (tesis N° Sala de la Suprema Corte No tiene dicha inscripaustraliano, donde aún la inscripción es inatacacomo en el sistema germániabstracto de transferencia, si general a su favor una muy por la dificultad de probar acuerdo abstracto traslativo. francés, la transmisión tiene de terceros, a virtud del negermánico y australiapartes hasta que se lleva a nuestro sistema se lleva a del título mismo, como en de transcripción íntegra del tí-
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tulo, como en el sistema francés, sino mediante la inscripción de un extracto del título (3061 Código civil y 23, 42 y 63 Regto.). En nuestro sistema registra!, como en el español, no existe la inscripción ahstracta del dominio y de los demás derechos reales, ya que el objeto de la inscripción no es tanto la relación jurídica real en sí misma, como el acto jurídico que la produce, modifica o extingue, es decir, la causa jurídica del derecho real; la ley no nos ofrece una relación de los derechos inscribibles, sino tan sólo una enumeración de los actos y contratos susceptibles de inscripción (3005 y 3042), de tal manera que el Registro no expresa directamente que tal finca o tal derecho pertenece a una persona determinada, sino que informa que tal titularidad se ha producido en virtud de tal acto o de tal contrato, y es precisamente ese acto o ese contrato lo único que tiene acceso al Registro Público de la Propiedad (A Cossío y Corral, obra citada, pág. 93). De acuerdo con este criterio rector de nuestro sistema de registro, en éste se inscriben solamente títulos, bajo un punto de vista formal y bajo un punto de vista material. Bajo un punto de vista formal se registran los siguientes títulos (3005): a) Testimonios de escrituras o actas notariales u otros documentos auténticos. b) Resoluciones y providencias judiciales que consten de manera auténtica. e) Documentos privados con firmas autenticadas por Notario, por el Registrador, por Corredor Público o por Juez de Paz, en los términos de ley. Bajo un punto de vista material o en razón de su contenido, se registran los siguientes títulos (3042 y 3043): a) Actos o contratos por los cuales se cree, declare, reconozca, adquiera, transmita, modifique, limite, grave o extinga el dominio, posesión originaria y demás derechos reales sobre inmuebles. b) Contratos de arrendamiento de inmuebles por un periodo mayor de seis años o con anticipo de rentas por más de tres años. e) Demandas y providencias judiciales que pueden tener trascendencia directa sobre derechos reales de un inmueble, fianzas, y decretos expropiatorios o de ocupación temporal que afecten a inmuebles. d) Las afectaciones o limitaciones que se establezcan con base en la Ley del Desarrollo urbano del D. F. (art. 62-VII Regto. y 3043-IX Cód. civ.), como son los Planes de Desarrollo Urbano. 3) El principio de la especialidad, que consiste no sólo en la necesidad de determinar y concretar en la inscripción registra! los créditos garantizados y las fmcas gravadas cuando se trata de una hipoteca
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(2912), sino también en la exigencia de que en toda inscripción de propiedad u otros derechos reales sobre inmuebles, se especifiquen pormenorizadamente las características del inmueble objeto del derecho real: su valor, si la ley así lo exige; la naturaleza del derecho, el acto jurídico que le dio origen, los nombres y generales de las personas que intervinieron en el acto, así como la fecha del título y el funcionario que lo autorizó (3061 Cód. civ. y 23, 42 y 63 Regto.). De acuerdo con este principio, debe denegarse o suspenderse la inscripción por el personal del Registro cuando no se individualicen los bienes del deudor sobre los que se constituya un derecho real o cuando no se fBe la cantidad máxima que garantice un gravamen en el caso de obligaciones de monto indeterminado (3021-VI). Todas estas exigencias se explican y justifican en el actual sistema de registro, principalmente por la falta de concordancia entre el Catastro y el Registro, por lo que para tratar de remediar a la larga este inconveniente se establece que en la carátula del folio se anote el número de la cuenta catastral (63-1, in fine, Regto.). Se ha hecho notar que el principio de la especialidad tiene dos aspectos: "en primer término, el que cada derecho real sólo puede recaer sobre una determinada finca, y nunca sobre todo el patrimonio ni sobre un número indefinido de inmuebles, y en segundo lugar, que ha de indicarse numéricamente y en moneda nacional la cuantía del gravamen que se impone" (A. Cossío y Corral, obra citada, pág. 47). Sin embargo, cabe repetir que en nuestro sistema registra! no se procede a la transcripción del título, como en el Registro francés, sino sólo a anotar un extracto del mismo (3061 Código civil y 23, 42 y 63 Regto.). 4) El principio de la fe pública registra! postula en teoría la necesidad de tener como verdad única y total a propósito de un determinado derecho real inmobiliario, exclusivamente los datos que aparecen inscritos en el Registro Público de la Propiedad, tanto para saber si el titular inscrito de ese derecho real puede disponer de él válidamente, como para saber si es válida la adquisición del mismo derecho por un tercero de buena fe que se atuvo a esos datos registrales y confió en ellos para adquirirlo. La buena fo registra! que se fia en la verdad de los datos del Registro, no puede confundirse con la buena fe en materia de posesión (806), en materia de prescripción (1152 y 1153), en materia contractual (1796) o en materia matrimonial (255 a 257 y 260), ya que la buena fe registra! resulta de los datos objetivos del registro. Sin embargo, la Suprema Corte ha decidido que por razones de ética, no puede alegar buena fe quien tiene conocimiento extrarregistral de los actos que deban ser objeto del registro y trata deliberadamente de aprovecharse de
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la om1siOn de tal registro ' 170, 7" época, 4" parte, y, de 1985 de la 3" Sala). La legitimación registra! en que, ante el Registro, h crito a su favor en el proF mobiliario, es quien puede La legitimación registra recho "praesumptio juris" qt a) De que existe el der· b) De que tal derecho mente como titular en el a~ e) De que ese derecho ( tral, principalmente en cuan d) De que el mencionad causa concreta que indica el e) De que dicho titul< cuando la inscripción regist Este importantísimo pr tuía la piedra angular de 1 guado considerablemente t realidad lo único que ahor tes de buena fe, es una dél derecho registrado se pres1 en la forma expresada pe que, sin embargo, se desvar Al efecto, el nuevo Art cepto más importante del rio, con la verdadera fe púl los datos obyetivos ele las ins sobre todo, con la legitimac registra! de un determinad< de éste, puede disponer vá ro de buena fe que lo adc propio Registro. A este respecto, la reo pudo ser más funesta, ya mas de 1952 otorgaba, sir adquisición onerosa y no a tercero adquirente de buen Registro, sin hacer siquiera
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toda inscripción de uebles, se especifiquen pormueble objeto del derecho turaleza del derecho, el acto enerales de las personas que a del título y el funcionario 63 Regto.). denegarse o suspenderse la ando no se individualicen los ya un derecho real o cuanntice un gravamen en el ca(3021-VI). stifican en el actual sistema concordancia entre el Catasde remediar a la larga este a del folio se anote el núegto.). la especialidad tiene dos asrecho real sólo puede recaer re todo el patrimonio ni soy en segundo lugar, que ha acional la cuantía del gravabra citada, pág. 47). o sistema registra! no se proRegistro francés, sino sólo a · il y 23, 42 y 63 Regto.). postula en teoría la necesiropósito de un determinado os datos que aparecen inscri' tanto para saber si el titudisponer de él válidamente, del mismo derecho por un datos registrales y confió en rdad de los datos del Regisfe en materia de posesión 1153), en materia contractual 57 y 260), ya que la buena registro. Sin embargo, la Sude ética, no puede alegar egistral de los actos que dedamente de aprovecharse de
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la om1s10n de tal registro (S. J. de la F., 5" época, tomo CXXXI, pág. 170, 7" época, 4" parte, Vol. VII, pág. 45 y tesis 60, pág. 44, Informe de 1985 de la 3" Sala). La legitimación r·egistml que deriva de la fe pública registra/ consiste en que, ante el Registro, la persona -y solamente ella- que tiene inscrito a su favor en el propio Registro un determinado derecho real mmobiliario, es quien puede transimitir o gravar ese derecho. La legitimación registra! se funda en una compleja presunción de derecho "praesumptio juris" que opera en todos estos sentidos: a) De que existe el derecho real indirectamente inscrito (30 10). b) De que tal derecho pertenece a la persona que figura indirectamente como titular en el asiento registra! (30 10). e) De que ese derecho existe en la forma anotada en el asiento registra!, principalmente en cuanto a superficie, linderos y medidas del predio. d) De que el mencionado titular adquirió el derecho en mestión por la causa concreta que indica el asiento registra! (compraventa, clonación, etc.). e) De que dicho titular tiene la posesión del inmueble descrito, cuando la inscripción registra! es ele dominio o ele posesión. Este importantísimo principio ele la fe pública registra! que constituía la piedra angular ele nuestro anterior sistema registra! se ha menguado considerablemente en el actual régimen ele registro, ya que en realidad lo único que ahora ofrece el Registro a los terceros adquirentes ele buena fe, es una débil presunción de derecho a su favor, ele que "el derecho registrado se presume que existe y que pertenece a su titular en la forma expresada por el asiento respectivo" (30 10), presunción que, sin embargo, se desvanece ante el texto del nuevo Art. 3009. Al efecto, el nuevo Art. 3009 que sin eluda debiera ele ser el precepto más importante del actual sistema registra! acabó, por el contrario, con la verdadera fo pública registra! que se fía sin temor a error en los elatos objetivos ele las inscripciones existentes en el Registro, y acabó, sobre todo, con la legitimación registra! por virtud ele la cual el titular registra! ele un determinado derecho, sea o no el verdadero propietario ele éste, puede disponer válidamente de ese derecho en favor ele tercero ele buena fe que lo adquiera en forma onerosa y lo inscriba en el propio Registro. A este respecto, la redacción del citado Art. 3009 en vigor no pudo ser más funesta, ya que el Art. 3009 ele las malogradas reformas ele 1952 otorgaba, sin más límite que el que se tratara ele una adquisición onerosa y no a título gratuito, la más amplia protección al tercero adquirente de buena fe que se atenía a los elatos objetivos del Registro, sin hacer siquiera la salvedad que consignaba el anterior Art.
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3007 sólo en los casos de nulidad por violación a una ley prohibitiva o de interés público. Ahora bien, esta protección amplísima a favor de tercero adquirente de buena fe en esas frustradas reformas de 1952, se trató de reducir en el nuevo Art. 3009 a los mismos lúnites que tenía en el derogado Art. 3007, pero en lugar de contraer la apuntada salvedad a los casos de nulidad por violación a una ley prohibitiva o de interés público, simplemente se expresó que tal salvedad se ceñía a que no hubiera nulidad por violación a la ley, cualquiera que fuera la naturaleza de ésta, de tal manera que esta modificación inconsciente provocó el más grave ataque a la confianza que por tantas décadas había merecido en nuestro país la institución del Registro Público de la Propiedad, según se pone de manifiesto a continuación con este cuadro comparativo: ART!CULOS 3008 Y 3009 DE !A
ART!CULOS 3008 Y 3009 DE lA
REFORMA DE 1952
REFORMA DE 1979
"Art. 3006. Ll inscripción
"Art. 3008. Ll inscripción no
"Art. 3008. La inscripción
no convalida los actos o contratos que sean nulos con arreglo a las leyes.
convalida los actos o contratos que sean nulos con arreglo a las leyes.
de los actos o contratos en el Registro Público tiene efectos declarativos.
"Art. 3007. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, los actos o contratos que se otorguen o celebren con personas que en el Registro aparezcan con derecho para ello no se invalidarán, en cuanto a tercero de buena fe, una vez inscritos, aunque después se anule o resuelva el derecho del otorgante en virtud de título anterior no inscrito o de aa:ión que no resulten claramente dd mismo registro. "Lo dispuesto en este artículo no se aplicará a los contratos gratuitos, ni a actos o contratos que se ejecuten u otorguen violando leyes prohibitivas o de interés públim."
"Art. 3009. No obstante lo dispuesto en d artículo anterior, los actos o contratos que se otorguen o celebren por personas que aparezcan con derecho a ello, no se invalidarán con respecto a tercero de buena fe, una vez inscritos, aunque después se anule o resuelva el derecho del otorgante en virtud de título an- terior no inscrito o de causas que no resulten claramente del mismo registro, "El tercero tendrá a su favor la presunción de buena fe. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará a los contratos gratuitos."
"Art. 3009. El Registro pro-
ARTfCULOS 3006 Y 3007 DEL PRIMITIVO
CÓDI=
CIVIL
tege los derechos adquiridos por terceros de buena fe, una vez inscritos, aunque después se anule o resuelva el derecho del otorgante, excepto cuando la causa de la nulidad resulta claramente del mismo registro. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará a los contratos gratuitos, ni a actos o contratos que se ejecuten u otorguen violando a la úy. "
Del triple cotejo que a de preceptos y de sistemas En efecto, el problema dica de la nulidad o resol1 de antecedentes a una dete por el anterior artículo 301 enajenante del derecho inscr expresamente a dicho enaj la cual, quien aparece inscr tro, sea o no el verdadero damente de éste en forma 1 En cambio, ese mismo nulidad o resolución de los a una determinada inscrip nuevo artículo 3009, sólo 1 buena fe y hace caso omiso que estaba investido anterio La diferencia de fórm1 protección a favor del terce so que otorgaba el anterior seguridad y confianza, por inatacable, una vez inscrita validarse esta inscripción, eJ trato que hubiera servido < enajenante, hubiera sido aJ prohibitiva (p. ~.: la venta de sana ajena a la copropiedad, púhlico (p. ej., la venta de u Por el contrario, no eli del tercero adquirente de t mente la misma seguridad · esté ya inscrita en el Regis de antecedente a la inscrip pués a anular o a resolver 1 respecto cabe observar que ción de una ley, en virrud e de las partes, aquella nuli< que se invalide en todos los quirente de buena fe. No obsta a lo anterior 1 este precepto se limita a re fiere a nulidad de un asien
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olación a una ley prohibitiva o a favor de tercero adquirende 1952, se trató de reducir 'tes que tenía en el derogado apuntada salvedad a los casos hibitiva o de interés público, e ceñía a que no hubiera nue fuera la naturaleza de ésta, sciente provocó el más grave adas había merecido en nueso de la Propiedad, según se e cuadro comparativo: E lA
ARTÍCULOS 3008 Y 3009 DE lA REFORMA DE 1979
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"Art. 3008. La inscripción de los actos o contratos en el Registro Público tiene efectos declarativos.
te lo anteque por con se to a
"Art. 3009. El Registro pro-
ismo favor e. Lo o no tos
tege los derechos adquiridos por terceros de buena fe, una vez inscritos, aunque después se anule o resuelva el derecho del otorgante, excepto cuando la causa de la nulidad resulta claramente del mismo registro. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará a los contratos gratuitos, rú a actos o contratos que se ejecuten u otorguen violando a la Iry."
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Del triple cotejo que antecede claramente se advierte que se trata de preceptos y de sistemas muy diferentes. En efecto, el problema fundamental relativo a la trascendencia jurídica de la nulidad o resolución de los actos o contratos que sirvieron de antecedentes a una determinada inscripción registra!, se consideraba por el anterior artículo 3007 del Código civil bajo el punto de vista del enajenante del derecho inscrito a su favor en el Registro, para reconocer expresamente a dicho enajenante la legitimación registra/, por virtud de la cual, quien aparece inscrito como titular de un derecho en el Registro, sea o no el verdadero titular de ese derecho, puede disponer válidamente de éste en forma onerosa a favor de un tercero de buena fe. En cambio, ese mismo problema de la trascendencia jurídica de la nulidad o resolución de los actos o contratos que sirven de antecedente a una determinada inscripción registra!, es considerada ahora por el nuevo artículo 3009, sólo bajo el punto de vista del tercero adquirente de buena fe y hace caso omiso de la mencionada legitimación registra! de que estaba investido anteriormente el titular registra! enajenante. La diferencia de fórmulas no es de mera perspectiva, porque la protección a favor del tercero adquirente de buena fe y a título oneroso que otorgaba el anterior Art. 3007 proporcionaba a ese tercero gran seguridad y confianza, por cuanto que su adquisición era en principio inatacable, una vez inscrita en el Registro, ya que solamente podía invalidarse esta inscripción, en el caso excepcional de que el acto o contrato que hubiera servido de antecedente a la inscripción registra! del enajenante, hubiera sido anulado o resuelto por violación a una ley prohibitiva (p. <:j.: la venta de una parte alícuota de copropiedad a una persona ajena a la copropiedad, sin respetar el derecho al tanto) o de interés púhlico (p. ej., la venta de un inmueble por un menor no emancipado). Por el contrario, no existe ahora esa necesaria protección a favor del tercero adquirente de buena fe, quien ya no puede abrigar actualmente la misma seguridad y confianza de antes, aunque su adquisición esté ya inscrita en el Registro, porque si el acto o contrato que sirvió de antecedente a la inscripción registra! del enajenante se llegara después a anular o a resolver por violación a cualquier clase de ley, y a este respecto cabe observar que toda nulidad siempre se funda en la violación de una ley, en virtud de no poder crearse nulidades por convenio de las partes, aquella nulidad o resolución traerá como consecuencia que se invalide en todos los casos la inscripción registra} del tercero adquirente de buena fe. No obsta a lo anterior el nuevo Art. 3068 del Código civil, porque este precepto se limita a remitir al citado Art. 3009 y, además, se refiere a nulidad de un asiento registra! y no a una nulidad de actos o
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contratos que sirvieron de antecedente o de base al asiento registra!, que es la situacíon que contempla dicho Art. 3009. No es ésta, sin embargo, la única razón por la que el Registro Público de la Propiedad ha menoscabado con la intempestiva reforma de enero de 1979 la función primordial de dotar de seguridad jurídica a las adquisiciones por los terceros de buena fe, porque también el nuevo sistema registra} a base de folios dispersos u hojas sueltas, es también otro factor que debilita esa seguridad jurídica que antes que nada debiera proporcionar el Registro Público de la Propiedad. Al efecto, el sistema anterior a base de libros seriados, numerados y foliados hacía muy dificil la desaparición y más dificil todavía la alteración o la substitución de un determinado asiento registral, por constar entonces siempre cada uno de esos asientos después de otro asiento relativo a otro inmueble, y antes también de otro asiento registra! referente a otro bien inmueble, en una cadena ininterrumpida, y todo ello en hojas debidamente foliadas de un libro. Hoy día, en cambio, resulta fácil hacer desaparecer o en su caso sustituir, un folio con determinadas anotaciones registrales por otro folio con distintos asientos registrales. Además, sobre los certificados que expide el Registro Público de la Propiedad respecto de las anotaciones existentes en los folios, es de advertir que el error o la mala fe del personal del Registro en la expedición de tales certificados no ofrece protección alguna a los particulares interesados, sino sólo la teórica e ilusoria responsabilidad civil de ese personal que establece el nuevo artículo 3003 del Código civil, en lugar de hacer directamente responsable al Estado en esos casos, como ocurre en el sistema germánico y en el australiano, toda vez que si son para provecho exclusivo del Estado los desmesurados derechos que se cobran al público por los servicios que presta el Registro, lógico sería que fuera también el Estado mismo quien respondiera de la culpa o del dolo del personal del mismo en la prestación de esos servicios "cujus periculum est, el commodum ejus esse debet", sin pe.r:juicio de los procedimientos judiciales que después intentara el Estado en contra de los empleados incumplidos para recuperar lo pagado (1923). Como lo que debe cobrar al público el Registro de la Propiedad es sólo un derecho en su verdadero sentido técnico, o sea la contraprestación proporcional que el Estado percibe por el servicw (art. 1° Regto.) que presta al público, resultan enormemente desorbitados los derechos que hoy cobra dicho Registro por ese servicio, como lo pone de manifiesto que el monto de la recaudación anual en dicha oficina es desmesuradamente más elevado que el costo y la nómina del propio Registro. En estas condiciones, el Registro Público de la Propiedad ya no es propiamente un ordenado archivo público, ni proporciona la misma se-
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guridad jurídica de antes, 1 mental del sistema en vigor tro Público de la Propiedad a los particulares, porque h cripción de los documentos gencia de un certificado ' vigencia de sólo un mes p Cód. civ. y 34 Regto.), y has nido de cada inscripición re¡ cada ocasión y sin permtir 1 sino también aún para retir se niega su inscripción, a fin de 30 días naturales al Arel Federal (36-3° Regto.). Son los certificados de g cripción registra! como únic de la misma, la más clara e actúa hoy el Registro Públicc ficados y copias, exige de en leta, que fácilmente puede r, datos anotados en el anversc tos registrales, simplemente ~ me alguno sobre los gravámc inscripición registra} que se i queda con el elevado import que no prestó. "Lo caído a l Por lo demás, la mengu: la reforma de que se trata, "tercería registral" (L. Diez-Pie Vol. III, Editorial Tecnos, M verdadera tercería excluyentt que sin necesidad de mayor basta la sola exhibición de u de la Propiedad que certifiqt en favor de persona distint< bargo o procedimiento de af para que se sobresea el eml nos que el sujeto pasivo de l rece como titular en el Reg este caso particular la autori' dones como propietario del na que aparece inscrita en el
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al asiento registra!, n por la que el Registro Púla intempestiva reforma de otar de seguridad jurídica a fe, porque también el nuersos u hojas sueltas, es tamjurídica que antes que nada la Propiedad. e libros seriados, numerados y más dificil todavía la alteasiento registral, por constar tos después de otro asiento de otro asiento registra! refeininterrumpida, y todo ello , Hoy día, en cambio, resulta ·r, un folio con determinadas · tintos asientos registrales. ide el Registro Público de la tentes en los folios, es de adal del Registro en la expediión alguna a los particulares responsabilidad civil de ese 003 del Código civil, en tuEstado en esos casos, como straliano, toda vez que si son esmesurados derechos que se resta el Registro, lógico sería n respondiera de la culpa o tación de esos servicios "cu", sin per:juicio de los proceel Estado en contra de los agado (1 923). 1 Registro de la Propiedad es écnico, o sea la contraprestaor el servicio (art. 1° Regto.) desorbitados los derechos que como lo pone de manifiesto dicha oficina es desmesuradaa del propio Registro. 'co de la Propiedad ya no es , ni proporciona la misma se-
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guridad jurídica de antes, puesto que hoy día la preocupacwn fundamental del sistema en vigor es hacer que cualquier servicio en el Registro Público de la Propiedad sea invariablemente una fuente de exacción a los particulares, porque hay que pagar derechos no sólo por la inscripción de los documentos en el Registro, incluyendo para ello la exigencia de un certificado de gravémenes de 20 años con efimera vigencia de sólo un mes para anotar el aviso "prepreventivo" (3016-1° Cód. civ. y 34 Regto.), y hasta para obtener información sobre el contenido de cada inscripición registra} solo a través de una copia de ella en cada ocasión y sin permtir la verificación personal de dicho contenido, sino también aún para retirar sin registro aquellos documentos cuando se niega su inscripción, a fin de evitar que vayan a parar en el término de 30 días naturales al Archivo General del Departamento del Distrito Federal (36-3° Regto.). Son los certificados de gravámenes y la copia obligada de cada inscripción registra! como único medio de informarse sobre el contenido de la misma, la más clara expresión de la arbitraria voracidad con que actúa hoy el Registro Público, porque para la expedición de tales certificados y copias, exige de entrada el prepago de una muy cuantiosa boleta, que fácilmente puede resultar inservible, ya que si aparece que los datos anotados en el anverso no concuerdan exactamente con los asientos registrales, simplemente se devuelve la boleta al interesado sin informe alguno sobre los gravámenes que solicita, o sobre el contenido de la inscripición registra! que se investiga, pero eso sí la caja del Registro se queda con el elevado importe de un derecho que cobró por un servicio que no prestó. "Lo caído a la caja, caído queda." Por lo demás, la menguada fe pública registra! que aún subsiste en la reforma de que se trata, permite todavía el ejercicio de la llamada "tercería registral" (L. Diez-Picaza y A. Gullón, Sistema de Derecho Civil, Vol. III, Editorial Tecnos, Madrid, 1917, págs. 312 y 313), que es una verdadera tercería excluyente de dominio de carácter privilegiado, porque sin necesidad de mayores trámites, ni de una sentencia de fondo, basta la sola exhibición de una constancia auténtica del Registro Público de la Propiedad que certifique que los bienes o derechos están inscritos en favor de persona distinta de aquella contra la cual se decretó embargo o procedimiento de apremio que afecte a tales bienes o derechos, para que se sobresea el embargo o el procedimiento respectivo, a menos que el sujeto pasivo de una u otra, sea causahabiente de quien aparece como titular en el Registro Público (3010, in fine), por lo que en este caso particular la autoridad judicial reconoce sin mayores averiguaciones como propietario del bien o del derecho en cuestión a la persona que aparece inscrita en el Registro Público de la Propiedad.
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5) El principio del tercero registral que entiende por tercero no simplemente a cualquier persona que no haya intervenido ni personalmente ni por medio de representante en el acto jurídico inscrito, que es el caso de los acreedores quirografarios, sino que la calidad de tercero registra! requiere, además de lo anterior, haber adquirido la propiedad u otro derecho real sobre el bien inmueble materia de la inscripción. Unicamente a estos terceros, y no a aquellos otros terceros, no puede perjudicar el acto o título no inscrito (3007 y 3011 ). El acreedor quirografario con embargo inscrito sólo tiene preforencia o un privilegio con respecto a titulares de derechos reales o personales posteriores a la inscripción del embargo (2993-IX), pero no tiene preferencia alguna con respecto a titulares de derechos reales o personales que sean anteriores, aunque todavía no estén inscritos (Borja Soriano). No es, pues, el embargante inscrito un tercero para efectos del Registro, puesto que no se transforma el derecho personal del acreedor quirografario en un derecho real, por el hecho de que se incriba su embargo en el Registro Público de la Propiedad (tesis 185, pág. 554, de la Jurisprudencia de la 3a Sala de la Corte, Apéndice de 1975 del Sem. Jud. de la Fed.). Los Arts. 3007 y 3009 del Código civil despiertan dos ideas que mutuamente se complementan. El Art. 3007 suscita la idea de que el Registro es íntegro, o sea que lo no inscrito no existe para el Derecho, y a su vez el Art. 3009, evoca la idea de que el Registro es exacto, es decir que lo inscrito es la verdad para el Derecho. Estos dos principios básicos de nuestro Registro no son de un alcance absoluto, sino que tienen los estrechos límites que le señala el texto de los mismos preceptos. 6) El principio del consentimiento que consiste en la necesidad del consentimiento de quien aparece inscrito, para que se cancele su inscripción, y se haga un'l diferente a favor de otra persona (3030), y cuya conformidad debe, además, constar en escritura pública (3031 ). Este consentimiento para la cancelación de un derecho real, no se exige cuando se haya extinguido la inscripción por cualquier otra causa, y así lo decrete la autoridad judicial, pero también en este caso debe darse oportunidad de defensa al titular inscrito. También conforme a este principio, quien aparece inscrito es protegido a fin de que sin su consentimiento no se haga ningún cambio en su inscripción para rectificarla, ya que en caso de rectificación de "errores de concepto" se requiere el consentimiento de todos los interesados ·(3026), y aún en el supuesto de un procedimiento judicial en el que se pretenda conseguir los resultados anteriores, debe oírse al titular registra! y dársele oportunidad de alegar y de probar en el juicio (3026),
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como lo ha reconocido tam la jurisprudencia de la 3a ~ Apéndice del S. J. de la. F.; 7) El principio del tracú cual no puede un mismo e de dos o más personas, a rr hacer una inscripción debe que se cancele para que de da o sucesión continua de jurisprudencia de la 3a Sa Apéndice del S. J. de la F.). Este principio del tract cabo ahora en el folio reser los asientos registrales refe1 cepción que la inscripción , de un bien inmueble que p blico, no tenga antecedente Cód. civl y 49 y 79 Regto.). Este mismo principio r que si está vigente todavía inscripción principal que tr< esta última (3020), y sólo < ventiva, para que tome su r: do para su inscripción en e; caducar o a cancelarse y r conversión oportuna en la e cha nota de presentación también con este principio, unas con otras para mantt (3061), razón por la cual 1 tinguen en cuanto a tercer persona el registro de la ti inscrito (3028), de tal mane1 también cuando tengan qu que sirvan de antecedentes fin de que no se interrump finca (49 y 79 Regto.). 8) El principio de la rog ción o instancia de parte le rizante o de la autoridad llevar a cabo en cada folio acto (30 18 Cód. civ. y 18,
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entiende por tercero no simintervenido ni personalmento juridico inscrito, que es el que la calidad de tercero readquirido la propiedad u otro la inscripción. Unicamente a puede peljudicar el inscrito sólo tiene preferencia derechos reales o personales 993-IX), pero no tiene prefederechos reales o personales tén inscritos (Borja Soriano). ercero para efectos del Regiso personal del acreedor quirode que se incriba su embargo is 185, pág. 554, de la Juris'ndice de 1975 del Sem. Jud. ivil despiertan dos ideas que 007 suscita la idea de que el no existe para el Derecho, y e el Registro es exacto, es decir o. o Registro no son de un alchos límites que le señala el consiste en la necesidad del , para que se cancele su insde otra persona (3030), y cuya escritura pública (3031 ). Este derecho real, no se exige por cualquier otra causa, y así bién en este caso debe darse uien aparece inscrito es proteno se haga ningún cambio en caso de rectificación de "erroiento de todos los interesados imiento judicial en el que se es, debe oírse al titular regise probar en el juicio (3026),
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como lo ha reconocido también la jurisprudencia (tesis número 315 de la jurisprudencia de la 3a Sala de la Suprema Corte hasta 1975 en el Apéndice del S. J. de la. F.). 7) El principio del tracto sucesivo o del tracto continuo, por virtud del cual no puede un mismo derecho real estar inscrito a la vez en favor de dos o más personas, a menos que sean copartícipes, por lo que para hacer una inscripción debe haber otra que le sirva de antecedente y que se cancele para que de esa manera haya una cadena ininterrumpida o sucesión continua de inscripciones (tesis N° 318, pág. 973 de la jurisprudencia de la 3a Sala de la Suprema Corte hasta 1975 en el Apéndice del S. J. de la F.). Este principio del tracto sucesivo o del tracto continuo se lleva a cabo ahora en el folio reservado a cada finca, concentrando en él todos los asientos registrales referentes a dicha finca, y sólo tiene como excepción que la inscripción que vaya a hacerse sea una "inmatriculación" de un bien irunueble que por no estar inscrito antes en el Registro Público, no tenga antecedente registra! que deba cancelarse (30 19 y 3046 Cód. civl y 49 y 79 Regto.). Este mismo principio rige aún para los asientos de presentación, ya que si está vigente todavía uno de tales asientos que se oponga a la inscripción principal que trata de hacerse, no será posible llevar a cabo esta última (3020), y sólo da lugar a la práctica de una anotación preventiva, para que tome su rango de preferencia el documento presentado para su inscripción en caso de que la nota de presentación llegara a caducar o a cancelarse y no llegara, por tanto, a extinguirse por su conversión oportuna en la correspondiente inscripción principal que dicha nota de presentación había preparado (35 Regto.). De acuerdo también con este principio, las anotaciones en cada folio se relacionan unas con otras para mantener la mencionada cadena inintem1mpida (3064), razón por la cual las inscripciones registrales existentes se extinguen en cuanto a tercero, cuando se lleva a cabo a favor de otra persona el registro de la transmisión del dominio o del derecho real inscrito (3028), de tal manera que la secuencia registra! debe observarse también cuando tengan que hacerse antes una o varias inscripciones que sirvan de antecedentes a la inscripción que trata de practicarse, a fin de que no se interrumpa la continuidad del historial jurídico de la finca (49 y 79 Regto.). 8) El principio de la rogación por virtud de la cual se requiere petición o instancia de parte legítimamente interesada o del Notario autorizante o de la autoridad competente, judicial o administrativa, para llevar a cabo en cada folio la inscripción de un determinado título o acto (3018 Cód. civ. y 18, 19 y 32 Regto.), si bien se exige hoy día
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precisamente el uso de "formatos" especiales para presentar la solicitud y para que ésta sea atendida (18, 19 y 32 Regto.), que recuerda el formalismo primitivo de la "legis actio" del Derecho Romano. 9) El principio de la prioridad, que da preferencia a la inscripción primera en tiempo, y que lo es aquella cuyo documento inscribible se presentó antes para su registro, y no precisamente a partir de la fecha en que materialmente se hizo por el personal del Registro la inscripción en el folio respectivo (3013 y 3015). Para este efecto, dentro de las 24 horas siguientes a la presentación del documento inscribible, debe practicarse una nota de presentación en la columna marginal izquierda de la respectiva parte del folio en que deba anotarse después la inscripción principal (3050 Código civil y 24, 25 y 26 Regto.). Equivocado y confuso resulta el art. 40 del Reglamento cuando, en contra de lo dispuesto en los arts. 24, 25 y 26 que establecen que las notas de presentación se asienten en la columna marginal izquierda de las respectivas tres partes del folio real de cada inmueble, pretende que tales notas se apunten siempre en la tercera parte de dicho folio. Sin embargo, existe la posibilidad de que antes de la presentación del documento inscribible (3005-1) pueda obtenerse una preferencia a través de los avisos prepreventivos o de los avisos preventivos (3013 y 3016). Se llama aviso prepreventivo el que da el Notario cuando va a otorgarse ante él una escritura de traslación de dominio o de constitución de derechos reales sobre inmuebles, pero antes de otorgarse tal escritura, y al tiempo de solicitar el certificado de gravámenes (34 Regto.), cuyo aviso tiene 30 días naturales de vigencia. El aviso preventivo es el que se da por el N otario dentro de las 48 horas siguientes al otorgamiento de la escritura y cuya vigencia es de 90 días naturales. Tanto en los avisos prepreventivos como en los preventivos, deben mencionarse la operación y la finca de que se trate, los nombres de los contratantes y el respectivo antecedente registra!, y, además, en el aviso preventivo debe proporcionarse la fecha de la escritura y de su firma. Sin que se causen derechos, cosa insólita, se practica una nota de presentación en el margen izquierdo del folio correspondiente en uno y en otro caso, nota que tiene la respectiva duración de vigencia antes indicada, para que si durante la vigencia del aviso prepreventivo se da el aviso preventivo y después durante la vigencia de éste se presenta al Registro el testimonio para su inscripción, produce ésta sus efectos en peljuicio de tercero en forma retroactiva, ya que la prioridad se obtiene a partir de la fecha del mencionado aviso prepreventivo. Para evitar que el aviso prepreventivo del primer párrafo del art. 3016 del Código civil se utilice como un instrumento de defraudación
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en perjuicio de terceros reg 30 días naturales de tal avi.! si en ese plazo se presenta torio, éste es objeto de una de la respectiva parte del documento obtenga su prela Regto.), en caso de que cad1 se presentado durante su ' párrafo del citado art 30 H escritura que va a ser objeto También es posible el G efectos antes indicados, en (3005-III), cuyo aviso pued, Juez de Paz o el Registrado de las firmas en dichos doCl embargo el actuario o ejea donde consten los bienes qu llidos y domicilio del deposi el ejecutante ante el Regis· tres días siguientes para su mos efectos que establece el ven tivos expedidos por los N01 Como ya se hizo notar de también regularse o moc tes, y siempre que tal conv' dice Cossió, pueden, de m prioridad o adoptar para s para ser válidos estos conv Ley admite también la posi inscritos" (obra citada, pág. Sendas aplicaciones de cuando existe pluralidad de ta (2266). Asimismo, confirma el e cumento para decidir su p1 que se crea cuando sin insc subsanable la inscripción de subsanable se hubiera denega la inscripción o por el Dir de inconformidad (115 Reg respectivo (3022), ya que er anotación preventiva (3043
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para presentar la solicitud y gto.), que recuerda el formaha Romano. a preferencia a la inscripción cuyo documento inscribible se isamente a partir de la fecha onal del Registro la inscrip). Para este efecto, dentro de n del documento inscribible, la columna marginal izquierdeba anotarse después la ins' 25 y 26 Regto.). Equivocado ento cuando, en contra de lo tablecen que las notas de pre. al izquierda de las respectieble, pretende que tales notas e dicho folio. que antes de la presentación a obtenerse una preferencia a los avisos preventivos (3 O13 y
el Notario cuando va a olorde dominio o de constitución antes de otorgarse tal escrituo de gravámenes (34 Regto.), encía. El aviso preventivo es el 8 horas siguientes al otorgamien0 días naturales. Tanto en los , deben mencionarse la opembres de los contratantes y el 's, en el aviso preventivo debe de su firma. Sin que se causen ta de presentación en el margen o y en otro caso, nota que tieindicada, para que si durana el aviso preventivo y después Registro el testimonio para su peijuicio de tercero en forma a partir de la fecha del mendel primer párrafo del art. instrumento de defraudación
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en perJUlClO de terceros registrales y aún de acreedores, la vigencia de 30 días naturales de tal aviso no produce el "cierre del registro", porque si en ese plazo se presenta para inscripción otro documento contradictorio, éste es objeto de una anotación preventiva en el margen izquierdo de la respectiva parte del folio correspondiente para que este último documento obtenga su prelación desde la fecha de su presentación (35 Regto.), en caso de que caduque dicho aviso prepreventivo por no haberse presentado durante su vigencia el siguiente aviso preventivo del 2° párrafo del citado art. 3016, o en su caso, el testimonio de la misma escritura que va a ser objeto de la inscripción principal. También es posible el aviso preventivo con los requisitos, vigencia y efectos antes indicados, en el caso de documentos privados inscribibles (3005-111), cuyo aviso pueden dar el Notario, el Corredor Público, el Juez de Paz o el Registrador que se haya cerciorado de la autenticidad de las firmas en dichos documentos (3016, in fine). En las diligencias de embargo el actuario o ejecutor debe entregar una copia al ejecutante donde consten los bienes que hayan sido embargados y el nombre, apellidos y domicilio del depositario designado, cuya copia puede presentar el ejecutante ante el Registro Público de la Propiedad dentro de los tres días siguientes para su inscripción preventiva, la cual tendrá los mismos efectos que establece el art. 3016 del Cód. civ. para los avisos preventivos expediMs por los Notarios (art. 116 Cód. Proc. Civiles). Como ya se hizo notar a propósito de la hipoteca, la prioridad puede también regularse o modificarse por convenio expreso entre las partes, y siempre que tal convenio se inscriba en el Registro. "Las partes, dice Cossió, pueden, de mutuo acuerdo, sustraerse al principio de la prioridad o adoptar para sus derechos otro criterio de prelación. Mas para ser válidos estos convenios, deben inscribirse en el Registro. La Ley admite también la posibilidad de trocar el rango de dos derechos inscritos" (obra citada, pág. 4 7). Sendas aplicaciones de este principio de la prioridad se encuentran cuando existe pluralidad de hipotecas (2982) y en el caso de doble venta (2266). Asimismo, confirma el criterio de la fecha de presentación del documento para decidir su prioridad en materia del registro, la situación que se crea cuando sin inscribirlo, se hubiere suspendido por un defecto subsanable la inscripción de un documento, o cuando por un defecto insubsanable se hubiera denegado la inscripción, y después fuere ordenada la inscripción o por el Director General al fallar el respectivo recurso de inconfomlidad (115 Regto.), o por la autoridad judicial en el juicio respectivo (3022), ya que en estos casos procede hacer desde luego una anotación preventiva (3043-11) para que la inscripción material surta
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sus efectos retroactivamente, al corregirse el defecto subsanable o al obtenerse la resolución administrativa o judicial favorable por el interesado (3022). Para hacer efectivo y operante este principio no sólo existen los avisos prepreventivos y los preventivos, las notas lk presentacilm y las anotaciones preventivas en los casos que acaban de citarse, sino también se establece que a cada "formato" de "solicitud de entrada y trámite" con que obligadamente se presente cualquier documento para su inscripción en el Registro, se le de un "número de entrada por riguroso orden progresivo", anotándose "la fecha y hora de presentación", a fin de garantizar "la prelación de los documentos presentados y como medio de control de los mismos" (18 a 20 Regto.). 1O) El principio de legalidad o de calificación que consiste en la función atribuida al personal del Registro para examinar cada uno de los documentos que se presentan para su inscripción y dictaminar no sólo si es de los documentos susceptibles de inscribirse (3005, 3021-1, 3042 y 3043), sino también si el acto que contiene satisface los requisitos de forma y de fondo exigidos por cualquier Ley (3021), es decir, se lleva a cabo una "calificación integral" (36 Regto.), a fm de proceder en caso afirmativo a llevar a cabo la inscripción solicitada, previo el pago de los derechos correspondientes de registro, o en caso contrario, a suspenlkrla si el documento tiene lkfectos subsanables o lknegarla si los defectos son insubsanables (36 y 37 Regto.). Los acuerdos de suspensión o lknegación que se dicten en el ejercicio de esta función calificadora se notifican a los interesados por medio de su publicación en la seccion dedicada al Registro en la Gaceta del Departamento del Distrito Federal (36 y 37 Regto.), pudiendo la resolución final que dicte el Director del Registro en el recurso lk inconformidad que interponga el interesado (114 y 116 Regto.), ser reclamada primero ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del D.F. (113 Regto.), o bien directamente ante un juez común de lo civil, para que si procede en definitiva tal reclamación conserve el documento su prelación desde la fecha en que fue presentado para su registro, a cuyo fin se inscribe en el folio respectivo no sólo la nota marginal de presentación, sino también en la tercera parte central del mismo folio una inscripción preventiva (3022 y 3043- Il), toda vez que la inscripción definitiva de un derecho que ha sido antes objeto de una inscripción preventiva, surte sus efectos desde la fecha en que se hizo esta inscripción preventiva (3017). 335. CLASIFICACIÓN DE LAS INSCRIPCIONES REGISTRALES. Ante todo, hay que distinguir tres acepciones de la palabra "registro". Por "registro"
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se entiende la nota o asier. respectivo; el mismo folio d1 el centro o la oficina en qt folios. Tomando el vocablo en folios del Registro estas seis 1) Notas lk presentación, aquella de las tres partes ce mente deba hacerse la inscr sentarse, o bien de un docu un aviso ''prepreventivo" o avi 3061 Cód. civ. y 24, 25 y 21 fecha y el número de entra importantes del contenido d tro de la~ veinticuatro horas mento para su registro (4C caso, la operación que va ef bres de los contratantes, y ' ponnenores esenciales de la están por inscribirse y la fec Estas notas de presentaciiY. preparan o anuncian una in riormente en la parte centra todavía, bien sea por la im todas las inscripciones com¡ cribibles que diariamente er presenta al Registro el docu ceso de formación o de exp1 El objeto de estas notas más bien que al personal d de hacerse una posterior inS< 2) Inscripciones principales de posesión, y se asientan er muebles (24 Regto.), o inscr limitaciones de dominio (25 suelo conforme a la Ley de to. ), que se anotan en la se~ que se refieran una u otra toca a bienes muebles o a p el Distrito Federal solamentt lio para anotar, según el Cí muebles (66 y 70 Regto.) o
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defecto subsanable o al favorable por el intere-
que consiste en la funexaminar cada uno de los y dictaminar no sólo (3005, 3021-1, 3042 y satisface los requisitos de (3021 ), es decir, se lleva a a fm de proceder en caso ~'"''Ulua, previo el pago de los caso contrario, a suspenderla denegarla si los defectos son
que se dicten en el ejercicio interesados por medio de en la Gaceta del DeRegto.), pudiendo la resoluRegistro en el recurso de 114 y 116 Regto.), ser reclalm.terlcH·)SO Administrativo del un juez común de lo civil, · conserve el documenpresentado para su registro, no sólo la nota marginal de central del mismo folio toda vez que la inscripción objeto de una inscripción en que se hizo esta inscripAnte todo, "registro". Por "registro"
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se entiende la nota o asiento o inscripc10n que se apunta en el folio respectivo; el mismo folio donde se hace la anotación o asiento; o bien, el centro o la oficina en que se anotan los asientos y se llevan dichos folios. Tomando el vocablo en el primer sentido, pueden hacerse en los folios del Registro estas seis clases de inscripciones: 1) Notas de presentación, que se inscriben en el margen iu¡uierdo de aquella de las tres partes centrales de dichos folios en la que posteriormente deba hacerse la inscripción de un documento que acaba de presentarse, o bien de un documento que va a presentarse de acuerdo con un aviso "prepreventivo" o aviso preventivo que acaba de recibirse (3060 y 3061 Cód. civ. y 24, 25 y 26 Regto. ), para indicar en el primer caso, la fecha y el número de entrada del documento, así como los datos más importantes del contenido de éste, y cuya anotación debe hacerse dentro de la~ veinticuatro horas siguientes a la presentación de dicho documento para su registro (40 Regto.); y para anunciar en el segundo caso, la operación que va efectuarse y finca de que se trate y los nombres de los contratantes, y en los avisos preventivos, la fecha y demás ponnenores esenciales de la escritura o documentos ya existentes y que están por inscribirse y la fecha en que se firmaron. Estas notas de presentación, asentadas al margen izquierdo del folio, preparan o anuncian una z'nscripción principal que va a practicarse posteriormente en la parte central del mismo folio y que no se puede anotar todavía, bien sea por la imposibilidad fisica de practicar de inmediato todas las inscripciones completas del gran número de documentos inscribibles que diariamente entran al Registro, o bien porque aún no se presenta al Registro el documento inscribible que se encuentra en proceso de formación o de expedición. El objeto de estas notas de presentación es prevenir a los terceros, más bien que al personal del Registro, que está a punto o en trámite de hacerse una posterior inscripción principal. 2) Inscripciones principales, que pueden ser inscripciones de dominio o de posesión, y se asientan en la primera parte central del folio real de inmuebles (24 Regto.), o inscripciones de hipotecas, gravámenes y demás limitaciones de dominio (25 Regto.), incluyendo las relativas al uso del suelo conforme a la Ley del Desarrollo Urbano del D. F. (62-VI Regto. ), que se anotan en la segunda parte central del mismo folio, siempre que se refieran una u otra inscripción a inmuebles, ya que por lo que toca a bienes muebles o a personas morales que tengan su domicilio en el Distrito Federal solamente se ocupa la parte central del respectivo folio para anotar, según el caso, las correspondientes operaciones sobre muebles (66 y 70 Regto.) o la constitución, reformas y disolución de las
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asociaciones y sociedades civiles, así como también de las fundaciones y asoCiaciOnes de asistencia privada (3071 a 3074 Cód. civ. y 71 a 73 Regto). La posesión que se inscribe no es una posesión lisa y llana, sino una posesión en vía de transformarse en propiedad, o más bien, una propiedad imperfecta, según antes se indica. 3) Inscripciones preventivas, que se anotan en la tercera parte central de los folios reales de inmuebles y se refieren a fianzas legales o judiciales, expropiaciones, ocupaciones temporales y declaraciones administrativas ele limitación de dominio de inmuebles, demandas, embargos y providencias judiciales tanto en juicios del orden común como ante tribunales federales, incluyendo suspensiones provisionales o definitivas (1787, 3043 y 3062 Cód. civ. y 26 Regto.), al igual que suspensiones o denegaciones de inscripción por defectos subsanables o insubsanables, respectivamente (3 7 Regto. ). La inscripción preventiva no impide por regla general que el titular registra! del derecho real inmobiliario afectado con dicha anotación, pueda en~enar o gravar después de ella en favor de un tercero ese derecho real; pero a través de tal anotación preventiva, queda advertido dicho tercero del riesgo o peligro que corre y que en su caso habrá de perjudicarle. Los efectos de tales inscripciones son muy variadas: dar preferencia al derecho personal inscrito frente a otros derechos personales iguales no inscritos (2446, in fine, 3042-III, 3044 y 2993-IX); o bien, preconstituir una presunción legal de fraude, es decir, de colusión fraudulenta entre el titular registra! enajenante y el tercero adquirente, y facilitar así el ejercicio de la acción pauliana (2852, 2854 y 2164); o bien, hacer que prevalezca sobre cualquier otra inscripción aquella inscripción que derive de la inscripción preventiva; o bien, permitir el ejercicio de una acción de daños y perjuicios en contra de quienes posteriormente realizaron actos contrarios a dicha inscripción. Las inscripciones preventivas generalmente están sustraídas al pnncipio del consentimiento antes enunciado, puesto que tales inscripciones se anotan por orden judicial o de la misma Ley. A estas inscripciones preventivas se les aplican tres características: temporalidad, porque de suyo son anotaciones de duración limitada; eventualidad, porque su contenido puede resolverse en un determinado sentido o en su contrario: y rnedialidad, porque no tienen su fin en sí mismas, sino que o se convierten en otra inscripción o se cancelan. Tras de la inscripción preventiva, de una manera fatal e ineludible, ha de sobrevenir otro asiento posterior, que será una inscripción segunda, si el derecho anotado se consolida a favor del anotante, o será una cancelación, si el derecho perdió su virtualidad. En suma, una inscrip-
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non posterior y la cancelacié cripción preventiva es un pu mino para llegar a su térm Derecho Hipotecario, 23 edicié Pág. 5 a 8). Puede decirse que las in ral asientos provisionales que ción personal o real, que ti~ real inscrita (Castelló Trevija las un derecho real, por lo de la inscripción de un em real, sino sólo adquiere un 1 caso de conflicto con titulare a esa inscripción. Aunque por principio, e se ;nscriban la propiedad o hay, sin embargo, derechos 1 también se inscriben en dich presamente (2446, in fine, 30 Puede ser un derecho n objeto de la inscripción, y en y ese derecho real se canso chos reales posteriores, una a cuya meta tiende aquella el promisario comprador en tiene la inscripción preventi promitente vendedor le otor inmueble (3043-III), tal ins< haya creado un derecho real futuro comprador que, cuan< la inscripción preventiva de recho real eventual o que E supuesto si el promitente ve sona despúes de hecha la produce efectos frente a aq1 preservara en ese mismo cas ción posterior debería preva perjuicios en favor del promi En suma, la inscripción cho personal, que es el ca: pero sí puede preservar en o que está por nacer, aunqu
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también de las fundaciones a 3074 Cód. civ. y 71 a 73 s una posesión lisa y llana, en propiedad, o más bien, dica. en la tercera parte central ren a fianzas legales o judiales y declaraciones adminisbles, demandas, embargos y orden común como ante tris provisionales o definitivas , al igual que suspensiones o subsanables o insubsanables, r regla general que el titular ectado con dicha anotación, favor de un tercero ese depreventiva, queda advertido e y que en su caso habrá ele uy variadas: dar preferencia derechos personales iguales 2993-IX); o bien, preconstiecir, de colusión fraudulenta ercero adquirente, y facilitar 2854 y 2164); o bien, hacer ción aquella inscripción que permitir el ejercicio ele una quienes posteriormente realinte están sustraídas al pnnuesto que tales inscripciones Ley.
s aplican tres características: s de duración limitada; evenrse en un determinado senque no tienen su fin en sí a inscripción o se cancelan. anera fatal e ineludible, ha rá una inscripción segunda, r del anotante, o será una idad. En suma, una inscrip-
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oon posterior y la cancelación son metas en el camino registra!; la inscripción preventiva es un puente que a veces hay que poner en ese camino para llegar a su término (F- Campuzano y Horma. Elementos de Derecho Hipotecario, 2a edición, Vol. 11, Madrid, Editorial Reus, 1931, Pág. 5 a 8). Puede decirse que las inscripciones preventivas son por regla general asientos provisionales que garantizan el desarrollo judicial de una acción personal o real, que tiende eventualmente a variar una situación real inscrita (Castelló Trevijano). Sin embargo, no crean ellas por sí solas un derecho real, por lo que el acreedor quirografario aún después de la inscripción de un embargo a su favor, no adquiere un derecho real, sino sólo adquiere un privilegio o derecho de preferencia para el caso de conflicto con titulares de derechos adquiridos con posterioridad a esa inscripción. Aunque por principio, en el Registro Público de la Propiedad sólo se ;oscriban la propiedad o los demás derechos reales o la posesión; hay, sin embargo, derechos personales o de crédito que, por excepción, también se inscriben en dicho Registro, cuando así lo dispone la ley expresamente (2446, in fine, 3042-III, 2852 y 2993-IX). Puede ser un derecho real de carácter eventual o sujeto a litigio el objeto de la inscripción, y en tal caso se hace una inscripción preventiva y ese derecho real se consolida y cobra prioridad frente a otros derechos reales posteriores, una vez que sobreviene la inscripción definitiva a cuya meta tiende aquella inscripción preventiva. Así, por ejemplo, si el promisario comprador en una promesa de venta de un inmueble obtiene la inscripción preventiva de su demanda intentada para que el promitente vendedor le otorgue en escritura pública la venta de dicho inmueble (3043-111), tal inscripción preventiva, aunque por sí sola no haya creado un derecho real, protege y preserva el derecho real de ese futuro comprador que, cuando era sólo promisario comprador y obtuvo la inscripción preventiva ele referencia, tenía ya desde entonces un derecho real eventual o que estaba por nacer. En consecuencia, en este supuesto si el promitente vendedor enajena el inmueble a tercera persona despúes de hecha la inscripción preventiva, tal enajenación no produce efectos frente a aquel comprador. Si la inscripción preventiva preservara en ese mismo caso un simple derecho personal, esa enajenación posterior debería prevalecer y sólo obligaría al pago de daños y perjuicios en favor del promisario comprador. En suma, la inscripción preventiva no transforma en real un derecho personal, que es el caso del acreedor quirografario embargante, pero sí puede preservar en forma anticipada un derecho real eventual o que está por nacer, aunque en el momento de hacerse la inscripción
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preventiva todavía no era actual o perfecto, pero que se hallaba en directo y seguro camino de serlo. La inscripción en ese caso, para efectos registrales, tiene provisionalmente como nacido ''pro nato habetur" un derecho real que está en proceso de nacer. Por los perjuicios que pueda causar una inscripnon preventiva, cuando se trata de simples demandas y no de embargos, se exige por la autoridad judicial que la ordena que el peticionario otorgue una fianza suficiente para responder por los daños y perjuicios que esa inscripción pueda causar sin derecho, si a la postre se desestimara la demanda en la sentencia (Art. 262 Cód. Proc. Civ.) En el caso del embargo inscrito sólo se establece una preferencia para ser pagado antes que otros acreedores posteriores con el valor del inmueble de que se trata (2993-IX). En esta materia de embargos, la Suprema Corte, siguiendo la tesis de Borja Soriano (Los Sistemas de Registro Público, México, A. M ijares Hnos. lmps., 1932, pág. 14, sobretiro de la Revista General de Derecho y de .Jurisprudencia), ha sustentado firmemente el criterio de que el embargo no constituye un derecho real, ni cambia los derechos del acreedor, y, por tanto, no puede perjudicar al titular ele tm derecho real o personal anterior, aunque no esté inscrito, sino que el embargo inscrito sólo perjudica a los titulares de derechos reales o personales, que sean posteriores a la inscripción del embargo (Castelló Trevijano, Revista de la Escuela Nacional de .Jurisprudencia). Por último, cabe advertir que excepcionalmente hay inscripciones preventivas que producen el "cierre del registro" (3044-2"), para el ~fecto de que después de ellas no puedan hacerse otras inscripciones en relación con el bien o derecho objeto ele las mismas. a no ser la cancelación de la propia inscripción preventiva. Este "cierre del registro" se produce por orden judicial expresa en los casos de inscripción preventiva ele la elemanda en un juicio hipotecario, o de prohibición ele enajenar determinados bienes inmuebles o derechos reales sobre los mismos (Arts. 4 70, 4 79 y 481 Cóel. Proc. Civ. y 3043-III y 1787, in fine, Cód. Civ.), y en los casos de resoluciones judiciales en materia de amparo que ordenen la suspensión provisional o definitiva con respecto a los bienes inscritos en el Registro Público de la Propiedad (3043-VIII). Hay que distinguir las "inscripciones preventivas" propiamente dichas de que aquí se trata y que se asientan en la tercera parte central del folio real ele un inmueble, de las llamadas "anotaciones preventivas" que se a sien tan en la columna izquierda de aquella ele las tres partes que corresponda del folio real ele un inmueble, ya que inclusive puede darse una anotación preventiva que sirve ele anuncio y se asienta antes de una posterior inscripción preventiva, para no incurrir en la confusión y en el
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error del artículo 40 del F presentación se practicarán 1 4) Cancelaciones (3063 C que se practican o por reso (3030); se anotan en aquel!; donde haya sido inscrito el hipoteca, gravamen o limita cripción preventiva a que, r' jeto hacer constar dtrecta ) surtir sus efectos otra inscrir Este efecto extintivo ce principal de dominio o po produce automáticamente, sin !ación, por la sola transmis real por su titular inscrito virtud de no ser posible qw to a favor ele varias persot~ notar a propósito del princi Asimismo, el efecto extit ción preventiva (3043 ), tamt dad de un asiento especial anotació•1 preventiva en la misma finalidad (3029 in fin va de una demanda sobre e pública para una compraver dad ele un asiento de canee pal de la escritura respectiv< Igualmente el efecto ex1 presentación puede producÍI )ación, o bien, Jo que es Ir ción automáticamente, sm cancelación, por la transfor ción en la inscripción princi por ejemplo la nota margi1 ventivo del Notario (3016) de un asiento especial de e entura a que hizo referenci preventiva ele una demand< tingue automáticamente, sin )ación, por la mscnpción declare que se consumó a adquisitiva.
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pero que se hallaba en en ese caso, para efecnacido "pro nato habetur" un una inscripción preventiva, de embargos, se exige por el peticionario otorgue una y perjuicios que esa inspostre se desestimara la cleCiv.) se establece una preferencia posteriores con el valor del materia ele embargos, la Soriano (Los Sistemas de Re¡ 932, pág. 14, sobretiro _,,JttP'>1n'n ), ha sustentado firmestituye un derecho real, ni no puede perjudicar al , aunque no esté inscrito, a los titulares de derechos a la inscripción del embargo de Jurisprudencia). hay inscripciones pre-
(3044-2"), para el ~fecto de inscripciones en relación a no ser la cancelación ele del registro" se produce por preventiva ele la dede enajenar cletermisobre los mismos (Arts. 4 70, 787, in fine. Cód. Civ.), y en de amparo que ordenen respecto a los bienes inscritos 3-VIII). propiamente dichas la tercera parte central del folio preventivas" que se de las tres partes que corresinclusive puede darse una se asienta antes ele una posen la confusión y en el
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error del artículo 40 del Reglamento que establece que "las notas de presentación se practicarán en la tercera parte del folio ... " (sic). 4) Cancelaciones (3063 Cód. civ. y 81 a 87 Regto.), que son asientos que se practican o por resolución judicial o por voluntad de las partes (3030); se anotan en aquella de las tres partes centrales de estos folios donde haya sido inscrito el dominio o la posesión, o se haya inscrito la hipoteca, gravamen o limitación de dominio, o se haya asentado la inscripción preventiva a que, respectivamente, se refieran, y tienen por objeto hacer constar directa y expresamente que se extinguió y dejó de surtir sus efectos otra inscripción anterior. Este efecto extintivo con respecto a una determinada inscripción principal de dominio o posesión, o de otro derecho real, también se produce automáticamente, sin necesidad de un asiento especial de cancelación, por la sola transmisión del dominio o posesión o del derecho real por su titular inscrito a favor de otra persona (3030, in fine), en virtud de no ser posible que un mismo bien o derecho real esté inscrito a favor ele varias personas que no sean copartícipes, según se hizo notar a propósito del principio del tmdo sucesivo. Asimismo, el efecto extintivo con respecto a una determinada anotación preventiva (3043), también se produce automáticamente, sin necesidad de un asiento especial de cancelación, por la conversión de dicha anotación preventiva en la inscripción principal a la que tienda por su misma finalidad (3029 in fine), como por ejemplo la anotación preventiva de una demanda sobre otorgamiento de la formalidad de la escritura pública para una compraventa, se extingue automáticamente, sin necesidad de un asiento de cancelación, cuando se hace la inscripción principal de la escritura respectiva de compraventa. Igualmente el efecto extintivo con respecto a una nota marginal de presentación puede producirse a virtud de un asiento especial de cancelación, o bien, lo que es más frecuente, puede producirse dicha extinción automáticamente, sin necesidad de un asiento especial de cancelación, por la transformación de esa nota marginal de presentación en la inscripción principal a la que tienda por su naturaleza, como por ejemplo la nota marginal de presentación derivada del aviso preventivo del Notario (30 16) se extingue automáticamente, sin necesidad de un asiento especial de cancelación, por la sola inscripción de la escritura a que hizo referencia el citado aviso preventivo, y la anotación preventiva de una demanda de prescripción adquisitiva (3043-1) se extingue automáticamente, sin necesidad de un asiento especial de cancelación, por la inscnpcwn principal de la sentencia ejecutoriada que declare que se consumó a favor del actor en el juicio la prescripción adquisitiva.
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De acuerdo al principio del consentimiento, por regla general se requiere el consentimiento del titular de una inscripción para que ésta se modifique o se cancele o se cambie en favor de un tercero. Aún en el caso excepcional de cancelación por mandamiento judicial debe oírse en el juicio y darse oportunidad de defensa al titular inscrito en el Registro (tesis núm. 315, págs. 956 y 957 de la jurisprudencia de la 3" Sala hasta 1975 en el apéndice del S. J. F.). Además, este mismo principio del consentimiento explica y justifica por qué, aún tratándose la cancelación de inscripciones ordenadas por la autoridad judicial, tales corno embargos, incripciones preventivas de demanda y otras, es suficiente el consentimiento auténtico del acreedor, que fí·ecuentemente se hace constar en escritura pública, para que se practique la cancelación correspondiente, sin necesidad de un mandamiento judicial q_ue lo ordene. La cancelación de embargos o de cédulas hipotecarias por el transcurso de tres años fue introducida en nuestro Derecho por el Código civil de 1884 (Art. 3221-VI), "para impedir que los pleitos se prolonguen por largo tiempo", y porque tal plazo "hace presumir fundadamente que ha habido transacción, novación o algún otro arreglo que deba prÍvar de fuerza al secuestro" (Notas comparativas del Código civil de 1884 con el de 1870, en Datos para el Estudio del Nuevo Código civil por Miguel S. Macedo, pág. 119). Al trasladarse dicha disposición al Art. 3033-VI del Código civil de 1928, se pidió fundadarnente su reglamentación para evitar las corruptelas de que a través de un procedimiento de jurisdicción voluntaria, o por mandamiento de un juez distinto del que decretó la inscripción, se ordenara su cancelación por sólo el transcurso de tres años, no obstante que tal cancelación sólo puede decretarse precisamente por el mismo juez que ordenó su inscripción, siempre además con audiencia de la parte a cuyo favor se hizo tal inscripción y sólo en el caso de que durante el mencionado plazo de tres años se hubiera dejado de promover en el juicio en que se decretó dicha inscripción, a manera ele una especie de caducidad de la instancia, puesto que este mismo juicio pudo haberse prolongado a causa "de las dificultades que suscite y de las demoras que promueva el demandado" (Miguel S. Macedo, El Foro, abril a junio de 1928, pág. 24 7). Este mismo criterio ha sido sustentado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ya que "no basta el solo transcurso del término ele tres afí.os, a partir de la fecha de inscripción de un embargo, para que se pueda ordenar su cancelación, sino que es necesario que ese lapso coincida con una absoluta inactividad procesal por igual tiempo, imputable al actor, que haga racionalmente presumir, para explicar tal inactividad, la existencia de novación, transacción o algún arreglo entre
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las partes, que deba privar pág. 954 del apéndice del 1975, 4" parte 3" Sala), y " en el Registro Público, deh hizo el registro, porque las f tán por encima ele cualquier 957 del mismo apéndice del De acuerdo con lo ante1 especial asiento ele cancelacié sistente en embargo o céclul; da autoridad judicial, sólo pt escrita precisamente ele esta mero transcurso del actual que es indispensable que ant do que quien gestionó esa i1 dula hipotecaria, haya dejad espacio de dos aüos desde q VI in fine). 5) Asientos de rectificacióJ existe discrepancia entre el t material o por un error de cm se trata de equivocaciones d1 currió al hacerse una cleterm do o sentido ele ésta (3024 ( concepto, cuando la equivoc; crito, cambiando el sentido e 75 Regto). Por razones de seguridad aunque se trate ele simples e trata ele errores ele concepto, cripción o asiento de rectificacú de tachar, raspar, entrerrenglo También para anotar este el principio del consentirnient todos los interesados, cuand to (3026-1 "), no así por lo qt den enmendarse ele oficio o falta ele aquel consentirnieht1 dad judicial puede ordenar!< supuesto ha ele oírse y darse en el Registro. De manera inexplicable s
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por regla general se reinscripción para que ésta se de un tercero. Aún en el auattuLIILv judicial debe oírse al titular inscrito en el Re-
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hipotecarias por el transDerecho por el Código que los pleitos se prolon"hace presumir fundadao algún otro arreglo que •cmnoarativas del Código civil Estudio del Nuevo Código trasladarse dicha disposición pidió fundadamente su reque a través de un procedímandamiento de un juez ordenara su cancelación por que tal cancelación sólo juez que ordenó su insla parte a cuyo favor se que durante el mencionado en el juicio en que especie de caducidad de la haberse prolongado a canque promueva el elea junio de 1928, pág. 24 7). por la Suprema Corte de solo transcurso del término de un embargo, para
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las partes, que deba privar de fuerza al embargo" (Tesis Núm. 314, pág. 954 del apéndice del Semanario Judicial de la Federación de 197 5, 4" parte 3" Sala), y "para que pueda cancelarse una inscripción en el Registro Público, debe oírse a la persona en cuyo beneficio se hizo el registro, porque las prevenciones en el Art. 14 constitucional están por encima de cualquier otro precepto legal" (Tesis Núm. 315, pág. 957 del mismo apéndice del S. J. F.). De acuerdo con lo anterior, en el caso de inactividad procesal, el especial asiento de cancelación de una cierta inscripción preventiva consistente en embargo o cédula hipotecaria ordenada por una determinada autoridad judicial, sólo puede practicarse también hoy día por orden escrita precisamente de esta misma determinada autoridad, y no por el mero transcurso del actual plazo de sólo dos añ.os (3033-VI), toda vez que es indispensable que ante dicha autoridad judicial se haya acreditado que quien gestionó esa inscripción preventiva de embargo o de cédula hipotecaria, haya dejado de promover en el juicio respectivo por espacio de dos aüos desde que se hizo tal inscripción preventiva (3033VI in fine). 5) Asientos de rectificación, que son registros que se anotan cuando existe discrepancia entre el título y la inscripción, bien sea por un error material o por un error de concepto (3023). Existe error material, cuando se trata de equivocaciones de palabras, nombres o cifi-as en que se incurrió al hacerse una determinada inscripción, sin trascender al contenido o sentido de ésta (3024 Cód. civ. y 74 y 76 Regto.); y hay error de concepto, cuando la equivocación afecta al fondo del título o acto inscrito, cambiando el sentido o el contenido del mismo (3025 Cócl civ. y 75 Regto). Por razones de seguridad, para corregir una inscripción mal hecha, aunque se trate de simples errores materiales, y con mayor razón si se trata de errores de concepto, hay necesidad de practicar una nueva inscripción o asiento de rectificación, no pudiendo hacer la enmienda a base de tachar, raspar, entrerrenglonar o por otro medio similar (48 Regto.). También para anotar estos asientos de rectificación hay que respetar el principio del consentimiento, ya que es necesaria la conformidad de todos los interesados, cuando se trata de corregir errores de concepto (3026-l "), no así por lo que se toca a los errores materiales que pueden enmendarse de oficio o a petición del interesado (76 Regto.), y a falta de aquel consentimiento de todos los interesados, sólo la autoridad judicial puede ordenarlo (3022 y 3026-2"), pero también en este supuesto ha de oírse y darse oportunidad de defensa al titular inscrito en el Registro. De manera inexplicable se omite de la enumeración de los asientos
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registrales (39 Regto.), a estos nuevos asientos de rectificación (48 Regto.), entre los cuales solo se cita la rectificación de una inscripción que aparece anotada en forma ~ingular en la primera parte central del folio real de un inmueble a favor de uno de los conyuges, para hacer constar en la tercera parte central de dicho folio que favorece también al otro conyuge, cuando entre ambos existe sociedad cobyugal (30 12). 6" Una variedad indefinida de inscripciones que pueden hacerse en los folios auxiliares que establezca a su criterio el Director del Registro (17-IV Regto.), lo que hasta ahora ha ocurrido solamente con el folio común o matriz correspondiente a un inmueble sujeto a régimen de condominio y del cual se derivan los folios individuales de cada local o departamento, pero debiera hacerse lo mismo para inscribir las capitulaciones matrimoniales de la sociedad conyugal, las referentes a sucesiones testamentarias o intestados (64 Rgto.) y las sentencias de interdicción, de quiebra o de concurso de acreedores. Por último, los documentos que entran al Registro para la realización de un detenninado trámite, suelen ser por lo general de alguna de estas tres clases: documentos que van a inscribirse en los folios, avisos notariales que preparan una inscripción posterior, y solicitudes de certificados. 336. ORGANIZACIÓN DEL REGISTRO PÚBLICO DE LA PROPIEDAD. El Código civil remite al Reglamento del Registro Público de la Propiedad (3000) para organizar nuestro actual sistema de registro, que debe tener como único autor al Presidente de la República (art. 89-I de la Constitución) con las más amplias facultades (3059). Sin embargo, de manera ilegal el Reglamento del Registro Público de la Propiedad de 1988 se limita a formular normas insuficientes y a delegar en el Jefe de Gobierno del D.F. tales funciones, autorizándolo para expedir después un llamado "Manual de Organización del Registro Público" (4 y 12 Regto.). Aunque el vigente Reglamento de 1988 eliminó del iter registra! el complicado laberinto del anterior Reglamento de 1980 de envío y de reenvío de documentos de una Oficina a otra y de ésta a otra con la consiguiente excesiva burocratización del Registro, y suprimió, asimismo, las extrañas oficinas de índole francamente política que establecía también el anterior Reglamento de 1980, es lo cierto que el actual Reglamento continúa con la inexplicable politización del Registro Público de la Propiedad, el cual debe ser una dependencia exclusivamente· técnica para que cumpla con sus finalidades esenciales de garantizar el tráfico de bienes inmuebles y de sustentar un sano crédito territorial. Esa indebida politización estriba en que para el nombramiento del Director General no se requiere experiencia registra! o al menos nota-
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rial (5" Regto.), cosa que, e1 jurídica (7" Regto.) y a los "r el Director General el facult< dad contra resoluciones del 118 Regto.). Esta falta de específica p1 su nombramiento pueda con' buido que al afortunado oto ral, en lugar de respetar UJ aparición intempestiva de u cada sexenio se limita a imf fugaz actuación en el Regist1 pués otro puesto burocrático.
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ntos de rectificación (48 Regción de una inscripción que imera parte central del folio s conyuges, para hacer consolio que favorece también al iedad cobyugal (3012). 'ones que pueden hacerse en erio el Director del Registro ido solamente con el folio cob!e sujeto a régimen de conindividuales de cada local o ismo para inscribir las caconyugal, las referentes a suRgto.) y las sentencias de acreedores. al Registro para la realización general de alguna de estas tres n los folios, avisos notariales olicitudes de certificados. ICO DE LA PROPIEDAD. El Cóstro Público de la Propiedad a de registro, que debe tener 'blica (art. 89-1 de la Consti-
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lamento del Registro Público ular normas insuficientes y a tales funciones, autorizándolo de Organización del Registro 8 eliminó del iter registra/ el ento de 1980 de envío y de otra y de ésta a otra con la egistro, y suprimió, asimismo, e política que establecía tamlo cierto que el actual Regla'ón del Registro Público de la encia exclusivamente· técnica ciales de garantizar el tráfico o crédito territorial. e para el nombramiento del ·a registra! o al menos nota-
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rial (5" Regto.), cosa que, en cambio, se exige al responsable del área jurídica (7" Regto.) y a los "registradores" (9" Regto.), no obstante que es el Director General el facultado para resolver el recurso de inconformidad contra resoluciones del "área jurídica" y de los "registradores" ( 115 a 118 Regto.). Esta falta de específica preparación en el Director General hace que su nombramiento pueda convertirse de ordinario en un favor bien retribuido que al afortunado otorga el Jefe de Gobierno del Distrito Federal, en lugar de respetar un necesario escalafón, y no dar lugar a la aparición intempestiva de un extraño a la actividad registra! que en cada sexenio se limita a improvisar de empírica manera y a utilizar su fugaz actuación en el Registro sólo como un peldaño para escalar después otro puesto burocrático.
APÉNDICES
APÉNDICE I
LA VERDADERA NATURALEZA JURÍDICA DEL FIDEICOMISO MEXICANO l. El ongen del fideicomiso mexicano.- 2. El fideicomiso mexicano y el mandato.- 3. El fideicomiso mexicano y la pretendida transmisión de propiedad.- 4. El fideicomiso mexicano y la legitimación.- 5. El fideicomiso mexicano como cambio o sustitución de legitimación.- 6. El fideicomiso mexicano y la excepcional responsabilidad real.-7. El fideicomiso mexicano como nuevo y más eficaz gravamen. l. EL ORIGEN DEL FIDEICOMISO MEXICANO. Antes de que el ''fideicomiso" mexicano fuera objeto de las variadas y contradictorias interpretaciones que ha recibido en la doctrina y en la jurisprudencia, y que dificultan ahora descubrir su verdadera naturaleza jurídica, don Toribio Esquive[ Obregón escribió un documentado estudio para comentar la primera aparición de esta nueva denominación jurídica dentro de nuestro derecho positivo en las leyes bancarias del año de 1926 (Carácter Legal de lo que la Ley Bancaria llama Fideicomiso, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, año 1, N° 4, México, 1930, págs. 601 a 608), y en cuyo trabajo puso de manifiesto dos cosas muy importantes que se han olvidado en nuestros días, a saber: 1o Que el empleo de la palabra ''[uleicomiso" para designar a la nueva institución, era un verdadero disparate de lenguaje, ya que en su originaria significación romana y en el sentido castizo de la palabra, se entendía por "fideicomiso" el ruego que hacía el autor de la herencia a su heredero o legatario para que a la muerte de aquél cumpliera con un determinado encargo, el cual se fundaba en la confianza que se depositaba en la honradez y la lealtad ifules) de la persona que recibía tal encargo. 2° Que la pretendida adopción del "trust" inglés o de algo semejante por nuestro sistema jurídico, constituía sencillamente un engaño, porque en nuestra administración de justicia no existe la dualidad de tribunales, a saber las cortes de derecho estricto (common law) y las cortes de equidad (equity), que a través de una evolución de varios siglos habían hecho posible el "trust" anglosajón y el desdoblamiento de la propiedad para crear a la vez dos propiedades sobre la misma cosa, o sea una propiedad con título legal y sin los beneficios económicos de la 591
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cosa a favor del "trustee", y una propiedad con título de equidad y con los beneficios económicos de la cosa a favor del "cestui que trust". Sin embargo, ni el nombre inadecuado de ''fideicomiso" de la institución, ni la inexistencia en nuestro derecho del peculiar desmembramiento de la propiedad que entraña el "trust" anglosajón, excusan de la necesidad de desentrañar la verdadera naturaleza de este contrato a la luz de nuestros principios jurídicos. Si bien es cierto que la exposición de motivos de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito expresa que el ''fideicomiso" constituye para México "una importación de instituciones jurídicas extrañas, es decir, de una institución propia de "países de organización jurídica diversa de la nuestra", este reconocimiento no significa que tal importación no tenga por fuerza que adaptarse o amoldarse a los principios y a Jos límites de nuestro régimen jurídico, puesto que la misma exposición de motivos reconoce también que la implantación del fideicomiso ha de ajustarse necesariamente a "los límites que nuestra estructura jurídica general permite" como una aplicación del viejo aforismo latino "quidquid recipitur ad modum recipientis recipitur" (todo lo que se recibe, se recibe al modo del recipiente). En esta imprescindible tarea de descubrimiento de la esencia del fideicomiso mexicano se encuentran, por un lado, la primitiva explicación del mandato irrevocable y, en el lado opuesto, la actual teoría de la transmisión de la propiedad, posiciones extremas que a manera de Caribdis y Scilla hay que sortear, porque existen en nuestro sistema jurídico otros principios e instituciones para lograr una distinta y fundada construcción jurídica del fideicomiso mexicano. Previamente, por tanto, a la estructuración jurídica de nuestro fideicomiso, deben examinarse las dos tesis opuestas, la del mandato irrevocable y la de la transmisión de propiedad. 2. EL FIDEICOMISO MEXICANO Y EL MANDATO. Hay contratos que sin perder su propia esencia contienen en sí obligaciones pertenecientes a otros contratos. Así, en la compraventa se imponen a cargo del vendedor las obligaciones de un depositario para la custodia de la cosa vendida entre tanto se hace la entrega de ésta al comprador: "Desde el momento que el comprador acepte que la cosa vendida quede a su disposición, se tendrá por virtualmente recibido de ella y el vendedor que la conserve en su poder sólo tendrá los derechos y obligaciones de un depositario" (Arts. 2284, Código civil). Así también en la compraventa con reserva de la propiedad se equipara al comprador con el arrendatario mientras se encuentra en posesión de la cosa y durante el periodo de pago del precio: "En la venta de que habla el Art. 2312 (compraventa
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con reserva de la propiedad cosa vendida al comprador, arrendatario de la misma" (Al produce, por tanto, el fenó "conversión del contrato", pues1 hecho de tener algunas de l; vierte en este último, sino q En el fideicomiso se dan tario, ya que la fiduciaria tic de familia para realizar dete persona y el deber igualmen bién en el fideicomiso, com en los de promesa y de soci pues no se agota la finalidac lebración, sino que se prep< cos o contratos posteriores. el mandato y en la sociedad actos que traspasan el encar medida se otorgaron los pod Sin embargo, no pueden el mandato, por estas razon( 1o El mandante no pie1 sibilidad jurídica de realizar mendado al mandatario, am se esté en presencia de un n En cambio, los actos jurí cución del fideicomiso y por fiduciario y no el fideicomil por virtud del mismo fideic acontece, el citado fiduciario de esos actos jurídicos, es i cierto sentido al fideicomite1 otorgue para ello un mand; sucede con frecuencia cuand4 sana designada por el fideic cobranzas en relación con lo 2° En el mandato, el mandante y su actuación e! mandato representativo, o e1 dato sin representación, per del acto realizado por el m patrimonio del propio mand
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con título de equidad y con or del "ces tui que trust". o de "fidezcomiso" de la institucho del peculiar desmembrast" anglosajón, excusan de la turaleza de este contrato a la e motivos de la Ley General .esa que el '/ideicomiso" ronstinstituciones jurídicas extrañas, aíses de organización jurídica to no significa que tal imporo amoldarse a los principios o, puesto que la misma expoimplantación del fideicomiso ites que nuestra estructura jución del viejo aforismo latino pitur" (todo lo que se recibe, brimiento de la esencia del fiun lado, la primitiva explicao opuesto, la actual teoría de s extremas que a manera de e existen en nuestro sistema ra lograr una distinta y funmexicano. ración jurídica de nuestro tiopuestas, la del mandato irred. DATO. Hay contratos que sin obligaciones pertenecientes a imponen a cargo del vendera la custodia de la cosa venésta al comprador: "Desde el cosa vendida quede a su disido de ella y el vendedor que rechos y obligaciones de un depobién en la compraventa con omprador con el arrendatario cosa y durante el periodo de bla el Art. 2312 (compraventa
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con reserva de la propiedad) mientras que no paga la propiedad de la cosa vendida al comprador, si éste recibe la cosa será considerado corrw arrendatario de la misma" (Art. 2315, Código civil). En estos casos no se produce, por tanto, el fenómeno jurídico conocido en doctrina como "conversión del contrato", puesto que el contrato en cuestión por el mero hecho de tener algunas de las obligaciones de otro contrato, no se convierte en este último, sino que conserva íntegra su propia esencia. En el fideicomiso se dan obligaciones análogas a las de un mandatario, ya que la fiduciaria tiene el deber de obrar como un bien padre de familia para realizar determinados actos jurídicos en interés de otra persona y el deber igualmente de rendir cuentas de su actuación. También en el fideicomiso, como en el contrato de mandato, al igual que en los de promesa y de sociedad, se advierte una "función instrumental", pues no se agota la finalidad o contenido de estos contratos con su celebración, sino que se prepara una situación jurídica para actos jurídicos o contratos posteriores. Por otra parte, en el fideicomiso, como en el mandato y en la sociedad, son nulos los actos "ultra vires", o sea los actos que traspasan el encargo o la finalidad encomendada, y en cuya medida se otorgaron los poderes o facultades necesarias. Sin embargo, no pueden confundirse o identificarse el fideicomiso y el mandato, por estas razones: 1o El mandante no pierde en ningún caso la legitimación o la posibilidad jurídica de realizar él mismo los actos jurídicos que ha encomendado al mandatario, aunque se trate de un mandato irrevocable o se esté en presencia de un mandato general amplísimo. En cambio, los actos jurídicos que el fiduciario debe realizar en ejecución del fideicomiso y por encargo del fideicomitente, sólo el propio fiduciario y no el fideicomitente está legitimado para llevarlos a cabo por virtud del mismo fideicomiso, de tal suerte que si, como a veces acontece, el citado fiduciario desea que el fideicomitente realice alguno de esos actos jurídicos, es indispensable que el fiduciario devuelva en cierto sentido al fideicomitente las facultades que éste le confirió, y le otorgue para ello un mandato al propio fideicomitente, que es lo que sucede con frecuencia cuando el fiduciario confiere mandato a una persona designada por el fideicomitente para administrar o para pleitos y cobranzas en relación con los bienes fideicometidos. 2° En el mandato, el mandatario obra siempre por cuenta del mandante y su actuación es en nombre de éste, cuando se trata del mandato representativo, o en nombre propio cuando se trata del mandato sin representación, pero en este último caso los efectos jurídicos del acto realizado por el mandatario se producen directamente en el patrimonio del propio mandatario: "Cuando el mandatario obra en su
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propio nombre, el mandante no tiene accwn contra las personas con quienes el mandatario ha contratado, ni éstos tampoco contra el mandante. En este caso, el mandatario es el obligado directamente en favor de la persona con quien ha contratado, como si el asunto fuera personal suyo ... " (Art. 2 561, Código civil.) En cambio, la actuación del fiduciario nunca es en representación o en nombre del fideicomitente, ni siquiera por cuenta de éste, puesto que la actuación del fiduciario es siempre en nombre propio y por cuenta propia, y sin embargo, a pesar de ello, los efectos jurídicos del acto realizado por el fiduciario no se producen en su propio patrimonio, sino que por virtud del fideicomiso, todos esos efectos se producen sólo sobre los bienes objeto del fideicomiso, con la única salvedad de las responsabilidades en que pueda incurrir el fiduciario, por su culpa o por su dolo, cuando en su actuación se aparta del encargo que le ha confiado en el fideicomiso. 3° El radio de acción es más limitado en el fideicomiso que el campo de aplicación más amplio del contrato de mandato, porque en éste pueden ser materia de él toda clase de actos jurídicos con tal de que sean lícitos y no estrictamente personales del mandante, aún los relativos a los no patrimoniales del derecho de familia, e incluso también los referentes a meras obligaciones de hacer, en tanto que el fideicomiso debe tener siempre por objeto actos jurídicos relacionados precisamente con bienes, o sea con los bienes materia del fideicomiso. 3. EL FIDEICOMISO MEXICANO Y LA PRETENDIDA TRANSMISIÓN DE PROPIEDAD. En cuanto al posible efecto traslativo del fideicomiso, hay que
destacar desde luego que la propiedad no es un derecho absoluto, ni siquiera tuvo este carácter irrestricto en el Derecho romano, donde existían una serie de limitaciones acordes al desarrollo económico de ese entonces, principalmente en relación con los bienes inmuebles, unas limitaciones en interés de los vecinos, y otras en función del interés público que enumera y detalla minuciosamente Girard (F. Girard, Manuel Elementaire de Droit Rorrw.in, 7a ed., París, 1924, págs. 267 a 270). Hoy día, son ciertamente más numerosas e importantes las limitanones al dominio, como lo exige el grado actual de un mayor desarrollo económico y social, pero lo mismo antes que ahora, en materia de propiedad, la regla general debe ser la libertad para disfrutar y disponer de la cosa por su dueño, y la excepción han de ser las expresas limitaciones al dominio, de tal suerte que sigue teniendo vigencia la perenne definición de la propiedad ''plena in re potestas" que se encuentra en las Institutas de justiniano (Inst. 2, 4, De usufr. 4). Por esta razón, atendiendo a su contenido, suelen dividirse los de-
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rechos reales propiamente propiedad y los derechos realt la propiedad es el más am cosa, y que a su vez los de1 ñorío parcial (L. Enneccerus, tomo 3°, vol. I, Derecho de ( lona, 1936, núm. 2, págs. 7 Cuando se invierten los la regla general ya no es 1 cosa, sino que se suprime F lugar y a título de excepció la cosa en cuestión, ya no f de una verdadera propiedad restringida", porque si esta rr decirse que el usufructuaric propietarios, pero con una I Por otra parte, los dere< tica general una duración te dumbres prediales, porque utilidad de la propiedad del tuidad que acompaña como jo aforismo romano: "ad te1 283). Ahora bien, esta nota por regla general a las facu tución fiduciaria, porque de ley, la duración del fideicon poral, porque no puede sob1 Así las cosas, resulta un de los conceptos, sostener q1 el fideicomitente a la instit1 restringida" o "propiedad fidu, ningún caso a dicha fiducia1 su personal beneficio de lo: de las limitadas y expresas J finalidad del fideicomiso: "l rechos y acciones que se rec so" (Art. 356 de la Ley Ge1 razón por la cual "sólo pod: cometidos, los derechos y ac (Art. 351 de la misma Ley) derechos o facultades, que que sanciona expresamente
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ccwn contra las personas con éstos tampoco contra el manbligado directamente en favor omo si el asunto fuera perso1.) nunca es en representación o a por cuenta de éste, puesto re en nombre propio y por ello, los efectos jurídicos del aducen en su propio patrimotodos esos efectos se producen iso, con la única salvedad de rir el fiduciario, por su culpa aparta del encargo que le ha do en el fideicomiso que el trato de mandato, porque en de actos jurídicos con tal de onales del mandante, aún los cho de familia, e incluso tamde hacer, en tanto que el fito actos jurídicos relacionados enes materia del fideicomiso. TENDIDA TRANSMISIÓN DE PRO-
ativo del fideicomiso, hay que o es un derecho absoluto, ni n el Derecho romano, donde s al desarrollo económico de n con los bienes inmuebles, s, y otras en función del inteciosamente Girard (F. Girard, París, 1924, págs. 267 a 270). rosas e importantes las limitaactual de un mayor desarrotes que ahora, en materia de rtad para disfrutar y disponer an de ser las expresas limitateniendo vigencia la perenne testas" que se encuentra en las
fr. 4). enido, suelen dividirse los de-
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rechos reales propiamente dichos en dos grandes grupos, a saber, la propiedad y los derechos reales limitados o gravámenes, entendiéndose que la propiedad es el más amplio derecho de señorío posible sobre una cosa, y que a su vez los derechos reales limitados sólo implican un señorío parcial (L. Enneccerus, T. Kipp y M. Walf, Tratado de Derecho Civil, tomo 3°, vol. I, Derecho de Cosas, Martín Wolf, traducción, bosch, Barcelona, 1 936, núm. 2, págs. 7 a 9). Cuando se invierten los términos antes mencionados, o sea cuando la regla general ya no es la libertad de disfrutar y de disponer de la cosa, sino que se suprime por completo tal libertad, para poner en su lugar y a título de excepción, unas cuantas y expresas facultades sobre la cosa en cuestión, ya no puede de ninguna manera hablarse en serio de una verdadera propiedad, ni siquiera que ha surgido una "propiedad restringida", porque si esta manera de hablar estuviera permitida, podría decirse que el usufructuario y aún el titular de una servidumbre son propietarios, pero con una propiedad limitada o restringida. Por otra parte, los derechos reales limitados tienen como característica general una duración temporal, con la única excepción de las servidumbres prediales, porque su función es precisamente aumentar la utilidad de la propiedad del predio dominante, a diferencia de la perpetuidad que acompaña como sello distintivo a la propiedad, según el viejo aforismo romano: "ad tempus propietas transferri nequit" (Vat. frag. & 283). Ahora bien, esta nota distintiva de una verdadera propiedad falta por regla general a las facultades limitadas que se conceden a la institución fiduciaria, porque de acuerdo con el art. 359, fracción III, de la ley, la duración del fideicomiso, salvo excepciones, es de carácter temporal, porque no puede sobrepasar del término de treinta años. Así las cosas, resulta una inaceptable subversión de los términos y de los conceptos, sostener que a virtud del fideicomiso se transmite por el fideicomitente a la institución fiduciaria una mal llamada "propiedad restringida" o "propiedad fiduciaria", por cuanto que ésta no concede en ningún caso a dicha fiduciaria la libertad de disfrutar y de disponer en su personal beneficio de los bienes fideicometidos, sino sólo la inviste de las limitadas y expresas facultades que se le otorgan para realizar la finalidad del fideicomiso: "La institución fiduciaria tendrá todos los derechos y acciones que se requieran para el cumplimiento del fideicomiso" (Art. 356 de la Ley GeneÍ"al de Títulos y Operaciones de Crédito), razón por la cual "sólo podrán ejercitarse" respecto de los bienes fideicometidos, los derechos y acciones que se refieran al fin del fideicomiso (Art. 351 de la misma Ley1. Gracias precisamente a esta limitación de derechos o facultades, que se hace dél ·conocimiento de los terceros y que sanciona expresamente nuestro derecho positivo, no es el fideico-
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miso mexicano un "negocio fiduciario", porque, por una parte, no existe en él la excedencia del medio sobre el fin y la consiguiente confianza exclusivamente en la honradez y fidelidad del fiduciario, y, en cambio, se hace pública la relación entre fiduciante y fiduciario y se le dota de una eficaz tutela jurídica. Dos claras confirmaciones de la ausencia de transmisión de propiedad a favor de la institución fiduciaria, lo es primeramente el hecho de que cuando ésta, en ejercicio de los derechos que le concede el fideicomiso, vende a terceras personas los bienes fideicometidos, no es ella, sino el fideicomitente, quien responde del saneamiento por causa de evicción; y en segundo término, el hecho de que para la constitución del fideicomiso basta, según el art. 347 de la Ley, la afectación de un bien al fin del fideicomiso, sin necesidad de designar en ese momento, sino hasta después, a la institución fiduciaria que se encargará de realizar tal finalidad, lo cual sería inexplicable si en realidad hubiera transmisión de propiedad a la institución fiduciaria, mientras que no repugna a la lógica jurídica la tesis de la mera afectación del bien en cuestión a la finalidad del fideicomiso, y la creación de una nueva legitimación por "sustitución" a favor de la institución fiduciaria, sea que ésta se designe en el acto constitutivo del fideicomiso o con posterioridad a ese acto inicial, a semejanza de lo que ocurre con la "deuda territorial del propietario" del Derecho alemán, en la que la afectación de un inmueble al pago de un crédito hasta cierta suma, puede hacerse por el dueño de la finca aunque en ese momento no se señale todavía el crédito en concreto que va a garantizarse con tal hipoteca. Quienes afirman que por virtud del fideicomiso se produce una trasmisión de propiedad por parte del fideicomitente en favor de la institución fiduciaria, pero que tal propiedad no es una propiedad plena, sino sólo una ''propiedad restringida" o una llamada ''propiedad fiduciaria", no pueden explicar cómo es que entonces dicha institución fiduciaria puede transmitir más adelante en favor de terceros una propiedad plena que no tiene y no una simple propiedad restringida que es la única que se dice ella tiene. Es de sentido común el conocido adagio "nerrw dat quod non habet" (nadie da lo que no tiene) y que a su vez tiene su versión correlativa en el campo del derecho: "nerrw plus juris ad alium transferri nequit quod ipse habet" (nadie puede trasmitir a otro mayor derecho que aquél que él mismo tiene). 4. EL FIDEICOMISO MEXICANO Y LA J..,EGITIMACIÓN. Existen asimismo otras convinc.(¡;.J}tes razones que no sólo excluyen la idea de una, trasmisión de propiedad y la idea de una mal llamada ''propiedad restringida" o ''propiedad fiduciaria" a favor de la institución fiduciaria, sino que,
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además, explican satisfactm institución fiduciaria sobre necesaria para realizar las recurrir a aquellas extrañas Para este propósito sirv' propiedad y a los contratos tos sobre el patrimonio ajeno. Propiedad y legitimación : puestos que radican en la 1 la propiedad de un deter quien está legitimado para < Con todo, propiedad y le~ radicar en distintas persona~ Esta disociación excepc ejemplo en el caso de una do, quienes a pesar de ser bienes, sin embargo no con respectivamente, previas las cultad de administrar y la f; Asimismo, dicha disociac puede ser sólo relativa o con tario de un cierto bien que minio a un apoderado y de sin ser el propietario, tiene tar y de disponer del bien e Las anteriores observac dos conceptos en cuestión, jurídica de un bien determi cierto patrimonio, en tanto facultad concedida o recono< y disponer de dicho bien. En la propiedad se de~ que en la legitimación se su A su vez, en todo contr pueden distinguirse dos ele volitivo, que es el acuerdo puesta o policitación del ofe aquella oferta; y 2° Un eler laciones jurídicas valorizabl< nacen o se modifican por vi Paralelamente a esta di1 determinado contrato, pued<
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ue, por una parte, no existe y la consiguiente confianza del fiduciario, y, en cambio, y fiduciario y se le dota de de transmisión de propiees primeramente el hecho de que le concede el fideicofideicometidos, no es ella, saneamiento por causa de de que para la constitución la Ley, la afectación de un designar en ese momento, que se encargará de realisi en realidad hubiera transfiduciaria, mientras que no mera afectación del bien en creación de una nueva legifiduciaria, sea que éso con posterioridad con la "deuda territorial la afectación de un insuma, puede hacerse por el no se señale todavía el erétal hipoteca. fideicomiso se produce una · mitente en favor de la no es una propiedad pieuna llamada ''propiedad fiduentonces dicha institución favor de terceros una propropiedad restringida que sentido común el conocido lo que no tiene) y que a su del derecho: "nerrw plus ju(nadie puede trasmitir a tiene). Existen asimismo n la idea de una. _trasmillamada "propiedad restringida" fiduciaria, sino que,
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además, explican satisfactoriamente los poderes y las facultades de la institución fiduciaria sobre los bienes fideicometidos sólo en la medida necesaria para realizar las finalidades del fideicomiso, sin necesidad de recurrir a aquellas extrañas e inadmisibles ideas. Para este propósito sirve el concepto de "legitirtUlción", aplicado a la propiedad y a los contratos, y que constituye el fundamento de los actos sobre el patrirrwnio ajeno. Propiedad y legitirtUlción son por regla general dos conceptos sobrepuestos que radican en la misma persona, por cuanto que quien tiene la propiedad de un determinado bien, es de ordinario igualmente quien está legitimado para disfrutar y disponer de ese bien. Con todo, propiedad y legitirtUlción pueden, por excepción disociarse y radicar en distintas personas. Esta disociación excepcional puede ser absoluta o excluyente, por ejemplo en el caso de una persona sujeta a interdicción o de un fallido, quienes a pesar de ser los titulares del dominio sobre sus propios bienes, sin embargo no corresponden a ellos, sino al tutor o al síndico, respectivamente, previas las correspondientes licencias judiciales, la facultad de administrar y la facultad de disponer sobre esos bienes. Asimismo, dicha disociación excepcional entre propiedad y legitirtUlción puede ser sólo relativa o concurrente, por ejemplo, en el caso del propietario de un cierto bien que confiere mandato general para actos de dominio a un apoderado y de cuya situación resulta que este apoderado, sin ser el propietario, tiene al igual que el dueño, la facultad de disfrutar y de disponer del bien de referencia. Las anteriores observaciones nos lleva a distinguir claramente los dos conceptos en cuestión, para entender como "propiedad" la situación jurídica de un bien determinado que pertenece a o forma parte de un cierto patrimonio, en tanto que por "legitirtUlción" ha de entenderse la facultad concedida o reconocida a una persona por la ley para disfrutar y disponer de dicho bien. En la propiedad se destaca un aspecto pasivo o estático, en tanto que en la legitimación se subraya una faceta activa o dinámica. A su vez, en todo contrato y, por tanto, también en el fideicomiso pueden distinguirse dos elementos, a saber: 1o Un elemento foTTIUll o volitivo, que es el acuerdo de voluntades que se integra con la propuesta o policitación del oferente, y la aceptación por el destinatario de aquella oferta; y 2° Un elemento TIUlterial o patrimonial que son las relaciones jurídicas valorizables en dinero (obligaciones o derechos) que nacen o se modifican por virtud de aquel acuerdo de voluntades. Paralelamente a esta distinción puede decirse que las partes en un determinado contrato, pueden ser de dos clases: 1o Los dos sujetos que
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emiten las dos manifestaciones de voluntad, es decir, la propuesta y la aceptanon que integran el consentimiento, y en este sentido puede hablarse de las ''jlartes" en un sentido formal; y 2° Los dos sujetos en cuyos respectivos patrimonios nacen o se modifican las obligaciones o derechos valorizablcs en dinero, que vienen a ser las ''Partes" en sentido material. Por regla general, coinciden en las mismas personas las ''Partes" en los dos sentidos antes apuntados, porque de ordinario quien interviene con su voluntad ~n la integración del consentimiento en el contrato, es también quien recibe en su propio patrimonio los derechos y las obligaciones dimanadas del contrato en cuestión. Es así como a los conocidos elementos de existencia y de validez de los contratos, debe añadirse un elemento más, que bien podría calificarse de elemento de eficacia, el requisito de la legitimación y al que se ha definido por el autor español J. Landaria Caldenatey como "el reconocimiento hecho por la norma, de la posibilidad concreta de realizar con eficacia un acto jurídico determinado" (Legitimación y Apariencia jurídica, Barcelona, Bosch, 1952, pág. 2). Este mismo concepto se encuentra expresado en términos semejantes por Trabucchi, el más destacado tratadista italiano de Derecho civil en nuestros días: "Cuando un sujeto tiene el poder de manifestar la propia voluntad con efectos respecto a una determinada situación jurídica se dice que está legitimado. "No siempre se da identidad entre la persona que figura como titular del interés y el sujeto de la voluntad. A veces una persona está autorizada por la ley o por la voluntad del interesado para obrar también con efectos sobre el patrimonio de otro. "El fenómeno se presenta, ya lo hemos dicho por efecto de la ley o por acto voluntario. "La Ley a veces concede a una tercera persona la legitimación para obrar en interés del sujeto que es titular de la relación jurídica de que se trata (ejemplo típico la representación legal de los incapaces). A veces también una persona puede estar autorizada por la ley para obrar en una relación ajena para satisfacer un interés propio o de terceros: se habla en este caso de sustitución, con un término tomado de la doctrina sobre el procedimiento. Sustituto es el síndico de la quiebra, legitimado para obrar sobre el patrimonio del quebrado en interés de la masa de los acreedores, sustituto es el acreedor que obra utendo iuribus de su deudor con el ejercicio de la acción subrogatoria." (Alberto
Trabucchi, Instituzioni di Diri 141 ). Puede verificarse la exa para contratar a través del sil Si el acreedor prendari aunque concurran en dicho a¡ y de validez del contrato cuanto tal, sin embargo can da de legitimación de arren aplicable en sentido negati' que no fuere dueño de la < celebrar ese contrato, ya e1 disposición de la ley" (Art. ~ Por el contrario, si el r de una autorización concedi obtener el pago de su créd extrajudicialmente la cosa p ta y después de haber notil pudiera liberar la prenda, ta tuarse por un "non dominus", y de validez del contrato, e vender una cosa ajena de "puede por convenio exprc (Art. 2884). 5. EL FIDEICOMISO MEXI TIMACIÓN. La situación que
alidad no una transmisión 1 de persona, sino una sustitt la institución fiduciaria. Est, tución de derechos, se pres< sión de derechos, en las sitt
a) Según el ya citado acreedor prendario, si así s, la venta extrajudicial de la pertenece al deudor prenda b) Según los artículos 1 el albacea de una sucesión la herencia. e) Según los artículos 4
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, es decir, la propuesta y la , y en este sentido puede ha. y 2° Los dos sujetos en cumodifican las obligaciones o a ser las ''jJartes" en sentido "smas personas las "partes" en de ordinario quien interviene entimicnto en el contrato, es onio los derechos y las oblin.
de existencia y de validez de más, que bien podría califide la legitimación y al que se ria Caldenate_r como "el recosibilidad concreta de realizar " (Legitinwción y Apariencia Juresado en términos semejanista italiano de Derecho civil manifestar la propia voluntad situación jurídica se dice que persona que figura como tituA veces una persona está auinteresado para obrar también
nos dicho por efecto de la ley
ra persona la legitimación paular de la relación jurídica de ción legal de los incapaces). A r autorizada por la ley para er un interés propio o de tercon un término tomado de la o es el síndico de la quiebra, io del quebrado en interés de acreedor que obra utendo iuriacción subrogatoria." (Alberto
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Trabucchi, Instituzioni di Diritto Civile, 2-" edizione, Padova, 1975, página 141 ) . Puede verificarse la exactitud del concepto abstracto de legitimación para contratar a través del siguiente ejemplo. Si el acreedor prendario da en arrendamiento la cosa pignorada, aunque concurran en dicho arrendamiento todos los elementos de existencia y de validez del contrato y sea, por tanto, un contrato completo en cuanto tal, sin embargo carece él de eficacia, sólo por no estar investida de legitimación de arrendador la persona que lo celebró, pues le es aplicable en sentido negativo la siguiente norma del Código civil: "el que no fuere dueño de la cosa podrá arrendada si tiene facultad para celebrar ese contrato, ya en virtud de autorización del dueño, ya por disposición de la ley" (Art. 2101 ). Por el contrario, si el mencionado acreedor prendario, en ejernuo de una autorización concedida a él por pacto expreso y con objeto de obtener el pago de su crédito ya exigible, procede él mismo a vender extrajudicialmente la cosa pignorada, después de haber sido valuada ésta y después de haber notificado infructuosamente al deudor para que pudiera liberar la prenda, tal venta es plenamente eficaz a pesar de efectuarse por un "nan dorninus", porque además de los elementos de existencia y de validez del contrato, el vendedor tiene también legitimación para vender una cosa ajena de acuerdo con esta norma del Código civil: "puede por convenio expreso venderse la prenda extrajudicialmente" (Art. 2881).
5. EL FIDEICOMISO MEXICA:\0 COMO SlJSITn;c;¡(¡:-.; O CA:vlBIO DE LEGILa situación que se crea por virtud del fideicomiso es en realidad no una transmisión de derechos, ni tampoco una representación de persona, sino una sustitución en los derechos del fideicomitente por la institución fiduciaria. Este interesante fenómeno jurídico de la sustitución de derechos, se presenta, sin necesidad de acudir a una transmisión de derechos, en las situaciones que a continuación se analizan: TIMACIÓN.
a) Según el ya citado artículo 2884 del Código civil, puede el acreedor prendario, si así se ha convenido entre las partes, proceder a la venta extrajudicial de la cosa pignorada, que es una cosa aJena que pertenece al deudor prendario. b) Según los artículos 1717 y 1718 del mismo Código civil, puede el albacea de una sucesión vender en determinados casos los bienes de la herencia. e) Según los artículos 48, 199, 202, 211 y 212 de la Ley de Quie-
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bras y Suspensión de Pagos, puede el síndico de una quiebra proceder en ciertos supuestos a la venta de bienes del fallido. d) Según el artículo 23 del Reglamento de Establecimientos de Hospedaje de 7 de abril de 1942, puede el hotelero en determinados casos proceder a la venta extrajudicial del equipaje de un huésped. En todos estos supuestos, una persona sin ser representante de otra, vende o dispone de bienes pertenecientes a ésta, y realiza, por tanto, actos válidos sobre un patrimonio ajeno. El sindico de una quiebra no representa al fallido, ni a los acreedores, ni a ninguna supuesta persona moral constituida por la masa de la quiebra. Tampoco el fallido pierde la propiedad sobre sus bienes. Sin embargo, dicho síndico es el único que realiza actos en el patrimonio de la quiebra. Ocurre lo mismo en el caso de sucesión, porque aunque la propiedad de los bienes de la herencia pertenecen a los herederos desde el momento de la muerte del autor de la herencia, según el artículo 1288 del Código civil; sin embargo, no son los herederos antes de la partición y adjudicación, quienes pueden administrar o disponer de tales bienes de su propiedad, sino que el ejercicio de estos derechos corresponde al albacea, dentro de los límites fijados por la Ley, sin que dicho albacea sea representante ni de los herederos ni menos del autor de la herencia, y sin que tampoco los herederos dejen de ser los dueños de los bienes relictos. La necesidad legal (Art. 353 de la Ley) de inscribir en el Registro Público de la Propiedad la constitución del fideicomiso sobre un inmueble, en la sección primera de dicho Registro antes de la reforma de 1979 al Código civil, y ahora después de tal reforma, en la primera parte central del "folio de derechos reales" del mismo Registro, no demuestra que haya transmisión de dominio a favor de la institución fiduciaria, porque nuestro Registro, al igual que su modelo el Registro español, tiene como misión principal la de ser instrumento de seguridad en el tráfico de derechos inmobiliarios, de tal manera que sus incripciones más que declarar la titularidad general como la atribución de un objeto a un sujeto, publica la traducción de estos dos conceptos: a quién compete la legitimación directa o poder para disponer del objeto, y cuál es la extensión de ésta, según la certera afirmación de José Luis Lacruz Berdejo (Derecho Inmobiliario Registra!, 2a edición, Bosch editor, Barcelona, 1959, pág. 114). La exigencia legal de que el fideicomiso sobre inmuebles revista las mismas formalidades que la legislación común impone para "la trasmisión de propiedad de las cosas que se den en fideicomiso" (art. 353 de la Ley), tampoco apoya a la teoría de la trasmisión de propiedad a la
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institución fiduciaria, porque "reenvío" o simple concordan mo que existe al respecto en malidades para la venta de (arts. 2317, 2320 y 2917, e una intrascendente cuestión Código civil, cuando habla d su vez el artículo 351 de la Crédito usa la expresióon si que en ninguno de estos dm de propiedad. Ni es una demostración la fiduciaria la disposición e los bienes a él destinados q1 ciaría serán devueltos por ell 358 de la ley), en virtud de ra "re trasmisión" de propiedae te, sino una simple devoh arrendador el arrendatario a guiente retorno al fideicomit' tenía temporalmente la insti1 por virtud de la "rehabilitacil puesto que en este caso igua dad que haga el síndico a fa de legitimación.
6. EL FIDEICOMISO MEXI En materia de respon recho la "responsabilidad pers, general y que nuestro legisl cumplimiento de sus obligac de aquellos que, conforme a (art. 2964, Código civil). Esta universalidad en la frente a cada uno de sus acre clases de excepciones, unas q un pacto expreso entre acre< ciones la "responsabilidad real" La ley, en efecto, limita dor, y la reduce a un cierto la hipótesis del adquirente de con prenda o hipoteca en g< REAL
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dico de una quiebra proceder del fallido. ento de Establecimientos de el hotelero en determinados 1 equipaje de un huésped. na sin ser representante de ecientes a ésta, y realiza, por ~e no. ta al fallido, ni a los acreedoconstituida por la masa de la opiedad sobre sus bienes. Sin realiza actos en el patrimonio o de sucesión, porque aunque ia pertenecen a los herederos r de la herencia, según el aro, no son los herederos antes ueden administrar o disponer el ejercicio de estos derechos 'tes fijados por la Ley, sin que herederos ni menos del autor rederos dejen de ser los duey) de inscribir en el Registro 1 fideicomiso sobre un inmueistro antes de la reforma de e tal reforma, en la primera ' del mismo Registro, no de'o a favor de la institución fial que su modelo el Registro de ser instrumento de segurios, de tal manera que sus ind general como la atribución ucción de estos dos conceptos: poder para disponer del ohla certera afirmación de José egistral, 2a edición, Bosch edi-
'so sobre inmuebles revista las mún impone para "la trasmin en fideicomiso" (art. 353 de trasmisión de propiedad a la
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institución fiduciaria, porque sólo se está en presencia de un mero "reenvío" o simple concordancia de formalidades, al igual del paralelismo que existe al respecto en el Código civil que señala las mismas formalidades para la venta de inmuebles que para la hipoteca de ellos (arts. 2317, 2320 y 2917, Código civil), y porque, además, se trata de una intrascendente cuestión de "terminología" que emplea también el Código civil, cuando habla de "dar en arrendamiento" (art. 2446) como a su vez el artículo 351 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito usa la expresióon similar de "dar en fideicomiso" (art. 351), sin que en ninguno de estos dos casos deba entenderse que hay trasmisión de propiedad. Ni es una demostración de la supuesta trasmisión de propiedad a la fiduciaria la disposición de que una vez "extinguido el fideicomiso, los bienes a él destinados que queden en poder de la institución fiduciaria serán devueltos por ella al fideicomitente o a sus herederos" (art. 358 de la ley), en virtud de que en ese momento no hay una verdadera "retrasmisión" de propiedad de la fiduciaria a favor del fideicomitente, sino una simple devolución de posesión como la que hace al arrendador el arrendatario al término del arrendamiento, con el consiguiente retorno al fideicomitente, de la legitimación que. por sustitución tenía temporalmente la institución fiduciaria, al igual de lo que sucede por virtud de la "rehabilitación" del fallido cuando termina la quiebra, puesto que en este caso igualmente no hay una retrasmisión de propiedad que haga el síndico a favor del ex-quebrado, sino un mero retorno de legitimación. 6. EL FIDEICOMISO MEXICANO Y LA EXCEPCIONAL RESPONSABILIDAD
En materia de responsabilidad patrimonial existe en nuestro derecho la "responsabilidad personal" del obligado a manera de principio general y que nuestro legislador enuncia así: "el deudor responde del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes, con excepción de aquellos que, conforme a la ley, son inalienables o no embargables" (art. 2964, Código civil). Esta universalidad en la responsabilidad del patrimonio del deudor frente a cada uno de sus acreedores, es una regla general que tiene dos clases de excepciones, unas que establece la ley, y otras que derivan de un pacto expreso entre acreedor y deudor, constituyendo ambas excepciones la "responsabilidad real" del deudor. La ley, en efecto, limita objetivamente la responsabilidad del deudor, y la reduce a un cierto bien de este último, entre otros casos, en la hipótesis del adquirente de un determinado bien gravado a la sazón con prenda o hipoteca en garantía de una deuda ajena; en la adquisiREAL.
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ción de la herencia o beneficio de inventario que hace responder a los herederos de las deudas del "de cujus" solamente hasta el importe de los bienes relictos; y en la llamada ''fortuna de mar" del naviero, cuya responsabilidad ante los cargadores por pérdidas o averías no va más allá del valor de la embarcación (arts. 132, 133 y 134 de la Ley de .Savegación y Comercio Marítimos). Puede asimismo, gracias a un convenio expreso entre las partes, limitarse "ab initio" la responsabilidad del deudor exclusivamente a un determinado bien de la propiedad de éste, excluyendo de ella al resto de sus bienes, aunque aquel bien llegare a resultar insuficiente a la postre para satisfacer por completo al acreedor. La validez de un pacto de esta naturaleza no sólo tendría indirecto fundamento en la circunstancia de que no es contraria al orden público, ni a las buenas costumbres, pues sólo afecta a los intereses particulares la renuncia del acreedor a la responsabilidad universal del patrimonio del deudor mencionada en el citado artículo 2964 del Código civil, sino que cuenta, además, con un apoyo directo en la doctrina y en el derecho comparado. Al efecto, las dos Leyes Hipotecarias Españolas de 1861 y de 1946 en las que se inspiró más que en ningún otro ordenamiento extranjero nuestro sistema registra! establecen en una de sus disposiciones lo siguiente: "Podrá válidamente pactarse en la escritura de constitución de hipoteca voluntaria que la obligación garantizada se haga solamente efectiva sobre los bienes hipotecados. "En este caso la responsabilidad del deudor y la acción del acreedor, por virtud del préstamo hipotecario, quedarán limitados al importe de los bienes hipotecados y no alcanzarán a los demás bienes del patrimonio del deudor. .. " (art. 140 de la primera Ley y art. 140 de la segunda). Es oportuno aquí citar uno de los más autorizados comentarios en la doctrina española al precepto legal antes transcrito. "Se trata de los conceptos de responsabilidad real y responsabilidad personal, es decir, de la responsabilidad general que de conformidad con el artículo 1911 del Código civil (artículo 2964 de nuestro Código civil) gravita sobre todos los bienes presentes o futuros del deudor, y de la responsabilidad concreta limitada a determinados bienes específicos, mucho más intensa, hasta el extremo de que se vincula a ellos de tal forma que persiste íntegramente aun en el supuesto de que tales bienes salgan del patrimonio del deudor o nunca hayan formado parte del mismo. "La función de los de garantía real, hace notar HECK, es la misma que la de las obligaciones que tienen por objeto una prestación pecu-
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niaria: la satisfacción espec neral, el derecho de garan fecta a la misma prestacié pecuniaria no sólo se halla bién por los medios norm; miento de toda clase de patrimonio del deudor. S01 ción personal ordinaria y l; lidades se vinculan indirect se han constituido. Puede, se limite la responsabilidac acreedor se renuncie a la mándose con la real que g1 cada. Supuesto completamt acción personal, sea person del gravamen. Ello generar tre ambos en caso de ejecu los términos generales de l; "El hecho de la coexistt personal y la real- o de no tiene nada que ver con teca: puede perfectamente nuestro derecho, una hipo1 con limitación de la respon: go, accesoria, en cuanto su cuya seguridad se constitu} la existencia de la obligacié de ocasionar complicados p inferior al de aquélla por parte no cubierta por la re: ción con la naturaleza muy fonso de Cossió y corral, 1 Barcelona, Bosch, 1956, pá; ja Soriano, Teoría General 1 1944, N° 197, pág. 103).
7. EL FIDEICOMISO MEXI Por otra parte, existen en perteneciente a una deterrr sin dejar de pertenecer a acreedores de ella pueden 1 igual que sobre cualquier e
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rio que hace responder a los lamente hasta el importe de na de mar" del naviero, cuya 'rdidas o averías no va más 32, 133 y 131 de la Ley de o expreso entre las partes, lideudor exclusivamente a un , excluyendo de ella al resto a resultar insuficiente a la edor. La validez de un pacto to fundamento en la circunsblico, ni a las buenas costumparticulares la renuncia del del patrimonio del deudor 1 Código civil, sino que cuenel derecho comEspañolas de 1861 y de 1916 otro ordenamiento extranjero na de sus disposiciones lo sila escritura de constitución de rantizada se haga solamente deudor y la acción del acreequedarán limitados al importe a los demás bienes del patrimera Ley y art. 140 de la se-
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lás autorizados comentarios en tes transcrito. bilidad real y responsabilidad per:ral que de conformidad con el 2964 de nuestro Código civil) o futuros del deudor, y de la terminados bienes específicos, : que se vincula a ellos de tal el supuesto de que tales bie.unca hayan formado parte del
~ace notar HECK, es la misma 'r objeto una prestación pecu-
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niaria: la satisfacción específica del interés del acreedor. Por regla general, el derecho de garantía se halla vinculado a una obligación perfecta a la misma prestación. El interés del acreedor a la prestación pecuniaria no sólo se halla asegurado mediante la hipoteca, sino también por los medios normales y ordinarios que garantizan el cumplimiento de toda clase de obligaciones: la responsabilidad de todo el patrimonio del deudor. Son dos medios dirigidos al mismo fin: la acción personal ordinaria y la acción real hipotecaria. Ambas responsabilidades se vinculan indirectamente, a través del crédito a cuyo servicio se han constituido. Puede, sin embargo, ocurrir, que contractualmente se limite la responsabilidad a una sola de ambas formas, que por el acreedor se renuncie a la responsabilidad patrimonial general, conformándose con la real que gravita, exclusivamente, sobre la finca hipotecada. Supuesto completamente distinto es el de que el deudor de la acción personal, sea persona distinta del propietario de la finca objeto del gravamen. Ello generará el problema de las relaciones internas entre ambos en caso de ejecución de la garantía, pero no altera en nada los términos generales de la cuestión. "El hecho de la coexistencia de ambas formas de responsabilidad --ll personal y la real- o de la exclusión mediante pacto de la primera, no tiene nada que ver con la accesoriedad o independencia de la hipoteca: puede perfectamente concebirse, y esto es lo que ocurrirá en nuestro derecho, una hipoteca, constituida en garantía de un crédito, con limitación de la responsabilidad a la finca hipotecada, y, sin embargo, accesoria, en cuanto su vida se halle vinculada a la del crédito para cuya seguridad se constituye. Como observa atinadamente Angel Sanz, la existencia de la obligación con la limitación de responsabilidad, puede ocasionar complicados problemas, en caso de ser el importe de ésta inferior al de aquélla por destrucción o deterioro de la finca. En la parte no cubierta por la responsabilidad hipotecaria, quedaría la obligación con la naturaleza muy similar a la de la obligación natural..." (Alfonso de Cossió y corral, Instituciones de Derecho Hipotecario, 2a edición, Barcelona, Bosch, 1956, págs. 316 y 317. En el mismo sentido M Borja Soriano, Teoría General de las Obligaciones, tomo 11, Porrúa, México, 1944, N° 197, pág. 103). 7. EL FIDEICOMISO MEXICANO COMO NUEVO Y MÁ'; EFICAZ GRAVAMEN. Por otra parte, existen en el derecho situaciones en las que un bien perteneciente a una determinada persona queda afecto a un cierto fin, sin dejar de pertenecer a dicha persona; pero sin que tampoco los acreedores de ella pueden hacer efectivos sus créditos sobre ese bien al igual que sobre cualquier otro bien que se hallara dentro de tal patri-
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monio. A este particular pueden seíi.alarse dos casos muy significativos que se dan durante la tramitación de ciertos procedimientos judiciales. Según el artículo 2175 del Código civil, cuando a consecuencia del ejercicio de la acción Pauliana o revocatoria intentada por un determinado acreedor, vuelvan al patrimonio de su deudor ciertos bienes que ya éste había enajenado, sin embargo, tales bienes quedan afectos exclusivamente a responder del crédito a favor de dicho acreedor y no quedan afectos a responder de todas las demás obligaciones de dicho deudor. Asimismo, con arreglo a los artículos 4 78, 481 y 484 del Código de Procedimientos Civiles, una vez que se fua la cédula hipotecaria sobre el bien hipotecado, este bien queda afecto exclusivamente a las resultas del juicio hipotecario en trámite, sin que puedan los demás acreedores del deudor hipotecario pretender practicar embargos, tomas de posesión o llevar a cabo diligencias que en alguna forma entorpezcan la tramitación del juicio hipotecario. Asimismo, en el caso del "patrimonio de familia", regulado por el Código Civil Federal, la propiedad de los bienes que lo integran pertenece sólo a quien lo constituyó (art. 724); a direferencia de lo que establece el Código civil para el D. F. de mayo de 2000, que hace pasar la propiedad de los bienes a los miembros de la familia beneficiaria, quienes quedan como copropietarios de los mismos, dichos bienes quedan afectos a una concreta finalidad la cual es que los miembros de la familia habiten la casa y cultiven y perciban los frutos de la parcela (725 y 740, 723 CCDF); y esos mismos bienes no pueden ser embargados por los acreedores del mencionado propietario (art. 727 Código civil). Los razonamientos y los ejemplos anteriores ponen de manifiesto que también en el derecho mexicano es posible que un bien determinado, sin dejar de ser de la propiedad de su titular, pueda quedar afecto a un fin determinado, y sin que tampoco los acreedores de ese deudor propietario de tal bien puedan hacer efectivos sus derechos sobre ese bien. En suma, en el fideicomiso mexicano no hay trasmisión de bienes a la institución fiduciaria, sino solo se inviste a ella de la legitimación para ejercitar en forma exclusiva aquellos derechos que necesita para realizar la finalidad del fideicomiso sobre bienes cuyo dominio conserva el fideicomitente. De esta manera la institución fiduciaria, con una legitimación que el acto constitutivo entre vivos del fideicomiso le otorga y que la ley le confirma y reconoce, realiza actos válidos sobre un patrimonio ajeno, esto es, sobre bienes que pertenecen al fideicomitente, pero sin que de tales bienes pueda disponer el citado fideicomitente, ni los acreedores de éste puedan embargarlos o practicar ejecución sobre dichos bienes. Es, pues, el fideicomiso mexicano sólo una nueva especie de gravamen, distintio de la hipoteca y de la prenda, porque brinda mayor seguridad y eficacia que cualquiera de estas dos garantías, pero dentro de la categoría general de los llamados "jura in re aliena".
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Hay una mayor proximidad entre la "gestio" en el Derecho romano y la actuación de la fiduciaria en el fideicomiso mexicano, que entre esta última actuación y el funcionamiento del extraño "trust" anglosajón. Al efecto, resulta muy oportuno recordar aquí el ejercicio de la función del tutor, mediante la "gestio" durante la infancia del pupilo, a quien se comparaba en esa primera edad con un "furiosus", ya que por no poder todavía hablar dichos infantes, "qui fari non possunt", no estaban en aptitud de intervenir personalmente, ni aún con la "auctoritas" complementaria del tutor, en ningún acto jurídico. A virtud de esa singular actuación, obraba el tutor no como representante del pupilo, sino como sustituto de él, reemplazándolo totalmente, "tutor in re pupilli loco domini habetur", según la frase lapidaria del Digesto (7, 3, Dig. Pro emp. XLI, 4). La administración o "gestio" del tutor se realizaba por medio de actos del mismo tutor en nombre propio sobre el patrimonio ajeno del pupilo, dado que el tutor podía cobrar las rentas, percibir los frutos, ejercitar las acciones y enajenar sus bienes a título oneroso. Muy relacionada con la naturaleza jurídica del fideicomiso mexicano es la cuestión de las restricciones que nuestra legislación ha impuesto para el empleo de esta institución en el Derecho privado, ya que en este campo no puede tener la irrestricta y prolífica aplicación que ha tenido en el Derecho Administrativo para la creación caprichosa de innumerables organismos descentralizados a voluntad sólo del Presidente de la República de acuerdo con el principio absolutista de la Roma del Imperio: "quod principi placuit legis habet vigorem" (1, pr. & Dig., De const. princip., I, 4, Ulp.) (todo lo que plugo al monarca tiene fuerza de ley). A este respecto señala la exposición de motivos de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito tres clases de limitaciones al uso de los fideicomisos privados. Ante todo, sólo se admite el "fideicomiso expreso" y se excluyen el llamado "fideicomiso implícito", al igual que el ''fideicomiso secreto", si bien ni la doctrina, ni la jurisprudencia han definido con claridad lo que ha de entenderse por estos dos últimos. En segundo término, se pretende proscribir el uso abusivo del fideicQmiso para que sólo se utilice cuando el propósito que se persiga no pueda lograrse "por el mero juego de otras instituciones jurídicas o que exigirían una complicación extraordinaria en la contratación". De aquí se sigue que una gran cantidad de los llamados ''fideicomisos de inversión" y ''fideicomisos de administración" son fideicomisos de puro nombre, porque su contenido en el fondo es ciertamente de un verdadero contrato de mandato constituido ordinariamente para el manejo de va-
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lores o para el arrendamiento de inmuebles, según el caso. En cambio, los 'Jideicomisos de garantía" y dentro de ellos también los conocidos con el nombre de 'Jideicomisos con contraprestación", son realmente fideicomisos, porque las seguridades que proporcionan al fideicomitente o al fideicomisario son mayores y más eficaces que las que se conseguirían a través de la prenda o de la hipoteca, porque el pago efectivo y la preferencia en el mismo que trata de obtener el acreedor o el vendedor en su caso, se aseguran no sólo para el caso eventual de incumplimiento, mediante la realización del valor de un determinado bien, como sucede en la prenda y en la hipoteca, sino que, además, se conjura tal incumplimiento y se instrumenta para ello el propio cumplimiento, sustrayendo por completo ese bien, o sea el bien fideicometido, no sólo a los actos de administración y de disposición del fideicomitente, sino también a las pesquisas de los demás acreedores posteriores del fideicomitente o del fideicomisario, e invistiendo sobre todo a la institución fiduciaria de legitimación para poder realizar el valor de dicho bien, unas veces a través de una venta única y en otras ocasiones mediante una serie de ventas, sea de lotes de un fraccionamiento, de casas ya construidas o de departamentos o locales bajo régimen de condominio. La tercera y más importante restricción es que no sólo se ha reservado a las instituciones de crédito la actuación como fiduciarias, sino que se han establecido "las reglas indispensables para evitar los riesgos que con la prohibición absoluta de instituciones similares ha tratado de eludir siempre la legislación mexicana." Con ésto se quiso impedir que por medio del fideicomiso resurgieran en nuestro Derecho los llamados "bienes de mano muerta", que impiden de manera perpetua su libre enajenación. Dentro de esta prohibición están comprendidas las sustituciones fideicomisarias en los testamentos (artículos 14 73, Código civil), que modera el artículo 359, fracción 11, de la citada Ley para permitir el fideicomiso "en beneficio de diversas personas sucesivamente que deban sustituirse por la anterior", a condición de que "la sustitución se realice en favor de personas que estén vivas o concebidas ya, a la muerte del fideicomitente". Pero hay otro alcance de dicha prohibición que indebidamente han soslayado nuestras autoridades y que impunemente se ha venido violando en la práctica. En nuestro Derecho, están permitidas expresamente las instituciones de beneficiencia privada que tienen por objeto "el auxilio de los necesitados, la investigación científica, la difusión de la enseñanza, la ayuda reciproca de los asociados o cualquier otro objeto lícito", como dice la fracción 111 del art. 27 constitucional, y a las que regula la ley de la materia como personas jurídicas de utilidad pública que bajo el control y vigilancia de la Junta de Asistencia Privada, y con bienes de propie-
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dad particular que se afecta fines humanitarios de asiste individualmente a los bene Asistencia Privada para el D Hay aquí también como nados bienes para la realiza pero con estas tres grandes se crea por disposición exp decir, una fundación o ins que de cierto no tienen los realización o ejecución de 1 darse a un banco en calid; exclusivamente al patronatc asistencia privada. Finalmer ción de estas últimas se atri de ninguna manera a la Co A estas fundaciones o ii dado por el citado precept< que los indispensables para nados a él", y tener capital! mayor de diez años. Ahora bien, para eludir cional y aún el mismo conl de Asistencia Privada deper ral, suelen constituirse en 1 turales o educativos, a lo irrestricta bienes raíces o ce invocarse como excusa la ley, porque además de que referido impedimento cons de museos de carácter cier ero", tales llamados fideico que organizarse como verde cia privada, pues ni siquie mencionada fracción III del la mera designación de fid privada, implicaría en la es¡ el espíritu de la referida p de la citada Ley de Instituci La construcción jurídicc la luz de nuestro sistema le consiguiente aborda todas 1
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dad particular que se afectan de manera irrevocable, ejecutan actos con fines humanitarios de asistencia, sin propósitos de lucro y sin designar individualmente a los beneficiados (arts. de la Ley de Instituciones de Asistencia Privada para el Distrito y Territorios Federales). Hay aquí también como en el fideicomiso, la afectación de determinados bienes para la realización o ejecución de una finalidad específica, pero con estas tres grandes diferencias. Primeramente, con esos bienes se crea por disposición expresa de la ley una personalidad jurídica, es decir, una fundación o institución de asistencia privada, personalidad que de cierto no tienen los bienes fideicometidos. En segundo lugar, la realización o ejecución de la finalidad en cuestión no puede encomendarse a un banco en calidad de fiduciario, sino que compete única y exclusivamente al patronato de la respectiva funcación o institución de asistencia privada. Finalmente, la vigilancia y el control sobre la actuación de estas últimas se atribuye sólo a la Junta de Asistencia Privada y de ninguna manera a la Comisión Nacional Bancaria y de Seguros. A estas fundaciones o instituciones de asistencia privada les está vedado por el citado precepto constitucional "adquirir más bienes raíces que los indispensables para su objeto, inmediata y directamente destinados a él", y tener capitales impuestos sobre tales bienes con un plazo mayor de diez años. Ahora bien, para eludir tan categórica y clara prohibición constitucional y aún el mismo control y vigilancia que corresponde a la junta de Asistencia Privada dependiente del Departamento del Distrito Federal, suelen constituirse en la práctica ciertos fideicomisos con fines culturales o educativos, a los que se asignan de manera perpetua e irrestricta bienes raíces o capitales impuestos sobre ellos, sin que pueda invocarse como excusa la fracción III del art. 359 de la mencionada ley, porque además de que esta disposición de discutible validez ante el referido impedimento constitucional, sólo exceptúa "el mantenimiento de museos de carácter científico o artístico que no tenga fines de lucro", tales llamados fideicomisos no son fideicomisos, sino que tienen que organizarse como verdaderas fundaciones o instituciones de asistencia privada, pues ni siquiera es posible el recurso que la letra de la mencionada fracción III del art. 359 de la Ley, parece permitir, porque la mera designación de fideicomisaria de una institución de asistencia privada, implicaría en la especie un fraude a la ley, o sea actuar contra el espíritu de la referida prohibición constitucional y de los preceptos de la citada Ley de Instituciones de Asistencia Privada. La construcción jurídica del fideicomiso mexicano que propongo a la luz de nuestro sistema legal es verdad que no agota el tema, ni por consiguiente aborda todas las distintas cuestiones que comprende, pero
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permite ciertamente delinear en dos sentidos el campo de aplicación práctica de la institución. Por un lado, amplía su posible extensión en la práctica, al remover el obstáculo que crean arbitrariamente ciertas leyes fiscales, que usurpando la función que no les compete de definir la esencia del fideicomiso, gravan éste haciéndolo consistir en un acto traslativo de propiedad. Tan injustificada pretensión se elimina cuando se reconoce al fideicomiso como un acto sobre el patrimonio ajeno merced a un cambio de legitimación por virtud de una "sustitución" expresamente permitida por la ley. Concebido de esta jurídica manera el fideicomiso, pierde la rigidez en que empíricamente se le pretende enc~onar como acto traslativo de propiedad, y aparece entonces el fideicomiso no sólo desprovisto de un contenido fijo e invariable, sino que como una figura jurídica multiforme que sirve de "contrato instrumental" o de "contrato de envoltura" para acoger y modelar un sinnúmero de contratos o de relaciones jurídicas muy diversas. En esta dirección, se puede impedir la mixtificación del fideicomiso en los casos en que a manera de simple marbete o etiqueta se aplica lisa y llanamente este nombre a otros contratos ya estructurados en nuestra legislación y, sobre todo, cuando se utiliza el fideicomiso como mecanismo de violación a la misma ley, sin objeción alguna de parte de la Comisión Nacional Bancaria, ni de la Junta de Asistencia Privada.
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APÉNDICE 11
POR LA NO MUTILACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS Si hay en nuestros días un asunto de la mayor actualidad, es sm duda el tema de los derechos humanos. Se habla de todo a propósito de los derechos humanos, y a la vez se habla de derechos humanos a propósito de todo. Importa, por ello, analizar. el fundamento, la extensión y la protección de los derechos y de las libertades esenciales de la persona, para saber si se está en presencia de una verdadera realidad, o si solo se trata de un puro nombre.
-1Apenas se firmó en 1945 en la ciudad de San Francisco la Carta de las Naciones Unidas, se constituyó luego la "Comisión de Derechos Humanos" para que preparara un proyecto de Declaración Universal de Derechos Humanos. Con este propósito, a solicitud de dicha Comisión, recabó la UNESCO, en una encuesta dirigida a treinta y tres filósofos de mayor renombre mundial, las ideas y las orientaciones que debiera darse a la Declaración,I y, además, por su parte, varias organizaciones, especialmente de carácter religioso --católicas, protestantes y judías- hicieron llegar a la misma Comisión diversos proyectos de declaración. Dentro de estos proyectos, es de mencionar el presentado por el Episcopado Norteamericano el 1o de febrero de 1947, en el que se parte del hecho de que Dios ha impuesto deberes al hombre para con el Creador, para consigo mismo, para con la familia, sus conciudada1 Los Derechos del Hombre, Estudios y Comentarios en torno a la Nt14va Declaración Universal,
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nos, el Estado y la comunidad internacional; y que para cumplir con tales deberes, el hombre está investido de determinados derechos naturales e inalienables, que son correlativos de aquellos deberes y que no pueden ser desconocidos ni obstaculizados en su ejercicio. Paralelamente a estos y a otros importantes trabajos preparatorios, se elaboró por la misma Comisión un proyecto definitivo que fue sometido a la Asamblea General de las Naciones Unidas, la cual, después de discutir artículo por artículo de ese proyecto, aprobó y proclamó en París el 1 O de diciembre de 1948 la Declaración U ni versal de Derechos Humanos, cuyo fundamento y significación jurídica es necesario examinar. Analizábanse en la citada Comisión, los derechos de la familia que deberían ser reconocidos en el proyecto de Declaración que se sometería a la aprobación de la Asamblea General, cuando Malik el delegado del Líbano, inspirándose en el mencionado proyecto de la declaración de los derechos del hombre de los obispos americanos, propuso esta adición: "Dotada por el Creador de derechos inalienables, previos al derecho positivo, la familia ... ", y explicó que procedía este agregado, porque la familia no se ha creado sola, y los derechos que ella tiene no le fueron concedidos por una decisión arbitraria de los hombres. 2 De inmediato surgió la oposición de Bogomolov por parte de la Unión Soviética, para manifestar que había muchos hombres que no creían en Dios, y que la Declaración debía dirigirse a toda la humanidad. Algunos delegados de otros paises secundaron la postura del ruso, y alegaron en su apoyo que cualquier alusión religiosa estaría en contradicción con la separación de la Iglesia y el Estado y no estaría de acuerdo con la libertad de {:Onciencia. Por su parte, el delegado holandés Beaufort propuso se agregara que los derechos humanos eran "derechos iguales e inalienables" por estar "fundados en el origen divino y destino inrrwrtal del hombre", y argumentó que quienes deseaban que sus convicciones fueran respetadas, debían ellos a su vez respetar las convicciones de los demás, y que, por tanto, debían respetarse las convicciones de la mayoría de la población en el mundo, sin que pudiera herir a los no creyentes el agregado de referencia porque para éstos simplemente estaría desprovisto de sentido. Sin embargo, ni estas consideraciones, ni otras similares que adujeron los delegados de Argentina, de Colombia y de Brasil, llegaron a 2 Albert Verdoodt, Declaración Universal de los Derechos del Hombre, Nacimiento y Significación, Ed. Mensajero, Bilbao, 1969, págs. 269 y sigs.
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convencer a la mayoría que logró al fin que fueran retiradas las mencionadas proposiciones de Líbano y de Holanda, porque como hiciera notar Maritain, uno de los treinta y tres filósofos consultados al respecto por la UNESCO, "si formular una Declaración Universal de los Derechos del Hombre que constituiría como el preámbulo de una Carta moral del mundo civilizado, parece cosa infinitamente deseable, no parece menos claro que, tocante a dicha Declaración, es posible entre los 3 entendimientos un acuerdo práctico e imposible un acuerdo teórico" La mutilación del origen divino de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, deja sin sustento alguno a unos y otras, porque no solo en biología, sino también y con mayor razón en el orden jurídico, no existe la generación espontánea. Sostener q~e ~1 hombre por el escueto hecho de su nacimiento, tiene derechos mahenables e iguales, por ejemplo, el derecho a la vida, a su integridad física y a su libertad de tránsito, lleva a concluir que también por el solo hecho de su nacimiento, los animales irracionales igualmente tendrían derecho a la vida, a su integridad física y a su libertad de tránsito. Para establecer una separación entre lo que acontece en el hombre y lo que sucede \en el animal, es indispensable recurrir al destino inmortal y a las responsabilidades del hombre que Dios le ha asignado, y para lo cual le ha dotado de los derechos humanos y de las libertades fundamentales que ni el Estado, ni la comunidad internacional pueden arrebatarle, ni hacer nugatorio su ejercicio. Solo así se sustenta "el valor y la dzgnzdad de la persona humana", que son las razones específicas que se invocan en la Carta de las Naciones Unidas para el respeto inviolable de los derechos humanos. Afirmar que los derechos humanos y las libertades fundamentales deben ser respetados y promovidos como garantía internacional, por el único hecho de que así lo acordó y proclamó la comunidad de los Estados miembros de la ONU, constituye un verdadero contrasentido y un retroceso anterior al descubrimiento de Pasteur de qut; no existe en el mundo, ni en el terreno biológico, ni en el plano jurídico, la generación espontánea . Existe en la historia de nuestro país una figura y una ley que en el medio oficial no tiene reproche alguno, y que encarnan para nuestros gobernantes la verdad republicana de México: la figura de Benito Juárez y la Constitución o Ley Suprema de 1857. Por ello, resulta muy oportuno traer a la memoria las dos ideas 3 Los Dereclws del Hombre, Estudios y comentarios en torno de la Nueva Declaraci6n Universal.
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fundamentales en que hizo descansar la autoridad de sus preceptos la Constitución de 1857, la cual sirvió de bandera de lucha a Benito Juárez. Primeramente, que en el nombre de Dios se expedía dicha Constitución. Así lo declaraban sus primeras palabras: "En el nombre de Dios, decía, y con la autoridad del pueblo mexicano", y a una declaración de esta naturaleza no contradijo ni la separación de la Iglesia y el Estado, ni tampoco la libertad de creencias, que adujeran el delegado ruso y demás representantes que votaron por la supresión del origen divino de los derechos humanos y de las libertades fundamentales de la persona. Enseguida, que la Constitución reconocía la preexistencia de los derechos y libertades esenciales del individuo, y, por tanto, que no eran ellos objeto de una concesión graciosa de parte del Estado. Esto era cabalmente el contenido solemne de su artículo 1°: "El pueblo mexicano reconoce que los derechos del hombre son la base y objeto de las instituciones sociales". Al debatirse este precepto en la sesión del 11 de julio de 1856 del Congreso Constituyente, Ponciano Arriaga sentenció de manera lapidaria: "El pueblo restringe su propia soberanía, reconoce los derechos del hombre y declara que nunca puede atacarlos"_4 Esta doble reminiscencia histórica reviste trascendental significado para México, porque para nuestro gobierno y para nuestro pueblo debe reconocerse que es solo Dios el origen y la fuente de los derechos humanos y de las libertades fundamentales del individuo, y es únicamente esta razón la que los hace inalienables, inviolábles e iguales para todos los seres humanos ante cualquier autoridad de la tierra, sea nacional o internacional, y los eleva al nivel de una verdadera garantía de rango internacionaL Declarar que son el voto y el acuerdo de la comunidad de los Estados lo que les imprime el carácter de garantía internacional, conduce por inexorable lógica al absurdo de que un desconocimiento expreso de ellos que se hiciera algún día por parte de la comunidad internacional, podría en el futuro suprimir o cercenar el contenido de los derechos humanos y de las libertades fundamentales del ser humano. Así lo señaló Maritain en su mencionado estudio que le solicitó la UNESCO: "Si Dios no existe, decía, la única política razonable es la de que "el fin justifica los medios"; y entonces, aún cuando fuere para crear una sociedad en la que el hombre ha de gozar por fin de la plenitud de sus derechos, podríase hoy violar cualquier derecho de cualquier 4 Francisco Zarco, Congreso Extraordinario, Constituyente, 1856-1857, Secretaría de Gobernación, El Colegio de México, 1957, pág. 254
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hombre, si ello hubiere de emprendida. "5 Prescindir de Dios pa1 tratar de fundamentarlos en la inmolación de los ancian< vieran determinada raza, cu: lo que quiso evitar para siet claración Universal de Dere< N o es posible la mutilaci1 damento, porque al hacerlo e Infortunadamente así lo de nuestra Constitución cu, Mexicanos todo individuo gc tución, las cuales no podrán sos y con las condiciones qw U na declaración de esta mir o menoscabar algunos garantías individuales estaba mo ocurrió en el año de 1 artículo 3" de la Constitució matismo oficial obligatorio 1 tad de educación.
La Declaración U ni versa exhaustivo de todos los den les del ser humano; solo en menciona a manera de fór explicativo de cada uno de ( En dos grandes categorí libertades fundamentales qt agrupar a unos con el no1 otros, bajo la denominación Por regla general, para políticos, como sucede por ( bertad y a la igualdad, úni< reconocidos y practicamente r de ellos sea una consecuenci vas del Estado, ya que de < 5 Los Derechos del Hombre, Estu de Cultura Económica, México-
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de sus preceptos la era de lucha a Benito Juárez. Dios se expedía dicha Constipalabras: "En el nombre de mexicano", y a una declaración ción de la Iglesia y el Estado, adujeran el delegado ruso y supresión del origen divino fundamentales de la persona. cía la preexistencia de los deo, y, por tanto, que no eran parte del Estado. Esto era caculo 1°: "El pueblo mexicano la base y objeto de las instin del 11 de julio de 1856 del sentenció de manera lapidanía, reconoce los derechos del los". 4 viste trascendental significado no y para nuestro pueblo den y la fuente de los derechos les del indi~iduo, y es únicabies, inviolables e iguales paer autoridad de la tierra, sea vel de una verdadera garantía el voto y el acuerdo de la cae el carácter de garantía ingica al absurdo de que un hiciera algún día por parte de futuro suprimir o cercenar el las libertades fundamentales ado estudio que le solicitó la lítica razonable es la de que aún cuando fuere para crear gozar por fin de la plenitud alquier derecho de cualquier 1856-1857, Secretaría de
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hombre, si ello hubiere de representar un medio necesario en la obra emprendida."5 Prescindir de Dios para el sustento de los derechos humanos y tratar de fundamentarlos en su otorgamiento por el Estado, justificaría la inmolación de los ancianos, de los minusválidos y de quienes no tuvieran determinada raza, cuando se denegara tal otorgamiento, que fue lo que quiso evitar para siempre la comunidad internacional con la Declaración Universal de Derechos Humanos. No es posible la mutilación de los derechos humanos en cuanto a su fundamento, porque al hacerlo está de por medio su existencia. Infortunadamente así lo pone de manifiesto el texto del artículo 1o de nuestra Constitución cuando expresa que "en los Estados Unidos Mexicanos todo individuo gozará de las garantías que otorga esta Constitución, las cuales no podrán restringirse ni suspenderse, sino en los casos y con las condiciones que ella misma establece". Una declaración de esta naturaleza ha servido de apoyo para suprimir o menoscabar algunos derechos humanos que bajo el nombre de garantías individuales estaban reconocidas antes en la Constitución, como ocurrió en el año de 1934 cuando se hizo la reforma al original artículo 3° de la Constitución, que implantó en las escuelas como dogmatismo oficial obligatorio la educación socialista en contra de la libertad de educación. -II-
La Declaración U niversal de Derechos Humanos no es un catálogo exhaustivo de todos los derechos y de todas las libertades fundamentales del ser humano; solo enumera los más evidentes, y únicamente los menciona a manera de fórmulas generales, sin ofrecer un desarrollo explicativo de cada uno de ellos. En dos grandes categorías se clasifican los derechos humanos y las libertades fundamentales que enuncia la Declaración Universal, para agrupar a unos con el nombre de derechos civiles y políticos, y a los otros, bajo la denominación de derechos económicos, sociales y culturales. Por regla general, para la vigencia efectiva de los derechos civiles y políticos, como sucede por ejemplo, con el derecho a la vida, a la libertad y a la igualdad, únicamente se requiere que sean formalmente reconocidos y practicamente respetados por el Estado, sin que la existencia de ellos sea una consecuencia de acciones directas o prestaciones positivas del Estado, ya que de ordinario solo requieren una abstención de 5 Los Derechos del Hombre, Estudios y Comentarios en torno a la Nueva Declaración, Fondo de Cultura Económica, México-Buenos Aires, 1949, pág. 72.
DEL
RAMÓN SÁNCHEZ MEDAL
614
interferencia por parte del Estado, salvo casos excepcionales que reclaman el establecimiento por el Estado de una estructura adecuada para el. ejercicio de ellos, como ocurre por ejemplo, con los derechos en materia electoral, en los que el Estado no debe esperar a tener mayores recursos económicos para establecer y mantener los procedimientos y órganos adecuados para la eficacia y transparencia de los sufragios electorales. En cambio, para el disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales, como por ejemplo el derecho a la educación, a la vivienda y a la salud, es indispensable que el Estado en cada país, pero solo en la medida de sus respectivas posibilidades económicas, establezca y mantenga las instituciones eficaces y adecuadas, salvo también casos excepcionales que exigen solo una inhibición de parte del Estado para el ejercicio de ellos, como sucede por ejemplo, con el derecho de los padres a que sean ellos y no el Estado quien elija el tipo de educación escolar para sus hijos. Ahora bien, dentro de los derechos civiles se cuentan estos derechos que enuncia así la declaración Universal: 5.-Nadie será sometido a torturas m a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes". "ART.
ART. 9.-Nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso m desterrado. ART. 10.-Toda persona tiene derecho, en igualdad, a ser oída públicamente y con justicia pendiente e imparcial, para la determinación de ciones o para el ~xamen de cualquier acusación penal.
condiciones de plena por un tribunal indesus derechos y obligacontra ella en materia
ART. 11.-l. Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa ... ".
Un gran interés se ha despertado en México para que se reconozcan y hagan efectivos en la práctica los derechos humanos consagrados en estos artículos, y de ello es testimonio la creación de la Comisión Nacional de Derechos Humanos, que es una paraestatal dependiente de la Secretaría de Gobernación, que mucho se ha preocupado por defender a los procesados frente a la tortura y a los tratos inhumanos, así como por denunciar y reclamar las resoluciones arbitrarias de las distintas autoridades penales del país.
Sin embargo, es muy esfu¿rzo que ha puesto la para salvaguarda de estos que todas las autoridades e ganas legislativos, reconoz< práctica otros derechos qu• desgracia no gozan actualn Al efecto. de una mayo procesado en materia pena la Declaración Universal en
"ART. 3.-Todo individ1 seguridad ele su persona".
"ART. 18.-Tocla pers01 to, ele conciencia y de religí biar ele religión o ele ere rellgión o su creencia, inclivi en privado, por la enseñanz<
"Ain. 26.-.. .Los padres educación que habrá de darse
Puede decirse, en efect·
bertad religiosa, y el derecho ,
te proclaman estos tres ¡ anteriores en tiempo y sup chos del procesado en mat fundamentales los que con "los prirnems auxilios en derec
tida una persona a un pro garantizado su derecho a 1< el respeto a los derechos ' penal, si no se le permite, campo ele la educación y e sarrollo e íntegra formació sus demás derechos human1 Cualquiera organización ral y que a pesar de ello, ción de los derechos del importancia a otros clerech incurriendo en una rnutilacú sión, por olvidar la existen1
DE LOS CONTRATOS CIVILES
casos excepcionales que reciauna estructura adecuada para plo, con los derechos en madebe esperar a tener mayores antener los procedimientos y ansparencia ele los sufragios s económicos, sociales y cultumles, ción, a la vivienda y a la sada país, pero solo en la mecli'micas, establezca y mantenga o también casos excepcionales del Estado para el ejercicio ele derecho de los padres a que ·po de educación escolar para
civiles se cuentan estos clerersal:
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Sin embargo, es muy urgente e inaplazable que el mismo celo y esfu~rzo que ha puesto la Comisión Nacional de Derechos Humanos
para salvaguarda de estos derechos, los despliegue también ahora para que todas las autoridades del país, incluyendo dentro de éstas a los órganos legislativos, reconozcan en nuestra legislación y respeten en la práctica otros derechos que incluso son ele rango superior, y que por desgracia no gozan actualmente en México ele esa necesaria protección. Al efecto, ele una mayor importancia que los derechos humanos del procesado en materia penal, son otros derechos que proclama también la Declaración Universal en estos artículos: "ART. 3.-Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad ele su persona". "ART. 18.-Toda persona tiene derecho a la libertad ele pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad ele cambiar ele religión o ele creencia, así como la libertad de manifestar su religión o su creencia, individual y colectivamente, tanto en público como en privado, por la enseí'i.anza, la práctica, el culto y la observancia".
a penas o tratos crue-
"ART. 26.-.. .Los padres tendrán derecho preferente a escoger el tipo de educación que habTá de dan e a sus h~·os ".
ente detenido, preso m cleste-
Puede decirse, en efecto, que el derecho a la vida, el dnecho a la libertad Teligiosa, y el deTecho a la libertad de educación, que respectivamen-
ho, en justicia ción de usación
condiciones ele plena por un tribunal inclesus derechos y obligacontra ella en materia
de delito tiene derecho a que ruebe su culpabilidad, confore se le hayan asegurado todas , México para que se reconozerechos humanos consagrados io la creación ele la Comisión na paraestatal dependiente ele se ha preocupado por clefeny a los tratos inhumanos, así ciones arbitrarias ele las clistin-
te proclaman estos tres preceptos ele la Declaración Universal, son anteriores en tiempo y superiores en una escala ele valores a los derechos del procesado en materia penal. Son, por ello, esos tres derechos fundamentales los que con mayor razón reclaman el establecimiento ele "los pTirneros auxilios en deTechos humanos", ya que para poder estar sometida una persona a un proceso penal, se requiere que antes se le haya garantizado su derecho a la vida, y ele muy poca significación resultaría el respeto a los derechos ele una persona en un determinado proceso penal, si no se le permite, en cambio, el ejercicio ele la libertad en el campo ele la educación y en el terreno religioso, para su completo desarrollo e íntegra formación que le hagan conocer y defender esos y sus demás derechos humanos. Cualquiera organización en pro ele los derechos humanos en general y que a pesar ele ello, ciña sus labores exclusivamente a la protección ele los derechos del procesado en materia penal, y no conceda importancia a otros derechos y libertades ele la persona humana, está incurriendo en una mutilación a los deTechos humanos, en cuanto a su extensión, por olvidar la existencia ele otros derechos prioritarios como son
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RAMÓN SÁNCHEZ MEDAL
el derecho a la vida, el derecho a la libertad de educación, y el derecho a la libertad religiosa. Para acabar en nuestro país con esta mutilación, es necesario que las leyes de México favorezcan las ayudas morales y materiales a las madres que se encuentran en graves conflictos y dificultades por dar a luz; que las leyes promuevan y faciliten la adopción de niños abandonados o no deseados por sus padres; y que las leyes prohiban y castiguen el aborto, por tratarse de un atentado criminal del derecho a la vida de seres humanos inocentes, débiles e indefensos Precisamente en esta cuestión concreta fue puesta a prueba la autenticidad de la Comisión Nacional de Derechos Humanos al requerirle públicamente el Congreso del Estado de Chiapas un dictamen sobre el Código Penal de esa Entidad Federativa en lo tocante a la despenalización del aborto, y sobre lo cual indebida e inexplicablemente no emitió ningún pronunciamiento la citada Comisión. Es también necesario que nuestra Constitución reconozca en su artículo 3° el derecho de los padres a elegir el tipo de educación escolar que ha de darse a sus hijos, eliminando así el dogmatismo oficial de la ideología laicista que impone el Estado en todas las escuelas públicas. -III-
A partir de fines del siglo XVIII, con la Declaración de Derechos de Virginia y la Declaración de Independencia de los Estados U nidos en el año de 1776, y la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Declaración Francesa de 1789, se vio la conveniencia de reconocer y proteger los derechos y las libertades fundamentales del ser humano; pero fue hasta después de la Segunda Guerra Mundial, cuando se comprendió por primera vez en el mundo la necesidad de hacer por todos los gobiernos una proclamación a nivel universal de los mismos derechos, como aparece en el texto de la Carta de la Organización de las Naciones Unidas, en la cual se declara que los pueblos de las Naciones Unidas estaban resueltos "a reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres", y se incluyó, dentro de los· fines de la misma organización, promover el "respeto universal a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivo de raza, sexo, idioma o religión y la efectividad de tales derechos y libertades, comprometiéndose todos los Estados miembros a tomar las medidas pertinentes en orden a la realización de tales propósitos". Después de que se aprobó y proclamó el 1O de diciembre de 1948 la Declaración Universal de Derechos Humanos, con objeto de hacer
DE U
posible el respeto y el ejer bertades, se elaboraron a cionales de Derechos Hur Civiles y Políticos y el Pa Sociales y Culturales, aprob Naciones Unidas el 16 de también por el Presidente < La Declaración U nivers; roto con el principio de qu( arbitrio, substituyéndolo po los derechos humanos com cional". 7 Por otra parte, no solc regional de los Estados ame ción Americana sobre Derec 22 de noviembre de 1969, de San José de Costa Rica, nuestro país y el Senado d( En esta serie de instr Mexicano se ha compromc como en el área regional, a derechos humanos y liberte: legislativas que para el log1 De acuerdo con estos les, la protección de derech nacional, como ocurría en de Derechos Humanos y c también ahora puede y de ternacional. A este respecto, la Cor1 nace de las peticiones que de Derechos Humanos o 1 derechos humanos que se ~ rica, siempre que ellas no agotado en vano todos los en su respectiva legislación Así lo han aceptado ya 6 Diario Oficial de 20 de mayo dc 7 Alfred Verdross, Dereclw Intern S.A. 1982, p. 542. 8 ·Diario Oficial de 7 de mayo de
MEDAL d de educación, y el derecho a
mutilación, es necesario que as morales y materiales a las flictos y dificultades por dar a la adopción de niños abandoque las leyes prohiban y castitado criminal del derecho a la e indefensos ta fue puesta a prueba la aurechos Humanos al requerirle Chiapas un dictamen sobre el en lo tocante a la despenalizae inexplicablemente no emitió "ón. nstitución reconozca en su arir el tipo de educación escolar así el dogmatismo oficial de la n todas las escuelas públicas.
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DE LOS CONTRATOS CIVILES
617
posible el respeto y el ejercicio efectivo de esos mismos derechos y libertades, se elaboraron a lo largo de varios años, dos Pactos Internacionales de Derechos Humanos: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, aprobados ambos por la Asamblea General de las Naciones U ni das el 16 de diciembre de 1966, y el primero aprobado también por el Presidente de México y el Senado de la República. 6 La Declaración Universal de Derechos Humanos, dice Verdross, "ha roto con el principio de que un Estado puede tratar a sus súbditos a su arbitrio, substituyéndolo por el principio nuevo de que la protección de los derechos humanos constituye una cuestión fundarru:ntalmente internacional". 7 Por otra parte, no solo a nivel mundial, sino también en el área regional de los Estados americanos, suscribieron todos éstos la Convención Americana sobre Derechos Humanos de San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, conocida también con el nombre de Pacto de San José de Costa Rica, que aprobaron igualmente el Presidente de nuestro país y el Senado del Congreso de la Unión. 8 En esta serie de instrumentos jurídicos internacionales el Estado Mexicano se ha comprometido solemnemente tanto a nivel mundial, como en el área regional, a respetar y a hacer posible el ejercicio de los derechos humanos y libertades fundamentales, y a adoptar las medidas legislativas que para el logro de esa finalidad llegaran a requerirse: De acuerdo con estos mismos instrumentos jurídicos internaciOnales, la protección de derechos humanos no solo debe impartirse a nivel nacional, como ocurría en el mundo antes de la Declaración U ni versal de Derechos Humanos y de la Convención Interamericana, sino que también ahora puede y debe otorgarse esa protección en el orden internacional. A este respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos conoce de las peticiones que se le hagan por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos o por un Estado-parte sobre violaciones a los derechos humanos que se hubieran cometido en cualquier país de América, siempre que ellas no hayan sido reparadas, a pesar de haberse agotado en vano todos los recursos internos concedidos para lograrlo en su respectiva legislación interna. Así lo han aceptado ya varios países de América Latina, sin deterioro 6 Diario Oficial de 20 de mayo de 1981. 7 Alfred Verdross, Dereclw Internacional Público, Trad. castellana, 5• edición, Madrid, Aguilar, S.A. 1982, p. 542. 8 ·Diario Oficial de 7 de mayo de 1961.
618
RAMÓN SÁNCHEZ MEDAL
alguno de su sobemnia, como son Venezuela, Perú, Uruguay, Argentina, Colombia, Honduras, Costa Rica, Ecuador y Guatemala y últimamente México. para la protección de los derechos humanos en el ámbito internacional, cuando exista una violación a los mismos por una autoridad mexi-
cana y que no haya sido reparada, a pesar de haberse agotado los recursos concedidos por nuestra legislación sin haberla conseguido.
TEORÍA Gl
!:\TRI
1.-l.a doctrina general del cor 2.-El c
LOS ivl O"' O 1'0 LI 1
7.-La C:omtituciún mexicana 1 H.-El "poder re1 ¡,or .. de la C< ~l.-Lna rdórma "demolitoria"
LOS ELEr
10.-Lm elemt·ntm del contrat' 11.-El comcntimiento en el n 12.-Trc-; contratm di-;mtidm . 12.bi-;.-lntervenci(m de un ten 1:l.-El objeto del contrato . . 14.-El objeto-cma del contrat< 1?í.-El objeto-hecho del contr3 16.-El objeto del contrato 1 e 1 7.-1 .a capacidad para contrat 1H.-1 .os vicim del comcntimie
MEDAL
ela, Perú, Uruguav. t\rgentuJa, or y Guatemala y últimamente humono.s en el á111bito llllenwnoi~mos por una autoridad nwxipesar de haberse agotado los n sin haberla conseguido.
ÍNDICE PRIMERA PARTE
TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO
C\I'ÍT! i LO
1
I"JTROl)LIC:CJÓN C;El\ ERAl.
I .-La docn·ina general del contrato 2.-El comTtlio v el contrato . 3.-Lt libertad en el contrato . 4.-La justicia en el contrato :J.-El Estado y el contrato . 6.-La Lev Federal de l'rotccciún al Comumidor 6.bis.-El contrato administrativo.
C\PÍT!il()
:J
(j
lO !:)
17
11
LOS \10\JOPOLIOS DE ESTADO Y EL C:O:\ IR\! O
7.-I.a Constitución mexicana v el contrato. H.-El "poder revisor'" de la C:onstituci{m 9.-l!na relórma "demolitoria" de la Constitución
[<)
20
C\I'ÍTLLO III
LOS ELEME\iTOS DEL C:O!\;TR:\10
10.-Los elementos del contrato . 11.-El consentimiento en el contrato . 12.-Tres contratos discutidos . 12.bis.-Intervención de 11n tercero en el contrato 13.-El objeto del contrato . 14.-FI objeto-cosa del contrato . 15.-EI objeto-hecho del contrato 16.-EI objeto del contrato v el Estado 17 .-!.a capacidad para contratar 1H.-Los vicios del comentimiento . (j]')
Hl
45 45 52
ÍNDICE
620
1~J.-El 20.-El 21.-El 22.-l.a 23.-La 24.-La 2:í.-EI 26.-La
error t'rror-bucna fé. dolo violencia. lesión . f(mna . fin o motivo determinante \' la causa t'll los contratos legitimación en d contrato.
CAPÍTULO
52
54 56 59 61 66
69 73
interprctaci(m intnprc!aci6n intcrprctaciún interprctaci(m
TERMIN
4 7 .-Modm gennales ele terrni 4H.-La h·ustración del contra!< 49.-Las causas dt' terminación :íO.-La resoluci(m del contrato
IV
L\ ll\TERI'RETA.CJÓN DEL CONTRAIO 27.-I.a 2H.-La 29.-La 30.-La
43.-Los contratos bilaterales . 44.-Los contratos aleatorios . 4:í.-Lna da\ilicación didáctica 46.-0tras clasificaciones cloctri
7:i
del contrato. subjetiva . objt'liva integradora
76 76 79
CONTl CAPÍTl'LO
V
EFECTOS DEL CONTI{r\TO
PROt
31 .-Ef(:ctm del contrato. :)2.-La obligatoriedad del contrato. :rL-Lt intangibilidad del contrato . :l-L-l.a rel
CAPÍTliL()
VI
EL DESEQUILIBRIO DEL CONTRATO POR LA INFLACIÓN MONETARIA cW.-El dinero v las obligaciones pecuniarias . y envilecimiento de la moneda :lH.-l.a indexación t'll las leyes . 39.-El nominalismo monct;u·io y la inflaci(m . 40.-Lt teoría de la imprevisi(m y las tl:tusulas ele escala móvil . 41.-1 .as obligaciones en mont'da extranjera
:17 .-Funciones
CAPÍ ILIO
91 92 95 96 99 107
VII
CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS 42.-Clasificaciún legales de los contratos
113
51 .-lklinici(m 52.-Clasilicaci{m. 5:L-IIistoria . 54.-Figuras afim·s 55.-l\aturaleJa jmídica 5G.-Especies . 57 .-ElenH'Illos personales !iH.-Flementos rcaln 5!J.-Elcmcntos fúnnales . fíO.-{ :ontenido obligacional. 61.-lncumplimicnto del contr; fi2.-Terminaci{m del contrato. G3.-l'eculiaridades del contrat<
fi4.-Ddiniciún 65.-Clasificaciún. 66.-Historia G7.-Figuras afines
621
ÍNDICE
los contratos
52 54 56 59 61 66 69 73
116 121 122
43.-Los contratos bilaterales . 44.-Los contratos aleatorios . 45.-Una clasificación didáctica 46.-0tras clasificaciones doctrinales
CAPÍTULO
122
VIII
TERMINACIÓN DEL CONTRATO 47.-Modos generales de terminación del contrato . 48.-La frustración del contrato . . 49.-Las causas de terminación del contrato 50.-La resolución del contrato . .
CO\:TR/\TO 75 76 76 79
125
125 128 130
SEGUNDA PARTE
CONTRATOS EN ESPECIAL CAPÍTULO
TO
83 83 83 84 88
TO POR LA
de escala móvil .
91 92 95 96 99
IX
PROMESA DE CONTRATO
141 141
51.-Definición 52.-Clasificación. 53.-Historia . 54.-Figuras afines 55.-Naturaleza jurídica 56.-Especies . 57 .-Elementos personales 58.-Elementos reales . 59.-Elementos formales . 60.-Contenido obligacional. 61.-lncumplimiento del contrato 62.-Terminación del contrato. 63.-Peculiaridades del contrato .
CAPÍTIJLO
107
141
142 144
146 146
147 148
150 151 152 153
X
COMPRAVENTA
CONTRATOS
113
64.-Definición 65.-Clasificación. 66.-Historia . . 67 .-Figuras afines
155
!56 157 158
622
ÍNDICE
68.-Especies . 69.-Modalidades del consentimiento en la compraventa. 70.-La transmisión de la propiedad y el problema de los riesgos . 71.-Elementos personales 72.-Elcmentos reales . 7:1.-Elcmcntos fórmalcs . 74.-\'cnta de cosa ajena. 7:J.-Obligaciones del vendedor 76.-0bligacioncs del comprador. 77.-\1odos de tnminación. 78.-Peculiaridades de este contrato
162 163 165 166 170 176 176 IR2 190 1~n
~JR.-( :la-,ificaci(m
~)~J.-:\aturalc/a
. jurídica del n
100.-E-,pn ie-, . 1Ol.-Figura-, afines. 102.-Flcmentos pcrvmales. 10:1.-Elcmentm reales 1O 1.-Flcmentm formales 1O:í.-Obligaciones del mutuan 1()().-( >bligaci(m del mutuario. 107.-Modos de tcrminaci(Jn .
201
C\I'ÍTli LO XI
A
PERMUTA 79.-\iociún. RO.-( :bsificación . H1.-llistoria 82.-Flementos personales 8:\.-Elementos reales . 8·!.-Elcmcntm f(mnalcs . 85.-C:ontenido obligacional. 8G.-\Iodos de tnminación . 87 .-Peculiaridades del contrato
203 203 203 204 204 205 20:) 206
206
CAPi Jlll.O
XII
DO:\'AC:IÓN
207 207
Rt\.-lkfinici(m WJ.-Figuras afines 90.-( :la.sificaci(m . 91.-Fspecies 92 .-Eletm·ntos personales 9:1.-Elcmentos ¡·e;tles . 94.-Elemcntos f(mnalcs . 95.-Contenido ohligacional. ~)().-Modos especiales de tenninaci6n .
CAPÍTULO
207 208 209
210 211 213
217 XIII
MLTUO
97.-Noción.
1OH- \.-lkfinici(HJ . 1OH-B.-( :Ia-,ificaci(m 1O~J.-I.egi-,bci(>n de péndulo e1 110.-1'.'-pecic-,. 1 1 l.-Figura-, aline-,. 112.-Flenwntm pnvmales. 11 :l.-Elementos reales 1 1 1.-Elementm lorrnales ll:í.-Ekctm del contrato 1 1fi.-( Jbligacione-, del arrencla1 1 17 .-( lbligacioncs del arrendat 1 1H.-!-.1 -,ubarriendo v el trasp 11 ~J.-1\Iodo.., de tenninaci(m d1 120.-Lt protcTci(>n legal del i
121.-( :onceplo 122.-( :Iasificaci(m 12:\.-FslllTÍc·.., . 121.-llistinciún de figuras afir 12:'í.-ElctiJentm pnsonale-,. 12(i.-Elcmento-, rcab, 127.-EleJnento-, f{¡rmales 128.-( >hligaciones del comoda 12~J.-( >hligacione-, del comoda 130.-\lodm de tenninaciún el 1:ll.-El contodato v Carnelutt
Í\IDICE
]()2 mp1~m:nta.
blcma de lm riesgm .
163 165 166 170 176 176
182 190 1~) :\ 201
98.-( :lasilicación . 99.-Naturall"la jurídica del mutuo 1OO.-Especies . 1Ol.-Figuras afines. 102.-Elementos pcr.sonalcs. l(fl.-Elcmentos reales 104.-Elcmentos f(mnaks 10:).-0bligaciones del mutuante. 106.-( >hligaci(m del mutuario. 107.--Modos de terminación
C:.-'..I'ÍTL LO XI\'
ARRE N DA\11 Et'\TO
1OH-A.- Definición . 1OH- B.-( :Ja..;ificación 1O~J.-1 .egislación de péndulo en materia de s 1 14.-Elt>mt:>ntos f(mn;tlc-, 11 :"í.-Fft'ctos del contrato 11 ti.-( >bligaciones del arrendador 117.-0bligaciones del arrendatario. 11 H.-El subarriendo y el tra.-.,¡>aso o cniún de dcrcchm
11
207 207 207 208 209 210 211 213 217
II
C:.\I'ÍTl !.O X\'
COMOI>,\TO
121.-( :onccpto 122 .-( :Jasificaci(m 12:\.-Espccic-,. 124.-I>istinciún de ligmas afint>s 12!""J.-Elementos personales. 12ü.-Elenientm reales 127.-Elcmentos fónnaks 128.-0bligacioncs del comodatario. 129.-0bligacioncs dt'l comodante . 1:lO.-\iodm de terminación del contrato 131.-El comodato y ( :arnclutti .
ÍNDICE
()24
C:\PÍITLO
XVI
CONTRATO DE DEPÓSITO
C:Ol'iTRATO 1
297 297 297 301 302
132.-Definición . 1:rl.-Cia,ificaci(m !cH.-Especies. 135.-Figuras afines. 136.-Eiementos personales . 137.-Eiementos reales 1:lH.-Ekmentos fom1ales 13~1.-0hligaciones del depositario 140.-0bligacioncs del ckpositante 141.-Modos de terminaciún 142.-l'cculiaridadcs del contrato.
CAPÍ n. LO
302 302
303 :l06
307 307
XVII
16:).-Definición 166.-Ciasificación 167 .-bpecies . 1fiH.-Figuras afines. 16~1.-Elcmentm personales. 170.-Eicmentos reales 171.-Eiementos fórmales 172.-0bligaciones del empresa 173.-EI contrato de obra y los 174.-0bligaciones del dueño el 17:i.-Modos de terminación de 176.-Peruliaridades de este cor
MANDATO
143.-Definición . 14·!.-Ciasificaciún 14:i.-Especies. 146.-Poder, re¡H·esentaciún y mandato 147 .-Figuras afim·,. 14H.-Ekmcntos pen.onales. 149.-Eiementos reales 150.-Elementos f(Jrmales 151.-0bligaciones del mandatario 152.-( >bligaciones del mandante 1C>:I.-Modm de tcrminaciún del mandato 1:i4.-\1andato judicial
309 309 311 312 315 316 316
317 317 326 329 335
C:Ol'iTR
177 .-Definición v espntes 17H.-( :Iasificación 179.-Figuras afines. 1HO.-Eiementos personales . 1H1.-Einnentm reales 182.-Eiementos fúrmales 183.-0bligaciones de porteado 1H4.-( >bligaciones del cargad01 1H5.-Derechos especiales del p 1Hfi.-Modo.-, de terminación dt
C\l'Í tlllJJ XVIII CONTR.'\TO DE PRESTACI(H\ DE SERVICIOS PROFESIONALES
155.-Antecedc·ntcs . 156.-lkfiniciún . 1!'J7 .-N aturalna jurídica de este contrato 158.-( :Ltsificaciún . 159.-Ekmentos pn,onales . 160.-Eienwntos reales 161.-Eicmentos fúrmalcs 162 .-Obligaciones del profesor o profesionista Hi:l.-Obligaciom·s del cliente . 164.-Terminaci(m del contrato
339 340
340 340 341 343
:)43 343 345
347
COI\T
1H7.-Definici6n 1HH.-Clasificación 1H9.-Especies . 190.-Naturale/a JUrídica. 191.-Elementos personales. 192.-Eiemcntos reales 193.-Eiementos formales 194.-0bligacioncs del hostelen 195.-0bligaciones del huésped
625
ÍNDICE
'T CAPÍTCLO
XIX
PÓSITO CONTRATO DE OBRA A PRECIO ALZADO
297 297 297 301 302 302 302 303 ~l06
307 :lo7
JI
CAPÍTL'IO
309 309 311
:ll2 315 :116 316 317
:n7 ~\26
:\29 :\35
:149 :l49
165.-Definición 166.-Clasificaciún 167.-Especies. 16R.-Figuras afines. 169.-Elementos personales . 170.-Elementos reales 171.-Elementos fórmales 172.-0bligaciones del empresario 173.-El contrato de obra y los terceros . 174.-0bligaciones del dueíio de la obra 175.-Modos ele terminación del contrato 176.-Pcculiaridadcs de este contrato .
~\50
:l:iO 351 :\52 353 353 :\56 :Eí7 360 :l62
XX
CONTRATO DE TRANSP< >RTE
365 :\67 367 368 :HiH :l6H :l69
177 .-Definición y especies 17R.-Ciasificación . . 179.-Figuras afines. . 180.-Elementos personaks . 181.-Elementos reales 182.-Elementos formales 183.-0b1igaciones de porteador. 184.-0bligaciones del cargador . 185.-Derechos especiales del poneador . 186.-Modos ele terminación del contrato
:l7o 371 371
III CAPÍTULO
VICIOS PROFESIONALES
:\39 34() :\40 340 ;)41 343 :\43 343 :\45
347
XXI
CONTRATO DE HOSPEDAJE
1H7 .-Definición . 188.-Clasificación 189.-Especies. 190.-N aturaleza jurídica. 191.-Elementos personales . 192.-Elementos reales 193.-Elementos f(Jrmales 194.-0bligaciones del hostelero u hoteler·o 195.-0bligaciones del huésped .
:l73 373 :l73 375 :l76 377 377 377 :179
ÍNDICE
:379
1~)().-Derecho;, del hostelero u hotelero . 1l)7 .-!\lodos de tenninaciún del contrato 19H.-l'eculiaridadcs de este contrato .
380
3HO
221.-Elementos reales 222 .-Elementos personales . 22cl.-Efectos del contrato 224.-Tenninaciún del contrato 225.-l'eculiaridades de este cor
C\PÍTL' JO XXII ASOCL\CIÓJ\' CIVIL 383 383 385 388 388 389 389 390 :l92
1~)9.-Dcfinici(m v antecedentes 200.-Figuras afines. 201.-1\ aturale'"a juddica. 202.-Ciasificaciún . 20:1.-Eiementos l(mnales 204.-Elcmentos personales . 20:>.-Flcmentos reales 20G.-Efectos del contrato . 207 .-\1odos de terminación del contrato
XXIII
CAPÍTULO
LAS INSTITUCJOI\ES
m:
ASISTENCIA PRIVADA
208.-Concepto general . 209.-I ,as instituciones-asociaciones 21 0.-Las instituciones-fundaciones 211.--Naturaleza jurídica de la institución-fimdación 212.-Régimen jurídico para las dos especies de instituciones. 213.-Litihdad de las instituciones de asistencia privada .
C:APÍTliLO
395 é\95 396 396 396 398
214.-Las cuestiones en la constitución de 1917 . 21 :í.-Hacia las refi>rmas constitucionales en materia religiosa. 216.-Las asociaciones religiosas .
e AP
229.-Concepto general y especi 230.-Ciasilicaciún de la aparcer 231.-:\aturalua jurídica de la < 232.-Eicmento"> personales en 1 23:\.-Eicmentos fúrmales en la 2:\4.-Eiementos realc;, de la ap 2:\:í.-Ohlig-aciones del propietai 23().-( >blig-aciones del propietai 237.-0bligaciones del aparcero; 2:38.-( )blig-aciones del aparcero e 2:\9.-Modos de terminación de
e 399 399 400
XXV
CONTRATOS
240.-Reglamentación ele estos 1 241.-Nota'> di-,tirltiYa'> de estos
e
SOCIEDAD CIVIL 217 .-Concepto 218.-Figuras afines. 219.-Clasifiración . 220.-Elemcntos formales
226.-Evoluciún del matrimonio 227.-Los pactos conyugales 228.-La sociedad conyugal. .
XXIV
LAS ASOCIACIONES RELIGIOSAS
CAPÍTULO
LA SOCIEDAD COI\YU
JC 403 403 404 404
24~.-1\;ociones del juego y de 1 243.-Especies . . . . . . . 244.-Distinción entre el juego ~
ÍNDICE
:l79 380 380
627
405 406 407 410 411
221.-Eiementos reales 222.-Eiementos personales . 223.-EtCctos del contrato . 224.-Terminación del contrato 225.-Peculiarielades de este contrato
II CAPÍTULO
1\'IL
383 383 385 388 388
XXVI
LA SOCIEDAD CONYUGAL Y OTROS PACTOS CONYlj(;AI.ES
413 415 420
226.-Evolución del matrimonio civil 227.-Los pactos conyugales 228.-La sociedad conyugal . .
:~89
389 390 :E)2
III STE!\'CI.\ PRIVAD.-\
elación de instituciones. ia privada . . .
;)95 ;)95 396 396 396 398
CAPÍTCLO
XXVII
APARCERÍA RURAL
229.-Concepto general y especies 230.-Ciasificación de la aparcería rural 231.-Naturaleza jurídica ele la aparcería rural 232.-Eiementos personales en la aparcería. 233.-Eiementos fórmales en la aparcería . 234.-Eiementos reales de la aparcería . 23:).-0bligaciones del propietario en la aparcería agrícola. 236.-0bligaciones del propietario en la aparcería ganadera 23 7 .-Obligaciones del aparcero o mediero en la aparcería agrícola 238.-0bligaciones del aparcero en la aparcería ganadera o pecuaria 239.-Moelos de terminación del contrato .
429 430 430 431 431 431 432 433 434 435 436
1\' CAPÍTt:LO
EL! GlOSAS
17 . . . . materia religiosa.
399 399 400
XV
CONTRATOS ALEATORIOS O DE SUERTE
439 439
240.-Reglamentación ele estos contratos. 241.-Notas distintivas de estos contratos
CAPÍTULO
I\'IL
XXVIII
XXIX
jlJECO Y APUESTA
403 403 404 404
242.-Nociones del juego y de la apuesta . 243.-Especies . . . . . . 244.-Distinción entre el juego y la apuesta
441 441 442
ÍNDICE
24:).-El Estado frente al juego y la apuesta 246.-Clasilicaciún . 24 7 .-Elementos personales. 24H.-Elcmentos hmnales 249.-Elementos reales 230.-0bligaciones de las partes . 251.-l'eculiaridades de estos contratos
CAPÍTULO
442 446 446 446 446 446 447
XXX
RENTA VITALICIA
449 449 449 450 4:)0 451 451 452 454
252.-Ddinici(m . 253.-Figuras afines. 254.-Especies . 253.-Clasilicaci(m . 256.-Eiementos personales . 257.-Eiementos formales 25H.-Eiementos n~ales 259.·-C:ontenido obligacional 260.-Modos de terminación
CAPÍTLLO
273.-Modos de extinciún 276.-Peculiaridades de la fianz;
e 277 .-( :oncepto general 27H.-Clasilicación . . 27!J.-E'>lK'cie'i . 2HO.-Eiementm personales. 2H 1.-Elementos lórrnales 2H2.-I'romesa de prenda 2H3.-Eiementos reales 2H4.-Indivisibilidad. . . 2H:í.-Eiectos de la prenda . 2H6.-0bligaciones esenciales 2H7 .-( >bligaciones eventuales 2HH.-lkrecho real de prenda. 2H9.-Fxtinciún de la prenda .
XXXI
CONTRATOS DE GARANTÍA
261.-Los riesgos del acreedor 262.-Los contratos de garantía 2m.--lns mrmatos de g..u
CAPÍTULO
457 458 459
XXXII
FIANZA
264.-Nociún . 265.-Clasificaci{m 2G6.-Figuras afines. 2G7.-Es¡wcies. 2GH.-Elementos personales . 269.-Elementos lórmales 270.-Elementos reales 271.-EICctos de la fianza 272.-Ef(::ctos directos del contrato 273.-Los beneficios del fiador 274.-Efectos derivados de hechos posteriores al contrato
461 461 462 463 464 466 466 468 469 471 473
290.-lklinici(m . 291.-C:lasilicación 292.-Historia . 29:1.-Especie-, . 294 .-Elementos personales . 293.-Elementos lúrmales 296.-Elementos reales 297 .-Los tres principios de nue 29H.-La hipoteca ele seguridad 299.-El derecho real de hipote1 300.-Extinciún de la hipoteca
e :)O I.-N oción . 302 .-Importancia :)O:) .-(:lasi licaci{m 304.-Especies . .
ÍNDICE
442 446 446 446 446 446 447
XX ICIA 449 449 449 450 450 451 451 452 454
476 477
275.-Modos de extinción . . . 276.-Peculiariclades de la fianza.
CAPÍTULO
4Hl 4Hl 481 482 482 484 484 485 486 486 487 488 491
277 .-Concepto general 278.-Clasificación . . 279.-Especies . . . . 2HO.-Elemcntos personales . 281.-Elementos formales 282.-Promesa de prenda 28:3.-Elementos reales 284.-Inclivisibilidad. . . 285.-Efectos de la prenda . 286.-0bligaciones esenciales 287 .-Obligaciones eventuales 288.-Derecho real de prenda. 289.-Extinción de la prenda .
C:\PÍTL!LO
s al contrato
XXXIII
PREI\:DA
XXI
nsabiliclad del deudor.
62Y
XXXIV
HIPOTEC:A
457 458 459
461 461 462 463 464 466 466 468 469 471 473
290.-Detiniciún . 291.-Clasificación 292.-Historia . . 293.-Especies . . 294.-Elementos personales . 295.-Elementos formales 296.-Elementos reale' 297 .-Los tres principios ele nuestra hipoteca . 298.-La hipoteca ele seguridad . 299.-El derecho real de hipoteca 300.-Extinción de la hipoteca
CAPÍTULO
493 493 495 496 496 498 498 501 503 507 510
XXXV
TRANSACCIÓN 301.-Noción . . 302.-Importancia 303.-Clasificaci(m 304.-Especies . .
515 515 516 516
ÍNDICE
517 518 519 521 521 522 S22
clO:"í.-Figuras afines. 306.-Elernentos pnsonales . 307.-Elementos reales 30H.-Elcmentos f(mnaks 309.-Etcctos . 31 0.-Conteniclo obligacional 311.-Modos de terminación
CAPÍTULO
3:l0.-Clasificación de lm sistem 3cll.-Trawctoria de nuestros si! 332.-Caractcrísticas v divisiones 3:n.-I.a inmatriculación de inm 3'\4.-Los principim de nuestros :l3.'í.--Clasificación de las inscrip 3:Hi.-( )rgani~
XXXVI
COMPROMISO ARBITRAl.
I .a verdadera natura lela del fide1
525 S26 526 527 529 532 533 533 S34 534 536
312.-Del arbitraje . 313.-Figuras afines. 314.-I listoria . 315.-;\!aturaleza _jurídica. 316.-Especies . 317 .-Efectos del compromiso arbitral. 318.-Elementos personales . 319.-Elementos reales 320.-Elernentos fónnales 321.-C:onteniclo obligacional 322.-Modos ele terminación
1.-El 2.-Fl 3.-Fl 4.-El .'í.-El 6.-EI 7.-EI
origen del fideicomiso me fideicomiso mexicano y el fideicomiso mexicano v la fideicomiso mexicano y la fideicorni-,o mexicano com fidcicomi-,o mexicano y la fideicomiso mexicano com
Por la no rnutilaciún de los dere• CAPÍTlLO
XXXVII
CONTRATOS INNOMINADOS O ATÍPICOS 539 540 S41 543 544 545
32:\.-Concepto gener-al :l24 .-Figuras afines. 32.'í.-EI subcontrato 326.-Especies . 327.-Elementos del contrato 32H.-Contenido obligacional
TERCERA PARTE
REGISTRO PÚBLICO DE LA PROPIEDAD
CAPÍTLLO
XXXVIII
REGISTRO PÚBLICO DE U\ PROPIEDAD 329.-Principales objetivos .
549
G'll
ÍNDICE
517 518 519 521 521 522 522
330.-Clasificación de los sistemas registrales . 331.-Trayectoria de nuestros sistemas registrales 332.-Características y divisiones del f(¡lio real 333.-La inmatriculaciún de inmuebles sin antecedentes registrales. 334.-Los principios ele nuestros actual sistema registra! . 335.-Clasificación de las insuipciones registrales 336.-0rganizaci{m del Registro Público de la Propiedad
:í50 554 :í56 558 565 i"i7H 586
APÉNDICE I
XVI BJTRAL
525 526 526 527 529 532 533 533 534 534 536
La verdadera naturaleza del fideicomiso mexicano
:)91
l.-El 2.-El 3.-El 4.-El 5.-El 6.-El 7.-El
591 592 594 i"i96 599 601 603
origen del fideicomiso mexicano fideicomiso mexicano y el mandato fideicomiso mexicano y la pretendida transmisión ele propiedad fideicomiso mexicano y la legitimación . fideicomiso mexicano como sustitución o cambio ele legitimación . fideicorni'o mexicano y la excepcional responsabilidad real fideicomiso mexicano corno nuevo y más eficaz gravámen
AP~:l\:DJCE
II
Por la no mutilación de los derechos humanos
XVII OS O ATÍPICOS
539 540 54I 543 544 545
\RTE
LA PROPIEDAD
XVIII L\ PROPIEDAD
549
609
Esta obra se tenninú de componer, imprimir y encuadernar el 1:; de agosto de 2011 en los talleres de Castellanos !mpresiún, SA de CV, (;:maderos 149, col. Granjas Esmeralda, 09HIO, México, DF
La tipografla de este libro se realiz(¡ con lüente 1\ewBshll BT en cuerpo de 10/12 pts., caja de 2H x 4:i picas
9 786070 904615
