CONTRATOS CIVILES
CONTRATO DE PROMESA 1
se transmitía al contrato de promesa. *esde el punto de +ist +istaa do dogm gmat atic ico$ o$ aque aquell lloo es inco incorr rrec ecto to$$ no 'a( 'a( comunica&ilidad entre am&os contratos$ puesto que e3iste una independencia entre uno ( otro$ adem#s de que las solemn solemnida idades des son de derec' derec'oo estric estricto$ to$ pue puess la regla regla general es que los contratos sean consensuales. *e a'í que entonces que comunicar las solemnidades signi/icaría no aplicar la independencia de am&os contratos$ ( por otro lado$ lado$ 'acer e3tensi+a e3tensi+a una solemnida solemnidadd que es de derec'o derec'o estricto a otro contrato.
1. INT INTRODU ODUCCIÓN IÓN El contrato de promesa es el único contrato preparatorio que se encuentra regulado en el CC. Se trata de un contrato que se encuentra normado en el artículo !!" del CC. Su an#lisis en ese precepto$ aparece %unto a la regla de las o&ligaciones de 'acer ( tiene l)gica en el sentido de que el contrato de promesa genera una o&ligaci)n de 'acer$ cual es la cele&raci)n del contrato prometido.
En estos t,rminos$ la promesa de una compra+enta de un inmue&le no es necesario que conste de escritura pú&lica$ sino sino que ,ste con conste ste por escrit escrito. o. Sin em&argo em&argo en la pr#ctica es usual que conste por escrito. La utilidad de esto es que se puede inscri&ir como un gra+amen$ en el registro del C8R$ de modo que se tiene la certea de que si el promit promitent entee +en +ended dedor or ena%en ena%enaa el inmue& inmue&le le a un terc tercer ero$ o$ ese ese terc tercer eroo no po podr dr## desc descon onoc ocer er qu quee tu+o tu+o conocimiento de la e3istencia de la promesa relati+a al inmu inmue& e&le le.. Así$ Así$ si se incu incump mple le con con la prom promes esa$ a$ el promitente comprador podr# demandar al cocontratante en +irtud de las reglas contractuales ( por +ía de la inter/erencia contractual. 9or tanto$ e+idente es el inter,s de que la promesa se 'a(a inscrito en el C8R como gra+amen.
*e a'í a'í qu quee el cont contra rato to de prom promes esaa sea sea un cont contra rato to preparatorio$ dado que es un medio para que se cele&re otro contrato al cual denominamos contrato prometido. Es un contrato de gran aplicaci)n pr#ctica ( tiene la particularidad de que es un contrato usual sin que importe el +alor econ)mico de la prestaci)n comprometida$ es decir decir$$ uno +a a encont encontrar rar$$ sin pro&le pro&lema ma con contra tratos tos de promesa respecto de inmue&les de un +alor econ)mico &a%o$ así como tam&i,n tam&i,n +amos a encontrar promesas promesas como es el caso de contratos de +alor considera&le. 2. CA CARA RACT CTER ERIS ISTI TICA CAS S
En conclusi)n$ la solemnidad del contrato de promesa es que solo conste por escrito$ pero si se trata de contratos con solemnidad de escritura pú&lica$ es recomenda&le que se e3tienda aquella al contrato de promesa.
- Obligación de hacer. hacer. Es un contrato que engendra o&liga o&ligacio ciones nes de 'acer 'acer$$ en t,rmin t,rminos os que su o&liga o&ligaci) ci)nn principal es la de cele&rar el contrato prometido$ esto es$ de realiar otro contrato o negocio %urídicos. *e a'í se deri+a un elemento /undamental o propio del contrato de promesa$ ( es que no podemos con/undir el contrato de promesa ( contrato prometido$ por cuanto son contratos independientes0
:- Contrato Contrato preparato preparatorio. rio. Se trat trataa de un cont contra rato to preparatorio$ de entre otros$ como el contrato de opci)n ( el contrato de puntcion ;contrato que trata +ariados puntos de negociaci)n$ en donde en la medida que la negociaci)n qu quee se +a( +a(a dand dandoo se +an +an esta esta&l &lec ecie iend ndoo acue acuerd rdoo transitorio so&re los cuales las partes no pueden +ol+er 'acia atr#s$ estos acuerdos no implica la o&ligatoriedad del con contra tratoto-$$ otro otro con contra trato to prepar preparato atori rioo es la reser reser+a +a ;contrato donde se +ende un inmue&le que se espera que e3is e3ista ta$$ po porr e%em e%empl plo$ o$ la comp compra ra en +erd +erde$ e$ aquí aquí se inmo+ilia la unidad constructi+a$ por tanto$ lo que e3ista es una reser+a para cele&rar una promesa-.
1- Contrato Contrato solemne. solemne. El cont contra rato to de prom promes esaa se le reconoce como un contrato solemne$ en t,rminos que el art. art. !! !!"" N2 e3ige e3ige como como solemn solemnida idadd que conste conste por escrito. Si no consta por escrito el contrato de promesa adolecer# de nulidad a&soluta$ pues el enca&eado del mismo artículo se4ala que si no concurren los elementos escritos$ no se tendr# como contrato +alido. En el pasado se 'a&la&a de la comunica&ilidad de las solemnidad solemnidades es del contrato prometido prometido ( el contrato contrato de promesa$ es decir si la solemnidad del contrato prometido
El contrato preparatorio ( el contrato prometido de&en reunir por si mismo los requisitos de e3istencia ( +alide$ por lo que se rea/irma rea/irma este principio de independencia. independencia.
1 56.57.151.
<<
CONTRATOS CIVILES
"- Contra Contrato to de aplicac aplicación ión gen genera eral. l. Adem Adem#s #s$$ es un contrato preparatorio de car#cter general.
A'ora en el caso de la opci)n$ adem#s de /altar la entrega o la solemnidad$ /altaría la +oluntad lo que pro+ocaría la nulidad del contrato de promesa.
!- Contrato Contrato sujeto a modalidad. modalidad. El El contrato de promesa es un con contra trato to esenci esencialm alment entee somet sometido ido a modali modalidad dad con/orme al !!" N2 :$ el cual indica que el contrato de&e cont conten ener er un pla plaoo o cond condic ici) i)nn qu quee /i%e /i%e la ,poc ,pocaa de cele&raci)n del contrato prometido.
Con todo$ esta crítica no es tolerada por la doctrina$ pues se piensa que &ien puede quedar como opci)n para una de las partes e%ercer o no su opci)n$ ( la ra)n es la utilidad para con/igurar de esta /orma el contrato de promesa.
9or lo general$ el plao ( la condici)n son elementos accidentales$ pero para el caso del contrato de promesa el plao o la condici)n constitu(e constitu(e un elemento de la esencia$ por lo que si /alta /alta en el contrato contrato de promesa es nulo.
3. RE REQU QUIS ISIT ITOS OS DE DE VA VALIDE LIDEZ Z - Que la promesa conste por escrito. escrito. No se e3ige la sole solemn mnid idad ad del del cont contra rato to prom promet etid ido$ o$ pu pues es aque aquell lloo signi/ signi/ica icaría ría no entend entender er la indepe independe ndenci nciaa de am&os am&os contratos0
6- Contrato bilateral. 9or bilateral. 9or otra parte$ por regla general es un contrato &ilateral$ en el sentido de que am&as partes resultan o&ligadas. Sin em&argo$ nada impide promesas unilaterales$ en el sentido de que si &ien am&as partes concurren con su +oluntad a la cele&raci)n de la promesa$ nada m#s que una de ellas resulta o&ligada a cele&rar el contrato prometido. La otra en cam&io$ tendr# una opci)n de cele&rarlo o no cele&rarlo.
1- Que el contrato prometido sea de aquellos que las leyes declaren ineficaces. Aquí ineficaces. Aquí e3iste un de&ate m#s &ien temporal$ es decir$ en qu, momento se de&e e3igir que el contrato prometido sea e/ica$ si al momento es el de su otorgamiento otorgamiento o el de cele&raci)n de la promesa.
Esto es distinto a la declaraci)n unilateral de la +oluntad ;*=V-$ en cuanto en una 'a( contrato$ en cam&io en la *=V es una mera declaraci)n. Con todo$ se 'a discutido acerca de la +alide de la promesa unilateral de contrato &ilateral$ entre entre otras raones raones porque>
No queda duda que la respuesta es el momento en que se otorga el contrato prometido$ pues el contrato de promesa es un contrato que permite sosla(ar los pro&lemas del cont contra rato to prom promet etid idoo con con la espe espera ran naa qu quee aque aquell llas as ine/icacias puedan superarse.
a- E3is E3isti tirí ríaa un unaa cond condic ici) i)nn mera merame ment ntee po pote test stat ati+ i+aa con/ con/or orme me al art. art. " "?7 ?7$$ qu quee indi indica ca qu quee la cond condic ici) i)nn depende de la única ( e3clusi+a +oluntad de quien se o&liga. La condici)n meramente potestati+a$ tiene solo el o&%eto de dotar de seriedad a las o&ligaciones propias del contrato.
Lo anterior dice relaci)n con el Art. "6"$ en particular$ con la promesa de cosas que se encuentra em&argadas. *e modo$ que aquí el 'ec'o /uturo e incierto puede ser$ incl inclus uso$ o$ qu quee la cosa cosa de%e de%e de esta estarr em&a em&arg rgad adaa en un momento determinado. 9or tanto la interpretaci)n m#s adecuada$ es que la e/icacia del contrato prometido de&e ser al momento de su otorgamiento. otorgamiento.
A'ora respecto de los casos de promesa unilateral de +enta$ +en ta$ se entien entiende de que no 'a( con condic dici)n i)n merame meramente nte potestati+a$ pues 'a( un acuerdo respecto de la promesa$ en tanto el otro su%eto tiene un derec'o de opci)n de 'acer +aler el contrato de promesa.
A'or A'oraa &ien &ien$$ aun aun pu pued edee qu quee e3is e3ista ta un unaa pro' pro'i& i&ic ici) i)nn con+encional de no ena%enar. El de&ate es menor$ pero aquí no se impide que se pueda prometer +ender so&re el cual pesa esta pro'i&ici)n de no ena%enar .1
&- El !!" N2 " se4ala que para que el contrato de promesa sea +#lido$ se especi/ique de tal manera que el contrato prometido que solo /alte para que sea per/ecto la entr entreg egaa de la cosa cosa o la sole solemn mnid idad ades es qu quee las las le(e le(ess prescri&en. Es decir$ decir$ que de&e 'a&er una especi/icaci)n especi/icaci)n en t,rminos tales que solo /alte la entrega o la solemnidad.
:- Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la celebración del contrato. En tercer lugar es se4ala en relaci)n a la promesa de cosa a%ena$ que 2 A8ELI=@ se4ala carece de de importancia para la +alide del contrato q ue aqu,lla perteneca o no al promitente ena%,nate$ m#3ime que en nuestro *erec'o los actos so&re &ienes a%enos no son nulos$ sino que inoponi&les al +erdadero due4oB. <1<
CONTRATOS CIVILES
necesario que se /i%e un plao o condici)n$ de modo que la promesa est# sometida sometida esencialmente esencialmente a modalidad. modalidad.
*istinto es si se trata de una condici)n suspensi+a$ pues se podr# e3igir el contrato prometido cuando acaeca la condic con dici)n i)n en cu( cu(oo caso$ caso$ esa con condic dici)n i)n suspen suspensi+ si+aa +a asoc asocia iado do$$ po porr lo gene genera ral$ l$ a un pla plao. o. Esta Esta segu segund ndaa situac situaci)n i)n es la m#s usual$ usual$ se esta&l esta&lece ece una con condic dici)n i)n suspensi+a asoci#ndosele un plao determinado.
Este Este elem elemen ento to de la prom promes esaa susc suscit itaa los los sigu siguie ient ntes es pro&lemas> a- Condici)n indeterminada$ es decir que solo se 'a(a esta&lecido una condici)n sin que se 'a(a asociado un plao en que la condici)n condici)n se estime estime /allida.
c- Respecto del plao$ esta tam&i,n es una modalidad que determina el momento en que se +a cele&rar el contrato prometido ( tam&i,n tam&i,n puede ser suspensi+o o e3tinti+o. e3tinti+o. !
Respecto de aquello 'a( una primera posici)n restricti+a$ que entiende que el contrato de promesa sería nulo por cuanto no se encuentra /i%ada la cele&raci)n del contrato de promesa.
Si se esta&lece un plao e3tinti+o$ ese plao +a a equi+aler a la caducidad de la promesa$ es decir$ llegado el plao por su naturalea e3tinti+a$ ( no 'a&i,ndose otorgado el contrato prometido$ caduca la promesa. En ese caso no necesariamente se trata de un pro&lema de incumplimiento incumplimiento de la promesa.
Se 'a &uscado resol+er el pro&lema desde la analogía$ pues el mensa%e del CC$ se4ala en su p#rra/o 1?2 que se 'a querido e+itar el em&arao a la circulaci)n de los &ienes para lo cual se esta&leci)$ a prop)sito del /ideicomiso:$ un plao m#3imo so&re el cual podía pender la condici)n suspensi+a ( resolutoria$ de este modo se interp interpret retar ar la con condic dici)n i)n indete indetermi rminad nadaa de la promes promesaa aplicando las reglas del /ideicomiso. En estos t,rminos$ la condici)n a la cual pende el /ideicomiso se entender# /allida a los :5 a4os$ cosa que se recogía en el art. ?:. Esto /ue modi/icado en el a4o :7$ donde el plao se redu%o el plao de :5 a ! a4os. *e modo que una posici)n de la do doct ctri rina na enti entien ende de qu quee se encu encuen entr traa /all /allid idaa la condici)n de la promesa aplicando el art. ?: del CC.
En caso de que no lo sea$ es decir$ llega el plao la promesa caduca de pleno derec'o. A'ora &ien$ en la pr#ctica$ el pro&lema de la promesa se presenta como un pro&lema de incumplimiento. incumplimiento. Caso en el cual el contrato de promesa se resuel+e por medio de un unaa acci acci)n )n %udi %udici cial al$$ qu quee es la acci acci)n )n de t,rm t,rmin inoo de promesa. *e modo que se requiere sentencia %udicial para qu quee el cont contra rato to se resu resuel el+a +a$$ en esto estoss t,rm t,rmin inos os$$ la resoluci)n resoluci)n del contrato contrato tiene un car#cter car#cter %udicial. %udicial. 9or tanto$ cuando se trata de un pro&lema de incumplimiento del promesa$ la acci)n necesaria para recuperar el &ien$ si 'u&o entrega del mismo$ es la acci)n de resoluci)n del contrato de promesa$ de manera tal que el promitente +endedor que 'a(a entregado el &ien a cam&io de un adelanto del precio /uturo$ no 'a&i,ndose cele&rado el contra con trato to promet prometido ido por incump incumplim limien iento$ to$ se e%erce e%erce la acci)n resolutoria que en ese caso se llama acci)n de termino de promesa.
Da( una tercera posici)n$ que tiene un mati ( entiende que el plao m#3imo del art. ?: era el t,rmino m#s alto que admitía el C)digo Ci+il$ con lo cual al derogarse de&iese aplicarse el plao m#s alto que 'o( en día acepta el CC que es 5 a4os ;nulidad-. Aquí el mati esta en entender que la posici)n del codi/icador era aplicarle la condiciones indeterminadas el plao m#3imo del C)digo Ci+il de 5 a4os$ ( no de ! como lo esta&lece el art. ?:. "
*ist *istin into to es si en la prom promes esaa se esta esta&l &lec eci) i)$$ po porr +ia +ia con+encional$ un pacto comisorio cali/icado$ en cu(o caso el incu incump mpli limi mien ento to de tal tal o& o&li liga gaci ci)n )n impl implic icar araa la resoluci)n de pleno derec'o del contrato de promesa$ esto es$ con el mero incumplimiento$ o por +ía de noti/icaci)n si así se 'a esta&lecido en el contrato. *e este modo no es necesa necesario rio utili utiliar ar la acci)n acci)n de t,rmin t,rminoo de prome promesa$ sa$ de&iendo e3igir la restituci)n del &ien por medio de una acci)n restitutoria. En este caso a la promesa se le pone t,rmino por +ía e3tra%udicial.
&- La condici)n puede ser suspensi+a o resolutoria si es resolu resolutor toria ia pod podr# r# e3igi e3igirr el otorg otorgami amient entoo del con contra trato to prometido 'asta que la condici)n se se produca. 3 El /ideicomiso se encuentra regulado en los art. ?:: ( ss$ (
consiste en que se trans/iera un &ien a otro quien qu ien tendr# que ena%enarlo a un tercero cuando concurra la condici)n sostiene a este respecto que la %urisprudencia es 4 A8ELI=@ sostiene
5 57.57.151.
sumamente contradictoria. <:<
CONTRATOS CIVILES
4. PROBLEMAS DE LA PROMESA
En las tres situaciones$ tanto el termino por caducidad$ o por +ía %udicial o e3tra%udicial$ puede darse a lugar a restituciones. F solo en el caso de incumplimiento podr# 'a&er lugar a indemniaci)n de per%uicio.
- Aceptación de la promesa unilateral de un contrato bilateral . No de&emos con/undir esta /igura con la *=V ( con la o/erta$ puesto en am&os casos no 'a( contrato.
El plao puede tam&i,n ser un plao suspensi+o$ es decir que a partir de un momento /i%ado pueda otorgarse el contrato prometido.
En cam&io en la promesa siempre 'a( contrato$ de modo que siempre se aplicaran las reglas de los contratos.
Lo usual es que se esta&leca un plao seguido de una condici)n para cele&rar el contrato prometido. Se otorgar# el contrato prometido siempre ( cuando ocurra tal cosa dentro de tal plao.
Do( se acepta de manera un#nime la promesa unilateral de un contrato &ilateral$ de manera tal que una de las partes del contrato de promesa no queda +inculado a consentir o cele&rar en el contrato prometido$ que es el caso de la opci)n.
"- Que se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo falten para que sea perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban. Cuarto elemento propio al contrato de promesa$ es que se especi/ique de tal manera el contrato prometido que solo /alta para que sea per/ecto la entrega de la cosa ;tradici)n- o el otorgamiento de la solemnidad prescrita en la le(.
=n e%emplo cl#sico es el leasing$ donde e3iste un arrendamiento con opci)n de compra$ lo cual signi/ica que las partes prometieron que 'acia el /uturo una de las partes podr# comprar o no la cosa que es o&%eto del leasing. 1- égimen !atrimonial. =n segundo pro&lema dice relaci)n con la promesa ( el r,gimen patrimonial.
Aquí e3isten dos /ormas de entender la +o especi/icarB.
Trat#ndose de la sociedad con(ugal que es uno de los regímenes del matrimonio. En aplicaci)n de sus reglas el marido es el %e/e de la sociedad con(ugal ( no solo administra los &ienes sociales$ sino que tam&i,n administra los &ienes propios de la mu%er.
9or una parte$ uno podría entender que especi/icar equi+ale a determinar todo ( cada uno de los elementos del contrato prometido$ /altando solo la tradici)n ( la solemnidad.
Respecto de los &ienes sociales el marido si &ien los administra tiene ciertas limitantes$ dentro de esas limitantes e3iste con/orme al art. ?" la necesidad de la autoriaci)n de la mu%er para prometer ena%enar &ienes sociales de naturalea raí.
Sin em&argo$ la Corte Suprema ( la doctrina 'an entendido que la +o especi/icar de&e entenderse en una /orma menos se+era ( en aplicaci)n del art. """ del CC$ es decir$ de&en incluirse los elementos esenciales del contrato prometido$ identi/icando aquel contrato. A'ora &ien$ esto no impide que el contrato de promesa determine elementos de la naturalea del contrato o se inclu(an los elementos accidentales.
9ero respecto de los &ienes propios$ con/orme al art. ?!"$ se se4ala que no se podr# ena%enar ( gra+ar &ienes raíces de la mu%er sino con su +oluntad. La pregunta que surge es si el marido puede prometer los &ienes raíces de la mu%er sin su +oluntad. La respuesta es que si puede$ pues 'a( una di/erencia entre el ?" ( ?!" del CC$ lo que no puede 'acer el marido es ena%enar los &ienes raíces que pertenencia al patrimonio de la mu%er$ por lo que
*e a'í tam&i,n que esta /orma de entender la e3presi)n especi/icaB +a a tolerar la posi&ilidad que el consentimiento o la +oluntad quede pendiente de una de las partes respecto del contrato prometido$ es decir$ la admisi)n de la promesa unilateral de un contrato prometido ;la opci)n-. 6
determinar si el contrato es su/icientemente especi/icadoB. 9ara ello analia$ una numerada +ariedad de contratos. Indicando en general que los elementos indispensa&les m#s comunes en los contratos de promesa$ ( cu(a /alta de especi/icaci)n acarrea la nulidad a&soluta de ella son las partes del contrato prometido$ el o&%eto prometido ( la contraprestaci)n prometidaB.
6 A8ELI=@ agrega a este respecto que tampoco es
indispensa&le que queden determinados totalmente los elementos esenciales del contrato prometido en la promesa$ siempre que sea posi&le 'acerlo al tiempo de otorgarse el de/initi+oB. 9ues$ agrega el autor$ que es cuesti)n de 'ec'o <"<
CONTRATOS CIVILES
llegado el momento de otorgar el contrato prometido$ ( si la mu%er se niega a dar su +oluntad$ el promitente comprador puede demandar de per%uicios al marido por la /igura de promesa del 'ec'o a%eno ( por ende se aplica el art. "!5 del CC.?
La pregunta que surge es si el contrato de promesa puede ser suscepti&le de anularse por +ía de la lesi)n enorme$ es decir$ si al momento de otorgarse el contrato de promesa reuniendo las condiciones de la lesi)n enorme podría realiarse el intento de anular el contrato de promesa.
A'ora &ien$ quien suscri&e la compra+enta es el marido0 es el marido quien +ende.
Según una posici)n minoritaria el contrato prometido seria ine/ica con/orme a la condici)n que e3presa el N2 : !!"$ ( por ende /altando un elemento esencial de&iese sancionarse con la nulidad a&soluta.
9or otro lado$ A 8ELI=@ agrega que si la mu%er promete los &ienes propios de ella tampoco e3iste di/icultad alguna. En e/ecto$ el contrato de promesa en sí mismo no necesita la concurrencia del marido en el caso de tratarse de un propio de la mu%er$ por lo dispuesto en los arts. :? ( :7 &isB$ esto es que en caso de que no cuente con la autoriaci)n del marido$ podr# solicitar la anuencia del %ue$ ( de no contar con ninguna de ellas respondería con su patrimonio reser+ado ( separado ;art. !5$ 66 ( 6?-.
Se 'a desec'ado aquella tesis porque> i- que el contrato prometido adoleca de lesi)n no signi/ica necesariamente que +a(a anularse$ puesto que puede 'a&er con/irmaci)n del contrato del &ien raí$ ener+ando la acci)n rescisoria0 ii- por otro lado de aceptase el argumento de la nulidad del contrato de promesa$ la sanci)n seria m#s se+era que en el contrato prometido$ que en el contrato de compra+enta del &ien raí$ pues en la promesa la sanci)n seria la nulidad a&soluta$ en tanto en la compra+enta la nulidad relati+a0 iii- aceptar la nulidad por lesi)n de la promesa signi/ica con/undir el contrato de promesa con el contrato prometido$ en este sentido$ la lesi)n constitu(e una genuina sanci)n que de&e interpretarse en /orma restricti+a$ no pudiendo aplicarse por analogía la lesi)n para el contrato de promesa$ pues el CC solo la contempla para casos especí/icos ;? en el ordenamiento %urídico-$
:- !roblema de la lesión. La lesi)n constitu(e un instrumento de inter+enci)n legal para alcanar un equili&rio en las prestaciones deseadas. Es una mani/estaci)n del legislador para lograr ciertos equili&rios en determinadas prestaciones contractuales. =na de ellas es la lesi)n en el contrato de compra+enta so&re &ienes raíces. Se %usti/ica$ desde la lesi)n$ que conste una prestaci)n entre el +endedor ( el comprador$ resultando necesario que no e3ista una disparidad entre el precio acordado por las partes ( el precio de mercado o %usto precio. Si se +eri/ica una disparidad que re/le%e que se 'a(a pagado m#s del do&le del %usto precio o menos de la mitad del %usto precios 'a&r# lesi)n.
La pregunta que queda es si entre el momento del cele&rado el contrato de promesa ( el contrato de prometido o si durante la +ida del contrato de promesa se produce un desa%uste entre el precio pactado en la promesa ( el precio de mercado.
Esto puede dar lugar a dos situaciones> i- que el a/ectado por la lesi)n demande la rescisi)n o nulidad relati+a del contrato de compra+enta en +irtud de la lesi)n0 o ii- que el demandado pueda reaccionar por una parte consintiendo en la lesi)n$ es decir con/irmando el contrato$ aumentando el precio o re&a%#ndolo. Estas alternati+as son respecto del demandado$ es decir$ quien apro+ec'a&a de la lesi)n.
9ara am&as 'ip)tesis pareciera ser que corresponde aplicar en el momento de otorgar el contrato prometido$ las reglas propias a la lesi)n en el contrato de compra+enta. Sin importar el momento del desa%uste entre el precio pactado en la promesa ( el precio de mercado. 9or tanto$ podríamos a/irma$ de alguna manera$ que la lesi)n es irrele+ante desde el punto de +ista del contrato de promesa.
9or tanto$ en el caso del la lesi)n enorme el contrato no necesariamente +a a anularse.
Ca&e se4ala que en este caso$ no es que e3ista un pro&lema de impre+isi)n$ a pesar de que el otorgamiento del contrato prometido puede resultar m#s gra+oso para uno de las partes producto de la di/erencia que ocurren entre el +alor del inmue&le. 9or tanto$ podríamos preguntarnos si se genera un pro&lema de impre+isi)n$ puede terminar el contrato de promesa. Aquí la respuesta
7 Aquí es preciso aclarar que respecto de los &ienes sociales el
marido no puede$ incluso$ prometer ena%enar$ sin la +oluntad de la mu%er.
CONTRATOS CIVILES
la entrega la teoría de la impre+isi)n. 9or tanto$ es necesario distinguir entre la lesi)n ( la impre+isi)n. 9ues la lesi)n solo est# +etada respecto del contrato prometido ( no de promesa$ por su parte la impre+isi)n es aplica&le a am&os$ pero es menester tener claro$ que tanto uno como el otro son pro&lemas distintos.
estu+iere en mora$ 'ec'o que no ocurre en este caso pues am&os est#n en mora. 9or tanto$ en los t,rminos del art. !!1$ si am&as partes est#n en mora ninguna de las partes podría e%ercer acci)n de terminaci)n del contrato$ pues la mora constitu(e un requisito de la acci)n resolutoria. *e modo que el demandado se queda con los tres millones de pesos.
"- "ncumplimiento reciproco y restitución. =n cuarto pro&lema es el de poner t,rmino al contrato de promesa concurriendo un incumplimiento reciproco ( e3istiendo$ adem#s$ la necesidad de que operen determinadas restituciones$ (a sea entrega material (Go a+ance del precio.
&- =na segunda tesis$ es la soluci)n de la Corte Suprema. La primeas es cu#l es la /unci)n de la mora en relaci)n a los arts. !!1 ( !!?. El !!1 no esta&lece una condici)n resolutoria$ sino que a/irma que si am&os incumplieron o&ligaci)n$ ninguno de ellos est# en mora. 9or tanto$ si ninguno est# en mora$ la consecuencia$ es que no son e3igi&les los per%uicios del art. !!?$ por lo que no puede prosperar la acci)n indemniatoria.
9or e%emplo$ A le promete +ender a 8 un inmue&le$ 8 le entrega : millones de pesos con cargo al precio de la compra+enta. Ninguna de las partes concurri) a otorgar el contrato prometido$ con lo cual e3iste un incumplimiento reciproco. No es que el incumplimiento de las partes se %usti/ique en el otro ;causalidad-.
Toda+ía queda pendiente$ el porqu, de&e recuperar los : millos de pesos$ ( es que una de las consecuencias de la resoluci)n del contrato son las restituciones mutuas del art. 67?. *e /orma tal que se de&e la restituci)n de aquellas pagadas con causa en el contrato resuelto$ retrotra(endo al estado al mismo estado en que se 'allarían si no 'u&iese e3istido el contrato$ esto es$ antes de la cele&raci)n del mismo.
Huien quiere demandar la restituci)n o el t,rmino del contrato es el promitente comprador$ esto es$ quien entero el a+ance. 9ara esta 'ip)tesis la +ía consiste en demandar el t,rmino del contrato de promesa que es la resoluci)n del contrato de promesa. Sal+o que e3ista un pacto comisorio cali/icado$ en cu(o caso de&er# demandar la restituci)n de manera directa asumiendo que se termino el contrato.
Adem#s$ aceptar la primera tesis$ signi/icaría desconocer la e3istencia de un enriquecimiento sin causa. !- #ntrega material. =n último pro&lema$ dice relaci)n con la 'ip)tesis de que en la promesa e3ista entrega material de la propiedad. Es decir que 'a&iendo cele&rado la promesa de un &ien raí 'u&o entrega del &ien.
Lo que ocurre es que se demanda argu(endo que e3isti) un incumplimiento del promitente +endedor por no concurrir a cele&rar el contrato prometido. *e modo que este último$ se4ala que el promitente comprador tampoco concurri) ( realio los tr#mites pertinentes para ello$ interponiendo la e3cepci)n de contrato no cumplido.
La pregunta que surge es$ como o&tener la restituci)n del inmue&le. Da&iendo cele&rado un contrato de promesa con entrega del &ien e3iste un titulo que %usti/ica la entrega del &ien$ ese titulo de mera tenencia e+ita cualquier acci)n de precario o comodato precario ;se 'a&ita por mera tolerancia-.
En el caso de los incumplimientos recíprocos$ ( en la 'ip)tesis del la e3cepci)n de contrato no cumplido$ la pregunta es cuales son los e/ectos de esta e3cepci)n. a- =na tesis entiende que la e3cepci)n de contrato no cumplido paralia la acci)n de t,rmino o la acci)n resolutoria del contrato de promesa de&iendo rec'aarse la demanda. *e modo que una condici)n para la resoluci)n seria que el demandante /uera diligente$ ( que el demandado$ por su parte$ estu+iese en mora. Así$ la acci)n de t,rmino o resoluci)n sería necesario que quien la e%erce /uera diligente ( que contra quien se e%erce
9or tanto$ e3istiendo una promesa la acci)n podr# ser de resoluci)n del contrato ( restituci)n del &ien. Sera de resoluci)n o termino en el e+ento que e3ista un incumplimiento ( no e3ista una clausula resolutoria o un pacto comisorio cali/icado. En ese e+ento la +ía norma o l)gica es que se tiene solicitar el t,rmino del contrato de promesa ( como consecuencia de ello la restituci)n del inmue&le. <6<
CONTRATOS CIVILES
9or otra parte$ si 'a&ía un pacto comisorio cali/icado$ la /ormula ser# demandar la restituci)n del inmue&le$ pues el mero incumplimiento resuel+e el contrato de promesa con/orme al pacto comisorio cali/icado.
%erarquía alguna ;acci)n resolutoria$ indemniaci)n de per%uicio$ re&a%a de precio$ cumplimiento /orado-. Asimismo$ un último asunto tratado que re/iere a la gesti)n racional ( de &uena /e de esas acciones a /a+or del acreedor.
Asimismo$ puede ocurrir que el su%eto pretenda +ender el mismo inmue&le a un tercero$ es decir el promitente +endedor ena%ena el inmue&le a un tercero$ ( ese tercero +a a demandar de precario simple a quien 'a&ita la propiedad en +irtud de la promesa intentando sosla(ar el titulo en +irtud del cual 'a&ita el inmue&le. Respecto de esta situaci)n e3iste una contro+ersia so&re si es oponi&le el titulo a un tercero adquirente.
9or otra parte$ es posi&le encontrar tres continentes normati+os a prop)sito de la compra+enta en el ordenamiento %urídico c'ileno> i- el C)digo Ci+il$ a prop)sito del art. ?: ( ss$ del Titulo JJIII0 iii- el C)digo de Comercio0 iii- La Con+enci)n de Viena de 75.
Con/orme al principio de relati+idad de las con+enciones$ no le seria oponi&le. 9ero por otro lado$ la %urisprudencia 'a entendido que el titulo si le es oponi&le en el entendido de que 'a( una sucesi)n entre el promitente comprador ( el comprador.
2. CONCEPTO En el CC se de/ine la compra+enta en el art. ?:$ como un contrato en que una de las parte se o&liga a dar una cosa7 $ en tanto la otra se o&liga a pagarla en dinero. $a compra%enta es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquélla se dice %ender y ésta comprar. #l dinero que el comprador da por la cosa %endida, se llama precioB.
CONTRATO DE COMPRAVENTA
1. INTRODUCCIÓN 3. CARACTERÍSTICAS
El contrato de compra+enta continúa siendo un contrato de pro/usa aplicaci)n. La principal importancia en relaci)n al contrato de compra+enta es que ,ste sir+e de &ase para la regulaci)n de la teoría general de los contratos. Esto deri+a en dos perspecti+as>
- Contrato bilateral. Se trata de un contrato &ilateral en el sentido de que am&as partes resultan o&ligadas. El comprador a pagar en dinero$ o al menos ma(oritariamente en dinero$ ( la otra$ el +endedor$ a la o&ligaci)n de entregar la cosa$ no así a 'acer la tradici)n.
- *eterminadas instituciones del contrato de compra+enta +an a inspirar soluciones en otro tipo de contratos$ e%emplo de ellos es el de&ate acerca del pacto comisorio cali/icado que$ aprop)sito de su regulaci)n en la compra+enta en el art. 7?$ se pretende$ de manera equi+ocada a %uicio de 9iarro$ e3tenderlo en su regulaci)n a otro tipo de contratos.
Se 'a&la de entrega ( no tradici)n$ pues el +endedor satis/ace su o&ligaci)n con la sola entrega de la cosa$ de%ando al comprador en +ía de adquirir por prescripci)n adquisiti+a. 9or consiguiente$ conditio sine qua non para que el comprador adquiera la cosa por prescripci)n$ es que el adquirente se trans/orme en poseedor$
1- 9or otra parte$ la regulaci)n de la compra+enta$ no tanto en el CC$ sino m#s &ien aprop)sito de la compra+enta internacional de mercadería$ regulada en la Con+enci)n de Viena de 75$ 'a pasado a constituir la /uente de la actual moderniaci)n del derec'o de los contratos. En e/ecto$ &a%o el supuesto de un incumplimiento despro+isto de culpa$ una lectura de remedios /rente al incumplimiento contractual$ que se encontrarían de manera equili&rada e igualitaria$ sin
Am&as o&ligaciones las +amos a considerar de naturalea esencial$ a la lu del art. """ del CC.
8 Lo que trae a discusi)n la o&ligaci)n de dar$ en particular si se
entiende esta como una trans/erencia de dominio o de una manera m#s la3a. <
CONTRATOS CIVILES
Hue sea un contrato &ilateral signi/ica que uno de&er# con+ocar a prop)sito de la compra+enta los e/ectos generales aplica&les a todos los contratos &ilaterales$ aunque en ciertos aspectos el Titulo JJIII del CC dar# lugar a cierta regulaci)n especí/ica. En particular en lo relati+o a tres materias rele+antes> a- la e3cepci)n de contrato no cumplido0 &- la resoluci)n por ine%ecuci)n o por incumplimiento0 c- la teoría de los riesgos. Es decir$ esas tres instituciones +an a tener una aplicaci)n$ a prop)sito de la compra+enta$ ( al mismo tiempo una menci)n especial en su normati+a.
saneamiento por e+icci)n$ de manera tal que el +endedor queda en situaci)n de responder por las pertur&aciones que padeca el comprador por terceros que se reclamen titulares de derec'os respecto de la cosa +endida. 9or otro lado$ est# la o&ligaci)n de responder por los +icios red'i&itorios$ en cuanto el +endedor se 'ace responsa&le de los de/ectos de la cosa que importen una /rustraci)n del uso o /inalidad natural de la cosa. Con todo$ ca&e mencionar$ se trata de una instituci)n de /ranco cuestionamiento$ pretendi,ndose su e3tinci)n. Su utilidad 'a menguado en contraste con la o&ligaci)n de con/ormidad que pesa so&re el +endedor en t,rminos que tiene que entregar una cosa con/orme a lo que se pacto$ citando a'í$ el art. 717$ que da una o&ligaci)n m#s amplia$ que aquella relacionada con +icios ocultos o red'i&itorios.
a- #&cepción de contrato no cumplido. El art. 716 reconoce al comprador la /acultad resolutoria por la no entrega de la cosa lo que reitera la /acultad resolutoria del art. "7. Asimismo$ el inciso :2 +a$ en cierta medida$ a acoger la e3cepci)n de contrato no cumplido. &- esolución por inejecución o por incumplimiento. 9or otra parte$ el art. 7?:$ esta&lece la /acultad del +endedor de resol+er el contrato por no pago del precios$ nue+amente reiterando la /acultad resolutoria del art. 716.
:- Contrato conmutati%o. El contrato de compra+enta se entiende como conmutati+o$ mir#ndose las prestaciones como equi+alentes al momento de la cele&raci)n del contrato. 9or regla general se tratara de un contrato conmutati+o ( oneroso$ pero para ciertas 'ip)tesis$ con/orme al art. 7: se puede cali/icar la compra+enta como aleatoria$ cuando se entiende que se compra la suerte.
c- 'eor(a de los riesgos. 9or otro lado$ el art. 715 se 'ace cargo de la materia de los riesgos$ instalando la idea de que el riesgo es de cargo del acreedor$ recogiendo el principio res perit creditori. Aquí la interrogante consiste en sa&er quien soporta el riesgo de la perdida de la cosa pendiente su entrega$ ( la soluci)n que entrega este artículo$ a prop)sito de las especie o cuerpo cierto$ es que ser#n del comprador$ quien a pesar de no reci&ir la cosa tendr# que pagar el precio .
A prop)sito que sea conmutati+o$ el elemento distinti+o de tratarse la compra+enta es la regulaci)n de la lesi)n enorme$ a prop)sito de la compra+enta de &ienes inmue&les ;art. 777 ( ss-. "- Contrato principal . 9or otro lado el contrato de compra+enta es un contrato principal0 no es accesorio ni dependiente.
1- Contrato oneroso. Es un contrato que reporta utilidad para am&as partes. Da( una distri&uci)n de los riesgos con cierto equili&rio.
!- Contrato consensual . Se trata de un contrato generalmente consensual$ ( para que sea solemne se requiere de disposici)n legal e3presa. No 'a( solemnidad por +ía interpretati+a.
A prop)sito de esto$ el CC regula las o&ligaciones de garantía$ que para la compra+enta$ aparte de constituir un elemento de la naturalea$ consisten en la o&ligaci)n de
La nulidad por /alta de solemnidad requiere que ,sta est, esta&lecida en la le(.
9 Según ALESSAN*RI 'a( una incorrecta comprensi)n del
artículo símil /ranc,s al aplicarlo a la legislaci)n c'ilena$ puesto que en C'ile los contratos carecen de e/ectos reales. *e manera tal que el art. 715 quien no es due4o de la cosa puesto que aún no 'a( entrega$ en este caso el comprador$ de&er# soportar el riesgo. En el sistema /ranc,s el contrato por sí mismo produce la trans/erencia del dominio$ por tanto el artículo símil al 715 tiene l)gica.
9ara el caso de la compra+enta de los inmue&les es necesario considerar la ser+idum&re$ los censos ( la sucesi)n 'ereditaria$ en que en todos esos casos$ &a%o sanci)n de nulidad a&soluta$ se requiere de escritura pú&lica.
<7<
CONTRATOS CIVILES
9ueden 'a&er adem#s$ solemnidades con+encionales o +oluntarias$ donde se estipula que el contrato se otorgue &a%o un ropa%e de solemnidad. El art. 751$ se4ala que no se reputara per/ecta la compra+enta mientras no se satis/ice la solemnidad acordada. A'ora$ el e/ecto que se le reconoce a la solemnidad con+encionales es m#s &ien el esta&lecimiento de un derec'o de retracto$ mientras no se otorgue la respecti+a solemnidad$ las partes pueden retractarse de la cele&raci)n de la compra+enta$ ( lo mismo ocurre 'asta que no 'a(a principiado la entrega de la cosa$ de manera tal$ que si la cosa se entrega antes de 'a&erse otorgado la solemnidad con+encional$ 'a&r# renuncia al retracto.
contrato$ o en otros t,rminos$ una /ormalidad que determina&a distinti+amente la cele&raci)n del contrato. *e manera tal$ que 'a&ía$ a tra+,s de las arras una prue&a de la per/ecci)n del contrato. Sin em&argo$ con Kustiniano derec'o romano postcl#sico las arras +inieron a signi/icar (a no una mera cuesti)n de sim&ología sino que mostra&an que no 'a&ía una intensi)n de o&ligarse de/initi+amente$ sino que su&(acía las arras la /acultad de retractarse. *esde un signo de per/ecci)n del contrato se transita 'acia un derec'o de retracto. 9or tanto$ la arras determinan la posi&ilidad de retractarse$ perdi,ndolas quien las otorg)$ ( por otro$ lado quien las reci&e las restitu(e do&ladas.
6- #fectos obligacionales. En C'ile los contrato solo tiene e/ectos o&ligacionales$ es decir solo generan un cr,dito para la partes para e3igir su e%ecuci)n. Es lo que ocurre con el comprador en relaci)n a la cosa +endida. *e a'í el de&ate de la teoría de los riesgos.
En el derec'o contempor#neo$ las arras constitu(en una clausula de salida$ sin que e3ista responsa&ilidad$ pues no 'a( incumplimiento$ no o&stante que se pierdan las arras o se restitu(an do&ladas. En el CC c'ileno puede concurrir el /en)meno de las arras en garantía$ caucionando la cele&raci)n o e%ecuci)n del contrato. Cualquiera de las partes podr#n retractarse en los mismos t,rminos (a e3plicados. *e a'í que el derec'o de retracto sea la regla general en el derec'o ci+il.
9or otro lado ca&e traer a colaci)n el art. 7?" que re/iere a la clausula de no ena%enar. Con/orme a ese precepto$ aunque las parte 'a(an esta&lecido que no 'a&r# trans/erencia de dominio mientras no se page el precios lo que podría ser una posi&le garantía para el +endedor$ a pesar de 'a&erse entregado la cosa$ esa clausula carece de e/icacia en los t,rminos pactados por las partes. El legislador inter+iene la +oluntad ( otorgar esa clausula los mismos e/ectos que la condici)n resolutoria tacita del art. "7. *e a'í que eso contraste con el art. 675 del CC.
Si ninguna de las partes e%erce el derec'o de retracto corresponder# cumplir$ procediendo la restituci)n o la imputaci)n al precio. 9ero toda+ía las arras$ de manera e3cepcional$ pueden constituir una prue&a o parte del precios$ esto es$ la +enta queda per/ecta sin derec'o a retractarse$ no o&stante que para ello se requiere una declaraci)n e3presa. 9or consiguiente si nada se dice se entender# las arras se dan en garantía$ con /orme al art. 75!.
?- Contrato puro y simple. En cuanto a los modalidades en la compra+enta el art. 75? entiende que si &ien la compra+enta es un contrato puro ( simple$ nada impide a que ,ste quede su%eto a modalidades ;condici)n plao u o&ligaciones alternati+as-
=na +e cumplido el contrato$ si estas consisten en una suma de dinero$ se imputan al precio$ ( si son una cosa distinta$ o se imputan al precio si así se con+ino o se de+uel+en.
4. LAS ARRAS Compra+enta con arras$ que est# regulada en el art. 75: ( ss.
Ca&e precisar que trat#ndose del contrato consensual de compra+enta las arras no constitu(en una solemnidad$ sino que la per/ecci)n del contrato est# dada por el mero consenso.
Las arras consisten en una suma de dinero o en una cosa mue&le que una parte da a la otra al momento de cele&rarse el contrato.
Respecto del CCom es necesario considerar el art. 57 ( el art. 5. Respecto de las arras en garantía$ regulado por el art. 57$ se discute si el contrato se entiende per/eccionado o no$ o m#s &ien opera un /en)meno de
Da( distintas clases de arras ( que muestra una e+oluci)n signi/icati+a en el derec'o pri+ado. En el derec'o romano las arras constituían un sím&olo de la cele&raci)n del <<
CONTRATOS CIVILES
contrato preparatorio. El art. 5$ en cam&io$ se4ala que una +e cumplido el contrato o pagado la indemniaci)n se restitu(en las arras.5
Si la producti+idad es superior a las 65 mil =GM$ =S1!5.555. Si es in/erior a 65 mil =GM pero superior a !5 mil =GM el precio ser# =S155.5550 ( si la producti+idad es in/erior a !5 mil =GM pero superior a "5 mil =GM555 el precio ser# de =S!5.555.
Las arras desde el CC$ +an a operar como una /orma de esta&lecer un derec'o de retracto$ de modo e3cepci)n tendr# car#cter pro&atorio.
El 1! de a&ril del 151 se cele&ra la promesa de compra+enta$ el contrato de compra+enta se de&e cele&rar el 1? de %unio del 151. Sin em&argo$ el 11 de ma(o del mismo a4o las maquinas son arrasadas por un incendio$ pero el promitente +endedor no in/orma esta situaci)n ( cele&ran el contrato de compra+enta de igual manera en la /ec'a pactada$ esta&leci,ndose que las maquinas ser#n entregadas el 1 de %unio del 151. A'ora &ien$ L entrega otras maquinas$ 8 se da cuenta de ello ( a'í L le con/iesa que las maquinas se 'a&ían destruido ( que aquellas que les entrego son equi+alentes.
5. LOS GASTOS Los gastos en materia de compra+enta$ con/orme al art. 756$ ser#n de cargo del +endedor$ a menos de pactarse otra cosa. Esta regla 'a pasado en la pr#ctica a re/le%arse como la e3cepci)n$ pues quien paga$ por lo general$ es el comprador o am&as partes.
*e%ando de lado el contrato de promesa$ uno puede identi/icar en el contrato de compra+enta dos elementos esenciales> el precio ( el o&%eto.
6. ELEMENTOS DE LA ESENCIA DE LA COMPRAVENTA11 No nos re/eriremos a los elementos generales$ como la +oluntad$ capacidad$ o&%eto$ causa$ solemnidad. En este sentido 'a( dos elementos particulares> - precio ( 1- la cosa que se +ende.
6.1. EL PRECIO DE VENTA - #l precio debe estar determinado en dinero. Respecto del precio una primera cuesti)n es que ,ste tiene que estar determinado en dinero o ma(oritariamente en dinero ;art. ?"-. *e a'í que el ?: diga que trat#ndose de la compra+enta$ el comprador se o&liga a pagar en dinero$ pero no necesariamente todo en dinero$ sino que ma(oritariamente en dinero$ de lo contrario el contrato puede deri+ar en otro contrato o ser suscepti&le de nulidad.
Caso. El se4or L$ distri&uidor de ommer que es un empresa alemana de maquinaria industrial$ ( do4a 8L representante legal de Asma3$ que es una empresa productora de deri+ados de celulosa$ cele&ran un contrato de promesa de compra+enta por escritura pú&lica$ de unas maquinas empaquedetadores de propiedad de L. las maquinas se indi+idualian por modelo$ a4o de producci)n ( número de serie$ ( se pacta un precio el cual se +a a /i%ar según la producti+idad de la maquinaria durante los primeros 6 meses desde la entrega real de las maquinas.
En caso de que se page en dinero ( en una cosa$ si la cosa +ale m#s que el dinero$ el art. ?" entiende que 'a( permuta. 1- -eterminado o determinable. Las partes de&en 'a&er esta&lecido el precio$ de a'í que el precio de&a ser determinado o determina&le ( puede estar /i%ado por las partes o por un tercero$ con/orme al art. 757.
Art(culo )*+. La o/erta de a&andonar las arras o de de+ol+erlas cumplir el contrato per/ecto o de pagar da4os ( per%uicios. Art(culo )*. Cumplido el contrato o pagada una indemniaci)n$ las arras ser#n de+ueltas$ sea cual /uere la parte que 'u&iere re'usado el cumplimiento del contrato. 10
En relaci)n al caso$ surge la interrogante de si el precio cumple con la condici)n que se esta&lece en cuanto a si es determinado o determina&le$ pues se arro%ar# el +alor de las : maquinas según la producti+idad. 9or tanto a pesar de la alegaci)n del +endedor de que el precio no est# /i%ado$ si est# /i%ado porque el precio es determina&le.
11 15.57.151.
<5<
CONTRATOS CIVILES
El precios$ como se di%o$ tam&i,n puede ser /i%ado por un tercero$ pero la e3igi&ilidad del precio solo podr# 'acerse e/ecti+a cuando el tercero /i%e el precio. La designaci)n del tercero puede estar en la misma compra+enta o en un ane3o al contrato. Respecto de la lesi)n enorme es irrele+ante si es precio es /i%ado por un tercero.
el precio ser# aquel de marcado usual para ese tipo de mercadería$ o sea 'a( una ma(or agilidad a prop)sito de la compra+enta comercial e internacional. :
6.2. LA COSA QUE SE VENDE
:- #l precio debe ser %erdadero o real . Esto quiere decir que el precio no puede ser simulado$ puesto que en ese caso si e3iste un precio simulado se de&er#n aplicar las reglas de la simulaci)n. Esta condici)n en ningún caso re/iere a que el precio de&a ser %usto$ con la sal+edad de la lesi)n enorme respecto de los inmue&les$ donde si 'a( una inter+enci)n para alcanar un equili&rio.
La cosa +endida est# regulado en los art. 75 a 76. - Corporales e incorporales. Se pueden +ender tanto cosas corporales como incorporales. 9or e%emplo la +enta del derec'o de lla+es. 1- Cosa comerciable. La cosa +endida de&e ser de aquellas cosas que no est#n pro'i&idas por le( ;art. 75-. El 75 tiene importancia respecto al "6"$ puesto que si &ien el "6" esta&lece o&%eto ilícito respecto de la ena%enaci)n ciertas cosas$ el 75 alude a la pro'i&ici)n de las +entas cu(a ena%enaci)n no es permitida por la le(. Esto da paso a una discusi)n ;teniendo en cuenta la teoría de Velasco- que distingue entre los numerandos primero ( segundo$ que serían genuinamente pro'i&iti+os$ ( en cam&io los numerandos tres ( cuatro del art. "6" no tendrían esa naturalea sino que serían reglas de índole imperati+as0 de esta manera podrían +enderse las cosas sin adolecer de o&%eto ilícito pre+istas en los números : ( " del "6" a di/erencia de los numerandos ( 1. "
En el caso en an#lisis no ca&e aplicar la lesi)n$ por re/erir a compra+enta de &ienes mue&les Alguna discusi)n 'a suscitado$ a ni+el de derec'o e3tran%ero$ lo que se denomina precio sim&)lico puesto que eso puede esconder una genuina simulaci)n. Otro pro&lema que se discute en el e3tran%ero$ es el monta%e contractual denominado contrato marco$ donde las partes +an a acordar sucesi+as compra+entas en el /uturo cu(o precio +a a irse determinado en /orma sucesi+a. En caso de la %urisprudencia /rancesa$ se dio nulidad a contratos macos ( contratos sucesi+os por /alta de o&%eto ( /alta de determinaci)n del precio.
:- Cosa singular . El o&%eto de la compra+enta de&e ser una cosa singular con/orme al art. 7$ de a'í que se pro'í&a la +enta del patrimonio de una persona. Repugna el CC la idea de +enta de uni+ersalidad. Si &ien e3iste una pro'i&ici)n de la +enta de un patrimonio de &ienes
"- !recio en la compra%enta mercantil . Ca&ria tener en cuenta respecto de la compra+enta comercial el art. : ( "5 CCom$ que aparte de declarar el precio como un elemento esencial$ determinan si 'a( entrega de la cosa ( si no se 'a determinado el precio$ dic'o elemento estar# dado por el precio de la plaa al momento de la cele&raci)n del contrato.1
Art(culo )/*. Si el tercero a quien se 'a con/iado el se4alamiento del precio no lo se4alare$ sea por el moti+o que /uere$ ( el o&%eto +endido 'u&iere sido entregado$ el contrato se lle+ar# a e/ecto por el que tu+iere la cosa el día de su cele&raci)n ( en caso de +ariedad de precios$ por el precio medio.
El art. !! de la Con+enci)n de Viena$ si nada dice las parte so&re el precio$ se entiende de manera implícita que 12 Art(culo ). No 'a( compra+enta si los contratantes no
con+ienen en el precio o en la manera de determinarlo0 pero si la cosa +endida /uere entregada$ se presumir# que las partes 'an aceptado el precio corriente que tenga en el día ( lugar en que se 'u&iere cele&rado el contrato.Da&iendo di+ersidad de precios en el mismo día ( lugar$ el comprador de&er# pagar el precio medio. Esta regla es tam&i,n aplica&le al caso en que las partes se re/ieran al precio que tenga la cosa en un tiempo ( lugar di+ersos del tiempo ( lugar del contrato.
13 Art(culo 00. Cuando el contrato 'a(a sido +#lidamente
cele&rado pero en ,l ni e3presa ni t#citamente se 'a(a se4alado el precio o estipulado un medio para determinarlo$ se considerar#$ sal+o indicaci)n en contrario$ que las partes 'an 'ec'o re/erencia implícitamente al precio generalmente co&rado en el momento de la cele&raci)n del contrato por tales mercaderías$ +endidas en circunstancias seme%antes$ en el tr#/ico mercantil de que se trate. <<
CONTRATOS CIVILES
presente ( /uturo$ si es posi&le la +enta de todos los &ienes de una persona siempre que se indi+idualice por escritura pú&lica.
una e3cepci)n pues el contrato de compra+enta se entiende por conmutati+o. En el caso en an#lisis 'u&o un incendio en donde las cosas se destru(eron de manera que de&emos considerar que 8 se4ala que demandar# por incumplimiento del contrato ( que est# perdiendo mill)n diario por no tener las maquinas$ ( por ende 8 &uscar# el pago por equi+alencia o cumplimiento /orado mas indemniaci)n de per%uicio$ en ra)n del incumplimiento contractual ( el da4o que se genera.
9or tanto$ la pro'i&ici)n alcana la +enta de la uni+ersalidad de &ienes o de una cuota de la uni+ersalidad de &ienes$ pero no así la +enta de una cuota de un &ien particular o de &ienes determinados. "- -eterminada o determinable. La cosa de&e ser determinada o determina&le ;art. "65 ( "6-. !- eal . *e otra parte$ el o&%eto de&e ser real$ esto es$ que la cosa e3ista o se espera que e3ista ( a'í ca&e interrogarse respecto de la +enta de una cosa ine3istente que con/orme al art. 7"$ si no e3iste la cosa la +enta no producir# e/ecto alguno$ ( esto tiene sentido puesto que a'í no 'a( o&%eto siendo sancionado la compra+enta con nulidad a&soluta.
El pro&lema$ es que al momento de cele&rarse el contrato el o&%eto no e3iste. El art. 7"$ se4ala que $a %enta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone e&istente y no e&iste, no produce efecto algunoB. En este caso procede la nulidad ( no la resoluci)n de contrato. El pro&lema que se da es el de o&%eto ine3istente$ pues la cosa al cele&rarse la compra+enta no e3istía.
Toda+ía a'í ca&e distinguir si /alta una parte considera&le de la cosa. En ese caso 'a( un derec'o /acultati+o para el comprador$ de manera que puede desistirse unilateralmente del contrato o por otro lado puede perse+erar en el mismo$ pero para ello de&er# 'a&er una %usta tasaci)n del precio$ es decir 'a&r# una re&a%a del precio.
Con todo$ podríamos pensar que en relaci)n al Art. 717$ que 'a&ría un pro&lema de incumplimiento por cuanto L entrego maquinas que en realidad no eran las determinas. A'ora &ien$ ca&e se4ala que el pro&lema se resuel+e por un criterio cronol)gico$ es decir si el contrato es nulo mal podría 'a&er incumplimiento0 así para que un contrato se incumpla$ de&e ser +#lido. 9or tanto$ se de&ería demandar la nulidad$ por pro&lemas de /ormaci)n$ ( no el incumplimiento$ por pro&lemas de ine%ecuci)n.
6- 1enta de cosa futura. En relaci)n a la +enta de cosa /utura$ tam&i,n se de&e distinguir si se trata de una +enta de una cosa esperada$ en cu(o caso ser# una +enta condicionada a una condici)n resolutoria$ sal+o que las partes acuerden algo distinto. O puede que la compra+enta incide un alea o se trate de una compra+enta su%eta a suerte$ donde sería un contrato aleatorio. Sin em&argo es
Si se alega nulidad$ los per%uicios se demandan en cla+e e3tracontractual$ puesto que la nulidad retrotrae a las partes al estado anterior de contratar. ?- 2o debe pertenecer al comprador . Respecto de la cosa$ esta de&e ser del +endedor o a%ena$ pero nunca del comprador ;art. 76-. *e manera que si eso ocurriera daría lugar a una acci)n restitutoria del precio. A prop)sito de esto$ el inciso 1 del art. 76 esta&lece la regla relati+a a los /rutos naturales o ci+iles de la cosa. Ese precepto esta&lece que pertenecen al comprador los /rutos naturales pendiente al momento de la +enta$ de manera que de no 'acerse la entrega ( per/eccionada la +enta$ son del comprador no solo los /rutos naturales sino que tam&i,n los ci+iles.
14 La
regla del art. "6" que esta&lece que 'a( o&%eto ilicitico en la ena%enaci)n de ciertas cosas. A'ora &ien$ &a%o el tenor de este artículo no de&iese e3istir pro&lemas para +ender cosas cu(o o&%eto es ilícito$ pues la compra+enta es solo un titulo$ que por cierto no trans/iere el dominio$ en otros t,rminos$ se pro'í&e la ena%enaci)n mas no la +enta.A'ora &ien$ el art. 75 rompe con esta l)gica puesto que esta regla pro'í&e la +enta de las cosas corporales o incorporales$ cu(a ena%enaci)n est, pro'i&ida por le(. A ,ste respecto la tesis Velasco Letelier distingue entre reglas pro'i&iti+as ( reglas imperati+as. La primera de ellas pro'í&en el negocio &a%o cualquier respecto$ en tanto la segunda de ellas su%etan el negocio a una condici)n$ sea esta la autoriaci)n del %ue o que el acreedor consienta en ello. *e esta manera es que podemos a/irmar que el art. "6" N2 : ( " serian normas imperati+as.
7- Compra%enta de cosa ajena. La +enta de cosa a%ena es +#lida ( así lo se4ala el art. 7!. 9ero acto seguido se <1<
CONTRATOS CIVILES
se4ala que aquello es sin per%uicio de los derec'os del due4o$ entendi,ndose que el due4o queda inmune /rete a esa compra+enta0 le es inoponi&le la +enta de los &ienes de su patrimonio.
7. CAPACIDAD EN LA COMPRAVENTA16 Da( ciertas reglas especiales en cuanto a la capacidad para le cele&rar la compra+enta.
La ra)n de esto tiene que +er con que la compra+enta carece de e/ecto traslaticio de dominio$ simplemente se generan derec'o ( o&ligaciones. *e manera tal que$ una cosa es que el +endedor concurra a cele&rar la +enta de una cosa a%ena ( otro asunto ser# qu, ocurre con los derec'os ( o&ligaciones que se generan a prop)sito de aquella compra+enta.
Es /undamental tener en cuenta que la compra+enta$ como cualquier contrato$ de&e cumplir con los requisitos de capacidad de cualquier contrato$ esto es$ los arts. ""? ( ss. A'ora &ien$ la compra+enta contempla ciertas reglas especiales de capacidad>
Si es a%ena ( 'u&o entrega de la cosa al comprador$ el +erdadero due4o podr# e%ercer la acci)n rei+indicatoria. Luego eso suscita la interrogante que puede 'acer el comprador respecto de la +enta de cosa a%ena.
- Cónyuges e hijos sujetos a patria potestad. La imposi&ilidad de los c)n(uges no separados %udicialmente de cele&rar el contrato de compra+enta. En caso de incumplirse se sanciona con nulidad a&soluta por tratarse de una pro'i&ici)n$ así lo se4ala el art. ?6 CC.
i- 9or un lado 'a&iendo entrado en posesi)n de la cosa$ que puede ser regular o irregular$ podr# oponer e3cepci)n de prescripci)n adquisiti+a$ es decir$ 'a&r# adquirido el dominio de la cosa$ no en +irtud de la compra+enta$ sino que mediante la prescripci)n adquisiti+a$ ( es en +irtud de ello que se puede oponer e3cepci)n de prescripci)n adquisiti+a.
A esto se agrega que tampoco es permitido cele&ra compra+enta entre padre ( madre ( los 'i%os su%etos a patria potestad$ entendiendo por esta el con%unto de /acultades que tiene el padre o la madre no solo para representar al 'i%o sino que administrar los &ienes. La regla supletoria es que el padre administra ( representa$ con todo$ si est#n separados de 'ec'o le corresponde a quien tiene el cuidado personal del 'i%o$ que en la pr#ctica es la madre.
No es que la acci)n rei+indicatoria prescri&a$ sino que 'a( p,rdida de la propiedad de la cosa.! ii- 9or otro lado$ el due4o de la cosa tam&i,n puede rati/icar la +enta$ que es lo que se4ala el art. 77 del CC. Esto se relaci)n con el art. 77 inc. 2$ este precepto contempla la situaci)n de la rei+indicatoria /icta$ de manera tal que si aquel su%eto contra quien se rei+indica 'a ena%enado la cosa a un tercero$ del cual se 'ace di/ícil la rei+indicaci)n$ podr# recuperar el precio por el +endedor de la cosa.
En am&os casos$ se trata de una interdicci)n de autocontrataci)n$ o pro'i&ici)n de autocontrataci)n$ puesto que si concurre la sociedad con(ugal el marido administra no solo sus propios &ienes sino que tam&i,n los &ienes sociales ( los &ienes propios de la mu%er .? 1- Administradores de establecimiento p3blico y empleados p3blicos. Da( ciertas incapacidades especiales que dicen relaci)n con la incapacidad especial para +ender$ contemplada en el art. ??$ que esta&lece que los administradores de esta&lecimientos pú&licos no pueden
- Compra%enta de género y a prueba. En /in$ para terminar con el an#lisis del o&%eto es necesario tener en cuenta los art. 71 a 71:$ que se re/iere a la compra+enta de g,nero ( la compra+enta a prue&a. 15 En el caso del precario 'a( una mera tolerancia por parte
16 15.57.151.
del due4o de una cosa para que otro su%eto la ocupe. El precario ( comodato precario requieren que el su%eto que ocupe la cosa no tenga un título para su tenencia0 distinto es en el caso en q ue quien e%erce la acci)n de precario no inter+ino en el título por el cual el su%eto tiene la propiedad$ porque para esta situaci)n la %urisprudencia 'a sido discordante$ pues algunos /allos estiman que le ser# oponi&le ( otros que no.
17 Regla interpretada por la Corte I*D$ como contraria al
9acto de San Kos, de Costa Rica$ por cuanto el marido administra el patrimonio propio de la mu%er aun cuando se entiende que la mu%er es plenamente capa$ in/ringiendo el principio de igualdad. <:<
CONTRATOS CIVILES
+ender &ienes que administra$ en tanto la +enta no est, comprendida dentro de sus /acultades de administraci)n o sal+o que e3ista autoriaci)n e3presa.
simulaci)n contemplada en el C)digo 9enal$ relati+o a contrato simulado con per%uicio a tercer ;tipo similar a la esta/a-. 9or lo dem#s el SII cada +e /iscalia mas$ a prop)sito de compra+enta de &ienes raíces$ la /uente del precio$ es decir si e/ecti+amente quien compra tiene el patrimonio para adquirir el &ien.
En /orma an#loga$ el art. ?7 pro'í&e al empleado pú&lico comprar &ienes pú&licos o pri+ados que se +endan &a%o su ministerio. En am&os artículos se +eri/ica una pro'i&ici)n de autocontrataci)n. :- 'utores y curadores. El art. ? aplica una regla pro'i&iti+a respecto de tutores ( curadores quienes est#n impedidos de comprar &ienes de sus pupilos$ pues se pretende e+itar los a&usos.
8. EECTOS DE LA COMPRAVENTA Respecto de los e/ectos de la compra+enta se in+oca el art. """ del CC que distingue entre las cuestiones de la esencia$ de la naturalea ( accidentales$ pues a prop)sito de los di+ersos elementos de la esencia se constru(en los e/ectos de la esencia$ de la naturalea ( accidentales.
En cuanto a la aplicaci)n de esta normati+a se de&e ir a Li&ro I del CC$ +iendo si la +enta se trata de &ienes inmue&les o mue&les. Si son &ienes inmue&les 'a( una pro'i&ici)n a&soluta$ en tanto para los &ienes mue&les se trata de una sanci)n relati+a. Incluso$ la +enta de &ienes inmue&les de incapaces de quienes los representa requiere de autoriaci)n %udicial$ ( a eso se agrega la necesidad de +enta en pú&lica su&asta.
- Obligaciones de la esencia. Las o&ligaciones esenciales$ en este sentido$ son las o&ligaciones de entregar la cosa ( pagar el precio. 1- Obligaciones de la naturaleza. En seguida corresponde distinguir los elementos de la naturalea$ es decir elementos que se pueden e3cluir del contrato$ no o&stante$ e3istir regulaci)n supletoria en el C)digo. *entro de los m#s importantes$ tenemos la o&ligaci)n de saneamiento$ que puede re/erir.
A criterio de 9iarro se trata de normas a&solutamente o&soleta$ proponiendo normas relati+as a protecci)n a la incapacidad de la ancianidad. Esto último$ por cuanto se entiende que la +ida se 'a prolongado ( los a&usos se dan$ por lo general$ respecto de los adultos ma(ores.
i- #%icción. La o&ligaci)n de responder de e+icci)n$ entendi,ndose por aquella cuando el comprador +a a ser pri+ado del todo o parte de la cosa +endida por sentencia %udicial ( por causa anterior al contrato de compra+enta. 9ara el caso de la e+icci)n se trata de un atentado %urídico por parte de un tercero$ es decir la acci)n de un tercero pretende a/ectar la posesi)n paci/ica del &ien ;+.g. acci)n rei+indicatoria$ acci)n de precario$ etc.-$ de manera tal que el +endedor a prop)sito de su responsa&ilidad de e+icci)n +a a tener una do&le o&ligaci)n$ puede ser citado de e+icci)n$ es decir puede el +endedor ser o&ligado a que lo de/ienda en %uicio en que se cuestiona su propiedad o posesi)n ;o&ligaci)n de 'acer-. 9ero por otro lado$ el comprador puede tener derec'o a e3igir una o&ligaci)n de dar que consistir# en la restituci)n del precios ( en la indemniaci)n de per%uicio en cu(o caso la cosa 'a&r# sido e+icta$ es decir$ la sentencia 'a&r# determinado a /a+or del demandante$ pri+ando$ en consecuencia$ del todo o parte de la cosa.
"- 4andatarios, s(ndicos y albaceas. El art. 755 que contempla una norma pro'i&iti+a aplica&le a los mandatarios$ los síndicos ( los al&aceas quienes no pueden comprar ni +ender &ienes que /ormen parte del encargo siendo aplica&le el art. 1"" relati+o al mandato$ puesto que el mandatario$ a quien se le encarga un negocio por cuenta a%ena$ no puede por sí mismo ni por interposita personae ;por otro- comprar las cosas que el mandante le orden) +ender$ ni +ender de lo su(o al mandante lo que ,ste le encomend) comprar$ sal+o que concurra el consentimiento por parte del mandante. En consecuencia$ 'a( nue+amente una interdicci)n a la autocontrataci)n. 9or último$ estas reglas$ suele realiarse un intento para sosla(arlas so&re todo la del art. ?6 a tra+,s de la simulaci)n por interposita personae$ en termino que el marido$ por e%emplo$ que pretende +ender a su c)n(uge$ +a a 'acerlo transitar por un tercero$ para que el &ien llegue a su c)n(uge. A'ora &ien$ en estos casos$ adem#s de e3istir simulaci)n ilícita$ podría +eri/icarse una
ii- 1icios edhibitorios. O&ligaci)n de responder por los +icios ocultos o red'i&itorios en cu(o caso el +endedor <"<
CONTRATOS CIVILES
con/orme al 7!7 ( ss del CC$ tiene que responder al comprador por los de/ectos de la cosa que puedan cali/icarse como red'i&itorios$ puesto que 'acen que la cosa sea inútil para su /inalidad$ ( que por cierto sean anteriores al contrato de compra+enta. A'í 'a( que distinguir si se trata de &ienes mue&les o inmue&les para los e/ectos del plao de prescripci)n. Si estamos /rente a un de/ecto gra+e se trataría de una acci)n que puede entenderse como una especie de acci)n resolutoria$ pues si nos 'a(amos /rente a un +icio red'i&itorio$ el comprador podr# resol+er el contrato$ entendiendo dic'o /en)meno como un incumplimiento contractual. En cam&io si el de/ecto no es gra+e ( no cumple con las condiciones para denominarse red'i&itorio$ implicara la acci)n cuanti minoris o acci)n de re&a%a del precio.
:- Obligaciones accidentales. 9or último$ tenemos de los elementos accidentales$ donde las partes pueden incluir en el contrato ciertos pactos ( modalidad. Nosotros estudiaremos dos que son> i- 9acto comisorio cali/icado0 ( ii- 9acto de retracto ( de retro+enta.
=n tema importante es la e3istencia de un concurso de acciones cuando la cosa tiene de/ectos. 9or e%emplo se puede accionar a partir del error sustancial$ o tam&i,n de la discon/ormidad de comprador ;art. 717-$ o tam&i,n uno podría entender que es un +icio red'i&itorio. La respuesta normati+a al pro&lema /actico del de/ecto de la cosa$ importa no s)lo para de/inir la acci)n sino que tam&i,n para la prescripci)n$ pues si se trata de error 'a&r# nulidad e indemniaci)n de per%uicios e3tracontractuales0 si se trata de discon/ormidad 'a&r# un incumplimiento contractual ordinario$ en cu(o caso podr# 'a&er aplicaci)n de la condici)n resolutoria t#cita ;art. "7- con prescripci)n de ! a4os0 ( si se trata de +icios red'i&itorios$ la acci)n tendr# un periodo de prescripci)n m#s &re+e> desde 6 meses 'asta 7 meses$ según si se trata de &ien mue&le o inmue&le.
- Obligación de entregar la cosa. Es la o&ligaci)n del +endedor ( que est# pre+ista no solo en la de/inici)n de la compra+enta del art. ?:$ sino tam&i,n se clari/ica en el art. 71" inc. .
8.1. OBLIGACIONES DEL VENDEDOR
8.1.1. OBLIGACIÓN DE ENTREGAR LA COSA
El primer precepto alude a que el +endedor tiene la o&ligaci)n de dar una cosa. Esta /rase importa una discusi)n de si aquello e/ecti+amente importa&a una o&ligaci)n de dar. 9ues una de/inici)n cl#sica romana$ entendía por o&ligaci)n de dar aquella en que se constitu(e un derec'o de dominio. Sin em&argo esta discusi)n esta so&repasada ;art. 7! ( 71" inc. -$ pues la o&ligaci)n del +endedor no lo compele a trans/erir el dominio$ pues siendo la compra+enta un titulo traslaticio de dominio$ solo quedaría o&ligado a entregar la cosa ( de%ar al comprador en +ías de adquirir por prescripci)n adquisiti+a el respecti+o &ien.
9or tanto tras este pro&lema$ 'a&r# una discusi)n de cumplimiento de condiciones de cada uno de esos /en)menos %urídicos$ ( si uno llega a la conclusi)n de que 'a( un concurso real ;que se puede aplicar cada uno de esos tres regímenes legales- uno de&er# resol+er si es que 'a( preeminencia entre uno ( otro$ si es que se de&e aplicar una regla de especialidad o no /rente a ese /en)meno. Todo esto 'a arrastrado a entender qui#s la necesidad de simpli/icar esta cuesti)n entendiendo que para el pro&lema de de/ecto de la cosa de&a a&ord#rsele simplemente como una cuesti)n de incumplimiento contractual$ como lo 'ace la Con+enci)n de Viena de 75 o como lo propone el nue+o derec'o de la contrataci)n.
i- Qué se debe entregar . El art. 717 prescri&e que el +endedor es o&ligado a entregar lo que rea el contrato. En principio parece que el C)digo apunta a la literalidad del contrato$ sin em&argo$ el art. "!6 nos se4ala que los contratos de&en lle+arse a ca&o de &uena /e$ por lo tanto contiene todo aquello que la &uena /e dispone. ii- Cómo se debe realizar la entrega. La entrega$ dice el CC$ es la tradici)n de la cosa. 9or lo tanto es necesario cumplir la o&ligaci)n$ según lo dictan los arts. 67" ( 676. A'ora &ien$ la entrega de la cosa comprende un #m&ito %urídico ( un #m&ito material. Trat#ndose de &ienes mue&les am&as cosas se con/unden$ pues la entrega material constitu(e la tradici)n con/orme al art. 6?5 ( ss. En cam&io de &ienes inmue&les e3iste una disociaci)n <!<
CONTRATOS CIVILES
entre la entrega %udicial ( la material$ pues en caso de los inmue&les la entrega %urídica se +eri/ica a tra+,s de la inscripci)n en el C8R ( es en esa inscripci)n la que constitu(e posesi)n %urídica. En cam&io$ cosa distinta ocurre con la entrega material$ que puede o no +eri/icarse independiente de la inscripci)n. Si la entrega material no se +eri/ica 'a&r# un incumplimiento contractual.
+endedor sin per%uicio de que la parte pacten algo distinto. En general$ se estipula que son de cargo del comprador. 1- 1enta por cabida y %enta por cuerpo cierto. En relaci)n a la entrega de inmue&le de predios rústicos$ cu(a normati+a esta en los art. 7: a 71" CC. En primer lugar$ el predio rustico para los e/ectos de la compra+enta esta cuali/icado por su destino o /unci)n. A di/erencia que lo que ocurre con la Le( de arrendamiento de predios ur&anos que tiene que +er con los aspectos geogr#/icos. 9or tanto un primer punto de partida dice relaci)n con la destinaci)n del predio.
*esde un punto de +ista /orense$ cuando se compra un inmue&le$ cada día m#s se masi/ica que la compra+enta se realice mediante un cr,dito 'ipotecario$ donde el &anco presta dinero al comprador ( por ende el mismo instrumento respecti+o re/iere a la compra+enta con mutuo 'ipotecario0 en otros t,rminos$ en un mismo instrumento se +eri/ican dos contratos &ases. 9or consiguiente$ la entrega material del inmue&le queda supeditada al pago ( a la inscripci)n del inmue&le ( eso se realia a tra+,s de lo que se denomina las instrucciones notariales$ que no son sino un acuerdo entre las parte cu(o garante en el cumplimiento es el notario respecti+o0 es el notario quien retiene para sí el +ale +ista constituti+o del precio. Esas instrucciones notariales constitu(en un contrato entre las partes distinto a las compra+enta ( al mutuo 'ipotecario.
La +enta de los inmue&les cali/icado como predio rustico puede realiarse> i- Según la ca&ida en relaci)n a la super/icie0 ii- Tam&i,n se puede realiar la +enta ad< corpus$ que es la +enta de especie o cuerpo cierto0 ( iiiLa tercera$ la compra+enta puede ser ad
iii- -ónde se debe hacer la entrega. En cuanto al lugar de la entrega$ si &ien no 'a( regla particular$ corresponde aplicar el !7? ( !77. En primer lugar se estar# al acuerdo de las parte$ sin em&argo$ si nada dice ( se trata de un especie o cuerpo cierto ser# donde se encuentre la cosa$ en los dem#s casos ser# el domicilio del +endedor.
El pro&lema es que se de&e estar seguro de que 'a( di/erencia de ca&ida$ ( para ello se de&e determinar por perita%e.
i+- Cu5ndo debe realizarse la entrega. En cuanto al momento de la entrega el art. 716 reconoce una simultaneidad entre la cele&raci)n del contrato ( el momento donde surge la o&ligaci)n de entregar. Sal+o que e3ista plao o condici)n.
La regla en esta clase de +enta es que se de&e responder por la di/erencia de ca&ida. La ca&ida real del predio ( aquella que se declare en el contrato. Las acciones que se pueden +eri/icar son las acciones de re&a%a del precio$ cuando la ca&ida real es menor a la pactada o una acci)n de aumento del precio cuando la ca&ida es superior a la pactada. F toda+ía si en uno u otro caso se supera el 5 del precio del predio rustico el comprador tiene a su elecci)n la posi&ilidad de aceptar la re&a%a o aumento del precio o desistirse del contrato$ con la posi&ilidad de accionar por indemniaci)n de per%uicio.
A'ora &ien$ 'a( un /en)meno importante que regula el art. 7? que es la +enta de la misma cosa a dos personas. Aquí el pro&lema consiste en dilucidar a quien se pre/iere. Con/orme a esta regla$ en primer lugar se pre/iere a quien se le entrego la cosa ( entro en posesi)n de la misma. En cam&io si 'a( entrega a am&os se pre/iere a quien se le entrego primero. Si ninguna de esas 'ip)tesis se +eri/ica$ pre/iere el titulo m#s antiguo. +- Quién soporta los gastos de la entrega. En cuanto a los gastos el art. 71! nos se4ala que corresponden al
<6<
CONTRATOS CIVILES
En esta l)gica se est# por proteger al comprador$ pues se de&iese entender es el +endedor quien tiene conocimiento de la super/icie o estado de la cosa.
dar que comprende no solo la restituci)n del precio$ sino tam&i,n la indemniaci)n de los per%uicios causados. A'ora$ trat#ndose de los +icios ocultos$ en cam&io$ el +endedor se o&liga a que la cosa que +ende no padeca de de/ectos ocultos que conspiren contra la /inalidad o utilidad de la mismas$ ( esa o&ligaci)n puede traducirse cumpli,ndose las condiciones de los +icios red'i&itorios$ que por un lado sean anteriores a la compra+enta ( que re+istan el car#cter de gra+es. Esa situaci)n dar# lugar a la acci)n red'i&itoria$ que es una especie de acci)n resolutoria a lo que podr# agregarse tam&i,n la indemniaci)n de per%uicios$ pero para que se +eri/ique la procedencia de la indemniaci)n$ con/orme al art. 76$ es necesario o mala /e o culpa ;negligencia- gra+e del +endedor. Lo que desincenti+a la +ía de los +icios ocultos o red'i&itorios.
ii- 1enta ad6corpus. Es la regla general$ en cu(o caso la +enta en especie o cuerpo cierto$ ( aquí no 'a( derec'o a acci)n de aumento o re&a%a del precio. iii- 1enta ad6corpus con se7alamiento de linderos. El +endedor est# o&ligado a entregar todo aquello que se encuentra dentro de los linderos. En caso de que no se pueda o no se e3i%a el comprador$ podr# e3igir la re&a%a del precio o desistirse del contrato con indemniaci)n de per%uicio. Si nada se dice en el contrato de compra+enta de predios rústicos se entiende que se +ende por ca&ida$ aplicando las reglas de ,sta. En la compra+enta de predios ur&anos si nada se dice$ se entiende que la +enta /ue ad corpus.
Aun puede ocurrir que los +icios no sean de una gra+edad o entidad que permitan cali/icarlos de red'i&itorios$ en cu(o caso se 'ace procedente una acci)n por re&a%a del precio$ que es la denominada cuanti minoris$ cu(os plaos de prescripci)n +an a +ariar según sean &ienes mue&les o inmue&les.
8.1.2. OBLIGACIÓN DE SANEAMIENTO 18 La o&ligaci)n de saneamiento comprende dos mani/estaciones /undamentales a que se o&liga el +endedor> i- La primera es el saneamiento por e+icci)n0 ( ii- la segunda es el saneamiento por los +icios ocultos o red'i&itorios.
Respecto de la o&ligaci)n de saneamiento en general$ 'a( dos traos que son distintos> i- que constitu(en elementos de la naturalea del contrato$ es decir las partes pueden e3cluir reducir o agra+ar esta o&ligaci)n. El art. 7: así lo consagra respecto de la o&ligaci)n de e+icci)n$ pero e3iste un límite que lo esta&lece el art. 7"1$ que indica que no +aldr# dic'a clausula que e3clu(a la e+icci)n si es que 'a( mala /e$ sancion#ndose con nulidad el pacto de e3clusi)n de la o&ligaci)n de saneamiento por e+icci)n. Aun siendo +#lido con/orme al 7!1$ siempre el +endedor estar# o&ligado a la restituci)n del precio.
Es decir$ 'a( dos o&%etos. El saneamiento por e+icci)n$ por un lado$ el +endedor queda en cierta medida o&ligado a amparar al comprador de tur&aciones de naturalea %urídica a que se +ea e3puesto por demandas de terceros que reclamen derec'os so&re la cosa +endida. 9ara que esa situaci)n se +eri/ique es necesario que el comprador sea emplaado %udicialmente$ es decir demandado ( noti/icado$ ( en ese e+ento el comprador podr# actualiar esta o&ligaci)n de saneamiento por e+icci)n citando a su +endedor con/orme a las reglas pre+istas en el C9C para que lo de/ienda. *e 'ec'o puede citar su +endedor o a los precedentes +endedores. En esa 'ip)tesis$ en consecuencia$ el +endedor citado esta con+enido a una de/ensa que puede o no +eri/icarse$ o aun +eri/ic#ndose puede o no ser e3itosa$ tra(endo consecuencias distintas según sea el caso. F si la cosa llega a ser e+icta$ (a sea porque se /racasa en la de/ensa o porque simplemente no se +eri/ica$ para ese e+ento se con/igura una o&ligaci)n de
9or su parte$ el art. 7! tam&i,n permite en &ase a la li&ertad contractual$ e3cluir la responsa&ilidad por +icios ocultos$ pero en ningún caso +a a comprender aquellos +icios que conocía el +endedor. ii- El segundo trao de esta o&ligaci)n de saneamiento es que se le puede cali/icar como una o&ligaci)n de garantía ( que no es tampoco e3clusi+a de la compra+enta$ sino que aparece en otros tipos de contratos como el arrendamiento$ el contrato de sociedad$ entre otros. Hue sea una o&ligaci)n de garantía$ presenta el de&ate si es
18 1?.57.151.
<?<
CONTRATOS CIVILES
que el incumplimiento para actualiar dic'as o&ligaciones requiere culpa del +endedor o en cam&io &asta la mera constataci)n (a sea de las condiciones de la e+icci)n o de los +icios ocultos o red'i&itorios.
%usti/ica el reclamo del tercero pro+enga de un 'ec'o anterior a la +enta0 ( c- 9or último$ la e+icci)n requiere la p,rdida total o parcial de la cosa. 1- Obligaciones. La o&ligaci)n de saneamiento por e+icci)n$ genera a su +e dos o&ligaciones>
=na genuina o&ligaci)n de garantía$ de&iera estar pro+ista de toda +aloraci)n su&%eti+a del o&ligado$ no siendo rele+ante$ si se comport) o no de manera diligente. Aquello es lo constituti+o de la garantía$ en cierta medida la o&ligaci)n de garantía se asocia a una responsa&ilidad o&%eti+a$ ( en los +icios ocultos ( red'i&itorios pareciera con+eniente a+anar en esa +ía.
i- Obligación de hacer u obligación de defensa. La o&ligaciones que comprende el saneamiento de e+icci)n$ con/orme a su regulaci)n$ parte por esta idea de de/ensa del +endedor$ quien de&e concurrir a %uicio para de/ender a su comprador$ concurre en &ase a un procedimiento denominado citaci)n de e+icci)n.
A! OBLIGACIÓN DE SANEAMIENTO POR EVICCIÓN
La citaci)n de e+icci)n tiene que ser reclamada por parte del comprador citando con posterioridad a la noti/icaci)n de la demanda$ esto implicar# la suspensi)n del procedimiento mientras se intenta u&icar al +endedor. La noti/icaci)n est# a cargo del comprador. Sin em&argo esta tarea tam&i,n la puede realiar el tercero demandante.
- equisitos. 9ara que proceda la o&ligaci)n de saneamiento por e+icci)n se requiere> i- 'urbación de car5cter jur(dico. La primera consideraci)n es que las tur&aciones son de car#cter %urídico$ no por +ías de 'ec'os. Lo que es constituti+o de e+icci)n es que 'a( un reclamo por parte de un tercero que esgrime un /undamento %urídico asociado a su pretensi)n$ de manera que de&e 'a&er cuestionamientos so&re la propiedad o atri&utos de la propiedad$ (a sea porque se e%erce una acci)n rei+indicatoria o acci)n de desposeimiento ;pretendi,ndose acreedor 'ipotecario-$ o se reclama alguno de los derec'o denominados limitati+os de la propiedad$ algún derec'o real como un usu/rutuo$ uso o 'a&itaci)n o ser+idum&re.
En de/initi+a$ se con/igura una o&ligaci)n de 'acer con/orme al art. 7"5$ que incluso se considera indi+isi&le$ en t,rminos de que si /allece el +endedor$ se podr# citar de e+icci)n a cualquiera de sus 'erederos sin que puedan oponer la cuota 'ereditaria. Aun m#s$ con/orme al art. 7"5$ si la o&ligaci)n de de/ensa cede a la de indemniar$ a'í si 'a&r# di+isi&ilidad$ es decir si 'a( indemniaci)n de per%uicio los 'erederos se di+idir#n la o&ligaci)n de indemniar a prorrata de sus cuotas 'ereditarias.
Aquí el elemento central es la e3istencia de una pretensi)n %udicial. Si se trata de cuestiones de 'ec'o$ entonces los mecanismos %urídicos ser#n di+ersos puesto que para eso podr#n e%ercerse las respecti+as querellas posesorias o incluso las reglas del comodato ( en particular del comodato precario. 9or ende la tur&aci)n es de car#cter legal.
La prescripci)n respecto de esta o&ligaci)n /unciona en t,rminos de una o&ligaci)n de 'acer. Aquí se podría decir que no 'a( una genuina prescripci)n de la acci)n$ sino que el comprador podr# citar a sus +endedores precedentes &astando que se presente la tur&aci)n %urídica. Incluso se 'a /allado que puede citar de e+icci)n el comprador$ a pesar de que pueda en t,rminos ,3itos alegar la prescripci)n adquisiti+a.
ii- Cosa e%icta. 9or otra parte$ la e+icci)n +a a requerir$ para que la cosa se entienda e+icta$ que la p,rdida total o parcial de la cosa sea declarada por una sentencia %udicial$ en cu(o caso el comprador podr# reclamar la restituci)n de las cosas$ restituci)n del precio e indemniaci)n de per%uicios. En otros t,rminos para que la cosa se entienda e+icta se requiere> a- Hue dic'a pri+aci)n de la cosa$ sea ,sta total o parcial$ est, /i%ada en una sentencia emanada de los tri&unales de %usticia0 &- 9or otro lado$ para que la cosa sea e+icta se requiere que el antecedente %urídico que
ii- Obligación de dar . Se genera luego de que la cosa sea e+icta$ ( puede comprende$ con/orme al art. 7"?$ la restituci)n del precio ;con rea%ustes e intereses-$ las costas contractuales ( %udiciales$ el +alor de los /rutos que el comprador 'u&iere sido o&ligado a restituir al due4o$ el aumento del +alor de la cosa e+icta. En estos t,rminos uno puede iniciar el %uicio indemniatorio 'a&iendo sido des/a+orecido a la sentencia <7<
CONTRATOS CIVILES
%udicial$ caso en el cual se aplicaran las reglas de responsa&ilidad contractual.
Se suspende el %uicio por el t,rmino de 5 días m#s ta&la de emplaamiento. No solo se puede citar al +endedor directo$ sino que tam&i,n se puede citar a los +endedores precedentes.
Trat#ndose de la o&ligaci)n de dar$ con/orme al art. 7!6$ la prescripci)n ser# contada desde la sentencia que declare e+icta la cosa ( que tiene un plao de " a4os$ pero en lo que re/iere al precio la prescripci)n ser# de ! a4os. Toda+ía$ si es que el +endedor se allana la pretensi)n del tercero demandante$ ( no 'a( sentencia$ el plao de prescripci)n de la acci)n restitutoria del precio ser# de ! a4os contados desde el momento de la restituci)n de la cosa.
Veri/icada la citaci)n$ puede que el citado no compareca no 'a&iendo sustituci)n procesal$ a'í sol 'a&r# o&ligaci)n de indemniaci)n$ sal+o que el +endedor logre acreditar en otro %uicio que el comprador no opuso una de/ensa o e3cepci)n rele+ante ( que por eso la cosa /ue e+icta. Es decir$ en el %uicio indemniatorio posterior la de/ensa del +endedor que no compareci) ser# cuestionar la de/ensa esgrimida por el comprador.
:- 'itularidad de acción de saneamiento. Es el comprador quien su/re las tur&aciones es qui,n podr# e%ercer la citaci)n de e+icci)n$ pero tam&i,n se consagra la idea de que podr# e%ercerse esta acci)n los sucesores a titulo uni+ersal ( por otro lado el sucesor titulo singular ;7:? a 7:-.
9uede ser que el +endedor cumpla con su o&ligaci)n de saneamiento$ esto es compareciendo a%uicio ( la de/ensa sea e3itoso$ en cu(o caso no 'a&r# consecuencia$ pero en el e+ento de que pierda el %uicio ( la cosa resulte e+icta proceder# la o&ligaci)n de dar procedente$ esto es$ la restituci)n del precios ( las dem#s prestaciones.
En cuanto a la acci)n de citaci)n de e+icci)n$ es necesario !7" a !7? del C9C$ donde se regula la e+icci)n como un procedimiento especial$ ( que se de&e realiarse antes de la contestaci)n de la demanda$ apoc#ndose aquellas reglas a cualquier tipo de procedimiento (a sea ordinario sumario o especial.
!- Obligación restitutoria e indemnizatoria. Esta o&ligaci)n de indemniar$ aparte de la restituci)n del precios el art. 7"? ( ss esta&lece que corresponde pagar las costas legales del contrato de compra+enta$ los /rutos que el comprador 'a(a quedado o&ligado a restituir$ las costas %udiciales ( tam&i,n el aumento del +alor. Da( una regla especial en el caso de la e+icci)n para el supuesto de la +enta /orada por el ministerio de la %usticia art. 7!
"- #fectos de la solicitud de e%icción. En primer t,rmino es necesario que la citaci)n se noti/ique.
Respecto de la rescisi)n de la compra+enta parcial o p,rdida parcial del la cosa$ regulado por los art. 7!: ( 7!"$ si uno puede esta&lecer una presunci)n de que la cosa no 'u&iere sido comprada a'í se podr# pedir la resoluci)n del contrato ;el C)digo err)neamente 'a&la de rescisi)nB-$ en cam&io$ si la p,rdida parcial no es de tanta importancia 'a&r# a'í con/orme al art. 7!" el saneamiento de la e+icci)n parcial con/orme al art. 7"? ( ss.
19 Art(culo 0+/. La citaci)n de e+icci)n de&er# 'acerse antes
de la contestaci)n de la demanda.9ara que se ordene la citaci)n de e+icci)n de&er#n acompa4arse antecedentes que 'agan acepta&le la solicitud. Art(culo 0+0. *ecretada la citaci)n$ se suspender#n los tr#mites del %uicio por el t,rmino de die días si la persona a quien de&e citarse reside en el territorio %urisdiccional en que se sigue el pleito. Si se encuentra en otro territorio %urisdiccional o /uera del territorio de la Repú&lica$ se aumentar# dic'o t,rmino en la /orma esta&lecida en el artículo 1!. Vencidos estos plaos sin que el demandado 'a(a 'ec'o practicar la citaci)n$ podr# el demandante pedir que se declare caducado el derec'o de aqu,l para e3igirla ( que continúen los tr#mites del %uicio$ o que se le autorice para lle+arla a e/ecto a costa del demandado.
6- #&tinción de la obligación de e%icción. En relaci)n a la e+icci)n es necesario esta&lecer c)mo se e3tingue la o&ligaci)n por e+icci)n$ en primer lugar las partes pueden 'a&erlo acordado$ de modo que el comprador asume los
Art(culo 0+8 . Las personas citadas de e+icci)n tendr#n para comparecer al %uicio el t,rmino de emplaamiento que corresponda en con/ormidad a los artículos 1!7 ( siguientes$ suspendi,ndose mientras tanto el procedimiento. Si a petici)n de ellas se 'ace igual citaci)n a otras personas$ goar#n tam&i,n ,stas del mismo derec'o.
Art(culo 0+9 . Si comparecen al %uicio las personas citadas$ se o&ser+ar# lo dispuesto en el artículo 7"" del C)digo Ci+il$ continuando los tr#mites de aqu,l según el estado que a la sa)n tengan. En caso contrario$ +encido el t,rmino de emplaamiento$ continuar# sin m#s tr#mite el procedimiento.
<<
CONTRATOS CIVILES
riesgos. En segundo lugar puede ser por prescripci)n ( en tercer lugar$ sea de " o ! a4os según la natrualea de la acci)n. F$ por último$ puede ocurrir que el comprar sea negligente en la de/ensa de sus derec'os ( no opuso una de/ensa o e3cepci)n lo que dio lugar a la e+icci)n. Asimismo$ si el comprador se allana a la demanda del tercero$ no tendr# derec'o a reclamar al +endedor.
los de/ectos red'i&itorios no pueden ser pro&lemas de índole %urídico. 9or consiguiente$ el +icio oculto mani/iesta un pro&lema de materialidad de la cosa. No es un asunto de características %urídicas o elementos %urídicos de la cosa$ por eso uno podría preguntarse$ por e%emplo$ si el car#cter ur&ania&le de un inmue&le puede plantearse como un +icio red'i&itorio. En principio uno se4alar# que no$ pues ese atri&uto de contructi+ilidad no se puede cali/icar como un +icio oculto$ pues no tiene que +er con la materialidad de la cosa$ distinto es si se trata de las características del suelo. *e esta manera$ siempre 'a( que tener presente que los +icios ocultos dicen relaci)n con la materialidad del &ien.
B! OBLIGACIÓN DE SANEAMIENTO POR VICIOS OCULTO DE RED"IBITORIOS El art. 7!? esta&lece que la acci)n red'i&itoria la tiene el comprador para resol+er la +enta o para e3igir una re&a%a del precio$ (a sea que se +eri/ique un +icio oculto o red'i&itorio en un &ien raí o mue&les. El CC no de/ine lo que de&e entender por +icio oculto o red'i&itorio$ sin em&argo se esta&lece los elementos para que un +icio pueda denominar se como tal>
La pregunta que su&siste es cu#l sería el mecanismo para sal+ar el e%emplo$ ( esto se puede plantear desde la perspecti+a del error sustancial aunque no es recomenda&le porque se entiende que el error sustancial tiene que +er con la materialidad0 desde el error de derec'o aunque tampoco es recomenda&le$ pues este error no +icia el consentimiento o desde incumplimiento contractual a partir el punto de +ista de la discon/ormidad$ en +irtud del art. 717 lo que tam&i,n es di/ícil porque no se sa&e con claridad contra quien se de&e demandar$ si contra el +endedor o el que cali/ica el terreno.
i- En primer lugar de&e aquel +icio encontrarse al momento de la compra+enta. No puede ser un +icio posterior a la compra+enta. ii- A'ora el art. 7!7 N2 1 se4ala que son red'i&itorio aquello en que la cosa no sir+a para su uso o solo sir+a imper/ectamente. Es decir esto dice relaci)n con la utilidad de la cosa$ (a sea porque no sir+a para su uso natural o solo sir+a imper/ectamente. Esto 'ace presumir que no se 'u&iere cele&rado el contrato o el precio sería distinto.
- Qué es un %icio oculto. =na cosa es +iciosa$ desde dos perspecti+as> i- por una parte uno podría decir que el +icio re/iere a una cuesti)n s)lo material de la cosa ;de/ecto en la materialidad$ en el dise4o o en la /a&ricaci)n del &ien-$ sería así una manera o&%eti+a de entender el +icio aprop)sito de los +icios red'i&itorios0 ii- por otro lado$ uno podría agregar un an#lisis /uncional del +icio$ es decir$ 'a&ría +icio que 'a&ilitaría para la acci)n red'i&itoria en el e+ento que se a/ectare la /unci)n de esa cosa ;este elemento aparece en el art. 7!7 aprop)sito de cali/icar la gra+edad del +icio-.
iii- En tercer lugar el +endedor de&i) no 'a&erlo mani/estado ( el comprador puedo 'a&erlos ignorado sin negligencia de su parte. Esta normati+a esta&lece en consecuencia que el elemento distinti+o de los +icios red'i&itorios tiene que +er con la utilidad de la cosa$ sancionado$ por otro lado$ la negligencia del comprador en el conocimiento de la cosa. A'í 'a( una mani/estaci)n de la regla de que nadie puede apro+ec'arse de su propia torpea ; 2emo auditur qui propriam turpit3dinem alegans-$ por tanto el comprado tiene un compromiso conductual de detectar que la cosa que adquiere posee un +icio red'i&itorio$ es decir$ de&e comportarse como un &uen padre de /amilia.
9or consiguiente entender cuando estamos en la presencia de un +icio depender# de la teoría que aceptemos para la cali/icaci)n del elemento del +icio en la cosa. Esto tiene alguna importancia desde el punto de +isto del concurso de acciones porque si uno queda en una concepci)n estricta ;o&%eti+a- de lo que de&e ser el +icio$ s)lo en ese caso 'a&r# un +icio oculto ( no así si la cosa no cumple su /uncionalidad. *e esto modo uno podría interrogarse$ a partir del caso de las cecinas$ desde que perspecti+a uno podría encontrar un +icio oculto en la sal ( aplicar los arts. 7!? ( ss.
9or otro lado$ el +icio oculto o red'i&itorio$ para que sea tal tiene que tener una entidad que este especi/icada en relaci)n al uso de la cosa ( esto 'a lle+ado a concluir que <15<
CONTRATOS CIVILES
:- Qué efectos produce un %icio oculto. Los e/ectos que producen los +icios red'i&itorios est#n contemplados en los arts. 765 ( 767.
En el caso en cuesti)n el +endedor cumpli) con la o&ligaci)n de entregar las cecinas$ por lo que no 'a&ría incumplimiento. A'ora &ien$ si uno entiende el +icio de manera /uncional se podría decir que en el caso 'a( +icio red'i&itorio$ pues 'a( una condici)n de salinidad superior a la pactada ( de esta manera se a/ecta la /uncionalidad de la cosa. Con todo$ si uno entiende el +icio de manera o&%eti+a$ no 'a&ría +icio oculto pues no 'a( de/ecto material en la cosa que se entreg).
i- Los +icios red'i&itorios dan derec'o al comprador para e3igir o la rescisi)n de la +enta o la re&a%a del precio$ según me%or le pareciere ;Art. 765-. ii- Si los +icios ocultos no son de la importancia que se e3presa en el número 12 del artículo 7!7$ no tendr# derec'o el comprador para la rescisi)n de la +enta sino s)lo para la re&a%a del precio ;Art. 767-.
1- Qué se entiende por acción redhibitoria. Con/orme al art.7!?$ puede comprender dos o&%etos>
Da( opci)n para el comprador siempre que se trate de un +icio oculto o red'i&itorio$ atendiendo$ adem#s$ a la limitaci)n si el +icio no es gra+e.
i- 9or una parte si se cumplen las condiciones dar# lugar a una acci)n rescisoriaB$ que en realidad es acci)n resolutoria especial del contrato$ pues surge de la ine%ecuci)n de la o&ligaci)n del +endedor.
"- ;Obligación de la naturaleza<. La cuesti)n +ersa so&re qu, disponi&ilidad e3iste aprop)sito de esta o&ligaci)n de saneamiento o$ en otros t,rminos$ en qu, medida la li&ertad contractual de%a li&re esta o&ligaci)n. Al e/ecto los arts. 76: ( 766 esta&lecen la disponi&ilidad de esta regla$ pues incluso se puede agra+ar la responsa&ilidad o morigerar o agra+ar los plaos de prescripci)n. A'ora &ien$ solo e3iste la posi&ilidad de e3cluir el saneamiento$ sal+o que 'a(a mala /e.
ii- 9or otro lado se contempla la acci)n de re&a%a del precio. Si 'a( +icios estas dos opciones est#n a elecci)n del comprador. Sin em&argo si el +icio no es gra+e de con/ormidad al art. 7!7 N2 1$ s)lo dar# lugar a acci)n de re&a%a del precio. -octrina caso :ep3l%eda con :eguel . Estas acciones no requiere del dolo ni de la culpa por parte del +endedor. *e modo que no interesa su su&%eti+idad$ sino que la mera e3istencia del +icio el que de&e ser pro&ado por el comprador. Así$ la &uena o mala /e del +endedor resulta indi/erente para los e/ectos de la responsa&ilidad por estos +icios. El +endedor de&e sanearlos en todo caso$ '#(alos o no conocido$ lo que se %usti/ica desde que esta o&ligaci)n no reposa so&re su &uena o mala /e$ sino que so&re la o&ligaci)n que tiene de procurar al comprador la posesi)n útil de la cosa +endida.
!- Qué ocurre si perece la cosa. Con/orme al 761$ si la cosa +iciosa 'a perecido despu,s de per/eccionado el contrato de +enta$ no por eso perder# el comprador el derec'o que 'u&iere tenido a la re&a%a del precio$ aunque la cosa 'a(a perecido en su poder ( por su culpa. En de/initi+a$ lo que se esta&lece es una acci)n distinta a la red'i&itoria$ en +irtud de la cual$ se podr# e3igir la re&a%a del precio$ cuando la cosa que detente un +icio red'i&itorio 'a(a perecido en el poder del comprador ( por cual de aquel.
No 'a&i,ndose acreditado que el +endedor conocía o de&ía conocer los +icios red'i&itorios$ ello impide que prospere la acci)n de per%uicios pero de%a indemne la acci)n de re&a%a del precio o la recisi)n de la +enta. En otros t,rminos$ la mala /e del +endedor o la posi&ilidad de conocer el +icio por parte de ,ste tiene trascendencia para determinar si la responsa&ilidad del +endedor comprende$ adem#s de la recisi)n de la +enta o re&a%a del precio$ la indemniaci)n de per%uicios.
Con todo$ si la cosa se pierde por un e/ecto del +icio in'erente a ella$ el comprador tendr# la acci)n de restituci)n o la re&a%a del precio$ ( la indemniaci)n de per%uicios en caso de que el +endedor conocía los +icios o de&i) conocerlos por ra)n de su pro/esi)n u o/icio ( no los declar). 6- Qué pasa si se compran %arias cosas en conjunto > Con/orme al art. 76" +endi,ndose dos o m#s cosas %untamente$ sea que se 'a(a a%ustado un precio por el con%unto o por cada una de ellas$ s)lo 'a&r# lugar a la acci)n red'i&itoria por la cosa +iciosa ( no por el <1<
CONTRATOS CIVILES
con%unto0 a menos que apareca que no se 'a&ría comprado el con%unto sin esa cosa0 como cuando se compra un tiro$ (unta o pare%a de animales$ o un %uego de mue&les.
esta acci)n indemniatoria es accesoria a aquella acci)n red'i&itoria o quanti minoris. Así /rente al pro&lema de los +icios ocultos$ si 'a( per%uicios$ el comprador e%ercer# en lo principal acci)n red'i&itoria o de re&a%a del precio ;esta última es una acci)n restitutoria-$ ( en el primer otrosí se e%ercer# acci)n indemniatoria propiamente tal de acuerdo art. 76.
?- 1enta forzada por el ministerio de la justicia> Según el art. 76! la acci)n red'i&itoria no tiene lugar en las +entas /oradas 'ec'as por autoridad de la %usticia$ con sal+edad que si el +endedor$ no pudiendo o no de&iendo ignorar los +icios de la cosa +endida$ no los 'u&iere declarado a petici)n del comprador$ en cu(o caso 'a&r# lugar a la acci)n red'i&itoria ( a la indemniaci)n de per%uicios.
Respecto del car#cter accesorio de la acci)n indemniatoria$ el art. 76 e3ige para que prospere la acci)n el conocimiento de los +icios del +endedor ;mala /e del +endedor- o que se aplique la presunci)n de que el +endedor de&ía 'a&erlos conocido por su pro/esi)n u o/icio.
#jemplo. Empresa constructora compra +e'ículo de segunda mano$ cu(a característica es tener tracci)n en las cuatro ruedas$ lo que se esta&lece en el contrato. Luego de ! meses desde la entrega$ el constructor descu&re que la tracci)n dual no /unciona ;no tiene do&le tracci)n el +e'ículo-.
En la %urisprudencia /rancesa ( espa4ola se entiende que el +endedor pro/esional de determinados artículos$ en que aparece un de/ecto o +icio se entiende necesariamente que de&ía conocer los +icios de la cosa ;se imputa presunci)n de conocimiento-. En un caso de la Corte de Apelaciones de Anto/agasta$ so&re semillas de esp#rragos las que no dieron el /ruto que de&ían dar$ la Corte de Apelaciones esta&leci) que el +endedor de&ía conocer el +icio de las semillas ;pues se dedica&a pro/esionalmente a ello-$ recogiendo así la idea de presunci)n de conocimiento del +endedor pro/esional de la %urisprudencia espa4ola ( /rancesa.
PDa( un +icio ocultoQ Da( que considerar las condiciones del +icio oculto$ en /unci)n del art. 7!7. El +icio e3ista en la ,poca de cele&rar el contrato. 9uede ocurrir que el +icio se presente en ese momento con una menor intensidad$ lo que no implica que el +icio de%e de ser oculto. Siendo así el +endedor de&er# responder por el +icio incluso si ,ste se agra+a ( causa m#s per%uicios$ sal+o que el comprador 'a(a tenido culpa en dic'o agra+amiento caso en el cual el +endedor de&e 'acerse cargo de la intensidad original.
9or consiguiente$ /rente a los +icios de las cosas$ en la estrategia legal la interrogante acerca del e%ercicio de la acci)n red'i&itoria m#s la de indemniaci)n de per%uicios presenta dos desincenti+os> i- 9or una parte la accesoriedad de la acci)n indemniatoria0 ( ii- 9or otro lado$ la necesidad de acreditar con/orme al art. 76$ (a sea la mala /e del +endedor$ (a sea el esta&lecimiento de medios de prue&a para aplicar la presunci)n de conocimiento respecto del +endedor.
7- -istinción entre garant(a y responsabilidad . La teoría de los +icios ocultos$ re/iere por una parte a una o&ligaci)n de garantía ;saneamiento por los +icios ocultos-$ es decir el +endedor est# o&ligado a garantiar que el &ien que +ende no presenta +icios. Esa e3presi)n de garantía re/le%a una idea de responsa&ilidad o&%eti+a$ así el %ue no de&er# re+isar el comportamiento culpa&le o no del +endedor para +eri/icar si cumpli) o no con la o&ligaci)n de garantía.
9or ello el a&ogado se +e impulsado$ en +ía principal$ a plantear el +icio de la cosa aprop)sito del art. 717 que esta&lece la o&ligaci)n de con/ormidad del comprador$ esto es$ de entregar aquello que rea el contrato$ ( aplicar$ en consecuencia$ el art. "7 CC que esta&lece la condici)n resolutoria t#cita.
*istinto es que aprop)sito del +icio oculto sea necesario requerir una indemniaci)n de per%uicio$ en cu(o caso +amos a 'a&lar de responsa&ilidad contractual ( no de garantía. En este caso el art. 76 se sitúa en una regla especial de indemniaci)n de per%uicios contractuales>
- Concurso de acciones. A partir del art. 76 uno podría decir que este precepto contempla una o&ligaci)n de in/ormaci)n precontractual a cargo del +endedor$ pues en <11<
CONTRATOS CIVILES
caso contrario$ uno se podría situar en el dolo por omisi)n o reticencia. La pregunta que surge a partir del dolo por omisi)n es qu, acci)n se tendr# que e%ercer si se est# en condiciones de acreditar el dolo del +endedor. Da&ría tres acciones> i- Nulidad por dolo0 ii- Resoluci)n del contrato en +irtud del art. "7 en relaci)n a la acci)n de discon/ormidad del art. 7170 ( iii- Aplicar las reglas de +icios red'i&itorios m#s la acci)n indemniatoria especial del art. 76. Esto es lo que se llama concurso de acciones$ respecto del cual es necesario matiar cada una de ellas en relaci)n a> i- plaos de prescripci)n0 ( iidi/erencias en las indemniaci)n de per%uicios.
reglas$ m#s el art. 67?$ las partes se retrotraen al estado anterior al contrato. 9or tanto$ /rente al /en)meno de los +icios ocultos$ asumiendo que e3iste concurso de acciones$ ca&e preguntarse cu#l ser# la +ía m#s id)nea para el comprador. Según el an#lisis realiado la +ía mas id)nea seria la acci)n resolutoria del art. "7 en relaci)n al art. 717. 9ero esta +ía de todas maneras tendría pro&lemas> i- Hue no se admita el concurso. Es decir$ que en presencia de +icio oculto$ se de&er#n aplicar las reglas del art. 7!? ( ss$ por 'a&er especialidad.
i- !lazos de prescripción. a- Acci)n red'i&itoria prescri&e en a4o en caso de inmue&les0 6 meses para &ienes mue&les0 &- la acci)n de nulidad prescri&e en " a4os0 ( cLa acci)n resolutoria prescri&e en ! a4os.
ii- 9ro&lema de elementos que 'arían procedente una u otra acci)n$ es decir$ que si &ien podría presentar un pro&lema de /uncionalidad no e3istiera un de/ecto intrínseco de la cosa. O al re+,s$ que la cosa tiene un de/ecto intrínseco de dise4o pero que aquello no a/ecta la /uncionalidad.
ii- -iferencias en la indemnización de perjuicios. en especial culpa ( dolo.
9or consiguiente$ surge la duda acerca de PC)mo uno podría &lindar una demanda aprop)sito de de/ectos de la cosaQ PC)mo podría presentarse una demanda en que aparece un +icio intrínseco de materialidad< o /uncional de modo tal que por una u otra /orma la demanda no sea rec'aadaQ> Si se aplica un criterio cronol)gico se 'aría de esta manera>
a- En cuanto a la acci)n red'i&itoria$ 'a( que 'acer distinci)n acerca del criterio que se utiliar# para cali/icar un +icio como red'i&itorio. 9ara que prospere la indemniaci)n de per%uicios es necesaria la mala /e del +endedor o que ,ste de&ía conocerlos con/orme a su pro/esi)n u o/icio ;es decir$ en este último caso 'a( presunci)n de culpa gra+e-. 9or tanto$ 'a&r# indemniaci)n de per%uicio contractual asociada de manera accesoria a la acci)n red'i&itoria o de re&a%a del precio.
i- Si se pretende la e3istencia de un pro&lema de nulidad por error o dolo$ ,ste de&e ir primero ;en lo principal-$ pues no se puede incumplir un contrato nulo0 (
&- En relaci)n a la acci)n de resoluci)n se podr# pedir la resoluci)n o e%ecuci)n /orada del contrato m#s indemniaci)n de per%uicios. Esa acci)n indemniatoria tam&i,n es contractual.
ii- En su&sidio iría la acci)n resolutoria del "7 en relaci)n al art. 717$ caso en el cual no sería necesario pro&ar el dolo0 (
Respecto del dolo ( culpa de acuerdo al art. !"? inc. : se presume culpa&le el incumplimiento contractual$ pues se se4ala que $a prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearloB$ esto es al +endedor.
iii- En su&sidio de ello la acci)n red'i&itoria m#s indemniaci)n de per%uicios o la acci)n quanti minoris m#s indemniaci)n de per%uicio0 casos que$ tampoco se de&iese pro&ar el dolo$ en tanto se pueda aplicar la presunci)n de conocimiento.
c- La nulidad$ puede ser solicitada por error sustancial o por dolo. Aprop)sito del elemento su&%eti+o se de&e pro&ar culpa o dolo. Si se esgrime dolo$ ( se pro&) para la nulidad del contrato$ ,ste se entender# acreditado tam&i,n para la acci)n indemniatoria.
A'ora &ien$ un a+enta%a de la acci)n indemniatoria e3tracontractual$ es que no 'a( límite en los per%uicios$ en contraposici)n al art. !!7. En los casos de +icios red'i&itorios tam&i,n ca&e tener en cuenta el principio nemo auditur 0 la con/iana que est# detr#s de un contrato. Esto último$ lle+#ndolo al e%emplo de la sal en el caso de las cecinas$ se podría se4alar que
Los per%uicios son e3tracontractuales de con/ormidad al art. 1:" ss. puesto que de acuerdo a la nulidad ( sus <1:<
CONTRATOS CIVILES
uno con/ía en su contra parte ( adem#s los sacos de sal decían que tenía cierta cantidad de sodio$ el comprador no tenia porqu, +eri/icar si ello no era así. Tam&i,n de&e tenerse en cuenta la regla de compensaci)n de culpas.
de&en eliminar los +icios ocultos si es que s)lo se consideran con un criterio o&%eti+o. 9or su parte$ la Con+enci)n de Viena de 75 une la discon/ormidad ( +icios ocultos como una sola o&ligaci)n.
Si el de/ecto lo descu&re luego del plao de prescripci)n uno de&iese intentar la resoluci)n del contrato en +irtud del art. "7 en relaci)n al art.717.
Corte de Apelaciones. *esec'a e3cepci)n de contrato no cumplido ( resuel+e el contrato$ no aplicando el art. "6 del CCom el cual se4ala #n el acto de la entrega puede el %endedor e&igir del comprador el reconocimiento (ntegro de la calidad y cantidad de las mercader(as. :i el comprador no hiciere el reconocimiento, se entender5 que renuncia todo ulterior reclamo por falta de cantidad o defecto de calidad B.
A'ora &ien$ si la compra /ue en pú&lica su&asta por ministerio de la le( no se aplican los +icios ocultos. Normalmente en este caso no 'a&r# muc'o que 'acer$ pues si inter+iene la %usticia se presume una +enta limpiaB.
Sin em&argo$ se desec'a la indemniaci)n de per%uicio. Esto porque la 9re/erida no /iscali) la calidad de la sal$ ni tampoco espero la certi/icaci)n de calidad de la empresa que de&ía 'acerla antes de utiliar la sal. Se aplica lo que se llama el 'ec'o del acreedorB ;lo que en materia e3tracontractual es el 'ec'o de la +íctima-.
5- C5lculo quanti minoris. C)mo se calcula la re&a%a del precio si es que uno e%erce la acci)n quanti minoris. Normalmente se realia una pericia o estudio de mercado - Caso cecinas. Venta entre 9re/erida ( Salina. Era rele+ante el nitrito de sodio en la +enta de la sal. La entrega contiene m#s concentraci)n de sodio que lo que se 'a&ía estipulado.
Corte :uprema. Se produce un incumplimiento imper/ecto$ pues se entrega la cosa$ pero ,sta es distinta a la que se acord).
Se acciono en lo principal por art. "70 ( en su&sidio por +icios red'i&itorios.
Da&ría aplicaci)n del error$ pero esto no se pidi) por el demandante$ por lo tanto la Corte Suprema no se puede pronunciar so&re ello.
!rimera instancia. No 'a lugar a ninguna de las acciones$ pues se acepta e3cepci)n de contrato no cumplido. Esto es$ no se cumplen con los requisitos del art. "7$ toda +e la pre/erida no 'a cumplido sus o&ligaciones (a que no 'a pagado el precio. A %uicio de 9iarro$ esto no tiene muc'o sentido$ puesto que es il)gico que al su%eto que (a le incumplieron tenga que e%ecutar su o&ligaci)n para tener la acci)n de resoluci)n de contrato. 9or ello 'a( que aplicar un criterio cronol)gico$ es decir$ la pre/erida no cumpli) sus o&ligaciones (a que Salina no cumpli) primeramente con su o&ligaci)n.
Ante el incumplimiento imper/ecto$ se pueden aplicar las reglas de +icios red'i&itorios o la acci)n de resoluci)n del art. "7. En de/initi+a lo que 'ace la Corte Suprema es reconocer la opci)n. No se acepta la acci)n de +icios red'i&itorios por la misma consideraci)n de la Corte de Apelaciones. Ante esto se de&e +ol+er a la regla general$ es decir$ al art. "7. El comprador no est# en mora de cumplir su o&ligaci)n$ ello consta de las /acturas entregadas como medio de prue&a ;lo que implícitamente indica que la Corte Suprema estima que para e%ercer la acci)n resolutoria el demandante no de&e estar en mora$ cosa que el pro/esor no cree-$ por lo tanto se acepta la resoluci)n del contrato.
En cuanto a la acci)n red'i&itoria el Tri&unal de primera instancia considera que la cosa que se entrego$ sal de cura$ no tiene +icios$ pues no tiene un de/ecto en su materialidad ;criterio o&%eti+o-. Lo que 'ace +iciosa a la cosa es su /uncionalidad$ sin em&argo este criterio no /ue utiliado por el Tri&unal.
Se acepta indemniaci)n de per%uicio de da4o emergente con algunas sal+edades. Se desestima indemniaci)n por da4o moral.
En C'ile se 'a entendido el +icio a partir del criterio o&%eti+o$ de materialidad. Sin em&argo de a poco se 'a ido admitiendo la /uncionalidad. Es m#s$ algunos creen que se <1"<
CONTRATOS CIVILES
1- Caso ojas con sociedad de transporte. Da( compra+enta de +e'ículo. sta opera ( se entrega.
En consecuencia$ esta declaraci)n$ 'ace concluir al /allo que la o&ligaci)n del +endedor era entregar el auto de manera material ( legal$ pero adem#s que este no tu+iera gra+amen alguno. 9or tanto$ si no e3istiera esta cl#usula el incumplimiento contractual no sería tan claro.
Da( pro&lemas en el registro de +e'ículos porque 'a&ía un em&argo ( pro'i&ici)n de cele&rar actos ( contrato so&re el +e'ículo. El comprador podía 'acerse due4o por prescripci)n adquisiti+a$ pero no la reclam). Lo 'io el +endedor$ pero el tri&unal o rec'aa.
8.2. OBLIGACIONES DEL COMPRADOR La principal o&ligaci)n$ de con/ormidad a lo dispuesto en el art. 7? es la de pagar el precio con+enido. Es$ en de/initi+a$ la o&ligaci)n esencial del comprador. Sin em&argo$ tam&i,n se sostiene que el comprador tiene la o&ligaci)n de reci&ir ( de retirar la cosa.
La sentencia se4ala que el +endedor no cumpli) con la trans/erencia legal pero sí con la trans/erencia material. 9or tanto se resuel+e el contrato. 9or tanto$ el pro&lema del caso radica en qu, consiste la o&ligaci)n de entregar. Al respecto ca&e tener en cuenta los siguientes antecedentes>
8.2.1. OBLIGACIÓN DE PAGAR EL PRECIO
i- No se pudo inscri&ir el auto por la pro'i&ici)n de cele&rar actos ( contrato. Tam&i,n pesa&a so&re el auto una prenda.
La o&ligaci)n de pagar el precio se encuentra regulada en los arts. ? a 7?6 ($ como (a se4alamos$ constitu(e la principal o&ligaci)n del +endedor.
ii- En el contrato 'u&o renuncia a las acciones de saneamiento. En ra)n de esto el demandante reclama resoluci)n de contrato.
- 2o pago del precio. Si el comprador no paga el precio en el lugar en tiempo con+enido$ se constituir# en mora$ lo cual$ según lo se4alado por el art. 7?: da derec'o al +endedor a e3igir el pago del precio ;cumplimiento /orado o pretensi)n especí/ica- o la resoluci)n de la +enta$ am&as con indemniaci)n de per%uicios.
A'ora$ si es que no e3istiera la cl#usula de renuncia a las acciones de saneamiento$ Pel demandante podía e%ercer de manera +ia&le alguna de ellasQ PE3iste de/ecto red'i&itorioQ Lo e+idente es que no 'a( de/ecto material$ tampoco así respecto de la /uncionalidad. *e tal manera que parece irrele+ante 'a&er renunciado a estas acciones.
9or tanto$ el art. 7?: al aludir a la mora del comprador$ en t,rminos tales que la mora es un requisito para el e%ercicio de cualquiera de las acciones pre+istas en ese precepto ;cumplimiento /orado o resoluci)n$ m#s indemniaci)n de per%uicio-. 9or tanto$ es necesario relaci)n la regla del art. 7?: con la norma despu,s en el art. !! que esta&lece la constituci)n en mora$ sea por interpelaci)n ;demanda ( noti/icaci)n-$ por cumplirse el plao o por la mora t#cita.
iii- La cl#usula tercera del contrato estipula que la +endedora declar) que el +e'ículo era de su e3clusi+o dominio ( que no le pesa&a ningún gra+amen. Esta cl#usula es importante si uno la mira desde la perspecti+a de las o&ligaciones del +endedor$ puesto que> a- La o&ligaci)n de entregar la cosa del art. 71" se relaciona con la con/ormidad del comprador del art. 717. *e modo que el incumplimiento de ella puede generar acci)n resolutoria.
La mora$ en de/initi+a$ sería un elemento necesario la solicitar la e%ecuci)n /orada$ la resoluci)n del contrato ( de la indemniaci)n de per%uicios. Sin em&argo$ esta +isi)n se contro+ierte 'o($ en atenci)n a que para los dos primeros remedios ;e%ecuci)n /orada ( resoluci)n del contrato- la mora no constitu(e un elemento de procedencia$ sino que &asta el mero incumplimiento para e%ercer dic'as acciones. Es aprop)sito de los incumplimientos recíprocos$ en que 'a&i,ndose e%ercido la acci)n resolutoria por el demandante ( el demandado$
&- Obligación de saneamiento. En esta cl#usula 'a( una declaraci)nB por parte del +endedor. Estas son rele+antes pues pueden ser &ase de /uturos incumplimientos contractuales.
<1!<
CONTRATOS CIVILES
se interpone la e3cepci)n de contrato no cumplido$ de modo que se consolida la idea de que para ese caso ;incumplimiento reciproco- de&e so&re+i+ir la acci)n resolutoria a pesar del art. !!1.
ii- La retenci)n$ en cuanto a su /isionomía$ de&e signi/icar que el su%eto que la 'ace +aler es quien retiene la cosa ;en este caso el +endedor-. Con todo$ lo que el precepto autoria no es a que el +endedor retenga el precio$ sino que al dep)sito del mismo ante el %ue quien +a a retener el +alor de la compra.
Lo que se pretende$ es derogar la doctrina tradicional$ según la cual /rente a incumplimientos recíprocos no procede resoluci)n del contrato puesto que ninguno de los contratantes est# en mora. Así$ la doctrina moderna$ sostiene que la mora es solo un requisito para la indemniaci)n de per%uicio. Lo que es concordante con el art. !!?.
La pregunta que surge es si pudiera darse lugar a la resoluci)n por anticipaci)n. *entro de esta nue+a lectura de las acciones /rente al incumplimiento contractual$ uno pudiera decir que 'a( una idea cercana a la resoluci)n por anticipaci)n. Según la doctrina tradicional$ s)lo se podría aplicar el art. 7?1$ de modo que no 'a&ría incumplimiento contractual.
So&re este punto ca&e recordar dos cuestiones> i- La mora en relaci)n a los per%uicios$ s)lo sería antecedente para per%uicios moratorios ( no aquellos compensatorios.
Alessandri por el contrario$ creía que 'a&ía incumplimiento contractual$ posi&ilitando la resoluci)n. :- Clausula de no transferir el dominio. Toda+ía dentro de las o&ligaciones del comprador el art. 7?" se re/iere a la clausula de no trans/erir el dominio mientras no se pague el precio$ esto es$ las partes acuerdan que el dominio no se trans/iere mientras no se pague el precio.
ii- Se posi&ilita el reclamo de los per%uicios aunque no se 'a(a constituido en mora el deudor siendo m#s &ien la mora para esos casos un elemento de e3igi&ilidad$ m#s no constituti+o del per%uicio. En otros t,rminos$ se requiere mora para e3igir los per%uicios$ pero no para constituirlos.
Con/orme al art. 675 que regula la cl#usula de no ena%enar$ se +alidan estas este pacto d no trans/erir el dominio sino en +irtud del pago del precio.
1- -ónde y cu5ndo pagar . En principio donde ( cuando determine las parte o en el lugar ( tiempo de la entrega no 'a&iendo estipulaci)n en contrario.
A'ora &ien$ el art. 7?" si &ien no cuestiona la +alide de de este pacto$ sí distorsiona sus e/ectos$ puesto que pese a que las partes quieren impedir la trans/erencia del dominio$ s)lo se dar# como e/ecto del incumplimiento del pago del precio lo pre+isto en el art. "7 CC$ es decir la opci)n entre la e%ecuci)n /orada o la resoluci)n$ am&as con indemniaci)n de per%uicios.
Toda+ía respecto de las o&ligaciones del comprador ca&e preguntarse qu, ocurre si el comprador descu&re que 'a( acciones reales en contra de la cosa o /uere tur&ado en la posesi)n pendiente el pago. Al respecto es importante tener presente el art. 7?1 inc. 1. ste le permite al comprador$ pendiente la o&ligaci)n de pagar el precio ( antes de que llegue el plao$ enterar el pago mediante un dep)sito del precio o pago por consignaci)n$ por tanto$ con autoriaci)n de la %usticia ( realiado el dep)sito$ el +endedor no podr# reci&ir el precio mientras no solucione la tur&aci)n o garantice un resultado positi+o.
Así de nada sir+e la cl#usula de no ena%enar aprop)sito de la o&ligaci)n de pagar el precio puesto que se reiteran los e/ectos del art. 7?: ( a su turno ese precepto no 'ace sino reiterar lo pre+isto en el art. "7. "- #fectos del no pago del precio. Si en de/initi+a no se paga el precio$ la compra+enta contempla una regla especial$ que +iene a complementar los e/ectos de la resoluci)n del contrato.
Da( dos /ormas de +er este asunto> i- *e con/ormidad a la doctrina cl#sica$ es posi&le sostener que aquí 'a&ría un derec'o legal de retenci)n. Es una especie de %usticia por la propia mano$ sin em&argo$ el legislador la limito a ciertos casos ;+.gr. arrendamiento$ comodato-.
El art. 7?! se4ala que si no se 'a pagado el precio ( procede la resoluci)n$ el +endedor podr#> i- Retener las arras o e3igirlas do&ladas ( a que se le restitu(an los /rutos en su totalidad o en la proporci)n que <16<
CONTRATOS CIVILES
corresponda a la parte del precio que no 'u&iere sido pagada.
- =istoria. El pacto comisorio se encuentra regulado en los arts. 7?? ss. Tiene un origen romano$ en la denominada le& comisioria$ que otorga&a al +endedor$ en caso de no pago del precio$ la /acultad de poner t,rmino al contrato de compra+enta. Es una /igura que surge ante el impedimento de resol+er el contrato de compra+enta por incumplimiento del precio. Luego este pacto comisorio se asocia a la idea de una resoluci)n de pleno derec'o o ipso iure.
ii- 9or su parte el comprador tendr# derec'o a la restituci)n de la parte del precio que 'a(a pagado$ reiterando el e/ecto de restituci)n propio a la resoluci)n del contrato ;la resoluci)n tiene por un lado el e/ecto restituti+o una +e que se declara la resoluci)n-$ sin per%uicio de la indemniaci)n de per%uicios a la que puede dar lugar el incumplimiento.
Con posterioridad se consolida la idea de la resoluci)n del contrato$ &a%o la idea del equili&rio ( sinalagma contractual$ de a'í que se asociara la idea de resoluci)n a la idea de causa$ en otros t,rminos$ /rente a un incumplimiento$ la otra parte no tiene porque cumplir pues 'a( un desa%uste en las prestaciones. 9or tanto$ una cosa es el pacto comisorio ( otra distinta es la resoluci)n del contrato.
8.2.2. OBLIGACIÓN DE RECIBIR LA COSA El comprador tiene la o&ligaci)n de reci&ir las cosas que compr).
9or una parte la resoluci)n tiene un car#cter %udicial. 9ara que se decrete es necesaria una acci)n %udicial ( una sentencia que lo declare$ en e/ecto$ así lo plasma el art. "7. Sin em&argo el pacto comisorio pareciera orientarse en un sentido distinto$ posi&ilitando una resoluci)n de naturalea e3tra%udicial.
Ca&e tener presente el art. 71? re/erido a la mora del comprador en reci&ir la cosa. En e/ecto$ el comprador de&er# pagar el costo de almacena%e o gastos de conser+aci)n de la cosa comprada. E/ecto de ello es que se +aría la diligencia e3igi&le al +endedor pues s)lo responder# de dolo o culpa gra+e en la conser+aci)n de la cosa.
Este tr#nsito de e+oluci)n 'ist)rica +aría en la legislaci)n decimon)nica$ plante#ndose en el CC c'ileno ( /ranc,s una idea de pacto comisorio distinto ( s)lo aprop)sito de la compra+enta.
Esto se relaciona con lo que se denomina el 'ec'o del acreedorB$ ( en el caso particular con el 'ec'o del compradorB. El comprador no podr# reclamar los da4os que le causa la entrega tardía si 'a sido su propia conducta la que 'a producido el retardo en la entrega. *esde un punto de +ista de causalidad$ los da4os que padece est#n en su propia acti+idad u omisi)n$ mas no en la del +endedor.
Así$ la regulaci)n actual de pacto comisorio nos permite de/inirlo como un elemento accesorio que se integra en el contrato de compra+enta para disciplinar la resoluci)n por incumplimiento$ pudiendo distinguir entre el pacto comisorio simple ( el pacto comisorio cali/icado. 1- !acto comisorio simple. Es la condici)n resolutoria t#cita e3plicitada en el contrato$ respecto del incumplimiento del pago del precio. En e/ecto$ se desprende del art. 7?? inc. 1 que el pacto comisorio simple dar# lugar$ en caso de incumplimiento de la o&ligaci)n de pagar el precio$ o a la resoluci)n$ o al cumplimiento /orado$ ( en am&os casos con indemniaci)n de per%uicio.
1#. PACTOS ACCESORIOS A LA COMPRAVENTA Da( plena li&ertad contractual para acordar di+ersos pactos como elementos accidentales al contrato de compra+enta ;+.gr. arras$ cl#usula penal-. El CC se re/iere a cuatro de ellas en /orma particular> i- pacto comisorio0 ii- lesi)n enorme0 iii- pacto de retracto0 ( i+- pacto de retro+enta.
9or tanto$ si se utilia un pacto comisorio simple$ ( se limita a decir que el no pago del precio da condici)n resolutoria al +endedor$ ca&e preguntarnos PSe a4ade algo distinto a la condici)n resolutoria tacita con el pacto
1#.1. PACTO COMISORIO <1?<
CONTRATOS CIVILES
ii- !acto comisorio calificado. Elemento consustancial> resoluci)n de pleno derec'o por el mero incumplimiento$ con prescindencia de lo que las partes quieran al momento del incumplimiento.
comisorio simpleQ La respuesta es el tiempo de prescripci)n$ pues el pacto comisorio simple contiene una regla especial de prescripci)n de " a4os ;art. 775:- !acto comisorio calificado. El inter,s actual se centra en el pacto comisorio cali/icado$ que en la compra+enta tiene regulaci)n especial.
Este elemento de resoluci)n de pleno derec'o 'a sido criticado por la doctrina actual apo(#ndose en el derec'o e3tran%ero$ diciendo que si se otorga ese e/ecto de resoluci)n de pleno derec'o la resoluci)n del contrato queda en manos del deudor ;su +oluntad de incumplir destruiría el contrato-$ siendo que de&e entenderse que esta cl#usula est# a /a+or del acreedor$ por ello se 'a intentado introducir como un elemento del pacto comisorio cali/icado la idea de la noti/icaci)n ;el acto recepticio- por parte del acreedor.
El art. 7? 'a permitido construir los e/ectos del pacto comisorio cali/icado$ en t,rminos que si es que no se paga el precio ( se cele&ro un pacto comisorio cali/icado en que las partes indicaron como e/ecto de ese incumplimiento la resoluci)n de ipso /acto contrato$ sin inter+enci)n del %ue. Lo que 'ace el art. 7?$ en de/initi+a$ es> i- por un lado que acci)n resolutoria se de&a e3igir$ por tanto no opera de pleno derec'o0 ii- adem#s se da un plao de gracia de 1" 'oras desde la noti/icaci)n para que el comprador pueda pagar ( ener+ar la acci)n resolutoria.
9iarro cree que una cosa es el pacto comisorio cali/icado ( otra distinta es la clausula resolutoria. El pacto comisorio cali/icado en la compra+enta en o&ligaciones di+ersas a pagar el precio$ aparece redactado en consonancia con su origen 'ist)rico diciendo que la resoluci)n se genera de pleno derec'o por el mero incumplimiento. En otras pala&ras$ si esa es la +oluntad de los contratantes ( no 'a( norma que diga algo distinto$ la resoluci)n de&iera operar de pleno derec'o por el mero incumplimiento$ si,ndole in'erente al pacto comisorio cali/icado la resoluci)n de pleno derec'o.
Se discute en qu, momento se de&e tener entendido la resoluci)n del contrato> pasadas las 1" 'oras del plao de gracia o por sentencia %udicial. Al parecer se requiere la sentencia %udicial en t,rminos de que se 'a transitado 'acia la %udicialiaci)n de la resoluci)n. "- !acto comisorio calificado y clausula resolutoria. 9or otra parte$ la doctrina 'o( est# conteste con el #m&ito de aplicaci)n restricti+o del art. 7?$ es decir$ si el pacto comisorio cali/icado s)lo es aplica&le para la compra+enta ( para la o&ligaci)n de pagar el precio respecto de ella o respecto de otras o&ligaciones ( otros contratos di+ersos a la compra+enta.
La clausula resolutoria tiene un elemento distinti+o$ ( es el que la resoluci)n no se produce de pleno derec'o sino que se requiere de un acto recepticio por parte del acreedor para 'acer +aler su derec'o resolutorio por +ía de noti/icaci)n.
A este respecto +ale distinguir entre cl#usula resolutoria ( pacto comisorio cali/icado>
La clausula resolutoria ( pacto comisorio cali/icado coinciden en parte ( se distancian en un aspecto central. Coinciden en su naturalea e3tra%udicial$ pues am&os rec'aan la inter+enci)n del %ue$ se quiere que la resoluci)n opere sin inter+enci)n de la %udicatura$ sea por noti/icaci)n en el caso de la clausula resolutoria$ sea de pleno derec'o en el caso del pacto comisorio cali/icado.
i- Cl5usula resolutoria. Es todo acuerdo que re/iera a las condiciones o e/ectos de la resoluci)n del contrato$ por tanto las partes pueden de/inir qu, incumplimiento intensidad ser# resolutorio$ qu, restituciones proceder#n$ etc.
Se distancian en que la clausula resolutoria de&e entenderse como una /acultad del acreedor$ un remedio /rente al incumplimiento contractual por tanto puede renunciar a ,l ( %udicialiar la resoluci)n. La clausula resolutoria no impide al acreedor e%ercer la acci)n resolutoria del art. "7. En el pacto comisorio simple$ en cam&io$ ( de acuerdo al art. 7?7$ no se pri+a al +endedor de la elecci)n de acciones que le con/iere el art. 7?:$ a
*entro de ese esquema tam&i,n esta cl#usula puede determinar de qu, manera operar# la resoluci)n. Las partes pueden acordar que la resoluci)n operar# por noti/icaci)n ;acto recepticio del acreedor- o en cam&io siendo necesaria la noti/icaci)n se dar# un plao de gracia ( si no cumple en dic'o plao opera la resoluci)n.
<17<
CONTRATOS CIVILES
sa&er$ cumplimiento especí/ico$ resoluci)n e indemniaci)n de per%uicios. El pacto comisorio cali/icado$ en tanto$ o 'a( /acultad resolutoria sino que la resoluci)n opera de pleno derec'o con prescindencia de la +oluntad del acreedor$ puesto que así /ue acordado por las partes.
Con todo$ esta doctrina 'a sido criticada. En e/ecto$ la %urisprudencia a +eces le da +alide al pacto comisorio cali/icado ( otras +eces 'acen +aler esta idea de la recon+enci)n. 6- !rescripción. 9or último$ respecto del pacto comisorio 'a( que tener en cuenta que el art. 775 esta&lece un plao /le3i&le de " a4os pudiendo las partes reducirlo. Se cuenta dic'o plao desde la /ec'a del contrato. Transcurrido el plao$ prescri&e el pacto comisorio.
9areciera ser que los es/ueros doctrinales ( %urisprudenciales intentan e+itar la resoluci)n de pleno derec'o es decir$ eludir la +oluntad de las partes que pactan un pacto comisorio cali/icado$ e intentan contaminar al pacto comisorio cali/icado con la teoría de la cl#usula resolutoria$ la cual se entiende como una /acultad resolutoria.
1#.2. PACTO DE RETROVENTA El +endedor se reser+a la /acultad de reco&rar la cosa +endida$ es decir 'a( una +enta compuesta con /acultad de +uelta pag#ndose un precio con+enido para el retorno o el mismo precio pagado ;arts. 77 ( ss-.
9or consiguiente$ desde un punto de +ista pr#ctico parece m#s e/iciente ( apropiado empu%ar a que la t,cnica contractual cele&re clausulas resolutoria ( de%e de lado el pacto comisorio cali/icado$ permitiendo así que el acreedor pueda gestionar el remedio de la resoluci)n e3tra%udicial$ (a sea 'aci,ndolo +ale por +ía de resoluci)n o renunciando de modo que el contrato continúe$ o incluso %udicialiando la resoluci)n 'aciendo +aler la cl#usula resolutoria t#cita del art. "7. Es decir la cl#usula t#cita del art. "7 o del art. 7?: en el caso de la compra+enta$ con+i+e con la clausula resolutoria$ pero no así con el pacto comisorio cali/icado.
1#.3.PACTO DE RETRACTO Da&i,ndose cele&rado una +enta$ ( si dentro de un plao no superior a un a4o 'a( una me%or o/erta respecto del mismo &ien$ podr# resol+erse la +enta$ no o&stante que$ según el art. 776$ el comprador tiene un derec'o pre/erente en t,rminos tales que podr# igualar la o/erta ( quedarse con el &ien.
En este sentido +ale preguntarse por qu, se querría renunciar a la clausula resolutoria ( seguir la resoluci)n por el art. "7 %udicialiando la cuesti)n$ la respuesta dice relaci)n con el poder e3igir los per%uicios$ pues la clausula resolutoria no tiene el e/ecto de pagar los per%uicios ;sal+o que se 'a(a acordado cl#usula penal-$ sino que s)lo de resol+er el contrato tras la noti/icaci)n.
Si opera este pacto$ se proceder# a las respecti+as restituciones.
1#.4.LESIÓN ENORME En el caso de la compra+enta de &ienes raíces se regula la lesi)n enorme. En e/ecto$ el art. 777 dispone que el contrato de compra+enta podr# rescindirse por lesi)n enorme.
Con el pacto comisorio cali/icado 'a( opci)n de reclamar los per%uicios$ pero se de&en reclamar %udicialmente. !- !acto comisorio calificado apropósito del arrendamiento. Se discute su e/icacia respecto del contrato de arrendamiento de predios ur&anos$ entendi,ndose que el art. ?? sería imperati+o. ste e3igiría la %udicialiaci)n del t,rmino del contrato de arrendamiento al requerirse una do&le recon+enci)n de pago de la renta. En asociaci)n a la le( de arrendamiento de predios ur&anos$ art. ( 5 N2 $ se indica que los derec'os del arrendatario son irrenuncia&les$ ( por ende un derec'o sería que se le recon+enga %udicialmente el pago de la renta con/orme al art. ??.
Esta instituci)n intenta resguardar un equili&rio econ)mico en la compra+enta de &ienes raíces. Su regulaci)n es o&%eti+a$ pues atiende a la +aloraci)n econ)mica del &ien ( no a la /ragilidad emocional de los contratantes. El +endedor padece la lesi)n enorme cuando reci&e menos de la mitad del %usto precio0 en cam&io$ el comprador padece la lesi)n enorme cuando el %usto precio de la cosa es in/erior a la mitad del precio que paga.
<1<
CONTRATOS CIVILES
El precio que se +a a considerar ser# aquel +igente a la 'ora de cele&rar el contrato de compra+enta$ por consiguiente$ el precio a considerar es el precio de mercado a esa /ec'a.
9ara 9=ELMA es una estipulaci)n distinta al contrato de promesa en que las partes o&ligan a pagarse recíprocamente una cantidad de dinero si el negocio no se realia en un plao determinado ( una de ellas est# dispuesta a realiarlo.
Si se +eri/ica la lesi)n no necesariamente dar# lugar a la rescisi)n del contrato de compra+enta$ puesto que el comprador +eri/icada la lesi)n podr# consentir en ella ( resol+er el contrato o completar el precio$ deduci,ndose una d,cima parte. Lo mismo en el caso del +endedor$ quien puede estar de acuerdo con la rescisi)n o puede restituir el e3ceso del precio aumentado en una d,cima parte.
El esta&lecimiento de esta especie de multa sería un elemento esencial para caracteriar cuando estamos ante un cierre de negocio. 9or tanto$ es pertinente 'acer la distinci)n entre las arras ( el cierre de negocio. Las arras$ por su parte$ se presentan cuando se entrega una cosa ;que puede ser dinero- para la cele&raci)n de un contrato determinado en los estrictos t,rminos de la le($ en t,rminos tales$ que las arras se pierden si se retracta quien las pag) ( si las reci&i) de&e restituirlas do&ladas.
Restricciones> i- No se aplica a los &ienes mue&les0 ii- No se aplica a las +entas que se realian por medio de la %usticia con/orme al art. 70 iii- Si se renuncia a la acci)n por lesi)n enorme$ ,sta estipulaci)n no +ale. Si el +endedor e3presa la intenci)n de donar el e3ceso esa cl#usula se tiene por no escrita ;Art. 71-.
A'ora &ien$ si la cosa ;dinero- se deposita en manos de un tercero para que la entregue al que cumple el contrato de que se trata$ o simplemente se 'a pactado$ aunque no depositado$ pero est# estipulado el pago$ estaríamos ante un cierre de negocio.
Si el comprador ena%ena el &ien e3istiendo lesi)n enorme$ se impide la rescisi)n por lesi)n enorme$ pero 'a&r# posi&ilidad para el primer +endedor de reclamar el e3ceso o la di/erencia entre lo que +endi) la cosa ( lo que reci&i) su comprador producto de la +enta a un tercero ;Art. 7:-.
2. DISTINTAS OPCIONES Al igual como en la o/erta ( en la aceptaci)n$ pueden ocurrir tres situaciones con el cierre de negocios>
9or último$ la prescripci)n acci)n de lesi)n enorme es de " a4os desde la cele&raci)n del contrato ;art. 76-.
CONTRATO DE CIERRE DE NEGOCIOS
- La e3istencia de pactos accesorios$ los que pueden contener instrucciones precisas para distinguir qui,n no cumpli).
1. ASPECTOS GENERALES
1- Hue concurran los requisitos de una promesa$ en cu(o caso ,sta podría e3igirse siempre que se cumplan con los requisitos del !!" CC$ adem#s de la multa pactada.
En la pr#ctica de la ena%enaci)n de &ienes raíces se 'a impuesto tam&i,n otras modalidades para cerrar r#pidamente el trato$ una de ella es el cierre de negocio. El cierre de negocios se utilia en la ena%enaci)n de &ienes raíces$ pues de&ido a su car#cter solemne ( la necesidad de dar cumplimiento a una serie$ no es posi&le concretar la compra+enta de inmediato$ de modo que$ para a+anar en ella$ se /irma el cierre de negocios.
:- Lo que no procedería según 9 =ELMA es que no e3ista la multaB o pago acordado para el que se desista del negocio$ porque ello sería lo que distinguiría al cierre de negocios. A8ELI=@ $ por su parte$ no comparte esta tesis. En e/ecto$ de acuerdo al !"6 CC$ los contratos de&en e%ecutarse de &uena /e ( por consiguiente o&ligan no s)lo a lo que en ellos se e3presa$ sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturalea de la o&ligaci)n$ o que por la le( o la costum&re le pertenecen a ella. Así$ tanto en la adquisici)n de &ienes raíces$ como derec'os en una
El cierre de negocios es una estipulaci)n mu( seme%ante a la de la promesa de compra+enta$ pero que puede no cumplir con los requisitos de ,sta. <:5<
CONTRATOS CIVILES
sociedad ( otras operaciones siempre se e/ectúa un estudio de título por la instituci)n /inanciera o simplemente por el adquirente$ ( si 'a( dudas %urídicas$ es o&+io que el desistimiento del adquirente es tan +#lido como lo sea el reparo que se le e/ectúa.
indemniaci)n de per%uicios ordinaria$ no o&stante lo cual esta multa /acilita el co&ro de ,sta.
3. VALIDEZ DEL CIERRE DE NEGOCIOS
4. CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO
La +erdad es que la /ormula es poco recomenda&le por esta misma ra)n$ (a que la manera de o&%etar el pago de una multa es alegar que toda promesa es nula a&solutamente si no cumple los requisitos del !!" CC$ o se4alando que al ser arras$ se otorga un derec'o a la retractaci)n.
9=ELMA se4ala dos moti+os que le preocupan en torno a la +alide del cierre de negocios>
- Contrato consensual, bilateral y oneroso. 1- :ujeto a modalidad. Est# su%eto a modalidad esencial para el caso de no cele&rarse el contrato que las partes /i%an como meta$ en t,rminos tales que si el contrato de/initi+o no se otorga$ nace la o&ligaci)n de pagar la multa si ella se 'a pactado. 9ero si aquella multa si no se 'a pactado nace la o&ligaci)n de indemniar los per%uicios.
- 9rimero$ como ,l cree que el cierre de negocios es una estipulaci)n simplemente de la /i%aci)n de la indemniaci)n que las partes de&en pagarse en caso de desistimiento$ estima que es per/ectamente +#lida por el principio de autonomía de la +oluntad ( adem#s consagrada por la costum&re$ que suple el silencio de le( de acuerdo al art. " CCom.
:- Contrato definiti%o. No es preliminar$ sino que de/initi+o$ sal+o que en+uel+a en sí una promesa$ lo que 9=ELMA rec'aa.
A8ELI=@ comparte esta opini)n$ pero 'aciendo la sal+edad del riesgo que importa que se con/unda con la promesa.
"- Contrato principal. inalmente$ a %uicio de 9 =ELMA la suma a pagarse no es cl#usula penal puesto que no 'a( o&ligaci)n principal.
1- El segundo aspecto llama la atenci)n de 9 =ELMA$ es que los documentos que las partes /irmen para garantiar el pago de la multa sean c'eques.
La +edad es que toda situaci)n de este contrato indi+idualiado en estos t,rminos es mu( dudosa en la tesis de 9uelma$ porque en de/initi+a 'a( una o&ligaci)n implícita m#s que una condici)n0 que las partes otorguen la CV u otro contrato que 'an determinado que si no se cele&ra se perci&e una suma de dinero.
En tal caso$ si el contrato es tomado por promesa$ o&+iamente$ ,ste sería nulo como lo 'a dic'o la %urisprudencia. A'ora &ien$ el punto est# en que a seme%ana de lo que ocurre en las arras$ en el cierre de negocio se pacta una multa o pena que$ a di/erencia de las arras$ no se traspasa antes$ sino que se paga en caso de desistimiento ;sin entrega pre+ia-$ aunque a +eces se de%a depositado un c'eque u otro documento mercantil en manos de un tercero.
Sigue siendo el incumplimiento del otorgamiento del contrato de/initi+o lo que 'ace e3igi&le la suma de dinero pactada.
Incluso$ 9=ELMA 'ace una asimilaci)n ( considera que mediante el cierre de negocios$ las partes se o&ligan a pagarse recíprocamente una cantidad de dinero si el negocio no es realiado en un plao determinado$ ( una de las partes esta&a dispuesta a cumplirloB$ los pactantes$ para asegurar el pago$ de%an documentos de pago en poder de terceros.
5. CONCLUSIÓN - La mera o/erta seguida de aceptaci)n es un sustituto imper/ecto de la promesa$ m#s toda+ía si no admite cl#usula penal$ ( si la contiene$ de me%or lisa ( llanamente cali/icarla de tal$ sin per%uicio de que en dic'a promesa las partes estipulen que 'a&r# un te3to de/initi+o con nue+as estipulaciones que de&er#n acordar las partes.
A8ELI=@ cree que ello no es de la esencia del cierre de negocios$ pues a /alta de multa$ proceder# la <:<
CONTRATOS CIVILES
1- Sigue siendo el contrato de opci)n la gran soluci)n$ pero continúa penando en el tema la mala interpretaci)n que se 'a solido 'acer de la promesa.
A'ora &ien$ ca&e se4alar que por 'o( e3iste acuerdo para decir que no todo incumplimiento es resolutorio$ no o&stante$ no 'a( consenso para +eri/icar cual de&e ser su intensidad. VI*AL de acuerdo al art. """ CC$ s)lo entiende por incumplimiento$ aquel incumplimiento contractual el incumplimiento que interese al acreedor$ es decir$ se analia si aquel incumplimiento ocasion) tal que$ el acreedor$ se +e a/ectado por las pro(ecciones ideales que ,ste tenía prestaciones acordadas en un principio por los contratantes.
CONTRATO DE ARRENDAMIENTO 2#
Vidal$ es este sentido$ es un seguidor al nue+o derec'o de la contrataci)n. A partir de esto dice que 'a( una nue+a tipología de incumplimiento contractual$ aquellos que permiten la resoluci)n u aplicaci)n de otros remedios. En e/ecto$ aquí el art. 16 se constitu(e como un elemento /undamental para esta&lecer la noci)n de incumplimiento esencial$ pues su literal esta&lece que :i el arrendador por hecho o culpa suya o de sus agentes o dependientes es constituido en mora de entregar, tendr5 derecho el arrendatario a indemnización de perjuicios> Con todo , ?:i por el retardo se disminuyere notablemente para el arrendatario la utilidad del contrato, @B podr5 el arrendatario desistir del contrato, qued5ndole a sal%o la indemnización de perjuicios siempre que el retardo no pro%enga de fuerza mayor o caso fortuito>.
1. NOCIÓN DEL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL $ EL ART. 1%26 CC La doctrina tradicional 'a entendido que cualquier incumplimiento$ da a lugar a la resoluci)n del contrato. Esto en &ase a una interpretaci)n e3eg,tica del CC$ ( en particular del art. "7 el cual no distingue en la importancia del incumplimiento para dar al contratante diligente la acci)n resolutoria. Adem#s$ el art. !6 contiene el principio de la identidad del pago 10 ,ste de&e ser integro$ ( s)lo mediante el pago total se logra solucionar la o&ligaci)n. *urante &astante tiempo la %urisprudencia acogi) esta doctrina. 9or su parte$ la doctrina moderna$ otorg) la resoluci)n del contrato a cualquier incumplimiento$ pues entender el incumplimiento como una cuesti)n mu( rígida$ podía pro+ocar pro&lemas a los contratantes$ de modo que se entendi) que aun &a%o el supuesto de incumplirse o&ligaciones ín/imas o secundarias$ se podía dar lugar a la resoluci)n del contrato con per%uicios.
*e este modo$ es en el inciso 12 donde encontramos el encalca de la noci)n de incumplimiento esencial$ por cuanto esta&lece que estando el arrendador en mora de la o&ligaci)n de entrega ;o&ligaci)n central del arrendamiento- el arrendatario estar# /acultado para desistirse del contrato. A'ora &ien$ este desistimiento ;resoluci)n- s)lo se concede al arrendatario cuando el retardo disminu(e nota&lemente la utilidad del contrato. Es en aquel momento cuando opera esta teoría$ puesto que s)lo el incumplimiento que distorsiona el prop)sito pr#ctico del contrato permite resol+erlo.
9ara 9IARRO $ la resoluci)n es una sanci)n se+era$ pero$ a su +e$ un remedio e/ica$ pues permite al contratante diligente li&erarse del contrato ( dirigirse al mercado a &uscar otra alternati+a. En estos t,rminos$ el cam&io de paradigma se +eri/ica$ pues la doctrina tradicional +eía al sistema de remedios como una sanci)n al contratante incumplidor$ en cam&io 'o( en día los remedios se centran la satis/acci)n del acreedor o contratante diligente.
En suma$ en este precepto se puede +eri/icar claramente como si es que la utilidad del contrato disminu(e nota&lemente para una de las partes$ el CC le permite desistirse del mismo. VI*AL a partir del art. 16$ ( otros artículos como los arts. 17$ 7!7 ( !5$ crea una tipología de incumplimiento resolutorio en el CC. sta tipología se compone de tres elementos>
20 1.5.151.
21 9ago entendido como cumplimiento de la o&ligaci)n.
<:1<
CONTRATOS CIVILES
- !ropósito practico del contrato. Es decir$ aquellos incumplimientos que pri+an sustancialmente al acreedor de lo que espera&a del contrato0
tiempo del contrato0 ( ii- aun cuando el +icio comen) a mani/estarse luego de la cele&raci)n del contrato$ en tanto este se origine sin culpa del arrendatario ;Art. :1-.
1- uena fe. *e con/ormidad al art. !"6$ el contrato al e%ecutarse de &uena /e$ no solo o&liga a la literalidad del contrato$ sino que a todas las cosas que emanan de la naturalea de la o&ligaci)n$ o que por le( o costum&re pertenecen a ella. *e modo que cualquier incumplimiento cualquier incumplimiento doloso o de culpa gra+e permite la resoluci)n0
*e este modo$ la %urisprudencia 'a entendido que los +icos red'i&itorios en el arrendamiento tienen un alcance ma(or que en la compra+enta$ pues se pueden reclamar los +icios materiales como %urídicos.
A partir de las dos di/erencias enunciadas que se puede construir la soluci)n de los +icios red'i&itorios para los pro&lemas relati+os a la destinaci)n de la cosa$ uno en cuanto el +icio puede nacer con posterioridad al contrato lo que es permitido en el arrendamiento$ ( lo otro por cuanto que a pesar que sean +icios %urídicos son suscepti&les de ser resueltos por +ía de +icios red'i&itorios.
:- Acuerdo de %oluntades. Opera cuando las partes lo 'an estipulado especí/ica ( claramente en el contrato.
2. LOS PROBLEMAS RELATIVOS A LA DESTINACIÓN DE LA COSA ARRENDADA En relaci)n a la o&ligaci)n de arrendador de entregar la cosa o&%eto del contrato$ las partes pueden esta&lecer que la cosa arrendada estar# destinada a un determinado /in.
:- $a destinación de la cosa arrendada como un concurso entre el error con efectos anulatorios y la resolución. =na misma 'ip)tesis de 'ec'o$ puede por un lado dar lugar a un error ;Arts. "!: ( "!!- ine/icacia intrínseca de contrato< ( por otro a la resoluci)n.
- $a destinación de la cosa como una hipótesis de responsabilidad contractual . En tratati+as preliminares la destinaci)n de la cosa tiene una importancia particular. Sin em&argo en las &ases de las tratati+as preliminares$ el arrendador$ muc'as +eces$ omite detalles del &ien lo que impide al arrendatario destinar a loca a la /inalidad pretendida por aquel. En este caso$ ( si el arrendatario se da cuenta de esto antes de cele&rar el contrato$ se permite a ,ste una acci)n de responsa&ilidad precontractual de indemniaci)n de per%uicios.
*E LA MAA sostiene que es posi&le encontrar en los pro&lemas relati+os a la de destinaci)n de la cosa un concurso entre los +icios red'i&itorios$ que da lugar a la resoluci)n$ ( el error por parte de uno de los contratantes que cre() que la cosa podía ser destinada a un determinado /in. En general los pro&lemas de concurso en este caso de destinaci)n de la cosa se +en en cuanto al error sustancial ( el error por las cualidades accidentales de la cosa ;Art. "!"-.
1- $a destinación de la cosa y el rol de los %icios redhibitorios en el arrendamiento. En el arrendamiento los +icios red'i&itorios tienen una /isionomía distinta a los de la compra+enta.
Al respecto ca&e preguntarse c)mo se soluciona el concurso>
El CC +e el mal estado o calidad de la cosa como +icios red'i&itorios$ lo que podría admitir un pro&lema de destinaci)n de la cosa. En e/ecto$ el art. :1$ admite como un +icio red'i&itorio el caso en que el mal estado o calidad de la cosa le impida 'acer el uso para el que 'a sido arrendado.
i- =na postura sostiene que 'a( lugar al concurso por tanto 'a( una acci)n para el contratante diligente entre la nulidad por error o la resoluci)n por +icio red'i&itorio. ALESSAN*RI sostiene que se de&e pre/erir la resoluci)n ;el incumplimiento resolutorio desplaa al error-$ es decir$ una +e a+anada la etapa de e%ecuci)n del contrato 'a&iendo concurso entre el error ( la resoluci)n$ se de&e pre/erir los remedios contractuales antes que la nulidad del contrato ;en este sentido tam&i,n se pronuncian los principios de contratos comerciales internacionales-.
Asimismo$ los +icios red'i&itorios en el arrendamiento se di/erencian de la compra+enta$ por cuanto el CC permite al arrendatario resol+er el contrato> i- sea que el arrendador conociere del o no del mal estado de la cosa al <::<
CONTRATOS CIVILES
ii- 'odo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador, a t(tulo oneroso, si el arrendamiento ha sido contra(do por escritura p3blicaD e&ceptuados los acreedores hipotecarios. El que reci&e la cosa a título oneroso$ de&e respetar el derec'o del arrendatario so&re ella si ,ste cele&ro el contrato por escritura pú&lica. Si el que reci&e la cosa es un acreedor 'ipotecario$ le es inoponi&le la escritura pú&lica.
ii- *E LA MAA sostiene$ en cam&io$ a partir de ciertos /allos de los Tri&unales de alada$ que se de&e esta&lecer la opci)n para el contratante diligente para elegir entre la resoluci)n o el error.
3. LA OPONIBILIDAD DEL ARRENDAMIENTO CONTRA TERCEROS ADQUIRENTES
La oponi&ilidad del arrendamiento /rente a terceros adquirentes se estudia respecto de la e3tinci)n del contrato de arrendamiento como una regla e3cepcional$ pues en general los terceros no est#n o&ligados a respetar el contrato de arrendamiento.
A este respecto se de&e recordar el art. 6"$ dispone #l pacto de no enajenar la cosa arrendada, aunque tenga la cl5usula de nulidad de la enajenación, no dar5 derecho al arrendatario sino para permanecer en el arriendo, hasta su terminación natural B. 9or tanto$ el arrendador que se autoimpone la o&ligaci)n de no ena%enar la cosa$ no +ale. Esta cl#usula no tiene +alor alguno$ sal+o para permanecer en el arrendamiento 'asta que termine el contrato. Esta clausula de&e constar por escrito ;sir+e tam&i,n si se estipulo por instrumento pri+ado-.
A'ora &ien$ la 'ip)tesis que de 'ec'o que /unda esta e3cepci)n se de&e a que el contrato de arrendamiento se e3tingue por un 'ec'o o culpa imputa&le al arrendador. Es decir$ el arrendador (a no tiene derec'o so&re la cosa$ ( (a no podría otorgar el goce al arrendatario. En estos casos se de&e distinguir según si la persona que adquiere la cosa est# o no o&ligada a respectar los derec'os del arrendatario.
iii- $os acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por escritura p3blica inscrita en el egistro del Conser%ador antes de la inscripción hipotecaria. rente a los acreedores 'ipotecarios$ para 'acer +aler el arrendamiento se requiere que el contrato de arrendamiento sea cele&rado por escritura pú&lica$ ( ,sta se esta sea inscrita en el C8R antes de la inscripci)n 'ipotecaria.
- 2o e&iste obligación de respetar los derechos del arrendatario. En estos casos el arrendador es o&ligado a indemniar al arrendatario todos los per%uicios que ocasione la e3tinci)n del contrato.
El arrendatario de &ienes raíces podr# requerir por sí solo la inscripci)n de dic'a escritura.
El art. 61 CC se4ala tres 'ip)tesis en donde un contrato de arrendamiento es oponi&le a terceros adquirentes.
9or tanto$ si el contrato de arrendamiento se encontra&a otorgado por escritura inscrita$ el contrato ser# oponi&le al acreedor 'ipotecario. A'ora &ien$ +ale preguntarse si es oponi&le el contrato al tercero que adquiere el &ien arrendado en su&asta$ es decir$ el acreedor 'ipotecario e%erce la acci)n 'ipotecaria$ el &ien sale a remate$ se remata ( es un tercero quien se lo 'a ad%udicado.
1- #&iste obligación de respetar los derechos del arrendatario. So&re el tema 'a( distintas soluciones dependiendo del título respecto del cual adquiere el tercero. El art. 61 esta&lece tres e3cepciones a la inoponi&ilidad del contrato>
ALESSAN*RI dice que el punto es de&atido. =nos dicen que se le aplicar# el mismo r,gimen de los acreedores 'ipotecarios ( otros sostienen quienes son ma(oría< que se les aplicar# el numeral 12 del art. 61$ sin per%uicio que pueda aplicarse el :2 numeral dependiendo del título.
i- 'odo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un t(tulo lucrati%o. El que reci&e la cosa arrendatario a título gratuito ;donaci)n$ legado o 'erencia-$ de&e respetar el arrendamiento +igente. *e acuerdo al art. 5?$ tanto los 'erederos como los legatarios de&en respetar el arrendamiento. En e/ecto$ al adquirir el &ien a título gratuito de&en respetar los derec'os del arrendatario.
a- Se sostiene entonces que se aplica el numerando 12 porque el contrato de arrendamiento &asta que conste por escritura pú&lica para que quien adquiere los derec'os del arrendador a titulo oneroso le sea oponi&le contrato de <:"<
CONTRATOS CIVILES
arrendamiento. *e este modo$ se interpreta que los terceros adquirentes en su&asta$ producto de una deuda 'ipotecaria$ adquieren el inmue&le a titulo oneroso$ por lo que el contrato le es oponi&le a ellos$ toda +e que la le( no distingue si el tercero de&e adquirir el &ien por ena%enaci)n +oluntaria o por ena%enaci)n /orada.
9or su parte$ el art. 5 de la Le( 7.5 esta&lece como de&e operar el art. ?? se4alando que Cuando la terminación del arrendamiento se pida por falta de pago de la renta, de conformidad con lo dispuesto en el art(culo )99 del Código Ci%il, la segunda de las recon%enciones a que dicho precepto se refiere se practicar5 en la audiencia de contestación de la demandaB. 9or tanto$ la primera recon+enci)n se de&e 'acer con la noti/icaci)n ( la segunda de ellas en la primera audiencia.
&- 9or otra parte$ se 'a sostenido que el art. 56 de la Le( de 8ancos dispone que los adquirentes en su&asta pú&lica por ministerio de la le( no est#n o&ligados respetar los contratos de arrendamiento$ sal+o que 'a(an sido otorgados por escritura pú&lica de&idamente inscrita.
*E LA MAA a/irma que el art. ?? es de orden pú&lico e indisponi&le para las partes$ por tanto esta&lecido un pacto comisorio cali/icado para el no pago de las rentas$ no puede resol+er de pleno derec'o el contrato sino antes de las dos recon+enciones$ con lo cual el contratante no diligente puede ener+ar la acci)n resolutoria de pleno derec'o pagando la renta ante de las dos recon+enciones.
4. LOS EECTOS DEL PACTO COMISORIO CALIICADO EN EL ARRENDAMIENTO $ EL ARTÍCULO 1%77 DEL CC El pacto comisorio cali/icado se puede estipular en otros contratos distintos a la compra+enta ( en otras o&ligaciones di/erentes a la del precio. *e modo que ,ste es aplica&le al arrendamiento. Sin em&argo$ surge una discusi)n a partir del art. ?? CC.
El /undamento$ que dota al art. ?? de car#cter de orden pú&lico se encuentra en art. de esa Le( 7.5 pues esta&lece que los derec'os del arrendatario que regula la esta le( son irrenuncia&les. Siendo así las dos recon+enciones del art. ?? serían un derec'o del arrendatario las que no se podrían renunciar por el pacto comisorio cali/icado.
El art. ?? dispone que $a mora de un per(odo entero en el pago de la renta, dar5 derecho al arrendador, después de dos recon%enciones, entre las cuales medien a lo menos cuatro d(as, para hacer cesar inmediatamente el arriendo, si no se presta seguridad competente de que se %erificar5 el pago dentro de un plazo razonable, que no bajar5 de treinta d(as>.
Adem#s 'a( raones de índole 'ist)rica que permiten concluir que el ?? es de orden pú&lico. El an#lisis 'ist)rico del precepto tiene una /unci)n limitati+a ( no meramente supletoria de la +oluntad de las partes. En el pro(ecto del CC se agrega&a al art. ?? la /rase si nada se 'a estipuladoB$ todo lo cual da&a a entender que se permitía disponer de dic'a regla. Sin em&argo$ aquella /rase en el pro(ecto apro&ado no apareci)$ lo que da a concluir que el art. ?? es indisponi&le.
*e acuerdo al ?? se esta&lecen oportunidades de pagos al arrendatario que no 'a pagado$ en t,rminos que se le da la oportunidad de tener dos recon+enciones de pago$ de modo que se eludiría del e/ecto primordial del pacto comisorio cali/icado que es la resoluci)n de pleno derec'o. A'ora &ien$ la importancia de estas recon+enciones radica en que de&en ser realiadas dentro del procedimiento especial para el %uicio de arrendamiento.
9IARRO cree que no se de&e seguir el argumento 'ist)rico$ (a que no se puede seguir la +oluntad de un pro(ecto que ni siquiera llego a ser le(. Adem#s no se sa&e con certea cu#l /ue la ra)n del por qu, eliminaron esa /rase$ en e/ecto se pudo suprimido en tanto se entendía que era innecesaria.
9or tanto$ podríamos se4ala que el art. ?? es similar en estructura al art. 7? puesto que este último artículo le permite al deudor pagar su o&ligaci)n ;el precio- dentro de las 1" 'oras siguientes a la noti/icaci)n$ de modo que si el deudor paga no se resuel+e el contrato de pleno derec'o.
9IARRO ( A8ELI=@ sostienen que el art. ?? es disponi&le. Am&os creen que los Tri&unales 'an 'ec'o una adecuada soluci)n de este con/licto al 'acer +aler la resoluci)n de pleno derec'o por so&re el art. ??. 9IARRO /undamenta su postura en que la li&ertad contractual de&e ser pri+ilegiada$ ( s)lo se puede alterar <:!<
CONTRATOS CIVILES
esto &a%o la circunstancia que la cl#usula pactada el pacto comisorio cali/icado sea atentatorio contra la &uena /e ;Art$ !"6- ( constitu(a$ a su +e$ una cl#usula a&usi+a desde el punto de +ista de las reglas comunes ;no s)lo desde el punto de +ista de las reglas del consumidor sino que tam&i,n otras /iguras %urídicas que es posi&le construirlas a tra+,s de las reglas generales-.
A este respecto +ale sostener una pregunta ideol)gica en relaci)n al arrendamiento de predios ur&anos$ ( es qu, se pretende como política legislati+a para el arrendamiento en C'ile. Si se pretende un arrendamiento li&eral$ un arrendamiento protegido o una mi3tura que re/le%e la tenci)n entre una cierta permanencia ( la economía li&eral.
5. ARRENDAMIENTO DE PREDIOS URBANOS 22
9or otro lado$ e3iste una pregunta sociol)gica en el sentido de interrogarse de cu#l es el arrendamiento necesario para nuestra sociedad$ respuesta que$ por cierto$ puede dar pistas para resol+er la pregunta ideol)gica. =na respuesta co'erente entendería la penuria$ escases o disponi&ilidad de las +i+iendas en nuestro país0 si el arrendamiento es e3tremadamente oneroso0 e incluso quienes son aquellos que requieren el arrendamiento.
5.1. "ISTORIA Respecto del arrendamiento de predios ur&anos 'a( que 'acer una consideraci)n desde el punto de +ista de la 'istoria El arrendamiento del inmue&le para la 'a&itaci)n 'a sido una cuesti)n /undamental para la sociedad$ desde que satis/ace una necesidad que incluso$ en algunos ordenamientos %urídicos$ se le 'a otorgado la categoría de derec'o /undamental ;derec'o a la +i+ienda-. Esto +a a marcar la e+oluci)n de la legislaci)n en materia de arrendamiento$ tanto en C'ile como a ni+el de derec'o comparado.
Estas dos preguntas$ dan origen a la cuesti)n so&re qu, arrendamiento de&eríamos tener en C'ile. En general la sociedad c'ilena aspira a una casa propia. 9or lo que pareciera ser que la li&eraliaci)n del mercado del cr,dito centra la satis/acci)n de la 'a&itaci)n por la +ía del cr,dito 'ipotecario. Si uno constata esta posi&le realidad$ en que la satis/acci)n de la +i+ienda se determina por el cr,dito 'ipotecario$ la pregunta es si es necesario proteger al arrendatario de manera rele+ante$ o en cam&io$ dada las /acilidades para arrendar uno de&ería li&eraliar el contrato de arrendamiento de predios ur&anos. A'ora &ien$ la respuesta no solo +iene dada por la regulaci)n legal sino con un an#lisis de c)mo se amoldan las costum&res sociales.
*e este modo$ la necesidad de la +i+ienda esta de/inida por la mirada que tengamos respecto de lo que signi/ica el tec'o para la /amilia. Entre la d,cada de los :5Us ( los 75Us la legislaci)n en materia de arrendamiento /a+orecía la permanencia ( esta&ilidad del arrendatario en la propiedad0 ( esto %usti/ica&a una normati+a en que$ por un lado$ el %ue tenia importantes /acultades para e+itar el lanamiento del arrendatario$ ( por otro lado$ era tan rele+ante el arrendamiento para la sociedad que la legislaci)n esta&lecía precios m#3imos de c#nones o rentas. Es decir$ por un lado se potencia&a la esta&ilidad en el tiempo del arrendamiento$ ( por otro$ se regula&a el precio del arrendamiento.
5.2. DIS$UNTIVA INTERPRETATIVA EN MATERIA DE ARREDRAMIENTO En ra)n de la discusi)n antes e3puesta es que e3iste una dis(unti+a interpretati+a en materia de arrendamiento. E%emplo de ello es que la Le( 7.5 en su art. esta&lece que los derec'os de arrendatario son irrenuncia&les$ de modo que aun e3iste un resa&io de protecci)n al arrendatario.
En el a4o 71 comiena a implementarse en C'ile una economía neoli&eral$ lo que +a a %usti/icar una modi/icaci)n intensa a la legislaci)n de arrendamiento relati+iando los derec'os del arrendatario ( li&eraliando los precios$ cuesti)n que$ m#s tarde$ +a a ser pro/undiada con la Le( .766 del a4os 155:$ en que nue+amente se /le3i&ilia el contrato de arrendamiento reduciendo plaos de desa'ucio$ ( dando ma(ores /acilidades para el t,rmino del contrato de arrendamiento.
9or otro lado$ el art. ?? del CC esta&lece que para el t,rmino del contrato de arrendamiento por el no pago de renta de&en realiarse dos recon+enciones de pago ( una de esas recon+enciones con/orme a la Le( 7.5 tienen naturalea %udicial$ es decir se realia en el procedimiento de contestaci)n ( prue&a del procedimiento sumarísimo.
22 1".5.151.
<:6<
CONTRATOS CIVILES
Luego +ale preguntarse de cu#l es el e/ecto del pacto comisorio cali/icado ( el t,rmino de pleno derec'o del contrato. Es decir si por el solo 'ec'o del incumplimiento el contrato se resol+er# del pleno derec'o. La pregunta$ por tanto es qu, pasa con los contrato arrendamiento en que se esta&lece de un pacto comisorio cali/icado ( su relaci)n con el arts. 5 ( de la Le( 7.5 ( el art. ?? CC.
cali/icado en el arrendamiento no tiene muc'o inter,s practico. Es decir$ no tiene muc'a utilidad pr#ctica que el arrendador asuma que el contrato se resol+i) por el no pago de la renta$ renta$ si igual tendr# tendr# que proceder a %udicialiar la restituci)n del inmue&le. 9or tanto$ solo podría tener rele+ancia$ de manera m#s &ien te)rica$ si es es que e3istiera una garantía garantía aut)noma con clausula penal$ posi&ilitando al arrendador al asumir que 'a( incumplimiento 'acer e/ecti+a esta garantía por +ía e3tra%udicial.
La segunda pregunta es si la regla del ?? es una regla indisponi&le que a la lu del art. ( art. 5 inc. 2$ en otros t,rminos$ si el derec'o de la recon+enci)n es un derec'o derec'o irrenunci irrenuncia&le a&les$ s$ careciendo careciendo de e/ecto e/ecto el pacto comisorio cali/icado0 o en cam&io si la regla del ?? es una regla disponi&le con/orme a la li&erad contractual$.
5.3. ASPECTOS NORMATIVOS - Embito de aplicación. aplicación. 9redios ur&anos ser# aquel que est# est# dent dentro ro del del radi radioo de la ciud ciudad ad$$ así así como como a los los arrend arrendami amient entos os de +i+ien +i+iendas das situad situadas as /uera /uera del radio radio ur&a ur&ano no$$ aunq aunque ue incl inclu( u(an an terr terren eno$ o$ siem siempr pree qu quee su super/icie no e3ceda de una 'ect#rea.
La %urisprudencia 'a sido oscilante. E3isten tres /ormas en que se 'an resulto esa di/icultad> - Entend Entender er que el derec derec'o 'o a las recon+en recon+encio ciones nes es irrenuncia&le ( e3igi,ndose para la segunda un car#cter %udicial$ necesariamente tendr# que 'a&er acci)n de termino de contrato por no pago de deuda. 9or lo mismo el pacto comisorio cali/icado carece de inter,s.
Sin em&argo$ 'a( ciertas propiedades que quedan /uera del #m&ito de aplicaci)n de la Le( ( que se encuentra se4alados en su art. 1$ a sa&er> i- 9redios de ca&ida superior a una 'ect#rea ( que tengan aptitud agrícola$ ganade gan adera ra o /orest /orestal$ al$ o est,n est,n destin destinado adoss a ese tipo de e3plotaci)n0 ii- Inmue&les /iscales0 iii- Vi+iendas que se arrienden por temporadas no superiores a tres meses$ por períodos continuos o discontinuos$ siempre que lo sean amo& amo&la lada dass ( para para /ine /iness de desc descan anso so o turi turism smo0 o0 i+i+Doteles$ residenciales ( esta&lecimientos similares$ en las relaciones deri+adas del 'ospeda%e$ ( +- Estacionamiento de autom)+iles ( +e'ículos.
ii- La regla del ?? no es una regla de orden pú&lico ni tampoco imperati+a$ sino que disponi&le para la li&ertad contractual puesto que no se desprende el art. 5 de la Le( 7.5 7.5 que sea un derec' derec'oo la recon+ recon+enc enci)n i)n de pag pagoo %udicial$ sino que m#s &ien para el caso que se 'aga e/ecti e/ecti+o +o el termin terminoo por +ía %udici %udicial$ al$ la recon+ recon+enc enci)n i)n tendr# lugar en esa audiencia. iii- =n tercer comportamiento$ es simplemente sosla(ar el pro&lema d#ndole aplicaci)n del pacto comisorio cali/icad cali/icado$ o$ sin interrogarse interrogarse so&re el car#cter car#cter de orden pú&lico del art. ??.
1- Contrato Contrato consensual consensual . Se trata de un contrato consensual$ aunque en la unanimidad de los casos ser# por escrito. El inter,s por escriturar dice relaci)n con el art. 15 de la Le( 7.5$ el cual se4ala que #n #n los contratos de arrendamiento regidos por esta ley que no consten por escrito, se presumir5 que la renta ser5 la que declare el arrendatarioB. arrendatarioB. 9or otro lado$ la escrituraci)n /acilita la prue&a del contrato$ puesto que de no escriturarse no ser# admisi&le la prue&a testimonial$ si las o&ligaciones que emana del contrato de arrendamiento e3cedan el precio de 1 =TM ;Art. ?5 CC-.
Luego$ tras del de&ate del pacto comisorio cali/icado$ 'a( dos cuestiones que se pueden o&ser+ar$ una ideol)gica$ de si puede poner t,rmino al contrato de arrendamiento por +ía e3tra%udicial0 ( la segunda$ m#s &ien practica$ so&re qu, inter, inter,ss tiene tiene el pacto pacto comiso comisorio rio cali/i cali/icad cadoo en el arrendamiento de predios ur&anos. Aten Atendi dido do qu quee comú comúnm nmen ente te e3is e3iste te resi resist sten enci ciaa del del arrend arrendata atario rio$$ igual igual de& de&er er## %udici %udiciali aliar arse se el pro&le pro&lema ma pidiendo la restituci)n del inmue&le en sede %udicial$ de modo que pareciera ser que$ atendido el procedimiento para la restituci)n del inmue&le$ el pacto comisorio
Asimismo$ la importancia de escriturar el contrato dice relaci)n con la oponi&ilidad del contrato de arrendamiento con/orme al art. 61. <:?<
CONTRATOS CIVILES
:- -esahucio, restitución y terminación. Toda+ía Toda+ía es nece necesa sari rioo tene tenerr en cuen cuenta ta las las regl reglas as de desa desa'u 'uci cio$ o$ restituci)n ( terminaci)n. Aquí 'a( que distinguir entre> iLos contratos en que el plao se 'a(a pactado me a mes ( en los de duraci)n inde/inida ;Art. : Le( 7.5-0 ( iiLos contratos de plao /i%o cu(a duraci)n no e3ceda de un a4o ;Art. " Le( 7.5-.
A'ora &ien$ si el arrendatario a&andono el inmue&le sin restituirlo$ el arrendador podr# solicitar a un ministro de /e ;Cara&inero-$ que mediante un certi/icado de a&andono se recupere la propiedad$ caso en el cual se de&e le+antar un acta del estado en que se encuentra la cosa ( los &ienes que guarnece el inmue&le. Lo otro otro qu quee es impo import rtan ante te$$ desd desdee el pu punt ntoo de +ist +istaa pr#ctico$ es que si el arrendatario a&andona o restitu(e el inmue&le$ se de%e constancia de ello$ para que el cargo de los ser+icios ( gastos comunes sea del arrendatario ( no del propietario.
i- $os contratos en que el plazo se haya pactado me a mes y en los de duración indefinida. indefinida . En estos casos el desa desa'u 'uci cioo se real reali iar ar## %udi %udici cial alme ment ntee o medi median ante te noti/i noti/icac caci)n i)n person personal al e/ectu e/ectuada ada por notar notario io pú& pú&lic licoo ;ministro de /e-.
*esde el punto de +ista procesal lo /undamental es que el cont contra rato to pu pued edee term termin inar ar po porr desa desa'u 'uci cio$ o$ &a%o &a%o las las condiciones pre+ista del los art. : ( " de la Le( 7.5$ de modo que el propietario puede recuperar el inmue&le por su mera +oluntad.
En cuanto al plao para la restituci)n del inmue&le$ el arrendatario dispondr#$ desde el desa'ucio$ un plao de dos meses contados desde el desa'ucio. 1: Con todo$ dic'o plao se aumentar# en un mes por cada a4o completo que el arrendatario 'u&iere ocupado el &ien0 en t,rminos que el plao total no podr# e3ceder de seis meses.
Luego$ la segunda ( m#s usual$ es que el t,rmino del contrato sea por el no pago de rentas. A'ora$ tal como lo muestra el e%emplo de demanda lo sugerido es que se demande el termino de contrato por no pago de renta ( en su&sidio se requiera el desa'ucio$ pues se puede ener+ar la acci)n de termino pagando la renta. F en otro otrosí$ se noti/ica a las empresas que indica.
En estos casos$ el arrendatario desa'uciado podr# restituir el &ien con anterioridad a este plao$ en cu(o caso de&er# la renta únicamente 'asta el plao de resituaci)n. A'ora en la pr#ctica$ los contratos suelen ser a tra+,s de los corredores de propiedades superior a un a4o ( plaos de/inidos o /i%os$ en esta situaci)n se podr# co&rar el saldo del tiempo aunque el arrendatario se +a(a antes. Esta situac situaci)n i)n se 'a presta prestado do para para cierto ciertoss a&u a&usos sos$$ pue puess el arrendatario que de%a el inmue&le$ pese a la noti/icaci)n de a&andono queda o&ligado al pago de la totalidad de las rentas$ sumado a la posi&ilidad de que e3ista clausulas de aceler aceleraci aci)n )n para para aqu aquell ellaa rentas rentas$$ las cuales cuales se 'arían 'arían e3igi e3igi&le &less al moment momentoo del incump incumpli limie miento nto.. Aquí Aquí 'a( %urisprudencia interesante que 'a esta&lecido que si el arrendatario 'a de%ado el inmue&le$ el pago de las rentas 'aci 'aciaa el /utu /uturo ro care carece cerí ríaa de caus causaa pu pues es romp romper ería ía el equili&rio contractual$ pues si no 'a( uso ( goce no sería procedente el co&ro co&ro de las rentas a titulo de pena. pena.
El procedimiento es sumarísimo$ lo que signi/ica que la audiencia no solo +a a ser de contestaci)n$ sino de prue&a ( conc concil ilia iaci ci)n )n.. Se pu pued edee dema demand ndar ar en ,l las las rent rentas as adeudadas ( las indemniaciones por per%uicio por da4os a la propiedad. Si e3isti) un pacto comisorio cali/icado$ se puede pedir la restituci)n asumiendo que se resol+i) el contrato. A'ora sí$ para el caso de que no se entienda la procedencia del pacto comisorio$ comisorio$ se pide la resoluci)n por no pago de renta ( el resto de las peticiones.
6. ARRENDAMIENTO DE PREDIOS RUSTICOS - Embito de aplicación. aplicación. Los predios rústicos no tienen un unaa de/i de/ini nici ci)n )n po porr +ía +ía geog geogr# r#/i /ica ca sino sino qu quee po porr +ía +ía /uncional$ es decir aquellos que est#n destinados al culti+o o &ene/icio de la tierra$ sea que se encuentre en onas ur&anas o rurales. No o&stante lo anterior no se entender# que son predio rústicos> i- Vi+iendas situadas en el radio ur&ano que inclu(an una e3tensi)n de terreno de una super/icie in/erior a una 'ect#rea0 ii- Terrenos /iscales0 (
ii- $os ii- $os contratos de plazo fijo cuya duración no e&ceda de un a7o. a7o. A'ora en los contrato de plao /i%o menores de un a4o$ el desa'ucian solo podr# ser %udicial. En aquel caso el arrendatario tendr# dos meses para restituir el inmue&le desde la noti/icaci)n de la demanda. d an las partes para poner /in 23 El desa'ucio es el a+iso que se dan al contrato. <:7<
CONTRATOS CIVILES
iii- Los contratos de aparcería ( medianería contemplados en la Le( N2 ?.?1.
de&er# ser ela&or de&er# ela&orado ado por un pro/e pro/esio sional nal de& de&ida idamen mente te inscrito en el colegio de a&ogados.
El arrendamiento de predio rustico se encuentra regulado por el *ecreto Le( N2 :$ de ?!$ el cual tenía por o&%eto li&eraliar li&eraliar la economía ( la agricultura. agricultura.
"- Oponibilidad a terceros. terceros. Lo otro rele+ante es el art. 5 que se4ala :i :i el arrendador %endiere o transfiriere a cualquier titulo el predio arrendado, el nue%o propietario estar5 obligado a mantener los términos del contrato de arrendamien iento, sal%o l%o acuerdo de este con el arrendatarioB. arrendatarioB. Es decir es una regla de oponi&ilidad de contrato de arrendamiento de predio rustico. El pro&lema que se suscita es si la adquisici)n del predio rustico se adquiri) por su&asta. La %urisprudencia dice que no se aplica el art. 5 en caso de su&asta pú&lica$ por lo que el propietario no est# o&ligado a respetar el contrato de arrendamiento.
1- Car5cter consecuencia y prueba del contrato. contrato . Respecto de cuestiones normati+as$ este contrato de&e otorgarse por escritura pú&lica o escritura pri+ada. Si es pri+ada de&e contar con dos testigos ma(ores de 7 a4os. Adem#s de&e 'a&er una declaraci)n e3plícita respecto de la /orma en que se tri&uta$ si renta e/ecti+a o renta presunta. La sanci)n si se incumple este tipo de o&ligaciones$ es la inopon inoponi&i i&ilid lidad$ ad$ es decir decir$$ no se pue puede de 'acer 'acer +aler +aler el cont contra rato to resp respec ecto to de las las auto autori rida dade dess %udi %udici cial ales es o administrati+as ( por otra parte no tiene merito e%ecuti+o. Con todo$ este de/ecto se puede solucionar por escritura complementaria.
!- !acto !- !acto comisorio calificado. calificado . 9or otro lado el art. inc. 1 se4ala que 2o 2o obstante, la mora en el pago de la renta dar5 dar5 der derecho cho al arr arrendad ndador or,, desp despué uéss de dos dos recon recon%en %encio ciones nes,, entre entre las cua cuales les medien medien,, a lo menos, menos, trei treint ntaa d(as d(as,, para para hace hacerr cesa cesarr inme inmedi diata atame ment ntee el arrien arriendo, do, si el arren arrendat datari arioo no prese presenta nta seguri seguridad dad competente que se %erificar5 el pago dentro de un plazo razonable que no bajara de treinta d(asB. d(as B. Este artículo es an#logo al art. ?? del CC$ a'ora &ien este *L no esta esta&l &lec ecee qu quee los los dere derec' c'os os del del arre arrend ndat atar ario io son son irrenuncia&les$ por lo que no se discute la e/ecti+idad del pacto comisorio. comisorio.
:- Causales de término. término. Es importante tener en cuenta que la e3istencia de causales de t,rminos en casos de que se su&a su&arr rrie iend ndee sin sin auto autori ria aci ci)n )n ( se e3pl e3plot otee recu recurs rsos os naturales no autoriados. i- :ubarriendo. :ubarriendo. El artículo ? del *L esta&lece que Queda prohibido al arrendatario subarrendar subarrendar el todo o parte del predio que es objeto del contrato o ceder su derecho, o la tenenc tenencia ia total total o parcia parciall de los terre terrenos nos o introd introduci ucir r mejora en el predio sin autorización pre%ia y por escrito del propietarioB. propietarioB.
6- $easing habitacional . 9or último$ 'a( que tener en cuenta cuenta la le( .17 .17 esta&l esta&lece ece un sistem sistemaa de leasin leasingg 'a&ita 'a& itacio cional nal$$ de maner maneraa que e3isti e3istiend endoo promes promesaa de compra+enta el arrendatario +a a pagar una suma de dine dinero ro sien siendo do un unaa part partee dest destin inad adaa a la comi comisi si)n )n /inan inanci cier eraa$ al arr arrenda endam mient ientoo ( al prec recio de la compra+enta.
ii- #&plotación ii- #&plotación de recursos naturales no autorizados. autorizados. El art. 7 esta&lece al respecto que #l #l arrendatario arrendatario estar5 siempre obligado a dar cumplimiento a todas las disposicione disposicioness contractual contractuales, es, legales legales y reglamen reglamentarias tarias sobre protección y conser%ación de los recursos naturales, con respecto a los e&istentes dentro del predio objeto del contrato y de todos aquellos que sir%an para su e&plotaciónB. e&plotaciónB. En caso de que el arrendatario in/i%a alguna de estas deposicio deposiciones nes relati+a relati+ass al su&arrien su&arriendo do ( e3plotaci e3plotaci)n )n de recu recurs rsos os natu natura rale les$ s$ el arre arrend ndad adoo po podr dr## soli solici cita tarr la terminaci)n anticipada de los contratos. En el caso de que se demande la terminaci)n del contrato por in/racci)n del art. 7$ de&er# acompa4arse a la demanda un in/orme t,cnico en que la /unde. El in/orme
<:<
CONTRATOS CIVILES
CONTRATO DE MANDATO 24
la remuneraci)n$ ser# o&ligado el mandante a pagar la remuneraci)n usual. A'ora &ien$ el mandato 'a su/rido modi/icaciones>
1. ASPECTOS GENERALES
i- En primer t,rmino se 'a despersoni/icado. Antiguamente$ se sostu+o que el mandato era un contrato intuito personae$ de&ido a la estrec'a relacionado con la idea del 'onor. E%emplos de ello son los ser+icios %urídicos de empresas de a&ogados$ el correta%e$ entre otros.
- Concepto. El contrato de mandato se encuentra de/inido en el art. 16$ que se4ala que #l mandato es un contrato en que una persona conf(a la gestión de uno o m5s negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. $a persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta, apoderado, procurador, y en general, mandatarioB.
ii- En segundo t,rmino$ el mandato$ por lo general$ es un contrato remunerado. La gratuidad constitu(e la e3cepci)n. En e/ecto$ no s)lo en el mandato$ sino que en la ma(oría de los contratos del derec'o común son contratos remunerados. Es esta última ra)n$ que 9 IARRO cuestiona el 'ec'o que s)lo en +irtud del art. 1!7 N2: se entienda que el mandato sea remunerado$ pues la remuneraci)n constitu(e una pr#ctica generaliada en los contratos.
9or tanto$ es aquel contrato en +irtud del cual una persona ;mandante- +a a con/iar ($ por ende$ encargar la gesti)n de uno o m#s negocios a otra ;mandatario$ apoderado o procurador-$ quien +a a lle+ar a ca&o esa gesti)n$ con la particularidad que lo 'ar# por cuenta ( riesgo del mandante. *e la de/inici)n se pueden desprender que estaríamos /rente a un contrato de con/iana. Este elemento se e3plica a partir de sus antecedentes 'ist)ricos$ puesto que en el derec'o romano$ el contrato de mandato era un contrato gratuito que se &asa&a en la idea de 'onor. A su +e$ esta idea es recepcionada por el CC /ranc,s. En el CC c'ileno$ en tanto$ se entiende que la remuneraci)n en este contrato constitu(e un elemento de la naturalea$ es decir$ el mandato +a a entenderse remunerado$ en tanto sea ,ste oneroso$ puesto que puede ocurrir que e3ista una estipulaci)n en contrario.
iii- 9or último$ 'a( nue+as /iguras del mandato que pueden imaginarse /uera del CC. 9or e%emplo$ en consideraci)n que la sociedad c'ilena es cada +e m#s longe+a ( la /amilia despersoni/icada$ es que se 'an creado nue+as instituciones %urídicas que se 'acen cargo de aquellas personas que no pueden auto+alerse por sí mismos$ es el caso del mandato por incapacidad$ en +irtud del cual se encargar el cuidado de una persona cuando la /amilia no es capa de su cuidado.
A este respecto ca&e precisar que$ si &ien el art. 1? nos indica que el mandato puede ser gratuito o remunerado$ 'a sido a aprop)sito de las o&ligaciones del mandante$ especí/icamente a la regulada por el art. 1!7 N2 :$ de donde se 'a e3traído la idea de que el mandato es por naturalea remunerado. Esta conclusi)n$ aparece en la o&ra de *a+id STITCD@IN0 o&ra que se sigue en C'ile en lo re/erido al contrato de mandato.
2. ELEMENTOS DE LA ESENCIA DEL MANDATO - Contrato de confianza. Se trata de un contrato de con/iana. Así lo se4ala e3presamente el art. 16. *e a'í$ que las cualidades del mandatario sean de a&soluta trascendencia$ en t,rminos tales que$ el /allecimiento del mandatario constitu(e causal de t,rmino del contrato. 1- #narcar gestión. *e allí se sigue que la o&ligaci)n que contrae el mandatario es de 'acer. El o&%eto del contrato es la gesti)n de uno o m#s negocios.
En consecuencia$ el mandato sería remunerado$ pues el numerando :2 del art. 1!7 dice que el mandante es o&ligado a pagarle la remuneraci)n estipulada o usual al mandatario. Así$ si la o&ligaci)n del mandante es pagar la remuneraci)n pactada ( no se 'a pactado nada respecto a
:- #l encargo a otra persona de la gestión de uno o m5s negocios. PHu, de&e entenderse por gesti)n de negociosQ 9IARRO $ a/irma que la e3presi)n m#s adecuada de&iese
24 16.5.151.
<"5<
CONTRATOS CIVILES
ser que se encarga la gesti)n de realiar uno o m#s actosB$ los que en general ser#n contratos. 1!
en /orma autom#tica en el patrimonio mandante. En +irtud de la representaci)n$ no ser# necesario realiar actos para que los e/ectos de aquel acto e%ecutado se radiquen en el patrimonio del mandante.
A'ora &ien$ es a partir de esta idea que se de&e considerar la distinci)n entre lo que es el mandato ( lo que es el arrendamiento de ser+icio. Con todo$ tal distinci)n se torna di/ícil atendido el car#cter usualmente remunerado del mandato$ puesto que en la antigedad tal distinci)n esta&a dada porque el mandato era un contrato gratuito gratuito ( en cam&io el arrendamiento era uno oneroso. 9or tanto$ en atenci)n de que am&os contratos tienen el car#cter oneroso$ 'o( en día la distinci)n se centra en la cali/icaci)n %urídica o naturalea del encargo$ en t,rminos que si el encargo recaer so&re una o&ra material$ estaríamos /rente a un arrendamiento ( no un mandato
".1.- #fectos del mandato sin representación. Si se trata de un mandato sin representaci)n$ los derec'os ( o&ligaciones se radican en el patrimonio del mandatario. El mandante$ en tanto$ es solo un tercero e3tra4o a la relaci)n %urídica ( no adquiere por dic'o contrato derec'os ni o&ligaciones. A'ora &ien$ lo que lo que ocurre en ,ste caso$ es que 'a( una ignorancia por parte de quien contrata con el mandatario consistente en que ,ste desconoce que se est# actuando por otra persona$ todo lo cual es coincidente con una /igura de simulaci)n.
"- !or cuenta y riesgo del mandante. El mandatario no actúa por sí$ sino que lo 'ace por el mandante. En otras pala&ras$ los riesgos deri+ados de la gesti)n del mandato se radican en el patrimonio del mandante$ es este último quien apro+ec'ara las ganancias ( soportar# las p,rdidas como si el negocio lo 'u&iese cele&rado ,l mismo.
A'ora &ien$ en tal caso$ nace la o&ligaci)n para el mandatario de traspasar los e/ectos del acto cele&rado en el patrimonio del mandante$ siendo necesario que el mandatario e%ecute actos traslati+os
Con todo$ que el mandatario no actu, por sí mismo$ sino que por cuenta del mandante$ no quiere decir$ necesariamente$ que el mandatario actúe en representaci)n del mandante. Si &ien la representaci)n es un elemento de la naturalea del mandato$ es decir$ que /rente al silencio de las parte se entiende que el mandato se cele&ra con representaci)n$ el art. 1! recoge la posi&ilidad de un mandato sin representaci)n.
3. PROBLEMAS DE CALIICACIÓN DEL MANDATO El derec'o c'ileno presenta pro&lemas particulares de delimitaci)n del mandato con otros contratos de ser+icios$ que se deri+an de la amplitud con que se adopta la e3presi)n negocios con que se de/ine al mandato. - 4andato y agencia oficiosa. El poder que se entrega por el mandante$ nos 'ace necesario distinguir entre el mandato ( la agencia o/iciosa.
La representaci)n equi+ale a una modalidad en los negocios %urídicos que altera los e/ectos normales del acto e%ecutado por un su%eto de derec'o$ 'aciendo que las consecuencias patrimoniales del acto cele&rado se radiquen en un patrimonio distinto del que comparece al acto0 por tanto$ los derec'os ( o&ligaciones se radican en el patrimonio del representado.
En el caso del mandato el encargo se realia a tra+,s de un contrato$ en +irtud del cual la remuneraci)n del mandatario constitu(e un elemento de la naturalea. En cam&io en la agencia o/iciosa$ se trata de un cuasicontrato donde una persona asume la gesti)n de un negocio a%eno sin que nadie se lo 'a(a encargado$ en t,rminos que$ solo se podr# e3igir pagos si aquella gesti)n /ue útil para el &ene/iciario de la gesti)n.
"..- #fectos del mandato con representación. Los e/ectos de contrato cele&rado por el mandatario$ se +an a radicar 25 En e/ecto$ el caso c'ileno 'a sostenido que la gesti)n de
Con todo$ es necesario tener presente que el art. 111 se4ala que :i el mandatario ejecuta de buena fe un mandato nulo o se e&tralimita en las facultades del mandato, se transforma en un agente oficiosoB.
negocios consiste en la e%ecuci)n de asuntos que guarden relaci)n con la creaci)n$ mantenimiento$ trans/erencia o e3tinci)n de relaciones %urídicas. Así$ gesti)n de negocios implica la idea de administrar un negocio a%eno$ esto es regir$ cuidar ( dar t,rminos a una operaci)n de inter,s econ)mico para la cual resulta necesario la e%ecuci)n de uno m#s actos %urídicos.
1- 4andato y arrendamiento de ser%icio. Luego es necesario distinguir$ aprop)sito de la e%ecuci)n de un acto$ <"<
CONTRATOS CIVILES
el mandato del arrendamiento de ser+icios materiales$ que en cu(o$ como (a re/erimos$ se distinguen a partir de la naturalea del en cargo$ en t,rminos que si ,ste recaer so&re una o&ra material$ estaríamos /rente a un arrendamiento ( no un mandato.
los principios generales de la nulidad aplic#ndose los arts. 677 o 67!$ según corresponda. ii- 4andatario. Respecto del mandatario$ las reglas parecen ser m#s /le3i&les$ pues el CC autoria menor adulto a ser mandatario. Así lo esta&lece el art. 117 al se4alar que :i se constituye mandatario a un menor adulto, los actos ejecutados por el mandatario ser5n %5lidos respecto de terceros en cuanto obliguen a éstos y al mandanteD pero las obligaciones del mandatario para con el mandante y terceros no podr5n tener efecto sino seg3n las reglas relati%as a los menoresB.
:- 4andato, representación y contrato de trabajo. En tercer lugar$ el que el mandato sea a nom&re ( por su cuenta del mandante$ 'ace necesario distinguir si el mandato es con o sin representaci)n. F toda+ía$ podríamos distinguir al mandato del contrato de tra&a%o$ dependiendo de si e3iste cierta idea de independencia o autonomía para e%ecutar el encargo$ caso en el cual estamos /rente a un mandato$ o si estamos /rente uno dependencia ( su&ordinaci)n$ caso en el que se con/iguraría un contrato de tra&a%o.
9or tanto$ si el mandatario es un menor adulto los actos cele&rados por ,l en +irtud del mandato$ ser#n +#lidos respecto de terceros en cuanto +an a o&ligar a aquellos con el mandante. 9or consiguiente$ la relaci)n entre los terceros ( el mandante +a a ser per/ecta aunque el mandatario sea un menor adulto. Con todo$ luego ad+ierte la disposici)n en comento que las o&ligaciones del mandatario para con el mandante ( terceros se rigen por las reglas de los menores. Si esto es así se de&e tener en cuenta el art. 677 el que alude a la nulidad del contrato cele&rado con incapaces$ se4alado que el que contrat) con la persona incapa no tiene derec'o a restituci)n o reem&olso sino s)lo en lo que se 'a(a 'ec'o m#s rica la persona incapa. 9or tanto es una situaci)n &astante riesgosa delegar un mandato en un menor adulto.
Todas esas apreciaciones nos sir+en para de/inir la cali/icaci)n del mandato$ es decir$ estos matices nos permiten distinguir cuando estamos en presencia de un mandato$ una agencia o/iciosa$ un arrendamiento de ser+icios o un contrato de tra&a%o.
4. R&GIMEN DEL MANDATO Este apartado se de&e analiar desde la perspecti+a de la /ormaci)n del mandato ( del o&%eto del mismo.
1- Objeto. Los asuntos que pueden ser o&%eto del mandato pueden ser> ;i- La conser+aci)n de un patrimonio ;Art. 1:1-0 ;ii- La administraci)n de una industria o empresa ;Art. 1:1-0 ;iii- La e%ecuci)n de uno o m#s negocios de contenido econ)mico e inter,s para el mandante ;Art. 1"?-0 ( ;i+- La e%ecuci)n de uno o m#s actos o contratos.
- Formación. =na primera idea relacionada a la /ormaci)n es aquella que guarda relaci)n con la capacidad. So&re el particular$ de&emos distinguir entre la capacidad del mandante ( del mandatario. i- 4andante. Respecto del mandante es necesario que cumpla con los requisitos generales de la capacidad.
Toda+ía ca&e mencionar que$ so&re el respecto$ el art. 1!7 inc. 1 se4ala que el mandante no puede liberarse de cumplir sus obligaciones alegando que el negocio encomendado no tu%o buen é&ito o que pudo desempe7arse a menor costo, sal%o que pruebe culpaB.
A'ora &ien$ respecto a la relaci)n entre el mandante ( el mandatario$ no se 'a dado inicio a la e%ecuci)n del mandato$ se retrotrae a las partes al momento anterior a la cele&raci)n del contrato. 9ero si el mandatario (a 'u&iese e%ecutado el encargo es necesario distinguir si esta&a de &uena o mala /e.
En e/ecto$ esta regla aparece como una e3cepci)n a la teoría general del contrato$ según la cual la prue&a de la diligencia o cuidado incum&e al que 'a de&ido emplearlo ;Art. !"? inc. :-.
Si el mandatario esta&a de &uena /e$ es decir$ ignora&a la incapacidad del mandante al momento de contratar$ se con+ierte en agente o/icioso ;Art. 111-. 9ero si el mandatario esta&a de mala /e$ se aplican a aquel mandato
5. CARACTERÍSTICAS DEL MANDATO <"1<
CONTRATOS CIVILES
- Contrato consensual . Así se desprende de los arts. 11:$ 11"$ 1! del CC.
iii- El consentimiento que presta el mandante en el mandato no es el requerido para cele&rar el acto o contrato$ sino únicamente el necesario para que el mandatario lo realice. La +oluntad que presta este último ;mandatario- es la propia.
Respecto del encargo$ el art. 11: esta&lece que puede 'acerse por escritura pú&lica o pri+ada$ por cartas$ +er&almente o de cualquier otro modo inteligi&le$ ( aun por la aquiescencia t#cita de una persona a la gesti)n de sus negocios por otra0 pero no se admitir# en %uicio la prue&a testimonial sino en con/ormidad a las reglas generales$ es decir$ no ser# admisi&le la prue&a testimonial$ si las o&ligaciones que emana del contrato de e3cedan el precio de 1 =TM ;Art. ?5 CC-.
ii- 9ese a que el art. 11: esta&lece que no se admitir# la escritura pri+ada cuando la le( requiera un instrumento pú&lico$ se de&e ad+ertir que la re/erida deposici)n 'ace alusi)n al contrato de mandato mismo$ no al contrato cu(a cele&raci)n se 'a encomendado al mandatario .16 1- Contrato bilateral . Así se desprende de los arts. 16$ 1!! ( 1!7$ puesto que en general o&ligaciones emanan para am&as partes.
=na particularidad del mandato es que la aceptaci)n del mandatario puede ser e3presa o t#cita$ siendo tacita cuando el mandatario e%ecuta el mandato ;Art. 11"-. Con todo$ el mandato tam&i,n puede ser aceptado de acuerdo al art. 11!$ es decir$ puede darse la aceptaci)n por +ía del silencio con la limitaci)n de que su campo de aplicaci)n se limita a ciertas personas$ esto es$ aquellas que por su pro/esi)n u o/icio se dedican a realiar negocios a%enos. *e este modo$ aquellos de&en responder lo m#s pronto posi&le si aceptan o no el encargo$ que una persona ausente les 'ace0 ( si transcurrido un t,rmino raona&le$ silencian aquel silencio se mirar# como aceptaci)n.
Respecto del mamante se generan las o&ligaciones de ;i pro+eer al mandatario de lo necesario para la e%ecuci)n del mandato0 ( ;ii- Remunerarlo ;Art. 16 ( 1!7-. Respecto del mandatario se originan las o&ligaciones de ;i- E%ecutar el encargo0 ( ;ii- Rendir cuentas de su gesti)n ;Arts. 16 ( 1!!-. :- Contrato generalmente oneroso. El art. 1? esta&lece que el mandato puede ser gratuito o remunerado. La remuneraci)n ;que toma el nom&re de 'onorario- es determinada por las partes antes o despu,s del contrato$ por la le( o la costum&re en caso de que las partes no 'a(a se4ala nada respecto a la remuneraci)n$ consecuencia de ello$ es que se sostenga que la remuneraci)n constitu(e un elemento de la naturalea del contrato ;Art. 1!7 N2 :-.
Aprop)sito de este car#cter consensual se 'a discutido qu, ocurre si el acto encargado es solemne PSe comunican aquellas solemnidades al mandatoQ 9or e%emplo se 'a otorgado un mandato para cele&rar una compra+enta de un inmue&le. No ca&e duda que la compra+enta es solemne ( de&e otorgarse por escritura pú&lica. Sin em&argo surge la cuesti)n de si el mandato tiene que constar en escritura pú&lica.
*e este modo$ para que el mandato sea gratuito$ las partes de&en pactar e3presamente aquella gratuidad.
=sualmente$ se 'a se4ala que re+estir el mandato de aquellas solemnidades es recomenda&le$ pero e3iste una di+ergencia doctrinal so&re si es necesario. S TITCD@IN sostiene que aun siendo solemne el acto que de&e cele&rar el mandatario &asta que el contrato de mandato sea consensual. En e/ecto$ se 'a argumentado>
"- Contrato intuito pesonae. Es un intuito personae$ consecuencialmente$ es que se sostiene que el mandato termina por muerte o por re+ocaci)n o renuncia de una de las partes.
i- E3igir aquellas solemnidades no tiene ma(or l)gica por cuanto son dos actos distintos. 9or un lado est# el encargo de cele&rar el contrato solemne ($ por otro$ est# el mandato$ por tanto$ al ser contratos independientes uno no de&ería porqu, asumir la comunica&ilidad de la solemnidad.
26 Con todo a %uicio de algunos ;ernando A LESSAN*RI - en
estos casos el mandato tam&i,n de&iese ser solemne$ pu esto que en la medida que se trata de una solemnidad$ el mandato es la única mani/estaci)n de +oluntad del mandante$ atendido que las solemnidades constitu(e la única /orma de mani/estar el consentimiento en los actos solemnes$ resulta necesario que el mandato lo sea. <":<
CONTRATOS CIVILES
Hue sea intuito personae tam&i,n tendr# rele+ancia en cuanto al error en la persona siguiendo las reglas generales del CC ;Art. "!! CC-.
de&e ser integrada por el art. 15??$ relati+o al contrato de sociedad$ puesto que$ una lectura a contrario sensu de la norma$ nos permitiría a/irmar que las adquisiciones o ena%enaciones$ comprendidas en el giro ordinario del mandante$ est#n permitidas. *e a'í$ es entonces que se constru(e la noci)n de actos de administraci)n. En e/ecto$ S TITCD@IN re/iri,ndose a los actos de administraci)n se4ala que estos entenderse en su sentido amplio$ es decir$ que miren a la conser+aci)n$ a la reparaci)n e incremento del patrimonio del mandante. 9or ello es que dentro de las /acultades de administraci)n se inclu(en la cele&raci)n de actos$ contratos$ o&ras e$ incluso$ e/ectuar ena%enaciones.
6. CLASES DE MANDATO - 4andato ci%il, comercial o judicial . El mandato puede ser ci+il ;Arts. 16 ( ss-$ mercantil o comercial ;1:: CCom- ( %udicial1? ;arts. 6 ( ? C9C-$ 1- 4andato especial o general . Asimismo$ El mandato tam&i,n ser especial o general ;Art. 1:5-. Cuando se trata de negocios especialmente determinados$ 'a&r# mandato especial$ si se da para todos los negocios del mandante$ es general0
:.1.- 4andato de libre administración. 9or la cl#usula de li&re administraci)n se entender# solamente que el mandatario tiene la /acultad de e%ecutar aquellos actos que las le(es designan como autoriados por dic'a cl#usula. ;Art. 1:: inc. 1-.
:- 4andato de simple administración, de libre administración, con facultades especiales y con facultades general . El mandato según las /acultades que se con/ieren puede ser>
E%emplo de ello son los art. 61 ( !75. El primero de ellos se4ala que el mandatario no puede no+ar una deuda si no tiene especial /acultad para ello$ o no tiene la li&re administraci)n de los negocios del mandante a quien pertenece la deuda. El segundo caso$ re/iere al diputado que para reci&ir el pago$ de&er# tener la li&re administraci)n de los negocios del acreedor.
:..- 4andato de simple administración. El mandatario podr# realiar los actos de administraci)n del giro o acti+idad ordinaria del mandante ;Art. 1:1-. El art. 1:1 dentro de los actos de administraci)n> ;i- el pago de las deudas ( el co&ro de los cr,ditos del mandante$ pertenecientes al giro del mandante0 ;ii perseguir en %uicio a los deudores$ intentar las acciones posesorias e interrumpir las prescripciones$ en lo tocante a dic'o giro0 ;iii- contratar las reparaciones de las cosas que administra0 ( ;i+- comprar los materiales necesario para el culti+o o &ene/icio de las tierras$ minas$ /#&ricas$ u otros o&%etos de industria que se le 'a(an encomendado.
:.:.- 4andato con poder o facultad especial . 9ara todos los actos que salgan del giro ordinario del mandato$ se requiere poder especial. En tal caso se de&er# precisar con claridad las /acultades que se otorgan ;Art. 1:1 inc. 1-. E%emplo de las /acultades que reglamenta el CC son> i- Art. G). Mandato para donar. la in'a&ilidad del mandatario para donar no se comprenden naturalmente las ligeras grati/icaciones que se acostum&ra a 'acer a las personas del ser+icio.
A'ora &ien$ pese a que ,ste artículo no se4ala e3presamente que dentro de los actos de administraci)n se encuentran las /acultades de realiar adquisiciones ( ena%enaciones propias del giro ordinario$ podemos se4alar que quien tiene un mandato de simple administraci)n pueden realiarlas$ siempre que se realicen para la conser+aci)n$ reparaci)n$ culti+o o &ene/icio de los &ienes del mandante. Asimismo$ se 'a sostenido que esta norma
ii- Art. G//+. Mandato para transigir ( para comprometer. Según lo dispuesto en el artículo 1""7 se requiere de poder especial para transigir$ sin em&argo$ no &asta que se conceda el poder$ adem#s es necesario que se especi/iquen los &ienes$ derec'os ( acciones so&re los cuales se pretende transigir. El artículo 1" esta&lece que la /acultad para transigir no comprende la de comprometer ( +ice+ersa.
27 Es aquel en que el encargo consiste en la comparecencia en
%uicio a nom&re de otro en la representaci)n o de/ensa %udicial de la persona que lo con/iere. <""<
CONTRATOS CIVILES
iii- Art. G)/G. Mandato especial para +ender. ste comprende la /acultad de reci&ir el precio. Al respecto se 'a presentado la duda acerca de si el mandante que autoria para +ender$ autoria implícitamente a su mandatario a ena%enar. 9ara alguna parte de la doctrina la respuesta es a/irmati+a pues$ en caso contrario$ el mandatario nunca reci&iría el precio.
Art. G)/G> El poder especial o /acultad para +ender comprende la /acultad de reci&ir el precio. Art. G)/8. No podr# el mandatario colocar a inter,s dineros del mandante$ sin su e3presa autoriaci)n. Coloc#ndolos a ma(or inter,s que el designado por el mandante$ de&er# a&on#rselo íntegramente$ sal+o que se le 'a(a autoriado para apropiarse el e3ceso.
i+- Art. G)/. 9oder especial para 'ipotecar. El poder para 'ipotecar no autoria al mandatario a +ender ( +ice+ersa.
Art. G)/0. Hui#s lo m#s importante son las reglas de autocontrataci)n ( en particular la del 1"!. Al e/ecto$ el art. 1"! se4ala Encargado Wel mandatarioX de tomar dinero prestado$ podr# prestarlo ,l mismo al inter,s designado por el mandante$ o a /alta de esta designaci)n$ al inter,s corriente0 pero /acultado para colocar dinero a inter,s$ no podr# tomarlo prestado para sí sin apro&aci)n del mandanteB. Se trata del encargo de tomar dinero prestado$ caso en el cual el mandatario puede prestarlo pero en &ase al mismo inter,s que acord) con el mandante$ en caso de que no se 'a(a pactado inter,s lo prestar# en &ase al inter,s corriente. A'ora &ien$ el mandatario no podr# tomar el dinero prestado para ,l mismo sin la de&ida apro&aci)n del mandante.
+- Art. G))/8. 9oder especial para colocar a inter,s dineros del mandante. +i- Art. G)/0. 9oder especial para tomar dinero prestado. :.".- 4andato con facultades general . Es aquel caso donde el mandatario puede actuar según el modo que me%or le pareca ;Art. 1:: inc. -. En dic'os casos el mandatario podr# emplear medios equi+alentes a los indicados por el mandante$ entendiendo como límites la naturalea ( la esencia del mandato. Así$ el mandatario no est# o&ligado a usar los medios que le indic) el mandante$ puede emplear medios equi+alentes ( la decisi)n queda entregada al criterio del mandatario. 9ero 'a( que considerar que el mandatario de&e o&rar con/orme a la &uena /e ( de manera diligente.
8. EECTOS DEL MANDATO E/ectos del mandato nos re/erimos a los derec'os ( o&ligaciones que emana a partir de la cele&raci)n de este contrato. Recordando que se trata de un contrato &ilateral es /#cil sostener que emanan o&ligaciones para am&as partes$ tanto para el mandatario como para el mandante .17
7. REGLAS GENERALES Da( ciertos artículos que precisan el alcance del mandato$ en lo relati+o a las /acultades del mandatario>
Las o&ligaciones del mandatario surgen desde el momento en que el contrato se per/ecciona. No o&stante lo anterior$ según lo dispuesto en el artículo 11"$ aún despu,s de per/eccionado el contrato puede el mandatario retractarse cuando aún no 'a(a dado comieno a la e%ecuci)n del mandato$ siempre ( cuando el mandante se encuentre en condiciones de e%ecutar el mandato por si mismo o de entreg#rselo a otro. Si (a 'a comenado a e%ecutarlo puede renunciar$ esta renuncia se su%eta a ciertas condiciones ( limitaciones distintas a las de la retractaci)n$ pero comparte la condici)n de ,sta.
Art. G). Relati+o a las donaciones$ donde se se4ala que$ en la in'a&ilidad del mandatario para donar no se comprenden naturalmente las ligeras grati/icaciones que se acostum&ra 'acer a las personas de ser+icioB. Es decir$ la in'a&ilidad del mandatario para donar$ e3clu(e las grati/icaciones a personas de ser+icio ;propinas-. Art. G)/). La /acultad de transigir no comprende la de comprometer$ ni +ice+ersaB. En otras pala&ras las /acultades se entienden restricti+amente$ de modo que se e3ige menci)n e3presa para cele&rar el compromiso en la cual no se entiende integrada en la /acultad de transigir$ ( a su +e se e3ige menci)n e3presa para transigir en la cual no se entiende integrada en la /acultad de comprometer
28 Según la doctrina$ lo e/ectos del mandato se determinan
distinguiendo entre los e/ectos entre las partes ( e/ectos entre terceros o$ si tam&i,n se quiere$ e/ectos interno ( e3ternos.
<"!<
CONTRATOS CIVILES
9or regla general el mandatario no puede salirse de los t,rminos del mandato ( si lo 'ace queda responsa&le al mandante por los per%uicios que le irroga$ no o&ligando al mandante$ en consecuencia$ respecto de tercero ;Art. 1!" ( 165-.
8.1. OBLIGACIONES DEL MANDATARIO Si uno o&ser+a las reglas del mandato la primera constataci)n es que$ a di/erencia de las reglas del mandante no 'a( un orden o una sistematiaci)n acerca de las o&ligaciones del mandatario$ sino que de&en e3traerse de algunas reglas o artículos insertos en el titulo respecti+o.
1- #jecución del encargo por medios di%ersos. Sin em&argo$ 'a( situaciones en que el mandatario puede apartarse de los t,rminos del mandato$ en que no quedar# atado a los t,rminos del mandato.
En relaci)n a las o&ligaciones del mandatario se de&e considerar los arts. 16 ( 1!!$ así las o&ligaciones del mandatario se reduce a dos$ a sa&er> ;- la e%ecuci)n del negocio o encargo0 ( ;1- La rendici)n de cuentas.
1..- La primera e3cepci)n$ se re/iere aquel caso en que el mandatario esta /acultado a o&rar de la manera que me%or le pareca ;Art. 1:: inc. -$ esto es$ un mandato con /acultades. En este caso el mandatario podr# emplear cualquier medio$ entendiendo como límites la naturalea ( la esencia del mandato0 considerando$ adem#s$ que el mandatario de&e o&rar con/orme a la &uena /e ( de manera diligente.
A! E'ECUCIÓN DEL NEGOCIO O ENCARGO - $a ejecución del negocio o encargo. La primera regla$ es la del art. 16 que re/iere a la de/inici)n o a la descripci)n del mandato$ puesto que según esa regla la principal o&ligaci)n del mandatario +a a consistir en lle+ar a ca&o el negocio que se le 'a encomendado e%ecutar por cuenta ( riesgo del mandante. Esa o&ligaci)n de e%ecutar el negocio de&e complementarse con lo dispuesto en los arts. 1: ( 1:"$ am&as relati+as a la administraci)n del mandato.
1.1.- Se podr# utiliar aquellos medios equi+alentes si la necesidad lo o&liga ( se alcanara$ de esta manera$ con el o&%eto del contrato ;Art. 1:" inc. 1-. *e manera tal que el mandatario puede ale%arse del encargo atendido a las necesidades ( circunstancias$ admitiendo su e%ecuci)n por medios equi+alentes$ siempre que se o&tenga el mismo /in encomendado. 1.:.- 9odr# apartarse el mandatario de las instrucciones del mandante en aquellos casos en que puede realiar el negocio con ma(or &ene/icio ( menor gra+amen ;Art. 1"?-.
La e%ecuci)n del negocio est# regulada en el art. 1:. Esta deposici)n 'ace un llamado estricto al respeto de lo que se 'a(a esta&lecido en el contrato de mandato$ indicando que el mandatario de&e respetar rigorosamente los t,rminos del mandato$ sal+o que la propia le( lo autorice a actuar de manera distinta. 9or ende$ la regla /undamental en cuanto al o&%eto del mandato +a a estar determinado por el propio contrato$ en t,rminos de la li&ertad contractual.
1.".- En el caso en que no le /uere posi&le al mandatario o&rar con arreglo a las instrucciones del mandatario$ ( el a&andono de la gesti)n amenaa gra+emente al mandante$ el mandatario intentar# actuar de la /orma que m#s se apro3ime a las instrucciones de ,ste ( m#s con+enga al negocio ;Art. 1!5 inc. 1-. 9or tanto$ la imposi&ilidad admite que se pueda recurrir a otras /ormas para e%ecutar el mandato$ pero solo para el caso de un riesgo gra+e patrimonial para el mandante. En tal caso el mandatario queda en situaci)n de interpretar los t,rminos del mandato ( actuar de la manera que me%or se acerque por lo querido por el mandante.
A su +e$ el art. 1:"$ indica que la correcta e%ecuci)n del mandato no solo comprende la su&stancia del negocio$ sino adem#s los medios por los cuales el mandante 'a querido que se lle+ara a ca&o. Es decir$ no solo se le de&e dar cumplimiento al elemento central$ cual es el encargo o /inalidad del mandato$ sino que$ adem#s el mandatario de&er# dar cumplimiento a los medio dispuesto e3presamente por el mandante para el cumplimiento de su encargo$ sin per%uicio de que se la 'a(a otorgado la /acultad para o&rar según me%or le pareca.
1.!.- En aquellos casos en que e3ista di/icultades para requerir opini)n al mandante$ el mandatario contar# con /acultades m#s la3a de interpretar el mandato ;Art. 1"7-.
<"6<
CONTRATOS CIVILES
".1.- !rohibición de delegación. El segundo supuesto est# en el art. 1:! inc. ( es cuando 'a( una /ranca pro'i&ici)n de delegaci)n. 9ara ese caso$ en el e+ento que el mandatario delegue el mandato$ no ca&e duda que se presenta un incumplimiento contractual$ contra+ino el mandatario una deposici)n acordada en el mandato$ por lo que se sigue las consecuencias del incumplimiento contractual$ en t,rminos general ( en t,rminos especiales.
*e manera tal que en estas situaciones el mandatario +a a poder apartarse de los t,rminos del mandato. :- #&oneración en el cumplimiento del mandato. Aun puede ocurrir que el mandatario quede dispensado o li&erado de cumplir el encargo> :..- Así ocurre para el caso en que la e%ecuci)n del mandato conlle+e un per%uicio o sea mani/iestamente pernicioso para el mandante. Se e+ita al mandante un per%uicio.
9or otra parte$ trat#ndose de una pro'i&ici)n$ el art. 1:6 e3clu(e las acciones que tengan los delegados en contra el mandante. F ca&ria tener presente con/orme al art. 1:7 que el mandante podr# e%ercer podr# e%ercer contra el delegado las mismas acciones que el mandatario.
:.1.- 9or otro lado$ en el caso en que no le /uere posi&le al mandatario o&rar con arreglo a las instrucciones del mandatario$ ,ste no es o&ligado a constituirse en agente o/icioso$ &astando para ello que tome las medidas conser+ati+as que las pro+idencias e3i%an ;Art. 1!5 inc. -
".:.- -elegación general o intuito personae. Si se +eri/ica la autoriaci)n para la delegaci)n$ se puede +eri/icar de dos maneras. =na +eri/icaci)n general$ o una delegaci)n intuito personal. Si 'a( una delegaci)n general$ el mandante si +a a quedar o&ligado por los actos de delegado$ sal+o que se d, una culpa en la elecci)n con/orme al art. 1:! inc. 1$ puesto que puede ocurrir el que el mandatario esco%a a un incapa o a un insol+ente.
"- -elegación. Luego surge la interrogante si el mandatario de&e e%ecutar el mandato por sí mismo o puede delegar el mandato$ lo que deri+a en la /igura de la delegaci)n o$ en otros t,rminos$ la /igura de la su&contrataci)n ;arts. 1:! a 1:7-. Aquí es posi&le identi/icar tres supuestos>
Con todo$ sea /rente a un caso como al otro$ ca&e reiterar la norma del 1:7 según la cual #l mandante podr5 en todos casos ejercer contra el delegado las acciones del mandatario que le ha conferido el encargoB.
"..- :ilencio sobre la delegación. El primer supuesto del art. 1:! es que nada se diga$ es decir que 'a(a silencio respecto de la delegaci)n.
9or otra parte$ ca&e precisar que /rente a la 'ip)tesis de que se 'a(a designado intuito persona al delegado$ a'í lo que ocurre es la +eri/icaci)n de un nue+o mandato$ es decir una nue+a relaci)n contractual. 9or lo que el mandatario al encargar la e%ecuci)n del negocio al mandatario designarte e%ecuta el mandato d#ndose lugar a un nue+o mandato entre el mandante ( el delegado.
i- #fectos sobre el mandatario. En este caso el mandatario +a a responder por los actos del delegado$ es decir a quien le encomend) la e%ecuci)n del mandato. ii- #fectos sobre el delegado. 9or otro lado$ los terceros que contratan con el delegado$ carece de acci)n directa contra el mandante. No 'a( posi&ilidad de que esos terceros que contrataron con el mandatario$ +a(an a incoar una acci)n en contra del mandante.
!- esponsabilidad del mandatario. Asumida la 'ip)tesis de la o&ligaci)n principal$ de cuando puede apartarse ( cuando puede e3cluirse la e%ecuci)n del mandato ( la o&ligaci)n de la delegaci)n. Hueda preguntarse cu#l es la responsa&ilidad del mandatario ;entendida en sentido amplio-.
iii- #fectos sobre el mandante. Sin em&argo$ el mandante si tiene acci)n$ ( todas las acciones que ,ste poseía contra el mandatario contra el delegado$ lo que constitu(e una e3cepci)n al e/ecto relati+o de los contratos$ dando lugar a una genuina acci)n directa del mandante contra un tercero que es delegado ( que son las mismas acciones que detenta el mandatario contra el delegado.
rente al mandatario$ se +an a seguir las reglas generales de la responsa&ilidad contractual por incumplimiento$ de modo que$ en caso de e3istir in/racciones con cargo a los arts. 16$ 1: ( 1:"$ +amos a entender que 'a( un incumplimiento contractual.
En C'ile las acciones directas solo se admiten por la +ía legal$ es decir en aquellos casos en que el legislador e3presamente lo 'a(a considerado. <"?<
CONTRATOS CIVILES
i- #l mandatario es responsable frente a terceros cuando no les ha dado suficiente conocimiento de sus poderes. En este caso el mandatario 'a actuado a nom&re de su mandante$ la responsa&ilidad que se deri+a para ,l respecto de los terceros no es de car#cter contractual$ sino e3tracontractual. 9or lo mismo se requiere que no 'a(a dado su/iciente conocimiento en /orma dolosa o culposa a los terceros. La carga de la prue&a del dolo o la diligencia corresponde$ según las reglas generales$ a quien la alega.
El art. !"? del CC esta&lece lo que se denomina la prestaci)n de culpas$ distingui,ndose con/orme a la utilidad del contrato ( la diligencia e3igi&le al deudor. Asimismo$ el artículo en comento agrega para las 'ip)tesis de o&ligaciones contractuales una presunci)n de culpa. Sin em&argo$ en el #m&ito del mandato el art. 11 procede a alterar o$ a lo menos$ a especi/icar el an#lisis del incumplimiento contractual. Si &ien el art. 11 consagra la idea de que el mandatario responde por culpa le+e ;&uen padre de /amilia- lo que coincide la regla aplica&le a los contratos &ilaterales con/orme al !"?$ luego se4ala en su inciso segundo$ que esta responsa&ilidad recae m#s estrictamente so&re el mandatario remunerado.
La e3presi)n su/icienteB empleada por el legislador de&e entenderse como una e3'i&ici)n completa de los poderes que se le 'an con/erido. ii- #l mandatario es responsable cuando se ha obligado frente a terceros. Esta 'ip)tesis se presenta en aquellos casos en que el mandatario comparece como codeudor solidario o su&sidiario del mandante. =na segunda posi&ilidad es que el mandatario se comprometa a o&tener la rati/icaci)n del mandante$ en cu(o caso operar#n las reglas del artículo "!5.
9or otra parte$ su inciso segundo$ se4ala que si el mandatario repudia el encargo$ pero se 'a +isto en cierto modo /orado a aceptarlo$ cediendo a las instancias del mandante$ ser# menos estricta la responsa&ilidad que so&re ,l recaiga.
A'ora &ien$ ca&e toda+ía considerar la regla del art. 165$ puesto que el mandante de&e cumplir las o&ligaciones que 'a contraído el mandatario a su nom&re ( dentro de los límites del mandato. A'ora &ien$ si el mandatario contrat) a nom&re propio$ aquellos actos le son totalmente inoponi&les al mandantes$ sin per%uicio de que$ ser# o&ligado si rati/ica e3presa o t#citamente aquello en que se e3cedi) el mandato.
*e manera que el art. 11 propone una graduaci)n de la culpa le+e según 'a(a remuneraci)n o según 'a(a una aceptaci)n a rega4adientes del mandatario$ en un caso agra+#ndola ( en otro atenu#ndola. 9IARRO piensa que esta norma no es m#s que una /antasía$ pues esta&lecer dentro de la misma culpa le+e$ otras tres categorías para determinar la diligencia del mandatario. *e modo que resulta ser una disposici)n de di/ícil aplicaci)n para un caso preciso. En estos t,rminos$ la norma resulta ser un argumento retorico pues cada +e que 'a(a un mandato remunerado el mandatario de&e esmerarse m#s all# de lo que lo 'aría un 'om&re ordinario.
B! LA RENDICIÓN DE CUENTAS Asumido$ cuales son las reglas de la responsa&ilidad$ queda por resol+er$ que ocurre cuando se e%ecuta el mandato. Es decir$ qu, e/ectos se producen con el mandato (a e%ecutado.
Respecto de los terceros$ la regla general$ es que el mandatario no resulta o&ligado$ puesto que es el mandante quien queda compelido a cumplir las o&ligaciones que emanan del negocio encomendado. Con todo$ es necesario considerar el art. 1!"$ por cuanto aquel precepto indica situaciones en las cuales el mandatario queda o&ligado respecto con los terceros. A'ora &ien$ la norma dispones como principio general que el mandatario que 'a e3cedido los límites de su mandato$ es solo responsa&le al mandante ($ si &ien$ ,ste no es responsa&le /rente a terceros$ consagra dos e3cepciones a esta regla>
El art. 1!! esta&lece la o&ligaci)n de rendir cuenta de lo que se e%ecuta. La rendici)n de cuenta est# sometida a ar&itra%e /oroso. Esta o&ligaci)n de rendir cuenta de&e ser documentada$ al menos$ en las partidas m#s rele+ante. F aunque se le 'a(a e3onerado de rendir cuentas$ eso no %usti/icar# o e3onerara de una posi&le responsa&ilidad /rente al incumplimiento del mandatario ;siempre ( cuando se acredite el incumplimiento-. En el caso del mandato sin representaci)n$ en ra)n de que los e/ectos no se radican en /orma autom#tica en el <"7<
CONTRATOS CIVILES
i- #l reembolso de los gastos razonables causados en la ejecución del mandato. *e&e ad+ertirse que el mandante no queda o&ligado a restituir cualquier gasto sino únicamente aquellos raona&les. La racionalidad de los gastos ser# un asunto que de&er# determinar$ en de/initi+a$ el %ue.
patrimonio del mandante$ no solo 'a( o&ligaci)n de rendir cuenta$ sino que 'a( que lle+ar a ca&o actos que permitan esa trans/erencia de e/ectos en el patrimonio del mandante. La pregunta es c)mo 'acer esto> i- Esto se puede realiar por +ía de cesi)n de cr,ditos cuando se trata de derec'os personales$ pero no resulta ser su/iciente$ pues con ello no se ceden las deudas. *e este modo$ se podría +eri/icar por medio de la asunci)n o cesi)n de deudas. En realidad esta última /igura se trata de una instituci)n no reconocida por nuestro derec'o.
ii- !ago de la remuneración estipulada o usual . Si las partes estipulan los 'onorarios$ de&er# estarse a su acuerdo$ en caso contrario se pagar# la remuneraci)n usual según la costum&re del lugar. En caso que no e3ista costum&re ser# el %ue quien determine el monto de los 'onorarios. 9ara esto de&er#n atender al monto del negocio$ la responsa&ilidad del mandatario$ su e3perticia$ etc. El derec'o a e3igir los 'onorarios surge una +e que el negocio encargado 'a sido totalmente realiado ( se pierde por prescripci)n de la acci)n$ por nulidad del mandato$ por e3tralimitaci)n de las /acultades o por culpa en la comisi)n de lo encargado.
ii- Lo otro que podría 'acerse es realiar una cesi)n de contrato$ es decir$ donde +a(a la trans/erencia de la posici)n contractual$ tanto es su aspecto pasi+o como acti+o. igura que tampoco est# regulada en la legislaci)n c'ilena$ no o&stan que según 9 IARRO$ son /igurar que tiene plena aplicaci)n pr#ctica en +irtud de la li&ertad contractual.
iii- !ago de anticipaciones de dinero con los intereses corrientes. La o&ligaci)n re/iere a las anticipaciones de dineros propios que el mandatario 'ace durante el desempe4o de su cometido.
8.2. OBLIGACIONES DEL MANDANTE Las o&ligaciones del mandante se encuentran numeradas en el artículo 1!7. So&re ellas con+iene ad+ertir que ninguna constitu(e un elemento esencial del mandato. La única o&ligaci)n esencial del mandante es la de asumir los e/ectos %urídicos ( econ)micos del negocio gestionado por el mandatario ;Art. 165-.
i+- "ndemnización de las pérdidas que hubiese sufrido el mandatario sin culpa por causa del mandato. Respecto de las o&ligaciones del mandante$ surge la pregunta de si puede e3cusarse el mandante de cumplir estas o&ligaciones$ no 'a&iendo cumplido el mandatario el cometido o el encargo de&ido a que el costo es ma(or al esperado ;era m#s gra+osos- o la operaci)n no tu+o ,3ito.
Las o&ligaciones del mandante pueden clasi/icarse según el momento en que se 'acen e3igi&les en> ;- Aquellas que se generan al tiempo de per/eccionarse el contrato0 ( ;1- Las que se generan durante la realiaci)n del encargo.
Aquí ca&e se4alar que el inc. /inal del 1!7 +a a entender que la o&ligaci)n del mandatario es una o&ligaci)n de medio$ pues no es una e3cusa +#lida que el mandato no 'a(a resultado e3itoso o 'a(a sido m#s oneroso. 9ero agrega algo interesante$ puesto que si podría e3cusarse del incumplimiento en el e+ento que el mandante acreditara la culpa del mandatario. Esto constitu(e una e3cepci)n a la presunci)n de culpa$ puesta que +a a ser el acreedor quien +a a tener que acreditar la culpa del mandatario.
- !ro%eer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato. En relaci)n a la o&ligaci)n que se genera al tiempo de per/eccionarse el contrato encontramos la o&ligaci)n de pro+eer al mandatario de lo necesario para la e%ecuci)n del mandato. Aquí se trata de todas las cosas que el mandatario precisa para la correcta e%ecuci)n del encargo. El incumplimiento de esta o&ligaci)n /aculta al mandatario a desistirse del encargo ;Art. 1!-.
9or otra parte$ si es el mandante quien incumple sus o&ligaciones 'a( una triple /acultad para el mandatario>
1- Obligaciones que generan durante la realización del encargo. Aquí se comprenden las restantes o&ligaciones$ a sa&er contenidas en el art. 1!7>
i- Con/orme al art. 1! el mandatario podr# desistirse de la e%ecuci)n del mandato.
<"<
CONTRATOS CIVILES
ii- Si incumple el mandante se siguen las reglas generales del art. "70 e incluso rige la posi&ilidad de oponer la e3cepci)n de contrato no cumplido.
Surge la discusi)n si esta re+ocaci)n constitu(e un elemento de la esencia o de la naturalea del mandato. Con todo$ en la actualidad se 'an generaliado los mandatos irre+oca&les$ so&re todo si la gesti)n que +a a e%ecutar el mandatario tiene un inter,s /undamental para el su%eto con el cual contrata. Aquí$ los tri&unales$ en una tendencia ma(oritaria$ 'an entendido que el mandante si est# /acultado para renunciar a la re+ocaci)n$ es decir acepta los mandatos irre+oca&les. 1 9ero no ca&e ol+idar que una renuncia a una re+ocaci)n del mandato puede llegar a constituir una clausula a&usi+a$ desde la perspecti+a del derec'o común como desde el prisma de la protecci)n al consumidor$ según el art. 6 letra g de la Le( so&re protecci)n de los consumidores.
iii- 9or último$ el art. 161 otorga al mandatario un derec'o legal de retenci)n$ ara asegurar el pago de las prestaciones del art. 1!7.
%. TERMINACIÓN DEL MANDATO Adem#s de las reglas generales respecto a la e3tinci)n de las o&ligaciones$ el manato posee algunas especialmente reguladas en los artículos 16: ( siguientes.
"- enuncia del mandatario. Como el derec'o del mandante a re+ocar$ el del mandatario a renunciar es pr#cticamente omnímodo0 sea gratuito o remunerado el mandatario puede renunciar li&remente$ sin que esto le genere responsa&ilidad.
- #l desempe7o del negocio para el cual fue constituido. Esta causal únicamente a/ecta a los mandatos especiales donde se encarga la e%ecuci)n de un negocio determinado0 desempe4ado ,ste el mandato termina de pleno derec'o.
La renuncia de&e comunicarse siempre al mandante de modo que ,ste pueda e+itar los per%uicios que surgen de ,sta ;art. 16?-$ de esta manera se 'a /allado que la renuncia t#cita no produce e/ectos. La comunicaci)n de la renuncia corresponde al mandatario ( ser# ,ste quien de&e apro&arla.
Concluido el mandato$ los actos del mandatario (a no +inculan al mandante$ sal+o que los terceros se encuentren de &uena /e$ esto es ignoren el t,rmino del mandato$ en cu(o caso podr#n dirigirse contra el mandante. 1- #&piración del término o e%ento de la condición prefijados para la terminación del mandato. No e3isten incon+enientes para su%etar la +igencia del mandato a una condici)n o plao resolutorio. So&re la primera$ de&e ad+ertirse que sus e/ectos operan únicamente 'acia el /uturo$ se trata de un contrato de tracto sucesi+o.
=na +e comunicada al mandante$ la renuncia del mandatario no pone /in a sus o&ligaciones para con el mandante$ según dispone el artículo 16?$ el primero de&e esperar un tiempo raona&le para que el mandante pueda 29 La
/acultad de re+ocar el mandato es un elemento de la naturalea del mandato$ nada impide por lo tanto que las partes 'agan indisponi&le este derec'o para el mandante. 9or lo tanto el pacto de irre+oca&ilidad es completamente lícito. =na e3cepci)n a lo anterior se encuentra respecto del mandato general de administraci)n de &ienes$ pues según se 'a sostenido$ sería contrario al orden pú&lico que una persona renunciare a perpetuidad a la administraci)n de sus &ienes.=n segundo caso de irre+oca&ilidad esta +e sin necesidad de pacto e3preso< opera en el caso del mandato con/erido en inter,s del mandatario o de terceros. En el caso que interese al mandatario la re+ocaci)n no procede pues el mandato interesa no solo al mandatario$ por lo mismo opera la regla del !"!. Se entiende que el mandato interesa a un tercero cuando ,ste accede a un contrato como condici)n pre+ista para darle cumplimiento total o parcial. =na +e m#s el argumento es el !"!. 9ara que esto suceda es necesario que el mandante ( el tercero 'a(an con+enido en el primer contrato que el negocio se encomendaría a un mandatario.
:- e%ocación del mandante. Como (a se 'a ad+ertido$ el mandato es un contrato de con/iana$ por lo mismo el mandante puede re+ocar el encargo a su ar&itrio$ en /orma e3presa o t#cita$ poni,ndole de esta manera /in desde el momento en que el mandatario 'a tenido conocimiento de dic'a re+ocaci)n ;art. 16!-. Sin em&argo$ la pregunta surge a prop)sito de la +o del art. 16!$ en donde el mandante puede re+ocar el mandato a su ar&itrio$ ( la re+ocaci)n$ e3presa o tacita$ produce sus e/ectos desde el día que el mandatario 'a tenido conocimiento de ella0 sin per%uicio de lo dispuesto en el art. 1?:$ según el cual$ si el mandato e3pira por una cusa ignorada del mandatario$ lo que ,ste 'a(a 'ec'o en e%ecuci)n del mandato ser# +#lido ( dar# derec'o a terceros de &uena /e contra el mandante.
CONTRATOS CIVILES
pro+eer a los negocios encomendados. Si no lo 'iciere ser# responsa&le /rente al mandante$ sal+o que logre acreditar que se encontra&a imposi&ilitado de 'acerlo ;art. 16?-.
toma noticia del decreto de interdicci)n. Este conocimiento se presume del cumplimiento de las /ormalidades que la le( e3ige como medidas de pu&licidad ;art. ""?-.
9or tanto$ el mandato puede terminar por renuncia del mandatario$ pero no pondr# /in a sus o&ligaciones mientras el mandante no quede en situaci)n de asumir la gesti)n de los negocios. !- $a muerte del mandante o mandatario. Con/orme al 167 ( 16$ la muerte del mandante o mandatario e3tingue el mandato. Como se sa&e el mandato es un contrato intuito personae$ es decir am&as partes lo aceptan en consideraci)n a la persona del otro contratante. 9ara que opere la causal el mandatario de&e tomar conocimiento de la muerte del mandante ;167-. Según dispone el artículo 167$ aún cuando 'a(a acaecido la muerte del mandante$ el mandatario podría ser o&ligado a continuar con la e%ecuci)n del encargo ( /inaliar la gesti)n principiada si de su suspensi)n se siguieran per%uicios para los 'erederos Las partes pueden estipular$ sin em&argo$ la per+i+encia del mandato luego de la muerte del mandante. =na segunda e3cepci)n se encuentra regulada en el artículo 16 respecto de aquellos encargos que de&en realiarse despu,s de la muerte del mandante. =na tercera e3cepci)n se produce en aquellos casos en que el mandato interesa&a a terceros o al mandatario. Aquí el pro&lema que se presenta es qu, ocurre con la clausula$ que pareciera ser un mandato$ que se denomina se /aculta al portador$ para la inscripci)n respecti+a de la compra+enta en el conser+ador de &ienes raíces. Hu, sucede si en el intertanto de la compra+enta ( antes de que se +eri/ique la inscripci)n /allece el +endedor. Aquí los tri&unales 'an sido err#ticos$ inclin#ndose por la e3tinci)n del mismo. Con todo$ en necesario mani/estar que ese mandato no solo interesa al +endedor sino que al comprador$ por lo que de&ieran per+i+ir aquellas /acultades otorgadas por el mandato. 6- Quiebra o insol%encia del mandante o mandatario. Tam&i,n puede e3tinguirse por la quie&ra o insol+encia del mandante o el mandatario ;Art. 1"6? ( Art. 6 de la Le( de Huie&ra-. ?- $a interdicción del mandante o mandatario. Se pone t,rmino al mandato en el momento en que el mandatario
CONTRATOS CIVILES
MUTUO O PR&STAMO DE CONSUMO
1- 9or otra parte$ el C)digo al de/inir el contrato de mutuo 'a&la de /ungi&ilidad$ en su +erdadera acepci)n$ pues 'ace alusi)n a aquellos &ienes que tienen el mismo poder li&eratorio respecto de otros &ienes. Sin em&argo$ ca&e mocionar que el CC comete un error en su art. !?!$ pues al 'a&lar de &ienes /ungi&les se re/iere a la consumi&ilidad$ pues se4ala que los &ienes /ungi&les re/ieren a WYX aquellas de que no puede hacerse el uso con%eniente a su naturaleza sin que se destruyanB.
1. INTRODUCCIÓN El CC distingue en su art. "": entre contratos reales$ los solemnes ( los consensuales. 9or su parte los contratos reales se distinguen en atenci)n al modo en que se per/ecciona el contrato$ en t,rminos tales que$ el requisito propio de ,stos es que para que el contrato se entienda per/ecto$ es necesaria la tradici)n de la cosa a que se re/iere.
La consumi&ilidad$ a su +e$ puede ser de dos tipos$ propia de la naturalea de la cosa o consumi&ilidad %urídica. La consumi&ilidad %urídica se re/iere a aquellas cosas que al momento de usarse como tal se destru(e o perece ci+ilmente$ como por e%emplo el dinero.
Es en este sentido$ en que podemos entender que el mutuo es un contrato real$ puesto que la sola entrega del mutuante per/ecciona el contrato. En e/ecto el art. 1? se4ala e3presamente que 2o se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradición, y la tradición transfiere el dominioB.
:- El mutuo tiene una do&le regulaci)n. 9or una parte tenemos la regulaci)n ci+il ($ por otra$ la regulaci)n de la Le( 7.55. La di/erencia de am&as regulaci)n se encuentra en el tipo de mutuo que se 'a&le El CC regula todos los mutuos que no sean de dinero. En cam&io la le( regula los contratos de mutuo que +ersen so&re operaciones de cr,dito ( dinero.
Sin em&argo$ la dictina critica esta de/inici)n$ pues dice que no todos los contratos reales requiere la tradici)n de la cosa. 9ues la tradici)n es un modo de adquirir ( no todos los contratos reales producen el e/ecto de trans/erir el dominio. 9or tanto$ el CC mani/iesta un error$ pues en +e de 'a&lar de tradici)n de la cosa$ de&i) 'a&er 'a&lado de entrega de la cosa.
3. CARACTERISTICAS - Contrato real . Es un contrato real puesto que se per/ecciona por la tradici)n de la caso. Así se desprende del art. 1? cuando se4ala que no se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradición de, y la tradición transfiere el dominioB
2. CONCEPTO El mutuo est# regulado en el Titulo JJJI Li&ro V$ en los arts. 16 ( ss0 ( es el único contrato real que requiere 'ace due4o a los contratantes. Es un contrato en +irtud del WYX una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad B ;Art. 16-.
1- Contrato unilateral . En general$ es un contrato unilateral$ por cuanto una +e per/eccionado el contrato mediante la entrega$ nace las o&ligaciones para el mutuario. Sin em&argo$ el contrato tam&i,n es suscepti&le de tener +ariaciones$ de a'í que se entiende al mutuo como un contrato sinalagm#tico per/ecto$ es decir$ que nacen como contrato unilaterales pero que en el desarrollo de sus prestaciones deri+a en uno &ilateral ;art. 115:-.
En ra)n de la de/inici)n dada por el CC podemos 'acer las siguientes apreciaciones. - Zeneralmente$ uno con/unde la o&ligaci)n de entrega como una o&ligaci)n propia del contrato$ pero en realidad 'a( que entender que en el muto la e%ecuci)n de la entrega es un elemento de la per/ecci)n del mismo. En consecuencia$ solo una de las partes se o&liga en +irtud del mutuo$ esto es$ el mutuario.
:- Contrato naturalmente gratuito. En el CC el mutuo es naturalmente gratuito$ sin em&argo$ de+iene en oneroso cuando se pactan e3presamente intereses ;Art. 115!-.
CONTRATOS CIVILES
Asimismo$ si se 'an pagado intereses$ aunque ,stos no se 'a(an estipulado$ no podr# repetirse ni imputarse aquel pago al capital ;Art. 1157-
+alor no atender# a su indi+idualidad material$ sino a la circunstancia de ser las cosas de+ueltas de la misma cantidad ( calidad que las entregadas. :5
A'ora &ien$ el mutuo de dinero es naturalmente oneroso$ porque constitu(e una operaci)n de cr,dito de dinero$ en los t,rminos del artículo 2 de la Le( 7.55$ ( en ellas la gratuidad no se presume$ pues de+engan intereses corrientes$ sal+o pacto en contrario ;art. 1 de la Le( 7.55-
:- 4utuo de cosa ajena. Si el mutuante no es due4o de la cosa$ el mutuario se +er# impedido de adquirir el dominio. A'ora &ien$ la entrega de la cosa 'ec'a por el mutuante$ como en todos los actos %urídicos so&re cosa a%ena$ no a/ecta el dominio del +erdadero due4o. Con todo$ como se trata de cosa /ungi&le$ el +erdadero sue4o podr# rei+indicarlas solo mientras conste la identidad de las cosas$ en t,rminos que$ desapareciendo la identidad el due4o pierde el dominio.
"- Constituye un titulo traslaticio de dominio. El mutuo es un titulo traslaticio de dominio$ pues la entrega 'ace due4o al mutuario. 9or ende respecto de la cosa que /ue entregada$ el mutuario podr# disponer de la cosa con li&ertad$ sin per%uicio de que con posterioridad de&er# restituir una de igual calidad ( +alor.
9ero como las cosas /ungi&les tienen un poder li&eratorio$ la p,rdida del dominio no necesariamente per%udica al que /ue sue4o. En e/ecto$ su situaci)n depende de la &uena o mala /e del mutuario en el siguiente sentido>
!- Contrato principal . 9or otro lado el contrato de mutuo es un contrato principal0 no es accesorio ni dependiente.
i- :i el mutuario esta de buena fe. Si el mutuario ignora que la cosa prestada era a%ena al mutuante$ de&e pagar inmediatamente otras tantas cosas del mismo genero calidad con los intereses que se 'u&ieren estipulado$ ( solamente despu,s del t,rmino concedido en el art. 1155B ;Art. 1151 inc. 12-.
4. REQUISITOS DEL MUTUO - Capacidad . En relaci)n a la capacidad se de&e distinguir entre la capacidad del mutuante ( la del mutuario.
ii- :i el mutuario esta de mala fe. Si el mutuario reci&i) la cosa sa&iendo que no pertenecía al mutuante$ de&e restituir la cosa de inmediato ( es o&ligado adicionalmente al pago del m#3imo de intereses que la le( permite estipular.
i- 4utuante. El mutuante de&e ser capa de ena%enar$ de lo contrario el mutuo se tendr# por nulo. Adicionalmente el mutuante de&e ser due4o de la cosa$ si el mutuante no es due4o$ el mutuario se +er# impedido de adquirir el dominio$ quedando ,ste en calidad de poseedor. En de/initi+a$ se entiende que el mutuo que +ersa so&re cosa a%ena es +#lido$ sin per%uicio de las acciones que detente el +erdadero due4o.
5. EECTOS DEL MUTUO En principio solo nacen o&ligaciones para el mutuario$ no o&stante lo cual puede de+enir en uno sinalagm#tico imper/ecto.
Así el art. 1151 inc. se4ala :i hubiere prestado el que no ten(a derecho de enajenar, se podr5n rei%indicar las especies, mientras conste su identidad B. ii- 4utuario. El mutuario pos su parte de&e ser capa de o&ligarse. Si el mutuario es incapa$ se aplica la regla de art. 677.
5.1. OBLIGACIONES DEL MUTUARIO
1- Objeto. El mutuo de&e recaer so&re cosa /ungi&le. La entrega que de ellas se 'ace implica induda&lemente la /acultad de disponer de ,stas$ dada su naturalea. El mutuante cuando entrega lo 'ace con la intenci)n de trans/erir su dominio$ porque en tanto cosa /ungi&le su
30 El pr,stamo de especies no puede constituir un contrato de
mutuo$ (a que ser# simplemente un comodato. F en caso de ser remunerado ser# arrendamiento.
CONTRATOS CIVILES
- Obligación de restituir . El mutuario tiene la o&ligaci)n de restituir otras tantas cosas del mismo g,nero ( calidad que las que reci&i) en prestamos ;Art. 17-.
:- !ago anticipado de deuda. En principio el plao se encuentra /i%ado en &ene/icio del mutuario$ por lo cual ,ste podría renuncia a aquel. En e/ecto$ los art. 1 : ( "?:1 con/irmarían esta tesis.
A'ora &ien$ ca&e mencionar que la regla del art. 17$ contempla una 'ip)tesis$ que permite rec'aar la teoría de la impre+isi)n$ pues la o&ligaci)n del mutuario no +aría por la circunstancia de que el precio de la cosa 'a(a su&ido o &a%ado en el tiempo que medie entre el pr,stamo ( la restituci)n. En otras pala&ras$ independiente de la +ariaci)n del precio de los &ienes entregados$ el mutuario de&er# de+ol+er en las del mismo g,nero ( cantidad.
Con todo$ se genera un pro&lema$ pues si el mutuo /ue pactado con intereses$ el plao (a no solo esta esta&lecido en &ene/icio del mutuario$ sino que de am&as partes. Así$ el art. 115"$ +iene a regular el prepago ci+il$ se4alando que el mutuario puede pagar toda la suma incluso antes del plao$ sal+o que se 'a(an pactado intereses.
9or otra parte el CC se4ala que cuando no es posi&le restituir cosas de la misma naturalea ;g,nero ( calidad- o el acreedor no lo e3igiere$ se podr# restituir el +alor de la cosa al tiempo ( lugar donde se de&i) realiar el pago ;Art. 17-
5.2. OBLIGACIONES DEL MUTUANTE Como (a se sostu+o$ el mutuo en principio solo genera o&ligaciones para el mutuario. Sin em&argo$ se entiende que este contrato es sinalagm#tico imper/ecto$ puesto que una +e per/eccionado el contrato$ pueden so&re+enir o&ligaciones para el mutuante.
El contrato es por naturalea gratuito$ ( se requerir# un pacto e3preso para estipular intereses. poca de restituci)n. 1155 ( 115. El primero es una norma supletoria de la +oluntad de las partes. La segunda se4ala que si en el contrato el mutuario de&i) restituir cuando le /uera posi&le$ es el %ue quien determinar# el momento.
En e/ecto$ el mutuante puede ser responsa&le de los per%uicios$ por dos circunstancias> mala calidad o +icios ocultos con tal de que la mala calidad o condici)n reúna esta tres condiciones>
orma de 'acer la restituci)n. Se de&e restituir una cosa de la misma naturalea$ del mismo g,nero ( calidad. Aquí la doctrina$ analia la /igura de los +icios ocultos ;Art. 115:-. La e3istencia de los +icios ocultos da lugar a se4alar que los mutuos en el CC$ por lo general si son unilaterales son suscepti&les de degenerase en &ilateral.
- Hue 'a(a sido de tal naturalea que pro&a&lemente 'u&iese de ocasionar los per%uicios0 1- Hue 'a(a sido conocida ( no declarada por el mutuante0 ( :- Hue el mutuario no 'a(a podido con mediano cuidado conocerla o preca+er los per%uicios.
1- Hpoca de la restitución. La o&ligaci)n del mutuario es siempre una o&ligaci)n a plao$ porque ,ste se compromete a de+ol+er a su mutuante otras cosas en igual cantidad ( calidad que las prestadas. En este sentido la /i%aci)n del plao puede ser>
*e concurrir estos requisitos el mutuante de&er# indemniar los per%uicios ocasionados por la mala calidad 31 El art. 1 se4ala !odr5n renunciarse los derechos
i- Con%encional . Es con+encional cuando se acuerda el plao por las partes.
conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés indi%idual del renunciante, y que no esté prohibida su renunciaB.
ii- $egal . A /alta de estipulaci)n la le( suple el silencio de las partes ( dispone que solo puede pedirse la restituci)n transcurrido 5 días desde la entrega ;Art. 1155-
32 El art. "? se4ala #l deudor puede renunciar el plazo, a
menos que el testador haya dispuesto o las partes estipulado lo contrario, o que la anticipación del pago acarree al acreedor un perjuicio que por medio del plazo se propuso manifiestamente e%itar. #n el contrato de mutuo a interés se obser%ar5 lo dispuesto en el art(culo GG*/B.
iii- Iudicial . Con/orme al art. 115 si se hubiera pactado que el mutuario pague cuando le sea posible, podr5 el juez, atendidas las circunstancias, fijar un términoB.
CONTRATOS CIVILES
o condici)n de la cosa entregada. Solo se podr# pedir la rescisi)n del mutuo si los +icio ocultos eran tales que conocidos no se 'u&iera pro&a&lemente cele&rado el contrato. 6. OPERACIONES DE CR&DITO DE DINERO DE LA LE$ 18.#1#
6.2. REA'USTE Las operaciones de cr,dito de dinero pueden ser o no rea%usta&les. Se entiende que la rea%usta&ilidad consiste en un mecanismo para mantener el poder adquisiti+o del dinero. En principio quien co&ra rea%ustes no se enriquece$ sino que cosa distinta$ de%a de empo&recerse. 9ara esto 'a( que mantener cierto modulo de inde&ación.::
6.1. CONCEPTO Da( dos raones que moti+aron la dictaci)n de esta le($ =na es la autonomía de la +oluntad$ ( modi/icar la regulaci)n del CC$ pues se se4ala&a que el c)digo tenía una regulaci)n /a+ora&le al deudor.
Las operaciones de cr,dito de dinero son naturalmente no rea%usta&les$ pero las partes pueden con+enirla$ esta&leciendo para ello li&remente cualquier /orma de rea%usteB ;Art. : de la Le( 7.55-.
Son de/inidas por el art. de la le( 7.55 que se4ala :on operaciones de crédito de dinero aquéllas por las cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de aquel en que se celebra la con%enciónB.
En e/ecto$ 'a( una amplia li&ertad para /i%ar el modulo de inde3aci)n. Sin em&argo$ 'a( ciertas e3cepciones que tiene que +er con las partes que pactan la OC*. Si no se trata de ninguno de los tres su%etos /i%ados en el Art. :$ a sa&er$ Empresas 8ancarias$ Sociedades inancieras o Cooperati+as de A'orro ( Cr,dito :"$ e3iste li&ertad para /i%ar el la cantidad rea%ustada. *e lo contrario est#s de&en rea%ustarse según las disposiciones del 8anco Central. Esto se 'ace para proteger a la parte m#s d,&il$ rol que cumple el legislador al delimitar la rea%usta&ilidad de estos )rganos.
Las operaciones de cr,dito de dinero ;OC*- constitu(en un tipo de o&ligaci)n de dinero que se caracterian porque se contrata para acceder a dinero. En pala&ras m#s simples una parte compra dinero ( la otra +ende dinero$ siendo el +alor del dinero los intereses. A'ora &ien$ no solo son operaciones de cr,dito de dinero las o&ligaciones que se contraen en papel moneda$ sino que tam&i,n puede ser una cantidad de dinero o títulos representati+os de dinero$ tales como los c'eques ( letras. 9or tanto$ para con/igurar una OC* es necesaria la concurrencia de tres requisitos>
6.3. INTERESES
- Que una parte entregue o se obligue a entregar una suma de dinero. Cuando 'a&lamos de entregar estamos /rente a un contrato real. 9or su parte cuando 'a&la se o&liga a entregar /rente a un contrato consensual.
A! GENERALIDADES 33 En pala&ras de Rodrigo 8ARCIA =na o&ligaci)n de dinero
1- Que la otra parte se %ea obligada a restituir el dinero. Aquí$ quien restitu(e no solo de&er# restituir el capital$ sino que tam&i,n los intereses$ por cuanto el legislador presume que las OC* la e3istencia de intereses$ constitu(,ndose un contrato oneroso.
es rea%usta&les cuando la suma nominal que la e3presa +aria para mantener el poder adquisiti+o de la suma originalmente pactada$ es decir$ el +alor del dinero se mantiene constante por la +ía de corregir su e3presi)n nominal en ci/raB.
:- Que el pago se haga en un momento distinto del contrato. En consecuencia el pago de&e ser siempre di/erido aun momento distinto al cual se entrega el dinero.
34 Estos entes se dedican pro/esionalmente a poner dinero en
el mercado$ ( lo 'acen /rente a su%etos poco preparados$ por lo que de&e proteg,rseles.
CONTRATOS CIVILES
- !rimero. Las o&ligaciones de dinero se caracterian porque de+engan intereses (a sea por disposici)n de la le( o por estipulaci)n de las partes.
:- 'ercero. El art. ! de la Le( 7.55 esta&lece que aun cuando se 'a pactado que no se +a a pagar inter,s$ no 'a( acci)n para restituir aquello pagado por so&re el capital rea%ustado ;inter,s-. En t,rminos del mismo art. :i se han pagado intereses, aunque no se hayan estipulado, no podr5n repetirse ni imputarse al capital sin perjuicio de lo pre%isto en el art(culo +JB.
Econ)micamente se dice que el inter,s es lo que se paga por el uso de un capital a%eno. Kurídicamente son /rutos ci+iles , que pueden encontrarse pendientes o perci&idos ;art. 6"? ( art. de la Le( 7.5-. 9or tanto$ los intereses se de+engan día a día ;art. ?5-.
B! INTERESES DISCIPLINADOS POR LA LE$ 18.#1#
El Art. 1 de la Le( 7.55 considera como inter,s toda aquella suma co&rada por so&re el capital si la operaci)n no es rea%usta&le$ o por so&re el capital rea%ustado si es rea%usta&le. Así>
- "nterés $egal . Aquel que /i%a el legislador. Según dispone en el Artículo de la 7.55$ cada +e que el legislador denomina inter,s legal se re/iere a inter,s corriente con+encional$ es decir$ no e3iste di/erencian entre am&os$ son lo mismo. 9or lo tanto$ el art. !! del CC al 'a&lar que se de&er# inter,s legal$ se re/iere al inter,s corriente o con+encional.
i- Operaciones no reajustables. Se entender# por inter,s toda suma que reci&e o tiene derec'o reci&ir el acreedor$ a cualquier titulo so&re el capital. ii- Operaciones reajustables. En las o&ligaciones rea%usta&les$ se entender# por inter,s toda suma que reci&e o tiene derec'o a reci&ir el acreedor por so&re el capital rea%ustado.
1- "nterés corriente o con%encional . Es aquel que queda determinado por la media de lo co&rado por los principales actores del sistema que pro/esionalmente se dedican a poner dinero en mercado. Al e/ecto$ el art. 6 de la Le( 7.55 se4ala que "nterés corriente es el interés promedio cobrado por los bancos y las sociedades financieras establecidas en Chile en las operaciones que realicen en el pa(sB.
1- :egundo. En la Le( 7.55$ a la di/erencia del C)digo Ci+il$ los intereses se de&en naturalmente. 9or tanto$ el e/ecto es el contrario$ para e3cluir lo intereses uno de&e pactarlo. Esto es$ si 'a( una OC* ( nada se dice$ se de&en intereses$ solo si las partes lo pactan no se de&en intereses.
*ic'o inter,s es determinado por la Superintendencia de 8ancos e Instituciones inancieras ( se calcula mes a mes. Las tasas resultantes se pu&licar#n en el *iario O/icial durante la primera quincena del mes siguiente$ para tener +igencia 'asta el día anterior a la pr)3ima pu&licaci)n.
En e/ecto$ el Artículo 1 de la le( 7.55 se4ala que la gratuidad no se presume$ sino lo que se presume es el car#cter oneroso de la operaci)n0 se4alando luego que :al%o disposiciones de la ley o pacto en contrario, ellas de%engan intereses corrientes, calculados sobre el capital o sobre capital reajustado, en su casoB.
Es posi&le distinguir distintos tipos de intereses corrientes según el tipo de operaci)n que se trate> ;i- Inter,s con+encional para las operaciones rea%usta&les ( las no rea%usta&les0 e ;ii- Inter,s con+encional para las operaciones en moneda nacional ( las de moneda e3tran%era.
9or su parte$ el art. " de la le( 7.55 esta&lece un requisito de /ormalidad de prue&a ;ormalidad Ad !robationem- respecto de los pactos de e3clusi)n de intereses. Aquí (ace el con/licto$ puesto que si &ien el art. 1 da por natural la e3istencia de inter,s$ el art. " e3ige su escrituraci)n al se4alar que la estipulación de interés @B debe constar por escritoB. Sin em&argo$ diremos que no 'a( contradicci)n entre las normas$ pues si el inter,s es corriente$ se presume0 si es superior$ solo se puede pro&ar por escrito$ ( de no mediar prue&a$ solo presume inter,s corriente.
:- "nterés m5&imo con%encional. Es aquel que designa lo m#3imo o la ma(or suma que se puede co&rar por concepto de inter,s. En el derec'o c'ileno la autonomía de la +oluntad encuentra un se+ero límite al momento de pactar el monto de los intereses. Al m#3imo que se puede pactar lo
CONTRATOS CIVILES
denominamos "nterés 45&imo Con%encional $ que es el "nterés Corriente aumentado en un !5 ;Art. 6 inc. " de la le( 7.55-.
se obligó a pagar una cantidad determinada, como equi%alente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada, podr5 pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que e&ceda al duplo de la primera, incluyéndose ésta en él B.
El limite se de&e a que se asume de que 'a( una posici)n de asimetría entre la posicione econ)mica de las parte. *e ello se +e que tenga sentido imponer dic'a restricci)n cuando e3iste el riesgo de a&usar de la asimetría entre las partes. Esto demuestra que se da espacio a la autonomía de la +oluntad propiamente tal$ pero que ,sta se encuentra interrumpida en ra)n de que las posiciones disimiles.
Sin em&argo de&emos tener encuentra que la le( especial deroga a la le( general$ en consecuencia$ se aplica el art. 7 en las operaciones de cr,dito de dinero. 6.4. CAPITALIZACIÓN O ANATOCISMO
A'ora &ien$ este argumento no tiene +alide en el caso de ciertas operaciones de cr,dito de dinero$ a las cuales no se le aplica el Inter,s M#3imo Con+encional$ ( son aquellas dispuestas en el Artículo !$ a sa&er>
El anatocismo consiste en que los intereses +encidos ( no pagados al acreedor se capitalian ( no de+engan a su +e intereses$ o sea se produce intereses de intereses o se calculan intereses por so&re intereses.
i- Las que se pacten con instituciones o empresas &ancarias o /inancieras$ e3tran%eras o internacionales.
P9ueden co&rarse inter,s so&re inter,sQ Dist)ricamente los intereses no de+enga&an intereses0 se panga&an según la suma capital$ de modo que solo el capital producía inter,s. Esta regla es derogada con el art. de de esta le( que esta&lece que los intereses generan inter,s.
ii- Las que se pacten o e3presen en moneda e3tran%era para operaciones de comercio e3terior. iii- Las operaciones que el 8anco Central de C'ile e/ectúe con las instituciones /inancieras.
A'ora &ien$ para que los intereses producan inter,s 'a( que sumarlos al capital una +e transcurrido :5 días.
i+- Aquellas en que el deudor sea un &anco o una sociedad /inanciera.
6.5. PAGO ANTICIPADO
"- "nterés usurero. Es aquel que se e3cede so&re el m#3imo con+encional
La le( disciplina la posi&ilidad de pagar anticipadamente. En primer lugar$ el plao est# esta&lecido en &ene/icio de am&as partes ;Arts. 1 ( "?- por lo que no se puede pagar anticipadamente.
Al respecto$ nos interesa sa&er qu, pasa cuando las partes pactan so&re este inter,s m#3imo con+encional o inter,s usurero. La regla est# contenida en el art. 7 de la Le( 7.55 ( no se4ala que este inter,s usurero se reduce al inter,s corriente. :!
Sin em&argo$ esto último encuentra su e3cepci)n en el Art. 5 de la Le( 7.55> ;i- En primer lugar$ si las partes pueden acordar li&remente c)mo se realian los pagos anticipados$ de modo que en dic'o caso se estar# a la +oluntad de las partes. ;ii- El pro&lema se suscita cuando el deudor quiere pagar anticipadamente ( el acreedor no est# dispuesto a aceptar el pago. La pegunta es si se puede pagar aun en contra la +oluntad del acreedor$ ( la respuesta es que puedo 'acer$ puesto que 'a( un derec'o irrenuncia&le al pago anticipado.
Con todo$ pareciera e3istir una antinomia entre el art. !"" ( al art. 7 de la le( 7.55. 9or su parte el art. !"" indica Cuando por el pacto principal una de las partes que ?:e tendr5 por no escrito todo pacto de intereses que e&ceda el m5&imo con%encional, y en tal caso los intereses se reducir5n al interés corriente que rija al momento de la con%ención.#n todo caso, cuando corresponda de%ol%er intereses en %irtud de lo dispuesto en esta ley, las cantidades percibidas en e&ceso deber5n reajustarse en la forma se7alada en el art(culo J, inciso primero>. 35 El Artículo 7 de la le( 7.55 se4ala
Lo importante es conocer las condiciones que de&en satis/acerse para pagar en contra la +oluntad del acreedor>
CONTRATOS CIVILES
- !rimero. =n primero requisito tiene que +er con el monto de la deuda. El capital adeudado no puede e3ceder a ! mil =. 1- :egundo. Segundo requisito tiene que +er con la calidad del deudor. Hue el deudor no sea de aquellos consignados en el art. 5 de la Le( 7.55. :- 'ercero. Tercer requisito que tiene que +er con el monto de su pago$ el monto del pago no puede ser in/erior al 1! de aquello que se adeuda$ el acreedor solo est# o&ligado a aceptar el pago en estas condiciones.
CONTRATO DE IANZA 36
"- Cuarto. 9ara pagar se de&e distinguir> ;- Operaciones de Cr,dito de *inero Rea%usta&les0 ;1- Operaciones de Cr,dito de *inero No Rea%usta&les.
1. ASPECTOS GENERALES En primer t,rminos$ en el derec'o ci+il 'a( un #m&ito sustanti+o que trata de las garantías o cauciones$ su /unci)n radica en /acilitar el co&ro de un derec'o (a sea realiando determinados &ienes del garante o dirigirse contra otro patrimonio personal$ permitiendo distinguir entre los que son las cauciones reales ( las cauciones personales.
i- 2o eajustable. Si no es rea%usta&le se paga el capital$ el inter,s de+engado 'asta la /ec'a de pago ( adem#s una comisi)n de prepago ;Monto de inter,s de un mes calculado so&re el capital que se prepaga-. ii- eajustable. Si es rea%usta&le$ se pagara el capital rea%ustado m#s los intereses ( una comisi)n de prepago ;Monto de inter,s de un mes ( medio calculado so&re el capital que se prepaga-.
Entre aquellas que denominamos reales$ se encuentra la 'ipoteca ( la prende0 ( las personales encontramos la solidaridad ( la /iana. La /iana es de/inida por el CC como una obligación accesoria, en %irtud de la cual una o m5s personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumpleB ;Art. 1::!-.
6.6. CLAUSULA DE ACELERACIÓN En o&ligaciones con saldo$ es decir o&ligaciones que se de&e pagar en tiempo determinado cantidades de dinero$ es /recuente que se pacte una clausula de aceleraci)n. En +irtud de la clausula de aceleraci)n$ si el deudor de%a de paga una o m#s cuotas se /aculta al acreedor a e3igirle el total de lo adeudado ;Artículo :5 de la le( 7.55-.
A este respecto preliminares.
surgen
ciertas
consideraciones
- Contrato accesorio. 9ara el caso de la /iana 'a( una regulaci)n e3'austi+a en el CC$ ( que si &ien$ en su de/inici)n del art. 1::! se le trata como una o&ligaci)n accesoria$ m#s &ien uno de&e cali/icar a la /iana como un contrato accesorio$ en t,rminos que +a a acceder ( caucionar una o&ligaci)n que incluso es e3terior al contrato de /iana. *e a'í que tratando del contrato de /iana$ para todos los casos se +a a dar una operaci)n triangular ;entre tres personas-$ en t,rminos que el acreedor de una o&ligaci)n +a a cele&rar el contrato de /iana con el /iador para garantiar una o&ligaci)n cu(o deudor es a%eno al contrato de /iana.
Con todo$ nace la duda de si se de&e pagar lo de&ido con inter,s o todo lo de&ido inclu(endo las capitaliaciones con intereses. El Artículo :5 +iene a an%ar este pro&lema Si se le 'ace e/ecti+o la clausula de aceleraci)n$ los rea%uste e inter,s se conta&ilian 'asta el momento del pago o se reprograme la deuda acelerada. En general esta clausula se pacta como /acultati+a.
36 1.5.151.
CONTRATOS CIVILES
9or ende$ la /iana perse +a a garantiar una o&ligaci)n a%ena ;a di/erencia de la 'ipoteca donde el deudor$ con un &ien propio puede garantiar la o&ligaci)n-.
ii- Fianza y codeudoria solidaria. En cam&io cuando se alude a la /iana ( codeudoria solidaria$ primaria las reglas de la solidaridad.
1- Contrato abstracto. 9or otra parte$ de a'í se deri+a que el contrato de /iana suele denominarse como un contrato a&stracto$ en t,rminos que la causa del mismo es a%ena al contrato de /iana ( se sitúa en una relaci)n o&ligatoria entre el deudor ( el acreedor garantiado por la /iana ;acreedor a/ianado-.
En consecuencia$ la solidaridad pasa a sustituir$ en la pr#ctica$ a la /iana.
2. CARACTERISTICAS
:- Objeto. 9or otra parte$ la /iana$ en cuanto a su o&%eto$ puede recaer so&re la totalidad de la deuda o una parte de la misma$ pero no podr# el /iador$ por derec'o estricto$ o&ligarse a m#s que el deudor principal. 9uede 'acerlo de manera m#s e/iciente$ pero no de manera m#s gra+osa en t,rminos econ)micos.
- Contrato consensual . Siguiendo un principio general en materia de contrataci)n ci+il$ la /iana consistir# en un contrato consensual. Sin em&argo$ no se puede presumir la /iana con/orme al art. 1:"?. Esto a lle+ando a la doctrina a la conclusi)n de que se requeriría de una +oluntad e3presa para pactar la /iana.
"- Obligación subsidiaria. El elemento distinti+o de la o&ligaci)n del /iador es de naturalea su&sidiaria. =n trao sustancial de la /iana$ es que cuando 'a&lamos de ella se trata de una garantía en su&sidio de aquella del deudor principal *e a'í que el /iador goce del beneficio de e&cusión$ en t,rminos que podr# reclamar por +ía de e3cepci)n dilatoria el acreedor a/ianado se diri%a$ en primer t,rmino$ contra el deudor principal$ de&iendo el /iador indi+idualiar &ienes del deudor principal.
*istinta es el caso de la /iana mercantil$ que requiere escrituraci)n del acuerdo$ según el art. 715 del CCom0 o aquella /iana e3igi&le a los guardadores$ donde la /iana es m#s intensa$ pues se requiere escritura pú&lica ( apro&aci)n %udicial 1- Contrato unilateral . Resulta o&ligado el /iador$ para el e+ento de que no page el deudor principal.
9artiendo de las características que reúne la /iana$ ( su marcado car#cter su&sidiario$ es posi&le sostener que la /iana constitu(e una instituci)n en /ranco a&andono$ por la ra)n de que tiene una naturalea su&sidiaria$ lo que 'ace pri+ilegiar a cualquier modelo contractual la solidaridad por so&re la /iana$ puesto que en ese caso el acreedor puede de manera indistinta dirigirse contra de cualquier codeudor solidario$ sin que concurra &ene/icio de e3cusi)n. Esto 'a generado algún pro&lema interpretati+o$ a prop)sito de dos /ormas de redacci)n en los contratos. Cuando el contrato alude a la /iana solidaria$ ( cuando se alude a la /iana ( codeudoria solidaria.
:- Contrato gratuito. Adem#s se plantea que la /iana se trataría de un contrato gratuito$ pero se altera la regla de prestaci)n de culpas$ con/orme al art. 1:! siendo responsa&le 'asta de la culpa le+e Con/orme al art. 1:" el /iador podría estipular con el deudor principal una remuneraci)n pecuniaria por el ser+icio de la /iana. 9or ende el car#cter gratuito de la /iana no constitu(e un elemento de la esencia. "- Contrato accesorio. Hue la /iana sea un contrato accesorio$ se desprende que las consecuencias que se siguen respecto de la o&ligaci)n principal$ de a'í que e3tinguida la o&ligaci)n principal$ cae la /iana.
i- Fianza solidaria. 9ersiste la /iana como elemento distinti+o de la cali/icaci)n ( solo estaría presente la intenci)n de mani/estar la ausencia de inter,s del /iador en miras a utiliar el &ene/icio de e3cusi)n$ de modo que la relaci)n queda regulada &a%o el prisma de la /iana$ pero carece el /iador del &ene/icio en cuesti)n.
El /iador$ adem#s$ puede oponer al acreedor las e3cepciones reales respecto a la deuda misma$ in'erentes a la o&ligaci)n ;e%. La prescripci)n-. *e aquí tam&i,n e desprende que la o&ligaci)n del /iador$ tampoco puede ser m#s gra+osa que aquella que el deudor principal$ pero si puede ser m#s e/ica$ pudiendo$ por
CONTRATOS CIVILES
e%emplo$ el /iador$ adem#s de esta&lecer esa cauci)n personal$ constituir una 'ipoteca a /a+or del acreedor.
- :eg3n su naturaleza. Ci+il ( mercantil$ e3istiendo la /iana ci+il es consensual ( la mercantil es solamente.
!- Obligación pura y simple. Se suele se4alar$ por último$ que no sería un contrato condicional. F la ra)n es que la o&ligaci)n del /iador no nace por el e+ento o el 'ec'o del no cumplimiento por parte del deudor principal$ sino que la o&ligaci)n se origina desde el mismo momento de la cele&raci)n de la /iana$ naciendo la o&ligaci)n pura ( simplemente. Es decir$ nada impide que el acreedor demande en primer t,rmino al /iador$ pudiendo este interponer el &ene/icio de e3cusi)n. En ese entendido no podemos denominar a la /iana como una o&ligaci)n condicional.
1- :eg3n la garant(a que la acompa7e. La /iana dependiendo la garantía que la acompa4a$ podr# ser una /iana personal o una /iana 'ipotecaria o prendaria. i- Fianza personal. Es la /iana cl#sica. ii- Fianza =ipotecaria o prendaria. Es decir el /iador no solo compromete su patrimonio personal$ sino que en paralelo constitu(e una prenda o 'ipoteca para garantiar la /iana. En consecuencia$ para ese e+ento$ cuando e3ista una /iana 'ipotecaria o prendaria$ el acreedor detenta las siguientes acciones> a- puede dirigirse contra el deudor principal0 &- 9uede e%ercer su acci)n personal contra el /iador$ a titulo de /iana personal0 c- 9odr# e%ercer contra el /iador la acci)n 'ipotecaria o prendaria para la realiaci)n de la prenda o la 'ipoteca$ ( con ello pagar la /iana.
3. ELEMENTOS DE LA IANZA - Consentimiento. 9ara que la /iana e3ista$ se requiere el consentimiento del /iador$ ( no se requiere el consentimiento por parte del deudor$ incluso puede ser contra de su +oluntad.
:- :eg3n su fuente. La podemos clasi/icar en /iana con+encional$ /iana legal o /iana %udicial.
1- Objeto. En cuanto al o&%eto de la /iana$ el único aspecto interesante que se plantea$ es que esta +a a consistir necesariamente en dinero. No se admite que la o&ligaci)n del /iador se trans/orme en un 'acer o en dar algo distinto en dinero ;Art. 1:":-. Si un su%eto se o&liga a entregar una cosa o a dar una especie o cuerpo cierto$ para el e+ento del no cumplimiento de la o&ligaci)n principal$ no 'a&r# /iana$ sino que deri+ara en otro contrato ;atípico-.
i- Fianza con%encional . Se requiere la +oluntad de las parte0 ii- Fianza legal . Tiene que +er con casos e3presos del CC9$ art. 6$ :?"$ ?6!. iii- Fianza judicial . Aquella que requiere ser constituida. Se trata de la situaci)n que /rente a la interposici)n del recurso de casaci)n en el /ondo$ no se solicita la orden de no inno+ar$ de&iendo$ en consecuencia$ solicitar que se a/iancen los resultados.
Siguiendo su naturalea accesoria tiene que e3istir una o&ligaci)n principal que acceda a la /iana$ pues si no ocurre 'a&r# nulidad a&soluta$ por /alta de un elemento de la esencia de la /iana.
Aquí el demandante +ictorioso para poder proseguir con la e%ecuci)n$ en el e+ento que se solicit) rendir /iana$ tendr# que constituirse la /iana %udicial$ con la particularidad$ de que en ese caso la /iana para e/ectos de aceptarse solo se considerar# la propiedad inmo&iliaria$ de manera tal que para poder proseguir con la e%ecuci)n$ de&er# el mismo demandante o un tercero e3'i&ir$ para %usti/icar la sol+encia uno o +arios inmue&les que no est,n su%etos a garantías gra+osas.
:- Causa. Respecto de la causa$ se trata de un contrato a&stracto ( por ende para a+eriguar su causa$ 'a&r# que a+eriguar la relaci)n contractual ( econ)mica que e3iste respecto del deudor principal. Si es gratuita la /iana$ a'í la causa ser# la mera li&eralidad. En cam&io si 'a( alguna remuneraci)n$ ser# aquella la causa que e3plique la /iana.
"- :eg3n su modalidad . Se podr# distinguir entre /iana simple o /iana solidaria. i- Fianza simple. Se trata de un tercero que o/rece su patrimonio en /orma su&sidiaria.
4. CLASIICACIÓN
<65<
CONTRATOS CIVILES
ii- Fianza solidaria. En cam&io la /iana solidaria genera el pro&lema de decidir si el /iador solidario sigue siendo /iador$ o en cam&io se trans/orma en un codeudor solidario en su totalidad$ es decir siguiendo todas las reglas de la solidaridad.
Si se trata de una o&ligaci)n condicional ( el /iador paga$ a'í se est# pagando una o&ligaci)n que aun no nace a la +ida del derec'o ( con/orme al art. "7!$ el /iador no podr# repetir mientras no se cumpla la condici)n. Toda+ía 'a( una carga de in/ormar al deudor principal que se 'a procedido al pago de la deuda en las espaldas ,l mismo.
En nuestro derec'o no e3iste una regla como en el derec'o /ranc,s que de%e de manera e3presa al /iador solidario sin el &ene/icio de e3cusi)n$ de a'í que autores entiende que el /iador solidario no es codeudor solidario$ sino que solo sería rele+ante 'a&lar de /iana solidaria para para e/ectos de mostrar$ al momento de contri&uci)n a la deuda$ que carece de inter,s.
1- -erecho a perseguir al fiador . A'ora &ien el acreedor$ tiene como primer derec'o$ el derec'o a perseguir al /iador. Aquí surge la interrogante si la constituci)n en mora del deudor principal con/orme al art. !!$ es un requisito para perseguir o dirigirse contra el /iador. Con/orme al art. 1::! no sería necesario$ &asta el incumplimiento de la o&ligaci)n$ puesto que 'a&i,ndose demandado al /iador$ ,ste detenta el derec'o de e3cusi)n$ de modo que$ esta acci)n acci)n del /iador contra el deudor$ puede presentarse tanto en %uicio ordinario como %uicio e%ecuti+o$ ( lo ser# en este último cuando conste en un titulo e%ecuti+o.
En cam&io$ en la situaci)n que se esta&leca un /iador ( codeudor solidario$ la situaci)n es distinta pues se aplica la regla de la solidaridad pasi+a$ pudiendo en consecuencia quedar o&ligado el /iador ( codeudor solidario de manera m#s gra+osa0 de&iendo entenderse que est# ausente el &ene/icio de e3cusi)n. Con todo$ la e3presi)n que antecede la /rase de codeudor solidario tendría inter,s para la /ase de la contri&uci)n a la deuda.
1- -erechos que detenta el fiador . 1..- eneficio de e&cusión. *entro de las e3cepciones que puede oponer el /iador est# el &ene/icio de e3cusi)n$ que es distinti+a dada la naturalea su&sidiaria. La pregunta es cuando no se presenta el &ene/icio de e3cusi)n>
5. EECTOS DE LA IANZA Aquí de&emos distinguir las relaciones entre el acreedor ( el /iador ( la relaci)n entre el /iador ( el deudor principal.
i- La primera situaci)n es cuando se 'a renunciado al mismo$ por +ía e3presa. ii- La segunda situaci)n es cuando la o&ligaci)n a/ianada es una o&ligaci)n natural$ puesto que de nada ser+iría la /iana.
5.1. EECTOS ENTRE EL ACREEDOR $ EL IADOR
iii- En tercer lugar es que el /iador apareca como codeudor solidario$ en t,rminos que desde el momento en que ,l se constitu(a en /iador ( codeudor solidario$ queda regido por la regla de solidaridad$ quedando e3cluido$ en consecuencia$ del &ene/icio de e3cusi)n.
- -erecho que detenta el acreedor de la fianza. ..- !ago de la fianza. Respecto al pago de la /iana$ con/orme al art. 1:!:$ el /iador puede pagar antes que se lo requiera el acreedor$ para todos los casos en que el deudor principal podía pagar. Así por e%emplo si se trata de una o&ligaci)n su%eta a plao$ ( entendiendo que la o&ligaci)n (a e3iste$ pero no es e3igi&le$ el pago de la o&ligaci)n corresponder# a una renuncia al plao$ siempre ( cuando el plao solo est, en inter,s del deudor.
9ara que se +eri/ique la e3cusi)n de&e 'a&er un requerimiento %udicial al /iador$ ( el /iador no de&e estar pri+ado del &ene/icio de e3cusi)n. *e manera tal que 'a&r# un %uicio ordinario de co&ro de pesos contra el /iador$ o 'a&r# un %uicio e%ecuti+o para el caso de que la /iana conste en un titulo de esa naturalea>
A'ora &ien$ con/orme al art. 1:?:$ el /iador que pago antes de e3pirar el plao de la o&ligaci)n principal$ no podr# recon+enir al deudor$ sino despu,s de e3pirado el plao.
i- Iuicio ordinario. Si se trata de %uicio ordinario$ el &ene/icio de e3cusi)n$ de&e oponerse como una e3cepci)n dilatoria de con/ormidad al art. :5: N2 ! C9C. <6<
CONTRATOS CIVILES
9or tanto el &ene/icio de e3cusi)n de&er# oponerse en un mismo escrito ( dentro de los t,rminos del emplaamiento.
;Art. 1:6?-. Este &ene/icio es la segunda e3cepci)n que puede interponer el /iador ante el requerimiento del acreedor. Se +eri/icar# en el e+ento que e3ista una pluralidad de /iadores$ es decir$ se trata de una o&ligaci)n que aparte del deudor principal$ estar# garantiada por dos o m#s /iadores. 9or tanto ser# una o&ligaci)n simplemente con%unta entre los co/iadores. Es decir$ en la co/iana no 'a( solidaridad.:7
ii- Iuicio ejecuti%o. En cam&io si se trata de un %uicio e%ecuti+o$ tendr# que oponerse a titulo de e3cepci)n en el plao de " días desde el requerimiento de pago$ siguiendo las reglas del %uicio e%ecuti+o ;Art. "6!-. Si es que ocurre que al momento en que se +eri/ique esos t,rminos$ el deudor principal carece de &ienes$ se admite la posi&ilidad de oponer el &ene/icio de e3cusi)n con posterioridad$ pues la carencia de &ienes del deudor principal impide oponer el &ene/icio de e3cusi)n$ toda +e que un requisito esencial de la e3cusi)n es que se indi+idualicen &ienes del deudor principal para que el deudor pueda pagarse. La carga de la prue&a en estos casos pesa en el /iador.
En este e+ento$ si a cualquiera de los /iadores se le e3ige el precio$ se asume que la deuda se encuentra di+idida entre los co/iadores. Esta di+isi)n ser# en partes iguales$ sal+o en pacto en contrario. 8a%o este escenario el acreedor s)lo podr# reclamar la parte que le corresponde a cada co/iador. Asimismo$ ca&e se4alar que el art. 1:6?$ agrega que la /alta de liquide ;insol+encia- de alguno de los /iadores$ +a a gra+ar a los otros ( se especi/ica que no corresponde cali/icar como insol+ente al /iador si es que detenta un su&/iador ( ,ste su&/iador no es insol+ente.
#fectos del beneficio de e&cusión. i- Trat#ndose de e3cepci)n dilatoria +a a retardar el %uicio$ por lo que el acreedor de&er# perseguir los &ienes del deudor principal
9or otra parte$ puede ocurrir que se 'a(an esta&lecido en /orma e3presa la responsa&ilidad por cada uno de los /iadores$ estos es$ se estipulo de /orma e3presa la cantidad o cuota a la cual se contri&uir# a la deuda. Así$ respecto de aquel /iador s)lo podr# reclam#rsele su parte o cuota a la /iana de la deuda.
ii- Con/orme al art. 1:6$ una +e opuesto el &ene/icio de e3cusi)n$ si el acreedor es negligente en el proceso de e3cusi)n de realiar los &ienes ( por ende /racasa en la realiaci)n de los mismo$ o solo alcana a realiarlos en /orma parcial$ el /iador solo ser# responsa&le a titulo su&sidiario si logra pro&ar la negligencia del acreedor$ del saldo de la deuda imput#ndose en parte lo que esos &ienes pudieran 'a&erse realiado. Es decir para el /iador$ e3istiendo la negligencia del acreedor$ le ser# e3igi&le la deuda descontado el +alor econ)mico de los &ienes que pudieron realiarse. La carga de la prue&a en estos casos es del /iador.
Este &ene/icio de di+isi)n a di/erencia del de e3cusi)n$ no se le mira como una e3cepci)n dilatoria$ sino que apunta a una cosa sustanti+a> la di+isi)n de la deuda. #fectos del beneficio de di%isión. La deuda se di+idir# en partes iguales. Cada /iador ser# responsa&le de su parte o cuota. Esto presenta dos e3cepciones> cuando la +oluntad de alguno o algunos /iadores en acuerdo con el acreedor e3prese una cuota especí/ica0 ( cuando un /iador es insol+ente.
iii- 9uede darse la situaci)n que los &ienes realiados sean insu/icientes ( en ese casos la /iana ser# por el saldo. A'í se da una cierta situaci)n de pago parcial que e3ceptuar la regla principal del art. !$ que el pago tiene que ser integral$ pues el acreedor +a a requerir de pago$ de&iendo por el saldo dirigirse contra el /iador .:?
1.:.- eneficio de subrogación. El /iador puede esgrimir la e3cepci)n o &ene/icio de su&rogaci)n. El &ene/icio de su&rogaci)n es otro medio de de/ensa a /a+or de los /iadores$ ( se encuentra regulado en los arts. 1:!! ( 1:7.
1.1.- eneficio de di%isión. En esto casos$ el /iador +a a estar en condiciones de reclamar el beneficio de di%isión
i- :ubrogación personal . La su&rogaci)n equi+ale al reemplao o sustituci)n de un su%eto en la posici)n %urídica de otro. 9or consiguiente si el acreedor por /alta
37 Do( en día 'a( pocos casos de /iana pura ( simple$ la 38 :.5.151.
ma(oría de las +eces es /iana solidaria. <61<
CONTRATOS CIVILES
de diligencia o dolo coloca al /iador en una situaci)n de imposi&ilidad de su&rogarse en las acciones contra el deudor principal o contra los otros /iadores$ el /iador podr# reclamar que se le re&a%e o e3clu(a de la deuda principal todo aquello que pudo 'a&er rescatado del deudor principal por medio de la su&rogaci)n.
i- 9,rdida de las acciones en que el /iador podía su&rogarse tiene como causa el dolo o culpa del acreedor. ii- Esas acciones de&en 'a&er estado disponi&les para el acreedor al momento de constituirse la causa. iii- Las acciones de&en 'a&er sido útiles para el /iador.
*e a'í que el art. 1:7 N21 dice que la /iana se e3tingue de /orma parcial o total si el acreedor por culpa o dolo a perdido acciones en que el /iador 'a tenido derec'o a su&rogarse.
Respecto de la culpa en este caso$ no s)lo comprende la culpa por acci)n sino que tam&i,n la culpa por omisi)n. *e manera tal que puede darse esta actitud culpa&le cuando el acreedor cancele una 'ipoteca$ o condone una prenda o no inscri&e la 'ipoteca o a causa de su pasi+idad prescri&e la deuda$ incluso puede ser que se renuncia a un derec'o legal de retenci)n o se renuncia a la acci)n resolutoria. Todas esas actitudes comprenden culpa.
ii- :ubrogación legal . 9or su parte el art. 65 contempla la su&rogaci)n legal$ esto es$ &asta que se reúnan los requisitos legales para que opere la su&rogaci)n. Si el /iador paga al acreedor se +a a su&rogar en los derec'os de este último$ ( por ende tendr# todas las +enta%as que tenía el acreedor para reclamar lo que pag) en contra del deudor principal.
La e3cepci)n de su&rogaci)n de&e alegarse con/orme al art. 1:!!. 9uede alegarse tam&i,n en lo principal del escrito de contestaci)n para e/ectos de deducir la parte que corresponde.
*e manera tal que parece raona&le que si el acreedor por un acto doloso o culpa&le o por mera negligencia$ de%a al /iador en una imposi&ilidad de e%ercer la su&rogaci)n$ operar# la reducci)n respecti+a.
#fecto del beneficio de subrogación. 9uede dar lugar a una> i- E3tinci)n total$ si 'a( coincidencia entre la deuda principal ( lo que se perdi)0 o ii- 9arcial$ cuando no 'a( coincidencia$ ( se da la li&eraci)n parcial del deudor.
Algunos sostienen que aquí se daría una especie de contrato sinalagm#tico imper/ecto$ en el entendido que la /iana nace como un contrato unilateral pero deri+aría en un contrato &ilateral. Sin em&argo m#s que darse esa clasi/icaci)n$ en realidad 'o( se piensa que el acreedor tiene m#s &ien una carga que consiste en proteger la operati+idad de la su&rogaci)n a /a+or del /iador.
Toda+ía puede ocurrir que el /iador pague al acreedor ( cuando con posterioridad intente reclamar al deudor principal$ se da cuenta que las acciones est#n prescritas por culpa o dolo del acreedor. PEl /iador puede dirigirse de manera directa contra el acreedorQ Se 'a planteado la posi&ilidad de e%ercer una acci)n restitutoria con/orme al principio del enriquecimiento ilícito a e3pensas de otro$ lo que daría lugar a la interposici)n de la acci)n in rem +erso.
9or e%emplo$ supongamos que e3iste la posi&ilidad de que el acreedor pueda 'acer +aler una 'ipoteca pero no llega a inscri&irla$ ( en consecuencia en el e+ento de que el /iador pague ( luego quiera 'ace e/ecti+a la 'ipoteca$ no podr# 'acerlo porque el acreedor /ue negligente en la constituci)n de la 'ipoteca que garantiaría la deuda. Supongamos que la 'ipoteca era por un inmue&le de "! millones$ entonces podr# el /iador e3cepcionarse diciendo que no se podr# su&rogar respecto de los derec'os del acreedor a titulo de acreedor 'ipotecario respecto del deudor principal por una negligencia de no 'a&er inscrito la 'ipoteca.
1.".- #&cepciones reales y personales. El /iador tiene la /acultad de oponer al acreedor las e3cepciones reales que emanen de la propia o&ligaci)n$ ( las personales su(as. 9or e%emplo podr# oponer> el +icio del dolo$ la /uera o la cosa %ugada$ como e3cepciones reales ;Art. 1:!"-$ de modo$ que se entiende por e3cepciones reales aquellas in'erentes a la deuda. Aquí la situaci)n no es di+ersa a la de la solidaridad ;art. !15 ( 1:!"-$ no o&stante e3isten algunas di/erencias>
En cuanto a los requisitos para que opere la e3cepci)n de su&rogaci)n>
i- El deudor solidario no puede alegar dolo ni /uera que 'a sido +íctima el deudor principal. En la solidaridad se <6:<
CONTRATOS CIVILES
entienden esas acciones como personales. Esto en /iana es distinto.
Hue le o&tenga el rele+o de la /iana no quiere decir que lo li&ere de la /iana$ porque ,ste se cele&ro con el acreedor$ de manera tal que lo que puede requerir el /iador es el rele+o de la /iana al deudor principal. 9ero para que se e3tinga la /iana antes del pago requiere el consentimiento del acreedor que es el único que puede li&erarlo de la /iana.
ii- En cuanto a la compensaci)n$ trat#ndose de la solidaridad$ el codeudor solidario no puede apro+ec'ase de la compensaci)n que e3ista entre otro codeudor solidario ( el acreedor$ sal+o que se 'a(a opuesto de manera e3presa o que se la 'a(a cedido. *e esta /orma$ trat#ndose de la solidaridad el codeudor solidario que no detenta el cr,dito contra su acreedor queda impedido de 'acer +aler la compensaci)n. *e 'ec'o esto es &astante e3cepcional en ra)n que la compensaci)n opera por el ministerio de la le($ pero aquí se separa la compensaci)n en materia de codeudores solidarios.
Estos tres derec'os se pueden utiliar> i- Cuando el deudor e+ada$ distraiga o a+enture en /orma temeraria sus &ienes$ lo que se tendr# que pro&ar. ii- Si es que el deudor principal se comprometi) al rele+o de la /iana ( no lo 'io en el plao estipulado.
Trat#ndose del /iador$ ,ste sí podr# apro+ec'arse de la compensaci)n que 'u&iere operado entre el deudor principal ( el acreedor. Con lo cual +iene a darse aplicaci)n a la regla general de la compensaci)n$ por cuanto 'a&iendo operado la misma por el ministerio de la le( la deuda se e3tingui) total o parcialmente ;art. 6!? a contrario sensu-.
iii- Si acaeci) la condici)n o el plao para ser e3igi&le la deuda ( siendo inminente (a el co&ro al /iador$ entonces podr# tam&i,n requerir alguna de esas tres cuestiones. i+- Cuando 'a(an transcurrido m#s de ! a4os desde la constituci)n de la /iana$ sal+o que la /iana se 'a(a esta&lecido por un periodo de tiempo superior
1.!.- #&cepción de prescripción. 9or último$ el /iador puede oponer al acreedor la e3cepci)n de prescripci)n$ aunque la 'a(a renunciado el deudor principal. *e manera tal que la renuncia que 'aga el deudor principal a la prescripci)n s)lo produce e/ectos relati+os quedando el /iador en condiciones de poder oponerla.
Huien puede 'acer uso de estos derec'os es el /iador$ cualquiera sea su categoría$ pudiendo incluso e%ercerlos el /iador solidario. A'ora &ien$ el /iador no podr# e%ercer estos derec'os con anterioridad al pago$ cuando se constitu() /iador en contra de la +oluntad del deudor principal. Si se pag) 'a&i,ndose constituido la /iana contra la +oluntad del deudor principal$ no 'a&r# su&rogaci)n con/orme a las reglas del pago. Al respecto se da el mismo de&ate en que si podr# 'a&er una acci)n distinta en que ese su%eto que pago contra la +oluntad del deudor principal pueda recuperar en algo aquello que pag). Se dice que con/orme a las reglas de la agencia o/iciosa podría darse la situaci)n que 'u&iera una acci)n s)lo en aquello en que le /ue útil el actuar del agente o/icioso al deudor principal o al &ene/iciario de la agencia o/iciosa$ con/orme a las reglas del pago.
5.2. EECTOS ENTRE EL IADOR $ EL DEUDOR PRINCIPAL La /iana es su&sidiaria ($ por ende$ el /iador no es en +erdad el +erdadero deudor$ sino que es un garante. *e a'í que el ordenamiento %urídico intente proteger al /iador$ quien por un acto de &ondad o por alguna relaci)n econ)mica con el deudor principal se constituir# en /iador. Las relaciones entre el /iador ( el deudor principal se encuentra regulada en los arts. 1:6 ( ss. ( de&er# estudiarse en dos momentos> antes del pago ( luego de e/ectuado ,ste.
1- #fectuado el pago. El /iador tiene ciertas acciones en contra del deudor principal. 9or lo que se rescata la l)gica de entrar a la /ase de contri&uci)n a la deuda$ +ale decir$ en qu, patrimonio se +a a +eri/icar el costo de la deuda.
- Antes del pago. El /iador$ antes del pago$ tiene derec'o para que el deudor principal ;i- le o&tenga el rele+o de la /iana0 ;ii- le caucione las resultas de la /iana0 o ;iiiconsigne medios de pago ;art. 1:6-.
i- Acción de reembolso. En primer lugar est# la acci)n de reem&olso ;Art. 1:?5-. Es una acci)n propia de la /iana ( <6"<
CONTRATOS CIVILES
personal ( comprende el capital$ los intereses ( los gastos incurridos con la /iana ( adem#s se agrega los per%uicios de cu#quera naturalea que el contrato 'u&iera irrogado al /iador.
!- 9or +ía de con/usi)n$ es decir se reúnen en una misma persona la calidad de acreedor ( deudor. 6- 9or el e+ento de una condici)n resolutoria. La misma suerte corre la /iana$ si la o&ligaci)n principal se e3tingue como consecuencia de la condici)n resolutoria$ pero puede per+i+ir la /iana si es que 'a estipulado por +ía de modalidades.
El art. 1:?5 dice que la indemniaci)n de per%uicios se tratar# de acuerdo a las reglas generales$ es decir$ la indemniaci)n de per%uicios en materia contractual. Así$ la acci)n de reem&olso no comprende los per%uicios$ constitu(endo dos acciones distintas.
?- 9or la llegada del plao e3tinti+o. Rigen las mismas reglas del plao.
9ara que opere la acci)n de reem&olso es necesario> iHue 'a(a operado el pago$ pero no necesariamente mediante el dinero$ puede ser por e%emplo a tra+,s de la daci)n en pago0 ii- El pago tu+o que 'a&er sido útil$ es decir el pago tu+o que 'a&er e3tinguido la o&ligaci)n0 ( iii- El /iador no de&e estar pri+ado de la acci)n de reem&olso ;por e%emplo en el caso que se 'a(a a/ianado una o&ligaci)n natural-.
7- 9or resciliaci)n ;acuerdo de las partes-. - 9or nulidad de la o&ligaci)n principal$ lo que acarrear# la caída o e3tinci)n de la /iana$ sal+o que se trate de la causa de nulidad por incapacidad relati+a$ puesto que en ese caso su&siste la /iana$ (a que de+iene la o&ligaci)n principal en una o&ligaci)n natural ;Art. "?5 N2-. F como las o&ligaciones naturales se puedan a/ianar$ nada impide que ese +icio nulidad 'aga per+i+ir la /iana.
ii- Acción de subrogación. 9or otra parte$ el /iador puede e%ercer todas las acciones que detenta el acreedor pero a'ora en +irtud de la su&rogaci)n.
5- 9or último la prescripci)n$ con/orme al Art. 1!6$ +a a e3tinguir la o&ligaci)n principal si es que se alega ( es declarada en el %uicio respecti+o ( consecuti+amente +a a arrastrarse la e3tinci)n de la /iana.
6. E(TINCION DE LA IANZA La e3tinci)n de la /iana puede ser por +ía principal o accesoria. - 9uede ocurrir entonces que se e3tinga cuando el deudor principal paga la deuda. A'ora si el pago lo 'ace un tercero distinto al deudor$ per+i+e la /iana porque el tercero su&rogar# al acreedor. 1- 9uede e3tinguirse la /iana con la daci)n en pago$ es decir$ se sustitu(e la prestaci)n por una cuesti)n distinta ( por ende la /iana se e3tinguir# de manera consecuti+a. Si la daci)n en pago se realio con la entrega de una cosa ( ,sta es e+icta Pre+i+e la /ianaQ Con/orme al 1:77 no re+i+ir#. :- 9ude e3tinguirse tam&i,n por no+aci)n. *ado que la no+aci)n e3tingue la o&ligaci)n ( nace otra distinta. Es decir se e3tingue con la deuda antigua todos los accesorios ( por ende la /iana$ sal+o pacto e3preso. "- 9or +ía de remisi)n o condonaci)n que se 'ace al deudor principal. La condonaci)n puede ser total o parcial. <6!<
CONTRATOS CIVILES
CONTRATO DE PRENDA
la prenda sin desplaamiento$ cu(o sentido econ)mico es que el deudor prendario guarde la cosa para sí pudiendo recatar todos los /rutos ( la utilidad de la cosa$ por cuanto no 'a&r# el traslado propio de la prenda común al acreedor.
1. GENERALIDADES La prenda constitu(e una garantía real$ en el sentido que al igual que la 'ipoteca$ el o&%eto que garantia la o&ligaci)n se aísla del patrimonio del constitu(ente0 ( para el e+ento que no se cumple con la o&ligaci)n garantiada el acreedor +a a estar en condiciones de realiar dic'o &ien para e/ectos de pag#rselo con el resultado de esa realiaci)n.
*e esta manera$ e3iste una descodi/icaci)n de la prenda$ en t,rminos que la regulaci)n dada por el CC pasa a ser de poca utilidad econ)mica$ quedando reducido a las casas de empe4o. 9or último$ los requisitos de e3istencia ( +alide son los mismos que cualquier contrato.
El o&%eto de la prenda es caucionar la deuda con el empe4o o entrega de una cosa mue&le al acreedor para la seguridad de su cr,dito. La prenda est# regulada en el CC en los arts. 1:7" ( ss$ regulaci)n que$ por cierto$ est# en /ranco desuso
2. CARACTERÍSTICAS Ese contrato de prenda del CC presenta ciertos tramos que no +an a ser distintos de la nue+a prenda regulada en la Le( N2 15.5.
En de/initi+a lo que regula el CC es lo que se denomina contrato de prenda con mo+ilidad de la cosa. La prenda común entiende que el deudor prendario +a a trasladar el &ien a manos del acreedor$ e3istiendo$ en consecuencia$ entrega. *e a'í que la prenda sea un contrato real$ pues e3ige la entrega de la cosa para su per/ecci)n$ constitu(endo dic'a entrega un elemento de la con/iguraci)n del contrato. En otros t,rminos$ la entrega de la cosa no es tradici)n sino que es un elemento de per/ecci)n del contrato de prenda$ puesto que es un contrato real.
- Contrato unilateral . 9or una parte se asume que se trata de un contrato unilateral$ en el sentido de que solo una de las partes +a a resultar o&ligada a la resituaci)n de la prenda. 1- Contrato oneroso o gratuito. 9or otro lado$ puede ser oneroso o gratuito$ esta&leci,ndose la irrele+ancia de la clasi/icaci)n$ (a que la diligencia de la cual +a a responder +a a ser la misma si es que se trata de contrato oneroso o gratuito.
A'ora &ien como se se4al)$ la prenda del CC 'a pasado a ser una /igura en /ranco a&andono$ puesto que la utilidad de empe4ar un &ien so&re el cual no se podre seguir usando ni goando de la cosa mientras se encuentra +igente la garantía es escasa$ puesto que la mera tenencia de dic'o &ien se +a a radicar en el acreedor prendario. *e manera tal$ que el tratamiento de la prenda de derec'o común en el CC pasa a ser &astante in%usti/icado$ siendo rele+ante$ m#s &ien la /igura de la prenda sin desplaamiento que regula la Le( N2 15.5.
:- Contrato real . Se trata de un contrato real. Constitu(e por otro lado un derec'o real$ como lo se4ala el art. !??$ ( por tanto$ +a a recaer so&re un &ien mue&le. Característica que es compartida por la prenda sin desplaamiento. "- !ri%ilegio. El acreedor prendario goar# de un pri+ilegio de segunda clase$ dando la posi&ilidad de pagarse con anterioridad otros acreedores ;Art. 1"?" N2 :-. !- 4era tenencia. 9or otro lado$ la prenda en el caso del acreedor prendario$ constitu(e un titulo de mera tenencia$ porque siempre +a a +er reconocimiento de la propiedad de su due4o.
Le( N2 15.5 que se trata de una le( destinada a la promoci)n de la in+ersi)n ( de re/orma al mercado de capitales +a a introducir una uni/icaci)n de la prenda sin desplaamiento$ puesto que 'a&ía una dispersi)n normati+a a tra+,s de le(es especiales so&re prenda sin desplaamiento. En de/initi+a la que intenta esta Le( es esta&lecer una regulaci)n uni/icada$ especí/ica para toda
6- Contrato indi%isible. La prenda es un contrato indi+isi&le$ pues no se puede li&erar o alar la prenda en
<66<
CONTRATOS CIVILES
parte$ sino que solo se podr# alar respecto del pago integro de la deuda.
A'ora &ien$ a pesar de que la prenda sin desplaamiento recaiga so&re cosas corporales o incorporales mue&les$ el art. ! de la Le( esta&lece una e3cepci)n$ cual es que no se podr# constituir prenda so&re na+es ( aerona+es$ pese a que esto &ienes sean mue&les.
3. PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO
:- Karant(a de obligaciones propias o ajenas. Zarantiar# deudas propias o a%enas ( conser+ando el constitu(ente la tenencia ( el uso del &ien constituido en prenda ;Art. Le( N2 15.5-.
3.1. GENERALIDADES La prenda sin desplaamiento tendr# como elemento distinti+o de la prenda común$ que constituida la prenda no +a a 'a&er entrega de la cosa del &ien mue&le so&re el cual recae la prenda.
"- !artes del contrato. Las partes de este contrato ser#n$ por una parte$ el acreedor prendario$ en /a+or de quien cede la prenda ($ por otro lado$ el constitu(ente de la prenda que puede ser el propio deudor o un tercero.
Fa e3istía una pluralidad de le(es que se re/erían a la prenda sin desplaamiento como síntoma de la decodi/icaci)n. A'ora &ien la Le( N2 15.5$ +a a realiar un intento con el prop)sito de potencia la in+ersi)n de concentraci)n$ uni/ormando la regulaci)n compartida para todas las prendas sin desplaamiento$ tratado de de%ar atr#s la dispersi)n de prenda sin desplaamiento. Así$ el art. " +a a incluir una regulaci)n integral de la prenda sin desplaamiento. T,cnica que aparece criticada por la doctrina$ puesto que$ a %uicio de ,stos$ la /inalidad de agrupar todas las prendas sin desplaamiento$ /ue un o&%eti+o /rustrado$ e3istiendo una pluralidad de prenda sin desplaamiento en paralelo al art. ".
!- Contrato solemne. A parte de que es un contrato unilateral$ es un contrato solemne. La solemnidad +a a consistir en la escritura pú&lica. 9ero donde aparece una no+edad es en que puede tam&i,n otorgarse la prenda por instrumento pri+ado$ en cu(o caso las /irmas tendr#n que ser reconocidas ante un notario$ ( adem#s$ el instrumento de&er# ser protocoliado. *e manera tal$ que la solemnidad del contrato de prenda sin desplaamiento puede con/igurarse de dos maneras> por escritura pú&lica o por instrumento pri+ado$ en cu(o caso$ a su turno$ de&er#n reconocerse las /irmas ante notario ( protocoliarse el instrumento. *e manera tal que se /le3i&ilia$ por así decirlo$ la /ormalidad o solemnidad respecto de la prenda sin desplaamiento ;Art. 1 Le( N2 15.5-.
3.2. PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO EN LA LE$ N) 2#.1%#
Lo que genera alguna duda es que en el art. 1[$ que esta&lece la solemnidad$ se se4ala al mismo tiempo que adquirir# /ec'a cierta desde la protocoliaci)n del instrumento$ sin em&argo$ el art. 1! se4ala #l derecho real de prenda se adquirir5, probara y conser%ara por la inscripción del contrato de prenda en el egistro de !rendas sin -esplazamiento. $a prenda solo ser5 oponible a terceros a partir de esa fechaB. En otros t,rminos$ cuando la Le( re/iere a la inscripci)n del contrato ;el cual constitu(e la tradici)n de la prenda-$ se4ala que es a partir de la inscripci)n que adquiere oponi&ilidad respecto de terceros.
- Karant(a. En primer lugar la prenda sin desplaamiento se trata de una garantía$ lo que denota su car#cter accesorio$ siguiendo$ en consecuencia$ la suerte de lo principal ;Art. Le( N2 15.5-. 1- ienes corporales e incorporales. La prenda sin desplaamiento +a a poder recaer en una o +arias cosas corporales o incorporales mue&les. Lo cual esta&lece la posi&ilidad$ que la prenda pueda recaer$ inclusi+e$ so&re derec'os$ lo que da una amplitud signi/icati+a a la prenda sin desplaamiento ;Art. Le( N2 15.5-.
*e a'í que e3iste una cierta inconsistencia$ en que por una parte el art. 1[ aluda a que adquiere /ec'a cierta respecto de terceros desde el momento de la protocoliaci)n$ ( por otro lado$ en cam&io$ le sea oponi&le la prenda a esos terceros solo desde que se practica la inscripci)n$ o m#s <6?<
CONTRATOS CIVILES
7- Objeto prendado. En cuanto al o&%eto prendado$ puede ser todo tipo de cosas corporales o incorporales mue&les$ presentes o /uturas ;Art. ! de la Le( N2 15.5-
&ien$ desde que ingresa la solicitud de inscripci)n al registro ci+il ;que es quien monopolia el registro de prendas sin desplaamiento ( que /ue detallado en el reglamento dictado en el a4o 155:-.
*e a'í que el an#lisis se concentra en las prendas so&re derec'os$ particular importancia tienen las prendas en materia de derec'os de concesiones ( las prendas en materia minera.
6- 4enciones m(nimas del contrato. La le( tam&i,n ocupa$ en su art. :2$ de esta&lecer las menciones o&ligatorias del contrato de prenda. i- En primer lugar de&en indi+idualiarse las partes u otorgantes.
9or su parte$ la acciones prenda so&re acciones que ceden a /a+or de los 8anco tienen una regulaci)n especial en el sentido de que la constituci)n de prenda so&re estas acciones es distinta. stas se constitu(en ante un notario pú&lico ;ministro de /e-$ pero$ adem#s de&en noti/icarse a la sociedad emisora de acciones$ quien de&e registrar aquella prenda en el li&ro de accionistas$ con lo cual lo 'ace una prenda especial /uera de la le( de prenda sin desplaamiento.
ii- En segundo lugar$ de&e indicarse la o las o&ligaciones caucionadas para el caso que se trata de o&ligaciones especí/icas que se quieran garanticen con la prenda. En este caso de&en indi+idualiarse de tal manera que no e3ista duda respecto a la o&ligaci)n que se trata. 9or otro lado$ cuando no se trata de una o +erías o&ligaciones especí/icas$ sino que una garantía general de prenda$ se de&er#n indicar el &ien o &ienes prendado en +irtud de esta garantía general. :
El art. 6 enumera ciertos derec'os so&re los cuales puede constituirse la prenda$ a sa&er> i- Los derec'os de concesi)n de o&ra pú&lica0
iii- La indi+idualiaci)n o caracteriaci)n de las cosas empe4adas.
ii- Los derec'os de concesi)n portuaria0
i+- La suma determinada o determina&le a la que se limitare la prenda o la proporci)n en que de&iere caucionar di+ersas o&ligaciones$ si /uere el caso
iii- Los derec'os de concesi)n de construcci)n ( e3plotaci)n de su&suelo0 i+- El derec'o de concesi)n onerosa so&re &ienes /iscales0
?- Obligación caucionada. La prenda sin desplaamiento admite la cauci)n de o&ligaci)n presentes ( /uturas$ asimismo$ se4ala el art. "2 que se reconoce que se podr# caucionar cualquier clase de o&ligaciones lo que admite que e3ista una garantía general$ al igual que en la 'ipoteca.
+- El derec'o de e3plotaci)n de concesiones de ser+icios sanitarios0 +i- Los derec'os que para el participante emanen de contratos de participaci)n cele&rados con/orme a la Le( N2 .76!0
Lo que uno puede desprender de su car#cter accesorio$ es el 'ec'o de que uno pueda esta&lecer mediante clausula de garantía general una prenda sin desplaamiento$ sin per%uicio de que no e3ista aun o&ligaci)n a la cual accede la prenda a e3istir. 8ien puede suceder$ por e%emplo$ que e3ista una prenda so&re un tractor ( que la o&ligaci)n garantiada no e3ista$ por lo que la prenda +a a su&sistir aun cuando no e3ista la o&ligaci)n a la cual accede.
+ii- Los derec'os emanados del contrato de concesi)n de recintos o instalaciones deporti+as del Instituto Nacional de *eporte de C'ile0 ( +iii- Todos aquellos derec'os de concesi)n que$ según las le(es &a%o las cuales se regulen$ sean suscepti&les de ser prendados$ con/orme a los requisitos esta&lecidos en las mismas.
39 La Le( N2 15.5 a4ade en su art. : N2 1 que En caso que
Tam&i,n ca&e agregar que el contrato de prenda sin desplaamiento puede recaer so&re cosa a%ena.
s)lo se re/ieran a los documentos donde constan las o&ligaciones garantiadas ( ,stos no estu+ieren incorporados en un registro pú&lico$ de&er#n ser protocoliados en copia simple al momento de la cele&raci)n del contrato de prendaB.
- -erechos de las partes. Si se trata del acreedor +a a tener el derec'o de persecuci)n$ el derec'o a pagarse con <67<
CONTRATOS CIVILES
la realiaci)n del &ien mediante un %uicio e%ecuti+o$ esta&leci,ndose que el contrato de prenda +a a constituir el titulo e%ecuti+o$ pero para eso de&er#n estar especi/icadas las o&ligaciones que garantia. Esto podr# precisarse en el mismo contrato o en un acto distinto el cual de&er# ane3arse ( cumplir con las mismas solemnidades.
En cam&io para el caso que se trata de &ienes que est,n su%etos a otros registros ;como los autom)+iles-$ la oponi&ilidad solo producir# e/ecto respecto de terceros cuando se inscri&a la prenda en ese registro especí/ico del cual se trata. 9or tanto se de&er# realiar una do&le inscripci)n =na tercera situaci)n se trata de la +enta de &ienes en /eria ( almacenes$ para esos casos le es inoponi&le la prenda al adquirente. Se tara de un resguardo de adquisici)n dado el lugar donde se realia la operaci)n. En de/initi+a es una oponi&ilidad /ranca respecto de la prenda.
El último derec'o tiene que +er con la pre/erencia$ en t,rminos que el acreedor prendario se +a a pagar de manera prioritaria con la realiaci)n de los &ienes prendados ;Art. ! Le( 15.5-. 5- 1enta del bien prendado. En cuanto a la +enta$ ,sta se +a a realiar por intermedio de la %usticia. Aquí ca&e recordar la pro'i&ici)n del pacto comisorio$ en el contrato de prenda e 'ipoteca$ en el sentido de que el acreedor prendario no puede ad%udicarse o apropiarse del &ien dado en prenda o en 'ipoteca$ lo cual 'a sido re/ormulado en el derec'o e3tran%ero.
CONTRATO DE "IPOTECA 4#
1. ASPECTOS GENERALES
Tendr# merito e%ecuti+o el instrumento pú&lico ( el instrumento pri+ado$ para los e/ectos de la realiaci)n de la prenda.
El contrato de 'ipoteca constitu(e un derec'o real con/orme al art. !?? del CC en el entendido que recaer# so&re una cosa especí/ica$ que en este caso$ se tratar# de un &ien inmue&le.
- "nscripción del contrato de prenda y su alzamiento. La le($ por otra parte$ deroga una serie de le(es$ creando un registro de prendas que +a a estar concentrado en el Registro Ci+il.
9or otro lado$ ( esa es la e3plicaci)n de porqu, est# tratada en el Título JJJVIII del Li&ro IV$ la 'ipoteca ser# al mismo tiempo un contrato ($ aún m#s$ se tratar# de una garantía ;cauci)n- lo que de/inir# en gran medida sus características en t,rminos que la 'ipoteca constituir# un contrato accesorio$ especí/ico e indi+isi&le.
Opera de la siguiente manera> otorg#ndose la prenda ante notario ( cumpliendo la solemnidades$ el notario de&er# remitir al Registro Ci+il los documentos necesario para la inscripci)n dentro del plao de tres días ;no /atales-. Ingresado el o los documento en el registro ci+il se proceder# a su inscripci)n. La inscripci)n cumple la /unci)n de la tradici)n de la prenda ( desde a'í ser# oponi&le para todos trat#ndose de &ienes que no est,n su%etos a otros registros de inscripci)n. Es decir$ la oponi&ilidad de la prenda +a a tener lugar trat#ndose de &ienes que no est,n su%etos a otros registro desde el momento de la inscripci)n en los registro de prendas sin desplaamiento del Registro Ci+il. *e manera tal que la inscripci)n constitu(e una tradici)n$ en el sentido de que acreedor prendario adquiere el derec'o real de prenda0 pero adem#s constitu(e un mecanismo de oponi&ilidad a terceros.
2. CONTRATO DE "IPOTECA
2.1. CONCEPTO Como todo derec'o real$ la 'ipoteca precisa siempre de un modo de adquirir el dominio para e3istir$ en caso de la 'ipoteca el modo es siempre la tradici)n. El titulo que precede al modo es el contrato de 'ipoteca que es de/inido como aquel en que uno o m#s su%etos se o&ligan a gra+ar un inmue&le para seguridad de su cr,ditoB.
40 5?..151.
<6<
CONTRATOS CIVILES
2.2. CARACTERÍSTICAS
La 'ipoteca puede ser constituida por el propio deudor de la o&ligaci)n principal o por un tercero$ en am&os casos el su%eto se llamar# constitu(ente. En caso de que sea un tercero se 'ipoteca un &ien propio para garantiar una deuda a%ena ;Art. 1"-. 9or otra parte$ la 'ipoteca +a a ceder en &ene/icio del acreedor 'ipotecario.
:- Contrato. Es un contrato puesto que +a a darse lugar a una relaci)n o&ligatoria en que am&as partes adquieren derec'os que emanan del contrato. El constitu(ente tendr# la o&ligaci)n de trans/erir el derec'o de 'ipoteca$ lo que$ según la ma(oría$ operar# por +ía de tradici)n$ a tra+,s de la inscripci)n de la 'ipoteca. En tanto el acreedor 'ipotecario de&er# acceder a la cele&raci)n del contrato principal.
=na +e constituida la 'ipoteca$ mediante escritura pú&lica ( practicada la inscripci)n "$ el acreedor 'ipotecario +a a tener a su /a+or un derec'o de persecuci)n an#logo al de la prenda$ pudiendo realiar el inmue&le$ es decir$ /orar su +enta por +ía de su&asta pú&lica a tra+,s de un procedimiento especial denominado %uicio especial 'ipotecario ;%uicio sumarísimo-. 9or tanto$ este derec'o de persecuci)n +a a generar la posi&ilidad de +enta /orada del inmue&le.
Sin em&argo$ la 'ipoteca no siempre es un contrato. A +eces la 'ipoteca tam&i,n puede tener una naturalea legal. =na situaci)n en que sucede esto último$ est# pre+ista entre los arts. 665 ( 661 C9C para garantiar el pago a que se encuentra un asignatario que en la partici)n reci&e un inmue&le cu(o +alor e3cede al 75 de su 'a&er pro&a&le ( no pagare la di/erencia al contado. El derec'o real nace con la inscripci)n de la ad%udicaci)n realiada por el partidor$ esta es la tradici)n ( su titulo es la le(. La 'ipoteca recae so&re el &ien ad%udicado ( se limita al e3ceso del +alor de 'a&er pro&a&le. En otros t,rminos$ en la partici)n de la 'erencia puede producirse pro&lemas de alcances$ es decir$ que se ad%udique un inmue&le a uno de los 'erederos por so&re su cuota$ de modo que la di/erencia entre la cuota ( el inmue&le ad%udicado dar# lugar a una 'ipoteca legal respecto de esa discordancia a /a+or de los otros 'erederos.
1- Contrato accesorio. La 'ipoteca est# determinada por un car#cter accesorio en relaci)n a una o&ligaci)n principal. 9or consiguiente$ lo que a/ecte a la o&ligaci)n principal +a a impactar necesariamente en el contrato de 'ipoteca. *e esta manera$ podemos sostener> i- La nulidad de la o&ligaci)n principal acarrear# la nulidad de la 'ipoteca. Si no 'a( una o&ligaci)n especí/ica garantiada la 'ipoteca no cede a nada ($ por tanto est# despro+ista de uno de sus elementos esenciales$ lo que permite a/irmar que la 'ipoteca es nula. ii- La prescripci)n de la o&ligaci)n principal +a a acarrear la e3tinci)n consecuti+a de la 'ipoteca.
9or e%emplo$ 'a( 1 'ermanos ( inmue&le. Se le ad%udica a J el inmue&le de 15 millones ( ,l tenía derec'o a :$ entonces el saldo de ? millones queda constituido en 'ipoteca legal a /a+or de los otros 'ermanos que de%an de perci&ir esa parte de su cuota.
iii- La satis/acci)n de la o&ligaci)n principal +a a implicar la e3tinci)n o proceso de alamiento de la 'ipoteca. 9or otra parte$ que sea accesorio no o&sta a que$ según lo dispuesto en los arts. 1": ( 1":$ pueda otorgarse la 'ipoteca con anterioridad al contrato que accede$ de esta manera se pueden garantiar a tra+,s de la 'ipoteca o&ligaciones /uturas o indeterminadas.
- Contrato unilateral o bilateral . En general el contrato ser# unilateral$ la o&ligaci)n se generar# para el constitu(ente ( consistir# en 'acer la tradici)n del derec'o real de 'ipoteca. No o&stante lo anterior$ e3isten casos en que la 'ipoteca es un contrato &ilateral$ así sucede cuando el acreedor contrae o&ligaciones$ por e%emplo cuando se estipula que pagar# al constitu(ente de la 'ipoteca una remuneraci)n.
:- Contrato gratuito u oneroso. Ser# gratuito u oneroso dependiendo si cede en &ene/icio de una o am&as partes. En general el contrato de 'ipoteca ser# oneroso toda +e que para el deudor signi/icar# el acceso a los derec'os 41 La opini)n ma(oritaria sostiene que la escritura pú&lica ( la
inscripci)n constitu(en la tradici)n del derec'o del derec'o de 'ipoteca$ no o&stan que aún persiste el de&ate al respecto en consideraci)n a ciertos aspectos de las garantías reales. 5<
CONTRATOS CIVILES
deri+ados del contrato principal ( para el acreedor signi/icar# la cauci)n del cr,dito deri+ado de ella.
el art. 1"5$ mientras esta no se realice el contrato podr# ser per/ecto$ pero no se trans/iere ningún derec'o real.
En aquellos casos en que la 'ipoteca se otorga con posterioridad al otorgamiento del cr,dito o &ien cuando la 'ipoteca sea constituida por un tercero se tratar# de un contrato gratuito.
ii- 9or otra parte$ la compra+enta que +ersa so&re &ienes inmue&les utilia esta misma regla. *e a'í que es con+eniente cuestionarse P9or qu, el legislador su%etaría el contrato de la 'ipoteca a ma(ores requisitos que el contrato de compra+entaQ
"- Contrato solemne. Según lo dispuesto en el art. 1"5 la 'ipoteca de&e otorgarse por escritura pú&lica$ de modo que$ si /alla la escritura pú&lica la 'ipoteca ser# sancionada con nulidad a&soluta. 9or su parte$ el art. 1"5 dispone que la 'ipoteca de&er#$ adem#s$ ser inscrita en el Registro Conser+atorio. Sin ese requisito la inscripci)n no tendr# +alor alguno$ en t,rminos que no se contar# su /ec'a sino desde la inscripci)n.
iii- 9or otra parte$ el contrato de 'ipoteca engranda una o&ligaci)n de 'acer$ cual es practicar la inscripci)n$ de modo que el acreedor 'ipotecario puede e3igir que se practique esa inscripci)n$ como mecanismo para la procedencia de la tradici)n del derec'o real de 'ipoteca. i+- El art. 1"$ contempla la 'ip)tesis de la 'ipoteca so&re &ienes /uturos del constitu(ente de la 'ipoteca. En t,rminos tales que$ esta situaci)n$ da derec'o al acreedor 'ipotecario a 'acer inscri&ir la 'ipoteca so&re los inmue&les que el deudor adquiera en lo sucesi+o ( a medida que los adquiera. En consecuencia$ este articulo admite la posi&ilidad de que e3ista la 'ipoteca sin necesidad de que se practique la inscripci)n$ sino 'asta que el deudor adquiera &ienes en lo sucesi+o.
La doctrina minoritaria ($ en algunas ocasiones$ la Corte Suprema$ 'an se4alado que tanto la escritura como la inscripci)n ser#n solemnidades$ por lo tanto$ la escritura por sí sola no per/eccionaría el contrato. 9or consiguiente$ la inscripci)n no s)lo cumpliría la /unci)n de tradici)n del derec'o real de 'ipoteca$ sino que tam&i,n una solemnidad$ esto es$ un elemento necesario para la +alide ( e3istencia de la 'ipoteca0 e incluso$ tendría +alor para e/ecto de la oponi&ilidad como pu&licidad del derec'o real. 9ara ello$ ,sta posici)n sostiene tres argumentos>
+- 9or último$ el art. 1"$ relati+o a la 'ipoteca otorgada en el e3tran%ero so&re &ienes inmue&les situados en C'ile$ requiere inscripci)n$ sin que se cuesti)n acerca de la +alide del contrato de 'ipoteca pre+ia a la inscripci)n.
i- En primer lugar$ el tenor literal.
!- 'itulo traslaticio. Es un titulo traslaticio respecto del derec'o real de 'ipoteca$ cu(a tradici)n se realia a tra+,s de la inscripci)n pertinente.
ii- En segundo lugar$ la misma discusi)n se sostendría respecto del usu/ructo ;Art. ?6?-$ del derec'o de uso ( 'a&itaci)n ;Art. 71-$ la propiedad /iduciaria ;Art. ?:!- ( la donaci)n entre +i+os ;Art. "55-. iii- En tercer lugar$ el art. 1"1 se4ala que :i la constitución de la hipoteca adolece de nulidad relati%a$ ( después se %alida por el lapso de tiempo o la ratificación, la fecha de la hipoteca ser5 siempre la fecha de la inscripciónB. 9or tanto$ la e3istencia ( +alide de la 'ipoteca arrancaría con la inscripci)n de la misma.
2.3. MARCO REGULATORIO - !acto Comisorio. 9ersiste la imposi&ilidad del pacto comisorio$ al igual que la prenda. Est# pro'i&ido que el acreedor 'ipotecario pueda ad%udicarse en /orma autom#tica el &ien o&%eto de la garantía por el mero incumplimiento de la o&ligaci)n. En el derec'o /ranc,s$ una re/orma del derec'o de garantías en el a4o 1556$ li&era el pacto comisorio$ posi&ilitando que mediante una cl#usula accidental en la que conste la +oluntad de las partes$ pueda el acreedor del &ien 'ipotecado apropiar del &ien inmue&le por el solo incumplimiento de la o&ligaci)n.
Según la ma(oría de los autores$ sin em&argo$ la solemnidad sería únicamente la escritura pú&lica ( la inscripci)n desempe4aría únicamente el papel de la tradici)n. *e aquí surgen dos argumentos> i- Si se e3amina el mensa%e del CC se ad+ierte que la tradici)n de todo derec'o real e3ige una tradici)n que$ en el caso de los inmue&les es la inscripci)n a que se re/iere
<
CONTRATOS CIVILES
ii- -espués de la quiebra. Con posterioridad a la quie&ra no 'a( muc'o que 'acer$ depender# de los procesos concursales. Do( en día$ la /iloso/ía actual de la quie&ra es intentar mantener la acti+idad econ)mica de la empresa$ es decir sal+arla$ ( si no se puede$ se pagar#n los acreedores.
La crítica a la posi&ilidad del pacto comisorio tiene que +er con ciertos a&usos que pudiera lle+ar a ca&o el acreedor$ ad%udic#ndose un &ien de un ma(or +alor que la deuda garantiada. *e a'í que en la re/orma /rancesa se esta&lecen ciertos resguardos$ ( uno de ellos consiste en la necesidad de estipular un perita%e respecto del +alor econ)mico del inmue&le$ lo que permitiría asegurar la cuantía real del inmue&le.
1- Clausula general de hipoteca. El an#lisis de que la 'ipoteca es un contrato real se +e a/ectado desde el momento que irrumpe la cl#usula de garantía general 'ipotecaria.
A'ora &ien$ si se pensara li&erar en C'ile el pacto comisorio$ uno de&iera inclinarse por la reticencia o negati+a. 9or una parte es cierto que el riesgo de a&uso e3iste$ pero tam&i,n se puede sal+ar con ciertos mecanismos de pericia ( tasaci)n. El pro&lema persiste porque uno no puede disociar las garantías$ reales o personales$ del /en)meno de la quie&ra. F como demuestra la e3periencia /rancesa$ e3istiendo un proceso concursal ser# inútil el pacto comisorio ."1
Do( en día$ en C'ile en general$ so&re todo a ni+el de cr,ditos de adquisici)n de inmue&le no puede entenderse sin la cl#usula mencionada. Esto signi/ica que si &ien en un principio 'u&o ciertas discusiones en torno a la +alide de esta clausula$ 'o( en día se asume$ que la cl#usula general de garantía 'ipotecaria es +#lida. Esta cl#usula quiere decir que el inmue&le dado en garantía no s)lo caucionar# una o&ligaci)n presente$ puesto que en nuestro ordenamiento %urídico la reglamentaci)n de la 'ipoteca acepta garantiar con 'ipoteca o&ligaciones /uturas. *e modo que se relati+ia el car#cter accesorio en presencia de la clausula de garantía general de 'ipoteca$ adem#s de poder constituir 'ipotecas so&re o&ligaciones presentes$ se puede$ asimismo$ garantiar con 'ipoteca o&ligaciones /uturas ;que aun no e3iste- e incluso o&ligaciones indeterminadas
En de/initi+a la cuesti)n es ;Qué ocurre si incumplió antes de declarada la quiebra< ;Cómo opera el pacto comisorio< ;A qué equi%ale e&istiendo una hipoteca en relación al acreedor hipotecario antes que se declare la quiebra< i- Antes de la quiebra. Si antes de la declaraci)n de quie&ra$ se cele&r) un contrato garantiado por una 'ipoteca$ donde adem#s se esta&leca un pacto comisorio a título de elemento accidental. El acreedor 'ipotecario se ad%udicar#$ 'a&ilit#ndolo para que el su%eto se 'aga propietario solo por el mero incumplimiento de la o&ligaci)n garantiada. 9or tanto$ a tra+,s del pacto comisorio se +eri/ica una amenaa para el deudor de la perdida de la propiedad de su inmue&le.
En C'ile como se se4al) la +alide de clausula de garantía general de 'ipoteca no 'a reci&ido ma(or discusi)n. No o&stante aquello es necesario identi/icar los argumentos que admiten su +alide. i- En primer lugar el art. :?! CC$ relati+o a las guardas$ se4ala que los tutores o curadores de&en otorgar /iana para e/ectos de asegurar el &uen desempe4o de sus /unciones. Sin em&argo$ el art. :6? a/irma que es posi&le que los tutores o curadores remplacen la /iana por una 'ipoteca. 9or tanto$ si se constitu(e 'ipoteca con el o&%eto de garantiar el desempe4o de sus /unciones$ importa admitir que la 'ipoteca pueda recaer so&re o&ligaciones indeterminadas ( /uturas.
Luego$ si se el acreedor 'ipotecarios se 'ace due4o de aquel inmue&le$ la pregunta que queda por resol+er es si 'a&iendo operado el pacto comisorio 'a( un cumplimiento o pago de la o&ligaci)n. La respuesta es que en e/ecto 'a( un pago de la o&ligaci)n garantiada mediante el modo de e3tinguir daci)n en pago. Con todo$ se entender# que aquel pago realiado antes de la declaraci)n de quie&ra$ constitu(e un pago sospec'oso$ con lo cual procede la acci)n pauliana o re+ocatoria. *e a'í los riesgos de 'acer +aler el pacto comisorio antes de la quie&ra.
ii- 9or otra parte$ el art. 1"1? contempla la siguiente situaci)n> puede ocurrir que el inmue&le que garantia una o&ligaci)n se deteriore o se e3tinga$ de e3tingue o aminora el +alor econ)mico de la garantía$ no siendo su/iciente para garantiar aquella o&ligaci)n.
42 9roceso concursal es que se e3iste un /allido ( se 'a(a
a&ierto la quie&ra. 1<
CONTRATOS CIVILES
En este caso el acreedor 'ipotecario puede pedir$ alternati+amente$ que se me%ore la 'ipoteca$ que se d, otra garantía. A'ora &ien$ en su de/ecto el acreedor 'ipotecario podr# pedir que 'aga e/ecti+o el pago$ aun cuando se encuentre prendiendo el plao0 o &ien$ en caso de que no se 'aga e/ecti+o el pago o no se e3i%a$ el mismo precepto otorga la /acultad de demandar pro+idencias conser+ati+as$ es decir$ mecanismos para asegurar el pago$ lo cual procede aun cuando la o&ligaci)n sea ilíquida$ est, su%eta a condici)n o est, indeterminada$ es decir$ que proceden las pro+idencias conser+ati+as$ aun cuando la o&ligaci)n no est, cuanti/icada de manera e3plícita$ cuando la o&ligaci)n aun no naca a la +ida del derec'o o ,sta est, indeterminada.
el 8anco queda garantiado para cualquier otra relaci)n econ)mica que se genera en el /uturo con el deudor 'ipotecario. ii- Luego$ tiene un segundo e/ecto$ ( es que el deudor 'ipotecario queda atrapado o prisionero en su relaci)n crediticia con ese esta&lecimiento &ancario. PEn qu, sentido la cl#usula de garantía general 'ipotecaria trans/orma al deudor 'ipotecario en un prisioneroQ El deudor 'ipotecario queda prisionero de ese &anco$ porque si uno +a a otro &anco se tendría que constituir una nue+a 'ipoteca so&re el inmue&le. *e esta /orma los gastos de la constituci)n de la 'ipoteca con otro esta&lecimiento impulsar#n al su%eto ir al mismo &anco donde no ser# necesario constituir una nue+a 'ipoteca. 9or tanto$ en C'ile e3iste una concepci)n li&eral de lo que es la garantía 'ipotecaria a tra+,s de la cl#usula general de 'ipoteca.
iii- =n tercer argumento lo o/rece el art. 1":$ que se4ala que $a hipoteca podr5 limitarse a una determinada suma, con tal que as( se e&prese inequ(%ocamenteB. *e modo que$ al utiliarse la +o podr5B queda de mani/iesto que limitar la 'ipoteca a un importe es /acultati+a. A'ora &ien$ el mismo artículo agrega a continuaci)n que en todo caso la suma no podr# so&repasar mas all# del do&le del importe de la o&ligaci)n principal$ es decir$ la garantía de la 'ipoteca no podr# e3ceder m#s all# del do&le de importe de la o&ligaci)n principal.
:- =ipoteca de cuota. Según lo dispuesto en el art. 1"?$ el comunero puede 'ipotecar su cuota. Sin em&argo$ si los inmue&les 'ipotecados no se ad%udican a dic'o comunero$ atendido el e/ecto retroacti+o de la partici)n ;Arts. :"" ( ?7- se entiende que el comunero nunca 'a sido due4o ( la 'ipoteca caduca. 9uede suceder que los &ienes no se ad%udiquen a quien los 'a 'ipotecado ( que$ sin em&argo$ el ad%udicatario de dic'os &ienes consienta en la 'ipoteca$ en aquel caso ,sta su&sistir#$ siempre ( cuando se cumpla con los requisitos del art. 1"?$ esto es que el consentimiento conste en escritura pú&lica ( que se tome ra)n de ella al margen de la inscripci)n 'ipotecaria.
En caso de que e3ista una 'ipoteca e3cesi+a el deudor 'ipotecario podr#$ mediante una acci)n %udicial$ la reducci)n de la 'ipoteca a dic'o importe$ en cu(o caso$ de&er# practicarse una nue+a inscripci)n. ": i+- Asimismo$ el art. 1": otorgar la posi&ilidad indiscutida de que se garantice con 'ipoteca una o&ligaci)n /utura$ en cualquier tiempo o antes de que naca la o&ligaci)n principal. *e modo que$ &a%o este argumento$ no ca&e duda que se admite la clausula general de 'ipoteca.
En el caso que antes de la partici)n el inmue&le se +enda a un tercero algunas sentencias 'an sostenido que la 'ipoteca su&sistiría$ pues el e/ecto retroacti+o ( declarati+o de la caducidad no se da. Otra %urisprudencia 'a se 'a inclinado por sostener que la 'ipoteca únicamente su&sistir# en aquellos casos en que el inmue&le sea ad%udicado al comunero 'ipotecante.
A'ora &ien$ la clausula en cuesti)n importa una serie de e/ectos> i- Lo primera consecuencia es que desde el punto de +ista &ancario la constituci)n de una 'ipoteca a /a+or del 8anco para el otorgamiento de un cr,dito en la adquisici)n de un inmue&le o el desarrollo de pro(ecto$ +a a signi/icar que
En el caso de la Le( de copropiedad inmo&iliaria se esta&lece que las unidades de un condominio pueden 'ipotecarse li&remente sin necesidad de acuerdo de la Asam&lea de Copropietarios ( esa 'ipoteca gra+a autom#ticamente los derec'os que le correspondan en los &ienes de dominio común$ quedando amparados por la misma inscripci)n. Se aplica la regla del art. 1"?.
43 Se entiende que el art. 7 N2 " del Reglamente del C8R$
re/uera esta idea$ puesto que tam&i,n se alude en t,rminos /acultati+os a la limitaci)n de la 'ipoteca.
CONTRATOS CIVILES
inalmente la Le( N [.!:? contiene reglas so&re la copropiedad inmo&iliaria ;Art. 6- en +irtud de las cuales se permite 'ipotecar las unidades de un condominio sin que se requiera acuerdo de la asam&lea$ su&sistiendo la 'ipoteca o gra+amen en el caso que se ponga /in a la comunidad. *ic'a 'ipoteca gra+a autom#ticamente los derec'os que le correspondan al constitu(ente en los &ienes de dominio común.
quien lo detente$ pudiendo pagar pre/erentemente del producto de la su&asta en +irtud de su pre/erencia de tercera clase ;Art. 1""? N2 :-. A'ora &ien$ la /orma de e%ercitar el derec'o de 'ipoteca es la /acultad del acreedor 'ipotecario de pedir la +enta en caso de incumplimiento de la o&ligaci)n. 1- -erecho inmueble. Es un derec'o inmue&le según se desprende de la lectura del art. !75$ según el cual $os derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, seg3n lo sea la cosa en que han de ejercerse, o que se debeB.
3. DEREC"O REAL DE "IPOTECA
*e esto 'acen e3cepci)n las na+es$ con/orme al art. 1"7.
3.1. CONCEPTO
:- -erecho accesorio. Con/orme al art. 1": inc. /inal en relaci)n al art. ""1. El primero de ellos a/irma que la 'ipoteca !odr5 @B otorgarse en cualquier tiempo antes o después de los contratos a que acceda, y correr5 desde que se inscribaB.
En cuanto a su de/inici)n$ ( por tratarse de una garantía$ el art. 1"5?$ entender# la 'ipoteca como un derec'o de prenda so&re inmue&les que no de%an de estar en poder del deudor. 9or tanto conceptualiamos al derec'o real de 'ipoteca como un derec'o real que recae so&re un inmue&le que$ permaneciendo en poder del que lo constitu(e$ da derec'o para perseguirlo de manos de quien se encuentre ( pagarse pre/erentemente del producto de la su&asta.
En de/initi+a$ se trata de un derec'o real accesorio$ por lo que la e3tinci)n de la o&ligaci)n principal$ arrastra la e3tinci)n de la 'ipoteca. Sin em&argo la 'ipoteca puede nacer antes de la o&ligaci)n principal$ ( tam&i,n la 'ipoteca puede per+i+ir luego de e3tinguida la o&ligaci)n a tra+,s de la clausula general de 'ipoteca.
La de/inici)n alude a la ausencia de desplaamiento o /alta de desposesi)n. Este car#cter impide su traslado a manos del acreedor 'ipotecario$ quedando$ necesariamente el &ien inmue&le en poder del deudor 'ipotecario$ por eso podemos decir que se trata de una garantía sin desposesi)n o sin desplaamiento. Esto no es menor$ (a que desde el punto de +ista econ)mico$ que el deudor 'ipotecario siga en posesi)n del &ien signi/icar# que podr# seguir utili#ndolo ( o&teniendo los /rutos del &ien$ todo lo cual$ para una empresa$ por e%emplo$ presenta una gran +enta%a.
"- $a hipoteca es un l(mite al dominio. La 'ipoteca es una limitaci)n al dominio$ pues$ por una parte restringe las /acultades del due4o de goar ( disponer del inmue&le en /orma ar&itraria ;Art. 1"1?- ($ por otra$ constitu(e un principio de ena%enaci)n ;Art. "6" N2 :-. 9or tanto$ lo limita en t,rminos de que se admite la posi&ilidad de ena%enar el inmue&le. 9or tanto$ pese a que nue+amente la clausula de no ena%enar es una cl#usula estilo en este tipo de contratos$ como +imos$ la re/erida clausula no tiene e/icacia porque el C8R inscri&e igual la ena%enaci)n. F no de%a de tener sentido porque lo que dice el C8R es que ellos no tienen competencia %urisdiccional$ entonces no pueden e+aluar el cumplimiento o incumplimiento en las o&ligaciones principales$ de manera tal que a pesar de que e3iste una cl#usula de no ena%enar$ el C8R igual proceder# a una inscripci)n de la +enta.
3.2. CARACTERÍSTICAS - -erecho real . Asume la idea de que la 'ipoteca +a a recaer so&re un &ien especí/ico de naturalea inmue&le. Esto dar# lugar al derec'o de persecuci)n del inmue&le por medio del derec'o real de 'ipoteca$ lo que$ por cierto$ no impide que el constitu(ente pueda ena%enar el inmue&le$ con/orme al art. 1"! CC. Sin em&argo$ ( como contrapartida$ el acreedor 'ipotecario podr# perseguir la realiaci)n de aquel inmue&le en manos de
!- -erecho "ndi%isible. La 'ipoteca ser# indi+isi&le en el sentido de que no se alar# la 'ipoteca mientras no se e3tinga en su totalidad la deuda ;Art. 1"57 CC-. 9or tanto$ "<
CONTRATOS CIVILES
- Acción hipotecaria. La acci)n 'ipotecaria tam&i,n es indi+isi&le ( se podr# dirigir en contra de quien posea en todo o en parte el &ien 'ipotecado ;Art. !16-.
la 'ipoteca ser# indi+isi&le aun cuando la o&ligaci)n principal no lo sea. 6- 2aturaleza de la obligación garantizada. P*e qu, naturalea puede ser la o&ligaci)n garantiada por 'ipotecaQ uera de que se puede garantias una o&ligaci)n pr#cticamente de cualquier especie ;dar$ 'acer$ no 'acer$ su%eta a modalidad$ etc.- lo rele+ante es que la 'ipoteca puede recaer no s)lo so&re una o&ligaci)n presente$ sino que tam&i,n so&re una /utura ;Art. 1":-.
9or tanto si se produce una ena%enaci)n de una cuota del inmue&le$ el acreedor 'ipotecario podr# perseguir por el total de la deuda al adquirente de la cuota so&re el inmue&le$ en ese sentido tam&i,n es indi+isi&le. En relaci)n al cr,dito 'ipotecario con/orme al Art !16$ tam&i,n es indi+isi&le. Es decir$ la 'ipoteca s)lo se puede alar en el e+ento que se pague la totalidad de la o&ligaci)n.
Tam&i,n pueden garantiarse o&ligaciones naturales. A'ora &ien$ cuando un tercero es qui,n garantia una o&ligaci)n a%ena$ se entender# la 'ipoteca garantiar# o&ligaci)n ci+il per/ecta. En cam&io$ si /uera el mismo deudor quien garantia con 'ipoteca una o&ligaci)n natural$ no tiene muc'a rele+ancia$ pues se entender# que garantia una o&ligaci)n del mismo car#cter.
El car#cter indi+isi&le no es un elemento esencial de la 'ipoteca$ sino que es de la naturalea ( puede e3tirparse del contrato sin ningún pro&lema.
?- Constituye un principio de enajenación. La 'ipoteca constitu(e un principio de ena%enaci)n$ en el sentido que se acepta que el inmue&le pueda realiarse mediante su&asta pú&lica. Esto no quiere decir que no puedan constituirse m#s 'ipotecas so&re un inmue&le$ pues en dic'o caso la pre/erencia es cronol)gica$ de manera que el primer acreedor 'ipotecario +a a pre/erir a los dem#s.
3.3. ADQUISICIÓN DEL DEREC"O REAL DE "IPOTECA - 'radición. Según el art. 1"5$ se puede adquirir el derec'o real de 'ipoteca por tradici)n. Esta consiste en la inscripci)n del título escritura de constituci)n o de partici)n en el Registro de Dipotecas ( Zra+#menes del Conser+ador de 8ienes Raíces respecti+o. Si el predio se u&icara en el territorio de m#s de un Conser+ador$ la inscripci)n de&e realiarse en cada uno de ellos. Las inscripciones que de&e contener la escritura se encuentran en el art. 1":1. *e ellas la única indispensa&le$ cu(a omisi)n trae la nulidad de la tradici)n$ es la /ec'a ( la /irma del Conser+ador ;art. 1"::-. *ic'a inscripci)n puede ser solicitada por los interesados personalmente o por mandatarios.
*e 'ec'o si un acreedor no pre/erente inicia el %uicio 'ipotecario$ en el momento de la realiaci)n tendr# que pagar de igual /orma a los otros acreedores 'ipotecarios pre/erentemente$ a los que lo anteceden$ sal+o que purgue la 'ipoteca ;noti/icaci)n a los otros acreedores 'ipotecarios donde podría pagarse sin que el &ien persista 'ipotecado-. *a origen a una pre/erencia$ consagrados en los arts. 1"?5 ( 1"??.
En el caso que el título sea una cesión de créditos algunos autores ;Claro Solar$ Alessandri ( *ie- 'an se4alado que la tradici)n del derec'o real de prenda operaría en +irtud de la simple tradici)n del cr,dito caucionado con la 'ipoteca$ sin necesidad de inscripci)n adicional. Los argumentos son que el art. 56 dispone que la cesi)n comprende sus pri+ilegios e 'ipotecas. En segundo lugar se 'a sostenido que al e3igir la inscripci)n de la 'ipoteca podría darse la situaci)n que el cr,dito estu+iera en manos del acreedor ( la 'ipoteca en poder de uno que de%) de serlo. Tampoco se requeriría la inscripci)n en el caso que el traspaso 'a(a ocurrido por su&rogaci)n legal o con+encional en el cr,dito 'ipotecado$ pues según lo
7- elati%o al car5cter indi%isible. Si e3iste una pluralidad de inmue&les 'ipotecados el acreedor podr# escoger a su li&re ar&itrio cu#l de ellos intentar# realiar. Esta regla est# en el art. :6! a prop)sito del derec'o sucesorio$ en que si &ien 'a&la de solidaridad m#s &ien se trata de indi+isi&ilidad$ es decir$ si el acreedor 'ipotecario tiene +arios inmue&les que garantian esa o&ligaci)n ,l podr# escoger cualquiera de ellos$ entonces en +e de decir que e3isten +arios codeudores solidarios$ en realidad lo que e3iste son +arios inmue&les que garantian una misma o&ligaci)n$ por ello es que puede escoger. !<