CRISIS DE LA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL
Capítulo I:
“El paradigma de la democracia constitucional”.
1) Las aporías de la concepción puramente formal de la democracia (Rigidez constitucional):
Parte explicando el sentido común de la democracia, el cual se lo entiende como la noción formal o procedimental de democracia, y se define como “el poder del pueblo de asumir las decisiones públicas, directamente o mediante representantes”. Se la denomina así porque se identifican solamente los procedimientos que resulten más idóneos para la legitimación de decisiones que emanen de la voluntad popular, expresada directa o indirectamente. En síntesis, es una forma amplia de definir la forma según la cual se expresa la voluntad popular. Responde al quién decide (el pueblo) y bajo qué reglas (la de la mayoría), haciendo omisión de los contenidos decididos. Ferrajoli plantea que la noción expresada de democracia muestra elementos esenciales de la misma, que la caracterizan y diferencian de cualquier otro mecanismo genérico de decisión, pero que sin embargo no es condición suficiente para explicar todos los elementos cuya presencia permite calificar a un sistema político de democrático, y/o, de democracia constitucional. Esto se debe a que una definición real debería integrar tanto los rasgos formales de la democracia, como sus respectivos límites y vínculos de contenido o sustanciales, relativos al qué es lícito o no decidir. Para probar la tesis se apoya 2 argumentos: a) No permite dar cuenta de las Democracias constitucionales, porque en estas el voto popular no basta para legitimar las decisiones de gobierno, cualesquiera sean estas. Hoy los poderes legislativos y los de gobierno están jurídicamente limitados, no sólo en relación con la forma sino que también con la sustancia de su ejercicio. Estas limitaciones las ponen los mismos derechos que consagra la constitución y Ferrajoli lo denomina la esfera de lo indecidible, que se divide en: - La esfera de lo no decidible que prohíbe invalidando las decisiones que contradicen sus derechos (como los de libertad) - La esfera de lo no decidible que no que imponen como debidas las decisiones dirigidas a satisfacer ciertos derechos (como los sociales).
b) La noción formal omite el vínculo conceptual que liga a la democracia política con los derechos constitucionalmente estipulados que operan como vínculos o límites de contenido a la decisión de la voluntad de las mayorías, que sin estos tendría infinito alcance. A estos derechos se les denomina la dimensión constitucional de la democracia, que puede denominarse como dimensión sustancial, refiriéndose al qué prohíbe u obliga a decidir una constitución.
Es un doble nexo el cual primero versa sobre la configuración de contenido de la democracia, la cual incluye una serie de derechos fundamentales del humano que son indispensables para el funcionamiento del mismo sistema democrático; y también sobre los límites al contenido de las decisiones, los cuales definen los límites sustanciales de las decisiones “legítimas” que no permitirían sobrevivir a una democracia, como aquellas que democráticamente suprimieran los métodos democráticos mismos. Supone una limitación integral de la misma, pues la democracia puede en su conjunto cometer crímenes de lesa humanidad. Las presentes tesis constitucionales surgen del cambio de paradigma que deviene del conocimiento de los crímenes de lesa humanidad cometidos durante la II guerra. El cambio suscitaba una transformación tanto de la democracia como del constitucionalismo mismo y consistió en la sujeción de la producción de derecho (en su totalidad) a normas constitucionales rígidas, supra ordenadas a todos los poderes normativos. Esto implicaba el perfeccionamiento del modelo “paleo positivista” del estado de derecho. Recordar que en el modelo anterior el poder de las mayorías parlamentarias es virtualmente absoluto, porque se consideraba inconcebible que una ley limitase el poder de otra ley. En ese contexto no dejaban de existir derechos constitucionales. No obstante ello la normativa constitucional se recibía como flexible (un ejemplo de cómo operaba esta plenipotencia es el fascismo italiano, que, “democráticamente” se propuso suprimir la democracia). Esta evolución posterior a las guerras mundiales modificó tanto las condiciones de validez de las leyes, como la estructura democrática. Esto se debe a la colocación de las normativas constitucionales en el puesto más alto de las fuentes, lo cual hace vinculantes las “expectativas universales” (pretensiones morales) existentes en su forma de derechos establecidos por las constituciones. Las expectativas son de dos tipos -
Negativas o de no lesionar/restringir ciertos derechos tales como la libertad. Positivas o de satisfacción de ciertos derechos como los sociales.
La evolución del derecho se produce desde dos cambios paradigmáticos, paralelos e interconectados: a) Desde el derecho y las condiciones de validez, ya no sólo formales, sino sustanciales. b) Desde la estructura de la democracia, en una dimensión sustantiva, relativa al contenido de las decisiones, y no sólo desde la dimensión política o formal.
2) Los límites y vínculos constitucionales a la validez sustancial de la ley (el derecho ilegítimo/profundización del punto “a)”).
La primera de las transformaciones enunciadas se refiere a las condiciones de validez de las normas. En el paradigma paleo positivista, no se concebía que una ley supra ordenada dictara o vinculara el contenido de la actividad legislativa, entendiendo la ley como fuente suprema e ilimitada del derecho. Esto termina cuando se afirma la supremacía de la norma constitucional y la subordinación de todas las demás normas a esta. Con esto, la norma ya no es condicionante y disciplinaria, sino que ella misma es condicionada y disciplinada por vínculos jurídicos formales, y además sustanciales. La norma sería un límite y vínculo de calidad para la producción legislativa. Esto hace que el derecho sea positivizado no sólo en su ser, sino que también en su deber ser, para adquirir validez (quien decide + lo que debe [derechos sociales] o no [derechos políticos], ser decidido). El derecho sobre el derecho (como se refiere Ferrajoli a lo anteriormente dicho) que es un sistema de normas rígidas que regulan las formas y los contenidos del derecho, lo hacen sobre normas que regulan la formación y normas sustantivas que regulan la producción, que, en particular serían los derechos fundamentales. La violación de contenido genera o bien antinomias cuya invalidez es por sustancia contradictoria a las normas fundamentales; o bien lagunas consistentes en la omisión que hace el legislador respecto de la necesaria legislación sobre las normas fundamentales. Así, el derecho ilegítimo vendría siendo aquel cuyas normas no hace observancia de las normas de contenido, quedándose solamente en la formación de sí como legitimación de su producción (Hans Kelsen hablaba de
este como una contradicción de términos, siendo teórico de la jerarquía de las leyes y mecanismos de control de constitucionalidad).
3) La dimensión sustancial y no sólo formal de la democracia.
Por la igual forma que siempre adopta el derecho en relación al sistema político, la transformación de las condiciones de validez de las normas implica al mismo tiempo una transformación de las condiciones de funcionamiento de una democracia, la cual, desde la constitucionalización rígida de los derechos fundamentales, ya no puede caracterizarse desde su dimensión formal (procedimientos y formas de las decisiones), sino que debe tomar en cuenta su dimensión sustancial (lo que se debe o no decidir). Esto implica de los poderes públicos que sus decisiones deben ir e la mano de una restricción del margen de decisión, o un deber de decidir (lo que se enmarca en el desarrollo sustancial de la política y el constitucionalismo), además del cumplimiento de la dimensión política meramente procedimental formal. Esto implica una subordinación de la política al derecho, a la inversa de los modelos anteriores, que eran una subordinación del derecho a la política. La política funciona como instrumento de movilización del derecho, y su camino lo cotejan los principios constitucionales, cuya tarea consiste en generar vinculaciones a la actividad política. Así, los vínculos que se producen entre la política y los derechos constitucionales son: -
Vínculos negativos, que no pueden ser violados, como los derechos políticos. Vínculos positivos, que deben ser satisfechos, como los derechos sociales.
En ese sentido, la política y el mercado forman parte de la esfera de lo decidible, en cuanto su ejercicio se protege por vínculos negativos de no prohibición/violación; y se delimita su actividad a través de la esfera de lo indecidible, que se integra de garantías constitucionales, e implica que hay actividades o decisiones que no pueden realizarse.
Lo anterior ata las dos dimensiones señaladas de democracia a las distintas clases de derechos fundamentales, lo que puede llegar a caracterizarlas como distintos tipos de democracias. Los derechos que las caracterizan, dependiendo de su tratamiento son: -
Derechos formales de autonomía (como los derechos políticos y civiles) Derechos de libertad
-
Derechos sociales
De los distintos tipos de derechos fundamentales que se conciban surgen distintos tipos de democracia, según la relevancia del derecho: -
Democracia Democracia Democracia Democracia
política -> Derechos políticos civil -> Derechos civiles Liberal -> Derechos de libertad social -> Derechos sociales
Como del conjunto de estas cuatro dimensiones surge la categoría Garantismo, que puede considerarse como otra perspectiva del constitucionalismo y como presupuesto jurídico de efectividad de la democracia.
Tras lo dicho, se entiende que la clásica noción de democracia como el poder del pueblo de asumir las decisiones públicas se queda corta. Esto debido a que existe un sistema de contra regulaciones de las decisiones que se toman en la actividad política a través de la esfera de derechos que regulan la esfera de los no decidible que y lo no decidible que no, que importan deberes y restricciones a los órganos legislativos. Lo no decidible que son las garantías que no pueden vulnerarse, como los derechos civiles y políticos. Lo no decidible que no son las garantías que deben ampliarse en su ejecución como los derechos sociales, económicos y culturales.
En ese sentido, cabe cuestionarse si efectivamente la soberanía reside en el pueblo y se ejerce sobre los marcos que delimita la constitución. Dicha expresión sólo tendría valor como garantía negativa, en el sentido de que sólo la podría ejercer el pueblo. Pero asimismo puede entenderse como la suma de los fragmentos de soberanía de cada ciudadano componente del pueblo, por lo que podría entenderse al mismo tiempo como Garantía Positiva. En ese sentido, puede decirse que no sólo importan derechos de no vulneración o Garantías Negativas, sino que Garantías Positivas o la suma de un deseo colectivo de una acción para todos que reúna los deseos individuales de cada ciudadano. Es por ello que los derechos fundamentales no sólo pueden entenderse como límites a una democracia política, sino que son también la sustancia de la democracia, es decir, la libertad y las necesidades vitales de todos y cada uno de los ciudadanos. En la misma línea, como síntesis, podría decirse que la democracia no sólo es el gobierno del pueblo, sino que el gobierno para el pueblo. Esto implica que la constitucionalización rígida de los derechos fundamentales vincula el ejercicio
de la democracia no sólo a la elección del gobernante sino que también a las decisiones que este tome y a su contenido, en cuanto gobierna para el pueblo.
4) Las garantías constitucionales.
Tomando en cuenta lo anterior, las garantías constitucionales de los derechos fundamentales serían también garantías de democracia. Define garantía como lo que designa las prohibiciones u obligaciones que corresponden a las expectativas –positivas o negativas– que se establecen en la ley en forma de derechos subjetivos. Se clasifican en: a) Garantías positivas -> cuestiones que se quiere que ocurran o existan b) Garantías negativas -> cuestiones que no se quiere que ocurra o existan Las positivas son las obligaciones correspondientes a expectativas positivas (algo que se quiere o espera). Como ejemplo están los derechos prestacionales (como la educación o la salud), los derechos de crédito a los derechos sociales (lo mismo dicho antes). Las negativas son prohibiciones correspondientes a expectativas negativas (algo que no se quiere o no se desea) como un derecho a no ser lesionado o el derecho real a la propiedad de derechos de libertad y el derecho a la vida. Son como garantías que no deben vulnerarse. Negativas porque importan prohibiciones a su vulneración. En la misma línea corren las GARANTÍAS PRIMARIAS que son la suma de las garantías anteriores, y las GARANTÍAS SECUNDARIAS que son garantías de justiciabilidad cuya función es intervenir en la protección de las garantías anteriores y sus derechos correlativos, ante cualquier violación. Su protección se traduce en la anulación de actos inválidos y la sanción de ilícitos. Síntesis: -
Garantía constitucional primaria positiva -> Obligación/Deber del legislador de producir una legislación correlativa a los derechos constitucionales establecidos. Su violación implica LAGUNAS.
-
Garantía constitucional primaria negativa -> Obligación deber del legislados de modificar o derogar los principios y derechos constitucionales contradictorios a la CPR. Su violación implica ANTINOMIAS
Dicho lo anterior, se puede definir GARANTÍAS CONSTITUCIONALES como garantías de rigidez de los principios y de los derechos constitucionalmente establecidos que gravan de manera específica los poderes del estado. -
Rigidez consiste en la SUPRAORDENACIÓN de las normas de la constitución en relación con las demás del orden jurídico. La rigidez se garantiza de dos formas: a) Por una garantía primaria que prohíbe derogar principios, derechos e instituciones, obligando a actuar en base a estos. b) Por una garantía secundaria que consiste en un control jurisdiccional de inconstitucionalidad de las leyes ordinarias contradictorias con este sistema supraordenado.
CAPITULO II
“Crisis por arriba de la democracia”
El paradigma de la democracia constitucional aquí descrito es el de un modelo de ordenamiento que se caracteriza por un alto grado de inefectividad y en consecuencia de ilegitimidad, provocado por las inevitables lagunas y antinomias. Se puede identificar el grado de legitimidad y de ilegitimidad de un ordenamiento de un estado constitucional de derecho con el grado de efectividad e inefectividad de los derechos constitucionales establecidos. Se tiene en cuenta que siempre hay un grado de inefectividad considerable, propio de los órdenes normativos. En la línea de lo anterior, el papel que la ciencia jurídica hereda del constitucionalismo rígido, consiste en el “rol crítico” de las antinomias y las lagunas que generan en el ordenamiento los desniveles normativos y, también, de un “rol proyectivo” de las técnicas de garantía que sean idóneas para superar dichas antinomias y lagunas. No obstante el rol idealista que se tiene de la ciencia jurídica, e incluso más allá de las contra regulaciones que incube el sistema, el grado de inefectividad de un sistema jurídico puede alcanzar niveles “patológicos”. Es lo que sucede en el caso italiano, donde el proceso de desconstitucionalización se expresa en un amplio espectro de violaciones a la carta fundamental. [Relato de la transición política italiana en la página 44 del libro]
Ni aun así, los elementos vertidos en el relato son los aspectos más graves del proceso des constituyente. El aspecto más grave se desarrolla a través de una doble crisis destructiva de la representación política, POR ARRIBA Y POR ABAJO. -
Crisis por arriba es la que se genera a través de 4 factores que unidos pretenden minar la raíz de la relación de representación, y se basan en la negación de las divisiones entre las esferas de poder que caracterizan un Estado de juridicidad moderna. Los factores son: a) Populismo y encarnación del jefe como voluntad popular b) El patrimonialismo populista (conflictos de intereses en el vértice del estado) c) Pérdida de la mediación representativa de los partidos (e integración en el manejo de instituciones) d) Control privado/corporativo de las comunicaciones (información de masas).
Estos decantan en un conjunto aún más amplio de regresiones pre modernas que llegan incluso a desencadenar el nacimiento de los “poderes salvajes” (que se refiere, Kantianamente, a la falta de los límites que caracterizan al Estado jurídico o de Derecho).
a) Populismo, o la idea del jefe como encarnación de la voluntad popular
El primer factor se caracteriza por la VERTICALIZACIÓN y la PERSONALIZACIÓN de la representación política. Dicho fenómeno de personalización y verticalización se encuentra presente en muchos países democráticamente avanzados donde tiene lugar un proceso de reforzamiento del ejecutivo (y los jefes) y una correlativa desautorización de los parlamentos. Esto encuentra encarnación material en los sistemas presidencialistas exacerbados y en los sistemas eleccionarios de tipo mayoritario. Su efecto en la representación política consiste en que esta tiende a identificarse con mayor fuerza en la figura del jefe de Estado, o Gobierno (CAUDILLISMO). Dicha traducción tiene ejemplo en los fenómenos legislativos italianos en torno a los sistemas eleccionarios parlamentarios, donde el acceso de las minorías al parlamento resulta cada vez más dificultoso, y donde las coaliciones parlamentarias reciben una mayor impronta de representación y bonificaciones de otro tipo. Así, las minorías no tienen representación; y la mayoría absoluta (aunque sea por un voto) se lleva gran parte del margen de representación establecido.
Lo que incluso puede ser más destructivo que lo anteriormente planteado es la ideología política incita a dichas transformaciones, la que se manifiesta en la negación de la separación entre representantes y representados, o, entre estado y sociedad. Esto vulgarizaría el concepto de democracia transformándolo en su noción a una opción electoral por una mayoría de gobierno y “su jefe” –líder carismático-, al que se identifica con la expresión directa de la soberanía popular. Esta se ha hecho ver como una “democracia gobernante” incluso más directa y participativa (troska). Su resultado es la deformación de la democracia en un régimen plebiscitario, que se expresa en un conjunto de formas de expresión política. -
Esta idea del jefe como representación ideológica y orgánica de la soberanía popular es en sí anticonstitucional y anti representativa. Es antidemocrática porque ignora y desvaloriza las contra regulaciones constitucionales (límites y vínculos) impuestas a los poderes de la mayoría, donde reproduce de manera PARADEMOCRÁTICA una tentación demagógica populista y autoritaria. Esto se expresa en la opción de la gobernanza de un solo hombre (caudillo/jefe) por sobre el gobierno racional de las leyes. Se añade asimismo la abolición de los controles judiciales al poder por ser insoportables estorbos a la acción del gobierno populista. Lo importante de estas actitudes es que implican una regresión al fascismo de los años 40’ porque en la posguerra fueron estas mismas actitudes las que se abolieron. Esto era entendiendo que la omnipotencia de la mayoría podría generar una omnipotencia de un Führer. Se redescubre el significado de constitución como norma que asegura la división de los poderes y resguarda los derechos fundamentales. Es decir, los principios que niegan el fascismo que impulsan estas actitudes.
Su anti representatividad consiste en que ninguna mayoría absoluta puede representar los intereses de todo el pueblo. La voluntad general no existiría porque el pueblo no es un todo homogéneo (H. Kelsen). En ese sentido, la
voluntad general sólo oculta la contraposición política de intereses que pugnan por institucionalizar sus ideologías. Incluso, podría tomarse como un velo que cubre una realidad aún más radical: la lucha de clases. “el ideal de democracia envuelve la ausencia de dirigentes ya que los caudillos siempre tienden a autoproclamarse (sin tener en cuenta su calidad moral) como excepcionales intérpretes de la voluntad general y de los intereses populares” (H. Kelsen). Dicha circunstancia en Italia corresponde a la propuesta política de un caudillo y sus seguidores de instaurar un nuevo sistema político que Aristóteles consideraría como demagógico, entendiendo demagogia como el régimen en que el soberano es el pueblo y no la ley. Luego viene una identificación del pueblo de no como el agrupamiento de subjetividades, sino como el conjunto de una subjetividad que erradamente se identifica con el caudillo/jefe. Es una identificación del elegido por el pueblo con la voluntad popular (que como se dijo es una ficción). Es en ese sentido que Ferrajoli plantea que la existencia de un “Jefe Carismático” es siempre antidemocrática, que denota e implica una relación (que denomina) “orgánica” con el pueblo, y que esto muestra una relación de IDENTIFICACIÓN por sobre la REPRESENTACIÓN (que sólo se da en términos políticos a través del sufragio) de quienes apoyan a este Jefe Carismático y lo reconocen como tal. Una reforma constitucional que es muestra de una pretensión de parte de los Neo Fascistas es que se legislen las normas anti ribaltone, que harían imposible la moción de censura parlamentaria al Gobierno, a menos que se tuviera el apoyo de su misma mayoría parlamentaria.
b) Los conflictos de intereses patrimonialismo populista
en
el
vértice
del
estado:
el
Este es el segundo factor de crisis por arriba de la representación política, el cual consiste en los procesos de progresiva confusión y concentración de poderes. Implica, más que la ausencia de separación entre poderes del estado y la independencia del poder judicial, una desaparición de la separación entre la esfera pública y la privada (o entre los poderes políticos/públicos y los poderes económicos/fácticos).
Donde se desarrolla esta ausencia de límites entre poderes es en los conflictos de interés generados por el vínculo estrecho entre poderes públicos políticos, y los poderes privados económicos. La relación anterior se caracteriza por una subordinación de los primeros a los segundos. Lo que muestra Ferrajoli es que existe una relación en los conflictos de intereses, con los lobbies corporativos, la corrupción y con los medios de comunicación y de adquisición de información. Se presentan como patologías endémicas a los sistemas democráticos (remanentes a estos) y su fuente está en la relación del trinomio de tres factores: -
Información Dinero Política.
Estos tres factores, en su relación, generan un círculo vicioso que perturba la democracia y se expresa así: a) Dinero para obtener información y determinar la política b) Información para dominar la política y hacer dinero c) Política para hacer dinero y determinar la información.
En Italia dicho círculo vicioso se expresa en la concentración en los poderes de gobierno, de tanto un conjunto de poderes económicos y financieros, como de un conjunto de poderes mediáticos que asegura el monopolio de la información de relevancia nacional. En ese sentido, la opinión de Ferrajoli es que ya no podría hablarse de un “conflicto de interés”, sino que se trata abiertamente de una primacía de los intereses particulares del gobernante, por sobre los intereses públicos. Esto sale a la luz como un sistema de corrupción que se investigaba en los noventas por la tangentopoli. Dichas investigaciones develaban la relación corrupta entre política y economía, en los términos que se plantean en el círculo vicioso. No obstante, cuando la gobernanza la asume quien directamente posee poderes económicos que debieran subordinarse al gobierno, se produce la debacle (esto es realmente lo que ocurre en el trinomio. Los tres poderes se entrelazan y configuran una poderosa trinchera de disputa de la dirección política y administrativa del país). Se pierde la distinción en la relación corrupto/corrupción, pues ya no hay una intervención de lobby ilegal (presiones económicas o traspaso de activos) o una intervención de lobby mediática (a través del manejo público de información).
Es basándose en el ejemplo de Italia que Ferrajoli hace referencia al término “Regresión pre moderna”. Es una suerte de populismo patronal (o patrimonialismo populista) que consiste en: la apropiación privada de la esfera pública que es acompañada por una feudalización de la política y de las instituciones, basándose en relaciones cambiarias de fidelidad y protección entre similares. Es una especie de institucionalización de la corrupción. La corrupción, para quien detenta el poder político o el económico, pasa a ser una cuestión superflua (etérea o inobservable), puesto que los intereses personales y la directa gobernanza política la reemplazan. Esto puede manifestarse en: -
Reducción de impuestos sobre sucesiones y donaciones Aprobación reiterada de leyes ad personam sobre la justicia Ley de transacción de los contenciosos fiscales Límites de condonación Leyes dirigidas a reforzar el monopolio televisivo.
Lo anterior, es decir, las decisiones públicas adoptadas para favorecer los intereses particulares del gobernante, son una muestra clara de corrupción. En ese sentido, Italia ha ido en aumento en la clasificación de los países que sufren corrupción. Ese ascenso en la clasificación responde a la voracidad política y desprecio por la institucionalidad con que los corruptos han cooptado la esfera de gobierno, a través de abusos de poder y por medio de negocios sucios, llegando incluso a la compraventa de votos parlamentarios. Dichos casos han podido salir a la luz gracias a la independencia de la magistratura (ministerio público/poder judicial).
Los conflictos de interés en el interior del estado poseen distintos efectos, entre esos (y muy nocivo) está la disolución de la representación, que ocurre de dos formas: 1) Disolución de la representación jurídica o legal de la institución estatal. Esto es, en realidad, conceptualmente incompatible con el conflicto entre representantes y representados, según establece la legislación civil italiana. 2) Disolución de la representación política de los electores, causado por los condicionamientos que ejercen en ella los intereses personales del representante (que emplee la plataforma para satisfacer sus deseos). Esto se acentúa cuando el representante ocupa jefaturas de gobierno.
La importancia de dicha distinción radica en que, en el fondo del asunto, más que la efectiva representación electoral son los intereses de los representados los que son pasados a llevar a través de la cooptación de la esfera de decisión
política. Ello quiere decir que, en la representación electoral, priman los intereses particulares del representante por sobre los intereses del representado (interese públicos, nacionales o generales). Dicha contradicción se funda en el carácter público y político de las instituciones, es decir, en la separación entre estado y sociedad, que significa que quienes forman parte del gobierno o del estado representan los intereses de la sociedad, por lo que su trabajo ya no forma parte de la sociedad (mediación representativa). Un ejemplo es el Laudo Alfano ordinario del 2008 en Italia.
Luego de constatar y explicar el fenómeno de los conflictos de interés en el vértice del Estado, Ferrajoli se encarga de levantar la relación entre el populismo patrimonialista y el populismo plebiscitario (o idea del jefe como encarnación de la voluntad popular). Habla de una relación simultánea de tipo contraria y convergente:
-
Contraria: porque anulan la mediación representativa por razones opuestas: a) Porque identifica representantes con representados. Esto lo realiza el populismo plebiscitario cuando los representantes toman de forma directa y expresa la voz intelectual y orgánica de la voluntad de los representados. b) Porque excluye la representación de los intereses generales para representar los intereses particulares de los representantes (o el jefe). Esto es efecto del uso de funciones públicas para concretar intereses privados.
En ese sentido, son contrarios porque, aun cuando los representados se identifican con los representantes (a), estos últimos no obran por realizar los intereses de los representados, sino que obran por los suyos (b). Así, se podría identificar como una forma contradictoria de aumentar la concentración de poderes y la utilización de funciones públicas con fines privados.
-
Convergente: porque la disolución representativa que implica cada hipótesis [(a) populismo plebiscitario; y (b) uso de las funciones públicas con fines privados] implica la máxima personalización de la representación. Dichas hipótesis (a y b), se expresan en: a) La sustitución de la identificación ideológica entre representantes y representados b) La exclusión efectuada por la subordinación de intereses públicos a los intereses privados
La convergencia implica que ambos factores, que además de anular la mediación representativa por generar contradicciones en esta, convergen para generar una máxima personalización de la representación, en cuanto sustituyen la identificación ideológico de los representados por la identificación ideológica con la figura del jefe (a), y en cuanto a que la figura del jefe excluye la representación general a través de la subordinación de los intereses públicos a los privados (b).
Entre dichos factores de la crisis por arriba (idea del jefe como encarnación de la voluntad popular; y patrimonialismo populista) de la democracia existe una correlación de refuerzo que surge con la finalidad de: -
-
La conquista y confirmación del consenso electoral (a favor de quien domine dichos factores). Los factores cumplen la función de controlar los conflictos de interés y los medios de comunicación para concretar el consenso electoral. Emplear el consenso electoral para: 1) Legitimar los conflictos de intereses (que no sean irregulares los conflictos de interés de los populistas plebiscitarios) 2) Legitimar cualquier tipo de desviación populista de “los jefes” 3) Deslegitimar toda crítica a la gobernanza populista que ejerzan los jefes.
En conjunto, todas estas técnicas políticas generan el connubio de los (absolutos) poderes, de gobierno y de los poderes económicos, haciendo desaparecer la separación que estos poderes, junto con la igualdad y la legalidad. Asimismo, y como otra forma de decir esto, se produce una concentración de los poderes de control del estado.
c) La integración de los partidos en instituciones y la pérdida de la mediación representativa
Es el tercer factor de crisis (por arriba) de la democracia (y de la disolución de la representación). Es la creciente integración de los partidos en el Estado y la consiguiente desaparición de la separación entre partidos e instituciones, y el empleo de las instituciones como instrumentos de mediación representativa de la sociedad. Esta difusión de los límites entre partidos e instituciones (y entre representantes y representados) públicas ha provocado un debilitamiento de los partidos como lugares de agregación social y elaboración política y programática desde las bases, transformándose en costosas organizaciones
políticas que disputan la gestión de instituciones de carácter representativo, y siendo responsables de buena parte de la corrupción y negocios turbios de la crisis democrática. Junto con los otros factores de crisis mencionados, este proceso de “integración” ha posibilitado la alteración de la propia mediación representativa, fundada en la distinción y separación que se hace entre representantes y representados. Este conjunto de vicios de los partidos que se manifiestan en la integración a las instituciones públicas se remonta (en Italia) a la época de la primera república, donde los partidos se apropian de forma gradual de las instituciones políticas, estableciendo incluso una distribución de los cargos de gobernanza y representación por medio de la corrupción y un mercado de la administración. No obstante, ni siquiera ello puede compararse –para Ferrajoli– a los efectos nocivos que tiene hoy la crisis de la medicación representativa de los partidos políticos. En la época de la república, ocurrían dos fenómenos que distinguían la relación corrupta entre instituciones y partidos con la de hoy: -
Los partidos de oposición se restaban de las prácticas de cooptación de las instituciones El vicio de integración corrupta no sufrió de la desmovilización y despolitización de las organizaciones de base.
Esto se debe a que los últimos 20 años, en Italia, han ocurrido una fuerte disminución de la participación de las bases en política, sobre todo en la parte de la crítica y la elaboración programática. Esta realidad de socialización de las discusiones relevantes fue reemplazada por la discusión mediática en los medios masivos de comunicación. La crítica que levanta Ferrajoli se dirige hacia los partidos. Esto porque los caracteriza como grupos de poder privados, cuya organización se encuentra sustraída al derecho (esto, dice, porque faltan garantías de democratización de los partidos). Asimismo, debido a esta distancia democrática con sus bases, los dirigentes se han atrincherado en las instituciones representativas, hasta, incluso, identificarse con estas. Este proceso de distanciación de las bases con sus representantes se consuma con la ley electoral política italiana y por la conformación de listas bloqueadas, que entrega a los dirigentes de los partidos la designación de parlamentarios. En síntesis, puede decirse que existe un número considerable de vicios de la política: 1) Separación de las bases con las dirigencias en la determinación política 2) Ausencia de democracia interna en los partidos (y distanciamiento de las normas de derecho 3) Integración de los dirigentes en instituciones públicas y de gobierno.
4) Ausencia de discusión política y elaboración programática en la sociedad civil El primero de los factores tiene expresión jurídica en la ley electoral italiana que priva a los electores de la elección de sus representantes al legarles esta decisión a los dirigentes de los partidos. Las listas bloqueadas son otro síntoma de esta crisis. Lo anterior implica la disociación y sanción a la identificación de las orgánicas de partido (que llama burocracias de partido) con las instituciones representativas. Esto a través de la alteración de la expresión en la realidad del concepto de partido, para luego ser transformado en una institución para pública, en cuyo funcionamiento viciado se gestiona de manera informal la distribución y ejercicio de las funciones públicas. Esto tiene como resultado la configuración del tercer factor de crisis de la mediación de los partidos entre la esfera pública y privada y consiste en los conflictos de interés en la determinación de las candidaturas a cargos políticos en instituciones de representación pública. Esto es, el nacimiento, creación y expansión de un estamento político. El estamento político nace de los conflictos de intereses que generan las autocandidaturas y las cooptaciones en la formación de la representación política. Esto podría entenderse como una respuesta natural, debido a que los altos cargos gozan de privilegios que la ciudadanía no posee, por lo que existe un interés personal por conservar cargos y de someter a quienes los nombren y en un futuro deseen reemplazarlos en la representación. El problema de lo anterior radica en que, en la medida en que las relaciones sociales se complejizan y la representación política alcanza un mayor número de personas y el acceso a la información se vuelve cada vez más universal, las organizaciones (y sus militantes y bases orgánicas) deben invertir aún más recursos de los que invertían en antaño, por lo que la labor de político aspira a convertirse en una cuestión profesional con portentosas remuneraciones. El problema fundamental que suscita este cambio en la morfología de la representación radica en una cuestión además de política y económica, en un problema institucional producto de la corrupción que se produce de la relación de representación configurada en el sistema. El elemento que caracteriza leste factor de crisis, según Ferrajoli, es, como también en los anteriores, la disolución de la mediación representativa. Esto es: -
(Tanto) Porque resulta excluida por la integración de los vértices de los partidos en las instituciones representativas y por la concentración fáctica del poder político en los cargos cooptados por los jefes;
-
(Como) Porque cae en la deformación de la representación por los intereses personales de los elegidos, que ya no se vinculan al mandato desde abajo (las bases) y a las responsabilidades con los electores, sino que se relacionan más con el mandato desde arriba y a la fidelidad a los compromisos adquiridos con quienes los designaron en el puesto adquirido.
d) El control de la información (2 patologías):
El cuarto factor de crisis por arriba que se presenta en Italia es el de la carencia de garantías de la información (en el ejercicio y goce de derechos) Paradójico, porque existen los derechos básicos de información garantizados por la constitución en cuanto a la libertad de prensa, información y comunicación (es decir, a nadie se le impide ni restringe de realizar dichas actividades), existiendo incluso una oferta diversificada de canales y medios informativos que proveen de información de interés público a las personas El problema radica en que, en el ejercicio como tal de la información, no se pueden identificar garantías que velen por el ejercicio independiente de dicha libertad. El derecho de información se clasifica en activo y pasivo, y es asimismo vulnerado en ambos planos por los vicios en el control de las comunicaciones. Son así: -
Un derecho activo, por cuanto otorga libertad de elaborar y transmitir información Y un derecho pasivo, por cuanto prohíbe los impedimentos de adquirir información (o derecho a la no – desinformación)
En el ejemplo dado, Italia, son conocidos como vicios: -
La censura La autocensura El control de las opiniones vertidas El control de la impartición de información
Dichas patologías de las comunicaciones han hecho caer a Italia en los distintos rankings de probidad a los que se somete, donde se caracteriza a la libre prensa Italiana como solo como “parcialmente libre”. Ferrajoli destaca que esta parcialidad se debe a una total ausencia de garantías y regulaciones a los derechos presentados, debido a que los medios de comunicación se subordinan a la propiedad.
En efecto, la información, el pensamiento, la opinión y la discusión se han transformado en mercancías que se gestionan a través del control productivo de estas para aumentar la capitalización del propietario. Es decir, son derechos patrimoniales cuya ausencia de regulación se somete a los intereses políticos y las leyes de mercado. Cabe señalar además, que no sólo son los derechos fundamentales los que han caído en esta especie de patrimonialización, sino que es también el ejercicio periodístico (es decir, el pensamiento del profesional que ejerce la elaboración comunicativa) el que ha caído dentro de la esfera del patrimonio del dueño del medio de comunicación. Significa esto que, la libertad de prensa, hoy no existe. El ejemplo anterior hace referencia a los controles que se realizan en la prensa escrita. Al mismo tiempo, existe otra manifestación del control mediático que se representa a través de la televisión, en el manejo del debate público. Los ejemplos anteriores son la manifestación en la realidad de la subordinación de la información al poder político y económico, y no al revés. En ese sentido, existen dos patologías incitas a la propietarización de los medios de información y del derecho de libertad de información que son: a) El control político b) El control propietario
El primero se manifiesta a través de las presiones por medio de conflictos de interés. Esto implica no sólo la primacía de un interés privado sobre uno público, sino una fase superior en que este interés se expresa en un manejo de la información. Su importancia radica en que ya no es sólo la separación entre esfera pública y privada lo que se pone en juego, sino barreras que sólo se producen cuando la sociedad se moderniza lo suficiente. Consiste en el control privado de un nuevo poder de configuración ideológica y cultural (de masas), cuya libertad es corolario del liberalismo (la disociación propuesta por este es entre poder público, ideológico y privado). Condorcet dice que el control de la información es un medio empleado para la homologación de ideológica y política, de manera tal que las masas no puedan disentir de los gobernantes. La segunda patología es la subordinación de la información de masas a las leyes de mercado a través de su control propietario. Esta requiere –según Ferrajoli- un pensamiento más fino por parte del análisis de los derechos liberales. Se muestra el ejemplo de las cortes constitucionales Italianas donde sólo los jueces más avanzados han revindicado límites a la propietarización de los MCM, aunque sólo de manera que se garantice el pluralismo y la competencia, no así un legítimo derecho de la información.
Después, deja abierto el debate en cuanto a la libertad de información: -
¿Es un bien de mercado o un derecho fundamental? ¿Su valor es un fin en si mismo o se revindica en tanto es mercancía y propiedad? ¿deben limitarse los trust o debe concebirse como un problema ajeno a la economía?
La televisión hizo público el debate respecto de una aporía ya presente en los medios de prensa y tiene que ver con la propiedad privada y el dominio del mercado en la libertad de información. El problema radica en que la libertad de información ha sido confundida. En su expresión contemporánea (en el mercado) es un derecho compuesto por: 1) Derecho patrimonial (fundamental de propiedad) para poseer canales de comunicación 2) Derecho fundamental a la libertad de expresión e información para expresar, recibir y manifestar información. Es importante porque Ferrajoli hace la distinción entre uno y otro para explicar que no necesariamente van unidos, e incluso poseen redacciones que funcionan de manera independiente en la constitución italiana. -
Pregunta incita: ¿La libertad de expresión e información requiere de la propiedad privada para su ejecución?
CAPITULO III
“La crisis por debajo de la democracia”
La crisis de la democracia pro abajo se presenta como una crisis de los representados o “de la sociedad”. La crisis social responde a factores que ya se han observado en la historia a partir de los totalitarismos, que muestran que los pueblos y su voluntad son portentosamente maleable por la política, y su integridad depende del límite que los derechos fundamentales le pongan al ejercicio de la política. Propone cuatro factores de crisis por abajo: 1) La homologación de los pares y la denigración de la disidencia y de los diferentes.
2) La despolitización de las masas y la disolución de la opinión pública a través de la primacía de intereses corporativos. 3) Crisis de la participación política. 4) La manipulación de la información y la decadencia de la moral pública. El primero de los factores es un doble proceso de homologación organicista e identitaria con la coalición política en torno al Jefe político, que se ve acompañado de una exclusión de los disidentes de esta unidad política a través de la bifurcación de la lógica “amigo – enemigo”. El que no se identifique con la voluntad popular que encarna el jefe, es un enemigo. También es enemigo todo cuerpo u objeto de identidad que represente la disidencia, o cualquier otro factor de identidad que se haya constituido en el imaginario social como parte de la enemistad, por ejemplo, los inmigrantes, los socialistas, la clase política, etc. Son elementos propagandísticos que permiten que la unidad política implemente su vacío en forma de discurso, para generar apoyo emocional de las masas, como lo hacían los fascistas a principios de siglo. Han caído bajo esta cortina incluso los procesos judiciales o los desastres naturales que suelen asolar a la ciudadanía. Asimismo, los disidentes de la misma coalición han caído víctimas de esta vejación política. El resultado de esto es el temor, la inseguridad, el miedo, la desconfianza, el desprecio (intuiciones que incluso pueden cuantificarse a través de mediciones como son las encuestas). El miedo, el racismo, la desconfianza, la inseguridad son formas de conducta social que revelan parte del proceso de enemistad que se levanta del partido, de forma de desviar la responsabilidad política de sus dirigentes en el malestar social. En esto juegan un rol fundamental los medios de comunicación. Se muestra el ejemplo de la tasa de criminalidad italiana, donde se ve que esta ha disminuido considerablemente en los últimos 20 – 25 años, mientras que los medios hablan de un aumento de esta. Trabajan modificando el imaginario social. Luego se menciona la ley 94/2009 sobre la inmigración. En el artículo 1.16 introduce el delito de entrada clandestina, que en resumen, crea la figura de la persona ilegal en Italia, la cual carece de derechos por ser jurídicamente invisible. Se vulnera el principio de legalidad porque se castiga lo que se es y no lo que se ha hecho. Se vulnera también el principio de igualdad y de igual dignidad y el de lesividad. Se suma un conjunto de circulares ministeriales y de ordenanzas municipales donde se persigue de múltiples formas ilegítimas la extranjería. Todas estas, en su conjunto, representan leyes racistas que alimentan los miedos y la intolerancia de la sociedad hacia las demás personas. Es la persecución no de
individuos particulares, sino de una condición específica de un conjunto de individuos: el ser de determinada manera. Su efecto más que de solución social es criminógena y de amedrentadora. Criminógena de potenciales delincuentes en condición de marginalidad y de individuos que ataquen a estos “seres especiales”, y amedrentadora porque el conjunto de la sociedad considera que ellos son responsables de los problemas de la contemporaneidad. Otro tipo de temor es el temor futuro que se siembra, al vaticinar futuras crisis ante la falta de apoyo a las reformas demagógicas que se proponen. Se manifiesta en Italia a través de la precarización del trabajo y de los derechos de los trabajadores. Los ataques se centran en una larga lista: -
Precarización Abolición de las garantías jurisdiccionales de los derechos Supresión del derecho de huelga A la seguridad del trabajo en el proceso productivo A la titularidad sindical y la contratación colectiva
El objeto de estas reformas es la segmentación y desarme de los trabajadores en su unidad, a través de: -
Debilitamiento de la solidaridad y el sentido común de pertenencia Por el aumento de la competencia por el mercado de ofertas de empleo Por la desvalorización del trabajo que produce la deslocalización Por la neutralización del conflicto político y la imposición de medidas a través del amedrentamiento por despido
La última dimensión del primer apartado de despolitización corresponde a una deseducación masiva, donde, en el lenguaje y la práctica política se adoptan conductas que son de abierto repudio y rechazo. Intentando transmitir un mensaje de identificación con el pueblo (“soy uno de ustedes”), se termina provocando una “anticultura” donde se hace pasar por popular un modelo cultural que se propone como contra hegemónico por oponerse a las prácticas culturales elitistas, históricamente hegemónicas. Es un recíproco contagio y legitimación cruzada, donde se celebra y secundan los bajos impulsos de los candidatos (electorado) y de los electores (espectadores), que legitiman y convalidan los impulsos bajos del estamento político. Asimismo, la moral pública pasa por ser enemiga, al plantearse por los demagogos como hipocresía o conservadurismo. Ello lleva a la desconfianza de
quienes no celebran ni actúan de la forma inmoral que identifica al electorado despolitizado y deseducado de los grupos populistas. Se pasa por ejemplo, como deshonestos (identificando a todo sujeto político como miembro de esta casta política inmoral) por no ser “abierto” en la expresión de los intereses que motivan el impulso político (que se pretende sean los que mueven a los demagogos). El descenso de la moral pública es también una estrategia política, además de un efecto. Un ejemplo es el escándalo de Berlusconi, que lo que a Ferrajoli escandaliza más, es que no sea rechazado por su mayoría.
El segundo de los factores es la despolitización de amplios sectores del electorado. Este fenómeno es en parte producto de la deseducación y produce los siguientes efectos: -
Abstencionismo Anti política Indiferentismo Egoísmo, extenso estimulado y exacerbado En el debilitamiento del sentido cívico y de la relevancia política de la opinión pública (ambos presupuestos de la democracia)
La primera deformación de la que se habla es del debilitamiento de la relevancia de la opinión pública. Parte definiendo opinión pública como las perspectivas sociales sobre las cuestiones de interés público, por ser de interés de todos. Se opone a las opiniones que expresan los propios intereses privados. Se termina la opinión pública en la interposición de las opiniones personales en la palestra de discusión pública, con objeto de elevar los propios intereses al grado de discusión política. Esto es, el uso de las instancias públicas para concretar intereses privados. Se pone como ejemplo el voto di scambio. Se dice que existen dos formas (existentes en democracia gracias al control y desregulación privada de los medios de comunicación) de destruir la opinión pública: a) El primero método es la desinformación, la mentira y la propaganda de los MCM. Esto corresponde a la manipulación del contenido comunicacional que omite, tergiversa o realza información, con el fin de concretar intereses privados. b) El segundo método es la pérdida del sentido cívico y de las virtudes políticas. Estas se basan en la identificación de las razones de la política,
y en el compromiso político con la búsqueda y protección de los intereses generales. Esto hace referencia a que, la postura política (cualquiera sea) que se tenga, tiene por pública el que debe informarse de manera pública o que tenga por sentido posicionarse en la palestra general. La segunda forma consiste en términos prácticos en: Promover el desinterés y la indiferencia por los intereses generales, con la mayor masividad posible. Transformar el sentido de interés público de los ciudadanos, intercambiándolo por la defensa de intereses corporativos. Todos estos dan lugar a una serie de conflictos de interés que se legitiman y sostienen en los conflictos de interés en el vértice del estado, a través de una generalización que se resuelve en el desvanecimiento de los lazos sociales y en la desertificación de la opinión pública. Lo anterior se conjuga con la interacción que hacen los intereses privados en el vértice de las instituciones, con los intereses públicos (primando naturalmente los intereses privados), donde se intenta avalar la identificación de unos con los otros (voluntarismo populista). Un ejemplo, es la legitimación de la evasión fiscal y de la reducción de las políticas sociales a través del eslogan “no meteremos la mano en el bolsillo italiano”. Es en ese ejemplo donde se observa la exaltación de los intereses individuales, amparada en la lógica discursiva del amigo – enemigo (opuesta a las prestaciones sociales del estado) y en el miedo (a la elevación del gravamen fiscal y las crisis económicas). El efecto es una fuerte manifestación agresiva y rencorosa de los egoísmos sociales que da lugar a la estupidez organizada (como en Chile a los defensores de Pinochet). Las dos formas de despolitización mencionadas son un aporte al caldo de cultivo de la pasividad política y el desarrollo del populismo, y su delegación en el jefe de la decisión política. La despolitización es la semilla del fascismo. Luego se cita a Tocqueville para respaldar lo anteriormente dicho, que la despolitización se manifiesta en el aislamiento y el individualismo, que el excesivo interés por el lucro personal y el bienestar de la propia subjetividad provocan que las decisiones políticas se centren cada vez más en quienes tienen la fuerza para concentrar de manera despótica el poder político. En el mismo sentido, Ferrajoli le otorga al dinero la responsabilidad y rol que requiere en este conflicto, que es el de funcionar como parámetro de valoración de las personas, donde el mercado se transforma en la única fuente de legitimación de las relaciones sociales, a través de la acumulación y de la precarización y desvalorización laboral.
Luego se señala como otra forma de despolitización el burdo abstencionismo de sectores de la izquierda (más bien, libertarios) que plantean la tesis del abstencionismo.
El tercero de los factores se origina y provoca por la ruptura de la participación ciudadana en la vida pública, provocada por “la crisis por arriba” a través del creciente distanciamiento de los partidos, y de su carencia de representatividad y arraigo social. Esto puede observarse que cada año son menos los reclutados en los partidos políticos que participan por un interés real en los ideales representados por la organización. Asimismo, producto del distanciamiento de la política de los territorios (a través de la centralización y concentración), de la ausencia de debates de base (debido a la falta de democracia partidista) y de selección de dirigentes, el recambio de dirigentes se ve marcado por las relaciones personales, familiares e incluso clientelares de los dirigentes del presente. Resultado: la vulgarización profesional, moral e intelectual de la política y sus representantes. La crisis de participación se manifiesta en Italia con mayor fuerza por múltiples razones: 1) La pérdida de prestigio y credibilidad de los partidos políticos debido a la degeneración bipartidista de la democracia italiana, desde los años 70’. 2) La desmovilización de las organizaciones territoriales de los partidos, que solían ser una especie de antígeno contra las derivas populistas; y la falta de permeabilidad de la palestra política, a las demandas provenientes de la sociedad. Esto se expresa en una transformación de las formas de socialización política donde el debate vertical y la confrontación en televisión superan a la elaboración de base y la discusión en persona. 3) La transformación de los partidos en oligarquías burocráticas y máquinas electorales, que redujo a la ciudadanía al papel de mero espectador (pasivo, enemistado o desinteresado).
El hilo conductor la crisis por debajo de la democracia es la disgregación social que produjo la ruptura de los viejos lazos sociales, producto de la masiva despolitización y la disolución de las comunidades de base de los partidos. Estos factores son en parte fruto de la “crisis por arriba” de la democracia, como también se ligan a esta por una legitimación política de dos órdenes: -
Legitimación por el no disenso y el desinterés popular (que legitima la omnipotencia dl poder político del jefe y su mayoría como
-
encarnación de la voluntad popular, junto con sus conflictos de interés privados y públicos). Legitimación por el progresivo carácter mayoritario (que legitima la regresión del sentido cívico, el desinterés general del horizonte de la política, la corrupción del sentido común y las pulsiones racistas), que en su momento fue limitado tras la liberación de fascismo con la introducción de límites en las constituciones rígidas.
El foco de resistencia de las constituciones y los derechos fundamentales reside en una (temporalmente) efectiva separación de los poderes que ha permitido la independencia de la magistratura ordinaria y de la jurisdicción constitucional.
El cuarto de los factores consiste en la transformación de la información en una fábrica de consenso producto del doble control (propietario y político) de los medios masivos de comunicación. Se pone como ejemplo un sondeo de opinión de ciudadanía que en su mayoría atribuye los controles de magistratura a complots del partido comunista. Asimismo, se hace el paralelo con un gobierno de ejercicio político completamente reprochable (en términos de desmantelación de los derechos de los ciudadanos, y en términos de prácticas corruptas e inmorales) con el hecho de que tenga una elevada aprobación, como el efectivo control mediático del populismo, a través de la desinformación y la manipulación de la opinión pública de la ciudadanía. En efecto, no existe un derecho a la verdadera información, sino, más bien, un derecho a la información que en término de recepción sólo habla de recibirla, no del contenido recibido. No obstante, se hace referencia a un derecho negativo a la no desinformación, que consiste en la inmunidad a la desinformación y la manipulación de las comunicaciones de masas. Ésta es corolario de la libertad de consciencia y de pensamiento, establecida como principio fundamental de las democracias liberales que implica el derecho a la no manipulación de la consciencia, que provoca la desinformación de los hechos y cuestiones de interés público. No se incluye en la esfera de protección de este derecho una garantía de protección del deseo de mentir masivamente. Ello no puede caer en la protección del pensamiento porque, pues, no es el verdadero pensamiento. Asimismo, si se considera el derecho a la información como un bien de consumo o de mercado, se estaría entrando a dañar al contratante por dolo, en el sentido de que las personas que consumen información de masas no tienen
por objeto que el contenido de intercambio sea falso, sino que este debe ser lo más apegado a la realidad, en lo posible. De lo anterior, se desprende que la información es objeto del interés público y colectivo y se encuentra implícito en toda democracia política, desde la transparencia y probidad de los poderes públicos, con el control popular correspondiente; hasta la representatividad y responsabilidad de los elegidos frente a los electores. De nuevo se repasan los tres órdenes de tratamiento conceptual del derecho a la información y libertad de expresión: 1) Derecho a la libertad de expresión e información Derecho de inmunidad de la consciencia a la desinformación Derecho político de voto/sufragio (Derecho del ciudadano) 2) Interés público de que la información de interés general sea libre e independiente 3) Derecho real y patrimonial de propiedad, de la información, y de los medios de comunicación Derecho civil a la libre empresa periodística
Los representados en el primer punto son parte de la esfera de la libertad de expresión e información de todo civitae. Los del segundo punto son normas de orden público concernientes a la protección del ejercicio periodístico. Los del tercer punto consisten en derechos que se resuelven en la propiedad privada de la información, que en su desregulación funciona como un factor importante de crisis de la democracia, tanto por abajo como por arriba.
Capitulo III (bis) garantías)”
“los remedios
de
la crisis (cuatro órdenes de
Se puede establecer un nexo entre los factores de crisis de la democracia por arriba y por debajo. Estos fueron: -
Despolitización Reducción a la pasividad y dispersión social
-
Verticalización y personalización de la representación, observada como expresión orgánica de la voluntad popular
El nexo se da entre estos factores y los conflictos en el vértice del Estado, donde su legitimación electoral da lugar a la prevalencia de los intereses privados por sobre los públicos, de lo cual se desencadena una serie de conflictos de menor jerarquía que reproducen el modelo de crisis de la democracia, tanto por arriba como por abajo. Una forma de enfrentamiento que se propone se encuentra en el plano político y cultural a través de la pedagogía civil, que pretende dar un nuevo fundamento a los valores democráticos, en el sentido común de la gente. Estos valores son: -
Pluralismo político Separación de los poderes Principio de igualdad y dignidad de las personas Papel de la política de defensora de los derechos e intereses generales de las personas
Asimismo, se plantea como necesario un conjunto de límites y garantías jurídicas que permitan contener las cuatro aporías de la democracia representativa, que asimismo pretenden refundar el sentido de la democracia. Estas son propuestas legislativas que plantea Ferrajoli en el proceso de reconstrucción institucional que procede a la era de Berlusconi. También se plantea como propuesta de autorreforma de los estatutos de los partidos políticos, que los ayudarían a recuperar el apoyo y participación de la sociedad civil.
1) Método electoral proporcional
Su sentido es la refrendación de las derivas populistas, y el auxilio de la igualdad del derecho fundamental al sufragio. Se usa como ejemplo la Ley Electoral 270/2005 como factor de la disolución de la representación. Se destaca como negativo la distribución de escaños que realizan los dirigentes de partido, donde en efecto existe un premio excesivo a las mayorías y un castigo exagerado a las minorías (por parte de la ley electoral). Se muestra un ejemplo de la desproporción de los resultados electorales, que debido a que la ley toma como mayoría absoluta una mayoría relativa, puede tergiversarse el
resultado como “la manifestación del pueblo soberano”, cuando en realidad no representan ni un tercio de la ciudadanía real. Asimismo, destaca que se haga el paralelo de esta ley del 2005 con la ley Acerbo de 1923, que permitió que Mussolini llegara al poder en la Italia de los años 20’, con gran apoyo en el parlamento.
Una reforma democrática debe contener: a) Una prohibición a la inclusión del jefe de la coalición de ser incluido en las papeletas electorales. Este fenómeno ha provocado la personalización de la política y la transformación de los partidos políticos en comités electorales del Jefe de coalición. b) La reintroducción del método electoral proporcional, como garantía del sistema parlamentario que rige desde 1948. La democracia parlamentaria permite el desarrollo del pluralismo político, al representar intereses sociales diversos y contener los conflictos que en esta se susciten. Que sea proporcional también es importante. Es condición necesaria para que todo el electorado tenga cabida en el parlamento, y no solo las mayorías aparentes de las coaliciones. Es un método seguro contra las falacias ideológicas y los sistemas mayoritarios, bipolares y presidenciales (que son populistas, monocráticos, verticales y personalizados). Permite la representación de la pluralidad de las opiniones políticas, de la diversidad de los intereses y de todos los conflictos de clase que cruzan el electorado. Kelsen dijo que la representación proporcional es la aproximación más grande al ideal de autodeterminación dentro de una democracia representativa, por lo tanto, el más democrático de los sistemas electorales. Garantiza la igualdad política del derecho de voto y la representación de todo el electorado en el parlamento, por lo que es el método más efectivo. En paralelo a la cita, se hace la denuncia de que el sistema bipolarista y mayoritario es uno de los peores vicios de la democracia política. -
Niega artificialmente el pluralismo político Modifica los disensos Oculta las diferencias de los intereses representados Simplifica y encoge la complejidad social Constriñe a los electores a alinearse con una de las dos partes en disputa Transforma las elecciones en competencias bilaterales por los votos
Se sustituye el compromiso parlamentario, la mediación transparente y la confrontación en la elaboración política del sistema proporcional, por el compromiso forzado por la división ficticia y el enfrentamiento a priori (de orgánicas aisladas), animadas por la lógica del amigo – enemigo, en polos rígidamente opuestos. Como balance del bipartidismo se enuncia una lista de efectos perversos: -
Destrucción de los partidos como mediadores de representación Profundiza la brecha entre política y sociedad, creando incluso una “clase política” Reduce la disputa política a competencias de spots de campaña (y por los votos) para posicionarse al centro Constriñe a partidos con profundas diferencias ideológicas a la homologación Provoca un vacío de contenido en los programas (para cooptar al electorado incierto y moderado; para alcanzar espacios de consenso) Fuerza a la adhesión a partidos de menor tamaño
Todo esto, en suma, ha provocado que se altere la noción de democracia y constitución. En efecto, el bipolarismo puede funcionar, como sistema imperfecto de representación, en países con sólidas tradiciones democráticas de corte liberal donde los valores políticos se encuentran profundamente arraigados y son altamente compartidos (uniformidad política de su población). Ferrajoli enumera un conjunto de valores que el aprecia como parte de la democracia (y no niego que lo sean), sin embargo lo que caracteriza que funcione el bipolarismo en un país, más que el que se tenga respeto por la moral política de la democracia liberal, es que en la ciudadanía exista un elevado consenso sobre las necesidades del país y este tenga fuerza como para generar escasos partidos. Piero Gobetti decía que el sistema mayoritario es una forma feudal que se expresa en la formación de una casta política proclive a degenerar en una práctica de politiquería parasitaria. Esto lo escribe en el contexto de la ley acerbo. Gobetti dice que el sistema proporcional crea condiciones de lucha política y de saludable desarrollo político.
2) La exclusión de los conflictos de intereses incompatibilidades y separación de poderes).
(Sistema
de
Se presenta como remedio principal ante diversas formas de confusión y concentración que provocan los distintos conflictos de intereses y las tentaciones absolutistas de las mayorías y sus jefes. Consiste en un sistema de incompatibilidades y separaciones de mayor complejidad y eficiencia que el sistema actual. Una separación más compleja que la clásica, respecto de los múltiples poderes que coexisten en conflicto en la sociedad, implica una técnica que permite diseñar una estructura institucional lo suficientemente compleja u articulada como para satisfacer las múltiples funciones garantistas de una democracia constitucional. ¿Qué ha ocurrido con los años? Los distintos gobiernos populistas han correspondido a la complejización social con una simplificación del estado, permitiendo una mayor concentración y confusión de los poderes y sus límites. Propone Ferrajoli que deberían ser tres las separaciones que garanticen el interés impersonal y la independencia frente a condicionamientos impropios de los poderes públicos: 1) Entre la esfera pública y privada 2) Entre Estado y sociedad 3) Entre funciones e instituciones de gobierno y funciones e instituciones de garantía 4) (se agrega más adelante las separaciones entre poderes políticos y económicos y la libertad de información)
La primera separación entre esfera pública y privada se refiere a una separación entre poder político y poder económico. Esto significa que debe implementarse un severo sistema de incompatibilidades que pueda impedir la concentración de poderes, los conflictos de intereses y la prevalencia de los intereses privados por sobre el interés público. Resulta curioso que este tipo de incompatibilidades se encuentran previstas en todos los ordenamientos jurídicos. Sin embargo, sucede que se encuentran sin efecto por la legislación vigente. Se plantea que, como respuesta a las mayores sutilezas de la interacción de intereses en el vértice del Estado, sería necesario enriquecer el sistema de incompatibilidades, no ya solo entre poderes públicos y privados; sino que también entre cargos públicos y cargos de relevancia pública.
Parte del problema s e encuentra en que las investigaciones que han realizado las comisiones parlamentarias han sido omisas. Esto es signo evidente de la necesidad urgente de garantías de tipo jurisdiccional (o secundario) que permitan la además hacer un control no sólo de los elegidos, sino que de las propias asambleas electivas, que también pueden resultar implicadas en un eventual proceso de investigación. Estas serían instituciones de garantía independientes que podrían decidir con imparcialidad y credibilidad sobre las controversias suscitadas en torno a las elecciones (antes y durante las mismas).
Una segunda separación esencial que debe introducirse en garantía de la representatividad de las instituciones es la que rescata el papel de mediador del partido político, y de exclusión de intereses personales sobre la palestra de intereses públicos. La garantía que debe introducirse es la de incompatibilidad de cargos de partido y cargos públicos, con objeto de impedir el interés personal de los jefes para auto nominarse como titulares de un escaño. Esta es una respuesta a la integración de los partidos en el vértice de las instituciones de Estado, y a los mecanismos electorales de cooptación y auto designación. Ferrajoli considera como remedio a esto la introducción de una garantía de distinción entre representantes de partido, y representantes de instituciones de gobierno. Esta nueva relación de representación modifica el foco de la responsabilidad que posee el representante, puesto que ya no dirige a un partido, sino que solo representa a las fuerzas sociales. El sentido de esto es garantizar una separación entre fuerzas políticas y sociales, y poderes institucionales representativos. Esto sólo puede conseguirse a través de una severa incompatibilidad entre cargos de partido y representantes electos en las instituciones representativas. Esto porque obligaría a los partidos a volver a funcionar como instituciones de mediación representativa de la esfera pública y de la sociedad a través del deber de formar opciones políticas de amplia participación, con elaboración desde las bases, creando listas de candidatos y obligando a las autoridades de partido a negociar no sólo políticamente, sino que también con sus bases. Esto, asimismo, provocaría una fuerte y saludable relación entre partido y representante, al determinar una responsabilidad mucho más directa del representante para con su partido, y también al impulsar que el partido tuviera una desvinculación con el gobierno, para encargarse más directamente de la elaboración, y estuviera menos involucrado con el gobierno del país.
La tercera separación que plantea es una actualización de la clásica separación de los poderes de Montesquieu, que realmente garantizara las independencias entre los poderes legislativo, ejecutivo y judicial, para darles mayor autonomía. El problema está en que la clásica tripartición no da abasto funcional con la actual complejidad de las funciones de la esfera pública y de los ordenamientos, y por tanto no es suficiente para legitimar el orden jurídico. Ferrajoli plantea una desactualización en dos planos: 1) En el plano descriptivo, debido a que su relato de los Estados no se acopla a la realidad. No es capaz de describir la realidad jurídica correctamente. Ejemplo: el régimen parlamentario implica una mayor subordinación del poder ejecutivo al parlamentario, como por ejemplo sucede con la investidura en España. Otro ejemplo es la designación de parte de los jueces de la Corte Suprema por el Presidente de la República en Chile. 2) Es también inadecuada en el plano axiológico, debido a que conceptualmente la vieja tripartición no concebía que el estado poseyera tantas funciones como las que posee hoy. Es decir, conceptualmente, el Estado hoy es mucho más grande y complejo de lo que se podía imaginar en ese entonces. En la época de Montesquieu, los únicos derechos garantizados eran los de un Estado Liberal, cuya función era más bien de gobernar y proteger los derechos negativos (de no interferencia) que la burguesía había levantado como banderas de lucha.
El desarrollo del Estado social, y el nacimiento de la idea de prestaciones positivas, el conjunto de funciones que cumple el Estado se ha ampliado de una forma mucho más articulada y compleja. Se agregan las esferas de decisión política de lo indecidible que, y lo indecidible que no. Es por ello que la nueva separación que se plantea, se funda en la diversidad de sus fuentes de legitimación, y debe ir en el orden de distinguir: -
Funciones e instituciones de gobierno, que versan sobre la representatividad política (legislativas o de gobierno). Funciones e instituciones de garantía, que versan sobre la defensa de la sujeción a la ley y la protección de la universalidad de los derechos constitucionalmente establecidos.
El razonamiento que se realiza es que, si la legitimación política y representativa implica y justifica la coparticipación entre las esferas de poder
legislativa y ejecutiva (que se entienden como funciones de gobierno que en su funcionamiento, muchas veces no se encuentran tan desligadas, y son funciones e instituciones de gobierno como tales), las funciones de garantía deben corresponder al poder judicial, y deben implicar una serie de regulaciones en torno a otorgarle funciones jurisdiccionales de garantías secundarias, que permitan la tutela del crecimiento que el Estado moderno ha tenido hasta el día de hoy. Al mismo tiempo, el Estado de Montesquieu no dimensionaba el conjunto de garantías primarias (positivas/negativas) que se establecieron durante el desarrollo histórico de la humanidad hasta el día de hoy, que formaron parte de las funciones de la administración pública. Lo que plantea aquí Ferrajoli, es que ciertos derechos de prestación, como la educación y la salud pública, que no están legitimados como funciones propias del Estado (en las definiciones clásicas), sino que son parte de este por la esfera de derechos constitucionalmente establecidos, son legitimados por la aplicación imparcial de la ley por sobre el principio de la mayoría, por lo que es la ley la que obliga a que estos sean opuestos a la mayoría, por lo que merecen la tutela independiente de los poderes representativos y de gobierno, de manera tal que puedan oponerse a una irracional mayoría.
3) Democracia interna de los partidos y formas de democracia participativa
Para hacer frente a la despolitización, desconfianza y disgregación política y social es necesario obrar por una revitalización de la relación entre instituciones representativas y sociedad. Para ello, Ferrajoli plantea que ello podría provenir de una política refundacional de la democracia interna de los partidos políticos. Los partidos políticos sufren una crisis de representación y credibilidad, no sólo en Italia, sino que en el mundo entero, que muestra que en realidad la filiación de sus militantes y su legitimación social responde a las circunstancias del pasado y a las obras realizadas durante esa época. Estas se hayan en su fase originaria, cuando realmente representaban organizaciones de base (por ejemplo, cuando los partidos de izquierda realmente representaban partidos obreros), y representaban a sus clases sociales. En Italia, la revitalización anterior responde al periodo de reconstrucción democrática posterior a la dictadura de Mussolini. En esa época, se consideraba como inimaginable que un dirigente político empeñara la representación de sus pares a la satisfacción de sus interese personales. El elevado nivel moral de la política y el sentido del deber del
combate contra la dictadura hicieron de una época de oro de la reconstrucción política. Hoy no es así, y quienes se dedican a realizar política de representación hoy conforman prácticamente un estamento/casta diferente de las clases sociales. La única forma de refrendar esto es por medio de políticas radicales de transformación de la democracia. Entre las que se proponen están: -
La incompatibilidad de cargos de dirigencia de partido y de representación institucional Ley sobre la democracia interna de los partidos
La incompatibilidad responde al fin de la personalización de la política y del patrimonialismo populista, donde se pretende que los partidos vuelvan a ser organizaciones de base que representen a sus clases sociales, donde haya ideales compartidos que unifiquen la labor política de representación y elaboración en el conjunto de la militancia. La ley sobre democracia interna de los partidos intenta entregar elementos que limiten los abusos de poder dentro de las mismas organizaciones. En principio, puede pensarse que una ley que democratice los partidos políticos puede ser lesivo para la libre autodeterminación de la organización política, como esfera de representación de una subjetividad colectiva. Sin embargo, queda aparentemente demostrado que los partidos no pueden conducirse de la forma más leal con sus militancias, debido a que para que exista una real libre autodeterminación, es necesario que exista un elevado nivel de moral sobre la acción política, de manera tal que pueda confiarse que no habrán abusos de poder ni arreglos privados. Se puede observar que la autorregulación estatutaria no es suficiente para controlar la degeneración de los partidos en “oligarquías” que no toleran el disenso y no permiten el recambio de dirigentes, a menos que sea arreglado. Al mismo tiempo, se observa que las regulaciones estatuarias son insuficientes e incluso inefectivas. Ferrajoli cree que sólo la heteronomía de una ley del Estado puede imponer garantías efectivas contra la personalización y concentración de poderes decisionales en manos de caudillos o asociaciones políticas privadas. Una ley de este tipo debe prever: -
La incompatibilidad entre cargos públicos y cargos de partido. El respeto por los vínculos estatutarios, al menos en cuanto a democracia interna de partido (se ofrece como sanción potencial mínima el que sea condición del financiamiento público).
Al mismo tiempo que propone la política refundacional de los partidos (incompatibilidades y democracia), plantea un aumento de las formas de participación ciudadana activa, junto con la democracia participativa, a través de las formas de intervención directa de los ciudadanos, en los procesos decisionales de gobierno. Puede promoverse, por abajo y por arriba, a través de: -
Asociaciones y debates en torno a temáticas específicas (por abajo) Consultas, cabildos y sondeos de opinión que se promuevan a través de los partidos y las instituciones (por arriba).
De todas maneras, Ferrajoli identifica que la crisis política y representativa no radica en la desidia y el indiferentismo de la ciudadanía, pues, son muchas las organizaciones que trabajan de forma independiente a la disputa por el poder por lo que no puede decirse que la ciudadanía no pretende aportar. Al contrario, tal y como muestra el libro, el problema radica en la cooptación de las instituciones políticas y de los partidos, y de su aislamiento de las organizaciones de base que los sustentan. ¿Qué propone para reformar la política? PRESIÓN SOCIAL, BATALLA CULTURAL DIRIGIDA A REFUNDAR LA LEGITIMIDAD DE LAS FUERZAS POLÍTICAS.
4) Reforma al sistema de información: libertad de información y garantías de independencia.
El cuarto orden de remedios de la crisis de la democracia responde a la degeneración de la democracia provocada por el doble control político y propietarios de los medios de comunicación. Las propuestas de Ferrajoli se encuentran en tres órdenes distintos: 1) La incompatibilidad entre funciones públicas e intereses privados (que implica la separación de poderes políticos y mediáticos, en respuesta de la subordinación de los segundos a los primeros) 2) Una más severa prohibición de la concentración de cargos de cabecera en las distintas esferas de poder (económico, político, mediático). 3) En relación con la anterior, una garantía de la información de prohibición de concentración de la propiedad de los medios de información (reglas antimonopolio)
El sentido de las reformas anteriores son el de garantizar el pluralismo y diferenciación de los medios de información.
En relación con lo anterior, la legislación italiana despierta un conjunto de reglas que pretenden equilibrar los poderes externos a la esfera de dominio del Estado, como el artículo 82 de la constitución (prohibición de los abusos de mercado); distintas sentencias de la corte constitucional que prescriben la prohibición de formación de posiciones dominantes en relación a los medios de información. Incluso, plantea Ferrajoli, perfectamente los medios de comunicación podrían ser propiedad Estatal, para que la gestión económica de los mismos no se supeditara al financiamiento privado de la publicidad (manteniendo siempre la independencia del manejo editorial). No obstante, las reformas que se plantean llegan a ser insuficientes si no se complementan con una transformación de la relación de subordinación del derecho de libertad de información a la propiedad; con una inversión de sus papeles, o al menos con una abolición. Lo anterior es lo que se denunciaba en el apartado referente a la relación triple entre información, política y dinero, donde se mostraba la confusión entre dos derechos estructuralmente distintos: -
Libertad de expresión y de información (de la esfera de la subjetividad del sujeto humano) Libertad de propiedad y de iniciativa comercial (pilar angular de la empresa lucrativa)
Esta triple relación ha provocado una confusión en los límites de estos derechos, donde se cree que uno puede subordinarse a otro, a través de la identificación de la propiedad privada con la libertad de información independiente. Plantea Ferrajoli que una solución al problema no es nada sencilla (obvio, se requiere la abolición de la propiedad privada para una verdadera libertad). Lo que clama, al menos, es que se comprenda que la propiedad empresarial de los medios de información (en cualquiera sea la calidad que se le considere) consiste en otro poder de gobierno de las masas. Ante esto, deben aplicarse las reglas clásicas de la Teoría del Estado de derecho, donde se entiende que los poderes deben ser sometidos, para evitar la acumulación absoluta de estos, fuera de la esfera del Estado. Estas son: 1) La sujeción a la ley, o los límites y vínculos idóneos para garantizar la libertad de información y los intereses públicos adyacentes, como la independencia y la libertad de acceso. 2) La separación de los poderes, que es la regla de Montesquieu de la separación de los poderes, que debe extenderse también al cuarto
poder, para que sea efectivamente un cuarto poder, y no un conjunto de facultades que poseen ciertos sujetos de los demás poderes por concentrar demasiada propiedad.
En ese sentido, dice Ferrajoli que debería manifestarse la prensa libre por una garantía de la independencia de la libertad de información y de la propiedad de los medios, de manera de revindicar un estatuto adecuado de los derechos de los periodistas y los lectores. Muchas y variadas son las garantías que podrían establecerse en orden de lo anterior, para neutralizar o reducir el poder de la propiedad: 1) Participación decisiva de los redactores en el nombramiento de los directores de las cabeceras 2) Instituir un antitrust y autoridades de garantía independiente elegida por la sociedad civil o los periodistas, que impida la concentración de los medios de comunicación y que tutele la libertad de los periodistas y la autonomía ideológica de redacción. 3) La prohibición de despidos arbitrarios, discriminaciones y censuras, de injerencias de los propietarios en la orientación de las redacciones sobre los contenidos de información. 4) El financiamiento público de las cabeceras, en proporción inversa a los ingresos por publicidad, condicionado a la ausencia de controles patronales y la independencia de las redacciones.
Conclusión:
“El futuro de la democracia constitucional”
La democracia constitucional está expuesta a permanentes manipulaciones por as deformaciones de la representaicón política. La democracia política se limita, delimita y garantiza por la democracia constitucional (los derechos constitucionalmente establecidos), y puede ser reforzada y protegida a través de la introducción y reforzamiento de garantías constitucionales y legislativas que respondan adecuadamente a sus aporías. El debilitamiento de la democracia constitucional implica el distanciamiento de las masas de los representantes de gobierno. En ese sentido, más importante se hace el desarrollo de paradigma constitucional, que funciona como el único límite, vínculo, separación y garantía idónea para impedir la corrupción y degeneración burocrática y autoritaria. Los derechos fundamentales son:
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Derechos individuales Poderes y contrapoderes
Todos ellos capaces de equilibrar y limitar los poderes de la mayoría, dando efectividad a la representación política. Entre los derechos fundamentales existe una relación de mutua dependencia que la historia puede evidenciar. Por ejemplo: -
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Sin garantías de independencia de las libertades políticas no puede haber desarrollo del civismo, y de una opinión política que pueda valorar y responsabilizar a los poderes públicos. Sin derechos sociales (por ejemplo educación, salud e información) la libertad y los derechos políticos no pueden ejercerse correctamente. Incluso el desarrollo económico depende de las garantías de los derechos fundamentales (libertad, control democrático de las instituciones, derechos sociales)
Plantea Ferrajoli que en vez de proponerse una reforma constitucional, deberían proponerse mecanismos de protección que impidan un nuevo abuso legal de las mayorías. En ese sentido, plantea reforzar la rigidez constitucional.
