DREPT PROCESUAL CIVIL Conf. univ. dr. Traian Briciu 2013-2014
SEMESTRUL I
Curs 1 – 2 octombrie 2013 Traian Briciu Procedură civilă
examen: 1 subiect de teorie (tratare exhaustivă a problematicii respective, poate fi o comparație, analiză descriptivă), 10 întrebări grilă deschisă cu 1, 2, 3, 4 sau nicio variantă corecta (nu se punctează parțial), 1 speță Bibliografie: 1. V.M. Ciobanu, Traian Briciu, Claudiu Dinu, Curs de drept procesual civil 2012, ed. Național 2. Codul de procedură civilă comentat coordonat de V.M. Ciobanu, ed. Universul Juridic (există doar primul volum deocamdată) 3. M. Tăbârcă, Tratat de drept procesual civil, ed. Universul Juridic 4. Codul de procedură civilă comentat sub coordonarea prof. Boroi, ed. Hamangiu 5. Codul de procedură civilă comentat de Deleanu
Forma, materia și metoda procesului civil Forma procesului civil (cuprinde 3 elemente) procesul începe prin sesizarea instanței, continuă cu dezbaterile și se finalizează prin hotărâre 1. sesizarea: procesul civil, spre deosebire de procesul penal, NU începe ex officio, fiind manifestarea unor interese, de regulă, private; ca regulă, nu vor exista pronunțări, învestiri din oficiu (instanța se pronunță dacă i se solicită de către partea interesată) sunt situații excepționale când instanța se învestește din oficiu, însă valorile ocrotite în acest caz nu sunt tipice pentru procesul civil, spre exemplu: a) art. 165 dispoziție prin care se arată că cererea de punere sub interdicție se poate face de către instanță, din oficiu b) art. 918 (în materia divorțului) instanța se va pronunța, chiar dacă părțile nu au cerut, asupra exercitării autorității părintești, a contribuției părinților, a drepturilor care pot fi exercitate, precum și asupra numelui pe care soții îl vor purta după divorț c) art. 17 Cod de procedură penală/civilă, soluționarea civilă a laturii civile atunci când partea vătămată este un minor fără capacitate de exercițiu sau cu capacitate de exercițiu restrânsă
[1]
2. dezbaterile reprezintă cea mai amplă parte a procesului (administrarea de probe, discutarea de excepții și aspecte de punere a concluziilor pe fond) 3. hotărârea este actul final și cuprinde 2 componente: 1) o componentă care are valoarea unui comandament (obligația pusă în sarcina părților de către instanță) caracterizată prin executio 2) o componentă de raționament logic care o explică pe prima – cognitio sau considerentele OUG 1998 – hotărârile nu se mai motivau decât în cazul în care erau atacate (sa renunțat la acest lucru în 2001) Materia procesului este compusă din conflictul dintre părți, raportul litigios dedus judecății, de fapt, reprezintă radicalizarea unei contradictorialități latente, permanent existentă în societate, toată lumea este într-un raport de contradictorialitate latentă, atunci când devine acută, intervine procesul Metoda procesului persoana care vrea să deducă judecății o cauză, de regulă, angajează un avocat, iar avocatul face o primă încadrare a cauzei întâmpinarea reprezintă actul prin care pârâtul își exprimă poziția față de pretențiile reclamantului a) judecătorul, chiar dacă trebuie să afle adevărul, este supus el însuși legii, așadar, pentru a ajunge la rezultatul final, judecătorul se supune legii, iar nu propriei conștiințe, art. 7 NCPC principiul legalității b) judecătorul NU se poate pronunța pe cale de reglementare, adică judecătorul aplică legea la cazuri particulare, el nu se poate substitui legiuitorului creând drept, întrucât s-ar cauza un exces de putere, art. 5 alin. (4) exces de putere textul are și neajunsuri din moment ce fiecare judecător poate să interpreteze legea cum dorește, fără a fi ținut de interpretările altor judecători, fapt care duce la o practică neunitară element de corecție a practicii neunitare: recursul în interesul legii (ÎCCJ stabilește care este interpretarea corectă a unui text de lege, interpretare care devine obligatorie pentru celelalte instanțe, judecătorii de la ÎCCJ ajung să fie un fel de legiuitor, însă, nu se creează o lege, ci se dă o interpretare legii, legiuitorul poate modifica oricând un text de lege, iar recursul în interesul legii devine caduc) când există o problemă nouă de importanță deosebită și o instanță care se află în ultimul grad, această instanță poate sesiza ÎCCJ pentru dezlegarea problemei de drept noi sau dificile; după dezlegarea problemei date către soluționare ÎCCJ, instanța de fond soluționează cauza în conformitate cu interpretarea dată de ÎCCJ c) situația în care legea dă posibilitatea judecătorului să aibă o apreciere suverană asupra unor elemente, spre exemplu: [2]
1) strămutarea unei cauze, această hotărâre nu se motivează, este un drept suveran de apreciere 2) în cazul recursului art. 498 NCPC 3) ordonanța președințială, în acest caz judecătorul motivează, dar beneficiază de o apreciere largă Procesul este o activitate înfăptuită de instanțe, părți și angajații instanței (spre exemplu: grefieri) în vederea înfăptuirii justiției de către instanțe pentru apărarea drepturilor și intereselor legitime ale persoanelor, fie în vederea pronunțării unor hotărâri judecătorești, fie pentru executarea unor hotărâri sau a altor titluri caracteristici: a) justiția se înfăptuiește de către instanțe b) justiția presupune și realizarea unor interese legitime, iar nu numai a unor drepturi c) procesul are 2 părți: partea de judecată (pronunțarea unei hotărâri) și partea de executare (punerea în aplicare a hotărârilor sau a altor titluri) d) nu se apără doar drepturi, ci și interese e) noțiunea de proces nu se referă numai la ceea ce se întâmplă în instanță uneori, e posibil să existe numai una dintre aceste faze, spre exemplu: atunci când un dintre părți execută de bunăvoie obligația sa și astfel nu mai este nevoie de faza de executare faza judecății are mai multe etape: 1. faza scrisă: cererea de chemare în judecată și întâmpinarea 2. etapa cercetării: judecătorul administrează probele propuse de părți și rezolvă cereri 3. faza de dezbatere a procesului: părțile pun concluzii finale, în contradictoriu 4. faza deliberării: instanța adoptă soluția, după care o pronunță 5. faza căilor de atac
Izvoarele procedurii civile și normele de procedură civilă Izvoare 1) Constituția, spre exemplu: dreptul la apărare, accesul liber la justiție, independența instanțelor 2) tratate și convenții internaționale la care România este parte (CEDO art. 6 paragraful 1), spre exemplu: Convenția de la Haga 1954 3) norme de drept comunitar: Regulamentul 1215/2011, se aplică atunci când există un element de extraneitate [3]
4) Codul de procedură civilă, spre deosebire de VCPC, NCPC este mai amplu, preluând foarte mult din doctrină, structura nu diferă mult, păstrând tradiția procesuală, fiind inspirat, în principal, din regulile procedurale elvețiene, are 7 cărți domeniul de aplicare al codului de procedură civilă: art. 2 – aplicare generală, adică reprezintă dreptul comun în materie civilă, dar și în alte materii dacă legile care le reglementează nu sunt contrare; nu există procedură contencioasă sau contravențională, ci acestea sunt derogări de la procedura civilă, codul se aplică și în materie penală atunci când regulile procedurii penale lasă nereglementată o anumită situație alte legi: contencios administrativ, legea expertizei tehnice, legea contravențională, legea dialogului social pentru litigii de muncă și securitate socială, Legea societăților, legea fundațiilor și asociațiilor etc. Raportul dintre normele procesuale specialia generalibus derogant, generalia specialibus non derogant când regula specială nu prevede, se completează cu dreptul comun o normă specială anterioară nu poate fi abrogată printr-o normă generală ulterioară decât dacă se prevede acest lucru în mod expres, spre exemplu: art. 83 lit. k) din Legea de punere în aplicare 76/2013
Clasificarea normelor de procedură există 3 categorii de norme: 1. norme de organizare judecătorească stabilesc organizarea sistemului judiciar, în ansamblu, precum și compunerea și constituirea completelor de judecată normele de organizare se regăsesc atât în Codul de procedură (incompatibilitate, spre exemplu), cât și în Legea 304/2004 sau Legea 303/2004 2. norme de competență, stabilesc atribuțiile statului, fie în raport cu alte organe alte statului, fie între ele atribuții între instanțe de grad diferit sau de același grad, dar distribuite teritorial diferit 3. normele de procedură propriu-zise care stabilesc regulile de judecată, formele actelor și termenele în care actele pot fi făcute, sunt cele mai multe, se regăsesc în mare parte în Codul de procedură, dar și în legi speciale clasificarea cererilor are o anumită importanță practică atunci când se referă la caracterul reglementar dreptul procesual civil este un drept reglementar, astfel, foarte multe dintre normele sale sunt imperative, deși ne aflăm în sfera dreptului privat, are rolul de a ordona lucrurile există și norme dispozitive, însă sunt numite norme de ordine publică și norme de ordine privată
[4]
normele dispozitive permit părților să deroge în avans, iar normele de procedură civilă se caracterizează prin posibilitatea invocării pentru normele dispozitive, încălcarea sa poate fi invocată numai de către partea vătămată și numai la termenul imediat următor încălcării respective, spre deosebire de normele imperative a căror încălcare poate fi invocată de oricine și oricând normele de organizare sunt, în general, norme de ordine publică a) există norme de incompatibilitate absolută, spre exemplu: judecătorul care a pronunțat o hotărâre nu poate judeca în apel sau recurs b) există norme de incompatibilitate relativă, spre exemplu: judecătorul este soțul unei părți, judecătorul s-a antepronunțat norme de competență: a) norme de competență generală, sunt norme absolute b) norme de competență materială, care sunt tot absolute c) norme de competență teritorială, care au caracter relativ, având caracter de ordine publică numai atunci când legea prevede aceasta, spre exemplu: capacitatea persoanelor (divorț, declararea morții) norme de procedură propriu-zisă: a) de ordine publică b) de ordine privată se deosebesc în funcție de interesul ocrotit, valoarea pe care o protejează spre exemplu: termenele de apel și de recurs (de ordine publică) spre exemplu: în materia probelor se prevede în mod expres că sunt permise convențiile asupra acestora art. 256 (de ordine privată), art. 315 (persoane care nu pot fi ascultate ca martori)
Aplicarea în timp a legii Neretroactivitatea legii procesul civil nu presupune un act, ca în civil, ci o succesiune de acte care au legătură între ele, generând efecte unele asupra altora 1) conform Noului Cod de procedură civilă, procesele în curs de judecată, precum și executările silite începute sub legea veche, rămân supuse legii vechi; prin urmare, legea sub care a început procesul va guverna acest proces până la capăt, indiferent de schimbările care apar pe parcurs (conform vechiului cod se aplică legea nouă) 2) în ceea ce privește competența: procesele în curs la data schimbării competenței printr-o lege nouă vor fi judecate în continuare de instanțele legal [5]
învestite sub legea veche (la fel ca în vechiul cod), în plus, rămân investite instanțele chiar și în caz de casare cu trimitere, spre deosebire de vechiul cod care prevedea faptul că în cazul casărilor cu trimitere se trimit la instanțele competente conform noii legi 3) în ambele coduri este prevăzut faptul că în cazul în care se desființează o instanță legat învestită, dosarele se trimit instanței competente potrivit legii noi 4) hotărârile sunt supuse căilor de atac, motivelor și termenelor sub legea căruia a început procesul, indiferent de modificările ulterioare, spre deosebire de vechiul cod care prevedea că hotărârile sunt supuse căilor de atac de la momentul pronunțării fiecăreia 5) în ceea ce privește probele se pun următoarele probleme: a) admisibilitatea probelor b) administrarea probelor c) puterea doveditoare în ceea ce privește admisibilitatea și puterea doveditoare a probelor preconstituite și a prezumțiilor legale se aplică legea care era în vigoare la data producerii ori săvârșirii faptelor ce fac obiectul probațiunii (nu se aplică în cazul unui delict civil, nu poate fi vorba de probe preconstituite, în cazul tuturor celorlalte probe care nu sunt preconstituite sau nu sunt prezumții legale se aplică regula de la momentul începutului procesului, regula generală) legea de la momentul solicitării administrării probelor se aplică numai în ceea ce privește administrarea acestora, este singura derogare de la regula generală (potrivit căreia se aplică regula de la începutul procesului), art. 26 alin. (2) Curs 2 – 9 octombrie 2013
Principiile fundamentale ale procesului civil VCPC nu avea un capitol dedicat principiilor, majoritatea principiilor prevăzute în NCPC erau cunoscute și sub vechiul cod
Accesul liber la justiție principiul reglementat la nivel constituțional (art. 21), convențional (art. 6 paragraful 1 CEDO), legal (art. 2 Legea nr. 304/2004) nu este un drept absolut, statul are dreptul să organizeze condițiile în care să se exercite accesul la justiție (limitarea accesului la justiție să aibă un scop legitim și să fie proporțional cu scopul urmărit) pentru a declanșa un proces este nevoie a se plăti taxe judiciare de timbru, nu reprezintă în principiu o încălcare a acestui principiu, dar statele trebuie să se asigure că acestea nu au caracter prohibitiv (CEDO, hotărârea Kreuz contra Poloniei 2001, CEDO, hotărârea Brezeanu contra României2009)
[6]
existența unor proceduri prealabile nu reprezintă o îngrădire a accesului la justiție, dar durata lor să fie excesivă, costisitoare din punct de vedere financiar concluzie: legislația noastră se încadrează în limitele acceptabile cu o mențiune: în materia taxelor de timbru, acel echilibru nu este respectat, spre exemplu: cauzele de partaj judiciar se timbrează excesiv, merge până la 5% din masa partajabilă, taxele prohibitive au scopul de a încuraja partajul amiabil la notar
Principiul dublului grad de jurisdicție nu se regăsește în Cod, nici în Convenția Europeană, poate fi dedus din Convenția Europeană pentru Drepturile Omului din noțiunea de proces echitabil, noțiune consacrată și în constituția noastră și în NCPC, ar putea intra și dreptul de a contesta soluția, nu este reglementat expresis verbis în materie civilă, ci numai în materie penală presupune gruparea instanțelor de rang diferit, două câte două, pentru asigurarea parcurgerii a două judecăți în fond dublu grad de jurisdicție: recursul nu este o judecată de fond, se verifică exclusiv aplicarea legii, iar nu și faptele pe care legea se aplică, deci nu poate fi vorba de un triplu grad de jurisdicție, nu importă faptele, ci doar care este interpretarea textului de lege, dublul grad presupune judecarea în fond de două instanțe niciodată judecătorul din recurs nu se va preocupa de existența sau nu a buneicredințe, ci contează, spre exemplu: care sunt efectele bunei-credințe în materia uzucapiunii, dacă un text mai este sau nu în vigoare, dacă răspunderea delictuală este solidară sau nu, judecătorul din recurs nu este un judecător al modului în care au judecat ceilalți judecători fapta nu este un judecător al faptelor, ci al modului în care au fost judecate faptele NCPC recunoaște implicit acest principiu, deoarece în majoritatea cazurilor se prevede dreptul la apel; în situația în care o cauză nu necesită 3 judecăți, se renunță la recurs, nu la apel
Dreptul la un proces echitabil în termen optim și previzibil art. 6 paragraful 1 CEDO „termen echitabil și rezonabil”, însă, cuvântul rezonabil ar trebui să însemne „optim și previzibil”, astfel cum este prevăzut în prezent în NCPC în legislația națională există în art. 21 din Constituție, în Legea 303/2004 în art. 6 și 10, iar NCPC îl prevede în art. 6 presupune existența unui proces care să asigure respectarea principiilor fundamentale precum, contradictorialitatea, egalitatea și dreptul la apărare judecarea unui proces echitabil nu are legătură cu conceptul de „judecare a cauzei în echitate” – neraportare la cauze, ci la principiile generale ale echității, pe care le va aplica potrivit conștiinței sale, lucru care nu este posibil, întrucât în art. 5 se prevede că judecătorul trebuie să se bazeze pe principii legale, spre deosebire de arbitraj, unde se poate stabili modul de judecată de către părți [7]
termenul optim și previzibil decurge din principiul constituțional și convențional de a „judeca cauza într-un termen rezonabil” stabilirea respectării principiului nu se face în mod abstract, ci se va ține seama de anumiți coeficienți, precum: complexitatea procesului, dificultatea dezbaterilor, atitudinea părților, căile de atac ce se pot exercita etc. termen optim presupune asigurarea unui termen adecvat spre exemplu: partea care a provocat amânări, din culpa ei, nu va putea să invoce în instanța internă sau internațională faptul că procesul nu a respectat un termen optim condiția termenului rezonabil este o obligație de rezultat pentru stat, nu de diligență, astfel, statul nu se poate prevala de argumente precum încălcarea rolului instanțelor, numărul mic de judecători, procesitatea sporită în rândul oamenilor pentru a încălca acest termen termenul poate fi însă încălcat și din cauza numeroaselor procese aflate pe rol la un moment dat când se vorbește despre un termen „optim și previzibil” se face referire la faza de judecată, faza de executare, iar atunci când există proceduri prealabile, durata acestora intră în calcul , tot ceea ce presupune judecata în ansamblul ei previzibilitatea este una dintre regulile care au stat la baza NCPC, spre exemplu: la aplicarea legii în timp, legea care se aplică întregului proces este legea în vigoare de la începutului acestuia previzibilitatea este, însă, practic imposibilă, dar se face diferență între a nu avea nicio raportare de timp și a încălca o raportate reprezintă concretizări ale acestui principiu estimarea duratei necesare pentru cercetarea procesului art. 238, perimarea art. 416 – 422, termenul în cunoștință art. 229, contestația privind tergiversarea procesului art. 522 – 526 cererea de chemare în judecată cuprinde, printre multe altele, și probele, întâmpinarea presupune și excepțiile și probele pe care le aduce pârâtul, astfel încât judecătorul își poate face un plan asupra duratei procesului perimarea este o sancțiune pentru lăsarea în nelucrare a procesului, astfel, după trecerea unui timp de 6 luni, dosarul este considerat închis – are un caracter peremptoriu termenul în cunoștință este o ficțiune a legii atunci când ar trebui să se facă citarea, astfel, are scopul de a facilita curgerea procesului contestația privind tergiversarea procesului are tot scopul de a respecta termenul optim și previzibil, procedura este introdusă tot ca urmare a unei jurisprudențe formale la nivel european (regula conform cărora trebuie să se facă adresarea întâi la instanțele naționale avea o deficiență, astfel, statele au creat mecanisme conform cărora să se permită adresarea la instanța europeană, chiar fără terminarea procesului, dar cu condiția să se fi finalizat contestația la tergiversarea procesului în instanța națională)
[8]
Instanța trebuie să fie independentă și imparțială, stabilită de lege art. 6 NCPC independența este de 2 feluri: a) funcțională, adică organele care judecă, instanțele, nu trebuie să aparțină nici legislativului, nici executivului, dar nici să acționeze sub influenta acestora, fapt care este îndeplinit b) personală, aceasta decurge din statutul judecătorului care trebuie să fie impregnat de controlul celorlalte puteri (astfel, este important cine te numește, cine te promovează și cine te demite) – modul de numire, durata funcției, incompatibilității și interdicții în funcție etc. în România numirea se face de președinte, dar prin propunerea CSM, promovarea se face numai de către CSM, iar demiterea se face în condiții impuse de lege, la decizia CSM imparțialitatea este: a) obiectivă, reprezintă aparența de imparțialitate, este necesar să nu existe o suspiciune credibilă de imparțialitate, spre exemplu: rudenia sau faptul că judecătorul s-a antepronunțat) b) subiectivă, forul interior al judecătorului independența este o garanție că poți fi imparțial, dar de multe ori se poate ajunge la situația în care un judecătorul este părtinitor tocmai datorită caracterului independent efectul imparțialității obiective: în VCPC existau anumite cauze strict prevăzute de lege, de incompatibilitate, listă exhaustivă, NCPC la art. 41 și 42 enumeră anumite cazuri de recuzare în caz de imparțialitate, precum și orice alte cazuri care pot fi asimilate, lista nemaifiind astfel exhaustivă incompatibilitatea poate fi cerută prin recuzare de către parte sau se poate exprima prin abținere din partea judecătorului mijloacele procesuale de combatere a afectării imparțialității: incompatibilitatea competența instanțelor se stabilește prin lege (art. 126 alin. (2) din Constituție)
Principiul legalității justiția se desfășoară în numele și conform legii art. 124 alin. (1) din Constituție (justiția se înfăptuiește în numele legii), art. 7 NCPC (procesul se desfășoară conform dispozițiilor legii), art. 4 din Legea 303/2004 (asigurarea supremației legii) presupune faptul că judecătorul judecă potrivit legii, iar nu potrivit convingerilor sale atunci când acestea sunt contrare, nu se poate judeca în echitate, însă judecătorul poate să interpreteze legea
[9]
legea este totdeauna lacunară pentru că vizează elemente de maximă generalitate, particularizare care se face de către judecător, astfel, acesta trebuie să interpreteze legea
Principiul contradictorialității art. 14 NCPC 1. înseamnă posibilitatea părților de a dezbate orice problemă de drept sau de fapt pusă în discuție în cauza respectivă; instanța nu poate însă hotărî decât după citarea sau înfățișarea părților; astfel, contradictorialitatea nu presupune prezenta obligatorie a părților la judecată, ci doar obligația de citare a acestora, rămânând la alegerea acestora dreptul de a se prevala există și anumite excepții: a) procedura necontencioasă b) proceduri urgente (ordonanța președințială, asigurarea unor dovezi ce ar putea să dispară) c) atunci când eficiența procedurii ține de caracterul secret al acesteia (sechestrul asigurător sau poprirea asigurătorie) 2. părțile trebuie să își facă cunoscute reciproc și în timp util motivele de fapt și de drept pe care își întemeiază pretențiile sau apărările sau mijloacele de probă trebuie să existe reciprocitatea cunoașterii probelor și, de asemenea, trebuie să existe un termen util, astfel, probele trebuie să fie anunțate aplicații: cererea de chemare în judecată se comunică pârâtului care depune o întâmpinare în termenul de 25 de zile, aceasta se comunică reclamantului care depune, în 10 zile, un răspuns la întâmpinare (art. 201) în VCPC nu era prevăzut acest principiu al termenului util, acum însă textul obligă instanța să acorde părții un termen pentru pregătire, dacă acesta îl cere 3. obligația părților de a expune corect și complet situația de fapt sau obligația de a expune un punct de vedere față de afirmațiile părții adverse, atunci când acestea sunt relevante contradictorialitatea implică nu numai drepturi, ci și obligații 4. dreptul părților de a discuta și argumenta orice problemă de fapt sau de drept invocată de un participant la proces sau de instanță din oficiu; corelativ, instanța are obligația de a pune în discuția părților toate cererile, excepțiile și împrejurările de fapt sau de drept invocate aplicații: art. 244 NCPC, art. 254 alin. (5) NCPC, art. 259 NCPCP instanța poate propune din oficiu discutarea anumitor aspecte sau a anumitor excepții [10]
-
contradictorialitatea vizează atât părțile, cât și judecătorii
5. hotărârea va fi întemeiată numai pe motive, explicații sau probe supuse în prealabil, dezbateri părților aplicații: art. 400 NCPC, art. 425 alin. (1) lit. b) nu pot fi puse în discuție probele după închiderea dezbaterilor; în situația în care s-au descoperit anumite probe sau fapte noi, se dispune repunerea pe rol a cauzei pentru a pune în discuția părților în dezbatere 6. absența contradictorialității părțile nu stăruiesc în judecată, se dispune suspendarea și, ulterior, perimarea cauzei în situația în care părțile nu-și mai susțin nici atacul, nici apărarea sau în situația în care se cer termene de fiecare dată, când se cere amânare sancțiunea încălcării contradictorialității este nulitatea hotărârii
Dreptul la apărare art. 24 din Constituție, art. 13 NCPC, art. 15 din Legea 304/2004 dreptul la apărare presupune: a) în sens material: crearea unui complex de drepturi și garanții care asigură posibilitatea ca partea să-și susțină interesul în instanță, posibilitatea de a-și apăra interesele (dreptul de a fi citat, de a face cereri, de a recuza judecătorii, de a participa la dezbateri, de a exprima punctul de vedere cu privire la afirmațiile părții adverse sau ale instanței) în general, aceste garanții se regăsesc în principiul contradictorialității b) în sens formal: presupune posibilitatea de a recurge la un avocat sau, în cazul persoanelor juridice, la un consilier juridic în civil, în principiu, prezenta avocatului reprezintă o opțiune pentru parte, numai în penal, în anumite cazuri, prezenta avocatului este obligatorie în faza recursului, chiar și în civil, prezenta avocatului este obligatorie sub sancțiunea nulității cererilor (sau, după caz, a consilierului juridic) art. 13 din NCPC, dar și în art. 83, 84 în materia reprezentării; regula se aplică și în căile extraordinare de atac de retractare (contestația în anulare și revizuirea); excepțiile sunt strict limitativ prevăzute de lege: a) art. 13 alin. (2) părțile pot fi reprezentate în recurs și dacă mandatarul acestuia, soț sau rudă apropiată (gradul 2, cel mult) este licențiat în drept sau dacă partea în sine este licențiată în drept b) Legea de punere în aplicare a Codului de procedură civilă – instanțele sau parchetele pot să fie reprezentate în justiție și de către președintele instanței sau de [11]
procurorul șef al parchetului ori de o persoană desemnată de aceștia din interiorul instituției pentru că acestea sunt prezumate a cunoaște dreptul pentru situația în care partea nu are resurse financiare, se poate acorda ajutor public judiciar prin numirea unui avocat din oficiu, condițiile sunt fixate prin OUG nr. 51/2008 când cel chemat în judecată este citat prin publicitate, instanța numește un curator judiciar dintre avocații desemnați de barou, care va reprezenta interesele pârâtului; acest fapt este posibil atunci când domiciliul este neidentificat, iar reclamantul susține că nu îl cunoaște; curatorul va susține, pe cât posibil, argumentele favorabile părții în lipsă statul nu poate garanta apărarea făcută de avocat sub aspectul concepțiilor dezvoltate de către acesta, dreptul la apărare este un drept formal, însă nu trebuie să se considere faptul că statul nu are dreptul de a stabili un standard, în limitele posibilității
Principiul rolului activ al judecătorului – nu se regăsește sub această denumire în cod Judecătorul trebuie să stăruie pentru judecarea amiabilă a cauzei istoric, sunt 2 proceduri: a) cea acuzatorială (în acest caz judecătorul ascultă și tace, acceptă sau nu acceptă probele impuse de părți) b) cea inchizitorială se caracterizează printr-un rol activ al judecătorului, acesta ridică probleme noi, propune probe noi chiar dacă părțile nu le-au propus sau chiar dacă acestea se împotrivesc, în scopul aflării adevărului, sugerează argumente pentru ajutarea uneia dintre părți în legislația noastră este un o situație mixtă, judecătorul are un rol activ, dar acesta este ponderat pentru că a nu exista părtinire din partea acestuia rolul activ constă în: 1) stăruirea pentru rezolvarea amiabilă a cauzei aplicații: art. 227 NCPC (prezenta personală a părților în vederea soluționării amiabile a litigiului), art. 14 alin. (2) NCPC, art. 920, 982 NCPC art. 21, art. 227 judecătorul are dreptul de a asista la împăcarea părților 2) judecătorul are obligația de a informa faptul că există medierea și de a asigura participarea la o ședință prin care sunt aduse în vedere avantajele medierii în situația în care medierea nu a fost un succes, judecătorul, în vederea aflării adevărului, pune în discuția părților aspecte de fapt și de drept, chiar dacă acestea nu sunt menționate în cere și în întâmpinare 3) de asemenea, poate administra din oficiu probe, chiar dacă părțile nu le-au cerut și chiar dacă părțile se împotrivesc, totuși, există anumite limite: a) punerea prealabilă în discuția părților faptul probator b) nu se pot administra probe care nu sunt legale [12]
părțile nu se pot plânge în căile de atac de faptul că instanța nu a administrat probe din oficiu 4) judecătorul poate, în anumite cazuri, să introducă din oficiu în proces terțe persoane (condițiile sunt prevăzute la art. 78 NCPC, în materie necontencioasă, unde nu există pârât sau în materie contencioasă însă în anumite cazuri prevăzute, spre exemplu: art. 436 Cod civil); și în cazurile în care nu există o prevedere expresă a legii că trebuie ca o anumită parte să fie în proces, dar dacă din natura procesului prezenta unei anumite persoane este necesară, judecătorul poate pune în discuția reclamantului introducerea acestei persoane, spre exemplu: la partaj judiciar, dar, în acest caz partea este cea care introduce terța persoană, iar nu judecătorul din oficiu 5) poate să dea calificare juridică corectă actelor sau faptelor prezentate de părți, chiar dacă aceste poartă o denumire greșită nu poate schimba denumirea și temeiul juridic în cazul în care părțile se opun, dacă nu se încalcă interesele legitime ale altora – în alt mod s-ar încălca principiul disponibilității nu poate depăși limitele învestirii, adică nu poate schimba obiectul cererii de chemare în judecată – extra sau plus petita, poate schimba calificarea și temeiul juridic al cererii, dar nu poate schimba obiectul care este fixat de reclamant, nu are dreptul de a judeca mai mult decât i se cere, dar nici mai puțin – aplicare a principiului disponibilității rolul activ al judecătorului trebuie să țină cont de principiul contradictorialității și este limitat de principiul disponibilității
Principiul disponibilității are la bază ideea că procesul civil este o afacere privată a părților, ceea ce înseamnă că începutul, mersul și sfârșitul acestuia sunt impuse de părți astfel, judecata nu poate să pornească din oficiu, procesul pornește numai la cererea părții interesate judex ne procedat ex officio; există anumite excepții: a) atunci când se prevede în mod expres, procesul poate începe și la cererea unei organizații sau instituții (art. 92 situația în care procurorul poate începe procesul în numele minorilor sau dispăruților, dar este o excepție parțială, sub aspectul sesizării, dar tot nu este ex officio sau organizații de protecție a consumatorilor etc.) b) punerea sub interdicție (art. 165 coroborat cu art. 111 NCC) c) instituirea curatelei (art. 182 NCC) obiectul procesului este stabilit de părți, prin cererile pe care le formulează, instanța este obligată să se pronunțe numai asupra obiectului procesului astfel cum a fost stabilit de părți; excepție: art. 918 alin. (2) și (3) NCPC sau în materia divorțului părțile au dreptul de a pune capăt procesului prin renunțare la judecată sau la dreptul subiectiv, tranzacție, achiesare
[13]
părțile sunt cele care decid să formuleze sau nu calea de atac; excepție: procurorul art. 92 NCPC partea care a câștigat procesul decide să solicite executarea judecării; excepție: procurorul art. 92 NCPC procurorul poate introduce orice excepție atunci când consideră că există o încălcare Curs 3 – 16 octombrie 2013
Acțiunea civilă acțiunea civilă este definită în art. 29 al NCPC care este o preluare a definiției doctrinei VCPC și reprezintă ansamblul mijloacelor procesuale prevăzute de lege pentru protecția dreptului subiectiv sau a unei situații juridice, precum și pentru asigurarea apărării părților în proces nu se confundă cu cererea de chemare în judecată, nu se confundă nici cu dreptul subiectiv, pentru că în cod spune că e "pentru protejarea dreptului subiectiv", astfel, pare că e compusă dintr-un ansamblu de mijloace procesuale – dreptul de a recuza, dreptul de a pune condiții, dreptul a executa hotărârea Raportul dintre dreptul subiectiv și dreptul la acțiune raportul, ca drept subiectiv, este alcătuit din 3 elemente: 1. cel care dă dreptul la o anumită acțiune 2. pretinderea unei anumite conduite din partea subiectului pasiv 3. dreptul subiectului activ de a recurge la acțiune atunci când subiectul pasiv nu are acea conduită pe care ar trebui să o aibă – dreptul la acțiune sunt și autori care susțin că dreptul la acțiune nu decurge din dreptul de acțiune, ci din Constituție, din dreptul la justiție, este în exteriorul dreptului subiectiv, această opinie nu poate fi acceptată dreptul material la acțiune (în viziunea unor autori ai Codului Civil), art. 2500 NCC vorbește de dreptul material la acțiune făcând distincție între dreptul material și dreptul procesual la acțiune conform art. 2500, dreptul material la acțiune este supus prescripției, nu însă și dreptul procesual la acțiune; această definiție arată că se prescrie dreptul de a apela la forța coercitivă a statului pentru a-l obliga pe subiectul pasiv să aibă acea conduită pe care subiectul activ este îndreptățit să i-o pretindă; terminologia este singura distincție dintre noțiunea din dreptul civil și noțiunea din dreptul procesual civil concluzii: a) dreptul la acțiune este o parte componentă a dreptului subiectiv b) dreptul la acțiune cuprinde mai multe drepturi, cum ar fi cel de a pune concluzii, de a fi citat, de a ataca, de a executa [14]
c) sunt greșite tezele care susțin că dreptul la acțiune este exterior dreptului subiectiv d) în mod excepțional, dreptul la acțiune protejează și unele situații juridice, pe care legiuitorul le-a tratat subiectiv și procesual, ca veritabile drepturi: posesia – nu este un drept, dar există un drept la acțiune – acțiunea posesorie
Elementele acțiunii civile 1. părțile, este nevoie de cel puțin 2 părți pentru a avea o acțiune în denumirea generală, au denumirea de reclamant și pârât; în funcție de calea procesuală aleasă, pot exista și alte denumiri: apelant – intimat, recurent – intimat, contestator, cointimat când se face referire la părți, se face referire la cei care sunt implicați în raportul juridic, la titularii drepturilor, iar nu la reprezentanții lor din proces. Aceștia stau fizic în proces, dar juridic nu au calitatea de părți; această logică este una generală sunt situații în care părți sunt terțe persoane, care nu au nimic de-a face cu procesul dedus judecății, de exemplu: atunci când în calitate apar anumite organe, instituții ale statului cărora legea le recunoaște calitate procesuală (de exemplu: procurorul, legea îi recunoaște calitatea de a sta în proces pentru apărarea intereselor minorilor, dispăruților, pușilor sub interdicție, acționează ca reprezentant al intereselor societății); în general, când legea permite astfel de excepții de la regulă, soarta acțiunii rămâne în mâinile titularului (partea, procurorul doar declanșează procesul) 2. obiectul acțiunii civile obiectul reprezintă protecția dreptului subiectiv dedus judecății care poate lua forma unei acțiuni sau abstențiuni, depinde ce i se cere să dea, să facă sau să nu facă obiectul unor acțiuni poate fi protecția unor situații juridice, cum ar fi posesia dacă particularizăm în raport cu mijloacele procesuale folosite, obiectul poate cunoaște o anumită particularitate, cum ar fi în cazul cererii de chemare în judecată, obiectul reprezintă o anumită sumă de bani, să predea ceva, să facă o anumită acțiune; dacă vorbim de calea de atac, obiectul apelului este schimbarea hotărârii, iar în recurs casarea hotărârii 3. cauza acțiunii civile cauza înseamnă scopul spre care se îndreaptă acțiune, voința celui care reclamă și a celui care se apară (și pârâtul exercită o acțiune) trebuie distins între cauza acțiunii – causa petenti, și cauza cererii de chemare în judecată – causa debendi; deși cele două noțiuni sunt apropiate, ele sunt total diferite – cauza cererii de chemare în judecată reprezintă temeiul juridic al cererii, iar nu scopul spre care se îndreaptă acțiunea
[15]
sunt instituții (cum ar fi autoritatea de lucru judecat) care pretind identitate de părți, obiect și cauză – și nu știi despre care cauză este vorba; este vorba de temeiul de drept, cauza acțiunii poate fi comună în mai multe cereri de chemare în judecată, pentru că mai multe cereri pot fi mijloace de exercitare a aceleiași acțiuni pentru protecția dreptului de proprietate, poți formula o acțiune în revendicare, dar poți introduce și o acțiune mixtă în care să soliciți să ți se predea bunul pe care l-ai cumpărat – acțiunea în revendicare și acțiunea ex contractu acțiunile personale – pentru unul și același scop, ai mai multe cereri – scopul este desființarea contractului și reîntoarcerea bunului la proprietarul inițial – acțiunea în rezoluțiune și acțiunea în anulare noțiunea de cauză a acțiunii este mult prea largă pentru o instituție precum autoritatea de lucru judecat cauza trebuie să fie: 1) reală 2) licită 3) morală încălcarea caracterului real al acțiunii ar putea să conducă lucrurile în zona abuzului de drept (cineva declanșează o acțiune, din punct de vedere al formei cererii exterioare sunt îndeplinite condițiile, dar scopul nu este real, urmărește șicanarea unei persoane, crearea unei confuzii în urma căreia o persoană să aibă de suferit, de a bloca cartea funciară a unei persoane – blocarea exercitării unui anumit drept). spre exemplu: A promite lui B să îi vândă unui bun, și nu își îndeplinește obligația, apoi îi promite și lui C. B îl dă în judecată pe A pentru ca instanța să dea o hotărâre judecătorească care să țină loc de contract. C îl dă și el în judecată pe A. Dacă A amână să participe la proces, dar a achiesat la cererea lui C, el și-a exercitat apărările cu rea-credință. Tribunalul a dat o hotărâre judecătorească spunând că acțiunea nu este reală. Scopul acțiunii lui C avea un singur scop, să scoată bunul din circuitul judiciar, astfel încât să nu se mai poată judeca primul proces, deși bunul era atribuit tot în virtutea unei hotărâri. Scopul era prejudicierea intereselor lui B
Condițiile de exercitare a acțiunii civile în NCPC aceste condiții sunt prevăzute, spre deosebire de VCPC (deși era incluse în doctrină) 1. să se formuleze o pretenție (afirmarea unui drept) 2. să existe un interes 3. să existe calitate procesuală 4. să existe capacitate procesuală Formularea unei pretenții – NCPC, afirmarea unui drept – doctrină
[16]
doctrina prezintă aspectul general, iar legiuitorul e mai prudent, formularea unei pretenții include și situația în care nu e afirmarea unui drept, ci și a unei situații juridice nici legiuitorul și nici doctrinarii nu fac referire la caracterul întemeiat al pretenției, ci numai afirmarea dreptului, dacă e întemeiat sau nu, se va afla la sfârșit, condițiile se verifică în avans pentru că se dorește să se înlăture situațiile în care nu se cere nimic instanței în ceea ce privește dreptul, se reține în doctrină că trebuie să întrunească următoarele condiții: a) să fie recunoscut de lege b) să fie executat în limitele sale externe și interne, exercitarea drepturile trebuie să îmbrace anumite forme juridice (externă - să fie plătită taxa de timbru, internă – potrivit scopului pentru care a fost recunoscut) c) să fie exercitat cu bună-credință d) să fie actual, actualitatea dreptului vizează situația în care dreptul este supus unui termen ori condiții, acțiunea va fi respinsă ca prematură, deși dreptul există sau este eventual (condiția suspensivă), acțiunea e respinsă, dar va putea fi reformulată, când termenul sau condiția se va îndeplini în mod excepțional, se recunoaște dreptul la acțiune pentru anumite situații când dreptul nu este actual: 1) cererea pentru predarea unui bun la împlinirea dreptului contractual, se poate introduce o acțiune prin care se solicită ca atunci când se va împlini termenul contractual, să se predea bunul (deși dreptul nu e în ființă la momentul cererii, de exemplu contractul de locațiune, poate cere evacuarea chiriașului la momentul împlinirii contractului, deși contractul este încă valabil, procesul se derulează pe parcursul executării contractului, înainte de expirarea contractului) 2) obligația de întreținere sau altă prestație cu caracter periodic, acțiunea poate fi făcută înainte ca prestația să fie scadentă, dar executarea ei poate fi făcută doar la scadență; pensia alimentară este scadentă lunar, ar trebui ca în fiecare lună să fie introdusă o altă acțiune, acest tratament fiind foarte costisitor pentru reclamant, creditor al obligației; executarea se face însă la termen, lunar, când e scadentă 3) pot fi încuviințate și alte cereri pentru executarea unor obligații, dacă se va constata că acestea pot preîntâmpina o pagubă însemnată pe care reclamantul ar încerca-o dacă ar aștepta împlinirea termenului (o generalizare care include și celelalte două ipoteze, apreciere lăsată la aprecierea judecătorului, de la caz la caz) Existența unui interes interesul reprezintă folosul practic al demersului judiciar, punerea în mișcare a acțiunii civile nu trebuie făcută pentru un simplu orgoliu sau un principiu personal interesul este o condiție nu numai pentru punerea în mișcare a acțiunii, ci și pentru toate celelalte forme care alcătuiesc acțiunea (excepții, căi de atac, probe, de exemplu: dacă partea adversă nu a fost citată la proces și la termenul următor vine, dar [17]
nu invocă faptul că nu a fost citată, interesul părții care a fost prezentă are interesul de a invoca nulitatea cererii, pentru încălcarea dreptului părții absente, acest interes de a anula actul nu e legitim, nu e interesul său propriu; părțile care atacă o hotărâre care invocă faptul că nu au fost citați alții, dacă au pierdut procesul; există și situația în care partea care a câștigat cere nulitatea pentru că nu a fost legal citată) interesul este material sau moral caracteristicile interesului sunt prevăzute legal, după VCPC era doar doctrinare, interesul trebuie să fie: a) determinat: bine conturat, particularizat la un caz concret, iar nu un interes general b) legitim: să fie recunoscut de lege c) personal: nu trebuie să se invoce interesele altora din cauza nemulțumirii proprii, de exemplu: o probă care devine inutila pentru că din alte probe rezultă faptul acela sau pe care nu o contestă partea adversă observație: există unele ipoteze în care se poate formula acțiune chiar dacă interesul nu este personal excepții aparente: 1) acțiunea oblică: creditorul exercită acțiunea în numele debitorului, dar există și un interes personal al creditorului mediat 2) acțiunea colectivă, de exemplu: acțiunea sindicatului pentru protecția membrilor de sindicat; acțiunea introdusă de organismul de protecție a consumatorilor în numele unui consumator, sunt dificil de exercitat de către o persoană și de regulă titularul renunță la dreptul de a chema în judecată 3) acțiunea formulată de organe cărora legea le recunoaște legitimare procesuală distinct de titularul dreptului, spre exemplu: procurorul interesul trebuie să fie: d) născut e) actual interesul merge de regulă cu actualitatea dreptului, dar sunt și excepții în care dreptul nu este actual, dar interesul este (art. 34 NCPC), spre exemplu: 1. sechestrul asigurător, art. 952 NCPC 2. asigurarea probelor, art. 359 NCPC (mărturia unei persoane care este grav bolnavă, supusă unui tratament ce nu va avea rezultate; expertiza unei construcții care va fi demolată sau modificată, nu va mai putea fi probată situația de fapt pe care o susțin) 3. regresul anticipat al fideiusorului, art. 2312 NCC lipsa interesului sau a unei condiții a interesului determină respingerea acțiunii ca fiind formulată de o persoană care nu are interes excepția lipsei de interes este de ordine publică, poate fi invocată de oricine, dar aceasta nu este purtătoare de autoritate de lucru judecat, va putea fi judecată când se naște interesul
[18]
Calitate procesuală, legitimatio ad causa art. 36 NCPC, pe VCPC era prevăzut doar de doctrină calitatea procesuală este identitatea dintre părțile procesului și subiectele raportului juridic litigios dedus judecății, adică identitatea reclamantului cu subiectul activ al raportului și identitatea pârâtului cu subiectul pasiv al raportului calitatea procesuală transpune în plan procesual calitatea din dreptul substanțial, de regulă, legea prevede cine are calitatea procesuală (acțiunea în tăgada paternității, acțiunea de divorț etc.) acest tratament de identificare a calității nu se regăsește peste tot, în cazul obligațiilor ex contractu este ușor de observat, sunt persoanele care au încheiat contractul, dacă nu s-a încheiat o cesiune în cazul acțiunilor reale, calitate procesuală activă o are titularul dreptului, calitate procesuală pasivă poate avea orice persoană care aduce atingere dreptului titularului există și situații foarte dificile: acțiunile posesorii, posesorul era cunoscut, calitate procesuală activă, proprietarul bunului posedat nu era cunoscut observație: în mod excepțional, legea recunoaște calitate procesuală unor persoane, organizații, instituții sau autorități care nu au drepturi proprii în raportul juridic dedus judecății, este însă nevoie ca legea să prevadă expres acest fapt: 1) organizațiile sindicale 2) asociațiile pentru protecția consumatorului 3) organizațiile nonguvernamentale care au ca scop protecția drepturilor omului sau au un interes legitim în combaterea discriminării, dacă discriminarea aduce atingere unei comunități sau grup de persoane 4) procurorul, în condițiile art. 92 NCPC sau art. 245 CPP, procurorul poate acționa în numele oricărei persoane când vorbim de calitate procesuală, nu vorbim de existența sau inexistența drepturilor și a obligațiilor, aceasta este o problemă de fond, ci de modul în care le prezintă reclamantul (calitatea se analizează, de regulă, în prealabil dacă cel care reclamă plata prețului este vânzătorul, iar pârâtul este cel care a cumpărat bunul) acțiunile în anulare: reclamantul spunea că invoca nulitatea absolută a contractului respectiv, acest reclamant era terț de contract, dar fiind nulitate absolută, are calitate procesuală activă, problema era că ceea ce spunea el era de fapt nulitate relativă și nu nulitate absolută, deci ar trebui să i se respingă. Fals! Calitatea se verifică în funcție de ceva ce a pretins, dacă a pretins nulitate absolută, are calitate, se respinge ulterior cererea, pentru ca el nu solicita de fapt nulitate absolută proba calității procesuale active: reclamantul trebuite să dovedească atât calitatea sa procesuală activă, cât și calitatea procesuală pasivă a pârâtului (de ce l-a chemat în judecată pe el și nu pe un altul)
[19]
Transmiterea calității procesuale 1. transmiterea poate avea loc pe cale legală, succesiune pentru persoana fizică, reorganizare în cazul persoanei juridice dacă intervine o transmitere pe cale de succesiune, în proces va figura din momentul respectiv partea care moștenește, când o persoană decedează, cauza se suspendă până la introducerea în cauza a moștenitorilor persoanei respective 2. transmiterea poate fi și convențională, prin cesiune, vânzare, donație, preluare de datorie 3. sunt situații în care calitatea procesuală nu poate fi transmisă niciodată, de exemplu: divorțul (atunci când intervine decesul uneia dintre părți, procesul încetează) 4. art. 925 NCPC – situație sui generis, de continuare a procesului de către moștenitori, dar nu este transmitere a calității procesuale, moștenitorii nu devin soți, dacă culpa aparține pârâtului, succesorii părții care a decedat pot continua procesul, dacă se constată culpa exclusivă a pârâtului pe lângă ipoteza netransmiterii calității, există și situații în care calitatea procesuală se poate transmite doar dacă a început procesul anterior, dacă însă titularul a decedat înainte de începerea procesului, transmiterea nu mai poate avea loc sau poate avea loc în condiții mult mai restrictive, spre exemplu: art. 1024 Cod civil alin. (2), revocarea donației pentru ingratitudine, regula este pentru calitate procesuală pasivă; alin. (3) produce un efect similar, cu privire la calitatea procesuală activă art. 1391 Cod civil, repararea prejudiciului nepatrimonial, alin. (2) și alin. (3), dreptul la despăgubire (...) va putea fi cedat doar dacă a fost stabilit prin tranzacție sau hotărâre judecătorească definitivă; alin. (4), dreptul la despăgubire pentru prejudiciu nepatrimonial nu trece la moștenitori, decât dacă acțiunea a fost începută de defunct sunt situații în care se distinge între termenul de introducere după cum acțiunea este introdusă de către titularul acțiunii sau de către moștenitori (art. 423 – acțiunea în stabilirea maternității, art. 433 – acțiunea în tăgada paternității) 5. transmiterea calității procesuale în timpul procesului, art. 39 NCPC, VCPC nu cuprindea nicio regulă procedurală care să spună cum se procedează când transmiterea calității pasive are loc în timp procesului pentru titlul pentru cauză de moarte NCPC: în toate cazurile, succesorul cu titlu particular este obligat să intervină în cauză dacă a luat cunoștință despre cauza respectivă, dacă înstrăinătorul sau succesorul cu titlu universal al acestuia este scos din proces, procesul va fi continuat cu succesorul cu titlu particular, însă, excepțional, judecătorul poate să țină în proces atât pe cel care a transmis cât și pe succesorul cu titlu particular, dacă existe motive temeinice, întrucât pot exista conflicte și între cumpărător și vânzător, cesionar și cedent etc. cel care dobândește este obligat să intervină, hotărârea judecătorească pronunțată împotriva înstrăinătorului va produce efecte de drept și în sarcina sa și îi [20]
va fi opozabilă acestuia, neintervenind în cauza, nu poate invoca faptul ca nu a participat și că nu se poate executa împotriva lui, că nu îi e opozabilă, succesorul cu titlu particular va suporta o situație juridică la care nu a participat singura excepție este aceea în care a dobândit cu buna-credință și nu poate fi evins, de exemplu: procesul nu a fost notat în cartea funciară sau dobândirea unor bunuri mobile care nu au regim de publicitate și nu se poate dovedi că a fost de reacredință (dacă nu știa de proces) lipsa calității procesuale se invocă pe calea excepției, este de ordine publică, poate fi invocată de orice persoană în orice fază a judecății, ea nu se acoperă excepția se rezolvă înaintea fondului, nu va exista fond dacă lipsește calitatea vreunei părți, în cazul acțiunilor reale, există o confuzie între fond și excepție, calitate înseamnă a fi titular al dreptului, înseamnă că trebuie să și câștige, în acest caz excepția se poate uni cu fondul, deoarece problema calității se confundă cu cea de fond, se va verifica la sfârșit dacă nu se verifică calitatea procesuală, cererea se respinge ca fiind formulată de o persoană fără calitate procesuală activă sau împotriva unei persoane care nu are calitate procesuală pasivă, nu există autoritate de lucru judecat în ce privește fondul, dar există asupra problemei calității procesuale, poate introduce aceeași persoană care are calitate procesuală activă, dacă apare, de exemplu, o nouă cauză, un temei de drept (un certificat de moștenitor) Capacitatea procesuală, legitimatio ad procesum 1. capacitate de folosință: orice persoană care are folosința drepturilor civile, art. 34 Cod civil și următoarele, capacitatea de folosință începe la naștere și durează până la moarta persoanei (cu excepțiile pentru copilul nenăscut care are capacitate de exercițiu anticipată dacă se naște viu), art. 205 NCPC excepție: au capacitate procesuală și asociațiile, societățile și alte entități fără personalitate juridică, art. 56 alin. (2) NCPC sancțiunea este nulitatea absolută; excepția nulității poate fi invocată în orice stare a pricinii de oricare parte sau de către instanță, din oficiu 2. capacitate de exercițiu persoanele lipsite de capacitate de exercițiu sunt minorii sub 14 ani și cei puși sub interdicție, consecința acestui fapt este că ei participă la proces prin reprezentant citarea se face prin reprezentant, dar indicându-se numele persoanei în cauză minorii cu vârsta între 14 și 18 ani au capacitate de exercițiu restrânsă, vor fi asistați de reprezentant, sunt citați, stau în proces curatela judiciară, art. 58 NCPC, este o instituție care intervine atunci când o persoană este lipsită de capacitate și de reprezentant și există urgență în rezolvarea cauzei sau există conflicte între reprezentant și reprezentat sau o entitate fără personalitate juridică nu are reprezentant [21]
curatorul judiciar, curatela a litis, nu se confundă cu curatorul din dreptul civil, este doar pentru reprezentarea în proces, caracteristici: a) se numește de către instanța care judecă procesul, nu de către instanța tutelară b) nu se numește dintre persoanele din cercul apropiat al persoanei, ci dintre avocații baroului care funcționează în raza instanței curatorul va reprezenta (pe cât cu putință) interesele persoanei aflate în nevoie, nu are o paletă largă de manifestări în proces remunerația provizorie se fixează de către instanță, prin încheiere; în tăcerea legii, s-a dezvoltat pentru scurt timp o practică diferită conform căreia statul plătea, curatorul nu este un avocat din oficiu, de regulă, ar trebui plătit de partea care are interes, adică de reclamant, dacă chiar minorul ori pusul sub interdicție este reclamant, poate fi obligat, dacă nu poate plăti, poate fi obligat pârâtul să plătească, dacă nici acesta nu plătește, se apelează la ajutorul public judiciar (O.U.G. 80/2012 – taxele judiciare de timbru reglementează acest fapt) sancțiunea lipsei capacității de exercițiu este nulitatea relativă, dacă se invocă excepția, instanța va acorda termen pentru ca reprezentantul celui lipsit de exercițiu să confirme actele, nulitatea relativă poate fi invocată în tot cursul procesului, derogând de la regula clasică întrebare: dacă un minor face un proces, nespunând nimănui, nu are reprezentare, nimeni nu îl întreabă și câștigă procesul, împotriva hotărârii judecătorești se formulează apel de partea care a pierdut, majoră, invocând nulitatea tuturor actelor făcute în cursul primei faze a procesului, toate fiind concretizări ale unor demersuri făcute de o persoană fără capacitate de exercițiu. Ce va face instanța? Se respinge acțiunea ca lipsită de interes. Faptul că minorul a făcut un proces prin acte anulabile, iar majorul nu a profitat, nu îi afectează interesele; dacă minorul ajunge să pună concluzii și majorul atunci invocă lipsa capacității, majorul nu mai este lipsit de interes. Interesul este al părții adverse pe motiv că dacă hotărâre judecătorească îi e favorabilă majorului, minorul ar putea veni cu reprezentantul în calea de atac să invoce că minorul nu a avut capacitate de exercițiu, dacă hotărârea judecătorească îi e defavorabilă majorului, nu mai e valabil autorizarea este o instituție care intervine atunci când reprezentantul legal a minorului sau al pusului sub interdicție dorește să facă acte de dispoziție (tranzacție, achiesare, renunțare la drept); are nevoie de autorizare din partea instanței de tutelă, Codul civil, până la înființarea instanțelor de tutelă, art. 229 Legea 71/2011. toate condițiile acțiunii civile sunt sancționabile prin nulitate absolută, mai puțin capacitatea de folosință (nulitate relativă) și se judecă înaintea fondului
[22]
Curs 4 – 23 octombrie 2013
Clasificarea acțiunilor În funcție de scopul urmărit de reclamant 1. acțiuni în realizare (reprezintă majoritatea cazurilor din practică) art. 34 NCPC, sunt acțiuni tip, reclamantul dorește să i se recunoască un drept pentru ca ulterior să oblige pe pârât să respecte dreptul respectiv spre exemplu: acțiunea în revendicare – se solicită recunoașterea dreptului de proprietate, apoi se poate obliga pârâtul pentru a se redobândi bunul; să se recunoască că nu s-a executat prestația, să se desființeze actul și apoi întoarcerea prestației acțiunea cuprinde 2 componente: a) recunoașterea dreptului b) obligarea părții adverse la respectarea dreptului respectiv dreptul invocat este preexistent, deci acțiunile în realizare produc efecte declarative de drepturi, nu constitutive 2. acțiuni în constatare art. 35 NCPC, acțiunile presupun constatarea existenței sau inexistenței unui drept este acțiunea prin care reclamantul solicită instanței să constate numai existența sau inexistența unui drept, fără însă a solicita și obligarea pârâtului să se conformeze dreptului respectiv prin a da, a face sau a nu face ceva art. 111 VCPC spre exemplu: acțiunea în constatarea dreptului de proprietate asupra unui teren; mai mulți coproprietari nu se pun de acord asupra cotelor, act în constatarea drepturilor pe care le au din moștenirea respectivă Caracteristici a) au ca obiect existența sau inexistența unui drept, NU a unui fapt; pentru fapte – asigurarea dovezilor b) au caracter subsidiar față de acțiunile în realizare (totdeauna când este posibilă exercitarea unei acțiuni în realizare, se dă prioritate acesteia) acțiunea în constatarea dreptului de proprietate: dacă coproprietarul solicită să se constate numai drepturile sale dintr-un bun sau masă de bunuri, unele instanțe au stabilit că acțiunea în constatare este inadmisibilă pentru că acel coproprietar are la dispoziție o acțiune în realizare, acțiunea de partaj poziția majoritară este aceea că în acest caz este admisibilă acțiunea în constatare pentru că deși există o acțiune în realizare, aceasta vizează alte realități juridice, iar coproprietarii nu pot fi obligați să și le schimbe în alte drepturi, deși dorința lor este doar de a fi constatate, spre exemplu: coproprietarii închiriază un imobil și vor să știe cum vor împărți chiria sau cheltuielile
[23]
spre exemplu: foști soți, bunuri proprietate comună, dar nu sunt cunoscute cotele (care se stabilesc în funcție de contribuție), interesul lor este să își determine spre exemplu: un debitor solicită să se constate că nu are o datorie față de creditorul lui, e inadmisibilă acțiunea debitorului care solicită să se constate că nu are nicio datorie față de creditor, datorită caracterului nedeterminat al dreptului, este admisibilă acțiunea în constatarea inexistenței unei anumite datorii, individual determinate, o astfel de acțiune este admisibilă, cu precizarea că poate fi utilizată cât timp nu a început executarea acelei datorii, dacă a început executarea, atunci debitorul poate opune apărările pe calea contestației la executare art. 35 NCPC nu trebuie să existe altă cale în afară de acțiunea în realizare c) nu sunt susceptibile de executare silită, nu se cere de la pârât nimic, deci nu se cere executarea silită, se referă exclusiv la capătul principal de cerere, spre exemplu: poate cere cheltuieli de judecată sunt acțiuni ce conduc la deschiderea unei proceduri contencioase, contradictorii, nu este o procedură amiabilă, au autoritate de lucru judecat Subclasificare 1) declaratorii, cele simple, prin care partea solicită fie să se constate existența sau inexistența unui drept 2) interogatorii, reclamantul solicită chemarea în judecată a pârâtului pentru a îi solicita o anumită poziție în legătură cu un drept, spre exemplu: moștenitorii legali cheamă în judecată pe cel care se pretinde legatar să exhibe sau să nu exhibe sau nu testamentul 3) provocatorii, sunt cele prin care reclamantul solicită chemarea în judecată a unei persoane care pretinde drepturi în legătură cu un drept al reclamantului, să își dovedească dreptul respectiv, iar dacă nu va reuși să îl dovedească se consideră că pârâtul nu are dreptul respectiv, spre exemplu: la acțiunea în revendicare 3. acțiuni în constituire (de drepturi) – în general în materia drepturilor nepatrimoniale instanța, prin hotărâre, creează o situație juridică nouă, diferită de cea care a generat acțiunea spre exemplu: la acțiunea în interdicție, la început persoana putea face acte, la sfârșit devenise debil spre exemplu: la acțiunea în stabilirea filiației, la divorț etc. spre exemplu: hotărârea prin care se suplinește consimțământul unei părți la încheierea unui contract și se pronunță o hotărâre care ține loc de contract de vânzare cumpărare (la început era doar o promisiune) spre exemplu: acțiunea în partaj ca regulă generală, întrucât vorbeam de drepturi nou create prin hotărârea judecătorească, aceste acțiuni au efecte numai pe viitor, nu și pentru trecut [24]
-
excepție: stabilirea filiației, paternității – efecte ex tunc importanța clasificării: acțiunile pot fi respinse ca inadmisibile în practică
După natura dreptului dedus judecății 1. acțiuni personale, atunci când se apără un drept de creanță 2. acțiuni reale, atunci când se apără un drept real 3. acțiuni mixte, se apără atât un drept de creanță, cât și un drept real spre exemplu: atunci când se cere executarea unui contract de vânzare, un contract ce transmite proprietatea, iar cel care a dobândit-o are o dublă cauză, pe de o parte se întemeiază pe dreptul de proprietate, iar pe de altă pare se întemeiază pe contract, pentru că una dintre obligațiile vânzătorului este să i se predea bunul spre exemplu: acțiunea prin care se solicită anularea sau rezoluțiunea unui act atunci când se urmărește redobândirea unui efect retroactiv al dreptului de proprietate – ficțiune juridică importanța clasificării: a) în materie de competență teritorială: cererile reale imobiliare sunt de competența instanței locului situării imobilului cererile mixte imobiliare au o competență alternativă, atât a locului imobilului, cât și a domiciliului pârâtului RIL: dacă acțiunea în pronunțarea unei hotărâri care ține loc de act de vânzarecumpărare, dacă vânzătorul nu își îndeplinește obligația de a încheia actul, este o acțiune reală imobiliară sau personală imobiliară? Este o acțiune personală imobiliară, a dedus un drept de creanță b) în materie de prescripție, acțiunea reală imprescriptibilă, acțiunea personală are alte termen, art. ... Noul Cod civil, plus alte termene pentru executarea hotărârii c) în materie de calitate procesuală, la acțiunile personale, calitatea aparține celui obligat în raportul juridic dedus judecății, în general o persoană determinată, cea cu care s-a încheiat contractul în materie de acțiuni reale, orice membru al societății are posibilă calitatea procesuală pasivă, pentru că toți sunt obligați să respecte dreptul de proprietate, plus la calitatea procesuală activă, se unește cu fondul ... (de completat din cursul trecut) În raport cu calea aleasă pentru apărarea dreptului 1. acțiuni principale, sunt cele prin care se declanșează procesul, acțiunea introductivă 2. acțiuni adiționale, cele prin care se modifică pretențiile anterioare 3. acțiuni accesorii, sunt cele ale căror soluționări depind de soluția dată în cererea principală; pot fi cereri sau capete de cerere, nu întotdeauna sunt cereri distincte spre exemplu: cererea privind anularea unui act – acțiunea principală, restituirea prestațiilor – acțiune accesorie; rezoluțiunea este acțiunea principală, [25]
redobândirea bunului este accesorie; divorțul – acțiunea principală, stabilirea numelui – accesorie există cereri ce nu pot fi făcute pe cale separată, spre exemplu: se cere anularea unui act, iar apoi, pe cale separată se cere restituirea prestației – divorț și nume art. 918 alin. (3), nu se mai poate cere separat, după divorț, să se păstreze numele, spre exemplu: anumite cereri nu pot fi făcute decât pe cale principală – act de stabilire a paternității 4. acțiuni incidentale, sunt cele făcute în cursul unui proces deja început, ar putea fi veritabile cereri principale, nu depinde de soluționarea unui alt proces singura diferență o reprezintă momentul în care sunt introduse, spre exemplu: cererea reconvențională, acea cerere prin care pârâtul invocă pretenții proprii în contra reclamantului, aceste pretenții pot fi formulate și pe cale separată, spre exemplu: cererile de chemare în garanție, atunci când comitentul chemat în judecată de victimă cheamă în garanție pe prepus sau în cazul cererii de intervenție prin care un terț pretinde drepturi proprii în cadrul unui proces cu alte părți importanța clasificării: a) în materia competenței teritoriale și materiale, art. 123 NCPC cererile accesorii, adiționale și incidentale se judecă de instanța competentă să judece cererea principală vizează atât competența teritorială, cât și competența materială spre exemplu: reclamantul a investit cu o cerere de chemare în judecată judecătoria pentru că avea o pretenție de până la 200.000 lei, dacă pârâtul face o cerere reconvențională prin care cere 300.000 lei, competența ar fi la tribunal, dar pentru că face cererea reconvențională în procesul de la judecătorie, și această cerere va fi judecată tot de judecătorie pentru că se aplică cu precădere regula din art. 123 b) în materia căilor de atac, art. 460 unicitatea căii de atac, la alin. (2) dacă prin aceeași hotărâre au fost soluționate și cereri accesorii, hotărârea e supusă în întregul ei, căii de atac pentru cererea principală
Participanții la procesul civil 1. 2. 3. 4. 5.
instanța părțile terții participanți la proces reprezentanții în proces procurorul
Instanța noțiunea se poate referi la: 1) instituție, spre exemplu: când se vorbește despre judecătorie, de tribunal etc. 2) judecător, spre exemplu: când se vorbește despre măsurile procesuale adoptate, de incompatibilitate [26]
3) sistemul instanțelor judecătorești, spre exemplu: atunci când se precizează că există drept de recurs în fața instanțelor judecătorești
Compunerea și constituirea instanțelor compunerea instanței este o noțiune juridică care se referă la numărul și calitatea judecătorilor care formează completul de judecată, în unele cazuri în complet sunt și asistenții judiciari, deci sensul de judecător din acest caz este mai larg a) judecătorii respectivi trebuie să fi fost desemnați în mod aleatoriu și să rămână aceiași pe întreaga durată a procesului, în afară de situațiile în care există motive temeinice pentru schimbare, spre exemplu: moartea, pensionarea dacă nu se respectă, este o compunere nelegală b) trebuie respectat numărul de judecători, atunci când nu se respectă, este o compunere greșită la judecata în primă instanță: 1 judecător, principiul judecătorului unic, excepție: în litigiile de muncă unde este 1 judecător însoțit de 2 asistenți judiciari care au doar un vot consultativ, nu au drept de decizie în apel: 2 judecători, compunere colegială în recurs: 3 judecători ÎCCJ: judecata în secții, în complete formate din 3 judecători, există și 4 complete de 5 judecători cu competență specială prevăzută de lege, spre exemplu: 2 în penal, 2 în celelalte materii, judecă recursuri împotriva hotărârilor pronunțate în primă instanță de ÎCCJ sau hotărâri disciplinare există un complet special care judecă numai cererile privind pronunțarea unor hotărâri prealabile pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, spre exemplu: o instanță învestită cu soluționarea cauzei în ultima instanță, greșește o problemă de drept de care depinde soluționarea în fond a cauzei, o problemă nouă, poate sesiza ÎCCJ pentru a pronunța o dezlegare a chestiunii de drept, ulterior soluționând cauza în sensul în care a rezolvat ÎCCJ; acest complet este format din 13 judecători, dar prin Legea 2/..., până la 1 ianuarie 2016, acest complet va fi format numai din 9 judecători; aici soluția nu e încă definitivă, iar efectele au un impact în pricina respectivă mai există și completul de 25 de judecători care soluționează recursurile în interesul legii; acestea sunt date de ÎCCJ atunci când o problemă de drept a fost dezlegată în mod diferit în jurisprudența instanțelor, adică există o practică neunitară; aici soluțiile sunt definitive și efectele sunt doar pentru viitor, nu în pricinile în cauză mai există și secții unite care judecă și sesizarea Curții Constituționale a României pentru controlul prealabil promulgării unei legi și schimbarea jurisprudenței curții; judecata se face în prezența a cel puțin 2/3 din membrii constituirea completului de judecată are în vedere numărul de judecători, dar și alte persoane care nefiind judecători, neimplicându-se în actul de justiție, fac [27]
parte din complet și: grefierul, magistratul asistent al ÎCCJ și procurorul, atunci când participă la judecată asistenții judiciari: nu intră în compunere, intră în constituire; în litigiile de muncă dau totuși un vot consultativ, de aceea, în aceste cauze sunt introduși în compunere și nu în constituire conform Briciu, procurorul nu are de ce să fie la constituire în procesul civil, el este ori reclamant ori pârât, dacă procurorul este în constituire, atunci și avocatul ar trebui să fie există incidente: Incompatibilitatea – o instituție care garantează păstrarea imparțialității instanței, vizează în principal aspectele de compunere a completelor, dar și aspecte legate de constituirea completelor, mai puțin în cazul de incompatibilitate strâns legal de pronunțarea unei hotărâri, când se aplică numai judecătorului cazuri de incompatibilitate: toate cazurile de recuzare, abținere și incompatibilitate din VCPC sunt acum cazuri de incompatibilitate, recuzarea și abținerea au rămas doar mijloace procedurale prin care se invocă incompatibilitatea sunt 2 categorii de incompatibilități: a) de ordine publică b) de ordine privată
Incompatibilități de ordine publică, absolute (art. 41 NCPC) 1. ipoteza judecătorului care, soluționând o cauză prin hotărâre sau pronunțânduse printr-o hotărâre interlocutorie, ar fi pus în situația de a analiza aceeași cauză în apel, recurs, contestație în anulare sau revizuire 2. ipoteza judecătorului care, soluționând cauza sau pronunțându-se prin hotărâre interlocutorie, ar fi pus în situația de a rejudeca aceeași cauză ca urmare a casării cu trimitere prin rejudecare; soluția lui este infirmată și, ca urmare a infirmării, cauza e trimisă spre rejudecare și ajunge tot la el, prezumția de afectare a imparțialității există și componentă subiectivă și obiectivă părțile nu pot fi dispuse să aprecieze că cel care a judecat o cauză și a dat o anumită soluție, prin rejudecare va decide într-un alt sens încheierea interlocutorie este cea care rezolvă nu în mod final procesul, dar prin care judecătorul se pronunță asupra unor aspecte esențiale ale procesului și este ținut de deciziile luate în cadrul încheierii interlocutorii pe care nu le mai poate schimba pe parcursul procesului art. 235 NCPC, exemplul când se pronunță asupra excepției de prescripție, judecătorul a decis că acel drept nu e precis, dar este vorba de o componentă importantă, spre exemplu: dacă stabilește că o parte are calitate procesuală, la procesele de partaj, conform NCPC, judecătorul dă o încheiere de admitere în principiu prin care stabilește masa partajabilă, calitatea părților și drepturilor lor (cotele)
[28]
conform Briciu: în cazul casării cu trimitere, textul nu s-ar aplica atunci când judecătorul s-a pronunțat pe o excepție, iar casarea cu trimitere a fost făcută pentru că acea excepție a fost dezlegată în mod greșit, în acest caz, judecătorul nu s-a pronunțat pe fond, iar în casare nu poate relua discuția pe excepție pentru că îi este interzis, iar fondul nu a fost antamat deloc; din punct de vedere scriptic el se încadrează pentru că a soluționat pricina și i s-a trimis pricina spre rejudecare, dar lipsește: judecă problema pe care s-a pronunțat? Nu, deci dacă nu i se mai supune spre judecare aceeași problemă, atunci de ce mai este incompatibil? spre exemplu: el spune că este prescrisă acțiunea și o respinge, instanța de recurs spune că nu e prescrisă, trimite spre rejudecare să judece fondul, el s-a pronunțat doar asupra problemei prescripției, iar fondul nu a fost judecat deloc, prescripția nu mai face obiectul judecății 3. judecătorul care, fiind investit cu o pricină, a fost martor, expert, arbitru, procuror, avocat, asistent judiciar, magistrat asistent sau mediator în aceeași cauză
Alte cazuri de incompatibilități absolute (art. 42 NCPC) clasificare: a) rudenia, spre exemplu: pct. 3 judecătorul e soț, rudă sau afin cu avocatul, pct. 4 b) interesul judecătorului: direct sau indirect, spre exemplu: pct. 2, 7, 12, 10 c) vrăjmășia, pct. 6 d) antepronunțarea, pct. 1 (dacă judecătorul pune în discuția părților anumite probleme sau situații de fapt sau de drept, nu se încadrează în această situație) art. 42 alin. (2): oriunde se face referire la soț, se aplică și concubinului pe lângă aceste 12 cazuri mai există incompatibilitate și atunci când există alte elemente care nasc în mod întemeiat îndoieli cu privire la imparțialitatea judecătorului pct. 13 Curs 5 – 1 noiembrie 2013
Procedura de soluționare a cererilor de recuzare și abținere aplicabilitate: 1) judecătorilor 2) celorlalți participanți – procurorul, magistratul asistent, asistenții judiciari, grefierii – se aplică în mod corespunzător, ceea ce înseamnă că nu se aplică chiar toate cazurile, spre exemplu: art. 41 cazuri de incompatibilitate absolută: (1) Judecătorul care a pronunțat o încheiere interlocutorie sau o hotărâre prin care s-a soluționat cauza nu poate judecă aceeași pricină în apel, recurs, contestație în anulare sau revizuire și nici după trimiterea spre rejudecare. (2) De asemenea, nu pot luă parte la judecată cel care
[29]
a fost martor, expert, arbitru, procuror, avocat, asistent judiciar, magistrat-asistent sau mediator în aceeași cauză art. 42 alte cazuri de incompatibilitate absolută: (1) Judecătorul este, de asemenea, incompatibil de a judeca în următoarele situații: 1. când și-a exprimat anterior părerea cu privire la soluție în cauza pe care a fost desemnat să o judece. Punerea în discuția părților, din oficiu, a unor chestiuni de fapt sau de drept, potrivit art. 14 alin. (4) și (5), nu îl face pe judecător incompatibil cazurile de la art. 41 alin. (1) sunt numai pentru judecători. Alin. (2) tot pentru judecători. Art. 42 pct. 1 se aplică, de asemenea, numai judecătorului, fiind vorba despre antepronunțare (ceilalți nu se pronunță în sensul legii) Titularul cererii recuzarea se face de părți (poate fi vorba și de un terț participant la proces; procurorul, în unele cazuri); nu sunt părți martorii, experții, avocații sau reprezentanții părții, traducătorul abținerea este un act individual al judecătorului sau al altui participant la proces (procurorul, grefierul etc.) Termenul de invocare a recuzării pentru incompatibilități absolute (art. 41 NCPC) în orice stare a pricinii; art. 45: dacă judecătorul a pronunțat o hotărâre și s-a dezinvestit, nu se mai poate cere recuzarea, dacă el nu mai face parte din complet, poți formula fie cerere de anulare a actelor anterioare (în fața aceleiași instanțe), fie apel ori recurs, fie contestație în anulare pentru incompatibilități relative (art. 42 NCPC) partea interesată poate formula cererea: a) înaintea oricărei dezbateri, nu se referă doar la dezbaterile pe fond, ci are sensul de înaintea oricărei discuții, atât în faza de cercetare, cât și în faza dezbaterilor propriuzise (art. 44 NCPC); b) de îndată ce motivul este cunoscut (când partea cunoaște motivul după începerea dezbaterilor) c) de îndată, în ședința în care a fost cunoscut motivul sau, dacă e cunoscut între ședințe, la termenul următor, nu trebuie să se interpună acte de procedură între momentul aflării cazului de recuzare și cererea de recuzare Termenul în care se poate face abținerea judecătorul (sau alt participant - membru al completului) poate face cererea de abținere oricând, nu este legat de un termen
[30]
Forma cererii de recuzare la incompatibilitățile absolute, cazul este aproape de necontestat, verificarea este simplă a există un act în care figurează numele sau (al judecătorului). Nu este o problemă de interpretare la incompatibilitățile relative e interpretabil, în sensul că trebuie dovedit și chiar cântărit interesul în cazul art. 41 NCPC, există o regulă specială: înainte de primul termen, grefierul verifică dosarul și, dacă unul dintre judecători se află în situație de incompatibilitate absolută, va întocmi un referat corespunzător forma este fie scrisă, fie verbală în ședința, atât în cazul abținerii, cât și în cazul recuzării; când se face în ședința, cererea se menționează în încheiere cererea trebuie să cuprindă: 1) fiecare judecător (alt participant) recuzat în parte, nu se poate formula o cerere prin care se recuză completul, această cerere este informă; 2) cazul de incompatibilitate; 3) probele pe care partea înțelege să le folosească; 4) taxa judiciară de timbru, 100 lei pentru fiecare membru recuzat Observație cererea de recuzare este inadmisibilă în anumite cazuri, când în mod constant instanțele considerau că cererile sunt făcute în mod abuziv, abuzul de drept se constată de instanță, dar din cauza frecvenței, nu a mai lăsat la aprecierea instanței, ci l-a ridicat la nivel legal 1. cererea se referă la alți judecători decât cei care fac parte din completul căruia cauza i-a fost repartizată aleatoriu; partea, înainte, încerca să recuze toți judecătorii instanței, astfel încât nu mai avea cine judeca dosarul, iar acesta era trimis la instanța superioară, se ajungea astfel să se obținea amânarea cauzei. Efectul urmărit este altul decât cel pentru care norma referitoare la recuzare a fost instituită, ca o manifestare a dreptului la apărare 2. dacă cererea se întemeiază pe alte motive decât cele de la art. 41 și 42 NCPC. oricum, există art. 42 pct. 13, care permite formularea cererii de recuzare atunci când există alte elemente care nasc în mod întemeiat îndoieli cu privire la imparțialitatea judecătorului 3. se îndreptă împotriva aceluiași judecător pentru același motiv de incompatibilitate; ipoteză: prima cerere a fost respinsă, iar a doua este inadmisibilă, atunci când cererea este inadmisibilă poate fi respinsă chiar de judecătorul recuzat Cine judecă cererea de recuzare/abținere? cererea se judecă de aceeași instanță (fiind vorba despre o cerere incidentală), dar din complet nu va face parte judecătorul recuzat sau care s-a abținut, regulamentul [31]
de ordine interioară al instanței prevede modalitatea de înlocuire a judecătorului/completului de judecată de către un complet care îl cuprinde și pe judecătorul recuzat, dacă cererea de recuzare este inadmisibilă de către instanța ierarhic superioară, când nu se poate forma complet de judecată la instanța sesizată Procedura de judecată se judecă în camera de consiliu, fără prezența (citarea) părților judecătorul recuzat poate fi ascultat de complet (nu trebuie citat), însă nu este obligatoriu, pot fi ascultate și părțile, dacă judecătorul apreciază că e necesar , NU e un drept al părților; dacă judecătorul decide să asculte o parte, obligatoriu trebuie să o asculte și pe cealaltă interogatoriul nu este admis ca probă se pronunță o încheiere, în ședință publică dacă s-a făcut și cerere de recuzare, și cerere de abținere, se judecă mai întâi cererea de abținere; dacă se admite cererea de abținere, atunci cererea de recuzare se respinge ca rămasă fără obiect; dacă se respinge cererea de abținere, atunci se judecă și cererea de recuzare dacă cererea este făcută cu rea-credință => amendă și despăgubiri; amenda se poate da din oficiu și se face venit la bugetul de stat, dar despăgubirile trebuie cerute și revin părții adverse Soluții posibile și efecte admiterea cererii de abținere sau recuzare, efect: îndepărtarea din complet a judecătorului recuzat sau a celui ce se abține; dacă ne aflăm în cazul de la art. 42 pct. 11, nu are loc îndepărtarea ambilor judecători (care sunt căsătoriți), iar prin încheiere se stabilește și care dintre judecători va părăsi completul ce se întâmplă cu actele făcute până în acel moment? Prin încheierea de admitere a cererii de recuzare sau abținere, se va stabili și în ce măsură se păstrează actele de procedură efectuate până la momentul respectiv, dacă nu spune nimic, actele se consideră desființate în cazul în care recuzarea sau abținerea e judecată de instanța ierarhic superioară, dacă se admite recuzarea/abținerea, instanța trimite cauza unei alte instanțe egale în grad din circumscripția respectivă Regimul juridic al încheierii în cazul abținerii, indiferent dacă s-a admis sau s-a respins cererea, încheierea nu este supusă niciunei căi de atac [32]
în cazul recuzării, dacă se admite cererea, încheierea nu este supusă niciunei căi de atac (partea nu are de ce să o atace, iar cel care nu a formulat cererea nu are interes) încheierea prin care se respinge cererea de recuzare poate fi atacată, însă nu poate fi atacată de îndată, ci numai odată cu hotărârea prin care s-a soluționat cauza (art. 53 NCPC). Dacă hotărârea respectivă este definitivă, atunci încheierea poate fi atacată cu recurs la instanța superioară, în termen de 5 zile de la data comunicării acestei hotărâri apel – dacă admite, instanță de apel reface actele de procedură și, dacă apreciază că este necesar, reface și probele administrate (pentru că, la fel ca prima instanță, este o instanță de fond, nu există diferență de tratament între probele din prima instanță și cele din apel); nu se trimite cauza spre rejudecare, dar instanța de apel reface actele de procedură, instanța de apel este tot instanță de fond, ca prima instanță, și ea poate reface actele de procedură din perspectiva unei instanțe de fond recurs – dacă se admite recursul, cauza se trimite spre rejudecare (casare cu trimitere spre rejudecare), ipoteză: deși s-a făcut cerere de recuzare, ea a fost greșit respinsă, instanța de recurs nu poate reține cauza pentru rejudecare Soarta procesului pe durata judecării cererii de recuzare/abținere în cazul abținerii, procesul de fond nu poate înainta, în cauză nu se face niciun act de procedură. Unii autori vorbesc chiar de o suspendare legală (M. Tăbârcă) cererea de recuzare nu determină suspendarea procesului, acesta se derulează în continuare, iar în paralel se soluționează cererea de recuzare; pronunțarea hotărârii se va face numai după ce se soluționează cererea de recuzare (prin pronunțare, judecătorul se dezinvestește, deci cererea ar rămâne fără obiect) VCPC: cât timp nu s-a soluționat cererea de recuzare, procesul este suspendat de drept, această practică a dat naștere la numeroase abuzuri: părțile făceau cerere de recuzare pentru a obține suspendarea procesului
Părțile părțile poartă denumiri diferite în cadrul procesului civil, în funcție de ciclul procesual în care se află: în fond: reclamant și pârât, în apel: apelant și intimat, în recurs: recurent și intimat, în cazul în care se formulează cerere reconvențională: pârât-reclamant și reclamant-pârât, în faza executării silite: creditor și debitor coparticiparea procesuală - mai mulți reclamanți sau mai mulți pârâți: a) activă b) pasivă c) mixtă
[33]
a) subiectivă: interesul comun al unor părți de a fi împreună în judecată (de exemplu, coproprietarii) b) obiectivă: coparticiparea rezultă din strânsa legătură a unor cereri (ce altfel ar putea fi făcute individual), apare, de obicei, prin conexarea dosarelor a) facultativă, reprezintă regula. decurge din voința unor părți de a formula fie împreună acțiunea, fie împotriva mai multor persoane, fără să aibă relevanță în admisibilitatea cererii b) obligatorie, cazuri: în procesele de partaj, trebuie să figureze toți coproprietarii, sub sancțiunea nulității partajului; când cer anularea unui act semnat de mai multe persoane - trebuie chemate în judecată toate persoanele semnatare ale actului, actul nu poate rămâne în circuitul civil pentru unii, iar pentru alții să fie anulat, remediu: introducerea forțată în cauză a altor persoane; copiii și părinții în toate cazurile legate de filiație trebuie citați (acțiunea în stabilirea filiației, acțiunea în tăgada paternității)
Raporturile între coparticipanți principiul: independența procesuală a părților: actele făcute de unii nici nu profită, dar nici nu avantajează ceilalți coparticipanți, spre exemplu: 1. există mai mulți pârâți și numai unul atacă hotărârea, apelul îl vizează numai pe acesta, pentru restul, hotărârea este definitivă; 2. dacă unul dintre pârâți invocă o excepție care vizează situația lui, dreptul îl va primi doar el 3. cheltuielile de judecată, dacă sunt mai mulți pârâți și între ei nu există raporturi de solidaritate, fiecare suportă cheltuielile de judecată aferente cererilor făcute împotriva lui excepție: extinderea efectelor favorabile asupra celorlalți (acte și termene) fie când natură raportului juridic o impune, fie când este impusă printr-o dispoziție legală, ipoteze: 1. art. 634 NCC coparticiparea în cazul coproprietarilor: numai unul formulează apel și câștigă, a fortiori efectele benefice ale apelului se extind și asupra celorlalți coproprietari; 2. art. 419 NCPC în materia perimării: dacă una dintre părți se manifestă, efectul de întrerupere se aplică tuturor părților din proces, chiar dacă sunt părți cu poziție concurentă sau divergentă; 3. decurge din natura raportului juridic dedus judecății, debitori solidari: unul dintre ei formulează apel și câștigă, întrucât datoria nu există - efectele se extind și asupra celorlalți
[34]
Observații numai actele favorabile se extind, spre exemplu: dacă una dintre părți face apel și pierde apelul și e obligată la cheltuieli de judecată, acestea sunt suportate doar de partea respectivă, nu și de ceilalți care nu au făcut apel cei care beneficiază de extinderea efectelor actelor de procedură și termenelor vor continua să fie citați, dacă nu au termen în cunoștință, spre exemplu: în cazul perimării, ceilalți continuă să aibă drepturi procesuale
Drepturile și obligațiile părților părțile au și drepturi și obligații, una dintre cele mai importante obligații: art. 10-12 NCPC, bună-credința; contrarul este abuzul de drept - exercițiul unui drept care este recunoscut de lege, este exercitat potrivit formelor lui exterioare, dar cu deturnarea scopului (partea exercită dreptul nu pentru scopul pentru care a fost recunoscut, ci urmărind un scop contrar legii, de exemplu: folosește cererea de recuzare pentru a împiedica soluționarea fără întârziere a procesului). Cu titlu de sancțiune, partea poate fi obligată la plata unei amenzi, dar și la daune față de partea prejudiciata (daune materiale sau morale) ; o altă sancțiune: respingerea lui fără a fi analizat în fon, de exemplu: dacă pârâtul achiesează la pretențiile reclamantului, pierzi cheltuielile de judecată, taxa de timbru, onorariul avocatului
Participarea terților la proces forme de participare: 1. voluntare – intervenția voluntară 2. forțate: 1) chemarea în judecată a altor persoane 2) chemarea în garanți 3) arătarea titularului dreptului 4) introducerea în cauză, din oficiu, a altor persoane nu sunt terți participanți la proces martorii, experții, alți specialiști introduși în cauză, reprezentanții părților
Intervenția voluntară intervenția principală (în interes propriu în VCPC) este mijlocul procesual prin care un terț intervine într-un proces început între alte persoane atunci când pretinde că dreptul dedus judecății sau un drept strâns legat de acesta îi aparține. Nu se cere chiar identitate totală între dreptul terțului și dreptul dedus judecății, spre exemplu: [35]
1) A revendică un teren de la B, C apare și solicită obligarea lui B la transmiterea terenului către C 2) între A și B există un proces legat de executarea unor bunuri pe baza unui contract de vânzare, iar C solicită declararea nulității absolute a contractului dintre una dintre părți și el, ce ar genera, pe principiul resoluto iure dantis resolvitur ius accipientis, aducerea bunului înapoi în patrimoniul său 3) proces de partaj, apare terț intervenția accesorie (în interesul altuia în VCPC), terțul intervine în procesul început între alte persoane pentru a sprijini apărarea numai a uneia dintre părți, terțul nu invocă niciun drept propriu, ci vrea doar ca una dintre părți să câștige procesul. Terțul are el însuși un interes în soluționarea pricinii de o manieră favorabilă uneia dintre părți, soluția ar putea să influențeze drepturile sale, de aceea dorește să sprijine pe una dintre părți, terțul nu este dezinteresat, spre exemplu: A revendică un bun de la B, iar terțul C ar avea un drept de dobândire a bunului de la B pentru că a semnat cu acesta o promisiune de vânzare ce poate fi pusă în executare doar dacă B este proprietar; terții ce au contracte în derulare cu B, pentru că apoi să nu se răsfrângă asupra lor consecințele pierderii proprietății de către B în ambele cazuri, terțul intervenient trebuie să justifice un interes, numai existența dreptului distinge între cele doua forme de intervenție
Admisibilitatea intervenția principală nu este admisibilă în materii precum: cereri ce vizează drepturi cu caracter personal: filiația, divorțul etc., prin excepție: părinții unuia din soți pot face o cerere de intervenție dacă în masa bunurilor partajabile a fost introdus un bun al lor; litigii individuale de muncă; acțiunile posesorii (M. Tăbârcă spune că se pot face în acțiuni posesorii; T. Briciu spune că acțiunea posesorie nu vizează apărarea unui drept) intervenția accesorie este admisă, în principiu, în toate cazurile; nu este acceptabilă în cauzele cu caracter strict personal (spre exemplu: nu pot avea un interes legitim ca o persoană să fie declarată moartă, să fie pusă sub interdicție etc.), interesul nu este juridic în aceste cazuri cererea de intervenție principală este o veritabilă cerere de chemare în judecată; cererea de intervenție accesorie are natura unei simple apărări într-un proces, ea se limitează la discutarea drepturilor existente
[36]
Aspecte de procedură – comparație
Intervenția principală
Forma
Intervenția accesorie
În scris, în forma prevăzută de art. 148 În scris, în forma cererii de chemare în NCPC (alte cereri). judecată, art. 194 NCPC Se timbrează cu o sumă fixă Se timbrează că o cerere de chemare în (invariabilă), indiferent de valoarea judecată litigiului. Până la închiderea dezbaterilor în fața primei instanțe
Termen
În apel, numai cu învoirea părților inițiale. În tot cursul procesului. Dacă nu ar fi așa, s-ar încălca principiul Este o simplă apărare, astfel încât nu dublului grad de jurisdicție. se pune problema dublului grad de Dacă recursul dispune casarea cu trimitere jurisdicție. la apel sau la prima instanță, totuși s-ar putea face cerere de intervenție principală. Se judecă, în principiu, de instanța investită cu judecarea procesului în care se intervine. Atunci când întârzie judecata cererii principale, se poate disjunge și judecă separat.
Nu întotdeauna se poate disjunge (exemplul partajului dacă cel care intervine invocă un Competența drept asupra masei partajabile; sau dacă de judecată terțul pretinde pentru sine însuși dreptul dedus judecății sau o parte din dreptul dedus judecății.
Se judecă de instanța care judecă cererea principală. Nu există posibilitatea disjungerii. Dacă s-ar disjunge, ar fi o cerere fără obiect și nu ar îndeplini condițiile. unei cereri de chemare în judecată.
Dacă totuși se dispune disjungerea, instanța care a judecat cererea principală rămâne competentă, dar se judecă separat. Mai mult, același complet va judeca, dar într-un dosar separat. Independența procesuală: poate face Dependența procesuală: poate orice acte de procedură; poate ataca face numai actele ce nu contravin hotărârea; dacă părțile inițiale decid să interesului părții; poate formula cale [37]
stingă procesul, terțul nu este afectat, de atac, dar va fi considerată procesul său continuă. neavenită; dacă partea renunță la calea de atac, i se perimă - atunci cade calea de atac formulată de intervenientul accesoriu; are o poziție precară în proces, este dependent de cel în folosul căruia susține că a intervenit.
Asemănări: 1. ambele sunt supuse procedurii de admitere în principiu 2. cererea se comunică părților inițiale, apoi are loc procedura de admitere în principiu 3. are loc cu ascultarea părților și a intervenientului, chiar dacă acesta încă nu este parte. El este ascultat exclusiv în privința admisibilității cererii lui 4. instanța verifică: dacă terțul justifică un interes (în cazul intervenției principale, chiar un drept); legătura suficientă între pretenția terțului și proces; termenul în care este făcută cererea; consimțământul celorlalte părți implicate în proces (în cazul apelului, la intervenția principală) 5. se pronunță o încheiere, încheierea poate fi de admitere în principiu sau ca inadmisibilă. Cea de admitere se atacă numai cu fondul, nu de îndată. Încheierea prin care se respinge ca inadmisibilă cererea de intervenție, conform NCPC, se va ataca separat de fond, în termen de 5 zile de la pronunțare pentru partea prezentă și de la comunicare pentru partea absentă la proces 6. se atacă numai cu apel, la instanța ierarhic superioară și cu recurs, tot la instanța ierarhic superioară, dacă este dată de instanța de apel; dacă este dată de instanță de recurs, nu se mai atacă 7. judecata pricinii principale se suspendă pe durata soluționării cererii de intervenție; dacă se admite apelul sau recursul, cauza se trimite din nou la instanța care a respins cererea de intervenție pentru a se judeca pricina împreună cu intervenientul Efectele admiterii în principiu se investește instanța cu o cerere (numai la intervenția principală) intervenientul dobândește poziția și drepturile unei părți operează o prorogare de competență dreptul dedus judecății devine litigios întrerupe prescripția (numai la cererea principală) instanța trebuie să acorde un termen părților inițiale în proces pentru a depune întâmpinare (în cazul cererii principale) împotriva cererii de intervenție reclamantul poate formula și cerere reconvențională [38]
intervenientul ia procedura în starea în care se află; lui nu i se comunică actele anterioare intervenției lui și nici nu se refac actele, dar poate solicita administrarea de probe din momentul intervenției sale în proces intervenientul va putea solicita probe Soluțiile date de instanță la cererea principală, dacă intervenientul pretinde același drept cu cel pretins de reclamant, soluțiile sunt radicale: dacă se admite cererea reclamantului, se respinge cererea de intervenție sau invers; se pot admite în parte ambele cereri în cazul intervenției accesorii, soarta ei ține de soluția data în ce privește soluția dată în favoarea celui pentru care a intervenit; dacă a intervenit pentru reclamant și reclamantul câștigă, se admite și cererea de intervenție; dacă reclamantul pierde, se respinge și cererea lui Participări forțate: 1. Chemarea în judecată a altor persoane 2. Chemarea în garanție 3. Arătarea titularului dreptului 4. Introducerea în cauza, din oficiu, a altor persoane acești terți au statura unor veritabile părți, din perspectivă drepturilor lor procesuale
Curs 6 – 6 noiembrie 2013
Intervenția forțată Chemarea în judecată a altei persoane art. 68 – 71 NCPC este un mijloc procesual prin care oricare dintre părțile existente inițial în proces poate solicita introducerea în cauză a unui terț care ar putea pretinde aceleași drepturi ca reclamantul caracteristici 1) terțul nu intervine pentru că dorește, ci pentru că una dintre părțile inițiale dorește acest lucru 2) terțul ar putea pretinde aceleași drepturi ca reclamantul; spre exemplu: cesiune de creanță în care cedentul îl cheamă în judecată pe debitorul cedat, debitorul cedat
[39]
tinde să îl cheme în judecată și pe cesionar ca să se asigure că nu face o plată nedatorată și pentru a evita ca ambii să îi ceară plata spre exemplu: art. 643 - în cazul coproprietarilor - oricare coproprietar poate chema în judecată pe cel care a adus atingere dreptului de proprietate, hotărârea extinzând-și efectele pentru toți; pârâtul poate cere introducerea în judecată a celorlalți coproprietari, dacă nu face acest lucru nu poate opune ALJ în fața celorlalți pentru că doar efectele pozitive se extind, nu și cele negative, deci dacă ar câștiga primul proces, ceilalți coproprietari pot introduce o nouă cerere de chemare în judecată această formă de intervenție nu poate fi utilizată pentru a introduce în proces un nou pârât, spre exemplu: dacă reclamantul a construit greșit cadrul procedural și nu a chemat în judecată toate persoanele cu care dorea să se judece, nu se poate folosi de intervenția forțată pentru a modifica cererea de chemare în judecată, astfel: A cheamă în judecată pe B solicitând anularea contractului de vânzare-cumpărare dintre ei, dar află că B a vândut lui C (art. 204 - nu îl respectă), dar din moment ce C a cumpărat de la B, C se pretinde proprietar, atunci și A se pretinde proprietar și consideră că ambii pretind același drept, C nu pretinde însă în realitate aceleași drepturi pretinse de A pentru că A invocă o cauză de nulitate, C nu pretinde nimic, deci nu se aplică intervenția forțată hotărârea obținută este folosită pentru a fi opozabilă terțului, ori în exemplu, A cheamă pe C în proces dorind predarea bunului de către C, ori C nu poate fi obligat să dea, să facă sau să nu facă nimic, C nu poate fi obligat să execute ceva în temeiul hotărârii în cazul în care s-ar admite cererea de chemare în judecată a altei persoane, există 2 particularități: a) dacă este vorba de o pretenție bănească, atunci există posibilitatea prevăzută de lege ca pârâtul chemat în judecată să recunoască datoria și să declare că vrea să o execute față de oricare dintre persoanele care o cer, art. 71 elemente obligatorii: 1) trebuie să fie o pretenție bănească, nu o obligație de a face sau de a nu face, nu este vorba de acțiuni reale, predarea unor bunuri 2) pârâtul trebuie să recunoască datoria 3) pârâtul trebuie să consemneze suma la dispoziția instanței (garanția executării) b) ipoteza în care obiectul cererii de chemare în judecată îl reprezintă predarea unui bun sau a folosinței acestuia pârâtul iese din proces dacă declară că dă bunul celui care câștigă procesul; instanța dispune aplicarea unui sechestru judiciar asupra bunului, instituind un administrator judiciar care administrează bunul până instanța se pronunță asupra cui aparține bunul (aceasta este garanția executării) important: deși iese din proces, hotărârea îi va fi opozabilă și pârâtului scos din proces! [40]
Procedura de judecată domeniul de aplicare: orice cerere prin care se pune în discuție un drept subiectiv civil (conform Briciu nu ar intra și cele nepatrimoniale, spre exemplu: stabilirea filiației, deci ar fi circumscris sferei drepturilor patrimoniale) titularul cererii: poate fi reclamantul, pârâtul sau intervenientul principal, orice parte inițială a litigiului termenul diferă după cum cererea e făcută: a) de reclamant sau intervenientul principal – până la terminarea cercetării procesului în primă instanță (merge de la primul termen până la ultimul); nu se acceptă după închiderea cercetării judecătorești și începerea dezbaterilor de fond b) dacă e făcută de pârât, trebuie odată cu întâmpinarea sau, dacă aceasta nu e obligatorie, la primul termen de judecată (în măsura în care a fost legal citat la acest termen), întâmpinarea se depune într-un termen de 25 de zile de la momentul primirii cererii de chemare în judecată (trebuie să se prevadă în mod expres că întâmpinarea nu este obligatorie, altfel este obligatorie) dacă se modifică cererea de chemare în judecată de către reclamant la primul termen de judecată, atunci legea spune că se acordă un nou termen pârâtului pentru a depune o întâmpinare la cererea modificată (10 zile); spre exemplu: pârâtul formulează o cerere reconvențională în care pârât este reclamantul, dacă dreptul este concurent, în privința acelui terț pârâtul poate formula cerere până la finalizarea procesului, iar reclamantul doar odată cu întâmpinarea sau la primul termen de judecată sancțiunea ce intervine în cazul nedepunerii în termen: decăderea, astfel, cererea este deci respinsă ca tardivă (opinie diferită de Tăbârcă care prevede că se anulează, art. 185 alin. (1) teza 2 - aici nulitatea derivă din decădere), sancțiunea este decăderea în primul rând, nu se poate afirma că cererea se anulează - în VCPC sancțiunea era judecarea separată a cererii forma cererii: cerere scrisă, motivată, are natura juridică a unei cereri de chemare în judecată; trebuie atașate și copii de pe înscrisuri precum și cererea de chemare în judecată și întâmpinarea, terțul, atunci când i se comunică cererea, trebuie să le primească pe toate se comunică părții adverse și celui chemat în judecată în VCPC cererea de chemare în judecată nu era supusă procedurii de admitere în principiu, în NCPC este supusă acestei proceduri - se face potrivit art. 64-65 (în VCPC terțul era citat și intra direct în proces) poziția procesuală a terțului: a) terțul dobândește o poziție procesuală de reclamant, el are o poziție specifică poziției de reclamant, nu este chiar reclamant b) hotărârea îi este opozabilă
[41]
Cererea de chemare în garanție este mijlocul procesual prin care oricare din părțile din proces ar putea introduce în cauză o terță persoană împotriva căreia s-ar putea îndrepta cu o cerere în garanție sau despăgubiri dacă ar pierde acel proces, spre exemplu: se judecă A cu B, dar există un terț răspunzător de ceea ce i se întâmplă lui B în acel dosar, atunci partea inițială în proces are 2 modalități: 1) așteaptă să se încheie procesul și dacă pierde formulează o cerere în despăgubire 2) sau, nu mai așteaptă să vadă soarta procesului și cheamă chiar în procesul pe rol pe cel împotriva căruia se poate întoarce în ipoteza pierderii procesului de regulă, cererea de chemare în garanție este o facultate lăsată de lege, nu este obligatorie garantul va fi interesat nu să se apere în raporturile cu garantatul, ci chiar împotriva adversarului (deci să îl apere pe cel pe care îl garantează) uneori, chemarea în garanție a unui terț este absolut necesară, dacă nu se face se poate pierde dreptul de regres, spre exemplu: art. 1705 Cod civil în materia vânzării, cumpărătorul chemat în judecată de un terț care pretinde că are drepturi asupra bunului ce a făcut obiectul vânzării, trebuie să îl cheme în judecată pe vânzător pentru că dacă nu o face, fiind condamnat prin hotărâre intrată în ALJ, pierde dreptul de garanție dacă vânzătorul demonstrează că existau motive suficiente pentru a se respinge cererea; astfel, sunt cazuri în care este obligatorie chemarea în garanție spre exemplu: fideiusorul în dreptul material este garant, în dreptul procesual garantul este fideiusorul, iar chematul în garanție este debitorul principal exemplu: garanție pentru evicțiune, art. 683 Codul civil partajul, garanție legală, art. 1585 Cod civil obligația de garanție; poate fi vorba și de o simplă despăgubire: spre exemplu: comitentul chemat în judecată pentru a plăti daune pentru faptele prepusului sediul materiei: art. 72 – 74 NCPC noțiune: mijlocul prin care partea din proces poate introduce în cauză o altă persoană împotriva căreia ar putea să se îndrepte, în cazul în care ar pierde procesul, cu o cerere în garanție sau în despăgubiri și chematul în garanție poate chema în garanție o altă persoană, însă numărul chemărilor în garanție se limitează la 2 spre exemplu: A vinde lui B, B vinde lui C, A îi datorează garanție pentru evicțiune lui B, dar dacă B este evins, nu îl poate chema în garanție pe C pentru evicțiune (regula, pot fi chemați în garanție succesorii cu titlu universal sau cei universali) Procedura de judecată termenul: a) dacă este vorba de reclamant sau de intervenient, se poate formula cererea până la terminarea cercetării procesului în primă instanță
[42]
pentru pârât se poate până la primul termen la care este legal citat dacă întâmpinarea nu este obligatorie sau odată cu întâmpinarea când este obligatorie cererea nu poate fi făcută sub nicio formă în apel sancțiunea nedepunerii în termen este decăderea (în Codul vechi sancțiunea era judecata separată) forma cererii: trebuie să aibă forma unei cereri de chemare în judecată, pentru că ea putea fi oricând făcută pe cale separată, trebuie să îndeplinească condițiile cererii (reclamant, pârât, obiect, ce se solicită, probe, motivare în fapt, în drept) este supusă admiterii în principiu (se aplică regulile de la intervenția voluntară principală și accesorie) – se comunică cererea de chemare în garanție chematului, art. 64 și 65 alin. (1) și (2) se aplică în mod corespunzător trebuie acordat termen chematului în garanție pentru depunerea întâmpinării, aceasta se face numai după admiterea în principiu, dacă este respinsă ca inadmisibilă, nu se poate face întâmpinare pentru că el este doar un terț poziția procesuală a terțului: are o poziție independentă, este similară unui pârât, dar este pârât doar pentru chemarea în garanție, acesta ia procesul în starea în care se află și poate face orice apărări niciodată chematul în garanție nu va putea fi obligat față de partea adversă celui care l-a chemat în garanție, nici măcar pentru cheltuielile de judecată, el va fi obligat exclusiv față de cel care l-a chemat în garanție judecata cererii de chemare în garanție: cererea are natură incidentală, aceasta este în competența instanței care judecă cererea principală, este posibil ca în acele situații în care cererea de chemare în garanție ar întârzia judecarea cererii principale, instanța să dispună disjungerea, dar în acest caz, instanța inițială rămâne competentă, nu se schimbă competența, nici chiar în cazul în care s-ar fi introdus prin cerere separată dacă se ajunge la disjungere, cererea de chemare în garanție este suspendată până la soluționarea cererii principale, spre exemplu: cumpărătorul chemat în garanție de către terț are dreptul la despăgubiri numai dacă este evins Chemarea în garanție făcută de pârât este cel mai des întâlnită soluția din cererea de chemare în judecată: se admite sau se respinge soluția din cererea de chemare în garanție: se admite sau se respinge dacă se admite sau se respinge: cine poate face apel? spre exemplu: evicțiune: reclamantul R cheamă în judecată pe pârâtul P, pârâtul P cheamă în judecată pe G, R revendică de la P, P a cumpărat bunul de la G, astfel, îl cheamă în garanție 1. dacă se admite cererea lui R, P este obligat să îi dea bunul lui R; în acest caz se admite și cererea de chemare în garanție a lui P către G (dacă este întemeiată cererea de chemare în garanție, în aceasta situație este, spre deosebire de situația: comitentprepus, unde s-ar respinge cererea deoarece prepusul acționează la indicațiile [43]
comitentului). Dacă se admit ambele cereri, P poate face apel împotriva lui R. G ar putea face apel? Da, contra lui P care a pierdut și el cererea de chemare în garanție, dar P poate face apel și împotriva lui R. G poate face apel atât împotriva lui P, cât și împotriva lui R 2. dacă se admite cererea lui R, dar nu se admite cererea de chemare în garanție: se recunosc cererile lui R, dar nu și ale lui P (situația comitent-prepus), se consideră că culpa aparține doar lui P. Astfel, P poate face apel atât împotriva lui R, cât și împotriva lui G (pentru culpa amândurora) 3. dacă se respinge cererea de chemare în judecată (nu se recunoaște dreptul lui R), cererea de chemare în garanție se respinge pentru lipsă de obiect sau de interes; în acest caz, R poate face apel contra lui P, dar și contra lui G (chiar dacă nu există raporturi) pentru că este posibil ca cererea lui R să fi fost respinsă datorită apărărilor pe care le-a făcut G în cererea de chemare în garanție (situație des întâlnită), dar R ar putea să se apere contra acelor apărări invocate de G contra lui P dacă R face apel numai împotriva lui P, neavând interes în a-l chema pe G, P nu face nici el apel contra lui G, se poate întâmpla să câștige R contra lui P în apel, dar cererea de chemare în garanție contra lui G rămâne pierdută de către P pentru că el nu a făcut apel contra lui G; se recunoaște posibilitatea lui P să facă apel contra lui G, apel care se numește apel provocat art. 473 NCPC. Se recunoaște dreptul lui P pentru că au apărut alte motive. E provocat de apelul lui R; în această situație ar fi mai rău pentru P să piardă în apel decât dacă ar fi pierdut în primă instanță 4. dacă se admite cererea de chemare în judecată a lui R către P în apel, se va admite și cererea de chemare în garanție pentru că nu mai este lipsită de obiect dacă P nu face aceste lucruri și rămâne cu cererea respinsă, aceasta rămâne definitivă, dar nu are autoritate de lucru judecat pentru că nu s-a dat în fond, astfel, P poate chema în judecată pe G pe cale principală într-un alt proces Cererea de chemare în garanție făcută de reclamant 1. dacă se admite cererea principală, se respinge cererea de chemare în garanție; astfel, P poate face apel împotriva lui R, dar și împotriva lui G în măsura în care R a câștigat datorită apărărilor pe care le-a făcut G în cererea de chemare în garanție 2. dacă se respinge cererea principală, cererea de chemare în garanție poate fi ori admisă, ori respinsă, R poate face apel contra lui P, G poate face apel și contra lui R și contra lui P (dacă se admite pentru că este întemeiată cererea de chemare în garanție); dacă se respinge cererea de chemare în garanție (neîntemeiată), poate face apel R contra lui P și G
Arătarea titularului dreptului mijloc procesual pus numai la dispoziția pârâtului prin care acesta cheamă în judecată o persoană pe care o consideră titulară a dreptului pretins de reclamant împotriva sa [44]
spre exemplu: chiriaș chemat în judecată într-o acțiune în revendicare, contract de închiriere cu un posesor, astfel, chiriașul spune că trebuie chemat în judecată locatorul; la fel și uzufructuarul e obligat să cheme în judecată pe nudul proprietar – arată titularul dreptului condiții specifice pentru admitere: 1) valorificarea unui drept real (nu este posibilă pentru acțiunile personale) art. 551 Cod civil 2) între pârât și terț să existe un raport juridic cu privire la bunul individual determinat ce face obiectul procesului, acceptând și ideea unei toleranțe 3) pârâtul să indice pe titularul dreptului (această formă aparține doar pârâtului, numai el poate invoca) în situația în care pârâtul face cerere reconvențională și R poate să introducă această formă ipoteze posibile - terțul a fost introdus în proces: 1. terțul recunoaște că el este titularul dreptului și reclamantul acceptă ideea ca el să îl înlocuiască pe pârât cu terțul, în acest caz, pârâtul va fi scos din proces, terțul va intra în locul lui reparându-se astfel un viciu care era imputabil reclamantului care chemase în proces o persoană care nu avea calitate procesuală pasivă 2. terțul recunoaște susținerile pârâtului, însă reclamantul nu dorește să îl înlocuiască pe pârât cu terțul arătat ca titular al dreptului, vechiul cod nu prevedea nimic, Noul Cod prevede că terțul intră în proces pe poziția unui intervenient principal, nu iese nici pârâtul din proces terțul va avea o poziție individuală independentă, va putea ataca cum dorește hotărârea ce se va pronunța, iar aceasta îi va fi opozabilă proful consideră că trebuia ca instanța să nu primească pe terț în proces și să respingă cererea reclamantului ca întemeiată împotriva unei persoane fără calitate procesuală pasivă 3. dacă terțul nu recunoaște susținerile pârâtului, totuși, terțul rămâne în proces ca intervenient principal, hotărârea fiindu-i opozabilă 4. terțul nu se înfățișează, are calitate similară celui de intervenient principal, hotărârea îi este opozabilă Procedura de judecată termenul: se depune odată cu întâmpinarea sau cel mai târziu la primul termen de judecată, sancțiunea este decăderea urmează procedura de admitere în principiu în situația în care și terțul recunoaște că este titular și reclamantul acceptă să îl înlocuiască, acesta dobândește calitatea de pârât, în toate celelalte ipoteze este intervenient principal în toate cazurile hotărârea îi este opozabilă
[45]
Introducerea forțată în cauză din oficiu sediul materiei: art. 79, 79 NCPC, este o reglementare nouă mijloc procesual pus la dispoziția instanței, reprezintă o derogare de la principiul disponibilității domeniul de aplicare principal: a) cel al procedurilor necontencioase, proceduri în care petentul supune atenției instanței un drept care nu se opune niciunei părți (spre exemplu: dreptul de a înființa o fundație, un partid politic); în această materie, dacă instanța consideră că ar trebui să participe la proces anumite persoane, atunci le introduce în proces b) în materie contencioasă: numai dacă există o dispoziție expresă a legii, spre exemplu: 1) în legea contenciosului administrativ (trebuie citat și organul emitent – într-un proces de vecinătate A spune că a fost depășită limita terenului, B spune că are autorizație, astfel, trebuie chemat și emitentul) 2) în materia asigurărilor (pentru daune te îndrepți contra asigurătorului, dar trebuie chemată și persoana care se face vinovată de accident) 3) drept contravențional – se citează în mod obligatoriu contravenientul și organul care a emis procesul verbal de contravenție 4) art. 436 din Codul civil (părinții și copiii vor fi chemați în toate cauzele referitoare la filiație, chiar și atunci când nu au calitate de pârât) c) participarea acestor persoane să fie necesară în cauză pentru soluționarea pricinii d) lipsa inițiativei unei părți interesate ori chiar împotrivirea acesteia !dacă nu există o dispoziție expresă a legii, în materie contencioasă, instanța nu poate introduce forțat în cauză un terț, dar, cu toate acestea, dacă din dezbateri rezultă necesitatea introducerii în cauză a unui terț, instanța va putea pune în discuția părților posibilitatea introducerii acestuia dacă părțile refuză să solicite ele introducerea forțată în cauză a terțului și instanța consideră că pricina nu poate fi soluționată fără participarea terțului, legea îi pune la dispoziție o sancțiune specifică: respingerea cererii, fără a se pronunța însă pe fond (deci fără autoritate de lucru judecat), spre exemplu: partaj, sancțiunea este atenuată, cererea se poate reitera Procedura de judecată domeniul de aplicare: în materie necontencioasă și în alte cazuri expres prevăzute de lege termen: instanța trebuie să introducă în cauză terțul până la terminarea cercetării judecătorești, nu se poate direct în apel dacă nu se face o astfel de cerere dacă instanța constată după închiderea dezbaterilor că lipsește una dintre părți, repune cauza pe rol în vederea discutării introducerii în cauză a terțului [46]
-
nu există procedura de admitere în principiu
Poziția procesuală a terțului va fi introdus în proces, va lua procedura în starea în care se află, dar va putea cere readministrarea probelor (spre deosebire de celelalte proceduri) sau administrarea de probe noi terțul este un veritabil pârât sau reclamant, nu este complementar, fără el acțiunea se respinge, este esențial în proces reparația trebuie să fie totală în ceea ce privește probatoriul pentru terț
[47]
Aspecte de procedură – comparație Chemarea judecată a persoane Domeniul aplicare
Titular
de
în Chemarea altei garanție
Orice cerere
în
Arătarea titularului dreptului
Orice cerere ce pune în discuție Cereri reale un drept garantat
Orice parte Orice parte inițială a inițială a litigiului litigiului (reclamant, (reclamant, pârât Pârâtul pârât intervenient intervenient principal) principal)
Introducerea forțată din oficiu In materie necontencioasă + alte cazuri expres prevăzute de lege
Instanța de judecată
Termen
Competență
Forma cererii
Admiterea principiu
Poziția procesuală terțului
Fiind vorba de cereri incidentale, instanța care judecă cererea principală
Fiind vorba de cereri incidentale, inst anța care judecă cererea principală
Fiind vorba de cereri incidentale, inst anța care judecă cererea principală
Cauza scrisă, motivată, are natura juridică a unei cereri de chemare în judecată, se comunică părții adverse și celui chemat în judecată
Cauza scrisă, motivată, are natura juridică a unei cereri de chemare în judecată, se comunică părții adverse și celui chemat în judecată
Cauza scrisă, motivată, se comunică părții Încheierea instanței adverse și celui chemat în judecată
Este necesară administrarea în în principiu – dispozițiile art. 61 – 64 se aplică în mod corespunzător
Este necesară administrarea în principiu – dispozițiile art. 61 – 64 se aplică în mod corespunzător
Este necesară administrarea în principiu – dispozițiile art. Nu este necesară 61 – 64 se aplică în mod corespunzător
Fiind vorba de cereri incidentale, instanț a care judecă cererea principală
Reclamant – Poziție Terțul ia procedura hotărârea își produce Pârât sau a independentă în în starea în care se efectele și în privința intervenient proces găsește sa
[48]
Curs 7 – 13 noiembrie 2013
Reprezentarea părților procesului civil sunt 3 feluri de reprezentare: 1) legală 2) judiciară 3) convențională reprezentarea legală (spre exemplu: părinții care reprezintă minorul) reprezentarea judiciară (spre exemplu: curatela judiciară, art. 58) reprezentarea convențională vizează ipoteza mandatului, este cel mai des întâlnită în principiu, reprezentarea nu reprezintă o obligație, părțile vin în instanță, de principiu, în nume propriu, fără a fi reprezentați sunt și situații în care reprezentarea prin avocat este obligatorie (spre exemplu: recurs sau în alte căi extraordinare de atac) partea nu este obligată să vină în persoană în instanță, există și situații însă, în care ea este obligată să se prezinte (spre exemplu: în materia divorțului), dacă nu se prezintă, este posibil ca cererea să fie respinsă ca nesusținută spre exemplu: interogatoriul este un mijloc de obținere a mărturisirii persoane, în acest caz nu se poate reprezenta, însă reprezentantul poate depune răspunsul pentru parte în situația în care acesta nu poate (este în străinătate) Reprezentarea convențională a persoanei fizice poate fi prin: 1) mandatar avocat 2) mandatar neavocat Forma și conținutul mandatului în cazul mandatarului avocat, acesta se supune Legii 51/1995 pe baza contractului de asistență juridică și se dovedește cu împuternicirea avocațială avocatul se legitimează în proces prin împuternicire avocațială, care are formă tip mandatul decurge din contractul de asistență încheiat cu partea, dar nu acesta este depus în dosar, ci împuternicirea emisă de avocat pe baza contractului de asistență împuternicirea nu trebuie semnată de parte, avocatul va face doar mențiune că aceasta este eliberată în baza contractului de asistență care a fost semnat de parte, are o credibilitate sporită; dacă partea adversă are dubii cu privire la împuternicire, se înscrie în fals, apoi, partea asupra căreia s-a făcut înscriere în fals poate depune plângere de denunț calomnios prin avocat legea face deosebire între reprezentarea prin avocat și cea prin mandatar neavocat
[49]
avocat este numai cel care își exercită profesia în cadrul unui barou, barou care face parte din UNBR, orice autointitulare ca fiind avocat este infracțiune, deși avocatul este privat, desfășoară activității în baza interesului public mandatarul neavocat: pentru a se legitima în proces îi este necesară o procură care trebuie să aibă forma unui înscris autentic, dar poate fi făcută și prin declarație verbală în fața instanței, în ședință care se consemnează în încheiere (aceasta este tot un act autentic) mandatul trebuie să fie special, ad litem (dat pentru exercițiul dreptului de reprezentare în instanță, un mandat general nu este valabil, spre exemplu: reprezentarea în fața instituțiilor statului), cu excepția cazului (aici este vorba de mandat general): a) când este dat unui prepus b) când mandantul nu are nici domiciliul și nici reședința în țară Puterile conferite mandatarului în cazul mandatarului avocat, acesta poate face toate actele de procedură în interesul părții (nu trebuie să fie scrise în contract aceste drepturi, spre exemplu: de redactare, de depunere probe, de chemare în judecată etc.) poate redacta cererea și motivele de recurs, precum și să redacteze recursul (doar avocatul) în recurs există o excepție: NCPC – reprezentarea se poate face numai prin avocat, de la această regulă există și excepții: 1) în cazul persoanei fizice, dacă chiar partea este licențiată în drept sau soțul ori ruda până la gradul 2 inclusiv este licențiată în drept 2) în cazul persoanei juridice: Legea 2/2013 care sunt instanțe sau parchete, în recurs cererile pot fi făcute și de președintele instanței, de către conducătorul parchetului, de consilierul juridic ori de un judecător sau procuror desemnat de conducătorul parchetului 3) în cadrul persoanei juridice se poate și consilierul juridic art. 83 alin. (3) NCPC nu este corect pentru că lasă impresia că doar recurentul trebuie să fie reprezentat, însă trebuie și intimatul, art. 13 precizează expres că în recurs cererile și concluziile părților pot fi susținute doar prin avocat, cu excepțiile precizate; există text și în materia recursului care precizează acest fapt, că ambele părți trebuie să fie reprezentate avocatul care a reprezentat sau asistat partea la judecarea procesului ar putea face, chiar fără mandat, orice acte pentru păstrarea drepturilor supuse unui termen și care s-ar pierde prin neexercitarea lor la timp, va putea să exercite și căile de atac împotriva hotărârii principale (nu e vorba de avocatul cu mandat, nici avocatul care nu a avut niciodată mandat, ci avocatul care a avut mandat și a expirat), avocatul care nu mai are mandat poate să exercite căile de atac pentru ca partea să nu își piardă dreptul, efectele producându-se asupra părții, de asemenea, nu trebuie ratificat de parte actul făcut de către avocatul care nu mai are mandat pentru că avocatul poate în mod legal
[50]
să facă acest lucru, ratificarea presupune validarea unui act nelegal, este o prorogare a avocatului printr-o dispoziție legală, avocat care nu mai are mandat textul nu se aplică unui avocat care nu a avut mandat pentru faza procesuală anterioară, e vorba doar de avocatul care a avut mandat, dar căruia i-a expirat, altfel, este nevoie de ratificare susținerea căii de atac însă, spre deosebire de declararea acesteia, va trebui să fie făcută în baza unui nou mandat mandatarul neavocat: poate face toate actele judecății, dacă nu se prevede altfel, mai puțin actele de dispoziție (renunțarea la judecată, renunțarea la drept, achiesarea sau tranzacția), pentru aceste acte îi trebuie mandat special pentru judecata în fața primei instanțe și în apel, mandatarul nu poate pune concluzii asupra excepțiilor, precum și asupra fondului (poate depune înscrisuri, să solicite și să administreze probe, să participe la administrarea acestora, să ia termene), nu poate nici să pledeze datorită faptului că punerea de concluzii reprezintă un monopol al avocaților (elemente tehnice, de legalitate) excepții de la regulă: 1) mandatarul persoanei fizice este soț sau rudă până la gradul al 2-lea inclusiv, va putea pune concluzii în fața primei instanțe și a instanței de apel, dacă este licențiat în drept 2) atunci când dreptul de reprezentare izvorăște din lege (părinții) sau dintr-o hotărâre judecătorească (curatorul, care oricum este avocat potrivit NCPC) (nu și în recurs), este asimilat părții, chiar nefiind licențiat în drept 3) administratorul (de la sechestrul judiciar) va putea pune concluzii, administratorul este numit de instanță în recurs este nevoie de avocat, cu excepția cazului când partea soțul sau ruda de gradul 2 este licențiat în drept, iar la persoana juridică: cazurile de mai sus art. 83 alin. (3) prezența avocatului, alin. (4) în cazul contestației în anulare și în cazul revizuirii, dispozițiile se aplică în mod corespunzător proful: textul face referire la contestație și revizuire indiferent de hotărârea asupra căreia se formulează, nu doar în recurs, indiferent de obiectul contestației sau a revizuirii, nefiind important rangul instanței, ci calitatea de cale extraordinară de atac care sunt supuse unor reguli stricte (Ciobanu și Boroi nu sunt de acord, în realitate, regula se aplică numai atunci când contestația în anulare și revizuirea au în vedere o hotărâre dată în recurs – argument din sintagma ”în mod corespunzător”) – Briciu: de ce mai este textul? Pentru că atât în cazul contestației, cât și în cel al revizuirii există text care face referire la faptul că acestor căi li se aplică regulile aplicate în cazul hotărârii care se atacă
[51]
Reguli speciale derogatorii pentru mandatul special Încetarea mandatului nu încetează prin moartea mandantului și nici prin pronunțarea unei hotărâri de punere sub interdicție, adică pentru incapacitate, acesta supraviețuiește și va putea fi revocat de către succesorii mandatului sau de către reprezentanții incapabilului mandant (nu este corect să se ceară succesorilor acordul pentru revocare) în cazul morții mandatarului, mandatul încetează, efecte: 1) se întrerupe termenul procedural și va curge un nou termen pentru exercitarea unei căi de atac, spre exemplu, hotărârea se va comunica părții și de la comunicare va curge un nou termen (moartea în cadrul termenului pentru exercitarea căii de atac) 2) intervine suspendarea de drept a cauzei, dacă decesul mandatarului a intervenit cu mai puțin de 15 zile înainte de ziua înfățișării, până la înlocuirea mandatarului 3) suspendare a dreptului de perimare datorită faptului că se suspendă pe fond judecata în condițiile art. 418 alin. (2) Renunțarea și revocarea mandatului renunțarea și revocarea nu sunt opozabile celeilalte părți decât dacă au fost făcute în ședință publică și partea a fost prezentă sau dacă i se comunică renunțarea sau revocarea mandatarul care renunță trebuie să înștiințeze și partea adversă și mandantul și instanța cu cel puțin 15 zile înainte de judecată (pentru opozabilitate, pentru că dacă nu s-ar comunica instanței, aceasta va continua să facă acte de procedură considerându-l mandatar, să îl citeze, să îi trimită anumite acte etc.) dacă nu înștiințează, actele sunt considerate valabil făcute și nu se poate imputa părții de către partea adversă, nici partea nu va putea opune faptul că mandatarul ei a renunțat la mandat, însă, nimic nu împiedică partea mandant să se desocotească cu mandatarul (daune) mandatarul nu poate renunța la mandat în cursul termenului de exercitare al căilor de atac de reformare, nu de retractare (partea poate fi restrânsă să facă un apel sau un recurs), renunțarea mandatarului nu duce la întreruperea termenului, spre deosebire de decesul mandatarului în cazul retractării sunt termene mult mai mari (la revizuire se pot descoperi înscrisuri noi, termenul curge de la descoperire, spre exemplu: la 3 ani; la fel și la contestație în anulare), este vorba de termene care încep să curgă de la pronunțarea hotărârii (reformare), nu de termene pentru care nu este cunoscut nici măcar momentul începerii (retractare) obiectiv, mandatarul poate să renunțe, însă această renunțare nu va fi opozabilă instanței, nu se va putea prevala de acest fapt; totuși, partea va putea cere repunerea în termen dacă instanța apreciază că în acest caz există motive temeinice
[52]
Sancțiuni lipsa calității de reprezentant: începe cu un efect dilatoriu, dar devine peremptoriu, dacă instanța observă lipsa calității de reprezentant, nu va anula cererea de îndată, ci va da un termen în care partea va putea ratifica actele depuse de mandatar sau va face alte acte, doar în cazul în care nu sunt făcute aceste modificări intervine nulitatea momentul până la care se poate invoca excepția: excepția lipsei calității de reprezentant se poate invoca, teoretic, în tot cursul procesului, dar, cu precizarea că ea nu poate fi invocată direct în calea de atac a apelului sau a recursului, nici pe cale de excepție, nici pe cale de motive de apel sau de recurs regula este consacrată în mod expres în lege, este o normă care face aplicație specială a existenței interesului (chiar și când nu era prevăzută de lege) nu se poate face direct în apel pentru că dacă partea a pierdut procesul nu se va putea prevala de lipsa de reprezentare a părții adverse, care, deși legal nu a fost reprezentată, a câștigat procesul, partea adversă nu mai are niciun motiv să invoce lipsa de reprezentare a părții care a câștigat după ce procesul a fost încheiat, iar hotărârea a fost dată, nu se dorește a se da posibilitatea unui apel sau unui recurs lipsit de interes art. 176 pct. 2: generarea nulității necondiționate de vătămare, nu trebuie făcută dovada vătămării de către partea care invocă lipsa reprezentării; este posibil ca o parte să fi făcut un recurs perfect, dar care nu a fost semnat de către avocat, astfel, ar fi excesiv să se anuleze recursul pentru că nu a fost reprezentat, deși reprezentarea a fost instituită pentru beneficiul părții, astfel, ea nu este vătămată de nereprezentare, cu toate astea, recursul va fi anulat pentru că nu contează vătămarea excepția lipsei dovezii calității de reprezentant în comparație cu excepția lipsei dreptului funcțional al persoanei care se identifică de a reprezenta în justiție; codul face referire la excepția lipsei dovezii pentru prorogare, nu este ipoteza celui care nu are calitatea de avocat, în acest caz se va anula cererea fără posibilitatea acordării unui termen Asistența judiciară în procesul civil la seminar
Participarea procurorului în proces există 4 modalități de participare la procesul civil a procurorului: 1) dreptul de a porni acțiunea civilă, de a declanșa procesul, derogare pentru că procurorul este o entitate sui-generis, nu este titularul vreunului drept, doar în anumite cazuri: a) pentru apărarea drepturilor și intereselor legitime ale minorilor b) pentru apărarea drepturilor și intereselor legitime ale persoanelor dispărute c) pentru apărarea drepturilor și intereselor legitime ale persoanelor puse sub interdicție
[53]
precum și în alte cazuri prevăzute de lege (spre exemplu: legea contenciosului administrativ art. 1 alin. (4) și (5) din Legea 554/2004, art. 245 alin. (1) lit. c) indice 1 Cod de procedură penală pentru desființarea unui act falsificat atunci când nu poate pune în mișcare acțiunea penală – cazuri speciale) în toate cazurile în care procurorul introduce acțiunea, titularul va fi introdus în proces și acesta va putea să facă acte de dispoziție(renunțare, achiesare, tranzacție), nu i se restrâng drepturile sale, dacă procurorul își retrage cererea, persoana poate să solicite continuarea procesului art. 81 alin. (2) – dacă procurorul face cerere pentru minor sau persoană pusă sub interdicție, minorul sau persoana aceasta poate sta în proces prin reprezentant legal sau judiciar care va putea face acte de dispoziție dacă are încuviințarea instanței tutelare, însă, dacă instanța consideră că actele nu sunt în interesul minorului, poate să nu țină cont dreptul de a porni procesul al procurorului nu viza, anterior, prin dispoziții ale unei legi, și acțiunile cu caracter strict personal, acum însă, legea s-a modificat și este posibil chiar și în cazul în care aceste acțiuni au caracter strict personal (spre exemplu: art. 144 actele de dispoziție făcute de minor fără încuviințarea instanței de tutelă sunt anulabile, art. 508 decăderea din exercițiul drepturilor părintești) 2) punerea de concluzii în procesul civil, situație în care nu el a făcut acțiunea, dar participă la judecata acțiunii făcute de alte persoane, dacă apreciază că este necesar pentru apărarea ordinii de drept, a drepturilor și libertăților cetățenilor (evident că și în situația în care el a făcut acțiunea poate participa) de regulă, este lăsat la aprecierea procurorului dacă participă sau nu, totuși, sunt cazuri expres prevăzute de lege în care participarea procurorului este obligatorie, în aceste cazuri, dacă el nu participă, hotărârea este nulă pentru că nu s-a constituit legal instanța spre exemplu: art. 508 Cod civil, decădere din drepturi; sfera patrimoniului: cauzele privind exproprierea cu participarea obligatorie a procurorului, în materie necontencioasă: înființarea partidelor politice, înființarea fundațiilor, asociațiilor caracteristic este să existe o prevedere expresă a legii 3) exercițiul căilor de atac: a) împotriva hotărârilor pronunțate în acțiunile în care ar fi putut să introducă cerere de chemare în judecată (a introdus el sau putea să introducă), nu este obligatoriu ca el să fi introdus acțiunea, ci este suficient ca acțiunea să se încadreze în categoria acțiunilor pentru care el avea calitate de a introduce acțiune – text legal b) în toate celelalte cazuri în care a participat la judecată pe vechiul cod putea indiferent dacă a participat sau nu la judecată 4) procurorul poate să ceară punerea în executare a unor titluri executorii (fie hotărâri judecătorești sau alte hotărâri), cu condiția ca acestea să fie dispuse pentru minori, puși sub interdicție sau dispăruți (în favoarea acestora) nu se datorează taxe de timbru și nici cauțiune de către Ministerul Public în niciun caz (proful consideră că nu este corect pentru cauțiune, aceasta este dată pentru [54]
eventualele daune care s-ar cauza părții adverse și, de asemenea, Comisia de la Veneția a făcut anumite recomandări care vizează participarea procurorului la procesele civile, dar se menționează că în aceste cazuri trebuie asigurat principiul asigurării armelor între el și ceilalți participanți la judecată – are tot statutul unui avocat
Competența nu se referă la judecători, ca atare, ci este vorba de instanță, ca organism (chiar dacă se poate întâlni formularea ”judecătorul este competent”) Forme 1. competență generală – atributul de judecată și al altor instituții 2. competență jurisdicțională: 1) competența materială – în funcție de grad: a) funcțională – gradul instanței (de apel, de recurs, în primă instanță) b) procesuală (judecătorie, tribunal, curte de apel, ÎCCJ) 2) competența teritorială: a) de drept comun (domiciliul pârâtului) b) alternativă (fie o instanță, fie alta) c) exclusivă (numai o anumită instanță) teritorial, sunt instanțe de același grad 3. competență internă 4. competență internațională
Regimul juridic normele imperative, de ordine publică, iar respectarea lor se sancționează cu nulitatea absolută: norme de competență generală, internațională, materială și cea teritorială exclusivă, pot fi invocate de orice parte, de procuror sau de instanță competența materială și cea teritorială exclusivă pot fi invocate numai până la primul termen la care părțile sunt legal citate în primă instanță, spre deosebire de cea internațională și generală care pot fi invocate în orice stare a procesului sunt norme dispozitive, de ordine privată: normele de competență teritorială de drept comun și alternativă Competența generală la seminar stabilesc competența instanțelor prin delimitare cu instituțiile din afara sistemului jurisdicțional spre exemplu: Curtea Constituțională, Consiliul Concurenței, OSIM; Consiliul de Soluționare a Contestațiilor în materia achizițiilor publice, competența în materie electorală, CSM, competența notarului public, competența în materia contenciosului administrativ [55]
poate chiar instanța să soluționeze compatibilitatea Constituției în vigoare cu anumite norme anterioare Constituției; instanța poate verifica conformitatea cu anumite dispoziții din convențiile internaționale caracteristică comună, mai puțin în cazul Curții Constituționale: există posibilitatea de a se adresa ulterior instanței pentru judecare, după epuizarea căilor administrative/jurisdicționale existența acestor organe este impusă de specificul litigiilor deduse acestora, care au de obicei un grad de tehnicitate ridicat; degrevarea instanțelor judecătorești, control judiciar deplin al hotărârilor pronunțate la astfel de organe, cu privire la toate chestiunile de fapt și de drept
Competența materială Competența materială funcțională: după categoria de judecată pe care o face (primă instanță, instanță de apel sau de recurs), anterior, se înțelegea repartizarea pe secții, greșit! Pentru că aceasta se asimilează competenței materiale de ordin procesual – repartizarea cauzelor între secțiile sau completele specializate ale aceleiași instanțe Competența materială procesuală Criterii: 1. natura raportului 2. obiectul 3. valoarea litigiului atunci când primele 2 nu sunt suficiente spre exemplu: natura raportului în materie de expropriere, de evacuare, sunt însă și situații când nu există o natură a litigiului – anularea unui act cereri evaluabile în bani până la 200.000 lei intră în competența judecătoriei, peste 200.000 lei intră în competența tribunalului, indiferent de calitatea părților de profesioniști sau neprofesioniști Competența judecătoriei potrivit NCPC pentru judecata în primă instanță, tribunalul este instanța care are plenitudine de competență, ori de câte ori în legătură cu o pricină nu se va desemna o competență specială unei alte instanțe, în primă instanță ea se va atribui tribunalului cereri de împărțeală – VCPC, precum și cele privind succesiunile; concluzie: dacă este vorba de un partaj care nu decurge dintr-o succesiune, pricina este deferită judecătoriei, indiferent de valoare, dar dacă este vorba de un partaj care decurge dintro succesiune, dacă pe lângă cererea de partaj există și cerere de stabilire a calității de moștenitor sau reducerea liberalităților excesive, aceste cereri sunt accesorii față de cererea de partaj și chiar dacă ele individual ar avea o competență după valoare, fiind introduse pentru partaj, se vor judeca de judecătorii – separat, însă, atrag competența tribunalului, Noul Cod tribunal? căi de atac: împotriva hotărârilor autorităților administrației publice cu activitate jurisdicțională și ale altor organe cu astfel de activitate, dar numai în cazurile prevăzute de lege [56]
alte cereri: cazuri prevăzute expres de lege – contestațiile în materia cambiilor, biletelor la ordin și cecurilor, contestația în anulare și revizuirea împotriva propriilor hotărâri, cererile de îndreptare, lămurire și completare a propriilor hotărâri, contestațiile la executare, asigurarea dovezilor pe cale separată (indiferent unde va începe procesul) Competența tribunalului în primă instanță, plenitudine de competență, toate cererile care nu sunt date prin lege în competența altor instanțe cererile evaluabile în bani cu o valoare peste 200.000 de lei, indiferent de calitatea părților cererile nepatrimoniale – toate cererile care nu sunt date în competența judecătoriei ca instanță de apel: apelurile declarate împotriva hotărârilor pronunțate în primă instanță ca instanță de recurs: în cazurile anume prevăzute de lege spre exemplu: hotărâri de perimare art. 421 alin. (2), hotărâre prin care pârâtul recunoaște pretențiile reclamantului art. 437 alin. (1), hotărârea care consfințește înțelegea părților art. 440 orice alte cereri date prin lege în competența lor, spre exemplu: cererile în materia insolvenței și concordat preventiv art. 120, Legea 64/1991 art. 25 comisia OSIM – contestație la Tribunalul București Competența curților de apel în primă instanță: cereri împotriva actelor emise de instituțiile centrale, cererile în materie de contencios administrativ și fiscal, potrivit legii speciale, actele administrativ-fiscale cu valoare de peste 1.000.000 lei ca instanțe de apel: apelurile declarate împotriva hotărârilor pronunțate de tribunale în primă instanță ca instanțe de recurs: în cazurile anume prevăzute de lege (competență relativ restrânsă), toate recursurile de la cauzele de contencios administrativ când tribunalul este primă instanță orice alte cereri date prin lege în competența lor Înalta Curte de Casație și Justiție plenitudine de competență în cazul recursurilor, cu excepția cazurilor prevăzute de lege împotriva hotărârilor curților de apel, precum și a altor hotărâri recursurile în interesul legii cererile în vederea pronunțării unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea unor probleme de drept, procedură care evită o eventuală casare și contribuie la uniformizare orice alte cereri date prin lege în competența sa, spre exemplu: strămutări, contestații în anulare chiar asupra propriilor hotărâri [57]
Determinarea competenței după valoarea obiectului cererii situații speciale: când se are în discuție executarea unui contract se va ține seama de valoarea obiectului acestuia dacă este anulare, rezoluțiune sau reziliere, cererea va fi considerată evaluabilă în bani, valoarea fiind a obiectului acelui contract dacă se solicită plata unei părți dintr-o creanță, valoarea cereri se socotește după partea pretinsă de reclamant ca fiind exigibilă în cazul în care cererile au ca obiect un drept la prestații succesive, dacă durata existenței dreptului este nedeterminată, valoarea lor se socotește după valoarea prestației anuale datorate, spre exemplu: rentă viageră, contract de închiriere pe perioadă nedeterminată drept de proprietate sau drepturi reale, valoarea se socotește în funcție de valoarea impozabilă, dacă nu există valoare impozabilă, se stabilește în funcție de aprecierea reclamantului pe baza unor înscrisuri important: 1) valoarea obiectului cererii o stabilește reclamantul 2) valoarea poate fi contestată de către instanță sau de către pârât, dacă se contestă, se va da un singur termen pentru lămurirea valorii, iar aceasta va putea fi clarificată exclusiv pe bază de înscrisuri, nu se admite proba cu expertiza există și situații în care valoarea nu poate fi contestată spre exemplu: în cazul unei sume de bani, chiar dacă creanța era mai mare 3) valoarea interesează în momentul sesizării instanței, dacă după sesizare intervin modificări în determinarea valorii, competența rămâne câștigată dacă există mai multe capete de cerere, dintre care unele sunt accesorii, iar capetele de cerere au competențe diferite se aplică regula accesorium sequitur principale, astfel, competența principală atrage competența accesorie când sunt capete diferite care atrag competențe materiale diferite și nu există o legătură strânsă între ele, de obicei, se va disjunge, capetele de cerere fiind separate dacă totuși între ele există o strânsă legătură ori sunt întemeiate pe aceeași cauză, nu se vor putea disjunge, iar competența va aparține pentru toate instanței mai înalte în grad care are competență pentru un capăt de cerere Curs 8 – 20 noiembrie 2013
Competența teritorială este cea care stabilește atribuțiile instanțelor după circumscripția în care își desfășoară activitatea tipuri de competență: 1) de drept comun 2) alternativă (deopotrivă mai multe instanțe, regula este că reclamantul alege instanța) 3) exclusivă (numai o anumită instanță este competentă teritorial) [58]
4) facultativă (nu este tocmai o a patra formă, este mai mult un caz special de competență alternativă) Competența teritorială de drept comun este reglementată prin norme de ordine privată, norme de la care părțile pot deroga, încălcarea fiind invocată numai de pârât prin întâmpinare, nu se poate invoca de reclamant sau de instanță (poate căpăta accente de ordine publică, spre exemplu: în favoarea domiciliului pârâtului și nu se permite derogarea în materia litigiilor cu caracter nepatrimonial), se pot face convenții doar în zona litigiilor cu caracter patrimonial regula: ori de câte ori legea nu prevede altfel, competența teritorială este de la domiciliul sau sediul pârâtului rațiunea își are baza în prezumția de nevinovăție, cel puțin până la o probă contrară, pârâtul este prezumat a fi inocent, cheltuielile suplimentare căzând în sarcina reclamantului a) în acțiunile reale: operează prezumția că aparențele sunt conforme cu realitatea (locul situării imobilului – numai în acțiunile reale imobiliare, la mobiliare este competentă instanța de la domiciliul pârâtului) b) în acțiunile personale: operează prezumția că nimeni nu datorează nimic altuia Noțiunea de domiciliu domiciliu: în dreptul procesual s-a considerat că nu există identitate între noțiunea de domiciliu din actele de identitate (administrativ) și cea din dreptul procesual civil, unde interesează domiciliul real, locul unde partea locuiește cu adevărat, iar nu ceea ce rezultă din actele de stare civilă susținerile practicii ar trebui păstrate, dar circumstanțiate, având în vedere și Noul Cod civil care prevede că reședința va fi considerată domiciliu când domiciliul nu este cunoscut în lipsă de reședință, se consideră ca domiciliu ultimul domiciliu cunoscut art. 91 Noul Cod civil, dovada se face cu mențiunile cuprinse în cartea de identitate, dar în lipsa acestora sau când nu corespund realității, stabilirea sau schimbarea domiciliului nu va putea fi opusă celorlalte persoane; astfel, principiul este cel al domiciliului de fapt, dar terților nu le este opozabilă situația de fapt, putând face mențiuni bazându-se pe datele din cartea de identitate care se află în evidența populației dacă totuși terțul cunoaște că datele din cartea de identitate nu concordă cu domiciliul de fapt, atunci el se poate prevala de acest fapt și poate formula la instanța domiciliului de fapt (se poate folosi de situația de fapt, dar nu i se poate opune, el nu este obligat să se prevaleze) dacă s-ar dovedi că reclamantul cunoștea situația de fapt care nu concordă cu cea din actul de identitate, pârâtul poate invoca necompetența instanței, proba revine pârâtului care vrea să răstoarne prezumția de domiciliu [59]
-
sediul persoanei juridice art. 229 Codul civil (similar)
excepții cu caracter total sau parțial: 1) când pârâtul nu are domiciliul sau sediul cunoscut art. 108 NCPC – competența aparține instanței de la reședința sau reprezentanța acestuia, iar dacă nici acestea nu sunt cunoscute, se schimbă competența la domiciliul reclamantului reclamantul ar putea spune că nu există mențiune în actele publicate și că nu are reședință cunoscută pârâtul, în acest caz formulează cerere la instanța de la domiciliul său 2) când persoana juridică are dezmembrăminte (sucursale, agenții, puncte de lucru) art. 109 NCPC, excepție parțială – cererea de chemare în judecată care vizează o persoană juridică de drept privat se poate face atât la instanța sediului ei, cât și la instanța unde își are sediul un dezmembrământ al acesteia, dar numai pentru obligațiile ce urmează a fi executate în locul unde își are sediul respectivul dezmembrământ sau acțiunile ce vizează acte încheiate de reprezentantul acelui dezmembrământ sau fapte produse de acest reprezentant (derogare parțială pentru că nu este sediul principal, dar nici alternativele nu derogă de la regula de bază, sunt aspecte tot în favoarea pârâtului), rămâne competentă și instanța de la sediul principal, dar devin competente și celelalte instanțe de la sediile dezmembrămintelor (alternativă, nu cumul) 3) cazul entităților fără personalitate juridică art. 110 NCPC, spre exemplu: societăți simple din Codul civil, cererea se poate introduce la instanța domiciliului acelui membru căruia i s-a încredințat conducerea sau administrarea de către membrii societății, iar dacă nu există o asemenea persoană, se poate introduce la instanța domiciliului oricăruia dintre membrii societății Competența teritorială alternativă este tot o competență de drept privat, nu de ordine publică, la fel ca și cea de drept comun atunci când legea dă posibilitatea formulării cererii la mai multe instanțe deopotrivă, reclamantul este cel care face alegerea, art. 116 NCPC, acesta nu trebuie nici să justifice alegerea instanței și nu există nici o ordine în alegere: 1) cereri îndreptate împotriva statului, autorităților, instituțiilor locale sau centrale, precum și alte persoane de drept public – competența este alternativă, de la sediul pârâtului, dar și de la domiciliul sau sediul său (favoare făcută de către stat reclamantului, consimțind celor care se judecă cu persoane de drept public să se judece și la domiciliul lor) regula concordă și cu dispozițiile din materia contenciosului administrativ, nu toate litigiile cu statul sau cu unitățile administrative sunt de contencios administrativ, deși în această lege 554/2004 se pot găsi prevederi similare, NCPC continuă să își producă efectele, dispozițiile legii speciale se aplică însă cu prevalență
[60]
2) în cazul pluralității de pârâți, reclamantul poate introduce cererea la instanța domiciliului sau sediului oricăruia dintre aceștia art. 112 NCPC – pluralitate pasivă dacă dintre pârâți sunt unii obligați principal, iar alții accesoriu, regula se aplică numai pentru cei obligați principal reclamantul este tentat să introducă în cauză anumiți pârâți care nu au legătură cu cercul procesual indicat de raportul juridic dedus judecății numai pentru a atrage o anumită competență (instanța ar declara că pârâtul nu are calitate procesuală pasivă, dar se câștigă competența, admite excepția lipsei capacității); dacă un pârât a fost chemat în instanță în acest scop, oricare dintre pârâți poate invoca necompetența, până la primul termen de judecată la care sunt legal citați în fața primei instanțe raportarea se face totdeauna și la regulile privind coparticiparea procesuală (nu pot sta în orice mod mai multe persoane în judecată, ci doar când există o legătură de cauză, de obiect) nu orice lipsă de calitate procesuală pasivă atrage soluția declinării de competența, ci doar atunci când pârâtul a fost chemat în mod vădit pentru a atrage o altă competență excepția de necompetență primează în fața excepției calității pasive, în acest caz este însă invers 3) art. 113 NCPC, în afară de competența de drept comun sau alte competențe alternative, mai sunt competente și următoarele instanțe, cazuri: a) stabilirea filiației – favoare pentru reclamant pentru că, de obicei, reclamantul este un minor, însă reclamantul poate opta între instanța domiciliului său sau a instanței de la domiciliul pârâtului b) cererile referitoare la obligația de întreținere (inclusiv alocații pentru copii), de principiu, reclamantul este o persoană aflată în nevoie, competentă este instanța în a cărei circumscripție își are domiciliul debitorul reclamantului poate fi și întreținere între foști soți, ideea este de protecție a reclamantului textul nu este aplicabil atunci când debitorul obligației de întreținere ar cere reducerea sau ajustarea cuantumului întreținerii c) executarea, anularea, rezoluțiunea sau rezilierea unui contract, pe lângă instanța de la domiciliul sau sediul pârâtului, este competentă și instanța locului prevăzut în contract pentru executarea, chiar și parțială, a obligației nu este vorba de locul de executare a obligației, ci este vorba de locul identificat în contract ca fiind loc de executare, textul nu se aplică atunci când în contract nu se prevede acest loc și doar se deduce locul plății art. 1494 Cod civil d) contract de locațiune, mai este competentă și instanța de la locul situării imobilului, pe lângă instanța de la domiciliul sau sediul pârâtului e) acțiunile de prestație tabulară sau rectificare tabulară, instanța de la sediul sau domiciliul pârâtului sau instanța de la locul situării imobilului pentru că astfel competența legată de probatoriu poate fi făcută mai ușor
[61]
f) contractele de transport, este competentă instanța de la locul situării sediului pârâtului sau de la locul de plecare ori sosire a transportului g) cambie, cec, bilet la ordin, este competentă instanța de la locul de plată sau instanța de la domiciliul pârâtului art. 113 pct. 8 și instanța de la domiciliul consumatorului în cererile privind încetarea contractului sau repararea pagubei h) în materie delictuală, este competentă instanța de la locul unde își are domiciliul pârâtul, de la locul săvârșirii faptei sau de la locul unde s-a produs prejudiciul (VCPC doar locul săvârșirii faptei și locul unde își are domiciliul pârâtului) i) materia cererilor privind ocrotirea persoanei fizice, competența instanței de tutelă în a cărei circumscripție își are domiciliul sau reședința persoana ocrotită deși regula este cea de mai sus, în cazul cererilor privind autorizarea unui act juridic când acesta privește un imobil, pe lângă instanța de la domiciliul persoanei ocrotite, devine competentă și instanța de tutelă de la locul situării imobilului art. 114 NCPC, art. 107 Cod civil, art. 146 Cod civil, minor care a împlinit vârsta de 14 ani – actele făcute fără respectarea autorizației de tutelă sunt supuse anulării, în ce privește anularea acestor acte se aplică regimul comun în materie de competență, chiar dacă ele decurg dintr-o prelungire a ocrotirii minorului art. 114 se referă mai mult la partea necontencioasă a ocrotirii minorului sub aspectul autorizării diferitelor acte făcute de minor, nu și la consecințele actelor făcute de minor fără autorizare (anularea acestora) j) în materia asigurărilor, domiciliul sau sediul pârâtului, asiguratului, instanța de la locul unde se află bunurile asigurate sau locul unde s-a produs riscul asigurat nu se poate face anticipat apariției dreptului la dezdăunare Competența teritorială exclusivă regula este reglementarea prin norme de ordine privată, însă, în cazul competenței exclusive se reglementează prin norme de ordine publică există astfel de norme atunci când se prevede în mod expres că există o astfel de competență exclusivă, să rezulte din expresii de genul ”exclusiv”, ”numai” uneori, natura exclusivă poate să rezulte din rațiunile legii, cererile din materia falimentului (competența judecătorului sindic – tribunalul) a) art. 117 NCPC cererile reale imobiliare sunt de competența numai a instanței de la locul situării imobilului dacă imobilul se află în circumscripția mai multor instanțe: domiciliul sau reședința pârâtului dacă își are domiciliul sau reședința la una dintre aceste circumscripții, dacă nu își are domiciliul sau sediul la una dintre aceste circumscripții, competența devine alternativă, însă doar la aceste 2 posibilități prin cereri reale imobiliare se înțeleg: acțiunile în revendicare, acțiunea negatorie, acțiunea confesorie, grănițuirea, acțiunile posesorii, precum și partajele imobiliare atunci când nu decurg dintr-o succesiune (dar să nu fie capăt de cerere accesoriu unei alte cereri, pentru că atunci accesoriul urmează calea principalului și va merge, spre exemplu, la instanța competentă să judece divorțul, însă, dacă divorțul a fost deja pronunțat, iar partajul se face ulterior, atunci se aplică prima regulă) [62]
b) cererile în materie de moștenire art. 118 NCPC: 1) cele privind validarea sau executarea dispozițiilor testamentare (anularea unui testament) 2) privitoare la moștenire și la sarcinile acesteia, precum și la pretențiile moștenitorilor, unul împotriva altuia (cererea de reducțiune a liberalităților excesive, cheltuieli pe care unul dintre moștenitori le-ar fi făcut cu ocazia decesului, ieșirea din indiviziune), cererile de anulare a unui certificat de moștenitor, petiția de ereditate 3) cererile legatarilor sau ale creditorilor defunctului împotriva vreunuia dintre moștenitori sau a executorului testamentar, cererea de predare a unui legat, cereri privind plăți făcute chiar ulterior decesului, dar în legătură cu acesta, dar nu cele făcute de moștenitori, ci de un terț de moștenire nu intră în această categorie cererile prin care un terț ar revendica din mâna moștenitorilor pe care aceștia l-au găsit în posesia autorului lor (nu cereri privind moștenirea din perspectiva acțiunilor reale, pentru că art. 118 vorbește de acțiunile legatarilor sau ale creditorilor – trebuie să fie cereri care decurg din contracte, delicte sau cvasidelicte), nu intră nici pretențiile pe care moștenitorii le-ar avea asupra terților cu privire la creanțele autorului lor, valorificarea moștenirii instanța competentă este cea de la ultimul domiciliu al defunctului (cele mai multe probe, interese comune) dacă sunt mai multe moșteniri deschise succesiv, atunci competența va fi a instanței ultimului domiciliu al oricăruia dintre defuncții succesivi (nou introdusă în NCPC, anterior era de la domiciliul ultimului defunct) în caz de concurs între art. 117 și art. 118 NCPC, privitor la imobil, la art. 117 se prevede că el nu se aplică în orice situație în care se poate aplica art. 118 (deși se aplică și în materie de indiviziune) c) cererile în materie de societate – competența revine instanței unde își are sediul principal societatea, competența dăinuie până la lichidarea sau radierea societății domeniul de aplicare: pricini care vizează legalitatea adunărilor generale ale societăților, raporturile dintre asociați legate de drepturile societare, acțiunile asociaților contra societății sau invers, nu se referă și la acțiunile terților contra societății sau acțiunile societății contra terților, exemple de cazuri posibile: anulare hotărârile adunării generale, cererile privind dizolvarea, excluderea sau retragerea unor asociați în caz de concurs între art. 117 și art. 119 (cereri în materie de societate privitoare la drepturi reale imobiliare), se dă prioritate art. 119, așadar, art. 117 nu se va aplica ori de câte ori este aplicabil și art. 119 d) cazurile de insolvență sau concordat preventiv, art. 120 – exclusiv de competența instanței de la sediul debitorului e) acțiuni îndreptate împotriva unui consumator când sunt îndreptate de un profesionist, instanța este exclusiv cea de la domiciliul consumatorului art. 121 nu e necesar ca acțiunea să fie întemeiată pe dispoziții care să decurgă din legea protecției consumatorului (poate fi o cerere de executare a unui contract) totuși, în anumite cazuri se poate deroga, deși este normă de ordine publică, astfel, după nașterea litigiului, consumatorul ar putea accepta o altă competență decât [63]
cea prevăzută în folosul lui, teza finală a art. 121 – dispozițiile art. 126 alin. (2) rămân aplicabile (intră pe expresia ”precum și în alte cazuri prevăzute de lege) instanța, din oficiu, poate invoca excepția de necompetență, însă consumatorul poate să nu fie de acord, el este maxim protejat pentru că poate și el să invoce excepția și i se dă posibilitatea să se judece și la o altă instanță (domiciliul reclamantului sau locul executării contractului), consumatorul poate avea interes datorită unei jurisprudențe mai bune a acelei instanțe f) starea și capacitatea persoanelor – interpretare coroborată a art. 126 și 129 NCPC, art. 129 definește competența de ordine publică sau privată, definirea competenței exclusive ca fiind o competență pe care părțile nu o pot înlătura, însă la art. 126 se prevede că părțile pot conveni în scris ca procesele privitoare la bunuri și alte drepturi de care pot să dispună să fie judecate de alte instanțe decât cele care ar fi competente teritorial să judece, cu excepția cazului în care sunt exclusive condiții cumulative: să nu fie exclusivă, să fie drepturi sau bunuri de care pot să dispună părțile, însă în materie de stare și capacitate nu se poate dispune, astfel, părțile nu pot deroga și se aplică art. 129 g) în materie de divorț art. 914 NCPC – această competentă exclusivă comportă mai multe variante: judecătoria în circumscripția căreia au avut ultima locuință comună cei doi soți, dacă soții nu au avut o locuință comună sau dacă niciunul dintre soți nu mai locuiește în circumscripția judecătoriei în care se află cea din urmă locuință comună, judecătoria competentă este aceea în circumscripția căreia își are locuința pârâtul, iar când pârâtul nu are locuința în țară și instanțele române sunt competente internațional, este competentă judecătoria în circumscripția căreia își are locuința reclamantul Reguli speciale privind competența 1. art. 123 NCPC cererile accesorii, adiționale și cele incidentale se judecă de instanța competentă să judece cererea principală, chiar dacă ele ar fi de competența materială sau teritorială a unei alte instanțe, singura excepție fiind cererile privind insolvența și concordatul preventiv art. 30 NCPC caracterul de accesoriu, adițional și incidental nu privește și competența internațională sau cea generală este un caz de prorogare legală de competență: extinderea competenței unei instanțe asupra unor cereri pe care în mod normal nu le-ar avea în competența ei (spre exemplu: cerere de chemare în garanție, poate fi făcută și pe cale separată și pot atrage competența altei instanțe); cererea incidentală are fizionomia unui proces distinct atunci când este vorba de o cerere incidentală care atrage o competență internațională, nu mai operează această prorogare la cererile adiționale atunci când se modifică valoarea obiectului litigiului în cursul procesului, competența rămâne câștigată în favoarea instanței inițial învestite (textul acoperă și alte ipoteze, spre exemplu: de înlocuire a obiectului sau adăugarea unui obiect nou), se au în vedere și regulile de la art. 99 – nu se pot face cereri care nu
[64]
au nicio legătură cu cea principală (revendicare, iar la următorul termen se cere o sumă de bani) cererile accesorii au un astfel de regim atunci când sunt făcute în cursul unui proces deja început, nu atunci când se fac după ce procesul s-a sfârșit, dar ele ar fi putut avea caracter accesoriu (spre exemplu: cererea de partaj făcută după ce s-a încheiat cererea de divorț care s-a finalizat printr-o hotărâre definitivă) 2. în materia apărărilor și incidentelor procesuale art. 124 NCPC spre exemplu: invocarea excepției nulității unui act juridic, deși este o apărare, este posibil ca obiectul actului să aibă o valoare care depășește valoarea litigiului conform căreia s-a stabilit competența instanței care este investită (inclusiv nulitatea relativă poate fi invocată pe cale de excepție, fiind o apărare), dar, instanța competentă să judece cererea principală se va pronunța și asupra apărărilor și excepțiilor, în afara celor care constituie chestiuni prejudiciale și care, potrivit legii, sunt de competența exclusivă a altei instanțe; diferența este că dacă se invocă pe cale directă, instanța se pronunță prin dispozitiv, iar dacă este invocată pe cale de excepție, instanța se pronunță prin considerente – actul rămâne valabil, părțile se vor putea folosi în continuare în raporturile cu terții, dar în litigiul respectiv, nu va mai produce efecte, va fi înlăturat de la apărare dacă se invocă excepția de nelegalitate a unui act administrativ, competența va reveni chiar instanței care este pe litigiu, deși în mod normal ar fi mers la instanța de contencios administrativ (dacă ar fi un litigiu legal de vecinătate care se judecă de instanța civilă, spre exemplu: A și B, B prezintă o autorizație de construire, A invocă excepția nelegalității autorizației de construire; dacă voia să anuleze autorizația, se adresa instanței de contencios, dar așa va fi judecată de instanța civilă, dacă se constată nelegalitatea, nu se aplică autorizația în proces, dar rămâne valabilă autorizația în raporturile cu terții) cererile prejudiciale, din punct de vedere al naturii juridice sunt tot incidente precum excepțiile sau apărările, sunt mai apropiate de apărări, dar le deosebește faptul că în privința lor este stabilită în mod exclusiv o anumită instanță din rațiuni e decurg fie dintr-o ordine juridică diferită, fie chiar dintr-o ramură diferită (civil – penal), spre exemplu: regula regăsită în CPP penalul ține în loc civilul astfel, dacă se pune problema că un act depus de părți în susținerea pretențiilor lor ar fi fals, atunci procesul civil se suspendă, în anumite condiții, și întreaga cauză ajunge în penal, incidentul legat de natura în fals; se poate reveni la civil dacă acțiunea penală nu poate fi pusă în mișcare, dar, în principiu, procesul civil se suspendă excepția de neconstituționalitate este, în esență, o apărare, dar este o chestiune prejudicială pentru că prin Legea 47/1992 se prevede că numai Curtea Constituțională se pronunță asupra problemelor de constituționalitate, instanța va trebui să trimită la CCR, dar doar pe problema respectivă la fel și trimiterea la CJUE pentru pronunțarea unei hotărâri prin care să se stabilească compatibilitatea unei norme interne cu o normă a Uniunii Europene
[65]
sesizarea ÎCCJ pentru pronunțarea unei hotărâri prealabile de dezlegare a unor probleme de drept, art. 519 (instanța s-ar putea pronunța, dar riscă ca acea hotărâre să fie îi casată) Competența facultativă art. 127, nou introdusă în NCPC, vizează 2 situații: 1) un judecător are calitate de reclamant, cererea este de competența instanței unde el își desfășoară activitatea, caz în care el va sesiza una dintre instanțele judecătorești de același grad aflate în circumscripția uneia dintre curțile de apel învecinate 2) situația în care se introduce cererea împotriva unui judecător, iar instanța competentă să judece cauza este chiar cea în care judecătorul își desfășoară activitate, în acest caz, reclamantul poate sesiza oricare dintre instanțele judecătorești de același grad aflate în circumscripția uneia dintre curțile de apel învecinate, poate să introducă chiar și la instanța unde judecătorul își desfășoară activitatea, iar pârâtul nu invocă nimic, se acoperă, nu există posibilitatea declinării se aplică și procurorilor, grefierilor și asistenților judiciar din cazurile cu litigii de muncă și asigurări sociale
Alegerea de competență art. 126 NCPC în principiu, competența teritorială este reglementată prin norme dispozitive, astfel încât părțile pot deroga de la acestea, nu se poate însă deroga de la cea exclusivă condiții pentru a opera derogarea: 1) părțile să aibă capacitate de exercițiu deplină ar putea fi făcută și de reprezentanții acestora, dar numai când este în interesul minorilor sau a celor puși sub interdicție 2) alegerea de competență trebuie să fie făcută în mod expres, dacă se face la o instanță necompetentă, iar pârâtul nu invocă excepția de necompetență, înseamnă doar că pârâtul este decăzut din dreptul de a invoca excepția, nu și că s-a ales competența în mod tacit 3) trebuie să se indice instanța aleasă (nu doar că nu se va sesiza instanța de la domiciliul pârâtului) 4) nu trebuie să fie interzisă de lege (norme de competență materială sau competență absolută) în litigiile privind protecția drepturilor consumatorului părțile pot conveni alegerea instanței competente numai după nașterea dreptului la despăgubiri se va considera abuzivă norma care hotărăște competența instanței în favoarea profesionistului într-un contract încheiat între un profesionist și un consumator, astfel, nu se poate introduce o clauză de alegere a competenței de către profesionist, ar fi considerată abuzivă și înlăturată din oficiu de instanță
[66]
art. 1203 Cod civil clauze neuzuale, și cele prin care se derogă de la normele privind competența instanțelor judecătorești (prin urmare, norma de alegere a competenței, dacă este introdusă, trebuie să fie acceptată în mod expres, în scris de cealaltă parte, trebuie să fie o clauză standard art. 1202); dacă cealaltă parte este un consumator, oricum este considerată nescrisă clauza de alegere a competenței în raport cu consumatorul, dacă niciuna nu e consumator, sunt profesioniști amândoi, se are în vedere poziția dominantă a unuia dintre profesioniști – unii consideră clauzele standard clauze externe contractului, alții consideră că sunt chiar cauze interne contractului și că acestea ar trebui să fie acceptate în mod expres, din practica europeană se deduce prin faptul că partea a înțeles alegerea de competență în mod cert Incidente procedurale privind competența Excepția de necompetență este mijlocul procesual de invocare a necompetenței instanței în fața căreia se desfășoară un proces dacă procesul s-a finalizat prin pronunțarea unei hotărâri, cel mult invoci cale de atac împotriva modului în care s-a soluționat excepția sau pentru că nu s-a soluționat sau atunci când este o necompetență care poate fi invocată direct în căile de atac, invoci că nu s-a invocat de instanță din oficiu (excepția poate fi ridicată numai în cursul unui proces) sediul materiei: art. 129 – 132 dacă procesul s-a soluționat, mijlocul de invocare este motivul de apel sau recurs, în condițiile legii în materie de competență, operează principiul conform căruia normele sunt de ordine publică, încălcarea lor poate fi invocată oricând, de către orice parte sau de către instanță, spre deosebire de cele de ordine privată care, de obicei se pot doar până la primul termen și de partea care este interesată, vătămată în materie de competență, se derogă parțial: dacă este competență generală și internațională (pe tot cursul procesului) și normele materiale și teritoriale (care pot doar până într-o fază incipientă, până la primul termen la care părțile sunt legal citate) se dorește comprimarea timpului procesului și invocarea în faze avansate a litigiului a unor aspecte care ar putea să genereze casarea cu trimitere și reluarea procesului de la început obligarea instanței de a-și verifica din oficiu competența art. 131 NCPC – la primul termen la care părțile sunt legal citate în fața primei instanțe, judecătorul este obligat din oficiu să determine competența de ordine publică a instanței (generală, materială, teritorială exclusivă) rezultatul acestei verificări este trecut în încheiere, care are caracter interlocutoriu, nu se mai poate reveni asupra ei
[67]
Regimul de invocare a excepției de necompetență Ce fel de norme?
Cine?
În orice stare a pricinii
Norme de competență generală
Necompetența de ordine publică
Oricare dintre părți, judecător
Norme de competență materială
Oricare dintre părți, judecător
Norme de competență teritorială exclusivă
Necompetența de ordine privată
În ce termen?
Oricare dintre părți, judecător
Norme de competență teritorială de drept comun sau alternativă
Pârâtul
La primul termen de judecată la care părțile sunt legal citate în fața primei instanțe
La primul termen de judecată la care părțile sunt legal citate în fața primei instanțe Prin întâmpinare sau, dacă nu e obligatorie, la primul termen de judecată la care părțile sunt legal citate în fața primei instanțe
ca regulă, tranșare a problemei privind competența la primul termen, dacă la primul termen nu se poate stabili, în mod excepțional instanța va acorda cel mult un termen în vederea administrării unor probe sau a dării unor lămuriri (spre exemplu: când este vorba de competența după valoare) pentru stabilirea competenței nu este acceptată proba expertizei sau proba cu martori ori cercetarea la fața locului care ar necesita mai mult timp, doar lămuriri date de parte sau înscrisuri
Soluționarea excepției regula: excepția de necompetență se discută cu prioritate, nu se pun alte probleme, nu se pune în discuție fondul până nu se rezolvă această excepție, are totuși caracter relativ (atunci când se pune în discuție recuzarea sau abținerea, se rezolvă cu prioritate aceste probleme) [68]
Ipoteză
Soluție
Act de procedură
Căi de atac
Instanța este competentă
Respinge excepția
Încheiere interlocutorie
Odată cu fondul
Instanța nu este competentă
Admite excepția
Hotărâre de declinare a competenței
Nicio cale de atac
Este competent un organ fără activitate jurisdicțională
Admite excepția, respinge cererea ca inadmisibilă
Hotărâre
Recurs
Nu sunt competente instanțele române
Admite excepția, respinge cererea ca nefiind de competența instanțelor române
Hotărâre
Recurs
recursul este la instanța ierarhic superioară, nu neapărat la ÎCCJ în cazul în care nu sunt competente instanțele române, traducerea regulamentului ar duce la ideea că este vorba de o declinare, însă nu este corect, nu există practica de a trimite dosarul de la instanța unui stat la instanța unui alt stat Particularitățile hotărârii de declinare a competenței 1. dezînvestește instanța care s-a pronunțat asupra excepției, nu mai poate efectua acte de procedură 2. învestește instanța care este declarată competentă și la care este trimis dosarul hotărârea de declinare indică și instanța competentă și dispune trimiterea dosarului la aceasta, deci instanța va fi investită nu de parte, ci de o altă instanță 3. are autoritate de lucru judecat numai pentru instanța care a judecat-o, nu și pentru instanța pe care a declarat-o competentă care, la rândul ei își va putea declina instanța putând declara competența unei alte instanțe sau chiar la instanța de la care a primit și atunci va fi un conflict negativ de competență 4. actele îndeplinite de instanța necompetentă sunt lovite de nulitate, cu excepția celor din materia probelor, a dovezilor, administrarea acestora, dar, pentru motive temeinice, instanța declarată competentă le va putea reface, ele rămân însă valabile; este o nulitate necondiționată de vătămare, nu se ține cont dacă este o nulitate absolută sau relativă declinarea de competență se dă însă la primul termen, deci nu vor fi multe acte lovite de nulitate; când este vorba de competență generală sau internațională, atunci se poate sesiza și în recurs și întreaga judecată este lovită de nulitate [69]
5. dovezile administrate în fața instanței necompetente rămân câștigate judecății și nu se va dispune refacerea lor decât pe motive temeinice Curs 9 – 27 noiembrie 2013
Conflictele de competență sediul materiei: art. 133-135 NCPC există 2 categorii de conflicte de competență: 1. conflictul pozitiv atunci când 2 sau mai multe instanțe se declară deopotrivă competente să judece același proces se poate ajunge la această situație în cazul în care partea introduce cererea la 2 instanțe diferite, iar una dintre ele respinge excepția de necompetență invocată în ceea ce o privește; amândouă își declară propria competență, prima instanță prin încheierea prin care își constată competența potrivit art. 131 NCPC, iar a doua, fiind provocată cu o excepție de necompetență, o respinge și astfel se declară amândouă competente mai există și situația în care există competență alternativă și partea formulează cererea la cel puțin 2 dintre instanțele competente; în mod normal se invocă litispendența, dar dacă instanța o respinge, înseamnă că se creează un conflict pozitiv de competență 2. conflictul negativ este cel mai adesea întâlnit în practică apare atunci când 2 sau mai multe instanțe și-au declinat reciproc competența de a judeca același proces sau, în cazul declinărilor succesive, dacă ultima instanță învestită își declină la rândul său competența în favoarea uneia dintre instanțele care anterior s-au declarat necompetente spre exemplu: instanța A declină competența la instanța B, iar instanța B își declină competența la instanța A, sau, instanța A declină la instanța B, instanța B la instanța C, iar instanța C la instanța A nu există conflict de competență în cazul în care ultima instanță își declară necompetența fără ca una să își declare necompetența în raport cu una dintre instanțele anterioare, este doar o declinare în lanț în această situație, spre exemplu: A către B, B către C, C către D pentru a exista conflict negativ de competență trebuie îndeplinite următoarele condiții: a) să existe 2 procese, 2 cauze b) este necesar ca instanțele să își decline reciproc competențele una în favoarea alteia (chiar dacă în lanțul cauzal a mai intervenit o instanță), trebuie să existe reciprocitate c) să nu fie cumva să fie ambele competente, una dintre instanțe trebuie să fie necompetentă (această condiție se verifică ulterior) conflictul de competență poate să apară și în cazul în care declinarea reciprocă ar avea loc între organe ale instanțelor judecătorești și organe din afara instanțelor judecătorești, adică organe cu activitate jurisdicțională (de exemplu: o [70]
instituție de arbitraj, dacă arbitrajul este instituționalizat, ar putea să își decline competența în favoarea unei instanțe și aceasta, la rândul ei, în favoarea arbitrajului) alte exemple: Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor nu există conflict de competență între o instanță și un organ care nu are activitate jurisdicțională pentru că dacă instanța descoperă că este competent un organ fără activitate jurisdicțională, instanța va respinge cererea ca inadmisibilă există conflict și dacă există o dispută între secții sau complete ale aceleași instanțe, nu este totuși un conflict propriu-zis, ci doar se aplică aceleași reguli de la conflict; nu există competențe pe secții sau complete decât atunci când legea prevede acest lucru în mod expres, de exemplu: ÎCCJ (secția penală, secția civilă) unde fiecare secție are competență în materia sa sau în cazul legii insolvenței: cauzele revin judecătorului sindic care funcționează la secția specializată sau atunci când se prevede că anumite cauze revin secției de contencios administrativ art. 136 NCPC se aplică atunci când între complete sau secții apar probleme de neprimire a competenței, se aplică prin asemănare regulile de la conflict pentru că în practică s-a ivit situația ca 2 secții să trimită de la una la alta (nu vor exista hotărâri de declinare, vor fi tot încheieri, dar conflictul dintre ele va fi soluționat de instanța superioară, la fel ca și în cazul conflictului), același lucru se aplică și pentru completele specializate competența instanțelor este stabilită prin lege conform Constituției, competența secțiilor este stabilită de colegiile instanțelor sau prin hotărâre de CSM, iar completele prin hotărâre a instanței în cazul în care apare un conflict pozitiv sau negativ intervine suspendarea de drept a procesului și instanța sesizează din oficiu regulatorul de competență, nu părțile sunt cele care trebuie să sesizeze regulatorul de competență, ci chiar instanța în fața căreia se ivește conflictul: a) la conflictul negativ, cea care și-a declinat ultima competența în favoarea celei anterioare (când B își declină competența la A) b) pentru conflict pozitiv instanța care se declară cea din urmă competentă (dacă A constată că este competentă, iar B respinge excepția de necompetență, acea încheiere marchează ivirea conflictului de competență) instanța care joacă rolul de regulator de competență este instanța imediat superioară și comună instanțelor aflate în conflict, poate fi tribunalul, curtea de apel sau ÎCCJ de exemplu: dacă ar fi conflict între Judecătoria sectorului 1 și Judecătoria sectorului 5, instanța competentă a soluționa va fi Tribunalul București, dacă însă există conflict între o judecătorie din București și judecătoria Buftea, nu va fi Tribunalul București pentru că deși este instanță superioară, nu este comună, va fi Curtea de Apel în cazul în care este vorba de un conflict între secții sau complete specializate va fi competentă secția corespunzătoare celei în fața căreia s-a ivit conflictul de la instanța superioară (nu mai există condiția să fie comună pentru că este mereu comună) [71]
dacă va exista conflict între un organ cu activitate jurisdicțională și o instanță, regulatorul va fi instanța celei superioare aflate în conflict în cazul în care apare un conflict între secțiile ÎCCJ atunci se va judeca de către completul de 5 judecători al ÎCCJ nu există conflict de competență cu ÎCCJ, dacă ÎCCJ își declină competența, declinatorul valorează și regulator (ar fi neproductiv să judece tot ea declinarea) Procedura de soluționare în camera de consiliu, fără citarea părților, fără publicitate, pronunțându-se o hotărâre definitivă prevederea privind camera de consiliu nu este afectată de dispozițiile Legii 2/2013 care prevede că intră NCPC în vigoare, mai puțin prevederile privind camera de consiliu (aici se face referire numai la dispozițiile care privesc camera de consiliu în dreptul comun, nu și procedurile speciale sau incidentele speciale pentru că acestea existau și în VCPC) dacă instanța va admite cererea de regulator de competență, va indica care dintre cele 2 instanțe este competentă și va trimite dosarul către aceasta, în acest caz nu mai este permis ca instanța care a fost desemnată competentă și a primit dosarul să își decline din nou competența pentru că decizia din regulator are autoritate de lucru judecat există și situația ca instanța de regulator să descopere că nu există conflict de competență (pentru că poate exista doar o declinare succesivă, nu și reciprocă), în acest caz nu stabilește care este competentă, respinge cererea și trimite dosarul la ultima instanță care și-a declinat competența
Litispendența art. 138 NCPC (corelație cu conexitatea și autoritatea de lucru judecat) este situația în care: 1) există 2 procese diferite 2) aceleași persoane 3) cu același obiect 4) pentru aceeași cauză, nu trebuie să fie o cauză declinată sau același proces în etape diferite 5) este necesară tripla identitate și este necesar ca ambele instanțe să fie competente, dacă una dintre ele nu este competentă, nu se invocă litispendența, ci necompetența (competența alternativă sau situația în care una dintre ele nu este competentă, dar la niciuna dintre ele nu se invocă necompetența la primul termen sau prin întâmpinare) litispendența este în realitate o antecameră a autorității de lucru judecat, împiedică încălcarea autorității de lucru judecat, de aceea, pentru a verifica [72]
litispendența trebuie verificată existența elementelor care ar duce la autoritate de lucru judecat, trebuie să ne aflăm pe tărâmul autorității de lucru judecat nu vor exista 2 cereri chiar identice, deși este posibil acest lucru, însă, de cele mai multe ori există mici modificări la obiect sau câte o parte în plus sau în minus, astfel, este o litispendență parțială, există 2 variante (fie se unește tot, fie se disjunge capătul de cerere care este diferit, dacă este posibil), există cazuri în care obiectul unui proces există implicit în celălalt situații mai complicate: ce cere executarea contractului și în apărare se invocă nulitatea lui, iar într-un alt proces pârâtul solicită anularea contractului (este reclamant în această situație), nu e necesar ca părțile să aibă aceeași poziție procesuală, nu trebuie să fie în aceeași calitate, ci doar să fie aceleași părți, același obiect și aceeași cauză (trebuie verificată sursa, ce se încearcă prin litispendență și anume evitarea autorității de lucru judecat, nu există autoritate de lucru judecat numai pe dispozitiv, ci și pe considerentele semnificative) dacă nulitatea într-un proces este cerută pentru anumite motive, spre exemplu: pentru vicii de formă, iar în alt proces pentru vicii de consimțământ, în această situație nu există litispendență pentru că nu există aceeași cauză a cererii de chemare în judecată (există diferență între cauza acțiunii și cauza cererii) ambele procese trebuie să fie pe rolul unor instanțe Invocarea excepției excepția poate fi invocată de către: a) instanță din oficiu sau b) de către părți este o excepție de ordine publică, se încearcă evitarea încălcării de autoritate de lucru judecat, totuși, ea nu poate fi invocată decât în fața instanțelor de fond (primă instanță și instanță de apel) prin urmare, s-ar putea uni o pricină care se află în primă instanță cu o pricină care se află în apel (se trece peste regulile de competență materială funcțională) VCPC nu conținea astfel de prevederi, NCPC: instanța în fața căreia se invocă diferă după cum sunt de același grad sau de grad diferit a) când instanțele sunt de același grad, excepția se invocă în fața instanței sesizate ulterior, cea din urmă, a doua b) dacă instanțele sunt de grad diferit, ea se va invoca în fața instanței de grad inferior, chiar dacă aceasta ar fi prima sesizată trebuie luată în considerare soluția pe care instanța o va da, dacă se admite excepția de litispendență, instanța va trimite dosarul primei instanțe învestite sau instanței mai înalte în grad, practice se va invoca în fața instanței care dacă ar admite ar trebui să trimită dosarul soluția se dă printr-o încheiere care poate atacată numai odată cu fondul în situația în care una dintre pricini s-ar afla deja în recurs, în VCPC se aplica autoritatea de lucru judecat (hotărâri definitive care sunt supuse recursului), NCPC prevede că hotărârile definitive sunt cele date de instanța de recurs sau cele care nu mai pot fi atacate cu recurs, deci atunci când există în primă instanță, nu este o [73]
autoritate de lucru judecat definitivă (nu se poate invoca litispendența pentru că unul dintre dosare este în recurs, recursul presupune numai analizarea unor problem de legalitate soluția va fi suspendarea cauzei care se află în fond, până la judecarea recursului, dacă recursul va consfinți existența unei hotărâri judecătorești se va invoca direct autoritatea de lucru judecat (nu va mai exista litispendență)
Conexitatea art. 139 NCPC în cazul conexității este vorba tot de 2 procese, dar nu mai există identitate de părți, obiect și cauză, ci dimpotrivă, sunt între aceleași părți sau între una dintre părți și alte părți, iar obiectul și cauza nu mai sunt identice, ci trebuie să aibă o strânsă legătură, astfel, este suficient ca una dintre părți să se regăsească în ambele cauze condiții: 1) 2 procese, pe rolul a 2 instanțe diferite sau chiar pe rolul aceleiași instanțe, dar la complete sau secții diferite 2) ambele procese să fie pe rol, să nu fie vreunul suspendat 3) identitatea parțială de părți 4) între obiectul și cauza celor 2 procese să existe o strânsă legătură, nu identitate unii autori mai rețin și alte condiții: ca ambele procese să se afle în fața primei instanțe (nici nu se poate altfel), nu se pot conexa 2 procese aflate în apel sau în recurs (ar fi apeluri împotriva unor hotărâri diferite și nu s-ar încadra în prevederi) se mai reține și o altă condiție (în mod incorect), cum că instanțele ar trebui să fie de același grad (a fost o condiție prevăzută în mod expres în art. 164 VCPC, însă NCPC nu o mai reține), nu poate fi extrasă nici din logica reglementării, deoarece logica este exact invers (art. 99 alin. (2) când reclamantul formulează capete de cerere deopotrivă principale, dar care atrag competențe diferite, se vor judeca la instanța mai înaltă în grad dacă există între ele o strânsă legătură), dacă legiuitorul a acceptat acest lucru, atunci se va putea să se unească și cereri aflate pe rolul unor instanțe diferite este vorba de competența materială procesuală (grade diferite), dacă este vorba de competență materială funcțională, în această situație nu se mai poate conexa pentru că trebuie să fie ambele în primă instanță uneori pot fi apărări care se fac printr-un alt proces (de exemplu: într-un proces se solicită revendicarea unui bun, iar în alt proces se invocă anularea titlului pe care reclamantul sau pârâtul îl înfățișează în susținere sau apărare) Invocarea excepției în ce privește natura, în mod tradițional, excepția de conexitate era considerată ca fiind de ordine publică pentru că ea evită pronunțarea unor hotărâri ireconciliabile, s-ar crea impedimente în executarea hotărârilor sau alte etape procesuale care ar complica concilierea (dacă A revendică de la B, iar instanța admite, iar în alt proces se declară nul titlul lui A, nu este o situație ireconciliabilă) poate fi invocată de: [74]
a) părți sau b) din oficiu însă tratamentul de ordine publică are o limită în această materie, nu poate fi invocată în tot cursul procesului, ci, cel mai târziu până la primul termen în fața instanței ulterior sesizate (cea de a doua) instanța ulterior sesizată se va pronunța asupra excepției prin încheiere care este atacabilă numai odată cu fondul dosarele vor fi reunite la următoarele instanțe: 1) în principiu, instanța care a fost prima sesizată, dacă instanțele sunt de același grad 2) dacă instanțele sunt de același grad, dar una dintre ele are competență exclusivă, atunci se trimite la aceasta, chiar dacă ar fi cea din urmă sesizată 3) dacă este vorba de instanțe de grad diferit, atunci cauza se va soluționa de instanța mai înaltă în grad în cazul în care după conexare una dintre pricini ar fi în stare de judecare, iar cealaltă nu, instanța va putea dispune disjungerea și judecarea separată, se va judeca separat procesul care este în stare de judecată, însă disjungerea nu va duce la trimiterea dosarului la cealaltă instanță, pentru că odată ce a operat prorogarea de competență prin conexare, instanța va rămâne competentă să judece, competența rămâne judecată (în caz de întârziere, spre exemplu), disjungerea nu este însă obligatorie (dacă ele sunt însă strâns legate, nu ar trebui să se disjungă, chiar dacă una dintre cauze duce la întârzierea soluționării celeilalte) dintre litispendență și conexitate, doar conexitatea reprezintă un caz de prorogare de competență (la litispendență ambele instanțe sunt competente) pentru că doar prin conexitate o instanță devine competent să judece o cauză pe care altfel nu ar fi fost competent
Strămutarea procesului art. 140-146 NCPC reprezintă un incident în legătură cu competența instanțelor, reprezintă mutarea dosarului de la instanța competentă la o altă instanță care devine competentă prin hotărârea de strămutare NCPC reține doar 2 cazuri, spre deosebire de VCPC care reținea și situația în care una dintre părți are 2 rude printre judecătorii instanței la care se judecă pricina deoarece motivele de incompatibilitate prevăzute de NCPC sunt mai largi, putând include și această situație, se rețin însă: 1) bănuiala legitimă 2) siguranța legitimă bănuiala legitimă este existența unei îndoieli cu privire la imparțialitatea judecătorului din cauza circumstanțelor procesului, calității părților sau a unor relații conflictuale locului (spre exemplu: te judeci cu primarul, prefectul într-un oraș mic sau cu o societate care într-o anumită zonă reprezintă motorul orașului) [75]
constituie siguranță publică împrejurările excepționale procesului care presupun o judecată a procesului la instanța competentă care ar conduce la tulburarea ordinii publice (greu de acceptat pentru un stat care nu este capabil să creeze ambianța procesului) de exemplu: în cauze penale, greva de la Lupeni care a fost strămutată de la Craiova la București; în cazul FMI – CEC garantase, dar a cerut anularea actului de garantare: Tribunalul București trebuie ca judecata să nu se fi încheiat Curtea de Apel în raza căreia se află instanța respectivă, dacă e Curtea de Apel, numai la ÎCCJ pentru bănuială legitimă deși este o cerere incidentală, sesizarea pentru bănuială legitimă nu se trimite la instanța care judecă în fond, ci la instanța competentă să judece o strămutare procesul de fond nu se suspendă automat ca urmare a strămutării, dar partea va putea solicita suspendarea, instanța se poate pronunța pentru suspendare dacă se plătește o cauțiune de 1000 de lei cauza se poate judeca și fără citarea părților dacă există motive temeinice încheierea de suspendare nu este supusă niciunei căi de atac și nu se motivează (lait-motiv în materia strămutării) judecata cererii de strămutare (în cazul siguranței publice) are loc de urgență în camera de consiliu, dar cu citarea părții, este o procedură contradictorie urgenței sale se pronunță o hotărâre care are 2 caracteristici: 1) este nemotivată 2) este definitivă, nu poate fi atacată cu recurs, poate fi doar cu contestație în anulare și, în unele cazuri, cu revizuire (în VCPC nu era supusă niciunei căi de atac) este nemotivată pentru că de obicei probele în materie de strămutare nu sunt infailibile, este ”pe spuse”, probatoriul este sumar, pot exista dovezi sau doar frânturi de dovezi, pe cât de credibilă este dovada, la fel este și soluția, nu se administrează probe se are în vedere rezonabilitatea ideii pe care partea o prezintă, nu dovedirea Motive
Cine?
Bănuiala legitimă
Partea interesată
Siguranță publică
Procurorul general de la Parchetul de pe lângă ÎCCJ
Termen
Orice fază a procesului
Orice fază a procesului
Competență
Procedură de soluționare
Curtea de Apel sau ÎCCJ
Se depune la instanța competentă Suspendarea facultativă a procesului, cu plata unei cauțiuni
ÎCCJ
Se judecă de urgență, în camera de consiliu, cu citarea părților din proces Se pronunță o hotărâre nemotivată și definitivă
[76]
Efectele admiterii cererii de strămutare dacă se admite cererea, procesul se trimite la o instanță egală în grad cu cea la care se judecă pricina în fond, astfel: a) dacă este vorba e o instanță care este judecătorie sau tribunal, pentru bănuiala legitimă se judeca de Curtea de Apel, deci se va trimite la o judecătorie din raza acelei Curți b) dacă s-a judecat de ÎCCJ cererea de strămutare, se va trimite la o instanță egală în grad în raza unei Curți de Apel învecinate cu Curtea de Apel în raza căreia funcționează instanța respectivă, nu trebuie să fie în raza aceleiași curți VCPC făcea doar referirea că se va trimite la o altă instanță egală în grad actele săvârșite până la data cererii de strămutare și în continuare dacă nu a intervenit suspendarea: a) prin hotărârea de strămutare se va arăta și în ce măsură actele vor fi păstrate, b) dacă nu se precizează nimic, atunci vor trebui refăcute toate actele în ceea ce privește hotărârea care s-ar pronunța înaintate sau după ce s-a dispus suspendarea, ea va fi desființată de drept un alt efect: atunci când se strămută procesul la o altă instanță, căile de atac urmează cursul strămutării, căile de atac împotriva hotărârii pe fond se vor face în fața instanțelor superioare ale instanței la care s-a strămutat dacă s-a făcut o cerere de strămutare, nu se mai poate formula o nouă cerere decât pentru împrejurări necunoscute la data primei cereri sau pentru situații apărute după soluționarea primei cereri, în situația în care se face o nouă cerere fără să fie îndeplinite aceste condiții, instanța va respinge cererea ca inadmisibilă
Delegarea instanței art. 147 NCPC când, din cauza unor împrejurări excepționale, instanța competentă este împiedicată să funcționeze o perioadă de timp îndelungată, la cererea uneia dintre părți, ÎCCJ va trimite dosarul către o altă instanță
Prorogarea de competență reprezintă situația în care o instanță care nu ar fi competentă în mod normal, primește o cauză anume, nu vizează competența instanței decât cu privire la o pricină anume există 3 categorii: 1. prorogarea legală: 1) coparticiparea procesuală pasivă atunci când sunt mai mulți pârâți obligați principal art. 112 NCPC
[77]
2) cererile accesorii, incidentale și adiționale art. 123 NCPC se judecă de instanța competentă pentru cererea principal, operează și pentru competența materială a instanței, nu doar teritorială ca la pârâți 3) conexitatea art. 139 NCPC 2. prorogarea judecătorească 1) abținerea și recuzarea când nu se poate alcătui completul de judecată la o instanță, sesizarea se va judeca la o instanță superioară și în caz de admitere se trimite cauza la o instanță egală în grad cu cea dintâi (în virtutea deciziei instanței de a trimite la o altă instanță) 2) strămutarea procesului 3) delegarea instanței (ÎCCJ trimite la cererea părții la o altă instanță egală în grad) 4) admiterea apelului și casarea cu trimitere la altă instanță egală în grad cu prima instanță, dacă părțile au solicitat în mod expres aceasta, art. 480 alin. (3) NCPC 5) admiterea recursului și casarea cu trimitere la o altă instanță egală în grad cu cea care a pronunțat hotărârea casată art. 497 și art. 418 alin. (2) NCPC 6) comisia rogatorie art. 261, situația în care anumite probe sunt administrare în alt loc decât cel în care funcționează instanța, de regulă, administrarea probelor se face de către instanța care judecă procesul se recurge la comisia rogatorie spre exemplu: când martorul nu poate veni să dea declarație și costurile pentru a deplasa judecătorul de la instanța care judecă procesul sunt prea mari 3. prorogarea convențională: 1) părțile pot conveni în scris sau în cazul litigiilor născute și prin declarație în fața instanței cu procesele privitoare la bunuri și alte drepturi de care acestea pot să dispună să fie judecate de alte instanțe decât cele care, potrivit legii, ar fi competente teritorial atunci când părțile aleg o anumită competență prin dreptul lor de a-și alege instanța competentă teritorial (va exista prorogare în virtutea voinței părților – condiții discutate la competența teritorială, să fie pricini privitoare la bunuri și să nu existe o dispoziție a legii care să prevadă interzicerea alegerii competenței) nu este posibilă prorogarea în care competența este exclusivă 2) în litigiile din materia protecției drepturilor consumatorilor, precum și în alte cazuri prevăzute de lege (cazul litigiilor cu profesioniști) părțile pot alege instanța competentă numai după nașterea dreptului la despăgubire, orice convenție contrară este considerată nescrisă
[78]
Actele de procedură noțiune: actul de procedură este orice act (operațiune juridică sau înscris) făcut pentru declanșarea procesului civil sau în cursul și în cadrul procesului civil care concretizează activitatea procesuală a tuturor participanților din proces în materie de procedură există distincția dintre înscris și operațiunea juridică, există această distincție între operațiunea juridică și actul care o consemnează, specificul este că și înscrisul și operațiunea sunt acte de procedură, dar distincte actul juridic în sensul de operațiune nu va supraviețui în procedură fără instrument pentru că nulitatea lui instrumentum va atrage și nulitatea lui negotium, spre exemplu: o depoziție de martor fără înscrisul care să o consemneze nu este valabilă o citație are 3 acte: 1) așa-numitul negotium (impropriu spus pentru procedură) – înștiințarea propriu-zisă 2) citația (hârtia) 3) procesul verbal de înmânare (care face dovada că hârtia respectivă a ajuns la persoana în cauză) e suficient să lipsească semnătura agentului de pe procesul verbal că se anulează toată procedura, totdeauna trebuie să existe toate cele 3 acte (în procedură există un formalism exagerat) clasificări: 1. în funcție de organul de la care emană: a) actele părților b) instanței c) auxiliare justiției alte clasificări: scrise, orale (completare carte, Briciu nu a considerat important) Condițiile generale ale actului de procedură când există normă specială, de exemplu: pentru cererea de chemare în judecată, se face în acele condiții, condițiile generale se referă la situația în care legea nu prevede o anumită formă pentru ca actul să fie valabil când nu există normă specială, se aplică regulile generale (de exemplu: cererea de intervenție accesorie) 1. să îmbrace forma scrisă sau să fie consemnat în alt act de procedură consemnat în scris (sunt și acte de procedură care nu se fac în scris: audierea unui martor), dar sunt și alte acte care sunt făcute oral, dar se trec în încheierea de ședință art. 148 NCPC alin. (1) orice cerere adresată instanțelor judecătorești trebuie să fie formulată în scris […] alin. (4) în cazurile anume prevăzute de lege, cererile făcute în ședință, la orice instanță, se pot formula și oral, făcându-se menține despre aceasta în încheiere 2. actul să relateze în chiar conținutul său faptul că la întocmirea actului au fost îndeplinite condițiile prevăzute de lege (cea mai importantă condiție) [79]
de principiu, în procedură, dacă nu există o prevedere expresă, actele nu pot fi dovedite decât prin informațiile cuprinse în chiar conținutul lui, spre exemplu: dacă în citație nu se prevede cui i s-a înmânat citația, atunci citația nu este valabilă, nu se poate dovedi că totuși persoana a primit citația decât prin înscrisul din chiar conținutul citației 3. actul să fie îndeplinit în limba română art. 18 alin. (4) NCPC cetățenii aparținând minorităților au dreptul să se exprime în fața instanței în limba maternă, dar cererile făcute în scris se fac în limba română art. 148 NCPC condiții generale 1. condiții intrinseci: în scris, indicarea instanței, numele, prenumele, domiciliu sau sediul ș.a., numele și prenumele reprezentanților, trebuie trecut obiectul, valoarea pretenției, dacă este cazul, motivele cererii și semnătura de asemenea, dacă este cazul: adresă electronică, număr de telefon, fax și alte asemenea, numai dacă partea este interesată ca acestea să fie folosite în proces cererile pot fi făcute în scris și în formă electronică dacă sunt îndeplinite condițiile speciale (Legea semnăturii electronice), în acest caz, grefa instanței fie va face copii, fie va pune în sarcina părții reclamante să facă copii pe care să le transmită și părții interesate ipoteza imposibilității de semnare: din orice motive, soluția este că judecătorul stabilește identitatea părții și va consemna conținutul cererii în încheiere 2. condiții extrinseci: timbrarea cererilor, de principiu, orice cerere este supusă unei taxe de timbre dacă legea nu prevede că acestea sunt scutite de taxa de timbru (chiar și cererea pentru copie după dosar, eliberarea unui certificate ș.a.) altă condiție extrinsecă: numărul de exemplare, atâtea exemplare câte sunt necesare pentru comunicare (se comunică tuturor părților, iar o copie rămâne la instanță), singura derogare este atunci când adversarii au un reprezentant comun (se face o singură copie pentru ei), dacă partea nu îndeplinește această condiție, instanța va face din oficiu sau va oblige cealaltă parte, dar pe cheltuiala părții care trebuie să le facă altă condiție: atașarea înscrisurilor (anexare) art. 150, acestea trebuie atașate cererii și copiile trebuie depuse în atâtea exemplare ca și cererea înscrisurile nu se depun în original, nici în copie legalizată, ci în copii certificate conforme cu originalul (se asumă răspunderea că nu este un fals) condiție extrinsecă: ipoteza cererilor făcute prin mandatar, art. 151 se va alătura și procura în original sau în copie legalizată, pentru avocat, împuternicirea, reprezentanții persoanelor juridice de drept privat vor depune în copie un extras din registrul public în care este menționată împuternicirea lor art. 152 cererea greșit denumită, cererea de chemare în judecată sau cererea pentru executarea unei căi de atac este valabil făcută chiar dacă poartă o denumire greșită, instanța va rectifica și va face calificarea [80]
Termenele procedurale noțiune: termenul reprezintă un interval de timp în care poate fi îndeplinit un act de procedură sau în care este interzis să se îndeplinească un act de procedură, sunt stabilite de lege ori de instanță clasificări: 1. după modul de stabilire: 1) legale (prin lege): apel, recurs, depunere a întâmpinării, de rectificare a viciilor cererii de chemare în judecată, termenul de citare 2) judecătorești sunt fixate de către instanță (de exemplu: depunerea unui înscris în termen de x zile sau până la termenul următor de judecată) 3) convenționale stabilite de părți, acestea sunt contestate de clasificare pentru că instanța trebuie să le aprobe (dar în arbitraj, părțile pot stabili termene prin convenție arbitrală, termene care sunt opozabile și arbitrului) importanța clasificării: la termenele legale imperative, nerespectarea lor poate atrage decăderea, la termenele judecătorești sunt alte sancțiuni: amenda, trecerea la judecarea pricinii sau un alt termen 2. în funcție de caracterul lor: 1) imperative (peremptorii) pentru ca în interiorul lui să se exercite un act (nu are legătură cu ordinea publică), spre exemplu: termenul de declarare a apelului 2) prohibitive (dilatorii), termene în timpul cărora este interzis să se efectueze anumite acte, presupun faptul că numai la finalul lor se deschide dreptul de a efectua un act de procedură, până atunci fiind interzisă executarea lui, se regăsesc în materia executării silite, de exemplu: ziua fixată pentru ținerea licitației, se stabilește un termen care trebuie respectat de la momentul publicațiilor de vânzare pentru a asigura pata în ultimul moment a sumei de către debitor, încălcarea unui astfel de termen va fi nulitatea licitației respective; în material vânzării bunurilor imobile regula este că trebuie să treacă un termen înăuntrul căruia să nu se facă niciun act de executare pentru ca debitorul să poată plăti de bunăvoie creanța importanta clasificării: la termene imperative, dacă sunt prevăzute de lege intervine decăderea ca sancțiune, în cazul celor prohibitive, intervine nulitatea actului 3. în funcție de sancțiunea ce intervine în caz de nerespectare: 1) absolute (exercitarea căilor de atac), ține de siguranța circuitului juridic civil (statul nu dorește ca un proces să fie deschis la nesfârșit) 2) relative, spre exemplu: modificarea cererii de chemare în judecată art. 204, peste termen poate avea loc cu consimțământul expres al tuturor părților 4. -
în funcție de durata lor: pe ore, pe zile, pe săptămâni, pe luni, pe ani important pentru calcul lor, calculul termenelor: art. 180-183 NCPC [81]
Curs 10 – 4 decembrie 2013 Termenele procedurale – continuare termenele care curg pe ore, zile, luni și ani, această clasificare are importanță sub aspectul modului de calcul art. 180 NCPC termenul pe ore curge de la ora 00:00 a zilei următoare, astfel, termenul nu se calculează de la data primirii actului, ci de la ora 00:00 a zilei următoare când termenul este pe zile, majoritatea termenelor sunt pe zile, atunci sistemul de calcul nu ia în calcul nici prima zi (ziua de pornire), nici ziua în care se termină termenul (ziua de împlinire), este un sistem pe zile libere prin urmare, de regulă, dacă este un termen de 3 zile, spre exemplu: vor fi la dispoziție 5 zile (ziua în care se primește termenul, 3 zile și ziua următoare în care trebuie făcut actul de procedură pentru care se stabilește termenul) în cazul termenelor pe săptămâni, luni sau ani, acestea se împlinesc în ziua corespunzătoare din ultima săptămână, lună sau an dacă ultima luna nu are zi corespunzătoare celei de la care a început să curgă, termenul se împlinește în ultima zi a acelei luni, spre exemplu: a început să curgă la 30 noiembrie si ar trebui să se împlinească pe 30 februarie, se împlinește pe 28 februarie dacă ultima zi a termenului cade într-o zi nelucrătoare, termenul se prorogă până la prima zi lucrătoare nu în toate zilele lucrătoare serviciul de registratură e deschis, în vacanța judecătorească doar 2 zile pe săptămână sau doar 3 zile, deci nu ai unde să depui actul, pe de altă parte, chiar și dacă este deschis, el nu va fi deschis până la ora 24:00, chiar dacă termenul așa se încheie, dar, art. 183 prevede că actul depus înăuntrul termenului prin scrisoare recomandată la serviciul poștal sau la un serviciu de curierat rapid sau alt serviciu specializat de curierat este făcut în termen dacă azi expiră termenul și registratura nu este deschisă, și azi te duci la poștă să depui, dar în condițiile de mai sus, iar data luată în calcul va fi data la care actul va fi depus la poștă, nu la data la care a ajuns la instanță – reprezintă o ficțiune juridică actul este considerat în termen și dacă se depune la unitatea militară sau la locul de deținere dacă a fost depus în termen, chiar dacă ajunge mai târziu în toate aceste cazuri (servicii de curierat, poștă, unitatea militară, loc de deținere), recipisa de la poștă sau înregistrarea făcută de la unitatea militară sau unitatea de deținere trebuie păstrată de către parte pentru că ele dovedesc data trimiterii, la trimiterea prin poștă, și instanța păstrează plicul și îl depune la dosar pentru ca, ulterior, în caz de contestare, să se confrunte cu recipisa părții art. 122 împlinirea termenului, alin. (2) cu toate acestea, dacă este vorba de un act ce trebuie depus la instanță sau într-un alt loc, termenul se va împlini la ora la care își încheie activitatea acel loc, în mod legal instanțele înțeleg că dacă ultima într-o zi în care programul se încheie la ora 1, la ora 1 s-a încheiat și termenul și nu se mai poate trimite nici prin fax, la aceeași [82]
instanță, deși faxul este un mod de trimitere, textul însă, indică faptul că nu toate serviciile vor fi deschise până la ora 24:00 și că trebuie găsită o modalitate astfel încât să fie făcut înăuntrul termenului totuși, trebuie găsite alte mijloace dacă acestea sunt la dispoziție pentru art. 122 se face o interpretare exagerată Durata termenelor sunt elementare 2 probleme: 1) punctul de plecare 2) punctul de împlinire Punctul de plecare în principiu, regula care se aplică ori de câte ori legea nu spune altceva, termenele încep să curgă de la data comunicării actelor de procedură (se lasă loc și de alte prevederi, spre exemplu: în situația ordonanței președințiale sau la sechestrul judiciar art. 974 care prevede că încheierea este supusă numai apelului în termen de 5 zile de la pronunțare, dacă însă nu s-ar fi prevăzut, termenul ar fi curs de la comunicarea încheierii) există cazuri de echipolență echipolența sau echivalența presupune situațiile în care legea echivalează anumite acte procesuale comunicării actului cu efectul că de la acele momente începe să curgă termenul (nu suntem în fața unei excepții de la regula că termenul curge de la comunicare, ci în faza unei situații în care legiuitorul asimilează comunicării alte acte de procedură) 1) la art. 184 se consideră că actul a fost comunicat părții: a) și în cazul în care acesta a primit sub semnătură copie de pe act b) precum și în cazul în care partea a cerut comunicarea unei alte părți comunicarea unui act presupune o întreagă procedură (trebuie proces verbal, proba actelor de procedură se poate face doar prin elementele interioare ei, nu se poate face și prin elementele exterioare) dacă totuși a semnat primirea de copie de pe un act, data primirii se echivalează cu o comunicare motivul pentru care o parte ar avea interes în comunicarea hotărârii unei alte părți: hotărârea se definitivează după curgerea termenului de apel pentru toate persoanele în cauză, astfel, dacă o parte observă că grefa nu a comunicat părții adverse, are interes să semnaleze acest fapt 2) art. 468 alin. (2) termenul de apel curge de la comunicarea hotărârii chiar și atunci când acestea a fost făcută odată cu încheierea pentru începerea executării silite astfel, la încheierea de începere a executării este atașat și titlul executoriu și se consideră că hotărârea a fost luată în cunoștință termenul se aplică și pentru recurs, chiar dacă este prevăzut în materia apelului procesul verbal nu ar valora drept comunicare dacă nu ar fi caz de echipolență
[83]
3) art. 468 alin. (3) dacă o parte face apel înainte de comunicarea hotărârii, acestea se consideră comunicată la data depunerii cererii de apel – se consideră că apelul se face în cunoștință de cauză art. 485 precizează ca aceste cazuri să fie luate în considerare și pentru recurs Punctul de împlinire expirarea termenului după modul de calcul, punctul de împlinire este cel în care efectul termenului se realizează efectul: a) dacă este un termen imperativ, termenul ajuns la punctul de împlinire ar avea drept consecință imposibilitatea efectuării actului de procedură, un act făcut între punctul de plecare și punctul de împlinire este un act făcut în termen b) în cazul termenelor prohibitive, termenul ajuns la punctul de împlinire are ca efect deschiderea posibilității de efectuare a actului la termenele imperative, dacă actul nu este făcut în termen, intervine decăderea la termenele prohibitive, dacă actul este făcut înainte de punctul de împlinire, actul este lovit de nulitate pentru că este prematur, nulitatea este necondiționată de vătămare Întreruperea și suspendarea termenelor de regulă, termenele curg fără întreruperi sau suspendări, sunt continue cazuri generale de excepție: 1) art. 184 alin. (3) nu începe să curgă sau dacă a început se întrerupe față de cel lipsit de capacitate sau de cel cu capacitate de exercițiu restrânsă până când va fi reprezentat sau asistat 2) art. 184 alin. (4) dacă a intervenit moartea uneia dintre părți (actul a fost comunicat sau nu a fost comunicat) se va face o nouă comunicare la ultimul domiciliu al părții decedate pe numele moștenirii, fără a se arăta numele și calitatea moștenitorilor, de la această comunicare începe să curgă un nou termen ”în vederea moștenitorilor lui X” – pe numele moștenirii se aplică și în ipoteza în care decedatului i s-a comunicat actul când a intervenit moartea reprezentantului părții căruia i s-a comunicat actul, se va face o nouă comunicare părții, moment de la care începe să curgă un nou termen de acea, legea cere să se indice și adresa părții, nu doar a reprezentantului, chiar dacă se poate face cerere ca actele să fie comunicate la adresa reprezentantului cazuri speciale: 3) în materia perimării art. 417: perimarea se întrerupe prin îndeplinirea unui act de procedură făcut de partea care justifică un interes în vederea judecătorii procesului perimarea înseamnă moartea dosarului prin rămânerea lui în nelucrare, dacă nu se fac lucrări în dosar timp de 6 luni, toate actele vor rămâne fără efect, inclusiv cererea de chemare în judecată), dacă totuși o parte face un act de procedură înăuntrul termenului, atunci termenul se întrerupe și va curge un nou termen
[84]
nu instanța trebuie să facă actul, ci partea interesată care de obicei este reclamantul 4) art. 418 cazuri de suspendare a termenului de perimare, acestea se suspendă cât timp partea este împiedicată să efectueze actul de procedură din motive temeinic justificate, cât timp durează suspendarea judecății pronunțată de instanță, în anumite cazuri prevăzute de lege (cazuri de la art. 413, precum și alte cazuri) dacă suspendarea nu este cauzată de lipsa de stăruință a părților în judecată uneori perimarea se suspendă pe toată durata suspendării judecății (spre exemplu: faptul că există o cauză penală), sunt însă și cazuri când termenul de perimare se suspendă pe o durată mai mică decât suspendarea judecății (de o lună dacă ultimele fapte s-au petrecut în ultimele 3 luni, dacă o parte moare, trebuie introduși în cauză moștenitorii, astfel, la moartea părții cauza se suspendă, însă termenul de perimare este doar de 3 luni pentru introducerea în cauză a moștenitorilor și numai dacă acest fapt a intervenit în ultimele 3 luni ale termenului de perimare, nu dacă mai erau mai multe luni) 5) alte cazuri de întrerupere și suspendare a termenului: în materia apelului art. 469 și pentru recurs art. 485 la art. 469 este o particularizare a cazului general de la art. 184, textul este doar o replică într-o materie unde legiuitorul a simțit nevoia să facă prevederea în mod expres, fiind un caz important la art. 469 alin. (4) se întrerupe la moartea mandatarului și se face o nouă comunicare textele se aplică și în cazul recursului dacă unul dintre moștenitori formulează acte, acest act nu echivalează cu un act de acceptare a succesiunii (pentru a nu exista rezerve pentru moștenitor dacă vrea sau nu să accepte întreaga moștenire) Repunerea în termen în cazul în care partea a pierdut un termen legal imperativ din motive temeinice, în acest caz, partea va putea formula în termen de 15 zile de la încetarea motivelor temeinice ce au împiedicat-o să facă actul, solicitând repunerea în termen odată cu cererea de repunere în termen trebuie depus și actul de procedură care nu a fost făcut în termen cele 15 zile sunt și pentru formularea actului de repunere, dar și pentru formularea actului de procedură cererea de repunere în termen, în cazul căilor de atac, va fi soluționată de instanța învestită cu soluționarea căii de atac care nu a fost făcută în termen, mai întâi instanța se pronunță asupra cererea de repunere, iar apoi asupra eventualei excepții de tardivitate; instanța acceptă, judecă pe fond și respinge calea de atac ca fiind tardiv formulată sancțiunea nedepunerii actului în termen este decăderea și dacă totuși partea face respectivul act, atunci intervine nulitatea (art. 185), dar instanța nu anulează actul respectiv, ci îl va respinge ca tardiv, textul are în vedere însă să precizeze care va fi soarta actului, dar instanța se pronunță cu privire la termen, nu trebuie să anuleze ea [85]
Sancțiuni procedurale Nulitatea noțiune: nulitatea este sancțiunea procedurală ce intervine pentru nerespectarea regulilor pentru întocmirea actelor procedurale, dacă nu sunt îndeplinite condițiile de fond sau de formă pentru validitatea lui, lipsindu-l de efecte clasificări: 1. după natura interesului ocrotit 1) absolute 2) relative important pentru că regimul de invocare este diferit, la nulitatea absolută se invocă de către orice parte, instanță sau procuror, în timp ce nulitatea relativă doar de către partea interesată, de asemenea, termenul diferă, la nulitatea relativă la termenul la care a interveni sau la următorul termen dacă partea lipsește sau nulitatea se produce între termene, la nulitatea absolută oricând relativă – un interes privat, absolută – un interes public 2. după cum sunt prevăzute sau nu de lege 1) nulitate expresă 2) nulitate virtuală important pentru că la cele exprese, vătămarea este prezumată, la cele virtuale vătămarea trebuie dovedită de cel care invocă nulitatea; în multe cazuri nulitățile sunt condiționate de producerea unei vătămări, nu este suficient să fie nerespectată o cerință legală, trebuie să fie nerespectat un text și să existe o vătămare 3. după cum privesc condiții proprii ale actului de procedură sau condiții exterioare 1) nulități intrinseci (pentru nerespectarea condițiilor de fond) 2) extrinseci (nu sunt îndeplinite condițiile de formă sau aspecte exterioare, spre exemplu: cererea de chemare în judecată nu este timbrată) 4. după cum actul are sau nu o existență independentă 1) proprii 2) derivate (spre exemplu: dacă intervine decăderea și totuși, în ciuda decăderii, partea face actul de procedură, atunci va interveni nulitatea derivată – adică este nulitate derivată din decădere) 5. după întinderea efectelor nulității 1) totale 2) parțiale 6. după cum trebuie să existe o vătămare 1) condiționate de vătămare (trebuie făcută proba vătămării, interesează dacă nulitatea este expresă sau virtuală pentru sarcina probei) 2) necondiționate de vătămare regula o constituie nulitatea condiționată de vătămare, excepția o constituie nulitatea necondiționată de vătămare [86]
pentru a opera nulitatea condiționată de vătămare, trebuie îndeplinite condiții: a) actul să fi fost îndeplinit cu neobservarea cerințelor legale b) să se fi produs prin aceasta o vătămare (la nulitățile exprese este prezumată, dar se poate face proba contrară) c) vătămarea să nu poată fi înlăturată altfel decât prin nulitatea actului spre exemplu: citarea părții – actul de procedură, citația care ar fi trebuit să vină înainte cu 5 zile, vine cu 3 zile, nu se respectă o cerință legală, s-a produs o vătămare (nu trebuie neapărat să fie o vătămare pecuniară), este o vătămare prezumată expres și nu poate teoretic să fie înlăturată altfel, dacă totuși nu a fost făcută cu 5 zile înainte și totuși partea se prezintă, vătămarea poate fi înlăturată pentru că cele 3 zile i-au fost suficiente și actul se consideră îndeplinit nu se consideră că este înlăturată vătămarea atunci când se reface actul, dacă sar face citarea din nou, pentru că în acest caz se anulează actul și se face un altul în cazul nulităților necondiționate de vătămare, nulitatea intervine fără a interesa dacă se produce sau nu o vătămare spre deosebire de cazurile ce țin de regulă, în cazul nulităților necondiționate de vătămare există o enumerare exhaustivă: 1) când se încalcă dispozițiile referitoare la capacitatea procesuală dacă minorul face un act de procedură, se consideră nul, nu mai interesează dacă actul l-a vătămat pe minor nu se confundă cu situația interesului de a invoca sau lipsa interesului de a invoca, astfel, partea adversă nu poate invoca nulitatea dacă procesul s-a finalizat, dar nu pentru că nu s-ar fi produs o vătămare, ci pentru că nu are interes, poate invoca nulitatea până la finalizarea procesului 2) aspecte legate de reprezentarea procesuală (dacă un recurs este făcut de parte fără semnarea de către avocat, nu se mai analizează dacă era bine făcut, dacă profita sau nu părții, se anulează chiar dacă ar fi fost chiar mai bine făcut decât de un avocat) 3) competența instanței, e o condiție care trebuie luată ca atare din rațiuni ce țin de organizarea statului 4) compunerea sau constituirea instanței (numărul de judecători, participarea procurorului atunci când este obligatorie, incompatibilitățile, aspecte legate de judecarea de către un judecător stagiar sau definitiv) 5) publicitatea ședinței de judecată - atunci când nu se asigură condiția publicității, nu se aplică textul atunci când o cauză trebuie în camera de consiliu și ea se judecă în public, doar atunci când trebuie public și se face în secret, nerespectarea secretului duce la nulitate doar dacă se dovedește vătămare 6) nerespectarea condițiilor extrinseci actului de procedură (spre exemplu: neplata taxei de timbru, actul a fost făcut cu încălcarea termenului legal prohibitiv, actul a fost întocmit cu respectarea condițiilor lui intrinseci, numai că a fost făcut mai devreme decât ar fi trebuit, intervine astfel nulitatea și nu este condiționată de vătămare)
[87]
Regimul de invocare și soluționare a nulității regim: se distinge în funcție de nulitatea relativă și cea absolută la nulitatea absolută se poate de către oricare dintre părți, procuror sau instanță din oficiu, termenul: în orice fază a procesului, dacă legea nu prevede altfel (spre exemplu: legea prevede altfel la necompetență, deși competența materială, exclusivă și generală sunt de ordine publică, ele pot fi invocate doar până la primul termen de judecată) nulitatea relativă poate fi invocată numai de partea vătămată cu condiția ca nulitatea să nu fi fost provocată chiar de parte (spre exemplu: la o necompetență teritorială care nu este exclusivă, deci de drept comun sau alternativă, reclamantul nu poate invoca excepția de necompetență pentru că chiar el a depus cererea de chemare în judecată la o instanță necompetentă, nu este de ordine publică) termenul pentru nulitatea relativă: a) pentru neregularitățile săvârșite înainte de începerea procesului prin întâmpinare sau dacă acesta nu este obligatorie, până la primul termen de judecată b) pentru neregularitățile săvârșite în cursul procesului, la termenul la care s-a săvârșit fapta sau la termenul imediat următor, însă, totdeauna înaintea depunerii concluziilor pe fond (deci dacă termenul următor este ultimul, nu se începe cu punerea de concluzii); nulitatea este relativă pentru că este prevăzută în interesul propriu privat (punerea de întrebări martorilor) nulitățile se pot invoca pe cale de excepție sau prin calea de atac, excepția este caz de invocare a nulității în cursul procesului, dacă procesul s-a încheiat, nu se poate invoca spre exemplu: excepția de necompetență pentru prima instanță în apel, nu se invocă excepția de necompetență în apel, de fapt se invocă un motiv de apel, excepția se invocă în legătură cu eventuala necompetență a instanței în fața instanței în care te afli, excepția se face în cursul unui proces în legătură cu ceea ce s-a întâmplat în acele faze procesuale, dacă faza s-a încheiat, neregularitățile se invocă prin căi de atac soluția: dacă se admite excepția se pronunță o încheiere interlocutorie (dacă rămâne în continuare învestită, spre exemplu: excepția de litispendență sau de conexitate când instanța nu se dezinvestește) sau o hotărâre (atunci când se dezinvestește, spre exemplu: excepția autorității de lucru judecat, excepția prescripției sau a calității procesuale active) dacă admite excepția, atunci judecătorul va pronunța o hotărâre pentru că va respinge cererea (excepția prescripției sau a calității procesuale active) dacă este excepție dilatorie va da o încheiere, dacă este excepție peremptorie, se va da o hotărâre uneori, se poate da hotărâre și pentru o excepție dilatorie (spre exemplu: excepția de necompetență, chiar dacă procesul continuă, instanța se dezinvestește) calea de atac: încheierile se atacă, de obicei, odată cu fondul dacă se respinge excepția, se pronunță o încheiere interlocutorie care se atacă odată cu fondul motivul în cazul căilor de atac: dacă admite sau respinge, instanța va da o hotărâre, iar calea de atac este prevăzută de lege [88]
Mod de invocare
Excepție (în cursul procesului)
Soluție
Admite
Respinge Motiv (în cazul căilor de atac)
Admite/respinge
Act procedural al instanței
Căile de atac
Încheiere interlocutorie (dacă instanța rămâne învestită) Hotărâre (dacă instanța se dezinvestește)
Odată cu fondul Calea de atac prevăzută de lege De obicei, încheierile se atacă odată cu fondul
Încheiere interlocutorie
Odată cu fondul
Hotărâre
Calea de atac prevăzută de lege
termenul de invocare a nulității: art. 177 alin. (3) actul de procedură nu va fi anulat dacă până la momentul pronunțării asupra excepției de nulitate a dispărut cauza acesteia principiu al salvgardării actului spre exemplu: nulitate legată de nereprezentarea legală (este nulitate necondiționată de vătămare), se invocă excepția, instanța amână judecata, se pronunță la termenul următor, iar până la termenul următor vine reprezentantul legal și ratifică actele, în acest caz nulitatea dispare și nu mai este cazul ca instanța să anuleze actele de procedură făcute cu nerespectarea legii textul nu se aplică însă în situațiile în care pentru acoperirea viciilor este prevăzut un termen, iar actul salvator, care acoperă nulitatea, intervine după expirarea termenului (coroborare cu art. 185, actul salvator este el însuși un act nul, nulitate derivată din decădere), astfel, un act nul nu poate salva un alt act nul art. 178 alin. (5) toate cauzele de nulitate a actelor de procedură deja efectuate trebuie invocate deodată sub sancțiunea decăderii părții din dreptul de a le mai invoca textul se aplică și nulităților absolute sau numai celor relative? Se aplică și nulităților absolute nulitatea absolută poate fi invocată în orice fază a procesului dacă legea nu prevede altfel, în situația în care toate cauzele trebuie invocate deodată sub sancțiunea decăderii se are în vedere ipoteza în care legea prevede altfel dacă un act are mai multe motive de nulitate, trebuie invocate deodată, se dorește astfel înlăturarea abuzului de drept prin mențiunea unor motive de nulitate pentru a fi invocate ulterior (as în mânecă), Briciu: chiar dacă este vorba de nulitate de ordine publică
[89]
nu este contrar cu regula potrivit căreia nulitatea absolută se invocă în aceeași fază a procesului, trebuie invocate toate deodată, ori deodată poate să fie și primul termen nici nu ar fi posibil să se invoce succesiv nulitățile relative pentru că ele trebuie până la primul termen Regimul de invocare
Cine o poate invoca?
În ce termen?
Norme de ordine publică
Oricare dintre părți, procurorul, instanța din oficiu
În orice fază a procesului, dacă legea nu prevede altfel
Partea vătămată
Până la primul termen de judecată care are loc după cunoașterea motivului decăderii, dacă legea nu prevede expres un alt moment
Norme de ordine privată
Prin ce mijloc?
Excepție, dacă procesul este în curs Motiv de cale de atac, dacă s-a pronunțat o hotărâre
Efectele nulității actul nul va fi lipsit de efectele pe care i le dă legea în ceea ce privește funcția sa procedurală; în procedură, nulitatea afectează atât procedura, cât și actul încheiat pentru constatarea ei – formalism procedural (moare forma, moare și fondul) quod nullum est nullum producit effectum nulitatea operează în mod retroactiv, actul este considerat că nu a produs niciodată efecte se pot reface actele în fața acelei instanțe, dacă nu a fost prevăzut un termen și a intervenit decăderea dacă actul cuprinde manifestări de voință, declarații sau constatări de fapt, ele pot fi folosite, doar sub aspectul funcției sale nu mai este valabil, adică actul poate avea și alte funcții: poate fi un alibi că ai fost prezent într-un alt loc și nu ai fi putut săvârși o infracțiune, astfel, actul este valabil sub acest aspect, dar nu și sub aspectul funcției sale procedurale nulitatea nu operează de drept, ea trebuie constată de instanță, dacă nu este constată, actul rămâne valabil și produce efecte, actul chiar și nul absolut va produce efecte în acest caz; dacă toate căile de atac au fost epuizate, nulitatea rămâne valabil acoperită nulitatea actului atrage nulitatea actelor subsecvente, dacă nu au o existență de sine stătătoare, dar poate uneori trage și nulitatea actelor precedente [90]
Decăderea noțiune: decăderea este acea sancțiune procedurală care constă în pierderea dreptului de a exercita o cale de atac sau de a îndeplini orice alt de procedură dacă nu s-a respectat un termen imperativ prevăzut de lege dacă nu se respectă forma, intervine nulitatea, în cazul nerespectării termenelor în care trebuie îndeplinite actele, intervine decăderea, însă numai atunci când nu s-a respectat un termen legal imperativ opinie că decăderea ar interveni și pentru termenele judecătorești, argument: că art. 185 nu mai face referire expresă la termene legale, însă alin. (2) face referire în continuare la lege (VCPC făcea referire expresă) condițiile de operabilitate a decăderii: a) un termen legal imperativ absolut înăuntrul căruia trebuie să fie efectuat un act, să nu fie un termen de recomandare nu întotdeauna însă trebuie să fie precizat un număr de zile, săptămâni, luni, ani, ci poate să fie prevăzută o etapă procesuală (spre exemplu: nulitatea relativă, termenul următor sau art. 204 până la primul termen de judecată se poate modifica cererea de chemare în judecată) când se stabilește o anumită ordine în efectuarea actelor, spre exemplu: nulitatea actelor de procedură se invocă deodată pentru toate motivele și nu succesiv; nu se precizează când se poate invoca direct în recurs, important este că atunci când se invocă un motiv, să fie invocate și celelalte, astfel, nu se fixează un termen, ci o ordine sau, atunci când nulitatea trebuie invocată înainte de a se da cuvântului pe fond, intervine tot decăderea, chiar dacă nu este un termen cuantificat pe ore sau zile b) partea să nu fi executat actul procedural înăuntrul termenului, se aplică doar pentru termenele imperative, nu și pentru prohibitive nu operează și pentru instanță, ci doar pentru părți, instanța nu are drepturi procesuale de jucat într-un proces sunt situații în care legea impune și instanței să facă un act doar într-un anumit termen, instanța nu are însă drepturi procesuale, fiind vorba de o anumită regulă ținând de dreptul acelei instanțe, însă nu poate fi vorba de decădere c) să nu existe o derogare expresă de la sancțiunea decăderii: 1) sunt situații când se prevede un termen, dar o altă sancțiune decât decăderea, însă este necesară o prevedere expresă 2) în cazul părților legate printr-un raport de solidaritate sau indivizibilitate, una dintre părți a făcut actul în termen 3) când partea interesată renunță la acest drept, nu este însă renunțare la dreptul de a invoca decăderea atunci când nu invocă decăderea în termen, e decădere la decădere, renunțarea trebuie să fie manifestă 4) când legea prevede în mod expres o altă sancțiune 5) când partea interesată a fost împiedicată din motive temeinice – instituția repunerii în termen
[91]
Regimul de invocare
Cine o poate invoca?
În ce termen?
Norme de ordine publică
Oricare dintre părți, procuror, instanță din oficiu
În orice fază a procesului, dacă legea nu prevede altfel
Partea vătămată
Până la primul termen de judecată care are loc după cunoașterea motivului decăderii, dacă legea nu prevede expres alt moment
Norme de ordine privată
Prin ce mijloc?
Excepție dacă procesul este în curs Motiv de cale de atac dacă s-a pronunțat o hotărâre
termenele pentru executarea căilor de atac sunt considerate norme de ordine publică, termenele pentru depunerea cererii de chemare în judecată sunt norme de ordine privată, termenul pentru solicitarea unor probe este termen de ordine privată Efectele decăderii 1. pierderea dreptului procesual de a face un act ce nu a fost executat în termen, dacă totuși se face actul, acesta va fi nul, dar nulitate derivată din decădere 2. dreptul subiectiv nu este atins, însă indirect, poate fi afectat de decădere de principiu, decăderea nu afectează dreptul subiectiv, ci dreptul procesual, însă, dacă s-a pierdut procesul și nu se exercită apel, sigur prin decădere se pierde dreptul de a formula apel, nu și dreptul subiectiv, dar pentru că hotărârea rămâne definitivă, dreptul se consolidează în patrimoniul celeilalte părți, și, indirect, se pierde și dreptul subiectiv, este o pierdere ce intervine mediat, nu direct 3. dacă actul cuprinde manifestări de voință, constatări de fapt sau declarații, actul este valabil pentru acestea 4. decăderea își produce efectele doar dacă a fost constată de instanță, nu intervine de drept dacă nu a fost constată, actul rămâne valabil și își produce efectele dacă toate căile de atac au fost epuizate, sancțiunea rămâne definitiv operantă
[92]
Comparație între nulitate și decădere Deosebiri Asemănări Nulitate
Decădere
Atât actul nul, cât și cel tardiv sunt lipsite de efecte din punct de vedere al funcției lor procedurale, dar pot produce alte efecte
Operează în cazul nerespectării formelor legale și a termenelor prohibitive
Operează în cazul nerespectării termenelor legale imperative
Ambele instituții sunt de drept strict, deci nu pot fi extinse prin analogie
Nulitatea condiționată de vătămare presupune imposibilitatea înlăturării vătămării altfel decât prin anularea actului
Decăderea operează prin simplul fapt al expirării termenului
Actul nu va putea fi refăcut în condițiile legii
Actul tardiv nu mai poate fi refăcut, stingându-se însuși dreptul procesual
Nimeni nu se poate prevala de o nulitate/decădere pricinuită de propriul fapt
Au un regim juridic similar, după cum norma încălcată este imperativă sau dispozitivă
Amenzile judiciare la seminar, marile sancțiuni sunt nulitatea sau decăderea, mai există însă și amenda
[93]
Judecata în primă instanță 1. 2.
partea specială este împărțită în 2 părți: etapa scrisă etapa cercetării și a dezbaterilor (oralitatea)
Etapa scrisă Dreptul de a sesiza instanța titularii dreptului: orice persoană ce pretinde un drept pentru apărarea drepturilor și intereselor sale legitime, art. 192 mai sunt și alte persoane prevăzute expres de lege: procurorul pentru interesele altora (minori, interziși, dispăruți) în cazuri expres prevăzute de lege, instanța din oficiu (instanță de tutelă, Cod civil, decăderea din drepturile părintești, stabilirea locuinței minorului) actul de sesizare: de regulă, cererea de chemare în judecată, dar poate fi și cererea reconvențională și intervenția principală, cererea de chemare în garanție momentul de debut al procesului civil: important pentru că în funcție de acest moment se aplică legea: înregistrarea cererii la instanță în condițiile legii, art. 192 alin. (2) important pentru că la depunerea prin poștă, termenul este considerat câștigat, dar are relevanță numai pentru introducerea în termen, nu și pentru începerea procesului care va începe la data la care cererea ajunge la instanță și se înregistrează Proceduri prealabile sesizării instanței art. 193 NCPC, procedura prealabilă alin. (1)-(3) aceste proceduri nu sunt contrare liberului acces la justiție, Curtea Europeană s-a pronunțat de mai multe ori în această privință prin care se consideră că nu este încălcat liberul acces la justiție dacă pentru anumite rațiuni statele prevăd proceduri prealabile, însă, cu anumite condiții: a) să fie gratuite b) dacă nu sunt gratuite, să fie facultative c) sunt avute în vedere pentru stabilirea termenului rezonabil (astfel, statul nu poate să stabilească proceduri prealabile, să se lungească procesul și statul să declare că procesul a durat atât de mult nu din cauza procedurii prealabile, ci din cauza procesului) Constituția prevede numai că procedurile jurisdicționale sunt facultative, per a contrario, celelalte sunt obligatorii astfel, ori de câte ori legea prevede ca o condiție prealabilă o procedură care nu are un caracter jurisdicțional, ea va trebui parcursă și dovada trebuie atașată cererii de chemare în judecată, neîndeplinirea va duce la respingerea cererii ca prematură sau inadmisibilă, fără a se analiza în fond (nu este o prematuritate de fond, ci legată de procedură, se folosește mai des inadmisibilitatea) [94]
cine poate invoca neîndeplinirea procedurii prealabile și în ce termen: numai de către pârât și numai prin întâmpinare, sub sancțiunea decăderii art. 103 alin. (2) exemplu de proceduri prealabile: art. 7 din Legea 554/2004 înainte de a declanșa procesul de contencios administrativ se face cerere de revocare a actului la unitatea emitentă a actului (termen de 60 de zile), după expirarea termenului, indiferent de poziție, se putea promova acțiunea (evident că dacă actul era revocat, nu mai era necesară acțiunea pentru că ar fi fost lipsită de interes sau de obiect) o altă procedură prealabilă, medierea: procedură de informare asupra avantajelor medierii pentru anumite litigii, astfel, ar trebui ca părțile să urmeze întâi această procedură de informare și abia apoi să sesizeze instanța, însă, și datorită caracterului puțin forțat al reglementării, legiuitorul a adus atenuări: 1) dacă nu a fost făcută înainte, poate să fie făcută și în cursul procesului acordându-se un termen pentru îndeplinirea ei 2) procedura de informare asupra avantajelor medierii poate fi făcută și de instanță sau de avocat, nu numai de mediator, nu mai este o procedură atât de importantă (judecătorul, la primul termen, le poate prezenta avantajele medierii) poate avea efect de respingere a cererii ca inadmisibilă atunci când o parte refuză în mod expres această procedură dacă ea nu a fost făcută deloc și cealaltă parte o cere alt exemplu, cu iz forțat: alin. (3) art. 193 în materia procedurilor succesorale, înainte de sesizarea instanței, reclamantul trebuie să depună o încheiere a notarului cu privire la verificarea evidențelor succesorale prevăzute de Codul civil, în acest caz, neîndeplinirea procedurii prealabile va fi invocată de către instanță, din oficiu, sau de către pârât spre deosebire de restul procedurilor prealabile, neîndeplinirea poate fi invocată și de instanță, din oficiu, însă legea nu acordă niciun termen pentru aceasta, majoritatea autorilor se pronunță ca putând fi invocată oricând, Briciu și Ciobanu consideră că excepția se referă doar la persoane, nu și la termen (controversă)
Cererea de chemare în judecată noțiune: este actul de sesizare a instanței, actul de procedură prin care partea interesată se adresează instanței pentru a invoca aplicarea legii la un caz determinat punând în mișcare acțiunea civilă art. 194 forma cererii, cuprinsul acesteia: 1) datele de identificare ale părților (la lit. a) în ce privește CNP, CIF, CUI, numărul de înmatriculare, contul bancar al pârâtului, acestea se menționează în măsura în care sunt cunoscute de reclamant, astfel, nu poate interveni anularea cererii dacă reclamantul nu le-a precizat pentru că nu le cunoștea) cererea de chemare în judecată care nu cuprinde numele și prenumele sau, după caz, denumirea oricăreia dintre părți, este nulă, dispozițiile art. 200 sunt aplicabile 2) dacă domiciliul reclamantului este în străinătate, va trebui să indice și un domiciliu ales în România pentru indicarea actelor de procedură [95]
3) de asemenea, va trebui să indice și adresa electronică sau număr de telefon, fax, dar numai dacă deține astfel de mijloace de comunicare, nu este o obligație art. 194 lit. a) face trimitere la art. 148 alin. (1) teza a doua 4) numele și calitatea celui care reprezintă partea în proces – dacă nu se menționează, riscul este major pentru că instanța poate să considere că cererea nu este semnată sau dacă este făcută de reprezentant fără precizarea că este reprezentant al părții, instanța să considere că este făcută de parte și să fie respinsă pentru lipsa calității procesuale se ține cont și de art. 151 prin mandatar: procura în original sau în copie legalizată ș.a.m.d. timbrarea la seminar Curs 11 – 11 decembrie 2013 Cererea de chemare în judecată – continuare noțiune, cuprinsul cererii de chemare în judecată, art. 194 elemente: 1) datele de identificare ale părților 2) numele și calitatea celui care reprezintă partea în proces 3) obiectul cererii și valoarea lui valoarea este necesară din 2 perspective: a) se stabilește taxa judiciară de timbru (în genere, într-un procent din valoarea obiectului cererii atunci când este cerere evaluabilă în bani) b) pentru stabilirea corectă a competenței; în unele litigii există o competență determinată după valoare există valoare în ipoteza cererilor evaluabile în bani (nu ar putea fi vorba, spre exemplu: într-o cerere de divorț) art. 194 lit. c) cumulare cu faptul cum se determină valoarea, din materia competenței: a) cerere reală imobiliară– valoarea impozabilă, iar dacă nu există această valoare de impunere, se stabilește după aprecierea făcută de reclamant (valoarea grilelor notariale sau înscrisul prin care a dobândit bunul, în caz de contestație instanța va stabili dacă valoarea este reală sau nu solicitând înscrisuri sau lămuriri suplimentare) b) dacă este vorba de o acțiune în rezilierea unui contract de locațiune, valoarea va fi valoarea anuală a chiriei c) dacă este o cerere privind anularea sau rezoluțiunea unui contract, valoarea va fi cea a obiectului contractului respectiv legea prevede că în cazul în care este vorba de imobile, acestea trebuie identificate și prin elemente suplimentare: localitate și județ, număr, stradă, în lipsă de număr, vecinătățile, etaj, apartament, număr de carte funciară și numărul cadastral sau topografic dacă imobilul este înscris; trebuie atașat și un extras de carte funciară pentru imobile, iar dacă nu este înscris trebuie atașat un certificat de la cartea funciară [96]
prin care se denotă faptul că nu este încă înscrisă (toate acestea pentru a estompa posibilitățile de amânare a procesului) lipsa indicării obiectului atrage nulitatea expresă a cererii de chemare în judecată lipsa mențiunii privind valoarea este o nulitate virtuală (nu atrage direct nulitate, ci instanța va preciza părții să precizeze valoarea întâi) 4) arătarea motivelor de fapt și de drept este partea cea mai amplă a cererii de chemare în judecată în doctrină și jurisprudență: neindicarea textelor legale nu atrage automat anularea cererii pentru că judecătorul poate să dea calificare corectă textului chiar dacă aceasta nu conține un anumit articol la care să se raporteze (pot fi indicate doar principii sau reguli de drept, chiar dacă nu face uz de un articol), spre exemplu: regulile privind apărarea dreptului de proprietate din Codul civil, viciile de consimțământ; însă nu este suficientă nici indicarea prea generală, spre exemplu: Codul civil, legislația în materie etc. neindicarea motivelor de fapt reprezintă un caz de nulitate expresă, pe când neindicarea motivelor de drept este o nulitate virtuală (vătămarea trebuie dovedită), astfel, cel care ar reclama că nu înțelege, că nu se poate apăra și că cererea este nulă, trebuie să probeze acest fapt, cum anume este vătămat, spre exemplu: se cere demolarea unei construcții, dar și nulitatea autorizației de construcție și neexecutarea obligației de construire (nulitatea autorizației duce cu gândul la contencios administrativ, iar cealaltă este o problemă de civil, apărarea posesiei) sau pentru anularea unui testament se invocă dolul și lipsa de consimțământ (defunctul nu înțelegea nimic, iar pe de altă parte a fost manipulat prin dol prin captație), astfel, dacă era dol înseamnă că înțelegea, deci este necesară o precizare în acest sens și reclamantul este întemeiat 5) arătarea dovezilor pe care se sprijină fiecare capăt de cerere înscrisurile trebuie atașate în copie certificată la cererea de chemare în judecată (fotocopie pe care se scrie conform cu originalul și se semnează), nu înseamnă legalizare dacă se dorește să fie și interogatoriul pârâtului printre probe, reclamantul va cere ca acesta să fie prezent în persoană, la termen, mai puțin în situația unei persoane juridice când se ia în scris, important pentru că instanța trebuie să menționeze că pârâtul trebuie să fie prezent în persoană, altfel, pârâtul ar fi putut să trimită un mandatar și s-ar fi amânat judecata pârâtul este citat cu mențiunea de a se prezenta la interogatoriu în vederea admiterii probei, nu înseamnă că proba a fost deja admisă, instanța va admite proba după ce o pune în discuția părților, decizia se ia sub aspect preparator dacă interogatoriul se ia în scris, la cererea de chemare în judecată trebuie atașate și întrebările pe care reclamantul înțelege să le pună pârâtului în procedura interogatoriului
[97]
dacă este probă cu martori, reclamantul trebuie să indice numele și adresa martorilor pentru ca ei să fie citați tot preparatoriu, sub rezerva admiterii probei; judecătorul, dacă încuviințează, ascultă martorii, rațiunea este pentru a se comprima timpul, pentru a nu mai fi necesar un alt termen 6) semnătura lipsa semnăturii este prevăzută sub sancțiunea nulității exprese, însă ea poate fi acoperită în tot cursul judecății în fața primei instanțe astfel, dacă se invocă la un anumit moment al procesului în fața primei instanțe că lipsește semnătura, reclamantul va fi invitat să semneze, dacă e prezent, dacă lipsește, atunci se va acorda un termen înăuntrul căruia reclamantul ar trebui să semneze cererea de chemare în judecată, dacă nu semnează în niciunul dintre aceste cazuri, cererea va fi lovită de nulitate (nulitatea începe cu caracter dilatoriu, iar numai, dacă nu se remediază într-un anumit interval de timp, devine cu caracter peremptoriu în ideea de a se salva cererea) cererea de chemare în judecată cu toate înscrisurile se va depune în atâtea exemplare câte părți sunt plus unul pentru instanță, art. 195
Timbrajul în principiu, la seminar aspecte: 1. orice cerere făcută instanțelor se timbrează, dar să nu existe prevedere expresă contrară, legea poate prevedea în anumite cazuri că nu se timbrează, spre exemplu: cererile în materie de litigii de muncă (se consideră că angajatul este într-o situație de nevoie), la insolvență numai societatea aflată în insolvență nu plătește pentru cererile îndreptate împotriva debitorilor ei (ca să dobândească fonduri pentru a-și îndestula creditorii), dar în rest, trebuie timbrate 2. timbrajul este de 2 feluri: 1) progresiv 2) în cotă fixă progresiv înseamnă un procent din valoarea obiectului pricinii, în contă fixă înseamnă o sumă fixă trecută în lege de regulă, conta procentuală e aplicabilă litigiilor evaluabile în bani, dar sunt unele litigii evaluabile în bani pe care legea le supune unei cote fixe, spre exemplu: folosirea unei locuințe (dreptul de folosință este evaluabil, cu toate acestea, cererea este suspusă unei taxe fixe), cererile în materie de contencios administrativ, sunt în cotă procentuală, dar nu mai mult de un anumit prag, se plafonează cererea reconvențională și cererea de intervenție principală și cea de chemare în garanție, se timbrează la fel ca o cerere de chemare în judecată 3. taxele de timbru se plătesc anticipat împotriva modului de stabilire se poate face cerere de reexaminare în termen de 3 de zile de la comunicarea taxei de către instanță și se soluționează de aceeași instanță, dar de un alt complet, în camera de consiliu, fără citarea părților [98]
sancțiunea pentru netimbrare este nulitatea necondiționată de vătămare, este o condiție extrinsecă cererii de chemare în judecată (nici nu ar putea fi justificată o vătămare, pârâtul nu este vătămat pentru că taxa se duce la stat) dacă este plătită numai pentru anumite capete de cerere, atunci cererea va fi judecată în limita taxei achitate și nu se va anula în întregime (până în vara aceasta se anula cererea) pe lângă scutirile legale, și judecătorul poate acorda scutiri de timbru în cazul ajutorului public judiciar atunci când persoana se află într-un caz de nevoie, atunci când se încadrează în anumite plafoane stabilite de legea ajutorului public judiciar, instanța poate să scutească, să eșaloneze sau să reducă taxa judiciară persoanele juridice care nu pot beneficia de ajutor public judiciar (este doar pentru persoane fizice) pot să primească facilități fiscale dacă dovedesc că plata taxei ar afecta mersul societății pentru următoarele luni (reducere sau eșalonare)
Înregistrarea cererii și constituirea dosarului (art. 199) se poate depune fie personal, fie prin reprezentant sau poate fi trimisă prin poștă, curierat, fax, poștă electronică sau înscris în formă electronică trebuie însoțită de anexele prevăzute de lege: dovada împuternicirii/procurii (în cazul avocatului), taxa judiciară de timbru și înscrisurile atașate acesteia data certă este primită la registratura instanța, are importanță pentru că de atunci se consideră că a început procesul (aplicarea legii); nu este importantă data poștei pentru începerea procesului, aceasta ajută doar la încadrarea în termen după înregistrare se predă președintelui instanței sau unui judecător desemnat de acesta pentru stabilirea completului de judecată (președintele asigură doar desemnarea judecătorului care va forma completul de judecată sau a judecătorului, dacă trebuie mai mulți, nu stabilește termen, nu citează) stabilirea în mod aleatoriu a completului de judecată se face în 2 feluri: 1) sistem ECRIS, sistem informatic 2) sau sistemul ciclic (5 complete și 5 dosare, 1 la 1, 6 la 1 ș.a.m.d.), fiecare judecător are un număr de complet al său sunt 4 registre pentru cererea de chemare în judecată: a) registrul general de dosare, cuprinde toate dosarele în ordinea numărului în care sunt primite și cum intră în instanță b) OPISul alfabetic, reprezintă un registru în ordinea alfabetică în funcție de numele părților c) registrul informatic care cuprinde toate actele care se depun de-a lungul timpului într-un dosar anume d) registrul termenelor al arhivei și condica de ședință (de obicei sunt în același registru ultimele două) ultimul registru este ținut pe zile, în fiecare zi ce judecăți au fost, se precizează părțile și termenul sau soluția care a fost dată sau amânarea pronunțării, dacă instanțe decide acest fapt
[99]
Efectele cererii de chemare în judecată 1) învestește instanța cu judecarea cererii 2) determină cadrul procesual în care se va desfășura judecata din punct de vedere al părților și al obiectului cererii (instanța, de principiu, nu poate suplimenta numărul părților și nici să se pronunțe asupra unor lucruri pe care reclamantul nu le-a cerut, însă sunt situații când instanța poate introduce un terț în proces sau când aceștia pot interveni pe cale incidentală, deci reclamantul are un rol determinant, dar nu total în ceea ce privește părțile) 3) în cazul competenței teritoriale alternative exprimă opțiunea reclamantului pentru una dintre instanțele deopotrivă competente 4) în anumite cazuri, o cerere strict personală introdusă de titularul dreptului la acțiune poate fi transmisă moștenitorilor acestuia, în caz de deces al titularului acțiunii de principiu, calitatea procesuală se poate transmite și înainte de declanșarea procesului, dar sunt situații în care atunci când încă nu este declanșat și intervine moartea, nu se mai poate transmite calitatea spre exemplu: revocarea donației pentru ingratitudine acțiunea poate fi făcută doar împotriva donatarului, dacă donatarul a murit înainte să se introducă cererea, nu mai pot fi chemați moștenitorii, dar dacă donatarul îl cheamă în judecată și moare în timpul procesului se poate continua cu moștenitorii; în materie de divorț atunci când soțul decedează înainte de a introduce acțiunea, în schimb, dacă a apucat să cheme pârâtul în judecată pentru culpa acestuia, moștenitorii reclamantului vor putea continua procesul și obține o hotărâre de divorț 5) operează punerea în întârziere a debitorului, dacă nu a fost pus în întârziere sau nu este de drept în întârziere, art. 1552 Codul civil 6) în cazul cererilor reale imobiliare și al celor mixte, încetează buna credință a pârâtului (efecte asupra fructelor în cazul în care pierde litigiul) 7) dreptul ce se urmărește a fi valorificat devine litigios 8) este întreruptă prescripția extinctivă a dreptului la acțiune, chiar dacă acțiunea a fost introdusă la o instanța necompetentă (art. 2539 Cod civil) dacă nu s-a renunțat la cerere sau dacă cererea a fost respinsă, anulată, s-a perimat, atunci efectul întreruptiv nu se produce același articol: totuși, dacă se respinge sau se anulează cererea de chemare în judecată și se introduce o nouă cerere în 6 luni de la comunicarea hotărârii de respingere sau de anulare, efectul întreruptiv se produce, cu condiția ca a doua cerere să nu fie și ea respinsă (adică, cu alte cuvinte, să fie admisă)
Verificarea și regularizarea cererii art. 200 NCPC (nu poate fi subiect de examen decât în situația în care Briciu e supărat) completul căruia i s-a repartizat aleatoriu cauza verifică, de îndată, dacă cererea de chemare în judecată îndeplinește cerințele prevăzute la art. 194 – 197 de reținut: în primul rând, această procedură se producea și sub vechiul cod, deși practicienii ar spune că este cel mai important lucru nou al NCPC, nu era de presupus că o cerere depusă nu parcurgea o procedură de verificare pentru că de cele [100]
mai multe ori reclamantul introduce o cerere cu vicii (fie lipsește un obiect, fie lipsește împuternicirea, fie nu e semnată, fie lipsesc înscrisurile, fie nu sunt în câte exemplare trebuie etc.), pentru a se judeca procesul, trebuie să se ajungă la forma în care prevede legea – procedură de verificare și regularizare, anterior se făcea la primul termen în ședință publică, se chema reclamantul și i se indicau modificările (la următorul termen se indica ce a mai uitat să modifice până când instanța putea să suspende procesul sau să anuleze cererea, de obicei se amâna judecata și dura foarte mult), legiuitorul a prevăzut ca toată această procedură să se petreacă înainte de începerea procesului, de acordarea primului termen care se va acorda numai dacă cererea a fost regularizată, procedura trebuie făcută înainte ca cererea să îi fie comunicată pârâtului, acum se face numai cu reclamantul procedura de verificare și regularizare, iar actul se comunică pârâtului doar atunci când judecătorul consideră că se află în fața unei cereri făcute conform legii și procesul nu va mai suferi amânări pentru această verificare cererea se înregistrează la instanță, este dată președintelui pentru desemnarea unui judecător care să stabilească completul după numirea completului de judecată, de îndată, conform codului, judecătorul învestit va proceda la verificarea formală a cererii de chemare în judecată (nu verifică dacă probele sunt bune sau rele), verifică dacă există toate elementele, dacă există taxă de timbru, împuternicire, toate exemplarele, situații: a) elementele sunt împlinite, va dispune comunicarea cererii de chemare în judecată pârâtului prin rezoluție b) sau situația în care nu este îndeplinită cererea în mod corect și va dispune un termen de 10 zile în care reclamantul să facă completările sau modificările necesare pentru rectificarea viciului, reclamantul va primi o înștiințare din partea completului (nu al președintelui) în care va primi instrucțiuni cu privire la care elemente trebuie să intervină (spre exemplu: indicați valoarea obiectului cererii, depuneți extras de carte funciară, semnați cererea, atașați procura) termenul de 10 zile este un termen de decădere, dacă reclamantul nu îndeplinește cerințele impuse în interiorul termenului, va interveni anularea cererii de chemare în judecată probleme: toate aceste rectificări, completări, modificări pe care reclamantul ar trebui să le facă sunt sub sancțiunea nulității (legea veche dădea o alternativă, să suspende procesul pentru cel mult un an, pentru că intervenea perimarea sau să anuleze cerere), noul cod prevede că dacă nu se face în termenul de 10 zile rectificarea, se anulează cererea toate elementele de la art. 194 sunt sub sancțiunea nulității? Da, mai puțin una singură: situația în care reprezentarea potrivit art. 202, se face pentru mai multe persoane fizice sau juridice și dovada împuternicirii este depusă de către reclamanți sau pârâți, dacă sunt mai mult reclamanți care trebuie să aleagă un singur reprezentant, iar aceștia nu vor, instanța va numi un curator special art. 202 alin. (3) teza a doua, dar în toate celelalte cazuri intervine nulitatea nu are importanță dacă nulitățile sunt absolute sau relative, exprese sau virtuale, condiționate sau nu de vătămare, aceste aspecte au importanță în faza judecății, nu în procedura de verificare și regularizare, aici se are în vedere doar forma [101]
cererii și timbrarea, judecătorul nu face în această fază precizări legate de aspecte precum vătămarea, ar fi absurd pentru că nici nu este încă un pârât, scopul este comprimarea timpului procesului și eliminarea situațiilor de amânare a judecății la termene ulterioare (este o nulitate de ordine publică, intervine pentru orice element) nu va interveni nulitatea în cazul neîndeplinirii procedurii prealabile, deși art. 193 prevede că trebuie atașată dovada parcurgerii acestei proceduri la cererea de chemare în judecată, deci aparent ar fi un element extrinsec acesteia, însă neîndeplinirea poate fi invocată doar de către pârât conform art. 193; sancțiunea este respingerea ca inadmisibilă, în unele variante ca prematură, deci nu nulitatea în cazul neindicării probelor, majoritatea autorilor: intervine totuși nulitatea, chiar dacă există un text, art. 254 neindicarea probelor în termen ar duce la decădere, dar este o sancțiune în timpul judecății, Briciu: rezerve pentru situația în care reclamantul indică faptul că nu are nicio probă, dar speră că va câștiga procesul pe baza unor prezumții care nu trebuie să fie neapărat legale, ci judecătorești sau atunci când sarcina probei este întoarsă, însă, chiar și autorii care spun că intervine nulitatea acceptă faptul că nu intervine nulitatea în aceste situații, dar situațiile trebuie prevăzute procedura: nulitatea se va pronunța printr-o încheiere, dată în camera de consiliu, fără citarea părților, acest ultim aspect (fără citarea părților) decurge din faptul că cererea de reexaminare împotriva încheierii de anulare se judecă cu citarea reclamantului, astfel, prima este fără citarea părților, din moment ce la a doua legiuitorul a prevăzut expres citarea căi de atac: împotriva încheierii de anulare, reclamantul va putea face numai cerere de reexaminare, în termen de 15 zile de la data comunicării încheierii cererea de reexaminare se face pentru 2 motive: 1) dacă măsura a fost dispusă eronat 2) dacă reclamantul a rectificat viciul indicat de către instanță în interiorul celor 10 zile, dar totuși instanța a anulat cererea(spre exemplu: reclamantul depune cererea de rectificare la poștă în a 10-a zi, dar ajunge la instanță peste 3 zile, judecătorul în a 11-a zi anulează cererea și în ziua următoare ajunge și cererea care este făcută în termen, de fapt și se va admite cererea de reexaminare) însă nu se poate invoca faptul că: a) instanța nu era competentă în cererea de reexaminare b) judecătorul era incompatibil c) completul nu a fost compus corect în caz de admitere a cererii de reexaminare cauza va reveni la completul inițial învestit, la judecătorul care a spus că cererea este nulă, nu la cel care a rezolva cererea de reexaminare coroborarea cu ajutorul judiciar: unul dintre motivele de nulitatea a cererii este netimbrarea, dar reclamantul precizează că se află într-una dintre situațiile prevăzute de OUG 80/2013, în acest caz, reclamantul în 10 zile trebuie să formuleze cerere de ajutor public judiciar [102]
pe toată durata soluționării cererii de ajutor public judiciar nu va curge termenul de 10 zile în ceea ce privește taxa de timbru; după ce se soluționează cererea de ajutor public judiciar: 1) fie se admite cererea de ajutor public și nu se mai anulează cererea de chemare în judecată 2) fie se admite în parte și taxa trebuie plătită în parte 3) fie se respinge și se poate face cerere de reexaminare în legătură cu refuzul privind acordarea scutirii (dar și în această fază soluția se poate păstra); reclamantul va avea un nou termen de 10 zile pentru a plăti partea din taxa care i-a fost păstrată sau taxa în întregime dacă cererea de ajutor public i-a fost refuzată, în cazul în care nu va plăti, va interveni nulitatea termenul de 10 zile: toată această prorogare a termenului de 10 zile este o întrerupere, de fapt, ea operează exclusiv în ceea ce privește viciul taxei (dacă s-a precizat să plătească taxa de timbru, să semneze cererea, să adauge extrasul de carte, să depună dovada procurii), termenul de 10 zile se acordă doar pentru taxa de timbru conform ajutorului public judiciar, nu și pentru celelalte modificări, dacă trec 10 zile și nu semnează cererea, nu adaugă extrasul de carte sau nu depune dovada procurii, cererea de ajutor public judiciar rămâne fără obiect pentru că cererea e anulată dacă reclamantul trece de procedura de regularizare, judecătorul dispune prin rezoluție comunicarea cererii de chemare în judecată către pârât, prin citație i se va pune în vedere să depună întâmpinare în termen de 25 de zile, întâmpinarea se comunică de îndată reclamantului solicitându-i-se să depună răspuns la întâmpinare în 10 zile de la comunicare (pârâtul ia la cunoștință de răspunsul la întâmpinare de la dosarul cauzei) după 3 zile, judecătorul care are cererea de chemare în judecată, întâmpinarea și răspunsul la întâmpinare, acordă primul termen de judecată, care nu va fi mai mult de 60 de zile de la data rezoluției, dispunând citarea părților la primul termen există deja cererea de chemare în judecată, întâmpinarea și răspunsul la întâmpinare, pozițiile părților sunt cunoscute în procesele urgente, termenele pot fi reduse de judecător în funcție de circumstanțele cauzei în cazul în care pârâtul domiciliază în străinătate, judecătorul va fixa un termen mai îndelungat, rezonabil, în raport cu împrejurările cauzei judecătorul poate să nu acorde termenul de 25 de zile pentru întâmpinare, ci 10, el apreciază, însă, ca regulă, termenul nu poate fi sub 24 de ore dacă nu se depune în termen întâmpinarea sau răspunsul la întâmpinare, la expirarea acestor termene, judecătorul fixează prin rezoluție primul termen de judecată care va fi de cel mult 60 de zile de la data rezoluției, dispunând citarea părților, operează decăderea pentru depunerea întâmpinării sau a răspunsului la întâmpinare, iar judecătorul fixează el direct termen de judecată de principiu, termenul de 60 de zile este un termen de recomandare, dar de obicei este respectat, nu este respectat termenul în situația în care completul căruia i
[103]
s-a repartizat aleatoriu cauza, verifică de îndată dacă cererea de chemare în judecată îndeplinește cerințele prevăzute de art. 194 – 197, art. 200
Măsuri pentru pregătirea judecății (art. 203) înainte de primul termen, judecătorul sub rezerva dezbaterii la termen, va dispune, dacă s-a solicitat prin cererea de chemare în judecată: citarea pârâtului la interogatoriu, alte măsuri pentru administrarea probelor, precum și orice alte măsuri necesare pentru desfășurarea procesului potrivit legii toate acestea se iau prin rezoluție, care este un act administrativ, însă, înainte de primul termen se pot încuviința și prin încheiere executorie, care este act jurisdicțional: a) măsurile asigurătorii (sechestrarea bunurilor înainte de primul termen pentru ca pârâtul să nu își vândă averea) b) măsurile pentru asigurarea probelor(administrarea de probe pentru viitor, in futurum, atunci când există riscul ca o probă să dispară până în momentul în care se va da primul termen pentru administrarea probelor) spre exemplu: judecătorul dă termen de 60 de zile, însă precizează că până la împlinirea termenului construcția își va schimba forma (o casă în construcție), când se va desemna expert care să observe stadiul lucrărilor, pârâtul va fi părăsit deja șantierul, va exista o lucrare terminată și astfel, judecătorul poate desemna un expert care să observe în avans
Modificarea cererii de chemare în judecată (art. 204) poate să vizeze orice element al cererii: fie părți, fie obiect, cauză sau probe reclamantul poate să își modifice cererea numai până la primul termen la care este legal citat, trebuie să fie legal citat doar reclamantul, nu trebuie și pârâtul art. 204 înlocuiește prevederea din vechiul Cod care preciza că modificarea se face până la prima zi de înfățișare (ambele părți să fie legal citate și să fie îndeplinite condițiile pentru a se putea pune concluzii, putea să fie și al 7-lea termen dacă nu erau îndeplinite condițiile pentru a se pune concluzii, adică dacă existau și alte impedimente decât citarea) modificarea poate să vizeze orice element al cererii, reclamantul poate să propune noi dovezi, probe, în legătură cu această sintagmă există o retorică în doctrină: 1) unii consideră că aceste noi dovezi nu trebuie să fie condiționate de modificarea nou-făcută 2) alți autori consideră că noile dovezi înseamnă doar acelea care se impun ca urmare a modificării cererii de chemare în judecată (adică nu dacă reclamantul a uitat unele probe în cererea de chemare în judecată, acum poate propune noi dovezi) 3) Briciu: dacă reclamantul simte că are nevoie de suplimentarea probatoriul urmare a întâmpinării pârâtului, trebuie să facă acest lucru prin răspunsul la întâmpinare; dacă simte însă că trebuie să meargă până într-acolo încât să modifice [104]
cererea de chemare în judecată, atunci în legătură cu acea modificare poate să solicite noi dovezi la primul termen de judecată la care este legal citat (deci nu este de acord că noile dovezi nu trebuie să fie condiționate de modificarea cererii de chemare în judecată, ci consideră că noile dovezi trebuie să aibă legătură cu modificarea) Argument: coroborare art. 204 cu art. 254 pentru că la art. 254 se precizează că probele se propun sub sancțiunea decăderii de către reclamant prin cererea de chemare în judecată (se înțelege și modificarea cererii, nu precizează că la primul termen, ci precizează ”cererea de chemare în judecată”, de unde se lasă a se înțelege că dacă se face modificare, atunci când este făcută se propun și probele), iar de către pârât prin întâmpinare; dacă s-ar interpreta că probele nu au legătură cu modificarea, pârâtul ar fi lipsit de posibilitatea unei contra-probe, reclamantul ar putea să propună noi probe la primul termen, iar pârâtul nu ar putea să răspundă pentru că pârâtul poate să solicite probe numai prin întâmpinare, dacă legea nu prevede altfel iar la alin. (2) legea dispune altfel: pârâtul poate solicita noi probe și în cursul procesului dacă necesitatea solicitării rezultă din modificarea cererii, astfel, pârâtul are posibilitatea să propună probe contra reclamantului numai dacă rezultă din modificarea cererii reclamantului, aceste noi dovezi sunt cele impuse de modificarea cererii de chemare în judecată, doctrina spune și că textul nu distinge termenul este prevăzut sub sancțiunea decăderii(termenul nu este stabilit printr-un anumit număr de zile, ci printr-o etapă procesuală, dar este determinat) dacă se modifică cererea, instanța va notifica cererea modificată pârâtului cu prevederea unui termen pentru depunerea întâmpinării care va fi depusă cu cel puțin 10 zile înaintea primului termen fixat (logic ar fi 25 de zile plus 10 zile, dar judecătorul poate scurta termenul, evident nu mai puțin de 10 zile, în 10 zile trebuie depus răspuns la întâmpinare, deci nu neapărat 35) sunt situații în care modificarea cererii de chemare în judecată se poate face peste termenul prevăzut de lege la alin. (1), poate avea loc numai cu acordul expres al tuturor părților modificarea cererii până la primul termen la care este legal citat reclamantul se considera că este o normă de ordine privată, singurul deranjat de schimbarea cererii de chemare în judecată este pârâtul; legiuitorul și-a pus întrebarea dacă să schimbe norma în normă de ordine publică pentru că este deranjat și judecătorul, schimbândui-se reprezentarea asupra duratei procesului, astfel, în final s-a făcut o ajustare, astfel, norma este de ordine privată, dar modificarea cererii peste termen poate fi făcută doar cu acordul expres al tuturor părților în vechiul Cod, chiar dacă nu exista acord expres, dar ceilalți nu se opuneau, modificarea era primită; în realitate, de foarte puține ori în spatele tăcerii pârâtului exista un consimțământ neechivoc; pe noul Cod, lipsa de manifestare a pârâtului duce la respingerea modificării ca fiind tardivă, pârâtul este întrebat dacă este sau nu de acord, dacă nu este prezent la termen, cererea i se comunică pentru a-și exprima acordul
[105]
sunt și 4 situații în care, deși sunt modificări ale cererii, legea le califică ca nefiind modificări ale cererii și nu vor fi tratate ca modificări, deci pot fi făcute oricând în fața primei instanțe și nu trebuie o cerere scrisă, pot fi făcute și verbal și trecute în încheierea de ședință: 1. se îndreaptă erorile materiale din cuprinsul cererii (spre exemplu: în loc de 200.000 a cerut 20.000, dar din actele dosarului rezultă clar că respectiva creanță este de 200.000, uitând să bată un zero atunci când a redactat cererea) 2. reclamantul mărește sau micșorează cuantumul obiectului cererii (nu este o modificare a obiectului sau a valorii, ci doar nu se stabiliseră toate elementele, ulterior se fac expertize și se cuantifică) la primul termen, în general, nu sunt cunoscute toate aspectele, spre exemplu: dauna provocată de accident de circulație sau fapt ilicit, încă nu sunt dezvăluite toate elementele de cuantificare totală a prejudiciului, ci se fac doar estimări care sunt ulterior conturate prin expertiză sau sunt contracte care precizează că se va calcula prejudiciul în funcție de anumite reguli, dar regulile se fac pe vaza unor acte care nu se află la reclamant, ci la pârât sau în cazul viciilor de construcție când se poate estima cam cât costă reparațiile, dar expertiza se face în cursul procesului sau la partaj, bunurile se evaluează în cursul procesului 3. se solicită contravaloarea obiectului cererii pierdut sau pierit în cursul procesului, spre exemplu: era un litigiu despre revendicarea unui tablou, iar acesta este distrus de către pârât în timpul procesului, ar trebui să fie început un nou proces, dar se permite înlocuirea cu contravaloarea în procesul existent 4. se înlocuiește o cerere în constatare printr-o cerere în realizarea dreptului sau invers, atunci când cererea în constatare este admisibilă (pentru a nu se introduce din nou o cerere și să se reia întreaga analiza, se permite această modificare, deși este evident că este o modificare a cererii); cererea în constatare oricum este inclusă în cererea în realizare, pentru a nu se introduce o nouă cerere prin care să se ceară mai mult, se permite modificarea cererii inițiale
Întâmpinarea noțiune: actul de procedură specific pârâtului prin care acesta arată apărările sale în fapt și în drept față de pretențiile reclamantului din cererea de chemare în judecată, art. 205 de obicei, întâmpinarea are caracter obligatoriu, nu facultativ, dar legea prevede și situații când nu este obligatorie, spre exemplu: în materia procedurii privind evacuarea din imobilele folosite sau ocupate fără drept, în procedura de evacuare întâmpinarea nu este obligatorie – art. 1041 alin. (3) Cod civil întâmpinarea cuprinde: a) datele de identificare b) excepțiile procesuale pe care pârâtul le invocă față de cererea reclamantului c) răspunsul în fapt și în drept la cererile reclamantului [106]
d) probe (se aplică regulile de la cererea de chemare în judecată), dovezile cu care se apără împotriva fiecărui capăt de cerere, dispozițiile art. 194 lit. e) fiind aplicabile în mod corespunzător dacă sunt mai mulți reclamanți reprezentați prin același mandatar, se depune un singur exemplar e) semnătura comunicarea art. 206 termenul de depunere: 25 de zile de la comunicarea cererii de chemare în judecată, dacă nu există dispoziții contrare ale legii, sunt proceduri speciale în care întâmpinarea se depune în alt termen, spre exemplu: la achiziții publice în 3 zile înainte de primul termen sancțiunea nedepunerii sau a depunerii tardive este decăderea din dreptul de a mai propune probe și de a ridica excepții de ordine privată, art. 236 (excepțiile de ordine publică pot fi invocate oricum în tot cursul procesului) în mod excepțional, se poate considera (după circumstanțele cauzei) și ca o recunoaștere a pretențiilor creditorului, spre exemplu: la procedura ordonanței de plată, art. 1018 alin. (3) astfel, în mod excepțional, poate presupune și alte efecte nedepunerea în termen sau tardivitatea, efecte mai grave decât decăderea din dreptul de a propune probe și de a ridica excepții relative, spre exemplu: în materia ordonanței de plată art. 1018 în citație se va preciza debitorului că este obligat să depună întâmpinare cu cel puțin 3 zile înainte de primul termen de judecată, în mod normal, nedepunerea întâmpinării nu presupune o consecință atât de gravă că pârâtul recunoaște pretențiile reclamantului, pe când în cazul acestei proceduri, în funcție de circumstanțele cauzei, nedepunerea întâmpinării a putea fi considerată și ca o recunoaștere a pretențiilor creditorului, dispoziția specială este de strictă interpretare dacă pârâtul nu poate să propună probe, să ridice excepții, ce mai rămâne de făcut? Art. 263 (situația părții decăzute): partea decăzută din dreptul de a administra o probă va putea totuși să se apere, discutând în fapt și în drept în temeinicia susținerilor și a dovezilor părții potrivnice; nu mai pot fi audiați martorii propuși de tine, dar se pot pune întrebări martorilor celeilalte părți, nu mai pot fi solicitate expertize, dar se poate comenta, pot fi ridicate anumite probleme pentru ca instanța să ajungă să invoce din oficiu în vechiul cod se preciza că pârâtul care este lipsit de apărarea făcută de un avocat, la prima zi de înfățișare avea voie să ridice excepții relative și să propună probe, chiar dacă nu a făcut întâmpinare, judecătorul era obligat să îi pună în vedere că este ultimul termen la care mai poate face aceste acte, conform noului cod intervine decăderea, pârâtul poate însă să ceară repunerea în termen pentru motive temeinice, este astfel un rol activ diminuat al judecătorului
[107]
Cererea reconvențională art. 209, noțiune: este mijlocul procesual prin care pârâtul formulează pretenții în legătură cu cererea reclamantului, pretenții derivând din același raport juridic sau strâns legate de acesta este un act de procedură specific tot pârâtului, dar cu caracter ofensiv, întâmpinarea presupunea o poziție defensivă, nu se limitează numai la a se apăra, ci solicită și obligarea reclamantului la a face, a nu face sau a da ceva se schimbă și denumirea, se va numi pârât-reclamant cererea reconvențională este, în principiu, facultativă, dar uneori este utilă, pârâtul urmărind 3 scopuri: a) paralizarea cererii reclamantului, spre exemplu: reclamantul își întemeiază pretențiile de revendicare pe un înscris, titlul de proprietate, iar pârâtul invocă prin cererea reconvențională nulitatea acelui act, nu vrea neapărat ceva în plus, dar totuși nu invocă nulitatea pe cale de excepție, ci vrea ca actul să dispară din circuitul civil, ca urmare a pronunțării unei hotărâri pe cererea reconvențională, care își are răspunsul și în dispozitiv, fiind tratată la fel ca o cerere de chemare în judecată (întâmpinarea își găsește răspuns numai în considerente) b) pârâtul dorește să meargă la o compensare și nu are la îndemână mijlocul compensării legale care poate fi făcută și prin întâmpinare, ci trebuie să ceară o compensare judiciară care se poate face numai prin cerere reconvențională c) cererea reconvențională să presupună anumite pretenții, nu doar anihilarea pretențiilor reclamantului, spre exemplu: reclamantul cere evacuarea pârâtului, iar pârâtul cere daune pentru reparațiile făcute pentru îmbunătățirile făcute imobilului sau la revendicare cere cheltuielile necesare toate cele 3 situații sunt simple facultăți, în toate cazurile se putea face și o cerere separată, dar din rațiuni de comprimare a timpului procesual, pârâtul alege această cale există și situații în care cererea reconvențională este obligatorie dacă pârâtul dorește să obțină anumite efecte, spre exemplu: art. 916 în materia divorțului, la alin. (4) decăderea soțului din dreptul de a cere divorțul pentru motive apărute până la momentul când trebuie formulată cererea reconvențională; deci decăderea din dreptul de a cere divorț pentru motivele apărute în termenele respective – problema: dacă reclamantul a formulat cerere de divorț din culpa pârâtului și se dovedește, în cele din urmă, că numai reclamantul era vinovat, cererea de divorț se va respinge dacă nu a cerut divorțul și pârâtul (mai puțin atunci când a existat și o separare în fapt de 2 ani) calitate procesuală activă: persoanele care pot face cererea reconvențională: 1) pârâtul poate face 2) în cazul unei intervenții principale și reclamantul poate face o cerere reconvențională cu privire la pretențiile intervenientului principal nu se poate să fie orice pretenții, trebuie să fie respectate două condiții: a) să fie pretenții derivând din același raport juridic b) sau să fie pretenții strâns legate de raportul juridic [108]
aspecte care derivă din același raport juridic, spre exemplu: expiră contractul de locațiune, reclamantul introduce cerere de predare a imobilului, în contract se prevede că anumite îmbunătățiri pe care le face chiriașul vor fi plătite de proprietar aspecte strâns legate de raportul juridic, spre exemplu: reclamantul revendică un bun, iar pârâtul solicită nulitatea actului pe care reclamantul își întemeiază pretențiile (materie reală și materie contractuală, contractul încheiat de reclamant și un terț), dar sunt în strânsă legătură, contractul chiar dacă este încheiat cu un terț, stă la baza pretențiilor reclamantului împotriva pârâtului noul cod prevede în plus față de vechiul cod faptul ca prin cererea reconvențională să fie chemați în judecată și alți pârâți, astfel, prin cerere se poate chema reclamantul, dar și alți pârâți, spre exemplu: reclamantul cere un imobil de la pârât, pârâtul se apără și cere nulitatea actului, dar acel act a fost încheiat cu un terț, terțul trebuie să fie prezent în proces, se atrage în proces și intră în proces ca pârât, nu poate ca actul să se anuleze față de reclamant și să fie valabil față de terț conținut, forma: trebuie să îndeplinească condițiile pentru cererea de chemare în judecată, inclusiv timbraj cererea reconvențională nu urmează o procedură de verificare și regularizare ca în cazul cererii de chemare în judecată (deși poate exista această opinie în doctrină, dar nu este corect!), la cererea de chemare în judecată era scopul scutirii chemării în ședință publică a judecătorului atunci când procesul nu poate începe termen: odată cu întâmpinarea, dacă aceasta nu este obligatorie, cel mai târziu până la primul termen la care pârâtul este legal citat sancțiunea este decăderea, dar nu decăderea pentru dreptul subiectiv civil al pârâtului, poate face cerere pe cale separată, ci doar pentru introducerea cererii, este decăzut din dreptul procesual de a formula pretenții pe vechiul cod se prevedea judecarea separată, pe noul Cod se prevede decăderea, se judeca separat și opera prorogarea de competență, acum se judecă separat, dar la instanța competentă dacă reclamantul modifică cererea de chemare în judecată, aceasta se comunică pârâtului care face o întâmpinare la care poate și făcută și o cerere reconvențională până la termenul ce se va încuviința pârâtului în acest scop cererea reconvențională se comunică reclamantului, și, după caz, celor chemați în judecată ca pârâți pentru a formula întâmpinare; se aplică în mod corespunzător dispozițiile privitoare la fixarea primului termen de judecată (pârâții pot depune întâmpinare, cererea reconvențională jucând rolul unei cereri de chemare în judecată, se poate depune întâmpinare, sunt aceleași termene – 25 de zile de la comunicarea cererii reconvenționale cu răspuns în 10 zile) limite: reclamantul nu poate formula cerere reconvențională la cererea reconvențională a pârâtului inițial, cererea reconvențională i se comunică reclamantului până la primul termen de judecată, el poate însă să își modifice cererea de chemare în judecată și să solicite și dovezi în legătură cu modificarea, nu se refuză [109]
ideea că reclamantul în urma pretențiilor făcute de pârât nu ar putea să își redimensioneze pretențiile, dar acest fapt nu se face printr-o cerere reconvențională reguli de judecată: art. 210, de regulă, cererea reconvențională se judecă odată cu cererea principală, este calificată ca o cerere incidentală, instanța poate însă dispune disjungerea și judecarea separată numai dacă cererea principală este în stare de judecată, cererea reconvențională va primi termen la același complet, se va forma un dosar nou, dar instanța va rămâne învestită, chiar dacă cererea reconvențională depusă în mod separat ar fi atras o altă competență, a operat deja prorogarea de competență cu toate acestea, disjungerea nu poate fi dispusă în cazul în care legea prevede acest lucru sau dacă judecarea ambelor cereri se impune pentru soluționarea unitară a procesului art. 210 spre exemplu: este greu de acceptat că se pot disjunge 2 cereri de divorț sau o cerere reconvențională în cadrul unui proces de partaj unde pârâtul prin cerere reconvențională solicită scoaterea din masă a unor bunuri care nu sunt comune, sunt personale sau ale unui terț, nu se poate disjunge în acest caz, oricât ar fi de deranjant, cererea reconvențională poate antrena mai mult timp decât cererea principală, dar nu poate fi disjunsă Curs 12 – 18 decembrie 2013 Judecata în primă instanță (etapa scrisă) – continuare
Măsurile asigurătorii și provizorii terminologic: Codul civil face referire la măsuri conservatorii și măsuri asigurătorii măsurile conservatorii reprezintă un gen, intră în această categorie nu numai măsurile asigurătorii, ci și alte măsuri precum: acțiunea pauliană sau opoziția creditorilor, notarea în cartea funciară a unui litigiu, adică aspecte ce exced măsurile asigurătorii propriu-zise prin urmare, măsurile asigurătorii sechestrul și poprirea reprezintă doar o specie a măsurilor asigurătorii, care mai cunosc și altfel de măsuri, mai ”neintervenționiste” măsurile asigurătorii se disting de celelalte măsuri conservatorii prin faptul că au caracter mult mai radical, mai brutal, măsurile conservatorii tind în general la protecția unui drept prin deschiderea unor mijloacele procedurale, cum este acțiunea pauliană sau prin aducerea la cunoștința unor terți despre existența unui litigiu, notarea în cartea funciară, însă fără să producă vreun efect asupra bunului; la măsurile asigurătorii efectul este indisponibilizarea bunului, ceea ce nu aplicabil și la celelalte măsuri conservatorii Titlul IV se numește ”măsuri asigurătorii și provizorii”; denumirea de provizorii apare pentru că alături de sechestrul asigurător, poprirea asiguratorie și sechestrul judiciar care sunt măsuri asigurătorii, mai există și alte 2 texte care vizează măsurile [110]
asigurătorii precum și alte măsuri de natură conservatorie din materia proprietății intelectuale, un text care nu exista înainte de NCPC, a fost introdus pentru a unifica procedura existentă în materia proprietății intelectuale pentru că existau foarte multe legi speciale de protejare cu caracter provizoriu a acelor drepturi și s-a dorit centralizarea acestora în NCPC în terminologia generală măsurile provizorii cuprind măsurile asigurătorii, dar mai presupun și alte măsuri cu caracter procedural, spre exemplu: atunci când se solicită administrarea unei probe înaintea procesului pentru că proba este posibil să dispară înainte de a se ajunge la administrarea ei; în acest caz nu este o măsură asigurătorie propriu-zisă, dar este o măsură provizorie pentru că proba se poate dovedi a fi relevantă, utilă, în primă fază se dorește numai conservarea acesteia, asigurarea existenței acesteia de asemenea, ordonanța președințială este o măsură provizorie (măsură cu caracter vremelnic pentru a nu se prejudicia prin întârziere)
Măsurile asigurătorii
Sechestrul asigurător noțiune: art. 951 NCPC sechestrul asigurător constă în indisponibilizarea unor bunuri mobile sau și imobile, urmăribile ale debitorilor, aflate în posesia acestuia sau a unui terț în scopul valorificării lor în momentul în care creditorul unei sume de bani va obține un titlu executoriu referirea se face la o indisponibilizare juridică, nu neapărat fizică care este posibilă, dar în principiu indisponibilizarea este juridică obiectul este reprezentat de bunurile mobile și imobile (toate bunurile care pot fi urmărite silit) bunurile trebuie să fie urmăribile, nu se pot sechestra bunuri care nu sunt susceptibile de urmărire silită, spre exemplu: bunurile necesare creației artistice a unui autor, acestea nu pot fi urmărite, deci nu pot fi sechestrate (Legea 8/1996) scopul indisponibilizării: în așteptarea unui eveniment viitor, obținerea unui creditor a unui titlu executoriu, prin urmare, acest creditor care solicită sechestrul asigurător nu dispune de o creanță certă, el nu deține încă un titlu executoriu, ci este într-o procedură de constituire a titlului executoriu art. 726 și 727 din NCPC se referă la bunurile care nu pot fi urmărite, spre exemplu: obiectele de cult, bunurile de interes personal, bunurile necesare debitorului și familiei lui, alimentele necesare pe timp de 3 luni etc. art. 2324 alin. (3) și (4) Cod civil (limitează urmărirea – în materia privilegiilor și garanțiilor), există mai multe texte care fac referire la urmărire, însă art. 2324 are caracter de noutate și vizează gajul comun, garanția comună a creditorilor adică ceea ce se poate urmări din patrimoniul unui debitor (nu pot fi obiect bunurile insesizabile), face referire, de asemenea la diviziunea patrimoniului, patrimoniul de afectațiune; întrucât sechestrul asigurător are scopul valorificării și bunurile sunt cele care pot fi [111]
urmărite silit, înseamnă că textele sunt aplicabile și în materia sechestrului, nu doar în materia executării silite Condiții de înființare sediul materiei: art. 952, sunt 3 ipoteze condițiile diferă după cum creanța este constată printr-un act scris, nu este constatată prin act scris și ipoteza unei neexigibilități 1. dacă creanța este constatată prin act scris și este exigibilă, dar nu există titlu executoriu (esențial!) pentru că altfel ar fi lipsită de interes măsura, e necesară dovada intentării acțiunii de fond pentru recuperarea acțiunii și plata unei cauțiuni într-un cuantum fixat de instanță sechestrul reprezintă o măsură esențialmente cu caracter provizoriu până la soluționarea acțiunii de fond, nu poate să fie o măsură care să permanentizeze, creditorul îi sechestrează bunurile pentru ca debitorul să nu le înstrăineze în cursul procesului decizia instanței privind cauțiunea nu este absolută, nu poate reprezenta mai mult de 20% din valoarea creanței (cauțiunea judiciară art. 1056) 2. creanța nu este constatată prin act scris, este exigibilă, nu este titlu executoriu, este necesară dovada intentării acțiunii, cauțiunea este obligatorie, cuantum fix de 50% din valoarea creanței pentru că nu există act scris și astfel încrederea în pretinsul creditor este destul de mică, deci garanția care se cere este corespunzătoare 3. creanța este constatată prin act scris, dar nu este exigibilă, atunci măsura este posibilă dacă: debitorul a micșorat prin fapta sa asigurările date creditorului sau nu a dat asigurările promise ori atunci când este pericol ca debitorul să se sustragă de la urmărire sau să își ascundă ori să își risipească averea este necesară dovada intentării acțiunii; cum poate fi intentată acțiunea de fond dacă nu este exigibilă creanța? S-ar respinge acțiunea ca fiind prematură toate situațiile anterioare reprezintă cazuri de decădere din termen, dacă creditorul afirmă că se află într-una dintre acele situații, va introduce acțiunea de fond și va cere să se constate că debitorul este decăzut din termen, termenul acordat în beneficiul debitorului este înlăturat și astfel nu i se respinge acțiunea ca prematură judecătorul de sechestru nu stabilește dacă debitorul a fost sau nu decăzut din termen, aceste fapte vor fi verificate de judecătorul de fond, judecătorul de sechestru va verifica la prima facie dacă sunt reținute condițiile, ia act de susținerile creditorului, verifică dacă s-a intentat acțiune și dacă s-au invocat aceste fapte creanța nu este exigibilă sub aspect aparent, prin cumularea condițiilor nu este necesar să se facă dovada unei exigibilități aparente, însă în realitate, creanța este exigibilă, dar decăderea din termen trebuie soluționată de judecătorul de fond cauțiunea este obligatorie, iar cuantumul este stabilit de instanță, dar să nu fie mai mare de 20% din valoarea creanței respective
[112]
Litigiul de fond
Cauțiunea
Nu este titlu executoriu
Este necesară dovada intentării acțiunii
Cauțiune nu este obligatorie, dar poate exista daca apreciază instanța, cuantum fixat de instanță (nu poate fi mai mult de 20% din valoarea creanței)
Nu este titlu executoriu
Este necesară dovada intentării acțiunii
Cauțiunea este obligatorie, cuantum fix de 50% din valoarea creanței
Este necesară dovada intentării acțiunii
Cauțiune obligatorie, cuantum fixat de instanță (nu poate fi mai mult de 20% din valoarea creanței)
Condițiile referitoare la creanță
1.
Constată prin act scris
Nu este constată 2. prin act scris
Constată 3. prin act scris
Exigibilă
Exigibilă
Nu este exigibilă
Nu este titlu executoriu Debitorul a micșorat prin fapta sa asigurările date creditorului sau a dat asigurările promise ori atunci când este pericol ca debitorul să se sustragă de la urmărire sau să își ascundă ori să își risipească averea
Procedura de soluționare (art. 953) competența: instanța care este competentă să judece procesul de fond în primă instanță, chiar dacă se cere măsura sechestrului când procesul se află în apel, hotărârea nefiind încă executorie sau în recurs în ipoteza în care datorită unei prevederi speciale nici atunci nu ar fi executorie, totuși cererea se face tot la prima instanță măsura de sechestru asigurător este atașată unei acțiuni de fond, are cel mult o coautonomie față de judecata de fond, o autonomie relativă, logica sechestrului asigurător nu se regăsește decât în legătură cu o măsură de fond, esența sechestrului asigurător este că vine să asigure, să îl apere pe cel care a intentat un proces de ipoteza [113]
nefericită de a câștiga procesul în mod inutil din cauza faptului că pe durata procesului debitorul lui și-ar fi creat o stare de insolvabilitate reprezintă o procedură accesorie în ce măsură un judecător de sechestru ar putea să decidă că nu e competent să judece dacă instanța de fond nu s-a pronunțat însă asupra propriei competențe? Care este gradul de comparație al judecătorului de sechestru asupra competenței? Spre exemplu: creditorul introduce acțiune la tribunal, cere sechestru asigurător tot la tribunal; judecătorul de sechestru care se pronunță mai repede ar putea să declare că nu este competent tribunalul înainte ca judecătorul de fond să declare acest fapt? Judecătorul de sechestru este un judecător al instanței de fond, el trebuie să judece sechestrul, nu poate să verifice competența instanței. Briciu: nu poate pentru că și-ar depăși atribuțiile procedura de sechestru este urgentă, fără citarea părților cererea de sechestru asigurător: nu este necesară individualizarea bunurilor debitorului (este greșită întrebarea ”ce bunuri vreți să sechestrați?” a unor instanțe), toate bunurile mobile și imobile până la concurența creanței, dacă sunt sechestrate mai multe bunuri decât este necesar, se poate face contestație la sechestrare la executor, dar niciunui creditor nu i se poate cere să știe ce bunuri are debitorul său, executorul prin investigații va afla ce bunuri deține debitorul analiza cererii: instanța va decide de urgență, în camera de consiliu, fără citarea părților, prin încheiere executorie, deci judecata nu suspendă apelul procedura nu are caracter contradictoriu, sunt abolite principii precum dreptul la apărare, contradictorialitatea, oralitatea, din cauza faptului că sechestrul nu doar că este o măsură urgentă, ci pentru că are un caracter de surpriză (debitorul ar proceda la vânzarea sau ascunderea bunurilor dacă ar fi citat și ar afla), pentru ca măsura să fie cu adevărat eficientă drepturile debitorului nu sunt înlăturate cu totul, are dreptul la apărare prin exercitarea căii de atac (principiile sunt abolite doar în primă fază) instanța va stabili suma până la care se încuviințează sechestrul pentru că e posibil ca nu întreaga creanță să fie acoperită prin act scris, deci judecătorul de sechestru va acorda sechestru pentru cât este necesar, iar ulterior, când se va executa măsura sechestrului vor trebui identificate bunuri până la cuantumului necesar acoperirii creanței, pentru executarea creanței trebuie să existe un act jurisdicțional la bază, încheierea respectivă instanța va stabili și cuantumul cauțiunii și termenul în care trebuie plătită, atunci când este o creanță constată prin act scris, când nu este constată este cuantumul stabilit de lege (50% din creanță) cauțiunea nu este plătită în avans de către creditor, ci numai dacă instanța va dispune măsura sechestrului asigurător și cauțiunea și termenul în care trebuie plătită nedepunerea cauțiunii în termenul fixat de instanță atrage desființarea de drept a cauțiunii și se constată prin încheiere definitivă dată fără citarea părților desființarea de drept a sechestrului asigurător art. 955 NCPC
[114]
debitorul poate solicita ridicarea sechestrului printr-o procedură fără citarea părților și judecătorul dă o încheiere care este inatacabilă prin căile de atac în cazul în care creditorul nu depune cauțiunea motivul depunerii cauțiunii: sechestrul este o măsură dură, indisponibilizarea averii presupune anumite prejudicii pentru cel împotriva căruia se ia măsura, este posibil ca creditorul să piardă sau să câștige procesul, dacă pierde, debitorul este considerat că a suferit o măsură drastică și că trebuie despăgubit, iar judecătorul îl obligă pe creditor la depunerea cauțiunii pentru a satisface eventuala nevoie de recuperarea pierderilor de debitor, debitorul având asupra cauțiunii un drept de preferință față de ceilalți creditori ai persoanei care a solicitat măsura, deci este o sumă afectată acestei persoane care a suferit un sechestru în mod nedrept cauțiunea va rămâne la dispoziția instanței până când se va soluționa procesul de fond, posibilități: 1) va câștiga creditorul și cauțiunea i se va elibera lui 2) creditorul pierde și cauțiunea va putea fi restituită doar cu2 condiții: dacă fie debitorul afirmă în mod expres că nu vrea despăgubiri sau nu introduce o cerere pentru despăgubiri în termen de 30 de zile de la soluționarea pe fond 3) dacă se introduce acțiune în despăgubiri, atunci cauțiunea rămâne blocată până se soluționează cererea de despăgubiri și se va elibera împotriva celui căruia s-a luat măsura dacă se dovedește că a suferit un prejudiciu prin luarea măsurii sechestrului pentru o creanță care nu exista dacă sechestrul nu se aprobă, nici cauțiunea nu se depune, dacă totuși creditorul a depus cauțiunea în avans și nu se adoptă măsura sechestrului, ea se restituie prin chiar încheierea prin care se respinge măsura căi de atac: numai apelul în 5 zile de la comunicare la instanța ierarhic superioară comunicarea: încheierea se comunică diferit, creditorului de îndată de către instanță, iar debitorului doar atunci când executorul se prezintă pentru a efectua sechestrul, executorul comunică încheierea și procedează la sechestrare (din aceleași rațiuni că ar putea înstrăina sau ascunde averea prin diferite măsuri de protejare a bunurilor sale, protejare nelegală, dar posibilă) dacă prima instanță este chiar Curtea de Apel (rar se întâmplă) atunci calea de atac este recursul pentru că ÎCCJ nu are în competența sa funcțională dreptul de a judeca apel, ea judecă numai recursuri apelul nu este suspensiv de suspendare executarea se aduce la îndeplinire de către executorul judecătoresc potrivit regulilor din materia executării silite care se aplică corespunzător (anumite reguli se aplică, altele nu), spre exemplu: executorul la urmărirea silită imobiliară aplică anumite reguli ca întocmirea procesului verbal de sechestru, dar nu și inventarierea bunurilor în vederea vânzării pentru că momentan nu se face vânzare, nu se face somație pentru că somația este necesară la vânzare pentru a-i acorda debitorului suficient timp să plătească, ori în acest caz nu este încă sigur dacă acea creanță există, [115]
creditorul și debitorul se află într-o procedură de fond, debitorul este încă în proces, nu este obligat să plătească decât la sfârșit, dacă va pierde Încetarea sechestrului Ridicarea sechestrului asigurător (art. 956) regula: sechestrul încetează la momentul rămânerii definitive a hotărârii de respingere, anulare, contestare a perimării ori prin care s-a luat act de renunțarea la judecată sau la drept procedura: instanța se pronunță prin încheiere definitivă dată fără citarea părților înainte de acest moment, excepție: sechestrul poate înceta dacă se dă o garanție îndestulătoare de către debitor, caz în care instanța va putea ridica, la cererea debitorului, sechestrul asigurător garanția poate fi (art. 1058): o ipotecă mobiliară sau imobiliară, o fideiusiune, o scrisoare de garanție bancară, toate acestea pot fi garanții îndestulătoare dacă creditorul le acceptă sau dacă instanța consideră că refuzul creditorului ar fi abuziv sunt și creditori care folosesc măsura sechestrului pentru a pune presiune pe debitor, debitorul are mai multe bunuri, dar de unul dintre ele nu este neapărat mai valoros, dar de el ține activitatea debitorului sau despre care creditorul crede că al putea să îl vândă, fiind într-o fază avansată de vânzare, legea permite în acest caz ca creditorul să indice ce bunuri anume pot fi sechestrate dacă creditorul cunoaște că anumite utilaje, spre exemplu, sunt foarte importante pentru activitatea debitorului și acesta avea anumite comenzi pe care nu le mai poate efectua, i le sechestrează și atunci debitorul poate veni să solicite instanței să dea un alt bun, fie bunul acesta pe un alt bun, la fel sau chiar mai valoros, fie prin ipotecare sau prin scrisoare de garanție bancară (uneori este acceptată dacă bonitatea băncii este una solidă) sau prin fideiusiune procedura: camera de consiliu, de urgență, cu citarea părților (se face discuție privind garanția și caracterul ei îndestulător) căi de atac: încheierea este suspusă numai apelului, în acest caz apelul suspendă executarea (situație logică) apelul se judecă de urgență și cu precădere valorificarea bunurile sechestrate se poate face doar după ce se dă titlul executoriu, art. 957
Poprirea asigurătorie (art. 969) are același scop ca și sechestrul asigurător, dar în acest caz obiectul este altul obiect: poprirea asigurătorie se poate înființa asupra unor sume de bani, titluri de valoare, dar și asupra unor bunuri mobile incorporale urmăribile, dar nu sunt la debitor, ci la o altă persoană, este vorba de sume de bani, titluri sau bunuri urmăribile pe care o a treia persoană le datorează sau i le va datora în viitor debitorului în temeiul unor raporturi juridice existente în condițiile stabilite de art. 952 [116]
banii sunt fungibili, astfel, chiar și dacă spui că lași o sumă de bani ca depozit, dacă e vorba de o bancă, nu rămân aceeași bani, cu excepția situației casetelor bancare poprirea presupune o triplă relație: creditor, debitor și terț poprit care este de fapt un debitor al debitorului poprit, el datorează acele sume, bunuri sau titluri astfel, creditorul îi cere terțului poprit să nu plătească aceste sume de bani sau alte bunuri debitorului și i le indisponibilizeze în mâinile creditorului până se va clarifica dacă există sau nu o creanță în ce privește sumele datorate în viitor, este permisă poprirea dacă ele sunt datorate în baza unor raporturi juridice existente, spre exemplu: un cont bancar pe zero care poate fi poprit pentru că este posibil să fie alimentat sau poprirea unor chirii (se popresc sumele pe care chiriașul le datorează proprietarului, deși este datorată doar chiria pe luna respectivă, poprirea poate fi făcută și pentru lunile următoare pentru că raportul juridic dintre locator și locatar există deja) reguli aplicabile: art. 970 soluționare cererii, executarea, desființarea și ridicarea popririi, se aplică aceleași reguli ca la sechestrul asigurător, cu precizarea că în cazul popririi bancare creditorul nu este dator să individualizeze terții popriți cu privire la care solicită să se înființeze poprirea, creditorul va trimite la toate băncile cerând să se poprească (creditorul nu este obligat să știe la ce bănci are cont debitorul), pentru celelalte cazuri însă, este necesar să fie individualizat terțul -
nu se studiază și nu se cere la examen sechestrul asigurător asupra navelor
Sechestrul judiciar noțiune art. 971 NCPC: sechestrul judiciar constă în indisponibilizarea bunurilor ce formează obiectul litigiului sau, în condițiile legii, a altor bunuri prin încredințarea pazei acestora unui administrator-sechestru desemnat potrivit art. 975 NCPC sechestrul asigurător viza sechestrarea bunurilor în vederea valorificării viitoare a creanței, deci bunurile sechestrate nu aveau nimic legat de obiectul litigiului care de obicei era o sumă de bani, la sechestrul judiciar obiectul litigiului este identic cu obiectul sechestrului, se urmărește protejarea executării în natură a hotărârii ce va fi pronunțată în litigiul de fond care nu mai are în vedere o creanță, ci predarea unui bun sau a folosinței unui bun, mobil sau imobil, iar cel care a formulat acțiune de fond se teme fie că bunul va fi sustras sau înstrăinat sau orice alt mod care va face dificilă executarea în natură condiții necesare pentru a se adopta măsura, pentru înființare, art. 972 NCPC: 1) existența unui proces asupra proprietății sau altui drept real principal, asupra posesiei unui bun mobil sau imobil ori asupra folosinței sau administrării unui bun proprietate comună (deoarece în urma unui asemenea proces urmează să se predea bunul) [117]
dacă are ca obiect bunuri de gen, măsura judiciabilă nu este posibilă, se cere cel mult sechestru asigurător enumerarea este însă una exemplificativă (Briciu), nu este neapărat o acțiune reală, poate fi chiar și o acțiune privind pronunțarea unei hotărâri în cazul promisiunii de vânzare-cumpărare care să țină loc de contract de vânzare-cumpărare, se apără un drept de creanță, dar al cărui obiect îl reprezintă tot transferul de proprietate și este necesară indisponibilizarea bunului este pe deplin justificată luarea măsurii, urmare a pronunțării hotărârii ar trebui ca creditorul să dobândească chiar bunul respectiv, înstrăinarea bunului ar duce la imposibilitatea pronunțării hotărârii care să ducă la transferul bunului sau un proces de partaj poate să justifice măsura, presupune bunuri mobile, ușor de înstrăinat, aflate în posesia unor persoane care au o aparență de proprietar, terțul este ușor indus în eroare (vede un tablou în casa unei persoane, nu are cunoștință despre existența unui proces, este de bună-credință) și astfel este necesară măsura sechestrului sunt și situații în care nu este necesară condiția unui proces pentru formularea cererii, situații: a) asupra unui bun pe care debitorul îl oferă pentru liberarea sa b) asupra unui bun cu privire la care cel interesat are motive temeinice să se teamă că va fi sustras, distrus ori alterat de posesorul său actual (seamănă cu sechestrul asigurător, dar este vorba de un bun cu privire la care există un drept al persoanei care cere sechestru, spre exemplu: formează obiectul unei garanții și există teama ca obiectul material să fie distrus – tablou) c) asupra unor bunuri mobile care alcătuiesc garanția creditorului, când acesta învederează insolvabilitatea debitorului său ori când are motive temeinice de bănuială că debitorul se va sustrage de la eventuala urmărire silită ori să se teamă de sustrageri sau deteriorări dacă totuși se adoptă măsura, în termen de 20 de zile de la adoptare, partea care a cerut sechestru trebuie să inițieze acțiune de fond sau să ia măsuri pentru începerea executării silite (în cazul în care există un titlu executoriu, spre exemplu: la garanții, garanția este titlu executoriu), se cere măsura sechestrului pentru a nu risca distrugerea bunului, dar în termen de 20 de zile trebuie începută executarea silită, sub sancțiunea desființării de drept a sechestrului judiciar legiuitorul nu dorește ca măsura să se permanentizeze, ca cel care a solicitat măsura, după ce o adoptă și indisponibilizează bunul să nu mai fie preocupat de soluționarea fondului și să rămână cu o măsură provizorie perpetuă, astfel, dacă nu introduce acțiune în 20 de zile, sancțiunea este desființarea de drept a sechestrului judiciar 2) măsura să fie necesară pentru conservarea dreptului nu este suficient să existe un proces, cel care solicită sechestrul trebuie să dovedească și un pericol determinat privind bunul, de înstrăinare sau deteriorare, un pericol care să facă dificilă executarea silită în natură potrivit unui titlu executoriu [118]
totul se rezumă la o analiză la prima facie, o analiză sumară a acestor pericole, este suficient un anunț de înstrăinare, o dovadă minimă că bunul ar putea fi înstrăinat, spre exemplu: bunuri de artă apărute într-un catalog la o licitație sau obținerea unui extras de carte funciară în vederea înstrăinării sau un anunț de vânzare la mica publicitate sau un contract cu o agenție imobiliară având ca obiect găsirea de clientelă sau folosirea abuzivă a unui bun – un autoturism folosit în manieră improprie instanța competentă, art. 973: aceeași regulă, cea învestită cu judecarea cererii principale, numai că dacă nu există proces, nu mai este o instanță competentă pentru judecarea cererii principale, ci instanța din circumscripția căreia se află bunul ce urmează a fi sechestrat procedura: se judecă de urgență cu citarea părților (pentru că este necesară dezbaterea privind necesitatea măsurii) art. 974 sechestrul judiciar: dispozițiile art. 953 alin. (4) se aplică în mod corespunzător, necorelare, însă dacă pronunțarea se face în 24 de ore cu motivare în 48 de ore, care nu poate fi amânată, atunci și apelul se face de urgență și în cazul sechestrului judiciar instanța va putea să oblige pe reclamant la darea unei cauțiuni în cazul bunurilor imobile se face notarea în cartea funciară art. 954 alin. (3) căi de atac: încheierea este supusă numai apelului în termen de 5 zile de la pronunțare la instanța ierarhic superioară la fel cu ÎCCJ dacă competența revine Curții de Apel, se face recurs la ÎCCJ încheierea este executorie Administratorul-sechestru, art. 974 paza bunului este dată unui administrator-sechestru, numit de instanță fie pe baza convenției părților, fie atunci când nu există, unei persoane pe care instanța o va alege, cel mai probabil, deținătorul bunului administratorul poate să facă toate actele de administrare și conservare, încasare de venituri și sume datorate, poate chiar să înstrăineze bunul dacă nu mai poate fi conservat, el va putea sta în judecată în numele părților dacă este autorizat în prealabil de către instanță important pentru că este posibil ca partea să simuleze un proces și să piardă, dacă nu poate înstrăina bunul, și astfel să piardă bunul în procesul cu un terț, deci în proces va sta administratorul-sechestru pentru a asigura păstrarea bunului în patrimoniu art. 976, în situații de urgență, instanța va putea numi, fără citarea părților (pentru că măsura citării ar putea să presupună o anumită durată), prin încheiere definitivă, un administrator provizoriu până la soluționarea cererii de sechestru judiciar, faptul că măsura este luată fără citarea părților ar putea să fie totuși acoperit de numirea unui administrator provizoriu până la momentul în care cel care își dispută dreptul să nu înstrăineze bunul (debitorul) pentru că în acest caz, spre deosebire de sechestrul asigurător, debitorul are cunoștință de luarea măsurii (?!?!)
[119]
căi de atac: împotriva hotărârii numirii acestui administrator provizoriu se poate face apel
Măsuri provizorii în materia drepturilor de proprietate intelectuală text nou, art. 255 Codul civil apără inclusiv drepturile provizorii, chiar și cele cu conținut nepatrimonial, dar acest drept are aplicare specială în materia proprietății intelectuale se aplică indiferent dacă drepturile au conținut patrimonial sau nepatrimonial condiții cumulative: a) dovada credibilă că drepturile de proprietate intelectuală fac dovada unei acțiuni ilicite, actuale sau iminente b) pericolul unui prejudiciu greu de reparat textul este urmare a unei directive europene în general, sunt cerute 2 condiții: analiza la prima facie sau humus boniiuris(adiere de dreptate – exact prima condiție), în aparență ar rezulta că dreptul e supus unei acțiuni ilicite, să rezulte dintr-o analiză sumară, fără administrarea unui probatoriu amplu că se încalcă un drept, trebuie să se facă dovada existenței dreptului și că acesta este posibil încălcat (în urma analizei fondului ar putea rezulta că dreptul ar fi fost cedat și că cel care exercită dreptul este chiar cesionarul, dar acest fapt nu poate să rezulte dintr-o analiză la prima facie) pericolul unui prejudiciu greu de reparat, se regăsește în doctrina străină ca periculum in mora, adică cu întârziere, nu este suficient ca acțiunea să fie vădit ilicită, să fie dreptul încălcat, ci mai trebuie să se demonstreze că dacă măsura nu ar fi luată dreptul ar fi prejudiciat în esența lui, adică ar fi greu de recuperat în viitor pierderile suferite, spre exemplu: este un drept nepatrimonial, o persoana este jignită în fiecare zi, se poate considera că este un prejudiciu ușor de reparat, se cer daune proporționale cu prejudiciul, dar de fapt se dorește ca jignirea să înceteze în acel moment sau când prejudiciul ar putea fi reparat dar există o stare de vădită insolvabilitate pentru cel care face actele prejudiciul nu trebuie să fie imposibil de reparat, ci doar greu de reparat, judecătorul să aprecieze că ar fi greu să se recupereze prejudiciul sau, în cazul celor nepatrimoniale, prejudiciul să fie irecuperabil observație: în cazul prejudiciilor aduse prin mijloacele probei scrise sau audiovizuale, condițiile sunt mai restrictive: a) petentul face dovada credibilă că drepturile sale de proprietate intelectuală fac obiectul unei acțiuni ilicite, actuale b) prejudiciile cauzate reclamantului sunt grave c) acțiunea nu este în mod evident justificată, potrivit art. 75 Cod civil d) măsura solicitată instanței să nu apară ca fiind disproporționată în raport cu prejudiciile cauzate [120]
spre exemplu: un om public este pozat, se restrânge dreptul la viață privată cu dorința de a fi persoană publică, chiar dacă s-ar solicita unui post TV să nu mai difuzeze fotografia respectivă, s-ar considera că acțiunea este evident justificată de art. 75 Cod civil pentru că a existat dorința de a fi persoană publică, sunt avute în vedere alte dispoziții atunci când este vorba de copii, de rude, de familie sunt condiții mai restrictive pentru că legiuitorul a dorit să dea un sens mai larg folosirii mijloacelor de presă sau mijloacelor audio-vizuale, ar fi mai greu de restrâns activitatea acestora decât dacă drepturile sunt atinse în cazul altor utilizatori măsuri ce pot fi luate: a) interzicerea încălcării sau încetarea ei provizorie b) luarea măsurilor necesare pentru conservarea probelor, spre exemplu: ridicarea unor casete ilicite de pe o tarabă sau produse contrafăcute de pe un raft c) măsurile indicate au caracter exemplificativ, poate fi luat chiar și sechestru sau alte măsuri, spre exemplu: aducerea unei garanții dacă, spre exemplu: disputa este foarte mare pe un drept, nu este neapărat interzisă utilizarea dreptului, dar cel care utilizează dreptul în prezent poate fi obligat la depunerea unei garanții (este motivul pentru care se numesc măsuri provizorii, presupun orice își imaginează judecătorul că ar putea conduce la protejare) observație: prejudicii aduse prin presă sau mijloace audiovizuale, măsurile nu pot avea ca obiect interzicerea săvârșirii faptei ilicite, chiar dacă aceasta are caracter iminent, ci numai eventuala încetare a săvârșirii faptei sau interzicerea ei pe viitor dacă aceasta persistă (nu se poate interzice difuzarea unei emisiuni viitoare, ci doar după ce a apărut se poate cere stoparea), este măsură de protejare a presei scrise sau care se difuzează pentru a nu se încălca anumite drepturi de publicare (restul din cursul scris)
Citarea și comunicarea actelor de procedură regula: citarea părților, instanța nu poate hotărî decât dacă părțile au fost citate sau s-au prezentat personal sau prin reprezentant, cu excepția cazurilor în care legea prevede altfel instanța va amâna judecarea și va dispune să se facă citarea ori de câte ori se constată că partea care lipsește nu a fost citată cu respectarea cerințelor prevăzute de lege, sub sancțiunea nulității art. 153 excepții cu privire la necitare: conflictul de competență, art. 135, preschimbarea termenului, asigurarea probelor, tergiversarea procesului Termenul în cunoștință este o instituție care înlătură obligația de citare deși regula este citarea, dacă nu ar fi completată cu această instituție, ar însemna că părțile trebuie citate la fiecare termen termenul în cunoștință presupune faptul că legea consideră că nu mai este necesar să fi citat fiind prezumat că știi toate termenele următoare, atunci când: [121]
a) partea a depus cererea personal sau prin mandatar și a luat termen în cunoștință b) partea care a fost prezentă la un termen de judecată, personal sau printr-un reprezentant legal sau convențional, chiar neîmputernicit cu dreptul de a cunoaște termenul său legal c) partea căreia, personal ori prin reprezentant legal sau convențional ori prin funcționarul sau persoana însărcinată cu primirea corespondenței, i s-a înmânat citația pentru un termen de judecată de asemenea, nu se aplică regula: 1) dacă judecata a fost reluată după suspendare 2) dacă pricina a fost repusă pe rol, spre exemplu: instanța a rămas spre deliberare, și ulterior, mai având chestiuni de clarificat, a repus cauza pe rol (părțile așteptau cel mult hotărârea) 3) când partea este chemată la interogatoriu, în afară de cazul în care a fost prezentă la încuviințarea lui, când s-a stabilit și termenul pentru luarea acestuia partea trebuie să știe de termen și dacă nu se prezintă, sunt consecințe mai grave decât în mod obișnuit, chiar dacă are termen în cunoștință trebuie să i se comunice (pentru că este posibil ca în cazul în care nu se prezintă, absența să fie asimilată cu o recunoaștere a dreptului pretins) 4) pentru motive temeinice s-a dispus ca partea să fie citată la fiecare termen 5) în cazul în care instanța de apel sau de recurs fixează termen pentru rejudecarea fondului procesului după anularea hotărârii primei instanțe sau după casarea cu reținere nu se presupune că militarii încazarmații și deținuții au termen în cunoștință, aceștia trebuie citați Preschimbarea termenului pentru motive temeinice la cerere sau din oficiu, de către completul învestit cu soluționarea cererii, în cameră de consiliu, fără citarea părților; părțile vor fi citate de îndată pentru noul termen fixat din oficiu, spre exemplu: când se desființează un complet și se repartizează cauza la un alt complet sau apare o nouă sărbătoare legală sau când părțile cer preschimbare pentru anumite motive temeinice arătate de una dintre părți art. 157 cuprinsul citației: sub sancțiunea nulității exprese: a), c), d), e), k), restul, nulității virtuale la nulitățile exprese vătămarea se prezumă, cel care invocă nu trebuie să arate motive pentru care este vătămat spre exemplu: citației îi lipsește numărul dosarului, nulitate expresă prezumându-se de legiuitor că neindicându-i-se numărul de dosar, era puțin probabil ca partea să fi știut cu privire la ce să se apere, se poate face însă dovada contrară de către partea adversă, spre exemplu: divorț, proces de partaj succesoral, dacă este însă vorba de o societate sau de primărie, nu se poate presupune că știe despre ce dosar e vorba [122]
spre exemplu: calitatea celui citat, de pârât sau reclamant, este însă o nulitate virtuală pentru că trebuie dovedit prejudiciul, litera f) la lit. i) corespondent pentru termenul în cunoștință, persoana nu numai că are termenul în cunoștință, dar judecătorul îi și precizează în cuprinsul citației că nu va mai fi citat (pentru că este posibil ca partea să nu aibă cunoștințe juridice și să se aștepte să fie citată), este nulitate virtuală pentru că este un exces de zel din partea legiuitorului, nemo censetur ignorarem legem Organe competente pentru comunicare, modalități de comunicare, locul comunicării 1. din oficiu, de către instanță 1) comunicarea citației, precum și a tuturor actelor de procedură se face, de regulă, din oficiu prin agenți procedurali ai instanței sau prin alți salariați ori prin agenți ai altor instanțe în ale căror circumscripții se află cel căruia i se comunică actul 2) dacă nu este posibil, se va face prin poștă, cu scrisoare recomandată (PENTRU JUSTIȚIE), cu conținut declarat și confirmare de primire, în plic închis, la care se atașează dovada de primire/procesul-verbal și înștiințarea prevăzute la art. 163 în general, în practică, excepția este regula, adică se face prin poștă 3) prin mijloace moderne prevăzute de art. 154 alin. (6): fax, poștă electronică, mail, alte mijloace, dar instanța trebuie să cunoască aceste date instanța comunică citația și un formular care trebuie completat de parte și retransmis instanței, dacă partea nu este de bună-credință, mijloacele moderne sunt inutile, în general aceste mijloace sunt complementare, nu substituie citarea prin mijloace tradiționale, presupune situații urgente când instanța consideră că părțile ar fi interesate să se prezinte la instanță, este necesară o confirmare clară de primire 2. de către părți condiții: să fie făcute dacă au avocat sau consilier juridic și convin astfel (art. 169) dar nu pot toate actele, ci doar actele părților, făcute de către părți (cererile, întâmpinările sau alte astfel de acte), nu și hotărârea judecătorească sau încheierile date de instanță prin semnătură pe un exemplar care se depune drept dovadă la dosar de către partea interesată (avocatul celeilalte părți va semna de primire și acea semnătură reprezintă dovada că actul a ajuns la el și va fi depus de el și prin alte mijloace care asigura dovada citării Locul citării regula este domiciliul sau sediul persoanei reguli speciale, art. 155 NCPC: statul, ministerele, unitățile administrativteritoriale, persoanele supuse insolvenței (după deschiderea procedurii citarea se face la administrator sau la lichidator), incapabilii (citarea se face la ocrotitorii legali), la moștenire (la curatorul numit de instanță) – diferite cazuri în care citația se face în altă parte decât la domiciliul sau sediul persoanei în cauză [123]
persoanele care se află în străinătate sunt înștiințate prin citație că au obligație de a-și alege un domiciliu în România unde urmează să li se facă toate comunicările dacă acestea nu o fac, vor fi citate în străinătate, iar dovada citării va fi reprezentată de dovada înregistrării scrisorii recomandate cu confirmare de primire în România (fără să se mai aștepte și primirea dovezii că citația a ajuns la persoana în cauză, nu se mai așteaptă fiind o sancțiune pentru faptul că nu și-au ales domiciliu în România) alegerea de domiciliu: orice persoană își poate alege domiciliul la o altă persoană, în general la reprezentant, la avocat, în acest caz va fi citat la acest domiciliu unde se vor comunica și toate actele de procedură dacă se schimbă domiciliul în cursul procesului, partea este obligată să înștiințeze instanța și partea adversă, neînștiințarea atrage neluarea în seamă (sancțiune specifică), adică partea va fi citată la vechiul domiciliu considerându-se procedurile legal îndeplinite Termenul pentru înmânarea citației dacă legea nu prevede altfel, este cu cel puțin 5 zile înainte de termenul de judecată art. 159 sancțiunea este nulitatea, fără dovedirea unui prejudiciu, simplul fapt al nerespectării termenului de 5 zile atrage nulitatea în cazuri urgente, instanța poate dispune scurtarea termenului, dar termenul nu poate fi mai scurt de 24 de ore, dacă instanța scurtează, trebuie să facă mențiune în citație de acest fapt pentru ca partea când primește citația să nu considere că este o citației nulă și să știe că citația a venit mai repede pentru că judecătorul a considerat să modifice termenul la mai puține zile Invocarea și înlăturarea neregularităților privind citarea, art. 160 dacă citarea nu a fost făcută legal, dar partea a fost prezentă personal sau prin reprezentant, lipsa citării se acoperă, dar partea poate să ceară amânarea judecății și judecătorul trebuie să acorde această amânare pentru că este bine că s-a acoperit viciul, dar deși partea se prezintă și acoperă procedura, ea are dreptul să ia în termen (dar termenul se poate acorda chiar și a doua zi, având în vedere că este luat în cunoștință, nu mai e necesară parcurgerea timpului pentru comunicarea citațiilor) dacă partea lipsește și nu a fost legal citată, trebuie identificat când ar trebui invocată nulitatea: art. 160 alin. (2), dacă partea lipsește, neregularitatea trebuie invocată la termenul imediat următor producerii ei, dacă la acel termen partea a fost prezentă dacă partea nu invocă la următorul termen lipsa citării și acceptă alte acte de procedură, nu va mai putea invoca ulterior faptul că la un termen din urmă nu a fost legal citată dacă nu a fost legal citată pe toată durata procesului, va putea invoca neregularitatea direct în apel sau în recurs
[124]
dacă partea nu este legal citată, neregularitatea va putea fi invocată și de celelalte părți având în vedere că lipsa citării ține de protecția individuală a părții, dar numai la termenul la care aceasta s-a produs pentru că este o problemă de interes (partea prezentă în instanță ar putea cere amânarea pentru că făcând la acest termen un act de procedură, partea lipsă ar putea invoca nulitatea actului, iar interesul este de a face acte valabile), poate fi invocată și din oficiu dacă nu s-a invocat, din varii motive, la termenul următor nu se mai poate invoca, numai partea necitată poate invoca pentru că numai ea are interes, dacă nu invocă, oricum se acoperă Înmânarea citației și a actelor de procedură în cazul persoanei fizice, înmânarea citației și a tuturor actelor de procedură se face personal la locul citării, de principiu domiciliul sau, cazuri speciale art. 155 înmânarea se poate face oriunde se află cel citat dacă acesta semnează de primire spre exemplu: când partea se duce la instanță să vadă dosarul, grefierul îi precizează că are și o citație, atunci nu mai are rost să se trimită citația prin agent atunci când este vorba de instituții publice, persoane juridice sau în cazul în care urmează să fie înmânată unui avocat, notar public, ori executor judecătoresc, citația se poate face funcționarului sau persoanei însărcinate cu primirea corespondenței, care va semna dovada situații speciale art. 161 alin. (3) – (7) Procedura de comunicare diferă după cum persoana este sau nu găsită, art. 163 ipoteze: 1. fie persoana este găsită, variante: a) primește citația (se face proces verbal) b) refuză citația (se depune la cutia poștală sau se afișează pe ușă și se întocmește proces verbal) c) primește citația, dar refuză să semneze (proces verbal cu precizarea că a refuzat să semneze, mențiunea agentului instanței sau agentului poștal face dovadă până la înscrierea în fals) conform NCPC, dacă se depune în cutia poștală, se face mențiune că partea ar putea să se prezinte la instanță și să ia corespondența, dacă își are domiciliul unde se află instanța, se poate duce la primărie și să ia citația împreună cu înscrisurile atașate (cererea de chemare în judecată, întâmpinarea, alte înscrisuri ale părții) 2. când partea nu este găsită personal, dar este găsită o persoană majoră care locuiește cu aceasta, nu trebuie să fie rudă, în acest caz înmânarea se face acelei persoane și se procedează în același mod (primire, refuzare, primire cu refuzare de semnare) 3. nu este găsită nicio persoană, caz în care citația se depune în cutia poștală și se face mențiune că într-un anumit termen, partea se poate prezenta la instanță să ridice corespondența respectivă sau la primărie, dacă nu are domiciliul în localitatea în care își are sediul instanța, art. 163 alin. (3) lit. f) [125]
-
ca regulă, a treia situație este cel mai des întâlnită în practică
dacă nu se identifică locuința, domiciliul părții, situația domiciliului necunoscut: dacă reclamantul dovedește că a făcut tot ce i-a stat în putință pentru a afla domiciliul sau reședința părții adverse și nu a reușit, se va proceda la citarea prin publicitate care presupune afișarea citației în următoarele locuri: 1) la ușa instanței (tablou) 2) pe portalul instanțelor (citări prin publicitate) 3) la ultimul domiciliu cunoscut cu speranța că va exista o persoană care va putea lua legătura cu persoana în cauză când instanța apreciază că este necesar: 4) publicarea în Monitorul Oficial sau într-un ziar central de largă răspândire, pe seama părții active în proces important: în acest caz, procedura va fi considerată realizată în a 15-a zi de la data afișării instanța numește și un curator special pentru reprezentarea intereselor părții citate prin publicitate, acesta este un avocat din baroul de pe raza în care se află instanța, iar acesta va face apărări în interesul părții pe baza probelor sumare, mai mult comentează probele invocate de partea adversă sau ridică excepții, este o apărare utilă, dar fără eficiență mare dacă se va dovedi că partea a cerut citarea prin publicitate cu rea-credință, toate actele de procedură vor fi anulate, iar cel care a cerut va fi sancționat și cu amendă, adică deși nu este cunoscut domiciliul, el vine în proces și dovedește că reclamantul cunoștea totuși unde locuiește, chiar dacă nu este un domiciliu cunoscut prin acte publice, spre exemplu: pârâtul vine cu o scrisoare prin care reclamantul îi comunicase ceva (anterior sau ulterior începerii procesului) caz special: comunicarea actelor nu se poate face datorită faptului că imobilul care a fost indicat drept locuință a fost demolat, a devenit neîntrebuințabil ori locatarul nu mai locuiește acolo, în acest caz, agentul va comunica grefei instanței pentru ca aceasta să comunice părții care a indicat adresa respectivă și aceasta să facă demersurile necesare pentru a se indica o altă adresă sau pentru a se lua măsura citării prin publicitate comunicarea actelor se face în formele prevăzute pentru citare (și pentru comunicarea unei hotărâri judecătorești, a unei încheieri se folosește exact aceeași procedură) citarea reprezintă înștiințarea că ai un proces într-un anumit termen citarea nu se poate face oricând, textul prevede zilele lucrătoare și intervalul de timp, între 7:00 – 20:00 în cazuri urgente se pot folosi și zilele nelucrătoare sau sărbătorile legale, dar cu încuviințarea președintelui instanței, spre exemplu: o ordonanță președințială, 24 de ore, se poate deroga și se poate cita și sâmbăta și duminica, dar numai cu încuviințarea președintelui instanței
[126]
examen: nu se cer sumele pentru amenzile judiciare, dar cum se acordă, cum se contestă, da Briciu: citațiile trebuie făcute la noul domiciliu dacă partea a comunicat doar părții adverse, nu și instanței sau invers trebuie aplicată sancțiunea cum vizează instanța sau partea adversă, spre exemplu: dacă a sesizat instanța și nu a sesizat și partea adversă, precizează că citațiile trebuie făcute la noul domiciliu, nu se poate lua sancțiunea neluării în seamă pentru că instanța cunoaște, dar se va putea lua această măsură dacă s-ar presupune că actele se fac între părți direct și una dintre ele și-a schimbat domiciliul și nu comunică acest fapt părțile nu pot comunica și citațiile, termenul de 5 zile e doar pentru citarea făcută de părți dacă se precizează că o anumită procedură se face fără citarea părților și instanța totuși citează, nu este caz de anulare, dacă însă se precizează că se face cu citare și instanța nu citează, atunci este anulare.
[127]
SEMESTRUL II
[128]
Curs 1 – 5 februarie 2014
Etapa cercetării și a dezbaterilor Aspecte legate de ședința de judecată și excepțiile Ședința de judecată Activitatea premergătoare ședinței de judecată ședința de judecată, cel puțin ca principiu, este publică, regula este publicitatea regula suportă 2 amendamente: 1) începând cu 1 ianuarie 2016 o parte a procesului, denumită cercetarea procesului, urmează să se desfășoare în camera de consiliu, ședința publică rămânând aplicabilă numai dezbaterilor finale 2) indiferent de prevederea de mai sus, chiar și până atunci, există cazuri în care legea prevede ca anumite procese, în integralitatea lor sau numai într-o anumită fază a judecății, cum ar fi prima instanță, sunt supuse judecății în camera de consiliu în aceste cazuri nu are importanță prevederea referitoare la 1 ianuarie 2016 pentru că și acum sunt judecate în camera de consiliu, spre exemplu: ordonanța președințială, sechestrul asigurător, sechestrul judiciar, judecarea cererii de recuzare sau de abținere, în toate aceste cazuri legea prevede expres acest fapt sunt situații în care deși legea nu prevede că se judecă în camera de consiliu, instanța poate decide acest lucru în concret pentru o anumită cauză art. 213 alin. (2) instanța poate lua această măsură atunci când dezbaterea publică ar putea să aducă atingere moralității, ordinii publice, interesului minorului, vieții private a părților ori interesului justiției, instanța, fie la cerere, fie din oficiu, poate dispune judecarea fără prezența publică (nu sunt precizate genul de pricini, dar pot fi divorțuri sau alte cazuri care implică o jenă din partea părților) totuși, atunci când se judecă în ședință secretă fără prezența publică, părțile au dreptul să fie prezente împreună cu reprezentanții lor și cu alte persoane cărora instanța, pentru motive temeinice, le admite prezența la proces (nu este secret total, nu participă publicul larg, însă părțile pot solicita și prezența altor persoane) rațiunile pot fi diverse pentru judecarea în camera din consiliu, nu există o singură explicație: uneori pentru protecția prezumției de confidențialitate (materia societăților pentru că în cazul unei acțiuni în anularea AGA se pot dezvălui secrete de natură economică sau de funcționare a societății etc.), în alte pricini nu are un caracter secret, ci presupune o urgență pentru că ședințele publice sunt planificate, iar schimbarea presupune o întreagă procedură, în schimb, în camera de consiliu instanța poate decide termenele care pot fi chiar și a doua zi (sechestrele, ordonanța președințială), la recuzare și abținere pentru efecte, apare iar ideea de secret, alteori pot fi protejate anumite categorii de persoane art. 226 (ascultarea minorilor în camera de consiliu chiar dacă judecata se face în ședință publică)
[129]
activitatea premergătoare ședinței de judecată are ca pilon central pe grefierul de ședință care are foarte multe sarcini (există grefierul șef, grefierul registrator, grefier de ședință etc.), sarcini particulare premergătoare și ulterioare sarcinile premergătoare grefierului de ședință: a) preia dosarele de la arhivă b) verifică dovezile de înmânare ori de comunicare a citațiilor și altor acte de procedură (verificarea termenelor pentru citații, dacă procedurile de citare au fost întocmite și dacă dovezile de primire au fost primite - procese verbale de înmânare sau de depunere la cutia poștală, dacă au sosit citațiile cu 5 zile înainte de ședință etc.) c) verifică dacă s-au făcut relațiile solicitate de instanță (alte acte de procedură solicitate, spre exemplu: extrasul de carte funciară) d) întocmește lista de procese art. 215 CPC (listă cu procesele ce se dezbat în acea zi, listă care va fi afișată pe portalul instanței și la ușa instanței cu cel puțin o oră înainte de începerea ședinței) art. 103 alin. (1) și alin. (6) ROI (Regulament de ordine interioară al instanțelor judecătorești din 2005), la art. 215 codul nu precizează ce cuprinde lista, regulamentul precizează că lista nu cuprinde numai procesele, ci și numele judecătorilor, grefierului și procurorului (utilitate pentru situația recuzării) se verifică legalitatea îndeplinirii procedurilor anterioare pentru ca judecătorul să știe dacă este posibilă amânarea, atunci se concentrează mai puțin pe fond în aceste situații și se concentrează asupra dosarelor care sunt în stare de judecată pe lista de ședință ar trebui trecute și intervale orare reprezentative pentru judecarea și strigarea cauzei, însă deși este trecută în cod aceasta prevedere, ea nu se aplică în practică art. 215: reguli privind așezarea în listă a proceselor, ordinea în care sunt strigate: sunt trecute mai întâi procesele pe care legea le declară urgente, cele rămase în divergență și cele care au primit termen în continuare pentru dezbatere cererile rămase în divergență: atunci când în complet sunt 2 jucători și nu pot ajunge la o soluție, se repune cauza pe rol cu introducerea unui al treilea judecător cele care au primit termen în continuare sunt cele care s-au judecat cu o zi înainte și nu s-au putut finaliza dezbaterile, aceste cauze sunt la începutul listei reprezentând continuarea dezbaterilor din ziua anterioară (mai rar în civil) o altă regulă prevede că sunt trecute mai întâi procesele în care părțile sunt prezente, reprezentate/asistate de avocat/de consilier juridic, grefierul preia dosarele pentru a le verifica în vederea stabilirii acestor fapte e) predă dosarele completului de judecată după întocmirea listei
Ședința de judecată propriu-zisă rolul central este al președintelui de complet, dacă este un judecător, lucrurile sunt simple atribuții ale președintelui completului de judecată: a) conduce ședința (deschide, suspendă, ridică ședința)
[130]
b) dacă este complet format din mai mulți judecători și ceilalți vor să pună întrebări părților sau martorilor, experților sau altor participanți, ei pot face acest lucru, dar numai prin intermediul președintelui de complet care pune întrebarea același lucru se întâmplă și în cazul mărturiilor care se consemnează de grefier, grefierul consemnează numai ceea ce președintele de complet precizează că trebuie notat c) președintele de complet poate încuviința și punerea de întrebări directe (nu sunt precizate motivele) același lucru se întâmplă și în cazul părților sau avocaților dacă se adresează martorilor (avocatul solicită președintelui de complet să pună anumite întrebări în mod direct martorului și poate face acest lucru doar dacă i se încuviințează, altfel pune întrebări doar prin președinte care solicită martorului să răspundă la întrebare sau îi repetă întrebarea) d) art. 217 CPC poliția ședinței este exercitată de președintele completului spre exemplu: președintele poate cere anumitor persoane să părăsească sala dacă este prea aglomerat, nu sunt permise armele în sala de judecată, cu excepția polițistului, persoanele trebuie să aibă o purtare și o ținută cuviincioase alin. (5) art. 217 poziția persoanelor atunci când se adresează instanței (în picioare doar atunci când se adresează și numai în ședință publică, în camera de consiliu se stă jos, dar în România nu se aplică, vechea poveste cu aceleași săli și pentru ședința publică și pentru judecata în camera de consiliu, iar avocați sunt obișnuiți să se ridice în picioare) minorii pot fi îndepărtați din sală (nu este permisă intrarea în sală cu minori sub 14 ani) poate fi îndepărtată din sală partea care nu s-a purtat cuviincios, cauzând tulburarea ședinței, dar aceasta este chemată la sfârșit pentru a i se pune în vedere aspectele care s-au discutat în lipsa ei pentru că altfel este nul actul, aceste aspecte nu se aplică dacă partea are un apărător care a rămas în sală; dacă persoana care tulbură ședința este chiar apărătorul, este chemat de judecător la ordine, iar dacă tulburarea persistă, este suspendată ședința cu aplicarea unei amenzi (cerere de reexaminare asupra măsurii dispuse în cazul amenzii, art. 191) art. 218 dacă în timpul ședinței se săvârșește o infracțiune, președintele de complet o constată și identifică pe făptuitor, întocmește proces-verbal și poate dispune chiar reținerea făptuitorului spre exemplu: mărturie mincinoasă, ultraj la adresa judecătorului sau a procurorului sau chiar ”încăierarea în instanță” Momentele principale în desfășurarea ședinței de judecată 1. ordinea în care se examinează cauzele, art. 215, 2 reguli: 1) în primul rând se iau cauzele unde se impune amânarea, iar apoi cauzele care suscită discuții, la cauzele care suscită discuții se urmează ordinea de pe listă, chiar și în interiorul cauzelor urgente se urmează aceiași pași (cu avocat, fără avocat) 2) amânările fără discuții se pot lua în complet de un judecător, chiar dacă pricina se judecă în complet colegial, format din 2 sau 3 judecători, lipsa de procedură se poate [131]
constata de un singur judecător, dacă însă părțile discută, atunci se consideră o cauză cu dezbateri și se așteaptă și ceilalți judecători pentru că este o discuție pe o problemă de drept ordinea din listă poate suferi modificări pe baza cererilor făcute de către părți instanței, președintele de complet este cel care încuviințează, spre exemplu: persoana vine dintr-un alt oraș și solicită ca respectiva cauză să fie strigată mai târziu 2. apelul cauzelor art. 104 ROI al instanțelor, alin. (10) după strigarea cauzei și apelul părților, grefierul de ședință face oral referatul cauzei, prezentând pe scurt obiectul pricinii și stadiul în care se află judecata acesteia, comunică modul în care s-a îndeplinit procedura de citare a persoanelor chemate la proces și dacă s-au realizat celelalte măsuri dispuse de instanță la termenele anterioare (spre exemplu: depunerea raportului expertizei în cauză) de asemenea, la acest moment grefierul precizează faptul dacă între termene părțile au depus cerere, spre exemplu: cerere de intervenție alin. (12) la cererea părților poate fi schimbată ordinea listei 3. situația în care părțile sunt absente art. 104 ROI alin. (13) în cazul în care niciuna dintre părți nu se prezintă la strigarea cauzei, dosarul va fi lăsat la sfârșitul ședinței când, după o nouă strigare, în ordinea listei, se va proceda conform dispozițiilor procedurale, art. 223 CPC, trebuie să existe motive temeinice, spre exemplu: vine din alt oraș sau mai are un proces în altă parte în același timp dacă și la a doua strigare niciuna dintre părți nu se prezintă, atunci instanța va verifica dacă nu cumva una dintre ele a cerut judecarea în lipsă, dacă cel puțin una a cerut, va trece la judecare, dacă niciuna nu a cerut, atunci va dispune suspendarea cauzei pentru că înseamnă că părțile nu mai sunt în judecată (nimic din atitudinea părților nu mai indică voința lor de a se judeca, iar procesul civil este privat), principiul disponibilității – dorința părților, dacă nu mai există contradictorialitate, procesul trebuie oprit pentru 6 luni, termen după care intervine perimarea dacă nu cumva este făcut recurs și atunci se poate cere repunerea pe rol cu plata unei taxe de timbru dacă se prezintă una dintre părți, procesul se desfășoară în prezența acesteia, dacă citarea pentru cealaltă parte a fost legal făcută (dacă citarea nu a fost legal făcută, instanța trebuie să amâne procesul pentru că nu se pot dispune măsuri legale) 4. analiza posibilelor cauze de amânare a judecății dacă se trece de acest aspect și părțile sunt prezente, nu totdeauna procesul se judecă, ci pot interveni amânări art. 220 – 222 CPC amânarea cauzei când nu este în stare de judecată, la începutul ședinței se pot amâna cauze art. 221 amânarea judecății în temeiul voinței părților, nu este obligatoriu ca ele să motiveze în vreun fel de ce doresc acest lucru, în temeiul principiului disponibilității, însă amânarea se poate solicita o singură dată în cursul procesului, alin. (2) și (3), dacă și la unul dintre următoarele termene părțile nu stăruiesc în
[132]
judecată, va interveni suspendarea legală de drept pentru că se echivalează cu o delăsare a procesului, nu există contradictorialitate și atunci procesul se suspendă la alin. (2) nu se precizează că trebuie să ceară o nouă amânare, ci să facă alte acte din care să rezulte lipsa lor de stăruire în judecată, la alin. (3) se precizează că instanța trebuie să cerceteze dacă nu cumva amânarea cerută de părți pentru un anumit motiv nu tinde la o amânare prin învoiala părților, este socotită ca atare cererea de amânare la care cealaltă parte s-ar putea împotrivi, spre exemplu: se prezintă anumite acte și cealaltă parte solicită termen pentru a le putea citi ca să știe dacă se opune sau, după ce s-a amânat de comun acord, una dintre părți solicită amânarea pentru un motiv care în mod obișnuit nu poate fi primit, nu prezintă nicio dovadă, iar cealaltă parte nu se opune; astfel, judecătorul suspendă procesul, acesta poate fi repus pe rol cu plata unei taxe care reprezintă jumătate din taxa inițială mai poate interveni amânarea, potrivit art. 222 și pentru lipsă de apărare, se poate acorda numai în mod excepțional, pentru motive temeinice care nu sunt imputabile părților sau apărătorilor lor condiții: a) caracter excepțional b) motive temeinice c) motivele să nu fie imputabile părții sau apărătorului acesteia spre exemplu: motive temeinice, starea vremii, drumuri închise din cauza zăpezii, însă motivele nu trebuie să fie neapărat mai presus de voința părților, legea cere elemente scuzabile, dacă s-ar cere mai presus de voința părților, în cazul zăpezii se putea ajunge cu avion sau pe alte drumuri, însă nu se poate cere amânare pentru că apărătorul precizează că a fost angajat doar cu o zi înainte, astfel, apărătorul este scuzat, dar partea are culpă pentru că nu și-a angajat apărător mai din timp, dacă nu a avut un motiv temeinic pentru aceasta, atunci se consideră că îi este imputabilă fapta dacă instanța refuză amânarea pentru acest motiv, va amâna, la cererea părții, pronunțarea în vederea depunerii de concluzii scrise pe lângă aceste 2 cauze prevăzute expres, mai există multe alte cauze de amânare, spre exemplu: cele decurgând din lipsa îndeplinirii procedurii de citare, din lipsa îndeplinirii măsurilor dispuse de instanță în timpul procesului (expertul nu depune raportul de expertiză, iar judecata nu se poate face fără raport de expertiză), uneori se pot genera amânări pentru administrarea probelor atunci când un martor nu se poate prezenta sau dacă anumite înscrisuri sunt combătute pentru înscrierea în fals ș.a. dacă în cazul art. 221 și 222 este amânare fără discuții, în celelalte cazuri se cer anumite dovezi, motive, discuții sau administrarea unor probe 5. dacă nu există caz de amânare, legea prevede că instanța trebuie să insiste în soluționarea cauzei pe cale amiabilă art. 227, judecătorul va putea cere ca părțile să fie prezente personal atunci când dorește să dea sfaturi de împăcare Legea 192/2006 pentru litigiile care presupun medierea art. 227 alin. (2), medierea nu este însă obligatorie 2 categorii: [133]
1) judecătorul poate să invite părțile să participe la o ședință cu privire la informarea avantajelor privind medierea 2) judecătorul poate să solicite părților să participe la procedura medierii care poate fi făcută doar de către un mediator autorizat, spre deosebire de procedura informării cu privire la avantajele medierii care poate să fie făcută și de mediator și de judecător sau de avocat dacă este recomandată medierea, alin. (3) medierea nu este obligatorie pentru părți, dar în situația în care judecătorul dă sfat pentru împăcare părților, după care, la un anumit moment le solicită să participe la o ședință de informare a medierii pe care o poate susține chiar el, dacă judecătorul recomandă să procedeze chiar la mediere, părțile pot să accepte sau cel puțin una poate să refuze medierea, nu se dă termen, însă poate fi sancționată partea atunci când se dă termen pentru mediere iar aceasta nu s-a prezentat, în condițiile în care acceptase anterior medierea (acceptând medierea cu rea-credință pentru obținerea unui nou termen) art. 227 era redactat în perioada în care ședința de informare trebuia să fie făcută obligatoriu numai de către mediator, acum însă, poate fi făcută și de alte persoane; textul are și o logică europeană, există și o directivă cu privire la mediere, dar ea se referă la litigiile din domeniul transfrontalier (unde ar fi obligatorie), nu și la cele interne, astfel, nu s-a pus niciodată problema ca medierea să fie obligatorie există litigii în care informarea cu privire la mediere este obligatorie, dar informarea poate fi făcută de mai multe persoane, însă nu există cauze unde medierea este obligatorie 6. ordinea analizei unei cauze: examinarea excepțiilor, administrarea probelor, dezbaterea cauzelor 7. ordinea în care iau cuvântul participanții la proces, art. 216 alin. (2) reclamant, pârât, iar apoi celorlalte părți în proces în funcție de calitatea pe care o dețin în proces, spre exemplu: apoi intervenientul principal, dacă este intervenient accesoriu după partea pentru care a intervenit, chematul în garanție după partea pe care o garantează, în toate cazurile procurorul are ultimul cuvântul, mai puțin în situația în care el a inițiat procesul când are calitate de reclamant judecătorul poate acorda cuvântul chiar și în replică sau de mai multe ori, dar poate limita durata de timp acordată cuvântului 8. concluziile scrise nu trebuie să difere de concluziile orale, sigur că sunt mai ample, dar nu trebuie depășită limita apărărilor făcute în ședința publică art. 244, art. 394 după ce judecătorul se consideră lămurit, acordă termen pentru cuvântul final, părțile sau reprezentanții lor pot depune concluzii scrise cu 5 zile înainte de închiderea dezbaterilor, se pot depune concluzii scrise și după dezbateri, dar nu se poate depăși limita a ceea ce s-a discutat la dezbateri
[134]
9. uneori, poate avea loc repunerea pe rol atunci când instanța constată că de fapt nu este lămurită (pentru administrarea unei noi probe sau pentru lămuriri suplimentare) sau repune pe rol în situația în care sunt numai 2 judecători în complet care nu ajung la o opinie comună și se constituie complet de divergență, art. 398, 399 Momentul primului termen la care părțile sunt legal citate importanța practică: se înlocuiește noțiunea de ”prima zi de înfățișare” cu ”primul termen” a) pentru pârât: 1) poate formula cereri de atragere a terților în proces, dacă întâmpinarea nu este obligatorie 2) poate invoca necompetența materială și teritorială exclusivă 3) poate invoca nulități relative cu privire la neregularitățile săvârșite până la începerea judecății 4) poate formula cerere reconvențională (dacă întâmpinarea nu este obligatorie) b) 1) 2)
pentru reclamant: poate modifica cererea de chemare în judecată poate propune noi dovezi
c) pentru instanță: 1) verifică din oficiu competența generală, materială și teritorială exclusivă 2) verifică identitatea părților și calitatea de reprezentant (trebuie să verifice împuternicirea și calitatea de avocat, în caz contrar intervine nulitatea necondiționată de vătămare, art. 176) 3) procedează la estimarea duratei procesului, art. 238; durata se menționează în încheiere ca un angajament al instanței că va soluționa procesul în acel termen, dacă se depășește nu există sancțiune, pot însă exista și motive temeinice pentru care se prelungește durata (moare o parte, se schimbă un martor cu un altul sau intervin cereri de recuzare) totuși, partea la un moment dat ar putea să conteste durata excesivă a procedurii, astfel, dacă se depășește această durată estimată nu se anulează procedura, nu se suspendă procesul, nu se întâmplă niciun lucru care să aibă caracter peremptoriu, dar pot interveni alte sancțiuni Încheierile de ședință procesul nu se judecă la un singur termen, de cele mai multe ori procesul are cel puțin 2 termene, iar după încheierea ședinței de judecată de la un termen urmează o activitate care se finalizează prin redactarea unei încheieri de ședință art. 232, grefierul de ședință este obligat să ia note cu privire la tot ceea ce se discută în legătură cu procesul, cauzele se și înregistrează, în baza înregistrărilor și a notelor, se redactează încheierea de ședință, grefierul este cel care redactează încheierea de ședință în termen de 3 zile de la data ședinței de judecată, încheiere care
[135]
este de fapt un proces-verbal în legătură cu ce s-a întâmplat în cadrul ședinței respective noțiune: încheierile sunt actele procedurale ale instanței, întocmite pentru fiecare termen de judecată, anterioare hotărârii finale, care permit urmărirea evoluției procesului observații: sunt situații în care nu se redactează încheierea, astfel, nu se redactează încheiere la termenul la care are loc chiar dezbaterea judecății deoarece hotărârea va cuprinde oricum și mențiuni cu privire la termenul respectiv există și situația în care se amână pronunțarea, stabilindu-se un termen, în acest caz se redactează încheiere denumită încheiere de dezbateri, iar partea introductivă a hotărârii nu va mai menționa conținutul dezbaterilor, făcându-se numai referire la faptul că acestea au fost consemnate în încheiere, nulitatea încheierii însă atrage nulitatea hotărârii, hotărârea face corp comun cu încheierea, în această situație încheierea are o importanță mai mare încheierile de ședință sunt acte ale instanței și nu se confundă cu încheierile date de executorul judecătoresc încheierile premergătoare sunt cele date în cursul procesului există și încheieri finale: sechestrul judiciar, sechestrul asigurător atunci când sunt făcute pe cale separată (finalizează anumite proceduri), asigurarea dovezilor care doar din punct de vedere administrativ sunt făcute pe cale separată, ele reprezintă însă accesorii ale procesului principal, de aceea se numesc încheieri, dar nu sunt premergătoare pentru că nu sunt în proces încheierile premergătoare sunt de 2 feluri: 1) încheieri interlocutorii prin care se rezolvă excepții procedurale, incidente procedurale sau alte chestiuni litigioase, instanța nu poate reveni asupra măsurilor dispuse în cadrul lor, spre exemplu: încheierea prin care s-a respins excepția de necompetență, încheierea prin care s-a respins excepția lipsei calității procesuale, încheierea de admitere în principiu într-o cerere de partaj (instanța stabilește dacă părțile au sau nu calitate de coproprietari, stabilește cotele și compunerea masei, mai rămâne doar ca prin hotărârea finală să repartizeze loturile, în acest caz este mai importantă încheierea de admitere în principiu decât hotărârea), încheierea prin care se admite în principiu cererea de intervenție sau cererea de chemare în garanție, acestea mai pot fi cercetate în căile de atac, dar pentru instanța care le-a pronunțat sunt obligatorii încheierile interlocutorii leagă instanța care le-a dat 2) încheierile preparatorii sunt cele prin care se adoptă măsuri de simplă administrare a judecății, fără a dezlega chestiuni litigioase, instanța nu este legată de măsurile adoptate prin aceste încheieri, putând reveni asupra lor numai în mod motivat spre exemplu: încheierea de încuviințare a probelor este preparatorie pentru că instanța poate reveni asupra unor probe pe care inițial le-a admis pentru că prin administrarea altor probe se poate considera convins (spre exemplu: proba cu martori [136]
acceptată, dar ulterior, la interogatoriu, pârâtul recunoaște, astfel nu mai are rost să se facă proba cu martori sau situația în care a solicitat expertiza, iar apoi constată din înscrisuri că părțile nu au suspiciuni cu privire la calculele făcute și nu există divergențe, astfel revine asupra probei cu expertiza care acum nu mai este necesară) instanța poate reveni asupra părții din încheiere care vizează utilitatea probei, nu asupra legalității probei, spre exemplu: mărturia este sau admisibilă, dacă este un fapt sau un act și instanța decide că este act, nu este admisibilă proba cu martori, nu se poate răzgândi că este fapt și că trebuie administrată proba cu martori, a avut loc o dezbatere, nu este posibilă revenirea pe acest argument, dar poate pe argumente de utilitate alt exemplu: încheierea prin care s-a estimat durata procesului Forma încheierilor forma încheierilor de ședință urmează în principiu forma unei hotărâri judecătorești pentru că legea chiar o califică ca o hotărâre judecătorească, deși convențional se vorbește despre încheieri și hotărâri, dar la capitolul privind hotărârile sunt considerate hotărâri toate celelalte încheieri încheierea este o hotărâre premergătoare celei finale art. 233 Regimul căilor de atac regula: încheierile premergătoare se atacă odată cu fondul cu condiția ca hotărârea finală să fie supusă vreunei căi de atac, astfel, apelul făcut împotriva hotărârilor finale este considerat făcut și împotriva încheierilor premergătoare, mai puțin atunci când se precizează expres că nu este făcut și împotriva încheierilor excepția este atacarea încheierii pe cale separată atunci când legea prevede în mod expres, spre exemplu: respingerea ca inadmisibilă a cererii de intervenție, încheierile date asupra cererilor de suspendare a procesului, acestea se atacă de îndată, cererea de suspendare a executării provizorii, art. 450 alin. (5), art. 718 Briciu: chiar și încheierile prin care se respinge cererea de suspendare pentru că dacă ar fi odată cu fondul, s-a pronunțat deja hotărârea, ar fi inutil situația în care nu există cale de atac, spre exemplu: încheierea prin care se soluționează cererea de abținere sau cea prin care se admite cererea de recuzare, încheierea prin care instanța învestită cu o cerere de strămutare dispune cu privire la suspendarea cauzei în cazul în care legea prevede că încheierea poate fi atacată pe cale separată, dosarul se trimite la instanța superioară în copie certificată de către grefa instanței a cărei încheiere se atacă, în practică însă, dacă partea decide să o atace deși legea nu prevedea acest fapt, motivul este pentru că dosarul se trimite la instanța superioară și procesul este întrerupt, se amână judecata, dar alin. (3) art. 234 corectează acest lucru precizând că în cazul în care se declară apel sau recurs cu privire la o încheiere pentru care se prevede că nu este permisă atacarea pe cale separată, cererea se trimite numai cu o copie după încheierea atacată, certificată de grefa instanței, nu și cu întreg dosarul; în această situație, dacă instanța de control judiciar acceptă admisibilitatea căii de atac, [137]
va cere instanței inferioare și dosarul, prin acest mod se înlătură abuzurile făcute în situația atacării unor încheieri doar pentru a obține tergiversarea procesului
Cercetarea procesului capitolul 2 al cărții a II-a scopul judecării procesului: art. 211, procesul este rupt în 2 etape: faza de cercetare și faza de judecare, dezbatere art. 237 scopul și conținutul cercetării procesului: se îndeplinesc în condițiile legii actele de procedură pentru pregătirea dezbaterii în fond noțiune: este etapa procesuală în care se îndeplinesc actele de procedură pentru pregătirea dezbaterilor finale ale procesului actele instanței care formează conținutul cercetării procesului: 1) se rezolvă excepții, fie invocate de părți, fie invocate din oficiu 2) se examinează cererile de intervenție formulate de părți sau de terțe persoane 3) se examinează fiecare pretenție și apărare în parte, pe baza cererii de chemare în judecată, a întâmpinării, a răspunsului la întâmpinare și a explicațiilor părților, dacă este cazul 4) constată care dintre pretenții sunt recunoscute și care sunt contestate 5) se discută măsurile asigurătorii 6) se ia act de renunțarea reclamantului, de achiesare, de eventualele tranzacții 7) se decide în legătură cu orice alte cereri practic, se face tot ceea ce presupune procesul, mai puțin susținerea publică a argumentelor părților, concluziile finale, după care urmează deliberarea cercetarea este cea mai amplă parte a procesului Locul cercetării procesului până la 1 ianuarie 2016 în ședință publică după 1 ianuarie 2016 în camera de consiliu pentru că cercetarea procesului presupune în general aspecte de ordin tehnic, prin urmare, s-a dorit ca prin ducerea acestor discuții în camera de consiliu să se asigure mai mult aplicabilitatea discuțiilor (în ședința publică judecătorul are o atitudine extrem de rigidă pentru a nu pierde din solemnitate, de multe și avocații vor să pară spectaculoși și se pierde din argumentele juridice, în camera de consiliu judecătorul poate să precizeze că o anumită probă nu este bine formulată și că o va lua în considerare, dar sub altă forma, în ședința publică nu și-ar fi permis un astfel de lucru pentru că s-ar considera că este antepronunțare și deci ar ajunge să o respingă) Reguli privind cercetarea procesului: a) instanța estimează durata cercetării procesului art. 238
[138]
b) se stabilește dacă probele se administrează de către instanță sau de către avocații/consilierii juridici ai părților art. 239, scade taxa de timbru, se evită amânările, la judecător se prezintă doar cu dezbaterea finală c) termenele sunt scurte, chiar de la o zi la alta și numai pentru motive temeinice se pot acorda termenele mai lungi (în practică nu se aplică niciodată, se va aplica atunci când este în camera de consiliu), art. 241 d) dacă se renunță la cerere sau la drept, se încheie o tranzacție ori sunt excepții peremptorii nu va mai fi o dezbatere asupra fondului art. 243, spre exemplu: excepția prescripției care are autoritate de lucru judecat, nu se mai trece la fond e) după ce judecătorul se consideră lămurit, va pronunța o încheiere prin care se declară încheiată cercetarea procesului și va da termen pentru dezbaterile în fond, părțile pot conveni ca dezbaterea să aibă loc la același termen (nu mai poți veni cu alte probe, înscrisuri, iar cererile de chemare în judecată a altei persoane pot fi făcute numai până la închiderea cercetării care apare în încheiere), însă în mod excepțional când apar probe noi, instanța le poate admite art. 244 f) părțile depun concluziile scrise cu cel puțin 5 zile înainte de termenul la care vor avea loc dezbaterile finale, se mai pot depune concluzii scrise în completare și după dezbaterile finale, scopul pentru care se dorește a fi făcute înainte de dezbaterile finale este pentru ca părțile să poată lua cunoștință, după dezbateri nu mai pot depune înscrisuri sau alte elemente doveditoare, fiind sancționat acest fapt cu neluarea lor în seamă Curs 2 – 12 februarie 2014
Excepțiile procesuale noțiune: art. 245 lato sensu totalitatea mijloacelor procesuale folosite pentru respingerea pretențiilor reclamantului, sunt: 1. apărări de fond care reprezintă răspunsul pe care pârâtul îl oferă pretențiilor reclamantului și tind la respingerea cererii ca neîntemeiată sau nefondată pârâtul tinde la paralizarea pretențiilor reclamantului fie prin a arăta că legea pe care o invocă nu este cea incidentă în cazul respectiv, fie că interpretarea dată de reclamant este alta decât cea corectă, fie că deși legea este corect indicată și interpretată, faptele indicate de reclamant nu sunt reale sau nu sunt prezentate în forma reală în funcție de aceste susțineri ale pârâtului cererea va fi respinsă în final ca neîntemeiată sau ca nefondată se respinge ca neîntemeiată atunci când reclamantul nu dovedește și ca nefondată atunci când dovedește faptele pretinse de lege, dar legea sau principiul de drept pe care îl invocă nu conduce la soluția pe care el o propune apărările sunt: a) în fapt, atunci când pârâtul combate împrejurările de fond susținute de reclamant [139]
b) în drept, atunci când pârâtul invocă aplicarea altor reguli de drept sau susține o altă interpretare 2. excepțiile sunt tot apărări, numai că, spre deosebire de apărările de fond, ele nu tind la paralizarea acțiunii reclamantului prin respingerea ca neîntemeiată sau nefondată, ci fie își propun amânarea procesului, fie respingerea cererii, dar fără a exista o analiză în fond, excepțiile evită discuția pe fondul cauzei fondul reprezintă 2 componente: fapte și drept din coroborarea faptelor cu textul de lege ar rezulta soluția, ori excepția evită soluția fie prin simpla amânare a cauzei, spre exemplu: excepția de necompetență, nu se paralizează acțiunea, dar cauza va fi trimisă la instanța competentă și astfel se amână sau litispendența sau conexitatea sau alte excepții dilatorii ori sunt excepții care conduc la un efect similar apărărilor de fond până la un punct, dar numai sub aspectul faptului că se respinge acțiunea, însă la apărări se dezleagă fondul, la excepții se păstrează refuzul de a nu discuta pricina, de a nu examina fondul când se respinge prin apărări, ca urmare a analizei fondului, hotărârea va avea autoritate de lucru judecat, atunci când respingerea acțiunii vine ca urmare a admiterii unei excepții, hotărârea nu va fi purtătoare de autoritate de lucru judecat pentru că nu s-a pus în discuție pricina pe fond
Precizări
Domeniul de aplicare nu sunt excepții, ci veritabile apărări de fond anumite mijloace de apărare în care este adevărat că în mod uzual se va întâlni cuvântul “excepție”: 1. exceptio non adimpleti contractus, adică excepția neexecutării contractului care este o veritabilă apărare de fond, nu o excepție pentru că reclamantul solicită pârâtului executarea unei prestații, iar pârâtul susține că reclamantul nu este îndreptățit să îi ceară acest lucru pentru că nici reclamantul nu și-a respectat obligațiile, nu și-a executat propria prestație, acest fapt este posibil cel puțin până își va executa prestația și deci dacă se demonstrează că reclamantul nu are un drept, se tranșează pe fond 2. exceptio mali processus, adică excepția procesului rău-condus, este acea apărare pe care vânzătorul o invocă în fața cumpărătorului evins decurgând din faptul că în procesul în care a fost evins nu l-a chemat pe vânzător drept garant, dacă vânzătorul va dovedi că avea mijloace suficiente pentru a-l apăra pe cumpărător în procesul de evicțiune astfel încât să fi câștigat, atunci vânzătorul este exonerat de răspundere, se rediscută procesul demonstrându-se că prin probele arătate de vânzător și prin discuțiile purtate de el, s-ar fi ajuns la altă soluție 3. exceptio plurium concubentum, specific acțiunii în stabilirea paternității: cel acuzat că ar fi părintele minorului fără tată invocă faptul că mama ar avea mai mulți astfel de pretendenți, fiind din nou o apărare pe fond, prin faptul că arată că mama a avut mai multe relații nu se paralizează acțiunea, ci se trece la o analiză pentru a se arăta din care dintre relații a rezultat copilul [140]
4. excepția nulității actului juridic ce stă la baza judecății, arată faptul că nulitatea nu se poate invoca niciodată pe cale de excepție, se invocă pe cale de apărare 5. excepția nelegalității actului administrativ din Legea nr. 554/2004 ce stă la baza judecății, nu este o excepție, dacă se judecă un proces și se invocă un act administrativ, oricare dintre părțile procesului poate invoca pe cale de excepție nelegalitatea actului administrativ, instanța stabilind dacă este sau nu contrară legii, dar soluția se va da pe fond, reclamantul își întemeiază pretențiile pe un act administrativ pe care pârâtul îl reclamă ca fiind nelegal, instanța demonstrează că este nelegal, astfel se face o analiză pe fond care duce la respingerea procesului ca nefondat alte apărări de fond: nemo auditur propriam turpitudinem allegans, beneficiul de discuțiune, compensația legală ș.a. excepțiile procesuale sunt niște mijloace de apărare și ar putea să vizeze 3 categorii: a) norme de organizare (excepția de incompatibilitate) b) norme de procedură propriu-zisă (necompetența, litispendența, conexitatea) c) norme privind exercițiul dreptului la acțiune (lipsa calității procesuale, lipsa interesului) scopul excepțiilor: a) tind fie la amânare b) fie la respingerea pretențiilor reclamantului, dar fără o analiză în fond nu sunt excepții, ci sunt incidente procedurale: excepția de neconstituționalitate, excepția de nelegalitate a actului administrativ, excepția trimiterii preliminare la CJUE, sesizarea ÎCCJ pentru pronunțarea unei hotărâri prealabile în dezlegarea unei probleme de drept sunt de fapt chestiuni prejudiciale, toate se judecă la o altă instanță decât cea care este competentă să judece fondul, mai puțin excepția nelegalității actului administrativ Comparație excepții – apărări de fond excepțiile sunt forme de manifestare a acțiunii civile, deci persoana care invocă excepțiile trebuie să îndeplinească condițiile de exercițiu ale acțiunii civile: interes, capacitate, calitate, exercitarea dreptului excepțiile se invocă, de obicei, în anumite termene, deosebind după cum sunt de ordine publică sau privată, pe când apărările de fond se pot invoca pe tot cursul procesului momentul soluționării: excepția trebuie soluționată în cadrul cercetării procesului, în timp ce apărarea de fond va fi dezlegată odată cu pronunțarea hotărârii pe fond Clasificare sunt clasificate după obiectul lor: 1) de procedură 2) de fond toate sunt excepții procesuale, dar pot fi de procedură sau de fond [141]
cele de procedură vizează încălcarea normelor de procedură, de organizare sau de competență, spre exemplu: excepția de necompetență, litispendență, de compunere a completului, de perimare, de depășire a termenului, de incompatibilitate, de conexitate, de nulitate a cererii de chemare în judecată ș.a. cele de fond sunt cele care vizează lipsuri ale dreptului la acțiune, spre exemplu: excepția lipsei de interes, lipsa calității procesuale, lipsa capacității, prematurității, prescripției sau autorității de lucru judecat, mai sunt și altele, deși enumerarea ar putea fi exhaustivă, ar mai putea fi și excepția de inadmisibilitate a acțiunii în constatare pentru neîndeplinirea caracterului de subsidiaritate, excepția de inadmisibilitate decurgând din inexistența unei căi de atac, spre exemplu: se face recurs la o hotărâre definitivă, de fapt este o lipsă a dreptului, nu de a formula acțiunea în sens de materializare a cererii de chemare în judecată, ci în sens de materializare a căii de atac și ar fi o lipsă a dreptului excepția netimbrării, Briciu o vede ca excepție de procedură, deși alții o consideră de fond ca fiind o condiție de exercitare a acțiunii, Briciu o consideră ca extrinsecă cererii de chemare în judecată, dacă ar fi o condiție de exercitare cum ar mai fi posibil ca instanța să scutească o anumită persoană de îndeplinirea ei? importanță: excepțiile de fond sunt în quasi-majoritatea lor excepții de ordine publică, cele de procedură sunt și de ordine publică și de ordine privată (deși excepția lipsei capacității de exercițiu nu este de ordine publică, nici excepția prescripției pe Noul Cod) excepțiile de fond generează un caracter peremptoriu, cele de procedură pot să genereze și doar o simplă amânare, dar au și caracter peremptoriu
după efectul spre care tind: 1) dilatorii atunci când tind la amânarea procesului 2) peremptorii care tind la paralizarea procesului, fără a se antama fondul (respingere/anulare) dacă este dilatorie, se dă încheiere, dacă e peremptorie se dă sentință sau decizie, în funcție de faza procesuală excepțiile peremptorii se găsesc în zona excepțiilor de fond, dar pot fi și de procedură, spre exemplu: nesemnarea cererii de chemare în judecată este de fond, dar conduce la nulitate sunt însă și excepții care încep printr-un efect dilatoriu, dar care se poate transforma în efect peremptoriu, important pentru că dacă nu amâni cauza, ci anulezi, hotărârea poate fi casată, spre exemplu: lipsa calității de reprezentant, întâi se acordă un termen pentru a se face dovada și dacă după termen nu se face, intervine nulitate, la fel în cazul lipsei calității de exercițiu, se acordă întâi termen pentru ca actul respectiv să fie ratificat sau confirmat de către reprezentantul legal și dacă nu o face, intervine nulitatea în cazul netimbrării cererii, indiferent că este faza de regularizare sau faza judecății, instanța nu va anula de îndată, ci va pune în vedere părții să achite taxa întrun anumit termen, dacă nu achită, intervine nulitatea [142]
speță examen: exemple de excepții care încep prin efect dilatoriu și sfârșesc în peremptoriu alt exemplu: nesemnarea cererii de chemare în judecată, art. 196, se poate acoperi în cursul judecății în instanță după caracterul normei invocate: 1) absolute, vizează norme de ordine publică 2) relative, vizează norme de ordine privată important pentru că sunt principii separate de invocare sub aspectul termenului și al părților excepțiile absolute pot fi invocate, de principiu, în orice fază a procesului, pe când excepțiile relative numai la un anumit termen trebuie observată valoarea protejată prin încălcarea unei norme de drept în vederea stabilirii caracterului normei, de ordine publică sau de ordine privată pentru a se observa care excepții sunt absolute și care sunt relative spre exemplu: excepțiile procesuale de fond sunt, în genere, de ordine publică, excepția prescripției nu mai este de ordine publică, decât pentru procesele pe vechiul cod, excepția lipsei capacității procesuale de exercițiu nu este, pe când cea a lipsei capacității de folosință, da, restul sunt de ordine publică excepția de inadmisibilitate prin care se invocă faptul că acțiunea în constatare este de fapt în realizare, este tot de ordine publică, la fel și excepția de inadmisibilitate a recursului făcut împotriva unei hotărâri definitive la excepțiile de procedură, dacă sunt normele de organizare, de regulă sunt de ordine publică, singurele care sunt de ordine privată sunt incompatibilitățile relative de la art. 42 la normele de competență sunt reguli diferite (semestrul I) pentru încălcarea normelor de procedură nu există criterii, excepția de necitare e de ordine privată, ține de dreptul la apărare al părții, dacă este privitor la depășirea termenelor de apel sau de recurs, este de ordine publică chiar dacă pârâtul ar fi primul interesat să invoce faptul că cererea reclamantului s-a perimat, este și interesul statului ca o chestiune să nu rămână deschisă pe rolul instanței, excepția de perimare este o problemă de ordine publică a nu se confunda excepțiile necondiționate de vătămare cu excepțiile de ordine publică, sunt lucruri diferite, la fel și în cazul celor virtuale cu cele de ordine privată spre exemplu: încălcarea unui termen prohibitiv, este necondiționată de vătămare, dar nu este neapărat de ordine publică, trebuie observat ce anume protejează termenul, dacă se prevede că timp de 15 zile nu se pot face acte de la publicarea în cartea funciară, nu este de ordine publică, este de ordine privată pentru că este în favoarea debitorului Reguli privind invocarea excepțiilor, art. 247 excepții absolute pot fi invocate de părți, instanță, procuror
[143]
nu se pot invoca în recurs acele excepții care deși sunt de ordine publică, ar antrena și alte probe decât proba cu înscrisuri, devenind inadmisibile prin imposibilitatea dovedirii excepțiile relative se invocă cel mai târziu la primul termen de judecată după săvârșirea neregularității procedurale în etapa cercetării procesului și înainte de a se pune concluzii pe fond Excepții
Absolute
Relative
Cine?
Când?
Părți, instanță, procuror
În orice stare a procesului, în recurs numai dacă se administrează doar proba cu înscrisuri
Partea care justifică un interes
Cel mai târziu la primul termen de judecată după săvârșirea neregularității procedurale în etapa cercetării procesului și înainte de a se pune concluzii pe fond
Art. 247 alin. (3) cu toate acestea, părțile sunt obligate să invoce toate mijloacele de apărare și toate excepțiile procesuale de îndată ce le sunt cunoscute, în caz contrar, ele vor răspunde pentru pagubele pricinuite părții adverse
art. 247 alin. (3) nu se referă la faptul că excepțiile de ordine publică nu pot fi invocate oricând, ci că dacă ai cunoștință de o excepție de ordine publică și nu o invoci de îndată, ci aștepți să o invoci într-o fază superioară a procesului, se poate invoca, dar persoana va suferi daune pentru amânare regulile legate de invocarea excepțiilor, din perspectiva persoanelor, sunt reguli generale oricând sunt posibile excepții de la aceste reguli, spre exemplu: în materia competenței, competența materială și teritorială exclusivă sunt de ordine publică, se poate și de procuror și de instanță și de părți, dar numai până la primul termen, lipsa capacității de exercițiu, art. 57 din Cod, numai lipsa capacității de folosință este de ordine publică, lipsa capacității de exercițiu poate fi însă invocată în orice stare a procesului în materia competenței, art. 139 conexitatea poate fi invocată de părți sau din oficiu (de ordine publică), dar cel mai târziu la primul termen înaintea instanței ulterior sesizate deși excepțiile de ordine publică pot fi invocate oricând, un prim amendament este că în recurs da, pot fi invocate, dar numai dacă nu este necesară administrarea altor probe decât înscrisurile pentru soluționarea problemei [144]
art. 178 alin. (5) toate cauzele de nulitate a actelor de procedură trebuie invocate deodată sub sancțiunea decăderii părții din dreptul de a le mai invoca, sunt autori care le consideră ca fiind excepții relative, dar alți autori, printre care și Briciu le consideră ca fiind și relative și absolute, adică situația în care se invocă nulitatea unui act pentru un motiv, dar știind că există și alte motive pe care vrea să le invoce ulterior, în scopul tergiversării dacă textul s-ar aplica numai excepțiilor relative, textul ar fi inutil pentru că oricum excepțiile relative pot fi invocate doar la primul termen și ideea de succesiune nu ar mai exista, astfel, textul face referire și la excepțiile absolute, pentru acest fapt trebuie invocată nulitatea unui act, dar neprezentând toate motivele, dacă nu s-a invocat deloc, nu se aplică sancțiunea pentru că nu se presupune reaua-intenție (ficțiune juridică, se presupune că dacă ai invocat un motiv, le-ai știut de la început și pe toate celelalte motive, adică știa sau trebuia să știe în mod rezonabil toate motivele), textul sancționează un abuz problemă: când se invocă excepția, când calea de atac? excepția se invocă numai în cursul procesului, dacă s-a dat cuvântul dezbaterilor, nu se mai poate, eventualele neregularități omise și dacă sunt de ordine publică pot fi invocate prin calea de atac, spre exemplu: excepția necompetenței care s-a respins, calea de atac nu va cuprinde o excepție, ci un motiv de apel sau de recurs, după caz, privind greșita soluționare a instanței (nu mai este excepție, este critică, ar fi excepție doar dacă nu s-a invocat deloc și se invocă direct în calea de atac unde poate fi admisă sau respinsă) în doctrina mai veche (1990) s-a susținut că ar exista o categorie de mijloace de apărare care nu sunt nici excepții, nici apărări de fond și se numesc inadmisibilități, acestea ar fi însemnat un mixt, semănau cu apărările de fond pentru că antamau întro anumită măsură fondul, dar semănau și cu excepțiile pentru că duceau la respingerea cererii (condițiile de admisibilitate a acțiunii: lipsa calității, capacității, interesului, inadmisibilității) doctrina ulterioară, în cvasi-majoritate, a respins teza inadmisibilităților pentru că pe de o parte veneau din Codul de procedură francez unde sunt reglementate, dar expres, distinct de excepții, însă ele nu se regăseau în legislația românească, astfel, era o suprapunere terminologică inutilă cu excepțiile de fond în realitate, excepțiile nu aveau drept caracteristică amânarea, există și excepții care tind la judecată, dar nu pe fond sintagma “excepția de inadmisibilitate” este utilizată, inadmisibilitatea există, dar numai dacă prin asta se face referire la efectul pe care excepția îl produce și nu că ar fi o categorie în sine, spre exemplu: excepția inadmisibilității acțiunii în constatare când există acțiune în realizare sau când se face recurs pentru o hotărâre definitivă, deși este o lipsă a dreptului de a face recurs, recursul se respinge ca inadmisibil
[145]
Reguli privind soluționarea excepțiilor fie că sunt de procedură sau de fond se soluționează înainte de administrarea probelor sau de dezbaterea în fond a cauzei, dacă sunt invocate prin întâmpinare, întâi se rezolvă excepțiile, iar apoi se dă cuvânt asupra probelor dacă intervin după încheierea cercetării procesului, la termenul la care urma să aibă loc dezbaterea, dar înainte de a începe, se poate invoca, excepția trebuie discutată înainte de începerea dezbaterilor pentru că excepția duce fie la amânare, fie la judecare, însă nu pe fond, astfel nu trebuie judecat fondul pentru că este posibil să fie inutil dacă excepția se dovedește întemeiată, spre exemplu: respingerea ca prescrisă, nu are rost să se administreze probe pentru o acțiune prescrisă sau dacă oricum exista autoritate de lucru judecat sau lipsă de calitate excepția însăși este că în unele cazuri, excepțiile pot fi unite fie cu administrarea probelor, fie cu fondul cauzei dacă sunt îndeplinite cumulativ 2 condiții: 1) pentru judecarea excepției este necesar să se administreze probe 2) trebuie ca acele probe să fie comune cu cele pentru finalizarea cercetării sau pentru soluționarea procesului (ipoteza în care după faza cercetării mai apar și alte dovezi art. 391) durata unirii excepției cu fondul este diferită: uneori ține de momentul în care se administrează probele, odată cu administrarea probelor instanța soluționează excepția, apoi dă termene pentru soluționarea în fond a pricinii, alteori, judecătorul unește excepția chiar cu dezbaterea în fond a pricinii, dând cuvânt asupra ambelor cu mențiunea că acest lucru este posibil, dar va soluționa mai întâi excepția, iar apoi fondul, dacă mai este cazul (în situația excepțiilor de fond sau când se invocă lipsa calității procesuale active într-o acțiune în revendicare) imutabilitate a litigiului, o chestiune odată discutată, nu mai poate fi reluată, dar nu toți autorii consideră că acest fapt reprezintă autoritate de lucru judecat Ipoteza invocării în mod simultan a mai multor excepții pot fi însă invocate și pe rând, dar nu trebuie să se soluționeze pe rând, ci judecătorul la un moment dat să fie învestit cu mai multe excepții pe care nu le-a soluționat codul nu rezolvă această problemă, sunt autori care consideră, în mod destul de greșit, că din art. 248 alin. (2) ar rezulta că mai întâi se soluționează cele de procedură, iar apoi cele de fond, fapt care ar decurge din art. 248 alin. (1), dar Briciu consideră că nu este prea corect, alin. (2) se referă la succesivitate pe când alin. (1) se referă la succesiunea pronunțării asupra excepțiilor fără a stabili o ordine, ordinea este mai degrabă între această categorie și fondul pricinii, dar și autorii care consideră acest lucru, acceptă faptul că regula suportă multe excepții, Briciu o poate considera regulă, dar numai prin faptul că prin anumite excepții se face inutilă soluționarea pe fond, spre exemplu: excepția lipsei calității și excepția nesemnării cererii, dacă este nulă cererea, nu mai interesează cine are calitate, astfel, devine inutilă discutarea calității dacă oricum a intervenit nulitatea cererii, spre exemplu: necompetența cu prescripția, se discută întâi necompetența pentru că dacă ar fi întâi prescripția și nu ar fi competent, [146]
rezolvarea excepției prescripției ar fi anulată, pentru ca un drept să fie prescris, el trebuie mai întâi să existe, prescripția se rezolvă ultima este important de stabilit ce efecte produce una dintre excepții asupra celeilalte, regula fiind că întâi se rezolvă excepțiile care ar face inutilă soluționarea celei din urmă instanța va determina ordinea de soluționare în funcție de efectele pe care le produce eventuala admitere a unora dintre excepții asupra celorlalte spre exemplu: 1. necompetența 2. prescripția 3. autoritatea de lucru judecat (ordine de soluționare 1, 3, 2) spre exemplu: 1. necompetența 2. incompatibilitatea 3. lipsa calității procesuale active (ordine de soluționare 2, 1, 3) spre exemplu: netimbrare, necompetență, conexitate (ordinea de soluționare 1, 2, 3) argumentul suprem fiind că netimbrarea ține de învestirea instanței, indiferent de necompetență, alții consideră că este soluționată întâi necompetența pentru că pentru a se stabili timbru, trebuie să fie competentă instanța după NCPC, Briciu consideră că trebuie soluționată mai întâi netimbrarea pentru că ea poate fi invocată și în procedura de regularizare, pe când necompetența nu, astfel, legiuitorul acceptă că netimbrarea poate fi soluționată și de către un judecător necompetent, aceasta este opinia majoritară; mai mult, taxa de timbru plătită rămâne valabilă chiar dacă ulterior se declină competența nu se va da la examen cel de-al treilea exemplu, primele 2 da Soluționarea excepțiilor dacă se admite o excepție peremptorie se pronunță de regulă, o sentință (anulează cererea, constată perimarea) dacă excepția este dilatorie, se amână, de regulă se pronunță o încheiere, dacă se declină e sentință dacă se respinge se dă încheiere dacă s-a soluționat după regulile generale sau hotărâre atunci când se unește cu fondul și s-a soluționat prin hotărâre finală căi de atac pentru respingere, odată cu fondul, sunt și excepții în cazul căilor de atac de îndată, spre exemplu: excepția de suspendare Soluția asupra excepției
Excepție
Măsura disputată
Peremptorie
După caz, anulează cererea, constată perimarea
Dilatorie
Amână cauza pentru refacerea actului, declină cauza ș.a.
Calea de atac
Admite
Încheiere sau hotărâre atunci când se unește cu fondul
Respinge
[147]
Odată cu fondul
Probele în procesul civil Legea aplicabilă se apelează la partea de principii, art. 26 în ce privește condițiile de admisibilitate și puterea doveditoare a probelor preconstituite sau a prezumțiilor legale se aplică legea în vigoare la data producerii lor sau, după caz, a săvârșirii faptelor, tempus regit actum dacă s-a încheiat un contract, nu este normal să se aplice legea de la momentul procesului, ci legea de la momentul actului pentru că el a fost redactat în vederea apărărilor care se puteau face la acel moment, astfel, se are în vedere și un eventual proces și se construiesc clauzele în funcție de sistemul probator de la momentul respectiv la prezumțiile legale, comportamentul a fost ținând cont de sistemul probator de la momentul respectiv, legea se aplică însă probelor preconstituite și prezumțiilor legale sunt și situații când nu există probe preconstituite, spre exemplu: în materie delictuală dacă ai dat cu mașina peste cineva nu se poate susține că acest fapt s-a produs în considerarea admisibilității unei anumite probe, astfel, se aplică regula generală de la începerea procesului precizările de mai sus au în vedere ce probe pot fi administrate și ce greutate au ele, în ceea ce privește modul de administrare, administrarea probelor se face după legea de la data administrării probelor, nici măcar de la data începerii procesului (dacă martorii stau în sală sau ies afară, dacă jură sau nu, cum jură, ordinea în care se pun întrebările martorului, cu cât se amendează, când și de câte ori se citează ș.a.) Natura normelor art. 256 dimensiunea naturii normelor privind probele, 3 aspecte: admisibilitatea, obiectul și sarcina probei pot face, în principiu, obiectul unor convenții ale părții admisibilitate: pentru anumite acte trebuie administrate numai proba cu înscrisuri, nefiind primită proba cu martori, art. 309 (dacă valoarea obiectului este mai mare de 250 lei), o convenție prin care părțile precizează că se permite proba cu martori este permisă obiectul: părțile convin să nu dovedească faptul generator de drepturi sau obligații și convin că dovada unui alt fapt este suficientă pentru dovedirea faptului generator, din rațiuni de dificultate a probării faptului generator (dacă nu ai anunțat într-un termen, se consideră că nu ai avut cunoștință, dar dacă ai făcut anumite acte se poate și proba că nu ai avut cunoștință) sarcina probei: trebuia reclamantul și stabilesc să dovedească pârâtul nu vor putea fi permise situațiile în care convențiile privesc drepturi la care părțile nu pot dispune, a celor care fac dificilă sau imposibilă dovada sau care contravin ordinii publice, cod art. 256 limitări ale convențiilor părților convențiile care restrâng probatoriul de așa manieră încât devine imposibilă dovada sau fapte care contravin ordinii publice, spre exemplu: nu pot fi martori cei [148]
care au fost condamnați pentru mărturie mincinoasă sau să stabilească prin convenție că nicio probă nu va fi acceptată, iar cea care ar fi fost acceptată să se fi știut că nu poate fi produsă sau să existe caz de forță majoră, exemplul cu actul de la NASA nu intră în zona potențialului de disponibilitate a părților aprecierea probelor, părțile nu pot formula convenții prin care să stabilească faptul că o probă este mai puternică decât alta, dacă nu precizează legea (părțile să stabilească că mărturia este mai puternică decât proba cu înscrisuri), dar dacă partea a făcut greșeala să precizeze că are un act juridic cu valoare de peste 250 lei pentru care nu era necesară proba cu martori, dar s-a făcut greșeala să fie administrată, puterea doveditoare rămâne la aprecierea instanței dacă o probă care este legală este necesară, instanța o poate dispune chiar dacă părțile nu au dorit, dar dacă nu este prevăzută de lege, judecătorul nu poate încălca convenția părților administrarea probelor: regulile ar fi de ordine publică, admisibilitatea probelor este o activitate de ședință, totuși, se poate deroga în mod excepțional administrarea probelor să fie făcută de avocați și la art. 261 alin. (2) părțile pot să nu fie citate, să se învoiască atunci când proba urmează să se administreze prin comisie rogatorie sau în cazul martorilor care sunt rude, părțile pot conveni să fie audiate și rudele, deși este o problemă de ordine publică Subiectul, obiectul și sarcina probei Subiectul probei este judecătorul, el trebuie să fie convins Obiectul probei este reprezentat de actele sau faptele ce trebuie dovedite nu fac obiectul probei, art. 251, faptele pentru care instanța este ținută să ia cunoștință din oficiu: a) dreptul în vigoare, în sensul că nu trebuie făcută dovada legii, judecătorul este prezumat a cunoaște legea, el trebuie să știe și ce este în vigoare și ce nu mai este în vigoare, sensul curia novit iure legea este privită lato sensu (și ordonanțe și hotărâri guvernamentale), dar să fie actele publicate în Monitorul Oficial sau în altă modalitate prevăzută de lege în ceea ce privește convențiile internaționale, dacă ele sunt parte integrată întro lege, judecătorul este prezumat că le cunoaște, dacă nu, sarcina probei revine părților la fel și dreptul cutumiar, părțile trebuie să îl dovedească, judecătorul nefiind prezumat că îl cunoaște uzanțele trebuie dovedite art. 1 alin. (5) Cod civil și art. 2562 Cod civil conținutul legii străine se dovedește prin atestări, prin avizul unui expert sau într-un alt mod adecvat partea care invocă o lege străină poate fi obligată să facă dovada conținutului ei, dacă nu se dovedește, conform art. 2562 alin. (3) se aplică legea română regulamentele locale trebuie dovedite de partea care le invocă, spre exemplu: Regulamentul Local de Urbanism, instanța poate să facă adresă către instituțiile care [149]
cuprind astfel de acte pentru a se face dovada, în situația în care părțile nu pot face dovada pentru că respectivele acte nu le sunt remise b) nu pot face obiectul probei nici faptele necontestate de părți, faptele notorii și faptele negative nedeterminate faptele necontestate de părți: judecătorul, în principiu, este absolvit de obligația de a le proba pentru că nu formează obiectul unui conflict, dar dacă are suspiciuni, judecătorul poate cere să fie probate faptele notorii, în funcție de circumstanțele cauzei nu se probează, art. 255, se ține cont de gradul de notorietate și de alte aspecte relevante faptele negative nedeterminate nu pot fi probate, însă faptele negative determinate pot fi dovedite prin faptul pozitiv contrar, spre exemplu: când faci dovada că nu ai fi putut fi prezent într-un loc pentru că erai prezent în alt loc și era imposibil să ajungi în timpul respectiv în locul în care trebuie să dovedești că nu ai fost Sarcina probei cel care face o susținere în cursul procesului trebuie să o dovedească, în afară de cazurile anume prevăzute de lege, nu este neapărat reclamantul excepții de la faptul că sarcina probei incumbă persoanei care invocă un fapt: a) existența unei prezumții legale, este legătura pe care legea o face între faptul generator de drepturi și obligații și un alt fapt conex și vecin acestuia, astfel, prin simplul fapt conex, legea consideră că a fost dovedit și faptul generator, art. 339 Cod civil (bunurile dobândite în timpul căsătoriei sub regimul comunității legale sunt considerate a fi bunuri comune pentru că este greu de dovedit că ambele părți au produs acel lucru prin fonduri comune) b) remiterea voluntară a actului constatator al creanței, art. 1503 Cod civil alin. (2) și (3) se prezumă până la proba contrară că intrarea persoanelor în posesia înscrisului original al creanței s-a făcut printr-o remitere voluntară a creditorului c) art. 420 Cod civil contestarea recunoașterii de filiație, în situația în care recunoașterea este contestată de celălalt părinte, de copilul recunoscut sau de descendenții acestuia, dovada filiației este în sarcina autorului recunoașterii sau a moștenitorilor săi d) art. 35 din Legea 202/2001 privind egalitatea de șanse între femei și bărbați, caz în care entitatea dată în judecată trebuie să facă dovada faptului că ceea ce a făcut nu a fost discriminare, chiar dacă reclamant este femeia sau bărbatul în cauză e) în materia litigiilor de muncă, angajatorul este cel care trebuie să facă sarcina probei, art. 253 Codul muncii f) raporturile dintre profesioniști și consumatori, sarcina probei revine profesionistului, indiferent cine este reclamant Reguli comune – admisibilitate, încuviințare, administrare și aprecierea probelor Condițiile de admisibilitate art. 255, 2 condiții: [150]
a) legalitatea b) capacitatea de a conduce la soluționarea procesului, denumire doctrinară de utilitate doctrina a mai dezvoltat încă 2 condiții [lit. c), d)]: a) proba trebuie să fie legală, art. 309 situația în care este nelegală proba cu martori pentru acte juridice cu valoare de peste 250 lei, art. 1011 Cod civil donația trebuie să aibă formă autentică, bunurile mobile trebuie evaluate (prevedere de ordine publică), în materia contractului de asigurare, art. 2200 Cod civil: forma și dovada, contractul nu poate fi probat cu martori, chiar atunci când există început de dovadă scrisă, pentru a fi valabil, trebuie încheiat în formă scrisă, art. 51 procedura de soluționare a cererii de abținere sau de recuzare, nelegalitatea probei dacă se face altfel decât prin înscrisuri sau lămuriri în situația determinării competenței după valoare, art. 51 nu se admite interogatoriu ca mijloc de dovadă sunt nelegalități de ordine publică sau de ordine privată, la cele de ordine privată părțile pot conveni b) proba trebuie să fie verosimilă, să tindă la fapte credibile, instanța trebuie să verifice ca ceea ce se solicită să nu fie contrar legilor naturii c) proba să fie pertinentă, să aibă legătură cu obiectul pretențiilor sau apărărilor părților d) proba să fie concludentă, să fie de natură să conducă la soluționarea cauzei, pertinența este inclusă în concludentă în general, dar poate să fie pertinentă și fără să fie concludentă Propunerea probelor art. 254 reclamantul depune, în principiu, prin cererea de chemare de în judecată, dar dacă modifică cererea de chemare în judecată, în legătură cu modificarea poate propune și probe, modificarea se poate face numai până la primul termen, iar ulterior numai cu acordul tuturor părților pârâtul poate propune probe prin întâmpinare, dacă în răspunsul la întâmpinare reclamantul propune alte probe, fapt care este posibil, atunci pârâtul poate propune alte probe dacă propunerea de probe nu este făcută în termen, partea este decăzută din drept partea decăzută din dreptul de a administra o probă va putea totuși să se apere, discutând în fapt și în drept temeinicia susținerilor și a dovezilor părții potrivnice, astfel, poate pune întrebări martorului părții adverse sau poate să își spună punctul de vedere cu privire la obiectivele expertizei cerute de partea adversă excepții atunci când părțile pot cere probe peste cererea de chemare în judecată, modificarea cererii, întâmpinare, răspunsul la întâmpinare, primul termen de judecată dacă modifică cererea: art. 254 alin. (2) 1) necesitatea probei rezultă din modificarea cererii, trebuie să se recunoască dreptul de a depune noi probe și pârâtului, altfel se creează un dezechilibru
[151]
2) nevoia probei reiese din cercetarea judecătorească, din excepțiile invocare de o parte, din administrarea unor probe și cealaltă parte nu putea prevedea necesitatea (condiții cumulative) 3) partea învederează instanței că din motive temeinice nu a putut propune în termen probele cerute, repunerea în termen 4) administrarea probei nu duce la amânarea judecății, proba poate fi cerută chiar la termenul respectiv, dar dacă o parte nu este prezentă și se cere interogatoriul, se amână pentru că trebuie să fie citată, martorul se poate doar dacă este în sală, pentru înscrisuri se poate pentru că acestea se depun direct în ședință 5) când există acordul expres al tuturor părților consimțământul trebuie să fie expres, dacă o parte vrea să facă peste termen și cealaltă parte nu este prezentă, nu se poate admite unii autori consideră prevederea că partea care nu solicită în termen decăderea ca fiind de ordine publică și că poate fi invocată și de instanță din oficiu, Briciu consideră că dacă există acordul expres se poate cere și peste termen și astfel nu este de ordine publică, ci de ordine privată, dar din rațiuni ce țin de scurtarea procesului poate fi invocată ...? dacă intervine administrarea probei pentru unele din aceste motive, apar o serie de reguli, art. 254 alin. (4): a) dacă a intervenit încuviințarea de probe într-una dintre aceste condiții partea este sancționată din dreptul de a mai administra probe, mai puțin în situația de la punctul 4, proba nu trebuie să genereze amânare, lista cu martori trebuie depusă în 5 zile pentru că se presupune că în acest caz nu era pregătită partea, de multe ori proba rezultă chiar din ședința respectivă b) să depună copii certificate de pe înscrisurile invocate cu cel puțin 5 zile înainte de termenul fixat pentru judecată, din nou, mai puțin punctul 4 c) să depună interogatoriul în termen de 5 zile de la încuviințarea acestei probe dacă este un interogatoriu care trebuie comunicat părților, mai puțin la punctul 4 d) să depună dovada plății cheltuielilor necesare efectuării expertizei în termen de 5 zile de la numirea expertului sau în termenul stabilit de instanță, mai puțin la punctul 4 acestea sunt măsuri pentru urgentarea judecării cauzei Încuviințarea probelor prin încheiere motivată în care se precizează: faptele ce vor trebui dovedite, mijloacele de probă încuviințate, precum și obligațiile ce revin părților în legătură cu administrarea acestora, art. 259 încheierea are caracter preparatoriu pentru că instanța poate reveni asupra unor probe încuviințate dacă din alte probe rezultă că cele anterioare nu mai sunt necesare, dar numai sub aspectul utilității (pertinente și concludente = utilitate), nu și al legalității, sub aspectul legalității și al verosimilității încheierea are caracter interlocutoriu
[152]
Locul administrării probelor regula: în fața instanței de judecată sesizate, în camera de consiliu dacă legea nu dispune altfel (art. 16, 261) observație: prevederile referitoare la camera de consiliu se aplică de la 1 ianuarie 2016 excepția: comisia rogatorie art. 261 alin. (2), asigurarea dovezilor, probele administrate de o instanță necompetentă, probele administrate în cazul în care ulterior a intervenit perimarea comisia rogatorie: audierea unui martor netransportat, efectuarea unei expertize dacă o parte se află într-o altă localitate decât cea de la sediul instanței, derogă și de la principiul administrării probelor, regula este că instanța care face comisia rogatorie doar administrează proba, trimite dosarul instanței învestite cu soluționarea cererii pentru continuarea judecății asigurarea dovezilor atunci când aceasta se face înainte de începerea procesului pe fond, atunci când există posibilitatea dispariției probei sau dificultatea de administrare iar procesul nu a început, se administrează în avans, in futurum, este condiționată de existența unei urgențe sau poate să nu existe o urgență, dar părțile să fie de acord ca proba să se administreze în avans probele administrate de o instanță necompetentă rămân valabile chiar și în ipoteza în care celelalte acte se anulează, instanța le poate reface, dar ele rămân în principiu valabile probele administrate în cazul în care ulterior a intervenit perimarea, dacă o anumită cauză se perimă nu există autoritate de lucru judecat, o nouă cerere este posibilă, iar părțile pot administra și utiliza și dovezile administrate în cauza perimată, dacă instanța nu se opune cheltuielile necesare administrării probelor art. 261 Curs 3 – 19 februarie 2014 Cheltuielile necesare administrării probelor, art. 262 instanța stabilește cum vor fi suportate cheltuielile privind probele, principiul este acela că partea care a solicitat o probă trebuie să avanseze cheltuielile necesare pentru administrarea probei respective, spre exemplu: dacă ai cerut un martor care se află în altă localitate și nu s-a încuviințat o comisie rogatorie trebuie suportate cheltuielile cu deplasarea martorului, dacă ai solicitat înscrisuri și ele sunt în limbă străină, traducerea legalizată făcută prin traducător autorizat se plătește de partea respectivă dacă proba a fost cerută din oficiu sau de procuror, instanța va stabili cheltuielile de administrare și partea care trebuie să le plătească, eventual le va pune în sarcina ambelor părți, dar de obicei sunt puse în sarcina părții în favoarea căreia sunt produse probele, în general în sarcina reclamantului, el fiind cel care a solicitat aflarea adevărului în procesul respectiv dacă reclamantul nu plătește, art. 242 precizează că atunci când normala desfășurare a procesului este împiedicată de reclamant (în exemplul de față judecătorul [153]
consideră că proba dispusă din oficiu este absolut necesară pentru continuarea procesului), judecătorul poate suspenda procesul, dacă nu sunt întrunite condițiile pentru ajutor public judiciar și reclamantul refuză să o plătească dacă proba nu este solicitată de instanță sau de procuror, ci de parte și aceasta nu plătește cheltuielile necesare, sancțiunea este decăderea părții din dreptul de a propune proba respectivă, având celelalte drepturi cu privire la apărări Administrarea probelor fiecare procedură în parte are reguli speciale, cele prezentate sunt reguli generale ordinea administrării este stabilită de instanță, nu de către lege, de principiu, logica impune ca interogatoriul să se ia mai întâi pentru că este posibil să existe o mărturisire sau o recunoaștere totală sau parțială a pretențiilor părții și să fie diminuat astfel caracterul necesar al celorlalte probe momentul administrării: pe cât posibil, în chiar ședința în care s-a încuviințat proba, dacă nu este posibil, obligatoriu trebuie să fie administrată înainte de începerea dezbaterilor asupra fondului dovada și dovada contrară vor fi administrate, pe cât posibil, în ședința respectivă, spre exemplu: martorul propus de reclamant, dovada contrară o presupune audierea acestuia de către pârât, cât timp este audiat unul dintre martori, ceilalți martori sunt scoși din sală pentru a nu fi influențați, dar dacă un martor este ascultat la una dintre ședințe și celălalt la o următoare ședință, efectul nu se mai produce pentru că martorul poate să citească depoziția celuilalt între termene, regula nu atrage însă nulitatea în cazul în care nu se respectă dacă s-a dispus o cercetare la fața locului aceasta se va efectua, când este cazul, mai înainte de administrarea celorlalte probe, în acest caz judecătorul se deplasează la fața locului pentru a luat contact prin propriile simțuri cu realitatea faptică a lucrurilor și acest lucru este important pentru că celelalte probe vor fi făcute în considerarea cercetării de la fața locului, spre exemplu: observă cum este amplasată clădirea, dacă obturează vederea, dacă fapta este atât de gravă pe cât a fost prezentată de părți ș.a. când proba cu martori a fost încuviințată în condițiile art. 254 alin. (2), adică solicitarea se face după termenele obișnuite, dovada contrară va fi cerută, sub sancțiunea decăderii în aceeași ședință, dacă amândouă părțile sunt de față, dacă nu sunt de față, se va cere în ședința imediat următoare există situații în care se accelerează administrarea probelor atunci când acestea au fost cerute și încuviințate peste termene pentru că fiind cerute tardiv să dureze cât mai puțin partea care a lipsit la încuviințarea dovezii este obligată să ceară proba contrară la termenul următor, iar în caz de împiedicare, la primul termen la care se înfățișează, dacă este prezentă o poate cere de îndată
[154]
Aprecierea probelor, art. 264 nu există o ierarhie asupra probelor în genere, nu mai există faptul ca o probă să fie considerată superioară celorlalte, anterior, mărturisirea era “regina” probelor, acum însă, trebuie coroborată și cu celelalte probe în vederea aflării adevărului pentru că poate să fie falsă, judecătorul, cel mult, poate să ia act de o achiesare la pretențiile reclamantului, dar nu să judece pe fond doar în baza mărturisirii dacă există suspiciuni din partea judecătorului că ar putea fi falsă, achiesarea nu reprezintă o judecată pe fond judecătorul fondului este suveran în aprecierea probelor, ca regulă generală numai judecătorul de fond analizează probele, judecătorul de casație (în recurs) nu are rolul de a interpreta probele, ci le acceptă pe cele analizate de judecătorul de fond, art. 264 alin.(1) și (2) instanța va examina probele administrate, pe fiecare în parte și pe toate în ansamblul său; în vederea stabilirii existenței sau faptelor pentru a căror dovedire probele au fost încuviințate, judecătorul le apreciază în mod liber, potrivit convingerii sale, în afară de cazul când legea stabilește puterea lor doveditoare în anumite situații particulare pot fi stabilite de către legiuitor reguli cu privire la ierarhia probelor, dar nu sunt reguli generale, ci reguli particulare pentru anumite spețe spre exemplu: art. 421 Cod civil, contestarea filiației alin. (1) și (2) orice persoană interesată poate contestat, oricând, prin acțiune în justiție, filiația stabilită printr-un act de naștere ce nu este conform cu posesia de stat; în acest caz, filiația se dovedește prin certificatul medical constatator al nașterii, prin expertiza medico-legală de stabilire a filiației, sau, în lipsa certificatului ori în cazul imposibilității efectuării expertizei, prin orice mijloc de probă, inclusiv prin posesia de stat, iar dovada filiației prin martori se face doar în situația substituirii unui copil sau atunci când există înscrisuri care fac demnă de crezare acțiunea formulată astfel, se indică o ierarhie a probelor care conduce la ideea că este un domeniu în care proba tehnică, expertiza, bate evazivitatea unei declarații cu martori spre exemplu: art. 422 Cod civil acțiunea în stabilirea maternității, în cazul în care, din orice motiv, dovada filiației față de mamă nu se poate face prin certificatul constatator al nașterii ori în cazul în care se contestă realitatea celor cuprinse în certificatul constatator al nașterii, filiația față de mamă se poate stabili printr-o acțiunea în stabilirea maternității în cadrul căreia pot fi administrate orice mijloace de probă, deci întâi certificatul, iar dacă acesta se contestă, se trece la alte probe există și alte reguli create de jurisprudență, există materii în care deși nu au existat rigori de felul acesta, s-au creat anumite reguli de succesivitate și de ierarhie a probelor, spre exemplu: în stabilirea paternității, practica a fost în sensul că se va da prioritate probelor de natură tehnică, iar dacă ele includ sau cuprind o constatare evazivă care să dea posibilitatea oricărui rezultat, se va trece la o analiză cu martori sau la prezumții spre exemplu: art. 412 timpul legal al concepțiunii alin. (2) prin mijloace de probă științifice se poate face dovada concepțiunii copilului într-o anumită perioadă din intervalul de timp prevăzut la alin. (1) sau chiar în afara acestui interval, instanța
[155]
poate stabili gradul științific al unei probe și să analizeze în acest sens, având acest drept (fiind de fapt, o obligație)
Probele, partea a II-a
Asigurarea probelor art. 359 – 365; procedura de asigurare a probelor este un mijloc procesual care permite administrarea probelor in futurum, adică pentru viitor regula este că probele se administrează potrivit principiului nemijlocirii de către judecătorul de fond, iar reclamantul solicită probe prin cererea de chemare în judecată și pârâul prin întâmpinare (se soluționează întâi excepțiile, apoi se dă cuvânt asupra probelor), această procedură de asigurare aduce probele înaintea procesului cu scopul de conservare a probelor pentru a putea fi folosite într-un proces viitor sau într-un proces în curs, dar care nu a ajuns în faza administrării probelor apare interesul de a administra o probă înainte dacă există pericol în legătură cu conservarea ei; procedura derogă de la principiul nemijlocirii, nu se administrează de instanța care soluționează fondul forme: a) constatarea unei dovezi b) constatarea unei situații de fapt
Constatarea unei probe condiții pentru administrarea unei probe în avans: caz practic: există o construcție, un beneficiar și un antreprenor, la un moment dat, antreprenorul nu mai activează, întrerupe lucrările toamna, beneficiarul îl notifică, dar nu se întâmplă nimic, cere rezilierea contractului și vrea să continue lucrările cu un alt antreprenor pentru că pe timp de iarnă lucrările pot fi afectate, dar dacă s-ar relua lucrările, chiar dacă l-ar da în judecată pe antreprenorul care a părăsit lucrările pentru daune, atunci când va veni momentul dispunerii probelor, va fi deja primăvară, trecând mai multe termene de la începerea procesului, fiind necesare mai multe proceduri: expert, autorizare, la acel moment lucrarea deja va fi gata și va fi o problemă în a proba cum stăteau lucrurile în toamnă, antreprenorul putând să invoce faptul că el a efectuat lucrările, deși există indicii, nu se poate proba cu certitudine care dintre antreprenori a construit, astfel, fiind o situație faptică, există interesul să se administreze proba la acel moment, în toamnă condiții art. 359: a) probele ce pot fi asigurate: mărturie (poate să fie pe patul de moarte), expertiza (cazul din speță), mărturisirea, înscrisurile (trebuie să fie recunoscută semnătura), cercetarea locală, recunoașterea unui interes b) interesul în asigurarea dovezii: petentul trebuie să dovedească că proba ar putea fi folosită în viitor, trebuie să existe o verosimilitate, nu neapărat certitudinea unui proces [156]
c) urgența, cea mai importantă condiție, trebuie să existe un pericol ca proba să dispară sau să fie greu de administrat în viitor urgența este determinată de faptul că proba nu ar mai putea fi administrată sau ar fi greu de administrat în viitor, ca în cazul de mai sus, există și situații în care proba ar putea să dispară, spre exemplu: martorul care urmează să moară sau când pleacă în SUA și ar exista probleme semnificative pentru o comisie rogatorie nu se cere o imposibilitate totală, ci chiar și una relativă, dar aceasta trebuie demonstrată excepție de la urgența probei, situația în care părțile sunt de acord pentru administrarea probei în avans spre exemplu: pentru interes trebuie făcută dovada unui eventual proces, 2 părți își dispută un contract de antrepriză, stabilesc că le trebuie un expert, judecătorul va desemna unul, părțile nu mai vor să înceapă proces, ci doar să facă expertiza și să se mai gândească apoi dacă pornesc proces, dar există un potențial conflict d) să nu existe încă un proces sau procesul să nu fi ajuns în faza administrării probelor (poate fi inclusă în condiția interesului) pentru că dacă procesul a ajuns în fața administrării probelor, nu mai există interes să fie administrată înainte poziția din asigurarea de dovezi nu trebuie să fie identică cu poziția din proces, pentru cazul cu construcția nu neapărat beneficiarul ar fi putut cere asigurarea dovezilor, ci chiar antreprenorul dacă beneficiarul nu îi plătise lucrările deja efectuate atunci când stabilește admiterea asigurării unor dovezi, judecătorul nu stabilește admisibilitatea și concludența probelor, nu cercetează deci utilitatea, aceste lucruri vor fi cercetate de instanța care judecă procesul pe fond, dacă proba se dovedește a fi nelegală, se respinge chiar dacă a fost asigurată Procedura de soluționare instanța competentă diferă: a) dacă s-a solicitat pe cale principală, atunci când nu există încă un proces, competentă va fi judecătoria în circumscripția căreia se află obiectul constatării (martorul, locul înscrisului, domiciliul celui al cărui interogatoriu se cere) b) dacă este cerută pe cale incidentală, când procesul deja a început, dar nu s-a ajuns în faza administrării, va fi competentă instanța care judecă procesul în primă instanță, deși este chiar judecătorul care judecă, acest fapt rezultă din regulament, art. 96 indice 1
cuprinsul cererii: în afară de cele de la art. 194, 3 reguli mai sunt relevante: 1) probele trebuie indicate 2) faptele care se doresc a fi dovedite 3) urgența sau acordul părții adverse judecarea are loc în camera de consiliu cu citarea părților, dar în situația în care există pericol de întârziere, instanța poate să judece și fără citarea părților întâmpinarea nu este obligatorie art. 194 prevedere specială a dispozițiilor de la art. 148 [157]
pentru această procedură este o taxă de timbru fixă, nu se regularizează dacă este pe cale incidentală, cel mult se vorbește de regularizare dacă se face pe cale principală soluții: a) dacă se admite se pronunță o încheiere executorie și nu există căi de atac b) dacă se respinge există o încheiere supusă căii de atac a apelului cu citare în 5 zile de la pronunțare, dacă nu există citare, în 5 zile de la comunicare administrarea probelor se face după încuviințare, iar ulterior judecătorul numai ia act printr-o încheiere de faptul că proba a fost administrată sau constată imposibilitatea de administrare a ei, spre exemplu: martorul a murit între timp, această ultimă încheiere nu este supusă niciunei căi de atac cheltuielile de judecată cu administrarea probelor: asupra lor se pronunță de instanța care judecă procesul, dacă nu va exista proces pe fond cheltuielile rămân în sarcina celui care a făcut-o Soluție
Actul instanței
Cale de atac
Termen
Admite
Încheiere executorie (se execută de îndată)
Nu este supusă niciunei căi de atac
-
Respinge
Încheiere
Apel separat
Cu citare: în termen de 5 zile de la pronunțare Fără citare: în termen de 5 zile de la comunicare
Constatarea de urgență a unei situații de fapt o altă procedură de asigurare a probelor, mai puțin complicată la asigurarea dovezilor se vorbea despre probe, la această procedură judecătorul doar constată o situație de fapt, expertul evaluează, executorul doar constată, spre exemplu: există un gard sau nu, există construcție sau nu (nu precizează și dacă este bine făcută) avantajul este că actul făcut de executor prin propriile simțuri este un act autentic care nu poate fi combătut decât prin înscrierea în fals spre exemplu: de obicei se fac la indiciile locative, o persoană care are ultimul apartament și folosește singur podul clădirii, în proces persoana declară că este liber, astfel, se poate face o procedură inopinată prin care executorul se deplasează la fața locului și constată situația de fapt, că la ușa de la pod era lacăt (nu trebuie să precizeze cine l-a pus sau de ce, ci numai să constate că exista) condiții art. 364 alin. (1): a) obiectul constatării să fie o stare de fapt [158]
b) interesul în asigurarea dovezii c) urgența, pericolul ca starea de fapt să înceteze sau să se schimbe până la administrarea probelor d) încuviințarea instanței numai atunci când este necesar concursul părții adverse sau a altor persoane și acestea nu își dau acordul, dar dacă pentru de a se vedea acea stare de fapt nu este nevoie de acordul părții adverse sau al altei persoane, se va putea face fără încuviințarea instanței observație: competența instanței se determină potrivit regulilor generale de la asigurarea dovezilor, instanța va putea judeca chiar și fără citarea celui împotriva căruia se solicită constatarea procedura: competent este executorul judecătoriei din circumscripția căreia urmează să se facă constatarea se întocmește proces-verbal de constatare care se comunică părții care lipsește, părții împotriva căreia s-a făcut constatarea dacă nu a fost citată și are valoare de act autentic aspect comun celor 2 proceduri: art. 365 în caz de pericol de întârziere, asigurarea dovezii și constatarea unei stări de fapt poate avea loc chiar și în zile nelucrătoare sau în afara orelor legale, însă numai cu încuviințarea expresă a instanței
Proba cu înscrisuri noțiune art. 265 înscrisul este orice scriere sau altă consemnare care cuprinde date despre un act sau fapt juridic, indiferent de suportul ei material ori de modalitatea de conservare și stocare clasificări: în funcție de scopul întocmirii: a) înscris preconstituit, mai important pentru că a fost confecționat cu scopul de a proba un înscris, de a dovedi un act juridic, este suspus legii aplicabile de la momentul întocmirii b) înscris nepreconstituit în funcție de semnare: a) semnate b) nesemnate importanță: art. 268, semnătura unui înscris face deplină credință până la proba contrară despre existența consimțământului părții care l-a semnat cu privire la conținutul acestuia; dacă semnătura aparține unui funcționar public, ea conferă autenticitate acelui înscris, în condițiile legii semnătura poate fi și electronică în funcție de obiect: a) acte originare care chiar constată un act sau un fapt b) acte recognitive care au fost întocmite cu scopul de a recunoaște un act care s-a pierdut sau a fost distrus [159]
c) acte confirmative atunci când se vorbește de existența unei nulități relative, se face un act care confirmă prin care se acoperă nulitatea relativă în limita disponibilității părților interesul clasificării este pentru a afla ce valoare juridică au înscrisurile recognitive și cele confirmative, spre deosebire de vechiul Cod civil, în NCPC înscrisurile de recunoaștere sau de înnoire a unei datorii preexistente fac dovadă ... dacă moștenitorii nu dovedesc prin aducerea chiar a înscrisului original că recunoașterea este eronată practic, în NCPC înscrisurile recognitive au valoare deplină, singura limită a puterii doveditoare: debitorul ar putea să vină și să arate chiar cu înscrisul original că actul recognitiv nu face doar o recunoaștere, ci că și adaugă la el în funcție de modul de întocmire: a) acte autentice b) acte sub semnătură privată c) acte pe suport informatic d) acte în formă electronică importanță între primele 2 și din punct de vedere al puterii doveditoare între c) și d) nu există identitate, nu reprezintă același lucru în cazul înscrisurilor pe în formă electronică, Legea nr. 455/2001 se referă la dispozițiile privind semnătura electronică extinsă, esențială este definiția de la art. 4, semnătura electronică extinsă reprezintă acea semnătură care îndeplinește cumulativ 4 condiții: a) este legată în mod unic de semnatar b) asigură identificarea semnatarului c) este creată prin mijloace controlate exclusiv de semnatar d) este legată de datele în formă electronică la care se raportează în așa fel încât orice modificare ulterioară a acestora este identificabilă art. 4 alin. (2) din lege, înscrisul în formă electronică reprezintă o colecție de date în formă electronică între care există relații logice și funcționale și care redau litere, cifre sau orice alte caractere cu semnificație inteligibilă, destinate a fi citite prin intermediul unui program informatic sau al altui procedeu similar art. 4 alin. (3) din lege, semnătura electronică reprezintă date în formă electronică care sunt atașate sau logic asociate cu alte date în formă electronică și care servesc ca metodă de identificare art. 6 din lege dă definiția înscrisului în formă electronică, înscrisul în formă electronică căruia i s-a încorporat, atașat sau i s-a asociat logic o semnătură electronică, recunoscut de către cel căruia i se opune, are același efect cu actul autentic între cei care l-au subscris și între cei care le reprezintă drepturile, rezultă astfel 2 condiții art. 5 din lege înscrisul în formă electronică căruia i s-a încorporat, atașat sau i s-a asociat logic o semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat nesuspendat sau nerevocat la momentul respectiv și generată cu ajutorul unui
[160]
dispozitiv securizat de creare a semnăturii electronice, este asimilat, în ceea ce privește condițiile și efectele sale, cu înscrisul sub semnătură privată când este o semnătură electronică, chiar simplă, dar cu recunoaștere = act autentic art. 7 din lege, ad validitatem dacă i s-a încorporat o semnătură electronică extinsă; în cazurile în care, potrivit legii, forma scrisă este cerută ca o condiție de probă sau de validitate a unui act juridic, un înscris în formă electronică îndeplinește această cerință dacă i s-a încorporat, atașat sau i s-a asociat logic o semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat și generată prin intermediul unui dispozitiv securizat de creare a semnăturii ipoteze: 1) situația în care nu se cere forma scrisă, nici ad probationem, nici ad validitatem, existența semnăturii electronice și a recunoașterii valorează act autentic, existența semnăturii electronice extinse bazată pe un certificat valorează înscris sub semnătură privată 2) se cere forma scrisă și semnătura electronică extinsă cu toate condițiile ad probationem sau ad validitatem cine trebuie să dovedească? art. 9 din lege, partea care invocă înaintea instanței o semnătură electronică extinsă trebuie să probeze că aceasta îndeplinește condițiile prevăzute de art. 4, art. 9 alin. (2) instituie o prezumție: semnătura electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat, este prezumată a îndeplini condițiile prevăzute la art. 4 art. 8 din lege precizează că în cazul în care una dintre părți nu recunoaște înscrisul sau semnătura, instanța va dispune întotdeauna ca verificarea să se facă prin expertiză tehnică de specialitate; în acest scop, expertul sau specialistul este dator să solicite certificate calificate, precum și alte documente necesare, potrivit legii, pentru identificarea autorului înscrisului, a semnatarului ori a titularului de certificat art. 10 condiții, partea care invocă înaintea instanței un certificat calificat trebuie să probeze că furnizorul de servicii care a eliberat respectivul certificat îndeplinește condițiile prevăzute de art. 20 din lege; furnizorul de servicii de certificare acreditat este prezumat a îndeplini condițiile prevăzute de art. 20 conform CPC înscrisurile în format electronic sunt supuse legii speciale înscrisurile pe suport informatic art. 282, valoare probatorie, când datele unui act juridic sunt redate pe suport informatic, documentul care reproduce aceste date constituie instrumentul probator al actului dacă este inteligibil și prezintă garanții suficient de serioase pentru a face deplină credință în privința conținutului acestuia și a identității persoanei de la care acesta emană; s-a transferat judecătorului condiția garanției dovezii serioase, pentru a aprecia calitatea documentului, instanța trebuie să țină cont de circumstanțele în care datele au fost înscrise și de documentul care le-a reprodus, judecătorul stabilește, dar sarcina probei revine părții care invocă art. 283 prezumție de validitate a înscrierii: înscrierea datelor unui act juridic pe suport informatic este prezumată a prezenta garanții suficient de serioase pentru a face deplină credință în cazul în care ea este făcută în mod sistematic și fără lacune și [161]
când datele înscrise sunt protejate contra alterărilor și contrafacerilor, astfel încât integritatea documentului este deplin asigurată, prezumția există și în favoarea terților din simplul fapt că înscrierea este efectuată de către un profesionist; în general, sunt valabile dacă sunt făcute de un profesionist care se ocupă cu stocarea legislație specială Legea nr. 119/1996 actele de stare civilă art. 2 din lege, sensul este ca stocarea făcută de profesioniști să fie un garant în dovedirea situației că arhiva electronică este autentică; actele de naștere, de căsătorie și de deces se întocmesc în registrele de stare civilă, în două exemplare, ambele originale și se completează manual, cu cerneală specială de culoare neagră; de la data asigurării infrastructurii informatice necesare, al doilea exemplar al actelor de stare civilă, precum și mențiunile ulterioare vor fi întocmite în format electron legea nu face referire la mailuri și ceea ce a fost stocat personal, textul s-a referit la arhive de valori, acte de stare civilă, documente militare, acte care sunt stocate de profesioniști în funcție de raportul dintre înscrisuri: a) acte originale b) duplicate c) copii art. 285 duplicatele au aceeași valoare ca un act original, copiile, chiar legalizate, nu pot face dovadă decât pentru ceea ce este cuprins în înscrisul original; de altfel, potrivit legii notarilor publici, părțile nici nu mai au originalele, ci numai niște duplicate, dacă actul se află la arhiva națională se va elibera un duplicat, iar nu originalul at. 286 copiile: dacă părțile pot cere ca înscrisul original să fie verificat cu copia, dacă este imposibil ca originalul să fie adus sau măcar un duplicat, copia de pe acestea constituie numai început de dovadă scrisă, cu alte cuvinte, copia legalizată are valoare deplină doar dacă există și originalul sau, în cazul actelor autentice, un duplicat, dacă partea aduce doar copie legalizată, aceasta are valoare doar de început de dovadă scrisă copiile de pe copii nu au nicio putere doveditoare
Înscrisul autentic noțiune: art. 269 înscrisul autentic este înscrisul întocmit sau, după caz, primit și autentificat de o autoritate publică, de notarul public sau de către o altă persoană învestită de stat cu autoritate publică, în forma și condițiile stabilite de lege; autenticitatea înscrisului se referă la stabilirea identității părților, exprimarea consimțământului acestora cu privire la conținut, semnătura acestora și data înscrisului nu există o suprapunere totală între noțiunea de înscris autentic și cea de înscris notarial sau autentificat de notarul public, înscrisurile notariale sunt numai o parte dintre înscrisurile autentice, spre exemplu: actele de stare civilă sunt înscrisuri autentice și fac dovada, până la înscrierea în fals, pentru ceea ce reprezintă constatările personale ale ofițerului de stare civilă și, până la proba contrară, pentru celelalte [162]
mențiuni, art. 99 alin. (2) Cod civil, actele executorilor judecătorești din Legea nr. 188/2000 sunt acte autentice, conform alin. (2) al art. 269 sunt înscrisuri autentice orice alte înscrisuri emise de către o autoritate publică și cărora legea le conferă acest caracter art. 90 Legea nr. 36/1995 a notarilor publici, alin. (1): înscrisul autentic notarial este cel întocmit sau, după caz, primit și autentificat de către notarul public ori de către personalul misiunilor diplomatice și al oficiilor consulare, în forma și în condițiile stabilite prin lege sunt și alte acte autentice, vezi Legea nr. 188/2000 privind executorii judecătorești și Legea nr. 119/1996 privind actele de stare civilă autenticitatea înscrisului presupune identitatea părților, exprimarea consimțământului lor cu privire la conținutul actului, semnătura lor și data înscrisului numărul de exemplare: actele notariale se încheie într-un singur exemplar original, dar se pot elibera mai multe duplicate părților
Puterea doveditoare art. 270 înscrisul autentic face dovadă deplină față de orice persoană până la declararea sa în fals cu privire la constatările făcute personal de către cel care a autentificat înscrisul art. 100 alin. (2) din legea notarilor publici: reprezintă constatări personale ale notarului cele făcute prin propriile simțuri; în situația în care notarul îi pune în vedere că se face o autentificare și persoana în cauză acceptă, nu este o constatare făcută prin propriile simțuri că notarul a apreciat că persoana are discernământ, ci numai exteriorizarea consimțământului (da sau nu), dacă acel consimțământ a fost viciat nu este o problemă de constatat de către notar, faptul că persoana era fără discernământ fără a fi pusă sub interdicție, nu este un element care să fie considerat constatare prin propriile simțuri, astfel, nu trebuie să se înscrie în fals, ci se pot administra orice fel de probe la alin. (3) al art. 100 se precizează că declarațiile părților cuprinse în înscrisul autentic notarial fac dovada, până la proba contrară, atât între părți, cât și față de oricare alte persoane; situația în care un fapt nu se întâmplă în fața notarului, dar părțile declară că s-a întâmplat, spre exemplu: părțile spun că banii s-au plătit afară, notarul scrie că vânzătorul spune că a primit banii, dar acesta nu este un act autentic pentru că nu s-a întâmplat în fața lui, are valoare, dar nefiind act autentic, dacă vânzătorul contestă poate folosi orice mijloc de probă, nu neapărat înscriere în fals art. 101 din Legea nr. 36/1995 înscrisul autentificat de notarul public care constată o creanță certă, lichidă și exigibilă are caracter executoriu la data exigibilității acesteia, nu mai trebuie să fie început proces, ci se face direct executarea silită; în lipsa înscrisului original poate constitui titlu executoriu duplicatul sau copia legalizată de pe exemplarul din arhiva notarului dacă actul este întocmit fără respectarea prevederilor legale este lovit de nulitate absolută, dacă legea nu prevede altfel, adică error comunit facit ius art. 271 nulitatea și conversiunea actelor, dacă nu este semnat de părți și nu este nici act autentic, are valoare de început de valoare scrisă [163]
conversiunea este posibilă doar dacă forma autentică este cerută ad probationem, dacă este cerută ad validitatem oricum este nul, nu are nicio valoare
Înscrisurile sub semnătură privată noțiune art. 272, au o singură condiție, să fie semnate de părți, indiferent de suportul material pe care se află forma semnăturii private este în general ad probationem, spre exemplu: contract de comision, contract de arendare, uneori forma nu este cerută de lege, dar niciun act nu poate fi dovedit cu martori pentru un înscris cu valoare peste 250 lei, dacă nu există acordul celeilalte părți pentru a dovedi este necesar un înscris sub semnătură privată sunt însă situații excepționale când semnătura este cerută ad validitatem, spre exemplu: testamentul olograf care are formă ad validitatem sub semnătură privată, s-a hotărât (Briciu) apoi că și contractul de arendare (?!?!) condiția semnăturii de către părți: dacă actul nu este semnat, atunci actul va avea valoarea unui început de dovadă scrisă puterea doveditoare: art. 273 alin. (1), actul face dovadă între părți până la proba contrară dacă este recunoscut de cel căruia îi este opus sau este socotit de lege ca recunoscut art. 273 alin. (2): mențiunile din înscris care sunt în directă legătură cu raportul juridic al părților fac dovada până la proba contrară, iar celelalte mențiuni, fără legătură cu raportul juridic, pot servi doar ca început de dovadă scrisă un înscris sub semnătură privată este mult mai ușor de contestat, spre deosebire de cel autentic care se poate doar prin înscriere în fals, se folosește procedura comparării de scripte pe lângă condiția esențială a semnăturii, mai există alte 2 condiții suplimentare cumulative: 1) pluralitatea de exemplare atunci când înscrisul constată un contract sinalagmatic și are putere doveditoare doar dacă e făcut în atâtea exemplare câte părți (în persoane) cu interese contrare sunt 2) să se facă mențiune despre numărul total al exemplarelor pe fiecare dintre ele condiția mai multor exemplare este importantă pentru situația în care una dintre părți ar face completări, adăugiri sau ștersături pe exemplarul său lipsa mențiunii nu poate fi opusă de către cel care și-a executat obligația prevăzută în înscris, nici de către terți sancțiunea: înscrisul este nul ca mijloc de probă instrumentum, ca înscris, dar poate fi folosit ca început de dovadă scrisă, deci va putea fi completat cu alte probe nu este necesară formalitatea pluralității de exemplare atunci când: a) părțile au dispus, de comun acord, ca singurul original să fie dat în păstrarea unui terț ales de către ele, art. 274 alin. (4) b) în raporturile dintre profesioniști, art. 277
[164]
c) alte cazuri: contracte încheiate prin corespondență, conversiunea actului nul ca înscris autentic, înscrisul constatat printr-o hotărâre judecătorească, spre exemplu: o tranzacție
Mențiunea bun și aprobat o condiție necesară în cazul actelor care constată acte unilaterale, înscrisul prin are o singură parte se obligă să dea o sumă de bani sau o cantitate de bunuri fungibile condiții, art. 275 alin. (1): 1) să fie un înscris olograf, să fie scris în întregime de cel care se obligă 2) fie, în afara semnăturii care trebuie să existe, să poarte mențiunea olografă “bun și aprobat pentru ...” condiția este alternativă, mențiunea este necesară pentru înscrisurile în alb când cealaltă parte poate scrie pe urmă suma pe care o dorește în caz de neconcordanță între cuprinsul înscrisului și mențiune – art. 275 alin. (2): când suma arătată în cuprinsul înscrisului este diferită de cea arătată în formula “bun și aprobat”, se prezumă că obligația există numai pentru suma cea mai mică, chiar dacă înscrisul și formula “bun și aprobat” sunt scrise în întregime cu mâna sa de cel obligat, afară numai dacă se dovedește în care parte este o greșeală sa dacă prin lege se prevede altfel, deci există o prezumție pentru suma mai mică nu este necesară condiția mențiunii în cazul: a) conversiei în înscris sub semnătură privată când înscrisul este nul ca act autentic b) când obligația are ca obiect un bun individual determinat c) în cazul obligațiilor de a face sau de a nu face, mențiunea este valabilă doar pentru obligațiile de a da d) în cazul profesioniștilor e) în alte cazuri, spre exemplu: în cazul chitanțelor eliberatorii nu vizează încălcarea dispozițiilor părților nerespectarea formalității produce aceeași sancțiune, nulitatea ca mijloc de probă instrumentum, dar este un început de dovadă scris și poate fi completat cu martori sau alte probe, prezumții data înscrisului, art. 278: 1. în raporturile dintre părți: mențiunea privind data are aceeași putere ca și celelalte mențiuni, dacă este recunoscută are valoare deplină 2. în raporturile cu terții, data este opozabilă atunci când a devenit certă, art. 278: 1) din ziua în care au fost prezentate spre a se conferi dată certă de către notarul public, executorul judecătoresc sau alt funcționar competent în această privință 2) din ziua când au fost înfățișate la o autoritate sau instituție publică, făcându-se despre aceasta mențiune pe înscrisuri 3) din ziua când au fost înregistrate într-un registru sau alt document public 4) din ziua morții ori din ziua când a survenit neputința fizică de a scrie a celui care l-a întocmit sau a unuia dintre cei care l-au subscris, după caz [165]
5) din ziua în care cuprinsul lor este reprodus, chiar și pe scurt, în înscrisuri autentice întocmite în condițiile art. 269, precum încheieri, procese-verbale pentru punerea de sigilii sau pentru facere de inventar 6) din ziua în care s-a petrecut un alt fapt de aceeași natură care dovedește în chip neîndoielnic anterioritatea înscrisului data certă în raporturile cu terții este ca o garanție împotriva antedatării actului, între părți are mai puțină relevanță pentru că actul poate fi refăcut, față de terți apare condiția datei certe potrivit Legii 51/1995 și avocatul poate să ateste data încheierii actului Înscrisurile întocmite de profesioniști înscrisul sub semnătură privată întocmit în exercițiul activității unei întreprinderi este prezumat a fi fost făcut la data consemnată în cuprinsul său, în acest caz, data înscrisului poate fi combătută cu orice mijloc de probă art. 277 alin. (3), deci între profesioniști ar fi suficient inclusiv pentru terți data înscrisă în înscrisul respectiv, dar să fie în activitatea curentă a întreprinderii respective pentru că în general profesioniștii au și registre de înregistrare a actelor
Începutul de dovadă scrisă art. 310 noțiune: orice scriere, chiar nesemnată și nedatată care provine de la o persoană căreia acea scriere i se opune ori de la cel al cărui succesor în drepturi este acea persoană, dacă scrierea face credibil faptul pretins, din text rezultă următoarele condiții: nu trebuie să poarte semnătură 1) să existe o scriere, indiferent de forma sau motivul pentru care a fost făcută 2) scrierea să provină de la cel căruia i se opune 3) scrierea să facă credibil faptul pretins de adversar puterea doveditoare: începutul de dovadă scrisă poate face dovada între părți numai dacă este completat prin alte mijloace de probă, inclusiv proba cu martori sau prin prezumții situații în care legea dă valoare de început de dovadă scrisă altor atitudini ale părților la art. 358: dacă partea, fără motive temeinice, refuză să răspundă la interogatoriu sau nu se înfățișează, instanța poate socoti aceste împrejurări ca o mărturisire deplină ori numai ca un început de dovadă admisibilitatea probei, mai multe ipoteze: 1) înscrisul se află în posesia părții 2) înscrisul se află în posesia părții adverse sau a unui terț 3) înscrisul se află în posesia unei instituții publice sau altei persoane juridice publice Înscrisul se află în posesia părții în situația clasică, reguli de administrare: a) înscrisul se depune în copie certificată pentru conformitate, deci nu în original b) numărul de exemplare pentru atâtea părți cu interese contrare câte sunt, plus un exemplar pentru instanță [166]
c) când se depune o copie, partea este obligată să aibă asupra sa originalul și, la cerere, să îl prezinte instanței, instanța poate acorda termen pentru aducerea originalului d) înscrisurile întocmite în altă limbă străină decât cea folosită în fața instanței trebuie însoțite de traduceri legalizate e) înscrisurile depuse în original nu vor putea fi retrase decât după ce se vor lăsa copii legalizate de grefierul instanței unde au fost depuse, înscrisurile depuse în copie la dosar nu pot fi retrase de părți
Înscrisul se află în posesia părții adverse, art. 293 – 295 partea poate să ceară ca adversarul să fie obligat să depună înscrisul la dosar, atunci când învederează că înscrisul este probatoriu și referitor la proces 3 situații pentru înfățișarea obligatorie a înscrisului: 1. dacă înscrisul este comun părților în proces 2. dacă însăși partea adversă s-a referit în proces la acest înscris 3. dacă, după lege, ea este obligată să înfățișeze înscrisul sancțiune pentru nereprezentarea înscrisului, partea refuză deși instanța a dispus prezentarea, atunci instanța poate socoti ca dovedite afirmațiile făcute cu privire la conținutul acelui înscris de partea care a cerut înfățișarea, este o prezumție simplă care poate fi combătută instanța va respinge cererea de prezentare a înscrisului când, art. 294: a) conținutul se referă la date strict personale privind demnitatea sau viața privată a unei persoane b) depunerea înscrisului ar încălca îndatorirea legală de confidențialitate c) depunerea ar duce la punerea în urmărire penală a unei rude sau afin până la gradul al treilea, inclusiv cercetarea înscrisurilor de către judecătorul delegat art. 296
Înscrisul se află în posesia unui terț art. 297 obligația acestuia de a prezenta înscrisul: a) când se arată că un înscris necesar soluționării procesului se află în posesia unui terț, acesta va putea fi citat ca martor, punându-i-se în vede să aducă înscrisul în instanță (are calitatea de martor doar în ceea ce privește răspunsul la întrebarea dacă deține înscrisul) b) când deținătorul înscrisului este o persoană juridică, reprezentanții ei vor putea fi citați ca martori terțul va putea să refuze înfățișarea înscrisului în cazurile prevăzute anterior de art. 294
[167]
Înscrisul se află în posesia unei instituții există posibilitatea ca înscrisul să nu poată fi depus în instanță deoarece este absolut necesar pentru funcționarea unei instituții, spre exemplu: originalul cărților funciare, planurile cadastrale, registrele autorităților publice, în aceste cazuri se trimit copii certificate ale acestor acte, nu actele originale există posibilitatea ca judecătorul să se deplaseze la locul unde se află înscrisul dacă acesta este greu de reprodus, de adus în instanță, judecătorul se va deplasa și va cita și părțile în această situație
Administrarea înscrisurilor sunt 2 incidente care vizează recunoașterea sau nerecunoașterea lor, diferă în funcție de natura înscrisului, autentic sau sub semnătură privată 1. în cazul înscrisului sub semnătură privată, incidentul este verificarea de scripte; regula este că cel căruia i se opune trebuie fie să recunoască semnătura, fie să o tăgăduiască, recunoașterea poate fi și tacită, dacă nu se manifestă în sens contrar, excepție: moștenitorii pot declara că nu recunosc semnătura sau scrisul, fapt ce valorează drept contestare a acesteia termen: contestarea se poate face la primul termen după depunerea înscrisului sub sancțiunea decăderii dacă se contestă scrierea sau semnătura ori declară că nu le cunoaște, instanța va proceda la verificarea înscrisului prin: 1) se trece la procedura verificării de scripte prin compararea scrierii sau semnăturii cu scrierea din alte înscrisuri necontestate art. 302 alin. (2) în primul rând președintele completului de judecată va cere părții care contestă și căreia i se atribuie scrierea sau semnătura să scrie și să semneze în fața lui și se verifică, dacă se refuză semnarea în fața judecătorului se consideră recunoaștere a înscrisului 2) cel mai des, judecătorul se declară nelămurit pentru că el nu este un expert, uneori scrisul făcut în fața lui și scrisul din actul contestat sunt suficient de diferite, însă diferența poate să difere din mai multe motive: poziția, momentul, instrumentul cu care s-a scris și atunci se face o expertiză care se face pe baza scriptelor sau înscrisurilor părțile sunt obligate să depună înscrisuri de comparație, înscrisurile depuse pentru certificare vor fi semnate de președinte, grefier și de părți expertiza se poate face și în situația în care partea nu mai trăiește scriptele comparate pot fi înscrisuri autentice, înscrisuri sub semnătură privată, dar necontestate de părți, partea din înscris care nu este contestată, scrisul în fața instanței dacă există, acestea sunt vizate de președinte, vor fi verificate de către părți și se stabilește dacă înscrisul aparține sau nu persoanei 3) orice alte mijloace de probă admise de lege dacă se pretinde că înscrisul a fost falsificat, se va proceda la înscrierea în fals, art. 304 2.
celălalt incident îl reprezintă procedura falsului [168]
este specifică înscrisurilor autentice, dar poate fi folosită și pentru cele sub semnătură privată, dacă partea nu doar contestă semnătura sau moștenitorii declară că nu o recunosc, ci declară și că aceasta este falsificată la înscrisurile autentice: înscrierea în fals, se poate pentru elementele pe care agentul instrumentator le-a consemnat pe baza propriilor simțuri: identitate, loc ș.a. declanșarea procedurii falsului: defăimarea înscrisului făcută de partea interesată personal sau prin mandatar termen: cel mai târziu la primul termen după prezentarea înscrisului folosit în proces procedura poate fi făcută de parte special sau prin mandatar, nu este necesar mandat special pentru declanșarea procedurii dacă nu este prezentă în ședință, partea care folosește înscrisul trebuie să fie citată pentru a lua la cunoștință de denunțarea înscrisului cu mențiunea că trebuie să prezinte înscrisul original și să dea declarațiile necesare; dacă partea care a folosit înscrisul lipsește, refuză să răspundă sau declară că nu se mai servește de înscris, acesta va fi înlăturat, în tot sau în parte, după caz chiar dacă are termen în cunoștință, partea trebuie să fie citată pentru că la acel termen pot interveni anumite renunțări la drepturi deduse din lipsa de prezentare, astfel, persoana trebuie citată la termenul următor, judecătorul va întreba partea care a defăimat înscrisul ca fals dacă insistă în defăimare, dacă renunță, judecătorul nu mai verifică în continuare, dacă partea lipsește după ce i s-a dat termen, judecătorul din nou va considera procedura închisă, dacă chiar partea care a defăimat înscrisul lipsește, atunci judecătorul va considera că acel înscris nu mai este folosit în proces, apreciind că partea care l-a folosit, temându-se de procedura falsului, l-a delăsat, instanța nu îl va mai lua în considerare, va considera că acel înscris nu mai este folosit în proces; dacă partea care a denunțat înscrisul ca fals lipsește, refuză să răspundă sau își retrage declarația de denunțare, înscrisul va fi considerat ca recunoscut, art. 306 alin. (2) și (3) dacă partea se prezintă și vine cu înscrisul, va fi întrebată de judecător dacă participă cu acel înscris și dacă nu dorește, înlătură înscrisul din proces, dacă da, dacă înțelege să se folosească de acel înscris, se încheiere proces-verbal care constată starea materială a înscrisului, va fi semnat de președinte, de grefier și de părți și va dispune trimiterea cauzei la organul penal pentru cercetarea falsului soarta procesului civil: poate interveni suspendarea, dar aceasta este facultativă pentru instanță care nu este obligată să suspende, ci poate să suspende numai dacă cel care a defăimat înscrisul ca fals a indicat și autorul sau complicele acestuia, să nu fie in rem, ci in personam, și în acest caz instanța va trimite dosarul la parchet, dar nu va suspenda pentru că șansele de reușită sunt evaluate de legiuitorul civil ca fiind mai mici dacă autorul este necunoscut, dacă însă se indică și autorul, trebuie luată în considerare suspendarea dacă s-a ajuns la punerea în mișcare a acțiunii penale în faza penală, procesul civil se suspendă pentru că penalul ține în loc civilul [169]
există posibilitatea ca instanța să examineze pe cale incidentală înscrisul defăimat ca fals atunci când acțiunea penală nu poate fi pusă în mișcare sau nu poate continua, spre exemplu: prescriere sau deces al autorului și instanța penală nu se poate pronunța, astfel, instanța civilă va examina falsul există 2 posibilități: instanța civilă fie va suspenda procesul, așteptând pronunțarea penală, dar ulterior procesul penal nu mai poate continua și instanța civilă va repune pe rol examinarea cu precădere a falsului sau nu va suspenda, își va întemeia soluția pe acel fals, iar după vine soluția din penal prin care nu s-a realizat dovada falsului, dar nici nu s-a putut continua acțiunea penală din cauza celor 2 evenimente, atunci se va face revizuire, se va soluționa falsul cu precădere și se va stabili, după soluția falsului hotărârea va fi revizuită sau, din contră, nu va fi revizuită dacă nu se dovedește falsul art. 307 suspendarea procesului și sesizarea parchetului: dacă partea care a prezentat înscrisul stăruie să se folosească de acesta, deși denunțarea ca fals a acestuia nu a fost retrasă, instanța, dacă este indicat autorul falsului sau complicele acestuia, poate suspenda judecat procesului, înaintând de îndată înscrisul denunțat ca fals parchetului competent, pentru cercetarea falsului, împreună cu procesul-verbal ce se va încheia în acest scop art. 308 cercetarea falsului de către instanța civilă: în cazul în care, potrivit legii, acțiunea penală nu poate fi pusă în mișcare ori nu poate continua, cercetarea falsului se va face de către instanța civilă prin orice mijloace de probă
Administrarea probei prin depoziția martorului Admisibilitatea mijlocul de probă: declarația martorului, nu martorul admisibilitatea: în toate cazurile în care legea nu dispune altfel 1. pentru dovedirea faptelor juridice proba cu martori nu are limite 2. pentru dovedirea actului juridic există reguli și excepții 1) prima regulă: art. 390, un act juridic nu poate fi dovedit cu martori dacă valoarea obiectului este mai mare de 250 lei excepții: când proba se face împotriva unui profesionist, iar actul a fost făcut de acesta în exercițiul activității sale profesionale 2) când legea cere forma scrisă ad validitatem, nu este admisibilă proba cu martori 3) altă regulă: este inadmisibilă proba cu martori dacă pentru dovedirea unui act juridic legea cere forma scrisă ad probationem, există mai multe excepții: a) partea s-a aflat în imposibilitatea materială sau morală de a întocmi un înscris pentru dovedire b) există un început de dovadă scrisă c) partea a pierdut pentru caz fortuit sau de forță majoră d) convenția părților, convenția poate fi tacită sau expresă, poate fi dedusă din solicitarea probei cu martori și partea adversă nu se opune prin întâmpinare e) actul juridic este atacat pentru fraudă, cauză imorală, dol (Briciu: sunt veritabile fapte juridice, nu acte juridice, nu ar trebui să fie excepții) [170]
f)
când se cere lămurirea clauzelor actului juridic
proba cu martori nu se admite niciodată împotriva sau peste ceea ce cuprinde un înscris și nici despre ceea ce s-ar pretinde că s-ar fi zis înainte, în timpul sau în urma întocmirii lui, chiar dacă legea nu cere forma scrisă pentru dovedirea actului juridic respectiv prin încheierea de încuviințare a probei se arată faptele ce urmează a fi dovedite cu martori, martorii și obligațiile care revin părților în legătură cu administrarea probei (cheltuieli); instanța va putea limita numărul martorilor propuși de obicei martorii nu sunt prezenți atunci când se încuviințează proba, astfel trebuie făcută și citarea, deci persoanele trebuie să precizeze adresa martorilor excepții de la citare: a) martorii sunt prezenți și pot fi ascultați pe loc, chiar în ședința respectivă b) partea își asumă obligația de a duce martorii la termenul fixat pentru administrarea probei, chiar fără a fi citați (nu operează sancțiunea decăderii pentru nerespectarea acestei obligații) c) chiar fără a fi citați, martorii se înfățișează la termenul fixat pentru ascultarea lor dacă nu se indică adresa, dar ei vin, se încuviințează proba, chiar dacă nu au fost citați art. 254 alin. (2) nevoia probei reiese din dezbateri peste momentele legale, partea nu are adresă, instanța îl obligă să depună lista cu martori în 5 zile de la încuviințare, teoretic sancțiunea este decăderea, dar dacă totuși martorii vin, ei se ascultă și este caz de acoperire a decăderii printr-o normă specială dacă martorii nu se prezintă deși au fost citați, se procedează la aducerea lor cu mandat, potrivit art. 313; aducerea cu mandat nu este o aducere cu forța, ci organul de poliție se prezintă la martor invitându-l să participe la proces, martorul poate refuza, i se poate da o amendă, eficiența este relativ redusă dacă eșuează aducerea cu mandat, conform art. 313 instanța poate proceda la judecare înlocuirea martorilor poate avea loc în caz de moarte, dispariție sau pentru motive întemeiate (motiv întemeiat poate fi inclusiv faptul că martorul refuză să se prezinte); astfel, partea cere schimbarea martorului, instanța acceptă și acordă termen de 5 zile pentru indicarea noilor martori Audierea martorilor regula este că poate fi audiată orice persoană care are cunoștință despre faptele ce fac obiectul judecății excepții, persoanele care nu pot fi martori: de ordine privată: 1) rudele și afinii până la gradul al treilea inclusiv 2) soțul, fostul soț, logodnicul sau concubinul 3) cei aflați în dușmănie sau în legături de interese cu vreuna dintre părți de ordine publică: [171]
4) persoana pusă sub interdicție judecătorească 5) persoana care a fost condamnată pentru mărturie mincinoasă în procesele privitoare la filiație, divorț și alte raporturi de familie se vor putea asculta rudele și afinii prevăzuți la art. 315, mai puțin descendenții persoanele scutite de a depune mărturie, situații în care martorul are dreptul de a alege, art. 317 alin. (1): slujitorii cultelor, medicii, farmaciștii, avocații, notarii public, executorii judecătorești, mediatorii, moașele și asistenții medicali și orice alți profesioniști cărora li se impune secretul, judecătorii, procurorii și funcționarii publici, chiar și după încetarea funcției lor, cei care prin răspunsurile lor s-ar expune pe ei înșiși sau pe alte persoane anume prevăzute de lege avocații nu pot fi obligați să depună mărturie pentru că prevede legea acest fapt, calitatea de avocat prevalează în situația actelor din cauză, la fel notarii public, mediatorii, executorii, slujitorii cultelor, judecătorii, procurorii ș.a. toate aceste persoane vor putea fi obligate să depună mărturie dacă au fost dezlegate de secretul judiciar, adică dacă organul judiciar va obține de la partea care avea secretul o autorizație că se dezleagă, vor putea depune mărturie, mai puțin în situația preoților care ar trebui să obțină dezlegare de la Dumnezeu persoanele care sunt ascultate în condiții deosebite, situații complicate: copiii care nu au împlinit vârsta de 14 ani și cei lipsiți de discernământ în momentul audierii, dar fără să fie puși sub interdicție, pot fi ascultați, dar fără jurământ, iar instanța le pune în vedere să spună adevărul și trebuie să țină seama de situația lor specială atunci când le apreciază depoziția Curs 4 – 26 februarie 2014 Audierea martorilor prima regulă: martorii vor fi ascultați în mod separat, cei care nu sunt ascultați trebuie să stea în afara sălii pentru că aflând ceea ce au declarat cei audiați anterior lor, ar putea să își schimbe declarația pentru a se conjuga cu ce au declarat ceilalți, mistificând astfel adevărul audierea martorilor începe cu o serie de întrebări puse de președintele completului care au menirea să contureze mai bine personalitatea martorilor în vederea eventualelor excepții în ceea ce privește neprimirea lui ca martori sau a aprecierii celor spuse de ei art. 318, martorul trebuie să menționeze anumite date: numele, prenumele, profesia, domiciliul și vârsta, dacă martorul este rudă cu una dintre părți, în acest caz, teoretic, el nu poate fi audiat ca martor, excepție făcând situația în care nu se opune partea adversă, dacă martorul se află în serviciul uneia dintre părți, fapt care poate fi considerat ca o legătură de interese cu una dintre părți în ceea ce privește audierea martorilor, însă nu întotdeauna, spre exemplu: la litigiile de muncă toți martorii se află în serviciul angajatorilor, fiind puțin probabil să existe martori în afara angajaților, de aceea, chestiunea se apreciază de la caz la caz [172]
după identificare, va urma depunerea jurământului, prevăzut la art. 319, are următoarele semnificații: formula are caracter sacramental, dar sunt prevăzute ipoteze și în situația în care martorul nu are confesiunea religioasă creștină: referirea la divinitate se schimbă potrivit confesiunii religioase (este credincios, dar are altă confesiune decât cea creștină), în schimb, martorul fără confesiune depune jurământ, dar jură doar pe onoare și credință că nu va ascunde adevărul și că va spune tot ce știe există și ipoteza martorului care din motive de credință nu poate să jure, în acest caz, martorul spune că se obligă că va spune adevărul și că nu va ascunde nimic din ceea ce știe minorii, atunci când sunt audiați ca martori, nu vor depune jurământ, acestora doar li se atrage atenția să spună adevărul după jurământ, începe audierea propriu-zisă, reguli: martorul, ca regulă, nu are voie să citească un răspuns, dar se poate folosi de însemnări pentru a relata cifre sau denumiri, dar doar cu încuviințarea instanței prima parte a mărturiei presupune declarația, iar apoi se pun întrebări, primul care întreabă este președintele (ceilalți judecători, dacă sunt mai mulți în complet, pun întrebările prin președinte), după președinte, pune întrebări partea care a propus martorul, dar tot prin președinte “vă rugăm să întrebați martorul ...”, iar apoi pune întrebări partea adversă celei care l-a propus, tot prin președinte care are voie să cenzureze întrebările dacă nu au legătură cu obiectul probei sau întrebările sunt jignitoare depoziția martorului se consemnează de către grefier, dar după dictarea președintelui, grefierul nu consemnează ce aude, președintele precizează ce anume să se consemneze dacă cu ocazia dictării pe care președintele o face grefierului părțile au obiecțiuni, acestea trebuie să semnaleze și președintele fie mai întreabă o dată martorul, fie își reformulează dictarea în cazul unor instanțe există înregistrarea ședințelor de judecată (în curând va fi la toate instanțele), părțile pot cere înregistrarea și rectificarea consemnării depoziției dacă acestea sunt diferite depoziția va fi semnată pe fiecare pagină, iar la sfârșit de către președinte, grefier și martor, după ce acesta a luat cunoștință de cuprinsul ei orice ștersături, adăugiri sau schimbări în cuprinsul mărturiei trebuie încuviințate și semnate de judecător, grefier și martor, sub sancțiunea de a nu fi luate în considerare în cazul în care depoziția are adăugiri și nu se invalidează în întregul ei, adăugirile nu se iau în seamă, la fel și în cazul ștersăturilor locurile nescrise din declarație sunt barate cu linii pentru a nu se face adăugiri martorii pot fi reascultați dacă instanța consideră că este necesar acest lucru după finalizarea audierii de asemenea, dacă nu se potrivesc declarațiile martorilor, aceștia pot fi confruntați
[173]
dacă există o bănuială semnificativă de mărturie mincinoasă sau de mituire a martorului, președintele va încheia proces-verbal și îl va trimite organelor de urmărire penală pentru a se declanșa procesul penal, art. 325
Aprecierea probei a) judecătorul va determina sinceritatea martorului b) și în ce măsură depoziția sa corespunde realității martorul poate să știe adevărul, dar să îl mistifice, poate să nu declare ceea ce știe, să ascundă, să prezinte lucruri neadevărate sau să le într-o formă care nu corespunde adevărului, de acest fapt se poate da seama prin stabilirea naturii relației dintre martor și partea care l-a propus, lucru pe care îl face judecătorul în relațiile de familie sunt audiate și rudele, mai puțin descendenții, deci relațiile pot fi puternice; nu pot fi audiate persoanele în legătură de interese, noțiunea este însă foarte largă, putând exista o prietenie foarte bună, fără să existe și o legătură de interese judecătorul trebuie să vadă sinceritatea martorului, dar depoziția poate să nu corespundă realității chiar dacă martorul este sincer pentru că un anumit aspect poate să nu fie central pentru martor, deși pentru părți este și astfel martorul poate să nu își mai aducă aminte anumite secvențe, trebuie verificat caracterul direct al informației judecătorul trebuie să chestioneze pentru a vedea dacă ceea ce spune martorul a fost constat prin propriile simțuri sau dacă este o relatare a altcuiva, pentru că îl acest din urmă caz ar deveni probă indirectă, astfel trebuie audiat martorul care a constat prin propriile simțuri, nu cel care a auzit de la un altul, mai puțin în situația în care martorul inițial a murit, dar atunci proba nu va mai avea aceeași valoare de principiu, trebuie să fie acceptate doar probele directe în proces drepturile bănești ale martorului, art. 326 proba cu martori se află sub spectrul unei mari nesiguranțe carte din literatura de specialitate – Arta de a prezida și de a conduce dezbaterile judecătorești, scrisă de un judecător de la Timișoara în perioada interbelică: chiar dacă există posibilitatea unor receptări identice, ceea ce este însă aproape imposibil, martorii se deosebesc prin modul de exteriorizare pentru că nu toți martorii știu să exprime ce au în memorie există martori culți (pot să creeze pentru același șir al evenimentelor un alt film, un teatru perfect), inculți (se pot pierde în șirul întrebărilor) și de rea-credință (factori determinanți: temerea, compromiterea, simpatia, prietenia, afecțiunea, răzbunarea, coruperea cu bani sau alte făgăduieli, pasiunea) astfel, deși proba cu martori are un caracter atât de imprecis, rămâne una dintre probele mari, în ceea ce privește faptele delictuale, proba cu martori rămâne una dintre probele importante
[174]
Probele – partea a III-a Prezumțiile, expertiza, mijloacele materiale de probă, cercetarea la fața locului, mărturisirea
Prezumțiile noțiune art. 327: de fapt, prezumțiile nu sunt probe, sunt niște raționamente logice, reprezintă consecințe pe care legea sau judecătorul le trage dintr-un fapt cunoscut spre a stabili un fapt necunoscut spre exemplu: prezumția de paternitate (un bărbat este căsătorit cu o femeie, femeia a născut un copil, copilul a fost conceput în timpul căsătoriei – fapte necontestate), din faptele cunoscute, judecătorul trage concluzia că soțul mamei este și tatăl copilului, fapt necunoscut, dar considerat dovedit în baza prezumției, care este însă relativă între faptul cunoscut și faptul necunoscut considerat dovedit pe baza faptului cunoscut trebuie să existe o legătură de conexitate, să fie un fapt vecin și conex este o probabilitate care poate fi apreciată de către legiuitor și este o prezumție legală (acestea sunt limitativ prevăzute de lege) sau poate să fie făcute de judecător și atunci sunt prezumții judiciare, prezumțiile judiciare sunt nelimitate, sunt raționamente pe care judecătorul le face în tot cursul procesului Clasificare în funcție de organul care stabilește probabilitatea ca faptul necunoscut să fie adevărat: a) legale b) judiciare prezumțiile legale sunt: a) simple iuris tantum, permit proba contrară b) absolute iuris et de iure, nu permit proba contrară, nu mai există în Noul Cod, anterior exista prezumția de adevăr a hotărârii definitive, art. 1202, dar acum nu mai există, autoritatea de lucru judecat există, dar nu se mai întemeiază pe o prezumție absolută de adevăr Briciu: consideră că nici nu ar trebui să existe această din urmă categorie pentru că de esența prezumției este probabilitatea, de aceea, dacă lucrurile sunt foarte clare, devin reguli ca și autoritatea de lucru judecat, foarte multe reguli de drept au la bază prezumții, important este dacă sunt folosite în opera de legiuire sau în opera de probe, chiar și incapacitățile ar fi probe, dar ele au fost apreciate de legiuitor, spre exemplu: minorul care este considerat că nu are discernământ și nu poate încheia acte juridice, acestea nu mai sunt prezumții, ci sunt reguli, la fel art. 1446 Cod civil, prezumția de solidaritate pe care Briciu o consideră regulă, prezumția trebuie să lase o probabilitate, în realitate, textul trebuia să fie că “debitorii sunt ținuți în solidar”
[175]
c) mixte, permit proba contrară, dar numai prin anumite mijloace de probe, numai de către anumite persoane sau numai în anumite situații spre exemplu: art. 412 Cod civil, timpul legal al concepțiunii, prezumția nu mai este absolută, dar nu poate fi nici simplă pentru că nu se acceptă orice probă, ci numai mijloace de probă științifice spre exemplu: prezumția de maternitate față de mamă art. 411 Cod civil, astfel, prin actul de naștere și posesia de stat se prezumă filiația, dar dacă s-a stabilit prin hotărâre judecătorească că a avut loc o substituire de copil sau că a fost înregistrată o altă mamă, se poate face dovada filiației cu orice mijloc de probă spre exemplu: art. 660 Cod civil prezumția de coproprietate asupra despărțiturilor, dacă nu rezultă contrariul din cuprinsul titlului de proprietate sau dintr-un semn de necomunitate ori dacă proprietatea comună nu a devenit proprietate exclusivă prin uzucapiune se prezumă coproprietatea, dacă proba este extrinsecă trebuie să fie un semn, nu se poate martor spre exemplu: art. 1503 Cod civil, în Vechiul Cod era o prezumție absolută, acum a devenit o prezumție mixtă, remiterea voluntară a înscrisului original constatator al creanței (înscris sub semnătură privată) făcută de creditor către debitor, unul din codebitori sau fideiusor, naște prezumția stingerii obligației de plată; proba contrară revine celui interesat să dovedească stingerea obligației pe altă cale; există un înscris și creditorul îl remite în condițiile în care este știut că nu se poate folosi proba cu martori, prin urmare, persoana știe că dă singura dovadă, astfel, legiuitorul trage concluzia că stingerea datoriei s-a produs într-un fel, totuși, proba contrară revine celui interesat să dovedească stingerea obligației prin altă modalitate, adică datoria nu s-a stins prin plată, ci prin alt mod, adică chiar debitorul să declare (în vechiul cod proba contrară se putea face numai pe cale de mărturisire) în schimb, la înscrisul autentic, creditorul poate să probeze că a fost remis pentru alt motiv și nu pentru stingerea obligației, spre exemplu: a fost incendiu în casă la înscrisul sub semnătură privată se prezumă că a fost remis pentru a stinge datoria, problema care se pune este a ști dacă a fost stinsă prin plată sau prin altă modalitate prezumțiile judiciare, duble condiții de admisibilitate: 1) să aibă greutatea și puterea de a naște probabilitatea faptului pretins (și necunoscut): legătura de conexitate să fie una puternică, atât doar că nu a avut caracterul de generalitate încât să fie declarată prezumție de către legiuitor nu trebuie confundate cu prezumțiile judecătorești simplele alegații ale martorilor, fără să existe o bază probatorie 2) să fie admisibilă proba cu martori se folosește mai mult în zona faptelor sau și acolo unde pentru acte juridice legea permite proba cu martori faptul cunoscut care trebuie dovedit pentru a se ajunge la dovedirea faptului necunoscut trebuie să fie dobândit în mod licit
[176]
Capacitatea instanței superioare de a verifica admisibilitatea probei din prezumțiile judiciare în cazul celei de a doua condiții, aceasta poate fi verificată de instanța superioară, fie de apel, fie de recurs prima condiție, Briciu: poate fi verificată doar de instanța de apel, nu și de cea de recurs pentru că reprezintă o situație de facto Efectele prezumției prezumția scutește de dovadă pe cel în folosul căruia este stabilită, art. 328 în realitate, nu scutește de dovadă, ci într-o primă fază partea care se folosește de prezumție trebuie să dovedească faptul vecin și conex, iar abia apoi este scutit de dovedirea faptului generator de drepturi și obligații deci revine o probă și doar după ce se dovedește faptul vecin și conex există o scutire prezumția poate fi răsturnată dacă legea nu prevede altfel, regula este prezumția simplă, excepția o reprezintă cele mixte și cele absolute (dar care nu mai există, Briciu nu consideră incapacitățile ca fiind prezumții)
Expertiza noțiune: este un mijloc de probă prin care se lămuresc aspecte de fapt pentru care sunt necesare cunoștințe de specialitate nu vizează aspecte de drept pentru că pe acestea le poate lămuri instanța și implică domenii de specialitate, adică nu vizează nici situații de fapt care pot fi apreciate de instanță prin cunoștințele obișnuite ale oricărui om domenii de specialitate: expertize tehnice care pot fi de mai multe feluri: evaluatoare, privind starea construcțiilor, topografice, contabile, medico-legale, criminalistice (în materia falsului de înscrisuri) Caractere regula o reprezintă faptul că au caracter facultativ, instanța stabilește dacă aspectul de fapt respectiv poate fi apreciat sau este necesară opinia unui specialist, deci instanța stabilește limita în care poate înțelege o anumită situație de fapt sunt și situații excepționale în care expertiza este obligatorie, adică legiuitorul a stabilit că anumite situații nu pot fi stabilite de judecător: 1) expertiza psihiatrică în cazul punerii sub interdicție, art. 937 din care rezultă că expertiza este obligatorie în astfel de situații 2) în cazul conceperii copilului într-o anumită perioadă a timpului, art. 412 Cod civil, mijloace științifice de probă, adică expertize 3) în cazul înregistrării tardive a nașterii, Legea nr. 199/1996 prevede obligativitatea avizului unui expert 4) în cazul stabilirii despăgubirilor în caz de expropriere
[177]
sunt și cazuri când deși legea nu prevede, jurisprudența a stabilit că ar fi necesară, spre exemplu: în stabilirea paternității sau de tăgadă a paternității, domenii în care instanța nu ar da o hotărâre temeinică fără o expertiză științifică sediul materiei: 1) dreptul comun, NCPC art. 330 – 340 2) OG nr. 2/2000 privind organizarea activității de expertiză tehnică judiciară și extrajudiciară 3) OG nr. 1/2000 privind organizarea activității și funcționării institutelor de medicină legală (în civil expertiza medico-legală este folosită mai ales în acțiunile privitoare la rudenie, dar și la răspunderea delictuală) 4) OUG nr. 190/2000 privind regimul metalelor prețioase (se face de ANPC – Autorizația Națională pentru Protecția Consumatorilor) 5) OG nr. 25/2000 privind organizarea activității de expertiză criminalistică, pentru expertiza grafoscopică, grafologică în cazul verificării de scripte sau a procedurii de fals când nu poate fi făcută pe cale penală și instanța este obligată să o facă pe cale incidentală Încheierea de încuviințare a probei expertiza se cere odată cu cererea de chemare în judecată, prin întâmpinare, prin cerere reconvențională, dacă se modifică până la primul termen sau în condiții speciale în cursul procesului dacă se admite, se dă încheiere care cuprinde: 1. desemnarea expertului/experților, pot fi desemnați 1 sau 3 experți, trebuie să fie număr impar principiul este că ei sunt aleși de părți, de obicei părțile se înțeleg, dacă nu se înțeleg, experții se vor trage la sorți de către instanță, dar indiferent de modalitate, ei sunt desemnați dintre experții aflați pe lista biroului local de expertiză dacă nu există experți autorizați într-un anumit domeniu, se va recurge la opinia unor specialiști reputați în domeniu sunt situații în care expertiza nu este făcută de un expert, ci de laboratorul sau institutul de specializare, astfel, stabilindu-se că este necesară expertiza, se trimite institutului încheierea, iar conducerea laboratorului sau a institutului stabilește cine va face expertiza aceste expertize se fac numai în 2 instituții: 1) la expertiza medico-legală se face de către Institutul Național de Medicină Legală “Mina Minovici” 2) în cazul expertizelor criminalistice se face de către Institutul Național de Expertize Criminalistice există și experți criminaliști privați, mai ales în civil nu este obligatoriu ca expertiza să se facă de expertul criminalist din laborator legea prevede posibilitatea pentru fiecare parte de a-și desemna și consilieri avizați din domeniul respectiv care să asiste partea la efectuarea expertizei, acești
[178]
consilieri sunt peste numărul de 1 sau 3 desemnați de instanță și vor fi plătiți de părți, ei sunt angajați pentru consiliere 2. încheierea cuprinde și obiectivele expertizei, adică întrebările la care trebuie să răspundă expertul 3. încheierea conține și termenul în care trebuie efectuată expertiza 4. și onorariul provizoriu care se depune în 5 zile de la încuviințare, de la numirea expertului, sub sancțiunea decăderii din dreptul de a administra proba onorariul este provizoriu, la finalizarea lucrării, după ce depune raportul de expertiză și după răspunsul la întrebări, expertul are dreptul să solicite reexaminarea onorariului și majorarea acestuia, instanța hotărăște asupra acestui lucru cu citarea părților experții desemnați de instanță nu pot primi de la părți alte sume decât cele stabilite prin încheierea instanței, fie încheierea inițială, fie încheierea prin care se majorează, orice sumă primită în afara acestora reprezintă infracțiunile de dare și luare de mită experții au dreptul, la fel ca martorii, la cheltuieli de transport, cazare și masă, cheltuieli care vor fi trecute în sarcina părților, dar dacă sunt primite de la părți trebuie trecute în încheiere, instanța stabilind cărei părți revin și trebuie să fie aprobate de instanță pentru a nu fi exagerate, reprezintă cheltuieli de deplasare sunt situații în care instanța poate fixa un termen scurt, în camera de consiliu, atunci când consideră că este necesar să consulte expertul cu privire la termenul în care va efectua expertiza, obiectivele pe care părțile le-au propus și cheltuielile care ar fi presupuse; în acest caz, instanța poate cita părțile și stabili în camera de consiliu; onorariul se depune în 5 zile de la încheiere Recuzarea expertul poate fi recuzat pentru aceleași motive pentru care ar putea fi recuzați judecătorii, art. 41 și 42, aplicabile în mod corespunzător termenul de formulare a recuzării este de 5 zile, termen care curge de la numire sau de la momentul ivirii motivului pentru celelalte cazuri în care motivul a apărut după numirea expertului, cu toate astea, dacă partea dovedește că deși motivul exista, dar nu îl putea cunoaște, se poate cere repunerea în termen și instanța va aproba cererea se judecă în camera de consiliu cu citarea părților și a expertului (a nu se confunda cu cererea pentru recuzarea judecătorului care se face în camera de consiliu cu ascultarea acestuia) încheierea se atacă doar odată cu fondul (din nou, a nu se confunda cu cea pentru judecători) înlocuirea expertului are loc dacă expertul nu se înfățișează, în fapt însă, uneori poate fi înlocuit și dacă nu depune raportul de expertiză în termenul prevăzut și îi este imputabil acest fapt sau dacă a intervenit un caz de boală și nu mai poate efectua expertiza, prin urmare, există și alte ipoteze pentru motive temeinice
[179]
Administrarea probei cu expertiza sunt 2 posibilități: 1) judecătorul poate să chestioneze expertul asupra nelămuririlor de ordin tehnic pe care le are în ședință, dacă problemele sunt simple, punctuale și nu presupun o lucrare laborioasă, judecătorul invită expertul în ședință, expert care trebuie citat și instanța poate doar să îl asculte atunci când este posibil, în ședință, prin declarație verbală în cazul în care nu se prezintă, instanța poate dispune înlocuirea lui ascultarea expertului în ședință se face cu citarea părților care pot pune întrebări, opinia se menționează în proces-verbal regulile de la martori referitoare la citare, amendă și aducerea cu mandat sunt aplicabile și expertului, acestea nu se aplică specialiștilor care nu sunt experți judiciari expertul se află pe o listă pe care s-a înscris de bunăvoie, specialistul nu se află pe listă, este identificat de părți, specialistul nu și-a asumat nicio obligație față de instanță, el face o favoare că se prezintă, nu poate fi obligat să se prezinte, el nu și-a asumat, spre deosebire de expert și, prin urmare, nu poate fi adus cu mandat sau amendat 2) efectuarea unui raport de expertiză reprezintă regula, atunci când expertul face lucrarea legea precizează că efectuarea expertizei are loc cu citarea părților în 2 situații: 1) dacă este nevoie de o lucrare la fața locului, spre exemplu: se măsoară un teren sau e vorba de viciile unor construcții și expertul trebuie să se deplaseze să vadă starea construcției sau stabilește fapte legate de o grănițuire sau semne de hotar 2) sunt necesare explicațiile părților, nu este necesară cercetarea la fața locului, dar expertul simte nevoia unor explicații, nu trebuie invitată doar partea care ar putea da explicațiile, trebuie să fie chemate ambele părți, chiar dacă este întrebată doar una dintre ele sunt și situații în care nu este necesară citarea, spre exemplu: expertiză contabilă pentru care expertul nu simte nevoia că ar mai fi necesare și de alte înscrisuri de la părți decât cele care sunt depuse la dosar, dacă are nevoie de explicații însă, invită părțile dacă se face cu citarea părților, atunci se face prin scrisoare recomandată cu conținut declarat, cu 5 zile înainte de termen dacă deși ne aflăm într-una din cele 2 ipoteze expertul nu a citat părțile sau a citat-o doar pe una, intervine nulitatea relativă a raportului de expertiză care poate fi invocată numai de către partea prejudiciată și numai la primul termen după depunerea raportului de expertiză, sub sancțiunea decăderii atunci când este nevoie de o deplasare poate să existe opoziția părților la efectuarea lucrării, atunci când acest fapt ține de capacitățile lor de opoziție, spre exemplu: evaluarea unui apartament care trebuie vizualizat, iar pârâtul nu îi dă voie să intre, anterior, se evalua un alt apartament similar
[180]
acum, dacă una dintre părți se opune, se creează o prezumție relativă împotriva părții care a împiedicat efectuarea lucrării, în sensul că afirmațiile făcute de partea adversă cu privire la situațiile de fapt ce privesc lucrarea ce face obiectul expertizei, sunt corecte, prezumția este relativă în cazul evaluării apartamentului, nu prea funcționează prezumția dar dacă spre exemplu: se face expertiză dacă un apartament este sau nu corespunzător, adică dacă are baie sau alte utilități și pârâtul nu îi dă voie să intre, se prezumă că reclamantul are dreptate și că apartamentul este corespunzător uneori însă este mult prea complex ceea ce se cere expertului pentru a putea fi folosită prezumția partea care se opune va suporta cheltuielile expertizei, chiar dacă inițial nu îi reveneau ei în mod excepțional, instanța va autoriza, prin încheiere dată în camera de consiliu, cu citarea părților, încheiere care este executorie, va autoriza folosința forței publice pentru efectuarea expertizei expertul face cerere instanței pentru a se utiliza forța publică, dar instanța trebuie să aprecieze și are la îndemână mai multe măsuri atunci când partea se opune: prezumția împotriva părții adverse, partea adversă poate fi amendată, dar ea poate să insiste în comportament, renunțarea la expertiză și utilizarea altor mijloace sau, dacă constată că proba este foarte importantă, dispune utilizarea forței publice (adică expertul va fi însoțit de un jandarm care va permite intrarea lui în spațiul în cauză) Raportul de expertiză se depune cu 10 zile înainte de termenul fixat pentru judecată, cu excepția cazurilor urgente când instanța poate stabili și un termen mai scurt sancțiunea încălcării termenului este nulitatea relativă a raportului de expertiză eventualele nulități și obiecțiuni se pot face numai la primul termen de la depunerea raportului, deci instanța nu poate încuviința o amânare dacă se încalcă termenul de 10 zile, părțile pot cere o amânare pentru a-și formula eventualele obiecțiuni sau nulități dacă se încalcă termenul de 10 zile, expertul poate fi și amendat, dar acest fapt nu are influență asupra drepturilor părților forma raportului de expertiză este prevăzut de lege: a) există o parte introductivă care conține organul care a dispus efectuarea expertizei și obiectivele b) o parte de conținut care conține operațiunile făcute de expert: că s-a deplasat la fața locului, că a făcut măsurători, calcule c) o parte finală care conține răspunsul la fiecare dintre obiective și concluziile dacă au fost mai mulți experți, ei trebuie să semneze întreg raportul, dacă au păreri diferite pot face opinii separate în cadrul aceluiași raport care este semnat de fiecare
[181]
experții consilieri ai părților fac raporturi separate în care fie sunt de acord cu experții, fie îi completează, fie îi contrazic, dar nu este obligatoriu acest raport și ei nu semnează raportul de expertiză făcut de experții desemnați de instanță Contestarea raportului Lămuriri, completări, noua expertiză pot interveni urmare a 2 evenimente: a) la cererea părții b) din oficiu, de către instanță, deci chiar dacă părțile nu o cer, instanța se poate declara nelămurită la cererea părților: la primul termen de la depunerea raportului părțile pot formula obiecțiuni care, dacă sunt admise, ar conduce la lămuriri sau completări ale raportului obiecțiunile se fac în 3 ipoteze: 1) expertiza cuprinde aspecte neclare (lămuriri) 2) expertiza conține contradicții între părerile experților (lămuriri) 3) nu se răspunde la toate obiectivele stabilite de instanțe (completare) mijlocul este obiecțiunea, motivele sunt 3, iar rezultatul dispus de către instanță depinde în funcție de contradicții, neclarități sau omisiuni există și cererea de refacere a expertizei atunci când neclaritățile sunt profunde, când partea nu are încredere că aceiași experți mai pot răspunde la problemele respective și atunci se poate dispune o nouă expertiză dacă există contradicții majore noua expertiză nu se confundă cu refacerea expertizei ca urmare a anulării raportului, efectele sunt diferite, când se dispune nulitate și refacere, primul act e nul și nu mai poate fi valorificat în niciun fel, în celălalt caz în care instanța este nemulțumită, ambele acte sunt valabile, instanța stabilind care dintre cele 2 rapoarte va fi folosit sau faptul că niciunul nu va fi când se dispune o nouă expertiză pentru refacere, se plătește din nou onorariul, când se dispune nulitatea raportului, nu lămuririle și completările se dau de același expert în cazul refacerii, expertiza se face de un alt expert/experți cererea trebuie făcută la primul termen de la depunerea raportului, dacă a fost depus cu 10 zile înainte, dacă nu, se poate face mai târziu cererea pentru refacerea expertizei la primul termen de la depunerea raportului sau de la obiecțiuni sau de la răspunsul la completările expertizei, instanța poate să fie de bună-credință și să ceară doar lămuriri, expertul depune răspunsul la lămuriri, dar partea poate cere totuși refacerea expertizei instanța nu poate fi decăzută din dreptul de a cere lămuriri, completări sau o nouă expertiză
[182]
Aprecierea probei cu expertiza instanța nu este ținută de raportul experților, fapt care este ciudat pentru că instanța s-a declarat din start incapabilă să cerceteze un domeniu, după care poate să nu fie de acord, acest fapt pleacă de la suverana lor apreciere de regulă, proba este lăsată la libera apreciere a instanței, totuși, instanța nu poate să se înlăture concluziile experților decât în mod motivat, iar argumentele utilizate să fie din aceeași zonă științifică cu cea utilizată de către expert acest lucru este consacrat de mult în jurisprudență, în sensul că posibilitatea de a nu primi trebuie să privească aspecte comparabile, valoarea științifică a argumentelor instanței trebuie să fie comparabilă cu valoarea argumentelor experților, adică nu poate fi admisă posibilitatea ca, (în perioada comunistă) deși spre exemplu: expertiza medico-legală stabilea că nu este tatăl copilului, instanța a admis proba cu martori prin care se declarase că mama intrase împreună cu pârâtul în scara blocului, astfel de soluții nu pot fi acceptate judecătorul trebuie să aibă argumente științifice suficient de serioase pentru a combate expertiza atunci când există 2 opinii ale experților, instanța poate să o aprecieze fie pe una, fie pe alta, dar nu poate face o medie între cele 2, să le combine pentru că nu este științific constatările de fapt ale experților, precum prezența părților, susținerile acestora, data, arătarea operațiunilor efectuate, fac dovada până la înscrierea în fals pentru că experții sunt delegați ai instanței Mijloacele materiale de probă noțiune: sunt lucruri care prin însușirea lor, aspectul, semnele sau urmele pe care le păstrează conduc la stabilirea unui fapt spre exemplu: fotografii, benzi de înregistrare a sunetului, fotocopii, filme, discuri ș.a. condiția pentru admiterea probei este ca obținerea acestor mijloace să fie legală și să nu fie contrară bunelor moravuri, spre exemplu: interceptarea ilegală a convorbirilor telefonice sau să nu fi intrat în casa persoanei și să sustragă ilegal aceste mijloace sunt de obicei mai bune decât proba cu martori și surprind aspecte care sunt mai obiective, spre exemplu: sunt foarte importante în pricini urgente când nu este timp pentru administrarea unor probe complexe ca expertiza, spre exemplu: prin ordonanță președințială cere evaluarea unei construcții pentru că blochează vederea și suspendarea construcției, cealaltă parte susține că ordonanța trebuie să aibă interes, adică dacă chiar se obtura vederea, pârâtul declară că acea construcție este deja înălțată și că nu se poate admite pe motivul că se obturează pentru că pârâtul lucrează la interior și vederea este obturată deja, nu mai există motiv pentru suspendarea lucrării, ci poate cere eventual, pe fond, demolarea; instanța întreabă la ce nivel se află construcția și o parte poate să declare că lucrarea se află la etajul 2, iar cealaltă că se află la etajul 10, astfel, se poate administra o fotografie care demonstrează starea actuală a lucrării care are 10 nivele; ordonanța se judecă la un termen, prin [183]
administrarea probei cu martori erau necesare mai multe termene, la fel și în cazul expertizei; în cazul raporturilor de familiei se pot administra ca probe scrisori mijloacele de probă se pun la dispoziția instanței, dacă aducerea lor este imposibilă, atunci vor fi lăsate în depozit și vor fi consultate de instanță la locul respectiv, dacă se administrează în instanță, mijloacele de probă se dau în păstrarea grefei și se încheie proces-verbal, ele se restituie părții la finalul procesului
Mărturisirea este regina probelor, reprezintă recunoașterea de către una dintre părți de bunăvoie sau provocată prin intermediul interogatoriului a unui fapt pe care partea adversă își întemeia pretențiile sau apărările mărturisirea poate să fie: a) spontană, din propria inițiativă a părții b) provocată prin interogatoriu mărturisirea vizează un fapt, nu un drept, dacă se vor recunoscute drepturile, se face o cerere de achiesare la drepturile pretinse de reclamant sau dacă este reclamant, de renunțare la judecată, la drept mărturisirea poate să fie specifică și reclamantului, nu doar pârâtului, pentru că pot fi mărturisi cu privire la pretenții sau cu privire la apărări mărturisirea are un caracter personal, când se face mărturisire pentru un altul devii martor mărturisirea presupune recunoașterea faptelor alegate de către adversar, nu există mărturisirea propriilor fapte, aceasta este o declarație, nu se poate lua interogatoriul propriu art. 353 problema reprezentantului legal, reprezentantul legal poate fi chemat la interogatoriu, dar numai în legătură cu actele sau faptele făcute de el în calitate de reprezentant, nu cu privire la ce a făcut minorul sau interzisul astfel, există și cazul când interogatoriul se ia reprezentanților dacă este vorba de un minor sau de un pus sub interdicție Feluri: 1) mărturisirea extrajudiciară este admisibilă numai în cazul în care este admisibilă și proba cu martori mărturisirea extrajudiciară este făcută în afara instanței care judecă procesul, poate fi mărturisire judiciară făcută într-un alt proces care se judecă, o mărturisire făcută într-un proces penal nu se folosește decât ca mărturisire extrajudiciară spre exemplu: faptul că tatăl declară că dă bunul său fiului X, actul nu are formă autentică, deci este nul ca donație, nu poate fi supus conversiunii actelor pentru că trebuia ca forma autentică să fie cerută ad probationem, nu ad validitatem, dar cuprinde o mărturisire extrajudiciară, și anume faptul că tatăl a recunoscut că donatarul este copilul său și acest fapt poate fi folosit, deși actul este nul ca donație (nu ar fi declarație?)
[184]
mărturisirea extrajudiciară este admisibilă doar în contextul admisibilității probei cu martori pentru că altfel s-ar eluda ținând cont că de cele mai multe ori mărturisirile extrajudiciare sunt făcute în formă verbală 2) mărturisirea judiciară face dovadă deplină contra celui care a făcut-o în principiu, nu poate fi divizată, poate fi divizată dacă cuprinde fapte distincte și care nu au legătură între ele la interogatoriu poate să fie o mărturisire pur și simplu spre exemplu: pârâtul este întrebat dacă a împrumutat 100 de euro de la reclamant și el răspunde că da, dar această situație este rar întâlnită pentru că altfel nu ar mai exista proces, dar dacă va declara că a primit, dar nu cu titlu de împrumut, ci cu titlu de preț, dacă se adaugă un fapt concomitent cu cel pretins și recunoscut, dar care are natura să anuleze mărturisirea, aceasta este o mărturisire calificată, ea nu se poate diviza, judecătorul va considera acesta un răspuns negativ însă în cazul în care se declară că da, s-a primit suma de bani, dar persoana declară că i-a și restituit, în această situație se adaugă un fapt ulterior și se poate face o divizare, se acceptă faptul că a existat împrumut cu privire la suma de 100 euro, dar trebuie să se facă dovada restituirii, fiind fapte distincte (este o mărturisire complexă) mărturisirea nu poate fi revocată, decât pentru eroare de fapt scuzabilă care este apreciată de instanță mărturisirea trebuie să provină de la o persoană cu discernământ, fiind un act de dispoziție și nu poate privi drepturi de care partea nu poate dispune trebuie făcută personal sau prin mandatar cu procură specială Reguli cu privire la administrarea interogatoriului a) persoanelor fizice b) persoanelor juridice Interogatoriul persoanelor fizice persoana trebuie să fie chemată în fața instanței care face judecata, persoana nu știe cuprinsul întrebărilor, interogatoriul are un element de surpriză, persoana trebuie să fie citată, dar citarea trebuie să poarte mențiunea că este pentru un interogatoriu pentru că lipsa de la termenul respectiv poate produce anumite efecte mai grave, spre exemplu: se poate considera o recunoaștere a pretențiilor părții adverse, astfel el trebuie să cunoască faptul că este citat cu un anumit scop și că dacă nu se prezintă, acest fapt i-ar putea produce prejudicii partea chemată la interogatoriu trebuie citată, chiar dacă are termen în cunoștință, mai puțin în situația în care a fost prezentă la termenul la care s-a încuviințat interogatoriul și s-a stabilit termen pentru luarea acestuia, dar dacă interogatoriul s-a dispus în lipsa persoanei, ea va trebui să fie citată totdeauna partea care întreabă face o listă pe care o remite președintele completului, acesta fiind cel care întreabă respectivele chestiuni pe interogat partea interogată poate să dea răspunsul în scris, fără să se prezinte în instanță în cazul în care are domiciliul în străinătate și este reprezentată în proces, dacă nu [185]
există convenții între state care să prevadă contrariul, partea va depune răspunsul prin mandatarul cu procură care cuprinde și răspunsurile la întrebări, procura trebuie să fie autentică, deci nu mandatarul dă răspunsul, el este doar mandatat să depună răspunsurile, în acest caz întrebările se comunică odată cu citația, nu se aplică regula de a veni în ședință dacă nu are reprezentant se face comisie rogatorie sau va fi citat să vină, de principiu i se pune în vedere să își mandateze reprezentant, dacă partea este reclamant și nu își alege reprezentant, instanța poate să suspende judecata dacă mandatarul este avocat, este suficientă o procură certificată de avocat, nu mai trebuie să fie autentică răspunsul dat în scris reprezintă o excepție președintele completului, cu ocazia citirii întrebărilor poate și să înlăture anumite întrebări, făcând o cenzură atunci când consideră că acestea sunt inutile sau că nu au legătură atunci când răspunsurile se dau în scris, instanța poate să cenzureze întrebările în momentul în care încuviințează proba și când face comunicarea menționează că se răspunde doar la acele întrebări pe care le-a admis dacă interogatoriul se ia în scris, atunci când se cere proba, se depun odată cu cererea și întrebările, când se ia verbal, întrebările se depun în ziua de judecată ceilalți judecători, procurorul și părțile pot pune întrebări, dar prin președinte care le poate cenzura, aceste persoane pot pune și întrebări directe, dar cu încuviințarea președintelui de complet partea nu poate citi un răspuns, dar se poate folosi de însemnări cu privire la cifre sau denumiri, însă doar cu încuviințarea instanței există posibilitatea confruntării părților adverse răspunsurile se consemnează pe foaia cu întrebările care se semnează pe fiecare pagină de președinte, de grefier, de partea care le-a pus și de partea care a răspuns, partea care a răspuns poate să refuze semnătura, în acest caz se face proces-verbal atunci când se nasc alte întrebări pe parcursul primelor întrebări, se aplică art. 254 alin. (2) punctul 2, situația în care se cer alte întrebări, nu se aplică articolul dacă se cer doar lămuriri cu privire la întrebarea respectivă, spre exemplu: la mărturisirea complexă când declară că a primit 100 de euro, dar și că i-a restituit, reclamantul poate să ceară lămuriri cu privire la momentul în care pretinde că i-a restituit și dacă are sau nu vreo chitanță în cazul interogatoriului dispus din oficiu nu se face o listă, întrebările și răspunsurile se consemnează în încheiere de către grefier Interogatoriul persoanelor juridice fie că sunt de drept public sau de drept privat, vor răspunde în scris, întrebările li se comunică, răspunsurile trebuie să provină de la cel care poate să angajeze persoana juridică, de la președintele consiliului de administrație în cazul societăților comerciale, în cazul unei unități administrativ-teritoriale de la primar, în cazul ministerului de la ministru ș.a.
[186]
se exceptează de la regula răspunsului în scris societățile de persoane, în cazul lor, asociații cu drept de reprezentare vor fi citați personal și se aplică regulile de la persoana fizică Neprezentare la interogatoriu sau refuzul de a răspunde problemă mai largă: efectul probei cu mărturisirea dacă se mărturisește, efectul probatoriu este deplin, dacă însă mărturisirea este complexă se poate face o divizare dacă partea dă răspunsuri evazive, răspunzând spre exemplu: cu “nu știu” la toate întrebările, în acest caz, proba nu are valoare juridică și judecătorul trebuie să își întemeieze hotărârea pe alte mijloace de probă există și situația în care: 1) partea nu se prezintă la interogatoriu deși a fost legal citată sau 2) refuză să răspundă sau în cazul persoanei juridice, aceasta refuză să transmită răspunsurile la întrebări sau persoana cu domiciliul în străinătate nu trimite răspunsul la întrebări în termenul stabilit de instanță, în toate aceste cazuri, instanța poate aprecia acest fapt fie ca o recunoaștere deplină (se dovedește adevărat ceea ce pretinde cealaltă parte), fie cel care a propus interogatoriul beneficiază de un început de dovadă scrisă, deci nu poate câștiga procesul doar pe această bază, ci trebuie să completeze cu alte probe: martori, prezumții deși legea prevede în art. 349 că mărturisirea face deplină dovadă împotriva celui care a făcut-o, aceasta nu este și absolută, nu înlătură celelalte probe, dacă judecătorul o consideră nesinceră va putea să o coroboreze cu celelalte mijloace de probă, deci mărturisirea face dovada, dar instanța poate să o coroboreze Curs 5 – 5 martie 2014
Incidentele procedurale Suspendarea, perimarea și actele de dispoziție ale părților Suspendarea procesului incidentele procedurale sunt uzitate pentru examene și admiteri, au și valoare practică noțiune: rămânerea în nelucrare a dosarului pentru motive dorite de părți sau independente de voința acestora voința părților poate fi expresă sau tacită clasificare: 1) suspendare voluntară, atunci când ea emană din voința părților (expresă, tacită, poate să fie chiar presupusă) 2) suspendare legală, care poate fi de mai multe feluri:
[187]
a) de drept, atunci când în prezența unui caz de suspendare instanța nu mai are dreptul să analizeze utilitatea, oportunitatea acesteia, ci simpla prezență a existenței cazului atrage suspendarea b) facultativă, este tot un caz de suspendare legală, dar în această situație instanța poate aprecia dacă este sau nu este cazul să analizeze utilitatea suspendării spre exemplu: la conflictul de competență, instanța care intră în conflictul de competență suspendă cauza și trimite pricina la regulatorul de competență, nu se pune în discuție faptul dacă poate continua procesul sau poate să îl suspende, acest fapt era cert, trebuia doar să constate conflictul și să suspende, suspendarea fiind de drept spre exemplu: procedura falsului, dacă se indică autorul sau complicele instanța poate aprecia dacă poate să suspende procesul până la terminarea procesului penal sau dacă poate să continue judecata, în acest caz suspendarea legală este facultativă
Suspendarea voluntară sediul materiei: art. 411 NCPC cazuri: 1) la cererea părților, toate părțile trebuie să solicite instanței verbal sau în scris suspendarea, toate părțile procesului respectiv întrucât procesul civil este un proces al intereselor private, astfel, dacă părțile nu mai vor să insiste în judecată, conflictul nefiind stins, dar nu se mai insistă, instanța nu poate să rezolve din oficiu problema respectivă, nu mai există contradictorialitatea specifică procesului civil pentru că niciuna dintre părți nu mai dorește să se judece 2) acest caz reprezintă tot o concretizare a lipsei de contradictorialitate, dar legiuitorul presupune voința părților de a nu mai continua conflictul din comportamentul lor procesual: părțile să fie legal citate și să nu se prezinte niciuna la judecare și niciuna să nu fi cerut judecarea în lipsă (condiții cumulative), dacă vreuna dintre ele a cerut judecarea în lipsă, prezumția nu mai operează pentru delăsarea procesului pentru că partea a menționat că vrea să se judece în lipsă precizări: cazurile de suspendare nu se aplică în anumite situații: 1. când cererea e făcută de procuror (în interesul uneia dintre persoanele pentru care poate: minor, pus sub interdicție, persoană dispărută) 2. în materie de contravenții pentru că dacă se face o plângere contravențională, ea, de obicei, suspendă executarea procesului-verbal de constatare și executare, uneori organul constatator nu se prezintă la proces și nici nu cere judecarea în lipsă (sunt multe procese contravenționale, fiind puțin probabil să se prezinte la toate acestea), pentru contravenient, dacă nu se prezenta nici el s-ar fi suspendat procesul pentru 6 luni, deci cel puțin 6 luni era suspendată plata amenzii, după care îl repunea pe rol și din nou intervenea suspendarea, astfel, dat fiind că scopul nu era acesta s-a prevăzut în OG nr. 2/2001 că textul nu este aplicabil cererea de judecare în lipsă produce efecte numai la instanța în fața căreia a fost formulată, dacă s-a cerut judecarea în lipsă la prima instanță, s-a judecat procesul și s-a pronunțat o hotărâre și se face apel de către oricare dintre părți, dacă în apel nu se mai cere din nou judecarea în lipsă prin cererea de apel, prin întâmpinare sau printr[188]
un alt act separat, cererea făcută la prima instanță nu se reportează în sensul că va valora în tot timpul procesului, ci trebuie reînnoită în calea de atac a apelului în materia divorțului se impune prezența personală la proces a reclamantului, art. 921, dacă la termenul de judecată în primă instanță reclamantul lipsește nemotivat și se prezintă doar pârâtul, cererea va fi respinsă ca nesusținută, în doctrină s-a considerat că se aplică textul dacă se prezintă pârâtul, dacă nu se prezintă niciuna dintre părți, se suspendă procesul (Briciu: nu prea e de acord, consideră că important este doar faptul că nu se prezintă reclamantul, dacă nu și-o susține, ceea ce e indiferent dacă se prezintă sau nu pârâtul) divorț: art. 927 apelul reclamantului împotriva hotărârii prin care s-a respins cererea de divorț va fi considerată ca nesusținută dacă nu s-a prezentat reclamantul și se prezintă numai pârâtul; apelul pârâtului va fi judecat chiar dacă se înfățișează numai reclamantul, ideea este să se încurajeze rămânerea în căsătorie dacă nu este clară dorința de divorț Reluarea judecății după suspendare judecata poate fi reluată la cererea părții, oricare dintre ele poate cere reluarea judecății, dar în acest caz trebuie să plătească, partea care vrea repunerea pe rol plătește 50% din taxa de timbru datorată pentru cererea care s-a suspendat, nu contează ce poziție are partea, poate fi chiar și pârâtul, deși teoretic nu ar avea motive, dar plătește 50% din taxa de timbru pe care o plătise la început reclamantul dosarul poate fi repus pe rol și din oficiu, dar numai în vederea constatării perimării, dacă trec 6 luni de la suspendare și niciuna dintre părți, de principiu pârâtul, nu cere repunerea pe rol în vederea constatării perimării, chiar instanța, din oficiu, va repune cauza pe rol, dar numai pentru discutarea perimării, dacă va admite cererea de perimare, dosarul se stinge, cererea principală se respinge, dacă va respinge cererea de perimare (nu s-au împlinit 6 luni), procesul rămâne în continuare suspendat pentru că trebuie să existe voința părților, altfel, s-ar eluda condițiile privitoare la taxa judiciară de timbru
Suspendarea legală de drept sunt cazuri de suspendare legală de drept grupate într-un singur articol, 412, dar dincolo de aceste cazuri, care reprezintă sediul principal al materiei, dreptul comun, sunt multe alte cazuri de suspendare de drept prevăzute și de CPC și de alte legi speciale suspendarea legală de drept se referă la situația în care este suficient ca instanța să constate că existe un caz dintre cele prevăzute de lege și este obligată să suspende judecata, neavând drept de apreciere cazuri de suspendare legală de drept prevăzute de art. 412 (trebuie știute perfect!) 1. prin decesul uneia dintre părți momentul până la care dăinuie suspendarea în acest caz: până la introducerea în cauză a moștenitorilor; oricare dintre părțile interesate poate cere repunerea pe rol [189]
a cauzei identificând prezumtivii moștenitori ai defunctului (instanța stabilind ulterior dacă sunt sau nu adevărații moștenitori) în această privință, trebuie reținut că deși este un caz de suspendare legală de drept, dacă se invocă și se dovedește moartea uneia dintre părți, totuși, în mod excepțional, instanța va putea amâna o dată procesul pentru introducerea în cauză a moștenitorilor, evitând astfel suspendarea la momentul respectiv, partea poate spune că știe care sunt moștenitorii și să se angajeze să îi aducă până la următorul termen, astfel, se face doar cerere de amânare, fără suspendare, dacă nu se pretinde o cunoaștere și nu se face cerere, intervine suspendarea și judecata se va relua după aflarea moștenitorilor 2. punerea sub interdicție sau sub curatelă a uneia dintre părți aceasta va dăinui până la numirea tutorelui sau curatorului, intervine pentru că partea nu are reprezentant 3. prin decesul reprezentantului sau al mandatarului uneia dintre părți, dar să fi intervenit cu mai puțin de 15 zile înainte de ziua înfățișării, partea fiind în situația de a nu se putea pregăti pentru termenul respectiv, cele 15 zile fiind considerate un termen optim pentru pregătirea pentru proces suspendarea de drept va interveni până la numirea noului reprezentant 4. prin încetarea funcției tutorelui sau curatorului până la numirea noului tutore sau curator (se corelează foarte ușor cu punctul 2.) 5. când persoana juridică este dizolvată, această suspendare intervine până la numirea lichidatorului pentru că nu are cine să reprezinte societatea 6. prin deschiderea procedurii insolvenței, în temeiul unei hotărâri judecătorești definitive până la numirea unui administrator judiciar sau a unui lichidator, dacă debitorul trebuie reprezentat, a nu se confunda cu prevederea din Legea nr. 85/2006 care reprezintă un alt caz de suspendare de drept: de la data deschiderii procedurii prevăzute de Legea nr. 85/2006 se suspendă de drept toate acțiunile judiciare, extrajudiciare sau măsurile de executare silită, pentru realizarea creanțelor asupra debitorului sau bunurilor sale; diferența este esențială pentru că acest text vizează numai ipoteza acțiunilor îndreptate asupra debitorului, vizează numai realizarea unor creanțe, astfel, acțiunile reale pot continua, se vizează oricum poziția de pârât a debitorului, în acest caz suspendarea dăinuie până la finalizarea procedurii de insolvență (până la salvarea debitorului sau până la radierea societății) și aceasta este însă caz de suspendare legală de drept, dar nu este din CPC cazul din CPC vizează ipoteza în care debitorul nu se află în situația să se suspende pentru cazul special, spre exemplu: debitorul este reclamant într-un proces, deci nu se suspendă pentru că a intrat în insolvență, se suspendă până la numirea administratorului judiciar sau lichidatorului pentru ca ei să reprezinte debitorul, astfel, [190]
se acoperă 2 ipoteze: ipoteza debitorului reclamant și ipoteza debitorului pârât pentru alte acțiuni, spre exemplu: acțiuni reale, obligații de a face sau de a nu face, deci nu drepturi de creanță pentru a se aplica legea specială 7. caz nou în NCPC: în cazul în care instanța formulează o cerere de pronunțare a unei hotărâri preliminare adresată Curții de Justiție a Uniunii Europene, intervine suspendarea de drept, dar potrivit prevederilor tratatelor pe care se întemeiază Uniunea Europeană, instanța nu este obligată, trimite doar dacă apreciază că este necesar, în schimb, este obligată să trimită dacă respectiva cauză a instanței este întro cale de atac finală observație: toate aceste motive sunt valabile și determină suspendarea dacă au intervenit până la terminarea dezbaterii, dacă intervin când judecătorul deliberează sau când redactează hotărârea, nu vor avea niciun efect asupra procesului pentru că ele se referă fie la contradictorialitate, fie la asigurarea dreptului la apărare, mai puțin punctul 7, dar care oricum, prin esență, nu poate să apară decât până la încheierea dezbaterilor, celelalte cauze, chiar dacă ar interveni după încheierea dezbaterilor nu ar prejudicia părțile cu nimic alte cazuri de suspendare de drept: 1. în cazul cererii de abținere, procesul se suspendă, este o suspendare legală de drept, în schimb, dacă se formulează cerere de recuzare, instanța, cel mult nu poate să pronunțe hotărârea decât după soluționarea cererii de recuzare, art. 49 alin. (1) starea cauzei până la soluționarea declarației de abținere, efect: instanța nu poate face niciun act de procedură în cauză, la alin. (2) se precizează că formularea unei cereri de recuzare nu determină suspendarea judecății (per a contrario, declarația de abținere determină suspendarea) 2. pe durata judecării apelului împotriva respingerii ca inadmisibilă a cererii de intervenție, procedura de admitere în principiu a cererii de intervenție se finaliza prin încheiere, dacă era de admitere, se ataca odată cu fondul, dacă era de respingere, se ataca de îndată la instanța superioară, art. 64 alin. (4): judecarea cererii principale se suspendă până la soluționarea căii de atac exercitate împotriva încheierii de respingere ca inadmisibilă a cererii de intervenție textul se aplică și celorlalte cereri de atragere a terților în proces (chemarea în judecată, cererea de chemare în garanție, arătarea titularului dreptului), nu doar pentru intervenție pentru că textele fac trimitere la art. 64 3. în cazul disjungerii cererii de chemare în garanție, dacă cererea de chemare în garanție era de natură să întârzie judecarea cererii de chemare în judecată, se disjungea cererea de chemare în garanție, în acest din urmă caz, cererea de chemare în garanție va fi suspendată până la judecarea cererii principale, ceea ce este logic pentru că dreptul la despăgubiri (dreptul de regres) se naște dacă partea pierde în cererea principală, altfel s-ar respinge ca prematură introducerea cererii de chemare în garanție și astfel, legiuitorul decât să o respingă ca prematură, a preferat să o suspende; [191]
deși textul este nou și anterior instanțele aplicau suspendarea, dar aceasta era facultativă 4. în cazul conflictului de competență, instanța în fața căreia intervine conflictul va sesiza regulatorul de competență și cauza se suspendă până la soluționarea de către regulator 5. în cazul litispendenței, litispendența poate fi invocată numai în fața instanței de fond, dar dacă există totuși 2 pricini între aceleași părți, cu același obiect și aceeași cauză, iar una dintre cauze se află în recurs, nu poate fi invocată nici litispendența, nici autoritatea de lucru judecat și atunci, conform art. 138 alin. (6) soluția firească este suspendarea judecății din fața instanței de fond până la soluționarea cererii de către instanța de recurs; instanțele sunt obligate să suspende judecata până la soluționarea recursului, deci este caz de suspendare de drept 6. dacă după o amânare prin învoiala părților, acestea nu stăruiesc în judecată, intervine suspendarea legală de drept pentru că se presupune că nu mai există contradictorialitate, art. 221 (o singură dată în cursul procesului părțile pot cere amânarea, este o derogare de la contradictorialitate, părților fiindu-le totuși permis să rămână în cadrul procesual, în mod normal dacă nu vor să se judece, ar trebui să suspende voluntar), după amânare, dacă părțile nu stăruiesc în judecată, aceasta va fi suspendată și va fi repusă pe rol cu plata a 50% din taxele pentru cererea de chemare în judecată, la alin. (3) se precizează faptul că instanța trebuie să cerceteze dacă nu cumva un motiv de amânare tinde la amânarea prin învoiala părților, invocarea unui motiv de amânare la care cealaltă partea ar putea să se opună și nu o face, fiind a doua oară când se cere amânare fără motivare, intervine suspendarea de drept, argument: lipsa de contradictorialitate, dar în acest caz părțile o ascund pentru a nu repune cauza pe rol cu plata taxelor datorate pentru introducere 7. sesizarea Înaltei Curți de Casație și Justiție pentru pronunțarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea unei probleme de drept, procedură nouă în NCPC, se încearcă unificarea practicii și prevede faptul că atunci când o instanță care judecă în ultim grad, instanță care ar trebui să dea o hotărâre definitivă, se confruntă cu o problemă de drept de care depinde soluționarea cauzei și care este nouă și nu există un RIL pronunțat sau pe rol în ceea ce o privește, instanța în cauză va putea să suspende judecata și să trimită întrebarea Înaltei Curți pentru ca aceasta să îi spună cum se interpretează chestiunea de drept respectivă după ce Înalta Curte de Casație și Justiție se pronunță, se repune cauza pe rolul instanței care a pus întrebarea se aseamănă cu întrebările preliminare către CJUE, mecanismul fiind același: se evită o casare viitoare prin întrebarea prealabilă pentru că instanța vrea să unifice practica pentru a nu face o greșeală și întreabă Înalta Curte care oricum s-ar fi pronunțat apoi printr-un RIL, dar nu se așteaptă RIL-ul pentru că acesta nu se mai aplică hotărârilor deja pronunțate [192]
8. regula penalul ține în loc civilul art. 27 alin. (1) CPP1: dacă nu s-a constituit parte civilă în procesul penal, persoana vătămată sau succesorii acesteia pot introduce la instanța civilă acțiune pentru repararea prejudiciului cauzat prin infracțiune, alin. (7): în acest caz, judecata în fața instanței civile se suspendă (deci este o suspendare de drept) după punerea în mișcare a acțiunii penale și până la rezolvarea în primă instanță a cauzei penale, dar nu mai mult de 1 an alin. (3): regula se aplică și în situația în care persoana vătămată sau succesorii acesteia care s-au constituit parte civilă în procesul penal pot să introducă acțiune în fața instanței civile dacă procesul penal a fost suspendat, dar în caz de reluare a procesului penal, va interveni suspendarea procesului civil în condițiile alin. (7) 9. dacă se deschide procedura prevăzută de legea insolvenței, se suspendă de drept toate acțiunile judiciare, extrajudiciare sau măsurile de executare silită, pentru realizarea creanțeilor asupra debitorului sau bunurilor sale, rol: procedura prevăzută de legea insolvenței este o procedură colectivă și toți creditorii trebuie să își valorifice creanțele în cadrul aceleiași proceduri, în fața judecătorului-sindic, iar nu prin cereri separate, adică ei trebuie să constituie masa credală și se vor certifica creanțele lor în cadrul acelei proceduri; suspendarea intervine până la terminarea procedurii care poate să însemne fie radierea debitorului fie ieșirea din insolvență
Suspendarea legală facultativă sediul principal al cazurilor facultative îl reprezintă art. 413, dar sunt și multe alte prevederi în cod sau în alte legi, cazurile de la art. 413: 1. când dezlegarea cauzei depinde în tot sau în parte de existența sau inexistența unui drept care face obiectul unei alte judecăți de multe ori, cazul respectiv s-ar putea elimina prin conexare pentru că dacă un drept depinde de soluția din alt proces, sunt întrunite condițiile de la conexare, dar pot să nu fie întrunite toate condițiile, să se afle într-o stare procesuală care nu mai permite conexarea sau nu mai poate interveni pentru că nu s-a invocat în termenul prevăzut de lege, astfel, pentru că dreptul dintr-un proces depinde de soluționarea dreptului dintrun alt proces, se va dispune suspendare cauzei până la soluționarea dreptului de care depinde, spre exemplu: se invocă rezoluțiounea unui contract sau executarea unui contract într-un proces, iar în altul se invocă nulitatea contractului în legătură cu care s-a cerut rezoluțiunea sau executarea, astfel, pentru a se dispune rezoluțiunea sau executarea unui contract trebuie să existe un contract valabil încheiat și deci trebuie să se pronunțe mai întâi instanța pe nulitate, existența sau inexistența dreptului face obiectul unui alt proces spre exemplu: cerere în revendicare într-un proces, iar într-un alt proces se susține că titlul care stă la baza revendicării este nul, astfel nu se poate dispune
Referirile la CPP se fac având în vedere Codul de procedură penală intrat în vigoare la 1 februarie 2014. 1
[193]
revendicarea pentru că aceasta presupune o comparare de titluri, iar titlul pe care își întemeiază pretențiile reclamantul este contestat într-un alt proces spre exemplu: pot să existe și ipoteze cu un proces civil și altul de contencios administrativ; într-un proces civil într-o accesiune se invocă faptul că partea a avut autorizație de construire, ceea ce înseamnă că a fost de bună-credință și în alt proces se discută valabilitatea autorizației de construire respective, susținându-se că a fost obținută prin fraudă, în acest caz, buna sau reaua credință stă în mare măsură în soluționarea procesului privind legalitatea autorizației 2. situația în care s-a început urmărirea penală pentru o infracțiune care ar avea o înrăurire hotărâtoare asupra hotărârii ce urmează să se dea, dacă legea nu prevede altfel este vorba de începerea urmării penale, nu doar de o plângere penală sau de o fază preliminară, iar infracțiunea trebuie să aibă o înrâurire hotărâtoare, adică să fie determinantă pentru soluționarea pricinii civile, spre exemplu: o mărturie este absolut necesară în procesul civil, iar pentru în legătură cu depoziția martorului în acel dosar se începe urmărirea penală pentru infracțiunea de mărturie mincinoasă, acest caz poate să ducă la suspendarea procesului, dar dacă această mărturie nu este considerată de judecător ca importantă, ci ca fiind marginală, atunci el poate decide să nu suspende procesul, chiar dacă există urmărire penală pentru că este cazul unei suspendări legale facultative, deci judecătorul are drept de apreciere observații: a) suspendarea dăinuie până când hotărârea care a generat suspendarea devine definitivă b) instanța va putea reveni asupra suspendării, încheierea nu are chiar un caracter interlocutoriu, instanța poate reveni dacă constată că partea care a cerut-o nu are un comportament diligent în cadrul procesului care a determinat suspendarea, tergiversând soluționarea acestuia, se referă la primul caz, în situația unui proces civil, astfel, dacă se suspendă un proces pentru că există un altul în care se discută un drept esențial în acel proces, dacă părțile nu se prezintă la termen, va fi suspendat și cel din urmă și nu se întrevede o soluție imediată, în acest caz, se va putea repune pe rol procesul respectiv pentru a doua ipoteză, dacă urmărirea penală durează mai mult de un an de la data la care a intervenit suspendarea, atunci se va putea repune pe rol cauza civilă și se va judeca, este o corelare cu dispozițiile din CPP Alte cazuri de suspendare facultativă 1. cererea de strămutare: în sine, nu suspendă procesul, dar instanța care judecă cererea de strămutare va putea dispune suspendarea procesului în legătură cu care s-a cerut strămutarea la cererea celui interesat, cu depunerea unei cauțiuni în cuantum de 1000 lei; pentru motive temeinice, suspendarea poate fi dispusă în aceleași condiții, fără citarea părților, chiar înainte de primul termen de judecată, art. 143 alin. (1)
[194]
2. art. 242 CPC atunci când instanța constată că desfășurarea normală a procesului este împiedicată din vina reclamantului prin neîndeplinirea obligațiilor stabilite în cursul judecății, spre exemplu: îi dispune reclamantului să depună actul în multiple exemplare pentru a fi certificate, iar reclamantul refuză, dacă pârâtul nu dorește să își asume acest fapt și să facă copii, judecătorul poate să constate comportamentul reclamantului și să decidă suspendarea cauzei sau spre exemplu: dacă este esențială aducerea unui înscris pentru soluționarea cauzei, iar reclamantul nu depune nicio diligență pentru aducerea lui sau să facă rost de acel înscris, cu toate că judecătorul poate să nu țină cont și să dea soluția, iar reclamantul să piardă, dar dacă consideră că nu va da o hotărâre corectă în lipsa înscrisului, fiind obligat să afle adevărul, poate să suspende din oficiu sau spre exemplu: atunci când o probă este dispusă din oficiu și judecătorul pune în sarcina reclamantului plata cheltuielilor, instanța ar putea să îl declare decăzut din probă, dar nu ar fi o soluție pentru că s-ar ajunge la același lucru pentru că nu reclamantul a cerut proba, astfel, se dispune suspendarea (Înalta Curte precizează că se decade partea din drept, nu că se va dispune suspendarea, dar ÎCCJ a soluționat o cauză specifică, nu poate fi preluată cu caracter de generalitate, este clar că ÎCCJ nu analizează în general faptele și nu are, deci, perspectiva probelor), instanța de fond poate avea mai multe atitudini, poate să îl și decadă și este acoperită legal, dar este posibil ca instanța să nu creadă în soluția respectivă și fiind obligată să afle adevărul, care poate să fie și în interesul reclamantului, nu doar într-al pârâtului, ca judecător nu poate da astfel o hotărâre care are autoritate de lucru judecat pe baza unei prezumții sau pe baza lipsei unei probe dacă lipsa probei nu duce la convingerea că adevărul este de partea pârâtului problema care se pune este dacă instanța poate să pronunțe o hotărâre pe baza nedovedirii și exagerând din nedovedire, inexistența sau instanța nu poate să își asume, să declare cu toată fermitatea că nu există acel drept pentru că are un dubiu, adică instanța să pronunțe o hotărâre greșită care este conformă cu procedura, dar nu cu adevărul; unele legislații permit acest fapt, dar acolo există soluția respingerii cererii ca nedovedită, la noi nu există 3. dacă partea s-a înscris în fals și a indicat autorul sau complicele acestuia și nu sa pus în mișcare acțiunea penală, nu este obligatoriu să fi început urmărirea penală, este suficientă înscrierea în fals și indicarea autorului falsului sau a complicelui, nu se aplică total dispozițiile art. 413, sunt ipoteze diferite, acesta este o particularizare a art. 413, dar și cu alte condiții: nu trebuie să fi început urmărirea penală și să fie indicat autorul sau complicele 4. în cazul sesizării Înaltei Curți pentru pronunțarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea unei probleme de drept, în situația unei cauze similare celei în legătură cu care s-a născut incidentul este posibil ca problema să fie incidentă și în alte instanțe în pricinile lor, astfel, după ce s-a pus problema respectivă la ÎCCJ, celelalte instanțe constată că au și ele aceeași problemă și nu mai sesizează din nou, ci așteaptă soluționarea dată de ÎCCJ, diferența este că pentru instanța care a ridicat problema suspendarea de drept este [195]
obligatorie, pentru celelalte instanțe este facultativă, instanța este cea care sesizează, partea poate pune în discuție doar 5. până la soluționarea excepției de neconstituționalitate de către Curtea Constituțională Briciu crede în această soluție din istoria textelor, deși nu are o acoperire în legea Curții Constituționale a României: inițial, în 1992 s-a prevăzut soluția ca ori de câte ori se sesizează Curtea Constituțională cu o excepție de neconstituționalitate instanța să fie obligată să suspende cauza, deci suspendare legală de drept obligatorie, mai târziu, în 1997 s-a prevăzut că ar putea fi doar o suspendare legală facultativă, apoi iar s-a hotărât că este obligatorie, după care, în 2010, pentru că se făceau cereri abuzive, legiuitorul a vrut să revină la sistemul anterior, dar nu a abrogat textul modificator al articolului, ci a abrogat tot alineatul, deși în expunerea de motive se preciza că se dorea revenirea la sistemul anterior, adică să se lase la latitudinea instanței dacă să dispună suspendarea sau nu, acum, abrogând întregul alineat s-a șters posibilitatea suspendării, Briciu: ținând cont de expunerea de motive, de voința legiuitorului se poate aplica în acest caz, puțin forțat, situația de la art. 413 punctul 1 s-a dorit ca procesul să poată să continue dacă excepția pentru neconstituționalitate nu ar avea nicio șansă să treacă, dar este obligatorie trimiterea excepției la Curte, însă, în situația în care chiar judecătorul pune problema constituționalității, atunci normal că procesul trebuie suspendat Procedura și efectele suspendării Procedura suspendării instanța se pronunță prin încheiere care se atacă cu recurs, mai puțin dacă încheierea este dată de ÎCCJ, situație în care încheierea este definitivă în doctrina relevantă se găsește opinia conform căreia numai încheierea de admitere a cererii de suspendare se atacă cu recurs, iar nu și încheierea de respingere a cererii de suspendare Briciu și Ciobanu: din art. 414 reiese că oricare încheiere poate fi atacată: asupra suspendării judecării procesului instanța se va pronunța prin încheiere, care poate fi atacată cu recurs, în mod separat, la instanța ierarhic superioară, deci nu se precizează încheierea prin care se admite sau prin care se respinge, ci “asupra încheierii”, asupra presupunând și situația în care se admite și situația în care se respinge ceilalți autori consideră că doar atunci când se admite cererea de suspendare pentru că atunci când se suspendă este normal să se poată ataca separat pentru că este posibil să nu mai existe hotărâre de fond finală, pe când atunci când se respinge cererea de suspendare va exista o hotărâre de fond finală Briciu: dar dacă ar fi un caz de suspendare pe care instanța îl ignoră și respinge cererea de suspendare, deși ea ar fi întemeiată și s-ar judeca și pronunța hotărârea pe fond, în apel poți să precizezi că a fost greșită încheierea prin care s-a respins cererea de suspendare și s-a continuat procesul, dar ar fi lipsit de efect pentru că nu va desființa instanța hotărârea și să se întoarcă să suspende procesul după ce deja s-a pronunțat hotărârea (prea puțin probabil), deci textul ar fi lipsit de efect, de fapt nu ar mai exista [196]
cale de atac obiectiv vorbind, de aceea, pentru ambele cazuri se aplică regula atacării cu recurs când se admite cererea de suspendare, recursul poate fi formulat cât timp durează suspendarea, doar dacă se admite, dacă se respinge, se atacă după regulile de drept comun, de la comunicarea încheierii dacă s-a repus pe rol, nu mai există interes pentru suspendare recursul se poate declara și împotriva încheierii prin care s-a respins cererea de repunere pe rol Efecte rămânerea cauzei în nelucrare, adică orice act de procedură care s-ar face după ce a intervenit cauza de suspendare, ar fi nul, mai ales la suspendarea legală de drept, dacă nu sunt plătite taxele de timbru și părțile nu se prezintă, se anulează cererea de chemare în judecată, nu se suspendă cauza, dar poate fi repusă pe rol cu plata întâi a 50% pentru repunere pe rol, 50% din taxa inițială, iar apoi primul lucru care se discută este excepția netrimbrării și anularea cererii pentru netimbrare, dar nu se anulează din prima pentru că ar fi un act nul, trebuie suspendat, la fel și în cazul decesului când se pot introduce moștenitorii care să plătească taxa reluarea judecării procesului poate avea loc: 1) prin cererea de redeschidere făcută de una dintre părți, când suspendarea s-a dispus prin învoirea părților sau din cauza lipsei lor, repunerea pe rol va putea avea loc numai dacă se plătește jumătate din taxa datorată pentru cererea suspendată 2) prin cererea de redeschidere a procesului, făcută cu arătarea moștenitorilor, tutorelului sau curatorului, a celui reprezentat de mandatarul defunct, a noului mandatar ori, după caz, a părții interesate, a lichidatorului, a administratorului judiciar ori a lichidatorului judiciar, în cazurile prevăzute la art. 412 alin. (1) pct. 1-6 3) în cazurile prevăzute la art. 412 alin. (1) pct. 7, după pronunțarea hotărârii de către Curtea de Justiție a Uniunii Europene 4) prin alte modalități prevăzute de lege: dacă s-a suspendat procesul pentru că a început urmărirea penală, după trecerea unui an fără ca în procesul penal să se fi dat o soluție, la cererea părții, dacă există un alt proces de a cărui soluționare depinde soluționarea procesului pendinte care s-a suspendat până la soluționarea cauzei respective, dacă a intervenit conflict de competență, până la rezolvarea conflictului de competență de către regulatorul de competență, în cazul medierii, dacă părțile solicită suspendarea procesului pentru a efectua medierea, pot să ceară repunerea pe rol, dar nu după mai mult de 3 luni de la soluția medierii, fără plata a 50% din taxa inițială pentru că textul apare în ideea de a se degreva instanța de o problemă
[197]
Perimarea natura juridică este relativ incertă, totuși, oscilează între ideea de sancțiune și ideea de utilitate, adică Briciu o definește ca o sancțiune disciplinară ce intervine în cazul în care părțile lasă în nelucrare procesul timp de 6 luni doctrina nu o consideră o sancțiune a părților, ci o necesitate pentru instanțe pentru curățirea ei de procesele care o încarcă, dar care nu tind către o soluționare, ci către o așteptare noțiune: sancțiunea procedurală ce intervine în cazul în care părțile lasă cauza în nelucrare domeniu de aplicare: cererea de chemare în judecată, apel, recurs, contestație, revizuire, alte căi de reformare sau retractare nu intervine doar pentru cererea de chemare în judecată, ci și pentru alte cereri care intervin în proces și care, în general generează o cale de atac doctrina: nu se aplică în cazul cererilor făcute de procuror pentru salvarea unui minor, a unei persoane puse sub interdicție sau a unei persoane dispărute pentru că nu se găsesc resorturile perimării în acest text, eventual, procurorul poate retrage cererea, nu se aplică nici în cererile care nu își propun soluționarea fondului: măsuri asigurătorii, ordonanțe președințiale, asigurarea dovezilor, Briciu: nici în procedura arbitrajului pentru că există un alt mecanism, intervine caducitatea dacă respectiva cauză nu se rezolvă într-un anumit interval de timp, dar sunt autori care spun că acea caducitate intervine doar la cererea părții, iar perimarea poate să intervină la cererea organului arbitral perimarea se aplică și incapabililor, există cauze de suspendare în cazul în care nu au reprezentant, dar dacă au reprezentant, nu există niciun motiv pentru care perimarea să nu li se aplice și incapabililor rămânerea în nelucrare trebuie să fie datorată culpei părților, trebuie să existe motive imputabile părților (natura de sancțiune) legea prevede 2 ipoteze în care partea nu este considerată în culpă, ipoteze enunțiative, fiind cel mai des întâlnite, dar nu sunt singurele: 1) nu este considerată în culpă partea atunci când actul de procedură trebuia să fie făcut din oficiu și nu s-a mai făcut și nici nu a fost urmat de un altul, spre exemplu: sa făcut declarație de abținere, s-a suspendat cauza, s-a soluționat cererea și nu s-a mai repus cauza pe rol sau nu s-a soluționat abținerea, s-a pierdut actul declarator și procesul nu a mai continuat, trecând 6 luni, în această situație nu este culpa părților pentru că instanța trebuia să soluționeze și să repună cauza pe rol 2) când din motive neimputabile părții, cererea nu a ajuns la instanța competentă sau nu se poate fixa termen de judecată, spre exemplu: s-a depus cerere de recurs sau de apel la instanța care a pronunțat hotărârea care trebuie să trimită la instanța superioară, dacă nu trimite dosarul, partea nu are culpă, dar atenție să nu fie motiv imputabil părții, adică în cazul în care nu a plătit taxa de timbru sau nu a semnat sau orice caz care ar face imputabil părții netrimiterea cauzei la instanța susperioară sau spre exemplu: se invocă necompentența, regulatorul de competență soluționează cauza indicând instanța care este competentă, dar uită să trimită dosarul instanței [198]
competente sau spre exemplu: s-a admis recursul, s-a casat cu trimitere, s-a trimis dosarul, dar nu s-a fixat termen nu e caz de perimare, pentru că instanța trebuia să fixeze termenul din oficiu sau poate fi și caz în care nu se poate fixa termen pentru că instanța de recurs nu a trimis dosarul Termenul de perimare este de 6 luni, începe să curgă de la ultimul act de procedură efectuat în cauză, poate fi și o încheiere de suspendare, dar pot exista și alte cauze pricina ar putea să rămână în nelucrare printr-o suspendare ori prin voința părților sau situația în care reclamantului i-au fost puse de instanță anumite obligații și acesta nu le îndeplinește poate curge și de la sesizarea instanței printr-o cerere cu privire la ivirea unui conflict de competență, dar în acest nu ar fi imputabil părților termenul de perimare este susceptibil de întrerupere și suspendare, cazuri diferite de dreptul comun al termenului Întreruperea termenului de perimare singurul caz de întrerupere este efectuarea unui act de procedură, dar cu următoarele caracteristici: a) actul de procedură trebuie să fie valabil, spre exemplu: o cerere de repunere pe rol netimbrată, nu ar putea produce efectul întreruptiv pentru că s-ar anula ca netimbrată sau o cerere nesemnată dacă nu semnează ulterior sau cererea făcută de o persoană fără calitate de reprezentant b) actul să fie făcut în scopul judecății, să aibă ca tendință finalizarea procesului, deci nu este act de procedură întreruptiv cererea făcută pentru repunerea pe rol exclusiv pentru a se verifica dacă s-a îndeplinit termenul de primare, astfel încât, dacă nu s-a îndeplinit termenul până la acel moment, cererea se va respinge, dar nu se va întrerupe termenul pentru că reclamantul nu s-a manifestat în sensul judecății, nu sunt astfel de acte nici cererile în care una dintre părți depune cerere de fotocopiere a dosarului, de vizualizare, de studiere sau de eliberare a unei copii de la dosar, nu sunt acte făcute în scopul judecății, nu sunt astfel de acte nici dacă după repunerea pe rol părțile cer să se suspende c) actul de procedură să fie făcut de partea care justifică un interes, deci nu pot fi făcute de instanță din oficiu, dacă sunt făcute de instanță, nu se întrerupe termenul, nici chiar toate actele făcute de părți nu sunt întreruptive, ci acestea trebuie să justifice un interes de obicei, cel care justifică interes este reclamantul sau un intervenient principal sau pârâtul dacă a formulat cerere reconvențională în cauza respectivă observație: actul de procedură întreruptiv de perimare profită tuturor părților, produce efecte față de toate părțile, indiferent de poziția procesuală pe care o au, nu se aplică principiul independenței procesuale când actele făcute de o parte nu afectează pe celelalte, mai puțin în situația coparticipării, actul profită tuturor părților indiferent de raporturile în care acestea se află, chiar și pârât-reclamant, actul întreruptiv profită pentru că perimarea operează în bloc, se perimă întregul dosar, nu există perimări [199]
parțiale, deci și un act întreruptiv va produce efecte față de toți, prin urmare, dacă pârâtul este cel care repune cauza pe rol, pentru că are o cerere reconvențională, se repune și cererea principală, chiar dacă a fost făcut de pârât actul actele întreruptive sunt făcute în scopul finalizării procesului, nu tergiversării acestuia
Cazuri de suspendare a perimării 1) cât timp durează suspendarea legală facultativă prevăzută de art. 413, adică procesul se suspendă pentru că depinde de soluționarea unui alt proces în care se discută un drept de a cărui existență sau inexistență depinde soluționarea procesului pendinte și ipoteza în care procesul se suspendă pentru că există o urmărire penală care ar avea o înrâurire asupra primei cauze; în aceste situații termenul de perimare este și el suspendat pentru că termenul de perimare pentru că partea nu poate să facă acte de procedură, sunt chestiuni incontrolabile dar, în aceste cazuri, suspendarea durează exclusiv până la momentele la care încetează cauza de suspendare, chiar dacă partea nu a avut diligența să ceară repunerea pe rol, adică, dacă s-a suspendat procesul pentru că există un alt proces în care se dispută un drept de care depinde soluționarea celui dintâi, din momentul în care hotărârea din procesul care a generat suspendarea rămâne definitivă începe să curgă și termenul de perimare pentru că nu mai există justificare pentru suspendarea termenului de perimare, astfel, dacă se soluționează procesul de care depinde și se poate cere repunerea pe rol, nu mai operează suspendarea, chiar dacă nu s-a cerut efectiv repunerea pe rol nu este corect faptul că atât timp durează suspendarea procesului durează și suspendarea perimării pentru că procesul poate fi suspendat mult timp după ce hotărârea a rămas definitivă în celălalt proces pentru că partea nu a cerut repunerea pe rol, dar termenul de perimare nu mai este suspendat în continuare la fel și în cazul urmăririi penale, dacă a trecut un an și nu s-a finalizat urmărirea penală printr-un act de sesizare a instanței penale, trebuie cerută motivat repunerea pe rol pentru că altfel se poate risca începerea curgerii termenului de perimare 2) există și alte cazuri de suspendare a judecății care pot genera suspendarea termenului de perimare când suspendarea nu este urmată de lipsa de stăruință a părților, nu este vorba de suspendarea voluntară pentru că ea generează curgerea termenului de perimare din momentul în care a intervenit, e vorba de alte cauze de suspendare care pot fi de drept sau facultative și care generează suspendarea dreptului de perimare dacă nu se constată stăruința părților, spre exemplu: când se suspendă procesul pentru că a fost sesizată Curtea Constituțională cu o excepție de neconstituționalitate, nu este din cauza lipsei de stăruință a părților, instanța a decis că nu judecă procesul până nu se pronunță Curtea Constituțională, acest fapt nu îi este imputabil părții
[200]
ipoteza nu se aplică însă atunci când s-a suspendat cauza pentru că partea nu șia respectat anumite obligații impuse de instanță 3) suspendarea legală de drept pentru cazurile de la art. 412, cele de drept comun, dacă suspendarea a intervenit în ultimele 3 luni ale termenului de perimare, în acest caz suspendarea termenului are loc numai pentru 1 lună, deci nu pentru toată durata pe care o precizează cazul, ci doar pentru o lună spre exemplu: a intervenit decesul părții, legiuitorul dă răgazul de o lună pentru a fi găsiți moștenitorii sau până este numit curator sau administrator ori lichidator judiciar, se dă răgazul de o lună doar dacă intervine cazul în ultimele 3 luni ale termenului de perimare, dacă termenul de perimare este în primele 3 luni ale lui, nu se mai dă răgaz, ci mai rămâne timpul până la împlinirea celor 6 luni 4) atunci când partea este împiedicată să stăruie în judecată pentru motive temeinic justificate sau alte cazuri prevăzute de lege prima parte presupune o concretizare a repunerii în termen, atunci când există motive temeinice se poate cere repunerea în termen, în acest caz nu este vorba de repunerea în termen, deci se suspendă a doua parte se referă spre exemplu: la situația din materia medierii când părțile convin să suspende pentru a rezolva pe cale amiabilă, nu curge termenul de perimare pentru 3 luni, ceea ce reprezintă o derogare, apoi încep să curgă cele 6 luni și deci, practic, poate să rămână în nelucrare pentru 9 luni exercițiu: spre exemplu: instanța de strămutare a dispus suspendarea până la soluționarea cererii de strămutare, se suspendă până la soluționare și ar trebui cerută repunerea pe rol, teoretic, termenul de perimare ar trebui să curgă de la soluționare, dar repunerea pe rol nu este imputabilă părților, ci trebuie făcută de instanță, deci practic termenul curge, dar nu este imputabil părților și deci nu intervine perimarea (ar fi o suspendare legală facultativă care nu este prevăzută la art. 413) alte cazuri de suspendare, atunci când suspendarea nu e urmare a lipsei de stăruință a părților: spre exemplu: în cazul sesizării ÎCCJ cu soluționarea unei probleme de drept, în acest caz instanța cu o problemă similară suspendă până la soluționarea de către Curte, deci nu ar fi imputabil părților, dar art. 521 precizează că dezlegarea dată chestiunilor de drept este obligatorie pentru instanța care a solicitat dezlegarea de la data pronunțării deciziei, iar pentru celelalte instanțe, de la data publicării în Monitorul Oficial; după ce se publică în Monitorul Oficial, cine va repune cauza pe rol? Instanța din oficiu sau părțile trebuie să ceară repunerea? Textul nu precizează, Briciu: instanța ar trebui să ceară repunerea pe rol după publicarea în Monitorul Oficial pentru că titulara cererii de suspendare este instanța, nu părțile au formulat întrebarea, spre deosebire de art. 413 când există un alt proces al părților, fie civil, fie penal, în acest caz este un incident creat de instanță, o întrebare pe care instanța o pune unei alte instanțe, sigur că și părțile pot cere repunerea pe rol, dar nu sunt obligate
[201]
și totuși, textul precizează “și alte cazuri de suspendare atunci când suspendarea nu este urmată de lipsa de stăruință a părților”, faptul că părțile ar putea să ceară repunerea pe rol și nu o fac, nu ar putea să însemne că se află într-o situație de nestăruință (presupunem că doar ele au văzut publicarea în Monitorul Oficial)? Briciu: până la urmă ar putea să fie o lipsă de stăruință pentru că părțile pot să facă ceva, nu este ca în situația conflictului de competență când părțile nu pot sesiza regulatorul de competență, Briciu mai degrabă consideră că va fi perimare în situația de mai sus, problema este nouă, textul pare a fi mai mult prelungirea art. 413 alin. (1) pct. 1, e un caz particular, la art. 413 este vorba de o altă cauză care are ca obiect un drept, în cazul de față nu are ca obiect un drept, ci o modalitate de soluționare, Briciu consideră astfel că mai curând încetează cazul de suspendare atunci când se publică în Monitorul Oficial Procedura perimării instanța va verifica următoarele condiții: trecerea termenului de 6 luni, inexistența vreunui motiv de întrerupere sau de suspendare (întreruperea generează curgerea unui nou termen, suspendarea continuă termenul), culpa părților și să nu existe o altă cauză de stingere a procesului, prevăzută prin normă specială, spre exemplu: la divorț, împăcarea soților presupune o cauză de stingere a procesului, soții se pot împăca în tot cursul judecății, chiar dacă nu au fost plătite taxele de timbru, în caz de împăcare, se restituie și taxele dacă acestea au fost plătite, art. 924, este un motiv de încurajare a menținerii căsătoriei spre exemplu: se pronunță admiterea cererii de divorț, soțul pârât face apel pentru respingerea cererii de divorț, între timp, pe parcursului apelului se împacă și nu se mai prezintă la termene, instanța suspendă procesul pentru neprezentarea părților (dacă ar fi venit una, judeca), după 6 luni repune cauza pe rol pentru a se constata perimarea, părțile vin și precizează că s-au împăcat și solicită să se dispună art. 924, dar între timp a intervenit perimarea și deci hotărârea din primă instanță a devenit definitivă și au rămas divorțați (este o soluție greșită pentru că dacă există vreo prevedere specială care precizează că intervine încetarea procesului prin alte norme determinate de o procedură specială, ca la divorț, acestea vor avea prioritate) perimarea operează în bloc, pentru toate cererile din dosar (cererea de chemare în judecată, cererea de chemare în garanție, cererea reconvențională, cererea de intervenție), pentru toate aceste cereri se putea face un act întreruptiv justificându-se un interes, dacă nu au făcut, intervine perimarea Invocarea perimării perimarea se invocă din oficiu sau de către părți, pe cale de cerere principală sau de excepție perimarea reprezintă deci o cauză de ordine publică, având totuși și un element curativ pentru instanțele care scapă de dosarele în care nu se stăruie în judecată, deci latura nesancționatorie invocarea de către părți, pe cale principală sau prin excepție: partea care observă că au trecut 6 luni poate cere repunerea pe rol pentru constatarea perimării [202]
sau în scopul judecării, dar, în acest din urmă caz, partea care observă că s-a împlinit termenul, opune excepția perimării termen, observație: perimarea nu se poate invoca prima dată în apel, ci doar până la încheierea dezbaterilor în primă instanță, chiar dacă este de ordine publică pentru că dacă s-a pronunțat deja o hotărâre, nu mai are rost să se invoce prin cale de atac dacă s-a respins perimarea invocată la prima instanță, în apel se poate ataca însă soluționarea greșită a acestei cereri instanța se pronunță cu citarea părților, de urgență, prin încheiere instanța dispune efectuarea unui referat de către grefier care să cuprindă următoarele aspecte: de când a rămas procesul în nelucrare, ce acte s-au făcut, motivul pentru care a rămas în nelucrare, dacă este imputabil sau nu părților dacă nu a intervenit perimarea, se dă o încheiere care poate fi atacată odată cu fondul pentru că procesul continuă, dar dacă nu a intervenit perimarea, dar nimeni nu a cerut repunerea pe rol pentru judecare, atunci instanța respinge cererea de perimare prin încheiere și dispune rămânerea dosarului în suspendare pentru că nimeni nu a cerut repunerea pe rol pentru judecare, dar tot prin încheiere. se dă sentință sau decizie (adică o hotărâre) dacă a intervenit perimarea, aceasta se poate ataca cu recurs în termen de 5 zile de la pronunțare, la instanța ierarhic superioară care nu este neapărat ÎCCJ, dacă perimarea a intervenit chiar la Înalta curte, atunci recursul se face de completul de 5 judecători de la ÎCCJ (este un caz de aparent recurs la recurs, doar aparent pentru că problema perimării a apărut direct în recurs, în realitate este recurs dat pentru o problemă apărută pentru prima dată în recurs care nu făcuse obiectul analizei până atunci, la suspendare, dacă suspendarea intervenea la ÎCCJ hotărârea era definitivă, la perimare, dacă aceasta intervine la ÎCCJ, se poate totuși ataca cu recurs) Efectele perimării primul efect este de stingere a procesului al doilea efect presupune faptul că actele de procedură rămân fără efect în ceea ce privește funcția lor procedurală, ele pot avea însă efect în legătură cu declarațiile făcute de părți în fața judecătorului, cu prezența lor sau sub alte aspecte, deci pot fi folosite ca probe în alte procese, dar nu sub aspectul funcției lor procedurale, spre exemplu: dacă s-a dispus o încheiere cu privire la o excepție, soluția din excepție nu va mai avea nicio valoare, ci doar valoarea că partea s-a aflat în fața acelei instanțe și nu s-ar fi putut afla în altă parte excepție: probele administrate rămân câștigate cauzei și pot fi utilizate într-o nouă cerere dacă noua instanță nu dispune altfel pentru că perimarea nu afectează dreptul subiectiv în mod direct, dacă dreptul nu este prescris, nu există autoritate de lucru judecat pentru că nu s-a soluționat pe fond și se pot cere aceleași probe totuși, poate fi afectat în mod indirect dreptul subiectiv dacă se perimă nu cererea de chemare în judecată, ci se perimă cererea de apel, în acest caz, efectul perimării se întinde numai asupra apelului, nu și asupra judecății din prima instanță care devine executorie dacă se perimă apelul și pentru că nu se poate face recurs fără [203]
să se fi făcut apel, devine și definitivă hotărârea și deci capătă autoritate de lucru judecat prin efectul perimării pentru că nu mai poate fi atacată, deci dreptul subiectiv poate fi afectat, dar nu ca efect direct al perimării, ci în mod indirect dacă se perimă o cale de atac
încă 2 efecte marginale: perimarea apelului are ca efect dobândirea caracterului executoriu a hotărârii date de către prima instanță perimarea recursului are ca efect definitivarea hotărârii atacate cele 2 efecte se pot cupla pentru că, având în vedere că recursul nu se poate fce fără să se fi exercitat mai întâi apelul, automat, al doilea efect marginal decurge din primul, în afară de convenția părților nu se poate face recurs fără să se fi făcut apel și este clar că nu este prin convenția părților din moment ce s-a făcut apel și s-a perimat această cale, deci devine executorie și definitivă hotărârea Curs 6 – 12 martie 2014 Incidente procedurale – continuare
Actele de dispoziție ale părților Scurtă prezentare 1. renunțarea la judecată sau la drept Act specific reclamantului 2. achiesarea la pretențiile reclamantului act specific pârâtului 3. tranzacția act specific ambelor părți Aspecte generale sunt acte unilaterale, prin urmare, nu au caracter revocabil sunt acte personale, prin urmare, pot fi făcute fie de către parte, fie de către un mandatar, dar cu procură specială și autentică (pentru că sunt acte de dispoziție) trebuie văzut de la caz la caz dacă dreptul ce face obiectul litigiului este susceptibil de tranzacții, achiesări sau renunțări atunci când este vorba de un minor, un pus sub interdicție sau o persoană dispărută, chiar dacă reprezentantul legal al acestuia este autorizat de instanța tutelară să încheie actul de dispoziție respectiv, instanța de judecată poate să nu ia în seamă actul respectiv și să continue procesul dacă aceasta consideră că actul este în dezavantajul persoanei reprezentate, nu este vorba de o nelegalitate pentru că reprezentantul are autorizațiile de la instanța tutelară, dar instanța care judecă procesul apreciază că nu este în favoarea persoanei reprezentate și are acest drept de a continua procesul în folosul reprezentatului care se află într-o situație specială
[204]
Renunțarea la judecată și renunțarea la drept Renunțarea la judecată definiție: renunțarea la judecată este un act de dispoziție specific reclamantului prin care acesta decide să nu mai continue procesul declanșat prin cererea de chemare în judecată (se aplică și pârâtului dacă face cerere reconvențională, în sensul că și acesta poate să renunțe la cererea reconvențională, la fel și intervenientul principal poate să renunțe la cererea de intervenție, chiar dacă în definiție apare cererea de chemare în judecată ca act tipic de învestire a instanței, dar toți cei care formulează pretenții în fața instanței pot să renunțe la acestea) din punct de vedere formal cererea se face fie personal, fie prin mandatar cu procură specială, autentică tot sub aspectul formei, cererea poate să fie făcută fie verbal în ședința de judecată, fie printr-o cerere scrisă, nu se cere ca acea cerere scrisă să îmbrace o anumită formă ad validitatem, ea se va depune la serviciul de registratură și partea o va certifica; cererea de renunțare la judecată, în sine, nu trebuie să îmbrace vreo formă specială, procura în schimb, da termen, distincție: dacă renunțarea se face până la comunicarea cererii de chemare în judecată pârâtului, aceasta poate fi făcută, nu se solicită vreun consimțământ din partea pârâtului pentru că el nici nu cunoaște existența procesului), astfel încât renunțarea este necondiționată de orice altă poziție a pârâtului dacă însă reclamantul renunță la primul termen la care părțile sunt legal citate sau ulterior, renunțarea nu se poate face decât cu acordul expres sau tacit al celeilalte/celorlalte părți (dacă sunt mai mulți pârâți) logica: renunțarea nu stinge procesul într-un mod irevocabil, practic reclamantul poate să formuleze o nouă cerere de chemare în judecată pentru că nejudecându-se pe fond pricina, hotărârea nu are autoritate de lucru judecat, astfel încât, de cele mai multe ori renunțarea nu este un act de stingere a raporturilor conflictuale dintre părți, poate fi un simplu act de armistițiu din partea reclamantului, nu mereu are ideea de delăsare, de părăsire a litigiului, ci spre exemplu: poate avea ca motivație judecarea la o altă instanță, dacă a făcut o alegere când avea alegere alternativă a instanței, nemaiputând să invoce necompetența întrucât chiar el a ales și atunci renunță și formulează o nouă cerere de chemare în judecată la o altă instanță, tot competentă sau, spre exemplu: reclamantul își dă seama că nu are probe suficiente pentru a se judeca atunci și să câștige procesul și își dă seama din întâmpinarea pârâtului că nu stă prea bine din punct de vedere al probatoriului, dar consideră că ar putea să facă rost de probe dacă ar mai avea timp și deci preferă să renunțe, să ia un răgaz și să completeze probatoriul cu înscrisuri sau martori și revine în forță cu o nouă cerere, astfel, pârâtul poate să îl blocheze spunând că putea să renunțe până la primul termen, iar apoi poate doar cu consimțământul acestuia din urmă consimțământ tacit presupune că dacă pârâtul este prezent și se formulează cerere de renunțare, iar pârâtul nu se manifestă prin dezacord, atunci se consideră consimțământ tacit, dar dacă pârâtul nu este prezent, nu se poate considera acord tacit [205]
și se prevede în art. 406 alin. (4) teza a doua că dacă pârâtul nu este prezent la termenul la care reclamantul declară că renunță la judecată, pârâtului îi este acordat un termen de către instanță, termen până la care să își exprime poziția față de cererea de renunțare; lipsa unui răspuns până la termenul acordat se consideră acord tacit la renunțare, dar numai cu garanția faptului că pârâtul știe cu privire la ce tace, iar nu doar dacă acesta lipsește de la termenul respectiv ipoteze: renunțarea cu acordul pârâtului și renunțarea fără acord ipoteză intermediară, reclamantul renunță la cerere după ce s-a comunicat cererea de chemare în judecată pârâtului, dar până la primul termen, în acest caz nu este necesar acordul pârâtului, dar pârâtul va putea să solicite obligarea reclamantului la plata cheltuielilor de judecată termen: în cazul în care se renunță în apel sau în recurs, acest fapt este posibil, dar, evident, cu consimțământul părții adverse; în acest caz, hotărârea sau hotărârile pronunțate în fazele anterioare se vor anula în tot sau în parte, în limitele renunțării și se va pronunța o hotărâre prin care se ia act de închiderea dosarului ca urmare a renunțării observație: între renunțarea la apel sau recurs și renunțarea la cererea de chemare în judecată sau la drept se face o deosebire, acestea nu trebuie confundate, dacă se face renunțare la cererea de chemare în judecată direct în apel, se șterge efectul apelului și al hotărârii pronunțate și se reîntoarce la stadiul inițial, ca și când nu ar fi existat nimic dacă se renunță la apel, practic se face o achiesare la hotărârea pronunțată în prima instanță și nu se confundă cu renunțarea la cererea de chemare în judecată spre exemplu: când o parte pierdea în primă instanță, făcea apel și spunea că renunță la cererea de chemare în judecată, intimatul, care teoretic câștigase în primă instanță, crezând că se renunță la apel, instanța îl întreba dacă este de acord cu renunțarea, intimatul spunea că da, considerând că se definitivează hotărârea care îi era favorabilă lui și câștiga cu totul; instanța lua consimțământul, pronunța hotărârea de anulare a hotărârii date de prima instanță și închidea dosarul, iar apoi reclamantul introducea o nouă cerere de chemare în judecată; hotărârea aceea, care se bucura de autoritate de lucru judecat provizorie, nu mai valora nimic pentru că era nulă din cauza confuziei din mintea intimatului între instituția renunțării la apel care este o achiesare la hotărârea din primă instanță și renunțarea la cererea de chemare în judecată; prin urmare nu trebuie făcută această confuzie deoarece codul prevede că atunci când se renunță în apel, hotărârea din primă instanță se anulează instanța se va pronunța printr-o hotărâre care poate să fie sentință sau decizie, în funcție de faza procesuală, hotărârea consemnează doar faptul că se renunță la cererea de chemare în judecată, nu se menționează nimic de obligații, dacă intervine însă într-o fază avansată se poate face referire la obligația cheltuielilor de judecată, dacă pârâtul le solicită hotărârea este supusă unei căi de atac specifice: recurs la instanța superioară, nu neapărat la ÎCCJ, dacă renunțarea intervine însă chiar la ÎCCJ, atunci hotărârea devine definitivă
[206]
Efecte 1) hotărârea nu are autoritate de lucru judecat, o nouă cerere de chemare în judecată poate fi formulată, dacă nu s-a împlinit termenul de prescripție 2) renunțarea produce efecte exclusiv cu privire la cel care a formulat actul respectiv, astfel încât dacă în cauză există o coparticipare activă, faptul că reclamantul renunță nu înseamnă că procesul se stinge, va continua cu ceilalți reclamanți, dacă există cereri reconvenționale, cereri de chemare în garanție sau cereri de intervenție principală, acestea nu sunt afectate, în schimb cererea de intervenție accesorie, dacă se renunță la cererea de chemare în judecată, atunci cererea de intervenție accesorie în favoarea reclamantului rămâne fără efect, dar în cazul intervenției principale, există intervenient principal admis în principiu, iar reclamantul renunță la judecată, atunci va trebui să se disjungă și procesul continuă între intervenient principal și pârât, pentru reclamant se pronunță o altă hotărâre spre exemplu: situația în care se face intervenție forțată din oficiu, problema se pune dacă are calitate de reclamant, Briciu consideră că nu s-ar putea renunța, renunțarea este un act de dispoziție, introducerea în cauză din oficiu a unei părți nu poate avea loc decât în cazurile prevăzute de lege în procedura contencioasă, rezultă astfel că legea respectivă nu dă posibilitatea părților să deroge de la soarta lor procesuală, este o derogare de la principiul disponibilității, întrucât dacă partea respectivă nu ar participa, ar însemna că procesul nu ar putea continua cu ceilalți, dacă ar refuza, nici celelalte părți nu ar putea continua și s-ar încălca accesul la justiție, spre exemplu: situație asemănătoare cu ce s-a întâmplat în cazul regulii unanimității în materia acțiunii în revendicare când există mai mulți coproprietari, astfel coparticiparea este obligatorie, în acest caz, dacă doar una dintre persoane refuza să participe, nu se putea invoca, întrucât trebuia să formuleze toți, iar instanța nu putea să introducă din oficiu, astfel se bloca întregul demers judiciar; CEDO în cauza Lupaș: ducerea până la extrem a principiului unanimității ar reprezenta în unele cazuri o încălcare a liberului acces la justiție, fiind un abuz
Renunțarea la drept dacă în ceea ce privește renunțarea la judecată, aceasta era o formă de act de dispoziție relativ inofensivă pentru reclamant pentru că în afara posibilității prescripției dreptului la acțiune nu se știrbea dreptul reclamantului de a se pune în situația anterioară și a introduce o nouă cerere de chemare în judecată, în cazul renunțării la drept, efectele sunt permanente, nu se poate introduce o nouă cerere de chemare în judecată definiție: renunțarea la drept este un mijloc procesual lăsat la dispoziția reclamantului prin care acesta nu renunță la judecată, ci renunță la însuși dreptul subiectiv dedus judecății, ceea ce duce la pronunțarea unei hotărâri prin care se va respinge ca neîntemeiată sau nefondată cererea formulată de reclamant, nu este doar o renunțare la proces din cauza acestui aspect se pot observa anumite diferențe față de cererea de renunțare la judecată sub aspectul termenului [207]
formă: cererea de renunțarea la drept poate fi făcută fie personal, de către reclamant, fie prin mandatar cu procură specială și autentică modul: cererea poate fi făcută verbal în ședință sau printr-un înscris în formă autentică depus la registratură moment: noutate, nu mai există posibilitatea reluării procedurii de către reclamant, poate deci să renunțe la drept în orice fază a procesului dacă renunțarea se face în căile de atac, atunci hotărârile pronunțate anterior vor fi și ele anulate în tot sau în parte, în limita renunțării, pronunțându-se și în cazul lor o hotărâre prin care se va respinge ca nefondată, reclamantul poate renunța în căile de atac, dar nu întotdeauna se respinge cererea ca nefondată, poate să fie admisă în altă parte, dar nu se discută cauzele care ar conduce pe cineva să renunțe la dreptul subiectiv cazuri: de obicei, renunțarea la drept are alte resorturi decât renunțarea la judecată, în general se renunță atunci când s-a obținut satisfacția într-un alt mod astfel încât dreptul respectiv fie nu mai prezintă interes, fie s-a primit altceva în schimb, dar să nu fie vorba de tranzacție (unde este vorba de renunțări reciproce și concomitente), spre exemplu: partea poate spune că oferă o sumă de bani pentru a se renunța la drept, se întâmplă rar însă pentru că nu există o garanție, dar dacă părțile au încredere, se poate recurge la această modalitate, nu este ilicit dacă sunt drepturi la care se poate renunța, deci, în general, se renunță atunci când reclamantul a primit o altă satisfacție nu se poate renunța sub condiție pentru că instanța trebuie să dea o soluție, nu se poate pronunța spunând că respinge cererea ca nefondată dacă pârâtul dă ceva; hotărârea trebuie să stingă litigiul, nu poate să îl și întrețină, de aceea, în sistemul nostru nu sunt recunoscute hotărârile sub condiție, în materie de procedură sunt acte mai ferme decât în civil, în procedură se dorește încheierea procesului hotărârea pronunțată este o decizie sau o sentință în funcție calea procesuală cale de atac: hotărârea este supusă numai recursului care se judecă la instanța ierarhic superioară, nu neapărat ÎCCJ; spre deosebire de renunțarea la judecată, la renunțarea la drept, chiar dacă această renunțare are loc în fața ÎCCJ va exista recurs care va reveni completului de 5 judecători de la ÎCCJ
Achiesare este de 2 feluri: 1. achiesare la pretențiile reclamantului, când pârâtul recunoaște pretențiile acestuia 2. achiesare la hotărârea pronunțată, nu mai este un act specific pârâtului, este un act specific celui care a pierdut procesul în primă instanță, poate să fie pierdere în tot sau în parte Achiesarea la pretenții sau la judecată definiție: în cazul achiesării la pretenții este vorba de un act al pârâtului de recunoaștere totală sau în parte a drepturilor invocate de reclamant [208]
în cazul acesta se va pronunța o hotărâre prin care se va admite în tot sau în parte, în limita achiesării la pretențiile reclamantului formulate împotriva respectivului pârât astfel, dacă pârâtul recunoaște doar o parte din pretențiile reclamantului, se poate pronunța o hotărâre parțială în limita recunoașterii, ulterior continuând procesul cu privire la partea nerecunoscută în ce privește calea de atac împotriva hotărârii, aceasta este recursul la instanța ierarhic superioară nu se mai precizează ce se întâmplă dacă achiesarea are loc la ÎCCJ, însă printro similitudine de situații, Briciu consideră că achiesarea pare mai de curând similară renunțării la drept, decât la judecată, pentru că prin achiesare se tranșează litigiul, astfel că ar putea exista recurs la completul de 5 judecători dacă achiesarea la pretenții intervine într-o fază superioară a litigiului, trebuie anulate hotărârile pronunțate anterior și soluționată cauza în funcție de achiesare, adică prin admiterea cererii reclamantului în limitele achiesării, în tot sau în parte Achiesare la hotărârea pronunțată se confundă cu renunțarea la judecată pentru că și textul creează o confuzie terminologică, art. 404 are ca denumire marginală “renunțarea la calea de atac în fața primei instanței”, ar duce cu gândul că este o renunțare la judecată , creându-se astfel confuzii în practica instanțelor art. 463 din materia căilor de atac folosește denumirea marginală corectă, achiesarea la hotărâre, dar art. 463 doar reia prevederea din art. 404 definiție: în esență, este vorba de o instituție prin care partea care a pierdut procesul, în tot sau în parte, decide să nu mai exercite calea de atac sau, dacă a exercitat-o, să renunțe la ea ambele forme reprezintă de fapt un singur aspect, supunerea benevolă la soluția pronunțată efectul de bază este că dacă partea declară că renunță la calea de atac a apelului înainte de a începe chiar să curgă termenul de apel, partea respectivă nu va mai putea formula apelul, logic pentru că este un act irevocabil, deci nu se mai poate răzgândi felurile achiesării, art. 464: 1) achiesare la hotărâre care poate fi: a) expresă b) tacită achiesarea expresă se face fie verbal în ședință, fie în scris personal sau prin mandatar cu procură specială și autentică achiesarea tacită, parțială sau totală, trebuie să fie dedusă numai din acte sau din fapte precise și concordante care exprimă intenția certă a părții de a-și da adeziunea la hotărâre condiții: acte sau fapte, acestea să fie precise și neechivoce, concordante și să exprime o intenție certă, neechivocă, neîndoielnică cu privire la recunoașterea pretenției respective
[209]
anterior achiesarea tacită nu era prevăzută expres, dar totuși pârâtul putea achiesa, spre exemplu: atunci când o hotărâre nu este executorie, iar partea, înainte chiar de a expira termenul de apel, dar după ce i s-a comunicat hotărârea, o execută de bunăvoie (s-ar încadra și după noul text), apelul este suspensiv de executare, deci termenul înăuntrul căruia trebuie făcut apel era și el suspensiv de executare, deci partea nu avea nicio obligație, nu putea fi supusă executării, partea știa, s-a primit hotărârea, se puteau examina eventualele nedreptăți sau incoerențe și în loc să facă apel, a decis să o execute nu era însă considerată achiesare (s-ar menține soluția) atunci când hotărârea era executorie, deși era supusă recursului, iar partea o execută benevol, fără a exista dosar de executare silită pentru că principiul este executarea benevolă a titlurilor de executare silită, deci executarea nu înseamnă atât recunoașterea hotărârii cât teama de a nu se mări cheltuielile cu executorul judecătoresc, astfel a vrut să execute sau mai curând s-a gândit că hotărârea e executorie și că partea adversă o să cheme executorul să îl execute silit și execută, iar apoi face recurs și cere întoarcerea cheltuielilor, dacă se va face, are forța de a nu mai face certă poziția părții, o duce într-o poziție echivocă, dacă face și recurs faptele nu mai sunt nici concordante spre exemplu: atunci când partea a avut o cerere reconvențională în proces, au pierdut și pârâtul și reclamantul, s-a formulat apel de către reclamant, partea pârâtă sa prezentat în apel, a pus concluzii, a susținut legalitatea hotărârii respective, s-a respins apelul reclamantului, deci a câștigat, după care, la o perioadă de timp a făcut și pârâtul apel la hotărârea din primă instanță, pe cererea reconvențională precizând că dreptul său de a face apel se naște de la momentul comunicării, iar hotărârea nu i-a fost comunicată, fapt care este cert, adevărat, dar instanța a hotărât că este la fel de cert că s-a cunoscut cunoașterea conținutului hotărârii, acest fapt nu face însă să curgă termenul de apel, dar se apreciază că participând și punând concluzii pentru apelul reclamantului, solicitând menținerea hotărârii, înseamnă că s-a achiesat tacit și la soluția în ceea ce privește cererea reconvențională, astfel încât fiind în termen, se poate face apel, dar instanța va ține cont de apelul reclamantului și îl va respinge pe cel al pârâtului ca inadmisibil pentru că a achiesat tacit (sigur, era prezent și un abuz de drept, dar instanța nu a soluționat pe tărâmul abuzului de drept, ci pe tărâmul achiesării)
Tranzacția definiție: cunoscută de la dreptul civil, CPC nu o definește, fiind aplicabilă definiția din art. 2267 Cod civil, tranzacția este contractul prin care părțile previn sau sting un litigiu, inclusiv în faza executării silite, prin concesii sau renunțări reciproce la drepturi ori prin transferul unor drepturi de la una la cealaltă, alin. (2) prin tranzacție se pot naște, modifica sau stinge raporturi juridice diferite de cele care fac obiectul litigiului dintre părți
[210]
în realitate și renunțarea la drept sau la judecată poate să aibă în spate o tranzacție, nu neapărat judiciară, dar se poate face și o tranzacție extrajudiciară prin care o parte se obligă să renunțe la drept sau la judecată tranzacția judiciară are posibilitatea să rezolve o problemă mai amplă, pentru că renunțarea și achiesarea se referă exclusiv la drepturile din proces, pe când tranzacția dă posibilitatea punerii în discuție și a altor probleme, din afara procesului a se ține cont de toate articolele din Codul civil termen: astfel cum precizează și Codul civil și CPC părțile se pot înfățișa oricând în tot cursul judecății, deci se poate face tranzacția în tot cursul procesului Codul civil precizează că se poate și în faza de executare silită de tranzacție instanța poate lua act chiar și între termene, fără ca părțile să fie citate, deci ele se pot prezenta fie la termene, fie între termene dacă părțile s-au pus de acord cu privire la soluția pe care o doresc; dacă părțile prezintă judecătorului tranzacția într-o altă zi decât cea privind judecata, atunci hotărârea se va da în camera de consiliu, adică deși se soluționează cauza, nu este obligatoriu ca instanța să dea termen pentru judecare în ședință publică, fiind un act de un formalism redus se poate lua pricina și în camera de consiliu chiar în ziua în care părțile depun tranzacția și se stinge conflictul și procesul formă: tranzacția se încheie în formă scrisă obligatoriu, se semnează de toate părțile, instanța va face acte de autentificare, va verifica dacă părțile sunt chiar cele din dosar și va pronunța o hotătâre de expedient care are următoarele caracteristici: a) dispozitivul hotărârii nu îl reprezintă soluția instanței, ci chiar voința/înțelegerea părților b) poate fi atacată numai cu recurs la instanța ierarhic superioară, însă recursul nu poate viza decât aspecte de procedură c) spre deosebire de alte hotărâri judecătorești, soluția adoptată pe calea hotărârii de expedient va putea fi pusă pe discuția unei alte instanțe fie solicitându-se anularea, rezoluțiunea sau rezilierea tranzacției, fie solicitându-se să se demonstreze că actul respectiv a fost simulat pentru că, în realitate, controlul pe care îl face instanța este exclusiv unul de procedură; regula este că odată ce s-a pronunțat o hotărâre, ea nu mai poate fi pusă în discuție, dar în acest caz există o particularitate pentru că este adevărat că există o hotărâre, dar nu poate fi contrazisă decât pentru aspecte de procedură, nu pentru vicii de consimțământ, nu rezoluțiune, nu acțiune revocatorie sau simulație, aparent se contrazice hotărârea, dar este o aparență pentru că în realitate ele se contrazice tranzacția de care s-a luat act prin hotărârea instanței, tranzacția în sine nu este sub imperiul imutabilității litigiului, ci cel mult sub principiul pacta sunt servanda, sigur, cu toate derogările, nulitate ș.a. în planul procedurii, sunt autori care precizează că hotărârea de expedient nu este o hotărâre purtătoare de autoritate de lucru judecat, argumentul fiind că deși se tranșează litigiul, în realitate această tranșare nu are loc prin intermediul instanței, ci prin voința părților de care instanța doar ia act (la nivel filozofic se poate accepta)
[211]
la nivel practic însă, nu are importanță pentru că aceiași autori susțin că deși nu e autoritate de lucru judecat, totuși un nou proces nu mai poate fi făcut cu privire la aspectele soluționate prin tranzacție pentru că s-ar opune o altă excepție, exceptio litis rei tranzactinae finite care are cam aceeași forță ca și autoritatea de lucru judecat, adică excepția lucrului rezolvat pe cale de tranzacție, dar care se comportă aidoma autorității de lucru judecat, adică blochează astfel un nou demers judiciar filozofic: excepția autorității lucrului judecat își trage puterea din judecata magistratului a cărei disputabilitate trebuie să se oprească la un moment dat pentru bunul mers al statului, în timp ce tranzacția își trage puterea din convenția părților, dar ambele produc până la urma același efect, și anume că nu mai permit o dezbatere în fond; net însă, aici sunt posibile dezbateri pe fond, dar cu privire la hotărâre, ci cu privire la actul juridic propriu-zis al tranzacției, spre exemplu: dacă peste vreo 3 ani cineva va spune că nu s-a semnat minuta de către judecător sau că nu a fost corespunzătoare compunerea completului sau că nu era competență generală, deși sunt chestiuni de ordine publică care ar trebui să invoca și direct în recurs, nu se mai poate pune în discuție, nu se mai poate invoca nimic; dacă însă, spre exemplu: în mai puțin de 3 ani (pentru a nu fi trecut termenul de prescripție) se va hotărî una dintre părți că exista o cauză ilicită sau invoca o viciere de consimțământ, atunci se va putea pune în discuție valabilitatea tranzacției, nu însă a hotărârii judecății, ci a tranzacției cuprinse în hotărâre dacă totuși o altă instanță consideră că ce s-a întâmplat acolo și pentru care s-a luat act printr-o hotărâre a fost de fapt o simulație, ce se întâmplă cu hotărârea, care este efectul ei? Hotărârea rămâne valabilă, efectul hotărârii este perfect valabil și rămâne valabilă sub aspecte formale, însă posibilitatea utilizării ei față de părțile care au cerut declararea simulației este supusă noii soluții, în acest mod ar trebui analizată problema în acest fel se pune capăt unei vechi controverse în procedura civilă, dacă se puteau invoca aspecte ce țin de fondul tranzacției în recurs, aspecte de fapt, acum este clar că nu se poate în recurs, se pot doar aspecte de drept, ce ține de fondul tranzacției merge la instanța de drept comun pe cale separată în cod, incidentele și actele de dispoziție sunt prezentate după dezbaterea în fond, dar ele apar înainte, de aceea au fost prezentate mai întâi
Etapa dezbaterii după ce s-au administrat probele și s-au rezolvat incidentele, judecătorul sau completul de judecată va da o încheiere privind terminarea cercetării procesului care va marca intrarea în faza dezbaterii în fond a procesului în cod există un lucru care nu prea se respectă, art. 244 precizează că dându-se încheiere de terminare a cercetării procesului se fixează termen pentru dezbaterea în fond a pricinii, prin urmare, art. 244, cel puțin conceptual, prevede faptul că regula este că după cercetare se dă încheiere și la un alt termen are loc dezbaterea în fond; [212]
același articol conține însă și excepții fiind situații în care părțile de comun acord vor ca dezbaterea în fond să aibă loc la același termen, deci chiar în camera de consiliu există și o prezumție, faptul că cererea de judecare în lipsă presupune și aspectul că partea este de acord ca dezbaterea fondului să se facă în camera de consiliu, cu excepția cazului când a prevăzut expres că vrea să fie făcută în ședință publică, adică deși se face cerere de judecare în lipsă, se precizează expres că nu se acceptă ideea ca atunci când partea lipsește judecata să fie în camera în consiliu, există deci o prezumție cercetarea procesului are loc în camera de consiliu, iar dezbaterea în ședință publică, prevedere care este amânată până la 1 ianuarie 2016, problemă: și dispozițiile care separă termenul de finalizarea cercetării procesului de termenul pentru dezbatere sunt amânate până la 2016? Briciu: opinie minoritară, dar consideră că această separare între cercetare și dezbatere și acordarea termenului ca regulă, este pentru 2 rațiuni: a) era complicat ca fiind în cameră de consiliu și terminându-se cercetarea să se plece în ședință publică pentru a se continua procesul și apoi să se revină pentru alt caz iar în camera de consiliu b) dar mai este și o altă rațiune, și anume că nu este normal ca la termenul când au avut loc discuțiile pe excepții și probe, să aibă loc și dezbaterea în fond pentru că s-a dorit ca părțile să administreze probele și să aibă vizualizarea de ansamblu a lor, să ia cunoștință și să se gândească, să își redacteze pledoariile și să depună concluziile scrise cu 5 zile înainte de dezbaterea pe fond, adică să nu mai existe concluzii scrise după dezbatere, ci înainte, astfel încât în cadrul dezbaterilor judecătorul să cunoască deja poziția scrisă finală a părților și să poată pune întrebări părților; pe vechiul cod acest lucru se petrecerea exclusiv după dezbatere în fond când părțile trebuia să depună concluzii scrise, dar nu mai puteau fi consultate pentru că dosarul se află la judecător pentru pronunțare, astfel Briciu consideră că al doilea raționament subzistă și că separarea și acordarea termenului se aplică după încheierea de terminare a cercetării procesului intervine dezbaterea în fond care, de principiu, ar trebui să cuprindă doar punerea de concluzii cu privire la aspectele de fond, dar legiuitorul permite ca și în această fază, înainte de a se da cuvântul să existe cereri privitoare la compunere sau referitoare la probe, punerea în discuție a unor incidente, precum perimarea, suspendarea, renunțarea la judecată care în mod normal ar trebui să fie făcute în faza de cercetare a procesului; art. 390 înainte de a se trece la dezbaterea fondului cauzei, instanța, din oficiu sau la solicitarea părților, pune în discuția acestora cererile, excepțiile procesuale și apărările care fie au fost făcute, dar nu au fost soluționate în cursul procesului, fie care, potrivit legii, pot fi invocate în orice stare a pricinii și au fost făcute chiar la acel moment; regula este că se dă cuvânt asupra acestora și după ce se soluționează se dă cuvânt asupra fondului, adică susținerilor părților și apărărilor pe fond de principiu, dezbaterile au loc într-o singură ședință, dar dacă amploarea lor depășește timpul afectat ședinței, atunci ele pot continua într-o altă zi, chiar în afara termenelor fixate pentru judecarea pricinii, deci se va da termen în continuare pentru continuarea dezbaterilor, spre exemplu: ipoteza în care dezbaterile ar putea continua după ora 00 și judecătorul, având în vedere ora înaintată propune încheierea [213]
dezbaterilor și continuarea lor a doua zi de dimineață, părțile au termen în cunoștință, nu mai sunt citate Curs 7 – 19 martie 2014
Etapa ulterioară dezbaterilor Etapa deliberării și pronunțării hotărârii dezbaterile, odată încheiate, urmează o etapă a procesului care nu mai presupune participarea părților, și anume etapa deliberării, ulterior urmând pronunțarea hotărârii Deliberarea, art. 395 deliberarea are loc, de principiu, în camera de consiliu, după închiderea dezbaterilor observație: această regulă exprimată foarte clar în art. 395 nu exclude ipoteza în care instanța ar putea să se pronunțe asupra unor aspecte incidentale ale pricinii, deliberând chiar în ședință publică textul de la art. 395 trebuie înțeles ca vizând ipoteza clasică, adică a dezbaterii în fond a pricinii, închiderea dezbaterilor și pronunțarea asupra fondului dar, nu trebuie uitat faptul că judecătorul face pronunțări, de multe ori și în timpul procesului, în faza de cercetare a procesului sau chiar în faza de dezbateri dacă se ridică anumite aspecte care necesită soluționare imediată, adică judecătorul deliberează și dacă se pronunță prin încheierea de ședință asupra probelor sau când se pronunță asupra amânării judecății, spre exemplu: dacă una dintre părți invocă faptul că există o lipsă de procedură, pentru a decide dacă amână sau nu amână, judecătorul trebuie să soluționeze în primul rând problema vicierii citației, a procedurii de citație, pentru aceasta trebuie o deliberare astfel, art. 395 se referă la ipoteza clasică, iar toate celelalte deliberări care se fac pe parcursul procesului se vor lua în cameră de consiliu sau în ședință publică, în funcție de cum se judecă procesul deliberarea presupune efectiv procesul de formare a opiniei completului de judecată, trebuie distins după cum există un complet cu judecător unic unde deliberarea presupune un proces exclusiv intern (de conștiință a judecătorului, fără exteriorizări) și deliberarea în cadrul unui complet colegial care presupune adunarea opiniilor judecătorilor dacă suntem în ipoteza a doua, atunci există și o regulă care precizează că președintele completului este cel care strânge opiniile judecătorilor și în această situație există o regulă: se începe cu judecătorul cel mai nou în funcție și se termină cu opinia președintelui, argumentul legiuitorului fiind acela că judecătorii noi ar putea fi influențați în decizia lor de opiniile celor mai vârstnici și toți ar putea fi influențați de opinia președintelui și atunci, cum votul este egal, se merge pe ideea unei cât mai mici influențe pentru a se păstra un vot secret [214]
dezbaterile se înregistrează, dar deliberările nu se înregistrează și nici nu se consemnează în încheieri pentru că faza deliberărilor este o fază secretă, deci nu se poate ști cum au stat lucrurile de fapt, nu se poate invoca faptul că s-au luat în altă ordine deciziile pentru că deliberările sunt secrete, nu se consemnează, iar judecătorii sunt ținuți de secretul deliberării, ei nu pot nici să dezvăluie presei sau altor cunoștințe cum s-a ajuns la soluția respectivă deși codul face referire la un mecanism destul de clar, art. 398 părând a fi asemănător unui vot într-o adunare generală a acționarilor, lucrurile nu se întâmplă totuși chiar așa, până la momentul pronunțării, adică până la momentul scrierii minutei pot exista reveniri asupra opiniilor, dar să nu se imagineze situația că, spre exemplu: se întreabă cine vrea să admită și se ridică mâna, se poate întâmpla și asta, dar de cele mai multe ori există o dezbatere între judecători atunci când deliberează, spre exemplu: unul dintre judecători precizează că admite pentru un anumit motiv, iar celălalt judecător îi poate pune în vedere o problemă și atunci cel dintâi se poate răzgândi, astfel, de cele mai multe ori există o există un schimb de opinii care nu trebuie să ajungă la urechile publicului sau ale părților și în acest caz părțile ar fi mai interesate să atace fapt, decât problema în cauză, ar fi mai interesați de cum s-au făcut influențările, ceea ce nu este în beneficiul imaginii justiției, dar regula trebuie menționată observație: dacă între momentul închiderii dezbaterilor și momentul deliberării (acceptând ideea că nu au loc în aceeași zi) un judecător părăsește instanța respectivă, el va lua în continuare parte la deliberări, atât timp cât păstrează calitatea de judecător, judecătorul poate fi detașat, delegat, avansat, dar dacă își păstrează calitatea de judecător va putea lua parte la deliberare chiar dacă nu mai face parte din instanța respectivă, este o situație oarecum atipică, teoretic hotărârea va fi pronunțată de un judecător care nu mai este la instanța respectivă, dar a fost la momentul dezbaterilor însă, dacă unul din membrii completului pierde calitatea de judecător sau este suspendat din funcție atunci nu mai poate participa la deliberare și cauza trebuie repusă pe rol cu înlocuirea lui de către un alt judecător pentru că el nu poate fi înlocuit în faza deliberării deoarece există o altă regulă reglementată la art. 488 în materia recursului la motivele de casare, regulă conform căreia judecătorii care pronunță hotărârea trebuie să fie aceeași cu cei care au asistat la susținerea dezbaterii, deci se poate schimba un judecător pentru motive temeinice în cursul procesului, dar nu direct în faza deliberării fără a reveni înapoi în faza dezbaterii, ceea ce înseamnă repunerea pe rol a cauzei Amânarea pronunțării, art. 396 aceasta a fost ipoteza clasică în care deliberarea are loc, de principiu, în aceeași zi cu dezbaterea, dar sunt cazuri când judecătorii consideră că trebuie să amâne pronunțarea și pot să o amâne cu un termen de cel mult 15 zile, dar nimic nu îi împiedică ca ulterior să mai amâne cu încă 15 zile, fiind necesar însă să dea o altă încheiere, acest fapt se poate întâmpla în cauzele complexe când judecătorul dorește să
[215]
mai citească doctrină sau să se consulte și să citească concluziile părților, mai ales în situația în care sunt mai mulți judecători în complet particularitățile în cazul amânării de pronunțare: 1) se redactează o încheiere de dezbateri în care se vor nota cele petrecute la termenul la care au avut loc dezbaterile, în acest caz, când se va redacta hotărârea finală, partea expozitivă a hotărârii finale va face referire la faptul că aspectele legate de ceea ce s-a întâmplat în ședința în care au avut loc dezbaterile sunt consemnate în încheierea de dezbateri care face corp comun cu hotărârea pentru că altfel nu ar putea fi înțeleasă, ar fi incompletă art. 425, hotărârea cuprinde în partea introductivă numele și prenumele judecătorilor, calitatea membrilor completului, numele și prenumele grefierului și al procurorului, ceea ce au discutat părțile în ședință și toate celelalte aspecte prevăzute de art. 233 alin. (1) și (2), acestea intră în partea introductivă, dar dacă loc o încheiere de dezbateri, toate aceste mențiuni vor fi făcute în încheierea de dezbateri și atunci hotărârea finală va face numai mențiune că toate acestea sunt trecute în încheierea de dezbateri, dar în acest caz se va considera că încheierea de dezbateri face parte din hotărâre, efectul fiind că dacă încheierea de dezbateri este lovită de nulitate pentru orice motiv, spre exemplu: nu este semnată, atunci va fi lovită de nulitate și hotărârea pentru că în acest caz hotărârea ar avea nu ar avea o parte, partea introductivă important de reținut că în general încheierile nu afectează hotărârea întrucât au independență proprie, iar nulitatea lor nu atrage neapărat nulitatea hotărârii, dar în cazul încheierii de dezbateri, aceasta fiind mult mai importantă decât alte încheieri pentru că face corp comun cu hotărârea finală, nulitatea încheierii atrage și nulitatea hotărârii din cauză pentru că nu s-ar mai putea verifica ce au spus părțile, cine a participat la judecată, compunerea instanței 2) dacă se decide amânarea de pronunțare, NCPC prevede în premieră posibilitatea ca pronunțarea să nu mai fie făcută în public, ci să fie pusă la dispoziția părților prin mijlocirea grefei, adică prin punerea la dispoziție a registrului de pronunțări sau inclusiv publicarea pe pagina de internet a instanței respective există deci o derogare de la regula potrivit căreia soluția se pronunță în ședință publică, soluție criticată de unii, apreciată de alții, ea este însă valabilă conform art. 6 pct. 1 din CEDO pentru că și în jurisprudența Curții se consemnează că prin a respecta principiul publicității în ce privește pronunțarea hotărârii, nu se înțelege neapărat citirea în public, ci și folosirea unor mijloace alternative care să conducă la realizarea scopului și anume ca publicul poate lua cunoștință de dispoziția respectivă regula este pronunțarea în ședință publică, dar dacă are loc amânarea pronunțării, părțile nu mai sunt la proces pentru că se amână cu cel mult 15 zile, nu mai există emoția specifică pronunțării în ședință publică, se poate verifica pe internet sau să se meargă la arhivă să verifice 3) legea precizează că amânarea poate fi dispusă pentru cel mult 15 zile, deci s-ar putea și mai puține zile, dar trebuie reținut că dacă judecătorul a fixat un termen de amânare a pronunțării, judecătorul nu poate pronunța hotărârea mai repede, adică [216]
trebuie să aștepte, judecătorii sunt astfel ținuți de termen și sub aspectul încadrării în el, dar și sub aspectul nepronunțării anterioare a soluției argument: părțile cunosc faptul că pronunțarea se amână, să presupunem, pentru 15 zile, astfel, pot să depună opinii completatoare, concluzii, aspect ce ține de dreptul lor la apărare sau ipoteza situațiilor în care termenul pentru exercițiul căii de atac curge de la pronunțare și este posibil ca partea timp de 15 zile să nu se prezinte la arhivă sau să nu se uite pe internet, dacă judecătorul se pronunță în 3 zile și termenul de apel sau de recurs cum este spre exemplu: în materie de sechestru este de 5 zile, atunci când partea se prezintă descoperi că termenul deja s-a împlinit și l-a pierdut, atunci când termenul curge de la comunicare însă, nu se mai aplică, nefiind o problemă nici varianta în care se pronunță mai târziu nu este acceptată deși în art. 396 nu se face precizare și la faptul că nu trebuie să se pronunțe după termenul de 15 zile, codul a vrut să clarifice ipoteza în care exista un dubiu, varianta în care s-ar fi pronunțat mai înainte de 15 zile, dar aspectul că nu trebuie depășit termenul este cunoscut și nu a fost acceptată niciodată ideea că s-ar putea pronunța mai târziu, astfel că și în această situație intervine nulitatea pentru că nu s-a respectat încheierea anterioară termenul de 15 zile se fixează prin încheierea de dezbateri, dacă pronunțarea se face în a 16-a zi, teoretic, hotărârea este nulă pentru că pronunțarea nu a avut loc la data stabilită, se pune în discuție faptul dacă nulitatea este condiționată sau necondiționată de vătămare în literatură este considerat că ar fi nulitate în baza art. 175, adică este condiționată de vătămare, Briciu: are rezerve față de această susținere, consideră că sunt condiții extrinseci actului și că este necondiționată de vătămare, și dacă se pronunță mai devreme și dacă se pronunță mai târziu, art. 396 menționează însă doar una dintre ipoteze cu ocazia deliberării se pot ivi unele incidente: 1. completul de divergență acesta este posibil doar în ipoteza în care există un complet colegial format dintrun număr par de judecători pentru că dacă este un judecător, nu există problemă, dacă sunt 3 judecători, art. 398 oferă soluția care precizează că hotărârea se ia cu majoritate, iar în cazul unor judecători care au 3 opinii diferite, judecătorii ale căror opinii se apropie sunt obligați să și le unească într-una singură, codul nu precizează în ce mod, ei trebuie să se străduiască să ajungă la o opinie unică, chiar dacă va interveni amânarea pronunțării de mai multe ori, acea opinie la care se ajunge va deveni ulterior opinia majoritară spre exemplu: la pretenția de acordare a unei sume de bani și dobânzi pot exista următoarele opinii: prima opinie este că trebuie acordate și suma de bani și dobânzile, a doua opinie este în sensul că nu trebuie să se dea nimic, iar a treia opinie că trebuie să se acorde capitalul, dar nu și dobânzile, astfel, prima și a treia opinie trebuie să se unească, codul nu precizează modalitatea, probabil se alege varianta de mijloc, aspectul rămâne la înțelegerea judecătorilor dacă există complet par și nu se poate realiza unanimitatea atunci se va forma un complet de divergență care va include pe lângă cei 2 judecători inițiali și un al treilea [217]
care poate fi președintele instanței, vicepreședintele, președintele de secție sau un judecător desemnat de aceștia, în practică, conform Regulamentului de ordine interioară al instanțelor, în general intră judecătorul de permanență, adică cel care ar trebui să înlocuiască pe unul dintre membrii completului dacă în ultimul moment s-ar întâmpla ceva nefericit cu acesta și nu va putea să ia parte la judecată, întotdeauna există o “dublură”, așa-numitul complet de permanență care va rezolva și problemele legate de divergență divergența se poate judeca în aceeași zi, dar cum ea apare de obicei în faza deliberării, trebuie acordat un termen și trebuie citate părțile care nu mai au termen în cunoștință, în acest caz termenul nu poate fi mai mare de 20 zile de la divergență, în pricinile urgente, nu poate fi mai mare de 7 zile dacă se face referire la faptul că divergența apare cu privire cu dezbaterea în fond, la deliberarea pe fond, părțile nu cunosc și atunci trebuie citate, dar divergența poate să apară cu privire la orice deliberare, nu doar pentru deliberarea cu privire la fondul problemei, spre exemplu: poate să apară divergență și cu privire la încuviințarea unei probe, un judecător consideră că proba este legală, celălalt consideră că nu este legală și intervine divergența, în acest caz părțile sunt prezente, astfel, judecătorii se retrag cu un al treilea judecător și decid cu privire la problema respectivă, iar apoi, după ce se încheie divergența se revine la formula normală și se continuă judecata în complet de 2 judecători, nu se poate judeca pe fond în complet de divergență deci divergența poate să nu apară doar la final, în momentul deliberării asupra fondului, aceasta este cea mai întâlnită situație, dar divergența poate să apară și pe excepții, pe probe, pe încuviințarea unor obiecțiuni la raportul de expertiză, poate exista divergență și cu privire la amânare, spre exemplu: 2 judecători nu s-au putut hotărî cu privire la aprobarea sau nu a cererii de amânare cerute de una dintre părți, al treilea judecător nefiind la instanță, a trebuit să se dea termen pentru rezolvarea divergenței, partea ceruse amânarea cu un termen scurt, la judecarea divergenței asupra amânării nu a fost procedură pentru că una dintre părți nu a fost legal citată, deși culmea, atunci când s-a cerut amânarea toate părțile aveau termen în cunoștință și atunci s-a amânat cauza pentru că nu se putea rezolva divergența cu privire la cererea de amânare făcută cu o lună în urmă, deși părțile spuneau că cererea a rămas fără interes nu se putea lua act de rămânerea fără interes pentru că însăși lipsa de interes era o excepție asupra căreia trebuia să se pronunțe completul de divergență ca să constate că nu mai are interes divergența ori din moment ce nu a fost procedură legală, nu se putea lua nicio decizie așa că s-a mai amânat pentru încă o lună, după 2 luni sau hotărât că resping cererea de amânare și apoi s-a mai dat un termen de o lună pentru judecarea pe fond, partea ceruse inițial o săptămână , măsurile au fost corecte, dar absurde, uneori procedura te poate face prizonierul mecanismului ei dacă este aplicată chiar în litera ei, sigur că poate exista divergență și pe amânare, dar în situația de față nici nu era o problemă de legalitate, ci se punea problema dacă existau sau nu motive temeinice de amânare regula este că divergența apare atunci când se rămâne în pronunțare asupra hotărârii [218]
regula de bază în materia divergenței: cu ocazia divergenței, în completul de divergență nu se vor discuta decât acele aspecte rămase în divergență, aceste aspecte ar putea fi: 1) nu tot ansamblul cererii, este posibil ca judecătorii să nu fie de acord doar asupra unui capăt de cerere și să nu existe divergență pentru toate, prin urmare, nu se reiau toate dezbaterile, consecință: nu se mai pot face cereri noi, pricina, din punct de vedere strict fizic, este reluată, dar este reluată trunchiat, numai asupra anumitor aspecte rămase în divergență ceea ce înseamnă că nu mai există plenitudinea cadrului procesual, nu se mai pot face cererii de intervenție, de chemare în judecată a altei persoane ș.a. 2) important: judecătorii își pot schimba opiniile cu ocazia deliberării ce are loc după dezbaterea în completul de divergență, adică ei nu sunt ținuți de opiniile care iau adus în starea de divergență, legea dă posibilitatea reevaluării, inclusiv a opiniei inițiale, acest fapt nu reprezintă un pericol pentru că părțile nu cunosc ce opinii au avut judecătorii, de aceea, codul nou a înlăturat prevederea prin care se dispune că judecătorul era obligat să își motiveze opiniile divergente înainte de a se trece la discutare lor în completul de divergență, noul cod nu îi mai obligă pe judecători să motiveze pentru a nu puși în situația jenantă de a-și retracta apoi opiniile după soluționarea divergenței, acum se precizează doar că părțile vor fi anunțate în ședință despre chestiunile rămase în divergență soluția din vechiul cod nu era absurdă, era oarecum normal ca părțile să știe ce puncte au rămas în divergență pentru a ști pentru ce să pledeze, dar legiuitorul nou a făcut un compromis, a obligat pe judecători ca în ședința în care are loc divergența să prezinte părților punctele care au rămas în divergență pentru ca acestea să poată exprima concluziile orale, dar fără să mai motiveze pentru a nu exista situația jenantă de a-și retracta opinia 3) dacă unul dintre judecătorii completului inițial nu mai poate face parte din completul de divergență din orice motive, atunci nu va mai avea loc divergența, ci cauza se va repune pe rol într-un complet format de 2 judecători, judecătorul aflat în imposibilitate fiind înlocuit divergența presupune faptul că 2 judecători au opinii diferite și vine un al treilea care împreună cu cei dintâi să soluționeze, dar cei 2 judecători, prin ipoteză, sau înțeles pe unele aspecte și au rămas în divergență numai pentru celelalte, dacă se constată că unul dintre judecătorii inițiali nu mai poate intra în divergență, nu se poate înlocui la acel moment și să se alcătuiască completul de divergență din primul judecătorul, judecătorul care a înlocuit pe cel de-al doilea și un al treilea judecător pentru că deja nu mai este unul dintre judecătorii care stabilise anumite puncte comune cu celălalt judecător, poate să existe situația în care judecătorii sunt de acord pentru anumite puncte ori cel care îl înlocuiește nu a audiat dezbaterile, iar faptul că le va audia cu ocazia divergenței nu are relevanță pentru că le va audia doar pe cele pentru care există divergență, dar el urmează să se pronunțe și cu privire la celelalte pe care nu le-a cunoscut și s-ar încălca regula continuității conform căreia cel care a audiat [219]
dezbaterile trebuie să fie cel care pronunță hotărârea, astfel, s-ar ajunge în situația ca judecătorul înlocuitor să participe la deliberarea cu privire la dezbateri pe care nu le-a auzit, ceea ce nu este permis, acest lucru este permis doar pentru judecătorul care vine în completare, ca al treilea judecător Repunerea pe rol, art. 400 2. al doilea incident cu privire la deliberări este situația în care fără a fi divergență, completul, cu ocazia deliberării, apreciază că trebuie să repună cauza pe rol pentru că se consideră nelămurită deși s-a crezut lămurită, cu ocazia deliberării constată că mai trebuia administrată o probă, că mai avea nevoie de explicații, astfel, art. 400 prevede posibilitatea repunerii cauzei pe rol, chiar fără a fi divergență pentru lămurirea completului, acest fapt presupune citarea din nou a părților pentru că nu mai au termen în cunoștință și reluarea dezbaterilor, fie pentru a se da lămuriri, fie prin administrare de probe, de obicei este necesară administrarea de probe Briciu: pentru repunerea pe rol mai există și situații care nu se încadrează pe ipoteza articolului, spre exemplu: una dintre părți depune intenționat înscrisuri după închiderea dezbaterilor când nu mai este permis și instanța repune pe rol pentru a comunica înscrisurile, ceea ce nu este corect, instanța trebuie să le ignore, să nu țină cont de ele, dacă însă înscrisurile sunt foarte importante, instanța poate deveni nelămurită și repune cauza pe rol în acest caz pentru lămuriri, strict procedural însă, instanța ar trebui să nici nu le citească, dar dacă se va uita pe ele se pot naște îndoieli în mintea judecătorului Întocmirea minutei, art. 401 dacă se trece de aceste incidente, adică fie nu există divergență, fie aceasta se rezolvă, în final se ajunge la un punct de vedere comun al judecătorilor care poate fi unanim sau majoritar și se va întocmi o minută minuta este un act de procedură cu un regim special, ea cuprinde soluția pe scurt, dacă există opinie separată, se va menționa și opinia separată în minută minuta se semnează de către cei care au participat la deliberare pe fiecare pagină, adică de judecători, iar în cazul ÎCCJ și de magistratul asistent pentru că el are un vot consultativ important: lipsa semnăturii de pe minută determină nulitatea hotărârii și nu poate fi remediată pentru că această minută cuprinde soluția din cadrul deliberării, ea va reprezenta dispozitivul viitoarei hotărârii, care sigur, va putea cuprinde anumite completări, dar nu va putea fi modificată soluția din minută pe lângă faptul că hotărârea finală trebuie să respecte minuta, intervine și un aspect temporal, minuta are marele avantaj că reprezintă poziția judecătorului de la momentul deliberării, dacă minuta nu este semnată, aplicarea unei semnături ulterioare nu valorează nimic pentru că s-ar presupune că opinia nu s-a format în cadrul deliberării, ci eventual s-a format ulterior ori pentru ca hotărârea să fie legală, trebuie ca deliberarea să fie cu participarea tuturor, faptul că unul nu s-a semnat minuta înseamnă, în termeni rigizi ai procedurii, că nu a participat la deliberare și că [220]
eventual a venit ulterior și a semnat, ceea ce nu este acceptat, sigur că este posibil ca lucrurile să nu se fi întâmplat așa, dar din minută nu se poate constata că lucrurile sau petrecut altfel, din acest motiv este considerat că nulitatea nu mai poate fi rectificată, deci practic, dacă nu s-a semnat minuta în momentul deliberării, orice semnătură ulterioară nu mai valorează nimic, există această prezumție că nu a participat la deliberare dacă nu a semnat aspecte cu privire la minută: ca practică, minuta se aplică pe versoul cererii de chemare în judecată, dar dacă minuta este amplă, sunt multe părți, multe cereri și minuta depășește o pagină, se anexează pagina distinctă și se coase la dosar, fiind numerotată ca atare în caz de contradicție între minută și dispozitivul hotărârii ce se va redacta ulterior, soluția nu este nulitatea hotărârii, ci refacerea dispozitivului conform minutei, argumentul constă în aceea că după momentul pronunțării judecătorii nu își mai pot schimba opinia, ei dezînvestindu-se, art. 429 a da posibilitatea judecătorilor ca după pronunțare, în faza de redactare, schimbând dispozitivul să infirme hotărârea pe cale ocolită ar fi o eludare a legii, de aceea judecătorul dezînvestit nu mai poate să retracteze hotărârea dată, chiar dacă judecătorul constată că este greșită și atunci dacă judecătorului i-ar fi permis și s-ar considera că acea contradicția între minută, care este deja făcută că a stat la baza pronunțării, și redactarea hotărârii care se face în 30 de zile, ar atrage nulitatea, fostul judecător ar putea să genereze nulitatea propriei hotărâri făcând dispozitivul hotărârii altfel decât minuta și, deși el nu mai poate să-și retracteze hotărârea, ar genera nulitatea ei în acest fel, lucru care nu este permis minuta trebuie semnată cu ocazia deliberării, dacă un judecător ar aplica semnătura a doua zi, având în vedere că minuta este datată, s-ar înscrie în fals, fals pe care judecătorul trebuie să și-l asume Pronunțarea hotărârii, art. 402 după redactarea minutei are loc, ca regulă, pronunțarea hotărârii, regula este că pronunțarea are loc în ședință publică, chiar dacă pricina s-a judecat în camera de consiliu (nu doar cercetarea s-a făcut în camera de consiliu, ci și dezbaterile) singura excepție de la această regulă o reprezintă situația în care se amână pronunțarea în cazul în care aceasta din urmă nu va trebui să fie făcută prin citirea actului în ședința publică, ci prin punerea soluției la dispoziția publicului prin mijlocirea grefei chiar dacă nu se alege varianta punerii soluției la dispoziția publicului prin mijlocirea grefei și se merge pe soluția clasică a pronunțării în ședință publică (judecătorul poate pune la dispoziția publicului ca o alternativă), părțile nu trebuie citate pentru ziua pronunțării hotărârii, chiar dacă ele nu mai au termen în cunoștință, citarea se face la judecarea pricinii, nu la pronunțare pronunțarea se face chiar și în cazul în care părțile nu sunt prezente (Briciu: în afară de ÎCCJ nu a văzut să se pronunțe în ședință publică, are bănuiala că nu există pronunțarea în ședință publică în concret în civil, în penal se respectă) [221]
data hotărârii este cea la care minuta este pronunțată, cu completarea că dacă este pusă la dispoziția publicului este data înscrisă în minută ca fiind data pronunțării, art. 403
Redactarea, semnarea și comunicarea hotărârilor judecătorești Clasificare a hotărârilor judecătorești clasificarea cea mai importantă din punct de vedere terminologic se face între: 1) sentințe 2) decizii 3) încheieri sentințele sunt cele prin care se soluționează o cerere în primă instanță sau atunci când se atacă acte jurisdicțional-administrative decizia este denumirea actului prin care se finalizează o cale de atac, fie că este vorba de apel, recurs, contestație în anulare, revizuire, căi ordinare sau extraordinare, de reformare sau de retractare încheierile sunt cele prin care instanța fie soluționează anumite incidente în cursul procesului, fie situații în care legea prevede expres că finalizarea unui proces, de obicei nu în fond, are loc printr-o încheiere, ultima variantă vizează mai curând ipotezele în care sunt simple incidente procedurale, dar care din punct de vedere administrativ se tratează ca fiind dosare separare, spre exemplu: asigurarea dovezilor pe cale principală, se dă o încheiere, dar se termină respectiva procedură pentru că încă nu există o procedură de fond, sechestrul asigurător și sechestrul judiciar, în cazul celui asigurător există un proces în curs și se poate considera ca fiind incident, dar la sechestrul judiciar există și situația când se cere înainte de proces și se dă tot o încheiere, dar nu se soluționează fondul în ceea ce privește sentința, noul cod nu se mai reține formularea greșită din vechiul cod care spunea că sentința soluționează fondul în primă instanță pentru că sentința poate fi și cea prin care nu se soluționează fondul, adică instanța se pronunță pe excepții, important fiind faptul că instanța se dezînvestește, pe fond sau excepție o altă clasificare cu un conținut mai adânc, iar nu doar terminologic: 1) hotărâri de primă instanță 2) hotărâri executorii 3) hotărâri definitive hotărârea de primă instanță este clar ce înseamnă hotărârile executorii sunt cele date în apel, dacă prin lege nu se prevede altfel și cele date în primă instanță, fără drept de apel ori (situație mai aparte) când părțile au convenit să nu exercite apelul și să exercite direct recursul hotărârile definitive sunt: a) cele care fie nu sunt supuse nici apelului nici recursului [222]
b) hotărârile date în primă instanță fără drept de apel și împotriva cărora nu s-a exercitat recursul c) hotărârile date în primă instanță care nu au fost atacate cu apel pentru că nu mai pot fi atacate nici cu recurs d) hotărârile date în apel neatacate cu recurs sau fără drept de recurs e) hotărârile date în recurs f) orice alte hotărâri pe care legea le prevede în mod expres ca fiind definitive, art. 634 uneori legea poate preciza că hotărârea nu este supusă niciunei căi de atac, dar poate să prevadă și că este definitivă, caz în care nu este supusă recursului, dar ea este supusă contestației în anulare și uneori chiar revizuirii, când nu este supusă niciunei căi de atac nu se pot face nici măcar acestea din urmă în principiu, hotărârea definitivă este cea care nu poate fi atacată cu recurs, restul sunt doar variațiuni, esența este că nu poate fi atacată cu recurs pe vechiul cod: se înțelege acum prin hotărâri executorii ce se înțelegea prin hotărâi definitive, iar prin hotărâri definitive se înțelege ceea ce înțelegea prin hotărâri irevocabile importanța clasificării: sub aspectul căilor de atac și sub aspectul executorialității deoarece legea prevede că hotărârile executorii și cele definitive pot fi puse în executare chiar dacă împotriva lor au fost exercitate căi de atac, art. 632, trebuie deci identificate la hotărârile definitive, nemaifiind recurs, trebuie știut unde nu se mai poate exercita o cale de atac o altă clasificare, din punct de vedere al executării: 1) hotărâri cu o singură executare 2) hotărâri cu executare alternativă hotărâri cu executare alternativă pot să existe atunci când se solicită fie predarea unui bun, adică o obligație de da, fie obligații de a face sau de a nu face care implică un fapt personal în aceste situații, pentru că reclamantul își prefigurează ideea că ar putea să se lovească de o opunere la executare în viitor, adică: la predarea unor bunuri mobile, dacă nu sunt găsite, nu se poate executa sau la obligația de a face, dacă este o obligație în plan personal și respectivul debitor nu vrea să execute obligația, nu se poate face nimic, astfel se ajunge în situația de a cere transformarea obligației din obligație de a da sau de a face în una sau alta dintre acestea, spre exemplu: obligația de a da un bun se transformă în obligație de a da o sumă de bani, fie obligația de a face se transformă într-o obligație de a da o sumă de bani, acest lucru se poate face de către creditor în faza de executare sau de la început, în sensul că reclamantul să solicite obligația la predarea anumitor bunuri, iar în cazul în care nu se vor găsi, să se plătească o anumită sumă de bani care reprezintă, de obicei, echivalentul bunurilor respective, adică nu mai este obligat creditorul să facă acest lucru în faza executării mult mai târziu, când poate face acest lucru de la început [223]
o altă clasificare, din punct de vedere al conținutului: 1) hotărâri totale (în carte sunt denumite integrale) 2) hotărâri parțiale hotărârile parțiale intervin atunci când pârâtul recunoaște doar în parte pretențiile reclamantului, iar la cererea reclamantului se dă o hotărâre parțială pe partea recunoscută, continuând procesul cu privire la partea la care nu s-a achiesat importanța clasificării: hotărârea parțială este executorie de drept chiar dacă împotriva ei se exercită calea de atac sau chiar dacă procesul continuă pentru partea cealaltă sunt mai multe hotărâri în carte, o altă clasificare care avea importanță, dar acum nu mai are: 1) hotărâri susceptibile de executare silită 2) hotărâri nesusceptibile de executare silită, spre exemplu: acțiunile în constatare are importanță clasificarea în planul executării silite, dacă se poate merge cu ele la executor pentru a cere faza de executare sau dacă nu pot fi executate, ci cel mult pot fi utilizate ca înscrisuri în alte procese, proceduri Redactarea hotărârii, art. 426 în ce privește redactarea hotărârii trebuie stabilit cine face redactarea se realizează de către un judecător desemnat de către președintele completului de judecată, în ipoteza completului de judecată, dacă este un singur judecător, hotărârea se redactează de acesta în cazul completelor privind litigiile de muncă se poate desemna și un asistent judiciar care să facă redactarea opinia separată se redactează de către autorul acesteia Cuprinsul hotărârii, art. 425 hotărârea are 3 părți: 1. o parte introductivă a hotărârii, denumită și practicaua hotărârii care va cuprinde mențiunile existente la art. 233 în materia încheierii de ședință, toate aceste aspecte sunt importante (probele care au fost administrate dacă au fost administrate înaintea dezbaterilor) data ședinței: dacă nu este menționată nu se pot verifica aspectele legate de pronunțare pentru că pronunțarea trebuia să fi avut loc la data ședinței, nu ajunge doar mențiunea din minută, trebuie coroborată minuta cu data judecății ori dacă este încheiere de amânare a pronunțării trebuie știut dacă s-au respectat regulile de procedură, dacă nu există data ședinței nu se știe de când a început să curgă și când se împlinește termenul de 15 zile prezența părților sau pozițiile acestora sunt extrem de importante aspecte mai puțin importante: obiectul procesului lipsa unora dintre aceste mențiuni poate conduce la nulitatea hotărârii, dar este o nulitate condiționată de vătămare [224]
când se amână pronunțarea, toată această parte introductivă va fi introdusă în încheierea de dezbateri care va cuprinde cam toate aspectele ce trebuie cuprinse în partea introductivă a hotărârii, iar în acest caz hotărârea va face doar mențiune că dezbaterile au avut loc în ședința din data X și că în acea încheiere se menționează toate aspectele prevăzute la art. 233 alin. (1) și (2) coroborate cu art. 425, cu precizarea că dacă este nulă încheierea, este nulă și hotărârea finală 2. partea a doua o constituie considerentele, este partea cea mai consistentă, se vor regăsi în acestea expunerea de fapt reținută de instanță, motivele de fapt și de drept care au întemeiat soluția instanței și motivele pentru care s-au respins cererile părților codul nu dă o imagine exactă a considerentelor, dar precizează anumite aspecte, în primul rând că acestea trebuie să existe, considerentele cuprind cam 3 părți: a) o primă parte în care se regăsește expunerea faptelor, astfel cum e prezentată de către parți b) apoi înțelegerea faptelor de către instanță așa cum instanța le-a perceput prin administrarea probelor c) iar apoi precizează care situații de drept se aplică, iar apoi urmează dispozitivul există și situații în care instanța dă copy-paste la ceea ce au scris părțile în concluzii și constatarea instanței se face în 2 rânduri, de aceea, în jurisprudență sau constatat anumite aspecte importante: 1) nu constituie o hotărâre legală acea hotărâre în care instanța nu se referă și la motivele pentru care a înlăturat apărările părții care a pierdut procesul, rezumându-se doar la a relua argumentele prezentate de partea care a câștigat procesul 2) atunci când partea a avut mai multe argumente care susțineau un motiv, instanța nu este obligată să se refere la fiecare argument în parte, fiind suficientă referirea la motivul invocat de parte este importantă distincția între motive și simple argumente, argumentele sunt acele teze care susțin un motiv, motivul poate fi spre exemplu: la invocarea nulității unui contract, motivul de nulitate fiind eroarea, dar eroarea este susținută de mai multe argumente care conduc la concluzia că motivul erorii este întemeiat, în acest caz jurisprudența prevede că instanța nu trebuie să reia toate argumentele, dar trebuie să se refere la motivul erorii 3) un alt aspect în cazul motivării este faptul că în considerente instanța trebuie să se refere la situația de drept particularizată în speța respectivă, adică nu este valabilă hotărârea în care instanța expune numai doctrina sau jurisprudența în materie fără a o particulariza, adică, spre exemplu: părțile susțin că a intervenit eroare pentru că X motive, iar instanța spune că respinge eroarea pentru că eroare este Y lucru, precizând definiția acesteia și condițiile, după care spune că se constată că nu sunt îndeplinite în cauză condițiile, trebuie explicată soluția la care s-a ajuns, de ce este neîntemeiat ceea ce a invocat sub aspectul considerentelor, în doctrină se face o clasificare în funcție de importanță:
[225]
1) considerentele decisive sunt acelea fără de care soluția nu ar fi putut fi cea respectivă, adică considerente care susțin în mod esențial soluția 2) considerentele supraabundente sunt cele care nu se referă la soluția respectivă și sunt introduse de instanță, fie că sunt adevărate, fie că nu sunt adevărate, fără a fi necesare, adică hotărârea ar fi fost aceeași și cu ele și fără ele spre exemplu: instanța invocă o excepție de netimbrare care se admite, dar spune că cererea ar fi fost oricum neîntemeiată chiar și dacă era timbrată, nu trebuia prevăzut acest fapt pentru că rezolvarea presupune doar rezolvarea excepției timbrării, restul nu avea legătură diferența este că cele supraabundente nu sunt purtătoare de autoritate de lucru judecat, în schimb cele decisive, care susțin soluția, sunt purtătoare de autoritate de lucru judecat pentru că fără ele dispozitivul nu ar putea fi conceput spre exemplu: într-o acțiune în revendicare aspectele legate de faptul că reclamantul are titlu și faptul că titlul opus al pârâtului este inferior ca forță juridică titlului reclamantului, ambele considerente sunt importante, fiind decisive pentru că soluția nu ar fi putut fi dată fără unul dintre ele poate fi supraabundent și dacă se precizează că pârâtul a fost de rea-credință și alte aspecte care nu au legătură, dar numai în situația în care reaua-credință nu este o problemă pentru care acțiunea ar putea fi paralizată dacă soluția cuprinde motive care nu au legătură cu pricina, deci sunt motivări cu considerente supraabundente, hotărârea poate fi atacată exclusiv sub aspectul considerentelor, în principiu, hotărârea poate fi atacată doar pentru soluție, totuși, dacă hotărârea cuprinde considerente supraabundente și care vatămă partea, hotărârea se poate ataca pentru că se creează o falsă aparență de autoritate de lucru judecat 3. dispozitivul, a treia parte a hotărârii care cuprinde soluția, trebuia să aibă 2 caracteristici: a) trebuie să fie concis, adică nu trebuie să cuprindă aspectele motivate din considerente b) trebuie să conțină soluția la toate cererile, principale, accesorii, incidentale și la toate capetele de cerere formulate de părți, art. 425 alin. (1) lit. c) dacă s-a unit excepția cu fondul atunci trebuie să fie conținută soluția asupra excepției, chiar dacă s-a respins pentru a se înțelege cum s-a ajuns la judecata fondului dacă asupra excepțiilor instanța se va pronunța în ședință, înainte de a da cuvântul pe fond, atunci soluția se va regăsi în încheierea de dezbateri, dacă există încheiere de dezbateri și nu va mai apărea în dispozitiv, dacă nu există încheiere de dezbateri, se va regăsi în considerente, în practicaua hotărârii se precizează că în data X, cu ocazia Y, s-a invocat excepția Z pe care instanța a respins-o, iar în considerente precizează motivele, în dispozitiv apare motivarea numai dacă se unește cu fondul și se intră în deliberare cu tot cu excepția important: dacă sunt mai multe părți, trebuie să se reflecte în dispozitiv soluția cu privire la fiecare dintre acestea, adică dacă hotărârea s-a dat în folosul mai multor [226]
reclamanți sau împotriva mai multor pârâți, se va arăta ceea ce se cuvine fiecărui reclamant și la ce este obligat fiecare pârât, ori, când este cazul, dacă drepturile și obligațiile părților sunt solidare sau indivizibile spre exemplu: dacă reclamantul are cereri de chemare în judecată împotriva mai multor pârâți, dar în baza unor raporturi juridice distincte, pretinzând lucruri diferite, nu se poate ca în dispozitiv să existe doar mențiunea că se admite cererea reclamantului și se obligă pârâții, precizându-se ceea ce a vrut reclamantul față de toți, trebuie să se precizeze obligația fiecăruia dintre pârâți în mod distinct, după cum sunt raporturile juridice deduse judecății sigur că pot fi însă și situații în care pârâții sunt obligați în solidar, dar trebuie menționat în dispozitiv că obligă în solidar pe pârâți la plata sumei X sau la anumite lucruri, dacă sunt raporturi de solidaritate important: dacă dispozitivul intră în contradicție cu minuta, sancțiunea este refacerea dispozitivului după minută, dacă dispozitivul intră în contradicție cu considerentele decisive, în sensul că acele considerente nu susțin dispozitivul, adică se referă la cu totul altceva, spre exemplu: în dispozitiv precizează că admite cererea reconvențională formulată de pârât, iar în considerente spune de ce pârâtul nu are dreptate solicitând respectivele pretenții sau, spre exemplu: în toate considerentele se motivează de ce este sau nu este vorba de un viciu de consimțământ, iar soluția este respingerea cererii de rezoluțiune, faptul că nu există viciu de consimțământ înseamnă cel mult că acel contract este valabil, dar nu înseamnă neapărat că s-a motivat efectiv de ce s-a respins cererea de rezoluțiune, deci contradicțiile acestea se sancționează cu casarea hotărârii respective, ceea ce înseamnă nulitate în ceea ce privește contradicția dispozitivului cu minuta, prin faptul că dispozitivul trebuie să fie în concordanță cu minuta nu înseamnă că trebuie să fie identic cu aceasta pentru că minuta reprezintă soluția pe scurt, adică în minută se va regăsi o formulare de genul “admite cererea”, această formulare merge dacă există un singur reclamant și un singur pârât, în dispozitiv se va menționa însă că “admite cererea reclamantului X, cu domiciliul în Z, în contradictoriu cu pârâtul Y pentru respectivul capăt de cerere ș.a.” există însă o contradicție dacă în minută nu se prevede nimic cu privire la cheltuielile de judecată, iar în dispozitivul care se redactează ulterior se prevede că se admite cererea reclamantului X și se obligă pârâtul la plata cheltuielilor de judecată, în acest caz este o soluție în plus pe un capăt de cerere accesoriu care ar fi trebuit să se regăsească și în minută, practic soluția pe cheltuielile judiciare nu există, astfel încât trebuie refăcut dispozitivul și scoasă partea referitoare la cheltuieli alin. (3), imediat după soluția instanței, dar în partea a treia, în dispozitiv sunt anumite mențiuni cu privire la: a) faptul dacă hotărârea este sau nu executorie b) dacă este supusă căilor de atac ori este definitivă c) data pronunțării
[227]
d) mențiunea dacă a fost pronunțată sau nu în ședință publică sau într-o altă modalitate prevăzută de lege, adică punerea la dispoziția publicului prin mijlocirea grefei e) semnăturile membrilor completului de judecată atunci când hotărârea este supusă căii de atac a apelului sau recursului se va indica și instanța la care urmează să se depună calea de atac hotărârea trebuie să fie semnată de judecători și de către grefier pentru că există și o contribuție a acestuia spre deosebire de minută care conține doar semnăturile judecătorilor și, eventual, semnătura magistratului asistent, adică a celor care participă la deliberări, grefierii nu participă la deliberări; hotărârea se redactează și pe baza notițelor luate de grefier în timpul ședinței în ceea ce privește partea introductivă, există deci și contribuția acestuia și este normal să semneze trebuie indicată calea de atac, dar mai mult decât atât trebuie indicată și instanța unde se va depune cererea pentru exercițiul căii de atac, important pentru că anterior trebuia îndeplinită o altă procedură, legea prevede că apelul sau recursul se depun la instanța care a pronunțat hotărârea, iar nu la instanța care urmează să judece, dar sancțiunea depunerii greșite este nulitatea expresă, iar potrivit unei doctrine considerate de Briciu ca fiind corectă, este posibil să fie și necondiționată de vătămare pentru că nu ține de aspecte intrinseci ale actului, ci de aspecte extrinseci (unde trebuie înregistrată cererea) Curtea Constituțională, sub imperiul vechiului cod, existând aceeași prevedere a spus că textul care prevede nulitatea expresă pentru nedepunerea cererii de apel sau de recurs la instanța care a pronunțat hotărârea, adică înregistrarea incorectă, este neconstituțională pentru că este excesivă, că nu se respectă principiul proporționalității și că sancțiunea nulității este una prea gravă față de faptul că partea introduce greșit din eroare, ea neștiind unde trebuie depus, explicația Curții a fost în zona proporționalității între sancțiune și faptă și oarecum, că fapta va decurge de multe ori dintr-o confuzie astfel, codul nou a păstrat sancțiunea nulității (în disprețul meritat al CCR), dar a prevăzut că în corpul hotărârii se va preciza părții calea de atac și instanța la care trebuie depusă, astfel încât partea să nu se mai justifice prin faptul că a existat confuzie cu privire la acest aspect important: dacă partea, întemeindu-se pe hotărârea judecătorească potrivit căreia are de exercitat o anumită cale de atac, o exercită, dar acea cale de atac nu este prevăzută de lege, atunci calea de atac va fi respinsă ca inadmisibilă, dar partea va avea dreptul să introducă din nou calea de atac corectă de la comunicarea hotărârii de respingere ca inadmisibilă, art. 457 această regulă are în vedere faptul că respectivele căi de atac sunt date de legiuitor, nu pot fi create de judecător și nici nu pot fi răpite de acesta, astfel, dacă nu există calea apelului și judecătorul precizează că se atacă cu apel, nu înseamnă că prin acest fapt s-a născut un drept de a face apel (prevedere și pe vechiul cod), soluția era respingerea apelului ca inadmisibil pentru că legea nu-l prevedea
[228]
noul cod este mai umanist și are în vedere faptul că partea este într-o eroare, este adevărat că partea se află sub imperiul principiului nemo censetur ignorarem legem, dar și judecătorul se află sub principiul faptului că el cunoaște legea, iura novit curia și atunci partea se află într-o eroare scuzabilă pentru că eroarea i-a fost indusă chiar de judecător și astfel i se dă posibilitatea să mai formuleze încă o dată calea de atac în mod corect; se are mai întâi în vedere încălcarea principiului iura novit curia, iar abia apoi se poate invoca nemo censetur ignorarem legem soluția intervine numai dacă se respinge calea de atac intentată ca inadmisibilă, dar nu se exclude situația ca judecătorul din calea de atac să recalifice calea de atac și să o judece, dacă acest lucru este posibil, uneori însă, nu este posibil pentru că spre exemplu: dacă hotărârea precizează că trebuie exercitat apel și potrivit legii trebuia recurs și s-a făcut apel, nu prea este posibil să se recalifice pentru că apelul este pe situația de fapt, dar în recurs se pot dezbate anumite lucruri care nu erau obligatorii de identificat în apel și deci apare situația unui apel care dacă este recalificat ca recurs, practic ar fi nemotivat nici recursul recalificat ca apel nu se poate pentru că apelul ar fi nemotivat deoarece recursul este întemeiat doar pe motive de nelegalitate și deci se răpește un drept părții care s-a întemeiat doar pe astfel de aspecte de legalitate și din respect pentru instanță și-a reprimat anumite critici pentru că nu erau de natura recursului, dar care se puteau face în apel și deci află că le putea face, dar că nu mai este în termen și atunci este clar că soluția respingerii cererii ca inadmisibilă cu posibilitatea redeschiderii dreptului de a exercita calea de atac corectă este una de îmbrățișat Semnarea hotărârii, art. 426 la hotărâre situația nu mai este la fel de gravă ca la minută pentru că termenul de redactare a hotărârii este de 30 de zile de la pronunțare, deci nu mai are semnificație momentul, oricând pe toată durata celor 30 de zile judecătorul poate semna, concluzii: 1) lipsa semnăturii de pe hotărâre ar putea fi și complinită, în timp ce lipsa semnăturii de pe minută, nu 2) dacă un judecător care a participat la deliberare și a semnat minuta nu mai poate participa la redactare și semna hotărârea din varii motive: pentru caz de boală, deces ș.a., semnătura va fi aplicată de către președintele completului la fel și în cazul grefierului, dacă grefierul se află în imposibilitate, va semna grefierul-șef, dar întotdeauna se va menționa motivul care a determinat semnarea de către alte persoane pentru ca părțile să nu considere că există un abuz, o greșeală hotărârea poate să cuprindă și o opinie separată, dacă există opinie separată se trece întâi opinia majoritară, iar apoi cea separată codul nou precizează că poate să existe și o opinie concurentă, aceasta este o opinie care nu este în dezacord cu opinia majoritară, dar deși se ajunge la aceeași soluție, nu este de acord cu motivarea respectivei soluții, deci există aceeași soluție, dar pentru alte motive [229]
hotărârea se redactează în 2 exemplare originale, unul se află la dosar, iar unul în mapa de hotărâri a judecătorului părților li se comunică doar copii certificate, iar acestea nu au semnăturile judecătorului și grefierului Comunicarea hotărârii, art. 427 regula este că toate hotărârile judecătorești se comunică, în afara unor prevederi speciale potrivit noului cod se schimbă filosofia sub aspectul comunicării, vechiul cod prevedea că se comunică doar acele hotărâri care sunt supuse căilor de atac și atunci când comunicarea era necesară pentru curgerea termenului prevăzut pentru calea de atac noul cod șterge această regulă și precizează că hotărârea se va comunica din oficiu părților în copie, chiar dacă este definitivă (deci și dacă nu mai există calea recursului, tot se comunică) sunt și o serie de prevederi și în art. 427, dar și în alte legi care presupun comunicarea din oficiu a hotărârii definitive către alte părți sau entități decât părțile din litigiu alte cazuri din cod: art. 927 în materia divorțului există publicitatea hotărârii, alin. (4), instanța la care hotărârea de divorț a rămas definitivă o va trimite, din oficiu, serviciului de stare civilă unde a fost încheiată căsătoria, Registrului național al regimurilor matrimoniale, prevăzut de Codul civil, și dacă unul dintre soți a fost profesionist și la Registrul comerțului, dacă este profesionist supus înregistrării în Registrul comerțului, (avocații nu sunt) sancțiunea pentru necomunicare este că nu curge termenul pentru calea de atac dacă el trebuie să curgă de la comunicare, dacă termenul nu curge de la comunicare, sancțiunea este una administrativă, iar nu procedurală art. 427 trebuie comunicate și încheierile alt caz de comunicare unor alte părți, art. 940 dispoziții speciale, după ce hotărârea de punere sub interdicție judecătorească a rămas definitivă, instanța care a pronunțat-o o va comunica de îndată serviciului de stare civilă la care nașterea celui pus sub interdicție este înregistrată, serviciului sanitar competent, biroului de cadastru și publicitate imobiliară, registrului comerțului (pot să fie grile la examen) Efectele hotărârii judecătorești noul cod reține toate efectele care erau reținute anterior doar de doctrină 1) dezînvestirea instanței, art. 429 de aceea judecătorul nu mai poate provoca anularea hotărârii prin redactarea unui dispozitiv neconform cu minuta pentru că legea prevede clar că de la momentul pronunțării minutei, judecătorul se dezînvestește și nu mai poate reveni asupra soluției pe care a dat-o, Briciu: nici direct, nici indirect, pe cale ocolită există un grad de relativitate pentru că poate să fie o hotărâre cu o motivare atât de proastă încât să se determine casarea 2)
puterea probantă de act autentic, art. 434 [230]
trebuie înțeles că forța probantă de act autentic cade doar asupra faptelor pe care instanța le-a putut constata prin propriile simțuri, spre exemplu: prezența părților în fața ei, faptul că o anumită parte a fost prezentă, iar alta a absentat, ziua în care s-a judecat sau ziua în care s-a pronunțat soluția ori s-a adoptat o anumită măsură textul nu trebuie înțeles că are forță probantă și de act autentic și în ceea ce privește declarațiile făcute de părți în fața instanței sau pentru înscrisurile sub semnătură privată care vin validate de către instanță în sensul pronunțării unei hotărâri prin luarea lor în considerente, ci se referă la acele aspecte care pot face obiectul unei autentificări însă mențiunea este foarte importantă, spre exemplu: când ai o acțiune pentru pronunțarea unei hotărâri care să țină loc de act de vânzare-cumpărare ce vizează un imobil, hotărârea judecătorească poate să facă transferul dreptului de proprietate pentru că se îndeplinește condiția de a fi act autentic, la arbitraj există probleme, dar există un text special 3) puterea executorie, art. 433 executorialitatea hotărârilor: nu toate hotărârile au putere executorie executorialitatea înseamnă obligația părții de a aduce la îndeplinire hotărârea și posibilitatea de a recurge la un executor judecătoresc sau la o altă formă de executare silită, dacă există legi speciale, pentru a se aduce la îndeplinire pe cale forțată hotărârea respectivă nu toate hotărârile sunt dublate de executorialitate, în primul rând trebuie să fie o hotărâre care este susceptibilă de a fi pusă în executare, spre exemplu: acțiunile în constatare nu sunt susceptibile de executare, deci trebuie să fie o obligație de a da, a face sau a nu face în al doilea rând, trebuie să fie o hotărâre care este executorie sau măcar definitivă pentru că spre exemplu: hotărârea de primă instanță, având în vedere că de principiu apelul este suspensiv de executare, nu este de obicei învestită cu putere executorie, sunt însă și situații în care și hotărârile de primă instanță au putere executorie, spre exemplu: dacă sunt date cu execuție vremelnică regula este însă că numai hotărârile executorii și cele definitive au putere executorie ca regulă, sub vechiul cod executorialitatea hotărârii era condiționată de mențiunea învestirii cu putere executorie în schimb, noul cod nu mai reține învestirea cu formulă executorie ca fiind o condiție prealabilă dobândirii puterii executorii, în schimb menționează necesitatea încuviințării executării silite înainte ca hotărârea să fie pusă în executare dar există un proiect de lege și în curând nici încuviințarea pentru executare silită nu va mai fi necesară în cazul hotărârilor judecătorești pentru că în cazul lor puterea executorie reiese din chiar decizia judecătorilor, nu mai este nevoie de încă un judecător care să încuviințeze executarea 4) autoritatea de lucru judecat care nu mai este văzută de noul cod ca fiind o prezumție irefragabilă de adevăr, ci este văzută ca un efect al hotărârii judecătorești, [231]
venind mai de curând din necesitatea determinată de imutabilitatea unui litigiu, art. 430-432 după ce un litigiu a fost tranșat, fie că este adevărat, fie că nu este adevărat, statul precizează că nu mai vrea să aibă de-a face cu problema și că aceasta nu mai poate fi reluată mențiuni: autoritatea de lucru judecat, important, mai este denumită în doctrina veche și ca putere de lucru judecat, această terminologie nu mai este actuală, noul cod nu mai face referire la puterea de lucru judecat, ci doar la autoritate, oricum, chiar și când se vorbea de putere de lucru judecat, Briciu: respinge cu tărie toate acele teze în care se preciza că puterea de lucru judecat însemna ceva, iar autoritatea de lucru judecat altceva, realitatea era una și aceeași doar că se folosea o terminologie diferită, cei care făceau artificiala distincție se refereau la faptul că autoritatea de lucru judecat are 2 fațete, un aspect negativ și un aspect pozitiv, lucru care era însă cunoscut deci autoritatea de lucru judecat are 2 efecte, art. 431: a) un aspect negativ, faptul că niciuna dintre părți nu va putea relua procesul cu identitate de părți, obiect și cauză după ce a fost soluționat definitiv și care se manifestă prin blocarea unei noi proceduri care se face printr-un mijloc procesual care se numește excepția autorității de lucru judecat excepția autorității de lucru judecat este de ordine publică și poate fi invocată de părți sau de instanță din oficiu, în orice stare a procesului și înfrânge și principiul non reformato in peius, adică nimănui nu i se poate înrăutăți situația prin propria cale de atac, situație: dacă ai câștigat procesul neinvocându-se faptul că pentru respectiva persoană nici măcar nu exista dreptul de a-l provoca pentru că se mai judecase o dată și pierduse cu totul, iar acum a câștigat la jumătate, dar este lacomă și vrea tot, nu doar jumătate, astfel va face apel pentru că vrea tot, dar în apel se poate trezi cu surpriza ca instanța să spună că cercetând mai bine a observat că respectiva persoană nici nu trebuia să facă procesul pentru că mai fusese unul înainte în care pierduse cu totul, în acest caz nu se mai poate prevala de faptul că acesta este apelul său și nu i se poate da mai puțin pentru că instanța poate chiar să nu îi mai dea nimic, prin urmare se va admite apelul persoanei, din oficiu se va schimba soluția în sensul respingerii cererii ca fiind autoritate de lucru judecat. în general nu se întâmplă însă lucrul acesta, excepțiile de ordine publică sunt înfrânte de regulă de principiul non reformatio in peius, dar în acest caz legea vrea ca și acest principiu să fie combătut de autoritatea de lucru judecat, ceea ce este logic pentru că de fapt dreptul respectiv nu mai exista, se pierduse b) aspect pozitiv, adică potrivit art. 431 când o parte folosește hotărârea judecătorească definitivă într-un alt litigiu, prevalându-se de soluția obținută în litigiul inițial și solicitând ca instanța în noul litigiu să pronunțe o soluție conformă dezlegării date în litigiul inițial, este necesar însă ca obiectul litigiului inițial să fie inclus în obiectul litigiului ulterior, nu trebuie să fie identic pentru că ar fi lipsă de interes
[232]
dar de obicei lucrurile se petrec în felul următor: s-a obținut o hotărâre care dezleagă o problemă de drept, dar acea problemă de drept formează numai una dintre problemele de drept din al doilea litigiu și atunci se pune în vedere ca referitor la problema respectivă de drept să se aplice autoritatea de lucru judecat și să nu mai fie analizată, analizându-se doar celelalte; aceasta nu înseamnă neapărat că s-a câștigat procesul, se poate pierde din cauza altor probleme, dar înseamnă cel puțin că o problemă de drept va fi consecvent soluționată în acest caz nu se invocă excepția, ci autoritatea de lucru judecat este invocată pe cale de apărare, nu va necesita o pronunțare asupra ei, ci va fi evaluată în cadrul dezbaterilor finale, deci în acest caz autoritatea de lucru judecat nu blochează judecata, ba din contră, dă curs judecății pe fond nu toate hotărârile sunt purtătoare de autoritate de lucru judecat, pentru a fi purtătoare de autoritate de lucru judecat este necesar ca pricina să dezlege fondul sau măcar o excepție sau orice alt incident; în aceste ultimele 2 cazuri autoritatea de lucru judecat poartă numai cu privire la chestiunea juridică dezlegată, spre exemplu: instanța s-a pronunțat pe prescripție, nu s-a dezlegat fondul pentru că cererea s-a respins ca fiind prescrisă, hotărârea nu are autoritate de lucru judecat în ceea ce privește existența dreptului, ci are doar în ceea ce privește soluția dată asupra excepției pentru a exista autoritate de lucru judecat este necesară tripla identitate: părți, obiect și cauză, cu precizarea că atunci când se face referire la cauză, este vorba de cauza cererii, iar nu cauza acțiunii o hotărâre prin care se ia o măsură provizorie nu are alj asupra fondului, dar are asupra altei cereri tot provizorii dacă nu se schimbă situația care a impus adoptarea primei soluții, adică are o autoritate relativă spre exemplu: o ordonanță prin care se cere sistarea construcției pe cale de ordonanță și instanța respinge, a doua zi vine iar și cere sistarea aceleiași construcții, tot pe baza aceleiași ordonanțe, aparent ar părea că nu are alj pentru că nu este o hotărâre de fond, este o măsură provizorie, ceea ce este adevărat, dar față de noua cerere de măsură provizorie, prima hotărâre va avea alj dacă prin a doua cerere nu se precizează că s-a întâmplat și altceva, că s-a accentuat urgența, spre exemplu: că lucrările făcute au început să genereze pagube mai mari decât le prevăzuse instanța inițială, deci partea trebuie să precizeze că este adevărat că prima dată instanța a considerat că nu există urgență, dar între timp, continuând construcția, s-a surpat terenul, deci ceea ce se afirmase inițial și nu era foarte clar a început să se confirme și astfel instanța poate să spună că avea alj relativă până la schimbarea situației, însă dacă s-a schimbat situația, nu mai are alj și se va pronunța o hotărâre de sistare a construcției 5) obligativitatea și opozabilitatea hotărârilor judecătorești, art. 435 obligativitatea vizează părțile și este în strictă legătură cu puterea executorie a hotărârii, în timp ce opozabilitatea vizează terții și nu presupune obligarea lor în
[233]
baza hotărârii și nici posibilitatea ca hotărârea să fie executată față de ei, ci numai ca terții să țină cont de hotărâre, să nu o ignore hotărârea nu este obligatorie față de terți, dar nu o pot ignora până la proba contrară, adică chiar dacă o parte nu a participat la proces și hotărârea nu poate fi obligatorie pentru că nu poate fi executată față de partea care nu a participat, într-un nou proces în care ar fi implicată și partea neimplicată în primul proces, această parte nu se poate prevala de simplul fapt că neparticipând la proces hotărârea îi este inopozabilă și să câștige procesul pentru că hotărârea produce totuși unele efecte față de ea până la proba contrară și deci trebuie să demonstreze de ce nu i se aplică, să administreze probe, altfel va fi o prezumție favorabilă pentru cel care invocă respectiva hotărâre Curs 8 – 26 martie 2014
Hotărârea judecătorească – continuare 1) 2) 3)
executarea provizorie cheltuielile de judecată procedura îndreptării, lămuririi și completării hotărârilor judecătorești
Executarea provizorie noțiune: reprezintă însușirea unei hotărâri judecătorești de a fi executorie, chiar și dacă împotriva acesteia se formulează apel, executarea are însă caracter provizoriu de regulă, hotărârile judecătorești sunt executorii numai după ce trec de faza apelului, fapt care se poate întâmpla în următoarele modalități: a) fie nu sunt apelate b) fie nu se prevede apelul (foarte rar) c) fie sunt apelate și apelul se respinge, se anulează, se perimă și rămân executorii apelul este suspensiv de executare, adică o hotărâre de primă instanță care se află în termenul de apel, pentru care urmează să se exercite apelul sau pentru care s-a exercitat deja apelul, nu se execută până ce nu s-a finalizat și această cale de atac ordinară de aceea, este considerat că hotărârea se bucură de o autoritate de lucru judecat provizorie care trebuie însă confirmată în fața instanței de apel această procedură a executării provizorii este o excepție de la regulă, adică situația în care o hotărâre judecătorească, deși este susceptibilă de a fi atacată cu apel sau a fost deja atacată cu apel, totuși poate fi pusă în executare, apelul neavând caracter suspensiv în acest caz dar, trebuie reținut că executarea nu poate fi una definitivă, ea are caracter provizoriu, adică dacă apelul se admite și hotărârea va fi schimbată, desființată, [234]
anulată, suspendată, perimată, atunci se va proceda la întoarcerea executării, de aceea are un caracter provizoriu executarea provizorie e de 2 feluri: 1) de drept, nu presupune un drept de apreciere al instanței, adică dacă există o pricină dintre cele pentru care legea a prevăzut că hotărârea se execută de îndată, iar apelul nu este suspensiv de executare, instanța nu poate să împiedice acest lucru (dacă admite acțiunea) 2) judecătorească, adică situația în care instanța acordă dreptul ca o hotărâre să fie executată de îndată, chiar dacă legea nu prevede ca atare care este rațiunea, de ce legiuitorul a dorit ca unele hotărâri să fie executorii chiar înainte de a se termina și apelul, fiind știut că apelul totuși, ca regulă, este o cale suspensivă de executare? Există mai multe rațiuni care se pot dezvălui din citirea motivelor: a) situația precară în care se află creditorul, spre exemplu: plata salariilor, despăgubiri pentru accidente de muncă sau sume privind obligațiile de întreținere și alocațiile pentru copii toate aceste au la bază ideea că dacă suma de bani nu vine de îndată, creditorul suferă niște prejudicii majore, în sensul că nu are mijloace de subzistență b) o altă rațiune poate fi caracterul vădit întemeiat al dreptului recunoscut printro hotărâre de primă instanță, cum ar fi situația hotărârilor pronunțate în temeiul recunoașterii de către pârât a pretențiilor reclamantului, pronunțate în condițiile art. 436 deci dacă sunt recunoscute de către pârât pretențiile reclamantului, ce s-ar mai putea întâmpla într-o eventuală cale de atac? Sigur că este deschisă calea de atac, dar acest lucru nu este considerat de legiuitor atât de important încât să oprească executarea
Executarea provizorie de drept motivele de la art. 448: 1. stabilirea modului de exercitare a autorității părintești, stabilirea locuinței minorului, precum și modul de exercitare a dreptului de a avea legături personale cu minorul 2. plata salariilor sau a altor drepturi izvorâte din raporturile juridice de muncă, precum şi a sumelor cuvenite, potrivit legii, șomerilor 3. despăgubiri pentru accidente de muncă 4. rente ori sume datorate cu titlu de obligație de întreținere sau alocație pentru copii, precum și pensii acordate în cadrul asigurărilor sociale 5. despăgubiri în caz de moarte sau vătămare a integrității corporale ori sănătății, dacă despăgubirile s-au acordat sub formă de prestații bănești periodice 6. reparații grabnice 7. punerea sau ridicarea sigiliului ori facerea inventarului 8. cereri privitoare la posesie, numai în ceea ce privește posesia [235]
9. hotărârile pronunțate în temeiul recunoașterii de către pârât a pretențiilor reclamantului, pronunțate în condițiile art. 436 10. în orice alte cazuri în care legea prevede că hotărârea este executorie. dacă obiectul pricinii îl formează unul dintre cele 9 situații, plus al 10-lea care este unul general hotărârea judecătorească este executorie de îndată, apelul nu este suspensiv de executare și acest lucru nu trebuie menționat în dispozitivul hotărârii pentru că este în lege precizare: în jurisprudență s-a arătat că la punctul 4: obligații de întreținere sau alocații pentru copii, se arată în doctrina mai veche, dar este pe deplin aplicabil și acum, pentru că noul cod a preluat în mare măsură dispoziția vechiului cod, se precizează că aceste obligații de întreținere sau alocațiile pentru copii sunt date cu execuție vremelnică, dar numai dacă ele reprezintă un capăt de cerere principal dacă ele reprezintă un capăt de cerere accesoriu, într-o pricină în care se solicită, în primul rând, spre exemplu: recunoașterea de paternitate și plata pensiei de întreținere ca urmare a recunoașterii de paternitate, dat fiind că recunoașterea de paternitate care este capăt principal nu este executorie de drept, atunci nici plata întreținerii nu este executorie de drept pentru că reprezintă capăt de cerere accesoriu punctul 10 în orice alte cazuri în care legea prevede că hotărârea este executorie, ceea ce înseamnă că prin dispoziții speciale, chiar ale Codului de procedură civilă sau în legi speciale se va observa mențiunea “hotărârea este executorie”, ceea ce duce la ideea că apelul nu suspendă executarea, spre exemplu: 1) ordonanța președințială care deși este susceptibilă de apel, apelul nu suspendă executarea pentru că se precizează în mod expres în lege la art. 999 2) ordonanța de plată, calea de atac nu este apelul, ci o cale de atac specială, acțiunea în anulare, dar se precizează că această cale de atât nu suspendă executarea, art. 1023 3) în cazul procedurii evacuării, procedura specială a evacuării, nu procedura de drept comun, adică atunci când imobilul este deținut fără drept sau în parte fără drept, hotărârea este susceptibilă de apel, dar apelul nu este suspensiv de executarea, hotărârea fiind executorie de drept, art. 1041 4) sechestrul judiciar și sechestrul asigurător, încheierile respective sunt supuse apelului, dar apelul nu suspendă executarea pentru că rațiunea este urgența cu care trebuie adoptată măsura, art. 953 5) hotărârile date în materia insolvenței sunt executorii de drept, chiar dacă sunt supuse apelului, precizare din legea specială, mai pot exista și multe alte situații
Executarea provizorie judecătorească este mai complicată puțin decât executarea provizorie de drept pentru că la aceasta din urmă este suficient să se identifice că pricina se regăsește într-unul din cazurile prevăzute la art. 448 și nu mai trebuie adoptată o altă poziție în cazul executorii provizorii judecătorești, aceasta este lăsată la aprecierea instanței, adică instanța ajunge la concluzia că apelul ce va urma a fi făcut împotriva hotărârii pe care chiar ea a pronunțat-o, nu trebuie să fie suspensiv de executare [236]
1) 2)
mai multe condiții: condiții de fond condiții de formă
Condiții de fond a) art. 449, obiectul procesului să aibă conținut patrimonial, în doctrina și jurisprudența veche s-a precizat că nu trebuie luată ca atare formularea privitoare la bunuri, în sensul că trebuie neapărat să fie un bun cert, determinat sau niște bunuri de gen, ci că expresia se referă la natura patrimonială, în sensul de bucuri sau aspecte care au valoare patrimonială și că nu trebuie înțeles în sens strict b) procesul să nu aibă ca obiect: 1) strămutarea de hotare care se referă la bunuri, dar nu se aplică 2) desființarea de construcții, plantații sau alte așezări fixe, din nou se referă la bunuri, dar sunt excluse din domeniul execuției provizorii 3) dacă se solicită intabularea sau radierea unui drept din cartea funciară pentru toate aceste 3 categorii de pricini nu se aplică execuția vremelnică judecătorească, argumentul fiind că produc efecte, de principiu, ireversibile, în cazul lor chiar și recursul este suspensiv de executare, nu doar apelul, pentru că odată demolată o construcție, cu greu se mai poate întoarce executarea sau dacă strămuți hotarele trebuie să fie refăcute; nu înseamnă însă că toate sunt ireversibile, dar consecințele sunt foarte grave sau greu reversibile și atunci în cazul lor nu se aplică c) măsura să fie necesară în raport cu 3 elemente care sunt alternative, nu cumulative: 1) temeinicia vădită a dreptului, deci instanța ar putea să spună nu doar că a admis acțiunea reclamantului, dar și faptul că față de ceea ce s-a discutat în proces pârâtul nu a opus nimic credibil, astfel că și dacă se face apel, judecătorul dă ordin să se execute hotărârea pentru că el consideră că nu trebuie să fie suspensiv deoarece nu are ce mare lucru să mai apară în apel; asta nu înseamnă că apelul este inadmisibil, poate fi făcut, dar nu suspendă executarea 2) starea de insolvabilitate a debitorului, să fie vădită, nu vizează ipoteza intrării în insolvență pentru că dacă a intrat în insolvență procesul, de principiu, se suspendă, este vorba deci de o insolvabilitate a lui fără a intra în insolvență judecătorul face raționamentul că poate debitorul are dreptate, adică a opus apărări, discuția este credibilă, este posibil ca apelul să fie admis, însă niciun judecător care a admis acțiunea nu poate accepta cu ușurință faptul că hotărârea sa ar putea fi schimbată și trebuie distins între situația că un om rezonabil ar putea considera că ceea ce a decis poate face obiectul unei dezbateri și situația în care același om rezonabil știe că a decis ceva pentru care există șanse mici de a mai face obiectul unei dezbateri aici poate face obiectul unei dezbateri, dar creditorul dacă ar aștepta să execute după apel este posibil să nu mai aibă ce să execute și atunci judecătorul dispune executarea de îndată, dacă însă se admite apelul, se întoarce executarea
[237]
3) neadoptarea de îndată a măsurii ar fi vădit prejudiciabilă pentru creditor, seamănă cu insolvabilitatea, dar aici este un caz general, adică ar fi prejudiciabilă din alte motive decât starea de insolvabilitate d) există și condiția plății unei cauțiuni, dar nu este obligatorie prin lege, ci este necesară numai dacă se stabilește astfel de instanță, legea prevede numai posibilitatea aplicării unei cauțiunii în ceea ce privește cuantumul cauțiunii, acesta nu este lăsat la aprecierea instanței, ci se trimitere la cauțiunea stabilită în materie contestației la executare, la art. 718 alin. (2) și (3) valoarea stabilită după valoarea obiectului pricinii deci nu e ca la măsurile asigurătorii unde cuantumul cauțiunii se stabilește de instanță, mai puțin în situația când este de jumătate, aici instanța doar apreciază dacă este cazul să aplice sau nu cauțiunea, iar apoi se duce la grila de la art. 718 alin. (2) și (3)
Condiții de formă a) cererea poate fi făcută în scris, dar și verbal în fața instanței execuția vremelnică nu se poate da din oficiu, trebuie să existe o cerere din partea persoanei interesate, de obicei a reclamantului b) termenul: poate fi făcută în fața primei instanțe până la închiderea dezbaterilor, nu este suspusă regulilor modificării cererii de chemare în judecată, conform cărora trebuie făcută la primul termen la care reclamantul este legal citat nu poate fi făcută direct în apel, însă dacă a fost făcută la prima instanță și a fost respinsă, poate fi reiterată în fața instanței de apel Suspendarea executării provizorii există posibilitatea suspendării executării vremelnice, adică revenirea la regulă, “vremelnică” era noțiunea din vechiul cod, execuția provizorie este excepția de la regula caracterului suspensiv al apelului, dar se poate reveni la regulă, adică se poate ca apelul să devină suspensiv de executare dacă debitorul obține suspendarea executării provizorii reguli: 1) suspendarea executării provizorii este aplicabilă și suspendărilor provizorii de drept și suspendărilor provizorii judecătorești deci nu se aplică numai în cazul executărilor judecătorești pentru că nu este vorba de același judecător, acum este vorba de judecătorul din apel 2) trebuie să fie făcut apelul, nu se poate suspenda executarea provizorie dacă nu s-a făcut apel 3) cererea de suspendare se poate face odată cu cererea de apel sau distinct de aceasta, în faza de apel în fața instanței, art. 450 alin. (1) 4) nu există un termen, poate fi făcută oricând în cursul procesului de apel, art. 450 alin. (1), pentru că există o urgență în executare, dacă cel care beneficiază de execuție provizorie nu se procedează la executare, nu există motive pentru suspendarea [238]
executării și atunci, dacă ar exista un termen la care să se facă cerere de suspendare, de multe ori cel care are execuție provizorie ar aștepta să treacă termenul și pe urmă ar începe executarea, ceea ce ar fi inechitabil și atunci este evident că ea poate fi făcută oricând în tot cursul apelului procedura: art. 450 alin. (2), cererea de suspendare se depune la prima instanță, dacă se face odată cu cererea de apel, putându-se face chiar în interiorul cererii de apel sau direct la instanța de apel, dacă se face distinct de cererea de apel art. 450 alin. (3), judecarea cererii de suspendare se face de instanța de apel, deci cea învestită cu judecarea apelului, fiind chiar completul care face judecata de apel judecarea se face cu citarea părților, în termen scurt, prin încheiere care se atacă numai cu apel în mod separat, în 5 zile de la pronunțare art. 450 alin. (4), plata cauțiunii este obligatorie și prealabilă discutării cererii de suspendare, deci nu mai e ca la sechestru, atunci când instanța admite cererea, acordă măsura și precizează termenul în care se va depune cauțiunea, în cazul de față cauțiunea trebuie depusă în avans, atunci când sunt citate părțile li se comunică și cauțiunea, ea fiind cea stabilită în cuantumul prevăzut de art. 718 alin. (2) și (3), ca în cazul suspendării executării contestației la executare art. 450 alin. (5), există posibilitatea ca atunci când există urgență să se dispună pe cale de ordonanță președințială suspendarea provizorie a executării până la discutarea cererii de suspendare acest lucru se va da fără citarea părților, în camera de consiliu de către un complet format dintr-un judecător, cu plata unei cauțiuni calculate tot conform art. 718 alin. (2) și (3) trebuie reținut că dacă partea cere această ordonanță care are valoare doar până se discută cererea de suspendare provizorie, cauțiunea plătită în această ordonanță va fi deductibilă până la total din cauțiunea stabilită ulterior de complet procedura este necesară pentru că uneori partea face cererea de suspendare odată cu cererea de apel, dar uneori cererea de apel nu este trimisă de îndată instanței superioare pentru că, spre exemplu: n-a trecut termenul de apel pentru o altă parte, apelul se înaintează instanței superioare când termenul de apel a expirat pentru toate părțile, ceea ce înseamnă că dacă pentru o parte nu s-a întors procedura de comunicare, instanța nu trimite încă dosarul și se întârzie soluționarea cererii de suspendare făcute odată cu apelul și deci, în toată perioada aceasta partea care beneficiază de executarea provizorie poate declanșa executarea, iar când dosarul de apel ajunge într-un târziu și completul de apel va observa că există o cerere de suspendare și va considera că trebuie soluționată cu prioritate, dar deja executarea s-a produs și astfel se recunoaște părții care se află într-o asemenea situație posibilitatea ca până la ajungerea dosarului să formuleze o ordonanță președințială care stopează executarea până la momentul când cererea de suspendare a executării făcută odată cu apel ajunge la instanța superioară cererea de suspendare a executării, chiar dacă este făcută împreună cu cererea de apel, nu se va judeca odată cu apelul, instanța va stabili un termen scurt pentru cerere de suspendare a executării, apelul judecându-se după regulile de drept comun; [239]
cu toate acestea, termenul este posibil să nu fie suficient de scurt din 2 motive: trebuie să ajungă dosarul de apel și trebuie să se citeze părțile, ceea ce produce o amânare Cheltuielile de judecată cheltuielile de judecată constau în: 1) taxe judiciare de timbru și timbru judiciar 2) onorarii de avocați, experți, specialiști numiți în condițiile art. 330 alin. (3) 3) sumele cuvenite martorilor pentru pierderile cauzate de necesitatea prezenței la proces 4) cheltuielile de cazare și transport, dacă este cazul 5) orice alte cheltuieli necesare pentru buna desfășurare a procesului, art. 541 spre exemplu: onorariile experților desemnați de părți, așa-numiții consilieri ai părților, plata cu traducerea actelor redactate în limbă străină, fotocopiile făcute pentru părți nu reprezintă cheltuieli: a) amenzile judiciare b) despăgubirile date pentru tergiversarea procesului, adică, spre exemplu: dacă partea a provocat cu rea-credință amânarea procesului, ea este sancționată și în final câștigă procesul, dar nu înseamnă că recuperează și amenda de la partea adversă pentru că ea era sancționată pentru problema relei-credințe, dar amânarea în sine a rămas, întârzierea nu s-a șters sau, spre exemplu: în situația în care se cere recuzarea cu rea-credință, situație în care partea poate fi amendată, această parte poate să câștige în cele din urmă procesul, dar nu înseamnă că se va putea cerere în cadrul cheltuielilor de judecată și suportarea de către partea adversă a amenzii pentru că în ceea ce privește cererea de recuzare, partea a câștiga procesul a fost de rea-credință și nu există vreo vină a părții adverse în privința acestui aspect, deci în acest caz nu sunt cheltuieli de judecată observație: onorariile avocaților, experților și specialiștilor numiți de instanță pot fi reduse dacă sunt vădit disproporționate în raport cu valoarea sau complexitatea cauzei ori sunt vădit disproporționate în raport cu activitatea desfășurată, instanța urmând a ține cont de circumstanțele cauzei, art. 451 alin. (2) și (3) precizări: a) onorariile experților și specialiștilor sunt oricum plătite doar după ce instanța aprobă onorariul respectiv, deci poate să îl reducă și partea va plăti exact cât i-a pus instanța în vedere și deci nu se pune problema unei reglări între parte și expert, stabilește instanța b) în cazul avocaților situația este diferită, mai ales când se pune problema avocatului ales de parte dacă este avocat numit din oficiu nu este problemă pentru că se intră pe aceiași logică, în sensul că instanța va stabili cât să fie remunerat și oricum el este remunerat de către stat, este adevărat că partea care pierde procesul plătește, dar oricum instanța nu poate să reducă încă o dată ceea ce chiar ea a stabilit, reduce o dată și partea plătește cât a stabilit instanța
[240]
dar în situația onorariului avocaților aleși de părți, acesta se stabilește potrivit Legii avocaților în mod liber, conform negocierii dintre avocat și client, există în Statutul profesiei de avocat anumite criterii de stabilire a onorariului, dar sunt foarte largi: 1) sunt unele obiective: complexitatea cauzei, numărul părților implicate, caracterul special al problemei 2) dar sunt și unele subiective: timpul avocatului, dislocarea timpului prin neluarea altor cauze, precum și notorietatea avocatului, deci și acestea contribuie la onorariu și nu sunt luate în calcul de instanță, dar sunt luate în considerare la negociere codul prevede faptul că reducerea cheltuielilor aferente onorariului nu are niciun efect cu privire la raporturile dintre client și avocat, adică instanța nu reduce onorariul ea reduce numai partea din cheltuielilor de judecată aferente onorariului, onorariul rămâne intact și trebuie plătit de parte către avocat chiar dacă nu și l-a putut recupera în totalitate prin cheltuielile de judecată măsura a fost contestată în corpul avocaților și este aplicată totalmente haotic de către instanțe, Briciu: dar ea trebuie înțeleasă de avocați așa cum este dată de lege, pe de altă parte, trebuie aplicată de instanță așa cum este dată de lege, în realitate, niciunii nu o înțeleg atenție! se poate reduce doar dacă onorariul este vădit disproporționat, spre exemplu: când onorariul este de 4000 de lei și instanța consideră că era de 1500 de lei, nu se aplică, nu este vădit, dar dacă spre exemplu: la divorț vine un onorariu de 100 000 de euro, atunci da, este vădit disproporționat logica este pusă în baza abuzului de drept, asta s-a dorit prin textul respectiv, să nu se folosească mijlocul onorariului pentru a se intimida partea adversă, numai pentru ca partea cealaltă să se teamă și să nu mai continue procesul gândindu-se că dacă pierde are un onorariu mare de plătit dar în situația în care onorariul nu reprezintă un prejudiciu și este un onorariu normal pentru avocatul respectiv, chiar dacă este un onorariu mai mare decât ceea ce ar însemna normal pentru alții, nu există noțiunea de vădit în acest caz pentru că instanța trebuie să se țină cont și de circumstanțele cauzei, nu doar de complexitatea cauzei sau de activitatea desfășurată spre exemplu: contestație la executare făcută împotriva adjudecatarului la o licitație; adjudecatarul cumpără un bun de aprox. 1,5 milioane de euro pe care îl plătește, se face contestație de către un terț care precizează că bunul a fost cândva al lui, fusese al lui, dar se demonstrează în proces că mai existaseră alte 3 procese ale terțului respectiv pe care le pierduse, dar nu pe fond, ci fie pe excepția netimbrării, fie se constatase că nu avea calitate, se face contestație și se cere suspendarea executării adjudecatarul se apără cu un avocat care îi spune că are daune de 1,5 milioane și că deci onorariul se raportează la această sumă, clientul astfel neriscând, vrea un avocat de primă clasă al cărui onorariu este de 5000 de euro, avocatul întocmește o întâmpinare în care invocă mai întâi o serie de excepții, după care și pe fond, instanța
[241]
admite prima excepție și precizează că nu s-a lucrat prea mult și reduce de la 5000 euro la 1000 Briciu: nu este corect pentru că circumstanțele cauzei aveau în vedere faptul că avocatul a făcut apărări complete pentru că pierderea pe care ar fi putut să o sufere era mare, instanța a tratat-o ca pe o chestiune minoră, a admis prima excepție și s-a terminat cauza, dar prima excepție s-a admis pentru că s-a făcut un material care să permită instanței să înțeleagă lucrurile respective și a fost simplu, dar cel care a făcut materialul a trebuit să se apere pentru tot, chiar dacă instanța nu a mai cercetat fondul, dar circumstanțele cauzei precum că cel care a întocmit materialul a făcut o analiză completă, avocatul a muncit deci mai mult decât instanța, instanța s-a raportat la munca avocatului prin urmare, Briciu: trebuie interpretat în sensul legii, și anume că onorariile sunt vădit disproporționate, deci nu trebuie ca instanța să facă ea o apreciere; există legislații unde instanța are voie să reducă chiar onorariul, nu cheltuiala, țări europene, precum: Germania, Franța unde instanța intră peste onorariul avocatului, ceea ce în România nu este posibil, dar nu există țări în Europa la care instanța să nu se uite pe onorariu și să dea exact cheltuiala de judecată aferentă onorariului Când se solicită cheltuielile de judecată? cheltuielile de judecată se acordă numai la cerere, nu din oficiu cererea nu se supune regulilor de la cererea de chemare în judecată, cererea pentru acordarea cheltuitelor de judecată poate fi făcută până la încheierea dezbaterilor, art. 452 chiar mai mult, deși codul nu precizează, în jurisprudență există o opinie bine formată și aplicată de toate instanțele în sensul că instanța trebuie, în baza rolului activ, să întrebe părțile dacă solicită sau nu cheltuieli de judecată dacă nu au fost solicitate în cursul procesului sau dacă au fost solicitate dar instanța a omis să se pronunțe asupra lor, ar putea fi solicitate pe cale separată în termenul general de prescripție care începe să curgă de la data la care hotărârea a rămas definitivă, adică nu de la pronunțarea hotărârii, partea trebuie să aștepte până la sfârșit să vadă dacă va câștiga procesul, adică să nu le ceară și apoi să se admită apelul și să piardă dacă instanța a omis să se pronunțe se poate face și completarea cererii dacă au fost solicitate și instanța le-a respins, nu mai pot fi cerute pe cale separată, pentru că există autoritate de lucru judecat și singura cale este apelul sau recursul, după caz dovada, art. 452, trebuie depusă până la închiderea dezbaterilor nu este acceptabil procedeul utilizat de multe ori de către instanțe, să amâne pronunțarea și să se depună apoi dovada cheltuielilor pentru că uneori partea adversă poate să conteste realitatea dovezilor respective, are dreptul să comenteze dacă dovada cheltuielilor este una corectă sau incorectă, dacă dovedește sau nu cuantumul solicitat dovada este până la urmă un înscris care conturează o pretenție, pretenția accesorie a cheltuielilor de judecată [242]
onorariile de avocați reprezintă fără îndoială cheltuieli și pot fi dovedite, dar nu în baza contractului de asistență pentru că acel contract ar presupune o creanță în viitor, trebuie depusă factura emisă de avocat însoțită de ordinul de plată sau de chitanță, în funcție de cum s-a făcut plata, acestea reprezintă dovada pentru că cheltuielile trebuie să se fi făcut, nu să fie cheltuieli viitoare (altfel, avocatul poate face o factură de 100.000 de euro, să i se dea cheltuieli și partea ulterior să nu mai plătească după ce încasează banii) dacă nu s-a plătit, partea poate să ceară cheltuielile ulterior, pe cale separată, spre exemplu: este posibil ca avocatul să fi emis factură, dar partea să nu fi avut bani la momentul respectiv și atunci nu se cer cheltuielile în cadrul procesului, ci se cer pe care separată când pot fi dovedite și se explică faptul că plata s-a făcut mai târziu, dar factura trebuie să fie emisă anterior, nu să se aștepte pentru a vedea dacă se câștigă sau nu procesul și să se facă factura ulterior, după cum s-a câștigat sau pierdut
Cine suportă cheltuielile? art. 453, cheltuielile sunt suportate de partea care pierde procesul, de regulă pentru că ea este în culpă procesuală sunt situații când regula nu se aplică, spre exemplu: când pârâtul execută obligația în timpul procesului și cauza rămâne fără obiect, în acest caz, soluția va fi respingerea pretențiilor ca rămase fără obiect pentru că nu mai poate fi obligat pârâtul, adică să se admită acțiunea reclamantului și să fie obligat pârâtul la plată pentru că el a plătit în timpul procesului, ar însemna o dublă plată, dar nu poate fi obligat nici reclamantul să suporte cheltuielile de judecată pentru că în momentul în care a declanșat procedura el nu era în culpă, pârâtul era în culpă, dovadă că a și plătit în timpul procesului în acest caz, se respinge cererea ca rămasă fără obiect, dar se obligă partea care a executat în timpul procesului la cheltuielile de judecată suportate de către reclamant pentru că deși pare că reclamantul a pierdut, la bază este o recunoaștere a pretențiilor lui, este o plată art. 453 alin. (2), dacă cererea este admisă parțial, cheltuielile se acordă proporțional, adică sunt mai multe capete de cerere sau un capăt de cerere și nu s-a acordat întreaga pretenție, ci numai o parte, instanța va aprecia proporționalitatea și va acorda în parte dacă există cereri făcute de ambele părți sau o cerere reconvențională a pârâtului sau cerere de intervenție principală făcută de către un terț intervenient și se admit și unele și altele, se va proceda la o compensare, tot o compensare este, spre exemplu: la partaj judiciar unde se procedează la o compensare pentru că, de fapt, acolo toți sunt și reclamanți și pârâți, chiar dacă nu au făcut cerere reconvențională pentru că fiecare va lua câte ceva din masă și atunci, cheltuielile se vor repartiza proporțional cu partea din masa partajabilă
[243]
Situația mai multor reclamanți sau pârâți art. 455, dacă sunt mai multe părți, se pune problema repactizării cheltuielilor de judecată între acestea, în general cheltuielile se suportă egal, solidar sau proporțional, în raport cu poziția lor în proces ori cu natura raportului juridic spre exemplu: sunt mai mulți pârâți, reclamantul i-a chemat în judecată pe pârâți pretinzând de la toți o datorie, dacă datoria izvorăște dintr-un raport juridic de solidaritate, spre exemplu: este un delict, reclamantul i-a chemat și pe comitent și pe prepus, reclamantul câștigă procesul și îi va obliga în solidar pe ambii, și pe prepus și pe comitent pentru că e răspundere delictuală egal ar fi în situația în care, spre exemplu: nu mai este solidar și nu există un raport de solidaritate între pârâți, dar totuși reclamantul i-a chemat în judecată, iar probele administrate pentru toți au fost cam aceleași, în acest caz, fiecare pârât va fi obligat la o sumă egală din cheltuielile de judecată, spre exemplu: sunt 5 pârâți, iar cheltuielile de judecată sunt de 5.000 lei, fiecare dintre ei va suporta câte 1.000 lei, fără a fi solidari pentru că raportul lor juridic nu a fost solidaritatea dacă nu ar exista această precizare, totdeauna ar trebui să fie solidaritate pentru că răspunderea pentru cheltuielile de judecată este o răspundere civilă delictuală, dar prin derogare de la regulile clasice ale solidarității în materie delictuală, legea prevede că solidaritatea sau nesolidaritatea se raportează de fapt la raportul juridic supus judecății textul precizează că potrivit cu poziția lor în proces, ceea ce trebuie corelat cu noțiunea de proporțional pentru că este posibil ca o parte să fi generat anumite cheltuieli de judecată mai mari decât ceilalți, spre exemplu: partea a cerut o probă deosebită și atunci, pentru acea probă solicitată și care nu a condus la o clarificare sau a condus la o clarificare negativă părții care a solicitat-o, în acest caz nu va mai funcționa egalitatea, ci proporționalitatea, adică partea care a făcut apărări care au angajat cheltuieli mai mari va fi obligată la mai mult decât ceilalți, adică instanța va ține cont de faptul dacă unul dintre ei a generat costuri exagerate și atunci nu va mai fi egalitate, ci proporționalitate
ca principiu: a) cheltuielile de judecată se suportă egal de către perdanți b) dacă unul dintre perdanți a generat cheltuieli mai mari, va fi proporționalitate, nu va mai fi egalitate c) dacă perdanții sunt solidari datorită raportului juridic dedus judecății, va fi solidaritate între ei față de cel care a câștigat procesul evident că socotelile dintre ei se vor putea regulariza pe regula egalității sau pe regula proporționalității, dar în acest caz nu mai stabilește această instanță, ci, eventual, o alta -
alte reguli care nu sunt trecute în textul de lege, dar se desprind din altele:
[244]
d) chematul în garanție nu suportă cheltuielile de judecată față de cel care nu l-a chemat în garanție pentru că între ei nu există un raport juridic, cel mult va suporta cheltuielile de judecată față de cel care l-a chemat în garanție e) intervenientul accesoriu, teoretic, nu are dreptul la cheltuieli de judecată pentru că el nu pretinde ceva pentru el, nu se poate spune că a câștigat procesul, iar ceilalți nu pierd ceva față de el, cel mult pierd față de partea pentru care el a intervenit deci regula este că partea care pierde procesul va fi obligată, la cererea părții care a câștigat, să îi plătească acesteia din urmă cheltuielile de judecată excepția: partea care pierde procesul este exonerată de plata cheltuielilor de judecată, posibil în următoarea ipoteză: la art. 454 se prevede că pârâtul ar putea fi exonerat de cheltuielile de judecată dacă: 1) recunoaște în totalitate pretențiile reclamantului, deci nu este o recunoaștere parțială, nu se poate achiesare parțială, ci numai achiesare totală 2) dacă recunoașterea este spontană, iar nu provocată prin interogatoriu 3) recunoașterea trebuie să fie la primul termen de judecată la care părțile sunt legal citate 4) pârâtul să nu fi fost pus în întârziere sau să nu fie de drept în întârziere, cum este, spre exemplu: în materie delictuală sau obligații de întreținere, recunoașterea paternității, filiației, acestea nu sunt susceptibile de punere în întârziere, deci textul nu se aplică textul nu se aplică în situațiile în care prin simpla recunoaștere pârâtul nu ar putea să stopeze litigiul, spre exemplu: în materie de divorț instanța trebuie să verifice motivele de divorț, divorțul nu poate să se pronunțe pe baza recunoașterii pârâtului, textul nu este aplicabil domeniul efectiv de aplicare al acestui text este mult diminuat de dispozițiile art. 1522 din Codul civil (punerea în întârziere de către creditor) însăși art. 454 în teza a doua spune că dispozițiile art. 1522 alin. (2) din Codul civil rămân aplicabile, adică deși Codul civil a intrat în vigoare anterior NCPC și deși NCPC are în legea de aplicare un art. 83 lit. k) prin care se precizează că sunt abrogate orice dispoziții contrare conținute în legi anterioare și deși art. 1522 alin. (5) pare a fi contrar art. 454, acesta nu va fi considerat abrogat art. 1522 reduce sfera de aplicare a art. 454 pentru că în Secțiunea a II-a a Capitolului 2 (executarea silită a obligațiilor), atunci când se vorbește de punerea în întârziere, art. 1522 prevede că “Cererea de chemare în judecată formulată de creditor fără ca anterior debitorul să fi fost pus în întârziere conferă debitorului dreptul de a executa obligația într-un termen rezonabil calculat de la data la care i-a fost comunicată cererea. Dacă obligația este executată în acest termen, cheltuielile de judecată rămân în sarcina creditorului” pare a fi cam aceeași idee cu cea de la art. 454, dar cu ușoare nuanțări: a) Codul civil nu vorbește de faptul că debitorul, pârât în terminologia procesual civilă recunoaște pretențiile reclamantului, ci că le execută
[245]
b) Codul civil nu vorbește de primul termen la care părțile sunt legal citate, ci de un termen rezonabil de la momentul la care s-a făcut comunicarea cererii pe care instanța îl va putea considera ca fiind primul termen sau îl va putea considera mai mic decât primul termen sau mai lung decât primul termen, în funcție de situație deci art. 1522 se aplică cu precădere atunci când există obligația punerii în întârziere pentru că se aplică numai atunci când există materii în care joacă punerea în întârziere în materiile în care nu joacă punerea în întârziere sau care, într-un fel sau altul, nu sunt acoperite de art. 1522, joacă textul din art. 454 NCPC prin voința instanței se poate însă ajunge la o similitudine și să considere ca termen rezonabil exact primul termen la care părțile sunt legal citate, iar pârâtul nu numai să precizeze că le execută, ci să și execute obligațiile la primul termen, astfel, textele se unesc prin mularea dispozițiilor de la procedură civilă pe dispozițiile de la codul civil, deși cele din codul de procedură sunt mai favorabile pentru pârât
Procedurile de îndreptare, lămurire și completare a hotărârii judecătorești Procedura de îndreptare a hotărârii judecătorești art. 422, îndreptarea presupune situația în care există erori materiale sau omisiuni cuprinse în hotărâri sau în încheieri care nu influențează soluția, spre exemplu: nume, calitatea și susținerile părților sau greșeli de calcul ori alte erori materiale nu se confundă eroarea materială de aici cu cea de la contestația în anulare unde eroarea materială a generat o soluție greșită, art. 503 alin. (2) pct. 2 erorile materiale în această situație nu au generat o soluție greșită, pe când cele de la contestația în anulare au impact asupra soluției erori care nu influențează soluția, spre exemplu: instanța trece în loc de Popescu Ion, Popescu Ionică, este o greșeală și persoana are dreptul să ceară rectificarea, se poate și mai grav, spre exemplu: instanța greșește și în loc de 100.000 trece 1.000.000, dar nu s-a discutat vreodată că s-ar datora 1.000.000, reclamantul a cerut 100.000, pârâtul s-a opus la cei 100.000 și s-a decis că reclamantul are dreptul la această sumă, este deci o greșeală materială eroare care influențează soluția: atunci când instanța nu observă că cererea de exercitare a unei căi de atac a fost trimisă prin poștă și consideră în mod greșit că a fost depusă de la registratură și calculează termenul nu de la data de la poșta, ci de la data primirii de la grefa instanței, astfel iese din termen, dacă ar fi calculat după data plicului partea ar fi fost în termen, dar instanța nu a observat plicul pentru că nu era cusut la dosar imediat în spatele cererii și calculând greșit, respinge apelul ca tardiv; și în acest caz este o eroare materială, dar spre deosebire de celelalte două, [246]
aceasta a produs consecințe în ce privește soluționarea și nu poate fi folosită această procedură această procedură este folosită exclusiv pentru acele erori care nu au niciun impact cu privire la soluție, dacă sunt erori care au impact se merge pe căile de atac de reformare sau dacă nu mai sunt căi de atac de reformare, pe contestația în anulare se poate folosi procedura și când sunt erori precum: neconcordanțe între minută și dispozitiv, dar nu să fie o neconcordanță totală, în sensul că în minută se admite, iar în dispozitiv se respinge sau se admite în parte, dar dacă, spre exemplu: sunt mențiuni în dispozitiv care nu se regăsesc în minută, dar ele nu influențează soluția sau invers, atunci se poate folosi această procedură nu doar hotărârile, și încheierile se supun regulii și nu se face referire doar la dispozitiv, ci și la considerente, deci poate fi folosită și în cazul erorilor din considerente îndreptarea poate fi făcută și din oficiu și la cererea părții interesate nu există un termen în care trebuie făcută cererea, sunt autori care consideră că trebuie în limita termenului de prescripție a executării pentru că apoi nu ar mai exista interes, Briciu: hotărârea are și valoare de act probatoriu, de dovadă, ori chiar dacă ea nu mai poate fi pusă în executare în ceea ce privește caracterul de dovadă, hotărârea are efecte in rem, ceea ce înseamnă că și măcar sub acest aspect, partea are dreptul să aibă o hotărâre conformă cu realitatea și nu una în care realitatea să fie distorsionată, chiar și printr-o eroare materială competența revine instanței care a pronunțat hotărârea, potrivit Regulamentului de ordine interioară al instanței, chiar de același complet, dar dacă completul respectiv a fost desființat atunci se va atribui completului care a preluat activitatea celui desființat, dar ar cam trebui să fie același judecător; în acest caz nu se încalcă regula conform căreia un judecător odată dezînvestit nu mai poate să modifice hotărârea pentru că el de fapt nu o modifică, ci o pune în acord cu propria soluție, nu ia o altă decizie se judecă fără citarea părților, în camera de consiliu, dar dacă judecătorul consideră că părțile ar trebui să dea unele lămuriri, le citează încheierea este supusă căii de atac prevăzute pentru hotărârea a cărei îndreptare a fost solicitată
Lămurirea hotărârii art. 443, presupune cam 2 situații: 1) sunt necesare lămuri cu privire la înțelesul, întinderea sau aplicarea dispozitivului 2) sau când dispozitivul conține dispoziții contradictorii deci procedura nu poate fi utilizată pentru a pune în acord dispozitivul cu minuta sau considerentele cu dispozitivul ori atunci când considerentele sunt contradictorii, în aceste cazuri se face apel sau recurs procedura se utilizează numai atunci când există nelămuriri în legătură cu aplicarea dispozitivului sau când acestea cuprinde dispoziții contradictorii, deci [247]
procedura se referă exclusiv la partea din hotărâre reprezentată de dispozitiv (îndreptarea se referea și la practicaua hotărârii și la considerente și la dispozitiv) în doctrină și jurisprudență s-a menționat că această procedură nu poate fi o poartă ocolită pentru modificarea hotărârii judecătorești și că în realitate judecătorii trebuie să fie atenți ca prin lămuriri să nu aducă aspecte noi care nu au format obiectul dezlegării date de către ei prin urmare, s-a considerat că nu este caz de lămurire situația în care instanța a precizat că repune părțile în situația anterioară sub aspectul mențiunilor din cartea funciar și pe calea lămuririi s-a dispus repunerea în situația anterioară și cu privire la predarea bunului este corect însă în situația în care instanța a obligat partea la penalități de 0.15% dar a omis să arate că erau pe zi de întârziere pentru că era clară această intenție corect este și atunci când s-a solicitat instanței să lămurească dispozitivul când a spus că admite cererea, obligă partea la plata sumei de 1.000 dolari lunar de la 1 aprilie 2008 până la data pronunțării hotărârii, atunci când hotărârea a fost pronunțată în rejudecarea după casarea cu trimitere, iar recursul fusese formulat de către pârât; pârâtul consideră că non reformatio in peius ar fi însemnat că făcând recurs, casându-se hotărârea și rejudecându-se, instanța să nu dea și pe toată durata ce a urmat momentului din care s-a făcut recurs, ci de la data pronunțării primei hotărâri; nu este cunoscută în concret voința instanței, dar era un motiv de nelămurire a fost corect utilizată procedura și când s-au solicitat lămuriri cu privire la corpul de clădire dispus spre restituire în contextul în care instanța a dispus restituirea unui imobil aflat în str. Inocenței nr. 2, iar la această adresă erau 3 corpuri de clădire, fiecare având detalii diferite, iar instanța a precizat că este clădire și teren, nu clădiri și teren și deci trebuia lămurit dispozitivul întrucât se risca să se dea mai mult decât s-a cerut în general sunt foarte multe pe ideea identificării locației, dar trebuie reținut de la cererea de chemare în judecată că atunci când sunt pricini imobiliare trebuie indicate: cadastrul, cartea funciară (dacă nu are vecinătățile) și să se atașeze extras de carte funciară); aceste dispoziții însă nu au existat dintotdeauna și de multe ori se preciza că se dispune restituirea imobilului din str. Grigorescu nr. 1, iar la acea locație fuseseră de-a lungul timpului mutări, schimbări, se redusese, se mărise și neprecizându-se nici suprafața terenului sau nu era gard cu cealaltă proprietate, erau necesare lămuriri acum situația este mai puțin aplicabilă pentru că există o mai mare rigoare în redactarea cererii; aceste nelămuriri decurg din 2 categorii de cauze: lipsa de rigoare a judecătorului care nu a fot preocupat de identificarea exactă a obiectului, dar și de o lipsă de diligență a părții care nu a realizat această identificare corectă pentru a se apăra de o eventuală procedura de lămurire care, în mod evident, întârzie executarea această procedură, spre deosebire de îndreptare, se declanșează numai la cererea părții interesate, nu se poate face din oficiu nu există un termen pentru formularea cererii, dar trebuie urmărit dacă mai există un interes, adică se spune cu temei că dacă a trecut termenul de prescripție al executării nu mai există interes pentru solicitarea lămuririi întinderii dispozitivului sau [248]
eliminării dispozițiilor contrare, pentru că în realitate procedura nu vizează partea de dovadă a înscrisului, ci natura de executorialitate pe care o prezintă hotărârea judecătorească (în general, partea cu dovada este în practicaua hotărârii, dispozitivul reprezintă valoarea sub aspectul executorialității) în procedura de executare silită există contestația la titlu care este identică cu aceasta, este același lucru doar că aceea se face dacă problema nelămuririi titlului apare ca un incident în faza de executare a titlului, deci partea nu-și dă seama că titlul este nelămurit și află acest lucru cu ocazia executării și atunci exercită contestația la titlu și nu se mai poate exercita procedura de față și vice-versa pentru că ele au același obiect, teoretic, hotărârea va avea autoritate de lucru judecat se judecă de instanța care a pronunțat hotărârea, același complet principal, dacă nu este posibil, completul care a preluat activitatea se judecă de urgență, cu citarea părților în camera de consiliu, citarea este obligatorie, spre deosebire de cererea de îndreptate se pronunță o încheiere care este supusă căilor de atac prevăzute pentru hotărârea a cărei lămurire se solicită; această încheiere practic face corp comun cu hotărârea, se face și ea în 2 exemplare și se atașează la mapa de sentințe/decizii a instanței pentru că în realitate are același regim cu hotărârea deoarece hotărârea va putea fi înțeleasă numai cu această încheiere
Completarea hotărârii art. 444, intervine atunci când există o omisiune din partea instanței de a se pronunța cu privire la: a) orice fel de cerere: principală, accesorie, conexă, incidentală b) un capăt de cerere (nu contează dacă este inclus în cererile de mai sus) c) cererile martorilor, experților, traducătorilor, interpreților, avocaților din oficiu, curatorilor judiciari, pentru drepturile lor adică, spre exemplu: instanța a omis să precizeze care este onorariul expertului, el a făcut expertiza, a depus-o, dar instanța nu a precizat suma care îi este acordată, acest fapt este o eroare, de principiu, remunerația se stabilește prin încheierea respectivă spre exemplu: la curator se stabilește prin încheierea de desemnare, la avocatul din oficiu onorariul total se stabilește prin hotărârea finală și acesta va fi executat de către Ministerul Justiției această procedură nu este o cale de atac, ci este o procedură angajată de o persoană care nu este parte la proces pentru că nici expertul, nici martorul sau avocatul din oficiu nu sunt părți în proces pentru a putea critica, dar s-a creat această formulă și ea este acceptată, este un caz special precizare: trebuie să fie o cerere principală, accesorie, conexă, incidentală, adică poate fi o: cerere de chemare în judecată, cerere reconvențională, cerere de intervenție principală sau cerere de intervenție accesorie, cerere de chemare în garanție, cerere de arătare a titularului dreptului, cerere conexată [249]
procedura nu se aplică în cazul excepțiilor sau mijloacelor de apărare, spre exemplu: partea a invocat o excepție, instanța a unit-o cu fondul, dar a omis să se pronunțe asupra ei, deși trebuia pentru că legea precizează că atunci când o excepție a fost unită cu fondul, ea ar trebui soluționată mai întâi atunci și apoi se va analiza fondul, dar instanța a omis să se pronunțe și sigur că situația nu rămâne așa, dar mijlocul este calea de atac, nu completarea aceeași soluție este și instanța a omis să se pronunțe pe o probă sau asupra unui mijloc de apărare, desigur că se critică, dar nu este o completare, nu este o cerere care să se finalizeze prin a da, a face sa a nu face, este o chestiune care trebuia să se regăsească în considerentele hotărârii termen: termenul în care se formulează o astfel de cerere este cel prevăzut pentru declararea apelului sau recursului, adică 30 de zile, ca regulă, dar există și derogări, deci apelul sau recursul în cauza respectivă, nu în general dacă însă hotărârea a fost pronunțată într-o cale extraordinară de atac unde nu există apel și recurs sau după casarea cu reținere, ceea ce înseamnă că nu mai este nici apel, nici recurs pentru că este dată chiar de instanța de recurs, atunci termenul este de 15 zile de la pronunțare competența revine, ca și în celelalte cazuri, instanței care a pronunțat hotărârea se judecă de urgență, cu citarea părților pentru că în realitate este o parte a procesului care nu a fost soluționată și se pronunță o hotărâre, care poate fi decizie sau sentință, în funcție de faza procesuală în care s-a judecat pricina și care este supusă căilor de atac prevăzute pentru hotărârea finală pentru că de fapt este o parte componentă a hotărârii de bază pe care o completează, este un capăt de cerere care nu se soluționase reguli generale: a) aceste completări, lămuriri, îndreptări, nu se pot cere pe calea recursului, art. 445, se vor putea prin revizuire unele dintre ele deci dacă nu s-au cerut mai există pentru dispozițiile contrare posibilitatea revizuirii, la fel ca și pentru minus petita (mai puțin decât s-a cerut, este o expresie folosită pentru a desemna acel motiv de revizuire care constă în faptul că instanța nu s-a mai pronunțat asupra unui capăt de cerere, este necesar ca instanța să se fi pronunțat asupra unui lucru cerut, dacă s-a pronunțat, indiferent că s-a admis sau respins acel capăt de cerere, motivul nu mai poate fi invocat, a se vedea și extra petita, plus petita, ultra petita) dar dacă s-a cerut ceva și nu s-a dat, deci instanța nu s-a pronunțat, se poate face și acțiune separată pentru că instanța nu s-a pronunțat, nu este autoritate de lucru judecat, deci nu trebuie neapărat să se facă completare; nu poate să intervină nici prescripția pentru că s-a întrerupt termenul și nu există o hotărâre prin care să se fi respins cererea pentru că ea nu s-a respins sub acel aspect, deci se poate pe cale separată, dar trebuie timbrat din nou ș.a.m.d.
[250]
b) caracteristica generală este că sunt supuse căilor de atac care sunt prevăzute pentru hotărârea care, după caz, se îndreaptă, se completează sau se lămurește, art. 446 c) aceste căi de atac speciale nu sunt veritabile căi de atac, dacă se admit, cheltuielile (spre exemplu: angajarea de avocat) sunt suportate de stat, este o prevedere nouă pentru că logica este aceea că instanța este culpabilă în cele din urmă pentru acestea și atunci vor fi suportate de către stat, art. 447
[251]
Căile de atac 1) 2) 3) 4)
căile de atac sunt: apelul recursul contestația în anulare revizuirea
clasificare: 1) căi de atac ordinare 2) căi de atac extraordinare singura cale de atac ordinară este apelul, toate celelalte sunt căi extraordinare de atac deosebirea: calea de atac ordinară presupune faptul că partea nemulțumită poate critica hotărârea sub toate aspectele, la căile extraordinare se pot critica doar anumite probleme, prevăzute limitativ de lege, deci doar anumite aspecte ale hotărârii spre exemplu: la recurs doar problemele de drept, la contestație în anulare doar probleme de drept, dar nu toate, în general doar probleme de ordine publică, iar la revizuire se pot critica și probleme de fapt, dar sunt delimitate, nu orice probleme clasificare: 1) căi de reformare: apelul și recursul 2) căi de retractare: revizuirea și contestația în anulare căile de reformare se judecă de alte instanțe decât cele care au pronunțat hotărârea, de obicei cele cu un grad mai înalt decât instanța care a pronunțat hotărârea căile de retractare se judecă, de principiu, de chiar instanța care a pronunțat hotărârea, cu o singură excepție în materia revizuirii în cazul căreia un motiv de revizuire se judecă de către instanța superioară deoarece căile de atac de retractare nu presupun, de obicei, un control al hotărârii, ci se critică fie omisiuni, fie aspecte survenite pronunțării hotărârii care nu au fost cunoscute de instanță, adică înscrisuri noi descoperite sau faptul că partea nu a putut să ajungă la proces, deci sunt aspecte fie necunoscute, fie ulterioare și atunci nu este nicio problemă pentru instanță de a-și retracta clasificare: 1) căi devolutive: apelul 2) căi nedevolutive: recursul, contestația în anulare, revizuirea căile devolutive permit reluarea întregului proces sub toate aspectele sale, de fapt sau de drept căile nedevolutive nu permit reluarea întregului proces, ci numai anumite aspecte, spre exemplu: fie numai aspecte de drept, fie numai sub aspectul admisibilității anumitor probleme, cum este în cazul revizuirii [252]
recursul este cale nedevolutivă de atac pentru că poate fi dezbătută numai problematica de drept, nu și cea de fapt clasificare: 1) căi suspensive de executare: apelul 2) căi nesuspensive de executare: recursul, contestația în anulare, revizuirea distincția este importantă în ceea ce privește executorialitatea hotărârii, sigur că și la căile nesupensive de executare se poate cere și obține suspendarea, dar aici se face referire la faptul că prin simpla introducere a cererii se suspendă executarea reguli generale aplicabile tuturor căilor de atac: a) art. 458, calea de atac poate fi exercitată, de regulă, numai de către una dintre părțile care au figurat în proces, nu și de către terți; deci de principiu, se exercită numai de părțile aflate în proces care justifică un interes, excepțiile sunt prevăzute expres de lege excepții: 1) calea de atac exercitată de procuror, aceasta poate exercita calea de atac chiar și dacă nu a participat la procesul respectiv, adică nu a formulat el acțiunea, nu a pus măcar concluzii, art. 92 alin. (4) 2) calea de atac exercitată de intervenientul căruia i-a fost respinsă cererea de intervenție, nu i-a fost admisă în principiu, el nu devine parte, dar poate ataca încheierea respectivă, nu hotărârea finală pentru că el critică ideea că instanța nu l-a introdus în proces 3) sau în materie de proceduri necontencioase, atunci când nu există o judecată cu pârât, și tocmai din acest motiv orice persoană interesată poate să formuleze apel pentru că este posibil ca partea uneori să prezinte un lucru ca fiind necontencios, dar el în realitate să aibă natură contencioasă, dacă instanța nu își dă seama și respinge cererea, va putea fi atacată de orice persoană, art. 534 alin. (4) sunt și situații aparent excepționale când, spre exemplu: se atacă de către creditorii chirografari o hotărâre în care debitorul a pierdut procesul și atunci creditorii chirografari exercită calea de atac pe calea acțiunii oblice pentru a se mări patrimoniul debitorului lor, dar este o excepție aparentă pentru că ei exercită calea de atac în numele persoanei respective sau, spre exemplu: ipoteza succesorilor cu titlu particular care ar fi apărut între momentul pronunțării hotărârii și momentul expirării termenului de apel, ei vor putea exercita apelul deși nu au fost părți în proces, dar este o derogare parțială pentru că în realitate au preluat dreptul cu dreptul de a face apel, cât mai era din termen și atunci vor exercita tot un drept al părții, este mai mult o diferență de persoană din punct de vedere fizic, dar juridic nu b) căile de atac extraordinare nu pot fi exercitate cât timp este deschisă calea de atac a apelului, art. 459, adică nu se poate exercita recurs sau o altă cale de atac extraordinară omissio medio, trecând peste calea ordinară există totuși o excepție, art. 459 alin. (2) în cazul hotărârilor susceptibile de apel, dacă apelul nu a fost exercitat, recursul este inadmisibil; cu toate acestea, o hotărâre susceptibilă de apel și de recurs, poate fi atacată, înăuntrul termenului de [253]
apel, direct cu recurs la instanța care ar fi fost competentă să judece recursul împotriva hotărârii date în apel, dacă părțile consimt expres prin înscris autentic sau prin declarație verbală dată în fața instanței a cărei hotărâre se atacă și se consemnează întrun proces verbal deci se prevede în lege că s-ar putea totuși exercita recurs omissio medio, dar numai în cazul unei înțelegeri exprese a părților totuși, în acest caz, recursul poate fi exercitat numai pentru încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material, adică este vorba numai pentru motivul de la pct. 8 al art. 488, motivele de recurs, dacă o parte face apel, textul nu mai este aplicabil regula apare pentru că dacă nu se critică nimic din hotărâre, nu se critică modul în care instanța a administrat probele, nu se critică vicii de procedură, competența sau modul în care a interpretat instanța probele, dar se consideră că instanța a interpretat greșit un text de lege și care interpretat invers ar conduce la soluția contrară, dar fără a interveni în ceea ce privește readministrarea probelor și atunci părțile sunt conștiente că în apel nu mai are rost pentru că rejudecându-se în apel, soluția nu va avea nicio relevanță din moment ce tot instanța de recurs va decide cum se interpretează acel text de lege și cum părțile nu critică alte aspecte, apelul este un exercițiu aproape inutil în acest caz pentru că recursul poate schimba totul; dacă au însă și alte motive de criticat, vor merge în apel întâi și apoi în recurs c) căile extraordinare se pot exercita concomitent, dar în acest caz se va judeca întâi recursul, iar apoi revizuirea sau contestația în anulare pentru că recursul este cale de reformare pentru că este posibil să se reformeze hotărârea și să nu mai fie nimic de retractat, se poate rămâne fără obiect în cazul revizuirii și contestației în anulare pentru că recursul este posibil să se admită, deci, spre exemplu: revizuirea rămâne fără obiect, în timp ce dacă s-ar admite revizuirea, oricum ar exista recurs împotriva hotărârii principiul legalității căii de atac, chiar dacă judecătorul scrie în dispozitiv că se poate exercita o anumită cale de atac, dacă aceasta nu este prevăzută de lege, partea nu are la dispoziție calea respectivă de atac art. 457, hotărârea este supusă doar căilor de atac prevăzute de lege în condițiile și termenele stabilite de lege, nu poate da judecătorul nici termenul, nici calea de atac, dacă introduce în hotărâre o cale de atac greșit indicată, partea indusă în eroare poate să fie în situația ca acea cale să îi fie respinsă ca inadmisibilă, dar, potrivit legii, în această situație, de la comunicarea hotărârii i se deschide părții dreptul de a exercita calea de atac corectă, astfel încât nu va fi prejudiciată în cele din urmă d) unicitatea căii de atac, o cale de atac se poate exercita împotriva unei hotărâri o singură dată, dacă legea prevede același termen pentru exercitarea tuturor motivelor existente la data respectivei hotărâri, art. 460 regula are o derogare: în materie de revizuire sunt termene diferite pentru fiecare motiv de revizuire astfel încât este posibil să se exercite mai multe revizuiri împotriva uneia și aceleiași hotărâri pentru că, spre exemplu: un termen este prevăzut [254]
pentru faptul că partea a fost împiedicată să ajungă la proces, pct. 9 și atunci se exercită din momentul în care a ieșit și din starea care i-a impus situația de forță majoră, dar există și un alt termen care curge pentru motivul legat de descoperirea unor înscrisuri noi, pct. 5, care s-ar putea să nu aibă nicio legătură cu momentul în care s-a terminat imposibilitatea de prezentare și atunci se va face o revizuire pentru primul motiv, iar peste câțiva ani se va face o revizuire pentru al doilea motiv, când se va descoperi înscrisul deci pot fi motive diferite, dar dacă nu sunt incidente astfel de situații, regula este că nu se poate face împotriva hotărârii un act în apel pentru niște motive, iar apoi se găsește alt motiv și să se facă din nou apel sau recurs, după caz mai există și situația când pârâtul face apel, dar reclamantului nu i s-a comunicat hotărârea, dar el vine în procesul pârâtului și depune concluzii, dar el nu face apel acum pentru că nu i s-a comunicat hotărârea și nu a început să curgă termenul pentru el și va face apel peste 1 an când cere comunicarea hotărârii, i se comunică și abia atunci început să curgă termenul, acest lucru nu este posibil, apelul trebuia făcut o singură dată, adică toate apelurile trebuia să fie judecat printr-o singură hotărâre pentru că altfel s-ar încălca regula edictată situații specifice ce vizează unicitatea căii de atac, oarecum unitatea hotărâri judecătorești: 1) dacă prin aceeași hotărâre au fost soluționate mai multe cereri, unele principale, altele accesorii, hotărârea este supusă în întregime căii de atac prevăzute de lege pentru cererea principală, chiar dacă cererile accesorii, dacă ar fi făcute separat, ar genera alte căi de atac spre exemplu: poate să existe într-o pricină o cerere principală cu privire la plata unei sume de 700.000 lei pentru care este prevăzută calea de atac a apelului și calea de atac a recursului și o cerere accesorie cu privire la dobânzi în valoare de 20.000 lei pentru care este prevăzut drept cale de atac doar apelul, în acest caz, se va exercita și apelul și recursul cu privire la ambele capete de cerere, chiar dacă dobânzile, dacă ar fi fost cerute pe cale separată, ar fi urmat doar o fază scurtă, apelul 2) în cazul în care prin aceeași hotărâre au fost soluționate mai multe cereri principale sau incidentale, cum ar fi cererea reconvențională, cererea de intervenție principală, dintre care unele sunt supuse apelului, iar altele recursului, hotărârea în întregul ei este supusă apelului, iar hotărârea dată în apel este supusă recursului, se merge pe soluția cea mai generoasă pentru parte cererea incidentală are, de fapt, natura unei cereri principale, singura diferență fiind că este introdusă în cursul unui proces, dar oricând are aptitudinea de a fi independentă în acest caz nu se mai face referire la accesorium sequitur principale în privința căii de atac pentru că ambele sunt la fel de “principale”, numai că cererea incidentală este făcută în cursul unei proceduri, acest lucru nu îi scade însă din autonomie și atunci legiuitorul a prevăzut că în caz de confruntare a căilor e atac se merge pe soluția cea mai extinsă [255]
dacă se disjunge, se vor da hotărâri diferite, în cazul de față este vorba de o singură hotărâre, dacă este disjunsă fiecare merge cu calea ei de atac, nu se aplică regulile de la competență în sensul că acea competență rămâne câștigată pentru că în acest caz nu operează prorogarea, regulile decurg din unitatea hotărârii 3) dacă hotărârea cu privire la o cerere principală sau incidentală nu este supusă nici apelului și nici recursului, soluția cu privire la celelalte cereri este supusă căilor de atac în condițiile legii spre exemplu: la divorțul prin consimțământul părților, consimțământul este numai pentru divorț, dar cu privire la nume, partaj, încredințarea minorilor, exercitarea autorității părintești, există căi de atac, deși ele sunt capete de cerere accesorii pentru că partajul este accesoriu desfacerii căsătoriei, dar ar fi absurd să se considere că desfacerea căsătoriei a fost făcută de comun acord și pentru partaj care era capăt de cerere accesoriu și să se aplice aceeași regulă, soluția este dublată și de o precizare expresă din materia divorțului e) art. 461, în principiu, se atacă doar dispozitivul hotărârii deoarece acesta este învestit cu forță executorie, considerentele se atacă în mod excepțional doar în anumite situații: 1. când problemele de drept nu au legătură cu situația procesului 2. sunt greșite 3. conțin constatări de fapt care prejudiciază partea cazurile sunt alternative pentru considerente, nu trebuie să fie prezente toate 3, textul le precizează în mod alternativ, cu privire la primele 2 sunt probleme de drept, la ultima sunt constatări de fapt ce prejudiciază partea ipoteza este valabilă numai când se atacă doar considerentele, adică persoana e mulțumită de soluție, nu vrea schimbarea soluției, dar nu este de acord cu considerentele și dorește schimbarea acestora anterior noului cod nu se putea, cererea era respinsă ca lipsită de interes pentru că se considera că dacă nu exista nemulțumire în sensul dispozitivului, adică al soluției și cum aceasta era purtătoare de lucru judecat și doar ea se pune în executare, orice problemă legată de motivare rămâne neinteresată, în afară de faptul că există o nemulțumire nu produce efecte, însă această percepție a legiuitorului era dublată de practică pentru că spunea că va respinge apelul pentru că nu tinde la schimbarea hotărârii, dar că va înlocui considerentele greșite cu unele corecte mai mult, în doctrină s-a arătat că uneori considerentele susțin dispozitivul și chiar dacă persoana e mulțumită de dispozitiv, anumite considerente pot să prejudicieze pentru că ele creează false aparențe de autoritate de lucru judecat și atunci ar trebui să fie eliminate din corpul hotărârii judecătorești noul cod recunoaște autoritatea de lucru judecat și la nivelul considerentelor decisive, doar pentru considerentele decisive însă, nu și celor supraabundente care nu au legătură cu judecata, dar chiar și așa se pot crea false aparențe de autoritate de lucru judecat, ele nu aveau ce să caute acolo și plecând de la aceste premise s-a acceptat și apelul asupra considerentelor, dat fiind și faptul că anterior, deși partea avea dreptate [256]
și se rectificau considerentele, ea tot plătea cheltuieli de judecată ceea ce reprezenta un dezavantaj și nu era corect acum, dacă este incidentă vreuna dintre cele 3 situații, instanța va admite apelul sau recursul, după caz, și va înlătura acele considerente care fie nu au legătură, fie sunt greșite, fie conțin situații de fapt care prejudiciază partea evident, vor fi înlocuite cu propriile considerente ale instanței de apel, dar dispozitivul va rămâne intact probleme de drept care nu au legătură cu judecata acelui proces, exemplu de data trecută cu netimbrarea și precizarea că oricum era neîntemeiată, instanța nu mai era învestită cu privire la acea problemă situația în care considerentele sunt greșite, e și mai grav pentru că ar putea constitui autoritate de lucru judecat într-un proces viitor pentru că au legătură cu cauza, dar fiind greșite, partea nu poate contesta pentru că a câștigat procesul, dar întrun nou proces partea adversă îi va putea invoca acele considerente cu autoritate de lucru judecat, fără ca partea să fi putut critica aceste fapte prin căile de atac situația constatărilor de fapt care prejudiciază partea, spre exemplu: (amic de-al lui Briciu ) divorț prin înțelegerea părților, s-au înțeles și cu privire la copii și cu privire la toate case, conturi ș.a., și nu a fost nicio problemă, anterior nu se permitea divorțul prin consimțământ pentru că existau copii minori și atunci a trebuit să ceară divorț pe bază de probe, instanța a admis acțiunea și a dispus cum au vrut ei, copiii fiind încredințați mamei; în aceeași zi, după ei, au fost alți 2 soți care voiau să divorțeze, aveau tot 2 copii, dar se bătuseră, ajunseseră la INML, îi luase poliția, toate aceste cu martori și s-a admis și pentru ei acțiunea și s-a dispus desfacerea căsătoriei, iar copiii minori au fost încredințați tot mamei; grefierul a schimbat motivările, dispozitivul era la fel, admite cererea reclamantului împotriva pârâtei, dispune desfacerea căsătoriei și încredințează copiii minori mamei, când s-a văzut hotărârea, nu s-au regăsit în situația de fapt și au făcut apel, numai că instanța de apel, pe baza principiilor din vechiul cod a respins apelul pentru lipsă de interes și nu a aplicat și doctrina care spunea că ar putea să substituie considerentele cu unele corecte, abia la recurs completul de judecători a apelat la doctrina cu substituirea considerentelor cu unele corecte și s-a admis recursul (hotărârea de divorț trebuia depusă la diferite instituții și în considerente se reținuse tot ce se întâmplase cu ceilalți soți, astfel exista o jenă în a li se citi respectiva hotărâre, cu atât mai mult cu cât nu erau precizate numele, în ambele hotărâri era reclamantul-pârâta și atunci mai bine spuneau că sunt căsătoriți ) f) măsurile de administrare judiciară nu pot face obiectul unor căi de atac, spre exemplu: o măsură de administrare judiciară este procesul-verbal de distribuire aleatorie, nu este o măsură de judecată, este în legătură cu judecata, deși este o măsură în legătură cu judecata pentru că face parte din procedura de distribuire, sau spre exemplu: la cererea de chemare în judecată se precizează că după ce dosarul se distribuie aleatoriu se înaintează de îndată completului, acel “de îndată” în general
[257]
înseamnă un an, dar termenul acela de un an nu se poate ataca pentru că este o măsură administrativă Curs 9 – 2 aprilie 2014
Apelul definiție: apelul este o cale de atac de reformare, adică este judecată de o instanță mai înaltă în grad decât cea care a pronunțat hotărârea este o cale de atac ordinară, nu sunt necesare motive speciale de atacare, se exercită pentru orice nemulțumire, fie în ceea ce privește aplicarea legii, fie în ceea ce privește interpretarea probelor sau faptelor din dosar este o cale devolutivă, produce o judecată în tot, adică atât sub aspectele de fapt ale cauzei, cât și în ceea ce privește aspectele de drept ale cauzei este o cauză, de principiu, suspensivă de executare, adică exercitarea ei nu dă loc încă la executarea hotărârii caracterul executoriu al hotărârii se suspendă pe durata judecării apelului, dar cu mențiunea că există unele excepții, spre exemplu: execuția provizorie când hotărârile sunt puse în executare chiar și în ipoteza în care se exercită apelul obiectul apelului: în principiu, ar trebui să îl formeze hotărârile de primă instanță, dar sunt și excepții care constau în: a) hotărâri care nu sunt supuse niciunei căi de atac, spre exemplu: hotărârea prin care se declină competența (se admite excepția de necompetență, se declină) b) hotărâri care sunt supuse numai recursului, deci se sare peste apel, spre exemplu: hotărârea prin care se ia act de renunțarea la judecată sau de renunțarea la drept, acestea nu sunt supuse apelului, ci direct recursului, la fel și hotărârea de expedient din cazul tranzacției care este supusă numai recursului la instanța ierarhic superioară hotărârile de mai sus nu antamează fondul, dar sunt și hotărâri care antamează fondul și care nu sunt supuse apelului, ci direct recursului, spre exemplu: hotărârea din materia contenciosului administrativ, Legea contenciosului nr. 554/2004 prevede, prin derogare de la regulile dreptului comun, că hotărârile sunt supuse recursului, nu există apel alte excepții: obiectul apelului îl mai pot forma și unele încheieri ele se atacă de obicei odată cu fondul, adică atunci când s-a formulat apel împotriva hotărârii se consideră că s-a făcut apel și împotriva încheierilor premergătoare, sunt însă situații în care încheierile premergătoare: a) fie sunt supuse apelului separat de fond, spre exemplu: respingerea ca inadmisibilă a cererii de intervenție sau de chemare în garanție sau o altă cerere de participare a terților în proces
[258]
b) sunt excepții și acele încheieri care nu se atacă niciodată, nici cu fondul, nici separat, spre exemplu: încheierea de admitere în principiu, încheierea de admitere a recuzării, încheierea de admitere sau respingere a cererii de abținere
Felurile apelului 1) apel principal 2) apelul incident 3) apelul provocat apelul principal nu necesită explicații, partea nemulțumită de hotărâre declară apel apelul incident este formulat de intimatul din apelul principal, după împlinirea termenului de apel în ce-l privește, printr-o cerere proprie care tinde la schimbarea hotărârii primei instanțe situație: domeniul de aplicație al acestui apel incident se găsește în special în situația în care prima instanță a admis în parte cererea sau dacă există și cerere principală și cerere reconvențională, a admis doar pe una dintre ele, în acest caz, teoretic, trebuie să existe interesul ambelor părți de a exercita apelul, deci nu este un câștig deplin al niciuneia dintre părți; în acest context, una dintre părți, de obicei cea care a fost mai mulțumită de soluția pronunțată de instanță, chiar dacă nu a câștigat în totalitate, decide să nu mai formuleze apel, însă cealaltă parte formulează așa-numitul apel principal în interiorul termenului de 30 de zile, astfel legea îi recunoaște celui care decisese inițial să nu formuleze apel principal, dreptul de a-și reconsidera poziția, văzând că este confruntată cu apelul principal, și să formuleze și ea apel, care se numește incident spre exemplu: A cere de la B 100.000 lei și 20.000 lei cu titlu de dobândă, instanța admite cererea în parte și îl obligă pe pârât la plata a 100.000 lei și respinge capătul de cerere privitor la dobândă; reclamantul nu face apel, se declară mulțumit doar cu recuperarea capitalului, trec 30 de zile, dar pârâtul nu vrea să dea nici suma de 100.000 lei, chiar dacă nu plătește dobânzi și face apel, astfel, în această situație îi se dă posibilitatea și reclamantului de a-și schimba poziția și de a apela, deci i se redeschide dreptul de a-și reconsidera poziția și cere schimbarea soluției și în ceea ce privește cei 20.000 lei pentru că el nu a făcut apel pentru acest capăt de cerere nu pentru că a considerat că a fost corectă hotărârea, ci pentru că a vrut să o execute mai repede și să nu o mai critice, dar pentru că pârâtul nu a înțeles buna-credință a reclamantului și de moderație și de acceptabilitate a hotărârii, atunci și reclamantul vrea să facă apel pentru tot pentru că oricum ar pierde timpul judecându-se în apelul principal al pârâtului atunci când reclamantul este pus în această dilemă și în fața acestei decizii, el a pierdut termenul de apel principal pentru că el află că celălalt a făcut apel in genere după ce termenul pentru apelul său a expirat, adică atunci când primește citația din apelul celuilalt, deci foarte târziu și de aceea apelul incident poate fi făcut și după
[259]
îndeplinirea termenului de apel pentru că până la acel moment nu este cunoscută această situație logica apelului incident este de a stimula pe cel care a pierdut procesul parțial să nu exercite apel decât în măsura în care consideră că poate avea succes deplin, altfel riscând să i se înrăutățească situația, însă nu ca urmare a apelului lui, ci ca urmare a apelului incident pe care îl va formula apoi partea care câștigase în parte procesul cu alte cuvinte, dacă știi că te faci vinovat pentru 100% și ai fost obligat doar la 80%, mai bine taci și nu reclami cei 80% pentru că dacă îi reclami e posibil ca celălalt să revină și să ceară și restul de 20% și la sfârșit să fii obligat la tot sigur că dacă consideri că nu datorai nici cei 80% îți poți asuma riscul și să dezgropi o problemă care altfel era închisă pentru partea care câștigase întrucât reclamantul nu făcuse apel, expirase termenul și dacă pârâtul nu redeschidea problema pentru reclamant lucrurile erau închise, dar prin acest mecanism s-a redeschis posibilitatea pentru reclamant de a face apel incident și se poate ajunge astfel la o înrăutățire a situației apelantului principal art. 474 alin. (2): dacă apelantul principal își retrage apelul principal sau dacă acesta este respins ca tardiv, ca inadmisibil sau anulat pentru un viciu de formă ori respins pentru alte motive care nu implică cercetarea lui în fond, cum ar fi perimarea, cade și apelul incident și nu va mai fi analizat în fond, deci rămâne fără efect pârâtul din speță care va fi confruntat cu această situație poate să renunțe la apelul exercitat fără rost doar pentru a amâna judecata și se poate pune astfel la adăpost pentru că rămâne fără efect și apelul incident soluția apelului incident este corectă pentru că de multe ori un pârât, deși putea fi obligat la tot, nu este obligat, să presupunem, la o parte din cheltuielile de judecată, adică, spre exemplu: se admite cererea principală în tot, mai puțin cheltuielile de judecată pentru că i se pare instanței că onorariul avocatului a fost cam mare și nu admite tot, dar totuși pârâtul, care de fapt este vinovat de tot, face apel pentru a beneficia de efectul suspensiv de executare al apelului și să se mai judece în apel timp de un an, perioadă în care nu se mai poate executa și în acest caz este normal să se redeschidă dreptul celuilalt de a cere toate cheltuielile de judecată pentru că este întro situație în care nu poate executa deși pârâtul nu are nicio apărare de fond apelul provocat necesită o explicație particulară, atunci când în caz de coparticipare procesuală sau de intervenție a unor terți în primă instanță, intimatul din apelul principal, după împlinirea termenului de apel, declară apel împotriva altul intimat sau a unei persoane care a figurat în primă instanță și care nu este parte în apelul principal, dacă acesta din urmă ar fi de natură să producă consecințe asupra situației sale juridice în proces, art. 473 spre exemplu: A dă în judecată pe B și îi solicită ceva, B cheamă în garanție pe C spunând că dacă pierde procesul cu A, trebuie obligat C să îi plătească o daună, să presupunem că este o evicțiune, A îi cere bunul lui B, iar B pentru că a cumpărat bunul de la C îi cere ca în ipoteza în care va fi evins să îi plătească anumite daune (daună = prețul), în primă instanță, cererea lui A este respinsă și se respinge și cererea de [260]
chemare în garanție ca rămasă fără obiect, reclamantul A face apel principal pentru că e nemulțumit, pârâtul B nu face apel pentru că el este mulțumit, a câștigat pricina, nu voia să câștige cererea de chemare în garanție și să piardă în cererea principală pentru că el de fapt asta voia, ca cererea de chemare în garanție să rămână fără obiect și nici C, chematul în garanție nu are interes să facă apel, astfel, face apel doar A; dacă apelul lui A se admite, s-ar schimba soluția și B ar fi obligat să predea bunul lui A, dar în apel B nu mai poate cere obligarea lui C la plată pentru că nefăcând apel cu privire la soluția din cererea de chemare în garanție, instanța de apel nu este învestită cu reanalizarea acestei probleme astfel încât el nu va putea să regreseze decât o cerere separată, ori în acest caz pârâtul B se află într-o situație mai proastă dacă pierde procesul în apel decât dacă pierdea în primă instanță, ceea ce este nedrept și astfel există posibilitatea ca văzând că A face apel principal, pârâtul B să facă un apel provocat, chemându-l și pe C în judecată deci, spre deosebire de apelul incident care se face de intimatul din apelul principal împotriva apelantului din apelul principal, în cazul apelului provocat, apelantul care este intimat în apelul principal nu face apel provocat împotriva apelantului principal, ci împotriva unui terț, unui coparticipant de la prima instanță care nu este parte în apelul principal A ar fi putut să facă apel și împotriva lui B și împotriva lui C dacă cererea lui fusese respinsă ca urmare a apărărilor făcute de către chematul în garanție, caz în care ar fi fost apel împotriva altui intimat, în apelul principal soluția din apelul principal produce consecințe asupra situației juridice a lui B pentru că dacă s-ar admite apelul principal, chemarea în garanție practic nu mai putea fi obținută decât pe cale separată, ori B solicitase inițial introducerea chematului în garanție tocmai pentru ca situația să fie rezolvată în cadrul procesului principal practic, pierderea procesului în apel ar avea consecințe mai grave decât pierderea procesului în primă instanță, fără ca pârâtul care a chemat în garanție să fi fost în vreo culpă, deci din acest motive i se recunoaște dreptul pentru că această situație nu se poate imagina de la început, se creează această logică în circuitul procesual atunci când reclamantul a făcut apel pentru că până la acel moment pârâtul nu avea de ce să formuleze apel în cererea de chemare în garanție pentru că soluția era perfectă precizare: în ambele cazuri, și la apelul incident și la apelul provocat, “după împlinirea termenului de apel” se înțelege că se depun cererile pentru apel incident sau apel provocat odată cu întâmpinarea în apelul principal, deci există o limită de timp, peste termenul de apel care este de 30 de zile de la comunicare, dar nu mai târziu de termenul pentru depunerea întâmpinării în apelul principal art. 473 teza finală, și în apelul provocat există aceeași regulă că dacă apelantul principal renunță la apel, apelul este anulat, cererea se perimă, se respinge pentru orice motiv care nu presupune analiza pe fond, și apelul provocat rămâne fără efecte (ar fi rămas oricum fără efecte pentru că una dintre condiții era ca apelul principal să producă efecte asupra situației sale juridice în proces, ori dacă procesul principal cade, evident că nu mai are ce efecte să producă) [261]
instanța competentă este instanța ierarhic superioară celei care a pronunțat hotărârea, cu mențiunea că ÎCCJ nu judecă apelul controversă: sunt situații, puține, în care anumite pricini, deși sunt prevăzute cu drept de apel, fiind în primă instanță la Curtea de apel ar trebui ca apelul să fie la ÎCCJ, unii consideră că nu există cale de atac, alții consideră că apelul este de fapt recurs Briciu: pentru a nu exista nicio cale de atac trebuie să existe o prevedere expresă, ori să se precizeze că hotărârea este definitivă, ori că nu există o cale de atac, ori că nu există recurs, dacă nu se precizează nimic, atunci trebuie interpretat că împotriva hotărârii respective se face recurs la ÎCCJ pentru că aceasta nu are competența funcțională de a judeca apeluri sunt și situații în care legea prevede expres că dacă procesul este în primă instanță la Curtea de Apel, atunci cauza va fi supusă recursului, spre exemplu: în materia sechestrului asigurător și judiciar când încheierea este supusă apelului, dar dacă a fost dată de Curtea de Apel, calea de atac este recursul la ÎCCJ termenul de apel este de 30 de zile și, de regulă, curge de la comunicare, art. 468 (1) sunt însă situații când legea prevede altfel în sensul că poate fi un alt termen decât cel de 30 de zile: 1) poate să fie de 15 sau de 5 zile sau alt termen, spre exemplu: la sechestru și ordonanță termenul este de 5 zile, acestea fiind derogări în ceea ce privește durata termenului 2) dar pot exista derogări și în ceea ce privește curgerea termenului, adică nu curge de la comunicare, ci de la pronunțare, spre exemplu: la sechestrul judiciar curge de la pronunțare, deși la sechestrul asigurător curge de la comunicare, în materia ordonanței de plată curge de la comunicare sau de la pronunțare, după cum a fost cu citare sau fără citare, dacă a fost cu citare, e de la pronunțare, se presupune că părțile fiind prezente, cunosc, dacă părțile nu au fost citate, e de la comunicare observații: există cazurile de echipolență: a) atunci când partea a primit sub semnătură copie de pe act, adică de pe hotărârea judecătorească care se atacă, precum și atunci când una dintre părți a cerut comunicarea hotărârii celeilalte părți b) când comunicarea a fost făcută odată cu încheierea de încuviințare a executării silite, art. 468 alin. (2) adică nu i s-a comunicat părții cum trebuie, ci vine executorul și îi înmânează încuviințarea de executare silită; în cazul executării silite, atunci când i se dă debitorului încheierea de încuviințare, se atașează și titlul executoriu, care este chiar hotărârea pentru a exista ipoteza aceasta, ar trebui să fie o executare provizorie pentru că, de principiu, apelul este suspensiv de executare c) la data depunerii cererii de apel formulate înainte de comunicarea hotărârii, se consideră că a fost comunicată la acea dată, art. 468 alin. (3), adică dacă nu s-a [262]
comunicat hotărârea și totuși partea formulează apel, se consideră că la acel moment hotărârea a fost comunicată pentru că se presupune că partea cunoaște conținutul hotărârii respective dacă formulează apel acest ultim caz nu aplică însă și în ceea ce privește motivele de apel, doar pentru declarația de apel pentru că termenul de motivare al apelului trebuie să curgă de la comunicarea efectivă a hotărârii, adică se poate prezuma că partea știe soluția din moment ce face apel, dar nu poate fi prezumat că el știe și considerentele hotărârii pentru a putea formula o critică cu privire la acestea pentru procuror, termenul curge de la data pronunțării hotărârii, în afară de cazurile în care procurorul a participat la judecarea cauzei când termenul curge de la comunicare este oarecum pe dos, dar totuși are o logică pentru că hotărârea se comunică doar părților participante, deci dacă procurorul nu a participat la judecată nu se poate susține că termenul curge pentru el de la comunicare pentru că lui nu i se comunică, ceea ce înseamnă că ar fi un termen sine die sau că toate hotărârile ar trebui să fie comunicate și parchetului, ceea ce ar fi excesiv, prin urmare, există doar soluția ca termenul să curgă de la pronunțare dacă însă procurorul a participat, atunci el are drepturi egale cu toți ceilalți și hotărârea se comunică tuturor părților și atunci se revine la regula de drept comun Cazuri de întrerupere a termenului unele sunt cunoscute din semestrul I 1) moartea părții care are interes să facă apel, art. 469 alin. (1) acest eveniment conduce la o întrerupere a termenului de apel, în acest caz se va face o nouă comunicare a hotărârii la ultimul domiciliu al defunctului, pe numele moștenirii, fără a se arăta calitatea moștenitorilor și de la această comunicare va curge un nou termen, “comunicare pe numele moștenirii” înseamnă că pe citație se va scrie “în atenția moștenitorilor defunctului X” sau “pentru moștenitori” dacă unul dintre moștenitori face apel nu înseamnă că acesta acceptă moștenirea, termenul de apel este scurt și este posibil să nu fie suficient pentru un moștenitor pentru a își dea seama dacă este bine sau nu să accepte moștenirea, astfel, persoana ar putea fi tentată să nu facă apel pentru că s-ar putea considera acest act ca fiind o acceptare tacită, prin urmare textul, pentru a elimina această temere, precizează expres că nu se va considera acceptare tacită, art. 469 alin. (3) în cazul moștenitorilor incapabili sau al celor cu capacitate de exercițiu restrânsă sau dispăruților ori în cazul moștenirii vacante, un nou termen de apel va curge nu de la momentul comunicării hotărârii la adresa defunctului, ci de la momentul numirii unui tutore, curator sau administrator provizoriu al moștenirii 2) moartea mandatarului căruia i s-a făcut comunicarea, art. 469 alin. (4) în acest caz se va face o nouă comunicare părții la domiciliul ei, nu la domiciliul mandatarului, moment de la care va începe să curgă un nou termen de apel
[263]
3) termenul nu curge împotriva celui lipsit de capacitate de exercițiu ori cu capacitate de exercițiu restrânsă cât timp nu a fost desemnată o persoană care, după caz, să îl reprezinte sau să îl asiste, art. 469 alin. (2) este un caz general, nu mai are legătură cu moștenirile sau bunurile, poate fi vorba de un mandat convențional, deci a murit mandatarul, se face o nouă comunicare părții și curge un nou termen poate fi și o reprezentare legală, spre exemplu: moare părintele și este singurul lui reprezentant și nu are tutore, se va face o nouă comunicare, dar nu poate să curgă termenul de apel pentru că minorul respectiv oricum nu ar putea să facă apel și atunci termenul va curge de la numirea unui tutore sau curator sau în cazul moștenirii vacante, a unui administrator Repunerea în termen, art. 186 referirea se face la partea care pierde termenul și care poate solicita, pentru motive justificate, repunerea în termen cererea de repunere în termen trebuie făcută în cel mult 15 zile de la încetarea împiedicării, dar în cazul căilor de atac durata este aceeași cu durata prevăzută pentru exercitarea căii de atac, deci în cazul apelului va fi de 30 de zile cererea de repunere în termen se face odată cu cererea pentru formularea apelului, deci în 30 de zile de la încetarea cazului care reprezintă în viziunea părții motiv temeinic trebuie să facă și cerere de repunere în termen și cerere de apel, la instanța superioară, adică cea care judecă apelul și aceasta se va pronunța cu prioritate asupra cererii de repunere în termen dacă respinge cererea de repunere în termen, respinge și apelul ca tardiv, dacă o va admite, se va proceda la judecarea pe fond, dacă nu există alte incidente (excepții) Cererea de apel și efectele ei formă: condiții intrinseci și condiții extrinseci Condiții intrinseci cererea de apel seamănă destul de mult cu cererea de chemare în judecată, art. 194 a) numele și prenumele, codul numeric personal, domiciliul sau reședința părților ori pentru persoanele juridice datele de identificare ș.a.m.d. dacă partea locuiește în străinătate se va indica și domiciliul ales în România unde urmează să i se facă comunicările b) indicarea hotărârii atacate, corespunde de fapt obiectului, la cererea de chemare în judecată era obiectul cererii, dar obiectul apelului îl reprezintă hotărârea atacată c) motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază apelul (la fel ca la CCJ) d) probele invocate în susținerea apelului e) semnătura cu privire la mențiunile de la lit. a), sancțiunea este nulitatea virtuală, este o nulitate condiționată de vătămare, dar nu se prevede expres nulitatea, trebuie probat [264]
faptul că s-a produs o vătămare care nu poate fi înlăturată altfel decât prin anularea cererii de apel, în general nu prea sunt întâlnite astfel de situații pentru că în apel părțile deja s-au mai judecat la lit. b), dacă nu se indică hotărârea atacată sancțiunea este nulitatea expresă, se presupune că dacă nu se indică hotărârea atacată, instanța de apel nu poate verifica nimic tot nulitate expresă este și pentru lit. e), lipsa semnăturii, cu mențiunea că aceasta poate fi complinită în tot cursul procesului din apel, art. 470 alin. (3), în momentul în care se face sesizarea se pune în vedere părții dacă își însușește sau nu apelul: 1) dacă partea este prezentă, declară dacă semnează apelul sau nu și după această declarație se anulează apelul sau nu se anulează 2) dacă partea apelantă nu este prezentă, va fi citată și i se va da un termen pentru a semna apelul, dacă în interiorul termenului decide să semneze apelul, atunci el nu se anulează, dacă nu semnează, intervine nulitatea este una dintre acele excepții care începe printr-un efect dilatoriu, dar se transformă în efect peremptoriu la lit. c), pentru lipsa menționării motivelor de fapt și de drept sancțiunea nu este nulitatea, ci decăderea, 2 precizări: 1) apelul ar putea fi și nemotivat, art. 476 alin. (2) pentru că nu înseamnă că se va judeca sau se va respinge de plano, apelul nemotivat va fi judecat pe baza celor susținute de părți în fața primei instanțe și a probelor administrate în acea fază deoarece apelul este o cale devolutivă de atac, simplul fapt al nemulțumirii, chiar și nemotivată, obligă instanța de apel să reanalizeze pozițiile părților rațiunea apelului rezidă în faptul că în această cale de atac nu doar se reiterează pozițiile, ci se și critică anumite soluții, dacă nu se motivează nu se poate critica, dar există și posibilitatea de a se reanaliza situația de fond pronunțată la prima instanță pentru că apelul are caracter devolutiv uneori pot fi nulități relative care țin de hotărârea judecătorească și nu mai pot fi invocate dacă nu s-a făcut motivarea apelului sau este posibil să se fi respins anumite excepții la prima instanță și, necriticându-se soluția de respingere a lor, instanța de apel nu le mai poate verifica deci nemotivarea produce în apel, paradoxal, consecințe mai puțin grave decât nemotivarea cererii de chemare în judecată care reprezintă caz de nulitate expresă, atât în drept, cât și în fapt, art. 196 alin. (1) 2) termenul: fiind vorba de o componentă a cererii de apel, termenul de motivare este chiar termenul de apel, adică în 30 de zile de la comunicare, cu precizarea că în ipoteza în care termenul de apel curge de la pronunțare și termenul pentru motivare va curge tot de la comunicare, deci vor fi 2 termene: a) un termen pentru declararea apelului, dar va fi un apel nemotivat b) un termen pentru motivare care curge de la comunicarea hotărârii
[265]
se poate declara apel pentru că este cunoscută soluția, există o nemulțumire pentru că s-a respins cererea, dar nu se poate și critica hotărârea cât timp nu sunt cunoscute motivele și argumentele instanței, deci va avea loc o disjungere și vor fi 2 termene probele invocate în susținerea apelului dacă nu se indică în cererea de apel, sancțiunea este decăderea Briciu: și în acest caz se aplică regula de mai sus, dacă termenul de apel curge de la pronunțare și termenul pentru invocarea probelor va curge tot de la comunicarea hotărârii pentru că nu se poate contura probatoriul din apel decât în ipoteza în care sunt cunoscute argumentele care au stat la baza hotărârii de primă instanță forma probelor: se respectă regulile existente la prima instanță, adică: a) dacă sunt martori, trebuie indicate numele și adresa lor b) dacă există expertiză, trebuie indicate obiectivele c) dacă este interogatoriu care nu se ia în ședință, ci se ia prin înscris, trebuie depuse întrebările d) dacă există înscrisuri trebuie depuse, cele în limbă străină trebuie traduse și depuse, trebuie depuse în atâtea exemplare câte părți sunt plus unul pentru instanță ș.a.m.d Condiții extrinseci 1) taxa judiciară de timbru, precizare: în cazul apelului taxa judiciară de timbru este de 50% din taxa datorată pentru introducerea cererii de chemare în judecată, dar evaluat numai la valoarea contestată spre exemplu: se cer 120 mii, 100 de mii capital și 20 de mii dobânzi, se pronunță hotărârea și se obligă la plata a 100 de mii și se respinge pentru 20 de mii, pârâtul va face apel pentru cei 100 de mii pentru că atât a pierdut și va plăti deci jumătate din taxa de timbru pe care reclamantul o datora pentru suma de 100 de mii, nu din toată taxa plătite de către cel din urmă, iar reclamantul face apel pentru cei 20 de mii, deci va plăti jumătate din cât ar fi trebuit să plătească la prima instanță pentru cei 20 de mii deci instanța de apel trebuie să determine exact care este valoarea contestată și pentru acea sumă să aplice procentul de 50% din cât s-ar fi datorat la prima instanță apelului incident i se aplică aceleași reguli, din perspectiva taxei judiciare de timbru este un veritabil apel și deci se va lua tot la suma contestată 2) depunerea cererii la instanța care a pronunțat hotărârea atacată, art. 471 alin. (1) Briciu: este și necondiționată de vătămare pentru că nu ține de forma actului de procedură, ci ține de locul unde se depune actul de procedură, apelul trebuie depus la instanța care a pronunțat hotărârea atacată, deci depunerea cererii de apel direct la instanța superioară va produce nulitatea necondiționată de vătămare însă ținând cont de faptul că se menționează instanța la care se depune calea de atac în chiar dispozitivul hotărârii judecătorești, nu există o scuză pentru parte să nu știe unde să depună calea de atac [266]
în situația în care nu a fost menționată în dispozitivul hotărârii instanța la care se depune calea de atac, se poate ridica problema dacă se mai aplică nulitatea pentru că în acest caz nu există culpa părții care avea dreptul să îi fie menționat acest aspect Briciu: sigur că se poate invoca nemo censetur ignorarem legem, dar din moment ce legiuitorul a apreciat că acest principiu nu este suficient și că trebuie ca judecătorul să precizeze instanța părții, atunci există o derogare și partea nu este considerată în culpă în măsura în care instanța nu îi pune la dispoziție această informație pentru că nulitatea este o sancțiune, deci presupune o culpă Efectele cererii de apel a) învestește instanța de apel important: la cererea de chemare în judecată mai existau câteva situații când instanța se învestea din oficiu (punerea sub interdicție), în cazul apelului nu există învestire din oficiu, indiferent cât de rea ar fi hotărârea dată b) continuă efectul suspensiv de executare până la soluționarea apelului continuă pentru că efectul suspensiv începe prin curgerea termenului de apel, dacă se și face apel în acest termen efectul suspensiv se continuă, dacă numai apelul ar avea caracter suspensiv ar însemna că hotărârea este executorie între momentul pronunțării hotărârii și momentul exercițiului apelului, ceea ce nu este adevărat pentru că însuși termenul de apel suspendă executarea, iar declarația de apel prelungește efectul suspensiv efectul suspensiv se produce atunci când legea nu prevede altfel, deci reprezintă regula, excepții: executarea provizorie, ordonanța președințială, sechestrul asigurător, sechestrul judiciar la care, deși există apel, încheierile sunt executorii, dar dacă nu se prevede altceva sau dacă instanța nu dispune executarea provizorie, efectul suspensiv se produce c) efectul devolutiv înseamnă că instanța de apel are dreptul de a proceda la o nouă judecată în fond atât sub aspectele de fapt, cât și sub aspectele de drept, art. 476 alin. (1) sunt o serie de consecințe ale efectului devolutiv: 1) apelul poate să fie nemotivat pentru că el având caracter devolutiv oricum provoacă o rejudecare a pricinii în tot 2) mai există și consecința din materia probelor că pot fi admise ca probe în apel cam toate probele ce puteau fi admise și în primă instanță, deci din moment ce instanța de apel are dreptul să examineze și faptele și dreptul, evident că trebuie să existe deplinătatea probatoriului la art. 479 se precizează că instanța de apel va putea dispune refacerea sau completarea probelor din primă instanță în cazul în care consideră că sunt necesare pentru soluționarea cauzei, precum și administrarea probelor noi propuse prin cererea de apel sau prin întâmpinare
[267]
nu există o limitate, la recurs însă, care nu este o cale devolutivă de atac, există o normă prin care se precizează că în recurs se pot administra ca probe doar înscrisuri care sunt noi, care nu au fost depuse în fața primei instanțe sau instanței de apel există și excepții de la caracterul devolutiv: atunci când apelantul solicită anularea hotărârii primei instanțe sau respingerea cererii de chemare în judecată pe baza unei excepții peremptorii, art. 476 alin. (3) adică apelantul a invocat la prima instanță nulitatea cererii i-a respins cererea de anulare, a judecat pe fond și a admis acțiunea, în acest caz, pârâtul nu va cere instanței de apel rejudecarea procesului fiindcă singura lui critică este cu privire la faptul că instanța în mod greșit i-a respins excepția de nulitate a cererii de chemare în judecată și deci instanța de apel va putea să se pronunțe numai asupra acestui aspect dacă va admite apelul, nu va mai judeca fondul pentru că va admite apelul, va schimba soluția și va anula cererea de chemare în judecată; dacă respinge apelul, din nou nu va mai judeca fondul spre exemplu: cel care a pierdut procesul nu are de criticat soluția în fond, ci doar faptul că instanța nu era competentă general să soluționeze pricina, deci, prin urmare, dacă i s-ar admite apelul, soluția ar fi de schimbare a soluției de primă instanță și de respingere a cererii ca inadmisibilă, deci nu ar avea caracter devolutiv sau, spre exemplu: ipoteza în care apelantul critică faptul că în mod greșit i s-a respins o excepție peremptorie, cum ar fi prescripția, deci el nu critică soluția pe fond, ci faptul că prima instanță i-a respins excepția de prescripție și a judecat procesul pe fond și în apel se va discuta doar problema prescripției, dacă prima instanță a apreciat corect sau nu că cererea nu este prescrisă; dacă instanța de apel va aprecia că prima instanță în mod greșit a considerat că cererea nu este prescrisă, va admite apelul și va schimba soluția respingând acțiunea ca fiind prescrisă, dacă nu, va respinge apelul, dar pe fond nu va mai judeca nimic sau, spre exemplu: a invocat perimarea la prima instanță care a respins-o și nu invocă perimarea în apel, ci critică soluția primei instanțe pe excepția perimării Limitele caracterului devolutiv se poate înțelege că în toate cazurile instanța de apel va proceda la o repunere în discuție a tuturor aspectelor judecate la prima instanță, acesta este efectul devolutiv complet, dar el are totuși 2 limite: 1) tantum devolutum quantum apellatum, art. 477, adică se va judeca doar în limitele în care s-a apelat instanța de apel poate să fie învestită numai cu privire la anumite aspecte ale hotărârii de primă instanță pentru că apelantul va formula critici numai cu privire la anumite părți sau soluții ale primei instanțe sau cu privire doar la anumite părți, caz în care hotărârea, fie față de părțile care nu figurează în apelul principal, fie față de soluțiile din hotărâre care nu sunt apelate, va rămâne definitivă și va intra în autoritate de lucru judecat, instanța de apel limitându-și devoluțiunea numai cu privire la părțile criticate
[268]
spre exemplu: sunt mai mulți debitori, nu există solidaritate și se respinge cererea față de toți, iar reclamantul apelează doar față de debitorii 1 și 2 nu și față de debitorul 3 pentru care consideră că hotărârea este corectă și deci hotărârea pentru debitorul 3 va rămâne definitivă, închisă, iar instanța de apel va analiza numai cu privire la ceilalți doi sau, spre exemplu: este posibil să fie mai multe capete de cerere, a cerut 100 de mii capital și 20 de mii dobânzi și instanța i le-a respins pe ambele, reclamantul consideră că poate cu privire la dobânzi s-a înșelat, dar cu privire la capătul principal se judecă până la capăt și deci nu deduce judecății întreaga pricină, ci doar cu privire la un capăt de cerere art. 477 alin. (2) precizează că devoluțiunea va opera cu privire la întreaga cauză atunci când apelul nu este limitat la anumite soluții din dispozitiv sau atunci când se tinde la anularea hotărârii sau dacă obiectul litigiului este indivizibil; dacă se face apel nemotivat, se critică tot, este devoluțiune totală în practică s-a arătat că chiar dacă partea critică doar anumite lucruri, dar obiectul este indivizibil, atunci efectele hotărârii se vor extinde și asupra părților care nu au apelat, prin efectul indivizibilității, spre exemplu: la coparticipare, situația în care mai mulți coproprietari formulau o cerere, cererea se respingea față de toți și unul dintre ei făcea apel, în acest caz devoluțiunea îi cuprindea și pe ceilalți pentru că efectele se extindeau și asupra lor, aceasta este indivizibilitate legată de persoană, dar există și indivizibilitate legată de obiect și se extinde efectul devolutiv și în acest caz în practică se face referire și la situația în care anumite soluții sunt totalmente dependente de celelalte, în ipoteza în care s-au cerut 100 mii capital și 20 mii dobânzi și reclamantul câștigă tot, pârâtul apelează doar pentru capital, dacă va câștiga apelul, dobânzile nu pot rămâne datorate, chiar dacă nu a făcut apel și pentru ele pentru că soluția dobânzilor este strict dependentă de soluția cu privire la capital, instanța de apel va schimba soluția pentru tot, pârâtul poate a făcut apel doar pentru capital ca să plătească o taxă de timbru mai mică, știind însă că dacă va câștiga apelul se va respinge soluția și cu privire la dobânzi, în acest caz nu mai operează limita caracterului devolutiv pentru că soluția era dependentă de cea din apel și nu putea să rămână neexaminată sunt autori care consideră că acesta este temeiul și în ceea ce privește reevaluarea cu privire la chemările în garanție dacă nu s-a făcut apel provocat, adică, spre exemplu: A îl cheamă pe B, B pe C, pierde reclamantul, pierde și pârâtul în cererea de chemare în garanție pentru că a rămas fără obiect, reclamantul face apel și câștigă în apel, anumiți autori consideră că este ipoteza în care este vorba de o cerere dependentă de soluția din cererea principală, instanța de apel va trebui să reevalueze automat și pe chemările în garanție, Briciu se îndoiește pentru că este o procedură specială în acest caz, adică se putea face apel incident (dar soluția este regăsită în unele cărți) 2) -
a doua limită: tantum devolutum quantum iudicatum, art. 478 adică în apel se poate devolua numai ceea ce s-a judecat la prima instanță [269]
este o limitate a efectului devolutiv pentru că sunt sisteme care permit ca în apel să se reia tot ce a fost la prima instanță plus alte aspecte pe care părțile le-au uitat, sistemul nostru prevede că dacă anumite aspecte s-au uitat, nu se mai poate să fie invocate direct în apel, trebuie reluat tot ce s-a judecat la prima instanță legiuitorul român a calificat apelul ca fiind o cale de atac de reformare, adică i sa dat valență critică, deci nu se poate critica ceea ce nu s-a cerut potrivit acestei limite, în apel nu se poate schimba cadrul procesual de la prima instanță, adică nu se poate schimba calitatea părților, cauza și obiectul, art. 478 alin. (1), adică cele 3 elemente ale acțiunii deci, de regulă, în afara unor prevederi exprese, nu se poate ca direct în apel să fie introduse părți noi în proces care nu au fost la prima instanță, nu se poate schimba calitatea părților, spre exemplu: într-o pricină nu s-au schimbat părțile, dar din momentul ce reclamantul și-a întemeiat pretențiile în primă instanță prezentându-se ca fiind moștenitor al tatălui său, nu se poate ca în apel, pierzând în primă instanță, să invoce drepturi decurgând din calitatea de moștenitor al fratelui pentru că nu este o critică, prima instanță s-a pronunțat analizând calitatea înfățișată de el, în acest caz ar fi o schimbare a calității părților chiar dacă fizic vorbind este aceeași persoană sau, spre exemplu: se prezintă ca succesor legal și apoi, după ce pierde procesul, se declară ca fiind succesor testamentar și dorește să i se analizeze cererea din această perspectivă și să se schimbe soluția pentru că în calitate de moștenitor testamentar are dreptul, nu este posibil pentru că se schimbă calitatea cu care s-a prezentat și în această situație instanța de apel nu ar face o critică a soluției primei instanțe, ci practic ar judeca pentru întâia dată o cerere și s-ar încălca regula dublului grad de jurisdicție pentru că s-ar pronunța pe o problemă pentru prima dată și nu ar mai exista o altă instanță care să se pronunțe în fond pentru că următoarea instanță este de recurs nu se poate schimba obiectul, spre exemplu: să se ceară rezoluțiune în primă instanță și apoi în apel nulitatea pentru că prima instanță a precizat că motivele nu sunt de rezoluțiune, ci că sunt vicii de consimțământ, din nou se încalcă principiul dublului grad de jurisdicție nu se poate schimba cauza cererii, spre exemplu: să se ceară nulitatea pe eroare și în apel nulitatea pe violență sau în primă instanță la acțiunea în revendicare să prezinți un titlu, să pierzi și în apel să vii cu alt titlu, se poate face alt proces și nu se va opune autoritate de lucru judecat pentru că este diferență de cauză, dar nu se poate face direct în apel art. 478 alin. (1) în apel nu se pot face cereri noi, adică nu se poate face cerere reconvențională, cerere de chemare în garanție, nu se pot adăuga capete de cerere care nu au fost cerute în prima instanță, spre exemplu: execuția provizorie nu se poate cere direct în apel, se poate doar reitera în apel dacă s-a respins de către prima instanță sunt și excepții, spre exemplu: cererea de intervenție accesorie poate fi făcută direct în apel, dar și cererea de intervenție principală se poate fi făcută direct în apel, dar doar cu acordul tuturor părților [270]
părțile pot să expliciteze în apel pretenții care au fost cuprinse implicit în cererile sau apărările adresate primei instanței, adică s-a formulat o cerere la prima instanță dar nu s-a exprimat foarte bine, instanța a ignorat-o, în apel se poate face formularea corectă pentru că s-a cerut în primă instanță, spre exemplu: s-a cerut plata sumei de bani și dobânda, dar nu s-a precizat care este cuantumul dobânzii, prima instanță a respins toată cererea, în acest caz se poate ca în apel să se precizeze care sunt dobânzile respective pentru că s-a cerut pretenția, doar că respingându-se nici nu s-a mai interesat judecătorul care este valoarea dobânzii, deci în apel se poate solicita legea prevede și că se pot cere în apel dobânzi, rate, venituri ori alte despăgubiri ajunse la termen după hotărârea primei instanțe, este mai mult o reparație pentru că prima instanță putea să le acorde doar până la momentul încheierii dezbaterilor sau al pronunțării hotărârii, prin apel se poate cere și ceea ce curge după momentul pronunțării hotărârii se va putea invoca compensația legală pentru că este o simplă apărare, poate fi făcută și direct în apel, dar compensația judiciară nu pentru că se face doar prin cererea reconvențională care nu se poate face direct în apel Depunere cererii și pregătirea dosarului ce se regăsește în cod nu se aplică, până la 1 ianuarie 2016 se aplică Legea nr. 2/2013 care precizează că: cererea se depune la instanța care a pronunțat hotărârea, art. XIV alin. (1), se așteaptă expirarea termenului de apel pentru toate părțile, dosarul se înaintează la instanța de apel, adică grefierul va lua procedurile de comunicare și va calcula ca de la momentul comunicării pentru fiecare parte să fi trecut 30 de zile sau orice alt termen care este stabilit printr-o lege sau un text special, apoi înaintează dosarul împreună cu cererile de apel la instanța superioară care judecă apelul, art. XIV alin. (3), apoi președintele instanței de apel ia măsuri pentru distribuirea aleatorie a dosarului, art. XV alin. (1), completul de apel, după ce primește dosarul, va analiza dacă apelurile îndeplinesc condițiile formale, dacă nu le îndeplinesc, completul va pune în vederea apelantului sau apelanților să complinească eventualele vicii în termen de 10 zile, cum este și la prima instanță, art. XV alin. (2) dacă nu se complinesc viciile în termen de 10 zile, Briciu: se aplică dreptul comun, art. 200 și se va anula cererea, opinia lui Briciu nu este împărtășită de doctrină, el o extrage din aplicarea art. 482 care precizează că dispozițiile de procedură privind judecata în primă instanță se aplică și la instanța de apel în măsura în care nu sunt potrivnice celor cuprinse în capitolul privitor la apel și nu prevede, lui Briciu i se pare logic pentru că art. XV din Legea nr. 2/2013 alin. (2) prevede că în cazul în care cererea de apel nu îndeplinește condițiile prevăzute de lege, completul căruia i s-a repartizat dosarul va stabili lipsurile cererii de apel și îi va comunica, în scris, apelantului că are obligația de a completa sau modifica cererea, completarea trebuie să se facă în termen de 10 zile se precizează la alin. (3) și că după primirea dosarului sau când este cazul, după regularizarea cererii de apel, completul va dispune comunicarea cererii de apel către intimat, deci până nu este regularizată, cererea nu se va comunica, se poate accepta ideea că nici nu se anulează, nici nu se comunică? Briciu consideră că s-ar putea accepta [271]
această idee doar că în această ipoteză cei care susțin acest lucru ar trebui să precizeze și ce se întâmplă mai departe pentru că legea permite doar comunicarea unei cereri regularizate, cu toate că nu se precizează ce se întâmplă dacă nu este regularizată și se poate veni cu art. 200 NCPC care prevede că se anulează, ceilalți autori consideră că nu se aplică art. 200 pentru că legiuitorul a prevăzut când se aplică anumite regulile, cum ar fi art. 201, dar pentru art. 200 nu a prevăzut, Briciu: dacă s-ar merge pe varianta aceasta după o perioadă de timp ar intra în perimare și nu se poate susține că nu s-a dat termen pentru că acesta nu s-a dat din cauza apelantului, deci instanța superioară nu era obligată să dea termen până când apelantul nu făcea actul de procedură, adică modificarea cererii dar Briciu consideră că se poate aplica și art. 200, însă acceptă ideea că textul art. XV nu are o formulare prea corectă pentru că textul a fost preluat din NCPC și dus la instanța superioară, codul de procedură, în varianta inițială, prevedea că întreaga procedură are loc chiar la instanța la care se pronunță hotărârea, ceea ce era logic pentru că nu se menționa nimic cu privire la nulitate, nu se putea anula apelul chiar de instanța care a pronunțat hotărârea și deci s-a mutat textul la instanța superioară, dar instanța superioară nu poate să anuleze și atunci Briciu consideră că se poate aplica art. 200 dacă se trece de acest aspect și se regularizează cererea de apel, atunci se va comunica intimatului, acesta având obligația să depună întâmpinare în termen de 15 zile de la comunicarea cererii de apel, art. XV alin. (3), răspunsul la întâmpinare se face în 10 zile de la comunicarea întâmpinării apelantului, art. XV alin. (4), iar acest răspuns la întâmpinare nu se mai comunică, se ia cunoștință de el de la dosar, apoi, în termen de 3 zile de la expirarea termenelor se va da o rezoluție de către președintele completului de apel prin care se va fixa termen în apel, iar acesta nu poate fi mai mare de 60 de zile de la data rezoluției, cu mențiunea că în cazuri urgente termenele pot fi reduse, art. XV alin. (6) și (7) dacă sunt mai multe apeluri împotriva aceleiași hotărâri sau apeluri incidente ori provocate, principiul este că se judecă împreună și de același complet, art. XV alin. (9), dacă din greșeală se repartizează la “completuri” diferite (așa denumește regulamentul), atunci se va trimite la completul întâi învestit, trimitere care se face pe cale administrativă, deci nu este nevoie de o încheiere, nu este o declinare, este o aplicare specială a conexării, dar aceasta este obligatorie, deci nici nu trebuie să se pronunțe instanța, conexarea se face la sesizarea grefierului pe cale administrativă în apel, se pot administra probe, dar probele trebuie cerute fie prin cererea de apel, fie prin întâmpinare, fie dacă reies din dezbaterile care au loc în apel cu privire la judecată: din 1 ianuarie 2016 cercetarea judecătorească are loc în camera de consiliu, însă, în apel, și cercetarea și dezbaterile vor avea loc în ședință publică, textul nu se aplică, acum nu contează pentru că așa este și la prima instanță instanța poate să administreze orice probe, având următoarele variante: a) să readministreze probele de la prima instanță sau b) să administreze probe noi propuse prin întâmpinare sau prin cererea de apel [272]
Soluțiile instanței de apel, art. 480 1. respingerea, anularea sau perimarea apelului cel mai simplu este să se respingă 2. admiterea apelului: 1) se schimbă în tot sau în parte sentința, nu este o casare, este o substituire a hotărârii pronunțate de prima instanță cu hotărârea pronunțată de instanța de apel 2) dacă la prima instanță s-a judecat cererea fără cercetarea fondului sau s-a judecat fără citarea părții, adică s-a judecat pe baza unei excepții peremptorii, s-a admis prescripția, autoritatea de lucru judecat, lipsa calității procesuale, anularea cererii, excepții de procedură sau de fond, atunci se anulează hotărârea, nu se substituie pentru că nu se poate schimba ceva ce este nul, schimbarea presupune ca prima hotărâre să fie valabilă și instanța de apel evocă fondul, adică judecă pentru întâia dată fondul pentru că, prin ipoteză, la prima instanță nu a fost dezbătut pentru că fie s-a pronunțat pe baza unei excepții peremptorii, fie s-a pronunțat pe fond, dar fără citarea uneia dintre părți, ceea ce înseamnă că pentru o parte nu s-a cercetat fondul în contradictorialitate cu aceasta, deci tot nu este o hotărâre pe fond astfel, se derogă de la principiul dublului grad de jurisdicție pentru că dacă nu s-a judecat pe fond în primă instanță sau nu s-a judecat față de una dintre părți, înseamnă că instanța de apel va fi prima instanță care se va pronunța în fond în mod legal, ceea ce înseamnă că va exista numai recurs, fiind doar un grad de jurisdicție pe fond legiuitorul a apreciat acest lucru și în virtutea faptului că CEDO solicită în instanțele civile să existe cel puțin o judecată în fond, iar Constituția României nu face referire la principiul dublului grad de jurisdicție ca la un principiu constituțional, deci în civil se poate deroga prin lege de la acest lucru de la această regulă, observații: a) dacă una dintre părți solicită prin cererea de apel sau prin întâmpinare ca cererea să fie trimisă spre rejudecare, dacă va admite apelul, anulând sentința, instanța va fi obligată să trimită cauza spre rejudecare, adică derogarea de la dublul grad de jurisdicție se face doar în ipoteza în care există consimțământul ambelor părți, chiar tacit, prin neinvocarea acestui fapt prin întâmpinare sau prin cererea de apel trimiterea are loc doar o singură dată în cursul procesului, deci dacă și a doua oara instanța nu citează pe una dintre părți sau nu se pronunță pe fond invocând altă excepție, instanța de apel nu va mai trimite spre rejudecare chiar dacă părțile ar solicita acest lucru b) în cazul trimiterii spre rejudecare, dezlegările date asupra problemelor de drept de către instanța de apel, precum și necesitatea administrării unor probe, sunt obligatorii pentru instanța de trimitere, deci nu poate să ignore, spre exemplu: instanța de apel constată că nu trebuia să declare acțiunea ca fiind prescrisă, deci trimite spre
[273]
rejudecare și va trebui să judece pe fond având în vedere că pentru rezolvarea problemei trebuie audiați și martori în acest caz, instanța care rejudecă nu mai are voie să reia problema prescripției pentru că este închisă, este obligatorie și va fi deci obligată să audieze și martori, câți martori va audia, pe care, cum va înțelege și va interpreta este o problemă ce intră în puterea de suveranitate totală a judecătorului instanței de fond, dar el este obligat să procedeze cel puțin la audieri, sau, spre exemplu: i se precizează că trebuie să administreze proba cu expertiza 3) dacă prima instanță nu era competentă, se anulează hotărârea și se trimite cauza la instanța competentă sau, dacă chiar instanța de apel este cea competentă în primă instanță, se va reține cauza spre a o judeca în primă instanță, dar în complet compus dintr-un judecător, iar nu de 2 judecători 4) dacă există un motiv de nulitate cu privire la sentința atacată, iar prima instanță a judecat cauza în fond, se anulează în tot sau în parte procedura urmată în fața primei instanțe și instanța de apel reține procesul spre judecare și va pronunța o hotărâre susceptibilă de recurs, dacă este cazul, dacă este exceptată prin lege de la calea de atac a recursului va fi definitivă hotărârea ipoteza a patra nu se poate fi realizabilă în situația de la 2), deci trebuie în alte ipoteze care presupun nulitatea, spre exemplu: o parte nu este citată la raportul de expertiză deși s-au făcut verificări la fața locului, partea a invocat în fața instanței acest fapt cerând să se refacă raportul, dar instanța respinge cererea, judecă pe fond folosind raportul de expertiză în ce privește motivarea și astfel partea respectivă va face apel prezentând detaliile, ceea ce ar însemna că raportul de expertiză este lovit de nulitate, nulitate care s-a extins asupra tuturor actelor ulterioare, inclusiv a hotărârii judecătorești și atunci instanța de apel precizează că are dreptate, că faptul că nu a fost citată la raportul de expertiză anulează proba care, fiind folosită în motivarea hotărârii judecătorești, provoacă nulitatea hotărârii, adică tot ceea ce s-a întâmplat între momentul raportului de expertiză și momentul hotărârii, inclusiv aceasta din urmă, se șterge ca fiind nul și trebuie reluată procedura de la raportul de expertiză, fără trimitere spre rejudecare, ci va reține instanța de apel cauza și va relua procedura făcând un nou raport de expertiză la 2) părțile pot cere trimiterea spre rejudecare, dar la 2) partea nu a fost citată la judecată, la 4) nu a fost citată la o probă sau, spre exemplu: situația în care un martor nu a depus jurământul, mărturia este nulă, iar dacă ea a fost folosită în hotărâre, nulitatea se extinde și asupra acesteia, deci se șterge totul și se reia la instanța de apel, nu se mai trimite spre rejudecare în filosofia clasică ar fi trebuit trimis spre rejudecare, dar instanța de apel are caracter devolutiv, iar dublul grad de jurisdicție nu este un principiu constituțional, astfel încât legiuitorul a căutat modalități prin care să evite ca trimiterea spre rejudecare să fie una dintre cauzele generatoare de prelungire a procesului noul cod a venit să rezolve 2 mari probleme: lentoarea proceselor și jurisprudența neunitară, astfel, se trimite spre rejudecare doar când partea nu a fost [274]
citată sau instanța nu a judecat nimic pe fond, ca în situația 2), dar chiar și în acest caz numai dacă cel puțin una dintre părți a cerut acest lucru prin cererea de apel sau prin întâmpinare, iar nu și când pune concluzii pe fond în apel Principiul non reformatio in peius nu se poate crea apelantului o situație mai grea în propria cale de atac, observații: a) prin excepție, se poate crea o situație mai grea în propria cale de atac dacă formulează apel principal și intimatul sau dacă intimatul formulează apel incident, dar nu este o tocmai o excepție, ci o observație pentru că îl apelul celuilalt se creează de fapt o situație mai grea la apelul incident din cauza apelului său s-a creat posibilitatea ca celălalt să poată formula apel incident, dar acest lucru era cunoscut de apelantul principal b) se poate crea o situație mai grea dacă apelantul consimte la înrăutățirea situației sale pentru că principiul non reformatio in peius poate fi tratat de legiuitorul noului cod ca un principiu de ordine privată, astfel încât părțile pot consimți să li se creeze o situație mai grea deși această ipoteză pare imposibilă, poate exista acest interes în situația în care ar interveni o tranzacție, iar prin tranzacție se cedează unele drepturi pe care prima instanță i le-a recunoscut și atunci s-ar putea considera ca din acest punct de vedere hotărârea de expedient să consemneze că anumite drepturi recunoscute în primă instanță în favoarea apelantului să fie cedate de acesta de bunăvoie, nu ar trebui să se opună non reformatio in peius unei astfel de împăcări a părților c) există și situații care nu țin de voința părții, în situația în care se admite excepția autorității de lucru judecat excepția autorității de lucru judecat poate fi opusă chiar și în apel și poate conduce la înrăutățirea situației apelantului, dar dreptul era de fapt pierdut înainte de judecarea procesului, avea deja pierdută situația înainte să înceapă procesul, prin urmare nu se creează în apel o situație mai rea Curs 10 – 9 aprilie 2014
Căile de atac extraordinare 1. 2. 3.
recursul contestația în anulare revizuirea
Recursul este o cale extraordinară de atac, este prima dintre ele, dar are în comun cu apelul faptul că este o cale de atac de reformare, deci se judecă de o instanță ierarhic superioară față de cea care a pronunțat hotărârea și vizează un control al hotărârilor [275]
judecătorești, spre deosebire de căile de retractare, contestația în anulare și revizuirea la care este un autocontrol spre deosebire de apel, recursul nu este suspensiv de executare și este nedevolutiv, adică nu produce o judecată sub toate aspectele, ci numai sub aspectele de drept analiză importantă între cele 2 căi de atac: între apel și recurs, în afară de faptul că sunt căi de reformare și că au la bază ideea de control judiciar, nu prea există nicio legătură pentru că aspectul devolutiv al apelului și aspectul nedevolutiv al recursului fac ca între cele 2 căi de atac să existe o diferență enormă, ceea ce nu se regăsește des în instanțe pentru că uneori în recurs se vor a fi îndreptate anumite lucruri care se îndreptau pe calea apelului prin recurs nu se poate rezolva orice, legiuitorul însuși a conceput lucrurile în sensul ca anumite hotărâri, chiar proaste fiind sau nedrepte, să nu mai poată fi îndreptate pe calea recursului, pentru că nedreptatea respectivă decurge din aprecierea greșită a probelor, din interpretarea diferită sau chiar greșită a unor înscrisuri, din aspecte legate de nulități relative care s-au acoperit sau pur și simplu nulități relative care nu s-au acoperit, dar pe care legiuitorul nu le consideră suficient de importante pentru a se întoarce hotărârea hotărârile acestea au însă autoritate de lucru judecat și forță executorie, dar autoritatea de lucru judecat nu mai reprezintă o excepție irefragabilă de adevăr pentru că nu are la bază o astfel de prezumție, ci este doar o metodă pentru a nu se continua judecățile la nesfârșit deși totdeauna se consideră că dacă nici în recurs nu se poate rezolva, atunci unde se poate? Dar tocmai, în recurs nu se pot invoca anumite aspecte ca: modul de interpretare a mărturiei, că nu a fost bine evaluat raportul de expertiză, că o anumită clauză trebuia interpretată în alt mod, pentru că la recurs se discută doar chestiuni de procedură (dar nici dintre acestea nu sunt discutate toate) sau chestiuni de aplicare corectă sau incorectă a textului de lege, nu a clauzelor din contract Obiectul recursului: 1) hotărârile date în apel 2) hotărârile date fără drept de apel, dar pentru care este prevăzut recursul pentru că sunt și hotărâri care sunt definitive, deci nu pot fi supuse nici apelului, nici recursului, nu neapărat că nu sunt supuse niciunei căi de atac, spre exemplu: hotărâri fără drept de apel sunt renunțarea la judecată, renunțarea la drept, hotărârea de perimare, sechestrul asigurător și sechestrul judiciar când sunt date de Curtea de Apel pentru că împotriva lor există doar recurs 3) încheierile premergătoare, în cazurile expres prevăzute de lege de obicei, încheierile se atacă odată cu fondul, cu calea de atac prevăzută pentru hotărâre, dar sunt și încheieri care se atacă separat, spre exemplu: încheierea de suspendare a judecății care poate fi atacată separat cu recurs Observații: nu sunt supuse recursului [276]
a) cauzele de la art. 94 lit. a) – j), ele determină competența de primă instanță a judecătoriei, practic tot ce începe la judecătorie nu este cu drept de recurs, adică se va exercita numai calea de atac a apelului: litigiile evaluabile în bani până la 1.000.000 de lei inclusiv, la judecătorie sunt până la 200.000, deci și din cele care încep la tribunal între 200.001 și 1.000.000 nu există cale de atac a recursului, ci vor fi supuse doar apelului la Curtea de Apel, în cod scrie 500.000, dar este o lege care a modificat legea de punere în aplicare care a stabilit că până la 1 ianuarie 2016 pragul va fi de 1.000.000, este o lege de degrevare a Înaltei Curți b) litigiile de muncă și asigurări sociale c) în materie de insolvență d) în materie de expropriere e) repararea prejudiciilor cauzate prin erori judiciare f) cereri în materie de navigație și activitate portuară acestea trebuie reținute ca fiind nesupuse recursului, ci doar apelului Recurs incident și recurs provocat și la recurs există recurs incident și recurs provocat, la fel ca la apel, vechiul cod nu reținea extinderea acestora și la recurs, noul cod a apreciat că sunt îndeplinite condițiile pentru a se aplica regulile și la recurs, în mod corespunzător: a) sub aspectul termenelor b) sub aspectul condițiilor c) sub aspectul soluțiilor, în sensul că dacă recursul este respins fără a se judeca în fond, cade și recursul incident sau recursul provocat Termenul se aplică prin asemănare regulile de la apel și sub aspectul duratei și sub aspectului modului de curgere, dar sigură că există o serie de excepții prevedere preluată din vechiul cod: dacă intimatul nu a invocat prin întâmpinare sau din dosar nu reiese că recursul a fost depus peste termen, el se va socoti în termen recursul nu își propune să administreze multe probe, dar nu înseamnă că instanța nu va putea invoca tardivitatea din oficiu, poate să invoce, dar trebuie ca dovezile de depunere peste termen să existe în dosar, adică nu trebuie ca instanța, invocând excepția, să dispună și efectuarea de probe pentru a vedea dacă nu cumva recursul nu ar fi făcut în termen, spre exemplu: există un recurs și nu s-a invocat tardivitatea de către intimat prin întâmpinare, iar în dosar nu există dovada de comunicare a hotărârii, deci nu se știe de când au început să curgă cele 30 de zile, nici instanța nu are vreun temei, în cazul acesta, să invoce din oficiu, dacă există însă dovada de comunicare a hotărârii la dosar și se dovedește din chiar actele dosarului că au trecut mai mult de 30 de zile, poate să invoce, dar dacă nu există această dovadă, nu trebuie să facă cerere la instanța de fond pentru a le cere să vadă dacă a rămas acea dovadă la ei, adică să lărgească probatoriul, dacă rezultă din dosar e bine, dacă nu rezultă, se trece mai departe
[277]
la fel ca și la apel, dacă termenul de recurs este același cu termenul de motivare al recursului, există 2 situații în care termenul de recurs și termenul de depunere a motivării recursului sunt diferite: a) atunci când termenul de recurs curge de la pronunțare, termenul de motivare va curge tot de la comunicare b) atunci când partea formulează recurs înainte de termen, e caz de echipolență, se consideră că este comunicată hotărârea la momentul la care a formulat, înainte de a i se fi comunicat hotărârea, dar totuși, echipolența vizează doar termenul de recurs, nu și termenul de motivare, pentru că această imprudență sau grabă de a depune cererea de recurs înainte de a-i fi comunicată hotărârea echivalează termenul de recurs cu comunicarea, cu faptul cunoașterii hotărârii, dar nu și pentru motivare pentru că aceasta se poate face doar în prezența hotărârii, dacă hotărârea nu a fost încă redactată, nu se poate prezuma că știe motivarea pentru că ea nu există, se poate prezuma că se știe soluția doar și deci termenul pentru motivare va curge tot de la comunicarea efectivă a hotărârii Competența regula este că ÎCCJ judecă toate recursurile, iar excepția o reprezintă recursurile judecate de instanța ierarhic superioară, pentru această din urmă situație trebuie să existe prevedere expresă fie în cod, fie în legi speciale în cod sunt deja cunoscute: hotărârea de renunțare la judecată, hotărârea de renunțare la drept, perimarea ș.a. în afara codului este Legea contenciosului administrativ unde se prevede că, prin derogare de la regulile Codului de procedură civilă, recursul se judecă la instanța ierarhic superioară, iar nu la Înalta Curte, iar instanța ierarhic superioară în contencios administrativ poate fi Curtea de Apel dacă pricinile încep la tribunal sau ÎCCJ dacă pricinile încep la Curtea de Apel pentru că, astfel cum este cunoscut de la regulile de competență, judecătoria nu are în competență judecarea unor cereri de contencios administrativ, în această situație nu există drept de apel, ci doar de recurs din chiar definiția recursului rezultă scopul acestuia, astfel, la art. 483 alin. (3) se precizează că recursul urmărește să supună ÎCCJ examinarea în condițiile legii a hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile, deci scopul principal al recursului este legat de competența Înaltei Curți, este atât de importantă această competență încât nu a fost trecută doar la competență, ci chiar în scopul recursului, pentru că recursul are, pe lângă funcția de a îndrepta hotărârile judecătorești nelegale, are și funcția secundară de a unifica jurisprudența jurisprudența se poate unifica prin 3 mijloace: 1) prin recursul în interesul legii, dar trebuie ca procurorul general să solicite 2) prin cererea de pronunțare a unei hotărâri prealabile, dar are un domeniu restrâns 3) dar cel mai eficient mod este ca prin fiecare proces în parte, ultima cale de atac să fie la Înalta Curte de Casație și Justiție, ceea ce înseamnă că acolo fiind un număr mai redus de complete și Înalta Curte având o jurisprudență consacrată, în cazurile [278]
similare s-a pronunțat în varii recursuri aceeași soluție, casare după casare până când instanțele de fond vor înțelege că nu au de ales, orice soluție ar da, libere fiind de a decide, hotărârea va fi casată, nu se încalcă dreptul de decizie, dar acest drept de decizie va fi casat și nimănui nu îi convine ca soluția să îi fie infirmată și atunci, pe cale naturală, instanțele de fond înțeleg că trebuie să se supună unei decizii unice, fără a fi însă obligatorie excepțiile de la competența ÎCCJ sunt, în general, în materii neutre, adică în zone unde nu se judecă pe fond, spre exemplu: renunțări, tranzacții, perimări, nu există jurisprudență unitară, cu derogare în cazul contenciosului administrativ pentru că este o situație specială, s-ar fi “sufocat” Înalta Curte Forma cererii de recurs și efectele pe care le produce 1) cerințe formale intrinseci 2) cerințe extrinseci cererii Condiții intrinseci cererea de recurs va conține, conform art. 486 alin. (1): a) numele, prenumele, domiciliul sau reședința părții în favoarea căreia se exercită recursul, numele, prenumele și domiciliul profesional al avocatului care formulează cererea ori, pentru persoanele juridice, denumirea și sediul lor, precum și numele și prenumele consilierului juridic care întocmește cererea; prezentele dispoziții se aplică și în cazul în care recurentul locuiește în străinătate spre deosebire de apel, devine foarte important să fie prevăzută și indicarea numelui, prenumelui și domiciliului profesional pentru avocat sau pentru consilierul juridic, de aceea, deși la apel nu era o obligație expresă, astfel că sancțiunea pentru neindicarea lor era nulitatea virtuală, la recurs sancțiunea este nulitatea expresă pentru neindicarea acestor elemente b) numele și prenumele, domiciliul sau reședința, ori, după caz, denumirea și sediul intimatului; la numele părții adverse se păstrează nulitatea virtuală ca sancțiune pentru neindicare, la fel ca și în cazul apelului c) indicarea hotărârii are se atacă este prevăzută sub sancțiunea nulității exprese este obiectul recursului, e normal să fie nulitate expresă, obiectul recursului este reprezentat de hotărâre și trebuie indicată hotărârea care se atacă d) motivele de nelegalitate pe care se întemeiază recursul și dezvoltarea lor sau, după caz, mențiunea că motivele vor fi depuse printr-un memoriu separat sunt situații în care termenul pentru exercitarea recursului diferă de termenul pentru exercitarea motivării recursului și deci nu pot fi trecute motivele în cererea de recurs pentru că dacă termenul curge de la pronunțare pentru declararea recursului și de la comunicare pentru motivare, atunci pentru cererea de recurs se face o mențiune că motivele se vor depune ulterior printr-un memoriu separat pentru a nu se considera că este o cerere incompletă și se precizează că termenele curg în mod diferit în orice caz, nedeclararea motivelor de recurs și nedezvoltarea lor conduce la nulitate expresă, soluție diferită de cea de la apel unde soluția era decăderea
[279]
e) semnătura părții sau a mandatarului părții în cazul în prevăzut la art. 13 alin. (2), a avocatului sau, după caz, a consilierului juridic, nulitate expresă precizări: 1) recursul trebuie semnat de parte, dar nu obligatoriu, poate fi semnat și de mandatar, dar dacă este semnat de către mandatar, mandatarul trebuie să întrunească condițiile de la art. 13 alin. (2), adică să fie soț sau rudă până la gradul 2 inclusiv și să fie licențiat în drept de asemenea, nu este suficient ca recursul să fie semnat de parte, spre deosebire de apel unde era suficient să fie semnat de parte sau de mandatarul acesteia, recursul trebuie semnat și de către avocat sau la persoanele juridice de către consilierul juridic, sub sancțiunea nulității exprese deși art. 486 precizează că lipsa semnăturii este prevăzută sub sancțiunea nulității exprese, generic, referindu-se la lit. e) în realitate lipsa semnăturii părții este prevăzută sub sancțiunea nulității exprese, în ce privește semnătura avocatului este și expresă și necondiționată de vătămare, aspect care este extras din dispozițiile art. 176 unde se precizează că nulitatea necondiționată de vătămare se referă la reprezentarea procesuală deci precizarea de la art. 486 că prevederile de la lit. e) sunt sub sancțiunea nulității exprese are relevanță mai mult în ceea ce privește semnătura părții pentru că în ceea ce îl privește pe avocat, oricum există prevederile art. 176 2) nu trebuie înțeles din prevederea de la lit. e) (semnătura) că este obligatoriu să semneze și partea și avocatul sau consilierul juridic dacă avocatul are mandat să și semneze să și depună cererea, semnează doar el, dacă are mandat doar de redactare, semnează și partea și avocatul, depinde ce fel de mandat are avocatul, dar textul nu putea să precizeze toate aceste ipoteze dacă are mandat doar de redactare, nu se acoperă depunerea, dar de obicei mandatarul are drept și de depunere, deci precizarea că trebuie să existe și semnătura părții este pentru situațiile când avocatul are mandat doar de redactare a recursului, nu și depunere excepție pentru lit. e): prin Legea nr. 4/2013 s-a menționat că există încă o derogare de la obligativitatea semnării recursului de către avocat sau consilier juridic, în cazul instanțelor sau parchetelor atunci când chiar acestea sunt părți, în acest caz recursul poate fi declarat și susținut sau apărat, nu doar de către un avocat sau consilier, ci și de către un judecător sau procuror desemnat de către conducerea instituției respective există dezbateri în ceea ce privește prezența obligatorie a avocatului, în sensul că se încalcă drepturile omului, că se îngrădește dreptul de acces la justiție, nu este însă o problemă de avocați pentru că oricum în general se apela la serviciile acestora la recurs, pentru a se face un recurs admisibil, în măsura în care nu se cunoaște temeinic dreptul, procesual cel puțin, nu există nicio șansă, este o pierdere de timp, de aceea, recursurile făcute de nespecialiști în Drept, în proporție de peste 90% sunt [280]
sortite anulării, și atunci legiuitorul, oferind părții o cale de atac care intentată doar de parte ar aduce doar deziluzii pentru că partea nu știe ce fel de cale de atac este, nu știe ce drepturi are, nu știe rigorile cărora i se supune calea de atac, ar putea fi tentat să creadă că poate face orice, iar lucrurile nu stau așa și instanța va anula sau va respinge recursul ca inadmisibil sau ca socotit nefondat pentru că nu se încadrează în motivele de recurs și se va produce o stare de nemulțumire și mai mare și atunci, este de dorit ca oferind părții o cale de atac, aceasta să fie condiționată de acele elemente care îi creează măcar șansele unei analize în fond; marile sisteme de drept din Europa cunosc obligația ca recursul să fie susținut de avocat, în anumite țări se prevede obligația chiar de la apel observații: a) absența motivelor de nelegalitate (formularea tardivă a acestora) determină, spre deosebire de apel, nulitatea recursului, nulitate expresă b) tot nulitate intervine și dacă sunt prevăzute motive dar ele nu se încadrează în cele expres prevăzute de lege la art. 488, adică motivele de casație pentru că recursul este o cale extraordinară de atac și deci calea de atac poate fi exercitată pentru niște motive anume determinate de lege care nu presupun întregul spectru al nedreptății și dacă nu se încadrează în acele motive, intervine deci nulitatea c) nedezvoltarea motivelor, deci chiar și în situația în care sunt corect enunțate, atrage tot nulitate, deci și dacă se enunță fără a fi dezvoltate, tot nulitatea intervine există o singură atenuare: motivele de ordine publică pot fi invocate și din oficiu, caz în care nu mai intervine nulitatea recursului, chiar dacă recursul este nemotivat pentru că instanța găsește ea singură motive de ordine publică dacă sunt motive de ordine publică și instanța nu le vede, nu se poate spune că de ce nu le-a invocat, trebuia să fie invocate de parte, se poate spera, dar nu există sancțiune pentru instanță în cazul în care nu le invocă din oficiu d) în cazul în care cererea nu este semnată de avocat sau de consilier juridic, ori de mandatarul părții care are licență în Drept și este rudă cu partea până la gradul 2 inclusiv sau judecătorul ori procurorul atunci când instanța sau parchetul este parte, intervine nulitatea necondiționată de vătămare Condiții extrinseci 1) în recurs se pot atașa înscrisuri noi de care recurentul înțelege să se folosească, altele decât cele depuse la instanțele de fond, cu mențiunea că ele sunt singurele probe admise în recurs, deci nu sunt permise și alte probe și trebuie depuse din perspectiva recurentului odată cu cererea de recurs, iar din perspectiva intimatului intimatul odată cu întâmpinarea, sancțiunea este decăderea 2) taxa judiciară de timbru, situația este oarecum mai bună decât la apel pentru la apel era 50% din taxa datorată la prima instanță, dar raportată la valoarea contestată în cazul recursului, pentru că nu presupune analiza pe fond, va exista o taxă de timbru în sumă fixă (crede că) de 100 de lei, mai puțin pentru motivul de la punctul 8 de la art. 488, singurul motiv care presupune analiza de drept substanțial, caz în care [281]
taxa de timbru se calculează aidoma apelului, adică la 50% din taxa datorată la prima instanță, dar raportată doar la valoarea care se contestă 3) împuternicirea avocatului sau delegația consilierului juridic sau procura mandatarului, cu mențiunea că trebuie să depună și dovada că e rudă cu partea, certificatul de stare civilă și dovada că e licențiat în drept, iar în cazul judecătorului și procurorului care reprezintă instituția, dovada în primul rând că este judecător sau procuror în cadrul instituției respective și că are mandat din partea conducătorului instituției toate aceste condiții sunt sancționate cu nulitatea necondiționată de vătămare, ele anulează recursul mențiuni: lipsa semnăturii părții, lipsa semnăturii avocatului, împuternicirea avocatului, consilierului, în cazul primei instanțe, dacă nu se depun, se poate acorda întâi un termen în vederea depunerii lor și numai dacă nu se depun se anulează cererea, este cazul excepției care începe cu un efect dilatoriu și se termină cu un efect peremptoriu, această soluție se păstrează și în recurs, dar acest termen nu este în fața instanței, ci va fi termenul de regularizare a cererii de recurs, în sensul că se dă termen de 10 zile pentru a se depune aceste dovezi, iar dacă nu se depun, nu va mai exista ședință publică, recursul se va anula fără citarea părții, adică în acest caz, spre deosebire de cazul primei instanțe, “următorul termen” înseamnă termenul acordat în vederea regularizării cererii de recurs Efectele cererii de recurs 1) învestirea instanței de recurs, la fel ca și instanța de apel, instanța de recurs nu se poate pronunța din oficiu, trebuie învestită de una dintre părți sau de procuror, după caz 2) suspendarea executării hotărârii, dar spre deosebire de apel unde acest fapt era o regulă, în cazul recursului reprezintă excepția, adică recursul suspendă executarea hotărârii, dar numai în măsura în care legea prevede în mod expres aceasta, spre exemplu: cauzele privitoare la strămutare de hotare, desființare de construcții, plantații sau a oricăror lucrări având o așezare fixă, în cauzele de contencios administrativ, art. 1063 cauzele de restituire a cauțiunii, radierea din cartea funciară a unor drepturi ș.a. Observații: în principiu, cererea de recurs nu suspendă executarea, dar pentru toate celelalte cazuri se poate obține suspendarea executării dacă încuviințează acest lucru instanța de recurs, este ceea ce la apel se face atunci când există situații în care apelul nu era suspensiv de executare pentru că era execuție provizorie, în cazul recursului este regula pentru că aproape toate fiind executorii, suspendarea judecătorească poate fi acordată la cerere regulile după care se judecă: cererea de suspendare se depune la instanța de recurs, deci ea nu este supusă regulii de a se depune la instanța care a pronunțat hotărârea, se poate depune și la instanța care a pronunțat hotărârea dacă s-a depus [282]
odată cu cererea de recurs, dar există și posibilitatea depunerii ei direct la instanța de recurs cererea de suspendare este supusă acelorași reguli ca și cererea de recurs sub aspectul reprezentării, adică nici suspendarea nu poate fi făcută dacă nu e semnată de avocat, consilier juridic, mandatar rudă cu partea până la gradul 2 inclusiv și licențiat în drept, ori judecătorul sau procurorul care este delegat de conducerea instituției respective judecarea: se judecă cu citarea părților, în camera de consiliu, termenul neputând fi mai lung de 10 zile de la primirea cererii, trebuie să fie un termen foarte scurt, se pot folosi astfel toate mijloacele moderne pentru citare este obligatorie cauțiunea și se plătește anticipat, deci odată cu cererea de suspendare se depune și cauțiunea, sub aspectul cuantumului este calculată potrivit regulilor de la contestația la executare, regulile de la art. 718 în materia executării silite în ce privește susținerea cererii de suspendare, trebuie să existe reprezentare prin avocat, consilier juridic, mandatar rudă cu partea până la gradul 2 inclusiv și licențiat în drept, judecătorul sau procurorul delegat de conducerea instituției respective se pronunță o încheiere care este motivată și este definitivă competența de judecată, ipoteze: a) unui complet format din 3 judecători dacă cererea este făcută înainte ca dosarul de recurs să ajungă la instanța de recurs dacă cererea de recurs se depune la instanța care a pronunțat hotărârea, de obicei se depune în termen de 30 de zile de la comunicarea hotărârii, ca să se trimită dosarul la instanța de recurs trebuie să treacă minimum 30 de zile de la comunicarea hotărârii, este obligatoriu este o hotărâre executorie, adică în a doua zi de la comunicare, partea care a câștigat procesul poate să o pună în executare, ceea ce înseamnă că va determina partea adversă, cea care a pierdut procesul, să formuleze cerere de suspendare direct la instanța de recurs, dar dosarul va veni la instanța de recurs după cel puțin 30 de zile, ori ea trebuie judecată în 10 zile, deci nu este desemnat un complet pentru judecarea recursului pentru că nu a ajuns dosarul de recurs, deci se desemnează un complet de 3 judecători, altul decât cel va judeca în viitor recursul pentru că deocamdată nu este înregistrat recursul la instanța de recurs b) dacă cererea se face după ce s-a desemnat completul de filtru, cererea de suspendare se va judeca de completul de filtru completul de filtru este acel complet desemnat pentru analizarea admisibilității în principiu a recursului, adică dacă nu e nul, dacă nu este vădit nefondat, dacă motivele se încadrează în cele prevăzute de lege și este o perioadă în care completul de filtru analizează aceste probleme dacă cererea de suspendare se face în perioada respectivă, se judecă de acest complet
[283]
c) dacă s-a trecut de filtru și s-a acordat termenul în ședință publică pentru dezbaterea în fond a recursului, atunci eventuala cerere de suspendare se va judeca de completul care va judeca recursul pe fond deci competența depinde de momentul în care se face cererea de suspendare, dar chiar dacă se acordă însă, instanța poate să revină asupra încheierii, deci ea nu este neapărat interlocutorie, instanța poate să revină, motivat, dar cu aceleași condiții cu care a emis-o, trebuie să existe cerere din partea intimatului pentru că el este interesat, cererea să fie cu citarea părților, în 10 zile, cu reprezentare, încheiere care este definitivă, adică toate regulile, mai puțin cauțiunea pentru că nu se cere suspendarea, ci ridicarea suspendării Depunerea cererii de recurs, pregătirea dosarului cererea de recurs se depune la instanța care a pronunțat hotărârea, sub sancțiunea nulității, decizia s-a păstrat în ciuda Curții Constituționale după expirarea termenului de recurs pentru toate părțile, dosarul se înaintează la instanța de recurs cererea trebuie semnată de avocat sau consilier juridic după ce respectiva cerere a ajuns la instanța de recurs, aceasta din urmă va desemna un complet de filtru care are rolul de a verifica admisibilitatea în principiu a recursului și rămân aplicabile regulile care prevăd că pentru complinirea viciilor cererii de recurs se aplică dispozițiile de la instanța de apel, adică se acordă 10 zile pentru a se înlătura viciile, dacă nu se înlătură, se va anula cererea de recurs cu o mențiune diferită față de instanța de apel, termenul pentru depunerea întâmpinării era de 15 zile în cazul apelului, în cazul recursului se dublează, adică este de 30 de zile, dacă este prevăzut un alt termen printr-o lege specială, se dublează acel termen și întâmpinarea și răspunsul la întâmpinare trebuie semnate de către avocat sau consilier juridic, deci nu numai recursul, rigorile privind reprezentarea îl vizează nu numai pe recurent, ci și pe intimat, desigur, cu mențiunea că poate fi un mandatar licențiat în drept, rudă cu partea până la gradul 2 inclusiv sau procuror ori judecător dacă e vorba de instanță sau parchet ca și la apel, dacă sunt mai multe recursuri împotriva aceleiași hotărâri, ele se judecă împreună, și valabil și la recurs, dacă trimiterea se face la diferite complete, se va dispune pe cale administrativă reunirea, nu e necesară o hotărâre de declinare a competență completului Motivele de recurs 1. când instanța nu a fost alcătuită potrivit dispozițiilor legale, adică fie un judecător incompatibil, incompatibilitatea să fie de ordine publică, adică cea de la art. 41, dacă e incompatibilitate relativă, adică de la art. 42, se poate și în aceste cazuri, dar trebuie să se fi invocat și instanța să o fi respins sau să nu se fi pronunțat, adică partea a făcut cererea de recuzare, dar instanța a judecat pricina uitând să se mai pronunțe asupra cererii de recuzare, prin urmare, partea se plânge prin recurs
[284]
intră tot aici și ipoteza în care ar fi, spre exemplu: un număr diferit de judecători, adică trebuia judecat de 2 și s-a judecat de 3, instanța a calificat recursul ca apel, l-a judecat și a uitat să plece unul din judecători și au semnat minuta toți 3 intră și ipoteza în care la cauza respectivă trebuia neapărat să pună concluzii și procurorul și acesta nu a fost prezent, nu e vorba neapărat de cauzele în care procurorul a formulat el acțiuni, sunt cauze când legea prevede în mod obligatoriu participarea procurorului, spre exemplu: în materie de expropriere, în materie de punere sub interdicție și altele prevăzute de lege, la cererile privind partidele politice, nu toate sunt însă supuse recursului, dar pot fi și cauze la care recursul se poate exercita, nu înseamnă că dacă legea nu prevede calea de atac a recursului împotriva hotărârii respective și procurorul nu a participat, nu se mai poate face recursul, se poate face recursul dacă se încadrează în motive (cum se poate face recurs dacă legea nu prevede?!?!?) poate să intre și ipoteza litigiilor de muncă când prezența în complet trebuie asigurată și prin 2 asistenți judiciari, absența unuia dintre ei poate să ducă la această sancțiune cu privire la aspectul de ordine privată și publică, instanța poate invoca din oficiu: numărul judecătorilor, prezența procurorului, incompatibilitatea de ordine publică, incompatibilitatea de ordine privată, dacă nu a fost motiv de recurs, instanța nu ar putea să invoce din oficiu, adică să precizeze că a observat că la prima instanță se invocase și nu s-a rezolvat, nu se poate, trebuia să fie făcut de parte, instanța poate doar pentru motivele de ordine publică de la art. 42 2. vizează nerespectarea principiului continuității: dacă hotărârea a fost pronunțată de alt judecător decât cel care a luat parte la dezbaterea pe fond a procesului sau de un alt complet de judecată decât cel stabilit aleatoriu pentru soluționarea cauzei ori a cărui compunere a fost schimbată cu încălcarea legii, există regula că odată desemnat aleatoriu un complet, nu se poate ca el să își schimbe compunerea decât pentru motive temeinice, dacă s-a schimbat compunerea trebuie verificat dacă s-a schimbat pe baza legii, dacă au existat motive temeinice, de asemenea, dacă unii judecători au participat la dezbateri și alți judecători au pronunțat hotărârea, este caz de casare Briciu: consideră că e de ordine publică pentru că această continuitate este de ordine publică și deci se poate invoca și de instanță din oficiu 3. când hotărârea a fost dată cu încălcarea competenței de ordine publică a altei instanțe, invocată în condițiile legii trebuie să fie norme de ordine publică, adică: necompetență generală, materială sau teritorială exclusivă, dar chiar și așa, în cazul necompetenței materiale și teritoriale exclusive trebuie ca partea să fi invocat la prima instanță, la primul termen și instanța să fi respins sau să nu se fi pronunțat asupra acelei probleme pentru a fi posibil să facă obiectul recursului și trebuia să fie invocat acest fapt și în fața instanței de apel în ce privește normele de competență generală, pot fi invocate și direct în recurs, chiar dacă nu au fost în apel [285]
o necompetență de ordine privată nu poate face obiectul unei analize în recurs, chiar și în ipoteza în care partea a invocat excepția la prima instanță odată cu întâmpinarea, instanța i-a respins-o în mod greșit, a făcut apel și în mod greșit s-a respins apelul, dar controlul se oprește în acest stadiu, deci greșit cum e, instanța de recurs nu se mai poate pronunța deci nu trebuie înțeles că necompetența de ordine privată poate face obiectul recursului dacă a fost invocată, nu, ea este eliminată totalmente din textul motivelor de recurs, indiferent dacă partea a invocat sau nu 4. când instanța a depășit atribuțiile puterii judecătorești, vizează încălcarea separației puterilor în stat, adică incursiunea instanțelor judecătorești în sfera atribuției puterii legislative sau a puterii executive, e o aplicație parțială a prevederilor art. 5 care precizează că este interzis judecătorului să stabilească dispoziții general obligatorii prin hotărârile pe care le pronunță în cauzele care îi sunt supuse judecății, adică să se substituie legiuitorului ca forme ale excesului de putere: a) soluții prin care judecătorii au considerat că o lege abrogată nu trebuia abrogată și au aplicat-o (a fost cazul legii salariilor și sporurilor, Curtea Constituțională s-a pronunțat pentru că era un conflict între puterea legiuitoare și puterea judecătorească și a câștigat puterea legiuitoare) b) dacă instanța ar emite o autorizație de construire, ar intra în sfera puterii executive, a autorității publice locale, dar nu intră în această sferă dacă obligă autoritatea să emită o astfel de autorizație acest motiv trebuie privit însă cu o oarecare grijă, chiar dacă lucrurile par inacceptabile pentru că au fost și situații în care aparent s-a hotărât că puterea judecătorească și-a depășit limitele și nu se întâmplase așa pentru că aceste limite sunt oarecum coordonate nu numai de partea legislativă, ci avându-se în vedere și CEDO care ori de câte ori constată un drept pe care legislația internă îl încalcă, va avea prevalență CEDO judecătorul poate să facă următorul raționament: poate considera că ignoră un text de lege, dar nu pentru că ignoră legiuitorul, ci pentru că se raportează la un alt legiuitor supra-statal și Constituția permite și nu este exces de putere, spre exemplu: legiuitorul a prevăzut că repararea prejudiciilor create prin naționalizarea imobilelor în perioada comunistă va avea loc numai prin lege, uitând să precizeze care lege și atunci au fost 2 categorii de judecători, unii care au considerat că nu pot să admită acțiunea în revendicare a unui bun, chiar dacă a fost preluat ilegal pentru că legiuitorul și-a rezervat dreptul să clarifice el problema aceasta, ori dacă judecătorul dacă ar admite acțiunea în revendicare s-ar substitui legiuitorului și deci au respins cererile ca inadmisibile, alți judecători au spus că se pot substitui, pentru că nu înlătură textul, ci se raportează la art. 6 pct. 1 din protocolul 1 al CEDO (accesul liber la justiție) și aceștia au avut dreptate pentru că hotărârile primilor au primit condamnări la Curtea Europeană, pentru că nu conta dispoziția internă, trebuia să se facă raportarea la art. 6 pct. 1, accesul liber la justiție, deci trebuie privită cu o anumită rezervă această dispoziție [286]
mai este și cealaltă rezervă: aplicarea directă a dreptului Uniunii Europene și a jurisprudenței Curții de Justiție Europene, adică cea de la Luxembourg unde oricând judecătorul poate să aducă principii, norme, reguli pentru că interpretează regulamentele europene sau alte norme, pot să constate că o directivă este transpusă greșit; judecătorul constată că deși acea lege vrea să transpună directiva, e contrară acesteia sau transpusă incorect și stabilește că legea trebuie interpretată conform directivei, nu cum a făcut-o legiuitorul în cazul acesta și nu încalcă, în acest caz nu face exces de putere, sunt lucruri pe care teoria clasică a excesului de putere nu le-a analizat pentru că teoria excesului de putere este interbelică, iar atunci era inacceptabil există exces de putere dacă instanța, fără a apela la aceste mecanisme, declară un text neconstituțional, pentru că atributul de declarare a constituționalității revine numai Curții Constituționale, deci s-ar depăși atributele puterii judecătorești, dar nu este cazul în situația în care s-ar declara că un text anterior al Constituției nu mai este aplicabil pentru că a fost abrogat prin intrarea în vigoare a Constituției în 1991, nu este o problemă de constituționalitate pentru că acestea vizează doar legile date sub imperiul Constituției ori judecătorul face o verificare a rămânerii sau nu a textului în vigoare, ca urmare a intrării în vigoare a Constituției și nu face exces de putere, deci trebuie analizat foarte clar și nu trebuie confundat excesul de putere cu ipoteza necompetenței, este competentă să judece pricina, dar mecanismul de judecare a pricinii aplică niște reguli care exced puterilor cu care a fost învestită de către stat 5. când, prin hotărârea dată, instanța a încălcat regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancțiunea nulității însă, dacă nulitățile sunt relative, nu pot fi invocate direct în recurs, trebuie invocate la prima instanță sau la instanța de apel, unde au apărut, dar soluția dată de acea instanță asupra lor poate fi criticată prin motivele de recurs, dacă nu au fost invocate, au fost acoperite sau posibilitatea ca nulitățile să vizeze hotărârea de apel, caz în care partea nu avea un alt moment în care să invoce, decât prin cererea de recurs 6. hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază, când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura pricinii deși par 3 motive, în realitate este unul singur, și anume inexistența sau caracterul defectuos al motivării, adică nemotivarea poate fi motiv de casare în 3 ipoteze: a) când nu există b) când este deficitară pentru că motivele se anulează reciproc c) când este o motivare care nu are legătură cu pricina, excede cadrului procesului instanța nu este obligată să răspundă la fiecare argument invocat de parte, ci la fiecare motiv invocat, dar și la cele ale celui care a câștigat, dar la cele invocate de partea care a pierdut, se acceptă motivarea implicită, adică dacă se motivează de ce ai respins cererea privind plata unei sume de bani, nu mai trebuie să se motiveze și de ce se respinge plata dobânzii, acest lucru se face doar dacă au fost apărări diferite, deci
[287]
judecătorii nu trebuie să abuzeze de motivarea implicită, depinde în funcție de fiecare cauză 7. când s-a încălcat autoritatea de lucru judecat, atât ca excepție invocată, cât și ca apărare, în sensul ei pozitiv 8. singurul motiv care produce o timbrare la valoare, când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material nu intră în acest caz, sub nicio formă, ipoteza în care este vorba de greșita aplicare sau interpretare a probelor din contract, fie că sunt martori, înscrisuri, mijloace materiale, expertize, ci numai textul de lege trebuie să fi fost interpretat sau aplicat greșit, adică faptul că unei situații de fapt incontestabile i s-a aplicat un alt text, sau s-a aplicat textul corespunzător, dar a fost interpretat greșit, sau textul a fost abrogat, nu mai era în vigoare sau că textul este înlăturat de un alt text special, derogatoriu nu trebuie să fie neapărat un text de lege, pot să fie și principii sau poate să fie o teorie, spre exemplu: teoria proprietății aparente, chiar dacă ea nu se regăsește totdeauna într-un text de lege, dacă pe și-a întemeiat instanța soluția, se poate discuta, dar nu sub aspectul legii, ci sub aspectul efectelor pe care doctrina le condiționează de aplicare pot fi aspecte de ordine publică sau de ordine privată, dar majoritatea sunt de ordine privată, pentru că în dreptul substanțial din civil de obicei sunt norme dispozitive, foarte rar sunt norme de ordine publică, pot fi găsite cel mult aspecte legate de incapacități sau de interdicții la vânzare, cumpărare, donații, în rest sunt de ordine privată precizare: motivele de casare nu pot fi primite decât dacă ele nu au putut fi invocate pe calea apelului sau în cursul judecării apelului ori, deși au fost invocate în termen, au fost respinse sau instanța a omis să se pronunțe asupra lor deci chiar dacă este o problemă de ordine publică care a apărut la prima instanță și nu s-a invocat în apel, nu se mai poate direct la recurs, decât dacă legea prevede în mod expres, cum este în cazul autorității de lucru judecat, deci chiar dacă este de ordine publică sigur că instanța ar putea să invoce pe cale de excepție din oficiu, dar nu este obligată deci pe lângă faptul că recursul este atât de restrâns, mai este condiționat și de invocarea acestor aspecte în fața instanței de apel, dacă nu rezultă chiar din hotărârea instanței de apel sau nu au apărut cu ocazia dezbaterii în apel, în rest omissio medio funcționează nu numai la nivelul căilor de atac, ci și la nivelul motivelor ce pot fi invocate în calea de atac Procedura de filtrare a recursurilor la ÎCCJ diferă procedura dacă e vorba de ÎCCJ sau de alte instanțe, adică tribunalul sau curtea de apel; regula este reprezentată însă ÎCCJ
[288]
procedură de filtrare a recursurilor: filtrarea presupune analiza aspectelor de admisibilitate, adică să nu ajungă a se dezbate în fond decât acele recursuri unde întradevăr completul simte nevoia de a avea o dezbatere contradictorie orală, că altfel contradictorialitatea există (cerere, întâmpinare, răspuns la întâmpinare) având în vedere această filosofie, spre deosebire de apel unde întotdeauna există o dezbatere publică, în cazul recursurilor la ÎCCJ, nu se poate spune care este regula și care e excepția, logica ar fi ca cele care nu trec în faza de admisibilitate să fie puține, dacă recursurile sunt semnate de avocați, ar trebui să fie admisibile, dar statistica demonstrează că pot fi destule care nu trec completul de filtru este format din 3 judecători, desemnați aleatoriu de președinte sau de cel care îl înlocuiește președintele completului desemnează un raportor care poate fi unul dintre judecători sau chiar magistratul-asistent, el întocmește în cel mult 30 de zile de la repartizare un raport, conținutul raportului: a) dacă recursul îndeplinește cerințele de formă prevăzute sub sancțiunea nulității, adică să nu fie cauze de nulitate formală care nu au fost acoperit, pentru că oricum trebuiau acoperite anterior, în acel termen de 10 zile b) dacă motivele invocate se încadrează în cele prevăzute la art. 488 pentru că pot exista motive formal, adică pot exista considerente, dar care să fie în fapt sau să fie în drept, dar nu între cele prevăzute la art. 488 c) dacă există motive de ordine publică ce pot fi invocate din oficiu, în ipoteza în care nu există motivare, dar totuși completul să poată invoca d) dacă este vădit nefondat, adică motivele se încadrează în cele formale de la art. 488, dar interpretarea propusă de recurent pentru textul de lege, nu are legătură sau este contrară întregii practici judiciare sau invocă o nulitate care se încadrează formal la art. 488 pct. 5, dar propune o interpretare totalmente eronată, adică recurentul spune că încălcarea unui termen, respectiv faptul că termenul de 30 de zile pentru motivarea hotărârii generează nulitatea, deci încadrarea există, doar că termenul de 30 de zile pentru redactarea hotărârii este doar un termen de recomandare, se încadrează, dar nu este fondat și deci se respinge ca vădit nefondat, nu se anulează e) dacă este cazul, arată și jurisprudența CC, ÎCCJ, CEDO, CJUE, precum și poziția doctrinei în problemele de drept vizând dezlegarea prin hotărârea atacată raportul se comunică părților care au un termen de 10 de zile pentru a depune un punct de vedere, un fel de răspuns la problemele ridicate în raport, spre exemplu: dacă s-a înfățișat o anumită tendință a doctrinei, partea precizează că da, există doctrina, dar trebuia să se arate și doctrina X care a fost omisă din raport sau dacă se ridică o nulitate precizează că nu s-a observat și actul de la fila Y din dosar în orice caz, răspunsul la raport nu presupune completarea probatoriului sau a motivelor de recurs, el se raportează exclusiv la argumentele din raport și răspunsul la raport trebuie semnat de avocat sau consilier juridic, mandatar rudă cu partea până la gradul 2 inclusiv, licențiat în drept sau judecătorul ori procurorul când instituția respectivă este parte în cauză [289]
acest complet nu este necesar când recursul se judecă la tribunal sau la curtea de apel soluțiile completului de filtru: 1) anularea recursului: trebuie să existe unanimitate, nu se poate să existe opinie separată, dacă există opinie separată se dă termen, deci să existe unanimitate în sensul că recursul nu îndeplinește condițiile formale sau să existe unanimitate că motivele nu se încadrează în cele prevăzute la art. 488, se anulează recursul (deci sunt 2 condiții cumulative) 2) dacă e unanimitate că recursul e vădit nefondat, adică se încadrează, dar argumentele aduse de parte nu pot fi reținute, se respinge recursul ca vădit nefondat 3) se poate ajunge la completul de filtru chiar și la judecarea recursului pe fond, fără a se da termen (4 condiții cumulative): a) când se apreciază că recursul este admisibil b) toți membrii sunt de acord (unanimitate) c) problema de drept care se pune în recurs nu este controversată sau face obiectul unei jurisprudențe constante a Înaltei Curți d) recurentul și intimatul au fost de acord ca recursul să fie soluționat de completul de filtru, art. 490 alin. (2), recurentul trebuie să fi fost de acord prin cererea de recurs, iar intimatul prin întâmpinare, dacă intimatul nu face întâmpinare, se apreciază că șia dat consimțământul cu privire la cererea recurentului, dacă recurentul nu cere și intimatul prin întâmpinare precizează că vrea să se judece de completul de filtru, iar recurentul nu face răspuns la întâmpinare, se consideră că și-a dat consimțământul și rămâne la completul de filtru în toate cazurile, completul de filtru nu este cu citarea părților, nu există o contradictorialitate verbală, dar există o contradictorialitate pentru că legea precizează că se ține cont de cererea de recurs, de întâmpinare, de răspunsul la întâmpinare și de punctele de vedere ale părților depuse cu privire la raport când se anulează sau se respinge ca vădit nefondat se dă încheiere care nu este supusă niciunei căi de atac, iar dacă se respinge sau admite pe fond se dă o decizie definitivă 4) în cazul în care nu sunt aplicabile lit. a), b), c), adică nu e caz de nulitate, nu e vădit nefondat, e admisibil, dar părțile nu și-au dat acordul asupra competenței completului de filtru sau unul dintre judecători nu este de acord cu soluția celorlalți, trebuie să se pronunță o încheiere de admitere în principiu a recursului și se fixează termen pentru judecata în fond, cu citarea părților, în ședință publică, este deci singurul caz când se judecă citarea părților, în toate celelalte cazuri se judecă fără citare deci dacă se respinge, se anulează sau este o decizie care nu este supusă niciunei căi de atac; dacă se judecă pe fond chiar de către completul de filtru este o decizie definitivă [290]
diferența între nicio cale de atac (nici măcar contestație în anulare și revizuire) și hotărâre definitivă (permite contestația în anulare și revizuirea) în toate cazurile, hotărârea se comunică părților Soluțiile pe care le poate pronunța instanța de recurs se vorbește în continuare de ÎCCJ: 1) anula 2) perima 3) respinge ca tardiv 4) respinge ca nefondat 5) admite, casează și trimite spre rejudecare la instanțele de apel sau la prima instanță, la prima instanță în ipotezele prevăzute la apel când instanța de apel însăși ar fi trimis spre rejudecare, adică atunci când instanța de recurs constată, spre exemplu: că judecata la prima instanță nu a avut loc pe fond, s-a respins cerere ca fiind prescrisă, s-a făcut apel în care s-a invocat greșita soluționare de prescripție, dar instanța de apel a respins și ea apelul, menținând hotărârea primei instanțe, însă instanța de recurs decide că nu era prescrisă și deci casează hotărârea, dar nu trimite la apel pentru că la apel nu se putea judeca dacă cel puțin una din părți n-a solicitat și se trimite la prima instanță, deci în situațiile prevăzute la art. 480 alin. (3) 6) admite, casează hotărârea și respinge cererea ca inadmisibilă, când instanța a depășit atribuțiile puterii judecătorești, nu are rost să mai trimită pentru că instanța și-a depășit atributele sau când s-a încălcat autoritatea de lucru judecat, nu are rost să trimită pentru că chiar ea a constat încălcarea autorității de lucru judecat, când pricina este de competența unui organ fără activitate jurisdicțională sau când nu este de competența instanțelor române, în toate aceste 4 ipoteze cererea se respinge ca inadmisibilă Observații când se face referire la trimitere, instanța de recurs poate să trimită la aceeași instanță care a judecat fondul sau la o altă instanță egala în grad cu aceasta, este dreptul instanței să decidă, apreciază în funcție de diferite circumstanțe în materia contenciosului administrativ nu se aplică dispozițiile Codului de procedură civilă deoarece soluția este că în cazul în care casează sentința, se va judeca litigiul în fond chiar de către instanța de recurs, fie ea chiar ÎCCJ cu precizarea că atunci când hotărârea s-a pronunțat fără a se judeca fondul sau s-a făcut în lipsa părții care nu a fost legal citată atât la administrarea probelor, cât și la dezbaterea fondului, instanța va trimite o singură dată la această instanță, adică la instanța de fond în cazul în care partea nu a fost legal citată doar la administrarea probelor, dar a fost citată la dezbaterea în fond, păstrează cauza spre rejudecare, soluțiile nu sunt aplicabile limitând textul (?)
[291]
Tribunal. Curte de apel când recursurile sunt judecate de o altă instanță decât ÎCCJ, nu se mai reiau soluțiile de anulare, respingere ca vădit nefondat și celelalte situații, se face referire doar la ipoteza admiterii recursului și casării noul cod nu a mai păstrat soluția din vechiul cod în care se separau soluțiile instanței de recurs între modificare și casare, ci a păstrat doar soluția casării în caz de casare există următoarele 3 ipoteze: a) casare cu reținere, deci este posibilă casarea cu reținere numai la tribunal sau curte de apel pentru că la ÎCCJ se casează cu reținere numai în materie de contencios administrativ, în rest se casează cu trimitere, la tribunal sau curte de apel se casează cu reținere spre rejudecarea procesului în fond se va face de către instanța de recurs și va avea loc fie la termenul la care a avut loc admiterea recursului, fie se pronunță o decizie separată intermediară și se acordă termen în vederea rejudecării cauzei după admiterea recursului în general, dacă instanța de recurs apreciază că sunt întrunite toate elementele pentru a se pronunța în fond, pronunță o singură decizie, dacă însă apreciază că admite recursul, dar că ar mai avea nevoie de probe pentru a dezlega fondul, dar ele nu sunt admisibile în recurs, admite recursul, casează și acordă termen pentru judecarea în fond la un alt termen, când va putea să administreze orice fel de probe specifice fondului pentru că nu mai e recurs acest lucru a fost greu de admis pentru că instanțele de recurs considerau că sunt tot în recurs, dar cum să fii în recurs când s-a admis recursul? Dar ei spuneau că sunt 3, însă acest lucru nu conta, prin urmare a fost nevoie de intervenția legiuitorului pentru a clarifica această problemă b) casarea cu trimitere care poate fi dată o singură dată în cursul procesului, în cazul în care instanța a cărei hotărâre este atacată cu recurs a soluționat procesul fără a intra în judecata fondului sau judecata s-a făcut în lipsa părții care a fost nelegal citată, atât la administrarea probelor, cât și la dezbaterea fondului, cu cele 2 cazuri care și în contencios administrativ în general trimiteau spre rejudecare, dar aici este procedura de drept comun, adică sunt cele 2 cazuri în care se apreciază că nu a existat dublu grad de jurisdicție pentru că fie una dintre părți nu a fost citată nici la administrarea probelor, nici la dezbatere, nu a beneficiat deloc de dreptul la apărare și ipoteza în care instanța s-a pronunțat pe baza unei excepții peremptorii, deci a soluționat cauza fără a intra în fond, caz în care s-ar presupune că dacă s-ar judeca direct la instanța de recurs nu ar exista o cenzură pe fond, deci nu ar exista dublu grad de jurisdicție c) admite, casează și respinge ca inadmisibilă în aceleași cazuri ca ÎCCJ (autoritate de lucru judecat, depășirea atribuțiilor judecătorești, competența unui organ fără activitate jurisdicțională sau ipoteza competenței unei instanțe străine
[292]
Efectele casării. Rejudecarea în fond după casare. Non reformatio in peius Efectele casării ce se întâmplă cu hotărârea casată? Codul precizează că nu mai are nicio putere, ceea ce înseamnă că dacă s-au făcut acte de executare sau de asigurare, sunt desființate de drept dacă instanța de recurs nu dispune altfel instanța de recurs va menționa desființarea actelor de executare sau de asigurare prevăzute în dispozitivul hotărârii chiar dacă nu s-a cerut acest lucru, deci se poate pronunța din oficiu însă instanța de recurs nu poate să dispună din oficiu și întoarcerea executării, se poate fie în recurs, fie pe cale separată actele de executare sau de asigurare sunt desființate de drept, dacă instanța de recurs nu dispune altfel, se constată astfel chiar din oficiu Rejudecarea în fond după casare judecata se va relua în limitele casării, pentru că respectiva casare poate fi totală sau parțială, deci dacă sunt mai multe cereri și s-a casat soluția numai în ce privește o cerere, nu se mai rejudecă totul, spre exemplu: s-a casat soluția numai în ce privește cererea reconvențională și se reia procesul numai în ceea ce o privește, soluția din cererea principală rămâne definitivă, sigur, dacă între cererea principală și cererea reconvențională există o interdependență, casarea este totală; sunt casări care vizează procedura în acest caz se va relua judecata de la ultimul act valabil, adică spre exemplu: pentru necitare, s-a casat pentru că partea nu a fost legal citată, se observă când nu a fost legal citată, și se anulează probabil tot ce a urmat acelui moment, dar actele dinainte rămân valabile sau, spre exemplu: nu a fost semnată minuta, normal ar fi să se reia de la pronunțare, dar ținând cont că pentru a se ajunge la minută trebuie să existe deliberare, iar deliberarea trebuie să fi fost făcută de judecătorii care au participat la dezbateri, dar acei judecători nu mai pot participa la dezbateri, atunci trebuie să se reia de la acest moment pentru a se ajunge legal la minută, la fel și dacă nu este semnată hotărârea; dacă o problemă de nulitate a probelor, se reia de la proba respectivă, păstrând celelalte probe care au fost administrate la rejudecare se va ține seama de toate motivele invocate înainte instanței a cărei hotărâre a fost casată important: când se rejudecă după casare, se pot administra orice fel de probe, indiferent că respectiva casare s-a făcut cu trimitere sau cu reținere spre rejudecare (la ÎCCJ în cazul contenciosului administrativ și pentru tribunal sau curte de apel) pentru că nu se mai află în recurs, regula că în recurs se administrează numai proba cu înscrisuri este aplicabilă exclusiv când instanța de recurs se pronunță pe recurs, dacă se pronunță casând cu reține, regula nu mai e aplicabilă
[293]
hotărârile instanței de recurs date asupra problemelor de drept dezlegate sunt obligatorii pentru instanța care judecă fondul, deci România a adoptat sistemul casării imperative, diferit de sistemul francez care nu conține o astfel de soluție, instanța nu e obligată să accepte teza dată de instanța de casare pentru problemele dezlegate și se intră într-un cerc care tergiversează soluția cauzei, în România există deci soluția obligativității care este contestată ca fiind neconstituțională, dar ea este acceptată în multe sisteme de drept Non reformatio in peius sunt cunoscute problemele de la apel, în cazul recursului, ca și în cazul apelului, dar mult mai aplicabil în cazul recursului, non reformatio in peius vizează nu numai soluția dată în recurs, ci și soluția dată în ce privește rejudecarea în fond după casare pentru că dacă, spre exemplu: recurentul a făcut recurs pentru faptul că nu a fost exonerat de întreaga obligație de plată, fiind obligat la jumătate și se casează cu trimitere, nu este acceptabil ca rejudecându-se să fie obligat la tot, chiar dacă el nu e în recurs, ci la rejudecata în fond după casare pentru că acea rejudecare în fond după casare a venit ca urmare a recursului său, deci a i se agrava situația ar fi practic o prelungire a recursului său, dacă au făcut însă ambele părți recurs și ambele se casează cu trimitere, se aplică non reformatio in peius, dar poate fi obligat în recursul celuilalt și la recurs există o problemă la obligativitatea hotărârii, ca și la apel, doar că acolo era vorba de problemele de drept dezlegate sau necesitatea administrării unor probe, aspect care nu mai este reținut la recurs pentru că instanța de recurs nu are de ce să mai aprecieze asupra necesității probelor pentru că ea nu este interesată de situația de fapt, o ignoră complet și deci nu poate nici să dea indicații cu privire la probe (soluție a noului cod) vechiul cod menționa dezlegarea unor probleme de drept sau necesitatea administrării unor probe, noul cod este mai radical, precizează nu numai că nu poate să dea cu privire la cum trebuie interpretate probele, dar nici măcar nu poate să precizeze dacă trebuie administrate anumite probe pentru că pe instanța de recurs nu o interesează problema de fapt, este o instanță care interpretează numai legea (faptele au fost sau nu dovedite, bine, prost, au rămas)
Contestația în anulare caracterizare: cale de atac extraordinară de retractare, nedevolutivă, nesuspensivă de executare, feluri: 1) obișnuită, adică de drept comun 2) specială
Contestația în anulare obișnuită la fiecare dintre ele sunt 2 probleme de rezolvat: motivele și condițiile de admisibilitate [294]
Motive un singur motiv: contestatorul nu a fost legal citat, nici nu a fost prezent la termenul când a avut loc judecata, adică atunci când au fost dezbaterile motivul e simplu, dar cum se invocă? Condiții de admisibilitate 1) împotriva aceleiași hotărâri să nu se fi formulat anterior o altă contestație în anulare, chiar dacă s-au invocat alte motive, pentru că art. 504 alin. (3) precizează că o hotărâre împotriva căreia s-a exercitat contestația în anulare nu mai poate fi atacată de aceeași parte cu o nouă contestație în anulare, chiar dacă se invocă alte motive 2) hotărârea să fie definitivă, marchează împrejurarea că această contestație în anulare nu poate fi făcută omissio medio 3) motivul nu putea fi invocat pe calea apelului sau a recursului, deci de fapt este vorba de necitarea în recurs, la ultimul termen sau în apel, dacă nu există calea de atac a recursului, dacă nu a fost citat la prima instanță și nu se invocă în apel și în recurs, intră sub incidența acestei condiții, deci se putea invoca și nu s-a făcut, nu se mai poate exisă o singură excepție: contestația e admisibilă în cazul în care motivul a fost invocat în cererea de recurs, cerere făcută în termen, dar instanța a respins pentru că avea nevoie de verificări de fapt, incompatibile cu recursul sau dacă recursul, a fost respins fără a fi cercetat în fond, dar fără vina părții, adică spre exemplu: partea nu a fost legal citată pentru că nu avea domiciliul unde s-a pretins că îl are, instanța de recurs l-a întrebat unde îl are și a răspuns că în altă parte și i se cere să dovedească și el spune că e vorba de domiciliul de facto, instanța îl întreabă cum poate dovedi și el răspunde cp poate dovedi cu martori și atunci se respinge recursul pentru că nu se pot face verificări de fapt, în acest caz se poate face contestație în anulare pentru că motivul presupunea verificări de fapt, dar care nu puteau fi făcute în recurs sau în cazul în care recursul a fost respins fără a fi fost cercetat pe fond, dar fără vina părții, de obicei respingerea în fond fără a fi cercetat pe fond, de obicei e culpă a părții, RAR se poate întâlni, excepția chiar este excepție, greu poate fi utilizată Curs 11 – 16 aprilie 2014 Contestația în anulare – continuare
Contestația în anulare specială sunt 4 motive, unele erau cunoscute și sub vechiul cod, altele sunt noi 1. hotărârea de recurs a fost pronunțată de o instanță necompetentă absolut sau cu încălcarea normelor referitoare la alcătuirea instanței sunt condiții de admisibilitate, deși se vorbește de un singur motiv, în realitate sunt 2 motive: a) necompetența absolută b) încălcarea normelor referitoare la alcătuirea instanței [295]
în vechiul cod nu era și ce-a de-a doua ipoteză referitoare la alcătuirea completului sunt condiții de admisibilitate, care rezultă din text, ca hotărârea să fie dată de instanța de recurs, deci nu orice hotărâre definitivă și este important ca excepția de necompetență absolută sau excepția privind alcătuirea greșită să se fi invocat în recurs, iar instanța să fi omis să se pronunțe asupra ei prin urmare, nu va fi caz de contestație în anulare ipoteza în care excepția nu a fost invocată în recurs, deși putea să fie invocată sau situația în care a fost invocată și instanța a respins-o pentru că în contestația în anulare legiuitorul nu și-a propus să se critice hotărârea instanței de recurs și să fie cenzurată, ar fi și greu pentru că este vorba de aceeași instanță, ci doar în situația în care este vorba de o omisiune, pe de altă parte, nici nu a vrut să se dea loc contestației în anulare când omisiunea a aparținut părții și nu a invocat-o, deci partea nu trebuie să fi fost omisivă în comportamentul ei, dar instanța da, deci dacă partea nu a invocat, nu mai poate face contestație în anulare, dacă partea a invocat și instanța s-a pronunțat, din nou nu se poate, singura situație rămasă descoperită este varianta în care partea a invocat excepția și instanța de recurs a omis să se pronunțe asupra ei noțiunea de instanță de recurs: poate fi și o instanță de apel atunci când nu există calea de atac a recursului, regulă desprinsă din alin. (3) art. 504 dacă se analizează cazul referitor la necompetență, ipoteza e aproape iluzorie, cum s-ar putea invoca, direct în recurs, de către parte, o excepție de necompetență absolută? competența absolută: teritorială exclusivă, materială și generală, primele 2 trebuie să fie invocate la prima instanță la primul termen, sigur că dacă soluția asupra lor e neconvenabilă poate fi atacă cu apel, dacă apelul nu e admis pe acest motiv, se poate face recurs, dar atunci nu mai este o excepție invocată în recurs, ci un motiv de recurs pe care dacă instanța nu îl analizează, se încadrează la pct. 4, deci nu s-ar încadra oricum la pct. 1, deci rămâne doar competența generală care poate fi invocată pe cale de excepție direct în recurs sau excepția necompetenței instanței de recurs, dar care nu decurge din necompetența instanței de fond, deci, spre exemplu: ipoteza în care legea prevede că recursul se judecă la Curtea de apel și s-a judecat la Înalta Curte, dar nu se referă necompetența și la instanțele de dedesubt pentru că nu mai este excepție, este motiv în acest caz, în concret este vorba doar de competența generală alcătuirea instanței: sunt avute în vedere probleme legate de numărul de judecători, participarea procurorului atunci când legea prevede că este obligatorie, incompatibilități, dar trebuie să se fi invocat excepția de incompatibilitate, trebuie să fi existat cererea de recuzare și instanța să nu o fi soluționat sau un caz aparte când judecătorii care au pronunțat hotărârea nu sunt aceeași cu cei care au analizat pe fond cauza sau au asistat la dezbateri, în acest caz (conform Briciu), această condiție, deși se invocase excepția corespunzătoare și instanța a omis să se pronunțe, nu mai trebuie reținut pentru că dacă greșita compunere a completului constă în faptul că unii au participat la dezbateri și alții au pronunțat hotărârea, partea nu avea cum să invoce pentru că nelegalitatea s-a produs la pronunțare, deci nu s-ar putea reține o astfel de [296]
condiție, legiuitorul nu s-a gândit la o astfel de ipoteză marginală, condiția e făcută pentru situațiile obișnuite care apar în cursul judecății 2. dezlegarea dată recursului este rezultatul unei erori materiale eroarea materială a fost întâlnită și la procedura sumară a rectificării greșelilor materiale strecurate într-o hotărâre judecătorească, la îndreptare, diferența între cele 2, cea de la rectificare și cea de aici, este fundamentală pentru că la procedura de rectificare a hotărârilor judecătorești, eroarea materială nu trebuie să fi produs o schimbare a soluției, nu trebuie să o fi influențat, pe când în acest caz, eroarea materială a generat o schimbare a soluției, asta este problema, spre exemplu: în conceptul de eroare materiale prevăzut la contestația în anulare specială se pot reține situații de genul celora în care judecătorul a anulat recursul ca netimbrat deși dovada plății judiciare de timbru era la dosar și nu a fost nicio discuție dacă este complet timbrată sau nu, pur și simplu s-au lipit foile și nu a văzut-o, situația se poate corela și cu faptul că părțile nu erau prezente la proces pentru a susține contrariul spre exemplu: s-a respins recursul ca tardiv deși el a fost trimis prin poștă, numai că instanța nu a observat că există plic, uneori e vina grefierului pentru că nu leagă plicul în dosar imediat după cerere, dacă îl leagă în dosarul de la instanța de fond, judecătorul nu putea să își imagineze că plicul de la cererea de recurs e legat la dosarul de la apel, probabil că a văzut plicul, dar a crezut că este de la cererea de apel, nu de la cererea de recurs aceste erori materiale generează soluții diferite, celelalte nu schimbau soluția, nu influențau, ca natură faptică însă, erorile sunt aproape identice cu cele de la rectificarea hotărârii judecătorești se reține în practică faptul că pentru a fi o greșeală materială trebuie ca ea să fi existat la momentul pronunțării și nu s-ar încadra situațiile când partea a trimis recipisa platei taxei de timbru la registratură, dar oficiul de registratură nu a depus-o în dosar, nu ar fi o greșeală a judecătorului, însă, tot în practică s-a reținut că deși nu ar fi o greșeală materială a judecătorului, ci din vina registraturii, totuși, prin noțiunea de instanță trebuie înțelese și completul și serviciile administrative care nu au depus în termen util dovada respectivă depusă de către parte, justițiabilul se află în aceeași situație de nevinovat indiferent dacă greșeala a aparținut judecătorului care nu a văzut sau grefierului care nu a legat dovada nu intră în categorie greșeli legate de administrarea probelor sau că, spre exemplu: judecătorul a greșit că nu a observat ce a spus martorul în fila a 2-a a depoziției pentru că a citit doar fila 1, sau că nu a observat că un act căruia i-a dat valoare mai avea un act adițional care era depus la dosar și pe care judecătorul nu l-a luat în considerare și acestea sunt chestiuni care pot fi greșeli, dar nu intră în conceptul de eroare materială, sunt greșeli de apreciere a probelor sub aspectul admisibilității, hotărârea trebuie să fie dată în recurs pentru că la motivul de contestare în anulare de drept comun, condiția era ca hotărârea trebuia să fie definitivă, nu era neapărat hotărârea din recurs, în acest caz, și aici se aplică regula că dacă hotărârea nu e susceptibilă de recurs, poate fi și o hotărâre de apel
[297]
3. instanța de recurs, respingând recursul sau admițându-l în parte, a omis să cerceteze vreunul dintre motivele de casare invocate de recurent în termen motivul în sine este acela al nepronunțării pe un motiv de recurs, restul sunt condiții de admisibilitate, adică: a) să fie vorba de o hotărâre dată de instanța de recurs b) să fie o hotărâre prin care s-a respins recursul sau a fost admis doar în parte (dacă se admite și se casează cu retrimitere, la recurs, în cazul rejudecării după casare, oricum se vor avea în calcul toate motivele de către instanță, deci nu e nicio vătămare) c) motivul de recurs să fi fost invocat în termen, adică cel care nu a făcut motivele de recurs în termen nu va putea invoca în contestația în anulare că instanța nu a invocat din oficiu un motiv de recurs de ordine publică pe care putea să îl invoce, dar nu a vrut, deci te afli “la mâna ei”, dacă vrea invocă, dacă nu vrea, nu invocă, nu se poate plânge însă pentru că nu a făcut recurs în termen nu se mai aplică derogarea care prevede că ar putea fi și hotărârea unei instanțe de apel dacă nu există recurs împotriva acelei hotărâri pentru că aici motivul este legat strict de motivele de recurs care sunt delimitate de către lege, în apel pot să nici nu existe motive, se face apel pentru că partea e nemulțumită 4. instanța de recurs nu s-a pronunțat asupra unuia dintre recursurile declarate în cauză e o “agravantă” a pct. 3, dacă la pct. 3 a uitat să se pronunțe asupra unui motiv de recurs, în acest caz a uitat cu totul unul recurs se aplică și ipoteza în care instanța a omis să se pronunțe, chiar dacă recursul nu era făcut în termen, pentru că dacă nu este făcut în termen, instanța trebuia să îl respingă ca tardiv, în acest caz se va admite contestația în anulare, dar ulterior îl va respinge ca tardiv Condițiile de admisibilitate se rețin în parte cele de la procedura specială a contestației în anulare a) împotriva aceleiași hotărâri să nu se fi formulat anterior, de către aceeași persoană, o contestație în anulare, chiar dacă s-au invocat alte motive b) să aibă ca obiect o hotărâre a instanței de recurs sau a instanței de apel (mai puțin pct. 3), în cazurile în care, potrivit legii, hotărârea nu este supusă recursului c) să nu fie interzisă printr-o normă specială, spre exemplu: în materie de divorț, art. 927 alin. (3) dacă unul dintre soți s-a recăsătorit, hotărârea definitivă prin care s-a desfăcut căsătoria nu este supusă contestației în anulare și revizuirii în ce privește divorțul sau în materie electorală competența: fiind o cale de retractare, competența revine instanței care a pronunțat hotărârea ce se atacă dacă motivele de revizuire atrag competențe diferite, ceea ce este posibil uneori, nu operează prorogarea de competență
[298]
termenul de exercitare: termenul este de 15 zile și curge de la comunicare, dar nu mai mult de un an de la rămânerea definitivă, dacă nu s-a făcut comunicarea, se cere repunerea în termen, dar legiuitorul pleacă de la premisa că hotărârea se redactează în 30 de zile, deci nu s-ar putea trece de termenul de un an și nu se prevede ce se întâmplă când nu s-a comunicat motivarea contestației se face în același termen în care se face și contestația, fie prin contestația însăși, fie pe cale separată, dar în interiorul aceluiași termen, sub sancțiunea nulității, fiind o cale extraordinară de atac, cam la toate, dacă nu te încadrezi în motivele respective, înseamnă că e nulă calea respectivă Regulile de judecată cine semnează cererea? Partea, dar nu prea este suficient pentru că art. 83 care prevede reprezentarea convențională a persoanelor fizice, precizează că în cazul contestației în anulare și revizuirii, dispozițiile articolului se aplică în mod corespunzător, la alin. (3) se face referire la faptul că cererea de recurs, precum și toate cererile făcute în cadrul recursului, vor fi semnate de către avocat, sub sancțiunea nulității, cu excepția mandatarului rudă licențiată în drept sau instanței sau parchetului când poate semna un judecător sau procuror desemnat sunt 2 opinii: o opinie precizează că pentru toate contestațiile în anulare trebuie să semneze un avocat sau un consilier juridic, textul este aplicabil și persoanelor juridice, art. 84, o altă opinie este în sensul că “în mod corespunzător” înseamnă de fapt că va trebui să semneze cererea un avocat sau un consilier juridic numai dacă se atacă o hotărâre dată de instanța de recurs Briciu: chestiunea se tranșează în 2 modalități: legiuitorul a precizat că recursul se semnează de către avocat sau de consilier juridic, de principiu, textele de la contestație în anulare și de la revizuire fac doar trimitere la textele de la recurs, s-a avut în vedere recursul în sine sau faptul că recursul e cale extraordinară de atac? Dacă a avut în vedere tehnicitatea în sine recursului, atunci, într-adevăr, dacă contestația în anulare este făcută este făcut împotriva unei hotărâri de recurs și în fapt este o hotărâre de apel, nu se mai justifică semnarea de către avocat, dar dacă legiuitorul nu a avut în vedere recursul în sine, ci faptul că este o cale extraordinară de atac, semnarea de către avocat sau de către consilier juridic se justifică și în cazul contestației în anulare sau revizuirii, indiferent dacă e făcută împotriva unei hotărâri de recurs sau împotriva altei hotărâri pentru că în toate cazurile este o cale extraordinară de atac majoritatea consideră că se aplică atunci când hotărârile sunt date de o instanță de recurs, Briciu consideră că este obligatorie semnarea indiferent că este vorba de o hotărâre a instanței de recurs sau a unei alte instanțe pentru că în toate cazurile există caracteristicile unei căi extraordinare de atac, adică delimitarea exactă a motivelor și faptul că neîncadrarea în aceste motive conduce la nulitate, adică această caracteristică prin care s-a decis ca în cazul recursului să se apeleze la opinia uni specialist care să identifice dacă motivele se încadrează sau nu, este deopotrivă aplicabilă contestației în anulare indiferent că ea vizează o hotărâre a instanței de recurs sau a unei instanțe de apel pentru că și la motive, la pct. 1, 2 și 4 pot viza și o hotărâre a instanței de apel, dar nu înseamnă că analiza e mai puțin tehnică, la fel și la cererea pentru eroare materială [299]
era aplicabilă și pentru hotărârea de apel și pentru cea de recurs, la fel și la alcătuirea instanței și competența generală, materială, teritorială exclusivă practic: Baba Leana de la comuna X o să înțeleagă ce este prevăzut la pct. 1 despre competența generală? Nu o să poată face o analiză, nu va ști nici ce este competența sau să facă diferența între competență și alcătuirea instanței, dacă va ști ce este competența, este o savantă a satului, dar în general nu știe nici măcar că se aplică Codul de procedură civilă; în apel era mult mai simplu pentru că putea doar să scrie că e nemulțumită de hotărâre sau să scrie orice altă prostie din care instanța să tragă concluzia că este nemulțumită și se judeca , la recurs însă sunt anumite motive în care trebuie să se încadreze, de aceea Briciu consideră că trebuie să se aplice indiferent, dar recunoaște că este minoritar, și Deleanu e împotrivă, și Leș și Ciobanu și Boroi, toți sunt de părere că se aplică doar când e vorba de instanța de recurs, Briciu e ultraminoritar întâmpinarea este obligatorie, dar nu se mai parcurge procedura de fixare a primului termen, ea se depune cu 5 zile înainte de primul termen de judecată și contestatorul va lua cunoștință de ea din dosar, nu se mai comunică cererea, ca la instanța de apel sau la instanța de recurs, apoi să se facă întâmpinare, să se comunice și aceasta, iar apoi să se facă răspuns la întâmpinarea, se parcurge însă procedura de regularizare pentru că se aplică regulile corespunzătoare procesului din faza în care intervine contestația în anulare, se acordă termen și cu maxim 5 zile înainte intimatul trebuie să depună întâmpinare judecata se face de urgență și cu precădere, cu citarea părților ca reguli de judecată, se vor aplica regulii judecății finalizate prin hotărârea atacată, adică dacă e o hotărâre de apel, se va judeca în complet de 2 judecători după regulile apelului, dacă e o hotărâre de recurs, se va judeca de 3 judecători, potrivit hotărârii care se atacă pentru că este o cale de retractare, deci în aceeași compunere, după aceleași reguli, instanța revine asupra soluției adoptate se poate dispune suspendarea executării hotărârii, dar nu de drept, numai la cerere conform regulilor discutate la recurs, adică cu cauțiune, cu citarea părților, termen scurt, prin încheiere separată Soluții dacă admite contestația 1) instanța va pronunța o singură hotărâre prin care va anula hotărârea atacată și va soluționa cauza, spre exemplu: necitarea părților, constată că o parte nu a fost legal citată, anulează, reface judecata cu citarea părților și pronunță o singură soluție prin care dispune și anularea hotărârii inițiale, cât și soluția din urma dezbaterilor cu citarea părților, sigur, este posibil ca soluția să fie aceeași cu cea de dinainte, nu înseamnă că nu s-a admis contestația, contestația s-a admis pentru că partea nu a fost legal citată, dar se dă aceeași soluție, sunt și situații însă în care poziția părții, ce ar fi făcut ea dacă era legal citată, să fie determinantă și soluția să difere de soluția inițială, oricum va fi anulată [300]
2) posibilitatea pronunțării mai întâi asupra contestației în anulare și apoi asupra judecății pe fond, dacă soluționarea cauzei la același termen nu este posibilă, instanța va pronunța mai întâi o hotărâre pe contestația în anulare și dacă anulează cererea, numai în acest caz, va fixa termen în vederea soluționării cauzei pe fond printr-o nouă hotărâre în acest caz, hotărârea dată pe contestația în anulare este o hotărâre intermediară care nu poate fi atacată separat, va putea fi atacată numai odată cu fondul hotărârea este supusă acelorași căi de atac ca și hotărârea atacată, adică contestație în anulare de drept comun și revizuire pentru că majoritatea hotărârilor sunt hotărâri definitive, deci nu prea va fi apel sau recurs pentru că ori sunt date în apel și nu mai pot fi atacate cu recurs pentru că de aia au fost contestate în anulare, ori sunt date în recurs, dar se poate pentru singurul motiv în cazul contestației în anulare de drept comun când pot fi și hotărâri date în apel, când spre exemplu: partea nu este legal citată în apel, face recurs, dar recursul se soluționează fără a se intra pe fond și fără a fi final părții recurente pentru că se respinge pentru că avea nevoie de cercetări în fapt, în acest caz se poate face contestație în anulare, dar nu împotriva hotărârii din recurs pentru că acolo a fost legal citată, ci împotriva hotărârii din apel și atunci, pronunțându-se contestația în anulare în fața instanței de apel, împotriva acelei hotărâri se va putea face recurs, dar este cam singura ipoteză și este rară, dar este o cale extraordinare de atac și de retractare, deci are un caracter restrictiv
Revizuirea a) b) c) d)
caracteristici: cale extraordinară de atac de retractare nedevolutivă nesuspensivă de executare
motive: 1. când instanța s-a pronunțat asupra unor lucruri care nu s-au cerut sau nu s-a pronunțat asupra unui lucru cerut ori s-a dat mai mult decât sa cerut, extra petita, minus petita și plus petita, adică s-a încălcat principiul disponibilității, adică judecătorul nu poate să dea altceva decât s-a cerut, trebuie să se pronunțe asupra tot ce a cerut partea și nu poate mai da mai mult decât a cerut partea lucruri care nu s-au cerut, spre exemplu: s-a cerut capitalul, dar instanța a dat și dobânzile, nu este permis, chiar dacă s-ar fi obținut dacă partea le cerea sau, spre exemplu: s-a cerut anularea, s-a dat rezoluțiunea precizări: nu se aplică regula dacă acest “altceva decât s-a cerut” decurge dintro interpretare pe care instanța o dă cu privire la cauza juridică, adică instanța recalifică cauză, în acest caz dă o încheiere cu punerea în discuția părților și precizează că din [301]
motivele invocate ceea ce s-a cerut nu este o anulare, ci o rezoluțiune, în acest caz nu este incidentă ipoteza la minus petita, spre exemplu: faptul că nu s-a pronunțat nu trebuie confundat cu faptul că respinge cererea sau că admite numai în parte, în acest caz nu înseamnă că nu s-a pronunțat, înseamnă că s-a pronunțat în sens negativ, la minus petita este vorba de o omisiune, nu de o neacceptare nu s-a pronunțat asupra lucrului cerut, se referă la cereri: adică o cerere reconvențională, o cerere de chemare în garanție, o cerere de intervenție sau capete de cerere, nu se referă la excepții, chiar dacă ele sunt peremptorii și chiar dacă au fost unite cu fondul, sigur că este o greșeală că nu s-a pronunțat asupra unei excepții, dar nu este minus petita, pentru că excepția nu e cerere, nu se poate invoca revizuirea pentru acel motiv dacă sunt alte mijloace de apărare, argumente sau motive de fond, se poate critica hotărârea pentru acestea pe calea apelului, a recursului, nu se aplică atunci când instanța a omis să se pronunțe asupra probelor solicitate, nu sunt minus petita, sunt minusuri, dar nu sunt cereri, sunt apărări, probe s-a dat mai mult decât s-a cerut, spre exemplu: la un proces de partaj, dacă reclamantul susține că vrea să împartă averea după algoritmul 1/3 pentru el și câte 1/3 pentru pârâți, dar instanța aplicând regulile succesiunii legale observă că reclamantului i se cuvine mai mult decât celorlalți că nu sunt frați și aplică această regulă și nu îi dă 1/3, ci 3/4, nu este mai mult decât s-a cerut pentru că reclamantul a cerut să se partajeze conform succesiunii legale, dar în mintea lui era 1/3, dar nu toți 3 aveau aceleași cote, instanța nu poate să întrebe dacă vrea doar o treime sau după lege și va spune că după lege, dar el a crezut că atât ar fi conform legii, dacă vrea doar 1/3 este un act de renunțare la pretenții la revizuire, există unele intersecții cu alte motive, spre exemplu: a doua parte, nu s-a pronunțat asupra unui lucru cerut, adică minus petita este și motiv de completare a hotărârii, se poate face fie completare, fie revizuire, nu e interzis, dar dacă s-a cerut completare și s-a respins, nu se mai poate face revizuire 2. obiectul pricinii nu se mai află în ființă este vorba de o hotărâre care are ca obiect predarea unui bun individual determinat și cu ocazia executării se observă că executarea silită nu mai este posibilă în natură pentru că bunul a dispărut (se face referire la bunuri care pot fi distruse, spre exemplu: bunuri mobile), ceea ce înseamnă că executorul judecătoresc va constata că nu se poate executa hotărârea, iar partea, creditorul, va avea posibilitatea să facă o cerere de revizuire prin care să schimbe obligația de a preda bunul într-o obligație de a da o sumă de bani ca echivalent al bunului respectiv, temei art. 890 “în cazul în care predarea silită a unui bun a devenit imposibilă din cauza distrugerii, ascunderii sau deteriorării acestuia ori a altor asemenea împrejurări, executorul va consemna aceasta într-un proces-verbal întocmit în condițiile art. 889 și, totodată, va dispune, prin încheiere, încetarea executării silite”, în acest caz partea va putea să facă o revizuire dacă partea prefigurat situația, putea să ceară încă de la început o hotărâre cu executare alternativă, adică să predea bunul, iar în cazul în care acest lucru nu este
[302]
posibil, plata unei sume de bani, dar e posibil să nu fi solicitat și atunci calea de atac e binevenită primul punct nu vizează în realitate o cercetare, o critică a hotărârii pe fond, e vorba fie de o omisiune a instanței, fie sunt aspecte asupra cărora instanța nu trebuie să se pronunțe, punctul 2 din nou nu e o critică pentru că nu avea de unde să știe instanța că bunul va dispărea, nu are configurația unei căi de reformare, este tipicul unei căi de retractare de a analiza fie omisiuni, fie evenimente care au apărut ulterior 3. punctul 3 e tot în același sens, are la bază faptul descoperirea împrejurării că judecătorul, martorul, expertul, deci factori importanți în configurarea soluției finale, nu au fost nepărtinitori, adică aceștia au fost condamnați definitiv pentru o infracțiune privitoare la pricină sau dacă hotărârea s-a dat în temeiul unui înscris declarat fals în cursul sau în urma judecății, sunt 2 ipoteze ale aceluiași motiv ambele ipoteze au la bază ideea că hotărârea fie se sprijină pe probe, cum e înscrisul, care nu sunt corecte, fie au la bază decizii ale unor persoane incorecte, cum este judecătorului condiții: 1) o hotărâre penală de condamnare a judecătorului, martorului, expertului 2) o hotărâre de declarare ca fals a înscrisului 3) trebuie ca judecătorul, martorul, expertul sau înscrisul, poziția lor să fi fost relevantă în cauză, adică infracțiunea judecătorului trebuie să fi generat soluția, să aibă o legătură de cauzalitate cu soluția, mărturia să fi determinat soluția, expertiza să fi fost avută în vedere la motivarea soluției, înscrisul să fi stat la baza motivării soluției chiar dacă sunt îndeplinite celelalte condiții, s-a declarat ca fals înscrisul, s-a condamnat judecătorul, s-a condamnat expertul sau martorul, nu totdeauna e caz de revizuire pentru că este posibil ca activitatea lor să nu fi influențat soluția și atunci, spre exemplu: judecătorul e condamnat în legătură cu pricina pentru că a făcut un abuz în serviciu, în sensul că a luat dosarul de la instanță și l-a dus acasă, ceea ce nu este permis, dar în ceea ce privește soluția nu s-a reținut nimic sau, spre exemplu: s-a ridicat de la pupitru și i-a tras o palmă, e privitor la pricină, dar nu are legătură cu soluția, nu există legătură de cauzalitate sau, spre exemplu: martorul a declarat doar minciuni, dar judecătorul a înlăturat mărturia pentru că nu a crezut, nu a luat în seama, chiar judecătorul a sesizat organul penal, deci nu se poate revizui hotărârea pe baza condamnării martorului mincinos dacă judecătorul care a pronunțat hotărârea este cel care a sesizat parchetul pentru mărturie mincinoasă, neluând mărturia în considerare, deci nu se aplică totdeauna, sau, spre exemplu: expertul, da, a fost condamnat că a luat bani de la una dintre părți, dar expertiza lui a fost anulată ulterior pentru că nu a citat o parte din dosar și nu s-a mai luat în considerare, s-a făcut o altă expertiză de un alt expert, deci nu totdeauna fapta penală are cauzalitate cu soluția, deci trebuie să fie și condamnare definitivă în penal și legătură de cauzalitate
[303]
teza a doua vizează ipoteza în care infracțiunile respective nu au putut fi constatate prin hotărâre penală, pentru că fie a intervenit prescripția, fie decesul autorului, fie alte cauze care conduc la imposibilitatea pronunțării unei hotărâri penale, dar asta nu înseamnă că în civil lucrurile nu se pot lămuri și dacă intervin astfel de situații în care hotărârea penală nu mai poate fi pronunțată, atunci se va putea cerceta fapta care putea constitui infracțiune pe cale incidentală de către instanța de revizuire în acest caz, instanța de revizuire se va pronunța mai întâi asupra împrejurării dacă faptele ce se impută sunt dintre cele care ar fi generat o infracțiune în absența cauzelor care împiedică pronunțarea unei hotărâri penale și dacă va constata acest lucru, va admite în principiu revizuirea și va acorda termen pentru ca să se rejudece pricina de alt judecător, cu alți martori, alt expert sau neținând cont de înscrisul declarat fals deci practic se va face o cercetare incidentală, dar la această cercetare incidentală a ipoteticei infracțiuni, a faptei care ar fi putut fi infracțiune dacă nu ar fi existat o cauză de imposibilitate a pronunțării unei hotărâri penale, va trebui citată și persoana care este pretinsă că a săvârșit fapta respectivă acest lucru a mai existat în lege, dar CCR a declarat în mod ciudat neconstituțional textul neînțelegând textul, citarea persoanei respective e în binele ei pentru că altfel s-ar putea constata că a săvârșit o faptă care în anumite circumstanțe ar fi constituit infracțiune, fără ca ea să fie măcar în proces pentru că procesul se desfășoară între un reclamant și un pârât și, să presupunem că se pretinde că judecătorul a făcut infracțiunea, judecătorul din revizuire nu mai e același cu celălalt și atunci se va constata că un judecător a săvârșit o infracțiune, nu mai poate fi condamnat penal, dar asta nu înseamnă că succesorii lui nu ar putea să sufere anumite daune în civil ca urmare a pretinsei fapte constatate, poate a murit sau s-a prescris, nu înseamnă că e neinteresat, nu se poate spune că nu ești interesat că unii discută despre tine că ai săvârșit o infracțiune fără ca tu să fi fost măcar acolo, este un fapt cel puțin reprobabil sub aspectul moralității, este inacceptabil, din acest motiv legiuitorul în noul cod a reluat teza respectivă precizând că cel despre care se pretinde că a săvârșit o infracțiune trebuie să fie citat pentru a se apăra, el poate să nu vină, dar trebuie citat 4. are aceeași natură cu pct. 3, dar este o faptă mai puțin gravă, pleacă tot de la ideea că după pronunțarea hotărârii se află că un judecător a fost părtinitor, dar părtinirea nu reprezintă o faptă penală, ci este o faptă care atrage sancțiune disciplinară referirea se face la judecătorul care a fost sancționat disciplinar definitiv pentru exercitarea funcției cu rea-credință sau gravă neglijență dacă aceste împrejurări au influențat soluția pronunțată în cauză, adică trebuie să existe o legătură de cauzalitate între grava lui neglijență și soluție pentru că poate să fie o gravă neglijență și faptul că, spre exemplu: judecătorul a pierdut originalele înscrisurilor depuse la dosar, dar soluția nu a fost influențată întrucât nu s-a pus problema că a admis sau respins acțiunea pentru inexistența originalelor și a soluționat, nu a invocat că nu există originale, le-a luat în considerare deși erau copii, originale într-adevăr, le pierduse, dar [304]
nu a invocat nimeni nulitatea, astfel că a pronunțat soluția pe baza acelor înscrisuri, evaluându-le ca și cum ar fi originale, deci a săvârșit, fără îndoială, o gravă neglijență, dar nu a influențat soluția, sau, spre exemplu: ipoteza în care se încalcă principiul distribuirii aleatorii, nu mereu faptul că acel complet s-a constituit cu încălcarea principiului distribuirii aleatorii, adică s-au făcut aranjamente la program, nu înseamnă neapărat că acest fapt are legătură cu soluția, e grav, se angajează răspunderea disciplinară, cel puțin disciplinară a judecătorului care a generat respectiva încălcare, dar nu e dovadă indubitabilă că soluția a provenit din asta, deci nu trebuie considerat că totdeauna când este o sancțiune este motiv de revizuire pentru multe nu au legătură, spre exemplu: poate fi sancționat disciplinar pentru gravă neglijență pentru alte incidente de administrare, fără a fi avut în vedere fondul cauzei în orice caz, pentru o definire a noțiunilor de “rea-credință” și “gravă neglijență”, art. 99 din Legea nr. 304/2004 sunt sancțiuni specifice și reaua-credință vizează ipoteza în care judecătorul greșește aspecte de ordin material sau procesual, cu bună-știință, deci cunoaște care este realitatea acelor dispoziții și le încalcă cu bună-știință, urmărind încălcarea lor, iar în cazul gravei neglijențe nu urmărește, dar acceptă cu bună-știință efectele încălcării, deci se apropie această neglijență de ceea ce este în penal o intenție indirectă, deci nu urmărește, nu este acea culpă levissima din civil, dar este acea neglijență care nu este de acceptat că vine dintr-o simplă necunoaștere, deci nu urmărește, dar acceptă, este asimilabilă dolului, nu este dovada faptului că a urmărit, dar este de neconceput ca o persoană ca în situația respectivă să nu fi anticipat, deci tot o intenție nu mai există posibilitatea ca instanța să se pronunțe incidental, deci dacă din varii motive, cum ar fi prescripția care poate interveni ușor, nu există posibilitatea analizei pe cale incidentală, gravitatea este însă mai mică nu este vorba neapărat de judecătorul din cauză, spre deosebire de pct. 3 unde este un judecător care a luat parte la judecată, în acest caz se precizează că un judecător a fost sancționat disciplinar, dar împrejurarea a influențat soluția respectivă pentru că pot fi sancționați judecători care nu au participat la cauză, dar au influențat cauza, adică au intervenit în cauza respectivă, chiar dacă nu a fost judecătorul care a dat-o, ci a fost altul, e la fel de grav, e posibil ca cel care a pronunțat hotărârea să nu fi fost sancționat disciplinar pentru că, spre exemplu: după un timp și-a dat demisia și nefiind judecător, nu mai poate fi sancționat disciplinar, dar celălalt a rămas și a fost sancționat disciplinar și acțiunea lui are legătură cu fapta deși nu el a soluționat cauza și atunci se încadrează, poate fi cel care a distribuit aleatoriu greșit, nu totdeauna e sancționat cel care a fost distribuit greșit, ci cel care s-a ocupat de distribuire 5. poate fi la examen, este cel mai important, este vorba înscrisul denumit generic “descoperirea de înscrisuri noi”, denumirea nu este chiar corectă pentru că înscrisurile nu sunt noi, sunt chiar foarte vechi, după darea hotărârii s-au descoperit înscrisuri doveditoare, reținute de partea potrivnică sau care nu a u putut fi înfățișate dintr-o împrejurare mai presus de voința părților condiții: [305]
1) să fie vorba de un înscris 2) înscrisul nu a fost utilizat până atunci în proces 3) înscrisul a existat la data pronunțării hotărârii, deci el nu trebuie să fi apărut ulterior pentru că nu se acceptă revizuirea unei hotărâri pentru înscrisuri care nu existau la data respectivă pentru că daca s-ar accepta, s-ar pune oricând în discuție autoritatea de lucru judecat a unei hotărâri prin generarea unor probe ulterioare procesului, ori autoritatea e raportată la ceea ce exista la momentul judecării, chiar dacă înscrisurile nu existau în dosar, ele existau totuși faptic deci el trebuie să fi preexistat, prin urmare, nu se acceptă revizuirea pentru acest motiv dacă înscrisul a fost produs după, se acceptă dacă este produs, dar ca o atestare a unor fapte anterioare, adică un act al arhivelor naționale eliberat după proces, dar care precizează că în arhivele naționale a existat un înscris pe care arhivele nu l-au putut identifica anterior, ci l-au identifica abia acum, l-au căutat în timpul procesului și nu l-au putut găsi, dar l-au găsit după, în acest caz, chiar dacă adresa arhivelor are dată ulterioară, el este de fapt un duplicat al unui înscris ce exista în arhivă din perioada interbelică deci în acest caz trebuie interpretat că se acceptă revizuirea dacă sunt îndeplinite și celelalte condiții 4) nu a putut fi prezentat deoarece fie a fost reținut de partea adversă, deci e o viclenie, fie nu a putut fi prezentat dintr-o împrejurare mai presus de voința părților, spre exemplu: partea s-a adresat arhivelor naționale că există un cutare înscris care este titlul de proprietate al lui străbunicul care l-a pierdut când a ars casa și arhivele naționale l-au căutat, dar nu au găsit niciun act pe numele lui străbunicul, se judecă procesul și pierde din cauza lipsei de titlu, după aceea revine cu o cerere la arhivele naționale și ele spun că deși la început au declarat că nu există înscrisul, acum, după a doua căutare, l-au găsit, motivul este mai presus de voința părților, nu putea să caute ea în arhive, s-a adresat funcționarilor publici și funcționarii i-au răspuns, partea s-a adresat în termen, funcționarii au răspuns în termen, dar în mod negativ, iar ulterior au răspuns pozitiv, nu este o situație care să fi putut fi gestionată de parte 5) înscrisul să fi fost relevant, determinant, deci nu orice înscris descoperit după proces ar fi relevant, el trebuie să aibă natura de a conduce la altă soluție, spre exemplu: s-a respins pentru lipsa titlului de proprietate, să aducă titlul de proprietate, s-a respins că nu avea calitate procesuală pentru că nu s-a dovedit succesiunea, dar ulterior s-a descoperit un act de stare civilă din perioada interbelică în care se dovedea că bunicul celui care a făcut acțiunea, este întra-adevăr fiul lui străbunicului, existând acea legătură, dar nu orice înscris, trebuie să aibă natura, capacitatea, aptitudinea de a schimba soluția, altfel nu e determinant 6) înscrisul să fie prezentat de partea care face revizuirea, nu să se ceară instanței să oblige o autoritate la predarea lui sau să oblige partea adversă să prezinte înscrisul sau terțul să fie citat pentru a dovedi dacă are sau nu înscris, adică acea administrare de probe prin înscrisuri în mod indirect, nu se aplică, aceasta se putea face în timpul procesului dacă toate sunt îndeplinite, revizuirea se admite și se va rejudeca pricina ținându-se cont și de acel înscris, soluția putând fi ori de schimbare a soluției inițiale, [306]
ori de menținere a soluției dacă înscrisul deși părea relevant inițial, e combătut de partea adversă care vine cu un contra-înscris care anulează, era relevant pentru că partea adversă poate să facă o contra-probă de la regula că înscrisul a existat la data pronunțării hotărârii, există și o derogare jurisprudențială, înscris este și hotărârea judecătorească, deci înscris ar putea fi chiar și aceasta, care schimbă perspectiva lucrurilor discutate în cadrul acelui proces, adică stabilește niște drepturi în favoarea unui terț sau stabilește situații de fapt în favoarea cuiva, și ea poate fi folosită ca înscris în acest caz, jurisprudența derogă de la regula preexistenței înscrisului considerând că este suficient nu ca hotărârea să fi existat anterior, ci ca procesul din care a rezultat hotărârea prezentată ca înscris să fi început anterior pronunțării hotărârii a cărei revizuire se cere adică, spre exemplu: s-a pierdut într-o acțiune pentru că pârâtul a prezentat un titlu de proprietate, la fel ca și reclamantul, titlu pe care instanța l-a considerat ca fiind mai bun, mai caracterizat decât al reclamantului, dar ulterior, într-un alt proces, s-a stabilit că titlul cu care s-a apărat pârâtul este nul, adică dacă se va rejudeca, reclamantul va prezenta un titlu, iar pârâtul nu va mai avea niciunul, el prezentase unul care era mai caracterizat, dar anulându-se, acum nu se mai pune problema unei comparări a celor 2 înscrisuri, se pune problema că unul are înscris, celălalt nu are această a doua hotărâre poate sta la baza revizuirii celei dintâi, în măsura în care procesul a început până la momentul pronunțării hotărârii din primul proces, dar nu se cere ca și hotărârea să fi fost pronunțată anterior, contravine regulii, dar este acceptat de jurisprudență 6. s-a casat, s-a anulat ori s-a schimbat o hotărâre a unei instanțe pe care s-a întemeiat hotărârea a cărei revizuire se cere contestația în anulare nu, revizuirea însă vizează și hotărâri de primă instanță, se folosește foarte mult la prima instanță, ar fi argumente diferite în exemplul precedent era o situație în care o hotărâre schimbă situația dintrun proces, aici s-a schimbat hotărârea care stă la baza hotărârii care se vrea revizuită, spre exemplu: A dă în judecată pe B, A prezintă titlu, B nu poate să prezinte titlu pentru că titlul a fost anulat printr-o hotărâre judecătorească definitivă, numai că după pronunțarea acestei hotărâri care va da dreptate lui A, hotărârea prin care se anulase titlul lui B, se desființează ca urmare a unei alte revizuiri, contestații în anulare, textul nu precizează, în cazul acesta evident că ne aflăm în situația în care și B prezintă un titlu și instanța trebuie să se revizuiască hotărârea potrivit unei comparări între cele 2 titluri pentru că ea soluționase problema inițial într-o manieră simplistă, A are titlu, B nu are titlu, acum au și A și B titluri, trebuie observat care dintre ele este preferabil, A tot poate câștiga, dar nu mai este la fel de clar nu se precizează ce hotărâre, poate să fie o hotărâre civilă, poate să fie o hotărâre penală în care s-a aplicat autoritatea de lucru judecat a unei hotărâri penale în civil, poate fi o hotărâre de contencios administrativ, poate să fie o hotărâre arbitrală
[307]
7. statul ori alte persoane juridice de drept public, minorii și cei puși sub interdicție judecătorească ori cei puși sub curatelă nu au fost apărați deloc sau au fost apărați cu viclenie de cei însărcinați să îi apere Briciu: deci par a fi neajutorații lumii, înțelege minorii, nu au minte, înțelege cei puși sub interdicție, nici ei nu au minte, dar statul? Sigur, nici el nu are minte, dar nu poate fi prezumat că nu are minte, nu se poate pleca de la această premisă, chiar dacă lucrurile stau așa (prea tare să nu fie scris) dispoziția e criticabilă cu atât mai mult cu cât nici măcar nu se referă la împrejurarea că e vorba de bunuri din domeniul public al statului sau servicii publice sau ceva care să presupună o domenialitate, e vorba de tot ce ține de stat, adică și bunuri din domeniul privat și contracte de bunuri închiriate CCR a fost sesizată cu neconstituționalitatea textului, dar a considerat că este constituțional pentru că statul trebuie tratat altfel pentru că gestionează bunuri de o anumită importanță (care de fapt sunt din domeniul public, clădirea Guvernului, a Ministerului Apărării sau președinția), dar la pct. 7 se vorbește despre tot se poate revizui hotărârea dacă nu au fost apărați deloc sau au fost apărați cu viclenie, deci sunt 2 ipoteze lipsa apărării nu se identifică cu ideea că nu s-a prezentat reprezentantul la proces, dacă a făcut întâmpinare nu înseamnă o lipsă, deci nu trebuie identificată apărarea deficitară cu lipsa totală a apărării, este o cale excepțională, extraordinară, deci toate interpretările sunt restrictive, deloc înseamnă deloc, dacă s-a depus o întâmpinare, s-au depus concluzii scrise, s-a depus un punct de vede, nu mai înseamnă deloc, dacă s-a cerut o probă, a venit la un termen, la fel, ipoteza se referă la totală absență situația în care a venit, dar a apărat cu viclenie, dacă la prima ipoteză nu trebuie o dovadă, este suficientă doar simpla absență, în acest caz trebuie făcută dovada că reprezentantul statului, minorului, celui pus sub interdicție, a făcut manevre frauduloase, dolosive, împreună cu partea adversă pentru a-l prejudicia pe cel pe care trebuia să îl apere în ce privește statul Briciu consideră că nu se justifică, adică, spre exemplu: se poate presupune că nu merge consilierul juridic la proces, dar de ce este mai grav și se permite revizuirea, iar în cazul unei persoane juridice, cum ar fi o bancă, nu se permite 8. există hotărâri potrivnice, date de instanțe de același grad sau de grade diferite care încalcă autoritatea de lucru judecat a primei hotărâri motiv important: vizează încălcarea autorității de lucru judecat, este o valoare procesuală foarte importantă, este singura care a fost declarată prin lege care poate înfrânge și principiul non reformatio in peius, e atât de puternică încât supraviețuiește și rămânerii definitive a unei hotărâri, în sensul că nici după rămânerea definitivă nu încetează forța pentru că se poate invoca pe cale de revizuire, deci hotărârea care scapă de invocarea autorității, nici măcar nu poate fi sigură după aceea
[308]
condiții: a) trebuie să fie 2 hotărâri definitive, deci ambele pentru că dacă nu sunt definitive ambele nu s-a încălcat încă autoritatea, dacă una nu e definitivă, se invocă autoritatea pe cale de excepție a celei dintâi, dacă niciuna nu e definitivă se invocă litispendența b) trebuie să existe identitate de părți, obiect și cauză c) în al doilea proces să nu se fi invocat autoritatea de lucru judecat sau dacă s-a invocat, instanța să nu se fi pronunțat pentru că dacă s-a invocat și instanța a respinso, ar însemna că în revizuire se reia judecata care a avut loc în hotărârea atacată, ceea ce nu este posibil, în revizuire nu trebuie să se reia judecata, de aceea, trebuie să nu se fi invocat sau dacă s-a invocat, să nu se fi soluționat, din omisiune d) trebuie să se ceară anularea celei de-a doua hotărâri deci dacă exisă situația aceasta, nu se va proceda la o comparare la celor 2 hotărâri și să se aleagă cea mai bună, ci se va anula automat a doua pentru că nu se rejudecă pricina, nu se stabilește care dintre ele au fost judecate bine, ci se stabilește doar că după ce a fost dată o hotărâre care a intrat în autoritate de lucru judecat, a mai fost dată încă una, contrară și între aceleași părți, cu același obiect și aceeași cauză, ceea ce înseamnă că ea nu trebuia să fie dată, se anulează automat, chiar dacă în fapt ar fi fost mai bună, nu are importanță, aici valoarea protejată nu este atât dreptul părții de a controla încă o dată hotărârea, ci eliminarea celei care a încălcat autoritatea de lucru judecat, nu se poate discuta despre care este bună, care este rea, prima este singura și se anulează cea de-a doua 9. partea a fost împiedicată să se înfățișeze la judecată și să înștiințeze instanța despre aceasta, dintr-o împrejurare mai presus de voința sa deci, condiții: a) în primul rând să fie o împiedicare a părții de a se prezenta la instanță b) trebuie să dovedească și că a fost împiedicată să anunțe instanța spre exemplu: în drum spre proces a călcat-o trenul, a avut un accident, dar dacă a fost iarnă și se spune că nu se poate să fi ajuns pentru că e înzăpezit A2, e motiv temeinic, dar putea să anunțe deci trebuie ca motivele să fi fost mai presus de motive părții, deci nu doar motive temeinice, trebuie să fie motive imposibil de depășit prin diligențe obișnuite 10. CEDO a constat o încălcare a drepturilor sau libertăților fundamentale datorată unei hotărâri judecătorești, iar consecințele grave ale acestei încălcări continuă să se producă nu este suficient să fie o încălcare a drepturilor și libertăților fundamentale, trebuie că această încălcare să fi fost una care a generat soluția pentru că sunt încălcări care nu au generat soluția spre exemplu: Briciu nu ar revizui o hotărâre dacă CEDO precizează că procesul nu s-a făcut în termen rezonabil, dacă el a câștigat, chiar dacă după 20 de ani, nu îi revizuiești hotărârea ca să îl mai ții încă 20 de ani, s-a încălcat un drept, dar consecința respectivă a încetat pentru că în cele din urmă instanța s-a pronunțat, nu trebuie revizuită hotărârea și oricum Curtea nu a spus că s-a judecat prost, ci lent, deci trebuie [309]
observat în privința a ce s-a pronunțat Curtea, în ceea ce privește dreptul încălcat, încălcarea nu a fost una care să fi generat soluția, ea nu este o consecință a încălcării drepturilor, se pot cere despăgubiri dacă însă Curtea prevede că s-a încălcat procesul echitabil pentru că instanța nu a judecat pricina în fond, încălcându-se accesul liber la justiție, trebuie revizuită hotărârea pentru a se judeca pricina în fond 11. după ce hotărârea a rămas definitivă, CCR s-a pronunțat asupra excepției invocate în acea cauză, declarând neconstituțională prevederea care a făcut obiectul acelei excepții condiții: a) hotărârea definitivă b) în timpul procesului, partea trebuie să fi invocat o excepție de neconstituționalitate c) instanța să fi sesizat Curtea și să nu fi fost respinsă ca inadmisibilă (slide: s-a decis sesizarea Curții Constituționale, nu s-a suspendat cauza) d) decizia CCR a fost pronunțată după rămânerea definitivă a hotărârii dacă a fost pronunțată în timpul procesului ea se putea invoca inclusiv în recurs Alte motive de revizuire, prevăzute în legi speciale mai există un motiv pentru cererea de revizuire care se regăsește în Legea contenciosului administrativ, art. 21 alin. (2) Legea nr. 554/2004, fără “irevocabile”: constituie motiv de revizuire, care se adaugă la cele prevăzute de codul de procedură civilă, pronunțarea hotărârilor rămase definitive (și irevocabile) prin încălcarea principiului priorității dreptului comunitar, reglementat de art. 148 alin. (2), coroborat cu art. 20 alin. (2) din Constituția României, republicată textul a fost inițial abrogat prin Legea nr. 299/2011 este o tâmpenie, CCR nu a înțeles, inițial a fost declarat neconstituțional de CCR, dar pentru alte motive, în sensul că nu era prea clară calea de atac după declararea ca neconstituțional de CCR, legiuitorul l-a abrogat, dar nu pentru acele motive, ci pentru faptul explicabil pe care Legea nr. 76/2012 când s-a făcut Codul de procedură civil nu l-a mai reținut, pentru că textul vizează hotărâri rămase definitive în care s-a încălcat principiul priorității dreptului comunitar, dreptul european, e vorba de jurisprudența Curții de la Luxembourg dar, Briciu: ce împiedica instanțele judecătorești să aplice dreptul comunitar când s-a judecat pricina, înainte să se dea pronunțare? Instanța judecătorească nu poate să facă ea aplicarea principiului priorității dreptului european? Ba da, nu doar că poate, e obligată să facă, e o analiză în drept, deci de ce să se facă revizuire pentru o analiză despre care se presupune că s-a făcut? e deosebire față de pct. 10 pentru că acolo sunt hotărâri survenite ulterior procesului, pe când aici nu se face referire că ar fi hotărâri ale Curții de la Luxembourg survenite procesului, ci pur și simplu instanța, după ce a apucat să se pronunțe, spre exemplu: ÎCCJ dă o hotărâre, după care constată că a uitat să aplice dreptul european și face revizuire și o admite, aceeași instanță, pentru ce trebuia să facă din oficiu și fără [310]
să fi intervenit ceva după, deci aici nu este nimic după, la toate celelalte motive de revizuire apare ceva după, se revizuiește pentru că a apărut ceva, pentru că s-a întâmplat ceva, aici nu s-a întâmplat nimic, nu a apărut nimic, pur și simplu instanța spune că trebuia să facă un lucru și nu l-a făcut și pentru asta trebuie să se revizuiască hotărârea, nici măcar nu se precizează să nu se fi invocat dreptul, este posibilă și situația în care s-a invocat dreptul, instanța a respins, dă o hotărâre, dar pe urmă o revizuiește, deci este o încălcare grobiană a principiilor securității circuitului juridic civil și autorității de lucru judecat pentru că se reia o dezbatere care este posibil să fi avut loc și chiar dacă nu a avut loc, ea ar fi trebuit să aibă loc, se presupune că instanța când a pronunțat o hotărâre a evaluat dreptul intern și dreptul european, nu scrie în hotărâre că s-a avut în vedere doar dreptul intern, iar nu și dreptul european după ce legiuitorul a abrogat, CCR a precizat că abrogarea este neconstituțională, reînviind în felul acesta, printr-un mecanism numai de ea știut, un text abrogat, numai Curtea Constituțională a inventat această formulă a declarării neconstituționale a abrogării cu efectul reînvierii, o lege abrogată e abrogată, nu se poate reînvia, CCR poate, chiar în hotărâre spune că a făcut-o în nenumărate rânduri, decizia CCR nr. 1039/2002 a declarat neconstituțională legea de abrogare precizează că este neconstituțională legea de abrogare pentru că în felul acesta se încalcă prioritatea dreptului european, păi spunea acea lege de abrogare că judecătorul când pronunță hotărârea definitivă nu are voie să analizeze dreptul european? Obiectul revizuirii trebuie să fie hotărâri definitive și hotărârile definitive trebuie să fie hotărâri pronunțate asupra fondului sau care evocă fondul asupra fondului în primă instanță, evocarea fondului este în apel când anulează hotărârea primei instanțe și reține pentru evocarea fondului; ideea e să se pronunțe pe fond excepție de la regula evocării fondului: motivele 3, 4, 7-10 și art. 21 din Legea contenciosului administrativ pentru că CCR după ce a declarat că legea de abrogare este neconstituțională și a analizat a precizat că nu se aplică regulile din Codul de procedură civilă privind necesitatea ca hotărârea să fie dată în fond este posibil să nu se pronunțe în fond, pct. 3, spre exemplu: respingerea recursului ca nefondat nu presupune o judecată în fond pentru că motivele de recurs sunt numai de legalitate, respingerea recursului ca nefondat înseamnă o soluție fără a se intra în fond, dar se constată că un judecător a luat mită sau toți 3, sigură că se revizuiește hotărârea, chiar dacă nu e dată în fond la pct. 4 e aceeași idee, când un judecător a fost sancționat la pct. 7 e normal pentru că, spre exemplu: nu depune taxa de timbru, reprezentantul minorului se înțelege cu partea cealaltă să nu timbreze, invocă excepția, se admite și se anulează cererea sau, spre exemplu: se înțelege cu reprezentantul să se facă recurs peste termen, se invocă tardivitatea, instanța admite și respinge recursul ca tardiv, nu e pe fond, dar se justifică [311]
pct. 8, hotărâri potrivnice, ar putea fi potrivnice și când una nu e pe fond pentru că, spre exemplu: prima spune că respinge excepția pentru lipsa calității, a doua respinge excepția calității și judecă pricina în fond fără să se fi schimbat cauza, e aceeași situație, sau, spre exemplu: prima respinge ca prescrisă, a doua respinge excepția prescripției și admite acțiunea, s-a încălcat autoritatea, autoritatea de lucru judecat intervine nu numai când hotărârea e dată în fond, intervine în privința oricărei chestiuni litigioase, art. 430: hotărârea ce soluționează, în tot sau în parte, fondul procesului sau statuează asupra unei excepții procesuale ori asupra oricărui alt incident are, de la pronunțare, autoritate de lucru judecat cu privire la chestiunea tranșată, e posibil și ca niciuna nici alta să nu intre pe fond nu se aplică motivul, spre exemplu: când una e o hotărâre dată pe ordonanță președințială și alta pe fond pentru că nu există autoritate între ordonanță și fond sau, spre exemplu: când una e pe acțiune posesorie și alta pe acțiune petitorie dar se aplică între 2 ordonanțe dacă nu se schimbă cu nimic situația de fapt pct. 9, partea a fost împiedicată, sigur ar fi putut fi împiedicată pentru că nu a depus taxa de timbru, cu atât e mai important pct. 10 Curtea Europeană poate să spună că s-a încălcat accesul la justiție, e clar că în acest caz instanța nu a intrat pe fond criticabil că nu se reține la pct. 11 pentru că au fost situații în care CCR a precizat că este neconstituțional un text care stabilește termenul de 5 zile pentru recurs, dacă părții i s-a respins recursul ca tardiv și CCR spune că termenul de 5 zile este neconstituțional, în mod greșit nu este reținut de legiuitor și motivul special, din legea contenciosului nu trebuie să fie hotărâre pe fond în rest, celelalte motive sunt pe fond 1, 2, 5, 6, spre exemplu: la înscrisuri noi, trebuie să fie înscrisuri noi care vizează fondul, la fel la ultra petita, la obiectul cererii, rezultă din natura lor că nu pot să vizeze decât fondul Observații nu interesează instanța de la care provin hotărârile, poate să fie definitivă în primă instanță ca urmare a neapelării sau ca urmare a respingerii apelului sau ca urmare a admiterii lui, poate fi hotărâre de primă instanță, apel sau recurs, atunci când judecă în fond după casare cu reținere foarte important: nu se referă dacă s-a formulat sau nu apel în cauză la contestația în anulare există regula că nu se putea omissio medio, trebuia să se fi mers din treaptă în treaptă, întâi să se fi formulat apel, apoi recurs dacă era prevăzut și apoi contestație în anulare la revizuire e posibil ca partea să nu fi formulat apel, legea reține doar că trebuie ca hotărârea să fie definitivă, ea rămâne definitivă prin neapelare sau prin respingerea, perimarea, anularea apelului poate fi o instanță de apel și atunci când instanța de apel anulează hotărârea primei instanțe și pronunță ea o hotărâre și nu se face recurs dacă e hotărâre a instanței de recurs, pentru a se fi antamat fondul trebuie să fi casat și să fi reținut spre rejudecare
[312]
deci nu se reține omossio medio la revizuire pentru că de multe ori nu erau motive atac, ele apar ulterior, dacă, spre exemplu: aflai că judecătorul e corupt, atacai, dar ai aflat abia peste un an când s-a pronunțat hotărârea penală, deci nu era nimic de atacat cu apel, spre exemplu: la înscris, inițial nu aveai înscrisul respectiv deci nu puteai ataca cu apel, ulterior a aflat că dacă avea înscrisul respectiv, putea să se apere, deci se poate ataca și fără apel revizuirea nu se poate exercita concomitent cu apelul, dar se poate exercita concomitent cu recursul, dacă ai însă deschisă calea apelului, nu se poate face revizuire pentru că dacă este deschisă o cale ordinară, nu se poate deschide o cale extraordinară, în schimb, se poate exercita revizuirea concomitent cu recursul pentru că ambele sunt extraordinare, dar în acest caz se va soluționa cu prioritate recursul pentru că dacă se admite recursul, revizuirea va rămâne fără obiect revizuirea este inadmisibilă în cazuri expres prevăzute de lege, spre exemplu: în materie de divorț dacă unul dintre soți s-a recăsătorit sau în materie electorală competența: instanța care a pronunțat hotărârea care se atacă, regula excepție: în cazul în care se invocă revizuirea pentru hotărâri contrare, deci încălcarea autorității de lucru judecat, pct. 8, art. 503, în cazul în care se invocă contrarietatea de hotărâri, competența aparține instanței mai înalte în grad față de cea care a pronunțat prima hotărâre, adică cea care va rămâne în picioare când sunt competențe diferite, nu operează prorogarea de competență, în materie de căi de retractare, nu operează Termenul de exercitare termenul general: este de o lună și curge: a) pentru motivul 1 de la comunicarea hotărârii b) pentru motivul 2 de la cel din urmă act de executare, când se descoperă că nu poate să execute bunul în mod direct, executorul îi spune că nu mai găsește bunul mobil c) pentru motivul 3, cazul infracțiunilor, din ziua în care partea a luat la cunoștință de hotărârea instanței penale de condamnare a judecătorului, dar nu mai târziu de un an de la data rămânerii definitive a hotărârii penale termenul de decădere rămâne o lună, termenul de un an e un termen în interiorul căruia trebuie să se încadreze luna respectivă în lipsa unei astfel de hotărâri penale, când se cercetează pe cale incidentală, termenul este tot de o lună și curge de la data când partea a luat cunoștință de împrejurările pentru care constatarea infracțiunii nu se mai poate face printr-o hotărâre penală, dar nu mai târziu de 3 ani de la data producerii acestora termenul de 3 ani nu este un termen de decădere, e un termen în interiorul căruia partea trebuie să se descopere acele împrejurări pentru a curge termenul de o lună d) pentru motivul 4, tot o lună, dar din ziua în care partea a luat cunoștință de hotărârea prin care a fost sancționat disciplinar definitiv judecătorul, dar nu mai târziu de un an de la data rămânerii definitive a hotărârii de sancționare disciplinară
[313]
e) pentru motivul 5, o lună de la data descoperirii înscrisurilor noi, data descoperii este o situație de fapt ce poate fi probată prin orice mijloace de probă f) pentru motivul 6, din ziua în care partea a luat cunoștință de casarea, anularea sau schimbarea hotărârii pe care s-a întemeiat hotărârea a cărei revizuire se cerere, dar nu mai târziu de un an de la data rămânerii definitive a hotărârii de casare, anulare sau schimbare g) pentru motivul 7 din ziua în care statul ori altă persoană de drept public a luat cunoștință de hotărâre, dar nu mai târziu de un an de la data rămânerii definitive a acesteia, atenție, la minori e alt termen h) pentru motivul 8, de la data rămânerii definitive a ultimei hotărâri, nu de la data comunicării, de la data rămânerii definitive, dacă e hotărâre de recurs, ea poate să rămână definitivă de la pronunțare, dacă e de apel, rămâne definitivă și nu mai e atacabilă cu recurs la expirarea termenului de recurs Termene speciale pentru motivul 7 în cazul minorilor, persoanelor puse sub interdicție judecătorească sau sub curatelă, termenul de revizuire e de 6 luni de la data la care cel interesat a luat cunoștință de hotărâre, dar nu mai târziu de un an de la dobândirea capacității depline de exercițiu sau, după caz, de la înlocuirea tutorelui persoanei puse sub interdicție, de la încetarea curatelei ori înlocuirea curatorului pentru motivul 9, termenul este de 15 zile și curge de la data încetării împiedicării pentru motivele 10 și 11, termenul este de 3 luni de la data publicării hotărârii CEDO, respectiv a deciziei CCR în Monitorul Oficial al României, partea I pentru motivul prevăzut în Legea nr. 554/2004, termenul este de 15 zile de la comunicarea hotărârii termenul de motivare este cel prevăzut pentru declararea căii de atac, cu precizarea că lipsa motivării sau nemotivarea în termen atrage sancțiunea nulității căii de atac, deoarece este o cale extraordinară Reguli de judecată se aplică regulile judecății finalizate prin hotărârea atacată, judecata urmează, în principiu, aceleași reguli ca judecata din faza în care s-a pronunțat hotărârea a cărei revizuire se solicită întâmpinarea este obligatorie, se depune cu 5 zile înainte de primul termen de judecată și nu se comunică se poate dispune suspendarea executării hotărârii, la cerere, conform regulilor de la recurs dezbaterile sunt limitate la admisibilitatea revizuirii și la faptele pe care se întemeiază în unele cazuri procesul parcurge 2 etape: 1) admisibilitatea în principiu a cererii de revizuire 2) și, dacă este cazul, judecata propriu-zisă [314]
dacă se admite cererea de revizuire: a) se va schimba, în tot sau în parte, hotărârea atacată b) în cazul hotărârilor potrivnice se va anula cea de-a doua hotărâre c) pe originalele hotărârii revizuite se va face mențiune despre hotărârea dată în revizuire căi de atac: hotărârea este supusă căilor de atac prevăzute pentru hotărârea atacată cu revizuire, mai puțin în cazul revizuirii pentru hotărâri potrivnice când calea de atac este recursul, iar dacă hotărârea a fost dată de una din secțiile ÎCCJ, atunci calea de atac este tot recursul, dar se judecă de completul de 5 judecători de la ÎCCJ precizare: prin faptul că legea prevede că în cazul contrarietății de hotărâri, calea de atac este recursul, trebuie înțeles că nu este apelul, dar dacă hotărârea nu este supusă, ea însăși recursului, nu există drept de recurs, deci dacă a doua hotărâre, cea care se anulează, nu era supusă recursului, ea însăși fiind o hotărâre dată în recurs, nu există calea de atac a recursului, prin faptul că este supusă recursului trebuie înțeles că nu este supusă apelului, nu că se admite recurs la recurs Curs 12 – 30 aprilie 2014
Unificarea practicii judiciare Procedurile: Ordonanța președințială, Ordonanța de plată, Procedura divorțului Proceduri care unifică practica judecătorească logica dispozițiilor din noul cod: în rapoartele Mecanismului de Cooperare și Verificare una dintre plângerile majore care a fost adusă sistemului judiciar român a fost că jurisprudența noastră nu este unitară reproșul este parțial nedrept pentru instanțele judecătorești pentru că în mai toate statele care au dreptul apropiat de al nostru jurisprudența nu e unitară, dar ele nu sunt într-un Mecanism de Cooperare și Verificare, iar pe de altă parte jurisprudența neunitară nu era chiar din vina sistemului judiciar, întrucât legislația conducea la acest lucru spre exemplu: jurisprudența era neunitară în materia dreptului de proprietate, un complet admitea revendicarea, altul nu, deși acțiunile, datele de drept și de fapt erau aproape identice, erau schimbate doar numele părților și obiectul, dar același act naționalizare, același act de vânzare ș.a., dar concepțiile erau diferite mai degrabă din punct de vedere social, decât juridic, dar îmbrăcate într-o formă juridică, doar în acest domeniu au fost sesizate, deși existau și în alte domenii
[315]
noul cod a trebuit să găsească soluții de unificare a practicii neunitare, soluțiile din cod sunt doar legislative, nu se garantează și funcționarea soluției, este o intervenție care urmează a fi primită sau nu de către corpul judecătoresc s-au identificat 3 soluții de unificare a practicii:
1. recursul în interesul legii (în carte) are drept caracteristici faptul că nu este promovat de către părți, ci este promovat de către: a) procurorul general sau b) de către colegiile de conducere ale ÎCCJ c) colegiile de conducere ale curților de apel sau d) de către avocatul poporului, atunci când se constată dezlegări diferite prin hotărâri judecătorești definitive cu privire la una și aceeași problemă de drept, nu soluții de fapt, dezlegări diferite (puncte de vedere diferite asupra aceleiași soluții) se pronunță ÎCCJ într-un complet lărgit, art. 516 trebuie reținut că hotărârea pronunțată într-un RIL este obligatorie pentru toate instanțele din sistem de la momentul publicării în Monitorul Oficial, art. 517 alin. (4) această hotărâre se plasează din punctul de vedere al unor doctrinari între puterea judecătorească și puterea legislativă seamănă cu exercițiul puterii judecătorești pentru că interpretează anumite texte de legii sau principii de drept, dar se apropie oarecum și de legislativ pentru că are un caracter obligatoriu, iar hotărârile judecătorești, de principiu, nu au caracter general obligatoriu, ci au caracter de relativitate, adică aplicabil numai părților în speță; pentru restul poate avea caracter de opozabilitate, dar nu obligativitate totuși, este evident că această hotărâre are un caracter distinct, nu se poate asimila unui act de putere legiuitoare pentru că îi lipsește elementul principal, și anume că nu este impus textul de lege; hotărârea dată de RIL interpretează textele de lege date de puterea legiuitoare și valabilitatea ei ține cât timp există textul respectiv, dacă textul de lege este modificat sau abrogat încetează și efectele hotărârii date în interpretarea lui, deci nu se poate vorbi de o veritabilă legiuire făcută de către judecători chiar și caracterul general obligatoriu care apropie de sfera legiuitorului nu este unul care să iasă totalmente din sfera puterii judecătorești pentru că da, judecătorii sunt independenți, dar independența lor uneori permite ca ei să se supună hotărârilor unei instanțe superioare la apel și la recurs hotărârea de casare e obligatorie sub aspectul problemelor de drept pentru instanța inferioară, în cazul apelului este obligatorie și în ceea ce privește administrarea unor probe pentru instanța de trimitere, dar nu se încalcă principiul independenței judecătorului pentru că el și-a exprimat punctul de vedere hotărârea de casare cu trimitere învestește pe următorul judecător cu o problematică deja rezolvată de un alt judecător, deci lui nu i se mai cere opinia textul nu este neconstituțional pentru că în momentul în care se casează cu trimitere și se precizează că acea problemă de drept se rezolvă într-un anumit mod, nu [316]
se poate spune că judecătorului căruia i se impune nu mai este neindependent, ci doar nu mai decide în privința asta, nu mai este învestit cu problema, deci nu este obligat să accepte un punct de vedere pentru că punctul de vedere a fost deja stabilit, nu este obligat să se pronunțe într-un fel, ci pur și simplu nu mai are asupra a ce să se pronunțe din acest punct de vedere nu sunt probleme de constituționalitate, nici la RIL, nici la problema casării Mecanismul RILului a) recursul în interesul legii nu este la îndemâna părților, ele nu îl pot declanșa, trebuie să aștepte ca sistemul să găsească propriile inconsecvențe și să le considere suficient de serioase pentru a le deduce ÎCCJ b) cea mai mare problemă este că hotărârea nu produce efecte pentru părțile în cauza care a generat jurisprudența inconsecventă adică, chiar dacă ÎCCJ se pronunță, chiar dacă se precizează că unele instanțe au avut dreptate, iar altele nu, chiar dacă hotărârea va fi obligatorie, ea este obligatorie numai pentru spețele următoare, pentru cele în curs, ele rămân perfect valabile, nu există caz de revizuire sau altă cale de atac, rămâne valabile, executorii, cu autoritate de lucru judecat, doar că ulterior s-a constatat de ÎCCJ că argumentele ce au stat la baza lor sunt totalmente greșite, nu se mai poate vorbi deci de ALJ ca fiind o prezumție absolută de adevăr din moment ce chiar sistemul recunoaște că o parte dintre hotărâri sunt greșite, dar rămân ca atare aceste caracteristici au făcut din RIL un instrument insuficient pentru unificare alte 2 mijloace: 2. cunoscut din semestrul 1, ducerea cvasi-majorității recursurilor la ÎCCJ pentru că ÎCCJ este o instanță cu complete puține, cu șanse mari de a avea o jurisprudență unitară măcar în interiorul unei secții, iar judecarea tuturor recursurilor la una și aceeași instanță creează prezumția ca în toate pricinile de același fel, problemele de drept să fie dezlegate identic, prezumția e relativă, dar totuși e diferență între 5-6 complete ale unei secții la ÎCCJ și 15 complete la curțile de apel, cum era anterior pentru că majoritatea recursurilor ajungeau la Curtea de apel este cel mai eficient mijloc, creare a jurisprudenței unitare pe cale naturală, casare după casare, hotărârile ÎCCJ în recurs fiind obligatorii pentru instanțele din subordine pe aspectele de drept, chiar dacă în cele din urmă se vor pronunța ca urmare a casării cu trimitere curțile de apel sau chiar tribunalele, dar ele fiind obligate să respecte problema dezlegată de ÎCCJ atunci când dispune casarea cu trimitere, presupunându-se că ÎCCJ va da aceeași dezlegare uneia și aceleiași probleme de drept, indiferent de complet, se ajunge la unificarea nu imediată, dar în timp, a practicii 3. totalmente nou, sesizarea ÎCCJ în vederea pronunțării unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea unor chestiuni de drept rațiune: (reglementarea nu este chiar așa cum s-a dorit, dar nici așa de rea precum s-a dorit de ÎCCJ) ca natură, este formată pe modelul avizului asupra unor probleme de drept pe care îl dă Curtea de Casație franceză, știindu-se că în procedura franceză casările cu trimitere nu sunt obligatorii pentru instanțele din subordine sub [317]
aspectul problemelor de drept deoarece Curtea de Casație spune că trebuie “așa”, iar Curtea de Apel spune că “nu, eu insist în practica mea” până la un moment dat când se formează un alt complet, dar la prima casare cu trimitere, nu este obligatoriu, dar există avize avizele nu sunt obligatorii, se impun numai prin forța motivării la noi este obligatoriu pentru că forța motivării nu este o garanție suficientă pentru a se sesiza ÎCCJ pentru pronunțarea unei hotărâri prealabile trebuie întrunite mai multe condiții, art. 519: a) să fie o problemă de drept, nu o problemă de fapt b) de rezolvarea acestei probleme de drept depinde soluționarea în fond a cauzei respective, deci să vizeze fondul uneori și chestiunile de procedură pot genera soluții diferite, dar aici depinde de practică, spre exemplu: ca judecător, dacă ar fi o problemă de calitate procesuală, ar spune că vizează soluționarea în fond pentru că în realitate dacă constată că nu are calitate nu mai analizează fondul, adică respinge intrarea în fond, deci dă o soluție care nu este însă de fond vor interpreta în modul strictisim, adică numai dacă problema respectivă vizează raportul juridic dedus judecății cu fondul lui, dar uneori excepția calității poate fi unită cu fondul și atunci s-ar putea ajunge la aplicarea textului, deci ar fi o primă limitare c) această problemă să fie nouă spre deosebire de RIL unde problema trebuie să fi primit dezlegări diferite în cadrul unor hotărâri diferite, aceasta, din contră, trebuie să fie nouă, dar cuvântul este relativ pentru că “nouă” ce înseamnă? Că nu s-a pronunțat nicio instanță sau că nu s-a format o jurisprudență? Briciu: consideră că sensul este cel urmă și că deci noutatea se apreciază de la caz la caz de către instanță, nu trebuie chiar să fi apărut pentru întâia dată în fața acelui complet spre exemplu: să nu se vină cu problema unanimității în materie de coproprietate pentru că se tot discută de la Alexandru Cuza încoace, problema este dificilă, dar nu este nouă d) asupra acelei probleme de drept ÎCCJ să nu fi statuat într-un RIL și nici să nu facă obiectul unui RIL în curs de soluționare pentru că ar fi o suprapunere a mijloacelor procedurale și (Doamne ferește ) ÎCCj să nu se pronunțe diferit într-un RIL, ar fi culmea practicii neunitare e) problema să se ridice în fața unei instanțe care judecă în ultim grad (condiție procedurală) 1) poate fi apel, dacă nu este prevăzut recursul sau
[318]
2) recurs, ceea ce înseamnă că chiar ÎCCJ poate sesiza ÎCCJ cu dezlegarea unei probleme, un complet format de 3 judecători va sesiza ÎCCJ care se va pronunțat întrun complet mult mai lărgit anterior se menționa că trebuie să fie o problemă nouă care să fi generat o practică neunitară (ceea ce nu era posibil ) procedura: art. 520, sesizarea nu se face de parte, partea poate invoca în fața instanței că problema este una care să permită, dar sesizarea se face numai de către instanța de judecată în fața căreia se ivește problemă prin urmare, această procedură nu poate deveni un factor de tergiversare a procesului pentru că instanța apreciază dacă este cazul și dacă ea este sigură de dezlegarea acelei probleme, își asumă rezultatul (nu este vorba de casare pentru că este instanță în ultim grad, ci rezultatul, adică oprobriul), atunci judecă; dacă este nesigură și vrea o certificare asupra opiniei pe care o are, sesizează ÎCCJ deci soluția se află în mâna instanței respective, partea poate avea un rol important indicând instanței cât este de dificilă problema, dar ea poate să decidă dacă problema este dificilă sau nu, chiar dacă este nouă deci nu este vorba de orice problemă nouă, trebuie să fie o problemă nouă care să ridice o dificultate suficient de mare astfel încât instanța să simtă nevoia unei consultări a ÎCCJ, textul vorbește doar de o problemă nouă, dar din faptul că instanța poate sau nu să trimită rezultă că în realitate este vorba de o apreciere a dificultății respective, iar aprecierea revine instanței judecătorești instanța va sesiza ÎCCJ printr-o încheiere care nu este supusă niciunei căi de atac, încheierea prin care se sesizează ÎCCJ cu dezlegarea unei probleme de drept suspendă judecata, este un caz de suspendare legală de drept pentru că instanța are apreciere în ceea ce privește sesizarea, nu și în ceea ce privește suspendarea, ea intervine automat de reținut: este posibil ca alte instanțe din sistem care au pe rol aceeași problemă de drept, văzând că o altă instanță a sesizat ÎCCJ cu dezlegarea unei probleme de drept, pot și ele să suspende propriile procese până la dezlegarea problemei de drept, chiar dacă nu ele au făcut sesizare, instanțele observă că sesizarea s-a publicat pe site-ul ÎCCJ și văzând că au în dosar aceeași problemă, pot să suspende; în acest caz este suspendare legală facultativă judecata la ÎCCJ: trebuie menționat că dispozițiile din cod ale art. 161, referitoare la completul format din președintele secției sau un judecător desemnat și 12 judecători ai secției, nu se aplică momentan pentru că au fost amânate până la 1 ianuarie 2016, acum completul este format din: președintele secției în competența căruia cade problema de drept respectivă sau un alt judecător desemnat de către președintele secției și 8 judecători din cadrul secției respective, nu 12 Conținutul și efectele hotărârii, art. 521 ÎCCJ se pronunță dezlegând problema de drept, iar de la momentul publicării în Monitorul Oficial a deciziei, soluția este obligatorie nu numai pentru instanța care a [319]
dispus trimiterea, ci pentru toate instanțele din sistem, deci seamănă sub acest aspect cu RILul, dar spre deosebire de RIL, hotărârea este obligatorie chiar și pentru instanța care a trimis sesizarea de la momentul pronunțării soluției, deci produce efecte inclusiv pentru părțile din cauza care a generat necesitatea pronunțării unei hotărâri prealabile este posibil (și așa se întâmplă de cele mai multe ori ca părțile dintr-un alt proces, pe rolul unei instanțe care are aceeași problemă de drept cu cea care a fost trimisă la ÎCCJ pentru pronunțarea unei hotărâri prealabile, să aducă la cunoștință instanței faptul că există o cerere pe rolul ÎCCJ privind problema de drept respectivă, astfel încât instanța să suspende judecata facultativ și este posibil și ca părțile să solicite repunerea pe rol dacă instanța nu a observat că problema a fost dezlegată, pentru a se decide repunerea pe rol trebuie să existe o cerere sau se poate din oficiu
Procedurile speciale Ordonanța președințială noțiune: este reglementată la art. 996-1001 și, generic vorbind, este un mijloc procedural prin care instanța dispune măsuri cu caracter vremelnic pentru protejarea unor drepturi sau interese care s-ar păgubi prin întârzierea adoptării unei astfel de măsuri domeniu de aplicare: deși se află în materia procedurilor speciale, ordonanța președințială nu are o delimitare anume în cadrul acestora, teoretic, se aplică în cazul oricăror măsuri cu caracter vremelnic atunci când procedura civilă nu a stabilit alte proceduri speciale pentru rezolvarea respectivelor probleme, spre exemplu: la măsurile asigurătorii: sechestrul asigurător, sechestrul judiciar, ele sunt măsuri cu caracter vremelnic, dar nu se poate aplica ordonanța pentru că legiuitorul a prevăzut o altă procedură specială, nu se pot uni 2 proceduri speciale și să se facă o tex tertia din ele, la fel și, spre exemplu: măsura asigurării de dovezi care este o măsură vremelnică, dar legiuitorul a reglementat o procedură specială dar, pentru cazurile în care legiuitorul nu a reglementat proceduri speciale și ele au caracter vremelnic, se aplică această procedură specială care are un caracter de generalitate nu este tocmai potrivită plasarea ordonanței în zona procedurilor speciale, inițial ordonanța a fost prevăzută la partea generală, undeva după cererea de chemare în judecată de drept comun ceea ce genera ideea că ea se aplică în toate cazurile în care nu există o procedură specială, acum este plasată în partea specială, dar nu și-a pierdut caracterul de generalitate terminologie: de ce se numește “președințială”? acum nu mai există rațiune, anterior i s-a spus “președințială”, denumire pe care o conservă deși acum este anacronică, pentru că era dată de președintele instanței, revenea acestuia ca un atribut personal, dar pe linia suspiciunii, democrației și a altor factori de distribuire aleatorie, [320]
s-a precizat că regula prin care ordonanța revine în competența exclusivă a președintelui instanței încălca regula de distribuire aleatorie și noul cod, prin legea de punere în aplicare, a prevăzut că procedurile care ridicau competența exclusivă a președintelui de secție sau a președintelui instanței vor fi soluționate de un complet oarecare, stabilit aleatoriu, deci acum ea nu este judecată de președintele instanței sau secției Condiții de admisibilitate pe care trebuie să le îndeplinească o cerere pentru a fi pronunțată o ordonanță președințială 1) cea mai importantă, să existe urgență, care trebuie dovedită urgenta este definită prin următoarele ipoteze date de lege: a) când măsura este necesară pentru prezervarea unui drept ce s-ar păgubi prin întârziere b) când măsura este necesară pentru prevenirea unei pagube iminente și care nu se mai poate repara c) când măsura este necesară pentru înlăturarea piedicilor ce s-ar ivi cu prilejul unei executări aceste 3 ipoteze indică urgența, sunt multe situații care se pot încadra aici spre exemplu: pentru prezervarea unui drept: o construcție construită cu încălcarea regulilor privind autorizația de construire, dacă autorizația este nelegală există o cale specială, suspendarea în materie de contencios administrativ, în cazul acesta este o altă situație însă: autorizația este legală, dar cel care o pune în aplicare, o încalcă, autorizația spune că trebuie construit la 5 m de gard, el construiește la 2 m, deci nu trebuie suspendată autorizația pentru că este legală, nu e problemă de contencios administrativ, ci de civil, este o problemă de aplicare a actului administrativ și atunci se cere suspendarea lucrării, dreptul s-ar păgubi prin întârziere pentru că odată construită clădirea ar fi mai dificilă demolarea decât stoparea lucrării spre exemplu: piedici ivite cu prilejul unei executări: poate fi o cerere în care bunurile mobile sunt duse într-un alt imobil al unui terț care nu permite intrarea, se poate cere pe calea ordonanței permiterea intrării în spațiile respective 2) vremelnicia, adică măsura să nu fie una definitivă pentru că altfel ar tinde la înlocuirea fondului problemei această condiție de admisibilitate rezultă din art. 996, neputând fi pronunțată atunci când se solicită unele măsuri a căror executare nu mai pot face posibilă restabilirea situației de fapt, adică prin măsurile respective nu mai este posibilă reîntoarcerea la situația anterioară și se rezolvă chiar fondul spre exemplu: în situația prezentată mai sus nu se poate cere pe cale de ordonanță decât sistarea lucrării, nu se poate cere demolarea, iar apoi, după ce se rezolvă fondul să nu aibă ce s construiască, se poate să reconstruiască, dar construcția demolată în sine nu mai poate fi repusă în situația anterioară, se face alta, ceea ce este cu totul altceva
[321]
spre exemplu: se poate cere ca un proprietar să îi permită celuilalt să treacă pe terenul lui, dar nu se poate cere pe cale de ordonanță să-și transforme terenul respectiv, să-l betoneze, să-l amenajeze în așa fel încât să fie facil trecerii 3) neprejudecarea fondului, regula este că pe cale de ordonanță președințială instanța nu poate dispune măsuri care antamează fondul litigiului spre exemplu: nu se poate dispune anularea unui contract, rezoluțiunea unui contract sau restituirea unor prestații mergând pe ideea că s-a dispus rezoluțiunea și apoi se dispune restituirea prestațiilor, sigur că se va ajunge la asta, dar este o problemă de fond ce nu poate fi dezlegată pe această cale chiar dacă este o problemă simplă de fond spre exemplu: când se dispune sistarea construcției, nu se poate să se prevadă pe calea ordonanței că se sistează pentru că este evident că se încalcă dreptul de proprietate, se încalcă servitutea de vedere ș.a., se motivează cel mult pe paguba iminentă ce se poate produce 4) existența unei aparențe de drept în favoarea celui care solicită măsura este cel mai complicat lucru din ecuație pentru că din acest punct de vedere ordonanța este foarte dificil de abordat, nu se poate pronunța pe fond, dar trebuie să dezlege că aparent fondului este în favoarea reclamantului, dar nu se poate atinge de fond; este o duplicitate care face din ordonanță o procedură ce poate fi abordată doar de persoane cu experiență, adică să se lucreze în zona aparenței dreptului, precizând că se admite ordonanța pentru că cel care solicită are temei, dar să nu se dezlege nimic în ceea ce privește fondul Briciu: poate fi o aparență manifestă, dar este vorba mai degrabă de rezonabilitatea solicitării, în dreptul german se interpretează diferit față de tot restul Europei, se consideră că aparența de drept înseamnă că din poziția scrisă, documentele depuse și lămuririle părților, nu există apărări care să conducă la inadmisibilitatea cererii, adică aparența înseamnă că nu există alte elemente din care să rezulte că cererea se va respinge oricum, deci nu este o aparență ca atare, ci mai degrabă o lipsă a unor elemente care să stopeze procedura într-o fază preliminară în sistemul francez se consideră că aparența înseamnă, fără îndoială, un fumus boni iuris, adică o adiere de dreptate, dar nu trebuie să fie motivată, există o alternativă, se cere fie urgență, fie aparență, nu se cer amândouă, adică motivează fie pe vădită aparență, ori dacă nu este vădită aparență, se constată cât este de mare urgența urgența nu este un mijloc ca atare, ci se referă la prejudiciul iminent care este tradus într-un limbaj universal ca fiind periculum in mora, adică pericol de întârziere, decurge deci urgența pentru că dacă pericolul de întârziere există, atunci evident că și măsura este urgență în sistemul nostru de drept se cer amândouă, ceea ce face din ordonanță un instrument complicat
[322]
observații: ori de câte ori legiuitorul prevede măsura ordonanței președințiale în mod expres pentru anumite măsuri, judecătorul nu trebuie să mai verifice urgența și vremelnicia pentru că le-a apreciat deja legiuitorul spre exemplu: măsuri provizorii în materie de proprietate intelectuală, art. 978 alin. (4) instanța soluționează cererea potrivit dispozițiilor privitoare la ordonanța președințială, adică dacă este o măsură provizorie în materia de proprietate intelectuală și ca judecător se verifică aparența dreptului, nu și vremelnicia sau urgența pentru că legiuitorul trimițând la ordonanță a clarificat că cele 2 condiții sunt îndeplinite prin natura materiei spre exemplu: în dreptul civil, stabilirea prețului când este stabilit de un terț la contractul de vânzare, se cere instanței pe cale de ordonanță președințială să se stabilească prețul, art. 1662 Cod civil, deci deja s-a stabilit că ordonanța este procedura spre exemplu: în materia succesiunii, există în Codul civil prevederi privind acceptarea sau nu a succesiunii, există o cerere care se poate face pe cale de ordonanță de către moștenitori, art. 1113 Cod civil spre exemplu: în materia evacuării la dispoziții speciale art. 1045 NCPC, încetarea abuzului de folosință: dacă locatarul, nerespectând obligațiile ce îi revin privind folosința normală, cu prudență și diligență a imobilului închiriat ori arendat, întrebuințează imobilul în alt scop decât cel prevăzut în contract, îi modifică structura stabilită prin construcție, îi produce stricăciuni ori săvârșește orice alte abuzuri de folosință, el va putea fi obligat prin ordonanță președințială, dată cu citarea părților, la încetarea acestor abuzuri și la restabilirea situației anterioare în acest caz nu se respectă 3 condiții: a) nu se precizează nimic de urgență, dar legiuitorul a prezumat că atunci când se schimbă natura sau se aduc stricăciuni imobilului, nu este de conceput să nu existe urgență de a se stopa aceste lucruri b) nu e nimic vremelnic, nu precizează că îl obligă să sisteze un titlu, ci îl obligă pentru totdeauna c) și nu există un fond, legiuitorul a stabilit procedura observații: nu există condiția ca atunci când se sesizează instanța cu o cerere de ordonanță președințială să existe un proces de fond, procesul pe fond poate să existe sau să nu existe și el să fie făcut în viitor de partea care are interese, uneori interesul este al reclamantului, alteori ca urmare a măsurii vremelnice adoptate, interesul devine al pârâtului, dar nu e o condiție legală (spre deosebire de alte măsuri provizorii, cum sunt sechestrul asigurător sau judiciar unde se puteau cere măsuri provizorii numai dacă se dovedea că există un proces pe fond), însă, de multe ori e bine să fie fond pentru că prin acesta se poate demonstra vremelnicia care poate uneori să rezulte din natura solicitării, dar uneori nu este atât de clar și se poate să se dispună pe cale de ordonanță președințială până la soluționarea pe fond, instanța poate să considere că sunt cerute măsuri realmente definitive spre exemplu: într-o pricină se încalcă accesul pe un teren asupra căruia consideră că are servitute legală, dar se închide accesul, atunci se cere instanței pe cale de ordonanță președințială să dispună obligarea proprietarului fondului grevat de [323]
servitutea legală să lase liberă trecerea până la terenul său pentru că altfel nu poate ajunge acasă și deci este urgentă, dar dacă nu se cere și printr-o acțiune reală apărarea dreptului legal de servitute e posibil ca instanța să o respingă pentru că ar putea considera că s-a cerut o măsură cu caracter permanent pentru că prima întrebare va fi până când să permită trecerea? deci se poate acorda, dar până când? Și sunt 2 variante: până la soluționarea celuilalt proces pe care l-a făcut, dar care are termen în 2016 sau până când cealaltă parte va face ea un proces de drept comun, dar în acest caz poate fi acceptată sau nu o astfel de teză Instanța competentă, art. 997 competența revine instanței care ar fi competentă să soluționeze fondul procesului, dacă există, este clar, dacă nu există fond, atunci trebuie imaginat care ar fi competentă într-un potențial litigiu spre exemplu: la servitutea se observă valoarea servituții pentru că este un drept real evaluabil în bani, se observă dacă depășește sau nu pragul de competență, dacă e tribunal sau judecătorie și acolo se face ordonanța Procedura de soluționare, art. 998 1) se poate judeca fără citarea părților 2) se poate judeca cu citarea părților dacă se judecă cu citare: a) judecata are loc de urgență și cu precădere b) nu sunt aplicabile dispozițiile care împart procesul în 2 etape: etapa cercetării și dezbaterile, este o singură etapă, e unitară aici c) întâmpinarea nu este obligatorie d) nu există limitare cu privire la administrarea probelor, dar nu sunt permise acele probe care generează un timp îndelungat de administrare, dar nu se precizează care, se apreciază de la caz la caz spre exemplu: nu se poate considera că la ordonanță nu este admisibilă niciodată proba cu martori, este admisibilă dacă martorul e în sală sau poate să vină a doua zi, dacă e în Franța, nu este admisibilă spre exemplu: la proba cu expertiza depinde, dacă se cere un raport de expertiză cu înfățișarea părților, cu citarea părților la fața locului, nu se poate, dar dacă se cere părerea unui expert în ședință, da, se poate deci nu este o probă anume inadmisibilă, totul se selectează în funcție de respectarea urgenței procedurii e) pronunțarea hotărârii se poate amâna cu cel mult 24 de ore, nu 15 zile f) motivarea soluției trebuie făcută în cel mult 48 de ore de la pronunțare (nu prea se aplică în practică) Efectele hotărârii a) hotărârea este supusă apelului, dar ea este executorie, apelul nu este suspensiv de executare, art. 996 alin. (2)
[324]
uneori, la cererea reclamantului, executarea se poate face fără somație, dar reclamantul trebuie să ceară acest lucru și instanța să dispună b) hotărârea de ordonanță are autoritate de lucru judecat asupra unei alte cereri, tot în materie de ordonanță dacă situația de fapt care a impus măsura nu s-a schimbat adică, spre exemplu: vecinul spune că X construiește și distruge tot cartierul, face săpături de se crapă casa, se sparg pereții, există pericol mare de vătămare, rămâne fără casă ca urmare a procedurilor folosite de vecin în construcția lui, dar nu există niciun perete crăpat, vecinul are rapoarte prin care se precizează că practicile folosite sunt admise, are avize, are tot și judecătorul constată și el că vecinul are avize, are raport prin care se precizează că practicile folosite de el sunt uzuale, nu este nimic neadecvat, exagerat, peretele nu s-a surpat, este doar o premoniție, deci nu există motiv că ce face este vecinul este un lucru neobișnuit pentru că nu s-a apropiat mai mult, respectă limita din autorizație și respinge cererea; după o perioadă când vecinul mai sapă, se creează fisură în perete, normal că dacă se face o nouă ordonanță nu se poate spune la acel moment că există ALJ pentru că împrejurările de fapt nu mai sunt la fel, între timp a apărut fisura, deci ce era la început o simplă premoniție, acum este o realitate și nu are rost să mai aștepte să mai apară încă 10 fisuri, este clar că se va dărâma, dar o fisură poate să existe și din cauza materialelor casei vecinului, nu neapărat construcției defectuoase a lui, dar instanța în ordonanță nu poate să stabilească dacă respectiva casă este din chirpici și oricum s-ar fi dărâmat și la o bătaie mai gravă a vântului sau dacă este ca urmare a picamerului lui X pentru că ar trebuie să se facă o expertiză, dar instanța poate să constate că există o aparență pentru că fisura a apărut și a apărut în perioada săpăturilor, deci ar putea exista o legătură de cauzalitate și, în lipsa altor probe care să edifice, se constată că dacă s-ar continua lucrările s-ar ajunge la o pagubă imposibil de reparat, adică la surparea construcției vecinului și atunci adoptă măsura până se clarifică fondul și se admite ordonanța hotărârea în materie de ordonanță are ALJ relativă, se aplică atât timp cât situația de fapt a rămas neschimbată, dacă se schimbă, se pot adopt ași alte măsuri c) alt efect: hotărârea de ordonanță nu are ALJ asupra procedurii de fond pentru că nu antamează fondul, însă, hotărârea de fond are ALJ asupra unei ordonanțe care s-ar face în viitor pentru că problema a fost deja dezlegată adică, spre exemplu: dacă s-a hotărât că acea construcție este bună și că X construise bine, nu se mai poate face o ordonanță de sistare a lucrării pentru că problema s-a dezlegat Calea de atac, art. 999 singura cale de atac este apelul, nu există recurs apelul nu suspendă executarea, dar suspendarea executării se poate solicita de către apelant, suspendare care va putea fi dată de instanța de apel cu condiția plății unei cauțiuni care va fi stabilită de instanță, nu potrivit grilei de la art. 718 din materia contestației la executare termenul de apel: este de 5 zile, diferă de termenul de drept comun [325]
curgerea termenului: termenul de 5 zile poate curge: 1) de la pronunțare dacă s-a dat cu citarea părților pentru că se presupune că citându-se, părțile au știut când a avut loc pronunțarea sau 2) de la comunicare dacă s-a dat fără citarea părților pentru că pârâtul nici nu știe de existența procedurii, deci nu se poate să curgă de la pronunțare din moment ce nu știe când a avut loc pronunțarea judecata: și apelul se judecă de urgență și cu precădere, dar totdeauna se judecă cu citarea părților, chiar dacă în primă instanță s-a decis ca, din motive de urgență, părțile să nu mai fie citate regula că se amână pronunțarea cu 24 de ore și că se motivează în 48 este aplicabilă și în cazul apelului Briciu: dacă ordonanța va fi judecată de Curtea de apel în primă instanță, atunci calea de atac e recursul, chiar dacă legiuitorul nu prevede expres, în unele cazuri legiuitorul a prevăzut, spre exemplu: la sechestrele judiciar și asigurător unde se preciza că dacă ele se adoptă de către Curtea de apel calea este recursul, iar nu apelul, logica fiind că la ÎCCJ nu se pot judeca decât recursului, nu are în competența funcțională dreptul de a judeca apeluri în acest caz legiuitorul nu a prevăzut, dar nu înseamnă că regula nu este aceeași pentru că ea decurge în mod logic pentru că există 2 opțiuni, legea prevede că există cale de atac și se deci se poate considera că dacă se pronunță de către Curtea de apel nu mai există cale de atac? Nu, pentru că ar fi trebuit să precizeze legiuitorul, ceea ce înseamnă că există cale de atac, dar cum ÎCCJ nu are aptitudinea de a judeca un apel și există cale de atac, atunci această cale de atac va fi recursul care poate fi judecat de ÎCCJ există argument și în textele de lege, la competența ÎCCJ art. 97 pct. 1 se precizează că ÎCCJ judecă recursurile declarate împotriva hotărârilor date de Curtea de apel, prin urmare, dacă hotărârea dată la Curtea de apel nu este definitivă și calea de atac este prevăzută in genere ca fiind apelul, atunci se intră pe ipoteza art. 97 și se va exercita recurs atunci când s-a vrut să nu fie cale de atac la ÎCCJ, legiuitorul a menționat în mod expres Transformarea cererii, art. 1000 pe parcursul procedurii în fața primei instanțe reclamantul ar putea să transforme ordonanța în cerere de drept comun până la închiderea dezbaterilor, neexistând cercetare judecătorească, practic, se poate până la finalul procesului în faza încă accesibilă părților, reclamantul poate spune că este adevărat că nu sunt îndeplinite condițiile ordonanței și să o transforme în cerere de drept comun în acest caz, instanța trebuie să amâne cauza pentru a-l cita pe pârât cu mențiunea că cererea a fost transformată și să ceară întâmpinare; pentru ordonanța președințială nu era obligatorie întâmpinarea, dar acum este pentru că sunt reguli diferite, probele sunt diferite, se redefinește procesul
[326]
la procedura fără citare termenul poate fi foarte rapid, uneori poate fi chiar în ziua în care s-a depus cererea, nemaifiind citate părțile termenul de apel curge de la comunicare, nu de la pronunțare, aprecierile sunt aceleași însă, nefiind citate părțile, singurele probe luate în discuție sunt înscrisurile depuse odată cu cererea pentru că nu se pot audia martori, nu se poate face expertiză pentru că trebuie să se pună în discuția în părților
Ordonanța de plată procedura ordonanței de plată a cumulat în NCPC două proceduri existente în legislația anterioară: somația de plată și ordonanța de plată care se restrâng într-o singură procedură domeniu de aplicare, condiții: 1) creanță certă, lichidă și exigibilă creanță certă: legislația oferă o definiție doar în materia executării silite, dar nu pare a fi neapărat aplicabilă, astfel trebuie adaptată astfel, art. 662 alin. (2) creanța este certă când existența ei neîndoielnică rezultă din însuși titlul executoriu, dar la ordonanța de plată nu se vorbește de titlu executoriu pentru că dacă ar exista titlu executoriu, cererea de ordonanță ar fi lipsită de interes, deci trebuie ca existența creanței să fie neîndoielnică spre exemplu: atunci când există o condiție suspensivă, când clauzele care ar conduce la aplicarea ei sunt discutabile, fiind necesar a se face aprecieri, când există o penalitate care rezultă din urma rezoluțiunii unui act și nu s-a dispus încă rezoluțiunea, iar apărările părții adverse nu sunt cunoscute, spre exemplu: dacă ar invoca exonerarea de culpă invocând forța majoră lichiditate: să fie determinată exigibilitate: să fi ajuns la scadență 2)
creanța să privească sume de bani
3) creanța trebuie să rezulte dintr-un contract civil sau dintr-un contract încheiat între un profesionist și o autoritate contractantă autoritate contractantă înseamnă (nu e predat de prof ce urmează): a) orice autoritate publică a statului român sau a unui stat membru al Uniunii Europene care acționează la nivel central, regional sau local b) orice organism de drept public, altul decât cele prevăzute la lit. a), cu personalitate juridică care a fost înființat pentru a satisface nevoi de interes general, fără scop lucrativ și care se află în cel puțin una din următoarele situații: este finanțat, în majoritate, de către o autoritate contractantă, astfel cum este definită la lit. a); se află în subordinea sau este supus controlului unei autorități contractante, astfel cum este definită la lit. a); în componența consiliului de administrație ori, după caz, a consiliului de supraveghere și directoratului, mai mult de jumătate din numărul [327]
membrilor sunt numiți de către o autoritate contractantă, astfel cum este definită la lit. a) c) orice asociere formată de una sau mai multe autorități contractate dintre cele prevăzute la lit. a) sau b) (până aici) autoritatea contractantă înseamnă fie statul român, fie un alt stat din Uniunea Europeana, fie o autoritate publică locală sau centrală, fie o entitate finanțată de o autoritate publică în majoritate sau de un stat, o autoritate în care membrii organelor de conducere în majoritate sunt desemnați de către o autoritate publică sau stat, al nostru sau din Uniune sau o entitate în componența căreia intră una dintre categoriile de persoane menționate mai sus ordonanța de plată se aplică și contractelor încheiate în materia achizițiilor pentru că determinarea noțiunii de autoritate contractantă vizează includerea în domeniul de aplicare și a contractelor pentru servicii publice, dacă sunt îndeplinite celelalte condiții 4) creanța să fie constatată prin înscris ori determinată printr-un statut, regulament sau alt înscris însușit de părți prin semnătură sau în alt mod admis de lege deci nu s-ar putea aplica în domeniul răspunderii civile delictuale, a faptului juridic licit, chiar dacă există o recunoaștere, dar nu decurge dintr-un contract, deci ordonanța este rezervată domeniul răspunderii contractuale 5) să nu vizeze creanțe pentru care partea s-a înscris la masa credală într-o procedură de insolvență sau ar fi trebuit să se înscrie, faptul că nu s-a înscris nu înseamnă că are deschisă calea ordonanței, înseamnă că a pierdut termenul în care trebuia să se înscrie nu se poate ocoli procedura colectivă a insolvenței printr-un astfel de mecanism domeniul este relativ restrâns, natura certă a creanței este cel mai complicat element legiuitorul nu a dorit să se dezbată argumente de fond, ci s-a dorit crearea unei proceduri sumare pentru creanțele care sunt indiscutabile, conform art. 662, adică nu ar fi necesare argumente pro și contra într-o procedură de fond, ori de câte ori aceste argumente sunt prezente, cererea de ordonanță se va respinge, deschizându-se posibilitatea antamării unui proces de fond procedura este facultativă, cel care are o creanță își poate construi imaginea dacă are șanse să antameze o astfel de procedură sau dacă acea creanță este una pentru a cărei certificare ar trebui să existe dezbateri de fond, caz în care se recurge la procedura de drept comun Comunicarea somației, art. 1014 există și o procedură prealabilă: înainte de declanșarea procedurii este necesară somarea pârâtului prin executor sau prin scrisoare recomandată cu confirmare de primire și conținut declarat, punându-i-se în vedere să plătească în termen de cel mult 15 zile, somația întrerupe termenul de prescripție extinctivă [328]
neefectuarea somației conduce la respingerea cererii de ordonanță ca inadmisibilă, art. 1016 alin. (2), dar inadmisibilitatea trebuie invocată prin întâmpinare, nu se poate invoca din oficiu de către instanță după parcurgerea etapei prealabile, dacă pârâtul nu plătește de bunăvoie, se declanșează procedura judiciară instanța competentă este cea la care s-ar introduce cererea de drept comun dacă s-ar face o astfel de cerere, practic e după valoarea creanței, cât este suma de bani (sub 200.000 la judecătorie, peste 200.000 la tribunal) dacă este contract administrativ în materia achizițiilor publice, atunci va fi curtea de apel sau tribunal, după cum este autoritatea contractantă: locală, centrală ș.a. procedura de judecată: particularități: a) termenul, diferă față de procedura de drept comun când se comunică cererea pârâtului și el depune întâmpinare în 25 de zile, apoi aceasta se comunică reclamantului care depune răspuns la întâmpinare în 10 zile și apoi se acordă termen, aici, conform art. 1018, citația se înmânează cu 10 zile înaintea procedurii de judecată pentru pârât deci nu se va mai trece prin faza scrisă, ci primind cererea, instanța acordă direct termen și comunică cererea pârâtului punându-i în vedere să depună întâmpinare până la termen, dar în așa fel încât să fie cu cel puțin 3 zile înainte de termen, întâmpinarea va fi cunoscută de reclamant din dosar, nu se mai comunică acestuia, nu se aplică art. 201, reclamantul o ia din dosar din propriile lui diligențe sau i se comunică în ședință publică cu ocazia dezbaterilor b) efectul întâmpinării: în dreptul comun nedepunerea întâmpinării produce efectul că nu mai poate invoca excepții de ordin relativ și imposibilitatea de a solicita probe, art. 208, la ordonanță există aceste 2 efecte plus încă unul: după împrejurări, nedepunerea întâmpinării poate fi considerată de către instanță ca recunoaștere a creanței, dar nu obligatoriu, instanța apreciază de la caz la caz dar dacă din acte nu rezultă nimic îndoielnic și nici pârâtul nu a depus întâmpinare, instanța va considera că dacă nu a văzut nimic din înscrisuri din care să se îndoiască asupra certitudinii creanței și nici pârâtul nu a spus nimic, atunci este o recunoaștere a creanței; dacă pârâtul nu spune nimic și în contract este o creanță sub condiție suspensivă, nu se aplică spre exemplu: se datorează o sumă de bani de 500 de mii de euro după care era un act adițional care spunea că sumele de bani se vor datora în măsura în care se vor recupera de la o altă persoană, partea căreia i se datorau cei 500 de mii a spus că cere cei 500 de mii arătând, totodată, că partea de la care cere nu a făcut nimic să recupereze sumele de bani de la cealaltă persoană, partea recunoaște că a făcut un act adițional care preciza că suma devenea scadentă când va fi recuperată de la o altă persoană de către debitor, dar acel debitor nu a făcut nimic ca măcar să încerce să recupereze suma de la terț și el nu putea interveni pentru că nu era parte la raport, nu contează [329]
în problemă nu este nimic cert, trebuia să se demonstreze existența creanței pe baza aprecierii dacă debitorul respectiv, în raporturile cu terțul, în care era creditor, a depus toate diligențele pentru recuperarea creanței deci trebuie ca în primul rând să participe și terțul, să se dovedească că debitorul nu a făcut nimic, el să nu găsească nicio apărare prin care să precizeze că terțul era falit, că s-a deschis procedura insolvenței contra lui ș.a., argumente care ar putea să arate că nu ar avea sens să se facă vreun demers pentru că toate erau sortite eșecului deci cea mai bună apărare este că nu este indiscutabil, din moment ce se discută și există argumente și de-o parte și de alta, nu mai contează cine are dreptate în procedură pentru că deja nu mai este de domeniul indiscutabilului, deci în acest caz, chiar dacă nu s-ar fi făcut prin întâmpinare, instanța probabil că nu ar fi admis cererea de ordonanță pentru că existau întrebări c) judecata: se face de urgență și cu precădere și conține câteva particularități: în materia probelor este permisă doar proba cu înscrisuri, art. 1020 alin. (2) Briciu: posibil și prezumții care se declară prin înscrisurile respective, dar legea nu le precizează pentru că ele de fapt nu sunt probe, ci sunt doar raționamente logice, chiar dacă sunt reținute la probe, strict vorbind, ele nu au natură probatorie; deci înscrisurile sunt singura probă admisă d) emiterea ordonanței, sunt posibile mai multe soluții: 1. dacă instanța apreciază că pretențiile sunt întemeiate, emite o ordonanță de plată a sumei (denumire dată hotărârii), în tot sau în parte 2. instanța poate acorda și un termen de plată, adică un termen de grație, termenul trebuie cerut de debitor și nu poate fi mai mic de 10 zile sau mai mare de 30 se face o excepție și în cazul cererilor privind asociațiile de proprietari unde termenul poate fi mare pentru că este vorba de caz social, de acumulările la datoriile la întreținere pe care unele persoane le au și atunci se eșalonează pe o perioadă mai lungă pentru a nu fi vândut apartamentul, spre exemplu: cheltuielile din perioada de iarnă e) prevedere: atunci când instanța constată că pentru dezlegarea cauzei ar fi necesară administrarea și a altor probe, admisibile în procedura de drept comun, dar neadmisibile în procedura ordonanței de plată, instanța va respinge cererea, nu înseamnă că nu are dreptate poate interveni în general, spre exemplu: când se pune problema caracterului lichid al creanței pentru că acea creanță rezultă din înscrisurile, dar înscrisurile s-ar raporta la alte înscrisuri și acestea ar da calcule în cote procentuale, adică va avea dreptul la sumele reprezentând x% din valorile obținute din vânzarea produselor, dacă nu există înscrisuri pentru contabilitatea produselor trebuie ca un expert să constate cât s-a vândut, ce cheltuieli au fost, care se scad și care este suma care mai rămâne la dispoziție și în acest caz judecătorul nu poate să admită pentru că partea poate să aibă sau să nu aibă dreptate, dar procentul este dintr-o valoare care nu se poate calcula decât prin administrare de probe
[330]
sau, spre exemplu: are 3% din vânzările făcute la apartamente, când comisionarul spunea 3% din vânzările făcute pentru clienții recomandați de el există 2 probleme: trebuie determinat care dintre contractele de vânzare ale antreprenorului au fost pentru clienții recomandați, unii sunt recunoscuți, alții nu și pentru cei nerecunoscuți trebuie întrebați clienții, trebuie audiați martori și deci nu se poate admite f) cale de atac specifică: cerere în anulare, art. 1023 cererea în anulare poate fi făcută și de reclamant și de pârât termenul e de 10 zile de la data înmânării sau comunicării ordonanței competența în materia cererii în anulare revine instanței care a pronunțat hotărârea, dar într-un complet format de 2 judecători, deci nu prea este o cale de atac pentru că de esența căii de atac este ca această să fie la o instanță superioară, se asigură totuși o superioritate cu privire la compunerea completului care este format din 2 judecători cererea în anulare nu este suspensivă de executare, dar partea care formulează poate cere suspendarea cu plata unei cauțiuni al cărei cuantum va fi stabilit de instanță hotărârea pronunțată în acțiunea în anulare este definitivă, nu mai există alte căi de atac g) este foarte uzitată ordonanța de plată datorită faptului că taxa judiciară de timbru este în sumă fixă, indiferent de valoare, (nu știe exact suma, până în 100 lei) dar, tocmai pentru acest motiv instanțele trebuie să fie atente să nu procedeze la o veritabilă judecată de fond într-o astfel de procedură pentru că, pe de o parte nu este corect, pe de altă parte se eludează și legea privind taxele judiciare de timbru, cu răspunderi patrimoniale spre exemplu: dacă este o creanță de 1 milion de euro, trebuie plătită o taxă de aproximativ 1% din milion, adică 10 mii de euro, ori dacă se face o ordonanță de plată, se plătesc doar 100 lei, de aceea, ordonanța este indiscutabilă h) raportul cu fondul 1) dacă se respinge cererea de ordonanță sau se admite acțiunea în anulare și ulterior se respinge, creditorul are deschisă calea fondului ordonanța de plată nu are autoritate de lucru judecat în ce privește latura negativă, și nici în cea pozitivă deoarece nu se va putea apăra prin constatările făcute în cererea de respingere a ordonanței, astfel încât să se respingă și fondul 2) dacă însă ordonanța de plată se admite sau se admite contestația în anulare și se schimbă soluția în sensul admiterii ordonanței, nu poate fi deschisă o procedură de fond deci autoritatea de lucru judecat diferă după cum este vorba de o respingere sau de o admitere, de fapt, nu este vorba de o autoritate pentru că ea nu presupune o judecată în fond, este vorba mai mult de o imutabilitate a litigiului
[331]
când ordonanța de plată se respinge, legiuitorul permite deschiderea litigiului pentru că fondul nu a fost rezolvat când se admite ordonanța, legiuitorul nu mai permite redeschiderea litigiului pentru că se consideră că nici măcar nu era necesar un litigiu este vorba mai mult de accesul la justiție decât de autoritatea de lucru judecat pentru că atunci când se respinge, dacă nu s-ar permite judecătorului să facă uz de procedura de fond, care ar fi concluzia? Din faptul că partea pentru a câștiga avea nevoie de o expertiză și expertiza nu a fost admisă în ordonanță pentru că legiuitorul nu o permite, nu rezultă că el nu avea dreptate, el poate să aibă dreptate numai că are nevoie de un domeniu mai vast de probațiune despre care instanța nu a precizat că nu este necesar, ci că nu poate fi administrat, și atunci, dacă nu i s-ar da dreptul la fond ar însemna că alegerea proastă pe care el a făcut-o l-ar conduce chiar la suprimarea drepturilor lui de acces la justiție, ceea ce nu este permis în schimb, dacă se admite ordonanța înseamnă că legiuitorul a apreciat că procesul respectiv nu avea de ce să ajungă în fond pentru că și dacă ar fi fost, acele probe s-ar fi respins, adică acea creanță era certă și probele respective oricum nu ar fi fost admise nici în fond
Procedura divorțului căsătoria este doar o procedură prealabilă, necesară divorțului intră la examen, să se analizeze particularitățile de la procedura de drept comun: cererea de chemare în judecată are o serie de mențiuni diferite, sunt o serie de capete de cerere pe care instanța se pronunță din oficiu, calea de atac este diferită, prezența părților la proces este diferită, (nu știu sigur, cred) contestația în anulare și revizuirea nu se pot face dacă s-a recăsătorit una dintre părți la examen: 1) proceduri: ordonanța președințială, de plată și procedura divorțului (din carte) 2) din materia executării silite doar partea generală, nu și fiecare executare în parte: ce înseamnă titlurile executorii, prescripția, perimarea, întoarcerea executării, contestația la executare! fără a intra în fiecare executare, adică urmărire, poprire, urmărire imobiliară, obligații de predare a bunului ș.a.; nu va fi subiect mare din partea asta, o grilă poate să fie din executare, ceva din contestația în anulare sau altceva
[332]
Cuprins Forma, materia și metoda procesului civil________________________________________ 1 Izvoarele procedurii civile și normele de procedură civilă ___________________________ 3 Izvoare ________________________________________________________________________ 3 Clasificarea normelor de procedură_________________________________________________ 4
Aplicarea în timp a legii ______________________________________________________ 5 Neretroactivitatea legii___________________________________________________________ 5
Principiile fundamentale ale procesului civil ______________________________________ 6 Accesul liber la justiție ___________________________________________________________ 6 Principiul dublului grad de jurisdicție _______________________________________________ 7 Dreptul la un proces echitabil în termen optim și previzibil ______________________________ 7 Instanța trebuie să fie independentă și imparțială, stabilită de lege _______________________ 9 Principiul legalității ______________________________________________________________ 9 Principiul contradictorialității ____________________________________________________ 10 Dreptul la apărare ______________________________________________________________ 11 Principiul rolului activ al judecătorului _____________________________________________ 12 Principiul disponibilității_________________________________________________________ 13
Acțiunea civilă _____________________________________________________________ 14 Elementele acțiunii civile ________________________________________________________ 15 Condițiile de exercitare a acțiunii civile _____________________________________________ 16 Calitate procesuală, legitimatio ad causa ___________________________________________ 19 Clasificarea acțiunilor ___________________________________________________________ 23
Participanții la procesul civil _________________________________________________ 26 Compunerea și constituirea instanțelor ____________________________________________ 27 Incompatibilități de ordine publică, absolute (art. 41 NCPC) ____________________________ 28 Alte cazuri de incompatibilități absolute (art. 42 NCPC) ________________________________ 29
Procedura de soluționare a cererilor de recuzare și abținere ________________________ 29 Părțile ___________________________________________________________________ 33 Raporturile între coparticipanți ___________________________________________________ 34 Drepturile și obligațiile părților ___________________________________________________ 35
Participarea terților la proces ________________________________________________ 35 Intervenția voluntară ___________________________________________________________ 35
Intervenția forțată _________________________________________________________ 39 Chemarea în judecată a altei persoane _____________________________________________ 39
[333]
Cererea de chemare în garanție ___________________________________________________ 42 Arătarea titularului dreptului _____________________________________________________ 44 Introducerea forțată în cauză din oficiu ____________________________________________ 46
Reprezentarea părților procesului civil _________________________________________ 49 Participarea procurorului în proces ____________________________________________ 53 Competența ______________________________________________________________ 55 Competența materială __________________________________________________________ 56 Competența teritorială __________________________________________________________ 58
Conflictele de competență ___________________________________________________ 70 Litispendența _________________________________________________________________ 72 Conexitatea ___________________________________________________________________ 74 Strămutarea procesului _________________________________________________________ 75 Delegarea instanței_____________________________________________________________ 77 Prorogarea de competență ______________________________________________________ 77
Actele de procedură ________________________________________________________ 79 Termenele procedurale______________________________________________________ 81 Sancțiuni procedurale _______________________________________________________ 86 Nulitatea _________________________________________________________________ 86 Decăderea ________________________________________________________________ 91 Judecata în primă instanță ___________________________________________________ 94 Etapa scrisă _______________________________________________________________ 94 Cererea de chemare în judecată ______________________________________________ 95 Timbrajul _____________________________________________________________________ 98 Înregistrarea cererii și constituirea dosarului (art. 199) ________________________________ 99 Efectele cererii de chemare în judecată____________________________________________ 100 Verificarea și regularizarea cererii ________________________________________________ 100 Măsuri pentru pregătirea judecății (art. 203) _______________________________________ 104 Modificarea cererii de chemare în judecată (art. 204) ________________________________ 104
Întâmpinarea ____________________________________________________________ 106 Cererea reconvențională ___________________________________________________ 108 Măsurile asigurătorii și provizorii ____________________________________________ 110 Sechestrul asigurător __________________________________________________________ 111 Poprirea asigurătorie (art. 969) __________________________________________________ 116 Sechestrul judiciar ____________________________________________________________ 117
[334]
Măsuri provizorii în materia drepturilor de proprietate intelectuală ____________________ 120
Citarea și comunicarea actelor de procedură ___________________________________ 121 Etapa cercetării și a dezbaterilor _____________________________________________ 129 Cercetarea procesului ______________________________________________________ 138 Excepțiile procesuale ______________________________________________________ 139 Domeniul de aplicare __________________________________________________________ 140
Probele în procesul civil ____________________________________________________ 148 Asigurarea probelor ___________________________________________________________ 156 Constatarea unei probe ________________________________________________________ 156 Proba cu înscrisuri_____________________________________________________________ 159 Înscrisul autentic ______________________________________________________________ 162 Puterea doveditoare ___________________________________________________________ 163 Înscrisurile sub semnătură privată ________________________________________________ 164 Mențiunea bun și aprobat ______________________________________________________ 165 Începutul de dovadă scrisă ______________________________________________________ 166 Înscrisul se află în posesia părții adverse, art. 293 – 295 ______________________________ 167 Înscrisul se află în posesia unui terț _______________________________________________ 167 Înscrisul se află în posesia unei instituții ___________________________________________ 168 Administrarea înscrisurilor ______________________________________________________ 168 Administrarea probei prin depoziția martorului _____________________________________ 170 Admisibilitatea _______________________________________________________________ 170 Aprecierea probei _____________________________________________________________ 174
Prezumțiile ______________________________________________________________ 175 Expertiza ________________________________________________________________ 177 Mărturisirea _____________________________________________________________ 184 Incidentele procedurale ____________________________________________________ 187 Suspendarea, perimarea și actele de dispoziție ale părților ________________________ 187 Suspendarea procesului ____________________________________________________ 187 Suspendarea voluntară_________________________________________________________ 188 Suspendarea legală de drept ____________________________________________________ 189 Suspendarea legală facultativă __________________________________________________ 193
Perimarea _______________________________________________________________ 198 Actele de dispoziție ale părților ______________________________________________ 204 Renunțarea la judecată și renunțarea la drept ______________________________________ 205
[335]
Renunțarea la drept ___________________________________________________________ 207 Achiesare ____________________________________________________________________ 208 Tranzacția ___________________________________________________________________ 210
Etapa dezbaterii __________________________________________________________ 212 Etapa ulterioară dezbaterilor ________________________________________________ 214 Etapa deliberării și pronunțării hotărârii _______________________________________ 214 Redactarea, semnarea și comunicarea hotărârilor judecătorești ___________________ 222 Hotărârea judecătorească – continuare _______________________________________ 234 Executarea provizorie __________________________________________________________ 234 Executarea provizorie de drept __________________________________________________ 235 Executarea provizorie judecătorească _____________________________________________ 236
Procedurile de îndreptare, lămurire și completare a hotărârii judecătorești __________ 246 Procedura de îndreptare a hotărârii judecătorești ___________________________________ 246 Lămurirea hotărârii ____________________________________________________________ 247 Completarea hotărârii _________________________________________________________ 249
Căile de atac _____________________________________________________________ 252 Apelul __________________________________________________________________ 258 Căile de atac extraordinare _________________________________________________ 275 Recursul _________________________________________________________________ 275 Efectele casării. Rejudecarea în fond după casare. Non reformatio in peius _______________ 293
Contestația în anulare _____________________________________________________ 294 Contestația în anulare obișnuită _________________________________________________ 294 Contestația în anulare specială __________________________________________________ 295
Revizuirea _______________________________________________________________ 301 Unificarea practicii judiciare ________________________________________________ 315 Procedurile: Ordonanța președințială, Ordonanța de plată, Procedura divorțului ______ 315 Procedurile speciale _______________________________________________________ 320 Ordonanța președințială ___________________________________________________ 320 Ordonanța de plată _______________________________________________________ 327 Procedura divorțului _______________________________________________________ 332
[336]
