Para efectos de analizar la Corrupción de Funcionarios, en sus diversas modalidades, primigeniamente, se deberá tener en cuenta algunos términos o elementos del tipo objetivo emplazados en los tipos penales correspondientes, ya sea de manera expresa o implícitamente. Sobornar, corromper con dádivas al juez, a una persona que intervenga
en el juicio o a cualquier funcionario público, para que, contra justicia o derecho, haga o deje de hacer lo que se le pide.1
Es una especie concreta de corrupción focalizada en función a los comportamientos de sujetos públicos que lesionan o ponen en peligro el
bien jurídico tutelado del correcto funcionamiento de la administración pública y de la imparcialidad como condición fundamental de sus actos 2. Doctrinariamente la corrupción de funcionario s, “se conoce también como cohecho, palabra que deriva de la voz latina “ coactare coactare ” ”, que
significa forzar u obligar “Consiste en la torcedura moral del funcionario, a cuyo cargo se encontraba la resolución de algún asunto”. En niveles judiciales y administrativos próximos al imperio del hampa, se habla
frecuentemente de “romper la mano” a un funcionario, a un juez y, en general, a toda persona que deba resolver algún tema, a través de la entrada de un bien económico. Quien rompe la mano, obviamente, es el sobornante, y el que resulta con la mano rota es el sobornado. Esa mano rota es capaz de cometer cualquier desaguisado3
1Htpp://www.http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=funcionario%20pub
lico. 2
ROJAS VARGAS; en PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl… Derecho Penal, Parte
Especial; Editorial Moreno S.A.; Lima, noviembre de 2008; primera edición; Pp. 667 p. 430. 3
CHIRINOS SOTO, Francisco… Derecho Penal, Comentado - Concordado-Anotado-Sumillado-
Jurisprudencia; Editorial Rodhas; Lima, 2007; tercera edición; 947pp. p.845.
1
El funcionario público, (…), es uno de los actores de mayor importancia dentro de la estructura burocrática estatal de nuestro país y tiene responsabilidad, ello si se tiene en cuenta la característica caracterís tica especial de su labor, frente a los órganos de control del estado 4 El Funcionario público es toda aquella persona que en mérito de designación especial y legal como consec uencia de un nombramiento o de una elección y de una manera continua, bajo normas y condiciones determinadas en una delimitada esfera de competencia ejecuta la
voluntad del estado en virtud de un fin público 5. (…) servidor púb lico lico es el denominado empleado público, que es la persona técnica o profesional que presta su actividad para la realización de los fines de interés público, cumpliéndolos de hecho o ayudando a su realización, a cambio de ciertos derechos exigibles a la administración 6.
(…), funcionarios y servidores públicos ejecutan, desarrollan y desempeñan sus actividades a nombre de la Nación y, como tales han de servir los intereses estrictamente comunitarios. (…), la investidura de funcionario público adquiere una distinción importante con respecto al servidor público, pues solo a él se le confiere capacidades decisorias, resolutivas, lo que viene de la mano con el concepto de /autoridad/7.
El artículo 425º del CP, declara a la letra lo siguiente: “ Se consideran funci onarios onarios o servidores públicos:
Los que están comprendidos en la carrera administrativa. Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular. Todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier
4
LAURA ORTIZ; en CABRERA FREYRE, Alonso Raúl… Derecho Penal, Parte Especial;
Editorial Moreno S.A.; Lima, noviembre de 2008; primera edición; Pp. 667 p. 51. 5
PEÑA CABRERA, Freyre… Ob. Cit. p. 51.
6
Ibídem; p. 51.
7
Ibídem; p. 51.
2
naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos. Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particularidades.
Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional. Los demás indicados por la Constitución Política y la Ley.8 3
(…), tomando en cuenta su acepción desde el Derecho Administr ativo, en mérito a su connotación desde una perspectiva del estado Constitucional de Derecho, como personalidad jurídica encaminada a la realización y ejecución de las prestaciones públicas. (…) esta concepción necesita dotarle de cierta sustantividad, a e fectos de cautelar su materialidad como bien jurídico merecedor de tutela penal. 9 (…) La Administración Pública utilizada por el legislador, debe entenderse como “el conjunto de funciones ejercida por los varios órganos del Estado en beneficio del bienestar y desenvolvimiento de la sociedad”10 De la estructura conceptual del /Estado de Derecho/, no sólo se desprende el principio de separación de poderes, sino también el
principio de legalidad, como vinculación estricta y basamento funcional de toda la Administración Pública; un entendimiento de legalidad, que
(…) ha de verse desde un plano formal (…) y desde una vertiente de orden constitucional, esto quiere decir de naturaleza material. (…). 11 La Administración Pública se encuentra totalmente organizada y los funcionario son simples agentes de esta organización. La Administración
8
Código Penal; Jurista Editores, Lima, mayo 2010; edición actualizada; 926 pp; p.291 -292.
9
PEÑA CABRERA, Freyre… Ob. Cit. p. 37.
10
BERNAL PINZÓN, en PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl… Derecho Penal, Pa rte
Especial; Editorial Moreno S.A.; Lima, noviembre de 2008; primera edición; pp. 668 p. 38. 11
PEÑA CABRERA, Freyre… Ob. Cit. p. 37.
Pública no es representante de la comunidad, sino una organización puesta a su servicio, lo cual es en esencia distinto.12
El artículo 39º de la Constitución, prescribe a la letra lo siguiente: “todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación” 13
Las donaciones son la liberalidad de una persona que trasmite gratuitamente una cosa que le pertenece a favor de otra que la acepta.14 4
La promesa es la expresión de la voluntad de dar a uno o hacer por él una cosa.15
La ventaja podía ser: al sueldo del funcionario “sobreañadirlo”, al común que gozan otros. 16 Superioridad o mejoría de alguien o algo respecto de otra persona o cosa.
Excelencia o condición favorable que alguien o algo tiene. Sueldo sobreañadido al común que gozan otros. 17 El cohecho pasivo supone un convenio, explicito, propuesto por un
tercero y aceptado por el funcionario o servidor público.18
12
GARCÍA DE ENTERRÍA, en PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl… Derecho Penal,
Parte Especial; Editorial Moreno S.A.; Lima, noviembre de 2008; primera edición; pp. 668 p. 37.
13
Constitución - Código procesal Constitucional - Legislación Constitucional; Editorial Grijley,
Lima, 2010; primera edición; 702 pp; p.17. 14
REÁTEGUI SÁNCHEZ, James… Derecho Penal, Parte Especial; Editorial Jurista Editores;
Lima, 2009; primera edición; 838 pp. p. 486. REÁTEGUI SÁNCHEZ, James… Ob. Cit. p.487.
15 16
Ibídem; p.487.
17
PEÑA CABRERA, Freyre… Ob. Cit. p. 38.
18
REÁTEGUI SÁNCHEZ, James… Ob. Cit. p.485.
Funcionario público se limita a recepcionar lo que el “ cohechante cohechante ” ” activo activo le da, o lo acepta simplemente. En estas circunstancias el funcionario
público es literalmente “comprado” por el otro, auto r de cohecho activo.19 Es cohecho pasivo cuando el funcionario público o servidor público es quien acepta o recibe donativo, promesa o cualquier tipo de ventaja o
beneficio, para realizar un acto en violación de sus obligaciones o el que las acepta a consecuencia de haber faltado a ellas o, para realizar un acto propio de su cargo. (…).20
Es cuando el particular (extraneus) quien ofrece, da o promete a un
funcionario o servidor público, donativo, promesa, ventaja o beneficio para que realice u omita actos en violación de sus obligaciones o, realice u omita actos propis del cargo o empleo, sin faltar a sus obligaciones.21
Significa que el agente la afirme al tercero que si le entrega un donativo
realizará el acto funcional en su beneficio, en cambio, si no le entrega el donativo, realizará el acto funcional en su perjuicio 22.
El funcionario o servidor público que acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones y el que las acepta a consecuencia de haber faltado a ellas, será
19
JURISPRUDENCIA;
en
CHIRINOS SOTO, Francisco… Derecho Penal, Comentado -
Concordado-Anotado-Sumillado- Jurisprudencia; Editorial Rodhas; Lima, 2007; tercera edición; 947pp. p.846.
CHIRINOS SOTO, Francisco… Derecho Penal, Comentado - Concordado-Anotado-SumilladoJurisprudencia; Editorial Rodhas; Lima, 2007; tercera edición; 947pp. p.845.
20
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl… Derecho Penal, Parte Especial; Editorial Moreno
S.A.; Lima, noviembre de 2008; primera edición; pp. 668 p. 434. 21
Ibídem; p. 434. EÑA CABRERA, Freyre… Ob. Cit. p. 482.
22 P
5
reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36º del Código Penal. El funcionario o servidor público que solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en
violación de sus obligaciones o a consecuencia de haber faltado a ellas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 6 ni mayor de 8 años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36º del Código Penal. El funcionario o servidor público que condiciona su conducta funcional deriva del cargo o empleo a la entrega o promesa de donativo o ventaja, será reprimido con pana privativa de libertad no menor de 8 ni mayor de 10 años e inhabilitación
conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36º del Código Penal. 23
El bien jurídico protegido en los tres párrafos del tipo penal en mención, es el siguiente: La Administración Pública. Los elementos constitutivos o corruptores del primer y segundo párrafo del
artículo 393º, son los siguientes: La donación, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio. Como se puede apreciar que tanto en el primer y segundo párrafo
del tipo penal en mención, se trata de un tipo penal abierto puesto que no sólo se configura cuando se hace un donativo o promesa,
sino también cuando se ofrece “cualquier otra ventaja” lo cual implica que la ventaja no sólo puede ser económica, sino de otra índole, inclusive puede consistir en una promesa futura” . Los elementos constitutivos o corruptores del tercer párrafo del artículo
393º, son los siguientes: La donación o ventaja . Según el primer párrafo del artículo 393º, los verbos rectores son los siguientes:
23
Código Penal; Jurista Editores, Lima, mayo 2010; edición actualizada; 926 pp; p.274.
6
El recibir. El aceptar.
Según el segundo párrafo de del artículo 393º, los verbos rectores son los siguientes: El solicitar directamente. El solicitar indirectamente.
Según el tercer párrafo de del artículo 393º, los verbos rectores son los siguientes:
7
El condicionar su conducta el agente.
El sujeto activo en los tres párrafos, son los mismos agentes, sin embargo la ley penal exige una cualidad en él para ser considerado como tal, es por este motivo que se considera un delito de propia mano, y son los siguientes:
Funcionario Público en pleno ejercicio de su actuación pública. (intraneus ), ), o
Servidor Público en pleno ejercicio de su actuación pública. (intraneus )
En los tres párrafos precedentes el sujeto pasivo es únicamente: El Estado.
En el primer párrafo existen tres comportamientos típicos: El funcionario o servidor público que
donativo, promesa o
cualquier otra ventaja o beneficio
un acto en
(cohecho (cohecho antecedente ). ).
El funcionario o servidor público que
donativo, promesa o
cualquier otra ventaja o beneficio
un acto en
(cohecho (cohecho antecedente ). ). El funcionario o servidor público que
las donaciones,
promesas o cualquier otra ventaja o beneficio, pactadas
anteriormente,
a
consecuencia
de
(cohecho (cohecho subsiguiente ). ).
En el segundo párrafo existen tres comportamientos típicos: El funcionario o servidor público que solicita directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio para
un acto en violación de sus obligaciones.
El funcionario o servidor público que solicite directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio para
un acto en violación de sus obligaciones.
El funcionario o servidor público que
, donaciones,
promesas o cualquier otra ventaja o beneficio, a consecuencia de haber faltado a sus obligaciones.
En el tercer párrafo existe un comportamiento típico: El funcionario o servidor público condiciona su conducta funcional derivada del cargo o empleo a la entrega o promesa de donativo o
funcionario o servidor público ventaja. Es decir, “el funcionario
exige una una
prestación económica como condición previa a la realización del acto propio de su desempeño” Cabe el dolo en los tres párrafos anteriores. No cabe la culpa.
Haciendo una interpretación del tipo penal en estudio, el agente no puede alegar que actúo bajo el error de tipo, ni bajo el error de prohibición, ya que, su grado de conocimiento del cargo o función que ejerce hace que lo excluya.
El delito de cohecho pasivo propio es de mera actividad.
Cabe la autoría directa para la comisión de este ilícito penal, es decir, que será el propio sujeto activo en ejecutar la conducta delictiva.
8
Cabe la autoría mediata, sin embargo se exige en el “hombre de atrás y de adelante” la cualidad de funcionario o
servidor público. Cabe la coautoría, es decir, que varios sujetos deciden conjuntamente cometer este hecho delictivo. Existiendo de
esta manera una comunidad de voluntades como también una comunidad de acciones. 9
Cabe la complicidad primaria. Cabe la complicidad secundaria. No obstante, para efectos de la pena, tanto al cómplice primario como al secundario se les va a considerar autores por cuestión de culpabilidad. Cabe la figura del instigador, no obstante para efectos de la pena se le considera como autor.
En el primer párrafo la penalidad es: menor de
no
años
ni mayor de
conforme a
los incisos 1º y 2º del artículo 36º del Código Penal . En el segundo párrafo la penalidad es: menor de
años
ni mayor de
no conforme a
los incisos 1º y 2º del artículo 36º del Código Penal . (pena agravada del tipo básico) En el tercer párrafo la penalidad es: de
ni mayor de
años
no menor conforme a los
incisos 1º y 2º del artículo 36º del Código Penal.
“El funcionario o servidor público que acepte o reciba donativo, promesa o cualquier ventaja o beneficio indebido para realizar un acto propio de su
cargo o empleo, sin faltar a su obligación, obligación, o como consecuencia consecuencia del ya realizado, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1y 2 del artículo 36 del código penal. El funcionario o servid or or público que solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja indebida para realizar un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar a su obligación, o como consecuencia del ya realizado, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del código penal.” 24
El bien jurídico protegido es la Administración Pública, es decir, consiste en tutelarla a fin de que en ella existan voces de imparcialidad
e
independencia
por
parte
de
los
agentes
encargados de garantizar que así sea. A fin de evitar que el ejercicio de la función o servicio sean objetos de prestaciones
ilícitas.
Los elementos constitutivos o corruptores del primer párrafo del artículo 397º, son los siguientes:
La donación, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio indebido. Los elementos constitutivos o corruptores del segundo párrafo del artículo 394º, son los siguientes: La donación, promesa o cualquier otra ventaja indebida. Como se puede apreciar que tanto en el primer y segundo párrafo del tipo penal en mención, se trata de un tipo penal abierto puesto que no sólo se configura cuando se hace un donativo o promesa, sino también cuando se ofrece “cualquier otra ventaja” lo cua l implica que la ventaja no sólo puede ser económica, sino de otra índole, inclusive puede consistir en una promesa futura”.
24
Código Penal; Jurista Editores, Lima, mayo 2010; edición actualizada; 926 pp; p.275.
10
Según el primer párrafo del artículo 394º, los verbos rectores son los siguientes: El recibir. El aceptar.
Según el segundo párrafo de del artículo 394º, los verbos rectores son los siguientes:
El solicitar directamente.
11
El solicitar indirectamente.
En los dos párrafos precedentes el autor del delito sólo puede ser: El funcionario en pleno ejercicio de su actuación pública. (intraneus ), ), o El servidor público, en pleno ejercicio de su actuación pública. (intraneus )
En los dos párrafos precedentes e l sujeto ofendido es: El Estado, como titular de todas las actuaciones funcionariales que
se manifiestan en todo el aparato público. En el primer párrafo existen cuatro comportamientos típicos: El funcionario o servidor público que
donativo, promesa o
cualquier otra ventaja o beneficio indebido propio de su cargo o empleo,
un acto .
El funcionario o servidor público que
donativo, promesa o
cualquier otra ventaja o beneficio indebido
un acto
propio de su cargo o empleo,
El funcionario o servidor público
donativo, promesa o
cualquier otra ventaja o beneficio indebido acto propio de su cargo o empleo,
un .
El funcionario o servidor público que
donativo, promesa o
cualquier otra ventaja o beneficio
un acto
propio de su cargo o empleo,
.
En el segundo párrafo existen dos comportamientos típicos: El funcionario o servidor público que
directa
o
indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja indebida
un acto propio de su cargo o empleo, .
12
El funcionario o servidor público que
directa
o
indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja indebida
un acto propio de su cargo o empleo, .
El delito es doloso. No cabe la culpa. No cabe el error.
El delito de cohecho pasivo impropio es de mera actividad como
también de resultado. Cabe la autoría directa para la comisión de este ilícito Cabe la autoría mediata. Cabe la coautoría, es decir, que varios sujetos deciden conjuntamente cometer este hecho delictivo. Existiendo de
esta manera una comunidad de voluntades como también una comunidad de acciones.
Cabe la complicidad primaria. Cabe la complicidad secundaria.
Tanto en la complicidad complicidad primaria primaria como en la secundaria,
para
efectos de la pena se les va a considerar como autores por cuestión de culpabilidad.
Si cabe la instigación. En el primer párrafo la penalidad es: menor de
ni mayor de
años
no conforme a
los incisos 1º y 2º del artículo 36º del Código Penal .
13
En el segundo párrafo la penalidad es: menor de
ni mayor de
años
no conforme a
los incisos 1º y 2º del artículo 36º del Código Penal. (pen a agravada del tipo básico)
“El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete a un funcionario o servidor público donativo, promesa, ventaja o beneficio para que realice u omita actos en violación de sus obligaciones, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años. El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete donativo, ventaja
o beneficio para que el funcionario o servidor público realice u omita actos propios del cargo o empleo, sin faltar a su obligación, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de
cinco años. El bien jurídico protegido es la Administración Pública. Los elementos constitutivos o corruptores del primer y segundo párrafo
del artículo 397º, son los siguientes: La donación, promesa, ventaja o beneficio.
25
Código Penal; Jurista Editores, Lima, mayo 2010; edición actualizada; 926 pp; p.277.
Según el primer y segundo párrafo del artículo 397º, los verbos rectores son los siguientes: El ofrecer. El dar. El prometer.
Cualquier persona, persona, por tanto, es decir, puede puede ser cualquiera que esté
interesada en obtener algo del funcionario o servidor público. El sujeto ofendido en este delito es el Estado como titular de todas las
actuaciones funcionales que toman lugar en el aparato público. En el primer párrafo existen tres comportamientos típicos: El que, bajo cualquier modalidad,
a un funcionario o
servidor público donativo, promesa ventaja o beneficio . El que, bajo cualquier modalidad,
a un funcionario o servidor
público donativo, promesa ventaja o beneficio . El que, bajo cualquier modalidad,
a un funcionario o
servidor público donativo, promesa ventaja o beneficio .
En el segundo párrafo existen tres comportamientos típicos: El que, bajo cualquier modalidad,
a un funcionario o
servidor público donativo, promesa ventaja o beneficio para que éste
propios del cargo o empleo, .
El que, bajo cualquier modalidad,
a un funcionario o servidor
público donativo, promesa ventaja o beneficio para que éste en violación propios del cargo o empleo, .
14
El que, bajo cualquier modalidad,
a un funcionario o
servidor público donativo, promesa ventaja o beneficio para que éste
en violación propios del cargo o
empleo,
.
En este delito cabe el dolo. Es inadmisible la forma culposa
Sí, cabe el error de tipo y también el error de prohibición. El delito de cohecho activo genérico es de mera actividad o instantáneo. Cabe la autoría directa para la comisión de este ilícito. Si cabe la autoría mediata.
Cabe la coautoría, es decir, que varios sujetos deciden conjuntamente cometer este hecho delictivo. Existiendo de
esta manera una comunidad de voluntades como también una comunidad de acciones.
Cabe la complicidad primaria. Cabe la complicidad secundaria. Cabe la figura del instigador. No obstante, para efectos de la l a pena se les considera como autores.
En el primer párrafo la pena es ni mayor de
años.
En el segundo párrafo la pena es de
ni mayor de
es no menor de
es no menor
años (pena atenuada del primer párrafo) .
15