DEONTOLOGÍA JURÍDICA MÓDULO ÚNICO CARRERA: ABOGACÍA CURSO: 5º AÑO AUTOR: Dr. JOSÉ DURAND MENDIOROZ PROFESOR: Dr. JORGE MONTENEGRO SALTA - 2007
1
2
Educación A DISTANCIA
AUTORIDADES DE LA UNIVERSIDAD CANCILLER Su Excelencia Reverendísima Mons. MARIO ANTONIO CARGNELLO Arzobispo de Salta
RECTOR Dr. ALFREDO GUSTAVO PUIG
VICE-RECTOR ACADÉMICO Dr. GERARDO VIDES ALMONACID
VICE-RECTOR ADMINISTR ATIVO ADMINISTRA Ing. MANUEL CORNEJO TORINO
SECRET ARIA GENER AL SECRETARIA GENERAL Prof. CONSTANZA DIEDRICH
DELEG ADO RECTOR AL DELEGADO RECTORAL del S.E.A.D. Dr. OMAR CARRANZA
3
4
Indice General APÉNDICE III
I. Fundamentos ............................................... 9 II. Objetvos ...................................................... 9 III. Programa de la Asignatura ....................... 10 IV. Bibliografía ............................................... 12 V. Condición para regularizar la materia .................................................. 13 VI. Característica de la materia ..................... 13 Guía de Estudio (Orientación bibliográfica) ... 15
TRÁFICO DE CLIENTELA ......................... 65 (Actos Jurídicos de Objeto Inmoral) ............. 65 APORTE DE LA DEONTOLOGÍA JURÍDICA ................................................ 69
APÉNDICE IV DECÁLOGO DEL ABOGADO ..................... 75 DE ÁNGEL OSSORIO Y GALLARDO ........ 75
UNIDAD I INTRODUCCION AL ESTUDIO DE LA DISCIPLINA ............................................. PRESENTACION DE LA UNIDAD .............. 1.1. Noción de ética, moral y deontología. Moralidad y ciencia moral ......................... 1.2. Niveles del saber práctico. Principios generales y partes especiales de la deontología. Noción de deontología profesional y de deontología jurídica ........ 1.3. Objetivo y método .................................. 1.4. La experiencia del hecho moral .............. 1.5. Ubicación epistemológica en el saber jurídico ......................................................
UNIDAD II 21 21
INTRODUCCIÓN AL MÓDULO I - Parte 2 .. I.2. Principales líneas acerca del fundamento de la moral ............................ I.2.1. Dirección sociológico positivista .......... El positivismo sociológico ............................. I.2.2. Dirección utilitarista. Las morales empíricas .................................................. I.2.3. Las morales racionales ........................ 2.3. El realismo moral .................................... EL BIEN MORAL .......................................... 2.4. Aportes y críticas de las doctrinas. Puntos en que están de acuerdo .............. 2.5. Resumen de los contenidos de la Unidad II ................................................ El realismo filosófico ..................................... Deontología y obligación ............................... Síntesis de la doctrina del realismo ...............
21
27 33 34 38
APÉNDICE I RESUMEN .................................................... 45 La enseñanza de Deontología Jurídica ......... 45 (Apuntes de una experiencia) ....................... 45
APÉNDICE II CONCLUSIONES DE LAS PRIMERAS JORNADAS NACIONALES DE ÉTICA DE LA ABOGACÍA ....................... TEMA PRIMERO .......................................... La enseñanza de la ética como misión de las Facultades o Escuelas de Derecho .... TEMA SEGUNDO ........................................ La ética en el ejercicio profesional de la Abogacía .................................................. TEMA TERCERO ......................................... La ética y la magistratura ..............................
77 79 81 83 85 87 87 89 91 91 94 97 97
UNIDAD III CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE LA DEONTOLOGÍA ................................. 99 Presentación ................................................. 99 3.1. La ley moral natural. Sus propiedades y su modo de conocimiento ...................... 99 LOS PRINCIPIOS DEL ORDEN MORAL .. 103 Sus propiedades son .................................. 103 Referencias de Fuentes .............................. 104 Recapitulación de concepto ........................ 106 Explicación .................................................. 107 Comentario 3 ............................................... 109 3.1. (CONT.) La virtud. Noción de las virtudes fundamentales .......................... 111
53 53 53 54 54 57 57
5
UNIDAD II ................................................... PRINCIPALES LÍNEAS ACERCA DEL FUNDAMENTO DE LA MORAL ............ Otras posiciones se preocupan por buscar el fundamento de la moral ........... Crítica de las doctrinas ...............................
ANEXO UNIDAD 3 ................................................... LEY MORAL NATURAL (complemento de la exposición del módulo). ................. Algunas nociones lógicas previas ............... Definición del Juicio .................................... Definición de la Proposición ........................ Las cuatro proposiciones ............................ Noción de la Oposición ............................... El Fundamento y los Fines del Derecho ..... El Naturalismo ............................................. El Positivismo .............................................. Las Virtudes morales .................................. La Conciencia ............................................. Estados en que puede encontrarse la conciencia .............................................. Conciencia verdadera y conciencia errónea ................................................... Conciencia cierta y conciencia dudosa ...... Determinación de la moralidad de un acto .. El objeto o finalidad objetiva de la acción .... Las Circunstancias ..................................... La finalidad del agente ................................. Condiciones y condicionamientos de los actos humanos ................................. Condiciones para que se de un acto moral . El conocimiento o advertencia .................... Impedimentos a la advertencia ................... La Voluntariedad ......................................... Impedimentos a la Voluntariedad ................ Las pasiones ............................................... La Violencia ................................................. Los Hábitos ................................................. Condicionamiento de los Actos Humanos ..
117 117 117 117 117 118 118 119 119 119 123 127 128 129 130 131 131 132 132 133 133 133 133 135 136 136 137 138 138
UNIDAD IV ................................................. 139 EL ORDEN MORAL Y EL ORDEN JURÍDICO. DISTINCIÓN Y RELACIÓN. EL ORDEN JURÍDICO POSITIVO. OBLIGATORIEDAD MORAL DE LAS NORMAS JURÍDICAS POSITIVAS. LÍMITES A LA OBLIGATORIEDAD MORAL DE LAS NORMAS POSITIVAS. EL CASO DE LA LEY INJUSTA ............ 139
6
147 147 149 153
CURRICULUM VITAE ANTECEDENTES PERSONALES
JOSE EDUARDO DURAND MENDIOROZ. Nacido en Salta, el 27-09-55. Egresó en 1973 como Bachiller Humanista (Instituto Inmaculada, Pcia. de Buenos Aires) y en 1978 como Abogado (Universidad de Buenos Aires).
Se desempeña en la docencia universitaria desde 1979, en la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Católica de Salta. En ese año lectivo fue designado profesor Ayudante de Introducción al Derecho y de Filosofía del Derecho. Fue profesor Adjunto de Doctrina Social de la Iglesia y Adjunto a cargo de Filosofía del Derecho durante dos años, por licencia del Titular. Actualmente es integrante del Departamento de Fundamentos del Derecho de dicha Facultad y Adjunto a cargo de las cátedras de Introducción al Derecho y de Deontología Jurídica.
Se desempeñó como Vicepresidente del Instituto de formación Universitaria de Salta, ocupando en la actualidad idéntico cargo en la Fundación Ecumene, entidades ambas de fines académicos.
Fue convencional para la reforma de la Constitución de Salta en 1986 y diputado por el Departamento Capital en el período 1987/91.
Ejerce la profesión de abogado, habiendo desempeñado diversas asesorías de entidades de carácter público y privado.
Autor de "Lecciones de Introducción al Derecho", vol 1. (Ed. UCS), y "Deontología de la Profesión Médica", Ed. UCS (Módulo para Area de Postgrado de Cs. de la Salud).
7
8
Carrera: Abogacía Curso: 5° Año Materia: Deontología Jurídica Autor: Dr. José Durand Mendioroz Profesor: Dr. Jorge Montenegro Año Académico: 2007
I. Fundamentos Para la ciencia jurídica moderna, desde una perspectiva puramente racionalista, la única realidad que puede ser aprehendida y comprendida es la norma, el conjunto de proposiciones sistematizadas, los distintos sistemas armados deductivamente con perfección. Reducir el conocimiento jurídico al estudio de las normas positivas, constituye una mutilación del entendimiento, es condenarse a no entender del Derecho y ni siquiera a la ley vigente misma. Frente a esta opción, sigue teniendo valor el camino enseñado por la filosofía realista: es imprescindible para responder a la pregunta ¿qué es el Derecho?, ubicarnos en el campo metafísico. El ser es lo primordial y lo radical, y el Derecho, como todo lo que es, está con relación al ser, la Metafísica. Ahora bien, un aspecto del ser, objeto de la Metafísica, es el deber, objeto de la Moral. Por consiguiente, como el Derecho pertenece al orden práctico o moral, es necesario internalizar aquellos principios y normas que la recta razón establece para el logro del bien, perfección o plenitud del hombre. Vale decir, resulta ineludible conocer la ley natural, entendida como el conjunto de normas racionales evidentes e inferidas del orden de tendencias o inclinaciones naturales, que dirigen al hombre a sus fines propios, como así también las normas éticas “positivizadas”, que persiguen la proclamación solemne de un modelo, ejemplo o paradigma que guíe la conducta u obra del sujeto agente, teniendo siempre a la ordenación racional como el constitutivo formal de toda verdadera formación jurídica y la dirección al bien común, como su finalidad propia; ello, sin olvidar la ameritación de los desafíos prudenciales que pueden presentarse al abogado en el ejercicio de su profesión libre, en la magistratura judicial o en otros ámbitos donde deba desarrollar su actividad específica.
II. Objetivos Generales Presentar la ubicación epistemológica de la disciplina y plantear las cuestiones principales de que trata: la naturaleza, el fundamento y las condiciones de la ética de la abogacía, comprensiva no sólo de una deontología profesional sino también de los principios morales generales que fundamentan objetivamente esa deontología. Iniciar a los alumnos en la reflexión sistemática sobre esos temas y en la búsqueda de respuestas.
9
Específicos Nivel Informativo Que el alumno: - Descubra los problemas de la deontología jurídica. - Conozca las distintas soluciones dadas a través de la historia.
Nivel Formativo Que el alumno: - Experimente la necesidad de la reflexión filosófica como búsqueda de la verdad última plasmada en la ley ética natural. - Descubra e internalice una respuesta coherente sobre las cuestiones de la deontología jurídica. - Adquiera el hábito de analizar las posiciones formuladas en la historia o verificadas en la vida cotidiana y de valorarlas en confrontación con la verdad alcanzada.
Nivel Educativo Que el alumno: - Ordene sus potencias a la aprehensión de los primeros principios del Derecho. - Se disponga a determinar y actualizar lo justo, según la verdad descubierta.
III. Programa de la Asignatura UNIDAD 1. INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DE LA DISCIPLINA. PRESENTACIÓN 1.1. Noción de ética, moral y deontología. La moralidad y la ciencia moral. 1.2. Principios generales y partes especiales de la deontología. Noción de deontología profesional y de deontología jurídica. 1.3. Objeto y método. 1.4. La experiencia del hecho moral. 1.5. Ubicación epistemológica en el saber jurídico. TEMA I. DEONTOLOGÍA GENERAL UNIDAD 2. PRINCIPALES LÍNEAS ACERCA DEL FUNDAMENTO DE LA MORAL 2.1. Dirección sociológico positivista. Escepticismo y relativismo. El positivismo. Augusto Comte, Levy Brühl. La Escuela Sociológica.
10
2.2. Dirección utilitarista. Antecedentes; hedonismo y eudemonismo. El utilitarismo en la modernidad. J. Bentham. 2.3. El realismo moral. El bien en general. Naturaleza y finalidad. Bien útil y bien honesto. El bien moral. 2.4. Aportes y crítica de las doctrinas. Puntos en que están de acuerdo. UNIDAD 3. CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE LA DEONTOLOGÍA 3.1. La ley moral natural; sus propiedades. La virtud. Noción de las virtudes fundamentales. 3.2. La conciencia moral; su naturaleza. Estados de la conciencia. 3.3. Los actos humanos; sus condiciones y condicionamientos. Determinación de la moralidad de un acto: objeto, circunstancias y finalidad subjetiva. TEMA II. DEONTOLOGÍA JURÍDICA UNIDAD 4. DERECHO Y MORAL 4.1. El orden moral y el orden jurídico. Distinción y relación de los mismos. 4.2. El orden jurídico positivo. Obligatoriedad moral de las normas jurídicas positivas. 4.3. Límites a la obligatoriedad moral de las normas positivas. El caso de la ley injusta. Leyes meramente penales. UNIDAD 5. LA MORAL EN EL DERECHO POSITIVO ARGENTINO 5.1. La Constitución Nacional y los tratados internacionales. Conductas tipificadas del Cod. Penal. La cuestión del daño moral. 5.2. Esquema fundamental del Código Civil. Los actos jurídicos de objeto inmoral. Los aportes de la Jurisprudencia. Los institutos de la ley 17.711 de reforma del Código Civil. 5.3. Previsiones de la ley procesal. La codificación de las normas de deontología profesional. UNIDAD 6. LA CONDUCTA PROCESAL 6.1. El principio de lealtad procesal. Facultades de los jueces en resguardo de la buena fe procesal. 6.2. Conducta procesal indebida; negligente, dilatoria, temeraria, maliciosa, irrespetuosa. 6.3. Concurrencia de facultades disciplinarias. Diversidad de órdenes normativos. TEMA III. DEONTOLOGÍA DE LAS PROFESIONES JURÍDICAS UNIDAD 7. DEONTOLOGÍA PROFESIONAL. 7.1. Concepto de profesión. Las profesiones Liberales. Deberes profesionales generales. 11
7.2. La Abogacía como profesión liberal. Su origen y naturaleza. El abogado en relación de dependencia. 7.3. Trascendencia social de la profesión. El deber esencial. Jerarquía del abogado. Delegación del poder de policía profesional en colegios públicos. 7.4. Funciones del abogado en el campo jurídico; con relación a la norma positiva dada y como fuente material pre-normativa. UNIDAD 8. EL EJERCICIO DE LA ABOGACÍA 8.1. Los principios de independencia y de libertad en el ejercicio de la abogacía. Deberes para con la sociedad y la profesión. 8.2. La dignidad y el decoro profesional. El estilo y las tradiciones forenses. Memorias y "mandamientos". 8.3. Naturaleza de la relación con el cliente. El deber de fidelidad. Otros deberes derivados de la relación. Lealtad del cliente hacia el abogado. El honorario. 8.4. Aceptación de causas civiles y penales. Desarrollo y cese de la relación. El secreto profesional. UNIDAD 9. EL COLEGIO PÚBLICO DE ABOGADOS 9.1. El principio de colegialidad. La colegiación obligatoria; su constitucionalidad. Ejercicio ilegal de la profesión. 9.2. Funciones del Colegio Público de Abogados. El Derecho Disciplinario; su autonomía. El Tribunal de Etica y Disciplina. 9.3. Los vínculos de colegialidad. Deberes hacia los colegas. Relación con los magistrados. UNIDAD 10. DEONTOLOGÍA DE LA FUNCIÓN JUDICIAL 10.1.Trascendencia ética. Deberes profesionales generales. Deberes de independencia e imparcialidad. 10.2.La selección de magistrados. Capacitación y carrera judicial. Inamovilidad e intangibilidad de las remuneraciones. Destitución. 10.3.Certeza motivada y certeza personal. El juez ante la norma positiva injusta. El ejercicio de la acción pública por el fiscal.
IV. Bibliografía A) Sistemática - Las Grandes Líneas de la Filosofía Moral; Jacques Leclercq, Ed. Gredos, Madrid. - Deontología Jurídica; Rafael Gómez Pérez, Ed. Universidad de Navarra S.A., Pamplona - Etica y Derecho de la Abogacía y Procuración, Raúl Horacio Viñas, Ed. Pannedille, Buenos Aires.
12
- Etica del Abogado. Conducta Procesal Indebida, Rodolfo Luis Vigo, Abeledo Perrot, Buenos Aires. B) Formativa - El Alma de la Toga, Angel Ossorio y Gallardo. - Demasiados Abogados, Piero Calamandrei. - OBS: Esta bibliografía se complementa con la Ampliatoria que será proporcionada durante el curso y con análisis de jurisprudencia y precedentes de los Tribunales de Etica. Nota: Las unidades del programa que no se encuentren desarrolladas en éste módulo, deben estudiarse directamente desde la "bibliografía básica"
V. Condición para regularizar la materia Aprobación de un examen parcial escrito (con su respectivo recuperatorio), relativo a las Unidades I a IV del programa. Realización de 2 (dos) Trabajos Prácticos: Práctico 1: Buscar en los repertorios de Jurisprudencia los trabajos de Sagués, Nestor Pedro sobre la conveniencia de la conformación de Escuelas de la Magistratura y Consejos con facultades de selección y/o designación de magistrados, mediante oposición pública de antecedentes. Práctico 2: Leer obra de Piero Calamandrei "Elogio de los Jueces" y hacer una monografía sobre los conceptos contenidos en el mismo, relacionados con los temas del 10.1 y sobre las relaciones entre abogados y jueces.
VI. Característica de la materia Nuestra asignatura quiere ser un nexo entre la última etapa de los estudios universitarios y una dimensión fundamental de la vida profesional del egresado, cual es la ético-profesional. Por ser una materia de grado, será tratada con el rigor que requiere la enseñanza universitaria. Por estar concebida en vista a la futura actividad profesional del egresado, se orientará con criterio práctico al estudio de las situaciones que se le plantean a éste en el ejercicio de la abogacía. La extensión y complejidad del objeto de esta asignatura han hecho necesaria la incorporación de una unidad introductoria, donde se efectúan mayores precisiones sobre sus aspectos generales, a las que me remito. No obstante, vale dejar aclarado que
13
en el módulo correspondiente a la primera unidad, se incorporan apéndices y ejercicios que comprenden temas de toda la materia. Ello a los efectos de obtener una primera visión globalizadora y de plantear ab initio problemas concretos, que despierten el interés del estudiante.
14
Guía de Estudio (Orientación bibliográfica) UNIDAD 2. PRINCIPALES POSTURAS ACERCA DEL FUNDAMENTO DE LA MORAL Consultar la obra de Leclercq (Bibli.). Este autor trata el tema con una amplitud mucho mayor que la que exige el programa. Por ello, se toma de su esquema sólo una dirección representativa de las principales divisiones que realiza el autor, de acuerdo al siguiente CUADRO. “Doctrinas acerca del fundamento de la Moral” (Programa de Estudio: Nros. 2.1 y 2.2.). Los números entre paréntesis, corresponden a las páginas de la obra de Leclercq.
“NO”
Actitud escéptica (53/54) Relativismo contemporáneo (54/57) Positivismo Sociológico (57/62) EMPÍRICA
“SI”
Utilitarismo (antiguo, 83/89) (Bentham, 89/103) RACIONALES Moral Cristiana (183/193)
A continuación, el autor inicia el desarrollo sistemático de la moral cristiana (receptado en nuestro programa como punto 2.3.), consultar págs. 208 a 226. Programa. Nro. 2.4.: aportes y críticas, se toman de los textos de exposición ya referidos y “puntos en que están de acuerdo…” se toman de las págs. 194/202.
UNIDAD 3. CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE LA DEONTOLOGÍA En esta Unidad la obra básica es la de Gómez Pérez (Bibl.) (los Nros. entre paréntesis corresponden a las págs. de la misma). 3.1. (22/29) 3.2. (45/58) 3.3. (59/72)
UNIDAD 4. DERECHO Y MORAL 4.1. Consultar –a modo de síntesis- el Manual de Introducción al Derecho – 4ta. Ed. Abeledo Perrot, de Federico Torres Lacroze, Págs. 162/172.
15
4.2. y 4.3. Se estudian de Gómez Pérez, citándose entre paréntesis las páginas correspondientes. El concepto de “orden jurídico positivo”, no obstante, repasarlo utilizando algún manual de Introducción al Derecho. 4.2. “Obligatoriedad… (33/35) 4.3. “Límites… ley injusta (35/36) Leyes meramente penales (36/38) Interpretación/equidad (38/40)
UNIDAD 5. LA MORAL EN EL DERECHO POSITIVO ARGENTINO 5.1. v. Constitución Nacional y Tratados incorporados, en lo relativo a la dignidad de la persona humana, como marco normativo del orden jurídico positivo argentino. Código Penal: Delito contra el honor y contra la honestidad. Noción y comentario doctrinario (cualquier autor de Derecho Penal). El daño moral. Concepto y comentario de cualquier autor (civilista). 5.2. Ver Módulo I, apéndice III. Consultar Cód. Civil Comentado (cualquier autor), comentario al art. 953 y ver jurisprudencia allí citada. Instituto de la ley 17.711, consultar “justicia Contractual” de Jorge Mosset Iturraspe. 5.3. Consultar cualquier código procesal civil de la Nación comentado, doctrinado y jurisprudencia correspondiente a los arts. 34 inc. 5), ap. d) y 45. Hacer lo propio con idénticos artículos del Cod. De Salta (y, en caso de ser el estudiante de Jujuy), los correspondientes de esa provincia). Consultar la ley de creación del Colegio de Abogados de Salta (5412 y modific.) y la de creación del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal y su Código de Ética. (Normas análogas, en su caso, de Jujuy)
UNIDAD 6. LA CONDUCTA PROCESAL 6.1. Consultar Gómez Pérez, págs. 95 a 107 (naturaleza del proceso. Relacionarlo con el punto 5.3. (prev. Ley procesal). 6.2. Consultar Vigo, Rodolfo (Ética del Abogado – Conducta Procesal Indebida; v. Bibl.). 6.3. Concurrir al Tribunal de Ética y Disciplina y pedir precedentes donde conste que existe concurrencia de facultades disciplinarias (del Juez civil en las inconductas procesales y del tribunal de Ética) por tratarse de órdenes normativos diferentes.
16
UNIDAD 7. DEONTOLOGÍA PROFESIONAL 7.1. y 7.2. Extracto del Módulo de Deontología Médica, del titular de cátedra (se acompaña fotocopias y Módulo I, apéndice I, cap. V y ss.). 7.3. Ver en Cód. de Ética de Salta arts. Correspondiente a deber esencial y equiparación con magistrado del abogado. Ver doctrina del fallo publicado en El Derecho, tomo 119, págs. 274 y ss. Sobre constitucionalidad de la delegación en colegios Públicos del poder de policía profesional. 7.4. Vigo (op. cit.) consultar cap. 5 de la Primera Parte. Ejercicio: con los elementos considerados en esta Unidad, elabore un ensayo dando su opinión sobre la trascendencia social de la profesión de abogado, (mínimo: dos carillas oficio, a maquina, doble espacio).
UNIDAD 8. EL EJERCICIO DE LA ABOGACÍA 8.1. Ver arts. Correspondiente del Cód. de Ética de Salta y consultar Carlo Lega: Deontología de la profesión de Abogado, Ed. Civitas S.A., caps. Correspondiente. 8.2. Lectura del El Alma de la Toga (Bibl.) y “Mandamientos” contenidos en la obra de Viñas (Bibl.); sobre el decoro profesional, Gómez Pérez, págs. 173 a 180. 8.3. Consultar Carlo Lega, op. cit. Y Gómez Pérez, págs. 168 a 171: jurisprudencia acerca de la naturaleza jurídica del honorario profesional de abogado. 8.4. Consultar arts. Correspondientes del Cód. de Ética de Salta y Gómez Pérez, págs. 162 a 168 y 171 a 173 (medios de defensa) y 203 a 207 (secreto profesional).
UNIDAD 9. El COLEGIO PÚBLICO DE ABOGADO. 9.1. Ppio. De colegialidad: ver Lega, Carlo (op. cit.) cap. X, (167/180) Ver art. Publicado por Dr. Humberto Alias D’Abate en Rev. Doctrina Jurídica (Año VI, Nº 9) sobre el ejercicio de la abogacía y el Colegio de Abogados de Salta. Constitucionalidad… ver fallo de Corte Suprema y C. Nac. De Apel en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala IV (texto completos) publicados en el Derecho, Tomo 119 págs. 274 y ss. Ejercicio ilegal: ver leyes de colegiación provincial y nacional (Ley 23.187).
17
9.2. Ver leyes de colegiación nacional y provincial. 9.3. Ver respectivas leyes de colegiación, y códs. De Ética vigentes (arts. Correspondientes).
UNIDAD 10. DEONTOLOGÍA DE LA FUNCIÓN JUDICIAL 10.1. y 10.3. Trascendencia ética: Gómez Pérez, 113/132. 10.2. Estudiar mecanismos de las constituciones de la Nación y de la Provincia para designación y destitución de magistrados.
18
DIAGRAMA DE CONTENIDOS - UNIDAD I
Ubicación Epistemológica en el saber jurídico
Objeto y Método
INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DE LA DISCIPLINA
Experiencia del Hecho Moral
Nociones de Etica Moral Deontología Moralidad Ciencia moral
Elementos del Hecho Moral Dobleconstricción Esencia Caracteres
Deontología Deontología Profesional Deontología Jurídica
19
20
PUNTO Nº 5 - GUÍA DE ESTUDIO UNIDAD I INTRODUCCION AL ESTUDIO DE LA DISCIPLINA PRESENTACION DE LA UNIDAD
En apretada síntesis, nuestra asignatura comprende tres temas: -
el de los principios generales de la moral; el de la relación entre la moral y el orden jurídico positivo; y el de la ética profesional de la abogacía y demás oficios jurídicos.
Como puede observarse el criterio adoptado para el desarrollo de éstos contenidos, va de lo general a lo particular, sirviendo el primer tema de fundamento de los siguientes. La vastedad del objeto de estudio hace necesaria la presente unidad, de carácter introductorio, donde se estudian las nociones más elementales y los principales aspectos epistemológicos que hacen a la materia. La incorporación de Deontología Jurídica a los planes de estudio de la carrera de abogacía ha sido promovida por dos vías diferentes; una de ellas, el interés de los mismos profesionales del derecho, expresado en numerosos congresos y a través de sus órganos de colegiación. La otra vía es de origen académico, en virtud del "redescubrimiento" de que la ciencia jurídica es una ciencia práctica y como tal, se ordena a regular la praxis jurídica de la sociedad, la que se manifiesta una abigarrada interrelación de conductas que tiene por protagonistas a legisladores, jueces, funcionarios, pero fundamentalmente, al ciudadano, quien es asistido en las situaciones más complejas por el abogado. Las conductas jurídicas de todos ellos, en tanto que son actos humanos, tienen una dimensión ética innegable y trascendente lo que justifica plenamente los estudios de Deontología Jurídica.
1.1. Noción de ética, moral y deontología. Moralidad y ciencia moral Los términos "moral" y "ética" son de significado equivalente, difiriendo sólo en su etimología.
21
El Primero (Moral)
El Segundo (Etica)
proviene del latín
proviene del griego
MORES
ETHOS
Designándose en ambos casos a la
COSTUMBRE
Los antiguos, no obstante, usualmente se referían con estos términos a las buenas costumbres o costumbres virtuosas, que se convertían en reglas de conducta ejemplares. Es necesario, en esta instancia distinguir entre: la moralidad
En tanto hecho que se verifica en la convivencia social, que posee características específicas.
la ciencia Que tiene por objeto de estudio esa realidad que es la moralidad.
la palabra moral (o ética)
A la moralidad como hecho social se refiere A la ciencia que estudia ese fenómeno
22
La Moralidad La más elemental de las experiencias nos pone en contacto con
El Hecho éste se verifica Moral
En la Interrelación social
En la Interioridad de las conciencias y Se manifiesta en juicios
de aprobación
y censura
propia sobre la conducta humana ajena
La moralidad es una dimensión propia del ser humano, referida a su obrar racional y libre, siempre presente en su devenir histórico, aún en las sociedades más primitivas. Por ello puede afirmarse la universalidad del hecho moral. Existe un "sentido moral" en el común de las gentes, producto de un acto espontáneo de su razón práctica, con el que se formulan las normas morales que regulan los actos humanos, entendiendo por tales, aquellos que son realizados con inteligencia y voluntad. El sentido moral, por ejemplo, nos hace ver lo erróneo de calificar (moralmente) una persona por un acto realizado sin inteligencia (o advertencia) de su significado y sin voluntad (o intención) de obtener su finalidad. Es más, cualquiera de los dos elementos del acto humano que falten absolutamente (sea la advertencia, sea la intención) hace que la calificación moral del agente "no tenga sentido". Enseña Jacques Maritain (Lecciones de Filosofía Moral) que la experiencia moral común nos da un conocimiento natural del bien. "Las gentes no aguardaron a la filosofía para tener una moral", afirma este pensador.
23
De ésta capacidad de razonamiento natural, inescindible de la experiencia personal y colectiva, se forman a lo largo de las generaciones "...las cosmovisiones, las "filosofías" no fundamentadas ni sistemáticas de origen y patrimonio popular, con las cuales se articula la cultura general de un pueblo". (Méndez, Julio, Filosofía del Derecho, Mod. 1). Como veremos en esta misma Unidad, la concepción moral usual de una comunidad, que es parte inescindible de su cosmovisión, influye en mayor o menor medida, en los juicios de conciencia de los hombres que la integran. La reflexión científica del hecho moral toma como punto de partida las concepciones espontáneas del sentido moral y las formulaciones morales vigentes en una determinada sociedad histórica. A modo de ejemplo, la Ciencia Moral, siguiendo al sentido moral, formula las condiciones de la moralidad; es decir, los requisitos para que un acto humano pueda ser calificado moralmente:
Condiciones de la moralidad A) Discernimiento o adverntencia de la significación del acto
B) Voluntad libre de realizar el acto.
- sólo con ambos requisitos -
tenemos un acto humano calificable moralmente
24
Actividad Nº 1
a) Dé ejemplos de concepciones provenientes del sentido moral común de las gentes respecto de los siguientes temas: (formulados como preceptos morales) a-1) Respecto de la palabra empeñada. a-2) Respecto de la actividad de los jueces. a-3) Respecto de los daños causados a otro con discernimiento y voluntad. b) De un ejemplo de actos humanos donde falta: - el discernimiento (pero no la voluntad). c) Otro, donde falta la voluntad (pero no el discernimiento).
25
Ciencia Moral La ciencia moral fue definida de muy diferentes maneras por las distintas direcciones del pensamiento filosófico. La concepción sociológico - positivista la concibe como ciencia descriptiva. considera a la moral como "la ciencia de las costumbres", entendiéndola como una mera descripción de los hechos morales usuales de una sociedad histórica determinada, negando la existencia de reglas morales permanentes a las que el hombre deba adecuar su conducta.
Quienes, en cambio, conciben la ciencia moral como ciencia del deber ser, afirman que ésta es "la ciencia de las leyes ideales de la actividad libre del hombre", (Jolivet, Regis "Moral", Ed. Lohlé, Buenos Aires, 1966). Josef Pieper nos aporta, sin contradecir la definición anterior, una perspectiva valiosa al afirmar: "Asociamos al concepto de moral la idea de una doctrina del hacer y, sobre todo, del no hacer, del poder y no poder, de lo mandado y lo prohibido.. La primera enseñanza de Santo Tomás es que la Moral trata de la idea verdadera del hombre, la idea del hombre bueno". (Las Virtudes Fundamentales; Ed. Rialp, pág. 12). En consecuencia, para este autor, es la ciencia de las virtudes del hombre, sin desconocer que la virtud consiste en obrar como es debido.
DEONTOLOGIA Entendemos que el término más adecuado para designar a la ciencia que estudia el fenómeno de la moralidad es "Deontología", el que expresa con mayor precisión el concepto implicado. Esta palabra proviene de los vocablos griegos.
DEI Deber
ON Ser
LOGOS (ciencia, tratado)
Es decir ciencia o tratado del deber ser De este modo, no hay lugar para considerar a la Deontología como una ciencia descriptiva de las conductas usuales de una sociedad, sino que, deontología, siempre hará referencia a la conducta debida, en razón del ser de las cosas. Aludirá necesariamente a una ciencia normativa, que le propone al hombre las reglas de su obrar libre, a fin de alcanzar su propio bien.
26
El concepto de Deontología es equivalente al de ciencia práctica, tanto en su nivel filosófico como en el propiamente científico, tal como se expone en el siguiente punto.
1.2. Niveles del saber práctico. Principios generales y partes especiales de la deontología. Noción de deontología profesional y de deontología jurídica Deontología es saber práctico La misma opción por la palabra Deontología implica una definición inicial por la capacidad de la inteligencia humana de conocer naturalmente la existencia de un bien que es propio del hombre y, en consecuencia, de dirigir sus actos en orden a la efectiva realización de dicho bien. A diferencia de los demás seres del universo, la persona humana busca realizar su propio bien en forma deliberada y consciente. Lo antedicho nos pone en la perspectiva del tipo de conocimiento que corresponde a la Deontología, el que se identifica con el del saber práctico. Tradicionalmente se divide el saber en: - Especulativo (o teórico): tiene por objeto el ser, en cuanto inteligible; es decir en cuanto susceptible de ser conocido. Esta modalidad del saber cumple con su finalidad cuando el ser es conocido tal cual es; es "contemplado" en su propia realidad por la inteligencia en su función teórica. - El saber Práctico, en cambio: tiene por objeto el ser en cuanto operable, es decir en cuanto es pasible de la acción (u operación) humana; lo que significa que este saber siempre tiene por fin dirigir (o regular) la acción, para lo cual formula las normas (o preceptos) a los cuales debe ajustar su conducta. Las reglas del obrar y del hacer Pero las acciones libres del hombre comprenden un arco demasiado amplio. Desde cocinar o armar una turbina, hasta dar la vida por la patria; desde pasear por el campo, hasta asesinar por dinero. De allí que conviene distinguir los campos del hacer y del obrar y, dentro de este último, el obrar calificable moralmente del que es moralmente indiferente. Cuando el saber práctico regula la conducta de la persona en orden a
- su propia perfección - el bien del prójimo - el bien social
nos encontramos en el ámbito del obrar humano, que es el de la ética. 27
En cambio, cuando dicho saber regula la producción de cosas, nos encontramos en el ámbito del hacer del hombre, que es el de la técnica o arte. En el primer caso, lo que se busca es el bien del hombre como tal, en el segundo haciendo abstracción de la perfección del hombre en sí- se busca la perfección de la cosa producida. Por ejemplo, un técnico está desarrollando un software para posibilitar una estafa al Fisco. Desde el punto de vista técnico (ámbito del hacer humano) el producto (software) puede estar muy bien hecho, pero la conducta del agente contraria a su propio bien y al bien social, será moralmente reprobable. Un ejemplo inverso: un hijo se pone a arreglar la heladera de su casa, para evitar que sus padres gasten. Como el chico no tiene conocimientos técnicos, su hacer es imperfecto, el producto es una reparación defectuosa. Pero, sin dudas, su conducta es moralmente encomiable. Si bien en la ciencia jurídica existe una técnica, un hacer que le es propio (de importancia fundamental); en virtud de los objetos más específicos de nuestra asignatura (la dimensión moral del orden jurídico y la ética profesional del hombre de derecho): Nos ocuparemos, en adelante, exclusivamente de esa forma del saber práctico que es la que regula el obrar del hombre en pro de su perfección, es decir, del conocimiento práctico ético. En orden a lo expuesto, y recordando que todo saber práctico está referido a dirigir la acción, y que hemos identificado a la Deontología con este saber, se distinguirán tres niveles, que van de lo general a lo singular, y de lo abstracto a lo concreto.
a) FILOSOFIA PRACTICA O DEONTOLOGIA GENERAL El nivel de la filosofía práctica (Deontología General) tiene por objeto dirigir la acción pero en forma remota, a través de la formulación de los principios generales de la actividad moral. Por su mismo carácter de saber práctico se ordena a dirigir la acción, pero no para producir una acción en concreto, sino para analizar y determinar conceptualmente la acción en sus principios más elementales. "...la filosofía moral refiérese mucho más al fin de los actos morales que a los medios a emplear". (Jolivet, op. cit., 32). Toda la filosofía moral depende del principio supremo de la moralidad, "hay que hacer el bien y evitar el mal", de donde este conocimiento también tiene por objeto "buscar de despertar y activar el deseo del bien". Los principios generales de la moralidad serán estudiados por la Parte General de la Deontología y serán el fundamento del segundo nivel;
b) CIENCIAS PRACTICAS O DEONTOLOGIAS ESPECIALES El segundo nivel del saber práctico es el que se da en las ciencias prácticas (Deontologías Especiales). Este nivel tampoco tiene por fin producir efectivamente la
28
acción concreta, pero la estudia para determinar sus necesidades más inmediatas. En este nivel del saber práctico se aplican los principios generales a un ámbito de la conducta humana más circunscripto, tratando de llegar con mayor precisión a la resolución de los problemas específicos que se plantean en dicho ámbito. En este nivel del saber práctico se encuentran las partes especiales de la deontología. Estas no son deontologías diferentes de la Deontología General, por cuanto esta aporta los principios, que son universales, a las deontologías especiales. No obstante, éstas son necesarias en virtud de que existen diversos ámbitos del obrar humano (la política, la economía, la familia, la sexualidad, la profesión, etc.) donde se plantean problemas específicos, que requieren una mayor aproximación para determinar las reglas de conducta aplicables a un determinado orden de la actividad humana. Una deontología especial, no es algo distinto de la deontología. "...Sin embargo, se justifica, porque se trata de llegar con más detalle a situaciones específicas, concretas..." que se presentan en la actividad de un abogado y no... de un ingeniero o un niño.
c) LA PRUDENCIA O SABER PERFECTAMENTE PRACTICO El saber prudencial es el que se refiere a la producción de la acción en forma inmediata; es decir, tomada en su realidad existencial, con todas las circunstancias que la definen como dato singular. Este es el saber perfectamente práctico, por su grado máximo de concreción. Esta realidad explica el instintivo rechazo por parte del sentido común de la gente, hacia los juicios (sobre cuestiones de índole práctica) formulados por quienes tienen estudios pero no experiencia. Ocurre en estos casos que, más allá de la mejor o peor formación académica que posea el opinante, éste suele, por inexperiencia (o lo que es lo mismo, falta de práctica) no tener el hábito (prudencia) de considerar y ponderar debidamente todos los factores pertinentes que inciden en la realidad existencial, para adoptar la mejor determinación posible en el marco de las circunstancias existentes. El sentido común, en cambio, aprecia al hombre experimentado, dotado del hábito de la prudencia. Ciertamente que una buena formación en los niveles filosóficos y científicos de la Deontología, favorecerán enormemente a quienes la posean en la resolución de sus casos concretos. Pero la sola formación académica no reemplaza a la experiencia ni al hábito de la prudencia. Tomemos como ejemplo el ejercicio de la abogacía. Indudablemente el abogado que posee una sólida formación filosófico jurídica (1er. nivel del saber práctico) y científica (2º nivel del saber práctico) tendrá una buena base para empezar. Pero ésta, por sí misma, no lo convertirá en un prudente del derecho (jurisprudente), no será en consecuencia -todavía- un profesional con pericia. Y la actividad del profesional, precisamente, consiste en saber dar al cliente el consejo jurídico que le conviene en el caso concreto (3er. nivel del saber práctico). Y éste saber perfectamente práctico, sólo se
29
adquiere con el ejercicio de la virtud de la prudencia a lo largo de los años. Es decir, mediante la experiencia!
Noción de Deontología Jurídica y Deontología Profesional De acuerdo a lo expuesto, ambas serán sendas partes especiales de la Deontología, que procurarán un saber práctico a nivel científico. La primera estudiará la relación de la moral con el orden jurídico, que es primordialmente un orden de conductas, con el fin de formular las reglas éticas pertinentes a las situaciones que en dicho orden se plantean en base a sus particularidades.
30
Actividad Nº 2 1) Explique el concepto de deontología. 2) Lea atentamente el siguiente ejemplo: Para ejemplificar los tres niveles del saber práctico, tomemos una situación existencial singular y concreta, que es donde el hombre debe tomar las decisiones adecuadas. Un abogado, Fulano de Tal, debe decidir si acepta la defensa penal que su cliente le está encomendando, sabiendo de antemano que éste es autor del hecho ilícito que se le imputa. (Tráfico de estupefacientes) Para ello tendrá en cuenta, quizás hasta sin meditarlo específicamente, como principios generales de la acción: Querer obrar -en conciencia- de una manera justa y honesta, que sus actos tiendan a su perfeccionamiento personal, que la administración de justicia sirva al bien común a través de la vigencia del dar a cada uno lo suyo; etc. Como se observa, todos estos principios se orientan hacia lo práctico, constituyen los lineamiento básicos del accionar, pero son muy genéricos. Todavía Fulano de Tal -aunque está bien orientado- no está en condiciones de resolver su caso concreto. En una segunda instancia, nuestro colega realizará reflexiones y buscará reglas de acción en el nivel de la Deontología Profesional del abogado, que se encaminan con más detalle a casos como el que se le plantea. En primer lugar preceptuará que su accionar debe ser coherente con la naturaleza de la profesión de abogar, que no es otra que la de ser auxiliar de la justicia. No será desleal con su cliente, pero tampoco con los magistrados. No estará dispuesto a valerse de medios ilícitos para obtener ventaja para su defendido. Querrá que el proceso judicial sea el medio idóneo para hacer valer los derechos. Ya, cada vez más cerca, considerará que toda persona tiene derecho a ser juzgado por su juez natural y conforme a derecho; que en materia penal rige el principio de inocencia, que la defensa en juicio del imputado de un delito es un principio que hace a la vigencia de los derechos y garantías constitucionales y que por ende no puede ser negado a nadie. Hasta aquí la deontología del abogado. Todavía le faltan elementos de detalle que definen su caso como dato singular: y las circunstancias que lo rodean con los principios y normas deontológicas, debe realizar -en conciencia- el juicio prudencial. La etapa que se describe a continuación no está en ningún libro porque no se puede humanamente prever la totalidad de los casos que pueden plantearse. Los consejos de los sabios, tan importantes siempre, no liberarán a Fulano de Tal de su propia responsabilidad. En la soledad del juicio de su conciencia, deberá adoptar la decisión final. El saber hallar la decisión adecuada constituirá el saber perfectamente práctico o saber prudencial.
31
Pero, ¿cuál es el final de nuestro ejemplo? El final debe quedar abierto, porque se encuentran implicados en esta última instancia multitud de elementos psicológicos, sociológicos, personales, que impiden una conclusión necesaria. Desde ya, que si el abogado se considera capacitado profesionalmente en derecho penal y están dadas las condiciones para mantener su libertad de criterio y puede atender con objetividad a su cliente (como se dijo antes, sin ser desleal a los magistrados ni utilizar medios de defensa ilícitos), y más allá de que su cliente haya sido o no culpable, considera que éste tiene derecho a la defensa en juicio como una exigencia de nuestro Estado de Derecho, podrá en conciencia aceptar el caso. Si por el contrario, el abogado -por ejemplo- se encontrara impresionado negativamente por el accionar de su cliente y eso pudiese influir en desmedro de una defensa objetiva de sus derechos, en conciencia debe rechazar el asunto. Como se advierte, en nuestro ejemplo, según las circunstancias personales del abogado, se pueden tomar distintas decisiones igualmente prudentes y éticamente buenas. ¡El caso es que cada uno sepa tomar la suya! 3) Ejercicio: Tomando el ejemplo que antecede: a) Defina el problema concreto a resolver. b) Identifique en las etapas de decisión que plantea: - la deontología general - la deontología especial (jurídica y profesional) - la prudencia c) ¿Cuál sería su elección y por qué?
32
De modo análogo, la Deontología Profesional, considerará los problemas éticos comunes a todas las profesiones, y luego, enfocará los propios de cada profesión.
1.3. Objetivo y método OBJETO El objeto de nuestra asignatura está sintetizado en las tres partes sistemáticas con que se integra el programa de estudios. En el Apéndice I de este módulo se incorpora la comunicación presentada en el Congreso de Etica de la Abogacía de Rosario (Santa Fe, 1993) "La enseñanza de la Deontología Jurídica en la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Católica de Salta (apuntes de una experiencia)". Nos remitimos al atento examen de ambos documentos, que deberán consultarse durante todo el curso. TRABAJO PRÁCTICO
A partir de la lectura del Apéndice 1, explique el objeto de estudio de la deontología.
Método de la Deontología La formulación y aplicación de las reglas de conducta requiere de un método complejo; de cuatro etapas Existe un momento inductivo (primera a tercer etapas) hasta la formulación de la regla de conducta y un momento deductivo (cuarta etapa), que se encamina a la aplicación de la norma al caso concreto. a) Mediante la experiencia nos introducimos en el conocimiento del ser humano. Sócrates, afirma Jolivet, tenía razón al hacer del "conócete a tí mismo" el fundamento de la moral. Pero por nuestros sentidos conocemos al hombre existencialmente dado, en su historicidad. La experiencia del hombre histórico nos pondrá en contacto con sus usos y costumbres, su derecho, su religión, sus formas políticas, y "...en general, todas las condiciones de hecho, internas y externas, de la vida moral del hombre" (Jolivet, op. cit., 35). b) Todos estos aspectos relativos a la moralidad que surgen de la interioridad de la persona y de su dimensión social, pasan a ser analizados en sus partes, relacionados, sistematizados, de acuerdo al método de las ciencias descriptivas; con lo cual tenemos -luego de la experiencia inicial- una etapa analítica. En esta etapa, siguiendo a Jolivet, se emplea la vía de composición y de síntesis. "Se trata por ellas de componer y concordar los múltiples y diversos factores que son a la vez necesarios para la perfección del diagnóstico".
33
c) La Deontología, en tanto saber práctico, tiene una tercera etapa, racional-metafísica, donde -habiéndose transitado por las etapas precedentes- el intelecto aplicado a lo real concreto capta, mediante la abstracción formal, esencias y naturalezas universales y necesarias. (Jolivet, ibid., 35). Los principios y los conceptos universales, son captados de la realidad singular y concreta por la razón mediante la abstracción, pero pertenecen a la metafísica. La resultante, que es una regla de conducta en su máximo de generalidad, será la guía de accionar concreto del hombre. Pero por su misma generalidad, éste deberá aplicarla prudencialmente adaptada a las particulares circunstancias que le toca vivir; d) Ya formulada la regla moral, tenemos el segundo momento empírico, puesto que ésta regla se dirige necesariamente a lo operable, hacia lo concreto, ...de nuevo estamos en el ámbito de la experiencia. Los deberes se cumplen en función de las condiciones de hecho en las que el hombre desenvuelve su actividad (v.35). Observamos que la experiencia interviene al principio y al final del proceso por el cual se determina el deber ser.
1º Etapa
EMPIRICA
2º Etapa
ANALITICA
Momento Inductivo
3º Etapa
RACIONAL METAFISICA
Aquí se formula el precepto moral universal
4º Etapa
EMPIRICA
Momento Deductivo
1.4. La experiencia del hecho moral Ya nos hemos referido la moral como hecho (supra, Moralidad) y al papel que juega la experiencia en la ciencia moral. Ahora, se sistematizará la experiencia del hecho moral, partiendo de sus aspectos más evidentes, para luego analizar los elementos que componen este fenómeno. Con este tema comienza Jacques Leclercq su obra (cit.), expresando: "Entre los hechos humanos existe uno y se llama moral, igual que la física es un hecho y la matemática y la filosofía y la religión". Agregando a continuación: "Por encima de la cuestión de saber si tal o tal moral es verdadera, o de saber cuál es la verdad moral, ...un hecho se impone: los hombres admiten una verdad moral, creen en ella, poco importa que hayan o no reflexionado sobre ella".
34
"El hecho moral, es decir, el hecho de creer en una regla moral, es un hecho humano. Donde quiera que encontramos hombres los encontramos en posesión de una moral...". Moralidad y sociabilidad son notas inescindibles de la condición humana, de allí que se ha dicho que el hombre es un ser constitutivamente ético y social.
1.4.1. Elementos del hecho moral Desde el punto de vista de la conciencia moral "El hecho moral revela, si se lo analiza, todo un complejo conjunto de elementos racionales (juicios), afectivos (sentimientos) y activos (voluntad)", sostiene Jolivet (op. cit., 10 y ss). a) Elemento racional. La moral se manifiesta por imperativos, que se expresan en preceptos ("no robarás, no debes retener el salario del trabajador...etc."). Antes del obrar, en dependencia del precepto universal, la conciencia determina -mediante un juicio- que tal acto concreto es bueno o malo, y que, en consecuencia, debe ser realizado o evitado. Luego de realizado el acto, la conciencia vuelve a juzgar aprobando o reprochando, según se haya cumplido o no con lo previamente determinado b) Elemento afectivo. Antes de obrar, este elemento se manifiesta a través de los sentimientos de afección al bien y repulsa al mal; de simpatía y admiración al que actúa bien, de antipatía y menosprecio al que no lo hace. Después del acto, la conciencia tiene los sentimientos de alegría y paz interior ante la buena obra o de tristeza, inquietud, vergüenza, ante lo indebido. c) Elemento activo. Consiste en la voluntad, manifestada por la disposición de los medios idóneos para la ejecución del fin requerido (la obra en concreto).
1.4.2. La doble constricción Por los elementos afectivos que integran el acto de la conciencia moral, descartamos una "neutralidad" de la razón ante el deber impuesto por los preceptos morales. Advertimos un doble condicionamiento, de naturaleza afectiva y racional. El que se da desde la interioridad de la persona, que se encuentra comprometida ante sí para obrar como es debido, porque se encuentra implicada su capacidad para la virtud, su perfeccionamiento como ser humano, y su autoestima; por eso la llamaremos constricción interior. Pero también se da otro tipo de constricción, que llamaremos externa. Es innegable el influjo que ejerce en la toma de decisiones la opinión de los demás. Existen personalidades en las que éste es el factor primordial a considerar (el famoso "qué dirán...). En ocasiones esta opinión es una verdadera presión. La Escuela Sociológica francesa consideraba la presión social como el factor determinante en la formación del precepto moral y en su correlativo acatamiento por el individuo. Esta posición extrema, que llega implícitamente a anular la libertad personal, nos llama la atención sobre la realidad de 35
la constricción que ejercen los preceptos sociales, jurídicos, religiosos, etc. además de los propiamente morales, sobre el juicio de la conciencia.
1.4.3. Esencia del Hecho Moral. La presión exterior y los sentimientos propios de la constricción interior ¿anulan la voluntad de la persona? existe en ellos un determinismo que provoca que el hombre no pueda actuar de un modo distinto? La experiencia nos muestra la incidencia de los sentimientos, de las pasiones y de lo social en el juicio de conciencia. Pero también nos muestra la realidad del problema moral, del arduo discurrir los pro y los contras que se dan en el juicio de conciencia, de las diferentes respuestas ante un mismo problema de hombres en condiciones semejantes, donde de hecho se toman actitudes completamente diferentes. La historia nos muestra los conformistas tanto como los revolucionarios que atacan la moral usual de su época, a los que vencen sus sentimientos interiores y actúan "racionalmente" y a los que, más allá de lo que la razón les aconseja, se dejan guiar por las pasiones. Es que allí está el hombre, ante el problema moral. Sin duda limitado, pero todavía capaz de hacer el esfuerzo, capaz de lograr la hazaña de obrar en plena conciencia, es decir, con libertad para hacer el bien. Así puede decirse que, con los condicionamientos propios de su historicidad y de su afectividad, es dueño de sus actos y responsable de sus consecuencias. El sentido moral común nos muestra el absurdo de calificar moralmente a quien ha obrado bajo una violencia física o moral capaz de anular completamente su voluntad. Tampoco descalifica a quien sin culpa ni dolo ha producido un daño. La inteligencia y voluntad, que son propias de la condición humana, hacen de la libertad y la responsabilidad, presupuestos de la moralidad de los actos y a la dignidad de la persona, respectivamente. Dicho de otro modo, son morales aquellos actos humanos que el agente realiza con advertencia y voluntad libre (materia) considerados desde el punto de vista de su adecuación con la regla ideal de la conducta humana con el fin de alcanzar la perfección que le es propia (forma). ESCENCIA DE LA MORALIDAD MATERIA FORMA
Actos Humanos Considerados desde la perspectiva de su adecuación con la regla ideal de la conducta humana que lleve al hombre a SU PLENITUD
36
Actividad Nº 3
1) Elabore un esquema sobre las etapas del Método de la deontología. 2) A través de un ejemplo explique los elementos del hecho moral. 3) ¿Qué reflexión puede realizar del texto que se encuentra en negrita en pág. 40?
37
1.4.4. Caracteres del Hecho Moral. Especificidad y universalidad Habiendo visto los elementos del hecho moral desde el punto de vista de la conciencia, la realidad de la doble constricción, y por fin, la esencia del hecho moral, en directa relación con éste último punto, podemos sintetizar los caracteres esenciales de éste fenómeno. A) Especificidad. El hecho moral es irreductible a otros tipos de hechos humanos. La conciencia moral es el núcleo de esta especificidad, en tanto que es capaz de aprehender las normas morales generales y convertirse en legisladora del caso particular y luego en juez "inapelable" de la moralidad del acto. Esta doble función de legislador y juez de la conciencia es la razón de ser de la responsabilidad del sujeto moral. B) Universalidad. El hecho moral caracteriza a la humanidad, verificándose en todo tiempo y lugar. Los hombres "siempre y en todas partes, han admitido la existencia de valores morales, distintos de los valores materiales y se han sentido sujetos a leyes morales, distintas de las leyes físicas y que enuncian un ideal de conducta". (Jolivet, op. cit., 11) La universalidad de las nociones de bien moral y de mal es innegable. Tanto como el hecho de que las costumbres evolucionan. Pero, siguiendo al Jolivet, no es la evolución de las costumbres la que explica la moralidad, sino ésta la que explica las vicisitudes de la evolución moral de la humanidad.
1.5. Ubicación epistemológica en el saber jurídico La Deontología Jurídica, como ya se expuso, es una parte especial de la Deontología, por lo que debemos considerar a nuestra asignatura, en el marco del plan de estudios de la carrera de abogacía, como una materia auxiliar y no como una materia específicamente jurídica. Ella es concurrente a la formación integral del estudiante en orden a la dimensión ética de: a) Las conductas que se verifican en la actividad jurídica; donde se plantea una interrelación entre el orden moral y el orden jurídico. b) La próxima actividad profesional del estudiante, que le planteará problemas éticos comunes a todas las profesiones y específicos de la abogacía. De allí la necesidad de estudiar la naturaleza de la profesión de abogar y de sus grandes líneas de organización en nuestro sistema político.
38
1.5.1. Practicidad de la Ciencia Jurídica El hombre, ser social por naturaleza, ha tenido conciencia, desde su más remoto origen, del hecho jurídico. El fenómeno de lo jurídico es parte inseparable de la convivencia social, siendo sus fines más evidentes, la ordenación de dicha convivencia hacia el bien común y el dirimir los conflictos de intereses que se plantean entre sus integrantes. En Roma asistimos al nacimiento de la "Iurisprudentia", como "ars boni et aequi" (el arte de lo bueno y lo equitativo), destinada a favorecer la consecución de los fines prácticos mencionados en el párrafo precedente. La prudencia de lo jurídico, desde su ilustre origen, está ordenada en forma directa a regular la praxis jurídica de la sociedad histórica en la que vive el "juris-prudente". En la Modernidad, por diferentes vías, se tendió a concebir a la ciencia jurídica como una ciencia teórica, propugnándose inclusive el razonamiento deductivo a partir de principios, de acuerdo al método de las ciencias positivas (sean éstos principios los de un Código de Derecho Natural a la manera racionalista; los de la Legislación a la manera de la Escuela Exegética; o los de la Dogmática Jurídica a la manera de la Jurisprudencia de Conceptos). La culminación de esta tendencia es la concepción de una ciencia "pura" del derecho, que deja de lado todo aspecto valorativo, sociológico o político. Los científicos del derecho, dedicados a la teoría y a la metodología que le es propia, pierden de vista la vida concreta -histórica- del derecho, y consecuentemente, los planes de estudio de abogacía se estructuraron dejando de lado las materias que se refieren a aspectos prácticos de lo jurídico, como lo es la Deontología Jurídica. Contemporáneamente las concepciones teoricistas de la ciencia jurídica están en crisis. Es que el desarrollo científico, a espaldas de la vida jurídica, tiende a encerrarse en sí mismo y deja de servir a la sociedad. Se desarrolla (como lo cuenta graciosamente Rudolf Ihering en "Bromas y Veras de la Jurisprudencia") una ciencia "de profesores" divorciada de la práctica tribunalicia. Esta práctica, requiere ser "iluminada" por una ciencia a su servicio a fin de coadyuvar a una plena prudencia de lo jurídico. En la actualidad, los aspectos prácticos que hacen al derecho, como son los sociológicos, éticos, metodológicos, etc. han sido revalorizados. Asistimos al renacimiento del razonamiento tópico y hasta de la retórica desarrollados por los juristas de la antigüedad, por adecuarse perfectamente a los requerimientos de la práctica del derecho. Es coherente con esta dirección científica la inclusión en los planes de estudio de la carrera de Abogacía de la Deontología Jurídica como nexo entre los estudios universitarios (preponderantemente teóricos) y la próxima etapa del graduado, inmersa en la praxis del derecho. En esta etapa el graduado se enfrentará a cuestionamientos éticos provenientes de situaciones profesionales concretas y específicas, que requieren un conocimiento previo de la normativa pertinente, pero sobre todo, la posesión de criterios y hábitos de reflexión para dar las respuestas adecuadas.
39
1.5.2. Iniciativas desde el Ambito Profesional Es digno de ser destacado que la inquietud por la enseñanza universitaria de nuestra asignatura fue planteada, en primer lugar, desde los propios ámbitos profesionales a través de sus entes de colegiación y de numerosos congresos. Raúl Horacio Viñas, en su importante obra "Etica y Derecho de la Abogacía y Procuración" reseña los hitos fundamentales de este movimiento en nuestro país, tras citar antecedentes de la cultura universal a este respecto. El primer código de ética profesional en nuestro país fue el del Colegio de Abogados de Buenos Aires, institución que en el año 1918 adoptó como propias las Reglas de Etica de la Asociación del Foro de Nueva York, empeñándose en la más amplia difusión de éstas normas en todo el país. Debe destacarse que este Colegio es una asociación civil de afiliación voluntaria, respondiendo la iniciativa de adoptar un código de ética al impulso de los mismos profesionales colegiados. Llama la atención el hecho de la "adopción" de las normas éticas de una asociación extranjera. En este aspecto debe destacarse la tradición y prestigio de los colegios profesionales en la órbita cultural anglosajona, la que se caracteriza por su pragmatismo. Es que en definitiva, la estricta observancia de normas éticas en el ejercicio profesional, redunda en beneficio directo de la profesión y en consecuencia, de los profesionales. El tratamiento más sistematizado y profundo de la cuestión se dio en las Jornadas de Etica de la Abogacía, realizadas en Rosario, Provincia de Santa Fe, en 1967. Las conclusiones de la Comisión que trató específicamente el tema de la enseñanza de la ética profesional, constituyen una adecuada síntesis del problema. Las mismas sirvieron de referencia ineludible para la confección del programa de nuestra asignatura. Por su trascendencia se incluyen las conclusiones como Apéndice II.
1.5.3. Realidad de la Inconducta Profesional En las ya mencionadas Jornadas de Etica de la Abogacía de 1967 se trató extensamente este punto. Los asistentes reconocieron entonces que las situaciones de inconducta profesional se producen con relativa frecuencia y asumiendo a veces singular gravedad. (Consultar Viñas, op. cit., 10 y ss.) Este problema puede abordarse desde distintos puntos de vista: A) El sociológico, donde el aspecto más relevante es la superpoblación de abogados, en un contexto de progresivo achicamiento de recursos y de sobrevaloración social de lo económico. B) El educativo, por la ausencia de conocimiento y reflexión, en la Universidad y en las corporaciones profesionales, de las normas de ética profesional.
40
C)El específicamente deontológico, por el relajamiento de la lealtad debida por el profesional al cliente, a los magistrados y a la profesión. Este último aspecto merece una reflexión aparte. ¿Existe una crisis moral de la abogacía con caracteres de enfermedad terminal? En 1967 se coincidió en una respuesta: los abogados participan de una crisis moral general de la sociedad, en la que se verifica una subversión de los valores tradicionales. No es entonces el conjunto de los abogados un grupo especialmente afectado de inmoralidad. Esta respuesta es razonable, pero de ningún modo puede inducirnos al conformismo o al quietismo. Como se verá durante el desarrollo de la asignatura, en los Estados de Derecho, la Abogacía es una profesión "sistémica"; esto es, hace al mismo funcionamiento del sistema. El sistema "lo pone" al abogado como un auxiliar necesario de la Administración de Justicia; además, la compleja realidad social lo requiere como un elemento de consulta ineludible. Si tenemos en cuenta que la vigencia efectiva del Derecho es uno de los valores más altos de la vida en sociedad, debemos concluir que las fallas éticas de los abogados, a quienes el sistema hace jugar un papel tan importante en este cometido, tienen una repercusión social enorme. Dicho en otras palabras, en esta profesión, la ética, cuando falta, "brilla por su ausencia". Si la Abogacía es una suerte de ministerio social, si la vinculación con el cliente excede la mera locación de servicios, si los Estudios Jurídicos no son ni pueden ser empresas de comercio, lo es en virtud de un compromiso de esencial contenido moral del abogado para con la sociedad, por lo que, rota la lealtad debida por parte del abogado, se quiebra la misma razón de ser de la profesión. Si admitimos que en esta sociedad "postmoderna" los valores económicos se consideran como los más elevados, aún en detrimento de la ética, una profesión cuya esencia es la ética, se verá afectada de raíz. En conclusión, se verá sumida en una crisis terminal. ¿Se dirá que por el momento no aparecen vientos de reforma en el horizonte y que, en consecuencia, la sociedad tendrá que aguantarse la crisis por mucho tiempo más? Quizás. La decadencia de Bizancio se prolongó durante siglos, pero fue finalmente liquidada, como un trámite administrativo, por el Imperio Otomano. ¿No es más prudente desde ya plantearnos al menos la necesidad de reforma de la abogacía? Si esta asignatura ayudara a crear una inquietud al respecto, sólo por eso se vería justificada en los planes de estudio.
REMISIÓN A LOS APÉNDICES II, III Y IV Al final de estos apéndices se encuentran, seudos ejercicios, a los que nos mitimos.
41
re-
42
APÉNDICE I
ÉTICA EN LA VIDA UNIVERSITARIA
LA ENSEÑANZA DE DEONTOLOGÍA JURÍDICA EN LA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS DE LA UNIVERSIDAD CATÓLICA DE SALTA -Apuntes de una experiencia-
Ponencia presentada en el Congreso de Ética de la Abogacía, Rosario (Santa Fe), noviembre de 1993
Dr. JOSÉ EDUARDO DURAND MENDIOROZ
43
44
RESUMEN Expone sintéticamente el programa de enseñanza de la asignatura, el que se integra con una unidad introductoria y diez unidades sistemáticas que se dividen en tres temas: Deontología General, Deontología Jurídica y Deontología de las Profesiones Jurídicas. Se incorpora como apéndice el programa de estudios que incluye bibliografía elemental. Se tratan brevemente cuestiones de importancia relativas a la enseñanza: la justificación de la asignatura como materia de grado y la motivación a los estudiantes; la particular dificultad que plantea la docencia de Deontología General; la esencia intelectual de la profesión de abogado y su proyección ética; y finalmente la necesidad del tratamiento de la crisis de la Abogacía. Se enfatiza sobre la necesidad de la vigencia concreta de las normas deontológicas.
La enseñanza de Deontología Jurídica (Apuntes de una experiencia) SUMARIO: I. Presentación. II. Lineamientos Generales del Programa. III. La Unidad introductoria. IV. Deontología General. V. Deontología Jurídica. VI. Deontología Profesional. La Abogacía como profesión liberal. VII. La crisis de la profesión. I. La presente comunicación tiene por objeto presentar el programa de enseñanza de Deontología Jurídica y compartir algunas reflexiones originadas en la experiencia de su docencia. La asignatura integra los planes de estudio de la carrera de Abogacía como materia de grado desde su primer plan de estudios. Se dicta durante el segundo semestre de quinto año, dos horas semanales. El autor se hizo cargo de la cátedra en el año 1986. La primera tarea que fue encarada consistió en la reforma del Programa de Estudios, por cuanto el vigente contemplaba solamente temas de Deontología profesional general, en el marco de una amplia visión de aspectos históricos y planteos actuales del pensamiento moral universal. II. El objeto de la reforma en la incorporación de contenidos de Deontología Jurídica (en sus aspectos más genéricos) y de Deontología de las Profesiones Jurídicas, en particular la Abogacía, incluyendo el estudio del Código de Etica de la Abogacía vigente en Salta (ley 5.412 y mod.) y el de la colegiación de abogados en el ámbito provincial. Esta "juridización" del programa tuvo como doctrina básica la obra clásica en la materia ("Etica y Derecho de la Abogacía y Procuración", Raúl H. Viñás, Ed. Pannedille,
45
1972) y las Primeras Jornadas de Etica de la Abogacía de Rosario de 1967, (editadas por Depalma, 1970) cuya docencia -distante en el tiempo y en el espacio- merece el sincero reconocimiento del autor. El esquema finalmente quedó conformado (V. transcripción íntegra del Programa y Bibliografía elemental en el Apéndice) por: A) una unidad de introducción al estudio de la disciplina; B) diez unidades sistemáticas, divididas en tres temas: I. Deontología General; II. Deontología Jurídica y III. Deontología de las Profesiones Jurídicas. III. La Unidad introductoria se propone el planteo de tres aspectos. En primera lugar, nada menos que explicar el porqué de la materia en el último año del plan de estudios. El autor confiesa que este planteo persigue un fin "apologético". En efecto, se trata de aventar el prejuicio originado en el pseudo utilitarismo que inspira la clásica distinción que realiza el estudiante entre materias "codificadas" -dignas de la mayor atención- y "culturales" -sospechadas de ser material de relleno, sin utilidad práctica-. En orden a lo expuesto, se enfatiza la dimensión práctica de la Ciencia Jurídica y de las profesiones jurídicas, realidad que contrasta notoriamente con el perfil teórico de la enseñanza universitaria (centrada mayormente en el conocimiento de leyes y conceptos). La asignatura se propone ser el nexo entre la última etapa del plan de estudios y el comienzo de la praxis profesional, en lo que hace a graves e inminentes cuestiones de su desempeño. En este aspecto es obvio, (baste la experiencia personal) el desconocimiento por parte de los estudiantes de multitud de aspectos muy importantes relativos al ya no tan lejano ejercicio profesional. Es muy significativo destacar que la preocupación por la difusión de las normas de ética profesional y de su inclusión como materia de grado no proviene de una especulación del ámbito académico sino de los Colegios Profesionales y de los Congresos de abogados, como resultante de una necesidad concreta (Cfr. Viñas, op. cit., pág. 6 y ss. y conclusiones del Tema I del 1er. Congreso de Etica la Abogacía- Rosario, 1967). La unidad en análisis se complementa con contenidos propiamente epistemológicos: los conceptos -nominales- de Deontología, Etica y Moral y sus divisiones: General y Especial (Profesional, Jurídica, etc.); objeto; método y nociones de moralidad y de "hecho moral". IV. La docencia de este contenido temático resulta insoslayable, si bien plantea especiales dificultades. Maritain (Lecciones de Filosofía Moral, pág. 26) afirma que "hay necesidad absoluta de recurrir a la metafísica si queremos justificar la validez real, objetiva de las normas y de los valores morales". Coincidentemente, la conclusión IV (Tema I, Congr. Etica Rosario, 1967) expresa: "La enseñanza de la ética de la abogacía debe comprender no sólo una deontología profesional, sino también los principios éticos generales que fundamentan objetivamente esa deontología".
46
No obstante, lo que parece una exigencia lógica, ineludible en el ámbito universitario, plantea serias dificultades en su concreción. En primer lugar la formación filosófica del docente, abogado, quien carece por lo general de estudios sistemáticos de Filosofía. Esta dificultad empero no debe convertirse en un obstáculo insalvable. Al esfuerzo del estudio -aun a nivel elemental- de Filosofía Moral, deberá agregarse el trabajo interdisciplinario. El asesoramiento y, si se quiere, la guía de los estudiosos de la Filosofía. Pero además téngase presente la enseñanza del maestro francés citado precedentemente en orden a que la Deontología o Ciencia Moral tiene su punto de partida en la experiencia moral común que nos aporta un conocimiento natural del bien. "Las gentes no aguardaron a la filosofía para tener una moral" (Maritain, op.cit.). En definitiva no se trata de una ciencia crítica. El punto de partida de la reflexión filosófica es la experiencia común. A partir de ella abogados y estudiantes de abogacía pueden reflexionar en pos de la comprensión de los conceptos básicos de la Moral. El segundo obstáculo que se plantea radica en la dificultad de cumplir con los objetivos didácticos dentro de una disponibilidad de tiempo muy escasa, sin caer en una enseñanza memorista y/o dogmática y por ende anti intelectual. Aún aumentando las horas de enseñanza, la extensión y complejidad de los contenidos plantearán al profesor el desafío de la síntesis y a los alumnos el de la contracción al estudio. La tercera dificultad, muy relacionada con la anterior, consiste en la diversidad y riqueza de matices en las posiciones acerca del fundamento de la moral. Un simple resumen de las mismas transformaría a nuestra materia en una "Historia de la Moral". Otro desafío: mostrar las principales direcciones del pensamiento moral (incluyendo la dirección sociológica positivista que niega la existencia de las reglas morales y por ende el carácter normativo de la Ciencia Moral) sin que esto implique una "neutralidad" del docente. El autor considera en este aspecto que es conveniente desde el punto de vista didáctico, además de honesto desde el punto de vista intelectual, plantear francamente su posición al respecto y exponerla con una elemental sistematicidad. No como imposición dogmática. No sin plantear la existencia de puntos controvertidos. Pero sí proponiendo una respuesta, brindando un punto de partida y, esencialmente, demostrando una coherencia con sus convicciones intelectuales. V. En este tema se tratan los puntos relativos a las ciencias morales y jurídicas, desde lo general a lo particular: la relación entre moral y derecho y el planteo de la obligatoriedad en conciencia de las leyes civiles. Luego es analizada la recepción del concepto de moral en nuestro derecho positivo, fundamentalmente en el Derecho Civil., a través de importantes institutos; haciéndose mención asimismo del tratamiento de la materia en las leyes penales y procesales. Resulta fundamental en este aspecto el análisis de jurisprudencia, la que refleja la trascendencia de la cuestión moral en el plano de la praxis jurídica. VI.Antes de abocarse al tratamiento de la naturaleza de la profesión de abogar y otras afines, el programa plantea el concepto de profesión liberal. El uso corriente de este término tiende a identificar la profesión así calificada como aquella que se
47
ejerce sin relación de dependencia. Pero la búsqueda del sentido primogenio del término aporta una concepción mucho más profunda, con importantes consecuencias en el plano de la ética. En efecto, el calificativo sobrevive a la clásica distinción entre "artes liberales" (que se ejercitan mediante las facultades intelectuales) y "artes serviles" (donde lo específico radica en el esfuerzo físico). Distinción que denota una primacía o prelación del trabajo intelectual y que implica en el marco de lo social una mayor responsabilidad por el acto profesional. Esta precisión no es de importancia menor. Un dato de la realidad, en continua progresión, nos indica que el trabajo del abogado se desarrolla en proporciones cada vez más significativas en relación de dependencia. Suele señalarse como francamente minoritario el grupo de abogados que viven exclusivamente del ejercicio profesional sin relación de dependencia. La relación de dependencia implica el cumplimiento por parte del profesional de todas las obligaciones emergentes de la relación laboral. Ahora bien ¿el abogado tiene obligación jurídica y ética de seguir directivas del superior jerárquico que contravengan lo que aquel en conciencia considera indebido desde el punto de vista del ejercicio profesional? Indudablemente desde el punto de vista teórico la cuestión es de no fácil solución. Pero en la práctica es donde se plantean las situaciones "límite" al profesional. Desde otro punto de vista la respuesta puede ser más segura: el abogado en el ejercicio profesional ¿se exculpa de responsabilidad ética, disciplinaria o legal por su conducta indebida invocando "obediencia" a su principal? Evidentemente no. El ejercicio profesional de quien por ley está equiparado a los magistrados y detenta la exclusividad de la defensa jurídica de la ciudadanía origina responsabilidades éticas y legales indelegables e irrenunciables. Cuando dicho ejercicio se produce en ocasión del trabajo dependiente, quien tiene habilitación e incumbencias profesionales reconocidas por la comunidad no deja de tener como deber esencial ser auxiliar de la justicia, ante la sociedad. De allí que el empleador estará en su derecho de exigir las prestaciones propias de la relación laboral (cumplimiento de horarios, funciones, etc.) y de darle orientaciones generales razonables en pos de la mejor defensa de sus intereses. Pero no tiene derecho a imponer criterios jurídicos contrarios a las convicciones del profesional, ni mucho menos dar directivas que puedan afectar normas de responsabilidad profesional. A modo de ejemplo: el empleador no puede ordenar la iniciación de juicios que por su número o complejidad el abogado no está en condiciones de atender debidamente, o que inicie una acción manifiestamente temeraria. Porque su responsabilidad personal se mantiene tanto ante la Administración de Justicia como ante los tribunales de Ética y Disciplina. Aquí es donde toma plena vigencia el sentido de profesión liberal, entendida como profesión intelectual: en lo específicamente intelectual no hay relación de dependencia. El abogado sólo debe subordinarse, en este orden, a la evidencia de la verdad científica y a la convicción de su conciencia.
48
Este es el fundamento del estudio teórico práctico de las normas legales y ético profesional, de la decencia de las leyes de colegiación, de la comprensión de la naturaleza de la profesión de abogar, de la relación con el cliente, los colegas, la contraparte, los magistrados y el colegio profesional. VII.Hoy más que nunca es necesario el tratamiento en la cátedra de la crisis de la abogacía. Pero ello en el contexto cultural en el que está inmersa. En el que propone como modelo a la juventud a los "ricos y famosos". En este marco parece ilusoria la tradicional caracterización del abogado como un ser abnegado, ajeno al espíritu de lucro, defensor de los humildes frente a los poderosos, baluarte de las libertades de la gente. ¿No se pinta acaso al abogado como un parásito social, partícipe de todo negocio, aún el más inmoral? ¿No es en la opinión común el único beneficiario de la "omnilitigiosidad"? El autor entiende que si todo es materia de litigio es porque existe una cultura donde todo se puede comprar y todo se puede vender. Cultura que en tanto asimile -con la complicidad de los propios abogados- el ejercicio de la profesión a una modalidad de la actividad comercial, terminará destruyéndola en su esencia y degradándola socialmente. Debe plantearse con toda crudeza que corresponde al conjunto de los colegas y a los propios Colegios de Abogados no sólo la defensa de la esencia de la profesión sino también la propuesta de su reforma en lo estructural y en lo funcional. Que el cumplimiento de las normas éticas no es un ideal inasequible que justifica el cinismo profesional, sino que es una ardua tarea, con caídas y levantadas, que desde cada caso concreto honra a la profesión y a quien la ejerce. Qué así cada uno construye la base del prestigio profesional y personal, a pesar de que también exista la inconducta profesional. Que el correcto desempeño es la base necesaria del legítimo progreso económico, aceptado por la sociedad. Y que en una época donde también se da una búsqueda de ideales que justifiquen la existencia, el hombre- profesional puede decir que su lealtad no se compra ni se vende.
Salta, Octubre de 1993
49
50
APÉNDICE II
CONCLUSIONES ETICA DE LA ABOGACÍA
PRIMERAS JORNADAS NACIONALES
ROSARIO, 12, 13 y 14 de Octubre de 1967
(Extractadas de las Actas de las Jornadas editadas por Depalma, Buenos Aires, 1970)
51
52
CONCLUSIONES DE LAS PRIMERAS JORNADAS NACIONALES DE ÉTICA DE LA ABOGACÍA TEMA PRIMERO La enseñanza de la ética como misión de las Facultades o Escuelas de Derecho CONCLUSIÓN I: Debe incluirse en los planes de estudio de las Facultades o Escuelas de Derecho de nuestras Universidades la enseñanza de la Etica de la Abogacía (Etica Forense, Etica Profesional del Abogado, Deontología Jurídica), que integrará los planes de estudio como materia autónoma, ubicada en la última etapa de la carrera con el régimen común de promoción, o al menos como curso indispensable para la obtención del título profesional. Además, debe impartirse en los comienzos de la carrera enseñanzas de Etica general. CONCLUSIÓN II: La Etica de la Abogacía enfoca, esencialmente, la dimensión moral de la actividad del hombre de derecho. CONCLUSIÓN III: La enseñanza de la Etica de la Abogacía en nuestras Facultades de Derecho, deberá inspirarse en el "ethos" acogido por la Constitución Nacional (Preámbulo y art. 19). CONCLUSIÓN IV: La enseñanza de la Etica de la Abogacía debe comprender no sólo una deontología profesional, sino también los principios éticos generales que fundamentan objetivamente esa deontología. CONCLUSIÓN V: En el plano deontológico, deberán considerarse como contenido de esta disciplina tanto las "Normas Jurídicas de Etica de la Abogacía", que fundan el deber jurídico de obrar con ética, como las "Normas Morales de Etica de la Abogacía", que fundan el deber ético en el obrar jurídico. CONCLUSIÓN VI: La Etica de la Abogacía debe enseñarse con criterio más formativo que informativo, enderezándose sobre todo a orientar rectamente la conciencia del futuro abogado. CONCLUSIÓN VII: La Etica de la Abogacía se enseñará con método-teórico-práctico, integrándose la disertación con el diálogo acerca de casos concretos que ilustren los problemas básicos de la existencia profesional y su correcto diagnóstico; convendrá acudir asimismo a los ejemplos extraídos de la historia de la abogacía, como también a las indagaciones sociológicas sobre el estado actual de la profesión. CONCLUSIÓN VIII: La inclusión de una materia autónoma sobre Etica de la Abogacía en el plan de estudios de las Facultades y Escuelas de Derecho, no dispensa a las demás cátedras de enfocar su objeto propio en sus implicancias y proyecciones éticas.
53
CONCLUSIÓN IX: Dado el estrecho nexo entre la Etica y las disciplinas jurídicas, urge el deber de comportamiento ético al profesor de Derecho en su desempeño como tal, así en cuanto a la generosa consagración a su cátedra y en cuanto a la armonía entre sus enseñanzas como maestro y su conducta como profesional. CONCLUSIÓN X: El deber ético del profesor de Derecho de impartir a sus alumnos una noción auténtica de su disciplina, supone una enseñanza dinámica que tome en cuenta no sólo la norma jurídica sino también su inserción y perspectiva vitales, que se mantenga permanentemente actualizada, que muestre a los alumnos la problemática del acontecer jurídico, que forme en ellos un agudo sentido crítico para descubrir la solución justa con base jurídico-científica y ética, y, en fin, que les inculque una honda fe en el Derecho; en suma, el verdadero maestro de derecho enseñará no sólo normas sino también experiencia y valores. CONCLUSIÓN XI: La formación ética universitaria requiere que el medio mismo donde el estudiante se desenvuelve, satisfaga condiciones morales: así, entre otras, independencia de la Universidad respecto de los poderes del dinero, de la política y demás factores extraños; actuación con auténtico sentido de función social; aseguramiento de la libertad inherente a toda misión formativa y creadora, como asimismo libertad de cátedras con sentido de esclarecimiento; ausencia de discriminaciones arbitrarias para el acceso a los estudios y a la enseñanza; garantía para el ejercicio responsable de la docencia y para la provisión de las cátedras por la propia Universidad mediante métodos éticamente irreprochables; respeto de la autoridad y del orden disciplinario.
TEMA SEGUNDO La ética en el ejercicio profesional de la Abogacía CONCLUSIÓN I: La "crisis" que afecta a la sociedad, en cuanto en ella se gestan transformaciones que definirán su carácter a corto o largo plazo, incide por reflejo sobre los Abogados en cuanto son ellos también elementos sociales, pero sin configurar una "crisis ética" de la profesión que tuviere rasgos independientes y particulares. CONCLUSIÓN II: Existen sin embargo fallas que, en conjunto, no alcanzan a concretar el carácter de una "crisis", y son las que dan asidero al juicio adverso expresado con frecuencia. CONCLUSIÓN III: Las fallas anotadas no afectan fundamentalmente a la abogacía como institución integrante de nuestro sistema judicial, ni como profesión necesaria para la defensa del derecho y la justicia. CONCLUSIÓN IV: Por todo ello se impone una tarea de esclarecimiento, educación y severa vigilancia de la actividad profesional, dirigida a la reafirmación de los principios éticos tradicionales y a la adecuación de métodos y procedimientos que favorezcan al acatamiento de tales principios.
54
CONCLUSIÓN V: Las formas más frecuentes de inconducta profesional, según resulta de los antecedentes registrados en los Tribunales encargados de juzgar la actuación de los abogados en el terreno de la disciplina y de la ética, y la observación del medio, son: 1.- Negligencia en la atención de los asuntos; demora injustificada en el trámite de los juicios. 2.- Ineficiencia en las tareas de patrocinio; falta de estilo en los escritos. 3.- Demora u omisión en rendir cuentas al cliente. 4.- Incumplimiento de los deberes de probidad y buena fe; expresiones ofensivas al colega en la secuela del juicio. 5.- Inobservancia de los deberes de cortesía entre colegas en el pleito. 6.- Promoción de juicios innecesarios; no esforzarse en lograr la conciliación de las partes en pugna; exagerar los montos de las demandas; realizar trámites inútiles y articular incidentes inconducentes. 7.- Desviar las cuestiones civiles a la jurisdicción penal con propósito coactivo. 8.- Asociación con personas legas sin la debida delimitación de funciones y sin asignar al letrado la categoría que le depara su condición de profesional universitario. Publicidad de este tipo de asociaciones. 9.- No guardar en todos los actos de la vida privada y pública el decoro exigido por la jerarquía profesional. Esta ejemplificación es meramente enunciativa. CONCLUSIÓN VI: Son causas de inconducta profesional: De orden general. Subjetivas: 1.- Ausencia de un severo sentido de responsabilidad profesional ínsito en la conciencia moral del abogado. 2.- Insuficiente valoración de la abogacía como institución y profesión sustentadora del Derecho y la Justicia, posición negativa ésta que obsta a la exigencia de una conducta situada por encima del nivel moral de la generalidad. Objetivas: 1.- Influencia de la crisis moral ambiente. 2.- Falta de una formación ética, tanto en el plano específico como en el general. 3.- Aislamiento de los nuevos egresados; dificultad de ambientación por falta de conductos adecuados. 4.- Poco eficaz acción preventiva y represiva de las infracciones. CONCLUSIÓN VII: Son causas de inconducta profesional: De orden particular.
55
1.- La ineficiente preparación jurídica y técnica frente a la expansión y complejidad cada vez mayor del derecho positivo; la inadecuada organización de los bufetes y una dinámica profesional determinada principalmente por prácticas tribunalicias y procedimientos judiciales defectuosos por inactuales. 2.- Dificultad en lograr un mínimo de seguridad económica para el profesional y su familia.
TECNICAS ADECUADAS PARA EL RESGUARDO DE LA ETICA EN EL EJERCICIO PROFESIONAL CONCLUSIÓN VIII: Debe propenderse a la codificación de normas de ética uniformes. CONCLUSIÓN IX: La potestad disciplinaria sobre los abogados debe atribuirse a los pares de su jurisdicción, sean éstos abogados en ejercicio, profesores universitarios o jueces, de acuerdo con lo que la ley establezca y organice en cada jurisdicción, con recursos adecuados para ante el Poder Judicial, y sin perjuicio del ejercicio de esa potestad por los tribunales judiciales en el respectivo proceso en que ellos conozcan. CONCLUSIÓN X: Para el juzgamiento de las faltas de ética es conveniente arbitrar un procedimiento simple, de naturaleza inquisitiva, que asegure suficientemente, por lo demás, la audiencia y la prueba al imputado; y dotarse a los tribunales del personal y elementos necesarios para su normal desenvolvimiento. CONCLUSIÓN XI: Para que el Abogado llegue a cumplir integralmente su función social cuando se hallare ante intereses encontrados, debe intentar y agotar los medios convenientes para avenir a las partes en pugna aún en desmedro de una mayor retribución en caso de litigio. Por su alto ministerio y como factor regulador y de entendimiento humano, corresponde se halle cabalmente compenetrado de que la lucha ante el tribunal no es rigurosamente necesaria ni ventajosa; ella ha de constituir la última "ratio" y antes de acudir a los estrados de la justicia, tiene el ineludible deber de conciliar. CONCLUSIÓN XII: La adopción en las casas de justicia, de un ordenamiento más racional, la modernización de las prácticas tradicionales, la incorporación de medios técnicos adecuados para la recepción de los actos procesales, así como un mayor decoro y dignidad de los ambientes de trabajo, tanto de los tribunales como de los bufetes, crearán condiciones favorables al correcto comportamiento forense. CONCLUSIÓN XIII: Los derechos procesales que se acuerden a los litigantes no deben ser ejercidos por el abogado maliciosa o abusivamente. CONCLUSIÓN XIV: Deben establecerse sistemas de previsión y asistencia para abogados.
56
TEMA TERCERO La ética y la magistratura CONCLUSIÓN I: El deber de ciencia intégrase: a) Con el conocimiento jurídico en su doble proyección de ley y derecho vigente. b) Con el conocimiento extrajurídico aportado por las ciencias auxiliares y la propia experiencia. c) Con el conocimiento acabado del caso que se juzga y exterioriza en la decisión regularmente fundamentada. CONCLUSIÓN II: La diligencia es un deber ético del juez en cuanto la Justicia tardía no es Justicia. Sin embargo, no debe extremársela al punto que para su cumplimiento se descuiden otros deberes esenciales como el de ciencia, constituyendo la prudencia la cualidad fundamental que señalará el necesario equilibrio; sin perjuicio de que, sobre la base de estadísticas, se deba limitar el número de causas a decidir. Así también, el exigible deber de diligencia no puede justificar que con carácter general y en forma automática se impongan sanciones que menoscaben la independencia del magistrado: tal, entre otras, la pérdida de pleno derecho de la competencia. CONCLUSIÓN III: Integra el deber del Juez de guardar decoro, la observancia de una conducta intachable exteriorizada hasta en su porte personal, y la afirmación pronta, con la serenidad que el cargo comporta, de su autoridad, a fin de que sea vista y respetada. CONCLUSIÓN IV: La independencia del juez es un deber ético cuyo cumplimiento debe ser afianzado sólidamente por disposiciones constitucionales y legales, como medio de permitir su actuación imparcial. CONCLUSIÓN V: La imparcialidad del juez es también un deber ético a cuyo cumplimiento debe tenderse dentro de los límites humanos y razonables impuestos por los principios superiores de Justicia y Equidad. CONCLUSIÓN VI: Los deberes de lealtad, veracidad y respeto, obligan específicamente a jueces, partes y demás intervinientes en el proceso, porque integran necesariamente la operación según la cual ha de concretarse en cada caso la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo, o acto singular de Justicia. CONCLUSIÓN VII: El ideal de la sentencia justa es realizable en la medida que jueces, partes y demás intervinientes en el proceso, mantengan un invariable y elevado estado de conciencia que aprehenda la tarea judicial como la vía por excelencia destinada a la investigación de la verdad y distribución de la Justicia -deber ser de las partes y del juez- y, además, sobre el sentido trascendente de la función que cada cual debe desempeñar según ello, pues el acto de Justicia tiende a asegurar la paz y, como tal, repercute en la sociedad. CONCLUSIÓN VIII: El cumplimiento de los deberes expresados requiere durante el proceso la presencia activa del juez -no la meramente expectante-, quien debe ejercitar
57
su potestad con máximo celo averiguando la verdad sin dejar puntos oscuros, conforme a los medios técnicos procesales pertinentes. Estos deben utilizarse con rapidez y energía, pero con la permanente prudencia que han menester las determinaciones judiciales para no lesionar otros derechos (v. gr., medidas para mejorar proveer, para evitar nulidades, correcciones disciplinarias, etc.). CONCLUSIÓN X: El acto decisorio de Justicia, cualquiera fuere su naturaleza, para obtener satisfactoriamente su bien propio, requiere del juez un inmediato e inescindible ajuste de su conducta a dichos principios éticos de lealtad y respeto con referencia al sistema normativo, a las partes, y a los restantes intervinientes del proceso, y, además, con relación a sí mismo -pues el juez debe expresar en su pronunciamiento "todo lo que debe pensar" -; deberes cuyo cumplimiento exigen también su valentía. CONCLUSIÓN X: Los ordenamientos constitucionales deben incluir los principios fundamentales tendientes a garantizar la conducta ética en la función judicial. CONCLUSIÓN XI: El Poder Judicial debe estructurarse en los regímenes constitucionales con independencia de los otros poderes estatales. CONCLUSIÓN XII: En los ordenamientos constitucionales ha de constar que la independencia del Poder Judicial debe ser garantizada por los poderes políticos del Estado, a los cuales también corresponde prestar al órgano jurisdiccional la colaboración necesaria para el cumplimiento de sus funciones. CONCLUSION XIII: Los ordenamientos constitucionales deben excluir de su articulado cláusulas que desvíen la función judicial de su cometido específico y la subordinen -aparte la natural sumisión al derecho y a la ley- a cualquier interés ajeno a la misma. CONCLUSIÓN XIV: Para asegurar la efectiva independencia funcional de la magistratura debe establecerse en los ordenamientos constitucionales la inamovilidad de los magistrados judiciales en sus respectivos cargos, en cualquier circunstancia, mientras no se encuentren en condiciones de acogerse a retiro; y que una vez obtenido éste se asegure a aquéllos la vigencia del "status" que ostentaban durante su permanencia en el cuerpo activo, o sea el reconocimiento de todos los derechos y garantías que mantiene el mismo. CONCLUSIÓN XV: Los regímenes constitucionales deben asegurar la carrera judicial mediante un sistema de designación y ascenso de los magistrados, basado en la selección previa de los aspirantes a cargo de un órgano especial integrado por representantes del Poder Judicial y las asociaciones de profesionales mediante concurso de títulos, antecedentes y oposición, abierto a todos los interesados. Para los supuestos de remoción se debe establecer un régimen de enjuiciamiento que garantice una completa y eficaz defensa del afectado. Hasta tanto se consagre en las normas constitucionales la carreras judicial, la organización de ésta es indispensable y urgente. Con ello se afianzará la efectiva independencia del Poder Judicial. La confección de listas o temas que se propongan con el objeto de cubrir vacantes en la magistratura -sin orden
58
de prelación y previa consulta a los tribunales superiores y asociaciones de profesionales-, deberá hacerse siempre respetando el principio de la publicidad de los actos de gobierno, esencial en el sistema republicano. CONCLUSIÓN XVI: Es conveniente la creación de un instituto de capacitación para la judicatura que, dependiente de las facultades de derecho y cuyo cuerpo docente se integre con magistrados en actividad o en retiro, tenga como objetivo la formación profesional especializada de los aspirantes a la carrera judicial. Se estima pertinente recomendar a los poderes públicos que, cualquiera fuere el régimen de designación de los jueces y funcionarios, judiciales, sean oportunamente considerados los estudios de capacitación del mencionado instituto como factor de idoneidad para los respectivos nombramientos. CONCLUSIÓN XVII: A los efectos de asegurar una efectiva independencia económica de la magistratura, los ordenamientos constitucionales deben garantizar a los jueces una remuneración digna y acorde con las funciones que cumplen en la comunidad. Tal remuneración no podrá disminuirse, y por la vía legal pertinente deberá actualizarse de acuerdo al costo de la vida, en forma que permita a los integrantes del órgano judicial mantener un "status" digno y decoroso, compatible con la alta investidura que ostentan, para cuyo objeto debe asegurarse la autarquía económica de los poderes judiciales. Asimismo, el respeto de principios constitucionales de incuestionable vigencia exige que deba contemplarse la posibilidad de adecuar automáticamente las remuneraciones de los magistrados de todo el país a los emolumentos reales percibidos por los funcionarios de otros poderes del estado, por todo concepto, a fin de asegurar la indudable preponderancia funcional que aquéllos deben mantener. CONCLUSIÓN XVIII: Para asegurar la absoluta independencia actual y futura de los magistrados en actividad, debe legislarse un régimen jubilatorio acorde con la alta investidura de la función, previéndose en el mismo un monto idéntico al que percibe el cuerpo activo y su adecuación automática permanente. A los fines de su inmediata vigencia y hasta tanto se la contemple por vía legislativa, se hace necesario la creación de una caja -o cajas- compensadoras de regímenes jubilatorios en forma similar a las existentes en otros poderes o entes autárquicos del Estado, con el objeto de elevar al límite sugerido los montos jubilatorios correspondientes al cuerpo pasivo de la magistratura. CONCLUSIÓN XIX: Los ordenamientos constitucionales deberán asegurar a los magistrados judiciales determinados derechos vinculados con el desempeño de sus funciones (descanso, vacaciones, docencia, insusceptibilidad de traslado forzado, etc.), sin que su enunciado implique la negación de otros derechos conexos, no violatorios de la tarea que cumplen. Igualmente, los jueces deberán gozar de las inmunidades y prerrogativas de los legisladores en cuanto fueren compatibles con su función específica. CONCLUSIÓN XX: A los efectos de facilitar al magistrado el cumplimiento de sus deberes de ciencia y diligencia, debe propenderse a la especialización según las materias y modos que indique la política legislativa en cada caso.
59
CONCLUSIÓN XXI: Corresponde a los tribunales de grado velar en las causas sometidas a su conocimiento por el debido respeto a la persona del juez y a los pronunciamientos que sean objeto de recursos por ante el superior. CONCLUSIÓN XXII: La efectiva independencia del magistrado judicial, así como la mejor eficiencia en su desempeño, requieren la existencia de un cuerpo policial específico, subordinado y directamente vinculado a la función jurisdiccional (policía judicial). CONCLUSIÓN XXIII: Como un medio más tendiente a los propósitos precedentemente señalados, estímase conveniente que en las distintas jurisdicciones del país se adopten técnicas legislativas destinadas a mantener en actividad a los integrantes del cuerpo pasivo de la magistratura, mediante su designación en las respectivas listas de conjueces.
RECOMENDACIONES Las primeras Jornadas Nacionales de Etica de la Abogacía,
RECOMIENDAN: a) Transmitir a todas las Universidades Oficiales y Privadas de la República y de los países hermanos de América, el deseo de estas Primeras Jornadas Nacionales de Etica de la Abogacía, de realizar una coordinada e intensa labor de promoción de la enseñanza y la práctica de la Etica en la total dimensión universitaria. b) Propiciar un sistema de adecuación del egresado en el difícil tránsito desde la formación universitaria al ambiente del foro, a cuyo fin se propugna un régimen eficaz que evite toda ingerencia extraña a su finalidad específica. c) La publicación de una revista internacional de Etica de la Abogacía. d) La celebración periódica de reuniones similares. e) Hacer saber a los poderes públicos las conclusiones aprobadas. f) La creación de una Junta permanente para el cumplimiento de las recomendaciones que anteceden como también para estimular las tareas de estudio y documentación sobre Etica de la Abogacía. Dicha Junta será elegida por la Comisión Ejecutiva Central de las Jornadas, debiendo procurarse una adecuada representación de Universidades, Colegios Judiciales y Corporaciones de Abogados de la República y del exterior.
60
Trabajo Práctico - Apéndice II II-A) Lea todas las conclusiones correspondientes al Tema Primero (La enseñanza de la Etica como misión de la Facultad o Escuelas de Derecho) e indique cuáles de ellas se ven receptadas por nuestro programa de estudios, señalando a qué temas de dicho programa corresponden.
II-B) Lea todas las conclusiones del Tema Segundo y dé su opinión personal sobre las conclusiones I a IV.
Realice un cuadro sinóptico con las conclusiones V y VI.
II.C) Lea todas las conclusiones del Tema Tercero y relacione las conclusiones III y IV con las XIV y XV.
61
62
APÉNDICE III
DOCTRINA ACTOS JURÍDICOS DE OBJETO INMORAL EJERCICIO
(Del libro "Notas de Doctrina", Cuadernos Universitarios, Salta 1992)
Dr. BENJAMIN PEREZ
63
64
TRÁFICO DE CLIENTELA (Actos Jurídicos de Objeto Inmoral) A fines del año 1990, declaraciones públicas de un dirigente sindical y entonces alto funcionario nacional, causaron el rechazo moral de la sociedad argentina, lo que motivó la redacción de esta nota, vinculada con el tema de los actos jurídicos de contenido inmoral. o nos referiremos a las expresiones que descartaban la cultura del trabajo, de gran repercusión pública, sino específicamente a las declaraciones vinculadas con la participación de terceros no profesionales en los honorarios de los abogados, mediante el aporte o tráfico de clientela, lo que resulta de interés fundamental para los abogados por el marco ético que debe encuadrar el ejercicio de nuestra profesión y por invalidez resultante de estas asociaciones de intereses. Las manifestaciones del dirigente, en lo pertinente a esta nota, habrían sido las siguiente: "El dirigente sindical no tiene necesidad de meter la mano en la lata, porque la sola posibilidad de manejar una organización le posibilita tener otros ingresos de estudios jurídicos y contables", agregando haber utilizado su condición de dirigente sindical "para desviar juicios laborales a estudios jurídicos. Por eso cobran honorarios. Y de esos honorarios tiene que dejar algo para el sindicato...". (Diario El Clarín, 22 de Noviembre de 1990) De acuerdo a lo dispuesto por el art. 953 Cód. Civ., la justicia puede invalidar un acto, aunque no esté prohibido específicamente por ninguna ley, si su contenido afecta las "buenas costumbres", expresión equivalente a moral de las costumbres o moral pública, o sea, que el concepto se identifica con la moral. El art. 953 es una norma jurídica de contenido fecundo, de la que echó mano la jurisprudencia para receptar figuras jurídicas como el abuso del derecho, lesión, imprevisión, cuando todavía no habían sido legisladas por la Ley 17.711/68. Como lo afirmaba Rezzónico es un principio genérico tutelar de la moral, pleno de posibilidades de aplicación, de proyecciones incalculables sobre la validez de los actos jurídicos, que permite integrar el derecho positivo con la ética, salvaguardando valores fundamentales de la sociedad. Pero, ya en la aplicación concreta de la norma, cabe preguntarse ¿cómo puede un juez determinar si un acto es moral o inmoral? ¿qué es la moral? Se trata de una noción fluida, imprecisa. En nuestra cátedra nos sumamos a quienes sostienen un criterio ecléctico para definirla, atendiendo por una parte a los principios superiores de la moral cristiana, conocidos y practicados por nuestra comunidad; y por la otra al criterio sociológico (moral media de un pueblo en un momento dado) ya que los jueces deben amoldarse a los hábitos y creencias mutables del cuerpo social. A veces la moral media de un pueblo en un momento dado, pleno de corrupción, no es útil para el juez, quien de ser posible debe hacer jugar el concepto más absoluto y menos variable de la moral cristiana; y en otras hipótesis, como la moral evoluciona en el curso del tiempo, la moral cristiana puede resultar un concepto demasiado genérico para el caso concreto a resolverse, por lo que el juez echará mano del criterio sociológico, porque es indudable que la moral cambia en las distintas épocas. La doctrina nos recuerda que en
65
un tiempo fue considerado inmoral el seguro de vida, el préstamo a interés, el contrato de claque y hasta el combate de boxeo. En consecuencia, será el juez quien deberá manejar estos criterios en cada caso particular. Planiol -citado por A. Castex- consideraba a la facultad otorgada por el art. 953 como "una de las más temibles de que están investidos los jueces, ya que puede caer en manos de moralistas demasiado rígidos o de espíritus sectarios". Es evidente que el juez no debe seguir el criterio de ciertos grupos minoritarios fuertemente restrictivos especialmente para juzgar éticamente las conductas juveniles que se apartan de un determinado "orden social establecido". Pero a la inversa, el caso puede caer también en manos de jueces desaprensivos, livianos en la exigencia de principios éticos, lo que puede resultar igualmente nocivo para la moral pública. Aplicando estos conceptos al caso que motiva esta nota, estimamos que el convenio por el que se reconoce participación en los honorarios del abogado a quien le lleva asuntos profesionales (y máxime si para ello aprovecha de su condición de dirigente gremial), implica un acto jurídico de objeto inmoral y por lo tanto de nulidad absoluta por vulnerar la estructura ética del orden jurídico. Algunos autores enmarcan la situación en la figura llamada "venta de humo" o de influencias, condenada por la moral. El origen de esta designación se encuentra en el derecho romano, y según refiere Orgaz (L.L. 58-363), bajo el reinado de A. Severo, uno de sus amigos, abusando de su vinculación con el emperador, vendía favores de éste. El emperador lo supo, y condenó al impostor a morir ahogado por el humo de una pira verde, mientras el pregón repetía en alta voz: "fumus punitur, qui fumus vendidit". El vendedor de humo es un personaje influyente que vende su "cuña" y con el precio que exige convierte en inmoral la actividad. Con la venta de influencia se alude generalmente a contratos vinculados a la función pública, a obligaciones contraídas frente a un funcionario para que realice o se abstenga de realizar un acto referente a su cargo, aunque el concepto puede extenderse a quienes se aprovechan lucrativamente de sus funciones gremiales para desviar u orientar la clientela a un determinado estudio jurídico. El hecho de poner precio a la mera influencia personal en el sindicato, mediante la cual se proporciona clientela a un abogado, es de por sí repugnante a las buenas costumbres, pues el aporte del dirigente no traduce una cooperación real que dé eficacia a la responsabilidad del profesional; ni siquiera existe un trabajo personal para conseguir la clientela, concentrada automáticamente en el sindicato. Así lo ha entendido la jurisprudencia nacional desde antiguo, aplicando los arts. 953 y 1650 Cód. Civ. (J. A. 36-43 con excelente nota de González Sabathé; 52-465 con nota crítica de F. Legón). La singular posición tomada por Legón en el fallo citado precedentemente -que no compartimos- se basa principalmente en que el pacto de clientela no estaba prohibido y es bastante común, por lo que no sería inmoral, aplicando así con exclusividad el criterio sociológico de la moral. Pero si bien estimamos que el juez no debe erigirse en censor o maestro de costumbres, tampoco debe ser un mero fiscalizador de las costumbres ambientes, y resulta claro que la intromisión bastarda en los honorarios del abogado, origina repulsa, por subvertir el mantenimiento de un orden ético. No porque la corruptela tenga vigencia histórica debe ser aceptada, sino por el contrario, depurada.
66
Actualmente existe una razón legal -que no existía en la época de la nota de Legón en las leyes que reglamentan el ejercicio de la abogacía, las que desaprueban éticamente la situación humillante del abogado que celebra un convenio con terceros no profesionales, a fin de que éstos le proporcionen pleitos, para dividirse los honorarios. La ley nacional 23.187/85 (art. 10) y el Código de Etica Nacional (art. 17) prohiben utilizar gestores o intermediarios para captar clientes. En la Provincia de Salta, nuestro excelente Código de Etica, contenido en la ley Nº 5412/79 que reglamenta el ejercicio profesional de los abogados y procuradores en Salta, contempla específicamente el caso al disponer en su art. 50 inc. b) que el profesional "no debe procurarse clientela por medios incompatibles con la dignidad profesional, ni requerir a terceras personas o intermediarios remunerados o no, para obtener asuntos", agregando en el inc. c) que "tampoco puede celebrar contratos de sociedad profesional con personas que no sean a su vez profesionales universitarios". Es evidente entonces que no sólo por intrínsecas razones de orden moral, sino también por expresas normas legales que excluyen de la especulación la representación de los litigantes, serán nulos los actos que impliquen el tráfico de clientela.
67
Trabajo Práctico - Apéndice III El material que se transcribe en este apéndice está tomado de las "Notas de Doctrina (Derecho Civil - Parte General)" del Dr. Benjamín Pérez+, editadas por Biblioteca de Textos Universitarios. Desde ya queremos manifestarle al autor, distinguido profesor titular de Derecho Civil Parte General, nuestro agradecimiento por su gentil autorización para la utilización del capítulo "Tráfico de Clientela".
COMENTARIO La nota de doctrina que integra este apéndice tiene las virtudes de la claridad y concisión. Y el mérito de destacar, a partir de la descripción de una conducta profesional impropia, dos aspectos fundamentales que hacen a nuestro asignatura: En primer lugar, en nuestro derecho positivo, el orden moral y el orden jurídico están genéricamente relacionados por el art. 953 del Código Civil. Esta norma legal de singular prudencia subordina la eficacia de todo acto jurídico a que su objeto no sea contrario a la moral. Ello nos da pie a una conclusión importante: en nuestro derecho lo moral es inescindible de lo jurídico. El segundo aspecto que destacamos es la necesidad de la búsqueda del fundamento de la moral, esto es, ¿en virtud de qué criterio calificamos a un acto jurídico como de objeto inmoral? Los abogados, ante un caso concreto, tienen que fundamentar su posición y el juez, su Resolución. El autor admite que los criterios de la moral media (moral usual en una determinada sociedad) y de los principios de la moral cristiana no son autosuficientes. Aceptar aquellos, en épocas de generalizada corrupción, repugna el sentido moral. En cambio los principios de la moral cristiana, de suyo permanentes, pueden resultar demasiado genéricos -y por ello insuficientes- para los requerimientos concretos del devenir histórico. En definitiva, la preponderancia de uno u otro criterio en el caso concreto, el autor lo deja librado a la prudencia judicial. El abogado, obviamente, como consejero o como patrocinante, también realiza su aporte prudencial en lo que se refiera determinar el fundamento de la moralidad o inmoralidad de un acto jurídico en concreto. Pero tanto el juez como el abogado ¿en base a qué criterios objetivos y demostrables racionalmente van a fundamentar su juicio prudencial?
68
APORTE DE LA DEONTOLOGÍA JURÍDICA En esta instancia es a nuestra asignatura a la que le corresponde dar una respuesta precisa al interrogante planteado, por cuanto éste integra su específico objeto de estudio. Los temas del fundamento de la moral, en general, y en consecuencia el de fundamentar la moralidad del objeto de los actos jurídicos, son propios de la Deontología General y Jurídica, respectivamente. Si es el jurista (juez o abogado) quien prudencialmente- debe determinar la moralidad del objeto de un acto jurídico, es necesario darle los instrumentos para que su juicio sea objetivo y debidamente fundamentado. Coincidimos con el Dr. Benjamín Pérez+. Efectivamente, el juez y el abogado deben tener presente la moral usual de la comunidad en la que viven; es más, la tendencia moderna al respecto considera que el juez, al fundamentar su fallo, debe hacerlo aceptable, debe demostrar a los justiciables (la comunidad) su razonabilidad y equidad (Cfr. Perelman, Ch. La Lógica Jurídica y la Nueva Retórica, Ed. Civitas) ¿Cómo hacerlo si se ignorasen los criterios morales del común? Pero es cierto que a veces la moral media se deteriora y su servil aceptación, con toda la comodidad que ello conlleva, no satisface la conciencia de quien debe involucrarse personalmente en un juicio de valor ¿cómo va a justificar racionalmente una toma de posición fundada en una supuesta "moral usual", si su propia conciencia le hace rechazar ese criterio? La moral media en ocasiones choca con el sentido moral de una conciencia recta y hasta con la más elemental razonabilidad. Y en ello el Juez y en su función- el abogado, tienen una enorme e indelegable responsabilidad. Vamos a un ejemplo: la moral en ocasiones tolera la coima como algo inevitable. Es más "práctico" coimear al Agente de tránsito, al inspector, al funcionario, al político, ...al juez, que tomarse el trabajo de luchar en desventaja contra lo que parece algo sólidamente establecido. Es más cómodo entrar por la variante (total, todos lo hacen) que correr el riesgo que implica hacer bien las cosas. Pero este criterio evidentemente irracional e inmoral (que en el fondo es expresión de resignación y, también, de facilismo de los más débiles, ante el despotismo de los privilegiados) si además de generalizarse y convertirse en una conducta admitida por la "moral media", obtuviese por vía de su reconocimiento formal por parte de abogados y jueces, la calidad de conducta "consagrada", ya sería prácticamente irreversible la instalación de la injusticia en esa sociedad. ¡Porque precisamente los llamados a enderezar lo torcido, afirman que lo torcido es derecho! Adviértese la responsabilidad que les cabe al magistrado y al abogado en la desarticulación de uno de los fundamentos de la convivencia, cual es el principio de igualdad ante la ley (que es el que se ve afectado por la coima). La sociedad en tal caso, se encuentra en la anomia y al borde de la quiebra de la convivencia. A los jueces italianos a cargo de las investigaciones conocidas como operación "mani pulite" ¿no les hubiese resultado más cómodo "interpretar" la corrupción imperante como moral usual, admitida y/o tolerada por todo el arco social, a fin de moderar el 69
rigor de la ley? En ese caso, ¿quién hubiese hecho, dentro del orden legal, lo que dejaban de hacer los jueces? En conclusión, existen principios morales y jurídicos permanentes desde los cuales se califica a las costumbre imperantes y que precisamente el jurista no puede desconocer, aunque parezcan desconocidos por la moral usual. El hacerlo, implica un abandono de su misión social y de sus responsabilidades. Y esta conclusión nos da pie a realizar una precisión respecto de lo que el autor conceptúa como "principios de la moral cristiana". Esta denominación tiene la virtud de aludir inequívocamente a criterios de acción permanentes prescriptos por la moral cristiana y, por ende, conocidos por nuestra comunidad. Pero ¿en función de qué título pueden ser impuestos a los creyentes de otras religiones, o a los no creyentes? Creemos necesario, sin perjuicio de compartir en lo personal los principios de la moral cristiana, que el jurista fundamente su juicio moral en la razón natural y que sea el criterio de evidencia y no el de autoridad el que guíe dicha fundamentación. Encontramos adecuada a tal fin la tradicional doctrina iusfilosófica -en todo compatible con la moral cristiana- de la existencia de principios morales y jurídicos ínsitos en la naturaleza del hombre, que la razón es capaz de conocer, a fin de enderezar sus actos a su propio bien. (Este tema se trata sistemáticamente en las unidades 2 y 3). En este orden, los principios de finalidad y de funcionalidad, se adecuan perfectamente a las necesidades de una demostración racional. En lo que respecta a la objeción de desactualización o imprevisión que habitualmente se formula a todo conjunto de principios permanentes, la admitimos parcialmente. Los principios morales naturales, que tradicionalmente se llamaron "ley natural", son permanentes en la medida que se originan en la naturaleza humana. Pero el devenir histórico del hombre, lo sitúa a éste ante renovados desafíos, ante situaciones imprevistas, y hasta impensables poco tiempo atrás. En consecuencia, las recetas del pasado no sirven. Podemos superar la aparente contradicción de este planteo, del siguiente modo. Los principios son nada más (y nada menos) que líneas directrices, muy genéricas, de la acción del hombre, quien situado en las transformaciones del devenir histórico, los conoce, interpreta y aplica en función de las complejas circunstancias que le toca vivir. Puede -y debe- adaptar estos principios a su situación existencial, pero lo que no puede ni debe es no tenerlos en cuenta o directamente contradecirlos; ello bajo pena de obrar contra sí mismo. Entonces, lo que se desactualiza, se pasa de moda o se hace anacrónico, es una aplicación del principio, pero no el principio en que se basó esa aplicación. Lo que es novedoso, es la situación acaecida, pero no la esencia del hombre. Este concepto nos sirve para moderar o precisar lo dicho anteriormente respecto a que el juez no puede convalidar en conciencia aquella moral usual que choca con los preceptos morales permanentes que su razón le muestra. No quisimos otorgarle un papel de super hombre, ni de censor de las costumbres. Como se dijo, los principios
70
son nada más que líneas de acción muy genéricas, que son especificadas en cada circunstancia histórica por el sentido moral común. Ese sentido moral común que es el punto de partida de toda reflexión científica en moral y que expresa la cosmovisión de la cultura que lo sustenta. La primera actitud del jurista ante la moral usual del sentido común debe ser de respeto. Sólo cuando -por las circunstancias que fueren- la moral usual transgrede algún principio permanente, el jurista, acompañando a la prudencia con la virtud de la fortaleza, tendrá que erigirse en crítico.
3.A) EJERCICIO: de la atenta lectura del texto: a) Transcriba la parte medular de las declaraciones del dirigente en lo pertinente a la nota. b) ¿Cuáles son los parámetros que definen el criterio ecléctico del autor para dilucidar la moralidad de un acto jurídico? c) ¿Cuál es el fundamento del autor para concluir que el pago de comisiones a terceros no profesionales a cambio de que éstos proporcionen clientela al abogado es un acto jurídico de objeto inmoral?
3.B) Respecto del COMENTARIO: a) Busque en un diccionario o enciclopedia de ciencias sociales y jurídicas el concepto de "anomia" b) Busque en un diccionario filosófico el concepto de "argumento de autoridad" y relaciónelo con lo que en el comentario se dice al respecto. c) Explique en qué consiste el aporte específico de la Deontología Jurídica en la dilucidación de la moralidad del objeto de los actos jurídicos.
71
72
APÉNDICE
IV
DECALOGO DEL ABOGADO
ANGEL OSSORIO Y GALLARDO
EJERCICIOS
73
74
DECÁLOGO DEL ABOGADO DE ÁNGEL OSSORIO Y GALLARDO I.
No pases por encima de un estado de tu conciencia.
II.
No afectes una convicción que no tengas.
III. No te rindas ante la popularidad ni adules a la tiranía. IV. Piensa siempre que tú eres para el cliente y no el cliente para ti. V.
No procures nunca en los tribunales ser más que los magistrados, pero no consientas ser menos.
VI. Ten fe en la razón que es lo que en general prevalece. VII. Pon la moral por encima de las leyes. VIII. Aprecia como el mejor de los textos el sentido común. IX. Procura la paz como el mayor de los triunfos. X.
Busca siempre la justicia por el camino de la sinceridad y sin otras armas que las de tu saber.
75
Trabajo Práctico - Apéndice IV Consulte el libro de este autor "El Alma de la Toga" (es un clásico de la literatura jurídica, tiene varias ediciones), en los capítulos "Quién es abogado" y "La independencia" y relacione sus conceptos con los contenidos en los mandamientos transcriptos precedentemente.
76
INTRODUCCIÓN AL MÓDULO I - Parte 2 El presente módulo comprende los temas I y II del Programa de Estudio. A diferencia del primer módulo, que comprende la parte introductoria de la asignatura, de carácter predominantemente expositivo, el presente adoptará en lo principal el estilo de una guía de lectura de textos y de ejercitaciones prácticas. Ello en virtud de que el estudiante obtendrá un mayor beneficio consultando obras de autores especializados en Deontología General (Tema I) y realizando por sí mismo el esfuerzo de la síntesis. En lo que respecta al Tema II (Deontología Jurídica) la tarea se dirigirá a consultar diversos autores de asignaturas ya conocidas, así como a trabajar con legislación y jurisprudencia relacionada con los contenidos del Tema. El objeto pedagógico de esto radica en la necesidad de que el estudiante relacione e integre en su saber jurídico las referencias que el Derecho Positivo y, más precisamente, la práctica jurídica, realizan constantemente a lo moral.
Esta relación de base entre Moral y Derecho que continuamente se manifiesta en la legislación y en la jurisprudencia, no puede ser soslayada en los estudios universitarios, so pena de que el egresado se enfrente, inerme, con una realidad mucho más rica y compleja de lo que le fuera señalado por una cultura libresca y desvinculada de la vida concreta del Derecho.
77
78
UNIDAD II I.2. Principales líneas acerca del fundamento de la moral Como ya vimos, el fenómeno de la moralidad es connatural al hombre a lo largo de su devenir histórico. Y tal fenómeno se manifiesta principalmente en juicios de aprobación o censura sobre la conducta libre del hombre. Dicho juicio puede ser realizado tanto en forma previa como posterior al acto en cuestión. Además, una persona puede juzgar su propia conducta como asimismo juzgar la conducta ajena. Tampoco es ajeno a nuestra experiencia vital el que la conducta de los otros pueda ser juzgada moralmente; en la intimidad de nuestra conciencia hasta en pública exposición. Hasta aquí, nos limitamos a verificar el hecho del juicio moral sobre las conductas propias y ajenas. Pero, cuando yo me juzgo a mi mismo o cuando participo en una discusión acerca de la conducta de otro... ¿En virtud de qué criterio, pauta, o principio me baso para fundamentar mi juicio? ¿Cómo obtengo los principios que fundamentan el juicio moral? Con estas cuestiones ingresamos de lleno en el tema del fundamento de la moral. Es un hecho que todos decimos que determinadas conductas son buenas y que otras, en cambio, son malas. El asunto a develar es POR QUÉ, CON QUÉ FUNDAMENTOS, decimos que son buenas o malas. Precisemos un poco más la cuestión acerca del fundamento de la moral en dos preguntas: ¿Existe un bien moral objetivo capaz de servir de fundamento a los preceptos morales? En caso afirmativo: ¿de qué modo podemos conocer ese bien moral objetivo?, El pensamiento humano ha formulado las más diversas respuestas a estos interrogantes a lo largo de la historia. En la Unidad que estamos estudiando hemos seleccionado entre las principales, tres grandes «direcciones» doctrinarias.
79
Actividad Nº 4 REMISIÓN A LA BIBLIOGRAFÍA
Vamos a utilizar como texto de consulta la obra de Jacques Leclercq (v/ Bibliografía Básica) «LAS GRANDES LINEAS DE LA FILOSOFIA MORAL. Este autor trata el tema con una amplitud mucho mayor que la que exige el programa. Por ello vamos a tomar de su texto sólo tres direcciones principales de permanente vigencia, sin por ello entender que hemos agotado las variantes posibles. Recordemos la pregunta clave: * ¿existe un bien moral objetivo en el que se puedan fundamentar las reglas morales? Agrupamos las posibles respuestas en tres grandes direcciones del pensamiento humano, recurriendo al siguiente esquema y consignando entre paréntesis el número de las página correspondientes de la obra de Leclercq (tomamos la tercera edición, Ed. Gredos, Madrid).
A) RESPUESTAS NEGATIVAS: DIRECCION SOCIOLOGICO POSITIVISTA: Actitud escéptica (52/54) Relativismo contemporáneo (54/57) Positivismo Sociológico (57/62) Crítica (65/73) 1. EMPIRICAS B) RESPUESTAS POSITIVAS: 2. RACIONALES B.1) EL EMPIRISMO: DIRECCION UTILITARISTA EJEMPLOS:
Hedonismo, Eudemonismo (83/89). Utilitarismo Moderno (Bentham, 89/103)
B.2) MORALES RACIONALES: DIRECCION DEL REALISMO MORAL. EJEMPLO:
Moral Cristiana (194/202).
80
I.2.1. Dirección sociológico positivista Vamos a encontrar un antecedente de la moderna concepción «sociológico-positivista» en los antiguos pensadores escépticos. En todas las épocas se ha verificado la existencia de actitudes, más que doctrinas, de corte escéptico, respecto de la capacidad de la razón para conocer y formular reglas de conducta de validez universal. Dicha actitud se manifiesta cíclicamente en todas las culturas.
81
Actividad Nº 5
Recurra a Leclercq (52/57) y de la lectura del texto, responda los siguientes interrogantes: 1) ¿Por qué el autor caracteriza al escepticismo como una tendencia del pensamiento, más que como una doctrina o sistema? 2) ¿Esta tendencia intelectual tiene vigencia en nuestro tiempo? Fundamente la respuesta y aporte tres ejemplos.
82
El positivismo sociológico Continuamos con la exposición de Leclercq desde la página 57 hasta la 62. Encontramos tres hitos en esta escuela:
1. La fundación del positivismo por Augusto Comte. 2. La recepción del positivismo en la Ciencia Moral (Levy-Brühl) entendida como "ciencia de las costumbres". 3. La Sociología absorbe la Ciencia Moral (Durkheim)
83
Actividad Nº 6
A partir de la lectura señalada, responder las siguientes preguntas: 1. ¿Cuál es el objeto de estudio de la Ciencia de las Costumbres?, ¿está es caracterizada como ciencia normativa o descriptiva? 2. Para el autor (Leclercq) ¿qué hecho moral de fundamental importancia no recibe adecuado tratamiento en la escuela sociológico positivista? 3. ¿Qué aspecto rescata el autor como aporte de esta Dirección a la Ciencia Moral? ¿Qué crítica le realiza desde el punto de vista de la autonomía de la conciencia del hombre?
84
I.2.2. Dirección utilitarista. Las morales empíricas Luego de estudiar la posición precedente que niega la existencia de un bien moral objetivo y, por ende, de reglas morales permanentes, vamos a ver dos doctrinas o mejor dicho, dos líneas doctrinarias, que dan una respuesta positiva, en cuenta a la existencia de dicho bien. No obstante, las diferencias radicarán en la fundamentación de los respectivos sistemas. La línea doctrinaria que vemos en este punto del programa, el utilitarismo, está clasificada dentro de las morales empíricas, en tanto que la del realismo moral, lo está entre las racionales. ¿Qué significa una «moral empírica»? Sabemos que en griego «empireia» significa "experiencia". Calificamos como empírica a una doctrina moral que obtiene sus principios y, por ende, basa sus conclusiones, solamente en los datos aportados por la experiencia sensible del hombre. Es importante recalcar que para esta posición la experiencia sensible, a la que la persona accede por sus sentidos externos, es la única fuente de conocimiento de la realidad y a la vez el límite de la reflexión científica: todo aquello que no es susceptible de verificación positiva (empírica) no puede ser objeto de ciencia. Integran las morales empíricas las morales altruistas y las morales de la espontaneidad pero, no obstante, aquí nos limitaremos a estudiar las morales utilitarias.
85
Actividad Nº 7 DEL UTILITARISMO EN GENERAL. ANTECEDENTES.
De la lectura del texto, a partir de la pág. 82: Responda: 1. ¿Porqué el autor sostiene que la moral utilitarista es la más elemental? 2. ¿Cómo podemos caracterizar al más importante sistema utilitarista de la antigüedad? 3. Haga una síntesis de la posición de Bentham. ¿Encuentra que tiene actualidad? ¿Puede dar un ejemplo -contemporáneo- de políticas utilitaristas en el plano de las relaciones internacionales? 4. ¿Qué crítica de Levy Brühl le cabe al utilitarismo en su versión moderna? ¿Qué contradicción -señalada por Leclercq- no consigue superar en el plano teórico?
86
I.2.3. Las morales racionales DIRECCIÓN DEL REALISMO MORAL. «Las morales racionales buscan su fundamento, no en un hecho de experiencia, sino en un principio racional», enseña Leclercq (op. cit. pág. 128). Dicho principio supone el reconocimiento de que existe una realidad externa que incluye al hombre, a la que necesariamente debe atenerse y de la que el espíritu debe extraer -racionalmente, claro está-, los principios con arreglo a los cuales debe desenvolver su conducta. En esta categoría agrupamos a la moral de Kant, las morales monistas y la moral cristiana, que estudiaremos bajo la denominación filosófica de «realismo moral».
2.3. El realismo moral Para esta dirección doctrinaria, que identificamos con los lineamientos generales de la moral cristiana, el objeto de la Filosofía Moral o Deontología consiste .... Recurrimos entonces a Leclercq, a partir de la pág. 205, donde realiza el «enfoque» de la cuestión del fundamento de la moral.
87
Actividad Nº 8 EL BIEN EN GENERAL. NATURALEZA Y FINALIDAD. BIEN ÚTIL Y BIEN HONESTO.
Siguiendo con este autor, a partir de la pág. 209 hasta la 220, se desarrolla el presente punto. De su exposición, debemos retener con claridad y responder: 1) ¿En qué sentido se pueden hacer juicios de bien y de mal sobre todas las cosas? 2) ¿Qué relación existe entre la naturaleza de un ser y su finalidad? 3) ¿Qué relación existe entre la perfección de un ser y el cumplimiento de su finalidad propia? 4) ¿Por qué todo ser es bueno en sí mismo en la medida que es lo que es? 5) ¿Cuál es el concepto de mal? ¿Por qué no existe el mal en sí mismo, sino que solamente se lo concibe en el plano de lo útil?
88
EL BIEN MORAL Hasta aquí se viene desarrollando el tema del bien en general. ¿A partir de qué dato se comienza a especificar el bien como moral?
Este dato es el de la libertad del hombre.
89
Actividad Nº 9
Recurrimos a Leclercq desde la pág. 246 a 249. Luego, a modo de colofón, el autor realiza la caracterización de bien moral desde la pág. 266 hasta la 269. Responder: ¿En qué se diferencia el bien útil del bien honesto (o entitativo). Y éste ¿en qué se diferencia del bien moral?
90
2.4. Aportes y críticas de las doctrinas. Puntos en que están de acuerdo Durante la exposición del autor que consultamos como bibliografía fundamental fueron realizados comentarios relacionando las diversas direcciones. Es ahora donde los tendremos presente. Entre las páginas 194 y 202 Leclercq expone al respecto las coincidencias que se verifican en la historia entre las morales positivas; es decir, entre las morales vigentes en un determinado lugar y tiempo histórico. En tal sentido, se enfatiza el «redescubrimiento» del «sentido moral» que la filosofía escolástica denominó sindéresis (etimológicamente significa «comprensión»). Esto último será tratado con mayor extensión en el punto 3.1. En el próximo punto intentaremos un resumen de los contenidos de esta Unidad, con aportes de otros autores; lo que, de ninguna manera debe hacer obviar la lectura y comprensión de la obra de Leclercq.
2.5. Resumen de los contenidos de la Unidad II LA CUESTION DEL FUNDAMENTO DE LA DEONTOLOGÍA La pregunta acerca del fundamento de la Deontología, esto es, cuál es la razón por la que determinada conducta es moral (o buena) y por lo tanto merece nuestra aprobación o, por el contrario, es inmoral (o mala) y se hace acreedora de nuestra censura, hace a una cuestión esencial de nuestra Ciencia y, ciertamente, la más debatida. Siguiendo las enseñanzas de Jacques Leclercq (Las Grandes Líneas de la Filosofía Moral, Ed. Gredos, Madrid, 3ª ed.), vamos a exponer, en apretada síntesis, tres de las principales posturas acerca del fundamento de la Moral.
A) NEGACIÓN DE LA REGLA MORAL Esta actitud, que básicamente consiste en el desconocimiento de la existencia de normas morales objetivas, susceptibles de ser expuestas racionalmente, es considerada por Leclercq un elemento permanente de la Filosofía Moral, que suele darse en civilizaciones envejecidas luego del auge de un periodo racionalista. Así, por ejemplo se verificó en China, en la India, en Grecia y, a juzgar por la vigencia con que cuenta en la actualidad, podemos inferir que se trata de una actitud propia del periodo histórico que nos toca vivir.
91
En Occidente la actitud negatoria de la existencia de una regla moral tiene como ilustre antecedente el de los escépticos griegos, continuándose en la Modernidad bajo la genérica denominación de «relativismo». Y éste, más que en un sistema filosófico, consiste en una actitud que «impregna profundamente todo el pensamiento y la literatura contemporáneos», al decir de Leclercq. Para esta actitud intelectual, las cosas no tienen un valor objetivo: su valor lo crean las circunstancias, los intereses, la consideración social. Como reza el aforismo popular: «en este mundo traidor nada es verdad ni mentira, todo es cuestión del color del cristal con que se mira». La dirección Positivista-Sociológica, cuyos orígenes modernos se remontan a Augusto Comte, parte del principio fundamental de atenerse solo a los «hechos»; considerando tales, solamente a los susceptibles de ser captados por los sentidos y capaces de ser sometidos a una verificación cuantitativa. Los demás hechos son reducidos a los anteriores o sencillamente negados. El Positivismo "comteano", partiendo del hecho así entendido, encuentra "lo diverso en las culturas en lo que respecta a la moralidad y pone el énfasis en tales diferencias. Se le resta valor, en cambios a lo que las morales positivas tienen en común. Se infiriere que no existe una naturaleza humana uniforme, de allí que no hay principios o reglas de obrar aplicables y exigibles a todos. Levy-Bruhl (1857-1939), en ésta dirección, publicó «La moral y la Ciencia de las Costumbres» donde manifiesta que la eticidad es un conjunto de normas y valores concretos que pertenecen de modo natural a cada situación histórica y a cada grupo social. «La moral, pues, no es absoluta, sino relativa, ya que tiene un ámbito, un "milieu", determinado y especifico y sólo dentro de él se constituye como absoluta eticidad...» Emile Durkheim (1858-1917) por su parte pone el énfasis en los sociológico: el hecho moral es puramente social. «Los hechos sociales no pueden reducirse a los individuales puesto que hay modos de pensar, de actuar, de sentir, externos al individuo. Lo definitorio es, pues, la presión o coacción social de los fenómenos sociales colectivos cuyas raíces son las creencias y las prácticas del grupo social. Los individuos las ejecutan repetidamente y sin saber...» Jacques Maritain (Lecciones Fundamentales de la Filosofía Moral) explica la postura positivista como una reacción al esquema kantiano, donde existe una escisión total entre el mundo de la moralidad y el mundo de la naturaleza; el bien moral en consecuencia no tiene fundamento en la realidad extramental sino en la universalidad de la «razón pura práctica», de la cual debe ser deducido el contenido de la moral. Se ha criticado como inconsistente al Positivismo Sociológico en razón de que un auténtico análisis descriptivo de la realidad revela la existencia el «hecho moral» con carácter imperativo sobre las conciencias. El ser racional, entonces, debe preguntarse acerca del valor de esta experiencia y si ésta responde a una realidad. «Pero mientras
92
que para nosotros el hecho moral suscita el problema moral, los positivistas se niegan a estudiarlo. Y así parecen poco coherentes con sus propias posturas puesto que el problema moral es también un hecho» (Leclercq, op. cit.) A su turno, Maritain (op. cit.) refuta la postura en estudio del siguiente modo: «...el sociologismo se destruye a si mismo en cuanto que ninguna sociedad puede vivir sin una cierta base común de convicciones morales... Cuando los miembros de las sociedades hayan sido suficientemente ilustrados (por el Positivismo Sociológico) para tomar conciencia de estas «verdades científicas», en ese momento se volverán conscientes de la total relatividad y de la total falta de objetividad racional de toda convicción moral, de suerte que en ese momento una de las condiciones indispensables para la vida social se habrá desvanecido. En otros términos, el Sociologismo habrá destruido su propio objeto».
DIRECCIÓN UTILITARISTA A diferencia de las posturas negatorias de la existencia de una regla moral, las doctrinas englobadas dentro de la dirección utilitarista buscan algún principio regulador de la acción, siendo el denominador común de estas doctrinas, frecuentemente unidas a concepciones materialistas, el principio de utilidad. La más elemental y a la vez antigua manifestación de este principio es la moral del placer, entendido en ocasiones como placer sensible; tal la doctrina griega del hedonismo, encaminada a fundar la regla del obrar humano en el goce de lo inmediato. No obstante, no todas las manifestaciones de esta dirección del pensamiento son tan poco refinadas y tan sencillas. Una importante tradición que se remonta a Epicuro identifica al placer espiritual, «el placer en reposo» como el más intenso, iniciando una búsqueda de la calidad del placer pero entendiendo que todos, en última instancia, son reducibles a sensaciones. Esta corriente de pensamiento entra en la Edad Media en una especie de letargo en virtud de la influencia predominante del Cristianismo, siendo «redescubierta» en el siglo XVI a través de la reivindicación de la Filosofía de Epicuro efectuada por el francés Gassendi. No obstante, al decir de Leclercq, la patria del moderno utilitarismo es por excelencia, Inglaterra. «Existe, al parecer, una correspondencia espontánea entre el espíritu utilitario y el genio inglés». «Toda la atmósfera social de la isla -continúa Leclercq- diríase impregnada de utilitarismo. No bien desembarcamos, nos sentimos ganados por un espíritu de limpieza moral y de cordialidad que no se inspiran en un motivo más elevado que el interés bien entendido» ... «esta convicción de que el respeto de las exigencias de la regla moral «...constituye la condición de la felicidad de todos y de cada uno, se transparenta a cada momento en mil detalles de la vida.» «Moral ésta que no es muy elevada, ...que se compagina con algunas formas a veces muy pronunciadas de cinismo -el inglés, en ciertas circunstancias, no se recatará de obrar con una inmoralidad brutal, cuando así
93
lo exija un interés suficientemente grave-, pero que, en la vida corriente, confiere a la vida pública una atmósfera netamente superior a la de otros pueblos...» Es el inglés Jeremías Bentham (1738-1832) el que formula con mayor consistencia la doctrina utilitarista, obteniendo una trascendencia que domina el siglo XIX desde el Imperio Británico. Bentham parte de la premisa de que la naturaleza ha puesto al hombre ante el placer y el dolor, de allí que la primera regla moral es buscar el placer y evitar el dolor (la regla del interés). El fundamento de esta regla es el egoísmo, el cual es perfectamente compatible con el altruismo, en virtud de que el acto de ayuda al prójimo reporta placer por la autoestima que produce. Si cada hombre obtuviera el máximo de utilidad personal, la humanidad llegaría a la suprema felicidad. Del mismo modo el egoísmo, bien entendido, se compatibiliza con las exigencias de una convivencia armónica con los demás; así «un acto inmoral es un falso cálculo de utilidad personal» La función de la Ciencia Moral, en consecuencia, es establecer las reglas de estimación del placer. Bentham llegó a sistematizar una «aritmética moral» como criterio de conducción en la vida: lo útil es lo que aumenta el placer y disminuye el dolor; todo el problema moral consiste en aumentar el placer y disminuir el dolor. Al sistema de Bentham se aplican directamente los reproches que Levy-Bruhl dirige a las morales tradicionales -escribe Leclercq- «...que... se enrolan todas en la práctica en las morales corrientes de su medio social». Es que Bentham no piensa en discutir la moral práctica admitida en su tiempo, siendo, en ese sentido, un pre-positivista, puesto que no se plantea a fondo el tema del fundamento de la regla moral. Finalmente, el utilitarismo no logra conciliar con fundamento el egoísmo con el altruismo y, en el plano social, el interés individual con el interés general. «El utilitarismo puede llevarnos a prestar servicios a nuestros semejantes en la medida en que encontramos en este servicio nuestro interés,... El utilitarista hará sin duda algunos pequeños sacrificios, cuando estos pueden granjearle una simpatía cuyas ventajas sobrepasan los inconvenientes en que consiente; pero el utilitarista no se entrega... jamás se convencerá a nadie de que deba dejarse matar por la patria únicamente por interés...» (Leclercq, op. cit.) Finalmente debemos concluir que el utilitarismo es insuficiente para explicar el amor o el sacrificio ambos problemas centrales de la Deontología.
El realismo filosófico OBJETO DE LA FILOSOFÍA MORAL O DEONTOLOGÍA: consiste esencialmente en buscar o proponer una regla de acción que permita realizar al hombre (algo difícil de precisar) que llamamos «bien», su bien, mediante el cual realiza su perfección y alcanza su felicidad. El eje de la discusión de la Filosofía Moral es el problema del bien.
94
EL BIEN EN GENERAL: debemos consignar, en primer lugar, que el juicio de bien y de mal no se aplica solamente a los actos humanos: se aplica a todas las cosas. Así, calificamos a un lápiz, a un perro, a una piedra, a un alimento, a una sombra, etc. como buenos o malos. Observemos que el calificativo depende del fin que le asignamos o que cumple esa cosa. Hasta tal punto es importante la referencia al fin, que sería imposible calificar cualquier cosa si ignoramos para que sirve (es decir, si ignoramos su finalidad). En consecuencia, un juicio de bien implica un juicio de finalidad. Asimismo podemos advertir que una cosa realiza o cumple en mayor o menor medida con su finalidad. Y a aquella que la cumple totalmente la consideramos perfecta. Es decir, que se da una gradación o jerarquía de bien en función de que la cosa cumpla en mayor o menor medida con su finalidad. Por ejemplo; vamos a calificar un caballo en función de la finalidad a la que está destinado. (porque esta puede ser diversa: el tiro, la carrera, el salto, el polo, el trabajo, etc.). Consideremos, por ejemplo: un equino en su aptitud para el trabajo del campo (es decir, para cumplir con tal finalidad, que requiere de suyo condiciones distintas de las demás). En tal sentido, calificamos al de nuestro ejemplo, como bueno. Pero tenemos otro que es mejor (siempre en relación con el fin perseguido). Y el vecino tiene otro que calificamos como perfecto (realiza perfectamente bien su tarea, cumple totalmente con su finalidad). Con ello demostramos que existe una gradación o jerarquía de bien. Debe tenerse presente que conocer el fin de una cosa implica conocer su naturaleza, entendiendo por tal «el conjunto de caracteres que determina un ser en sí mismo, de suerte que, si le faltare uno de esos caracteres, cesaría de ser el mismo ser; son, pues, estos, los caracteres necesarios del ser, lo que en el lenguaje de la filosofía tradicional se llama esencia.» (Leclercq, op. cit., pág. 211). En consonancia, Jolivet enseña que el fin y el bien son una misma cosa; el fin y el bien de un ser son función de su naturaleza. Tengamos presente ahora que todo ser, en la medida que es, realiza bien aún con deficiencias. Es decir, aun cuando un determinado ser sea imperfecto, realiza, al menos su propia esencia (si no, sería otra cosa), aún que sea en mínima medida. Y en esa mínima medida entonces realiza su propia perfección. En consecuencia, todo ser, considerado en sí mismo es bueno. La Filosofía Tradicional distingue entre el bien honesto (el bien propio del ser considerado en sí) y el bien útil (que se predica de un ser subordinado a otro; por ejemplo, cuando mencionamos «un buen lápiz», «un buen caballo», lo hacemos, no considerando estos seres en sí mismos, sino en función de la utilidad que a nosotros nos reportan. Estos seres, subordinados a nuestros propios fines, son calificados como buenos o malos en función de la utilidad que nos deparan y no considerados en sí mismos.
95
En cambio, no existe el mal en sí mismo. El mal es un desorden; radica en la ausencia de un elemento que debería estar o presencia de un elemento que no debería estar o en la falta de proporción entre varios elementos.
BIEN ONTOLÓGICO Es el del ser considerado en sí mismo. Todos los seres tienen una finalidad que les es propia, que deviene de su propia esencia. Tienen en consecuencia un bien objetivo. Es decir, que existe como bien en la realidad, con independencia de la intervención de nuestra subjetividad.
BIEN MORAL Solo podemos hablar de bien moral respecto del ser racional puesto que aquel no es otra cosa distinta del bien ontológico, pero realizado libre y reflexivamente. Veamos la relación existente, en la autorizada palabra del filósofo Georges Kalinowski: «Como el de todo ente, el bien ontológico del hombre es su propio ser, más precisamente la existencia actual de la plenitud de su naturaleza humana definida por su esencia... Pero si el bien ontológico, cuando se trata de un ente privado de razón, sigue siendo eso que es (bien ontológico), en el hombre se transforma en un bien moral. El bien moral tiene una particular trascendencia puesto que, al ser el objeto propio de la acción libre del hombre, es la fuente de los valores propiamente humanos: «todo el valor propiamente humano del hombre radica en el uso que hace de su libre albedrío» (Leclercq).
BIEN Y FELICIDAD El deseo de felicidad es «primario, fundamental, instintivo.» Aristóteles (cit. por Leclercq) consideraba que «Preguntar a uno por que quiere gozar constituye una pregunta que no se plantea, pues el goce es una de las cosas que se buscan por sí mismas.» No obstante, no debe confundirse bien con felicidad. Esta es «el estado subjetivo del hombre que ha alcanzado su fin.» «Es el estado que colma todo deseo» (Sto. Tomás). Solo el bien es fin; la felicidad es un resultado en el espíritu. Esta es subjetiva; aquel es objetivo.
96
Deontología y obligación El deber, que muchas veces ha sido considerado el aspecto prioritario de la Ciencia Moral, es en realidad un aspecto secundario y subordinado. Es que la obligación moral o deber tiene como fundamento el orden esencial de las cosas, en virtud del cual existe una conexión necesaria entre tal o cual acto y el bien. El deber aparece en todo acto moral en dependencia del bien.
Síntesis de la doctrina del realismo
La noción fundamental y esencial de la Deontología es la de bien. La Moral, como ciencia del deber ser, o Deontología, es la ciencia del bien del hombre.
97
98
UNIDAD III CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE LA DEONTOLOGÍA Presentación En continuidad con la percepción espontánea del ser y del bien que le es propio, de la que es capaz el intelecto humano, su sentido moral (sindéresis) le lleva a formular con carácter preceptivo (obligatorio) los principios del orden práctico o moral. Tradicionalmente la formulación de estos principios recibió el nombre de "ley natural" o "ley moral natural". Conviene en este punto, tener presente el concepto de virtud moral y la noción de las virtudes cardinales: prudencia, justicia, fortaleza y templanza. Arribamos entonces al gran tema de la conciencia moral. Su naturaleza es la de un juicio prudencial que realiza el intelecto práctico sobre la bondad de un acto. Este punto se relaciona en forma inmediata con los anteriores: los principios del orden moral (o ley moral natural) forman el conjunto de convicciones morales básicas de la persona que sirven de fundamento del juicio moral. Asimismo, el juicio moral es realizado por el hombre, con el concurso de sus virtudes; la prudencia, pues se trata de un juicio prudencial (determinar lo debido concreto); la justicia, pues se trata de querer lo bueno y lo justo; la fortaleza y la templanza, por constituir el soporte antropológico para la rectitud del juicio. Finalmente, se analiza con mayor detalle, siguiendo a Gómez Pérez, (v. Bibliog.) algunos aspectos específicos, como los estados de la conciencia, las condiciones y condicionamientos de los actos humanos y la determinación de la moralidad de un acto.
3.1. La ley moral natural. Sus propiedades y su modo de conocimiento Si el fundamento de la moral es el bien y, en continuidad, la preceptividad de los principios del orden práctico, resulta ineludible demostrar mediante qué proceso el hombre conoce el ser, el bien que le es propio y conoce el primer principio del orden moral. El hombre no posee conocimientos "innatos"; es decir, no nace con conocimiento alguno. Por medio de sus sentidos se abre al cosmos, de modo tal de que "nada hay en el intelecto que no haya pasado por los sentidos".
99
Siguiendo el esquema de exposición de Joseph Gevaert (El Problema del Hombre Introducción a la Antropología Filosófica) el conocimiento de la verdad por parte del hombre es EXPERIENCIA más PENSAMIENTO CONCEPTUALIZANTE. Mediante éste se da, no solo la posibilidad del discurso racional, sino también la de la comunicación. El pensamiento conceptual revierte sobre la experiencia enriqueciéndola mediante el nuevo horizonte que le aporta. De allí que -en tercer lugar- nuestro autor agrega un tercer factor: la actividad dialéctica, tensa, permanente, entre la experiencia y el pensamiento conceptualizante, abierta hacia el absoluto, develando el misterio del ser, en toda su riqueza. La capacidad natural del intelecto de percibir el ser fue llamada en el pensamiento escolástico LUMEN, NATURALE (iluminación natural). Pero Gevaert llama la atención en que esto no sea entendido en forma unidireccional, como que sólo la inteligencia "ilumina al ser"; por el contrario, también la inteligencia es iluminada por el ser. Vamos a desarrollar estos conceptos mediante los siguientes esquemas y comentarios adicionales.
Buenas experiencias del
Entonces nos interrogamos:
HECHO (de que)
¿Cuál es el proceso mental por el cual LA PERSONA CONOCE SU BIEN? - y en consecuencia-
LA RAZÓN EN SU FUNCION PRÁCTICA
FORMULA
con carácter preceptivo (obligatorio)
"LEYES" O PRINCIPIOS DEL ORDEN MORAL
a los cuales se ajusta la conducta humana
100
ESQUEMA Nº 1 EL CONOCIMIENTO DEL SER DE LAS COSAS
La persona humana, a través de sus sentidos, "se abre" a la experiencia del universo. El conocimiento de la verdad se da por:
EXPERIENCIA (I)
más
PENSAMIENTO CONCEPTUALIZANTE (II)
(Mediante éste se da no solo la posibilidad del discurso racional, sino también la de la comunicación)
-ahora bien-
El pensamiento conceptual revierte sobre la experiencia, encontrando entonces una comprensión más profunda de las cosas; a su vez, las nuevas experiencias enriquecen el pensamiento conceptualizante, dándose una continua interrelación entre ambos factores.
De allí que nuestro autor agrega un tercer factor:
LA ACTIVIDAD DIALÉCTICA (III) tensa, permanente,
entre la experiencia (I) y el pensamiento conceptualizante (II),
ABIERTA HACIA EL ABSOLUTO, procurando develar el misterio del ser, en toda su riqueza.
Fuente: Gevaert, Joseph: El Problema deh Hombre. Introducción a la Antropología Filosófica. Ed. Sigueme. Madrid.
101
ESQUEMA Nº 2 Ahora bien, ¿cuál es el origen de esta actividad intelectual?
OPERA UNA DISPOSICIÓN INNATA DEL ESPÍRITU DEL HOMBRE (llamada LUMEN NATURALE) (QUÉ ES LA CAPACIDAD METAFÍSICA NATURAL DEL INTELECTO) SUS CUALIDADES FUNDAMENTALES SON:
A) LA CAPTACIÓN DE LAS INTUICIONES FUNDAMENTALES RESPECTO DEL SER, LO VERDADERO, LO BUENO, LO ESPIRITUAL, ETC. B) ES EL PRINCIPIO DE LA FORMULACIÓN DE CONCEPTOS ABSTRACTOS Y EL PRINCIPIO DE LA VIDA DEL INTELECTO.
EL INTELECTO ES UNO, PERO DISTINGUIMOS: DOS FUNCIONES
ESPECULATIVA
PRÁCTICA
cuyo objeto es La dirección de la acción libre del hombre (el ser en tanto operable)
(el ser en cuanto inteligible)
DÉBITO
ESTÁ CAPACIDAD METAFÍSICA NATURAL, CUANDO SE TRATA DE LA ACTIVIDAD PRÁCTICA DEL HOMBRE, ES LA QUE PROPORCIONA EL CONOCIMIENTO DEL BIEN Y LO PROYECTA COMO SE LLAMA:
SINDÉRESIS (*) (*)
Tomamos del Leclercq una primera definición de carácter nominal: "La sindéresis es una propiedad del espíritu y consiste en conocer de manera evidente los primeros principios de la ley moral o primeros principios del obrar" (Leclercq, op. cit., 198)
102
LOS PRINCIPIOS DEL ORDEN MORAL Sus propiedades son AUTOEVIDENCIA. OBJETIVIDAD. «Lo mismo que los primeros principios de la razón especulativa le son dados al espíritu por una evidencia inmediata (P. ej. el principio de no contradicción); así también los principios del obrar deben sernos dados con una evidencia semejante". Messner: Se intuyen en forma inmediata, no son susceptibles de fundamentación, «se le presentan (al hombre) con tanta certeza y validez como el hecho más cierto de inmediata experiencia interna». Graneris (Contrib., 67, modificado con fines didácticos): (si lo bueno es aquello adecuado al ser) «a veces esta adecuación es evidentísima en cuanto «está escrita» tan claramente en la misma constitución de las cosas que quien las ve no puede menos que ver aquella (la adecuación). Es una adecuación totalmente objetiva y absoluta, la obtenemos por intuición directa, no a través de un razonamiento». Jolivet, 84, (refiriéndose al primer principio «el bien ha de hacerse»); «(es) perfecta y esencialmente objetivo, ya que su especificación depende de la noción de bien, sacada de la experiencia». UNIVERSALIDAD. (Jolivet. 83) «... se refieren a toda la extensión de la actividad humana como tal, y a toda actividad humana, es decir que valen de todo el hombre y de todos los hombres, por lo que son doblemente universales». PRACTICIDAD. Porque enuncian las leyes de la actividad humana. Son el objeto del intelecto en su función práctica (Jolivet, 83) OBLIGATORIEDAD. Jolivet, 85: ..los principios generales de la moralidad, así como las conclusiones inmediatas que de ellos derivan, se imponen, por su dependencia del primer juicio del sentido moral, independientemente de cualquier intervención positiva. «En realidad, por su adecuación racional al bien propio del hombre, resultan el fundamento de toda moral positiva y de todo derecho positivo. MÁXIMA GENERALIDAD. LIMITACIÓN A UNA «PRIMA DIRECTIO». (NO CONSTITUYEN UN SISTEMA CERRADO Y COMPLETO). Messner: El grado de generalidad de estos principios es el máximo; precisarlos se hace difícil por su misma generalidad. Kalinowski: Son sólo principios de comportamiento, los principios primarios, absolutamente inmutables y sus conclusiones inmediatas. ...Estos principios son inevitablemente generales y por ello vagos y necesitan ser completados y concretizados. Ello compete a la moral positiva y al derecho positivo». Graneris: «el concepto de lex naturalis (realista) es refractario a toda tentativa de codificación. Es sólo una inicial inclinatio o indicatio que espera llamadas ulteriores y
103
más precisas, es la «prima directio actuum nostrorum ad finem» (primera dirección de nuestros actos al fin). ... Requiere su misma naturaleza el complemento de las normas positivas, a través de las conclusiones y de las determinaciones de la autoridad competente o de la costumbre. Hasta entonces, la lex naturalis es insuficiente para regular la vida humana y especialmente la vida en sociedad.
Referencias de Fuentes * Solivet, Regis: Moral, Ed. Carlos Lohlé, Bs. As. 1966. * Messner, Johannes: Etica general y aplicada, Ed. Realp, Madrid, 1969. * Graneris, José: Contribución Tomista a la Filosofía del Derecho, Eudeba, Buenos Aires, 2ª Ed. 1977. * Zeclercq, J. (op. cit). * Ralinowski, Georges: Concepto, Fundamento y Concreción del Derecho, Ad. Abeledo, Buenos Aires.
104
ESQUEMA Nº 3: LA SINDÉRESIS -decíamos en el esq. ant. queEL INTELECTO, es su función PRACTICA tiene por OBJETO dirigir el accionar libre (praxis) del hombre * (Para ello, necesariamente debe conocer los primeros principios de los cuales ha de partir y a los cuales ha de ajustar su acción, obra o praxis (los tomo aquí como sinónimos). A tal fin se vale de su capacidad innata de conocer de manera evidente los principios del orden práctico, que en el esquema anterior llamamos:)
SINDÉRESIS (también llamado «sentido moral») cuya ejercitación en el diario vivir va conformando un HABITO RACIONAL de conocimiento, formulación, jerarquización, de:
LOS PRIMEROS PRINCIPIOS DE: (LO QUE LLAMAMOS INDISTINTAMENTE)
EL OBRAR EL ORDEN PRACTICO EL ORDEN MORAL
El CONJUNTO de tales PRINCIPIOS (TB. LLAMADOS «DIRECCIONES» o »LINEAMIENTOS» DEL ORDEN PRACTICO O MORAL) forma, con mayor o menor coherencia, las: CONVICCIONES MORALES BASICAS (de la persona) que sirven como FUNDAMENTO DEL JUICIO MORAL (acerca de la bondad o maldad de los actos concretos) -y ademásSON EL PUNTO DE PARTIDA DE LA FILOSOFIA MORAL, QUE REFLEXIONA SISTEMATICAMENTE SOBRE ELLAS
105
Recapitulación de concepto * LA LEY MORAL NATURAL. Los principios que gobiernan la acción del hombre, en cuanto son conocidos por su razón natural y están basados en el bien propio de la naturaleza humana, han sido llamados tradicionalmente «ley natural» o «ley moral natural». Son considerados universalmente válidos en razón de que -no variando los caracteres esenciales del hombre- tienden a realizar sus fines permanentes y consecuentemente tienen valor práctico en todo tiempo y lugar. * INSUFICIENCIA. Sin perjuicio de ello, por ser nada más - y nada menos- que principios, resultan de por sí insuficientes para responder a todas las necesidades prácticas de la vida humana, de allí que requieren ineludiblemente que el hombre 1) saque las conclusiones pertinentes y -sin dejar de tenerlos en cuenta: 2) determine prudencialmente lo que fuere menester hasta conformar la totalidad de las normas necesarias para conducirse en lo individual y en lo social. Estas consideraciones nos hacen desechar la idea de que la Ley Moral Natural conforma un sistema cerrado y autosuficiente: nada más irreal que esto. * HISTORICIDAD Y MORAL POSITIVA. Es necesario enfatizar que la misma percepción intuitiva de los principios la realiza el hombre histórico, por lo que tanto la comprensión de los mismos, cuanto su formulación, están necesariamente «impregnadas» por la cultura del medio y las peculiaridades personales del «intérprete». Sentado esto, se comprenderá que las «conclusiones» y «determinaciones» que se dan en el plano de la moral positiva (= vigente históricamente) están fuertemente «teñidas» de los factores señalados. Ello explica que la moral positiva vaya cambiando a lo largo del tiempo en todas las culturas. Porque los «intérpretes históricos» son otros; porque cambia en sus matices la percepción de los principios; porque cambian, en suma, las circunstancias. * UNIVERSALIDAD DE LOS PRINCIPIOS. No obstante la realidad del cambio, la percepción de lo medular de los principios de máxima generalidad del orden moral, también se mantiene con gran coincidencia a lo largo de la historia. Las coincidencias que se receptan en la moral positiva son mayores y más constantes que las diferencias. Y la explicación radica, no en la casualidad, sino en la racionalidad: la capacidad metafísica natural del hombre que, en el orden práctico, lo hace tender intuitivamente hacia la satisfacción de sus finalidades esenciales.
106
ESQUEMA Nº 4 El primer principio del orden moral Teniendo en cuenta lo dicho en el comentario Nº 1, de específica aplicación al primer principio por cuanto es el de máxima generalidad, tenemos que: de los primeros conceptos del orden moral que son
BIEN
MAL
(aquello a lo que tiende la
aquello que se opone al bien actividad práctica)
se intuye en primer principio
EL BIEN HA DE HACERSE Y EL MAL EVITARSE
SU TRANSPOSICIÓN AL PLANO JURÍDICO
LO JUSTO HA DE HACERSE Y LO INJUSTO EVITARSE
Explicación El sentido moral común del hombre conoce este principio de manera evidente e intuitiva, de él obtiene conclusiones inmediatas y mediatas que, como ya fuera dicho, conforma el conjunto de las convicciones morales básicas de la persona. Claro está que este conocimiento del primer principio esta como «supuesto» en el razonamiento práctico del hombre corriente, lo tiene antes de cualquier reflexión al respecto. La explicación de esto radica en que la capacidad metafísica natural (del hombre corriente, del hombre primitivo, del niño) deduce del concepto que tiene de bien y del mal -sin una reflexión consciente al respecto y en forma inmediata- tal principio. Explica Jolivet (op. cit. pág. 84) que en el principio del orden práctico se verifica una situación análoga con el conocimiento intuitivo del primer principio del orden especulativo «... así como el principio de contradicción nace inmediatamente de las nociones de
107
ser y de nada, que son las primeras nociones de la razón. «con respecto al deber de hacer el bien, dice: (no hay) ningún otro principio práctico que sea más simple y más claro. «Es evidente por sí y captado inmediatamente en las nociones del bien y de mal, que son los datos absolutamente primarios de la actividad práctica. A la posible objeción a que este principio es pura forma sin contenido (p. ej. «todo depende de qué sea considerado como bueno») dice Jolivet (Pág. 85) «No hay duda que la noción formal de bien recibe inmediatamente un contenido o una determinación en función de las exigencias fundamentales de la naturaleza humana. Transposición al plano Jurídico. El orden jurídico integra el orden práctico o moral, si bien se refiere específicamente a aquellas relaciones de alteridad donde debe verificarse una conducta que se ajuste a los títulos de otro.
ESQUEMA Nº 5 Conclusiones inmediatas y mediatas. La moral positiva y el juicio de la conciencia
PRIMER PRINCIPIO
EL BIEN HA DE HACERSE Y EL MAL EVITARSE
CONCLUSIONES INMEDIATAS
HE DE PRESERVAR MI PROPIA VIDA
NO SE HA DE DAÑAR AL PRÓJIMO
LA VIDA HA DE TRANSMITIRSE
EL SABER HA DE TRANSMITIRSE
LA COMUNIDAD HA DE PRESERVARSE
EL SUSTENTO HA DE PROCURARSE
LOS PADRES HAN DE CUIDAR A LOS HIJOS
LA AUTORIDAD HA DE OBEDECERSE
CONCLUSIONES MEDIATAS (REGULACIONES S/ LA PROPIEDAD)
LA FAMILIA HA DE CASTIGARSE HA DE SER AL TRANSGRESOR RESPETADA DE LA LEY
108
(PROH. DEL INCESTO) LA PROPIEDAD HA DE SER INVIOLABLE
MORAL POSITIVA (ejemplos)
EL MATRIMONIO HA DE SER ESTABLE
LA SUCESION DEL PODER HA DE DARSE DE (X) MODO
Los padres han de tener autoridad sobre los hijos Los padres han de elegir el cónyuge de los hijos El divorcio vincular ha de ser considerado ilícito El divorcio vincular en casos de excepción ha de ser ilícito El divorcio vincular ha de ser lícito si es voluntario Sucede al Rey el mayor de sus hijos varones Los diputados han de tener inmunidad de opinión
ÁMBITO DEL JUICIO PRUDENCIAL DE LA CONCIENCIA MORAL
Comentario 3 Decir que todo esquema peca de esquemático sería una redundancia. Pero en el esquema anterior hay que tenerlo en cuenta especialmente. En primer lugar, en las realidad no existe una línea divisoria rígida entre las conclusiones inmediatas, las mediatas y las aplicaciones concretas. Por eso no las hemos trazado en ese sector del esquema. En segundo lugar, debe advertirse que no todos los preceptos morales tienen el mismo grado de certeza y por lo tanto de obligatoriedad. Digamos que tanto el primer principio del orden moral cuanto sus conclusiones inmediatas (principios de máxima generalidad) son conocidos con evidencia directa: «encontramos las líneas de acción en las mismas cosas; quien ve las cosas, no puede menos que ver el bien que les es adecuado en forma objetiva.» (Graneris, op. cit.) De modo tal que, en el nivel de las «conclusiones mediatas» el contenido del precepto moral debe «complementarse» o, hablando más precisamente debe «concluirse». Y ello es competencia del hombre histórico, que es en definitiva el «intérprete» de los principios de máxima generalidad para su «recepción» en lo que se irá configurando como moral positiva. Así, nos encontramos con que no hay un sólo sistema de organización de la propiedad moralmente válido (siempre teniendo en cuenta las circunstancias históricas), ni una única manera de regular la institución familiar, ni una sola modalidad de castigar al transgresor de la ley. En la segunda línea de ejemplos (porque de eso se trata) de las conclusiones mediatas tenemos que la posible diversidad de contenidos concretos de los preceptos morales, se amplía. Así, en los modos de la transmisión legítima del poder cuya variedad, a lo largo de la historia, ha sido amplísima.
109
En lo que respecta a la estabilidad del matrimonio ¿esta ha de ser absoluta o admitirá excepciones? las uniones ¿serán monogámicas o poligámicas? Si bien entendemos que el matrimonio monogámico estable se encuentra en la línea del mayor bien moral por cuanto se ordena de un modo más adecuado al principio superior, que es el de la institución de la familia, no podemos dejar de conocer que las preceptos morales han variado en esta materia a lo largo del devenir histórico. No ocurre así con la prohibición del incesto que, con extraordinaria similitud, ha sido adoptada por las diversas civilizaciones por la certeza con que la razón natural del hombre primitivo le hiciera advertir que dicha práctica redundaba contra el bien de la institución familiar. En el tercer ejemplo de este grupo (propiedad privada) tenemos que se reconoce una constante en cuanto a su legitimidad moral en lo que respecta los bienes de consumo y los útiles necesarios para el sustento familiar. No así en lo que se refiere a los llamados bienes de producción donde se ha sostenido la inmoralidad de su apropiación privada: tenemos en este sentido un arco que va desde los antiguos lugares de pastoreo común hasta las modernas concepciones socialistas. En síntesis, mientras más nos alejamos de la evidencia objetiva de los principios de máxima generalidad y, por ende, mayor es el grado de conclusión que debe realizar el hombre histórico, tenemos que los preceptos así obtenidos, son susceptibles de diferencias legítimas en sus contenidos concretos, de acuerdo con las circunstancias de cada civilización, o bien hasta la relativización y supresión parcial (propiedad privada). La MORAL POSITIVA. La sindéresis y sus conclusiones, sumadas a las circunstancias históricas, van conformando la moral positiva. Esta es la vigente en un medio y un tiempo determinados. En el esquema, se han tomado una serie de ejemplos de preceptos de moral positiva. Algunos son anacrónicos, oros vigentes; algunos están en continuidad mayor con el principio de hacer el bien y evitar el mal en forma coherente con los principios de generalidad máxima, otros parecen no guardar la coherencia debida. Pero guardamos para el final los ejemplos relativos a preceptos aceptados como morales por alguna moral positiva determinada que, no obstante, entran en franca oposición con los principios morales evidentes y objetivos: «Ha de suprimirse al deforme» «Ha de abortarse siempre que la vida intrauterina no sea querida por la madre» «Ha de disponerse de la vida del enemigo o reducirlo a la esclavitud, a la elección del vencedor», etc. Estos preceptos han sido, o son tenidos por morales. Ahora bien, ¿SON morales? Cuando la razón humana se convenció que la persona humana es más que un bien económico y se convenció de que le forma es una persona humana, inmediatamente el precepto del ejemplo se «derogó» por inmoral.
110
Cuando la razón humana hizo trascender a todo hombre la calidad de persona (y no sólo al ciudadano, cual era la estrecha concepción de las antiguas civilizaciones), dejó de ser tenido por moral tratar al vencido como cosa. Cuando los hombres que viven en las sociedades en las que es lícito el aborto voluntario, se convenzan por la fuerza de su razón que el embrión cuya vida se suprime es persona humana inocente, se hará patente la inmoralidad de esa práctica. A tales usos, no los hemos calificado como morales, sino como «tenidos por tales» y susceptibles de tajante derogación. Es que en realidad no fueron ni serán preceptos que merezcan la calificación de «morales» por encontrarse en franca contradicción con el precepto de que «la vida ha de preservarse» -en inmediata conexión- con el primer principio del orden moral.
3.1. (CONT.) La virtud. Noción de las virtudes fundamentales Tomamos como bibliografía de consulta en este punto, la obra de Josef Pieper; las Virtudes Fundamentales, Ed. Rialp, Madrid (seguimos el texto de la 2ª ed.). Conviene dejar sentado lo dicho en la Introducción de esta obra, a fin de que quede clara la impronta humanista del pensamiento del realismo filosófico, del cual Pieper es uno de sus preclaros cultores: «Asociamos al concepto de moral la idea de una doctrina del hacer, y sobre todo del no hacer, del poder y no poder, de lo mandado y lo prohibido. ...La primera enseñanza de Santo Tomás es que la Moral trata de la idea verdadera del hombre, la idea del hombre bueno.» Esta concepción refleja una idea de que la Moral es una doctrina de las virtudes. Virtud, en términos completamente generales, es la elevación del ser en la persona humana. Ello, mediante la actualización de sus potencias de perfección. «La virtud... es lo máximo a lo que puede aspirar el hombre, o sea la realización de las posibilidades humanas en el aspecto natural y sobrenatural.» En sentido estricto, la virtud moral es un hábito operativo bueno. Respecto de la explicación de este punto y de la noción de las virtudes fundamentales, me remito a la obra de Pieper. No obstante, al exceder su extensión y profundidad los requerimientos de esta signatura, basta con refrescar la noción de estos puntos con la bibliografía elemental de Introducción al Derecho y Filosofía del Derecho. No obstante, receptamos la enseñanza de Pieper en cuanto que la prudencia es la primera de las virtudes morales. En general «domina» toda la virtud moral. La supremacía de la prudencia deviene del hecho de que la realización del bien exige el conocimiento de la verdad. «Lo primero que se exige del que obra, es que conozca», dice Tomás de Aquino.
111
Entonces, el bien presupone la verdad, y ésta el ser del conocimiento del ser de las cosas surge cuál es su bien, y de allí el qué hacer y el qué no hacer. Esto evita caer en los vicios del «moralismo» que predica la obligación de determinados «deberes» sin marcar adecuadamente su correlación con el ser (y con el bien) del hombre. El moralismo dice «esto es debido porque es debido»; el realismo filosófico dice: «esto es bueno porque es conforme o adecuado con la realidad del hombre y, en consecuencia, es debido».
112
Actividad Nº 10
1) Explique las características de la SINDÉRESIS 2) Elija uno de los esquemas expuestos en el módulo y explíquelo con sus propias palabras.
113
114
ANEXO
115
116
UNIDAD III LEY MORAL NATURAL (complemento de la exposición del módulo). Algunas nociones lógicas previas Definición del Juicio El juicio es el ACTO POR EL QUE EL ESPÍRITU AFIRMA UNA COSA DE OTRA. "Dios es bueno", "el hombre no es inmortal", son juicios en cuanto el uno afirma de Dios la bondad, y el otro niega al hombre la inmortalidad. El juicio encierra, pues, necesariamente TRES ELEMENTOS, a saber: un SUJETO, que es el ser del cual se afirma o niega alguna cosa; un ATRIBUTO O PREDICADO, que es lo que se afirma o niega del sujeto; una AFIRMACIÓN O NEGACIÓN.
Definición de la Proposición La proposición es la EXPRESIÓN VERBAL DEL JUICIO. Se compone, como el juicio, de DOS TÉRMINOS, sujeto y predicado, y de un VERBO llamado CÓPULA (es decir lazo), porque une o separa los dos términos. Clasificación de las proposiciones
SEGÚN LA CANTIDAD (EXTENSIÓN DEL SUJETO)
PROPOSICIONES
UNIVERSALES:Convienen a TODOS los individuos de un género o de una especie determinada. "El hombre (o todo hombre) es mortal" PARTICULARES:Se aplican de manera INDETERMINADA sólo a una PARTE de una ESPECIE o de una CLASE DETERMINADA."Algún hombre es virtuoso" SINGULARES:No se pueden aplicar sino sólo a un individuo."Pedro es sabio"
SEGÚN LA CALIDAD
AFIRMATIVAS:La relación del atributo al sujeto es de CONVENIENCIA NEGATIVAS:La relación del atributo al sujeto es de NO CONVENIENCIA
117
Las cuatro proposiciones Como toda proposición tiene a la vez una cantidad y una cualidad, podemos distinguir cuatro especies de proposiciones, que los lógicos designan con vocales: √ √ √ √
UNIVERSAL AFIRMATIVA (A): Todo hombre es mortal. UNIVERSAL NEGATIVA (E): Ningún hombre es espíritu puro. PARTICULAR AFIRMATIVA (I): Algún hombre es sabio. PARTICULAR NEGATIVA (O): Algún hombre no es sabio.
Noción de la Oposición Si consideramos las proposiciones no en sí mismas, sino en sus mutuas relaciones, podemos ver que se oponen entre sí de diversas maneras. Definiremos, entonces, la oposición como la relación de dos proposiciones que, teniendo el mismo sujeto y el mismo predicado, tienen una cualidad o una cantidad diferente, o bien, a la vez, una cualidad y una cantidad diferentes. Podemos discernir cuatro oposiciones:
PROPOSICIONES CONTRADICTORIAS:Difieren a la vez por la cantidad y por la cualidad; la una niega lo que la otra afirma, sin que exista medio entre la afirmación y la negación. "Todo hombre es sabio" (A) "Algún hombre no es sabio" (O)
DIVERSAS OPOSICIONES
PROPOSICIONES CONTRARIAS:Dos universales difieren por la cualidad. "Todo hombre es sabio" (A) "Ningún hombre es sabio" (E) PROPOSICIONES SUBCONTRARIAS:Dos particulares difieren por la cualidad. "Algún hombre es sabio" (I) "Algún hombre no es sabio" (O) PROPOSICIONES SUBALTERNAS:No difieren sino por la cantidad. "Todo hombre es sabio" (A)"Algún hombre es sabio" (I)"Ningún hombre es espíritu puro" (E)"Algún hombre no es espíritu puro" (O)
118
Dos proposiciones contradictorias (A y O, E e I) no pueden ser NI VERDADERAS NI FALSAS A LEY DE LAS LA VEZ. UNA ES NECESARIAMENTE VERDACONTRADICTORIAS DERA Y LA OTRA ES NECESARIAMENTE FALSA.
LEYES DE LA OPOSICIÓN
LEY DE LAS CONTRARIAS
Dos proposiciones contrarias (A y E) no pueden ser VERDADERAS AL MISMO TIEMPO; SI UNA ES VERDADERA, LA OTRA ES FALSA. PERO LAS DOS PUEDEN SER FALSAS AL MISMO TIEMPO.
LEY DE LAS SUBCONTRARIAS
Dos proposiciones subcontrarias (I y O) NO PUEDEN SER FALSAS AL MISMO TIEMPO, PERO SÍ VERDADERAS
LEY DE LAS SUBALTERNAS
Dos proposiciones subalternas (A e I, E y O) PUEDEN SER VERDADERAS AL MISMO TIEMPO Y FALSAS TAMBIÉN; o bien PUEDEN SER UNA VERDADERA Y LA OTRA FALSA
El Fundamento y los Fines del Derecho El Naturalismo En conclusión, la tesis central del IUSNATURALISMO puede formularse del siguiente modo: "Alguna moral no proviene de la voluntad del hombre". Como podemos advertir, se trata de una proposición de tipo particular negativa (O).
El Positivismo Su tesis central es: "Toda moral proviene de la voluntad del hombre". Vale decir, se trata de una proposición Universal Afirmativa (A). En definitiva, las proposiciones enunciadas por el NATURALISMO y por el POSITIVISMO son CONTRADICTORIAS. Optar por una de ellas es pronunciarse ineludiblemente contra la otra.
119
Centrándonos ahora en las enseñanzas del realismo moral, una de las vertientes del naturalismo, tenemos que, en primer lugar, debemos tener presente que todo ser existe en razón de algo y, por consiguiente, existe para algo, para su fin propio. Por lo tanto, toda actividad se explica por esa tendencia intrínseca del ser hacia su fin, que es también su bien, porque bien y fin se identifican (Derisi, "Los fundamentos metafísicos del orden moral", Educa, Bs. As., 1980, pág. 25). El movimiento revela el tránsito de la potencia al acto que lleva a cabo todo ser creado para alcanzar su perfección y acabamiento. Ahora bien, ese proceso no puede acaecer de una manera caótica, sino ordenada y orgánica, porque de lo contrario, el ser no verá satisfechas las exigencias de su estructura esencial. Se precisa, entonces, de un modelo, ejemplar o paradigma que guíe la conducta u obra del sujeto agente. En nuestro caso, LA REGLA Y MEDIDA DEL OBRAR SON LAS NORMAS O LEYES MORALES (NATURALES Y POSITIVAS, GENERALES Y PARTICULARES), LAS CUALES CONSISTEN EN PRECEPTOS O PRESCRIPCIONES QUE DICEN LA CONDUCTA VIRTUOSA. La ley expresa cómo ha de ordenarse la conducta humana en la relación del hombre consigo mismo, para el logro del bien personal, y con los demás, para alcanzar mediatamente el bien común.
SER
EJEMPLO, MODELO O PARADIGMA
MATERIA
MOVIMIENTO
FORMA
Y en la MORAL, ¿cómo se plasma ese esquema?
120
FIN
LEYES NATURALES O POSITIVAS
CONDUCTAS HUMANAS
PERFECCIÓN NATURAL DEL HOMBRE
OBRAR VIRTUOSO
BIEN PROPIO
En segundo lugar, la ley moral no sólo dilucida la conducta virtuosa a fin de iluminar la acción (nuestro movimiento en el campo de lo moral) sino que también lo impera. Exige determinadas conductas, con la amenaza de una cierta sanción para el supuesto que no se satisfaga el débito. En otras palabras, la ley no se limita a describir una conducta a modo de ejemplo, modelo, paradigma o idea imitativa, sino que la manda, pretende que efectivamente se lleve a cabo. La ley moral es una proposición imperativa dirigida a ordenar eficazmente las operaciones de todo el hombre y de todos los hombres. Por ese motivo, LA LEY MORAL NATURAL Y LAS NORMAS MORALES POSITIVAS EJERCEN COERCIÓN PORQUE INFLUYEN SOBRE EL LIBRE ALBEDRÍO DEL SUJETO, IMPULSÁNDOLO AL CUMPLIMIENTO ESPONTÁNEO DE SUS DEBERES ÉTICOS. Así como el escultor es la causa eficiente de donde procede el movimiento que tiene como término a la estatua, las reglas (naturales y positivas, generales y particulares) son la causa eficiente de la moral porque instan a los sujetos, que son sus destinatarios, a que encarnen en sus conductas lo virtuoso que han definido y mandado. Si la ley moral, en ejercicio de sus funciones de ejemplaridad y de eficiencia, se dirige al hombre como ser inteligente y libre, debe consistir en una medida racional de sus actos. Por ello, se trata de un producto, del resultado de un acto de la razón. "El valor intrínseco de los preceptos morales procede … inmediatamente, de su carácter racional" (Lachance, "El concepto de Derecho según Aristóteles y Santo Tomás", pág. 185, 1953, Bs. As.). La primera norma de la razón es la ley moral natural, por lo que "toda ley humana tendrá el carácter de ley en la medida que se derive de la ley de la naturaleza" (Santo Tomás). Si una ley se adecua a la naturaleza, entendida como la esencia o estructura misma del ser, su propósito o finalidad será promover la satisfacción de las exigencias de la condición humana y salvaguardar la posibilidad de la plenitud personal (Casares, "La Justicia y el Derecho", pág. 117, Abeledo Perrot, 1974, Bs. As.). En tal caso, tienen fuerza de obligar en conciencia. 121
LEY
ORDENACIÓN DE LA RAZÓN
ADECUACIÓN A LA NATURALEZA
PROMOCIÓN DE LA SATISFACCIÓN DE LAS EXIGENCIAS DE LA CONDICIÓN HUMANA QUE SÓLO PUEDE OBTENERSE MEDIANTE LA VIDA EN RELACIÓN Y SALVAGUARDA DE LA POSIBILIDAD DE LA PLENITUD PERSONAL
OBLIGATORIEDAD EN CONCIENCIA
Precisamente, LA LEY MORAL NATURAL CONSISTE EN LOS PRIMEROS PRINCIPIOS JURÍDICOS, UNIVERSALES Y NECESARIOS, QUE DEBEN REGIR LAS RELACIONES DEL HOMBRE CON SUS SEMEJANTES PARA QUE LA PERSONA ALCANCE SU BIEN PROPIO, SU PERFECCIÓN. Por lo tanto, no toda regulación moral que se impone, QUE PREDOMINA, QUE ESTÁ VIGENTE en la convivencia por el consenso logrado en la comunidad social o por voluntad de la mayoría es obligatoria. Por el contrario, ESA REGULACIÓN SERÁ VÁLIDA Y POR LO TANTO OBLIGATORIA, SÓLO SI ES CONFORME CON LA LEY MORAL NATURAL. POR SER PRIMEROS EN TODO SENTIDO, LOS PRINCIPIOS DE LA LEY ÉTICA NATURAL PREEXISTEN A LA MORAL POSITIVA, PREVALECEN IDEALMENTE SOBRE ELLA Y ES POR ELLOS QUE LA MORAL POSITIVA ES JUZGADA. Ahora bien, ¿de dónde provienen o cómo surgen esos principios? La LEY ETERNA es la misma razón y voluntad de Dios que establece y prescribe el cumplimiento y conservación del orden natural del universo. La LEY MORAL NATURAL es la participación del hombre en la ley eterna. 1) LA RAZÓN PRÁCTICA DEL HOMBRE capta sus propias inclinaciones, sus tendencias, su misma naturaleza, sus exigencias ontológicas y, 2) POR VÍA INDUCTIVA, las ABSTRAE, FORMULA LOS PRECEPTOS CONSTITUTIVOS DE LA LEY MORAL NATURAL, MEDIANTE UNA PROPOSICIÓN UNIVERSAL,
122
Y 3) LOS PRESCRIBE COMO DEBER. La razón práctica, reiteramos, conoce el ser, aprehende lo bueno de la cosa en sí misma y, a partir de la misma naturaleza humana, formula los preceptos o dictámenes de la ley moral natural: los originarios, primarios o comunísimos, captados de manera inmediata en su verdad evidente y enunciados por la SINDÉRESIS, y los preceptos secundarios, que no se pueden captar inmediatamente sino inferirse con mayor o menor facilidad a modo de conclusiones próximas o remotas de los anteriores. NO HAY EN EL HOMBRE PRINCIPIOS "A PRIORI" O INNATOS, como sostienen algunos autores como San Agustín. El paso 1) corresponde a la "EXPERIENCIA" mencionada en el módulo, y el paso 2) al "PENSAMIENTO CONCEPTUALIZANTE", que en el paso 3) se "revierte", que vuelve a la experiencia, prescribiendo el deber ser, enriqueciéndola y permitiendo una comprensión más profunda de las cosas. Esa experiencia enriquecida será, a su vez, el punto de partida para un nuevo proceso, en lo que constituye una "actividad dialéctica tensa y permanente". Esos principios son universales y obligatorios, puesto que promueven la satisfacción de las exigencias de la naturaleza, para que el hombre pueda alcanzar su fin. Ello, me adhiera íntimamente a esos principios o no, me convengan o no. Por cierto, soy libre de respetarlos o no, pero en este último caso mi proceso de perfección habrá quedado trunco. Cabe destacar que no obstante ser los primeros principios, tienen un grado máximo de generalidad, siendo necesariamente vagos. Necesitan, entonces, ser complementados por la moral positiva y por el derecho positivo, que provienen de la voluntad del hombre (legislador o comunidad social). Así, al principio moral natural consistente en que "Todo hombre tiene una dignidad eminente", la moral positiva precisa cómo debe ser la vestimenta decorosa de un hombre y una mujer en la República Argentina a comienzos del siglo XXI (muchas veces esas reglas se encuentran en una zona fronteriza con las normas de buenas maneras y urbanidad). Pero, bueno es precisarlo, aunque es necesario el aporte de la moral positiva, no toda moral positiva por el sólo hecho de ser tal es válida, sino que, para tal efecto, debe estar adecuada a la ley moral natural.
Las Virtudes morales (Exposición basada en las enseñanzas del Dr. Tomás Catapano Copia y del Dr. Juan A. Casaubón) La rectitud ética de los actos humanos no puede lograrse, con habitualidad, sin la posesión y ejercicio de las virtudes morales. Virtud como palabra, deriva de la latina virtus, y ésta de vis, que significa fuerza. De manera que la virtud no es una actitud negativa y cobarde, sino por el contrario, algo positivo y hasta viril (varón viene del latín vir, y este término tiene también su origen etimológico en vis, fuerza).
123
En una primera época, pre - filosófica, virtud significó cualquier habilidad, sobre todo en el orden técnico (la virtud del guerrero - su valentía y destreza - o la del zapatero, por ejemplo) o aún cualidades positivas de entes irracionales, como la virtud de tal o cual caballo. En cuanto a la significación filosófica de la palabra virtud, se trata de un hábito operativo bueno. Es un hábito, o sea una cualidad firmemente implantada; y no es cualquier hábito, sino un hábito operativo bueno, es decir, que se dispone a operar bien. A la virtud se opone el vicio, que es un hábito operativo malo, que dispone a obrar mal. Las virtudes, en el orden natural, se dividen en intelectuales, que perfeccionan el intelecto, y las morales, que perfeccionan nuestras tendencias apetitivas (voluntad y apetitos sensitivos). Circunscribiéndonos a las virtudes morales, tenemos que son más propiamente virtudes que las intelectuales, porque no se reducen a facultarnos para operar bien, sino que esencialmente son inclinaciones hacia el buen uso de las respectivas facultades, o sea, inclinaciones a obrar bien. Recordemos que Santo Tomás de Aquino reconoce al entendimiento y a la voluntad sus respectivos ámbitos. El objeto del entendimiento es la verdad, vale decir, el ser en su cognoscibilidad, en tanto que el objeto de la voluntad es lo bueno, el ser en cuanto apetecible. Pero son inseparables, porque la voluntad no conoce, es ciega de por sí, y el entendimiento no apetece. Sabido es que distinción y separación no es lo mismo. El bien presupone la verdad, es decir, el entendimiento precede a la voluntad iluminándola para que vea lo que debe y lo que puede querer. Y a su vez, el entendimiento es activo solamente cuando la voluntad lo saca de la potencia al acto. La voluntad es, como toda facultad apetitiva, una fuerza impulsora, motor, principio de actividad. En este sentido, es superior al entendimiento. Para la virtud no basta el recto saber solo. En esto reside el error del intelectualismo griego, que es tan intenso en Sócrates, quien vincula indisolublemente el conocimiento del bien con el obrar positivo conforme a él. Este intelectualismo no tiene en cuenta la importante función de la voluntad. Nuestra experiencia nos demuestra que muchas veces nuestro entendimiento capta el bien y no es puesto en obra a causa de la debilidad volitiva. Ovidio decía: "veo que sea lo mejor, lo pruebo, pero sigo lo peor". Las virtudes morales principales se llaman cardinales, porque sobre ellas se fundan las demás virtudes morales, y todas las virtudes morales secundarias pueden reducirse a las cardinales o sea principales. Las virtudes cardinales son cuatro, tanto por razón de su sujeto como por razón de su objeto. El objeto propio de las virtudes morales es el bien moral, o sea, el bien que es tal según el recto dictamen de la razón práctica. Este bien moral o racional puede considerarse: 1º) en los medios para alcanzarlo, que son discernidos e imperados por la virtud de la prudencia (la cual es a la vez virtud intelectual y virtud moral);
124
2º) en cuanto bien (fin) referente a las operaciones relativas a otros, que es logrado por la justicia; 3º) en cuanto se refiere a las pasiones que impiden alcanzar un bien o fin difícil, arduo, y que la razón sin embargo dictamina como necesario o conveniente, tales pasiones son ordenadas y moderadas por la virtud de la fortaleza, la cual vence el temor y refrena la audacia ciega; y 4º) en cuanto se refiere a las pasiones que impelen a bienes deleitables de un modo contrario a la razón, tales pasiones son moderadas por la templanza. En cuanto al sujeto de tales virtudes, la prudencia reside en la razón práctica; la justicia en la voluntad; la fortaleza en el apetito llamado irascible (el que tiende al bien arduo, difícil) y la templanza en el apetito llamado concupiscible, que tiende a lo deleitable a los sentidos. Como puede observarse, de las cuatro virtudes morales mencionadas, tres se refieren al fin del hombre: la templanza (bien propio), la fortaleza (bien propio) y la justicia (bien del otro). Efectivamente, la templanza dispone al hombre a no apartarse del debido fin por la concupiscencia; la fortaleza, a que no se aparte de él por temor; la justicia, a que no se aparte del debido fin por quedarse con el bien del otro. En cambio, la prudencia se refiere a los medios para alcanzar ese fin; es decir, versa sobre las obras singulares, ordenándolas hacia el debido fin último. La prudencia, por lo tanto, inclina a juzgar rectamente, con juicio estrictamente práctico, sobre las obras singulares, en orden al fin último. Las virtudes morales consisten en un justo medio entre dos excesos, que son dos vicios. Así, la fortaleza está en un justo medio entre la cobardía y la audacia ciega. Pero conviene añadir que: 1) ese justo medio no es de mediocridad sino de eminencia, así como el vértice superior de un triángulo está en el medio de los otros dos, pero no a la misma altura, sino más arriba; y 2) en ciertos casos, ese justo medio está más cerca de uno de los vicios que del otro; por ejemplo, la fortaleza está más cerca de la audacia que de la cobardía. Usando el mismo ejemplo metafórico del triángulo, cabe decir que a veces, en materia de virtud moral, ese triángulo no es perfectamente equilátero o no perfectamente isósceles. Las virtudes morales están todas conectadas entre sí y con el último fin. La falta de una perjudica a las demás. Por ejemplo, un Juez sin virtud de fortaleza, puede sentenciar injustamente por temor a alguna amenaza; asimismo, un gobernante puede obrar imprudentemente por excesiva afición al alcohol, esto es, por no poseer la virtud de la templanza. Centrándonos en la virtud de la prudencia, tenemos que es una virtud moral cardinal que reside en el entendimiento práctico, y que su objeto propio no es el fin de la acción humana, sino la determinación, en cada caso, de los debidos medios para llegar
125
a ese fin. Puede definirse como una virtud del entendimiento práctico que habilita al hombre para dirigirse rectamente en la elección de los medios conducentes al último fin. A la prudencia toca, por lo tanto, determinar en cada caso cuál es el justo medio en que cada acto virtuoso consiste, teniendo en cuenta las peculiares circunstancias en que ese acto se dé, y ayudándose con la memoria del pasado, la inteligencia del presente y la previsión del porvenir. Santo Tomás de Aquino se plantea lo siguiente: 1) ¿Tal virtud radica en la voluntad o en la razón? Y contesta diciendo que la prudencia es providente (cuida de lo porvenir; lo pre – ve); por lo tanto, es acto de la razón, no de la voluntad. 2) ¿Está sólo en la razón práctica o también en la especulativa? La prudencia incluye el consejo; tal acto es de la razón práctica, y por lo tanto, la prudencia radica allí solamente. 3) ¿Conoce los singulares? Sí, pues ella aplica los principios universales y particulares a los casos singulares y concretos; y por eso es necesario que conozca a éstos. Así, el Juez aplica la ley al caso concreto, y para hacerlo debidamente, tiene que examinar y valorar prudentemente a ese caso con todas sus circunstancias. 4) ¿Es una virtud? Sí, pues es un hábito operativo bueno, y más aún: no es sólo virtud intelectual (por residir en la razón práctica), sino que a la vez es virtud moral, pues su objeto es el justo medio en los actos humanos. 5) ¿Es una virtud especial? Sí, porque tiene un objeto propio. Su misión consiste en dirigir debidamente hacia el fin a todas las demás virtudes morales, eligiendo los medios adecuados a cada caso. 6) ¿Prescribe el fin a todas las virtudes morales? La prudencia no determina el fin (último). Tal fin se conoce por la sindéresis y lo apoyan la fortaleza, la templanza y la justicia. La prudencia aplica los principios universales (fundados en el fin último), a los casos singulares. 7) ¿Determina el justo medio en las virtudes morales? Sí, le corresponde en cada caso determinar el medio racional de la conducta virtuosa, evitando los dos extremos, que implican otros tantos vicios. Por ejemplo, determinará que la virtud de la fortaleza, en tal caso determinado, debe realizar un acto valeroso, que sea ciega audacia, ni mucho menos cobardía. 8) ¿El acto más propio de la prudencia es el imperar (o preceptuar)? Sí, porque la prudencia dirige a) el consejo, b) el juicio discretito de los medios y c) su aplicación a la práctica (uso) mediante el imperio. Por eso, las leyes son imperativas, son reglas prudenciales (por lo menos, las leyes positivas). 9) ¿La prudencia se extiende al gobierno de la multitud?. Santo Tomás distingue el bien particular de cada uno, del bien común de una sociedad, y sostiene que la prudencia es necesaria tanto para regirse a sí mismo como para regir a la multitud. 10) ¿La prudencia que busca el bien propio es la de la misma especie que la que se extiende al bien común? No, porque siendo el bien común diferente por esencia del bien particular, la prudencia que dirige hacia el bien común no es de la misma especie que la que procura el bien particular: hay entre ellas solamente analo126
gía, no identidad de especie. Porque la prudencia individual, que basta para dirigirse a sí mismo, no basta para la más difícil tarea de dirigir la multitud hacia el bien común. Un particular prudente en su vida privada no es necesariamente un buen gobernante. Y de allí toma Santo Tomás ocasión para dividir la prudencia en tres clases: la individual, la doméstica o familiar (que dirige hacia el bien de la familia y reside en los padres), y la política, que dirige el bien común de la sociedad política, y que debe residir principalmente en el legislador o autoridad, luego en el juez (prudencia judicial) y en menor grado en los súbditos o ciudadanos. Finalmente plantea Santo Tomás el problema de las partes de la virtud de la prudencia, y distingue tres clases de partes: las integrales, las subjetivas y las potenciales. Las partes integrales son aquellas que concurren juntamente para formar un todo, así como la cabeza, el tronco y las extremidades son partes integrales del cuerpo humano. La prudencia tiene parte integrales, esto es, virtudes parciales que, juntas, forman la virtud total de la prudencia; esas partes son: memoria, inteligencia, docilidad, sagacidad, razón, providencia (previsión del futuro), circunspección (virtud que toma en cuenta todas las circunstancias que rodean a un caso concreto) y precaución. También tiene la prudencia partes subjetivas. Se llaman así, las especies de un género. En la prudencia tenemos como especies o partes subjetivas, la prudencia particular, la prudencia doméstica o familiar, la prudencia social o política, dividida en gubernativa y cívica (y podríamos añadir la prudencia judicial) y la prudencia militar. Las partes potenciales de una virtud son ciertas virtudes que no llegan a ser prudencia, pero le sirven como auxiliares; ellas son la eubulia, o virtud del buen consejo; la sinesis, esto es, la sensatez, así como la gnome, resolución equitativa, que sirven al acto del juicio prudencial; la sensatez, en los casos ordinarios; la resolución equitativa en los casos extraordinarios, en que para servir debidamente a la justicia, resulta necesario apartarse de la ley general para adecuarse a lo imprevisto del caso concreto.
La Conciencia Según Gómez Pérez, la conciencia es un juicio o dictamen del entendimiento práctico que califica la bondad o la malicia de un acto hecho o por hacer. Hay que recordar que la inteligencia humana posee dos dimensiones: una teórica y otra práctica. Sus juicios están basados en primeros principios evidentes por sí mismos e indemostrables. El primer principio del entendimiento teórico es el de no contradicción: nada puede ser y no ser a la vez, en el mismo sujeto y en el mismo aspecto. El primer principio del entendimiento práctico también es evidente: hay que hacer el bien y evitar el mal. El hábito intelectual de los primeros principios morales es la sindéresis, y la conciencia es un acto que, en forma de juicio, dictamina sobre la bondad o maldad de un caso particular. Para ello, la conciencia juzga de acuerdo con unos criterios anteriores, que 127
ella no crea, sino que descubre: la ley natural y la ley humana en cuanto aplicación o explicitación de la ley natural. En otras palabras, la conciencia no es autónoma si por autonomía se entiende crear su propia ley; si, en cambio, por autonomía se entiende libertad, la conciencia es autónoma, en el sentido de que nunca es lícito coaccionar la conciencia.
Estados en que puede encontrarse la conciencia En razón del acto.
Conciencia antecedente y conciencia consecuente. La antecedente juzga sobre un acto que se va a hacer; la consecuente, sobre un acto ya realizado. En razón de la conformidad con la ley moral. Conciencia recta y conciencia errónea. Conciencia recta, llamada también verdadera, es la que juzga rectamente, de acuerdo con los principios verdaderos, aplicados al caso concreto. Por ejemplo, se actúa con conciencia recta o verdadera cuando se dictamina que el homicidio es ilícito. Conciencia errónea, llamada también falsa, es la que, de acuerdo con principios falsos (que, sin embargo, se estima que son verdaderos) juzga sobre la licitud o ilicitud de algo. La conciencia errónea puede presentarse también en otras situaciones: - conciencia escrupulosa: la que estima mala una acción, basándose en razones que no lo son y, a menudo, en detalles que carecen de importancia; - conciencia perpleja: la que por todas partes ve mal, tanto si se decide por un extremo como si se decide por el otro; - conciencia laxa: la que no concede importancia a lo que, en sí, es objetivamente grave y moralmente negativo; si esa laxitud se hace crónica, hasta el punto de no plantearse problema moral alguno, se habla de conciencia cauterizada; - conciencia farisaica o hipócrita: la que concede gran importancia a asuntos que no la tienen y, simultáneamente, pasa por alto actuaciones gravemente inmorales. En razón del asentimiento. Conciencia cierta, conciencia probable y conciencia dudosa. La conciencia cierta es la que juzga con seguridad que una acción es buena o mala. Se está seguro y no hay miedo a equivocarse.
128
La conciencia probable es la que dictamina que un acto es bueno o malo, pero con temor a equivocarse. La conciencia dudosa es la que pronuncia un juicio positivo con prudente temor de equivocarse, o pronuncia un juicio negativo declarando que no sabe si el acto es lícito o no. Una conciencia cierta no es necesariamente una conciencia recta. Se actúa con conciencia cierta cuando no se tiene duda alguna sobre la bondad o malicia de la acción; sin embargo, ese juicio puede estar equivocado y darse, por tanto, una conciencia cierta y, a la vez, errónea. Ordinariamente, toda conciencia recta es conciencia cierta, porque la verdad comunica la certeza; pero también es muy frecuente que una conciencia cierta, segura de sí misma, esté objetivamente equivocada. Se puede resumir, entonces, que para la buena actuación moral, es preciso obrar con conciencia recta y cierta.
Conciencia verdadera y conciencia errónea La conciencia invenciblemente errónea es cierta, es decir, se cree que es verdadera subjetivamente. El acto de una conciencia invenciblemente errónea es un acto humano libre, una decisión a favor de la ley moral (aunque se equivoque). Como esta equivocación no es conocida, no seguir esa conciencia sería ir contra la ley moral y contra la propia libertad: sería, en definitiva, elegir el mal en lugar del bien. Santo Tomás enseña que el que obra con conciencia errónea, creyendo que es recta (de lo contrario, no obraría con conciencia invenciblemente errónea sino contra conciencia), no hace sino adherirse a esa conciencia errónea por causa de la rectitud que supone haber en ella. Es decir, cuando la conciencia errónea no puede corregirse normalmente (es invenciblemente errónea), no se le puede imputar la malicia del acto. Ante los casos de conciencia venciblemente errónea, lo ético es superar ese error (cosa posible); estamos obligados a corregir la conciencia venciblemente errónea puesto que serían moralmente imputables los actos realizados en esa condición, sobre todo cuando están comprometidos legítimos intereses y expectativas de terceros; por lo tanto, es muy frecuente en la actuación profesional. Ordinariamente siempre es posible salir del error a través de una investigación más atenta, pidiendo consejo, revisando precedentes, etc. Nunca es lícito, por lo tanto, mantenerse conscientemente en una conciencia venciblemente errónea. Esto equivaldría a una conciencia laxa. En el extremo contrario se sitúa la conciencia escrupulosa. La conciencia escrupulosa no ha de ser seguida nunca. En el lenguaje corriente, por conciencia escrupulosa se entiende a veces (sin propiedad) la esmerada, legítima y obligatoria investigación de todos los detalles. En ese sentido impropio, la llamada conciencia escrupulosa no es más que la rectitud de conciencia. 129
A mitad de camino entre la conciencia laxa y la escrupulosa está la conciencia perpleja, es decir, la que en los dos o más supuestos que se ven como posibles encuentra el mismo peso y valor. En este caso, lo ético es superar esa perplejidad mediante los mismos medios válidos para salir de la conciencia venciblemente errónea: mejor investigación, consulta, etc. Si, por cualquier motivo, esto no es posible, lo ético es decidirse, sin escrúpulos, por la solución que mejor salvaguarde los principios morales. Hay que tener en cuenta que la perplejidad acompaña con frecuencia la actuación profesional, sobre todo en los inicios del desempeño de una ocupación. En cierto modo, la competencia profesional equivale a salir progresivamente de la perplejidad.
Conciencia cierta y conciencia dudosa Con conciencia cierta, la voluntad se decide por algo sin miedo a errar. La certeza es la adhesión firme del entendimiento a lo que se conoce. Puede ser intrínseca (basada en la misma naturaleza de las cosas: ahora es de día) o extrínseca (se apoya en el testimonio autorizado de otra persona). Clásicamente, la certeza también se divide en física (el sol saldrá mañana), metafísica (hay que hacer el bien, lo que ha sido no puede haber no sido) y moral (mi mejor amigo me engaña). La certeza puede ser estricta, que excluye cualquier duda razonable, y lata, basada en motivos fundados, pero sin excluir algún género de duda. Finalmente, la certeza puede ser directa, que es la que nace de principios claros y manifiestos, o indirecta, que se basa de ordinario en presunciones (por ejemplo, estoy en la certeza de que A no es culpable de parricidio porque toda su vida y conducta apoyan la presunción de una actuación claramente filial). La certeza total, plena y sin el más mínimo género de duda es poco corriente, salvo en algunas cuestiones fundamentales. Ahora bien, sólo la conciencia cierta (directa o indirecta) es regla suficiente para actuar, pero de ordinario basta con una conciencia lata. Es decir, puede ser conciencia cierta la que llega a la certeza a través de presunciones fundadas, aunque quede algún tipo de inquietud. En general, se presupone que existe conciencia cierta cuando se actúa con diligencia, cuando no se abandonan los estudios profesionales, cuando existe un interés positivo por estar al día, cuando se repasan con frecuencia los principios fundamentales, cuando los asuntos son resueltos después de seria y madura reflexión, cuando existe el hábito de aconsejarse con personas que conocen mejor el tema. Lo contrario de la conciencia cierta es la conciencia dudosa. Se trata de un estado en el que se da un asentimiento sin certeza, con algún miedo al error. Los motivos de duda no impiden el asentimiento, pero hacen que éste sea inseguro y frágil.
130
Existen varios tipos de duda: - duda de derecho (falta de certeza sobre la existencia de una norma) y duda de hecho (falta de certeza sobre si se ha dado no un hecho concreto); - duda positiva (se funda en graves razones; hay motivos serios para dudar de la rectitud de lo que se va a hacer) y duda negativa (las razones son leves o colaterales a la sustancia del asunto). El principio fundamental en esta materia es el siguiente: no es lícito actuar con conciencia prácticamente dudosa (es decir, si hay duda sobre si esto, en concreto, es bueno o malo) cuando la duda es positiva (fundada en graves razones). Por ejemplo, no es lícito que el Juez que duda de la comisión de un delito (con una duda fundada en graves razones) dé sentencia absolutoria. Las dos únicas soluciones éticas son: resolver la duda, si es posible, o absolver al presunto reo, ya que toda persona es inocente, mientras no se demuestre lo contrario. La duda puede resolverse apelando a principios directos (mayor y mejor investigación, consulta, etc.) o a principios indirectos. La práctica jurídica conoce desde antiguo aforismos que son principios indirectos para resolver la duda.
Determinación de la moralidad de un acto Nos preguntamos ahora a qué criterios hay que atender para determinar que un acto es bueno o malo. Estos criterios son: 1) el contenido o resultado que trae consigo la acción u omisión; 2) las circunstancias que rodean al acto; y 3) el fin subjetivo que pretende el que realiza el acto. Estos criterios de determinación de la moralidad de un acto se denominan también principios o fuentes de la moralidad.
El objeto o finalidad objetiva de la acción Aquello a lo que tiende cualquier acción humana es la finalidad intrínseca de esa acción, su objeto. En cuanto al criterio de moralidad, el objeto de un robo no es la cosa en sí robada, sino adueñarse de la cosa en cuanto es ajena, sin el permiso de su dueño. El objeto del soborno no es entregar dinero u otra clase de bien a alguien, sino entregarlo a cambio de una acción injusta. El objeto es el primero y principal criterio de moralidad. La cualidad del objeto se conoce atendiendo a la ley moral. Hay que mirar a la ley moral (natural y positiva) para saber qué actos son moralmente buenos, malos o indiferentes.
131
Las Circunstancias Circunstancia es una condición que modifica más o menos gravemente la sustancia del acto moral. No se aplica a las circunstancias que para nada afectan a la actuación moral. Por ejemplo, un robo no es más o menos grave porque el ladrón tenga los ojos negros o azules. Las circunstancias que afectan el acto moral han sido clasificadas tradicionalmente así:
Quién: se refiere a la calidad del agente. No es lo mismo la mentira de un amigo a otro que la mentira de un testigo en un proceso. Qué: designa la calidad o cantidad del objeto. No es lo mismo robar cinco pesos que un millón. No es lo mismo falsificar el propio documento de identidad que un billete. Dónde: es la especificación del lugar. El robo en una iglesia de un objeto sagrado es, además de robo, ofensa a la religión y sacrilegio. Con qué medios: el apropiarse con engaño de lo ajeno es estafa; con violencia es robo. Por qué: expresa el fin extrínseco que se pretende con el acto. Esta circunstancia se confunde con el fin del agente. Cómo: indica el modo moral (no instrumental) con el que se realiza el acto: con pasión, por juego, etc. Cuándo: es la especificación moral. No es lo mismo mentir durante una charla informal con el propio abogado que en el desarrollo de un proceso. Las circunstancias tienen importancia porque pueden modificar e incluso cambiar totalmente la calidad del acto. En unos casos disminuyen la culpabilidad, en otros la agravan. Son las circunstancias eximentes, atenuantes o agravantes, dicho con la terminología jurídica.
La finalidad del agente Se entiende con esto, la finalidad subjetiva que persigue el agente, o mejor, los motivos que lo llevan a obrar así. El fin del agente modifica la moralidad del acto. Por ejemplo, un acto indiferente (pasear) puede convertirse en algo bueno si se pretende con ello acompañar a alguien que lo necesite; es malo si se hace con el objeto de encontrar una ocasión de robar. Un acto bueno (por ejemplo, ayudar económicamente a otro) puede hacerse menos bueno si se pretende presumir de ello; o incluso malo, si se pretende sentar las bases para un chantaje posterior. Finalmente, el fin pretendido con 132
una acción mala puede disminuir su gravedad (robar para ayudar a uno que necesita dinero), pero nunca convertirla en una acción buena, ya que el robo sigue siendo robo a pesar de la "buena" intención del agente. El fin no justifica los medios.
Condiciones y condicionamientos de los actos humanos Acto humano es el que procede de la deliberada voluntad del hombre. La expresión acto humano es sinónima de acto libre, acto voluntario, acto moral, acto imputable. La ética se refiere sólo a esos actos, excluyendo por lo tanto los actos meramente naturales (la respiración), los físicamente coaccionados (que llegan a anular por completo la voluntad), los no imputables (los de enfermos mentales graves, niños pequeños, los realizados en sueños, etc.).
Condiciones para que se de un acto moral El hombre, a diferencia de los animales, está dotado de inteligencia y de libre voluntad. Por eso, para que se pueda hablar de acto moral han de darse dos condiciones o requisitos: el conocimiento o advertencia y la voluntad libre.
El conocimiento o advertencia El acto moral requiere, para serlo, que se sepa lo que se hace, que haya conocimiento, advertencia. Ese conocimiento ha de ser anterior a la realización del acto.
Impedimentos a la advertencia El principal impedimento a la advertencia es la ignorancia o carencia de la ciencia debida, de aquel conocimiento que se debe y se puede tener. Ignorancia no es nesciencia (carencia de conocimiento no debido), inadvertencia (falta de atención), ni olvido (ausencia de un conocimiento que se tenía). En los ordenamientos jurídicos se prescribe que la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento. En el orden moral, en cambio, la ignorancia ejerce un influjo indudable en la culpabilidad. Se distinguen diversos tipos de ignorancia: a) Según el objeto: ignorancia de derecho (se ignora que exista la ley que manda o prohíbe algo) e ignorancia de hecho (se ignora que un hecho esté comprendido en determinada ley). 133
b) Según el sujeto: ignorancia invencible (ignorancia que no sabe que lo es y, por lo tanto, no puede ser evitada, vencida) e ignorancia vencible (la que puede ser vencida, superada, con una razonable diligencia). La ignorancia vencible juega un papel importante en la actuación moral. No es lo mismo la ignorancia vencible simple (implica la simple ausencia de una acción que podría superarla) que la ignorancia crasa (indica que nada se ha hecho expresamente por vencer la ignorancia). Mayor gravedad revisten los actos realizados con ignorancia vencible afectada, es decir, conscientemente falsa: no se quiere poner los medios para vencer la ignorancia. c) Según el tiempo: ignorancia antecedente, es la que precede a la voluntad y, por lo tanto, es en parte involuntaria; en realidad, en muchos casos se identifica con la ignorancia invencible; ignorancia concomitante, cuando acompaña a la acción, pero no la origina y el acto se hubiera originado aunque no hubiera habido ignorancia; ignorancia consiguiente es la que sigue al acto y supone una negligencia querida por la voluntad, con lo que, de alguna forma, se asemeja a la ignorancia vencible. En la práctica, los tipos de ignorancia más influyentes son la invencible y la vencible, en su combinación con la antecedente y la consiguiente. El concepto clave es la diligencia debida, y de ahí la importancia de estas nociones en la actuación profesional. Sentadas estas bases, pueden deducirse las siguientes conclusiones: - la ignorancia invencible no trae consigo responsabilidad moral, aunque sí posible responsabilidad jurídica, porque se presume siempre el conocimiento de la ley, ya que de otro modo, cualquier norma podría ser burlada apelando a la ignorancia; - la ignorancia vencible trae siempre consigo responsabilidad moral; más leve en la ignorancia simple que en la crasa; la ignorancia afectada aumenta la malicia moral del acto; - la ignorancia antecedente excusa de culpa moral si es invencible; no excusa si es vencible. Hay que añadir que no se puede éticamente admitir una ignorancia antecedente en aquellos temas o asuntos que, por oficio o profesión, han de conocerse bien; - la ignorancia concomitante revela también una falta de disposición habitual para conocer la moralidad y, por este motivo, puede ser culpable; - la ignorancia consiguiente de ordinario implica culpa moral. Por ejemplo, un profesional es responsable de las consecuencias que se siguen de sus actos cuando con una diligencia razonable podrían evitarse. Así, en el caso de una intervención quirúrgica en una persona gravemente afectada de una dolencia cardiaca desconocida por el médico, pero que podría haberse conocido y debería haber sido conocida.
134
La Voluntariedad Acto voluntario es el que procede de un principio intrínseco, con conocimiento del fin. Ese principio es la voluntad. No son actos voluntarios, por no cumplir estos requisitos, los naturales (la circulación de la sangre), los instintivos, los físicamente coaccionados. El acto voluntario que se realiza con plena advertencia se llama perfecto; imperfecto, si falla en algún aspecto la advertencia. El acto voluntario que se quiere por sí mismo, intentándolo directamente, se llama voluntario libre; el que no se quiere por sí mismo pero es permitido al intentar otro que sí se desea, se llama voluntario indirecto. Los actos voluntarios también se clasifican según la atención con la que son realizados: actual (atención mantenida en la realización), virtual (atención que se mantiene durante la realización pero no de forma expresa), habitual (atención que se ha tenido alguna vez y se presume que sigue existiendo mientras que no haya actos en contra). En la práctica, estas distinciones tienen, como consecuencia, los siguientes principios: - el voluntario imperfecto disminuye la responsabilidad moral, bien por falta de advertencia o por falta de consentimiento; - el voluntario realizado con atención actual, virtual y habitual es imputable moralmente, de modo especial en los asuntos ordinarios y en los actos de la ocupación profesional. La atención se presume siempre. Se llama voluntario indirecto al acto que no se pretende por sí mismo, pero que es consecuencia de otro que sí se desea en sí mismo. Un acto voluntario indirecto puede tener de ordinario dos efectos: el querido directamente y el que sucede indirectamente. En el caso de que esos dos efectos sean buenos, no hay problema moral alguno. Los problemas, muy frecuentes, se plantean cuando, al realizar una acción, se sigue un efecto bueno y otro malo. Por ejemplo, un farmacéutico vende un fármaco y el cliente lo utiliza para suicidarse. Para que sea lícito realizar un acto del que se sigue un efecto indirecto malo, se requieren todas estas condiciones: a) que la acción sea buena en sí, o indiferente; b) que el efecto primero o inmediato sea el bueno, es decir, que el bien que se pretende no debe ser consecuencia del efecto malo; c) que el fin del que actúa sea honesto, es decir, que intente primera y únicamente el efecto bueno, no queriendo expresamente el efecto malo; a lo más, se limita a permitir el resultado malo ya que es inseparable del bueno. Así, el médico que interviene quirúrgicamente a una mujer embarazada y aquejada de un tumor (de 135
lo cual se sigue el aborto) quiere la curación (efecto bueno), y sólo permite el posible aborto (efecto malo). Caso muy distinto, y por lo tanto es un supuesto de ilícito, es de matar a un niño en el seno de la madre para salvar la vida de ésta; aquí lo que se intenta primera y directamente es un acto malo. Tampoco es lícito mentir para ayudar a otra persona. Un fin bueno no justifica nunca el empleo de un acto intrínsecamente malo; d) que exista una causa proporcionada a la gravedad el efecto malo que se produce. En el ejemplo anterior de la extirpación de un tumor existe esa causa proporcionada. Se da también una justa causa en la actuación de un abogado defensor que, con el fin – intrínsecamente bueno – de defender a su cliente, ha de descubrir situaciones que suponen, para otras personas, la revelación de hechos que les perjudican pero hasta entonces desconocidos.
Impedimentos a la Voluntariedad Afectan a la voluntariedad del acto: las pasiones, la violencia o coacción, los hábitos o costumbres.
Las pasiones Se entiende por pasión el movimiento de la sensibilidad (apetito sensitivo) que se origina de la aprehensión del bien o del mal sensible, lo cual produce cierta conmoción en el organismo. Abarcan las pasiones todo lo que, en el lenguaje ordinario, se entiende por emociones, estados intensos de sensibilidad. La clasificación clásica de las pasiones nace de la distinción entre el apetito o tendencia al bien que agrada (apetito concupiscible) y el apetito que tiende hacia el bien arduo, difícil de conseguir (apetito irascible). Respecto del bien agradable, al que tiene el apetito, resulta: √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √
Cuando es aprehendido … el amor Cuando algo se opone a ese bien … el odio Cuando se trata de un bien futuro … el deseo Cuando se trata de un mal futuro … la aversión, la fuga Cuando se trata de un bien presente … el gozo Cuando se trata de un mal presente … la tristeza Respecto al bien difícil de conseguir, resultan las siguientes pasiones: Cuando ese bien es considerado posible … esperanza Cuando es considerado imposible … desesperación Cuando se trata de un mal todavía no presente pero superable … audacia Cuando se trata de un mal aún no presente pero insuperable … temor, miedo Cuando se trata de un mal presente … ira
136
Por otro lado, estas pasiones pueden ser antecedentes al acto o directamente queridas. En general, las pasiones antecedentes aumentan la voluntariedad del acto, pero disminuyen su libertad. Otra cosa son las pasiones directamente queridas para reforzar el acto; en este caso aumentan la responsabilidad moral. Por ejemplo, el que es "atacado" repentinamente por una pasión como la ira e injuria a otro, es moralmente culpable; pero lo es más aún si alimenta esa ira para obrar con más fuerza y contundencia. Las pasiones fuertes no directamente queridas, resultado quizás del temperamento o de una situación difícil y no buscada, disminuyen la libertad. El que, pensando que en un accidente ha matado a alguien, cae en la desesperación y en la tristeza y huye, es culpable; pero esas pasiones son también atenuantes de su conducta. Entre las pasiones hay que situar el miedo, o estado ansioso ante un mal presente o futuro. Lo que se realiza con miedo o por miedo es plenamente voluntario; sin embargo, pueden darse casos de miedo antecedente grave, que ofusca la razón y, por lo tanto, disminuye la responsabilidad moral, llegando a veces a suprimirla del todo. Para que el miedo pueda ser atenuante o excusante ha de tratarse de un miedo injusto, lo que equivale a una forma de violencia.
La Violencia Violencia es la presión física o moral ejercida contra alguien, para que haga lo que no quiere o no haga lo que quiere. No puede haber violencia contra el acto interno de la voluntad que obedece sólo a la propia libertad. Ahora bien, la violencia moral, quien obra es la víctima y lo hace como sujeto con voluntad y libertad, aunque notoriamente afectadas. Sin embargo, el reproche moral va dirigido al sujeto agente de la coacción. Y en cuanto a la violencia física, quien obra es el sujeto productor de la fuerza, no así la víctima que, en este caso, cumple el papel de objeto o mero instrumento. El reproche moral también aquí va destinado al generador de la violencia. La inmensa mayoría de las hipótesis que podemos plantear están referidas a la violencia moral, en sentido de presión para que se realice o no un determinado acto. Incluso las amenazas de un daño físico o una feroz golpiza a una persona para que lleve a cabo o no cierta conducta, constituyen violencia moral, porque aquí quien actúa (como se dijo anteriormente) es la víctima, si bien con su libertad manifiestamente amenguada. En lo que respecta a la violencia física, los supuestos que podrían señalarse son muy pocos y casi de laboratorio, como si alguien presiona la mano de otro para que estampe sobre un papel su impresión digital, o lo empuja hacia una vidriera para que ocasione un daño. En estos ejemplos, quien actúa es el sujeto productor de la violencia, valiéndose del otro como mero instrumento. En ambas situaciones de violencia, los actos no son, por lo tanto, morales para la víctima y su autor no es responsable de ellos. Moralmente, si no existe consentimiento interno en aquello a lo que se es coactivamente llevado a hacer, no hay tampoco culpa. Se trata de actos involuntarios y, por lo tanto, no morales.
137
Los Hábitos Algunas actuaciones morales están enraizadas en hábitos adquiridos. Puede darse que, por la fuerza de un hábito inmoral, la persona realice inconscientemente o con una atención habitual actos que conscientemente reprobaría. En estos casos, los actos son voluntarios, pero están disminuidos en su libertad, con tal de que exista la voluntad de corregir ese hábito. Sin embargo, cuando los hábitos no sólo son rechazados sino reforzados, los actos procedentes de él son más voluntarios, tanto si se trata de un acto moral como si es un acto inmoral. Por ejemplo, quien ha adquirido el hábito de mentir, es culpable moralmente cada vez que miente, aunque tenga la impresión de que lo hace sin darse cuenta. El habituado a recibir injustamente dinero u otros bienes a cambio de un favor que lesiona la justicia distributiva, es responsable por diversas razones: por haber adquirido ese hábito, por no desarraigarlo, por cada acto de injusticia.
Condicionamiento de los Actos Humanos Ordinariamente, se justifica la inmoralidad de algunos actos recurriendo a expresiones tales como "presión social", "condicionamientos externos", "ambiente en que se vive", etc. Otras veces esas justificaciones hacen referencia al temperamento (introvertido, extrovertido, estable, inestable), a la edad, al sexo, a la herencia, etc. Hay que decir que, en los casos normales, esos factores constituyen, a lo más, circunstancias atenuantes de la moralidad del acto, por falta de advertencia y, más raramente, por falta de voluntariedad. Sin duda, los condicionamientos pueden hacer más difícil el conocimiento de la ley moral o su práctica, pero no convierten los actos en algo desligado de la moralidad. Si así fuera, cualquier comportamiento inmoral se justificaría por el simple darse: un usurero estaría condicionado por su condición de tal, por el hábito adquirido, por el ambiente en que se mueve; un explotador del trabajo ajeno tendría fácil excusa en una situación más o menos extendida de explotación. En el límite, un comportamiento ético en un ambiente de falta de ética tendría que ser considerado inmoral, precisamente por escapar de esos condicionamientos. Es distinta la perspectiva en los estados patológicos, en los trastornos mentales de diversa gravedad. Es suficientemente conocido que algunos de estos estados patológicos eximen completamente de responsabilidad moral, al afectar a las dos condiciones esenciales de los actos humanos: la advertencia y la voluntariedad.
138
UNIDAD IV EL ORDEN MORAL Y EL ORDEN JURÍDICO. DISTINCIÓN Y RELACIÓN. EL ORDEN JURÍDICO POSITIVO. OBLIGATORIEDAD MORAL DE LAS NORMAS JURÍDICAS POSITIVAS. LÍMITES A LA OBLIGATORIEDAD MORAL DE LAS NORMAS POSITIVAS. EL CASO DE LA LEY INJUSTA Aristóteles distingue cuatro órdenes de las cosas respecto de su fin, a saber: ORDEN
LA RAZÓN
ESPECULATIVO
CONSIDERA
PERO NO HACE
LÓGICO
CONSIDERA
Y HACE EN SUS PROPIOS ACTOS (CONCEPTOS, PALABRAS, ETC.)
PRÁCTICO O MORAL
CONSIDERA
Y HACE EN LAS OPERACIONES DE LA VOLUNTAD (ACCIONES LIBRES DEL HOMBRE)
PRODUCTIVO
CONSIDERA
Y HACE EN LAS COSAS EXTERIORES
La ÉTICA O MORAL se refiere a todas aquellas conductas voluntarias y libres que corresponde realizar al hombre para el logro de su BIEN PERSONAL, de su PLENITUD O PERFECCIÓN EN EL PLANO NATURAL. Las distintas inclinaciones y potencias inscriptas en la naturaleza humana deben ser "actualizadas" y satisfechas para que, de esa manera, la persona logre su acabamiento entitativo, su realización perfectiva. Entonces, atendiendo a las exigencias del SER, la ley moral es un imperativo de la razón que prescribe a la conducta ciertos "DEBER SER". "La DEONTOLOGÍA es fruto de la ONTOLOGÍA" (Olgiati, "El Concepto de Juridicidad en Santo Tomás de Aquino", p. 140, EUNSA, 1977, Pamplona). Por su lado, el DERECHO concierne a las conductas justas que una persona debe realizar a favor del otro, por necesidad legal y con estricta igualdad, para la consecución del BIEN COMÚN TEMPORAL. "El bien individual y el bien común no pueden separarse, porque siendo el hombre naturalmente social, su propio bien le indica que debe procurar la conservación y perfeccionamiento de la comunidad en que vive" (Mouchet – Zorraquín Becú, "Introducción al Derecho", p. 17, Editorial Perrot, 1987, Bs. As.). Y de esa necesidad provienen los deberes para con los demás, las conductas tendientes a dar o respetar "lo suyo" del otro, el bien del otro: respetar la vida y la propiedad ajenas, cumplir las obligaciones, no hacer daño a otro, fortalecer la familia, etc. Lo "suyo" de cada uno está determinado, no arbitrariamente y
139
sin razones objetivas, sino con un fundamento ontológico, en aras de la plenitud personal y social. Por tal razón, resulta incuestionable que El Derecho pertenece al orden de la moral Así las cosas, COMO EL OBJETO MATERIAL DE LA MORAL Y DEL DERECHO ES EL ACTO HUMANO, LA CONDUCTA PROVENIENTE DEL HOMBRE COMO SER INTELIGENTE Y LIBRE (CONTINGENTE – OPERABLE O REALIZABLE – AGIBLE), SE TRATA DE SABERES PRÁCTICOS. Y TODA VEZ QUE, EN ESE CARÁCTER, SUMINISTRAN REGLAS Y MEDIDAS PARA EL OBRAR, SON ASIMISMO NORMATIVOS. No obstante, se impone aclarar que NO CORRESPONDE IDENTIFICAR MORAL Y DERECHO, por las siguientes razones:
1) POR SU FINALIDAD
MORAL
DERECHO
BIEN, PERFECCIÓN O PLENITUD DEL HOMBRE EN EL PLANO NATURAL
BIEN COMÚN TEMPORAL
La RELIGIÓN propone una determinada forma de vida, basada en un conjunto de creencias y reglas de conducta, a fin de que el hombre alcance su BIEN, PERFECCIÓN O PLENITUD EN EL PLANO SOBRENATURAL. A ella se vincula el destino final de cada uno, la salvación eterna (para los creyentes judeo – cristianos). DERECHO
MORAL
2) POR EL ÁMBITO DE TODA CONDUCTA SÓLO LAS CONDUCTAS POR LAS QUE ALGUIEN DEBE DAR "LO HUMANA QUE EL CONDUCTAS SUYO" AL OTRO, AL TÉRMINO, DE INVOLUCRADO EN LA HOMBRE DEBE CONFORMIDAD A SUS TÍTULOS, REALIZAR PARA REGULACIÓN POR NECESIDAD LEGAL Y CON LOGRO DE SU ESTRICTA IGUALDAD ACABAMIENTO ENTITATIVO Conforme a lo señalado, la Moral y el Derecho pueden regular una misma conducta, pero en tal caso, no coincidirán el sentido y alcance de lo mandado por una y otro. "Por ejemplo: la moral ordena al deudor que satisfaga al acreedor lo que le debe, de acuerdo con lo estipulado en un contrato lícito, y el Derecho preceptúa también el pago de la deuda … La norma moral, al ordenar el pago, lo hace para conseguir la bondad y pureza de intención del deudor, para que éste no se deje arrebatar por una pasión de
140
codicia, o por una pasión de hostilidad, para que no agravie un principio cuyo cumplimiento es necesario para la honestidad de la persona íntima … Por el contrario, el Derecho ordena el pago, sencillamente para que el acreedor cobre, para garantizar a éste algo que se estima en justicia como suyo" (Recasens Fiches, "Introducción al Estudio del Derecho", p. 88, Editorial Porrua, 1985, México). MORAL
DERECHO
UNILATERALIDAD: BILATERALIDAD: SE CREA UNA HAY UN SOLO RELACIÓN ENTRE DOS O MÁS 3) POR LA CANTIDAD SUJETO. ES EL PERSONAS O GRUPOS DE PERDE SUJETOS QUE ESTÁ LLASONAS: EL SUJETO PASIVO, A INVOLUCRADOS MADO A CUMPLIR CUYO CARGO ESTÁ EL CUMPLIEL DEBER, PARA MIENTO DEL DEBER, Y EL SUJETO LA REALIZACIÓN ACTIVO (TÉRMINO), QUE TIENE LA DE SUS PROPIOS FACULTAD DE EXIGIR FINES. COACTIVAMENTE SU EJECUCIÓN.
Antes de examinar la siguiente diferencia, debe quedar en claro que EXISTE UN ORDEN MORAL OBJETIVO, FUNDADO EN LAS EXIGENCIAS ONTOLÓGICAS DEL HOMBRE Y CONSTITUIDO POR JUICIOS O PROPOSICIONES DE LA RAZÓN PRÁCTICA, ENCARGADA DE DIRIGIR LAS CONDUCTAS HACIA EL BIEN O PLENITUD NATURAL DE LA PERSONA. ESE ORDEN MANIFIESTA EN FORMA DE DEBER LAS EXIGENCIAS, TENDENCIAS O INCLINACIONES NATURALES DEL SER DEL HOMBRE. ES LA LEY NATURAL ÉTICO – JURÍDICA, QUE A SU TURNO, ES UNA PARTICIPACIÓN DE LA LEY ETERNA EN LOS SERES RACIONALES. Por consiguiente, LA MORAL NO PROVIENE DE LA CONCIENCIA INDIVIDUAL DE CADA SUJETO (en cuyo caso habría tantas morales como individuos). NO ES EL SUJETO QUIEN SE DA LEYES MORALES A SÍ MISMO. Precisado lo anterior, cabe ahora advertir que una norma moral, objetiva y ciertamente dotada "per se" de plena validez y vigencia, y no obstante el deber de obediencia absoluta que existe a su respecto, SÓLO ES SUSCEPTIBLE DE SER EFECTIVAMENTE APLICADA O EJECUTADA CUANDO EL SUJETO LA HA INTERNALIZADO, LA HA INCORPORADO A SU MANERA DE SER Y DE OBRAR, COMO RESULTADO DE UN RECONOCIMIENTO O ADHESIÓN ÍNTIMA A LA NORMA Y A SU OBLIGATORIEDAD, POR LA FINALIDAD QUE LA INSPIRA. EN ESTE SENTIDO Y SÓLO EN ESTE, SE HABLA DE LA AUTONOMÍA DE LA MORAL. Obviamente, el hombre es responsable del camino elegido y está sujeto, en su caso, a las sanciones propias de la moral. En cambio, la norma jurídica ES SUSCEPTIBLE DE SER EFECTIVAMENTE APLICADA O EJECUTADA DESDE EL MOMENTO MISMO EN QUE UNA VOLUNTAD AJENA Y SUPERIOR AL INDIVIDUO ASÍ LO HA QUERIDO, SIN QUE DEBA VERIFICAR-
141
SE NECESARIAMENTE, A TAL EFECTO, ACTO ALGUNO DE LA PROPIA CONCIENCIA DEL SUJETO, DE ADHESIÓN O RECONOCIMIENTO ÍNTIMO A LA NORMA. EN ESTE SENTIDO, SE HABLA DE HETERONOMÍA DEL DERECHO.
4) APLICABILIDAD EFECTIVA DE LA NORMA
MORAL
DERECHO
Autonomía. El cumplimiento se lleva a cabo sólo si la voluntad libre del sujeto se adhiere íntimamente a la norma, si la internaliza.
Heteronomía. El cumplimiento se lleva a cabo porque así lo ha querido una voluntad ajena y superior (la del legislador). Se impone a todo trance la conducta debida (o una sucedánea, como la indemnización de daòos y perjuicios) o se impide, también a todo trance, la realización de la conducta prohibida. La adhesión íntima del sujeto a la norma es irrelevante a este fin.
Como corolario de lo anterior, DERECHO
MORAL 5) COACTIVIDAD
JAMÁS RECURRE PUEDE UTILIZAR LA COACCIÓN (EN A LA FUERZA FÍSI- EL CASO DE LA NORMA POSITIVA) CA
En la mayor parte de los casos, la observancia del derecho se produce espontáneamente, por considerar el sujeto que es también un deber moral o por cualquier otro motivo. Pero si no cumple libremente, de todos modos podrá hacerse efectivo el mandato de la norma, de manera forzosa, por medio de los organismos creados para ello, atento a la heteronomía del Derecho. MORAL
DERECHO
BUSCA EL ACUERDO 6) DISPOSICIÓN ENTRE LA CONCIENCIA INTERIOR Y LA CONDUCTA EXTERIOR. INTERESA LA RECTA INTENCIÓN DEL AGENTE.
SE PREOCUPA POR LA EXTERIORIDAD DE LA ACCIÓN.INTERESA PREPONDERANTEMENTE QUE SE DÉ A CADA UNO LO SUYO.
Si el sujeto paga, pero al hacerlo maldice íntimamente a su acreedor, la norma moral no ha sido cumplida sino transgredida. Y si el deudor quiere de buena fe pagar pero no puede hacerlo, no se ha violado la norma moral. 142
Por otra parte, cuando decimos que al Derecho le interesa "preponderantemente" que se dé a cada uno lo suyo, queremos significar que enfoca primariamente el aspecto externo de la conducta y que, de ordinario, se limita a esa faceta. Pero no prescinde, en absoluto, de considerar las intenciones. Por ejemplo, el Derecho Penal distingue entre delitos dolosos y delitos culposos; y pondera que el sujeto no haya podido en el momento del hecho comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones, a los efectos de la inimputabilidad. Asimismo, en el Derecho Privado se han elaborado las teorías de los vicios de la voluntad, de la buena fe, etc. Pero cuando el Derecho toma en cuenta las intenciones, lo hace sólo en la medida en que éstas han podido exteriorizarse y juzgándolas en cuanto al alcance que puedan tener para otras personas o para la sociedad.
7) HABITUALIDAD
MORAL
DERECHO
INTERESA EL OBRAR VIRTUOSO DEL SUJETO, O SEA, QUE REALICE LAS CONDUCTAS HABITUALMENTE Y CON BUENA O JUSTA DISPOSICIÓN O INTENCIÓN
INTERESAN LOS ACTOS JUSTOS, SIN AVERIGUAR SI RESPONDEN O NO A UN HÁBITO
HABITUALIDAD DE ACTOS
SUJETO VIRTUOSO MORAL
ADECUACIÓN OBJETIVA Y EXTERIOR DE LA CONDUCTA A LA NORMA
DERECHO
+
RECTA INTENCIÓN
ADECUACIÓN OBJETIVA Y EXTERIOR DE LA CONDUCTA A LA NORMA
ACTO JUSTO
143
Por lo emergente de este esquema, se ha llegado a sostener que el Derecho no es la cosa justa en toda su perfección, sino un justo imperfecto, en cuanto puede darse independientemente de la disposición de ánimo del agente, y no exige habitualidad en los actos justos. ¿Estamos autorizados, entonces, para hablar de la "amoralidad del derecho"? De ningún modo, puesto que la mencionada adecuación objetiva y exterior de la conducta, que interesa al Derecho, lo es respecto de las NORMAS JUSTAS y no de toda regla establecida imperativamente por las autoridades públicas, cualquiera sea su contenido. El objeto material del Derecho es la conducta humana social, la que concierne a las relaciones del hombre con sus semejantes y con la comunidad como tal. Se trata, pues, de actos humanos, reflexivos y libres. Por este motivo, EXISTE EL DEBER DE OBEDIENCIA DE LAS NORMAS JURÍDICAS, PERO EL SUJETO ESTÁ OBLIGADO A NO CUMPLIR AQUELLAS QUE VULNEREN DEBERES SUPREMOS HACIA DIOS, HACIA SÍ MISMO Y HACIA SUS SEMEJANTES, O DESCONOZCAN LOS GRAVES PRINCIPIOS MORALES QUE REGULAN LAS RELACIONES ENTRE EL ESTADO Y LOS INDIVIDUOS. Serían injustas por atentar contra el orden más elevado, por ejemplo, las leyes que prescribieran la apostasía, el juramento falso, las que prohibieran la práctica de los deberes religiosos, las que aconsejaran el suicidio, las que dejaran de sancionar el homicidio, las que prescribieran la poligamia o abolieran la autoridad de los padres sobre sus hijos, las leyes opresivas y tiránicas. Si bien es cierto que el Derecho es heterónomo, que la voluntad del legislador tiene una eminencia fundamental con respecto al arbitrio individual, ello es así SIEMPRE Y CUANDO LA NORMA HAYA SIDO ESTABLECIDA PARA EL LOGRO DEL BIEN COMÚN Y, MEDIATAMENTE, PARA QUE LOS HOMBRES ALCANCEN LA PLENITUD DE SU BIEN PERSONAL (RAZÓN ÚLTIMA DE LA SOCIEDAD POLÍTICA). DE LO CONTRARIO, FRENTE A UN MANDATO LEGAL INJUSTO, COMO LOS DE LOS EJEMPLOS QUE HEMOS DADO, LA HETERONOMÍA CONCLUYE Y EL DEBER DE OBEDIENCIA QUEDA SIN FUNDAMENTO. IGUALMENTE, SIGUIENDO LA DOCTRINA ESCOLÁSTICA, EL SUJETO ESTÁ AUTORIZADO A CIERTA RESISTENCIA EN LOS RESTANTES CASOS DE LEYES INJUSTAS, SIEMPRE Y CUANDO ELLO SEA OPORTUNO Y NO SE CAUSE UN PERJUICIO SUPERIOR CON EL DESORDEN. Recordemos que Sócrates no trató de eludir su suerte y cumplió la sentencia injusta que lo condenaba a beber la cicuta, acusado de corromper a la juventud, de no honrar a los dioses de la ciudad y de tratar de introducir en la polis dioses ajenos. Y lo hizo considerando su deuda hacia la polis, a la que debía mucho más de lo que él le podía dar. Sócrates ve en la Ciudad una realidad ética fundada en el orden divino de las cosas. Esta legitimidad esencial no es destruida por errores accidentales. Él mismo afirmaba que es preferible padecer la injusticia que cometerla. Por eso, al tener que afrontar la injusticia, Sócrates rindió a las leyes el sacrificio de su propia vida para no menoscabarlas con el mal ejemplo de su desobediencia pública. Conviene tener presente que, según Aristóteles, la inclinación social que tiene el ser humano hacia la polis a través de la cual se perfecciona, le impone respetar el orden jurídico que ésta sanciona. Pero este deber de obediencia no es incondicionado, ya que la sociedad encuentra su razón de ser en la naturaleza racional de sus miem-
144
bros, no pudiendo proponerse otro fin, que el de servir a los hombres que viven en su seno. Por lo tanto, en el caso de que la sociedad no conformara esas exigencias naturales de los hombres, que obstruyera el desarrollo de las personas individuales que viven bajo su protección, existe el derecho a desobedecer las leyes injustas, basándose en la justicia natural. DEBER DE OBEDIENCIA
MORAL
DERECHO
EXISTE DEBER DE OBEDIENCIA ABSOLUTA PORQUE TODA NORMA MORAL ESTÁ ORDENADA A LA PLENITUD NATURAL DEL HOMBRE.
EXISTE EL DEBER DE OBEDIENCIA, PERO CON LAS LIMITACIONES SEÒALADAS ANTERIORMENTE.
De todo lo analizado surge palmariamente que HAY DEPENDENCIA DEL ORDEN JURÍDICO CON RESPECTO AL ORDEN MORAL PORQUE HA DE ACORDARSE PREFERENCIA AL MANDATO DE LA CONCIENCIA MORAL SOBRE EL DE LA LEY POSITIVA, PORQUE NO PUEDE PRETENDERSE LA EJECUCIÓN DE UN ACTO MORALMENTE REPROBABLE POR EL SOLO HECHO DE ESTAR MANDADO POR LA LEY. Por ello, TODA LEY JURÍDICA, EN CUANTO TAL, ES DECIR, EN CUANTO JUSTA, ES UNA LEY MORAL A su turno, la Moral regula también aspectos que no interesan al Derecho: por no existir alteridad, como el juego de mociones y movimientos interiores, la templanza, la prohibición del suicidio, etc.; por no configurarse la igualdad ("deudas impagables"), como en las virtudes de la religión, de la piedad y de la veneración, referidas a los débitos para con Dios, los padres y la patria, y las personas constituidas en dignidad, respectivamente; o por no verificarse un débito legal o estricto (no se puede forzar su cumplimiento), como en las virtudes de veracidad, gratitud, liberalidad, afabilidad, amistad, etc. De manera que NO TODA LEY MORAL ES UNA LEY JURÍDICA Recuérdese que EL ORDEN MORAL OBJETIVO ES LA LEY ÉTICA NATURAL, QUE ABARCA TODO EL CAMPO DEL BIEN HUMANO Y, POR LO TANTO, INCLUYE NORMAS QUE PRESCRIBEN DEBERES SOCIALES JURÍDICOS (DERECHO NATURAL) Y NO JURÍDICOS.
Ley Ética Natural
Derecho Natural
145
146
UNIDAD II PRINCIPALES LÍNEAS ACERCA DEL FUNDAMENTO DE LA MORAL (complemento de la exposición del módulo) El problema consiste en saber si existe una regla moral independiente del hombre, a la que éste debe someterse. Frente a esa cuestión, surgen distintas respuestas: a) la que niega la regla moral. Aquí aparece el escepticismo, donde el espíritu prefiere balancearse de una a otra doctrina, comprenderlo todo sin elegir nada. Se es escéptico si se pone en duda la capacidad del conocimiento humano de alcanzar alguna verdad o certeza. La filosofía se detiene en esta duda universal y es imposible salir de ella. Aquí se destacan los sofistas, algunos de los cuales no fueron escépticos porque defendieron la igualdad entre griegos y bárbaros, condenaron la esclavitud, rechazaron la diferencia entre patricios y plebeyos, etc. Pero otros, como Calicles y Trasímaco, sostenían que el verdadero derecho y la verdadera moral residían en la fuerza; que dominaban o debían dominar los fuertes sobre los débiles. Concepción fisicista de la moral y del derecho que viene a implicar un verdadero escepticismo sobre toda moral y todo derecho no fundados en la superioridad física o psicofísica. El escepticismo moderno adopta la forma del relativismo, que rechaza todo absoluto. No hay Dios, alma, hombre ni cosas en sí. Es un estado del espíritu más que una doctrina. Entonces, nada hay de común entre los hombres; no hay una naturaleza humana uniforme, y por consiguiente, no se puede encontrar principio de acción aplicable a todos, esto es, no existe una sola moral, sino varias, tantas cuantos hombres haya. La enseñanza moral debe consistir en abrir los espíritus para que cada uno busque su moral. Bajo este relativismo se propuso más de un sistema: la escuela sociológico positivista de Augusto Comte y ciertas aplicaciones de la filosofía de los valores. La primera sostiene que es imposible un conocimiento racional que se base en una realidad que no pueden captar los sentidos. Es que el espíritu humano no puede penetrar la naturaleza íntima de lo real; las esencias le son inaccesibles. No conoce más que los fenómenos, y el espíritu se limita a observarlos y a deducir las relaciones constantes que existen entre ellos, a las que llama leyes. Todo lo que va más allá es fantasía. No se afirma lo incognoscible ni se lo niega: no hay que ocuparse de él porque sobrepasa los sentidos. En consecuencia, un sistema moral es inconcebible porque no se admite la metafísica ni los principios racionales. Lévy - Bruhl propone reemplazar a la moral normativa (que juzga condenada al fracaso) por la ciencia de las costumbres, que consiste simplemente en estudiar el hecho moral que se da en la experiencia y en comprobar cuáles son los juicios usuales de bien y de mal. Como una variante, Durkheim (fundador de la Escuela Sociológico Francesa) dirá que el único criterio moral es el uso: es bueno en una sociedad determinada lo que la mayoría considera como tal, o lo que hace la mayor parte. La moral se limita a lo fáctico, al hecho moral, y más concretamente, a lo social. 147
En cuanto a las filosofías del valor, no constituyen propiamente una escuela. Valor designa, en primer lugar, lo que hace que las cosas sean estimadas y deseadas; de aquí se pasa a un segundo sentido: lo que hace que las cosas merezcan ser deseadas o estimadas. Hay filosofías del valor que explican a uno y otro ya sea desde un punto de vista subjetivo (del sujeto cognoscente) o desde un punto de vista objetivo (del objeto conocido). Las primeras participan del relativismo, con la tentativa de construir una moral teórica, intermedia entre la moral normativa y la ciencia de las costumbres. El papel del moralista, pues, no consiste en encontrar la moral ni en deducirla de principios abstractos, sino que nos es dada por la experiencia moral; por lo tanto, reflexiona sobre el dato moral y formula juicios puramente teóricos. En conclusión, los sociólogos positivistas estudian el hecho moral en sus manifestaciones exteriores en la vida social, mientras que la moral teórica de filósofos del valor encaran el problema desde el ángulo de la experiencia interna. La concepción moral relativista ejerce gran influencia sobre el concepción jurídica de Spinoza, que confunde el derecho natural con la fuerza física. Famosa frase suya es la de que el pez grande se come al chico "summo naturali iure", por sumo derecho natural. Llegaba a tal posición no por ser un escéptico general, sino que era un extremado racionalista que, sobre bases cartesianas, había construido un sistema filosófico de pretendido rigor matemático, en que se admitía una sola sustancia, que sería Dios, con infinitos atributos que emanaban de ella, dos de los cuales eran accesibles a nosotros los hombres, la extensión y el pensamiento. Esos atributos tenían a su vez modos (algo así como accidentes), a los que se reducían los entes particulares: los corpóreos a extensión (eran modos de la extensión) y los dotados de psiquismo a modos del pensamiento. Como consecuencia del modo necesario en que los atributos emanaban de la sustancia, no había lugar para el verdadero libre albedrío del hombre y, por tanto, carecía de sentido un derecho en que se determinara lo que debía ser. El derecho, pues, se reducía al ser de hecho, físico, fatal. En cuanto al anarquismo, haciendo de la "libertad" un valor absoluto, niega la legitimidad de todo gobierno y, por lo tanto, la de toda moral y el de todoo derecho. Según esta postura, la moral y el derecho no son más que el disimulo y justificación de las tiranías de unas clases sobre otras; en especial, de la burguesía sobre el proletariado. El marxismo, por su lado, aunque partiendo de un materialismo dialéctico de base hegeliana, llega a consecuencias del todo semejantes a las del anarquismo. Para él, la economía y la técnica son lo sustancial; todo lo demás, clases sociales, moral, derecho, Estado, filosofía, arte, religión, no son sino supraestructuras de aquella infraestructura. Por lo tanto, en la sociedad burguesa, la moral, el derecho, el Estado, son instrumentos del poder de la clase dominante; la filosofía, el arte, la religión no son sino reflejos de esa situación social. Producida la revolución comunista, se pasa por un período de dictadura del proletariado para destruir todos los vestigios de la burguesía y para llevar al máximo la producción. Luego se llegará al comunismo propiamente dicho, que será también un anarquismo: desaparecerán el Estado, el derecho y la moral. La dominación de unos hombres sobre otros será reemplazada por la administración de las cosas. Cada uno se servirá de los grandes almacenes públicos, según sus necesidades. 148
b) Otras posiciones se preocupan por buscar el fundamento de la moral b-1) Algunas sostienen que nada existe superior al hombre, por lo que éste sólo puede buscar en sí mismo el fin y la moral de su acción. Son las morales empíricas, porque se fundamentan en un principio que el hombre encuentra en sí mismo por la experiencia de la vida. Se agrupan en morales utilitarias, morales altruistas y morales de la espontaneidad. La moral utilitarista se basa en la idea de que el hombre trata de ser feliz, y que éste es el fin de la vida. y esa felicidad reside en el placer. En la moral griega, suelen distinguirse el hedonismo y el eudemonismo. El hedonismo es la moral del placer; el eudemonismo, la moral de la felicidad. Es difícil trazar una línea de demarcación entre uno y otro porque el placer tiene por fin la felicidad. Las morales del placer se atienen al instante y carecen de visión de conjunto sobre la vida o no quieren considerarla en su totalidad. El gran sistema utilitarista de la Antigüedad es el de Epicuro, para quien el hombre es una combinación de átomos, fruto del azar; al morir, todo se disuelve. Entonces, no hay que preocuparse de la vida futura ni tampoco de la muerte. No tenemos más que ocuparnos en pasar esta vida lo más agradablemente posible. En Inglaterra, se destaca el sistema de Jeremías Bentham (1748 - 1832), considerado el fundador de la escuela utilitarista. Enseña que todo el problema moral consiste en pesar placeres y dolores, aumentar el placer, disminuir el dolor. La vida es un negocio; la moral consiste en hacer ganancias y queda reducida a una cuestión de aritmética: "el bien es el ingreso; el mal, el gasto". En eso consiste la utilidad, que determina el interés del hombre. Es la única regla moral; es lo que proporciona la felicidad de los hombres. Bentham hace, además, una apología vigorosa del egoísmo, pero "bien entendido", que nos manda amar a nuestros semejantes y vivir en buena armonía con ellos, pues la benevolencia y la simpatía son la fuente de placeres sin cuento (altruismo basado en el egoísmo). En cuanto a las morales altruistas, es representativa la moral de la simpatía, propugnada por Adam Smith. La simpatía es una necesidad natural, instintiva y primaria que inclina a entregarnos a los sentimientos de los que nos rodean. El hombre es esencialmente sociable; nada nos pesa más que la soledad, la soledad moral más todavía que la física. El bien es lo que despierta la simpatía; el mal, lo que despierta la antipatía. Se puede formular la regla moral: "obra de manera tal que provoque la mayor simpatía en el mayor número". Por lo tanto, la moral sería imposible si no hubiera más que un hombre en el mundo. En lo que respecta a las morales de la espontaneidad, son un conjunto de morales del impulso vital o de la naturaleza, muy diversas entre sí, pero caracterizadas todas ellas por su reacción contra el convencionalismo (real o aparente) de las morales tradicionales y el carácter abstracto de los sistemas de moral. Aquí podemos mencionar a la moral cínica de Antístenes y de Diógenes. Se caracteriza por su antiintelectualismo. Rechaza toda especulación y limita la reflexión a la moral práctica, 149
que se reduce a la "vuelta a la naturaleza". El sabio se contenta con ser él mismo; se libera de toda ligadura exterior y busca en todo lo más radical de la simplicidad. El cínico desdeña la vida social y sus reglas, que complican la existencia y apartan al sabio de la conciencia de sí mismo, en la que radica la felicidad. También merece destacarse el pensamiento de Jean - Marie Guyau, para quien el fin de nuestros actos, la tendencia más profunda de nuestro ser, no es la utilidad ni el placer, sino la vida, lo más intensa y lo más extensa posible, el desarrollo de nuestra naturaleza física y moral. La vida tiene un fin en sí misma. En la misma dirección, pero con un matiz completamente distinto, Federico Nietzsche. Su filosofía, de base negativa, postula que el hombre, cuando llega a desembarazarse del velo de las ilusiones, se da cuenta que el universo no es más que incoherencia, un caos en el que no hay ser, unidad, orden, lógica ni finalidad, sino un juego de fuerzas que entrechocan y se combinan ciegamente. Nada tiene sentido. No se puede hablar, por ende, de bien, de mal, de leyes, de reglas, ni moral ni mucho menos de razón. Los hombres son de dos tipos: el solitario y poderoso, por un lado, y el hombre de rebaño y mediocre, por el otro. El solitario pertenece a una raza superior, vive para sí mismo; no conoce más finalidad que el desarrollo de su personalidad; no tiene deberes para con nadie y cultiva en sí todo lo que puede engrandecerle. No tiene que ser bueno ni caritativo; su virtud estará hecha, por el contrario, de dureza; ningún obstáculo puede detenerlo en el desarrollo de su personalidad. Es el superhombre, profundamente inmoral, según los propios términos de Nietzsche. Admite, sin embargo, que es indispensable la moral para los demás, para la raza de esclavos, basada en el renunciamiento, la humildad y la caridad. La moral empírica es determinante en diversas corrientes filosófico – jurídicas, que no admiten otro medio de conocimiento más que la experiencia. Entre sus principales representantes están: Heráclito (Edad Antigua); Occam y su escuela de "nominales" (Edad Media); Locke, Berkeley y Hume (Edad Moderna) y, en la Edad Contemporánea, Comte, Spencer, Stuart Mill, Bergson, el neopositivismo o empirismo lógico y, en cierto modo, el existencialismo de Heidegger, Jaspers, Sartre y Marcel. El empirismo es a veces difícil de distinguir de un escepticismo atenuado, como el de las últimas fases del escepticismo griego (Enesidemo y Sexto Empírico) que corresponden, respectivamente, a un fenomenismo y a un positivismo, formas ambas de empirismo. En el campo jurídico, el empirismo suele traducirse en un positivismo (negación del derecho natural). No todo positivismo jurídico implica o nace de un positivismo filosófico. Hay positivismos estrictamente jurídicos a algunos de los cuales se los vuelve a ver al hablar del racionalismo legalista. En el empirismo jurídico que es proyección del empirismo filosófico, hay que incluir a todos los empiristas de que hablamos al referirnos al empirismo filosófico o en general, sin olvidar el empirismo "sui generis" del existencialismo, que tiene manifestaciones jurídicas, como lo es (en parte) la escuela egológica del derecho, creada en la Argentina por el Prof. Carlos Cossio.
150
El empirismo medieval, especialmente en Guillermo de Occam y su escuela, se manifiesta en moral y derecho como voluntarismo. Voluntarismo es aquella posición que da primacía a la voluntad sobre la razón. Por eso, para ellos, la moral y el derecho no se justifican por ser racionales, esto es, por la adecuación de sus contenidos al fin último del hombre (bien moral) o al fin último del derecho (bien común político), sino solamente por ser expresiones de voluntad, mandatos. Algo no es mandado porque sea bueno o justo, sino que es bueno o justo porque es mandado. El voluntarismo moral y jurídico puede ser teológico, como en Occam (la ley eterna y la ley natural son negadas, y sólo se admite la ley divina positiva, esto es, la promulgada por Dios en la historia, como el Decálogo del Sinaí), o puede ser puramente humano, y entonces derecho es lo que es mandado por el legislador humano (positivismo legalista). En cuanto al empirismo solamente jurídico, hay que incluir a ciertos positivistas jurídicos que, en su manera de pensar, son más bien racionalistas; pero su racionalismo es de corto vuelo: parten de los códigos (tipo Código Napoleón), y a sus contenidos, concebidos como dogmas o primarios principios, aplican el raciocinio. Estos "racionalistas", en la medida en que no se elevan por sobre el derecho positivo, pueden ser calificados de empiristas, pues son hostiles a toda intrusión "metafísica" en el derecho. Para ellos, el derecho es lo sancionado como tal por el Estado, y se reduce casi siempre a la ley positiva. b - 2) Las morales racionales también buscan el fundamento de la moral, pero no en un hecho de la experiencia sino en un principio racional. Aquí encontramos a la Moral del Deber de Kant y al realismo moral. Kant sostiene que la razón humana es una sola pero puede funcionar de dos modos: cuando busca conocer "lo que es" (teórica o especulativa) o cuando busca conocer "lo que debe ser" (práctica). En su funcionamiento práctico elabora y produce normas o imperativos que son "leyes de conducta", morales y jurídicas, que postulan o suponen la existencia del yo, la de Dios y la del universo (siendo imposible que la razón los conozca tal como son). ¿POR QUÉ LA MORAL DE KANT ES APRIORÍSTICA? Porque la moral de Kant no se sustenta en Dios, en la naturaleza del hombre ni en las circunstancias del universo. Por el contrario, la razón práctica (siempre encerrada en sí misma) racionaliza los impulsos ciegos, las ganas de hacer algo, las inclinaciones que me dicen "haz tal cosa", las "máximas", y pronuncia una norma que nada ordena en concreto, que no se limita a una hipótesis determinada, sino que vale para todos los casos. Es un principio supremo, un mandamiento "a priori" de la razón en su uso práctico (o voluntad, en el lenguaje kantiano), que se formula en el IMPERATIVO CATEGÓRICO. Esta ley es independiente de toda experiencia, con lo que garantiza la universalidad y necesidad de la moral, al dejar de lado todo relativismo cultural, histórico, etc. Por ello, se impone a todo ser racional como obligación incondicionada y como un fin en sí mismo absoluto y último. Se trata de la LEY MORAL FUNDAMENTAL, que ordena el impulso ciego e irracional o máxima de modo que pueda convertirse en un modelo universal para todos los hombres, y que se enuncia de los siguientes maneras: "Obra de tal modo que la máxima de tu voluntad pueda siempre valer como principio de una legislación universal"; "obra de tal modo que tu voluntad pueda ser considerada como legisladora universal"; "obra de tal modo que nunca tomes la humanidad ni en ti ni en 151
otros como medio, sino siempre como fin". ¿POR QUÉ LA MORAL DE KANT ES FORMALISTA? EN KANT, TODA LEY MORAL TIENE MATERIA = ¿QUÉ SE HA DE OBRAR? Y FORMA = ¿CÓMO SE HA DE OBRAR? ¿CON QUÉ INTENCIÓN? A Kant no le interesa la "materia" de la ley moral y se queda solamente con la "forma". Sostiene, por lo tanto, que la moralidad de un acto depende exclusivamente de su "forma", es decir, de la intención que lo anima. Entonces, ¿cuál es la intención que confiere valor moral o bondad a un acto? ES LA BUENA VOLUNTAD, QUE SE CONFIGURA CUANDO SE CUMPLE EL DEBER POR EL DEBER MISMO, SIN CONSIDERACIÓN DE VENTAJAS O INTERESES. EL VALOR MORAL APARECE CUANDO SE OBRA BAJO EL SOLO MÓVIL DEL "AMOR A LA LEY". En otras palabras, respondiendo a la pregunta inicial, la moral de Kant es formalista porque la única regla de moralidad no enseña qué debemos hacer sino cómo: "por acatamiento al deber por el deber mismo". Debemos prestar atención a la voluntad del sujeto agente y no a la acción. Los actos no son buenos ni malos; bueno o malo es el sujeto que los realiza. Por ejemplo, la acción de pagar una deuda no tiene significación moral si se realiza por temor a las consecuencias, por accidente o como medio para obtener beneficios posteriores. ¿POR QUÉ LA MORAL DE KANT ES AUTÓNOMA? Previamente debemos responder a la pregunta: ¿CUÁL ES LA MATERIA DE LA MORAL? ES LA CONDUCTA INTERNA DEL HOMBRE. Ahora bien, ¿QUIÉN DETERMINA EL CONTENIDO DE LAS CONDUCTAS INTERNAS? ¿EL IMPERATIVO CATEGÓRICO? NO, porque esta ley moral se limita a la forma, se circunscribe a decirnos que se debe acatar al deber por el deber mismo. En cuanto a la materia, entonces, NO TIENE CONTENIDO; ES INDETERMINADO CON RESPECTO A TODO OBJETO. Por el contrario, EL CONTENIDO DE LOS DEBERES INTERNOS PROVIENE DE LA RAZÓN PRÁCTICA (O VOLUNTAD) DEL HOMBRE. LA VOLUNTAD SE DA A SÍ MISMA SU LEY. UNO MISMO DETERMINA LA LEY DE SU PROPIA ACCIÓN. No obstante, cuando Kant formula el imperativo categórico, según hemos visto, suministra ciertos parámetros para la determinación de la materia moral. Así, mi razón debe formular un principio que pueda ser impersonalmente válido para todos, incluyendo a uno mismo; es menester que las máximas de la acción moral puedan universalizarse sin caer en contradicción (no se puede universalizar la máxima "ojo por ojo, diente por diente" porque la justicia por mano propia destruye el sentido de la sociedad política y del derecho mismo) ni en la situación de que alguien desee una cosa para sí y otra para los demás. Para el realismo moral (que proviene de "res", cosas), no hay conocimiento verdadero (sea más o menos profundo) si no viene de las cosas mismas. O sea, la verdad no reside en la coherencia interna de un sistema racional sino en adecuarse fielmente a la realidad en sí misma. Es un "itinerario filosófico problemático" donde el sujeto se dirige al objeto para conocerlo; y en ese camino, tiene que vérselas una y otra vez con dificultades. Precisamente, el término experiencia significa "caminar en medio de …" las cosas. 1) Nuestros sentidos se ponen en contacto con realidades concretas; por ejemplo, con Juan, con Pedro, con Diego, con María. 2) Luego, la inteligencia "abstrae", "de – vela", "des – cubre" el universal, las esencias de esos entes concretos; en el caso, concibo que aquellos seres son hombres. 3) Después retorno a esos singulares, predicándoles el concepto, esto es, diciendo que Juan, Pedro, Diego y María son hombres. Ahora bien, en ese recorrido, cuando llego al paso 2), descubro que todos los entes tienen una finalidad y que tienden, se mueven hacia ella porque es su bien, es 152
decir, porque es su perfección o plenitud. Ello ocurre con todos los seres del universo (el hombre, un caballo, un árbol, una piedra). Y la finalidad determina la naturaleza de cada ente. El hombre y la piedra tienen distinta naturaleza porque sus finalidades son distintas. Sabemos que la naturaleza es el conjunto de los caracteres que hacen que un ser sea tal y no otro; son los caracteres necesarios del ser; es la esencia. V. gr., el hombre es un animal racional. Si le falta la animalidad, no sería un hombre sino un ángel; y si le falta la racionalidad, sería una vaca, un perro, etc. Aclarado esto, tenemos que todos los seres se "mueven" hacia su fin, pero lo hacen de distinto modo. Los animales irracionales, los vegetales y los animales tienden a su bien, a su perfección, de modo ciego e inexorable. El hombre, en cambio, lo hace de manera inteligente y libre. Precisamente, porque es libre, puede desviar su camino y no alcanzar su plenitud. Por eso, son necesarias las reglas morales que le señalen el camino a transitar. Recordemos que la ética indaga cuál es el bien propio del hombre y cuáles son las normas que debe observar para alcanzarlo. Entonces, todo ser es bueno en sí mismo, por el solo hecho de ser lo que es. Es lo que se denomina el bien honesto. Es el bien considerado en sí mismo. Pensemos en la persona más atroz que podamos concebir, que haya cometido los peores delitos (Videla, Massera, Firmenich, Bin Laden, etc.) o en el animal más repugnante. Por el sólo hecho de ser hombres o de ser un animal, constituyen sí mismos un bien honesto. El bien honesto es universal (todo ser es bueno por el solo hecho de ser, reitero). No hay, pues, seres malos en sí mismos. Distinto es el bien útil. Aquí ya se presenta una relación entre cosas (en el sentido de ente), donde una se subordina a otra. Es una noción de bien instrumental. Es bueno lo que presta el servicio que se espera de él. Se califican de buenos un animal, una planta, un cuerpo mineral, un lápiz o un reloj porque prestan al hombre el servicio que de ellos se espera. Este concepto también se aplica con un ser compuesto cuyas partes se consideran en relación con el todo. Así, decimos de un hombre que tiene buenos pulmones o buen estómago, cuando sus pulmones o su estómago están constituidos de manera que prestan al hombre (considerado como un todo), el servicio que de ellos se espera. Incluso el hombre puede ser estimado un bien útil en relación a un todo. Es el caso del soldado valeroso y del oficial competente que son bienes útiles respecto del ejército. Los estoicos tenían muy vivo el sentido de la dependencia del hombre frente al mundo: el hombre era para ellos un bien útil al mundo. En este marco, las personas criminales mencionadas no pueden ser consideradas bienes útiles para la sociedad y el mundo. Sólo un ser independiente de todo otro no puede ser bien útil. Por eso, Dios escapa a la categoría de lo útil; es sólo bien honesto.
Crítica de las doctrinas Luego de la exposición realizada, tenemos que el realismo moral se presenta como una triple réplica: 1) A las posiciones del punto a), sosteniendo que existen reglas morales y preocupándose por buscar su fundamento. 2) A las posiciones del punto b - 1), estableciendo que ese fundamento no reside en un principio que 153
el hombre descubre en sí mismo en la experiencia de la vida, sino en un principio racional. Y 3) A la tesitura de Kant, alegando que el conocimiento del hombre no comienza y termina en sí mismo; que el pensamiento humano no es un mundo propio que genera y construye sus propios objetos de conocimiento, que legisla estableciendo unas reglas morales que no tienen dependencia con la realidad extrasubjetiva. En la escolástica (posición realista moral, aristotélico – tomista), LA MORAL SE FUNDA EN LAS EXIGENCIAS DE LA NATURALEZA HUMANA, EN LOS REQUERIMIENTOS DEL SER Y PRESCRIBE A LA CONDUCTA CIERTOS "DEBER SER" PARA QUE LA PERSONA ALCANCE SU BIEN, SU PERFECCIÓN. Por eso decimos que "La DEONTOLOGÍA es fruto de la ONTOLOGÍA", que "La ÉTICA presupone la METAFÍSICA". En el criticismo kantiano, se observa el proceso inverso, es decir, el deber impuesto por una ley "a priori" de la razón práctica (o "voluntad") es el que determina el bien, y la moral funda la metafísica. Dijimos que también que LA MORAL ES AUTÓNOMA PORQUE SUS NORMAS DEBEN SER ACEPTADAS POR LA RAZÓN PRÁCTICA E INTERNALIZADAS POR LA CONCIENCIA DEL HOMBRE, Y NO PORQUE SE TRATE DE UNA REGULACIÓN QUE LA RAZÓN HUMANA SE DA A SÍ MISMA, porque sea creadora de la norma moral, como piensa Kant. Por último, conviene precisar que el empirismo se queda en el dato de la experiencia, mientras que el kantismo se circunscribe a la idea "a priori". Una y otra posición mutilan la realidad porque ésta no es sólo el dato singular de la experiencia que nos suministran los sentidos ni tampoco únicamente las ideas, las formas, los universales.
154
FICHA DE EV AL UACIÓN EVAL ALU MÓDULO ÚNICO Sr. alumno/a: El Instituto de Educación Abierta y a Distancia, en su constante preocupación por mejorar la calidad de su nivel académico y sistema administrativo, solicita su importante colaboración para responder a esta ficha de evaluación. Una vez realizada entréguela a su Tutoría en el menor tiempo posible. 1) Marque con una cruz MÓDULO
En gran medida
Medianamente Escasamente
1. Los contenidos de los módulos fueron verdadera guía de aprendizaje (punto 5 del módulo). 2. Los contenidos proporcionados me ayudaron a resolver las actividades. 3. Los textos (anexos) seleccionados me permitieron conocer más sobre cada tema. 4. La metodología de Estudio (punto 4 del módulo) me orientó en el aprendizaje. 5. Las indicaciones para realizar actividades me resultaron claras. 6. Las actividades propuestas fueron accesibles. 7. Las actividades me permitieron una reflexión atenta sobre el contenido 8. El lenguaje empleado en cada módulo fue accesible. CONSULTAS A TUTORIAS
SI
NO
1. Fueron importantes y ayudaron resolver mis dudas y actividades. 2) Para que la próxima salga mejor... (Agregue sugerencias sobre la línea de puntos) 1.- Para mejorar este módulo se podría ................................................................................................................................ .......................................................................................................................................................................................................
3) Evaluación sintética del Módulo. .......................................................................................................................................................................................................
Evaluación: MB - B - R - I 4) Otras sugerencias............................................................................................................................................................. .......................................................................................................................................................................................................
155