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Contenido DOCTRINA PRÁCTICA COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS RESEÑA DE JURISPRUDENCIA

a c i t c á r p a n i r t c o D

ORESTE GHERSON ROCA MENDOZA: La autotutela (defensa y recuperación extrajudicial de la posesión y propiedad) de los bienes estatales frente a los 76 invasores (precarios) ALAN PASCO ARAUCO: La sentencia en el proceso de prescripción adquisitiva: 100 ¿constitutiva o declarativa?. La Corte Suprema en su laberinto CONSULTA: ¿Es posible que el propietario despoje por mano propia al “detentador” 123 del bien de su propiedad? La falta de independización no impide la reivindicación del bien (Casación 126 N.º 565-2014-Lima)

DOCTRINA PRÁCTICA La autotutela (defensa y recuperación extrajudicial de la posesión y propiedad) de los bienes estatales frente a los invasores (precarios) Oreste Gherson Roca Mendoza Universidad Nacional Mayor de San Marcos*

O I R A M U S

1. Contexto sociopolítico 2. Bienes estatales: diferencias entre el derecho real de propiedad y el dominio estatal 3. Síntesis de lo regulado sobre la recuperación extrajudicial establecida en los artículos 65 y 66 de la Ley N.° 30230 4. Titulares del deber de recuperación extrajudicial: competencias de las entidades públicas respecto a los bienes estatales que tienen a cargo 5. Mecanismos de tutela de propiedad, sus contradefensas y su superación con el mecanismo de la recuperación extrajudicial 6. Conclusiones 7. Referencias bibliográficas

* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Asesor Legal de la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Estudios de Maestría en Derecho Civil en la Escuela de Posgrado de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asistente de Docencia de Derecho Civil en la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM. Miembro de la Comisión Intersectorial de Derecho Internacional Privado encargada del estudio de los temas tratados en la Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado. 76

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Doctrina práctica 1. Contexto sociopolítico Desde agosto de 2013 hasta el 20 de mayo de 2014, el Ministerio Público ha recibido 88 denuncias por el delito de usurpación en terrenos del Estado 1. El 24 de noviembre de 2014 la jefa de la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales (SBN) señaló que a la fecha se identificaron 6,843 hectáreas de terrenos invadidos en todo el país 2. El 20 de mayo de 2015 la jefa de la SBN señaló que las denuncias por invasiones de terrenos se han incrementado año a año. En el 2013, hubo 120, en el 2014 se realizaron 282 y a marzo del 2015 la cifra alcanza las 89 denuncias3. El 11 de junio de 2015, el ministro de Vivienda, Construcción y Saneamiento señaló que en los últimos cinco años, más de cuatro millones de metros cuadrados de terrenos del Estado han sido invadidos por mafias organizadas de traficantes de tierras 4. El 16 de julio de 2015, el Ministerio de Cultura, a través de la Dirección de Cultura La Libertad, y el Proyecto Especial Chavimochic, desalojaron a más de un millar de personas que habían invadido los sitios arqueológicos Canal Pre-Hispánico Winchanzao y Muralla de La Cumbre, ambos correspondientes al periodo Chimú; así como áreas colindantes de propiedad del Proyecto Especial 1 2 3 4

Disponible en: http://goo.gl/C8lI5a Disponible en: http://goo.gl/LULULz Disponible en: http://goo.gl/Fi1BOr Disponible en: http://goo.gl/8WevTp


RESUMEN Este es un análisis pormenorizado del derecho real de propiedad del Estado, lo que implica abordar la naturaleza de los bienes estatales (sean de dominio público o privado) y sus mecanismos de protección. En especial, se toca la figura de la recuperación extrajudicial de predios estatales regulada en la Ley N.º 30230, sus alcances y problemáticas. Para el autor, con la ampliación del ejercicio de la autotutela como mecanismo de defensa posesoria, el Estado cuenta con mayores herramientas de defensa para recuperar sus bienes, pues no existiría un tiempo máximo de inicio de estas acciones; contando además con el privilegio de solicitar al órgano jurisdiccional el lanzamiento de los poseedores precarios del bien estatal ocupado, aun cuando no haya culminado el proceso judicial. (Ley N.° 30230 : artículos 65 y 66).

PALABRAS CLAVE Propiedad / Dominio / Posesión / Defensa posesoria / Recuperación extrajudicial

Recibido: 11/08/15 Aceptado: 17/08/15 Publicado online : 03/11/2015

Chavimochic, ubicadas en el sector El Milagro, distrito de Huanchaco. La zona invadida tiene una extensión aproximada de 140 hectáreas, 63 de las cuales corresponderían a los sitios arqueológicos antes indicados5. 5 Disponible en: http://goo.gl/7nOSD5 Actualidad Civil

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De las noticias antes señaladas se puede advertir claramente un panorama sombrío en el cual existe una dolosa intención de apoderarse de bienes ajenos y, a diferencia de las décadas pasadas, con fines comerciales de reventa a terceros, y no con fines de vivienda. IMPORTANTE

Si el bien es de propiedad de un privado (pudiendo realizar solo actividades privadas) se regulará por el Código Civil y si el bien es de propiedad del Estado, en función a cómo actúe sobre el bien, se le aplicarán normas civiles o normas administrativas, llamándosele “bien estatal”.

No se trata de invasores que necesitan un lugar donde vivir empujados por olas de violencia y falta de oportunidades en sus lugares de origen, sino de gente organizada que pretende hacer de las invasiones su modo de conseguir dinero. Por otra parte, las personas que tienen interés en conseguir un terreno otorgan sumas de dinero a estos invasores para poder ocupar los terrenos invadidos, esto es, compran bienes ajenos con la idiosincrasia que luego serán reconocidos por el Estado, reclamar agua, luz, desagüe, sin ningún costo alegando el derecho a una vida digna, como en el pasado se dio indudablemente. Sin embargo, la situación ya no es como en el pasado por las siguientes razones: la inexistencia o pocos terrenos idóneos para construir una vivienda, 78

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la existencia de capacidad adquisitiva de los interesados en terrenos para que puedan pagar por ello, el cambio de tipo de invasor: de necesitado de vivienda a traficante de terrenos, la imposibilidad física de otorgar servicios básicos en los terrenos objeto de invasión, mayor conocimiento de la población de las condiciones de los terrenos (se advierte de los bienes de dominio público que visiblemente tienen esa condición no pudiendo alegar ignorancia). Por todo lo indicado, el accionar del Estado ameritaba ya desde un buen tiempo un giro: de permisivo y forma lizador de invasiones a protector de los terrenos de propiedad del Estado o de los privados y desincentivador de conductas invasivas, estableciendo sanciones civiles, administrativas e incluso penales. En este contexto, se resalta la Ley N.º 30230, Ley que establece medidas tributarias, simplificación de procedimientos y permisos para la promoción y dinamización de la inversión en el país, que en sus artículos 65 y 66 establece la recuperación extrajudicial de los bienes estatales. Dicha norma, junto con otras que indicaremos posteriormente, es parte de la nueva política pública del Estado consistente en que ya no se darán formalización a invasores sino que se defenderán los bienes estatales, sean incluso de dominio privado, incentivando a que si terceros desean obtenerlos deberán pagar por ellos, previo asentimiento del Estado, como cualquier persona que ejercita su autonomía privada sobre sus propiedades. Volumen 16 • Octubre 2015

Doctrina práctica Si bien dicha norma está enfocada a concretizar esta nueva política pública, es preciso analizar si los medios que regula llevan a tal finalidad, si crean o mejoran mecanismos de tutela del dominio estatal (o no cambia nada), eliminan tutela de terceros poseedores de manera justifica da, y lo más importante, si serán eficaces y eficientes. 2. Bienes estatales: diferencias entre el derecho real de propiedad y el dominio estatal 2.1. Bien en propiedad de los privados y bien en propiedad (rectius : dominio) del Estado (bien estatal o bien público) El derecho real de propiedad, como derecho fundamental, se encuentra previsto en el artículo 2, incisos 8 y 16 de la Constitución Política del Perú. Dicho derecho, desde una perspectiva iuspriva tista , se concibe como el poder jurídico que permite a una persona usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Sin embargo, el derecho a la propiedad debe ser interpretado también a la luz del artículo 70 de la Constitución, el cual establece que este se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. Depende de quién sea el titular del derecho de propiedad variará la regulación que le será aplicada. Así, el artículo 881 del Código Civil señala que son derechos reales los regulados en este Libro y otras ley es, en función a la naturaleza del bien. Si el bien es de propiedad de un privado (pudiendo realizar solo actividades Volumen 16 • Octubre 2015

privadas) se regulará por el Código Civil, y si el bien es de propiedad del Estado, en función a cómo actúe sobre el bien, se le aplicarán normas civiles o normas administrativas, llamándosele “bien estatal” que “comprenden los bienes muebles e inmuebles, de dominio privado y de dominio público, que tienen como titular al Estado o a cualquier entidad pública que conforma el Sistema Nacional de Bienes Estatales, independientemente del nivel de gobierno al que pertenezcan” (artículo 3 de la Ley N.° 29151, Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales). Se precisa que la noción de propiedad que tenemos sobre los bienes cuando se refiere a los privados difiere cuando estamos ante el Estado ya que este no ejerce todos los atributos de derecho de propiedad sobre bienes estatales, debido a que tiene que dirigir su actuación hacia el interés público lo que lo limita intrínsecamente, hasta el punto de considerar que no tiene todos los atributos de derecho de propiedad, aun siendo su único titular, ya que no puede usar y disponer de los bienes que le pertenecen como un propietario particular o como una organización privada. Es por eso que se utiliza la noción de dominio estatal, porque en estricto no puede equipararse al derecho de propiedad, sino que tiene atribuciones distintas, aun cuando se refiera a bienes estatales de dominio privado. Sin embargo, ello no puede conllevar señalar que el estudio de dichos bienes pertenece exclusivamente al derecho administrativo y menos aún que solo se aplican normas Actualidad Civil

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de derecho público. Cabe señalar que a nivel comparado, Italia, Alemania, Francia (y por ende España, ya que importa sus categorías) señalan que los bienes de dominio público están regulados por normas de derecho público mientras que los de dominio privado están regulados por normas de derecho privado con algunos elementos singulares de carácter iuspublicista 6, agregando que incluso la aplicación de reglas de dominio público conllevan tener en cuenta conceptos y categorías desarrolladas por el derecho privado. En consecuencia, la regulación de los bienes estatales es un punto de conexión entre el derecho administrativo y el derecho civil7. 2.2. Tipo de bienes estatales: bien estatal de dominio público y bien estatal de dominio privado 2.2.1. Bienes de dominio público

Los bienes de dominio público son aquellos bienes estatales destinados al uso público cuya administración, con6 S�� M�� y otros, Los bienes públicos (Régimen Jurídico) , Tecnos, Madrid, 1997, p. 20. 7 Por ello, se ha señalado que: “la influencia estructural del Derecho Civil ha estado tutelar y generosamente presente en todo lo que de más estrictamente jurídico nos ha podido ofrecer la sistematización del Derecho Administrativo, […] que ha conducido a un préstamo de instituciones del Derecho Civil, y que luego han exigido su diferenciación y luego su propia sustantividad”. (Sebastián Martín-Retortillo Baquer, El derecho civil en la génesis del derecho administrativo y de sus instituciones , Civitas, Madrid, 1996, p. 21). 80

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servación y mantenimiento corresponde a una entidad, y que implica que tengan un carácter de inalienable, inembargable e imprescriptible (artículo 73 de la Constitución Política del Perú), que supone la protección jurídica de los bienes de dominio público, en caso estos se encuentren en posesión pacífica y no interrumpida de un particular cualquiera. En ningún caso, el bien pierde su condición de dominio público, ni la entidad pública pierde su titularidad, que conlleve que ningún particular pueda obtener algún derecho respecto a dichos bienes. Bajo tal aspecto, por su carácter de inalienable, no requiere su inma triculación en los registros públicos ni requiere ser protegido por los principios registrales, debido a su oponibilidad de orden legal, sin importar que el eventual perjudicado no conozca en los hechos 8. Asimismo, si hubiera una inscripción errónea a favor de un particular o entidad pública a título de dominio privado, seguirán siendo bienes de dominio público, predominando su publicidad de orden legal sobre la publicidad registral. Aunque, es preciso indicar que no basta que se declare administrativamente bien de dominio público para tener tal condición ya que debe necesariamente materializarse en el predio. Ejemplo, no basta indicar que habrá una pista cuando no hay y no hubo en 10 años. Por ello, 8 En tal sentido, D� R�� T��, Gabriel, “Derechos Reales Administrativos y Publicidad Registral”, en Dominio público. Naturaleza y régimen de los bienes públicos , Heliasta, Buenos Aires, 2009, p. 35. Volumen 16 • Octubre 2015

Doctrina práctica cabe pedir la desafectación de dicho bien para convertirlo en bien de dominio privado o incluso que sea poseído por un particular y adquirirlo por prescripción si no se demuestra que tiene efectivamente tal condición de dominio público más allá de la documentación administrativa. Como ejemplos tenemos lo siguiente, sin ser numerus clausus : playas, plazas, parques, infraestructura vial, vías férreas, caminos y otros, cuya administración, conservación y mantenimiento corresponde a una entidad; aquellos que sirven de soporte para la prestación de cualquier servicio público como los palacios, sedes gubernativas e institucionales, escuelas, hospitales, estadios, aportes reglamentarios, bienes reservados y afectados en uso a la defensa nacional, establecimientos penitenciarios, museos, cementerios, puertos, aeropuertos y otros destinados al cumplimiento de los fines de responsabilidad estatal, o cuya concesión compete al Estado. 2.2.2. Bienes de dominio privado

Según el artículo 3 del reglamento de la Ley N.° 29151, aprobado por Decreto Supremo N.° 017-2008-VIVIENDA, los bienes de dominio privado del Estado son aquellos bienes estatales que siendo de propiedad del Estado no están destinados al uso público ni afectados a algún servicio público, y respecto de los cuales sus titulares ejercen el derecho de propiedad con todos sus atributos. Ello implica como contrapartida que sean Volumen 16 • Octubre 2015

objeto de obligaciones tributarias (salvo norma legal expresa en contrario), y de actos de administración, de disposición 9, objeto de prescripción adquisitiva y embargos. IMPORTANTE

Se precisa que la noción de propiedad que tenemos sobre los bienes cuando se refiere a los privados difiere cuando estamos ante el Estado ya que este no ejerce todos los atributos de derecho de propiedad sobre bienes estatales, debido a que tiene que dirigir su actuación hacia el interés público.

En ese sentido, el Tribunal Constitucional en su sentencia recaída en el Expediente N.° STC-00015-2001-AI (Fundamento 29), ha establecido que “los bienes que no están afectos al servicio público, al uso público o al interés nacional [...] constituyen, prima facie , bienes de dominio privado y, como tal, son embargables”. En consecuencia, los bienes estatales de dominio privado, debido a que se les aplica las mismas reglas del derecho de propiedad establecidas en nuestro ordenamiento jurídico, es procedente la posesión, la tutela posesoria y la prescripción adquisitiva 10. 9 J�� M��, Roberto, Comentarios al sistema Nacional de bienes estatales , Arial Editores, Lima, 2010, p. 187. 10 Conforme: G�� B��, Gunther, La usucapión. Fundamentos de la prescripción adquisitiva de dominio, Jurista Editores, Lima, 2010,

p. 189.

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3. Síntesis de lo regulado sobre la recuperación extrajudicial establecida en los artículos 65 y 66 de la Ley Se utiliza la noción de “dominio esN.° 30230 tatal”, porque en estricto no puede equipararse al derecho de propieEl Capítulo VII de la Ley N.° dad, sino que tiene atribuciones dis3023012, Ley que establece medidas tintas, aun cuando se refiera a bienes tributarias, simplificación de proceestatales de dominio privado. dimientos y permisos para la promo2.3. ¿Cómo diferenciar qué bienes ción y dinamización de la inversión13 son de particulares y cuáles del Estado? en el país, señala en sus artículos 65 De acuerdo al artículo 23 de la Ley 12 Publicada el 12 de julio de 2014 en el diario oficial El Peruano. N.° 29151 antes acotado los predios que no se encuentren inscritos en el Re- 13 Ley N.° 30230 “Artículo 65. Recuperación extrajudicial de gistro de Predios y que no constituyan predios de propiedad estatal propiedad de particulares, ni de las CoLas entidades del Gobierno Nacional, Gobiernos Regionales o Gobiernos Locales, a través de sus munidades Campesinas y Nativas, son Procuradurías Públicas o quienes hagan sus veces, de dominio del Estado. En consecuencia, deben repeler todo tipo de invasiones u ocupaciono existen bienes sin propietarios, aun nes ilegales que se realicen en los predios bajo su cuando se renuncie al derecho de procompetencia, administración o de su propiedad, inscritos o no en el Registro de Predios o en el piedad, ya que lo que no es de privados Sistema de Información Nacional de Bienes Estaes del Estado por disposición legal (de tales (SINABIP); y recuperar extrajudicialmente carácter imperativo). el predio, cuando tengan conocimiento de dichas invasiones u ocupaciones, para lo cual requerirán En tal sentido, un elemento visible el auxilio de la Policía Nacional del Perú, bajo de identificación es el criterio subjetivo responsabilidad. Si los organismos estatales omiten ejercer la de su pertenencia, en la que serán bienes recuperación extrajudicial, la Superintendencia públicos cuando su titularidad corresNacional de Bienes Estatales (SBN), en su conponde a una Administración Pública. dición de ente Rector del Sistema Nacional de Otro elemento, si bien no necesariamente Bienes Estatales (SNBE), requerirá al Titular del organismo para que inicie, bajo responsabilidad, visible, es que los bienes públicos “se sola recuperación dentro del término de cinco (5) meten a un régimen jurídico especial, en días hábiles de notificado el requerimiento. todo o en parte diferentes del aplicable a Vencido este plazo y verificada la inacción, la Prolos bienes y derechos de que son titulares curaduría Pública de la SBN iniciará o continuará las acciones de recuperación extrajudicial. los sujetos privados. Este régimen jurídico No procede la aplicación de los mecanismos de es consecuencia, en gran medida, del esta defensa posesoria establecidos en los artículos 920 tuto constitucional de la Administración y 921 del Código Civil en favor de los invasores 11 u ocupantes ilegales de predios bajo competenPública, de su posición institucional” . IMPORTANTE

11 S�� M�� y otros, Op. Cit., p. 20. 82

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cia, administración o propiedad del Gobierno Nacional, Gobiernos Regionales o Gobiernos Locales; toda controversia sobre los supuestos


Doctrina práctica y 6614 el deber del Gobierno nacional, Gobiernos regionales o locales, a través de sus procuradores públicos o quienes hagan sus veces (algunas entidades se defienden contratando estudios jurídicos), de repeler todo tipo de invasiones u ocupaciones ilegales que se realicen en los predios bajo su competencia, (sea bajo administración si son bienes de dominio público, o de su propiedad si son bienes de dominio privado), inscritos o no en el Registro de Predios o en el SINABIP, así como el derecho de recuperar extrajudicialmente el predio cuando tenga conocimiento de dichas invasiones u ocupaciones ilegales, para lo cual requerirán del auxilio de la Policía Nacional del Perú. Asimismo, se restringe a los invasores u ocupantes ilegales de estos predios de propiedad estatal, la posibilidad de recurrir a los mecanismos de defensa posesoria. En

todo caso, si el poseedor desalojado desea cuestionar la forma en que el Estado lo expulsó del predio, deberá llevar la controversia a la vía judicial luego del desalojo. Ello genera la inversión de la carga del proceso judicial: ya no es el Estado quien debe recurrir a la vía judicial sino es el poseedor.

derechos de quienes se consideren afectados por la recuperación extrajudicial, se tramitarán en la vía judicial y con posterioridad a la misma. La recuperación extrajudicial no exonera de responsabilidad civil y/o penal a quienes ocuparon de manera ilegal los predios de propiedad estatal.” 14 Ley N.° 30230 “ Artículo 66. Requerimiento del auxilio de la Policía Nacional del Perú El requerimiento del auxilio de la Policía Nacional del Perú a que se refiere el artículo anterior, deberá formularse mediante una solicitud suscrita por el Procurador Público o quien haga sus veces del organismo requirente, acreditando la propiedad, competencia o administración del organismo estatal sobre el predio objeto de recuperación; adjuntando el plano perimétrico - ubicación, la partida registral del predio o el Certificado Negativo de Búsqueda Catastral cuando el predio estatal no se encuentre inscrito y señalando expresamente que los ocupantes carecen de título.

En caso de que el predio a recuperar se encuentre inscrito en más de una partida registral del Registro de Predios, para que la solicitud sea atendida por la Policía Nacional del Perú, cuando menos deberá constar inscrito el derecho de propiedad del organismo requirente en una de dichas partidas. Si la duplicidad registral involucra a más de un organismo estatal, el requerimiento de auxilio lo formulará quien primero haya inscrito su derecho de propiedad sobre el predio. La Policía Nacional del Perú verificará la solicitud y documentación presentada y deberá prestar el auxilio requerido, bajo responsabilidad, dentro del plazo máximo de cinco (5) días calendario. Si en los predios objeto de recuperación extrajudicial se hubieren realizado instalaciones temporales informales, el organismo público solicitante, con el auxilio de la Policía Nacional del Perú, se encuentra facultado para removerlas.” 15 Publicada el 11 de abril de 2001 en el diario oficial El Peruano.


4. Titulares del deber de recuperación extrajudicial: competencias de las entidades públicas respecto a los bienes estatales que tienen a cargo Conforme al numeral 61.1 del artículo 61 de la Ley N.º 27444 15, Ley del Procedimiento Administrativo General, la competencia de las entidades tiene su fuente en la Constitución Política del Perú y en la ley, y es reglamentada por las normas administrativas que de aquellas se derivan.

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Un elemento fundamental de la competencia es entonces la legalidad, por la cual las entidades únicamente pueden ejercer la competencia que se les ha asignado a través de la Constitución y la Ley. Al respecto, Morón Urbina señala que “dada su trascendencia en el desenvolvimiento de la gestión pública, la competencia siempre se ha reconocido como de carácter restringido, de manera que solo podrán adoptarse decisiones válidas sobre los asuntos que hayan sido atribuidos en forma clara y expresa” 16. En tal sentido, la Administración Pública, a diferencia de los particulares, no goza de la llamada libertad negativa (“nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido a hacer lo que esta no prohíbe”, indicado en el literal a) del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú) o principio de no coacción, toda vez que solo puede hacer aquello para lo cual está facultada en forma expresa, dejando a salvo que: “cada entidad es competente para realizar las tareas materiales internas que fuesen necesarias para el eficiente cumplimiento de su misión y objetivos” 17. En este orden de ideas, el artículo 8 de la Ley N.° 2915118, Ley General del 16 M�� U��, Juan Carlos, Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General , 9.ª Edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 307. 17 G�� N��, Christian, ratado de la administración pública y del procedimiento administrativo, Ediciones Caballero Bustamante,

Lima, 2011, p. 220. 18 Publicada el 14 de diciembre de 2007 en el diario oficial El Peruano. 84

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Sistema Nacional de Bienes Estatales, señala que las entidades que conforman dicho sistema (y por ende titulares de bienes estatales regidos bajo dicha ley y normas conexas) son la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales, como ente rector, el Gobierno nacional, organismos constitucionalmente autónomos, las entidades, organismos, proyectos y programas del Estado, cuyas actividades se realizan en virtud de potestades administrativas legalmente otorgadas, los Gobiernos regionales, Gobiernos locales y las empresas estatales de derecho público. Sobre los Gobiernos regionales y locales y su vinculación con la SBN es preciso analizar más a fondo, para lo cual se señala que el artículo 9 de la Ley N.° 29151antes acotada indica lo siguiente: “ Artículo 9.- Gobiernos regionales y gobiernos locales [...] Los actos que realizan los gobiernos locales, respecto de los bienes de su propiedad, así como los de dominio público que se encuentran bajo su administración, se ejecutan conforme a la Ley N.º 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, y a la presente Ley y su reglamento, en lo que fuera aplicable, estando obligados a remitir a la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales - SBN información de los referidos bienes para su registro en el Sistema de Información Nacional de Bienes Estatales - SINABIP. Respecto de los bienes de dominio público bajo administración local, la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales - SBN deberá efectuar las funciones de supervisión y registro. [...]” Volumen 16 • Octubre 2015

Doctrina práctica En consecuencia, los actos que realizan los Gobiernos locales sobre sus bienes de dominio privado y sobre los bienes de dominio público que administra tiene como marco normativo la Ley N.° 2797219, Ley Orgánica de Municipalidades, y supletoriamente la Ley N.° 29151 y su Reglamento, lo cual tiene como base la garantía institucional de la autonomía municipal recogida en el artículo 194 de la Constitución Política del Perú cuando establece que: “las municipalidades provinciales y distritales son los órganos de gobierno local. Tienen autonomía política, económica y administrativas en los asuntos de su competencia”. En efecto, la autonomía es regulada en un sentido amplio, entendida como “la capacidad de la municipalidad para ejecutar y cumplir todas las tareas de la administración estatal con propia responsabilidad. No cabe por consiguiente una visión limitativa y restringida de la autonomía municipal, máxime cuando a esta se asignan caracteres políticos, económicos y administrativos, sino por el contrario, una visión amplia que, en el fondo encierra una redefinición de la autonomía local, que haga posible una interpretación coherente y armónica con lo que podría denominarse el sistema constitucional de distribución de competencias, el cual rompe los esquemas tradicionales e implica una nueva concepción dentro de la cual, en la medida del nuevo rol de las municipalidades se incremen19 Publicada el 27 de diciembre de 2003 en el diario oficial El Peruano. Volumen 16 • Octubre 2015

tan las competencias y atribuciones de estas, así como se disminuyen y limitan las de otros entes estatales que antes (en el esquema centralista) las detentaban”20. IMPORTANTE

[El bien estatal] por su carácter de inalienable no requiere su inmatriculación en los registros públicos ni ser protegido por los principios registrales, debido a su oponibilidad de orden legal, sin importar que el eventual perjudicado no conozca en los hechos.

Las referidas facultades que tienen las entidades públicas sobre los bienes estatales tiene el correlativo deber de protegerlas y conservarlas. En efecto, el artículo 19 de la Ley N.º 29151 antes acotada señala que: “las entidades públicas deberán adoptar las acciones necesarias para la defensa administrativa y judicial de los bienes estatales de su propiedad o los que tengan a su cargo” . En tal sentido, las entidades públicas son las que tienen el deber de efectuar la defensa administrativa y judicial de sus bienes estatales (como titulares de los bienes de dominio privado o administradores de los bienes de dominio público a su cargo) y no la SBN u otra entidad. Al respecto, Jiménez Murillo ha señalado lo siguiente: 20 B�� F��, Ernesto, “Comentario al artículo 194”, en La Constitución comentada , Tomo III, Segunda Edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 894. Actualidad Civil

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administrativa o judicial, según sea el caso, a través de su procurador público, no requiriéndose alguna autorización u opinión previa de ninguna entidad para ello, ya que la Municipalidad es responsable respecto a su propio patrimonio. Asimismo, los numerales 22.2 y 22.3 del artículo 22 del Decreto Legislativo Ello guarda concordancia respecto a N.° 1068, que crea el Sistema de Defensa los Gobiernos locales, pues en el artículo Jurídica del Estado, señalan lo siguiente: 55 de la Ley N.º 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, se señala que los “ Artículo 22.- De las funciones de los bienes, rentas y derechos de cada muni- Procuradores Públicos La defensa jurídica del Estado comcipalidad constituyen su patrimonio y 22.2. prende todas las actuaciones que la Ley que se administra de forma autónoma, en materia procesal, arbitral y las de con las garantías y responsabilidades carácter sustantivo permiten, quedando autorizados a demandar, denunciar y a de ley, y conforme el artículo 59 de la participar de cualquier diligencia por citada ley pueden modificar su estado de el solo hecho de su designación, inforposesión o propiedad mediante cualquier mando al titular de la entidad sobre su otra modalidad, por acuerdo del concejo actuación. municipal. 22.3. Entiéndase por conferidas todas las facultades generales y especiales de re Ahora bien, el artículo 29 de la Ley presentación establecidas en los artículos N.º 27972 citada señala lo siguiente: “[...] una consecuencia de este deber es que las entidades públicas formulen, a través de sus Procuradurías Públicas, las denuncias y demandas correspondientes, en aras de recuperar los bienes estatales, que se encuentren bajo posesión ilícita de terceros o de ser el caso, las acciones de reposición de bienes contra los servidores o exservidores que los hubieran dañado por negligencia o por dolo”21.

“Artículo 29.- Procuradurías públicas municipales La representación y defensa de los intereses y derechos de las municipalidades en juicio, se ejercitan a través del órgano de defensa judicial conforme a ley, el cual está a cargo de procuradores públicos municipales y el personal de apoyo que requiera.”

En tal contexto, frente a una afectación al patrimonio municipal (que implica también el respeto de su condición de intangible otorgada a ciertos bienes municipales) correspondería la defensa 21 J�� M��, Félix Roberto, Op. Cit., p. 84. 86

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74 y 75 del Código Procesal Civil, con las limitaciones que esta ley establece. La excepción al presente dispositivo es la facultad de allanarse a las demandas interpuestas en contra del Estado.”

En tal sentido, el procurador público se encuentra facultado para realizar todas las acciones necesarias para la defensa e intereses de la entidad respectiva, sin que se requiera algún tipo de autorización u opinión previa, con base en las reglas del ordenamiento jurídico vigente, como por ejemplo, la utilización de los mecanismos de tutela judicial y extrajudicial para la defensa del patrimonio de la entidad. Volumen 16 • Octubre 2015

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Los bienes de dominio privado del Estado son aquellos bienes estatales que siendo de propiedad del Estado no están destinados al uso público ni afectados a algún servicio público, y respecto de los cuales sus titulares ejercen el derecho de propiedad con todos sus atributos. Ello implica como contrapartida que sean objeto de obligaciones tributarias (salvo norma legal expresa en contrario), y de actos de administración, de disposición, objeto de prescripción adquisitiva y embargos.

5. Mecanismos de tutela de propiedad, sus contradefensas y su superación con el mecanismo de la recuperación extrajudicial 5.1. Acción reivindicatoria por parte del Estado

El Estado como titular de sus bienes puede plantear mecanismos de tutela sobre sus bienes, de igual valor como si tuviera un derecho de propiedad, (ya que como sabemos tiene un “dominio”), entre ellos, el principal y más completo es la acción reivindicatoria (artículos 923 y 927 del Código Civil) que es un mecanismo de tutela que tiene todo titular de un bien dirigido contra quien o quienes poseen ilegítimamente dicho bien. El fundamento de la pretensión es la propiedad, que reacciona ante un estado ilícito: la circunstancia de que un tercero posea de forma ilegítima un bien del propietario. Volumen 16 • Octubre 2015

La reivindicación no es propiamente un atributo de la propiedad, sino el ejercicio de la persecutoriedad, que es una facultad de la cual goza el titular de todo derecho real. El poseedor, el usufructuario, el acreedor hipotecario, todos pueden perseguir el bien sobre el cual recae su derecho. Cuando alguien tiene la posesión de un bien ajeno, y por ello queda sujeto a la reivindicatoria del titular del bien, se produce una situación en la que puede surgir la necesidad de ulteriores pretensiones del propietario a la restitución de los frutos y en su caso a la responsabilidad civil, así como las pretensiones usuales del poseedor como la retribución por las mejoras. 22 Los presupuestos para esta pretensión se componen de dos requisitos positivos que debe probar el demandante: su titularidad y la posición de poseedor del demandado, y como requisito negativo: la falta de legitima ción del poseedor a la posesión (es el demandado quien ha de probar, en su caso, que tal legitimación existe). Respecto a la prueba de la titularidad de la propiedad (rectius : dominio), basta presentar un documento de fecha cierta, porque el artículo 927 que regula la reivindicación protege el derecho de propiedad sin obligar su inscripción en los registros públicos, puesto que no son obligatorias ni constitutivas de derecho 22 En ese sentido, W��, Harry y otros, Derechos reales , 7.ª Edición, Traducción del alemán de José María Miquel González y otros, Volumen I, Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 2007, p. 340. Actualidad Civil

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(Conforme la Casación N.° 261-2006del Santa, de la Sala de Derecho Constitucional y Social), al consagrar nuestro sistema el principio consensualista por el cual la transferencia de propiedad mediante consenso conlleva adquirir la propiedad del bien vendido. Esto guarda concordancia con los bienes de dominio público que no ameritan ser registrados. SABÍA USTED QUE

[Conforme a la Ley N.° 30230] si el poseedor desalojado desea cuestionar la forma en que el Estado lo expulsó del predio, deberá llevar la controversia a la vía judicial luego del desalojo. Ello genera la inversión de la carga del proceso judicial: ya no es el Estado quien debe recurrir a la vía judicial sino es el poseedor.

Asimismo, como la reivindicación se basa en el derecho de propiedad no se exige que acredite que haya poseído el bien en algún momento, como sí se requiere en los interdictos que están basados en la posesión, (Conforme la Casación N.° 347-2001-San Martín, de la Sala de Derecho Constitucional y Social). 5.2. La usucapión del invasor y las contramedidas del Estado

El Estado podría ser contradicho con la prescripción adquisitiva de dominio llamada también usucapión, si existe alguna persona poseyendo de forma pacífica, pública y continua el bien de 88

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dominio privado estatal (artículo 950 23 del Código Civil) o ejerza contra el Estado la defensa posesoria o interdictos (artículos 92024 y 92125 del Código Civil) cuando posea bienes de dominio público que no son de uso público y aún más en bienes de dominio privado. 23 Código Civil “ Artículo 950.- La propiedad inmueble se adquiere por prescripción mediante la posesión continua, pacífica y pública como propietario durante diez años. Se adquiere a los cinco años cuando median justo título y buena fe.” 24 Código Civil “Artículo 920.- El poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra él o el bien y recobrarlo, si fuere desposeído. La acción se realiza dentro de los quince (15) días siguientes a que tome conocimiento de la desposesión. En cualquier caso, debe abstenerse de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias. El propietario de un inmueble que no tenga edificación o esta se encuentre en dicho proceso, puede invocar también la defensa señalada en el párrafo anterior en caso de que su inmueble fuera ocupado por un poseedor precario. En ningún caso procede la defensa posesoria si el poseedor precario ha usufructuado el bien como propietario por lo menos diez (10) años. La Policía Nacional del Perú así como las Municipalidades respectivas, en el marco de sus competencias previstas en la Ley Orgánica de Municipalidades, deben prestar el apoyo necesario a efectos de garantizar el estricto cumplimiento del presente artículo, bajo responsabilidad. En ningún caso procede la defensa posesoria contra el propietario de un inmueble, salvo que haya operado la prescripción, regulada en el artículo 950 de este Código”. 25 Código Civil “Artículo 921.- Todo poseedor de muebles inscritos y de inmuebles puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos. Si su posesión es de más de un año puede rechazar los interdictos que se promuevan contra él”. Volumen 16 • Octubre 2015

Doctrina práctica Respecto a la usucapión se indica que “es un medio de identificación (de adquisición y de prueba) de la propiedad y de los derechos reales por concurrencia de dos elementos: la posesión y el tiempo. Solo se adquieren por usucapión la propiedad sobre las cosas ( res extensa ) y sobre los derechos reales poseíbles” 26. En relación a ello, el segundo párrafo del artículo 952 del Código Civil señala que la sentencia que accede a la petición es título para la inscripción de la propiedad en el registro respectivo y para cancelar el asiento en favor del antiguo dueño, esto es, contra quien estuviera en dicho momento como titular en el Registro de Predios, aunque sea el Estado. No obstante, con la Ley N. ° 29618, publicada el 24 de noviembre de 2010, se establece la imprescriptibilidad de los bienes de dominio privado estatal, lo que implica que si el plazo prescriptorio fue alcanzado durante la vigencia de dicha norma, el poseedor no adquiere la propiedad pues por aplicación inmediata de la norma los bienes de dominio privado del Estado no son objeto de usucapión (cabe reiterar que en bienes de dominio público no cabe ninguna usucapión porque son inalienables). En cambio, si el plazo se cumple antes de que la referida norma entrara en vigencia, el poseedor adquiere la propiedad por aplicación del artículo 952 del Código Civil que se entiende que quien adquiere por prescripción un bien puede 26 Á�� C��, José Antonio, Curso de derecho civil , Comares, Granada, 2005, p. 92. Volumen 16 • Octubre 2015

pedir que se le declare como tal, pero es propietario desde que se cumple el plazo legal, lo que implica que la prescripción no requiere sentencia judicial, ya que no constituye un requisito para configurar el efecto adquisitivo, siendo sus efectos meramente declarativos, “sin embargo, este efecto automático queda a disposición del beneficiado (usucapiente), quien puede ponerlo en juego.” 27 Conforme a lo antes indicado, cabe anotar el fundamento 7 de la Resolución N. ° 003-2012-SUNARP-TR-T del Tribunal Registral, de fecha 6 de enero de 2012, que establece que “la supresión de la usucapión de los bienes de dominio privado estatal que dicha Ley [29618] prevé solo opera respecto de los bienes que aún no hayan sido adquiridos por prescripción, dado que la Ley no tiene eficacia retroactiva para situaciones o relaciones jurídicas ya consumadas (la usucapión opera transcurrido el último día del plazo legal)”. 5.3. Defensa posesoria e interdictos del invasor y las contramedidas del Estado-poseedor ficticio Respecto a la defensa posesoria e interdictos, Lama More ha señalado que “el sistema jurídico prevé dos mecanismos legales para la protección posesoria, una de origen germánico: la defensa posesoria extrajudicial; y la otra de origen romano: los interdictos; no interesa si el poseedor ejerce posesión legítima o ilegítima, o si la ejerce con título o sin título; en 27 Ibídem, p. 208. Actualidad Civil

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cualquier caso el poseedor cuenta con los referidos mecanismos de protección; una que surge de un mecanismo de autotutela permitida por la ley, y otra parte que le permite la tutela judicial; es decir, que le permite acudir al juez para lograr, a través del Estado, la protección posesoria”28. Dichos mecanismos sirven para que el poseedor siga poseyendo hasta que se realice una atribución definitiva del bien que se efectuaría a través de los procesos judiciales pertinentes, lo que implica también que el ordenamiento jurídico parte de proteger la posesión y evitar que sea despojado. Respecto a la defensa posesoria extrajudicial o autotutela posesoria consiste en que el poseedor rechace por sí mismo los intentos de despojo o alteración de la posesión por parte de terceros, lo cual debe realizarlo de forma proporcional y suficiente para repeler el ataque. También conlleva a que si lo expulsaron o perdió la posesión la vuelva a recuperar por sí mismo mediando prudencialmente su accionar no necesitando hacerlo inmediatamente al despojo, sino una vez que tuvo conocimiento (con el nuevo artículo 920 del Código Civil se elimina “sin intervalo de tiempo” que equivalía según los usos a 24 horas desde la ocurrencia del despojo). 28 L�� M��, Héctor, “La defensa posesoria extrajudicial en el nuevo texto del artículo 920 del Código Civil”, en: Gaceta Civil & Procesal Civil , Tomo 14, agosto, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, p. 17. 90

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IMPORTANTE

La reivindicación no es propiamente un atributo de la propiedad, sino el ejercicio de la persecutoriedad, que es una facultad de la cual goza el titular de todo derecho real. El poseedor, el usufructuario, el acreedor hipotecario, todos pueden perseguir el bien sobre el cual recae su derecho.

A nivel de tutela judicial el poseedor puede recurrir a los interdictos que “tutelan una situación provisional o interina respecto a la atribución de los bienes en una comunidad. Esta característica de provisionalidad implica que los derechos subjetivos subyacentes no se discutan en el interdicto, pero eventualmente podrán ser objeto de una acción plenaria posterior”29. En tal contexto de contradefensas de índole posesorio, a fin de dotar de mayor protección al Estado, apelando a las ficciones jurídicas, a partir de la dación de la Ley N.º 29618 antes acotada, se establece la presunción de que el Estado es poseedor de los inmuebles de su propiedad (posesión ficta). Ello trae como consecuencia que el Estado también puede ejercer defensas posesorias, pudiendo por ello repeler la fuerza que se emplee contra él o el bien y recobrarlo si fuere desposeído en las formas y dentro de los

29 G�� B��, Gunther, ratado de derechos reales , Tomo I, Tercera Edición, Jurista Editores, Lima, 2013, p. 613. Volumen 16 • Octubre 2015

Doctrina práctica límites de la legítima defensa 30, bajo las reglas del Código Civil […] hasta que se expidió la Ley N.º 30230. Cabe indicar que de acuerdo al primer párrafo del artículo 599 del Código Procesal Civil, los interdictos (que es una protección posesoria) no podrían recaer solo sobre bienes de uso público; es decir alcanza a un tipo de bienes estatales de dominio público, mas no sobre el resto (como bienes destinados al servicio público) y sobre bienes estatales de dominio privado, por lo que los poseedores de dichos bienes podrían plantear interdictos. Sin embargo, esto ya no podría efectuarse, aparentemente, porque el poseedor ahora es el Estado, salvo prueba en contrario (la Ley N.° 29618 indica presunción, pero al no establecer presunción iure et iure , debe entenderse iuris tantum), lo que implica que cabe aun la posibilidad de que precarios aleguen interdictos31 y defensa posesoria contra el Estado […] hasta que se expidió la Ley N.º 30230. 5.4. De la autotutela posesoria ficticia del Estado al ejercicio de la denominada “recuperación extrajudicial” El artículo 65 de la Ley N.° 30230 antes citado, establece la prerrogativa o privilegio de las entidades públicas de que puedan recuperar los bienes estatales de su propiedad o a su cargo frente 30 C��, Marco, Il Possesso, en Istituzioni di Diritto Privato, A cuidado de Mario Besone, Ottava Edizione, Giappichelli Editore, Torino, 2001, 451. 31 Bajo la misma conclusión, G�� B��, Gunther, Op. Cit., p. 621. Volumen 16 • Octubre 2015

a poseedores precarios, sin tener que recurrir previamente a la vía judicial, no pudiendo los invasores (como poseedores precarios) alegar alguna defensa posesoria sea autotutela posesoria o interdictos. Cabe anotar que tal norma parte de que el bien estatal sufra perturbaciones en su posesión o haya sido poseído, posibilitando que se repela el ataque del invasor y también recuperar el bien si el invasor logro poseer el bien. En efecto, la norma establece que no procede ningún mecanismo de defensa posesoria sea extrajudicial o judicial (interdictos), sea antes o después del desalojo. Solo pueden cuestionarse judicialmente otras pretensiones pero posteriormente al desalojo (responsabilidad civil, mejoras, obligaciones, y tampoco por ello cabe ejercer derecho de retención sobre el bien que suele ocurrir con arrendatarios convertidos en precarios). Este tipo de medida responde también al eco de la jurisprudencia que en los últimos años y confirmado en el Cuarto Pleno Casatorio Civil ha preferido el desalojo y que los cuestionamientos al mismo sean tratados en un proceso posterior. Asimismo, dicha recuperación extrajudicial puede ejecutarse desde que se tenga conocimiento de dichas invasiones u ocupaciones (aun cuando la fecha de la invasión hubiera sido antes) sin que se exija algún plazo límite para poder ejercer dicho derecho. Ello significa que las entidades públicas pueden recuperar extrajudicialmente los bienes estatales desde que toman Actualidad Civil

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conocimiento que están siendo ocupadas por poseedores precarios (invasiones u ocupaciones), sin sujetarlas a un plazo para tomar conocimiento y tampoco para iniciar dicha recuperación, lo cual resulta adecuado desde mi punto de vista, porque la reacción del Estado ante tantos bienes esparcidos a nivel nacional es lenta (a diferencia de un privado que tiende a focalizar sus bienes si es que no tiene solo uno, como la mayoría), lo que conlleva que se percate tarde de las invasiones o es tan inmensa que requiere coordinar acciones de gran envergadura para proceder a un desalojo exitoso. Puede indicarse que la toma de conocimiento pueda ser arbitraria o insegura sobre la situación de despojo, lo cual sin duda es preocupante cuando se trata de privados32, pero en sede estatal, estaría asegurado por las comunicaciones oficiales que emiten y deben emitir las entidades públicas (oficios, memorándum, informes, etc.) que son de fecha cierta, realizados bajo un sistema de trámite documentario (SISTRA). Además, se establece que en caso las entidades públicas no efectúen la recuperación, la SBN requerirá que ello se inicie dentro del plazo de 5 días hábiles, caso contrario, la SBN iniciará o continuará dichas acciones, por lo que se deduce que la sanción por no iniciar la defensa de los bienes estatales no es la pérdida de 32 Así lo ha advertido, R�� P��, Jimmy, “Crítica a la nueva regulación de la defensa posesoria extrajudicial”, en: Gaceta Civil & Procesal Civil , Tomo 14, Agosto, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, p. 38. 92

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dicho mecanismo de tutela por parte de la entidad pública, sino que sería ejercida por la SBN. SABÍA USTED QUE

Con la Ley N.° 29618 se establece la imprescriptibilidad de los bienes de dominio privado estatal, lo que implica que si el plazo prescriptorio fue alcanzado durante la vigencia de dicha norma, el poseedor no adquiere la propiedad pues por aplicación inmediata de la norma los bienes de dominio privado del Estado no son objeto de usucapión.

Como se aprecia, cuando el Estado estableció para sí mismo la presunción de posesión le otorgó la autotutela posesoria (defender y recuperar sus bienes por la fuerza), por lo que hasta este a este punto la Ley N.º 30230 no le dio un nuevo beneficio porque la recuperación extrajudicial es en esencia ello: autotutela posesoria, y que incluso si fuera propietario no poseedor podría ejercerla, conforme al nuevo texto del artículo 920 del Código Civil, sin que pueda el precario invocar defensas posesorias judiciales o extrajudiciales en el lapso de 10 años. Pero a diferencia del Código Civil, la Ley N.º 30230 otorgó al Estado un privilegio distinto del concedido a los particulares: no se exige plazo de 15 para ejercer la autotutela desde que tomó conocimiento, y es inmune siempre a las defensas posesorias del invasor. En efecto, para la defensa de los bienes estatales a través de la recuperación Volumen 16 • Octubre 2015

Doctrina práctica extrajudicial extrajudicial (autotutela del Estado como titular y/o poseedor de sus bienes), no existe un tiempo de duración que puede tener una invasión ilegal para que el Gobierno nacional, regional o local estén facultados para iniciar acciones de recuperación extrajudicial sobre los predios estatales, ya que pueden iniciar la recuperación una vez que tengan conocimiento de la posesión precaria (dato subjetivo), sin importar la fecha en que se realizó la invasión (dato objetivo), y a partir del conocimiento del hecho pueden ejercer la recuperación extrajudicial en cualquier momento, no requiriéndose que sea de inmediato o bajo un plazo determinado. Ello se sustenta a que se tiene un tipo especial de bien, en que no puede regir la presunción que la posesión reputa propiedad, esto es, que se presume que el poseedor tienen algún derecho sobre el bien, porque las normas que rigen estos bienes están dirigidas a un fin púpúblico, que son bienes con cualidades de ubicación y función estatal, en que no cualquier particular puede tener. Ello justifica justifica,, más que cuando cuando se refiera refiera a privados, que el Estado deba tener mayores mecanismos de protección, con la salvaguarda de que defenderá y recuperará sus bienes con apoyo de la fuerza pública de forma proporcional33, para no ser objeto 33 A diferencia de los privados que pueden pueden retomar sus bienes sin el concurso de la autoridad policial. “El afectado podría contratar a una brigada para desalojar al intruso y estaría actuando legítimamente” (M�� C��, Martín, “920 del Código Civil y la nueva posesión”, en: Tomo 14, Agosto, Gaceta Civil & Procesal Civil , Tomo Gaceta Jurídica, Lima, 2014, p. 27). Volumen Vol umen 16 • Octubre 2015

de responsabilidad civil y más que eso, por su propia posición de sometimiento al principio de legalidad. Un aspecto importante es la acreditación de que el bien ocupado sea un bien estatal y quien lo ocupe no tenga algún título que sustente su posesión. La norma solo indica que pueden recuperarse bienes estatales inscritos o no, que ha llevado a indicar que aquí el desalojo resulta arbitrario, en tanto bastará el solo dicho de una de las partes (el Estado) para considerar considerar al despojado como “pre “pre-cario” o “carente de título” 34.

34 P�� A��, Alan, “Desvaríos legislativos sobre la defensa posesoria extrajudicial y la estocada final a la fe pública registral ¡Que celebren los traficantes de terrenos (más que los neoliberales)!”, en: Gaceta Civil & Procesal Civil , Tomo 17, Noviembre, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, p 138. Como nota aparte, dicho autor también cuestiona que se ha ampliado la legitimidad para recuperar el bien a los administradores del inmueble, figura no reconocida por el derecho civil y que es distinta tanto de la propiedad como la posesión. Como absolución a este cuestionamiento se debe indicar que dicho término es correcto porque no se puede hablar de que las entidades públicas son propietarias de los bienes estatales del mismo modo que un particular, si no exactamente de un denominado “dominio estatal” que puede traducirse en propiedad cuando se refiere a bienes de dominio privado, pero cuando se trata de bienes de dominio público las entidades solo sol o pueden administrar ya que no les pertenece, pero se les asigna bajo su competencia a fin de lograr sus fines y funciones funciones institucionales, y si así lo dispone la SBN esta lo puede reasignar a otra entidad, conforme los artículos 2 y 41 del Reglamento de la Ley N.º 29151 antes acotada, de ahí que resulta adecuado y no contradictorio contradictori o utilizar el término “administrador” del bien. Actualidad Civil

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Al respecto respecto,, se debe debe desglosar desglosar lo lo dicho por la norma según el tipo de bien en que estemos; así, respecto a bienes de dominio público, que no ameritan ser registrados, debe acreditarse que tienen la condición de tales, muchas veces apreciable (parques, plazas), otras no (grandes extensiones de zonas arqueológicas o parte de reservas nacionales), pero debido a su importancia y cualidad, la prueba documentaria es indubitable, por lo que no habría riesgo de actuaciones arbitrarias en el desalojo de los invasores. El problema estimo está cuando se trata de bienes de dominio privado, ya que tienen toda la apariencia de un bien como si fuera de un privado. Analicemos: si existiera su inscripción en los registros públicos o en el SINABIP crearía la convicción suficiente para que estemos ante un invasor (precario) así que no habría un acto arbitrario, pero si es un bien no registrado, podría generarse un acto arbitrario si la Policía Nacional del Perú (PNP) no evalúa adecuadamente la documentación presentada por la entidad pública solicitante, lo cual es muy posible que ocurra, ya que no es su función ni tendría la aptitud de revisar expedientes administrativos. administrativos. Ello conlleva que exista capacitación administrativa pertinente a la PNP. Un supuesto especial es si el desalodesalo jado invoca invoca usucapió usucapión. n. Debido Debido a la expedición de la Ley N.º 29618 no cabría tal alegado, ya que los bienes estatales son imprescriptibles, pero podría ocurrir que se trate de prescripciones adquisitivas ya ganadas antes de la expedición de dicha 94

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norma. En tal caso, debido a que ello implica un cuestionamiento al derecho invocado por la entidad pública pero que no obra en el expediente administrativo administrativo sino en las pruebas del desalojado, no podría evitar el desalojo, lo cual ocurriría no por el mero dicho de la entidad púpú blica, ya que aun cuando tuviera un derecho inscrito o toda la documentación pertinente, el hecho de la prescripción obra en el poder del desalojado, por lo que no podría decirse que existe un acto arbitrario. A todo esto, el acto arbitrario arbitr ario se gestaría por un desalojo basado en una documentación insuficiente que acredite la condición de bien estatal y una apreciación defectuosa defectuosa por parte de la Policía Nacional del Perú, que podría darse en muchos casos sin una debida capacitación tanto a las entidades públicas como a la PNP. 5.5. Límite temporal a la recuperación extrajudicial: construcciones permanentes de los invasores En caso que existan construcciones en los bienes estatales por parte de los poseedores poseedores precarios, la entidad pública solo puede ejercer la recuperación ex trajudicial cuando se hubieran realizado instalaciones temporales informales, conforme lo establece el último párrafo del artículo 66 de la Ley N.° 30230, caso contrario, se entiende que previamente tendría que recurrir a un proceso judicial y obtener una sentencia favorable, siendo por ello una limitación que está relacionada con la temporalidad. Volumen Vol umen 16 • Octubre 2015


El artículo 65 de la Ley N.° 30230 establece la prerrogativa o privilegio de las entidades públicas de que puedan recuperar los bienes estatales de su propiedad o a su cargo frente a poseedores precarios, sin tener que recurrir previamente a la vía judicial, no pudiendo los invasores (como poseedores precarios) alegar alguna defensa posesoria sea autotutela posesoria o interdictos.

En efecto, al transcurrir más tiempo desde la invasión de los predios estatales, aumentará la posibilidad de encontrar instalaciones permanentes, ante lo cual no procedería la recuperación extrajudicial. En tal contexto, a efectos de poder ejercer el referido mecanismo de tutela debería existir una pronta respuesta de las entidades públicas, a fin de evitar que la posesión precaria se mantenga en un largo tiempo que genere instalaciones permanentes. Esto conlleva un límite temporal a la autotutela del Estado: debe efectuarlo antes que existan construcciones permanentes (casas, edificios, tiendas, etc.) para poder expulsar a los invasores. Si esto se presenta, estimo que si bien podrán intentar recuperarlo en vía judicia judicial,l, desde desde el punto punto de vista vista polític políticoo y social, no sería viable, siendo lo adecuado buscar la alternativa de compraventa por parte de los l os invasores (generalmente compradores no invasores que compraron a los verdaderos invasores). Volumen Vol umen 16 • Octubre 2015

5.6. El ejercicio de la recuperación extra judicial judicial sobre sobre invasio invasiones nes actualme actualmente nte judicializadas judicializadas La recuperación extrajudicial se aplica en los casos en que existan procesos judiciales judiciales en trámit trámite, e, conforme conforme a lo dispuesto en la Décima Sétima Disposición Disposición Complementaria Final de la Ley N.° 30230 que señala lo siguiente: “DÉCIMA SÉTIMA. Procesos civiles o constitucionales constitucionales en trámite sobre predios estatales [...] En los procesos de desalojo en trámite iniciados por el Estado, procede el lanzamiento anticipado siempre que el organismo público demandante acredite que el predio se encuentra bajo su competencia, administración o propiedad.” propiedad.”

Al respe res pecto cto,, cabe ca be señala señ alarr que el artículo 592 del Código Procesal Civil señala que: “el lanzamiento se ordenará, a pedido de parte, luego de seis días de nono tificado el decreto que declara consentida la sentencia o la que ordena se cumpla lo ejecutoriado, según sea el caso”. En tal sentido, el lanzamiento es una etapa que se genera una vez que se haya emitido sentencia consentida que declara fundada el desalojo, y que se actúa a petición de la parte demandante. Ahora Ahora bien, en virtud virtud a la Décima Décima Sétima de la Disposición Complementaria Final de la Ley N.° 30230 antes acotada, se otorga a las entidades públicas la posibilidad de solicitar al órgano jurisdicci jurisdiccional onal,, quien quien llev a a cabo el proceso judicial de desalojo, el lanzamiento (expulsión), a que se refiere refiere el artículo Actualidad Civil

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592 del Código Procesal Civil, contra los poseedores precarios del bien estatal ocupado, aun cuando no haya culminado el proceso judicial, ya que se trataría de un beneficio excepcional que se ha otorgado al Estado a fin de coadyuvar a la recuperación pronta de los bienes estatales. Es preciso señalar que de acuerdo a dicha disposición complementaria, no se establece la aplicación de la recuperación extrajudicial de los bienes estatales regulada en los artículos 65 y 66 de la Ley N.° 30230 a los procesos de desalojo en trámite, que implica que la misma entidad, con apoyo de la PNP, expulse a los invasores, sino que las entidades públicas pueden solicitar la expulsión de los invasores al juez, y que este ordene el lanzamiento. Es por ello que está regula do en una disposición diferente. Cabe anotar que el numeral 2 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú dispone que ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Al respecto, la presente norma no puede entenderse que la facultad de solicitar la recuperación del bien materia de litigio por parte de las entidades públicas es una avocación a causas pendientes, ya que no decide si la demanda es fundada o no, sino que se solicita conforme a un mandato legal ante el mismo juez de la materia. Así, la prerrogativa de resolución del conflicto, sobre quién tiene derecho 96

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a poseer, se mantiene en manos del juez que, analizando los elementos del caso, resuelve la controversia en virtud de la autonomía e independencia judicial, por lo que la facultad otorgada al Estado no lo exime de seguir compareciendo ante el Poder Judicial para dilucidar la validez y vigencia de su derecho posesorio y de propiedad. IMPORTANTE

La Ley N.° 30230 otorgó al Estado un privilegio distinto del concedido a los particulares: no se exige plazo de 15 días para ejercer la autotutela desde que tomó conocimiento, y es inmune siempre a las defensas posesorias del invasor.

Además, la sentencia del Tribunal Constitucional del 13 de febrero de 2009, recaída en el Expediente N.° 00033-2007PI/TC35 (fundamento 4) ha señalado que: “según el principio de presunción de constitucionalidad, las leyes gozan de la presunción que se encuentran de conformidad con la Constitución, hasta que este Tribunal en ejercicio de su función jurisdiccional la declare inconstitucional, en ese sentido todas las normas que emanan del Estado son consideradas constitucionales”. Por lo que no puede cuestionarse la constitucionalidad de la ley sin sentencia judicial que lo determine. Por otro lado, dicho lanzamiento anticipado sería solicitado directamente por las entidades públicas en el marco 35 Disponible en: < http://goo.gl/fxvCl6 > Volumen 16 • Octubre 2015

Doctrina práctica del deber de defensa de su patrimonio ellos el derecho de propiedad pero estatal, que se efectuaría a través de su con caracteres especiales ya que tiene procurador público o quien haga sus limitaciones intrínsecas en su uso y disposición debido a que tiene que veces, conforme el artículo 19 de la Ley N.º 29151, Ley General del Sistema Na dirigir su actuación hacia el interés cional de Bienes Estatales, los artículos público. Es por eso que se utiliza la 29 y 55 de la Ley N.º 27972, Ley Orgánoción de “dominio estatal”, porque nica de Municipalidades y los numerales en estricto no puede equipararse al 22.2 y 22.3 del artículo 22 del Decreto derecho de propiedad, porque tieLegislativo N.° 1068, que crea el Sistema ne atribuciones distintas, más aun de Defensa Jurídica del Estado. cuando se refiera a bienes estatales de dominio privado. En consecuencia, cualquier otra entidad pública está facultada para solicitar ii. Existen bienes estatales de dominio público, que son protegidos directamente el lanzamiento anticipado constitucionalmente, que tienen las de los poseedores precarios de sus bienes características de inalienables, inemestatales ante el órgano jurisdiccional que bargables e imprescriptibles, y por está llevando a cabo el proceso judicial tanto invulnerables al accionar de de desalojo, sin que se requiera opinión los particulares no pudiendo nunca previa o autorización de la SBN ya que se obtener legitimidad para apropiarse encuentran facultadas y en la obligación o poseerlos vía judicial, sino solo por de iniciar de forma directa la defensa potestad administrativa (salvo que se jurídica de sus bienes estatales, a través falsifiquen títulos). Por otra parte, del procurador público, y ello se aplica existen bienes estatales de dominio también en el lanzamiento anticipado privado en los que el Estado puede de los predios que se encuentran bajo su ejercer más ampliamente derechos competencia o administración, como de propiedad (rectius : dominio estaprerrogativa otorgada por la Décima Sétal), y como contrapartida estás más tima Disposición Complementaria Final expuesto a que terceros posean y se de la Ley N.° 30230, adicionalmente a apropien de dichos bienes. la establecida en los artículos 65 y 66 de dicha norma. iii. Ante ello, toda entidad pública se encuentra facultada y en la obligación de iniciar de forma directa 6. Conclusiones la defensa jurídica de sus bienes Sobre la base de las consideraciones estatales a través de su procurador expuestas, es posible formular las siguienpúblico, conforme el artículo 19 de tes conclusiones: la Ley N.º 29151, Ley General del i. El Estado como sujeto de derecho Sistema Nacional de Bienes Estata es titular de derechos reales, entre les, los artículos 29 y 55 de la Ley Volumen 16 • Octubre 2015

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N.º 27972, Ley Orgánica de Municipalidades y los numerales 22.2 y 22.3 del artículo 22 del Decreto Legislativo N.° 1068, que crea el Sistema de Defensa Jurídica del Estado. IMPORTANTE

En caso de que existan construcciones en los bienes estatales por parte de los poseedores precarios, la entidad pública solo puede ejercer la recuperación extrajudicial cuando se hubieran realizado instalaciones temporales informales, conforme lo establece el último párrafo del artículo 66 de la Ley N.° 30230.

iv. Para proteger (de una vez por todas) los bienes estatales frente a los invasores organizados que trafican con los terrenos y lo venden a terceros (con capacidad económica) y que ha llegado a límites críticos, el Estado ha declarado imprescriptibles sus bienes y que posee todos ellos, aunque en la práctica no lo posea efectivamente. Ello ha llevado a que tenga mecanismos de protección como titular de los bienes (acción reivindicatoria) y como poseedor (defensas posesorias). v. No obstante, para dotar de un mayor grado de defensa se amplía la protección de autotutela (que ya tenía) consistente en repeler (evitar que invadan) y recuperar (si ya lo invadieron) los bienes estatales, quitándole la restricción del plazo de reacción (pero hasta que exista construcciones permanentes) y aplicando tal privile98

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gio también en procesos en trámite, sin que implique un avocamiento a la decisión judicial, ya que el Estado deberá reafirmar en juicio su titularidad. vi. En efecto, no existiría un tiempo de duración máxima para que el Estado pueda iniciar acciones de recuperación extrajudicial sobre los predios estatales, ya que el artículo 65 de la Ley N.° 30230 establece que lo puede hacer desde que tenga conocimiento de la posesión precaria (dato subjetivo), sin importar la fecha en que se realizó la invasión (dato objetivo), y a partir del conocimiento del hecho, pueden ejercer la recuperación extra judicial en cualquier momento no exigiéndose que sea de inmediato o bajo un plazo determinado. vii. ¿Esto resolverá el problema de las invasiones de tráfico de terrenos? ¿Evitará el fraude concertado entre invasores, notarios, estudios jurídicos, y registradores, que se aprecia en casos noticiosos denunciados?, pues obviamente que no, pero criticar así esta norma o cualquier otra pues solo denota carencia de argumentos y dejarse llevar por portadas de periódicos y televisión que exaltan normas al absurdo sin un ápice de interpretación, porque es claro que una norma jurídica no está pensada para que por sí misma solucione los problemas, ya que solo es parte de un conglomerado de acciones civiles, administrativas y penales que responden a una po Volumen 16 • Octubre 2015

Doctrina práctica lítica pública determinada (en este J�� M��, Roberto, Comentarios al sistema nacional de bienes estatales , Arial caso, protección de la propiedad) Editores, Lima, 2010. que como tal implica un proceso L�� M��, Héctor, “La defensa posesoria en el tiempo y la coordinación entre extrajudicial en el nuevo texto del artículo entidades y la sociedad, y supervi920° del Código Civil”, en: Gaceta Civil & Procesal Civil , Tomo 14, Agosto, Gaceta sión a los actores públicos y privados Jurídica, Lima, 2014. involucrados. 7. Referencias bibliográficas Á�� C��, José Antonio, Curso de derecho civil , Comares, Granada, 2005. B�� F��, Ernesto, “Comentario al artículo 194”, en La Constitución comentada , Tomo III, Segunda Edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2013. C��, Marco, Il Possesso, en Istituzioni di Diritto Privato, A cuidado de Mario Besone, Ottava Edizione, Giappichelli Editore, Torino, 2001. D� R�� T��, Gabriel, “Derechos reales administrativos y publicidad registral”, en Dominio público. Naturaleza y régimen de los bienes públicos , Heliasta, Buenos Aires,

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mante, Lima, 2011, p. 220.


2007.

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COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA

a i c n e d u r p s i r u j e d o i r a t n e m o C

La sentencia en el proceso de prescripción adquisitiva: ¿constitutiva o declarativa? La Corte Suprema en su laberinto Alan Pasco Arauco Universidad Nacional Mayor de San Marcos*

O I R A M U S

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.

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Sobre la prescripción Los hechos de la sentencia ¿Sentencia constitutiva o “presentación de demanda” constitutiva? La Corte Suprema ha creado un plazo indefinido para lograr adquirir por prescripción La sentencia convierte en inaplicable, en la mayoría de los casos, a la prescripción La sentencia contradice al Cuarto Pleno Casatorio ¿Ha creado la Corte dos tipos de prescripción dependiendo de si el inmueble está o no inscrito a favor del demandado? Conclusión Referencias bibliográficas

1. Sobre la prescripción La prescripción, en su doble modalidad –adquisitiva o extintiva–, consiste en la transformación, reconocida por ley, de un estado de hecho en un estado

de derecho por el transcurso del tiempo; transformación que puede consistir en la constitución o en la extinción de algún derecho, lo cual a su vez será lo que determine que se denomine prescripción

* Asociado del Estudio Ferrero Abogados. Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Con estudios de Maestría en Derecho

Civil en la Pontifica Universidad Católica del Perú. Docente de Derechos Reales y Garantías en la Universidad de Lima.

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Comentario de jurisprudencia adquisitiva (preferimos el términos usucapión1) o prescripción extintiva 2. La idea de cambio y de transcurso del tiempo son las claves para definir esta situación3. Sin embargo, en la prescripción 1 La palabra prescripción no manifiesta suficientemente, a nuestro parecer, la especialidad y el carácter de esta institución. En cambio, usucapión indica ya la finalidad del instituto a través de su propia etimología, porque proviene del verbo capere , que significa “adquirir algo” y del término usus , que significaba “uso” (incluso en época arcaica designaba la posesión). No obstante, por lo común que resulta en nuestro medio el uso de la palabra “prescripción”, emplearemos ambos términos de indistinta forma. 2 Es necesario distinguir adecuadamente ambos tipos de prescripción (adquisitiva y extintiva) pues en un comienzo se les estudiaba de forma conjunta e incluso compartían el mismo régimen normativo (como hasta la actualidad lo hace el Código Civil español, conforme se puede apreciar en su artículo 1930). Ante ello, la objeción más grave se refiere a la impertinencia de reunir en una única definición instituciones que eran claramente distintas: de un lado, la usucapión, llamada también “prescripción adquisitiva”, como modo de adquirir una categoría especial de derechos (los derechos reales, y no de todos); y de otro, la prescripción adquisitiva, como modo general de extinción de los derechos. En este sentido: B�� G��, Lina; B��, Umberto; B��, Francesco; N��, Ugo, Derecho Civil, Traducción de Fernando Hinestrosa. Universidad Externado de Colombia, 1992, t. I, vol. 1, p. 488. En nuestro país un interesante trabajo sobre la prescripción en su versión extintiva de situaciones jurídicas puede verse en: M�� A��, Roger, “Algunos apuntes en torno a la prescripción extintiva y la caducidad”, Diálogo con la Jurisprudencia, N.º 104, año 12, Gaceta Jurídica, 2007. 3 “La prescripción es un instituto de orden jurídico que estabiliza las relaciones del derecho, tornándolas inatacables con el andar del tiempo […] es manifiesta la justicia de convertir en Volumen 16 • Octubre 2015

RESUMEN Una reciente sentencia de la Corte Suprema (Casación N.º 3332-2013 La Libertad), ha señalado que para ser propietario por prescripción adquisitiva se requiere de sentencia firme que así lo declare, pues al cumplir los requisitos de ley el usucapiente es titular solo de un derecho expectaticio. Además de señalar las contradicciones argumentativas de la sentencia, el autor advierte que con ello la Corte Suprema equivocadamente habría establecido un plazo indefinido para adquirir un inmueble por prescripción, pues no bastaría cumplir con los plazos ordinario o extraordinario del Código Civil, sino también con todo el tiempo que tome el proceso judicial. Asimismo, al situarse el usucapiente bajo una condición suspensiva de adquirir la propiedad, nada obstaría para que el aún propietario pueda interrumpir el plazo prescriptorio, lo que implicaría que la demanda decaiga. Finalmente, además de ser contraria al IV Pleno Casatorio Civil, para el autor, la sentencia habría creado dos tipos de prescripción, dependiendo de si se busca prescribir un bien inscrito o no. (Código Civil: artículos 950 y 952)

PALABRAS CLAVE Usucapión / Reivindicación / Derechos expectaticios


titular del derecho a quien durante el transcurso de muchos años se ha conducido como si realmente le correspondiera; la de acordar validez Actualidad Civil

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adquisitiva se le unirá como característica determinante la posesión, de forma tal que “el núcleo o la esencia del instituto de la usucapión se encuentra indisolublemente ligado con la disciplina de la posesión. La usucapión funciona favore possessionis y es fundamentalmente un efecto de la apariencia jurídica. Significa que la apariencia jurídica se transforma en realidad jurídica cuando ha tenido una prolongada duración temporal. Es el final del camino de la legitimación que la posesión otorga. Con ella no solo se protege al titular aparente en general y, en especial, a los adquirientes a non domino, sino que se llega a la conclusión de que la continuada posesión debe transformarse en real titularidad”4. Es esta posesión la que sumada a otros requisitos exigidos por nuestro Código Civil (en adelante, CC) permite la adquisición del derecho de propiedad a favor del prescribiente. El debate en este caso se centra en determinar el momento en que se produce la adquisición de la propiedad como consecuencia del fenómeno prescriptorio. Así, surge la interrogante y seguridad a las situaciones de hecho que se dan a través del tiempo, fomentando el trabajo y el mejoramiento de los bienes” (L��, Héctor, Derecho Civil. ratado de los derechos reales, Compañía Argentina de Editores, Buenos Aires, 1994, vol. II, p. 581). 4 D�� P��, Luis, Fundamentos del derecho civil Patrimonial. Las relaciones jurídico-reales. El registro de la propiedad. La posesión, 4ª. Edición,

Civitas, Madrid, 1995, vol. III, p. 696; En igual sentido: H�� G��, La posesión, EspasaCalpe Editores, Madrid, 1980, p. 345 102

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de si el poseedor prescribiente se vuelve propietario cumpliendo con los requisitos señalados por la ley durante el plazo establecido en la misma, o si se requiere la intervención judicial para que mediante sentencia constitutiva se declare como propietario por prescripción al poseedor que demandó judicialmente la declaración de prescripción. IMPORTANTE

La Corte Suprema se enreda en su laberinto de inconsistencias. Primero, plantea la fuerza de la sentencia para convertir al prescribiente en propietario, y luego se olvida de ella y hace referencia a la necesidad de “invocar” la prescripción para que la expectativ a se convierta en derecho, que no es otra cosa que presentar la demanda con la pretensión de ser decretado como nuevo propietario.

La norma aplicable para dirimir la controversia sería el artículo 952 del Código Civil (CC) según el cual “quien adquiere un bien por prescripción puede entablar juicio para que se le declare propietario. La sentencia que accede a la petición es título para la inscripción de la propiedad en el registro respectivo y para cancelar el asiento a favor del antiguo dueño”. La doctrina que en nuestro país se ha pronunciado sobre el particular se inclina por considerar que la prescripción se produce con el solo paso o trascurso del tiempo siempre que durante el mismo Volumen 16 • Octubre 2015

Comentario de jurisprudencia se hayan cumplido con los requisitos la ley transforma la calidad de poseedor en legales (pacificidad, publicidad, conti- la condición de propietario a condición de que efectivamente se han satisfenuidad, posesión como propietario), sin acreditar cho tales exigencias”6. necesidad de contar con una sentencia Con la sentencia que a continuación que reconozca la condición de nuevo propietario al prescribiente, teniendo comentamos, se trastoca completamente esta posición primigenia y se termina esta última naturaleza declarativa: afirmando de forma contundente que, “En doctrina, se discute si la usucapión para convertirse en propietario por pressurte efectos de manera automática con cripción, no basta con que el poseedor el solo transcurso del plazo posesorio estaacredite haber ejercido la posesión por blecido en la ley, o si más bien se requiere la declaración constitutiv a que deba ser el plazo legal, pues será solo a partir de la sentencia firme que se genera una pronunciada por autoridad judicial o funcionario administrativo […] De los nueva situación jurídica respecto de la artículos 950 y 951 de nuestro Código Civil propiedad del bien y su titular, es decir, existe cierta base para resolver la cuestión a favor de la primera postura, en tanto dichos mientras no haya sentencia constitutiva que así lo declare, no habrá adquisición preceptos establecen que la propiedad se de propiedad por prescripción. adquiere con la posesión cualificada y por el término legal, sin necesidad de exigencia A continuación pasamos a detallar o investidura formal por parte de autoridad los hechos que dieron lugar a la referida o funcionario público”5. sentencia para a partir de ello iniciar En el mismo sentido se había pro- nuestro análisis. nunciado la Corte Suprema: “[…] de autos fluye que la pretensión con2. Los hechos de la sentencia tenida en la demanda de la recurrente es que “A” interpone demanda de prescripse le declare propietaria del inmueble sito en el lote uno-A de la manzana C de la Calle ción adquisitiva sobre un bien inmueble Los Virreyes Urbanización El Manzano del respecto del cual contaba con un conDistrito del Rímac, identificado actualmentrato de compraventa del año 1989, te con el número trescientos setentiuno, suscrito con “B, quien al momento de Provincia y Departamento de Lima, argumentando que viene poseyéndolo en forma la venta tenía la propiedad inscrita a su pacífica, pública, continua y a título de profavor conjuntamente con su cónyuge pietaria por más de cuarenta años conforme (desde el año mil novecientos setenta, lo acredita con las instrumentales anexadas el inmueble se encontraba inscrito en al escrito de su propósito […] De dicho los Registros Públicos a nombre de la tenor se desprende que el cumplimiento de facto de los requisitos contemplados en sociedad conyugal conformada por “B” 5 G�� B��, Gunther, La usucapión. Fundamentos de la prescripción adquisitiva de dominio, Jurista Editores, Lima, 2010, pp. 208-

210.


6 Casación N.º 2161-2003-Lima, del 05 de noviembre del 2004, publicada en el diario oficial El Peruano el 28 de febrero del 2005. Actualidad Civil

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y su esposa). Al momento de la firma del referido contrato, “B” no le comunicó al comprador “A” que su esposa había fallecido, por lo que la compra se hizo como si “B” fuera soltero, aun cuando registralmente el inmueble estaba a nomnom bre de “B” y su cónyuge. CONCLUSIÓN IMPORTANTE DEL AUTOR

Llevando a sus lógicas consecuencias el criterio de la Corte, la prescripción no se produciría a los 10 años, sino dentro de un plazo futuro e incierto ¿Cómo así? La Corte no solo exige del prescribiente cumplir con el plazo de 10 años y presentar la demanda, sino que, para convertirse en propietario, debe esperar a que haya una sentencia que así lo declare.

Luego de haber obtenido la escritura pública de la referida compraventa, “A” trató infructuosamente de inscribirla, pues dicho documento fue observado en Registros Públicos por carecer de la firma de la cónyuge (ahora finada). Mientras “B” estuvo con vida, “A” pudo ejercer la posesión del predio sin inconvenientes; cuando “B” falleció, comenzaron los problemas con sus herederos. Los herederos de “B” demandaron por reivindicación a “A”, habiendo obtenido sentencias favorables en las dos primeras instancias. Luego de haber sido notificado con la referida demanda de reivindicación, reivindicación, “A” “A” interpuso la demanda de prescripción adquisitiva. 104

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En primera instancia el juez declaró fundada la demanda de prescripción alegando que, si bien el contrato de compraventa entre “A” y “B” no acreditaba de modo alguno el derecho de propiedad a favor de “A”, ello sí estaba acreditado con el tiempo que este último estuvo en posesión del bien (desde el año 1989) y que habría consolidado a su favor la prescripción adquisitiva. Interpuesto el recurso de apelación la Sala Superior revocó la sentencia del A quo y reformándola reformándola declaró infundada infundad a la demanda. La Sala sostuvo que paralelamente al proceso de prescripción, se siguió el proceso de reivindicación contra “A”, el cual ya contaba contaba con dos sentencias sentencia s que reconocían el derecho de propiedad a favor de los herederos de “B”. Por ello, la Corte Superior sostuvo que no bastaba con alegar el cumplimiento de los requisitos de la prescripción, sino que además era indispensable contar con una declaración judicial que reconociera ello. Al no contar contar “A” con dicha sentencia sentencia,, la prescripción no se había consumado y por ende correspondía otorgarle la razón a los demandados La Corte Suprema, con ocasión del recurso de casación interpuesto, sostuvo lo siguiente: i. La concurrencia de los requisitos de continuidad, pacificidad y publicidad de la posesión deben configurarse dentro del período de tiempo establecido para la prescripción; cumplidos estos entonces se genera un derecho expectaticio sobre el Volumen Vol umen 16 • Octubre 2015

Comentario de jurisprudencia jurisprudencia derecho de propiedad, el cual necesariamente debe ser declarado por la autoridad competente y mediante sentencia firme que declare propietario al beneficiario. ii. No basta con que el poseedor acredite que ha ejercido su derecho de posesión por el período de tiempo previsto en la norma sustantiva sustantiva para concluir que adquiere la propiedad por su simple transcurso, pues es a partir de la sentencia firme que se genera una nueva situación jurídica respecto de la propiedad del bien y su titular. iii. Es necesaria una sentencia judicial firme para que el derecho de propiedad pueda ser plenamente ejercido y sea oponible a terceros, dado que mientras subsista la inscripción del derecho del propietario original – en el caso de bienes registrables– este puede ejercer los atributos que otorotor ga el artículo 923 del Código Civil, dentro de los que se encuentra la reivindicación como la acción real por excelencia. iv. Esta interpretación interpretación busca dotar de seguridad jurídica al periodo de tiempo entre entre el cumplimiento del plazo y la invocación de la prescripción, tiempo en el cual el derecho de propiedad del inmueble se encontraría sometido a una condición suspensiva, ya que de no ser invocada por el beneficiario, no producirá ninguna consecuencia jurídica v. En tanto no exista una sentencia sentenci a judicial judicial que disponga disponga la cancelació cancelaciónn Volumen Vol umen 16 • Octubre 2015

de los derechos registrales del propietario original, este no encuentra limitación en su derecho a solicitar la entrega del inmueble 3. ¿Sentencia constitutiva o “presentación de demanda” constitutiva? De los tres primeros postulados de la Corte Suprema Suprema (i, ii, y iii) se entiende claramente que para ella mientras no exista sentencia que reconozca como nuevo propietario al prescribiente, entonces no se habrá producido ningún efecto. Sin sentencia no hay nuevo propietario. propietario. Aun Aun cuando cuando se hayan hayan cumplid cumplidoo todos todos los requisitos del 950 CC durante el plazo legal (10 años o cinco mediando buena fe y justo título), el prescribiente no será propietario mientras no exista sentencia con calidad de cosa juzgada (“sentencia (“sentencia firme” lo llama la Corte Suprema) que así lo declare. Entonces, ¿no basta con que el prescribiente presente presente su demanda solicitando ser declarado como propietario? No. Se necesita sentencia. sentenci a. Y mientras no haya sentencia, ¿el prescribiente es titular de algo? Sí, de un derecho expectaticio 7 a ser reconocido como propietario. 7 La doctrina distingue del derecho subjetivo unas situaciones situacion es de entidad inferior, que suponen solo la vocación más o menos insegura, verosímil o condicionada a una titularidad futura. Se dice que “Constituyen derechos in fieri , a falta de algún requisito para su nacimiento, o perspectivas de adquisición de derechos” (L�� B��, José Luis, Elementos de derecho civil, I. Parte General. Derecho Subjetivo. Negocio jurídico, Revisada y puesta al día por Jesús Delgado

Echeverría. Dykinson, Madrid, 1999, vol. terceActualidad Civil

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Esto que parece tan claro de los tres primeros postulados, comienza a generar dudas cuando se lee el cuarto postulado (iv) de la Corte, que reconoce que su posición busca “dotar de seguridad jurídica al periodo de tiempo entre el cumplimiento del plazo y la invocación de la prescripción, tiempo en el cual el derecho de propiedad del inmueble se encontraría sometido a una condición suspensiva, ya que de no ser invocada

ro, p. 76;. Cfr. también M��, Francesco, Manua Manuall de derecho derecho civil y comerci comercial al . Doctrinas general generales, es, Traducción de Santiago Sentis Melendo, EJEA, Buenos Aires, 1954, tomo II, pp. 12 y 13. Para un estudio más amplio de las expectativas, cfr. M�� S��, Jacobo, El retracto convencional: relación jurídica y derecho subjetivo, Ed. Dykinson, Madrid, 2000, pp.

249 y ss.). La máxima diferenciación, por tanto, respecto de los derechos subjetivos se encuentra en el hecho de que son situaciones en curso de formación (A��, Guido, Derechos subjetivos en formación, Istituzioni di Diritto Privato, Unione Tipografico-Editrice Torinese, Torino, 1994, p. 183), que en algunos casos llegarán a ser derechos subjetivos en sentido propio (Cfr. M��, Pier Giuseppe, Voce Diritto soggetivo. Digesto delle Discipline Privatistiche , Quarta Edizione. Unione Tipografico-Editrice Tipografico-Editri ce Torinese, Torinese, Torino, 1990, vol. VI, p. 421), una vez cubiertas las lagunas o extinguidas las limitaciones que les impedían alcanzar tal categoría. Es decir, frente al derecho subjetivo, aparecen unas figuras —expectativa de hecho, de derecho y derecho expectante— que tendrán como común denominador el hecho de la pendencia (Cfr. I�� C��, Los derechos patrimoniales eventuales. Estudio de las situaciones jurídicas de pendencia , ed. Librería Ojanguren, Oviedo, 1961, vol. I, p. 9): circunstancia que, por otro lado, marca esencialmente a una situación con el carácter de expectativa, al tiempo que la diferencia del derecho subjetivo. 106

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por el beneficiario no producirá ninguna consecuencia jurídica”. ¿Cómo? En este cuarto postulado (octavo considerando de la sentencia) la Corte Suprema sostiene que la condición suspensiva (o lo que es lo mismo, el “derecho expectaticio” 8 del prescribiente) se da en el periodo de tiempo entre el cumplimiento del plazo plazo y la “invocación” de la prescripción, que no es otra cosa que la presentación de la demanda. Siendo así, la prescripción adquisitiva produciría plenos efectos jurídicos, jurídicos, convirtiendo convirtiendo al prescrib prescribiente iente en propietario, al momento de la sola presentación de la demanda, aun cuando no haya sentencia firme. Entonces, antes que una “sentencia constituti constitutiva va”; ”; estaría mos ante una “presentación “presentación de demanda demand a constitutiva”, que lograría algo inaudito en cualquier sistema jurídico: convertir al prescribiente en propietario. propietario. De este modo el derecho se “ganaría” “ganaría” solo presentando la demanda, sin necenece sidad de que se emita sentencia, con lo 8 Aun cuando la mayoría de la doctrina opta por el término “expectativa” no falta quien, a esas situaciones de pendencia, les atribuye otra denominación: situaciones jurídicas interinas sin calificación especial, situaciones jurídicas carentes de firmeza, situaciones jurídicas de pendencia y las titularidades temporalmente limitadas o en todo caso se habla de “derechos eventuales”. A su vez, esas tres figuras -expectativa -expect ativa de hecho, de derecho y derecho expectante- se distinguirán entre sí atendiendo a su posible tutela por parte del ordenamiento jurídico. Este desarrollo puede ser visto en: M�� S��, Jacobo, “Cuestiones sobre la expectativa del poseedor”, en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, N.° 670, Marzo–Abril, 2002, pp. 423-508. Volumen Vol umen 16 • Octubre 2015

Comentario de jurisprudencia cual estaríamos ante el único caso en el mundo en donde el derecho de propiedad se gana en la mesa de partes, con la presentación de la demanda, (“ojo” que la Corte Suprema ni siquiera exige la admisión de la demanda), y no con la sentencia que resuelve el fondo de la controversia. Llevando al extremo esta posición de la Corte, habría que preguntarse qué sucedería si luego de presentada la demanda (y ganado el derecho), el demandante se desiste del proceso o incluso de la pretensión. ¿Pierde el derecho que ya había ganado? O en un escenario incluso más confuso, ¿qué pasa si la sentencia no le da la razón y desestima la demanda? ¿Pierde el derecho que ya había ganado con la presentación de su demanda? Entonces, de darse este caso, ¿habría dos decisiones contradictorias “emitidas” en un mismo proceso? ¿Qué incentivos generaría esto en el prescribiente? Para él, naturalmente, lo más recomendable sería presentar su demanda, ganar el derecho y luego desistirse del proceso. De este modo no se expondría a la posibilidad de que mediante sentencia que declare infundada su demanda, se le “quite” el derecho que ya había “ganado” previa mente con la presentación de la misma. Como se puede v er, la propia Corte Suprema se enreda en su laberinto de inconsistencias. Primero, plantea la fuerza de la sentencia para convertir al prescribiente en propietario, y luego, se olvida de ella y hace referencia a la necesidad de “invocar” la prescripción para que la Volumen 16 • Octubre 2015

expectativa se convierta en derecho, que no es otra cosa que presentar la demanda con la pretensión de ser decretado como nuevo propietario. Como obviamente ambos postulados son contradictorios (o sentencia constitutiva o presentación de demanda constitutiva), y el segundo resulta más absurdo que el primero (por las razones que acabamos de señalar), vamos a “interpretar” a la Corte Suprema y a considerar que el desliz cometido en su considerando octavo9 no es más que eso, un lapsus, y que en realidad lo que ha querido decir (y ciertamente ello se desprende de una lectura integral de sus fundamentos) es que la “sentencia firme” (con calidad de cosa juzgada) convierte al prescribiente en propietario, 9 Léalo usted mismo: “Octavo: Que, la interpretación efectuada precedentemente encuentra su fundamento además en la necesidad del poseedor de invocar en juicio el efecto adquirido con el propósito de obtener una sentencia que constituya título inscribible de su derecho y que le permita al mismo tiempo probar su derecho en virtud a la publicidad registral, ello se desprende de la norma antes glosada que prevé sustitución de la titularidad que surge de la declaración judicial; asimismo de dotar de seguridad jurídica al periodo de tiempo entre el cumplimiento del plazo y la invocación de la prescripción, tiempo en el cual el derecho de pro piedad del inmueble se encontraría sometido a una condición suspensiva, ya que de no ser invocada por el beneficiario no producirá ninguna consecuencia jurídica al descansar la prescripción adquisitiva en la conducta activa del poseedor, quien se conduce

como propietario respecto del bien, y de otro lado, la conducta omisiva del afectado con la prescripción quien durante el periodo de tiempo establecido legalmente no reclama la restitución de su derecho”. (La cursiva es nuestra). Actualidad Civil

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cumpliéndose de este modo con la condición suspensiva y “transformando” la ex pectativa que hasta ese momento tenía el prescribiente, en un derecho subjetivo de propiedad consolidado e inatacable. El problema es que, como se verá a continuación, incluso asumiendo esta posición, las inconsistencias brotan apenas ella es sometida a análisis. IMPORTANTE

En estricto, las denominadas condiciones legales no son condiciones, en tanto no cumplen con las características de exterioridad y accidentalidad que sí tienen las condiciones voluntarias, configurándose más bien como un presupuesto de eficacia dentro de una fattispecie (supuesto de hecho) de formación sucesiva o compleja.

4. La Corte Suprema ha creado un plazo indefinido para lograr adquirir por prescripción Llevando a sus lógicas consecuencias el criterio de la Corte, la prescripción no se produciría a los 10 años, sino dentro de un plazo futuro e incierto ¿Cómo así? La Corte no solo exige del prescri biente cumplir con el plazo de 10 años y presentar la demanda, sino que, para convertirse en propietario, debe esperar a que haya una sentencia que así lo declare. La conclusión de ello es que la prescripción se logrará a los 10 años más todo el tiempo que le tome al Poder Judicial, declarar, mediante sentencia con calidad 108

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de cosa juzgada, que el prescribiente ya es propietario por prescripción. ¿Y qué pasa durante el tiempo que va desde el cumplimiento de los requisitos legales hasta la emisión de la sentencia firme? Existirá una expectativa. ¿Significa eso que el derecho no es de nadie? No, en absoluto. Lo que significa es que el derecho seguirá siendo de la persona contra la cual se quiere prescribir (en este caso del titular registral). No en vano la Corte hace referencia a una “condición suspensiva”: el prescribiente solo será propietario cuando se cumpla el hecho futuro e incierto de la emisión de una sentencia que en última instancia ampare la demanda. Entonces, cuando se nos pregunte, ¿cuál es el plazo para adquirir un inmueble por prescripción? La respuesta será de 10 años (o 5, en caso se cuente con justo título y buena fe) más lo que tome el proceso judicial, es decir, ahora, gracias a la Corte Suprema, el plazo para prescribir es indefinido o incierto. ¿Y qué pasará si durante el lapso de tiempo que va desde que se cumplieron con los requisitos legales hasta que se obtiene la sentencia, el (aún) propieta rio busca interrumpir la prescripción? Piénsese en el supuesto en que “ A” viene poseyendo el bien 20 años y recién hoy demanda la prescripción. ¿Podrá el propietario interrumpir esta prescripción luego de interpuesta la demanda y en tanto no haya sentencia firme? En principio, y siguiendo la lógica de la Corte Suprema, no habría ningún problema con que la interrupción se consiga luego de interpuesta Volumen 16 • Octubre 2015

Comentario de jurisprudencia la demanda. No tendría sentido que la Corte Suprema diga, por un lado, que el prescribiente aún no es propietario si no tiene sentencia a su favor, y por el otro, restrinja las posibilidades del demandado de interrumpir el plazo prescriptorio. Si en tanto no haya sentencia, la prescripción aún no está consumada, ¿qué impide que esta pueda ser interrumpida? Entonces, el propietario no solo tiene 10 años para interrumpir el plazo, sino que además cuenta con todo el tiempo que dure el proceso judicial. La razón (siguiendo la lógica de la Corte) es la misma que ya venimos señalando: si no hay sentencia, no hay prescripción concluida; ergo, habiendo prescripción en trámite, esta aún puede ser interrumpida. Estamos claramente ante una posición en extremo desfavorable para el poseedor prescribiente y ante una invitación al propietario para actuar de mala fe. ¿Se podría salvar este desbarajuste generado por la Corte Suprema, aplicando las normas que sobre “condición suspensiva” establece el Libro II del Código Civil? Nos explicamos: en caso el propietario quiera interrumpir la prescripción luego de completados diez años, pero estando pendiente y en trámite el proceso judicial en donde se busca obtener la sentencia firme, ¿podrá decirse que está impidiendo de mala fe el cumplimiento de la condición y, en aplicación del 176 CC10, se debe dar por cumplida la con-

dición, considerándose en consecuencia al prescribiente como nuevo propietario aun cuando no exista sentencia firme? Consideramos que no. Esta “condición suspensiva” de la que habla la Corte Suprema vendría a ser una de las denominadas “condiciones legales” o conditio iuris. Así, cuando se acostumbra a clasificar a la condición, se habla de condiciones mixtas, potestativas, meramente potestativas, causales, propias, impropias, hasta llegar a una de las categorías más importantes: las condiciones voluntarias y las condiciones legales. La doctrina afirma que las condiciones legales son aquellas impuestas por ley, es decir, aquellas en las cuales la eficacia del negocio jurídico sometido a condición, depende de la ocurrencia de un evento futuro e incierto impuesto por la ley; como ejemplos de este tipo de condición, se presentan a la compraventa de bien futuro, la adquisición de derechos patrimoniales por parte del nasciturus , etc. Mientras que, las condiciones voluntarias son aquellas impuestas por las partes, quienes en virtud de su autonomía privada, deciden suspender o cesar la eficacia del negocio celebrado a la ocurrencia de un evento futuro e incierto indicado por ellas. Como se puede apreciar, el criterio clasificatorio presentado obedece a la fuente de la cual depende la eficacia del negocio celebrado: en el caso de las condiciones legales, su fuente es la ley expresada mediante una norma jurídica, y

10 Artículo 176 del Código Civil. “Si se impidiese de mala fe el cumplimiento de la condición por

la parte en cuyo detrimento habría de realizarse, se considerará cumplida”.


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en el caso de las condiciones voluntarias, su fuente es la autonomía privada. En el caso de la prescripción adquisitiva en trámite, claramente no se trataría de una condición voluntaria o negocial. En estricto, las denominadas condiciones legales no son condiciones 11, en tanto no cumplen con las características de exterioridad y accidentalidad que sí tienen las condiciones voluntarias, configurándose más bien como un presupuesto de eficacia dentro de una fattis pecie (supuesto de hecho) de formación sucesiv a o compleja. En efecto, los ejemplos que usa la doctrina para justificar la categoría de las condiciones legales, son aquellos que revelan un hecho impeditivo 12 prefijado 11 Dicha afirmación es compartida también por: F��, Werner, El Negocio Jurídico, 4.ª edición, trad. José María Miquel Gonzáles y Esther Gómez Calle, Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 1998, p. 794: “Los presupuestos de eficacia del negocio jurídico necesarios conforme a derecho, las llamadas condiciones legales, no son ninguna condición en el sentido del concepto de condición negocial. No sin razón, en las fuentes romanas se dice de las condiciones legales que son condiciones quae extrinsecus veniunt . La vigencia del negocio jurídico se vincula al cumplimiento de la condición legal desde fuera no en virtud de una disposición del negocio jurídico […] Aunque se determine en un negocio jurídico que solo vale si se dan sus presupuestos legales de eficacia, no es la disposición de autonomía privada sino la ley la que decide sobre la eficacia del negocio. Ya Savigny había dicho sobre las condiciones legales que ellas son simplemente repeticiones superfluas de aquello que de todos modos vale, por tanto inofensivas pero también inútiles y carentes de efecto”. 12 El hecho impeditivo viene a ser un presupuesto de eficacia que aún no se cumple dentro de la 110

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por la ley en la estructura del supuesto de hecho para que no se desencadene la consecuencia jurídica. Por ejemplo, en el contrato de compraventa de bien futuro, su eficacia se encuentra subordinada a la existencia del bien, supuesto que se encuentra previamente señalado por una norma jurídica y que revela que el mismo se encuentra dentro del concepto o nomen iuris de lo que se entiende por compraventa de bien futuro 13. La incerteza de la existencia del bien, está previamente determinada por ley, configurándose como una modalidad de la compraventa. De la misma manera, en la compraventa a satisfacción 14, la condición de la conformidad por parte del comprador del bien contratado, es un supuesto previamente regulado, que forma parte del concepto y de los elementos esenciales de la institución. Vistas las diferencias estructurales entre la condición voluntaria y legal, cabe estructura de una fattispecie , por lo que el proceso de calificación jurídica de dicha fattispecie no se cumple. A fin de indagar en torno al tema, ver: F��, Angelo, Il Soggetto nel sistema dei fenomeni giuridici, Dott. A. Giuffrè Editore, Milano, 1939, pp. 3-38. 13 Su propia definición legislativa lo señala, Artículo 1534.- “En la venta de un bien que ambas partes saben que es futuro, el contrato está sujeto a la condición suspensiva de que llegue a tener existencia” (las cursivas son nuestras). 14 Artículo 1571.- “La compraventa de bienes a satisfacción del comprador se perfecciona solo en el momento en que este declara su conformidad. El comprador debe hacer su declaración dentro del plazo estipulado en el contrato o por los usos o, en su defecto, dentro de un plazo prudencial fijado por el vendedor”. Volumen 16 • Octubre 2015

Comentario de jurisprudencia preguntarnos si existen entre ellas también diferencias de carácter funcional. Al respecto, la doctrina se ha preguntado si es que es justificable o no apostar por una categoría unitaria de la condición, que englobe dentro de ella a la condición voluntaria y a la condición legal 15. Ello en atención a la aplicabilidad de las reglas establecidas para la condición en general a las condiciones legales16. Para responder al cuestionamiento trazado, es menester revisar las normas sobre la condición y analizar si cabe o no su aplicación a los supuestos catalogados como condiciones legales. Una de las normas que ha merecido la atención de la doctrina en torno al tema, es precisamente la que ha regulado la denominada ficción de cumplimiento de la condición, la cual, en nuestro Código Civil se encuentra regulada en el ya citado artículo 176 CC, que establece el efecto jurídico de tener por cumplida la condición cuando la parte en cuyo detri15 Al respecto: M��, Sergio, “Condizione” en Rivista di Diritto Civile, Año XXXV, N.º 2, Marzo–Aprile, CEDAM-Casa Editrice Dott. Antonio Milani, Padova, 1989, pp. 207-210. 16 R��, Pietro, “Condizione” (dir. vig.) in Enciclopedia del Diritto , p. 770: “En orden a la condicio iruis , de la cual se ha dado una primera noción, y se ha indicado el campo de aplicación, se proponen para el intérprete tres preguntas: a) si se justifica conceptualmente una categoría unitaria, comprensiva de la condicio iuris y de la condicio facti ; b) si al menos sea legítimo un concepto unitario de condicio iuris ; c) si la condicio iuris deba ser reputada distinta de otros elementos del negocio, que a la par de la condición legal, incidan sobre la eficacia del acto”. Volumen 16 • Octubre 2015

mento habría de realizarse lo impidiese de mala fe (por ejemplo: X y Z celebran un contrato sometido a condición suspensiva, en donde X será deudor de Z, y X impide el cumplimento del evento señalado como condición) o se considerará como no cumplida, cuando la parte beneficiaria de su cumplimiento hace todo lo posible para que se cumpla la condición (en el ejemplo anterior, Z hace todo lo posible para que la condición se cumpla). La norma antes señalada es de dudosa aplicación a los supuestos denominados como condiciones legales. En efecto, la citada regla no se podría aplicar a la denominada compraventa sobre bien futuro, compraventa a satisfacción, así como también al supuesto de atribución de derechos patrimoniales para el nasciturus (todos ellos supuestos denominados como condiciones legales). No es entendible cómo una de las partes en el contrato de compraventa sobre bien futuro podría coadyuvar al cumplimiento de la condición cuando esta es absolutamente incierta para ambas partes, no dependiendo en absoluto de su esfera de acción y además, siendo el bien un elemento esencial para la viabilidad del negocio (¿como se consideraría cumplida la condición con la pretendida inexistencia o destrucción del bien?). De la misma manera en la compraventa a satisfacción, la condición está sujeta a la conformidad del comprador, no pudiendo aplicarse la regla mencionada, puesto que la misma presupone una ajenidad en torno al evento condicional. Y ni qué Actualidad Civil

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decir de su inaplicación al supuesto de sujeción de los derechos patrimoniales atribuidos al nasciturus (en donde su estructura hace imposible la aplicación de las reglas mencionadas). CONCLUSIÓN IMPORTANTE DEL AUTOR

[N]o hay forma de pasar por alto lo que la Corte Suprema ha creado con su sentencia: se le ha otorgado al demandado la posibilidad de interrumpir libremente el plazo prescriptorio en perjuicio del prescribiente hasta que no exista sentencia con calidad de cosa juzgada que declare la prescripción.

Esto no hace más que confirmar lo ya señalado por la doctrina, en lo referente a la inaplicación de la denominada ficción de cumplimiento a la categoría de las condiciones legales17. Por ello, no hay forma de pasar por alto lo que la Corte Suprema ha creado con su sentencia: se le ha otorgado al demandado la posibilidad de interrumpir libremente el plazo prescriptorio en perjuicio del prescribiente hasta que no exista sentencia con calidad de cosa juzgada que declare la prescripción, sin que, para evitar ello, podamos aplicar la “ficción de cumplimiento de la condición”, reputando como “nuevo propietario” 17 R��, Pietro, “Condizione (dir. vig.)”, in Enciclopedia del Diritto, Giuffrè, 1961, p. 775: “La doctrina está generalmente orientada en el sentido de la inaplicabilidad a la condicio iuris de la llamada ficción de cumplimiento”. 112

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a quien –de acuerdo con el criterio de la Corte Suprema”– no es más que un prescribiente con la expectativa de convertirse en propietario una vez que una sentencia firme así lo declare. 5. La sentencia convierte en inaplicable, en la mayoría de los casos, a la prescripción De acuerdo con la sentencia casatoria que venimos comentando, mientras no haya decisión firme, el plazo prescriptorio seguirá corriendo y la prescripción no se consumará. Entonces, interpuesta una demanda de prescripción, ya sea que el demandado reconvenga con una reivindicación o plantee en otro proceso una pretensión encaminada a obtener la restitución del predio, automática mente quedaría interrumpido el plazo prescriptorio. Es decir, el solo inicio del proceso de prescripción traería consigo la posibilidad de que la demanda decaiga por la automática “interrupción” del plazo. No habría ningún incentivo para demandar la prescripción porque lo usual es que la contraparte responda, ya sea con una reconvención o con una demanda interpuesta en otro proceso, con lo cual automáticamente el plazo prescriptorio quedaría interrumpido. De este modo, demandar la prescripción equivaldría a exponerse a que se “interrumpa” el plazo, salvo que se dé el —muy infrecuente— caso en donde el demandado no contesta ni inicia ninguna acción judicial durante todo el tiempo que dura el proceso de prescripción. Volumen 16 • Octubre 2015

Comentario de jurisprudencia 6. La sentencia contradice al Cuarto Pleno Casatorio ¿Para qué el Pleno de la Corte Suprema se “esfuerza” en organizar Plenos Casatorios y emitir “sentencias vinculantes”, si ella misma termina contraviniéndolos? En la sentencia expedida con ocasión del Cuarto Pleno Casatorio (Casación N.° 2195-2011-Ucayali), la Corte le reconoció relevancia jurídica a la prescripción aun sin que medie sentencia firme que la reconozca como tal. Así, en el punto VI) del Considerando 63, la Corte Suprema sostuvo lo siguiente: “La mera alegación del demandado, en el sentido de haber adquirido el bien por usucapión, no basta para destruir la pretensión de desalojo y declarar la improcedencia de la demanda, correspondiendo al Juez del desalojo valorar las pruebas en las cuales sustenta el demandado su derecho invocado, sin que ello implique que está facultado para decidir sobre la usucapión; por lo tanto, se limitará a establecer si, de la valoración de las pruebas, surge en él la convicción de, si corresponde o no, declarar el derecho de poseer a favor del demandante o del demandado. Es decir, el Juez no debe ingresar a verificar si es que la parte demandada adquirió o no el bien por usucapión, sino que debe limitarse a verificar si del análisis de los hechos y de la valoración de las pruebas presentadas por la parte emplazada surge en él la convicción de la existencia de lo que viene considerándose como un título suficiente que enerve el derecho que esgrime el demandante”.

De acuerdo con este pronunciamiento, aun cuando no exista sentencia que reconozca la prescripción, el poseedor prescribiente demandado en un proceso de desalojo está facultado para generar en el juez la convicción de que ha cumplido Volumen 16 • Octubre 2015

con los requisitos para ser propietario por prescripción, de cara a lograr que la demanda sea desestimada, es decir, ¡el Pleno Casatorio le otorga relevancia a la prescripción adquisitiva como mecanismo adquisitivo de propiedad aun cuando no exista sentencia al respecto! ¿Cómo se vulnera el precedente de este Pleno con la sentencia que venimos comentando? De acuerdo con esta última, si antes de la sentencia firme el prescribiente solo es titular de una expectativa mas no de un derecho, entonces esta expectativa de ninguna manera podría generar que el demandante en el desalojo –que previamente ya ha acreditado su derecho de propiedad sobre el bien sub ltis – no vea satisfecha su pretensión. Claramente, para la sentencia del Cuarto Pleno Casatorio la prescripción adquisitiva, aun sin sentencia firme que la reconozca, tiene ya cierta eficacia y vinculatoriedad, al punto que permite en algunos casos hacer frente a una de manda de desalojo. Si ahora la Corte Suprema sostiene que la prescripción solo convierte al poseedor en propietario cuando media sentencia firme, entonces claramente está yendo en contra de lo que en su momento dispuso el Pleno Casatorio. Aparentemente nuestros vocales supremos no se percataron de este desliz. Hay algo más: aun cuando la Corte Suprema no lo diga expresamente en sus considerandos, producto de esta sentencia casatoria el artículo 927 CC, que expresamente señala que la acción reivindicatoria Actualidad Civil

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“no procede contra el que adquirió el bien por prescripción”, queda “reescrito”: “No procede reivindicación contra el que cuenta con sentencia que lo declara como propietario por prescripción”. Esto significa que en una demanda de reivindicación el demandado no podrá defenderse alegando haber adquirido el bien por prescripción si es que no cuenta con una sentencia que así lo reconozca. Sin embargo, cuando la demanda sea de desalojo –y de acuerdo con el IV Pleno–, no será necesaria la sentencia para que el demandado que alega ser prescribiente pueda defenderse y lograr que el desalojo sea desestimado. Véase la absoluta contradicción en que incurre la Corte Suprema: tanto en la reivindicación como en el desalojo el demandante debe acreditar su condición de propietario, sin embargo, en la reivindicación, la condición del demandado como prescribiente sin sentencia no le sirve de nada, mientras que en el desalojo esa misma condición podría llevarlo a ganar el proceso. ¿A qué responde este distinto criterio? Claramente, la Corte no se preocupa por revisar las sentencias “vinculantes” que ella misma emite. 7. ¿Ha creado la Corte dos tipos de prescripción dependiendo de si el inmueble está o no inscrito a favor del demandado? En el considerando séptimo de la sentencia casatoria la Corte señala que “[…] es necesaria una sentencia judicial firme para que el derecho de propiedad pueda ser plenamente ejercido y sea oponible a 114

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terceros, dado que mientras subsista la inscripción del derecho del propietario original –en el caso de bienes registrables– este puede ejercer los atributos que otorga el artículo 923 del Código Civil, dentro de los que se encuentra la reivindicación como la acción real por excelencia” (el énfasis es nuestro). Repárese que en este caso el criterio de la Corte a favor de la sentencia constitutiva en la prescripción está vinculado a la verificación de dos requisitos: i) que el bien que se busca prescribir figure registralmente a nombre del demandado; y ii) que el demandado en el proceso de prescripción haya entablado previamente una demanda de reivindicación contra el prescribiente. ¿Debemos entender entonces que el criterio de la sentencia “constitutiva” solo se aplica cuando se cumplen los requisitos i) y ii)? ¿Cambia el criterio de la Corte en caso el demandado en la prescripción no haya interpuesto en otro proceso una demanda de reivindicación? De ser este el caso ¿bastaría, aquí, el paso del tiempo para que el prescribiente se convierta en propietario aun cuando no haya sentencia firme? Esto es algo que no queda claro de la sentencia. ¿Y qué pasa cuando el inmueble que se quiere prescribir no está inmatriculado o estándolo no se encuentra registrado a favor del actual propietario y demandado en el proceso de prescripción? Si la Corte sostiene toda su argumentación en que el demandado tiene que ser el propietario registral, entonces todas sus conclusiones (sentencia constitutiva, derecho expecta Volumen 16 • Octubre 2015

Comentario de jurisprudencia ticio a favor del prescribiente, propiedad vi. Desincentivo para demandar la sometida a condición suspensiva, etc.) prescripción pues se corre el riesgo de solo aplicarían para cuando el inmueble se que el plazo quede automáticamente encuentra inscrito a favor del demandado interrumpido. en la prescripción. vii. Escaso margen de aplicación para la prescripción. CONCLUSIÓN IMPORTANTE DEL La prescripción sobre bienes que no AUTOR están inscritos a favor del demandado tendría las siguientes características: La Corte Suprema habría creado i. El solo paso del tiempo convierte al dos tipos de prescripción con distintas características, dependiendo prescribiente en propietario. de si aquello que se busca prescribir ii. La sentencia que se emite en el proes un bien inscrito o no a favor del ceso de prescripción es declarativa demandado. iii. El plazo prescriptorio es fijo e invariaDe ser así, la Corte Suprema habría ble: 10 años (o 5 siempre que medie creado dos tipos de prescripción con dis justo título y buena fe). tintas características, dependiendo de si iv. Solo se puede interrumpir el plazo aquello que se busca prescribir es un bien dentro de los 10 años, vencido este inscrito o no a favor del demandado: plazo y aun cuando no haya sentencia, ya no hay nada que interrumpir. La prescripción sobre bienes inscritos a favor del demandado tendría las Claramente, la creación de estos siguientes características: dos tipos de prescripción, dependiendo i. Se requiere de sentencia firme para de la condición registral del inmueble a que el prescribiente se convierta en prescribirse, resulta insostenible. propietario. ii. El plazo prescriptorio es indefinido 8. Conclusión (diez años más el tiempo que tome La sentencia que acabamos de el proceso judicial hasta obtenerse comentar no solo da lugar a todas las sentencia firme). críticas que ya hemos expuesto, sino que iii. Posibilidad de interrumpir la pres- además, por lo confusa y contradictoria cripción transcurridos los 10 años y que resulta, deja una serie de dudas sobre en tanto no haya sentencia firme. el real sentido de aquello que la Corte iv. Propiedad sometida a condición sus- quiso establecer: i)¿para consumar la pensiva aun habiendo transcurrido el prescripción se requiere sentencia firme o plazo legal. basta con presentar/invocar la demanda?; v. Titularidad de una mera expectativa ii) ¿los considerandos expuestos en la a favor del prescribiente. sentencia aplican solo para el caso en que Volumen 16 • Octubre 2015

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el predio sub litis está inscrito a favor del propietario demandado?; iii) ¿los considerandos expuestos solo aplican para cuando el demandado en la prescripción interpuso con anterioridad una demanda de reivindicación contra el prescribiente? Con esta sentencia casatoria la prescripción adquisitiva ha entrado en cuidados intensivos. Lo peor que podría suceder ahora es que se convoque a un –nuevo e innecesario– Pleno Casatorio y se termine por matarla. O para emplear la terminología de la Corte Suprema: hoy existe la “expectativa” de que la prescripción desaparezca. Su destrucción está sometida a la condición suspensiva de que a la Corte Suprema se le ocurra armar un Pleno Casatorio para establecer como precedente vinculante este desca bellado pronunciamiento y darle así el tiro de gracia. Ante esto solo nos queda decir, ¡no más plenos casatorios por favor! 9. Referencias bibliográficas A��, Guido, “Derechos subjetivos en formación”, Istituzioni di Diritto Privato, Unione Tipografico-Editrice Torinese, Torino, 1994. B�� G��, Lina; B��, Umberto; B��, Francesco; N��, Ugo, Derecho Civil, t. I, v ol. 1, Traducción de Fernando Hinestrosa. Editorial Universidad Externado de Colombia, 1992. D�� P��, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Las Relaciones JurídicoReales. El registro de la propiedad. La posesión, vol. III, 4ª. Edición, Civitas, Madrid,

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Comentario de jurisprudencia TEXTO DE LA CASACIÓN

CASACIÓN N.º 3332�2013 LA LIBERTAD

PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE DOMINIO. Sumilla.- De la interpretación teleológica de los artículos 950 y 952 del Código Civil, se desprende que la concurrencia de los requisitos de continuidad, pacificidad y publicidad de la posesión, deben configurarse dentro del período de tiempo establecido para la prescripción, cumplidos estos se genera un derecho expectaticio sobre el derecho de propiedad, el cual necesariamente debe ser declarado por la autoridad competente y mediante sentencia firme que declare propietario al beneficiario, pues es a partir de la sentencia firme que se genera una nueva situación jurídica respecto de la propiedad del bien y su titular, dado que mientras subsista la inscripción del derecho del propietario original –en el caso de bienes registrables– este puede ejercer los atributos que otorga el artículo 923 del Código Civil, dentro de los que se encuentra la reivindicación como la acción real por excelencia; en ese sentido, la Sala Superior al desestimar la demanda señalando que al haber obtenido los demandados una sentencia favorable dentro de un proceso de reivindicación sobre el predio sub litis que es de fecha anterior al presente, ha sido emitida sin infracción de los artículos 950 y 952 del Código Civil. Lima, veinticuatro de noviembre de dos mil catorce.LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA : Vista la causa número tres mil trescientos treinta y dos – dos mil trece, en audiencia pública llevada a cabo en la fecha y luego de verificada la votación con arreglo a ley, emite la siguiente resolución.- RECURSO DE CASACIÓN: Se trata del recurso de casación interpuesto a fojas trescientos ochenta y tres presentado por Ramón Bazán Alfaro, contra la sentencia de vista de fojas trescientos sesenta y tres, su fecha diez de abril de dos mil trece, expedida por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, que revocó la sentencia de primera instancia que declaró fundada la demanda, en consecuencia, se declara al demandante propietario por prescripción adquisitiva del inmueble sub litis; y, reformándola la declara infundada.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE CASACIÓN: Que el recurso de casación fue declarado procedente por resolución de fecha catorce de noviembre de dos mil trece, obrante a fojas sesenta y dos del


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cuadernillo formado en este Supremo Tribunal; por la causal de infracción normativa de carácter material de los artículos 950 y 952 del Código Civil , refiriendo que el dispositivo denunciado (artículo 950 del Código Civil) establece los requisitos para adquirir un inmueble por prescripción adquisitiva de dominio, a lo que la Sala Superior debió sujetarse y no inventar un nuevo requisito al señalar que debió ser declarado judicialmente propietario para obtener el derecho de prescribir el inmueble. Que la recurrida ha transgredido el artículo 952 del Código Civil al considerar que para obtener el derecho de propiedad respecto de un bien, vía prescripción adquisitiva, se debe contar con una sentencia, la misma que tiene calidad de constitutiva del derecho de propiedad, cuando la correcta interpretación del citado dispositivo es que la sentencia en un proceso de prescripción adquisitiva de dominio es meramente declarativa, pues la propiedad del bien ya se adquirió por el simple paso del tiempo.- CONSIDERANDO: Primero: Que, a fin de absolver la denuncia formulada es pertinente hacer un breve recuento de lo actuado en el presente proceso. Del examen de los autos se advierte que a fojas cuarenta y tres, subsanado a fojas cincuenta, Ramón Bazán Alfaro interpone demanda de prescripción adquisitiva de dominio para que se le declare propietario del inmueble de la calle Jaime Balmes número trescientos noventa y uno – trescientos noventa y tres (Manzana N Lote nueve) de la Urbanización La Noria de la ciudad de Trujillo, por tener la posesión continua, pacífica y pública como propietario por más de 20 años, y se cursen los partes respectivos al Registro de Propiedad Inmueble para que se inscriba el derecho del recurrente. Sostiene que en el año mil novecientos ochenta y nueve en mérito a un Contrato de Compra Venta con Segundo Villalobos Coronado, ocupó el inmueble materia de la presente acción, y al contratar con el mencionado señor este no le comunicó que su esposa había fallecido, por lo que la compra se hizo como si este fuera soltero. Ha tenido que interponer sendos procesos judiciales para poder obtener la escritura pública; sin embargo, al querer registrar su propiedad en los Registros Públicos se observó este documento, por carecer de la firma de la esposa del vendedor que había fallecido, empero, el vendedor le refirió que mientras él viva nadie le iba a hacer problema, dedicándose a vivir con total tranquilidad. Con fecha veintiséis de mayo de dos mil diez se apersonó una abogada que venía de parte de los demandados, haciéndole conocer que quien le vendió la propiedad había fallecido y que sus hijos habían sido declarados herederos de la casa que habitada y que era necesario llegar a un acuerdo, caso contrario le demandarían la reivindicación del inmueble.- Segundo: Los demandados César Augusto Villalobos Castillo, Maximina Rosa Mora Castillo y Rocío del Pilar Villalobos Castillo por escrito de fojas ochenta y nueve, ciento cincuenta y dos y, ciento setenta y dos, respectivamente, contestan la demanda y señalan de manera similar que: i) Desde el año mil novecientos setenta, el inmueble se encontraba inscrito en los Registros Públicos a nombre de la sociedad conyugal que conformaron sus difuntos padres, por lo que el demandante no puede aducir que compró el inmueble desconociendo tal hecho, siendo de aplicación el artículo 2012 del Código Civil; ii) Nunca tuvieron conocimiento que el demandante solicitase ante el Poder Judicial el otorgamiento de escritura pública, más bien al interponerle una demanda de reivindicación recién se enteró de tal acontecimiento, pues su padre tampoco tuvo conocimiento de ello, habiéndosele otorgado la escritura pública en su rebeldía, por lo que el mencionado acto jurídico es nulo debido a que al encontrarse el bien inscrito en los Registros Públicos el juez indebidamente le otorgó el mencionado título, del cual el 118

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Comentario de jurisprudencia mismo demandante señala que es nulo, ya que en este acto nunca existió la voluntad de ambos cónyuges que eran los propietarios; iii) El demandante jamás se comportó como propietario menos como poseedor al señalar que el vendedor le dijo que mientras él viva nadie le haría problemas, es decir, el demandante fue solamente un depositario, un poseedor inmediato y según nuestra legislación, en este caso no opera la prescripción; iv) Se interpuso contra el accionante la demanda de reivindicación, por lo que dicho proceso dio lugar a que el demandante no cumpliera con uno de los requisitos esenciales para la prescripción adquisitiva de dominio, la cual es la posesión pacífica; y v) El demandante esperó que se le demandara con el proceso de reivindicación para recién iniciar el proceso de prescripción adquisitiva de dominio.- Tercero: Que, el A quo ha emitido sentencia declarando fundada la demanda interpuesta y en consecuencia se declara al demandante propietario por prescripción adquisitiva del inmueble ubicado en la calle Jaime Balmes número trescientos noventa y uno – trescientos noventa y tres (Manzana N Lote nueve) de la Urbanización La Noria de la ciudad de Trujillo, argumentando lo siguiente: i) Conforme se aprecia del Testimonio de Escritura Pública de Compra Venta de fecha veintiocho de setiembre de mil novecientos ochenta y nueve, el demandante y Elva Natividad Espinoza Venturo de Bazán habrían celebrado un Contrato de Compra Venta con el extinto Segundo Villalobos Coronado respecto al inmueble materia del proceso, derecho de propiedad que el demandante no pudo inscribir en los Registro Públicos porque, según lo manifestado por el mismo, en dicho acto jurídico no intervino la cónyuge del vendedor; ii) Si bien, dicho contrato no acredita de modo alguno que el hoy demandante haya adquirido el derecho de propiedad del bien, también lo es, que si acredita que el demandante tuvo la posesión desde el año mil novecientos ochenta y nueve, esto es, más de diez años, posesión que se corrobora con la ficha de inscripción de asegurado de fecha uno de diciembre de mil novecientos noventa y tres, el recibo de acreditación provisional del siete de julio de mil novecientos noventa y nueve, la acreditación de asegurados con expedientes de pensión en trámite de fecha veintiséis de febrero y cuatro de octubre de mil novecientos noventa y nueve, documento de fecha dieciocho de agosto de dos mil, expedido por la Oficina de Normalización Previsional, Solicitudes de Certificación de Numeración de Finca de fecha diecinueve de diciembre de mil novecientos ochenta y ocho y del veinticinco de julio de mil novecientos ochenta y nueve, así como con la Certificación expedida por el Servicio de Administración Tributaria de Trujillo - SATT de fecha veintiocho de junio de dos mil diez de fojas diecisiete a veintiséis en la que se aprecia que los diferentes actos civiles y administrativos realizados por el hoy demandante y su familia siempre ha consignado como su dirección domiciliaria el inmueble cuya prescripción solicita, por lo que se encuentra acreditado la posesión del demandante como propietario por más de diez años en forma continua y pública; iii) El demandante ha poseído el inmueble sub litis en forma pacífica, ya que los mismos demandados señalaron al contestar su demanda que una vez declarados herederos del inmueble, esto es, el mes de mayo del año dos mil diez, se apersonaron al referido inmueble en el cual vive el demandante a solicitarle que desocupe el bien y que ante la negativa optaron por interponer su demanda de reivindicación que viene tramitando (Expediente número tres mil ciento ochenta y tres – dos mil diez), es decir, después de haberse cumplido en exceso el plazo exigido por ley, máxime si los demandados no han acreditado con documento alguno que ellos o sus padres, anteriores propietarios, hayan requerido al demandante para que desocupe el in Volumen 16 • Octubre 2015

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mueble antes del mes de mayo del año dos mil diez o que haya existido algún proceso judicial en el cual haya sido materia de controversia el derecho de posesión o de propiedad del inmueble sub litis ; iv) El demandante ha poseído el bien en forma pública y como propietario más de veinte años, y conforme se corrobora de la Inspección Judicial de fojas doscientos sesenta y dos la posesión del inmueble está siendo detentada por el demandante y su hijo; v) Si bien, los demandados siguieron un proceso de reivindicación contra el demandante (Expediente número tres mil ciento ochenta y tres – dos mil diez) en el cual los demandados alegan y acreditan la propiedad del bien, también lo es, que en dicho proceso no existe sentencia consentida y ejecutoriada, más aún cuando el demandante a esa fecha ya había adquirido su derecho por haber cumplido con los requisitos exigidos por ley, habiéndose encontrado pendiente tan solo la declaración judicial; y vi) Si bien, los demandados han acreditado ser los propietarios del inmueble en controversia por sucesión, no es menos cierto, que no han acreditado de modo alguno que la posesión del demandante haya sido interrumpida antes que haya adquirido su derecho, pues el demandante antes de la interposición de la demanda de reivindicación ya había cumplido los requisitos de ley, más aún cuando denegarle su derecho implicaría dictar una sentencia injusta.- Cuarto: Que, apelada la sentencia de primera instancia, la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad mediante sentencia de vista de fecha diez de abril de dos mil trece revoca la apelada y reformándola declara infundada la demanda, fundamentando que: i) Se advierte que paralelamente al presente proceso judicial sobre prescripción adquisitiva de dominio entre las mismas partes se siguió el proceso de reivindicación, en el cual se han dictado sentencias de primera y segunda instancia, declarando fundada la demanda de reivindicación, ordenándose la restitución del inmueble sub litis , de manera que tales decisiones deben ser compulsadas, teniendo en cuenta que en el proceso de reivindicación ya existe fallo dictado en el que se le reconoce el derecho de propiedad sobre el inmueble en litigio a favor de los hoy demandados; ii) Con los documentos presentados por el actor, se advierte que si bien, cumple con los presupuestos para la demanda de autos, también lo es, que no solamente basta con alegar el cumplimiento de tales elementos sino que además debe contar con una declaración judicial, lo que no ocurre en el presente caso, contándose además que ya existe un fallo judicial a favor de los hoy demandados en los que se ha ordenado que el hoy demandante desocupe y entregue el inmueble sub litis a los demandados, quienes registralmente son los propietarios; iii) Existe reiterada jurisprudencia en la cual se ha establecido que para que el usucapiente pueda oponer su derecho de propiedad por prescripción adquirido, al que registralmente aparece como propietario, tiene que haber obtenido su declaración judicial de tal derecho (Casaciones número mil quinientos veintiuno – mil novecientos noventa y nueve-Santa y trescientos cuarenta y siete – dos mil uno – San Martín); y iv) En el caso de autos, si bien el actor cumple con los requisitos legales para que se declare propietario por prescripción, también lo es, que ha existido una negligencia y/o descuido de su parte al no haber ejercido su derecho oportunamente, dado que a pesar de haber cumplido dichos requisitos hace ya mucho tiempo, recién pretende obtener su declaración judicial después de haberse interpuesto la demanda de reivindicación con fecha siete de julio de dos mil diez, más aun cuando existe mandato judicial que dispone que el hoy demandante cumpla con desocupar y entregar el referido inmueble.- Quinto.- Que, la prescripción adquisitiva de dominio constituye un modo de adquirir la propiedad de un bien ajeno median120

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Comentario de jurisprudencia te la posesión ejercida sobre dicho bien durante un plazo previamente fijado por ley, es en este contexto que el primer párrafo del artículo 950 del Código Civil establece que “la propiedad inmueble se adquiere por prescripción adquisitiva mediante la posesión continua, pacífica y pública como propietario durante diez años (prescripción larga o extraordinaria), en tanto que el segundo párrafo de la citada norma establece que si media justo título y buena fe dicho lapso de tiempo se reduce a cinco años (prescripción corta y ordinaria)” . Asimismo, el artículo 952 del Código Civil establece que “Quien adquiere un bien por prescripción puede entablar juicio para que se le declare propietario. La sentencia que accede a la petición es título para la inscripción de la propiedad en el registro respectivo y para cancelar el asiento en favor del antiguo dueño” .- Sexto.- Interpretando teleológicamente los alcances de las nor-

mas acotadas, es evidente que la concurrencia de los requisitos de continuidad, pacificidad y publicidad de la posesión que allí se detallan, así como la idoneidad del justo título y de la buena fe, si los hubiere, deben configurarse dentro del período de tiempo establecido para la prescripción, cumplidos estos entonces se genera un derecho expectaticio sobre el derecho de propiedad, el cual necesariamente debe ser declarado por la autoridad competente y mediante sentencia firme que declare propietario al beneficiario, pues es la autoridad, y no el beneficiario, la llamada a verificar si en efecto concurren los presupuestos exigidos por la ley, que permitan al poseedor concretar el derecho expectaticio de propiedad que se atribuye; por ello, no basta con que el poseedor acredite que ha ejercido su derecho de posesión por el período de tiempo previsto en la norma sustantiva para concluir que adquiere la propiedad por su simple transcurso, pues es a partir de la sentencia firme que se genera una nueva situación jurídica respecto de la propiedad del bien y su titular.- Sétimo: Que tal conclusión se encuentra corroborada con el texto del artículo 952 del Código Civil que regula el derecho que asiste al beneficiario de la prescripción de entablar juicio para que se lo declare propietario, y establece que la sentencia es título para inscribir la propiedad en el registro respectivo, y para cancelar el asiento a favor del antiguo dueño. Tal dispositivo, que tiene naturaleza y efectos eminentemente procesales, no otorga a la sentencia judicial de prescripción adquisitiva únicamente el carácter de declarativa, pues de su aplicación concordada con el artículo 950 ya expuesto, se concluye que es necesaria una sentencia judicial firme para que el derecho de propiedad pueda ser plenamente ejercido y sea oponible a terceros, dado que mientras subsista la inscripción del derecho del propietario original – en el caso de bienes registrables – este puede ejercer los atributos que otorga el artículo 923 del Código Civil, dentro de los que se encuentra la reivindicación como la acción real por excelencia.- Octavo: Que, la interpretación efectuada precedentemente encuentra su fundamento además en la necesidad del poseedor de invocar en juicio el efecto adquirido con el propósito de obtener una sentencia que constituya título inscribible de su derecho y que le permita al mismo tiempo probar su derecho en virtud a la publicidad registral, ello se desprende de la norma antes glosada que prevé sustitución de la titularidad que surge de la declaración judicial; asimismo de dotar de seguridad jurídica al periodo de tiempo entre el cumplimiento del plazo y la invocación de la prescripción, tiempo en el cual el derecho de propiedad del inmueble se encontraría sometido a una condición suspensiva, ya que de no ser invocada por el beneficiario no producirá ninguna consecuencia jurídica al descansar la prescripción adquisitiva en la conducta activa del poseedor, quien se conduce como propietario respecto del bien, y de otro lado, la conducta omisiva del afectado con la prescripción quien durante Volumen 16 • Octubre 2015

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el periodo de tiempo establecido legalmente no reclama la restitución de su derecho.- No veno.- Que, en ese sentido, en tanto no exista una sentencia judicial que disponga la cancelación de los derechos registrales del propietario original, este no encuentra limitación en su derecho a solicitar la entrega del inmueble, en tanto la acción reivindicatoria es imprescriptible, mientras que la usucapión es una acción que tiene por objeto transformar una situación de hecho (la posesión) en una de derecho (reconocimiento de la titularidad) a favor del poseedor que no ha sido interrumpido durante el tiempo que la poseyó y que cumple los requisitos de continuidad, pacificidad y publicidad que exige la ley.- Décimo: Que, en ese contexto, de los actuados en el presente proceso y lo establecido por instancias de mérito, se advierte que el accionante interpuso su demanda de prescripción adquisitiva del inmueble ubicado en la calle Jaime Balmes número trescientos noventa y uno – trescientos noventa y tres (Manzana N Lote nueve) de la Urbanización La Noria de la ciudad de Trujillo el veintidós de julio de dos mil diez, como se advierte de fojas cuarenta y tres, en respuesta a la demanda de reivindicación iniciada en su contra el siete de julio de dos mil diez por el ahora demandado César Augusto Villalobos Castillo respecto al mismo bien, proceso judicial que concluyó de manera favorable a los intereses de los ahora demandados, disponiéndose la restitución del predio a favor de quienes figuran como propietarios registrales de este, como se aprecia de las piezas procesales acompañadas por los demandados y que datan de fechas anteriores a la emisión de la sentencia recurrida y que fueron puestas en conocimiento oportuno de la Sala Superior; decisión judicial que adquirió la calidad de cosa juzgada antes de la decisión final del presente proceso.- Décimo Primero: Que, en tal virtud y del análisis de la sentencia recurrida así como del estudio de la presente causa esta Sala Suprema concluye que la decisión cuestionada no se encuentra incursa en las causales de infracción normativa denunciadas, pues para revocar la decisión del A quo, la Sala Superior ha fundamentado que si bien, el actor cumple con los presupuestos legales para ser declarado propietario, también lo es, que no basta alegar el cumplimiento de tales elementos, sino que además debe contar con una declaración judicial, lo que no ocurre en el presente caso, contándose además, que ya existe un fallo judicial a favor de los hoy demandados ordenándose que el hoy demandante desocupe y entregue el bien sub litis a los demandados quienes registralmente son los propietarios del bien; advirtiéndose de ello que la recurrida ha sido emitida en concordancia con lo expuesto precedentemente por este Supremo Tribunal, descartándose por ello la afectación de los artículos 950 y 952 del Código Civil como lo denuncia el recurrente, por lo que el recurso de casación deviene en infundado.- Por tales consideraciones, declararon: INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Ramón Bazán Alfaro a fojas trescientos ochenta y tres; por consiguiente, NO CASARON la sentencia de vista de fojas trescientos sesenta y tres, de fecha diez de abril de dos mil trece, emitida por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de la Libertad; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Ramón Bazán Alfaro contra César Augusto Villalobos Castillo y otras, sobre Prescripción Adquisitiva de Dominio; y los devolvieron. Ponente Señor Ticona Postigo, Juez Supremo.SS. TICONA POSTIGO, VALCÁRCEL SALDAÑA, CABELLO MATAMALA, MIRANDA MOLINA, CUNYA CELI

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Nos preguntan y contestamos

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS Contenido CONSULTA

¿Es posible que el propietario despoje por mano propia al “detentador” del bien de su propiedad?

CONSULTA

Una clienta nos comenta que inmediatamente después de haber contraído matrimonio, estuvo —conjuntamente con sus menores hijos— durante once años en posesión de un inmueble, cuyo titular era su suegro. Por su parte, su esposo y a la vez padre de sus menores hijos la abandonó. En esa situación, apareció un supuesto nuevo propietario del bien inmueble, quien por mano propia, aprovechando su ausencia, la despoja de su posesión y a efectos de evitar su reingreso, cambió la cerradura. En ese sentido, nuestra clienta nos consulta si existe un mecanismo de tutela posesoria que le permita obtener la restitución del bien inmueble, que era su única morada y la de sus hijos. Se trata de una problemática en la cual se debe determinar si es legítima la desposesión ejercida por el propietario a mano propia contra un determinado “poseedor” (ilegítimo o precario) o “detentador” de un inmueble; en el caso, finalmente se trataría de un despojo contra la nuera debido a que el suegro (propietario del bien sub litis ) vendió el inmueble. Para aplicación del artículo 9211 del Código Civil y del artículo 598 del Có1 “Artículo 921 del Código Civil.- Todo poseedor de muebles inscritos y de inmuebles puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos. Si su posesión es de más de un año puede rechazar los interdictos que se promuevan contra él”. Volumen 16 • Octubre 2015

s o m a t s e t n o c y n a t n u g e r p s o N

digo Procesal Civil2 (esto es, quiénes se encuentran legitimados para utilizar los interdictos), aquí es necesario, en primer lugar, determinar si la nuera del suegro –o cónyuge del hijo– es poseedora o mera detentadora del bien sub litis . Pues, en principio podría concluirse que –tratándose de un acto benevolente o deber moral por parte del suegro (o de algún familiar) de brindarle hospitalidad y/o alojamiento a su hijo, nuera y nietos– se 2 “Artículo 598 del CPC.- Todo aquel que se considere perturbado o despojado en su posesión puede utilizar los interdictos, incluso contra quienes ostenten otros derechos reales de distinta naturaleza sobre el bien objeto de la perturbación.” Actualidad Civil

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trate de una hipótesis propia de un mero servidor de la posesión, puesto que se evidenciaría una relación de dependencia familiar; ergo, se trataría de una mera detentadora del bien. Al respecto, para determinar la situación en la cual se encuentra un individuo cuando haga ejercicio de algún atributo del dominio (uso, disfrute, disposición y reivindicación) de un bien, es necesario considerar la causa posesoria , esto es, cómo ingresó al bien. Así, es una hipótesis de tenencia, ergo, mero detentador, cuando el hijo ingresa a la posesión de un bien por gracia de su padre, puesto que la causa posesoria sería el acto de benevolencia 3. No obstante lo referido, en nuestro sistema se hace la distinción entre el poseedor mediato y el poseedor inmediato; esto es, cuando el primero concede al segundo el uso o control de un bien determinado con la expectativa de que sea devuelto. Dicho ello, en el caso bajo consulta, la situación de la nuera, en el mejor de los casos sería la de ser una poseedora inmediata, y en cuanto tal, puede hacer efectivos los mecanismos de tutela posesoria contemplados en nuestra legislación civil, en el marco del debido proceso y la prohibición de que “nadie puede hacer justicia con sus propias manos”. Advertimos aquí que los interdictos y las acciones posesorias, a propósito del 3 G�� B�� Gunther, ratado de derechos reales , 3.a edición, jurista editores, Lima, 2013, t. I, pp. 461-469 124

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artículo 9214 del Código Civil, encuentran su diferencia, principalmente, en aquello sobre el cual recae su protección; esto es, mientras el primero busca la tutela del “derecho de posesión” , la segunda va dirigida al “derecho a la posesión”5. Es decir, el interdicto busca la protección del simple hecho de poseer ( factum), sin importar la existencia de un título que lo justifique (sea ilegítimo, sin título o con título inválido o fenecido), en cambio, las acciones posesorias buscan la protección de un derecho a la posesión ( ius ), esto es, del derecho a poseer en virtud de un título6. 4 “Artículo 921 del Código Civil.- Todo poseedor de muebles inscritos y de inmuebles puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos. Si su posesión es de más de un año puede rechazar los interdictos que se promuevan contra él”. 5 J�� V��-M��, Roxana, “¡Defiéndase usted mismo! La autotutela posesoria luego de la modificación del artículo 920 del Código Civil”, en Defensa de la posesión, Instituto Pacífico, Lima, 2015, pp. 107-108. 6 Asimismo, la diferenciación entre el “derecho a la posesión” y el “derecho de posesión” encuentra justificación y practicidad cuando abordamos la problemática de la inscripción en los Registros Públicos de la “posesión”. Al respecto, como ya se ha señalado en la Exposición de Motivos Oficial del Código Civil, sobre los Registros Públicos, en torno al artículo 2021 CC, el derecho a la posesión como contenido del derecho de propiedad es un derecho que debe tener pleno acceso al registro, incluso y quizá sobre todo, cuando el propietario lo cede a otra persona (arrendamiento). Sin embargo, el derecho de posesión o sola posesión como simple hecho de poseer, no debe tener acceso al Registro de la Propiedad Inmueble por su misma razón de ser, esto es, otorgar publicidad a derechos. Volumen 16 • Octubre 2015


Dicho ello, corresponderá entonces que la despojada del bien (en la consulta) –acreditando que estuvo en posesión del inmueble sub litis – inicie una demanda de interdicto de recobrar contra el nuevo propietario. Cabe señalar aquí, que en el interdicto de recobrar en tanto que corresponde ser tramitado a través de un proceso sumarísimo, el fallo que el juez otorgue será provisional, lo cual involucra que posteriormente el propietario del bien sub litis exija su restitución en el marco de un proceso de mejor derecho de posesión o pretenda el desalojo de la “nuera” por ocupante precario; pues, no se pierde la calidad de precario por el hecho de haber sido amparado por un interdicto


de recobrar. Así como lo ha sostenido la jurisprudencia: “[…] el Artículo novecientos once del Código Civil define al precario como el poseedor que carece de título para ejercer la posesión del bien o que habiéndolo tenido éste ha fenecido, título que no puede considerar la sentencia […] que ampara a los demandados frente a actos perturbatorios del propietario, toda vez que la misma sentencia

deja a salvo el derecho de este último para hacerlo ante el órgano jurisdiccional, lo que se manifiesta en la presente acción”7.

Fundamento legal: Código Civil : artículos 921 y 598. 7 Casación N.° 2398-97-Ica, del 24 de febrero de 1999.

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a i c n e d u r p s i r u j e d a ñ e s e R

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RESEÑA DE JURISPRUDENCIA Casación N.° 7632014-Lima

No es exigible a un copropietario la delimitación de la parte del inmueble a desalojarse CASACIÓN N.° 763-2014-LIMA Publicado en Sentencias en Casación, Año XIX, N.º 707 (El Peruano 30/11/2015, p. 67576)

Proceso

Desalojo por ocupación precaria

Decisión

Infundado

Normas aplicables

Código Civil: artículo 911

Fundamentos jurídicos En cuanto a que no se habría delimitado el inmueble sub litis [a efectos de que proceda el desalojo], al ser el demandante copropietario de la totalidad del inmueble se relevantes encuentra legitimado para ejercer el pleno disfrute del mismo; debiendo agregarse que si está facultado para ejercer su señorío sobre toda el área del inmueble, es lógico que pueda hacerlo respecto de cualquier parte del mismo.

TEXTO DE LA CASACIÓN

CASACIÓN N.° 763�2014 LIMA

DESALOJO POR OCUPACIÓN PRECARIA. SUMILLA: En cuanto a la fábrica o edificación que presuntamente existiría en el inmueble sub litis , cabe señalar que según el espíritu del acápite 5.5 del fallo de la Casación número 2195-11 que tiene carácter vinculante en atención a lo dispuesto por el artículo 400 del Código Procesal Civil, la recurrente tiene expedito su derecho para reclamar en otro proceso respecto de la existencia de construcciones existentes en el inmueble sub litis de las cuales sería titular. Lima, veintitrés de marzo de dos mil quince.LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA : Vista la causa número setecientos sesenta y tres – dos mil catorce, en Audiencia Pública de la fecha y producida la votación correspondiente, emite la presente sentencia.

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Reseña de jurisprudencia MATERIA DEL RECURSO.- Se trata del recurso de casación interpuesto, a fojas trescientos ochenta, por Irene Magda Lucas Lorenzo de Torres contra la sentencia de vista de fojas trescientos cincuenta y nueve, de fecha quince de enero de dos mil catorce, que confirmó la sentencia apelada, que declaró fundada la demanda y en consecuencia, ordenó a la demandada cumpla con desocupar el inmueble sub litis. - FUNDAMENTOS DEL RECURSO.- Esta Sala Suprema, mediante resolución de fojas treinta y ocho del presente cuadernillo, de fecha quince de julio de dos mil catorce, declaró procedente el referido recurso de casación por la causal de infracción normativa de derecho procesal del artículo 139 inciso 3 y 5 de la Constitución Política del Perú , bajo las siguientes alegaciones (nótese que solo dos de los extremos denunciados en el recurso de casación ameritan pronunciamiento de fondo, conforme a la resolución de calificación del recurso precitada): A) La Sala Superior al no pronunciarse sobre la impugnación a la calificación de la prueba de inspección judicial ofrecida afecta el debido proceso al concluir dicho órgano jurisdiccional en el octavo considerando de la recurrida que la misma fue rechazada obteniendo firmeza; sin embargo, de la lectura del acta de audiencia se aprecia que no se emite pronunciamiento alguno, es decir, no se consigna si se admite o rechaza y al no actuarse así se ha afectado el derecho al debido proceso, además de lo previsto por el artículo 122 inciso 4 del Código Procesal Civil y, B) Se afecta el debido proceso al confirmar la Sala Superior la sentencia apelada sin que se precise ni delimite el inmueble sub litis , pues según lo acreditado y estando a las fichas literales y al contrato de compraventa solo se transfiere un terreno sin que exista fábrica alguna ni menos interiores. - CONSIDERANDOS: Primero.- Previamente a la absolución del recurso de casación sub examine es necesario hacer un breve recuento de lo acontecido en el proceso. En tal sentido, se advierte que a fojas setenta y nueve, Gilberto Reynoso Gamarra interpone demanda de Desalojo por Ocupación Precaria contra Irene Magda Lucas Lorenzo de Torres, a fin que devuelva el inmueble que ocupa ubicado en la Avenida Franklin Delano Roosevelt número 302, interiores 16, 17 y 18, así como el ubicado en la Avenida Franklin Delano Roosevelt número 318, que forma parte del inmueble inscrito en la Partida número 49068656. Como fundamentos de su demanda sostiene que el inmueble lo adquirió de sus anteriores propietarios Carlos Agustín Gutiérrez Valdivieso y Teresita de Jesús Valdivieso de Belaúnde viuda de Gutiérrez y que la emplazada no tiene título alguno. - Segundo.- Tramitada la demanda según su naturaleza, el juez de la causa, mediante sentencia de fojas doscientos ochenta y cinco, de fecha uno de julio de dos mil trece, declaró fundada la demanda y en consecuencia, ordenó a la demandada que desocupe el inmueble sub litis . Como fundamentos de su decisión sostiene que el demandante acredita tener derecho a la restitución del bien según la Escritura Pública de Compra Venta de fecha dos de junio de dos mil once y que la demandada no acredita con prueba alguna que establezca con meridiana claridad tener título legitimo para la posesión del inmueble, pues si bien acompaña copias de la demanda sobre nulidad de acto jurídico, así como denuncia penal fiscal por falsificación de firma, no se establece que tales procesos se encuentren con sentencia favorable y consentida. - Tercero.- Apelada la mencionada sentencia, mediante sentencia de vista de fojas trescientos cincuenta y nueve, de fecha quince de enero de dos mil catorce, la Sala Superior la confirma al concluir que el demandante tiene legitimidad para solicitar el desalojo y que la demandada no ha cumplido con acreditar tener título que justifique su posesión; que resulta irrelevante que en la Escritura Pública de Compra Venta se haya precisado las medidas y colindancias de las áreas menores (interiores), por cuanto, el actor al ser copropietario de la totalidad del inmueble se encuentra legitimado para ejercer el pleno disfrute del mismo, no ocurriendo lo Volumen 16 • Octubre 2015

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mismo en el caso de la demandada al no detentar título alguno que justifique su posesión; que no corresponde en el presente proceso pronunciarse respecto al derecho de prescripción que pudiera detentar la demandada. - Cuarto.- Absolviendo la denuncia contenida en el apartado A), cabe precisar lo siguiente: a) En principio, carece de veracidad la afirmación de la recurrente en cuanto sostiene que no hubo pronunciamiento sobre su impugnación a la calificación de la prueba de inspección judicial ofrecida por su parte; b) Del examen de los autos, se advierte que la ahora recurrente no interpuso medio impugnatorio alguno contra la decisión adoptada por el juez de la causa en el acto de calificación de ofrecimiento del medio probatorio en cuestión; c) Al término de la audiencia de fecha seis de marzo de dos mil trece cuya acta consta a fojas doscientos treinta y cinco y siguientes el juez declaró que había concluido la actuación de los medios probatorios admitidos y quedaban los autos expeditos para emitir sentencia. Ello, naturalmente, implicaba que no se había admitido el medio probatorio de inspección judicial ofrecido por la recurrente; d) Sea como fuere, la ahora recurrente no impugnó dicha decisión, por lo cual es lógico que no exista pronunciamiento al respecto de la Sala Superior; por tanto, mal puede pretender que en sede casatoria se ventile un asunto no debatido ante las instancias de mérito, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 388 inciso 1 del Código Procesal Civil y; e) En consecuencia, este primer extremo no puede prosperar y habiéndose establecido por la Sala Superior el derecho del demandante y la falta de título de la demandada el agravio carece de trascendencia y de incidencia en la decisión adoptada. - Quinto.- Absolviendo la denuncia contenida en el apartado B), cabe señalar lo siguiente: a) En cuanto a que no se habría delimitado el inmueble sub litis , el Ad quem ha emitido un correcto pronunciamiento al haber establecido que al ser el demandante copropietario de la totalidad del inmueble se encuentra legitimado para ejercer el pleno disfrute del mismo; debiendo agregarse que si está facultado para ejercer su señorío sobre toda el área del inmueble, es lógico que pueda hacerlo respecto de cualquier parte del mismo. b) En cuanto a la fábrica o edificación que presuntamente existiría en el inmueble sub litis , según el espíritu del acápite 5.5 del fallo de la Casación número 21952011 (que tiene carácter vinculante en atención a lo dispuesto por el artículo 400 del Código Procesal Civil) la recurrente tiene expedito su derecho para reclamar en otro proceso lo que considera pertinente, es decir, respecto a su alegación de que existen construcciones en el inmueble sub litis de las cuales sería titular. Por tanto, el segundo extremo denunciado tampoco puede prosperar. Por las consideraciones expuestas y en aplicación del artículo 397 del Código Procesal Civil, declararon: INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Irene Magda Lucas Lorenzo de Torres, de fojas trescientos ochenta; NO CASARON la sentencia de vista de fojas trescientos cincuenta y nueve, de fecha quince de enero de dos mil catorce; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Gilberto Reynoso Gamarra contra Irene Magda Lucas Lorenzo de Torres, sobre Desalojo por Ocupación Precaria; y los devolvieron. Integra esta Sala el Juez Supremo Señor Calderón Puertas por licencia de la Jueza Suprema Señora Cabello Matamala Ponente Señor Miranda Molina, Juez Supremo.SS. MENDOZA RAMÍREZ, TELLO GILARDI, VALCÁRCEL SALDAÑA, MIRANDA MOLINA, CALDERÓN PUERTAS

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Octubre 2015 Año 2

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Contenido DOCTRINA PRÁCTICA NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS RESEÑA DE JURISPRUDENCIA

JOSÉ ANTONIO CAMPOS BERMÚDEZ: El principio de relatividad de los efectos 130 contractuales en los negocios coligados. El acento en la operación económica CONSULTA: El comprador de un inmueble no debe asumir los gastos de 152 conservación ordinarios cuando no recibió el bien Plazo de ejercicio del retracto (art. 1597 CC) se computa desde la inscripción de la transferencia y no desde su presentación a registros (Casación N.° 486- 155 2014 Lima)

DOCTRINA PRÁCTICA


El principio de relatividad de los efectos contractuales en los negocios coligados El acento en la operación económica José Antonio Campos Bermúdez Universidad Nacional Mayor de San Marcos* 1. 2.

O I R A M U S

Introducción El contrato en la dogmática moderna y su vinculación con la idea de la relatividad. Su horizonte histórico 3. La relatividad no es consustancial al fenómeno contractual, sino solo una característica del contrato moderno apreciada hoy recortada 4. La justicia posmoderna y la conexión como estrategia de repensamiento del derecho civil 5. Crisis del principio de relatividad de los contratos. Revisión de la categoría de partes en los contratos coligados 6. La relatividad de la autonomía como regla y la conexión de la autoridad como excepción 7. La coligación como expresión del poder supraestatal del mercado 8. El acento en la operación económica 9. La causa en concreto como vía interpretativa 10. Breve reseña de los contratos coligados en la doctrina peruana 11. Conclusiones 12. Referencias bibliográficas

* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Con estudios concluidos en la Maestría en Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Socio del Estudio Campos, Herbozo & Paz Abogados. 130

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Doctrina práctica 1. Introducción El hombre de nuestro tiempo se halla inmerso en un complejo mundo de relaciones jurídicas y económicas distintas al concebido por el derecho en el siglo antepasado de donde provienen los primeros grandes códigos, y, más aún, del concebido por el antiguo derecho romano. Los avances científicos, industriales y tecnológicos del pasado siglo, el desarrollo de las comunicaciones, el expansionismo de los mercados y, en general, lo que conocemos como la globalización de la economía (factores característicos de la posmodernidad), han determinado el surgimiento de nuevos esquemas y arquitecturas negociales que, en muchos casos, no se ajustan a las formas típicas que contemplan las leyes. En las líneas siguientes veremos cómo es que este fenómeno de los contratos coligados como se conoce en Italia, grupos de contratos en Francia y contratos conexos en España, son manifestaciones económicas de la posmodernidad1, que han trascendido los 1 Walter Vásquez ha sintetizado que las razones que determinaron la aparición de la coligación contractual se dividen en: (i) razones privativas del ámbito empresarial: la interacción contractual de diversos empresarios (en especial cuando sus actividades son altamente complementarias y la integración corporativa no resulta deseable) a través de la puesta en común de recursos de distinta índole; la ampliación del sector geográfico de actividades de las empresas y la consiguiente importación de esquemas contractuales ajenos al contexto en que habrán de ser aplicados; la creación, a través de la vía contractual, de recursos Volumen 16 • Octubre 2015

RESUMEN Se hace aquí un riguroso análisis crítico del principio de relatividad contractual (los contratos solo producen efectos inter partes ), el cual, en opinión del autor, no sirve para solucionar los conflictos derivados de los contratos coligados (relaciones complejas estructuradas por varios contratos interconectados causalmente para lograr una función económica global). Tras cuestionar la concepción tradicional del contrato (estática y formalista), el autor desarrolla los fundamentos para un replanteamiento del Derecho Civil a partir del conocimiento de la realidad, caracterizada por la complejidad de las operaciones económicas; lo que incide particularmente en las tradicionales nociones contractuales de “partes” y “terceros”, sin funcionalidad respecto de los contratos coligados. Así, las partes de un contrato del conjunto no son consideradas “terceros” respecto a la parte de otro contrato de este conjunto, por lo que en los contratos coligados existen no solo partes “contratantes” sino también “asimiladas”. (Código Civil : artículo 1363)

PALABRAS CLAVE Contratos coligados / Principio de relatividad / Teoría de la causa


elusivos a riesgos empresariales; la colaboración entre proveedores y financiadores en el marco de la operaciones de crédito al consumo; la actividad negocial propia de las empresas controladas Actualidad Civil

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parámetros jurídicos, y cómo esto impuso a los juristas una tarea por realizar, aún pendiente de culminar. Define el profesor Morales a los contratos que tratamos como aquellos que “constituyen un conjunto de contratos con causa concreta autónoma que cumplen una operación económica unitaria o un resultado económico único. Varios contratos pueden estar vinculados entre sí por haber sido celebrados en cumplimiento del programa de una operación económica global; en tal situación hay una cadena de contratos que confluyen en un mismo objeto” 2. Revisaremos también cómo es que para reconocer esta figura jurídica, es necesario repensar el principio de relatividad de los contratos que consagró el por cúpulas de poder centralizadas; la creciente especialización de las actividades acompañadas de la división del trabajo; y la necesidad de una circulación cada vez más rápida de la riqueza y de los bienes; y (ii) razones no privativas del ámbito empresarial: la presencia del nuevo paradigma de la contratación, esto es, la incapacidad de los tipos contractuales para satisfacer las necesidades complejas presentes en la praxis contemporánea; el reforzamiento de las obligaciones a través de las garantías contractuales de distinta índole; y la creación, a través de la vía contractual, de recursos elusivos de riesgos derivados de normas imperativas o de compromisos contractuales adquiridos (V�� R��, Walter, “Contratos coligados e ineficacia negocial. Hacia una construcción teórica de la coligación contractual concreta y de sus perfiles patológicos”, Tesis PUCP para optar el grado de abogado, dirección de Rómulo Morales Hervias, Lima, 2012, p. 32). 2 M�� H��, Rómulo, “Contribución a la teoría de los contratos conexos”, en Derecho y Sociedad , Lima, Año XIII, N.º 19, 2002, p. 119. 132

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Derecho Civil moderno, para adaptarlo a las operaciones económicas posmodernas que reclaman la conectividad entre todos aquellos contratos que las componen. IMPORTANTE

La concepción tradicional decimonónica del Código francés y de los primeros códigos, se desentendió de la función económica del contrato, limitándose a estructurarlo sobre la base de elementos esenciales; un esquema negocial dado por el consentimiento, el objeto y la causa.

Ahora bien, así como en su momento el relativismo tuvo su justificación, es necesario que la construcción del concepto de coligación o conexión contractual tenga también la suya . No se trata de caer en el facilismo de la exageración de las conexiones que disuelve los contratos. No es nuestro propósito realizar una crítica radical al “relativismo” ni un elogio al “conexionismo”, sino buscar un equilibrio entre ellos, que obedezca a la necesidad de descripción de la realidad social y las relaciones económicas que la subyacen. 2. El contrato en la dogmática moderna y su vinculación con la idea de la relatividad. Su horizonte histórico La concepción tradicional decimonónica del Código francés y de los primeros códigos, se desentendió de la función económica del contrato, limitándose a Volumen 16 • Octubre 2015

Doctrina práctica estructurarlo sobre la base de elementos esenciales; un esquema negocial dado por el consentimiento, el objeto y la causa 3. Esta visión se limitó a la verificación de los requisitos y elementos intervinientes en el momento del perfeccionamiento del contrato, esto es, el enfoque estático formal, pero no consideró la fase de cumplimiento del contrato, su enfoque dinámico. En el horizonte histórico advertimos que aun cuando debamos mucho a la modernidad, donde los juristas construyeron nuestros conceptos, no podemos dejar de señalar que debido al acento que se puso en esa construcción dogmá tica y en la manifestación de sus figuras “tipificadas” de negocios jurídicos, esa construcción, en nuestros días se aprecia recortada. No olvidemos que en el tiempo de la construcción de la dogmática contractual, la consolidada burguesía necesitaba de la autonomía de la voluntad de las partes para propagar su poder separado del Estado. Se sostiene por eso que la codificación se muestra como una afirmación del individuo frente al Estado, cuyo propósito era asegurar su libertad civil en la vida privada contra las injerencias indebidas del poder político 4. Una codificación que se autoproclamó el centro de un sistema jurídico y que 3 M�� I��, Jorge, La frustración del fin del contrato, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1991, p. 49. 4 R�� G��, Juan, Codificación y crisis del Derecho Civil , Universidad de Murcia, Murcia, 1985, p. 13. Volumen 16 • Octubre 2015

permitió a los propietarios contratar con quienes quisieran, pero una codificación también que ignoraba que la mayoría solo poseía su propio cuerpo como moneda de intercambio5. Los derechos subjetivos nacen de la ley pero ahora también del negocio jurídico, siendo especialmente la voluntad expresada en el negocio, como afirma Franzoni6, la que constituye un valor, pues a través de ella se hace vinculante una operación económica. Ella era el medio para hacer vinculante una operación económica que hacía posible la transferencia de los recursos de una clase a otra 7. 5 C��, Marcos y R�� G��, Suzana, “Un contrato: Doscientos años de historicidad”, en Ius Et Veritas, N.° 49, Año 2014, p. 70. 6 F��, Massimo, “El debate actual sobre el negocio jurídico en Italia”, en Ius Et Veritas, N.° 48, 2014, p. 39. 7 De acuerdo con Galgano quien ha encuadrado históricamente el origen de la categoría del negocio jurídico, este “constituía un punto exacto de equilibrio entre intereses opuestos: los intereses de los adquirentes (los burgueses, la clase en ascenso), en cuanto la voluntad por si misma podía constituir relaciones, y los intereses de los vendedores (los propietarios latifundistas, la clase en decadencia) ya que con un acto de voluntad propio habrían podido perder derechos”. En oposición a esta idea, Betti señala que lo que constituye el aspecto más importante del negocio jurídico es el ser un instrumento de libertad del individuo frente al poder del Estado y que esta idea no ha cambiado aun hoy, ya que esta exigencia no está ligada al tiempo, lo cual explica la tesis del negocio jurídico como categoría lógica ahistórica, fruto de la obra crítica de la doctrina. (F��, Massimo, “El debate actual sobre el negocio jurídico en Italia”, cit., pp. 39-40). Actualidad Civil

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Fue entonces ese impulso a la modernidad, lo que consolidó la idea de relatividad de los contratos que ya se había consagrado antes en el derecho romano. Lo pactado entre las partes no perjudicada ni favorecía a terceros. La relatividad de los contratos se encontraba en intensa vinculación con la razón fuerte de la codificación8. El hombre, sujeto fuerte de la modernidad, era ahora libre para contratar y debía calcular y absorber los riesgos de su voluntad. Sin embargo, al ponerse de manifiesto que el prototipo del contrato con efectos inter partes previsto en las leyes y la dogmática clásica, tenía que ceder ante la realidad económica social que impone otra visión de los negocios jurídicos, se puso de manifiesto también la crisis por la que podía estar transitando la categoría misma del contrato o del negocio jurídico y la necesidad de su repensamiento 8 Esta era la perspectiva positivista, que hizo de la legalidad la única fuente del derecho, por eso el código era una “obra maestra” una “obra acabada”, que solo podía ser expresada por el parlamento —recordemos— el único depositario de la soberanía popular. Para esta concepción decimonónica las partes habían de someterse a lo pactado, que es ley entre ellas y de esta manera lo justo sería lo libremente querido. No podemos dejar de apuntar, sin embargo, que tempranamente se consideró que con esas codificaciones concebidas como concluyentes, el racionalismo (fundador de la modernidad), había exagerado demasiado. Fue Savigni el que declaró que el derecho natural (el racionalista), era “una infinita arrogancia de los filósofos”, dado que el derecho no es ningún producto de la razón, sino que él era creado “mediante las fuerzas silenciosamente actuantes del espíritu del pueblo” (K��, Arthur, Filosofía del derecho, Trad. de Luis Borda y Ana María Montoya, Universidad Externada de Colombia, Bogotá, 2005, p. 70). 134

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por el derecho civil como estrategia de su vigencia. 3. La relatividad no es consustancial al fenómeno contractual, sino solo una característica del contrato moderno apreciada hoy recortada Los operadores jurídicos solo tenemos acceso al concepto del contrato, a través de lo que la dogmática y el legislador crearon. Esto implica que no es consustancial a él, su carácter relativo o su conectividad. Se pensó que la afirmación del ciudadano libre era compatible con la idea de un contrato aislado, es decir, un contrato entre dos partes responsables de los efectos que provocarían, efectos que solo debía alcanzarles a ellos y a nadie más. Esto no obstante, no es ontológico ni inmutable. Gracias a la hermenéutica jurídica, podemos apreciar que el fenómeno de la comprensión es divergente del esquema sujeto-objeto, es decir, que el comprendedor (el legislador o el contratante en su caso) entra en el “horizonte de la comprensión” y por ello se afirma que no reproduce de manera pasiva en su conciencia lo comprendido, sino que lo conforma. Esto significa que el comprendedor está asociado al objeto que le llega con la transmisión del lenguaje y la tradición. De esta forma, el derecho no es nada substancial, sino algo relacional, dado que se encuentra en las relaciones de los hombres entre sí y con las cosas 9. 9 K��, Arthur, Filosofía del derecho, cit., p. 100. Volumen 16 • Octubre 2015

Doctrina práctica En este escenario de limitación del horizonte de la comprensión, Ciuro ha señalado que en la medida que expresan conceptos, las palabras manifiestan “ recortes” de la plenitud que tiene el universo a expresar y esos recortes inevitables resultan de cierto modo adjudicaciones de lo que favorece o perjudica a la realidad 10. Se ha llegado a apreciar así que las nociones de “partes” y “terceros” del contrato empleadas para construir su relatividad, constituyen hoy recortes que no corresponden en la mayoría de los casos, a toda la realidad. Y es que la realidad puede desbordar la norma. De hecho, los contratos coligados evidencian la existencia de intereses que trascienden los marcos de la relatividad11. Si bien la relatividad del contrato moderno tiende a preservar más los sentidos normológicos de equilibrio y paz, la conexión proveniente de la realidad económica se muestra hoy como un instrumento pacificador, instrumento ajustador de la justicia, como se verá más adelante. Como ya fue anotado, la visión decimonónica del contrato, estática y formalista, que se aferraba al principio relativo de los contratos, no había posibilitado la solución de conflictos surgidos de relaciones complejas estructuradas por más de un contrato, que se vinculaban entre sí para lograr una función económica 10 C�� C��, Miguel Ángel, Los contratos conexos. En la filosofía del derecho y el derecho internacional privado, Fundación para las In-

vestigaciones Jurídicas, Rosario, 1999, p. 29. 11 Ibídem, p. 32. Volumen 16 • Octubre 2015

global, esto es, donde existían contratos coligados. De aquel contrato concebido como acuerdo de voluntades entre dos partes conocidas y en igualdad de condiciones, a la realidad contractual actual, impersonal, poliforme, trasnacional, cibernética, se ha recorrido un largo trecho, en el cual la doctrina y la jurisprudencia, más que la legislación, han logrado articular las herramientas necesarias para la interpretación y regulación de las nuevas situaciones12. Encuadrar este fenómeno posmoderno de los contratos coligados en la estructura del derecho moderno se convirtió en una ardua tarea que no encontraba solución con los remedios jurídicos tradicionales. Esta falta de correspondencia, como anotó López, entre la perspectiva formal (jurídica) y la material (socioeconómica) de un mismo fenómeno, llamó poderosamente la atención del estudioso del derecho13. 4. La justicia posmoderna y la conexión como estrategia de repensamiento del derecho civil A riesgo de adelantar una conclusión, consideramos que el reconocimiento de la conexión o coligación contractual es una manifestación concreta de la visión 12 M��, Fernando, “Conexidad contractual. Nulidad de los contratos y del programa”, Revista de Derecho Privado y Comunitario , 2007-2, p. 151. 13 L�� F��, Ana, Los contratos conexos. Estudio de supuestos concretos y ensayo de una construcción doctrinal , Boch, Barcelona, 1994, p. 146. Actualidad Civil

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estratégica del derecho, de esa estrategia de repensamiento del derecho civil que nos propone De Trazegnies 14, de esa estrategia eficiente del conocimiento del “conjunto de la realidad” a la que el derecho debe adaptarse, y esto es así porque “el Derecho de nuestro tiempo debe reivindicar la justicia desde una perspectiva social, sistémica, antes que desde una visión diádica e intersubjetiva”. Esto debe ser así porque “la justicia debe presidir el sistema en su conjunto” 15. Es necesario entonces que la venida a menos comprensión estratégico jurídica de la visión del derecho, deba recuperarse, y en el caso de nuestro objeto de estudio, creemos que eso pasa por la apreciación jurídica del “conjunto de la realidad” como superador de los actuales límites de la recortada relatividad; por el reconocimiento jurídico de la conexidad. Creemos que la relatividad hoy, compacta injustamente los efectos de los contratos, impidiendo que cada uno reciba estrictamente lo que le corresponde, esto es, constituye un obstáculo para la justicia. La conexión contractual, en cambio, además de satisfacer esa “puntualidad” de las consecuencias y de fijarlas allí donde fueron programadas, puede asimismo conseguir que unos individuos no resulten cargados con consecuencias que corresponden a otros. 14 D� T�� G��, Fernando, “El derecho civil ante la posmodernidad”, Revista Derecho, N.° 45, 1991, pp. 313, 329. 15 Ibídem, p. 332. 136

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La visión decimonónica del contrato, estática y formalista, que se aferraba al principio relativo de los contratos, no había posibilitado la solución de conflictos surgidos de relaciones complejas estructuradas por más de un contrato, que se vinculaban entre sí para lograr una función económica global, esto es, donde existían contratos coligados.

En esta perspectiva, afirma Ciuro 16, la conexión “asegura” la justicia 17. Agrega López, sin desconocer los resultados contrarios de su exceso, que prescindir de las conexiones entre los contratos puede producir “disfunciones” y “resultados injustos”18. La figura de la conexidad contractual sintoniza más con la noción orgánica que prevalece en nuestra realidad; pues ya no estamos en la quietud que surge del contrato aislado, desvinculado de la realidad del mundo. Lo que fue antes moderno, 16 C�� C��, Miguel Ángel, Los contratos conexos. En la filosofía del derecho y el derecho internacional privado, cit., p. 53

17 Es notorio que cualquier reconocimiento de lo justo supone una apreciación que puede exceder los límites de un contrato. Se ha afirmado por eso que el apego radicalizado a cualquier positividad, en este caso a la de un contrato aislado, bloquea el funcionamiento de la justicia (C�� C��, Miguel Ángel, Los contratos conexos. En la filosofía del derecho y el derecho internacional privado, cit., p.53) 18 L�� F��, Ana, Los contratos conexos. Estudio de supuestos concretos y ensayo de una construcción doctrinal, cit., p. 330. Volumen 16 • Octubre 2015

Doctrina práctica tenía que seguir fluyendo como el agua del río de Heráclito. Y es que como nos lo ha dicho De Trazegnies, en el derecho civil de la posmodernidad debe primar la eficacia para la consecución de las políticas propuestas19, además un creciente esfuerzo para reconocer cierto margen mayor al valor de conjunto de la humanidad, de un humanismo libre de prisiones conceptuales. La relatividad de los contratos imposibilita que el derecho tome en cuenta la compleja economía del capitalismo actual. El aislamiento del contrato corresponde a un estadio de la tecnología que ha sido superado. En días de la informática globalizada y de las crisis financieras que se difunden en tiempo real por todo el orbe, no es sostenible ni viable hoy prescindir de la conexión contractual. Si bien la modernidad hizo mucho para la comprensión de la “simplicidad pura” contractual a través de la relatividad, hoy corresponde desarrollar una “complejidad pura” para dar cuenta de la conexidad contractual, pero ella no puede sino ser una pureza justificada,

19 De Trazegnies afirma que las grandes fórmulas, vibrantes de contenidos morales presuntamente eternos y universales, así como las contiendas doctrinarias que han dado origen, quedan atrás ante el avance del lenguaje sobrio del científico social, ante un razonamiento basado en la eficacia (D� T�� G��, Fernando, “El Derecho Civil ante la Postmodernidad”, cit. , p. 330). Volumen 16 • Octubre 2015

apreciada rigurosamente de la operación económica de que se trate. Un elemento de esa nueva racionalidad posmoderna y humanista que busca la justicia, lo constituye el principio de solidaridad, principio que como afirma De Trazegnies, no tiene por qué cancelar al principio de libertad individual, sino que lo complementa y lo organiza. La idea de solidaridad introduce un razonamiento social y finalista dentro del campo del derecho privado y no supone una estatización de la vida social 20. Por ese motivo, agrega el autor peruano, el derecho civil posmoderno exigirá de los juristas no una simple labor exegética sino fundamentalmente una función imaginativa, capaz de dar soluciones nuevas a problemas nuevos; aun cuando muchas veces se extraigan materiales de las viejas canteras conceptuales21. La comprensión de la conexión contractual es un indicio de gran valor de la visión sistemática del derecho civil, y dadas las particularidades de los fenómenos de conexión, resulta imprescindible que entre tanto ella no se regule, su apreciación o sanción esté en manos de los jueces, que se encuentran o deberían encontrarse en mejores condiciones de conocer la realidad en su conjunto y sus rasgos específicos. De cierto modo, puede decirse que la valoración de las conexiones contractuales requiere esa 20 D� T�� G��, Fernando, “El Derecho Civil ante la Postmodernidad”, cit., p. 328. 21 Ibídem, p. 329. Actualidad Civil

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particular manifestación de la justicia que suele denominarse equidad. De esta manera, aun cuando no exista una conexión escrita, formal, la solución justa se efectivizará por la vía judicial, órgano de derecho público que captando el contrato en esta dimensión dinámica y más amplia nos permitiría llegar a la solución justa. Con ello el intérprete se acerca a la situación que ha provocado el conflicto y desde allí busca la respuesta adecuada que se construirá a la medida de los hechos. Así fue además como empezó a reconocerse en Europa, a través de la jurisprudencia. Como hemos visto, la conexión determinada por la economía de la posmodernidad, obliga al derecho a repensar su tradición relativista del contrato, reconocer su vocación libertaria pero complementarla en los valores de justicia, solidaridad, reciprocidad, protección del consumidor, etc., en que se funda el humanismo presente. Se viene afirmando por eso que la relatividad de los efectos del contrato adquirirá un nuevo sentido en el Estado Democrático de Derecho, pues el contrato interpartes ya no es la única realidad en una sociedad marcada por la contratación en masa y la vinculación contractual22. Siguiendo a Ciuro Caldani en su conveniente síntesis del fenómeno, podemos señalar que un régimen humanista respeta a cada individuo en su unicidad, su igualdad y su carácter de 22 C��, Marcos, “Un contrato: Doscientos años de historicidad”, cit., p. 76. 138

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integrante de la comunidad. Para hacerlo, ha de satisfacer respectivamente el liberalismo, la democracia y la res pública . La relatividad contractual suele referirse más a la unicidad y el reconocimiento de la conexión se remite en mayor medida a la igualdad y a la participación en una comunidad. La relatividad es más afín al liberalismo; la apreciación de la conexión se emparienta más con la democracia y la res pública 23. 5. Crisis del principio de relatividad de los contratos. Revisión de la categoría de partes en los contratos coligados Como se ha dicho antes, esa visión decimonónica del contrato, que se aferraba al principio relativo de los contratos, no había permitido la solución de conflictos surgidos de relaciones complejas estructuradas por más de un contrato, que se vinculaban entre sí para lograr una función económica global. Ahora bien, transcurrida la “edad de la razón” en sentido amplio, que fue la modernidad, hoy vivimos en una edad de “negación” de la razón, pero de atención a la “razón de la razón”, y eso nos ofrece un mayor espacio para el cuestionamiento de la razón de la relatividad contractual. En efecto, en el clima posmoderno de crisis de la forma, la consideración de la conexión contractual es explicativa de 23 C�� C��, Miguel Ángel, Los contratos conexos. En la filosofía del derecho y el derecho internacional privado, cit., p. 60. Volumen 16 • Octubre 2015

Doctrina práctica la complejidad de las relaciones económicas que han desbordado las figuras societarias y contractuales típicas. Trascendida la relatividad de las relaciones, hoy se suelen reconocer incluso “intereses difusos”, “levantamiento de velos societarios”, “responsabilidad del fabricante no contratante”24, etc. La relatividad del contrato moderno procuró una coincidencia entre el ámbito activo y el ámbito pasivo del mismo, en cambio, la conexión significa una tensión entre los dos ámbitos; en ella las reglas de un contrato pueden proyectarse más allá de la vigencia del contrato mismo. Así, por ejemplo, las normas de una compraventa pueden proyectarse a la realidad de un préstamo y viceversa 25. 24 En la experiencia de common law , Jules Coleman ha señalado que la doctrina de los efectos relativos de los contratos no podía aplicarse a los productos defectuosos, ya que no podía protegerse con ella a los usuarios finales destinatarios de los productos no contratantes con el fabricante y que ello se hizo patente en el caso MacPherson v. Buik Motor Co (1916), este último demandado en su calidad de fabricante del vehículo que se vendió a un comerciante minorista, el mismo que a su vez revendió al demandante. Ello en razón a que la madera de la que estaba hecha una de las ruedas del vehículo era defectuosa y por eso se desplomó inesperadamente. Pese a alegar el demandado que las ruedas eran fabricadas por otro fabricante, se le acusó de negligencia porque pudo haber detectado tal defecto si hubiera realizado una inspección razonable. (C��, Jules, Riesgo y daños, Trad. de Diego M. Papayannis, Marcial Pons, Madrid, 2010, p. 408). 25 El profesor Morales cita como ejemplos de contratos coligados a los contratos de crédito de consumo, a los contratos predispuestos y a los contratos atípicos como el leasing, underwriting , Volumen 16 • Octubre 2015

Ahora, si bien podemos reconocer la realidad de que para la satisfacción de una necesidad de bienes y servicios se tenga que recurrir a dos o más contratos unidos funcionalmente, sostener que las vicisitudes de uno de ellos se extienda en la vida de los restantes, o reconocer acciones directas entre los participantes del negocio global, suponía previamente superar los obstáculos originados en el principio de la eficacia relativa del contrato. Al respecto se ha afirmado26 que ya en la década del ‘30, Savatier avizoró la declinación del principio de la relatividad analizando las numerosas excepciones que él observaba, concluyendo en la denuncia de que el contrato responde a una concepción puramente individualista del derecho de las obligaciones, que no tiene en cuenta los lazos que vinculan inevitablemente unos a otros a los miembros de la sociedad, lazos que se multiplican y consolidan a medida que la sociedad deviene más compleja 27. Ahora bien, ¿se trata de una crisis del mencionado principio? o de la flexi factoring, franchising , engineering , esponsori-

zación y fideicomiso entre otros (M�� H��, Rómulo, Contribución a la teoría de los contratos conexos, cit. p. 119). 26 F��, Sandra Analía, en http://goo.gl/ EHvkJo, p. 47. 27 Tal es la complejidad que se aprecia en estos tiempos que desde la teoría jurídica funcionalista se había planteado que no importaba que el derecho sea justo, sino que lo decisivo en una gran sociedad compleja, era solo que el derecho funcione en tanto “reduzca complejidad” (K��, Arthur, Filosofía del Derecho, cit., p. 81). Actualidad Civil

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bilización y aggiornamento de la noción de partes y terceros, cuando menos en el ámbito de los negocios coligados, en el cual las partes de los distintos contratos no pueden ser considerados indiferentes entre sí pues participan en una misma operación económica. Como bien señaló Larroumet, “cada una de las partes de un contrato del conjunto, que no es parte en otro u otros contratos del mismo conjunto, no debe ser considerada como un tercero respecto a una parte de otro contrato de este conjunto” 28. Para resolver el problema que supone la ajenidad del tercero, se ha propuesto llamar a las partes definidas conforme el criterio clásico del Código Civil, “partes contratantes”, y a las que resultan por efecto de la interconexión causal existente entre los contratos, “partes asimiladas”29; aunque estas categorías deben estar situadas en distintos planos: en el primero, las “partes contratantes”, y en un segundo, “las partes asimiladas”, correspondiendo el efecto obligatorio en principio a las partes contratantes y para que este efecto alcance el segundo plano es necesario que el primer contrato no se cumpla, o que el incumplimiento del segundo contrato lo haga imposible, o viceversa. Pero además es necesario que se haya interpelado previamente a la parte contratante obligada, y solo si resulta 28 L�� F��, Ana, Los contratos conexos. Estudio de supuestos concretos y ensayo de una construcción doctrinal, cit., p. 269. 29 A�� M��, Georgina, Los grupos de contratos en el crédito al consumo , La Ley, La

Coruña, 2008, p. 364.

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infructuosa la reclamación, podría ser llamado a responder quien resulte parte asimilada 30. IMPORTANTE

La conexión determinada por la economía de la posmodernidad, obliga al derecho a repensar su tradición relativista del contrato, reconocer su vocación libertaria pero complementarla en los valores de justicia, solidaridad, reciprocidad, protección del consumidor, etc., en que se funda el humanismo presente.

Así por ejemplo en una operación económica de compra financiada de inmueble en planos, el consumidor es parte contratante en el contrato de adquisición del bien y en el contrato de financiación; mientras que el promotor inmobiliario y el banco financiador son simultáneamente, por un lado, partes contratantes y, por otro, partes asimiladas respecto del contrato que no han celebrado, pero cuyo cumplimiento condiciona, a su vez, el cumplimiento del contrato en el que son partes contratantes 31. 30 Ibídem, p. 365. 31 Esta operación económica global se estructura a través de tres relaciones jurídicas: la primera entre el banco y el promotor inmobiliario por el préstamo que aquel otorga a este para la edificación (denominado préstamo promotor); la segunda, entre el vendedor (y a su vez promotor inmobiliario) con el comprador para la adquisición del bien; y la tercera, entre este último con el banco que financia la adquisición del bien (préstamo finalista). Postulamos que detrás de esas aparentes tres relaciones jurídicas Volumen 16 • Octubre 2015

Doctrina práctica 6. La relatividad de la autonomía como regla y la conexión de la autoridad como excepción Si las fuentes de las obligaciones son siempre la voluntad de los propios obligados y la voluntad de los gobernantes (legisladores y jueces), tenemos que ellas son autónomas o autoritarias, realizándose respectivamente los valores relativos de cooperación o de poder. Evidentemente los contratos pertenecen al primer ámbito. Ahora bien, muchas veces las soluciones de conexión y también por cierto en algunos casos de la relatividad (cuando se pacta una conexión que no se sustenta en la realidad), pueden desbordar ese marco de autonomía y emerger de una decisión autoritaria gubernamental 32. En efecto, la conexión contractual se llega a apreciar mayormente cuando los repartos de los contratantes son superados por los de los jueces y los legisladores, que expresan razones de poder derivadas de un mayor conocimiento económico, jurídico, etc. De tal manera, tenemos que obligatorias autónomas en realidad existe una gran relación jurídica trilateral, una operación económica global cuya concreción con la final inscripción del derecho de propiedad y la hipoteca en el registro, constituye la función económica individual o causa que subyace al conjunto de los contratos celebrados. De esta manera el banco podrá lograr satisfacer sus intereses: el pago del crédito otorgado al promotor y la inscripción de la hipoteca que garantiza el crédito otorgado a los prestatarios finalistas (aquellos que compraron los departamentos con el financiamiento del banco). 32 C�� C��, Miguel Ángel, Los contratos conexos. En la filosofía del derecho y el derecho internacional privado, cit., p. 33. Volumen 16 • Octubre 2015

la regla ha de ser la relatividad o la conexión surgida de la voluntad de las partes, y la excepción, la conexión “aristocrática”, aquella que tendría que ser estimada por los jueces en el caso concreto 33. Como vemos, los contratos aislados necesitan menos fundamentación, porque los legitima con gran fuerza la decisión autónoma de las partes; en cambio, al superar los límites de cada contrato, la conexión requiere más fundamentos, en especial, si se trata de una conexión no establecida de manera autónoma. El discurso de fundamentación de la conexión contractual ha de tener gran fuerza de convicción, sobre todo en cuanto significa pasar por encima de las razones primarias de cada contrato y un ejercicio de la autoridad. Ahora bien, si como sabemos la autonomía tiene preferencia en principio sobre la autoridad, y la relatividad o la conexión están justificadas si así lo disponen las partes, no podemos dejar de reconocer que a veces la autonomía es solo una apariencia, porque no hay un verdadero acuerdo de las partes contratantes o porque el marco de los intereses y los interesados excede al del acuerdo, y al de sus protagonistas. En tales escenarios, para apreciar el origen y el verdadero alcance de cada contrato, se atenderá al reconocimiento que se pudo hacer y se hizo respecto de 33 La conexión provendrá de cierta “aristocracia ” del saber, aquella que se entiende, conoce mejor las exigencias económicas, jurídicas, etc. (C�� C��, Mguel A., Op. Cit ., p. 57). Actualidad Civil

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la realidad a resolver; se considerará desde luego la decisión adoptada, pero sobre todo, creemos, se deberá atender a su efectivización, es decir, a aquello que el profesor Morales ha denominado función económica global o causa concreta, función práctica, función económica individual, interés concretamente perseguido, interés que la operación contractual está dirigida a satisfacer o síntesis de los intereses, o sea, el fundamento objetivo de los efectos jurídicos como consecuencia del proceso de objetivación de los intercambios de bienes y servicios entre los particulares 34.

uniformidad de los actos de intercambio homogeneizados por las necesidades de la praxis empresarial (los contratos de adhesión o sometidos a cláusulas generales), implica una merma total del papel de la voluntad en la determinación del contenido en cuya salvaguarda se erigió el negocio jurídico36. No olvidemos que la respuesta del derecho a esta compleja praxis del mercado propia del capitalismo en crecimiento y transformación en la mitad del siglo pasado, se expresó a través de la jurisprudencia. La coligación como figura jurídica es una adaptación del derecho al mercado, y en el caso de la coligación funcional concreta (aquella no acordada), diríamos que es una reacción a la fuerza del mercado. Más adelante con la caída del muro de Berlín en 1989, se marcó el fin de la bipolaridad entre los sistemas capitalistas y el de la economía planificada, con lo cual los países tenían un único horizonte: la economía de mercado y, por eso, como grafica Mosset Iturraspe el fenómeno de la conexidad es “sin lugar a dudas, de la economía de mercado”; hijo del laisser faire , laisser passer 37.

7. La coligación como expresión del poder supraestatal del mercado Franzoni nos señala que ya Natalino Irti había demostrado que en la sociedad postindustrial afirmar un papel al negocio jurídico en cuanto este permite una tutela del particular en contra del Estado, es inútil. Y eso porque el individuo no puede ser oprimido hoy por el Estado como sostenían los liberales clásicos, sino por el poder del mercado y su dimensión planetaria 35. Esto es importante de resaltar para los propósitos de este trabajo, pues nuestra figura jurídica se enmarca den- 8. El acento en la operación económica tro del poder vigente del mercado y la Como afirma Díez-Picazo, las tennecesidad de corrección por el Estado. Y dencias modernas se inclinan cada vez más es que, continúa el profesor italiano, la por restar los mágicos componentes vo34 M�� H��, Rómulo, Contribución a la teoría de los contratos conexos, cit., p. 120. 35 F��, Massimo, “El debate actual sobre el negocio jurídico en Italia”, cit., p. 41. 142

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36 Ibídem, p. 48. 37 M�� I��, Jorge, Contratos conexos. Grupos y redes de contratos, Rubinzal-Culzioni, Buenos Aires, 1999, p. 13. Volumen 16 • Octubre 2015

Doctrina práctica luntaristas al contrato y por apreciarlo más Como vemos, el reconocimiento bien como una operación económica de del fenómeno estudiado ha pasado por distribución y de circulación de bienes y poner el énfasis ya no en el contrato sino servicios surgida de la iniciativa privada 38. en el negocio, ya no en el reglamento o el momento de su formación (fase estática), sino en el programa económico IMPORTANTE del contrato y en su función económica (fase dinámica). En el clima posmoderno de crisis de la forma, la consideración de la coneLa noción de operación económica xión contractual es explicativa de la como categoría conceptual ha sido uticomplejidad de las relaciones econólizada precisamente en materia de intermicas que han desbordado las figuras pretación del contrato y de coligación societarias y contractuales típicas. negocial. Nos dice Gabrielli que esta Es la complejidad de las operaciones categoría es la que nos permitirá captar económicas de esta economía de mer- con mayor atención la regulación de la cado cada vez más globalizada, la que coligación y valorar el desequilibrio en el de un ámbito sistemático más determinó que los priv ados tengan que contexto 41 recurrir a una pluralidad de contratos amplio . Recordemos que esta amplidistintos para la satisfacción de una tud, esta visión estratégica del conjunto, necesidad unitaria. Por eso se afirma es la que nos propone De Trazegnies, que el individualismo contractual viene como hemos anotado antes. dando paso a la contratación grupal y Pero ¿qué es la operación económique lo perseguido es ahora un resultado ca? Gabrielli señala que es una categoría negocial, una operación económica glo- unitaria y compuesta que comprende bal, buscada a través de un “programa”. no solo al reglamento, sino a todos los El acento, apunta Moseet Iturraspe, comportamientos vinculados con él aparece puesto en el “negocio” y no en para la consecución de los resultados el “contrato”39. En el mismo sentido, perseguidos, y también la situación afirma Roppo, que “el contrato-concepto objetiva en la cual las reglas y los otros jurídico resulta instrumental al contrato- comportamientos confluyen. De esta operación económica”40. manera, independientemente del tipo individual o del conjunto de tipos que 38 D��-P�� y P�� D� L��, Luis, “Con- las partes han utilizado para construir trato y libertad contractual”, en: Temis, Revista su organización de intereses, el negocio de Derecho, N.° 49, 2004, p. 13. debe ser considerado como “operación 39 M�� I��, Jorge, Contratos conexos. económica”42. Grupos y redes de contratos, cit., p. 9.

40 G��, Enrico, “La operación económica en la teoría general del contrato”, en Ius Et Veritas , Año 2012, p. 28. Volumen 16 • Octubre 2015

41 Ibídem, p. 25. 42 Ibídem, pp. 24-25. Actualidad Civil

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IMPORTANTE

Es la complejidad de las operaciones económicas de esta economía de mercado cada vez más globalizada, la que determinó que los privados tengan que recurrir a una pluralidad de contratos distintos para la satisfacción de una necesidad unitaria.

Frente a esta posición comprensiva, abarcadora de la operación económica, Grondona en posición que compartimos considera que el fenómeno contractual se manifiesta en tres niveles relacionados entre sí: (i) el contenido jurídico-contractual (reglamento); (ii) la economía del contrato (el programa económico); y (iii) la función económico-individual del contrato (causa en concreto) 43. Como vemos, la categoría autónoma de la operación económica no puede ser equiparada al contrato, sino que pertenece a este fenómeno, forma parte de su perfil técnico-jurídico. En esta línea de pensamiento, Vásquez ha señalado que si bien el programa económico es uno de los tres niveles del fenómeno contractual, no puede yuxtaponerse a los otros dos (el contenido reglamentario y la causa concreta ). Por ende, el contrato y la operación econó43 G��, Mauro, “Gravedad del incumplimiento, buena fe contractual, cláusula resolutoria expresa: fragmentos críticos y puntos reconstructivos para una defensa antidogmática de la autonomía privada”, en Revista de Derecho Privado, Traducción del Italiano de Pablo Moreno Cruz, N.° 20, 2011, p. 275. 144

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mica no constituyen categorías sin más intercambiables44. En relación con los contratos coligados, Gazzoni sostiene que a veces la operación económica es realizada por los privados a través de una pluralidad de negocios estructuralmente autónomos pero conexos, en el sentido de que los destinos de uno influencian los destinos del otro en términos de validez y efica cia 45. Roppo agrega que la conexidad estriba en que la operación programada no puede ser alcanzada con cualquiera de los contratos por sí solos 46. Cuando esto ocurre se dice que estamos ante una “operación económica compleja”. Esta “operación económica compleja”, se corresponde con la operación económica global y es el resultado del conjunto conformado por los diversos contratos coligados, que “debe ser entendida como aquella funcionalidad compleja o de conjunto cuya actuación requerirá, al menos como regla, de la concurrencia coordinada de todos los contratos coligados en concreto, en la medida que ninguno de los esquemas contractuales que compone la agrupa ción será idóneo por si solo para proveer a las partes semejante resultado global” 47. 44 V�� R��, Walter, “Contratos coligados e ineficacia negocial. Hacia una construcción teórica de la coligación contractual concreta y de sus perfiles patológicos”, cit., p. 200. 45 M�� H��, Rómulo, Contribución a la teoría de los contratos conexos, cit., pp. 133-134. 46 Ídem. 47 V�� R��, Walter, “Contratos coligados e ineficacia negocial. Hacia una construcción Volumen 16 • Octubre 2015

Doctrina práctica Así, la operación económica global se convierte en el esquema unificador de la organización de intereses diseñada por la autonomía privada que penetra en el interior de las causas singulares que componen la coligación negocial, calificándolas en concreto, con prescindencia de la causa típica de los esquemas negociables singulares48. Representa un instrumento metodológicamente útil, para indagar sobre hechos jurídicos concretos y complejos en el plano estructural, para descomponer el dato fenoménico y funcional que permita apreciar su relevancia y para individualizar y aplicar la regulación más idónea que aquel previsto por el tipo legal 49. Pero eso no es todo, como categoría ordenante, se convierte además en instrumento de protección del contratante débil y, por ende, en instrumento de garantía del correcto funcionamiento del mercado 50. Esto explica porque ha sido en el ámbito de protección al consumidor (el crédito al consumo) que ha merecido un reconocimiento legislativo. 9. La causa en concreto como vía interpretativa Hasta ahora solo hemos dado cuenta del surgimiento de los contratos coligados y apreciado el aspecto (la operación económica) que permitió su teórica de la coligación contractual concreta y de sus perfiles patológicos”, cit., p. 245. 48 G��, Enrico, Op. cit., p. 29. 49 Ibídem, p. 31. 50 Ibídem, p. 33. Volumen 16 • Octubre 2015

reconocimiento (superando el paradigma decimonónico del contrato aislado y estático), pero esto no basta. Hay algo que posibilita que este reconocimiento se desenvuelva. Nos referimos a la interpretación, al vehículo que nos permite arribar a la producción de efectos más allá de lo reglamentado por las partes; nos referimos a la causa como función económica individual. No es lugar para abordar las distintas nociones de causa y su evolución en el tiempo. Nos referiremos solo a la que según Roppo ha recibido más adherencia en la actualidad: la causa como causa concreta, como razón que justifica concretamente el particular contrato, examinado a la luz de las especificaciones relevantes que lo caracterizan 51. Y es que una vez liberada la causa del yugo del tipo a la que fue confinado, la valoración del acto se desplazó al plano del interés en la operación económica. En efecto, como lo sostuvo originalmente Ferri, “la causa como función económico-individual indica precisamente el valor y el alcance que las partes dieron a la operación económica en su globalidad. Valor que puede existir solo si se consideran, verdaderamente, todos los elementos de que se compone el negocio jurídico”52. De esta forma es el interés en el resultado, el que se erige como objeto de control por parte del ordenamiento y 51 R��, Vincenzo, El contrato, Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 343. 52 G��, Mauro, Op. cit., p. 274. Actualidad Civil

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este control a través de la interpretación, permite decidir en el caso concreto y con específica referencia a la construcción de la operación económica singular, cuáles son los criterios de administración y de distribución del riesgo contractual a ser aplicados al caso para balancear los intereses contrapuestos 53. Ahora bien, está claro que en virtud a la autonomía de la voluntad, las partes pueden prever expresamente la conexión, sin embargo, lo más habitual es que el nexo provocador de efectos que integra el contenido de los contratos autónomos coligados es tácito, es decir, que no se ha expresado en el reglamento, por lo que la detección de la interconexión se convierte en un problema de interpretación y, ese punto de interés común es la finalidad económica global u operación económica unitaria, la cual se detectará en muchos casos, a partir de una interpretación contextual de la agrupación, echando mano de la idea moderna de la causa en concreto. Advierte Roppo que el intérprete tiene una tarea más ardua frente a contratos que no explicitan su propia vinculación, y que ello se constituye en un asunto litigioso, dado que uno la niega porque le favorece y el otro la invoca por la misma razón; todo lo cual plantea la interrogante sobre si un contrato, de por sí inmune de vicios, puede ser tocado y arrastrado por la invalidez o la ineficacia que afecta al otro 53 G��, Enrico, “La operación económica en la teoría general del contrato”, cit., pp. 23-24. 146

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en mérito de la vinculación existente entre los dos, interrogante que el citado autor responde afirmativamente, si la vinculación es tan relevante que uno encuentra en el otro al menos en parte, su razón justificativa 54. La idea de la causa en concreto, anota Gabrielli, se ha convertido en el “instrumento interpretativo para explicar y regular la complejidad objetiva de los actos de autonomía, como precisamente ocurre en el caso de la coligación negocial, donde la pluralidad de negocios entre ellos coligados se encuentra orientada a la obtención de un resultado unitario que no representa la suma de las causas singulares involucradas en el diseño constructivo, sino la unidad formal de la operación económica querida por las partes”55. La causa, es el criterio jurídicamente relevante, nos dice el profesor Morales, para determinar los efectos jurídicos de los contratos conexos, en virtud del principio de unidad estructural que define el negocio jurídico (y el contrato en particular) como una totalidad autónoma de relaciones internas, en la que no hay término o elemento suelto, pues cada uno de ellos está en relación con otro o en relación con la totalidad que lo constituye56.

54 R��, Vincenzo, El contrato, cit., pp. 365-366. 55 G��, Enrico, “La operación económica en la teoría general del contrato”, cit., p. 29. 56 M�� H��, Rómulo, Contribución a la teoría de los contratos conexos, cit., p. 134. Volumen 16 • Octubre 2015


La operación económica global se convierte en el esquema unificador de la organización de intereses diseñada por la autonomía privada que penetra en el interior de las causas singulares que componen la coligación negocial, calificándolas en concreto, con prescindencia de la causa típica de los esquemas negociables singulares

La causa así, se ha convertido en los negocios coligados materia de estudio, en el elemento fundamental a considerar para advertir la imbricación negocial, sea que se aprecie a través de su identificación con el concepto de operación económica o su identificación con la finalidad o propósito de la misma. En esta última vertiente, Frustagli señala que “si en determinadas situaciones para realizar una operación económica de estructura unitaria se implementan una pluralidad de convenios formalmente independientes, será necesario atender al propósito común perseguido por las partes de estos acuerdos para advertir el nexo que los reúne” 57. En esta misma línea, Lorenzetti, quien ha expresado la necesidad de encontrar el elemento que permita decir que hay conexidad contractual y evitar transformar la excepción (que viene dada por el principio de la relatividad de los efectos) en regla, encuentra este elemento en la causa-objetiva, en sentido de “razón 57 F��, Sandra Analía, Op. cit., p. 46. Volumen 16 • Octubre 2015

económica” y precisa que hay que distinguir a la causa-fuente individual, que es cada contrato del complejo negocial, causa-fin individual de cada contrato, pues cada uno persigue su propio fin concreto, y causa supracontractual, “la finalidad económica que llevó a las partes a utilizar dos o más contratos... la razón por la cual dos (o más) contratos están vinculados entre sí”58 59. 58 M��, José, “Conexidad contractual. Nulidad de los contratos y del programa”, cit., p. 160. 59 Ha sido en Argentina donde más se ha reconocido este fenómeno de la conexidad contractual en Latinoamérica. A partir de una vasta jurisprudencia anterior y posterior a las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Santa Fe, 1999), en que gracias al influjo de Jorge Mosset Iturraspe y Ricardo Lorenzetti (presidente de la Corte Suprema), se reconoció la conexidad a nivel doctrinal hasta su consagración en el nuevo Código Civil y Comercial, a través de los artículos que es pertinente citar: Artículo 1073.-Definición. Hay conexidad cuando dos o más contratos autónomos se hallan vinculados entre sí por una finalidad económica común previamente establecida, de modo que uno de ellos ha sido determinante del otro para el logro del resultado perseguido. Esta finalidad puede ser establecida por la ley, expresamente pactada, o derivada de la interpretación, conforme con lo que se dispone en el artículo 1074. Artículo 1074 .-Interpretación. Los contratos conexos deben ser interpretados los unos por medio de los otros, atribuyéndoles el sentido apropiado que surge del grupo de contratos, su función económica y el resultado perseguido. Artículo 1075 .-Efectos. Según las circunstancias, probada la conexidad, un contratante puede oponer las excepciones de incumplimiento total, parcial o defectuoso, aún frente a la inejecución de obligaciones ajenas a su contrato. Atendiendo al principio de la conservación, la misma regla se aplica cuando la extinción de uno de los contratos produce la frustración de la finalidad económica común. Actualidad Civil

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10. Breve reseña de los contratos coligados en la doctrina peruana La coligación contractual ha sido estudiada desde mediados del siglo pasado en los modelos jurídicos italiano y francés, pero es en las últimas décadas que se vie ne afianzando su reconocimiento como fenómeno y esbozando las ideas para una construcción dogmática. Desde ahí hasta ahora, este fenómeno “se encuentra recogido en cualquier manual de obligaciones y contratos, donde se estudia en relación con los contratos atípicos o con la causa como elemento del contrato” 60. En el Perú, sin embargo, como lo ha anotado Vásquez, pese a que su forma de contratación no es distinta a la de los otros países donde sí se reconoce este fenómeno y rige también el paradigma del mercado, no puede negarse su presencia en la práctica contractual cotidiana. Sería un error hacerlo 61. Nuestro principal contractualista, el profesor De la Puente y Lavalle 62, solo lo había descrito en pocas líneas a propósito de su clasificación de los contratos, considerándolo como contrato complejo.

60 L�� F��, Ana, Los contratos conexos. Estudio de supuestos concretos y ensayo de una construcción doctrinal , cit., p. 29.

61 V�� R��, Walter, “Contratos coligados e ineficacia negocial. Hacia una construcción teórica de la coligación contractual concreta y de sus perfiles patológicos”, cit., p, 81. 62 D� L� P�� L��, Manuel, El contrato en general . Comentarios a la sección primera del libro VII del Código Civil , Palestra, Lima, 2007, T. I, pp. 171 y ss. 148

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Es valioso el aporte del profesor Rómulo Morales63, quien conjuntamente con Walter Vásquez64, le han dedicado las principales páginas a este esfuerzo. Este último autor, ha desarrollado en una tesis del año 2012, la doctrina que aborda este fenómeno en pos de su construcción dogmática. Como podemos advertir, para quienes se han ocupado del tema, este fenómeno de la coligación contractual tiene justificación jurídica a través de la causa en concreto, pero esta como requisito de validez no se encuentra expresamente inserta en nuestra legislación, lo cual no 63 Además del trabajo citado en líneas anteriores, consultar también del mismo autor: Contratos coligados, en estudios sobre la teoría general del contrato, Lima, Griley, 2006, p. 343 y ss. 64 Consultar también del mismo autor: V��, Walter, “Los Financiamientos Trilaterales en el marco de las operaciones de crédito al consumo y la Teoría de la Coligación Contractual”, Revista de Derecho Administrativo, Año 5, N.º 10, Parte 2, Lima; V��, Walter, “Los contratos coligados en fraude a la ley. Con especial referencia al modelo jurídico italiano”, Centro de Investigación, Capacitación y Asesoría Jurídica de la PUCP, Lima, 2013. Disponible en: http://goo.gl/TmUKYp ; V��, Walter, “La (visible) presencia de los contratos coligados en el sistema jurídico peruano”, en: Revista Jurídica del Perú, t. 140, 2012, pp. 158-173. Disponible en: http://goo.gl/q1Yy2Q . Otros que han escrito sobre el tema: L�� U��, Miguel A., “La tarjeta de crédito. Coligación de contratos y medios de pago”, en Revista jurídica de Cajamarca , N.° 14, año V, 2004, p. 3 (de la versión digital), disponible a través del web-site: http://goo.gl/NFRTcC ; C�� M��, Jairo, “Los contratos coligados, la cláusula penal y el argumento contra proferentem a raíz de un caso judicializado”, en Gaceta Civil & Procesal Civil, N.º 8, 2014. Volumen 16 • Octubre 2015

Doctrina práctica implica sin embargo que no exista, o que no pueda ser empleada en materia de interpretación jurídica, como lo reconoce el profesor Leysser León 65 que se emplea también en Italia.

momento de su perfeccionamiento (enfoque estático formal), pero no consideró la fase de cumplimiento del mismo (enfoque dinámico). Ello, debido al escenario histórico en que se realizó su construcción dogmática: afianzamiento de la liGRONDONA, Mauro dice: bertad del individuo frente al poder del Estado. Como lo sostuvo 2. Las nociones de “partes” y “terceG.B. Ferri, “la cauros” del contrato empleadas para sa como función construir la relatividad contractual económico-indiviconstituyen hoy recortes que no dual indica precisacorresponden en la mayoría de los mente el valor y el casos, a toda la realidad, y son prealcance que las partes dieron a la operación económica cisamente los contratos coligados en su globalidad. Valor que puede los que evidencian la existencia de existir solo si se consideran, verdadeintereses que trascienden sus marramente, todos los elementos de que cos. se compone el negocio jurídico” 3. El reconocimiento de la conexión o coligación contractual es una Pero no solo en la causa, en líneas manifestación concreta de la visión anteriores también hemos visto cómo la estratégica de repensamiento del autonomía de la voluntad y cómo una derecho civil, de esa estrategia efisuerte de intervencionismo dikelógico ciente del conocimiento del “conjunsustentan la vinculación generadora de to de la realidad” a la que el derecho efectos más allá de los relativos propios debe adaptarse. del contrato aislado. 4. Dadas las particularidades de los 11. Conclusiones fenómenos de conexión, resulta imprescindible que en tanto ella no se 1. La concepción tradicional decimoregule, su apreciación esté en manos nónica del contrato desatendió su de los jueces , quienes deberían enfunción económica, limitándose a contrarse en mejores condiciones de estructurarlo sobre la base de sus eleconocer la realidad en su conjunto y mentos esenciales (consentimiento, sus rasgos específicos. De modo que objeto y causa), remitiéndose solo al aun cuando no exista una conexión escrita, formal, la solución justa se 65 Apunte propio de las clases de Seminario de efectivizará por este órgano de dereDerecho Civil en la Maestría de Derecho Civil cho público. de la PUCP. .


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5. Para resolver el problema que supone la ajenidad del tercero, se llamará a las partes definidas conforme el criterio clásico del Código Civil, partes contratantes, y a las que resultan por efecto de la interconexión existente entre los contratos, partes asimiladas. De tal manera que la regla ha de ser la relatividad o la conexión surgida de la voluntad de las partes y la excepción la conexión “aristocrática” (aquella estimada por los jueces en el caso concreto). 6. Cuando la operación económica es realizada por los privados necesaria mente a través de una pluralidad de contratos estructuralmente autónomos pero conexos, en el sentido de que los destinos de uno influencian los destinos del otro en términos de validez y eficacia, se dice que estamos ante una “operación económica compleja” u operación económica global, la cual es el resultado del con junto conformado por los diversos contratos coligados. 7. Como es habitual que el nexo provocador de efectos que integra el contenido de los contratos autónomos coligados es tácito (no se ha expresado en el reglamento), su detección se convierte en un problema de interpretación que será resuelto, a través de la idea moderna de la causa en concreto, la cual permitirá explicar y regular la complejidad objetiva de los actos de autonomía orientados a la obtención del resultado unitario. 150

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8. Debido a que la forma de contratación en el Perú no es distinta a la de los otros países donde sí se reconoce este fenómeno de la coligación negocial y nos rige también el paradigma del mercado, no puede negarse su presencia en nuestra práctica contractual. Resta solo su reconocimiento jurisprudencial y legal. 12. Referencias bibliográficas Á�� M��, Georgina, Los grupos de contratos en el crédito al consumo, La Ley, La Coruña, 2008. C��, Marcos y R�� G��, Suzana, “Un contrato: Doscientos años de historicidad”, en Ius Et Veritas, N.° 49, Año 2014. C�� M��, Jairo, “Los contratos coligados, la cláusula penal y el argumento contra proferentem a raíz de un caso judicializado”, en Gaceta Civil & Procesal Civil, N.º 8, 2014. C�� C��, Miguel Ángel, Los contratos conexos. En la filosofía del derecho y el derecho internacional privado, Fundación para las

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Doctrina práctica G��, Enrico, “La operación económica en la teoría general del contrato”, en Ius Et Veritas , Año 2012. G��, Mauro, “Gravedad del incumplimiento, buena fe contractual, cláusula resolutoria expresa: fragmentos críticos y puntos reconstructivos para una defensa antidogmática de la autonomía privada”, en Revista de Derecho Privado, Traducción del Italiano de Pablo Moreno Cruz, N.° 20, 2011. K��, Arthur, Filosofía del Derecho, Trad. de Luis Borda y Ana María Montoya, Universidad Externada de Colombia, Bogotá, 2005. L�� U��, Miguel A., “La tarjeta de crédito. Coligación de contratos y medios de pago”, en Revista jurídica de Cajamarca , N.° 14, año V, 2004, p. 3 (de la versión digital), disponible a través del web-site: http://goo. gl/NFRTcC. L�� F��, Ana, Los contratos conexos. Estudio de supuestos concretos y ensayo de una construcción doctrinal , Boch, Barcelona, 1994.

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El comprador de un inmueble no debe asumir los gastos de conservación ordinarios cuando no recibió el bien

CONSULTA

Un suscriptor nos informa que hace unos meses celebró con un familiar suyo un contrato de compraventa de un predio. En este se estipuló que la entrega de llaves del inmueble se efectuaría dentro de los tres meses siguientes, contados desde la celebración del contrato. Cuando faltaban unas semanas para la entrega del inmueble, sin embargo, recibió una carta notarial del vendedor en la que se le informó que se haría la entrega de las llaves siempre que se reembolsen los gastos de conservación del bien por él efectuados. Como conceptos a reembolsar se señalaron, entre otros: servicio de limpieza, trabajos de pintura, refacción del inmueble y reparación del pozo tierra producido por una rotura de tubería central. Se tomó como sustento normativo lo regulado en el artículo 1141 del Código Civil, que atribuye los gastos de conservación al propietario, quien según lo dispuesto en el artículo 949, sería ya nuestro suscriptor. Preocupado, este comunica la intención de pagar solo los gastos relativos con el deterioro de la estructura del bien, a lo que el vendedor le contestó que no cabe distinguir los tipos de gastos donde la ley no lo hace. Por todo lo comentado, se nos consulta si deben reembolsarse los conceptos referidos por el vendedor. La presente consulta gira en torno a determinar si en un contrato de compraventa de un inmueble, el comprador debe asumir todos los gastos de conservación incluso cuando no haya recibido el bien del vendedor; esto es, cuando no lo esté poseyendo. Al respecto, observamos que es indiscutible que, como se trata de un contrato

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de comprav enta de un bien inmueble, la transferencia de propiedad opera con el solo consenso (art. 949). Además –en el caso bajo consulta– se tiene que la entrega del bien se ha diferido a 3 meses después de la celebración del contrato. Por otro lado, el artículo 1141 del Código Civil señala que los gastos de conservación —sin distinción alguna— Volumen 16 • Octubre 2015


estén a cargo del propietario desde que se contrae la obligación hasta que se produce la entrega. De este modo, de una interpretación literal de estos dos dispositivos normativos, se concluiría erradamente que quien tendría que pagar todos los gastos de conservación sería, sin lugar a dudas, nuestro suscriptor. Sin embargo, desde nuestro punto de vista, la interpretación del artículo 1141 debe orientarse en otro sentido por, al menos, dos razones: Primero, de una revisión de los artículos 16821 (respecto al arrendamiento), 1735 inc. 42, 1738 inc. 43 (respecto al comodato), 10134 (respecto al usufructo) 1 Artículo 1682.- El arrendatario está obligado a dar aviso inmediato al arrendador de las reparaciones que haya de efectuar, bajo responsabilidad por los daños y perjuicios resultantes. Si se trata de reparaciones urgentes, el arrendatario debe realizarlas directamente, con derecho a reembolso siempre que avise al mismo tiempo al

arrendador.

En los demás casos , los gastos de conservación y de mantenimiento ordinario son de cargo del arrendatario, salvo pacto distinto. (Las cursivas

son nuestras) 2 Artículo 1735.- Son obligaciones del comodante: […] 4. Pagar los gastos extraordinarios que hubiese hecho el comodatario para la conservación del bien. 3 Artículo 1738.- Son obligaciones del comodatario: […] 4. Pagar los gastos ordinarios indispensables que exija la conservación y uso del bien. 4 Artículo 1013.- El usufructuario está obligado a efectuar las reparaciones ordinarias y, si por su culpa se necesitan obras extraordinarias, debe hacerlas a su costo. (Las cursivas son nuestras). Volumen 16 • Octubre 2015

podemos llegar a concluir que la ratio legis de estos dispositivos normativos consiste en que el poseedor inmediato del bien asuma los gastos de conservación ordinarios y que el propietario (poseedor mediato) asuma los gastos de conservación extraordinarios. ¿Qué debemos entender por cada uno de ellos? Al respecto, autorizada doctrina nacional señala que los gastos ordinarios “son aquellos que se realizan para mantener el estado operativo normal de la cosa […] son resultado del deterioro o desgaste inherente al uso natural del bien”5. Mientras que los gastos extraordinarios, por el contrario, son aquellos que deben realizarse para conservar el bien por el deterioro o desgaste ajenos al uso ordinario del bien. Asimismo, en aplicación del principio jurídico ubi adem ratio, idem jus (a igual razón, igual derecho), a igual razón tenemos que aplicar el mismo derecho, esto es, la misma norma jurídica. Así, dado que en el caso propuesto el comprador es el propietario del inmueble y el v endedor es el poseedor del mismo, correspondería que el primero se haga cargo de los gastos de conservación extraordinarios, mientras que el segundo, de los ordinarios. Segundo, si bien es cierto que en virtud del principio ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus (no cabe hacer 5 B�� V��, Luciano, “Comentario al art. 1141”, en Código Civil Comentado. Derecho de Obligaciones , 3.ª ed., Gaceta Jurídica, Lima, 2010, t. VI, p. 39. Actualidad Civil

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distinciones donde la ley no la hace), es necesario recordar que las normas jurídicas no deben ser interpretadas aisladamente6, sino que deben leerse con los demás dispositivos normativos en el sistema jurídi jurídico co (inter (interpr preta etació ciónn sist sistemá emátic tica). a). Así, debemos debemos señalar señalar que el artícu artículo lo 917 señala que el poseedor tiene derecho al valor actual de las mejoras necesarias y útiles que existan al tiempo de la restiturestitución. Dado que la norma hace referencia a la posesión, independientemente del título que la haya concedido (com(com praventa, arrendamiento, comodato, usufructo, etc.), resulta perfectamente aplicable al caso materia de consulta. Asimismo, de una interpretación a contrario del mismo dispositivo, todo aquello que no constituya mejoras necesarias y útiles deberá ser asumido por el poseedor (inmediato), es decir, no será reembolsable por el propietario.

En ese sentido, dado que las mejoras necesarias son las que tienen por objeto impedir la destrucción o deterioro del bien, el gasto realizado por ellas constituiría claramente un gasto de conservación extraordinario. Por tanto, de una lectura sistemática de los artículos 1141 y 917, los gastos de conservación a los que se refiere el primer artículo citado deben entenderse como aquellos que impidan la pérdida total o deterioro del bien, es decir, los extraordinarios. De esta manera, somos de la opinión que nuestro suscriptor solo debe pagar los gastos de conservación extraordinarios efectuados por el vendedor, como sería, remitiéndonos a lo expuesto por el mismo, el gasto por la reparación del pozo tierra producido por la rotura de la tubería central.

Fundamento legal: Código Civil : artículos 917, 949, 1013, 6 En el mismo sentido: E�� E��, Juan, 1141, 1682, 1735 inciso 4, y 1738, Introducción al derecho privado, 4.a ed., Instituto inciso 4. Pacífico, Lima, 2015, p. 291.

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Reseña de jurisprudencia jurisprudencia

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA Casación N.° 4862014-Lima

Plazo de ejercicio del retracto (art. 1597 CC) se computa desde la inscripción de la transferencia y no desde su presentación a registros


CASACIÓN N.° 486-2014-LIMA Publicado en Sentencias en Casación, Año XIX, N.º 707 (El Peruano 30/11/2015, p. 67570) Proceso

Retracto

Decisión

Infundado

Normas aplicables


Fundamentos jurídicos “[L]a presunción esgrimida en el artículo 2012 del Código Civil [conocimiento del contenido de las inscripciones] y que se precisa en el texto del artículo 1597 [plazo relevantes para el ejercicio del retracto desde el conocimiento de la transferencia], no puede ser entendida desde la presentación del título a los Registros Públicos, por cuanto, en dicho momento el título presentado aún no había sido califcado por el registrador, siendo que la oposición frente a terceros de una inscripción solo es válida cuando se haya culminado favorablemente el procedimiento registral para el titular y, de esta forma, quede inscrito en los Registros Públicos el título correspondiente.


CASACIÓN N.° 486�2014�LIMA

RETRACTO. SUMILLA.- Interpretación del artículo 1597 Código Civil: Civil: Infracción Infracción normativa al haberse producido un error en la interpretación del artículo 1597 Código Civil, sustentando la infracción en que la sentencia de vista establece que el plazo dispuesto en la segunda parte de dicha norma se debe contabilizar a partir de la fecha de presentación del título de inscripción y no desde la fecha de inscripción de la transferencia; contraviniendo el texto expreso de la norma y dándole un sentido o significado que no le corresponde. Plazo de caducidad en retracto. retracto.


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Lima, diecinueve de enero de dos mil quince.LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA ; Vista la causa número cuatrocientos ochenta y seis - dos mil catorce, en Audiencia Pública Pública de la fecha y producido la votación votación con arreglo a ley, ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por Pilar Fernández Escajadillo de folios cuatrocientos ochenta y tres, contra la sentencia de vista (Resolución número cinco - II) de fecha veinticuatro de octubre de dos mil trece, de folios cuatrocientos treinta y uno, expedida por la Tercera Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que confirma apelada (Resolución número trece) de fecha trece de mayo de dos mil trece, de folios trescientos veintiocho, que declaró improcedente la demanda.- FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Esta Sala Suprema mediante resolución de fecha veintitrés de mayo de dos mil catorce, de folios cuarenta y seis del cuadernillo de casación, ha estimado declarar procedente el recurso de casación por: Infracción normativa material del artículo 1597 Código Civil.- Sustentando la infracción en que la sentencia de vista establece que el plazo dispuesto en la segunda parte de dicha norma se debe contabilizar a partir de la fecha de presentación del título de inscripción y no desde la fecha de inscripción de la transferencia; contraviniendo contraviniendo el texto expreso de la norma y dándole un sentido o significado que no le corresponde. Asimismo, se sustenta en que la Sala Superior desconoce lo dispuesto en las Casaciones números 2268-2011 y 1248-2008. - CONSIDERANDO: Primero.- Que, en autos aparece que Pilar Fernández Escajadillo interpone demanda de folios sesenta y tres contra Lima Ingeniería y Construcción Sociedad Anónima Cerrada, Guillermo Oscar De Vettori Gonzáles y Urbano Flores Quihue formulando pedido de retracto respecto de la Compraventa de Acciones y Derechos del predio ubicado en Avenida Salamanca números ciento sesenta, ciento setenta, Urbanización El Rosario, Distrito de San Isidro, Provincia y Departamento de Lima, suscrita s uscrita entre los demandados; debiendo disponerse la subrogación de su persona en la posición de los compradores. Sostiene la demandante que es copropietaria del inmueble ubicado en la Avenida Salamanca números ciento sesenta, ciento setenta, Urbanización Urbanización El Rosario, Distrito de San Isidro, Provincia y Departamento de Lima, el mismo que se encuentra inscrito en la Partida Electrónica número 11085197 del Registro de Propiedad Inmueble de Lima, el contrato fue elevado a Escritura Pública con fecha uno de junio de dos mil diez e inscrita en la Partida Registral el cinco de noviembre de dos mil diez, Urbano Flores Quihue celebró Contrato de Compraventa transfiriendo derechos y acciones del inmueble a Lima Ingeniería y Construcción Sociedad Anónima Cerrada, Guillermo Óscar De Vettori Gonzales; transacción que no le fue informada, tomando conocimiento de la transferencia a través de la inscripción en los Registros Públicos. Precisa que Guillermo Óscar De Vettori Gonzáles autorizó como abogado la Minuta de Compraventa, conociendo este que se estaba transfiriendo alícuotas de un bien que debía ser comunicada a los copropietarios, concluyendo que la no comunicación a su persona le ha impedido que pueda ejercer su derecho. Por Por último, precisa que habiéndose realizado la inscripción de la Compraventa con fecha cinco de noviembre de dos mil diez, se encuentra dentro del plazo para ejercer su derecho; sumado al hecho que, además de este proceso ha iniciado trece procesos judiciales sobre Retracto, en relación a otras Compraventas de Acciones y Dere-

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Reseña de jurisprudencia chos del inmueble materia de controversia realizadas por otros copropietarios con los demandados. -Segundo.- Que, Lima Ingeniería y Construcción Sociedad Anónima Cerrada mediante escrito de folios ciento once, contesta la demanda señalando que la demandante conoció de la transferencia de acciones y derechos desde el treinta y uno de agosto de dos mil once; precisando que maliciosamente la demandante pretende sustentar el plazo de interposición de demanda en la presunción establecida en los artículos 1597 y 2012 del Código Civil (oponible después de un año de la inscripción. Indica que conforme a lo establecido por el artículo 1597 del Código Civil, si el retrayante se entera de la venta por otros medios distinto al previsto en el artículo 1596 del Código Civil, el plazo es desde dicho conocimiento. La fecha que precisa como conocimiento de la demandante se sustenta en el hecho que los Registros Públicos le emitió copia literal de la Partida número 11085197, siendo que dicha partida fue presentada en el proceso de retracto iniciado por la demandante (Expediente número 14754-2011). - Tercero.- Que, por Resolución número cuatro de fecha veinticinco de mayo de dos mil doce de folios ciento treinta y dos se declaró rebeldes a los codemandados Guillermo Óscar De Vettori Gonzáles, Claudio Sosa Casaverde y Ambrosia Huayhua Flores, asimismo declara saneado el proceso. - Cuarto.- Que, el juez de la causa (Décimo Quinto Juzgado Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima expide sentencia (Resolución número trece) de fecha trece de mayo de dos mil trece, de folios trescientos veintiocho, declarando improcedente la demanda, sustentando su decisión en lo siguiente: a) En relación al plazo previsto en los artículos 1596, 1597 y 2012 del Código Civil determina que: a.1 Con regla general, se establece un plazo de treinta días desde la comunicación de fecha cierta o la última publicación correspondiente, a.2. En caso que el retrayente se entere de la transferencia por medios distintos a la comunicación o la publicación, el plazo antes señalado se cuenta a partir de dicho conocimiento, a.3. En este último caso, la presunción del artículo 2012 del Código Civil solo puede oponerse al retrayente un año después de la inscripción de la transferencia, por lo que el plazo de treinta días se cuenta a partir de la culminación de tal año. Ello quiere decir que retrayente estará protegido por un lapso de un año contra la aplicación del artículo 2012 del Código Civil, presunción que se asumirá sin admitir prueba en contrario que conoció de la transferencia; b) El plazo previsto en el artículo 1597 del Código Civil es inalterable en los tres supuestos antes mencionados, computándose desde la comunicación o de la última publicación, después del conocimiento por otro medio, y después de transcurrido el año de la inscripción registral; c) Si el retrayante toma conocimiento por otros medios de la transferencia, cuenta con treinta días a partir de tal evento para interponer su demanda, aun cuando medie la inscripción registral de la transferencia; d) La protección al retrayante para no aplicar presunción del artículo 2012 del Código Civil se explica en el supuesto que durante ese año no exista ni comunicación o publicación, ni tampoco toma conocimiento por otros medios. ( Ratio legis de la norma); e) Si durante el plazo de un año (artículo 2012 del Código Civil) el retrayente toma conocimiento de la transferencia por medio distinto a la comunicación o publicación, entonces el plazo de treinta días se aplica y se cuenta desde dicha circunstancia; f) La demandante seguida ante el Trigésimo Jugado Civil de Lima, en el Expediente número 14754-2011, (proceso seguido contra los mismos demandados), en su escrito de fecha uno de setiembre de dos mil once (folio doscientos cuarenta y seis) acompañó copia literal de la Partida Electrónica número 11085197 correspondiente al bien materia de litis . Volumen 16 • Octubre 2015

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Sin embargo, en dicho documento no consta la Compraventa materia de retracto en este proceso; siendo que la parte demandante no ha negado que tramitó y obtuvo copia literal de la Partida aludida el treinta y uno de agosto de dos mil once, asumiendo que debe tenerse por acreditado dicho hecho; g) En consecuencia, al haber tomado conocimiento la demandante de la transferencia el día treinta y uno de agosto de dos mil once, aplicando el artículo 1597 del Código Civil el plazo para demandar venció después de treinta días, habiendo operado la caducidad; careciendo la actora de interés para obrar; h) El Juzgado ha seguido el criterio de la sentencia esgrimido en el Expediente número 23040-2011; no siendo aplicable la Casación 1248-2008- Lima al no emitir razón alguna que explique el por qué se opina en que carece de relevancia la fecha en que el demandante se haya enterado de la Compraventa al recabar la copia informativa de Registros Públicos. Quinto.Que, apelada que fuera esa decisión, la Tercera Sala Superior Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima,, mediante la Resolución número cinco – II) de fecha veinticuatro de octubre de dos mil trece, de folios cuatrocientos treinta y uno, confirmó la sentencia de primera instancia, fundamentando su decisión en lo siguiente: a) La Casación número 2268-2011, se pronuncia sobre el cómputo del plazo de caducidad para la interposición de la demanda de Retracto, cuando conoce la transferencia realizada por medio distinto a los indicados en el artículo 1596 del Código Civil; b) Comparte el criterio de la Sala Suprema respecto del artículo 1597 del Código Civil, en cuanto a la presunción del artículo 2012 del Código Civil no le resultará oponible sino hasta después de un año de operada la inscripción, luego de lo cual puede iniciarse el cómputo del plazo de caducidad (treinta días) para el ejercicio de su derecho. Entiende la Sala Superior que durante dicho lapso el comprador no podrá oponer su derecho al retrayente (considerando décimo primero); c) Concluye que, habiéndose efectuado la inscripción el veinticuatro de junio de dos mil diez (fecha de presentación a los Registros Públicos), es a partir de esta fecha que debe contabilizarse para el plazo de caducidad, y habiéndose presentado la demanda con fecha dos de noviembre de dos mil once, el plazo ha vencido para la demandante; d) Sustenta dicha interpretación en lo dispuesto por el artículo IX del Título Preliminar del Texto Único Ordenado del Reglamento General de los Registros Públicos: Principio de Prioridad Preferente: Los efectos de los asientos registrales, así como la preferencia de los derechos que de estos emanan, se retrotraen a la fecha y hora del respectivo asiento de presentación, salvo disposición en contario. - Sexto.- Que, en relación a la causal que sustenta el recurso de casación de folios cuatrocientos ochenta y tres, debe señalarse que la interpretación esgrimida por la Sala Superior respecto al segundo supuesto del artículo 1597 del Código Civil, resulta errónea, toda vez que el término “inscripción” debe entenderse como la exposición a terceros del título que fuese presentado ante los Registros Públicos, siendo que el asiento de presentación constituye el acto que da origen al procedimiento registral1, el mismo que culmina con la inscripción del título, siendo que previamente a dicha decisión debe realizarse, por parte del registrador, la calificación de su legalidad2, esto es, el cumplimiento de las formalidades propias del título, la validez del 1 Artículo 2º del Texto Único Ordenado del Reglamento General de los Registros Públicos: Conclusión del procedimiento: El procedimiento registral termina con: La inscripción. 2 Artículo V del Título Preliminar del Texto Único Ordenado del Reglamento General de los Registros Públicos: Principio de Legalidad: Los registradores califican la legalidad del título, en cuya virtud se 158

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Reseña de jurisprudencia acto y la verificación de los obstáculos que pudieran emanar de las partidas regístrales. La presunción esgrimida en el artículo 2012 del Código Civil y que se precisa en el texto del artículo 1597, no puede ser entendida desde la presentación del título a los Registros Públicos, como erróneamente interpreta la Sala Superior, por cuanto, en dicho momento el título presentado aún no había sido calificado por el registrador, siendo que la oposición frente a terceros de una inscripción solo es válida cuando se haya culminado favorablemente el procedimiento registral para el titular y, de esta forma, quede inscrito en los Registros Públicos el título correspondiente. Debe señalarse que el artículo IX del Título Preliminar del Texto Único Ordenado del Reglamento General de los Registros Públicos, norma a través de la cual la Sala Superior sustenta su decisión, no resulta aplicable al presente caso, por cuanto el Principio de Prioridad Preferente surte sus efectos cuando ante una Partida Registral han sido presentados, en la misma fecha, títulos para proceder a su inscripción, estableciéndose como preferencia para su inscripción a aquél que haya sido presentado en primer término, determinándose un orden de prelación en el tiempo de presentación. - Sétimo.- Que, habiéndose absuelto la causal formulada por la recurrente en su recurso de apelación, esta Sala Suprema considera pertinente establecer si dicha errónea interpretación afecta directamente la decisión adoptada en la sentencia de vista, esto es, la improcedencia de la demanda al haber devenido la caducidad del derecho de retracto invocado; para lo cual debe procederse al análisis de los supuestos esgrimidos en las normas relativas al derecho de retracto y en cuál de ellos se encuentra el caso materia de autos. - Octavo.- Que, en relación al Retracto, el ordenamiento jurídico establece, como regla general, en el artículo 1596 del Código Civil que el plazo de caducidad que ostentan los titulares de dicho derecho para poder ejercerlo, es de treinta días, los mismos que serán computados desde la comunicación de fecha cierta a la persona que goza de este derecho. Sumado a ello, precisa que ante la falta de conocimiento de domicilio conocido de los titulares, puede hacerse la comunicación mediante publicaciones, siendo que en este caso, el plazo se cuenta desde el día siguiente al de la última publicación.- Noveno.Que, asimismo, ante la falta de comunicación de fecha cierta o publicación, el artículo 1597 del Código Civil establece que el plazo de treinta días se computa desde que el titular del derecho de retracto conoce de la transferencia por cualquier medio distinto. No obstante, la mencionada norma establece un segundo supuesto, el cual estriba en el hecho que el titular del derecho de retracto no hubiese tomado conocimiento de la transferencia por medio alguno. En este caso, el plazo de treinta días se computará vencido un año desde la inscripción de la transferencia, teniéndose en consideración que durante ese año el titular no tomó conocimiento por medio alguno de la misma; resultando aplicable solo para este supuesto, la presunción contenida en el artículo 2012 del Código Civil. Debe señalarse para aplicar la presunción establecida, no debe existir prueba en contrario, es decir, que exista medio probatorio que acredite que el titular del derecho de retracto tomó conocimiento a través de cualquier medio de la transferencia que pretende subrogarse. Décimo.- Que, en el caso materia de autos, resulta pertinente determinar en cuál de los dos supuestos del artículo 1597 del Código Civil –respecto al plazo de caducidad- se solicita la inscripción, la calificación comprende la verificación del cumplimiento de las formalidades propias del título, así como la validez del acto, comprende también la verificación de los obstáculos que pudieran emanar de las partidas regístrales. Volumen 16 • Octubre 2015

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encuentra, para lo cual resulta oportuno determinar cuándo la recurrente tomó conocimiento de la transferencia realizada entre los demandados respecto del inmueble sub litis . - Décimo Primero.- Que, a folio diecisiete, obra la Partida Registral número 11085197 en la cual corre inscrita la Compraventa de Acciones y Derechos del inmueble ubicado en Avenida Salamanca número ciento sesenta y ciento setenta, Urbanización El Rosario, Distrito de San Isidro, Provincia y Departamento de Lima, transferencia que fuese suscrita entre los demandados. Al respecto, atendiendo a los argumentos de defensa esgrimidos por la demandada Lima Ingeniería y Construcción Sociedad Anónima Cerrada (contestación de folios ciento once) y de la copia certificada del escrito corriente de folios doscientos cuarenta y seis, se determina que la demandante tomó conocimiento de la transferencia entre los demandados cuando la misma -en proceso similar (Expediente número 14754-2011)- presentó ante el Juez del Trigésimo Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, la Partida Registral antes mencionada, esto es, la Partida Registral número 11085197, presentación y conocimiento que la recurrente reconoce a través de lo expuesto en su escrito de alegatos de folios doscientos (octavo párrafo del numeral 2.2.2).- Décimo Segundo.- Que, de lo expuesto, resulta aplicable al presente caso el primer supuesto previsto en el artículo 1597 del Código Civil, esto es, que si bien la recurrente no tomó conocimiento a través de comunicación de fecha cierta o publicación, cierto es que la misma tomó conocimiento por medio diferente, esto es, a través de la expedición por parte de Registros Públicos de la copia literal de la Partida Registral número 11085197, la misma que fuese presentada al órgano jurisdiccional con fecha uno de setiembre de dos mil once. En este sentido, el plazo de caducidad se produjo con fecha uno de octubre de dos mil once y, habiendo la demandante hecho valer su derecho de retracto con fecha dos de noviembre de dos mil once, la demanda interpuesta devino en improcedente al carecer de interés para obrar. En este sentido, esta Sala Suprema coincide con el fallo dispuesto por las instancias de mérito al concluir que la demandante carece de interés para obrar por concurrir el plazo de caducidad y, por tanto, deviene en improcedente su demanda. - Décimo Tercero.- Que, en tal virtud y del análisis de la sentencia recurrida así como del estudio de la presente causa esta Sala Suprema concluye que la sentencia de vista si bien realiza una interpretación inadecuada del artículo 1597 del Código Civil, la misma que debe ser corregida en su motivación atendiendo a lo expuesto en el sexto considerando, el recurso de casación deviene en infundado, toda vez que la decisión adoptada por la Sala Superior es compartida por este Colegiado, en cuanto respecta a que la demanda interpuesta deviene en improcedente por haber operado el plazo de caducidad previsto en el artículo antes mencionado, conforme a los fundamentos vertidos en la presente resolución.- Por las consideraciones expuestas y en aplicación del artículo 397 del Código Procesal Civil, declararon: INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Pilar Fernández Escajadillo de folios cuatrocientos ochenta y tres; en consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista (Resolución número cinco - II) de fecha veinticuatro de octubre de dos mil trece, de folios cuatrocientos treinta y uno, expedida por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima; y consecuentemente, corrigiéndose la motivación de la sentencia de vista, respecto al segundo supuesto del artículo 1597 del Código Civil, debe entenderse que el término “inscripción” corresponde a la exposición a terceros del título que fuese presentado ante los Registros Públicos, siendo que el asiento de presentación constituye el acto que da origen al procedimiento registral, el mismo 160

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Reseña de jurisprudencia que culmina con la inscripción del título, acogiéndose la Sala al artículo 22 último párrafo de la Ley Orgánica del Poder Judicial en cuanto permite la variación de criterio con relación a resoluciones suscritas anteriormente; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Pilar Fernández Escajadillo contra Urbano Flores Quihue y otros, sobre Retracto; y los devolvieron. Ponente Señor Miranda Molina, Juez Supremo. SS. TELLO GILARDI, VALCÁRCEL SALDAÑA, CABELLO MATAMALA, MIRANDA MOLINA, CALDERÓN PUERTAS EL VOTO SINGULAR DEL SEÑOR JUEZ SUPREMO CALDERÓN PUERTAS, ES COMO SIGUE: Coincido con la parte resolutiva del voto de mis colegas, pero no con las considerativas, conforme expongo a continuación: -CONSIDERANDO: -Primero.- El artículo 1597 del Código Civil establece un plazo especial para la interposición del retracto. Dicho enunciado normativo se encuentra dividido en dos partes: en la primera de ellas señala que cuando la transferencia se conozca por medio distinto al señalado en el artículo 1596 del referido código (comunicación de fecha cierta) que señala que el plazo se cuenta a partir de tal conocimiento; en la segunda parte de la referida norma, refiere que si el bien está inscrito la presunción del artículo 2012 del código civil solo es oponible un año después de la transferencia.-Segundo.- En el presente caso, la discusión gira en torno al supuesto contenido en el punto 3 del considerando segundo. Así la Sala Superior señala que dicho plazo es, en realidad de 1 año y 30 días contados a partir del asiento de presentación de la compraventa, mientras que la recurrente considera que ese plazo es de 1 año y 30 días contado a partir de la inscripción de la compraventa.-Tercero.Estimo que los dos supuestos son errados. En efecto, pues en todos los casos el plazo para el retracto vence a los 30 días del conocimiento de la transferencia. Lo único que las normas hacen es modificar el momento del cómputo. Así: Cómputo del plazo normal: A partir de la comunicación de fecha cierta (artículo 1596, primer párrafo, del Código Civil). Cómputo del plazo cuando se desconoce el domicilio: Contados a partir del día siguiente de la última publicación (artículo 1596, segundo párrafo, del Código Civil). Cómputo del plazo especial con transferencia no inscrita .- A partir del conocimiento por cualquier otro medio (artículo 1597, primera parte, del Código Civil). Cómputo del plazo especial con transferencia inscrita sin conocimiento de esta .- Vencido un año desde la inscripción (artículo 1597, segunda parte, del Código Civil). Cómputo del plazo especial con transferencia inscrita con conocimiento de esta .- A partir del conocimiento de la inscripción (artículo 1597, primera parte, del Código Civil). Cuarto.- En efecto, cuando el artículo 1597 del Código Civil menciona al artículo 2012 del mismo cuerpo legal, solo lo hace para indicar que la presunción absoluta, mediante la cual se presume que todos tienen conocimiento de la inscripción registral, no es oponible sino dentro de un año. En buena cuenta, lo que hace es suspender los efectos de dicho dispositivo por el referido plazo, luego de lo cual la presunción recupera plena eficacia y, en tal virtud, como nuevamente se presume sin admitir prueba en contrario que todas las personas tienen conocimiento de las inscripciones registrales, es que el plazo para formular el retracto empieza a computarse, venciendo indefectiblemente a los 30 días. -Quinto.- Sin embargo, lo que la norma suspende es la presunción de conocimiento de la inscripción


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registral; nada más. Tal hecho es distinto al conocimiento de la transferencia del bien, que es lo que importa para establecer el cómputo en el caso del retracto. De forma tal, que aún estando inscrita la transferencia, si la parte retrayente se entera por cualquier medio que se ha realizado la compraventa en la cual quiere subrogar al comprador, empieza a computarse inevitablemente el plazo de 30 días para interponer el retracto respectivo. -En esas circunstancias, la parte adquirente podrá demostrar -con cualquier medio probatorio o con los sucedáneos del caso- el conocimiento de la transferencia, siendo que de lo único que no se puede valer (por lo menos durante un año de la inscripción) es de la presunción establecida en el artículo 2012 del Código Civil. Sexto.- Siendo ello así, considero, por los motivos que expongo, que la casación resulta infundada y que no se ha vulnerado el artículo 1597 del Código Civil.- Por tales fundamentos, MI VOTO es porque se declare: INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Pilar Fernández Escajadillo de folios cuatrocientos ochenta y tres; en consecuencia, NO SE CASE la sentencia de vista (Resolución número cinco - II) de fecha veinticuatro de octubre de dos mil trece, de folios cuatrocientos treinta y uno, expedida por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima; y consecuentemente, corrigiéndose la motivación de la sentencia de vista, respecto al segundo supuesto del artículo 1597 del Código Civil, debe entenderse que el término “inscripción” corresponde a la exposición a terceros del título que fuese presentado ante los Registros Públicos, siendo que el asiento de presentación constituye el acto que da origen al procedimiento registral, el mismo que culmina con la inscripción del título, acogiéndose la Sala al artículo 22 último párrafo de la Ley Orgánica del Poder Judicial en cuanto permite la variación de criterio con relación a resoluciones suscritas anteriormente; SE DISPONGA la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Pilar Fernández Escajadillo contra Urbano Flores Quihue y otros, sobre Retracto; y se devuelva. S. CALDERÓN PUERTAS

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Contenido

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

HÉCTOR AUGUSTO CAMPOS GARCÍA: Breves apuntes sobre el acto generador de responsabilidad civil derivado de la actuación de resoluciones cautelares. A 164 propósito del Proyecto de Ley N.° 2377-2012-CR que modifica el artículo 621 del Código Procesal Civil CONSULTA: ¿El monto de la penalidad pagada por un comerciante debe ser reparado 184 por el proveedor que causó el incumplimiento?

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA

Adelantamiento imprudente que lleva al despiste a otro vehículo rompe para este 187 el nexo de causalidad (Casación N.º 2069-2013 Lima)

DOCTRINA PRÁCTICA


DOCTRINA PRÁCTICA Breves apuntes sobre el acto generador de responsabilidad civil derivado de la actuación de resoluciones cautelares A propósito del Proyecto de Ley N.° 2377-2012-CR que modifica el artículo 621 del Código Procesal Civil Héctor Augusto Campos García Pontificia Universidad Católica del Perú * **

O I R A M U S

1. A modo de introducción: la necesidad de centrar la discusión en el ámbito resarcitorio, a propósito de un reciente Proyecto de Ley 2. Diagnóstico preliminar de la responsabilidad civil por la actuación de resoluciones cautelares en nuestro país, a partir del Proyecto de Ley 3. Apostillas a la Exposición de Motivos: a propósito de “equivocaciones”, “desorienta ciones” y “deslices” 4. A modo de conclusión: cuando la motivación no guarda relación con lo propuesto 5. Referencias bibliográficas

* Abogado por la Pontifica Universidad Católica del Perú (PUCP). Candidato a Magíster con mención en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Estudios de Especialización a nivel de posgrado en Contratos y Daños por la Universidad de Salamanca (España). Profesor de Instituciones del Derecho Privado II en la PUCP. Profesor de Seminario de Derecho Civil en la UPC. Abogado del área de Prevención y Solución de Conflictos en materia Civil y Comercial del Estudio Linares Abogados. ** Debo agradecer los valiosos comentarios de José Gabriel Rivera, Gilberto Mendoza Del Maestro, y Renzo Saavedra Velazco, todos ellos, profesores de la Maestría en Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Sin embargo, cualquier yerro es imputable al autor 164

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Doctrina práctica 1. A modo de introducción: la necesidad de centrar la discusión en el ámbito resarcitorio, a propósito de un reciente Proyecto de Ley El actual art. 6211 del Código Procesal Civil (en adelante, CPC) regula las consecuencias jurídicas aplicables al solicitante de una medida cautelar cuando esta se revela como “innecesaria” o como “maliciosa”. Dentro de las consecuencias que regula el mencionado artículo se encuentran las siguientes: (i) la imposición de multa; (ii) la obligación de asumir las costas y costos procesales; y, (iii) la obligación de pagar el resarcimiento correspondiente. Sobre el particular, la obligación de pagar el resarcimiento por los daños que genere la actuación de una resolución cautelar dentro de un proceso civil reviste una variedad de problemas2 cuyo origen se 1 Código Procesal Civil. Artículo 621.- Sanciones por medida cautelar innecesaria o maliciosa . “Si se declara infundada una demanda cuya pretensión estuvo asegurada con medida cautelar, el titular de ésta pagará las costas y costos del proceso cautelar, una multa no mayor de diez Unidades de Referencia Procesal y, a pedido de parte, podrá ser condenado también a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados. La indemnización será fijada por el Juez de la demanda dentro del mismo proceso, previo traslado por tres días. La resolución que decida la fijación de costas, costos y multa es apelable sin efecto suspensivo; la que establece la reparación indemnizatoria lo es con efecto suspensivo”. 2 Sobre los diversos problemas que se plantean en el tema materia de análisis, nos permitimos reenviar a lo indicado en: C�� G��, Héctor, “Premisa para un estudio sistemático Volumen 16 • Octubre 2015

RESUMEN A propósito de la problemática de la responsabilidad civil en la que pueda incurrir el solicitante de una medida cautelar, el autor de este trabajo muestra su disconformidad con el proyecto de ley que propone la modificación del artículo 621 del Código Procesal Civil, ampliando los actos generadores de responsabilidad a otras formas de conclusión del proceso distintas de la declaración de infundabilidad de una demanda. A su criterio, además de que se estarían incorporando escenarios en los cuales el empleo de la responsabilidad civil no sería justificado, no hay claridad en cuanto a los criterios de imputación aplicables, ni mucho menos en cuanto a la determinación del daño en sede de actuación de resoluciones cautelares. Finalmente, advirtiéndonos de los errores y/o equivocaciones del mencionado proyecto de ley, concluye que la aprobación de este último no pueda auspiciarse. (Código Procesal Civil : artículo 621; Proyecto de Ley N.° 2377-2012-CR)

PALABRAS CLAVE Responsabilidad civil / Medida cautelar


encuentra en el poco desarrollo doctrinario, jurisprudencial y legislativo que se ha de la responsabilidad civil y la tutela resarcitoria de los daños derivados de la ejecución de una medida cautelar en el proceso civil peruano”, en Estudios de derecho procesal civil, Legales-Ius et Veritas, Lima, 2013. pp. 743-756. Actualidad Civil

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dado sobre la materia, a pesar de contar El citado Proyecto propone como con una regulación normativa expresa. nuevo texto normativo del artículo 621 del CPC lo siguiente: CONCLUSIÓN IMPORTANTE DEL AUTOR

El artículo 621 del CPC presenta más falencias que aciertos, ya que no brinda soluciones claras para un problema que, en nuestra práctica judicial, se presenta de forma frecuente, incluso, en su versión más gravosa como es la del abuso del derecho a la tutela cautelar.

En lo que concierne al ámbito legislativo, el artículo 621 del CPC presenta más falencias que aciertos, ya que no brinda soluciones claras para un problema que, en nuestra práctica judicial, se presenta de forma frecuente, incluso, en su versión más gravosa como es la del abuso del derecho a la tutela cautelar. En las siguientes líneas reflexionaremos, en específico, sobre el acto generador de responsabilidad en el marco de la tutela resarcitoria frente a los daños que se puedan generar en la contraparte luego de actuada (ejecutada ) la resolución que concede la medida cautelar. Para tal fin, analizaremos de forma crítica el Proyecto de Ley N.° 2377/2012-CR (en adelante, el Proyecto) que propone la modificación del artículo 621 del CPC que, en la actualidad, se encuentra para su debate en la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la República 3.

“Artículo 621. Sanciones por medida cautelar innecesaria o maliciosa Si se declara infundada o improcedente una demanda cuya pretensión estuvo asegurada con medida cautelar, el titular de ésta pagará las costas y costos del proceso cautelar, una multa no mayor de diez Unidades de Referencia Procesal y, a pedido de parte, podrá ser condenado también a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados. Asimismo, a pedido de parte, se podrá solicitar indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por la ejecución de medidas cautelares cuyo proceso principal concluyó conforme los supuestos del artículo 321 con excepción de lo dispuesto en el inciso 7; o conforme los supuestos del artículo 322 con excepción de los dispuesto en los incisos 1 y 3. La indemnización será fijada por el Juez de la demanda dentro del mismo proceso, previo traslado por tres días. La resolución que decida la fijación de costas, costos y multa es apelable sin efecto suspensivo; la que establece la reparación indemnizatoria lo es con efecto suspensivo” (lo resaltado está en el documento original y grafica las modificaciones propuestas).

A continuación, develaremos los diversos aspectos del Proyecto, tanto positivos como negativos, a efectos de realizar un diagnóstico preliminar de la problemática planteada.

2. Diagnóstico preliminar de la responsabilidad civil por la actuación de resoluciones cautelares en nuestro país, a partir del Proyecto de Ley Como se podrá apreciar, el Proyecto 3 Al que se puede tener acceso de forma directa en la siguiente dirección electrónica: http://goo.gl/xnB1it centra su propuesta de modificación 166

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Doctrina práctica exclusivamente en la implementación de nuevas hipótesis generadoras de responsabilidad civil. De este modo, se renuncia (quizá sin saberlo) a dar una solución integral de la problemática consistente en los daños que genera la actuación de una resolución cautelar. La conveniencia e impacto de esta forma de proceder será analizada en las siguientes líneas, pero para ello es determinante comprender a cabalidad los alcances de la propuesta de modificación y los efectos que la misma generaría en nuestra práctica judicial. 2.1. El contenido: ¿qué de nuevo trae el Proyecto de Ley N.° 2377-2012-CR? La principal “innovación” del Proyecto es fácil de advertir. Lo que se propone es ampliar los escenarios que darían ocasión a un caso de responsabilidad civil frente al solicitante de una medida cautelar. En efecto, en el estado actual de la normativa peruana, solo se reconoce expresamente al hecho de que se declare infundada la demanda en el proceso principal como escenario en el cual el afectado por la medida cautelar podría iniciar un reclamo indemnizatorio contra el solicitante de la misma. Este hecho ya ha sido denunciado por nuestra doctrina 4, en el sentido de 4 Entre otros: A�� D��, Eugenia, “Tutela cautelar y statu quo en la reforma procesal (Comentarios a una propuesta de modificación Volumen 16 • Octubre 2015

que la normativa actual no regula como “actos generadores de responsabilidad civil” los diversos escenarios con los cuales puede finalizar un proceso. De este modo, resulta claro que si el proceso principal termina con una sentencia infundada, es posible analizar la existencia de responsabilidad civil en el solicitante, pero si el proceso termina con una resolución que declaraba improcedente la demanda, nuestra normativa procesal no brinda una solución clara respecto de la posibilidad de reclamar el resarcimiento de los daños derivados de la actuación de la resolución cautelar. Esto último parece ser solucionado por el Proyecto. En efecto, adicionalmente a señalar que tanto la sentencia que declare “infundada” como “improcedente” serían fuentes de responsabilidad civil para el afectado con la medida cautelar, se hace una remisión expresa a diversos supuestos de conclusión del proceso con y sin declaración sobre el fondo. Es así que, serían “nuevos” actos generadores de responsabilidad, las hipótesis en las cuales el proceso principal termina sin declaración sobre el fondo; a saber: (i) porque se sustrajo la pretensión del ámbito jurisdiccional; (ii) porque el conflicto de ser justiciable en virtud de una disposición legal; (iii) porque las partes incurran en abandono del proceso; (iv) porque se ampare alguna excepción que poco pretende modificar)”, en Actualidad Jurídica , Tomo 172, marzo, 2008, p. 79. Actualidad Civil

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o defensa previa, sin que el demandante haya cumplido con sanear la relación jurídico-procesal; (v) porque se declare la caducidad del derecho; y (vi) porque el demandante se desista del proceso o de la pretensión5. Asimismo, constituirían nuevos actos generadores de responsabilidad los escenarios en los cuales el proceso principal termina con la declaración sobre el fondo: (i) las partes concilian; (ii) las partes transigen; y, (iii) el demandante renuncia a su pretensión. El hecho de que se hayan ampliado los actos generadores de responsabilidad, en principio, podría ser considerado como un aspecto positivo, dado que apa rentaría un incremento de la protección resarcitoria que el ordenamiento estaría brindando a las partes en un proceso; sin embargo, esta afirmación merece una reflexión más detallada. 2.2. Las deficiencias: ¿qué impacto podría generar la aprobación del Proyecto de Ley N.° 2377-2012-CR? En primer lugar, consideramos que la ampliación de la tutela resarcitoria a las partes dentro del proceso cautelar es más aparente que real. De hecho, una adecuada interpreta ción del vigente artículo 621 del CPC, basada en parámetros teleológicos antes que literales, permite comprender que su ámbito de actuación no se limita a 5 Se excluye el caso en el cual el proceso concluye sin declaración sobre el fondo porque sobreviene la consolidación en los derechos de los litigantes. 168

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aquellos escenarios en los cuales se termina un proceso con una sentencia que declara infundada la demanda, sino que puede comprender otros supuestos de terminación del proceso. En segundo lugar, la enunciación, vía remisión, de los supuestos en los cuales procedería la tutela resarcitoria derivada de la actuación de resoluciones cautelares ha sido excesiva. Así es, el Proyecto, al momento de ampliar la procedencia de la tutela resarcitoria a los artículos 321 6 y 3227 6 Código Procesal Civil peruano. Artículo 321. Conclusión del proceso sin declaración sobre el fondo.- “Concluye el proceso sin declaración sobre el fondo cuando: 1. Se sustrae la pretensión del ámbito jurisdiccional; 2. Por disposición legal el conflicto de intereses deja de ser un caso justiciable; 3. Se declara el abandono del proceso; 4. Queda consentida la resolución que ampara alguna excepción o defensa previa sin que el demandante haya cumplido con sanear la relación procesal dentro del plazo concedido conforme al Artículo 451, en los casos que así corresponda; 5. El Juez declara la caducidad del derecho; 6. El demandante se desiste del proceso o de la pretensión; 7. […]; o, 8. En los demás casos previstos en las disposiciones legales. Las costas y costos del proceso se fijan atendiendo a la institución acogida y a la parte que dió (sic) motivo a la declaración de conclusión”. 7 Código Procesal Civil peruano. Artículo 322. Conclusión del proceso con declaración sobre el fondo.- “Concluye el proceso con declaración sobre el fondo cuando: 1. […]; 2. Las partes concilian; 3. […]; Volumen 16 • Octubre 2015

Doctrina práctica del CPC, ha terminado por incorporar dadera causa del daño frente al afectado escenarios en los cuales no se justifica el con la medida cautelar ha sido un acto del legislador. empleo de la responsabilidad civil. De este modo, en estricto, no estaríamos frente a un caso de responsabilidad IMPORTANTE civil, sino tan solo ante una obligación de pagar una compensación dineraria “[E]l Proyecto” centra su propuesta de modificación exclusivamente por imperio de la ley que no responde en la implementación de nuevas a ninguna lógica funcional (resarcitoria hipótesis generadoras de respony prevención) propia de la tutela resarsabilidad civil. […] En efecto, adicitoria. cionalmente a señalar que tanto la sentencia que declare “infundada” La opción legislativa bajo comentacomo “improcedente” serían fuenrio, que considera como resarcibles hipótes de responsabilidad civil para el tesis que en estricto no lo son, conlleva el afectado con la medida cautelar, riesgo de brindar el mismo tratamiento a se hace una remisión expresa a diun resarcimiento y a una compensación versos supuestos de conclusión del dineraria legal cuando en realidad no lo proceso con y sin declaración sobre el fondo. merecen. Así, por ejemplo, se corre el riesgo de aplicar criterios de valoración A modo de ejemplo, resulta cues- similares para su cuantificación9. tionable que se considere como acto En tercer lugar, el considerar como generador de responsabilidad al hecho de que una ley determine que el conflicto acto generador de responsabilidad civil al de intereses deje de ser un caso justicia- hecho que el proceso principal concluya ble. En este supuesto, el acto generador mediante conciliación o transacción de responsabilidad civil no puede ser merece una mención aparte. En este supuesto debemos distinguir vinculado causalmente al solicitante de la medida cautelar8, toda vez que la ver- dos situaciones claramente diferenciadas. Por un lado, que las partes hayan incorporado (o tomado en consideración) en 4. Las partes transigen; o 5. El demandante renuncia al derecho que sustenta su pretensión”. 8 De hecho, uno de los aspectos importantes del artículo 621 del CPC radica en el establecimiento de una presunción de causalidad en el solicitante de la medida cautelar por los daños causados en la actuación de la resolución cautelar. Dicha presunción resulta conveniente, ya que si se analiza el tema causalmente se puede arribar fácilmente a la conclusión de que el causante del daño, en el caso materia de análisis, es Volumen 16 • Octubre 2015

el juez (o el órgano de auxilio judicial) ya que es este quien concede (o actúa) la resolución cautelar y no el solicitante. 9 Generándose la posibilidad de subcompensaciones en el ámbito de los resarcimiento (al importar sesgos ajenos a la cuantificación o estimación de los daños) y sobrecompensaciones en la compensaciones dinerarias legales (al recurrir a criterios propios del resarcimiento como son el lucro cesante o el daño moral). Actualidad Civil

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la conciliación o transacción los daños derivados de la actuación de la resolución cautelar. Y por otro, que las partes no hayan incorporado (por decisión propia o por descuido) dicha variable al momento de conciliar o transar. CONCLUSIÓN IMPORTANTE DEL AUTOR

Una adecuada interpretación del vigente artículo 621 del CPC, basada en parámetros teleológicos antes que literales, permite comprender que su ámbito de actuación no se limita a aquellos escenarios en los cuales se termina un proceso con una sentencia que declara infundada la demanda, sino que puede comprender otros supuestos de terminación del proceso.

Bajo el primer escenario, es decir, cuando las partes hayan incorporado en la conciliación o transacción los daños derivados de la actuación de la resolución cautelar consideramos que la transacción 10 10 Sobre el particular se precisa que, en el ordenamiento italiano, “La liquidación transaccional del daño es una actividad al término de la cual se arriba a una estima del perjuicio, sobre el presupuesto de un conflicto de interés más amplio. Con la transacción se previene o se pone fin a un litigio, mediante concesiones recíprocas entre las partes. Se trata de la forma más común de liquidación convencional del daño […]”. Cfr. F��, Massimo, rattato dela responsabilità civile (diretto da Massimo Franzoni). Il danno risarcibile, II Seconda edizione, Giuffrè,

Milán, 2010, p. 783. En nuestro medio, desde la perspectiva procesal, se ha sostenido que, “La transacción tiene como objeto eliminar la controversia. Es un acto personalísimo porque 170

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o conciliación11 realizada debería ser reconducida a lo que se conoce como “convenios limitativos o extintivos de la obligación de resarcir” 12 y no como supuestos que generen directamente responsabilidad civil. involucra la comparencia de las partes, por ellas mismas o por representación, para realizar la transacción y para reafirmarse de ella ante el órgano jurisdiccional. El juez tiene la obligación de tener en cuenta la decisión de las partes, pero ello no impide que valore la validez de la transacción, esto es, no puede revisar el fondo del acuerdo sino verificar que el acuerdo se trabaje dentro de la esfera de lo disponible por las partes, esto es, que no atente contra la moral o el orden público, así como debe comprobar el acatamiento de los requisitos formales de ella, como el aspecto patrimonial y las concesiones recíprocas”. Cfr. L�� N��, Marianella, “Primer Pleno Casatorio Civil: ¿El fin justifica los medios?”, Revista Derecho y Sociedad. N.º 32, Año XX, 2009, p. 321. 11 Al respecto se señala que, “La conciliación es el acto procesal a través del cual las partes, en presencia del juez, deciden componer su conflicto de intereses sometido al proceso. En ese sentido, habrá conciliación en la medida que las partes manifiesten una voluntad coincidente en la forma de resolver el conflicto. Es decir, la conciliación es un acuerdo de voluntades de las partes que se realiza ante un juez, a través del cual éstas deciden ponerle fin al conflicto sometido a proceso. Estamos por ello dentro de las formas auto compositivas bilaterales de conclusión del proceso”. Cfr. P�� P��, Giovanni, “Formas autocompositivas de conclusión del proceso en el Código Procesal Civil”, en Proceso & Justicia. Revista de Derecho Procesal, Revista editada por la Asociación Civil Taller de Derecho, 2001, p. 43. 12 F��, Massimo, Ob. cit., pp. 773-782; asimismo, C�� P��, Luciana, “Le clausole di esclusione o limitazione del risarcimento”, En: Il risarcimento del danno contrattuale ed extracontrattuale (a cura di Giovanna Visintini), Giuffrè, Milán, 1999, pp. 429-457. Volumen 16 • Octubre 2015

Doctrina práctica La consideración indicada en el párrafo precedente es una llamada de atención a las partes y a sus abogados, a que reflexionen respecto de los alcances de una transacción o conciliación dentro de un proceso civil, cuando haya una medida cautelar vigente, toda vez que los daños generados por esta, durante el tiempo de su eficacia, deben ser tomados en consideración por las partes en la negociación del acuerdo que pone fin al proceso. Bajo el segundo escenario, es decir, cuando las partes no hayan incorporado en la conciliación o transacción los daños derivados de la actuación de la resolución cautelar, se debe ser muy cauteloso. Y es que si bien el hecho de que el proceso de fondo termine vía concilia ción o transacción puede constituir un acto generador de responsabilidad, no bastará, en ningún caso, el solo hecho de la transacción o de la conciliación para que proceda la obligación resarcitoria en el solicitante de la medida cautelar, como parece proponer el Proyecto. No debe perderse de vista que “las concesiones recíprocas” que, por ejemplo, tipifica a la transacción, hace que no haya un “demandante-perdedor” ni un “demandado-ganador”, por lo que no cabría, ni siquiera recurriendo a un criterio de imputación objetivo basado en la “sucumbencia”13 (el que pierde paga), 13 Sobre el particular, puede consultarse C��, Franco, Voz: “Soccombenza”, En: Enciclopedia del Diritto, vol. XLII, Giuffrè, Milano, 1990, p. 798. Volumen 16 • Octubre 2015

imputar responsabilidad al solicitante de la medida cautelar si no se ha determinado, previamente, si hubo daño y quién es el causante del mismo. En última instancia, creemos que debería atenderse al propio contenido de la transacción o conciliación que en concreto puso fin al proceso a fin de determinar, en caso ello sea posible, quién fue el causante del daño, y en consecuencia, la eventual imputación de la obligación resarcitoria 14. Adviértase que, en cualquiera de los dos escenarios expuestos, la conclusión del proceso por transacción o conciliación, in abstracto, puede constituir un acto generador de responsabilidad civil, lo cual se condice con la necesidad de no frustrar el interés de la parte que lleva a cabo la negociación de la transacción o conciliación, y de generar los suficientes incentivos en la contraparte, a efectos de que se incluya el resarcimiento derivado de la actuación de una resolución cautelar en las mencionadas formas auto compositivas del proceso15. 14 Por ello, coincidimos con R�� R��, Francisco, Las medidas cautelares civiles. Análisis jurídico-económico, Atelier, Barcelona, 2006. p. 288, cuando señala que, si las partes no han llegado a un acuerdo que tenga en cuenta los posibles daños y perjuicios, entonces si “[…] se plantea una petición de responsabilidad […] habrá que determinar si los daños causados por las medidas están justificados o no según si la transacción implica una estimación sustancial de la demanda principal formulada o no”. 15 Debería quedar claro que los incentivos para las partes, de cara al alcance de la transacción o de la conciliación, se verían afectados si la regla aplicable negare por completo la posibilidad Actualidad Civil

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Finalmente, las precisiones que se efectúan en el Proyecto16 son comprensibles dado que, en su mayoría, se excluyen como actos generadores de responsabilidad civil los escenarios en los cuales el proceso termina con resultado favorable para el demandante, lo cual, en principio, no generaría responsabilidad civil por la actuación de la resolución cautelar. No obstante ello, se deben dejar a salvo los casos en los cuales, a pesar de que el proceso acabó con un resultado favorable para el demandante, el ejercicio de la tutela cautelar pueda haber resultado abusivo, lo cual, atendiendo a las circunstancias, generaría un caso de responsabilidad civil. Luego de lo apenas indicado, no creemos que la propuesta del Proyecto sea del todo positiva; por el contrario, son varias las deficiencias y vacíos que presenta. Y es que la propuesta, ni es suficiente para la determinación de los actos generadores de responsabilidad (en donde el problema radica en determinar la interrelación entre el proceso de fondo y el proceso cautelar, ya que no basta prestar de que se resarzan los daños derivados de la actuación de una resolución cautelar cuando el proceso principal termina por transacción. De esto efectúa someras referencias bibliográficas, Ibídem. nota al pie 831. 16 Nos referimos a la exclusión como actos generadores de responsabilidad de los siguientes supuestos: (i) que se declare fundada la demanda; (ii) que sobrevenga la consolidación en los derechos de los litigantes; y, (iii) que el demandado reconozca la demanda o se allana al petitorio. 172

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atención solamente al proceso de fondo), ni resulta adecuada para solucionar el verdadero problema en este tipo de casos (la determinación de parámetros definidos para establecer el criterio de imputación). Vistas las deficiencias del Proyecto, veamos, por ahora, los vacíos que se presentan en la regulación propuesta. 2.3. Los vacíos: ¿qué no ha sido regulado en el Proyecto de Ley N.° 23772012-CR?

En un caso de responsabilidad civil, el juicio de responsabilidad no solo pasa por la constatación del daño, la relación de causalidad o de los actos que puedan generar responsabilidad, sino que resulta necesario establecer el “criterio de imputación” que justifique el traslado del coste económico del daño de la víctima (afectado por la medida cautelar) al responsable (solicitante de la medida cautelar). Sin embargo, el Proyecto no aborda ninguno de estos aspectos. En lo que respecta a los actos generadores de responsabilidad, en el parágrafo anterior, demostramos cómo la regulación propuesta por el Proyecto presentaba una serie de deficiencias y además afirmamos que no afrontaba el problema en su verdadera dimensión. Así es, el Proyecto se limita a indicar como actos generadores de responsabilidad a las diversas formas de conclusión del proceso de fondo diferentes de la Volumen 16 • Octubre 2015

Doctrina práctica declaración de infundabilidad de una El Proyecto solo intenta regular los actos generadores de responsabilidad que demanda. son complejos, pero ninguna atención le presta a los actos de estructura simple. IMPORTANTE De ahí el régimen deficiente denunciado líneas arriba: defectos en la regulación de “El Proyecto”, al momento de amlos actos complejos y vacíos en la reglapliar la procedencia de la tutela rementación de los actos simples. sarcitoria a los artículos 321 y 322 del CPC, ha terminado por incor Ahora bien, para confirmar los vacíos porar escenarios en los cuales no se de la propuesta del Proyecto, basta reali justifica el empleo de la responsabizar un breve análisis respecto de algunos lidad civil. de los otros elementos que configuran el No obstante ello, no se ha tomado supuesto de hecho de la responsabilidad en consideración que, en realidad, el acto civil. generador de responsabilidad, en este Nos referimos, en particular, al critetipo de casos, puede tener una configu- rio de imputación y a la determinación ración tanto “simple” como “compleja”. del daño en sede de actuación de resoluEn efecto, será un “acto simple” ciones cautelares; ninguno de los cuales, cuando solo sea relevante el destino del a pesar de su importancia, ha merecido propio proceso cautelar. Piénsese, solo algún desarrollo expreso en la propuesta a título de ejemplo, en la oposición a la normativa. medida cautelar que resultó fundada y En lo que concierne al criterio de en donde la decisión queda firme, o la imputación, de nada sirve que se haya apelación de la resolución cautelar que ampliado el alcance de los actos geneconcede la medida solicitada y que es radores de responsabilidad si aún no revocada por el Superior Jerárquico. En está claro el régimen de responsabilidad estos casos, se debe prestar atención al (subjetivo u objetivo) que deba aplicarse propio proceso cautelar. a un caso en concreto. En otros térmiPor el contrario, será un “acto com- nos, si bien se establece en qué casos plejo” aquel que requiera no solo la podría haber responsabilidad civil en determinación de la procedencia de la el solicitante de la medida cautelar, no medida cautelar en su proceso respectivo, se regula cuáles son las razones que se sino que, además, dependa del resultado deben tomar en cuenta para responsafinal en el proceso de fondo. En este caso, bilizarlo efectivamente. el acto generador de responsabilidad, Este problema, conforme se puede necesariamente, se establecerá recién apreciar de la Exposición de Motivos del con la forma en que haya finalizado el Proyecto, ha sido advertido por el legisproceso principal. lador (incluso da cuenta de la errónea Volumen 16 • Octubre 2015

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contraposición entre la “tesis subjetiva” y la “tesis objetiva”); sin embargo, como lo adelantábamos, no ha merecido ninguna propuesta normativa concreta, por lo que el problema de fondo persiste. Si bien en la Exposición de Motivos se aprecia una crítica a la imputación subjetiva como criterio de responsabilidad, lo que haría pensar que nos encontramos frente a una imputación objetiva, lo cierto es que no se ha realizado un desarrollo pormenorizado, ni propuesto nada serio sobre dicho tema. Así, por ejemplo, de un lado, se desconoce los cuestionamientos constitucionales que se realizan a la imputación objetiva 17 y, de otro, ni una sola mención se realiza respecto a la represión de los escenarios de abuso de la tutela cautelar 18. 17 En ese sentido, R��, Jomah Hussein Ali Mohd, “Inconstitucionalidade da responsabilidade civil objetiva decurrente da concessão de medida cautelar na hipótese de proferimento de sentença desfavorable no processo principal”, en Rev. De Ciên. Jur. E Soc. da Unipar, jul./dez, v. 7, n. 2, 2004, pp. 250-251, señala que considerando que la tutela cautelar, en tanto manifestación del principio de efectividad de la jurisdicción, y la seguridad jurídica son principios constituciones que se mantienen en un estado de tensión, entonces una responsabilidad civil de tipo objetiva cuando la demanda se declara infundada deviene en inconstitucional, ya que de manera apriorística se opta por una vetusta noción de seguridad jurídica, sacrificándose el principio de efectividad de la jurisdicción sin cualquier razón lógica o jurídica plausible. 18 Sobre el particular, es de revisión el trabajo de P�� P��, Giovanni, “El principio de la buena fe procesal, el abuso del proceso y el fraude procesal”, en Revista Derecho y Sociedad, N° 30, Revista editada por estudiantes de la Fa174

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En lo que atañe a la determinación del daño frente al cual reaccionará la tutela resarcitoria, tenemos que de nada sirve que se amplíen los escenarios en los cuales el afectado por la medida cautelar podría solicitar un resarcimiento, si ello no va de la mano con un adecuado ré gimen de cauciones contracautelas que permitan determinar la extensión de los daños resarcibles que deben ser cubiertos por el solicitante de la medida cautelar. De hecho, la contracautela no solo se constituye en un requisito de actuación de la resolución cautelar19, sino que constituye un mecanismo de garantía del resarcimiento que se pueda generar para el afectado por la medida cautelar; y, al mismo tiempo, es una herramienta destinada a que se internalicen los costos derivados de la solicitud de una medida cautelar abusiva o, si se quiere, “no óptima”20, respecto del solicitante de la medida cautelar. cultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Año XIX, 2008, pp. 325-341. 19 M�� P��, Juan José, Bases para la formación de una teoría cautelar, Comunidad, Lima, 2002, p. 281. En similar sentido, P�� P��, Giovanni, La tutela cautelar. Su confi guración como derecho fundamental, Ara, Lima, 2006. p. 95 y ss. Asimismo, Z�� V��, Aldo, “La caución y las medidas cautelares. A propósito de una reciente modificación al Código Procesal Civil”, en Actualidad Jurídica , N.º 188, Julio, 2009, pp. 43-45. Especialmente, A�� D��, Eugenia, “La tutela cautelar entre certezas y dudas: reflexiones sobre el momento de producción de sus efectos”, en Actualidad Jurídica, N.º 182, Enero 2009, p. 105. 20 R�� R��, Francisco, Ob. cit., pp. 314-319. Volumen 16 • Octubre 2015

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2.4. La reincidencia: ¿qué sigue estando mal regulado en el Proyecto de Ley N.° 2377-2012-CR?

procedimental para la determinación de la responsabilidad civil del solicitante de la medida cautelar. Según la normativa actual, coincidente por completo con la propuesta del Proyecto, “[L]a indemnización será fijada por el Juez de la demanda dentro del mismo proceso, previo traslado por tres días”. Desde nuestro punto de vista, consideramos que no es razonable mantener una regulación tan exigua en el ámbito bajo análisis cuando lo que correspondería es una regulación detallada de un “incidente pos cautelar”21. Así por ejemplo, junto con los aspectos propiamente procedimentales, es necesario tener en consideración diversas variables, tales como el tipo de proceso donde se desarrolló el litigio de fondo (proceso de conocimiento o proceso de ejecución), la tipología de daños resarcibles (daño emergente, lucro cesante y daño moral) o los remedios propiamente resarcitorios viables (resarcimiento en forma específica o resarcimiento por equivalente). Nótese que toda la problemática guarda una unidad inescindible. En efecto, si no hay claridad en cuanto a los criterios de imputación aplicables, si no conocemos qué daños serán resarcidos y bajo qué alcances, entonces no es razonable postular una regulación que simplemente repita la regulación vigente.

En este ámbito solo queremos referirnos a un tema puntual: la regulación

21 M�� P��, Juan José, Op. cit., pp. 334335.

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“El Proyecto” solo intenta regular los actos generadores de responsabilidad que son complejos, pero ninguna atención le presta a los actos de estructura simple. De ahí el régimen deficiente denunciado líneas arriba: defectos en la regulación de los actos complejos y vacíos en la reglamentación de los actos simples.

Si es importante el saber por qué se hace responsable a un sujeto (imputación objetiva o subjetiva), mucho más importante es el saber por qué clase de daños se debe responder y en qué medida. El hecho de constatar en el Proyecto tantas deficiencias, defectos y vacíos es muestra de que nos encontramos tan solo frente a una solución mediática y efectista, pero que no termina generando ninguna herramienta que pretenda contribuir a una solución real del problema. Así, en el Proyecto se ha realizado un análisis miope y parcial del problema que no contribuye a la mejora de nuestro sistema de justicia; por el contrario, abona a que se mantenga o empeore una regulación nociva para el afectado por la medida cautelar; y en general, agrava la situación del proceso y con ello el de la sociedad.


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Por los motivos antes indicados, los cuales consideramos estrictamente técnicos, es que somos de la opinión que el Proyecto debería ser repensado y analizado bajo una perspectiva integral que considere aspectos propios de la técnica resarcitoria en el derecho civil, de las medidas cautelares en el derecho procesal y de los derechos fundamentales en el derecho constitucional. No debe perderse de vista que lo que está de por medio en la problemática que se comenta es la responsabilidad derivada del ejercicio de un derecho fundamental: el derecho a la tutela cautelar.

El párrafo transcrito contiene, lamentablemente, dos afirmaciones equívocas que deben ser identificadas a fin de que nuestro legislador no induzca a error a los potenciales lectores del referido Proyecto.

3. Apostillas a la Exposición de Motivos del Proyecto: a propósito de “equi vocaciones”, “desorientaciones” y “deslices” Para terminar estos breves comentarios, queremos realizar tres observaciones puntuales a algunas afirmaciones expuestas en la Exposición de Motivos del Proyecto que son francamente lamentables.

El primer error consiste en señalar que nuestro actual cuerpo normativo “ha regulado la indemnización por ejecución de medidas cautelares innecesarias o maliciosas”, ello es terminológicamente erróneo y excesivamente ambicioso. Erróneo terminológicamente, porque, sin las precisiones del caso 22, las medidas cautelares no se ejecutan, dado que lo que se “actúa” (y no “ejecuta”) son las “resoluciones cautelares” 23 que

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[En el Proyecto], si bien se establece en qué casos podría haber responsabilidad civil en el solicitante de la medida cautelar, no se regula cuáles son las razones que se deben tomar en cuenta para responsabilizarlo efectivamente.

3.1. Una flagrante “equivocación”: el desconocimiento del Código de 22 C�� G��, Héctor, “Premisa para un Procedimientos Civiles de 1912 estudio sistemático de la responsabilidad civil y la tutela resarcitoria de los daños derivados de la Los fundamentos de la Exposición ejecución de una medida cautelar en el proceso de Motivos del Proyecto bajo comentario civil peruano”, Ob. cit., p. 744. empiezan de la siguiente forma: 23 Sobre la distinción entre “ejecución” y “actu“El Código Procesal Civil de 1993, en su artículo 621, ha regulado la indemnización por ejecución de medidas cautelares innecesarias o maliciosas, que en el anterior Código de Procedimiento Civiles de 1921 (sic) no tenía estipulado (sic)”. 176

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ación” entre nosotros se puede revisar el trabajo de M�� P��, Juan José, “Conversión de la medida cautelar en la fase de actuación de la sentencia (Comentario al art. 16 del CPConst.)”, Revista Peruana Derecho Procesal , N.º 9, Palestra, Lima, 2006, pp. 248-249, en donde señala con claridad que, “[…], el análisis Volumen 16 • Octubre 2015

Doctrina práctica conceden las “solicitudes cautelares”, siendo resultado de dicha actuación la configuración de “medidas cautelares”. Ambicioso excesivamente porque, tal como hemos visto, no creemos que pueda indicarse de forma seria que el artículo 621 “ha regulado” la problemática resarcitoria, ya que tal como hemos evidenciado en otro trabajo 24, la normativa existente no solo es caótica, sino incompleta. En segundo lugar, el Código de Procedimiento Civiles no fue de 1921, sino de 1912, y si bien esto puede ser considerado como un error tipográfico involuntario, lo que no puede ser aceptado es que se señale que en el Código anterior no había regulación alguna respecto de las consecuencias resarcitorias de la actuación de embargos. Para ello, reenviamos al lector a que revise las normas que se encontraban vigentes en nuestro anterior cuerpo normativo procesal, algo que el legislador de turno parece no haber hecho y que, por sobre cómo la sentencia concreta sus preceptos en el plano jurídico y fáctico, realizando plenamente la tutela procesal efectiva, se denomina propiamente «actuación de sentencias» y no (como tradicionalmente se sostiene) «ejecución de sentencias». El último concepto es errado porque, por un lado, resulta sumamente restrictivo (olvida otras formas de actuación de las sentencias) y, por el otro, desconoce la existencia de sentencias que no se encuentran provistas de una fase posterior de actuación, sino que esta se produce automáticamente, es decir, con la sola adquisición de la sentencia de la autoridad de cosa juzgada”. 24 C�� G��, Héctor, Op. cit., p. 746. Volumen 16 • Octubre 2015

cierto, sí regulaban precisamente muchas de las hipótesis que ahora el Proyecto pretende incorporar como novedosas 25. 3.2. Una evidente “desorientación”: cuando pierde sentido la referencia al “derecho comparado” Otro aspecto cuestionable de la Exposición de Motivos se produce cuando se pretende realizar una referencia al “derecho comparado” a efectos de sustentar la propuesta contenida en el Proyecto, pero lo que se termina haciendo es un mero acopio de normas jurídicas de otros ordenamientos sin explicar el por qué se 25 Con cargo a posponer para otra ocasión una explicación más detallada del régimen contenido en el Código de Procedimientos Civiles de 1912, sometemos a juicio del lector, la revisión de los siguientes artículos: (i) para el caso de las medidas cautelares ante causam, se disponía en el artículo 230 lo siguiente : “Si no se entabla la demanda oportunamente, queda sin efecto el embargo preventivo y responsable el que lo solicitó por las costas, daños y perjuicios. […]”; (ii) respecto del criterio de imputación aplicable para establecer la responsabilidad civil del solicitante, el artículo 235 disponía que “El embargo preventivo se limitará a los bienes necesarios para responder de los resultados del juicio, y se entiende decretado de cuenta y bajo responsabilidad de quien la solicita”; (iii) en lo que se refiere a las hipótesis de “levantamiento” del embargo, el artículo 243 disponía que “Siempre que se levante el embargo preventivo por ilegal a instancia del deudor o de un tercero, o porque se declare infundada, queda sujeto el que lo pidió a las responsabilidades indicadas en la primera parte del artículo 230”;y, (v) finalmente, en cuanto a la vía procedimental aplicable el artículo 244 era claro en señalar que “La reclamación de daños y perjuicios por razón de un embargo preventivo indebidamente trabado, se ventilará como incidente”. Actualidad Civil

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eligen dichas legislaciones, ni desarrollar En esa línea, el Proyecto comete la missu importancia como justificativo de una ma imprecisión metodológica 27 en la que reforma legislativa 26. ha incurrido algún sector de nuestra doctrina 28, consistente en reproducir el contenido de los artículos de algunos “Códigos CONCLUSIÓN IMPORTANTE DEL Procesales” (en este caso, el de España 29 30, AUTOR [S]i no hay claridad en cuanto a los criterios de imputación aplicables, si no conocemos qué daños serán resarcidos y bajo qué alcances, entonces, no es razonable postular una regulación que simplemente repita la regulación vigente.

26 S��, Rodolfo, Introduzione al diritto comparato, V edizione, UTET, Torino, 1992, p. 17, señalaba de manera muy clara que, el simple conocimiento de un sistema extranjero o de varios sistemas extranjeros no puede confundirse con la comparación. Y es que: “La comparación presupone, evidentemente, el reconocimiento (accertamento) que existe una pluralidad de modelos jurídicos, pero ello va más allá de este simple reconocimiento. Si la comparación dirige su atención respecto de estos múltiples modeles, lo hace para establecer en qué medida los modelos son idénticos, y en qué medida son diferentes. En términos más simples, […] la comparación consiste en ponderar las diferencias que existen entre una multiplicidad de modelos jurídicos” (p. 11). De forma gráfica se precisa lo siguiente: “La diferencia entre un políglota y un lingüística puede ayudar a comprender la diferencia que existe entre un comparatista y un simple conocedor de diversos sistemas jurídicos. El políglota conoce muchas lenguas, pero no sabe mesurar las diferencias, ni cuantificarlas, cosa que, todas, el lingüista sabe hacer. Así el comparatista posee un conjunto de nociones y de datos pertenecientes a diversos sistemas jurídicos, y sabe además ponerlos a confrontación, ponderando las diferencias o semejanzas” (nota al pie 34. p. 17). 178

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27 Denunciado en sus correctos términos por M��-C��, Judith y Mariana, S�� P��,“Usos e abusos da função punitiva (punitive damages e o Directo brasileiro)” en CEJ , N° 28, jan./mar, Brasilia, 2005, p. 16. 28 V�� F��, Erick, “Restricción a la tutela jurisdiccional efectiva e indemnización por ejecución de medida cautelar innecesaria o maliciosa”, en Actualidad Jurídica , Tomo 203, Octubre, 2010, p. 71, quien refiere a los mismos ordenamientos procesales que el Proyecto; y, M�� D�� V��, Alessandra, “Medidas cautelares trabadas indebidamente”, en Revista Jurídica del Perú, N° 127, Setiembre, 2011, pp. 290-291, quien evoca las normas respectivas del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación de Argentina y el Código Procesal Civil de Panamá. 29 Ley de Enjuiciamiento Español. Artículo 730. Momentos para solicitar las medidas cautelares . “[…] 2. Podrán también solicitarse medidas cautelares antes de la demanda si quien en ese momento las pide alega y acredita razones de urgencia o necesidad. En este caso, las medidas que se hubieran acordado quedaran sin efecto si la demanda no se presente ante el mimo (sic) Tribunal que conoció de la solicitud de aquellas en los veinte días siguientes a su adopción. El Secretario Judicial, de oficio, acordará mediante decreto que se alcen o revóquenlos actos de cumplimiento que hubieran sido realizado, condenará al solicitante en las costas y declarará que es responsable de los daños y perjuicios que haya producido el sujeto respecto del cual se adoptaron las medidas […]”. 30 Ley de Enjuiciamiento Español. Artículo 745. Alzamiento de las medidas tras sentencia absoluta firme. “Firme una sentencia absolutoria, sea en el fondo o en la instancia, se alzarán de oficio por el Secretario Judicial todas las medidas cautelares adoptadas y se procederá conforme a Volumen 16 • Octubre 2015

Doctrina práctica ción jurídica” implica necesariamente la realización de un “tamiz de adecuación” respecto de las características y peculiaridades propias del ordenamiento importador de la normativa en cuestión, lo que se terminará realizando es una lectura superficial de los horizontes hermenéuticos de un ordenamiento determinado 34. Muestra de la superficialidad antes lo dispuesto en el artículo 742 respecto de los descrita lo constituye la flagrante condaños y perjuicios que hubiere podido sufrir el tradicción en la que incurre la motivademandado. Lo mismo se ordenará en los casos de renuncia ción del Proyecto; ya que, por un lado, plantea la aplicación de un criterio de a la acción o desistimiento de la instancia”. 31 Código Procesal Civil de Paraguay . Artículo imputación objetivo, pero, de otro, se 702. Responsabilidad. “Sin perjuicio de lo dis- hace referencia a una normativa procesal puesto en el artículo 700, cuando se dispusiere levantar una medida cautelar por cualquier foránea, como la argentina o la paraguamotivo que demuestre que el requirente abusó ya, que regula un criterio de imputación o se excedió en el derecho que la ley otorga subjetivo. para obtenerla, la resolución lo condenará a Y es que para el problema de la depagar los daños y perjuicios si la otra parte lo hubiere solicitado. La determinación del monto terminación del criterio de imputación de éstos se sustanciará por el trámite del proceso en la responsabilidad civil derivada de de conocimiento sumario”. la actuación de resoluciones cautelares 32 Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina. Artículo 208. Responsabilidad. resulta de vital importancia conocer los “Salvo en el caso de los artículos 209, inciso modelos jurídicos en donde se ha discu1, y 212, cuando se dispusiere levantar una tido sobre la problemática en cuestión medida cautelar por cualquier motivo que demuestre que el requirente abusó o se excedió dada la existencia, precisamente, de un en el derecho que la ley otorga para obtenerla, problema normativo en dichos ordenala resolución la condenará a pagar los daños y mientos35.

Paraguay 31 y Argentina 32), sin realizar ninguna justificación de conveniencia (basada en el ahorro de costos, mandatos externos, razones empresariales o en la creación de legitimidad33) que permita tomarlo como un modelo de referencia. Si no se tiene en cuenta que el desarrollo de la metodología de la “compara-

perjuicios si la otra parte la hubiere solicitado. La determinación del monto se sustanciará por el trámite de los incidentes o por juicio sumario, según que las circunstancias hicieren preferible uno u otro procedimiento a criterio del juez, cuya decisión sobre este punto será irrecurrible”. 33 Como bien ha sido precisado entre nosotros, recientemente, en el documentado trabajo de S�� V��, Renzo, “El método y el rol de la Comparación Jurídica. Observaciones en torno a su impacto en la mutación y en la adaptación jurídica”, Advocatus, N.° 25, Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, 2011-2, pp. 219-222. Volumen 16 • Octubre 2015

34 La debilidad y vulnerabilidad de nuestro ordenamiento jurídico como resultado de inadecuados procesos de “importación” jurídica ha sido puesto de manifiesto en nuestro medio por: L�� H��, Leysser, “Weak legal cultures & legal transplants: Unificación de la responsabilidad civil y otras importaciones de los años noventa”, Cardozo Electronic Law Bulletin, v ol. 12, 2006, pp. 4-6. (del documento en pdf.), disponible en http://www.jus.unitn.it/cardozo/Review/ . 35 Para poder centrar la discusión se pueden revisar los trabajos de: C��, Luigi Paolo y CoActualidad Civil

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El hecho de que se haya reproducido solamente la normativa aplicable de algunos ordenamientos, no puede significar un sustento para una reforma normativa en el nuestro cuando no se conoce la forma cómo la doctrina y la jurisprudencia la interpreta y aplica, así como la forma en que opera cada uno de sus ordenamientos procesales. 3.3. Un lamentable “desliz”: cuando las ideas de otros se hacen pasar como propias.

Un tema que debe denunciarse y censurarse es el referido a la “fundamentación” que emplea la exposición de motivos. Veamos qué se indica en la misma: “La sumilla de un artículo no forma parte del contenido del artículo (sic), tampoco de una disposición contenida en él. Así mismo, debemos distinguir entre disposición y norma. La disposición es un enunciado (entendido como expresión lingüística coherente) que forma parte de un documento normativo, la norma es el significado atribuido (por alguien) a una disposición (o a un fragmento de disposición, o una combinación de disposiciones, o a una combinación de fragmentos de disposiciones). Entre disposición y norma media la interpretación. Así, mientras la disposición es el objeto de la interpretación, la norma es el resultado de la misma. En este sentido, como bien anota GUASTINI: «las normas rrado, F��, “La tutela cautelare in Italia: profili sistematici e riscontri comparativi”, Rivista Diritto Processuale, N.° 4, 1990, pp. 963-981; y, B�� M��, José Carlos, “Le misure cautelari nel proceso latino-americano”, Rivista rimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1993, pp. 1097 y ss. 180

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son –por definición- variables dependientes de la interpretación»”.

El argumento precedentemente citado parecería ser una muestra por parte de nuestro legislador respecto de su conocimiento y manejo de la Teoría General del Derecho, lo cual constituiría, sin lugar a dudas, un signo positivo en nuestra forma de legislar. Sin embargo, lo apenas indicado solo es una fantasía. ¿Por qué? Porque nuestro legislador ha realiza do una omisión imperdonable. Ha “olvidado” consignar quién es el verdadero autor de dicha argumentación. Así es, el párrafo apenas transcrito no le pertenece a nuestro legislador. Por el contrario, el legislador solo se ha limitado a reproducir, con graves falencias, lo que ya ha sido expresado en nuestro medio en los siguientes términos: “En principio, cabe precisar que la sumilla de un artículo no forma parte del mismo, tampoco de una disposición contenida en él y, mucho menos, integra la «norma misma». Al respecto, es oportuno recurrir a la distinción entre disposición y norma . Mientras la disposición es un enunciado (entendido como expresión lingüística coherente) que forma parte de un documento normativo, la norma es el significado atribuido (por alguien) a una disposición (o a un fragmento de disposición, o una combinación de disposiciones, o a una combinación de fragmentos de disposiciones). Entre disposición y norma media la interpretación. Así, mientras la disposición es el objeto de la interpretación, la norma es el resultado de la misma. En este sentido, como bien anota GUASTINI: «las normas Volumen 16 • Octubre 2015

Doctrina práctica son –por definición- variables dependientes de la interpretación» ”36 (el resaltado es agregado).

proceso, bajo el Exp. N° 2365-2011 por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema” (el subrayado es agregado).

Sin embargo, lo apenas evidenciado no puede ser considerado como una mera “coincidencia”; a pesar de que en la Exposición de Motivos sí se aprecia la referencia de otros trabajos académicos 37, además, de referencias a la experiencia en nuestra práctica judicial, lo cierto es que sí se han hecho pasar como propias ideas de otros. Así, por ejemplo, en la Exposición de Motivos se indica lo siguiente:

La parte subrayada permitiría deducir que nuestro legislador, antes de proponer un cambio normativo, ha “estudiado” los pronunciamientos de nuestros jueces y ha encontrado resoluciones que se inclinan por considerar que la imputación subjetiva es la que se encuentra regulada en el artículo 621 del CPC. Lamentablemente, la situación es totalmente distinta, toda vez que lo que aparece como justificativo de la propuesta de modificación normativa en la Exposición de Motivos fue, nuevamente, tomado “prestado”. En efecto, entre nosotros se ha indicado textualmente que:

“Según ALESSANDRA MENDOZA: “A partir del título que forma parte integrante de la norma misma, puedo interpretar que el término “innecesaria” está vinculado al concepto de culpa. Y, de otro lado, la expresión “maliciosa ” estaría vinculada al concepto de dolo”. Casos parecidos se pueden apreciar en la Resolución N° 43, de fecha 21 de octubre de 2010, emitida en el Exp. 270-2007, por la Cuarta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo de Lima, y en la resolución del 15 de noviembre de 2011, expedida en el mismo 36 Z�� R��, Roger, “La argumentación jurídica y la interpretación del artículo 621 del CPC: ¿el que gana pierde?”, pp. 5-6. Consultable en: http://goo.gl/qwXxNa. 37 En orden de aparición en la Exposición de Motivos: L�� N��, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil artículo por artículo. Tomo III. Lima: Gaceta Jurídica,

2008. p. 83; R�� J��, Nelson, “El abuso de las medidas cautelares”, en Derecho Procesal . III Congreso Internacional, Fondo de Desarrollo editorial, Lima, 2005, pp. 309-320; y, M��, Alessandra, “Medidas cautelares trabadas indebidamente – una ojeada a la doctrina y legislación”, Consultable en: http://goo. gl/sLRkMB.


“Según ALESSANDRA MENDOZA: “A partir del título que forma parte integrante de la norma misma, puedo interpretar que el término “innecesaria” está vinculado al concepto de culpa. Y, de otro lado, la expresión “maliciosa” estaría vinculada al concepto de dolo” . Una posición bastante cercana es sostenida por la Cuarta Sala Especializada en lo Contencioso A dministrativo de Lima, en la Resolución N.º 43, de fecha 21 de octubre de 2010, emitida en el Exp. 2702007, y por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema , en la resolución del 15 de noviembre de 2011, expedida en el mismo proceso, bajo el Exp. N.º 23652011” (el énfasis es añadido).

Por nuestra parte, y más allá de los serios reparos que mantenemos a la línea de argumentación empleada por el Actualidad Civil

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legislador38, en aras de la transparencia que se requiere al momento de legislar, y ante la necesidad que se dejé atrás la mala práctica de emplear ideas ajenas como si fuesen propias, considero pertinente poner en evidencia este lamentable “desliz”. 4. A modo de conclusión: cuando la motivación no guarda relación con lo propuesto Si se presta atención a las ideas desarrolladas por el legislador a lo largo de su Exposición de Motivos parecería que el problema de la determinación del criterio de imputación aplicable estuvo presente en su “mente”. Sin embargo, parece que solo fue eso; es decir, que “solo se quedó en su mente”. Y es que toda la “motivación” esbozada en la Exposición de Motivos no guarda vinculación alguna con el contenido del Proyecto, ya que este no contiene ninguna propuesta de modificación en cuanto a lo que el criterio de imputación de responsabilidad se refiere. Esta última constatación nos termina de confirmar que el diagnóstico de la responsabilidad civil por la actuación de resoluciones cautelares, tomando como punto de partida lo desarrollado por el legislador, es lamentable. 38 Para un comentario crítico del mismo, puede revisarse: C�� G��, Héctor Augusto, “¿El que gana, pierde? Realizando una respuesta frente a interpretaciones tradicionales del artículo 621 del Código Procesal Civil” (Introducción, Parte I y Parte II), Consultable en: http://goo. gl/2jGjSX 182

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Por lo tanto, si estamos ante un proyecto sin ningún fundamento atendible; con errores técnicos; sin un estudio de fondo del tema; que no resuelve el verdadero problema; que toma ideas ajenas como propias, y que perpetúa los problemas existentes, en consecuencia, no puede ser un Proyecto cuya aprobación pueda auspiciarse. Al final del día, consideramos que el Proyecto es una buena muestra de aquello que se quiso hacer, no se hizo y, quizá, nunca se haga: legislar en serio. 5. Referencias bibliográficas A�� D��, Eugenia, “La tutela cautelar entre certezas y dudas: reflexiones sobre el momento de producción de sus efectos”, en Actualidad Jurídica, N.° 182, 2009. A�� D��, Eugenia, “Tutela cautelar y statu quo en la reforma procesal (Comentarios a una propuesta de modificación que poco pretende modificar)”, en Actualidad Jurídica , Tomo 172, Marzo, 2008. C�� P��, Luciana, “Le clausole di esclusione o limitazione del risarcimento”, En: Il risarcimento del danno contrattuale ed extracontrattuale (a cura di Giovanna Visintini),

Giuffrè, Milán, 1999. C�� G��, Héctor Augusto, “¿El que gana, pierde? Realizando una respuesta frente a interpretaciones tradicionales del artículo 621 del Código Procesal Civil” (Introducción, Parte I y Parte II), consultable en: http:// goo.gl/2jGjSX C�� G��, Héctor, “Premisa para un estudio sistemático de la responsabilidad civil y la tutela resarcitoria de los daños derivados de la ejecución de una medida cautelar en el proceso civil peruano”, en Estudios de Derecho Procesal Civil, Legales-Ius et Veritas, Lima, 2013. C��, Luigi Paolo y Corrado, F��, “La tutela cautelare in Italia: profili sistematici e Volumen 16 • Octubre 2015

Doctrina práctica riscontri comparativi”, Rivista Diritto Procesla Facultad de Derecho de la Pontificia Unisuale, N° 4, 1990, pp. 963-981; y, B�� versidad Católica del Perú, Año XIX, 2008. M��, José Carlos, “Le misure cautelari P�� P��, Giovanni, “Formas autocomnel proceso latino-americano”, Rivista ripositivas de conclusión del proceso en el mestrale di Diritto e Procedura Civile, 1993. Código Procesal Civil”, en Proceso & Justicia. C��, Franco, Voz: “Soccombenza”, En: Revista de Derecho Procesal, Revista editada Enciclopedia del Diritto, vol. XLII, Giuffrè, por la Asociación Civil Taller de Derecho, Milano, 1990. 2001. F��, Massimo, rattato dela responsabilità P�� P��, Giovanni, La tutela cautelar. civile (diretto da Massimo Franzoni). Il danno risarcibile, II Seconda edizione, Giuffrè,

Milán, 2010. L�� N��, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil artículo por artículo.

Tomo III. Lima: Gaceta Jurídica, 2008. L�� N��, Marianella, “Primer Pleno Casatorio Civil: ¿El fin justifica los medios?”, Revista Derecho y Sociedad. N.º 32, Año XX, 2009. L�� H��, Leysser, “Weak legal cultures & legal transplants: Unificación de la responsabilidad civil y otras importaciones de los años noventa”, Cardozo Electronic Law Bulletin, v ol. 12, 2006, pp. 4-6. (del documento en pdf.), disponible en http://www. jus.unitn.it/cardozo/Review/. M��-C��, Judith y Mariana, S�� P��,“Usos e abusos da função punitiva (punitive damages e o Directo brasileiro)” en CEJ , N° 28, jan./mar, Brasilia, 2005. M�� D�� V��, Alessandra, “Medidas cautelares trabadas indebidamente”, en Revista Jurídica del Perú, N° 127, Setiembre, 2011. M�� P��, Juan José, Bases para la formación de una teoría cautelar, Comunidad, Lima, 2002. M�� P��, Juan José, “Conversión de la medida cautelar en la fase de actuación de la sentencia (Comentario al art. 16 del CPConst.)”, Revista Peruana Derecho Procesal , N.º 9, Palestra, Lima, 2006. P�� P��, Giovanni, “El principio de la buena fe procesal, el abuso del proceso y el fraude procesal”, en Revista Derecho y Sociedad, N° 30, Revista editada por estudiantes de


Su configuración como derecho fundamental,

Ara, Lima, 2006. R�� J��, Nelson, “El abuso de las medidas cautelares”, en Derecho Procesal . III Congreso Internacional, Fondo de Desarrollo editorial, Lima, 2005. R�� R��, Francisco, Las medidas cautelares civiles. Análisis jurídico-económico, Atelier, Barcelona, 2006. R��, Jomah Hussein Ali Mohd, “Inconstitucionalidade da responsabilidade civil objetiva decurrente da concessão de medida cautelar na hipótese de proferimento de sentença desfavorable no processo principal”, en Rev. De Ciên. Jur. E Soc. da Unipar, jul./ dez, v. 7, n. 2, 2004. S�� V��, Renzo, “El método y el rol de la Comparación Jurídica. Observaciones en torno a su impacto en la mutación y en la adaptación jurídica”, Advocatus, N° 25, Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, 2011-2. S��, Rodolfo, Introduzione al diritto comparato, V edizione, UTET, Torino, 1992. V�� F��, Erick, “Restricción a la tutela jurisdiccional efectiva e indemnización por ejecución de medida cautelar innecesaria o maliciosa”, en Actualidad Jurídica , Tomo 203, Octubre, 2010. Z�� R��, Roger, “La argumentación jurídica y la interpretación del artículo 621 del CPC: ¿el que gana pierde?”, consultable en: http://goo.gl/qwXxNa . Z�� V��, Aldo, “La caución y las medidas cautelares. A propósito de una reciente modificación al Código Procesal Civil”, en Actualidad Jurídica , N.º 188, Julio, 2009.

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¿El monto de la penalidad pagada por un comerciante debe ser reparado por el proveedor que causó el incumplimiento?

CONSULTA

El representante de una empresa proveedora de prendas de vestir nos comenta que debido a que su proveedora de telas incurrió en incumplimiento tardío, tuvo que efectivizar un pago de S/. 50 000.00 como penalidad frente a otra empresa distribuidora de ropa, con la que se encontraba vinculada a través de un contrato de compraventa. Ante ello, nos consulta si cabe exigir a la proveedora de telas, a título de resarcimiento, el monto total de la cláusula penal efectuada. La presente consulta tiene como ob jeto determinar si la empresa proveedora de telas (en adelante, deudora ) debe resarcir, por incumplimiento contractual, a la proveedora de prendas de vestir (en adelante, acreedora ) el monto de la penalidad pagada a la empresa distribuidora de ropa. En cifras, se busca determinar si la empresa proveedora de telas debe pagar los S/. 50,000 que la empresa proveedora de prendas de vestir gastó en concepto de daño emergente. Al respecto, conviene aclarar que, en aplicación del artículo 1363 del Código Civil, los contratos solo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos. Esto es lo que se conoce en doctrina como el principio de relatividad de los contratos. Así, con relación a la consulta realizada, es menester mencio-

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nar que la cláusula penal pactada entre la proveedora de prendas de vestir y la distribuidora de ropa no le es exigible a la proveedora de telas. Cabe además precisar que la respuesta a la consulta dependerá, esencialmente si el daño sufrido por la proveedora de prendas de vestir era previsible por la proveedora de telas y, particularmente, si el agente dañoso actuó con dolo, culpa inexcusable o culpa leve. Esto es así por aplicación del artículo 1329 y el último párrafo del artículo 1321 del Código Civil. El primero señala que “se presume que la inejecución de la obligación, o su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, obedece a culpa leve del deudor”. El segundo señala que “si la inejecución o el cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obligación, Volumen 16 • Octubre 2015


obedecieran a culpa leve, el resarcimiento se limita al daño que podía preverse al tiempo en que ella fue contraída”. Esta última norma, leída a contrario, dispone que cuando la inejecución de la obligación respondiera a dolo o culpa inexcusable, el agente dañoso responderá por los daños previsibles e imprevisibles. ¿Qué significa que el daño sea previsible? Daño previsible es “el daño del cual es probable su acaecimiento según un juicio normalmente diligente […] formulado sobre la base de las concretas circunstancias que aparecían o que eran conocidas por el deudor”1. Es decir, la previsibilidad del daño debe valorarse no en sentido absoluto, sino en sentido relativo, considerando la naturaleza y circunstancias de la obligación. El deudor debe responder por los daños que habría podido prever razonablemente como probable consecuencia de su incumplimiento. Evidentemente, el pronunciamiento final sobre la previsibilidad del daño estará a cargo del juez. En ese orden de ideas, en el caso que ha sido materia de consulta, podrían presentarse dos hipótesis: a) que el daño previsible sea menor a la penalidad pagada por el damnificado, y b) que el daño previsible sea mayor a la penalidad. En el primer caso, el monto que debería resarcirse debería ser el del daño que podía preverse con el incumplimiento, pues la previsibilidad constituye un

límite al resarcimiento (por culpa leve). Y desde nuestro punto de vista, la incorporación de una cláusula penal en el contrato del damnificado no constituye un hecho que, razonablemente, pueda ser previsto por el deudor. En esa línea, la prueba de la previsibilidad del daño corresponderá al acreedor 2, quien deberá acreditar, v. gr., que el deudor tenía conocimiento de la cláusula penal pactada en el contrato de compraventa con la distribuidora de ropas, y/o que la ejecución de su prestación era importante, a tal punto que su incumplimiento impidió que pueda ejecutar la prestación a favor de la distribuidora. O por otro lado, que el deudor actuó con dolo o culpa inexcusable, y en ese sentido responderá tanto por los daños previsibles como por los imprevisibles. En el segundo caso, por el contrario, correspondería al deudor acreditar que el daño efectivamente generado por su incumplimiento fue el monto correspondiente al pago de la penalidad. Esto en razón de que, en aplicación del principio de reparación integral del daño 3, se debe reparar el daño o perjuicio efectivamente sufrido (y solo en ese monto), pues

1 B��, Massimo, Diritto Civile V. La Responsabilità , ristampa, Giuffrè, Milano, 1994, pp. 156-157.

la responsabilidad civil 2. El daño. Otros criterios de imputación, trad. de Aída Kemelmajer de


2 Ibídem, p. 158. 3 Dicho principio reza como sigue: “El resarcimiento del daño derivado del hecho ilícito extracontractual, sea de la responsabilidad contractual, debe restablecer el patrimonio del damnificado a la situación en la cual se habría encontrado si no se hubiera verificado el hecho dañoso […]” (V��, Giovanna, ratado de Carlucci, Astrea, Buenos Aires, 1999, p. 204). Actualidad Civil

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el derecho de responsabilidad civil no puede constituir un instrumento para enriquecer al damnificado, sino que está diseñado, entre otros fines, para reparar el daño realmente sufrido. En conclusión, si la proveedora de prendas de vestir ( acreedor ) quiere exigir el pago del monto ejecutado como concepto de cláusula penal a favor de la distribuidora, deberá demostrar: (i) o que

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el daño era previsible por la proveedora de telas, (ii) o que el incumplimiento de esta se debió a causa de dolo o culpa inex cusable, a efectos de que la proveedora de prendas resarza tanto el daño previsible como el imprevisible. Fundamento legal: Código Civil : artículos 1321, 1329, y

1363.


Reseña de jurisprudencia

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA Casación N.º 20692013-Lima

Adelantamiento imprudente de un vehículo que lleva al despiste a otro rompe para este el nexo de causalidad CASACIÓN N.º 2069-2013-LIMA Publicado en Sentencias en Casación, Año XIV, N.º 705 (El Peruano 30/06/2015, p. 65888)

Proceso

Indemnización por daños y perjuicios

Decisión

Fundado

Normas aplicables



Fundamentos jurídicos La conducta […] que no ha llegado a causar el daño se denomina causa inicial, y la conducta que sí llegó a causar el daño se le denomina causa ajena; presentándose relevantes esta última causa en cuatro supuestos: i) caso fortuito, ii) fuerza mayor, iii) hecho de un tercero y iv) hecho de la propia víctima. Por tanto constituye un mecanismo jurídico para establecer que no existe responsabilidad civil [objetiva] a cargo del ómnibus UT-2 [que sufrió el despiste] de la causa inicial, precisamente por haber sido el daño, consecuencia del autor de la causa ajena ómnibus UT-1, la misma que está acreditada [adelantamiento de vehículo de forma imprudente]. Demostrada la fractura o ruptura del nexo causal, implica la exoneración de la responsabilidad civil [respecto del ómnibus UT-2]; así resulta de lo dispuesto en el artículo 19 72 del Código Civil, cuando hace la salvedad que no hay obligación de reparar el daño, cuando este fue consecuencia, entre otros, de hecho determinante de tercero.


CASACIÓN N.º 2069�2013 LIMA

INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS. DETERMINACION DE RUPTURA O FRACTURA DE NEXO CAUSAL. La ruptura o fractura del nexo causal, se configura cuando se presenta un conflicto entre dos conductas o causa sobre la realización de un daño, el mismo que será consecuencia (efecto) de una sola de las referidas conductas. La conducta que no ha llegado a causar el daño se denomina causa inicial, y la conducta que sí llegó a causar el daño se le denomina causa ajena; presentándose esta última causa en cuatro supuestos: i) caso fortuito, ii) fuerza mayor, iii) he-


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cho de un tercero y iv) hecho de la propia víctima; por tanto constituye un mecanismo jurídico para establecer que no existe responsabilidad civil del autor de la causa inicial, precisamente por haber sido el daño, consecuencia del autor de la causa ajena, la misma que está acreditada. Demostrada la fractura o ruptura del nexo causal, implica la exoneración de la responsabilidad civil, así resulta de lo dispuesto en el artículo 1972 del CC., cuando hace la salvedad que no hay obligación de reparar el daño, cuando este fue consecuencia, entre otros, de hecho determinante de tercero, como en el presente caso concreto el accidente de tránsito fue hecho determinante de la maniobra de la codemandada. Artículo 1972 del Código Civil. Lima, veintitrés de abril de dos mil catorce. La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República : con el expediente acompañado; después de revisar el expediente con numeración asignada: dos mil sesenta y nuevedos mil trece en esta Sede, sobre proceso de indemnización por daños y perjuicios, en Audiencia Pública de la data, con informe oral y emitida la votación de la Suprema Sala conforme a la Ley Orgánica del Poder Judicial, se expide la siguiente sentencia : 1.- Materia del Recurso: Se trata del recurso de casación interpuesto por la demandada Empresa de Transportes Transmar SA. representada por su apoderada Victoria López Tacuri (fojas ochocientos sesenta y tres), contra la sentencia de segunda instancia, (fojas ochocientos treinta y ocho), del veinticinco de enero de dos mil trece, que confirmó la sentencia apelada, (fojas setecientos sesenta), del diecinueve de marzo de dos mil doce, que declaró fundada en parte la demanda, y ordenó que las demandadas empresas de Transporte Transmar SA. y Lobato SAC. y Braulio Eduardo Adarmes García, paguen en forma solidaria la suma de ochenta y seis mil trescientos nuevos soles (S/. 86 300 00), más intereses legales que correrán desde la fecha en que se produjo el daño, conforme al último párrafo del artículo 1985 del Código Civil; con costas y costos del proceso. 2.- Antecedentes: Para analizar esta causa civil y verificar si se ha incurrido o no, en la infracción normativa denunciada, es necesario realizar las siguientes precisiones fácticas sobre este proceso, ya que sin hechos no se puede aplicar el derecho, para cuyo efecto se puntualiza un resumen de la controversia suscitada, materia del presente recurso. Etapa Postulatoria del Proceso. 2.1).- Interposición de la Demanda. María Dolores Orihuela Arrieta , a través de su escrito que presentó el cuatro de marzo de dos mil cuatro y subsanó (fojas ciento setenta y siete y ciento ochenta y cinco) interpuso demanda (de indemnización de daños y perjuicios) contra las Empresas de Transportes Transmar SA. y Lobato SAC. y el denunciado civil Braulio Eduardo Adarmes García, para que los demandados cumplan con pagarle la suma de cincuenta mil dólares americanos (US $ 50 000 00) como indemnización por daños y perjuicios por daño emergente, lucro cesante, daño a la persona, daño moral; más intereses legales desde la fecha del daño, además del pago de costos y costas procesales. Para cuyo efecto alega los siguientes fundamentos facticos: 1) Que, el día veintiséis de abril de dos mil tres, la demandante viajó en condición de pasajera de la 188

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Reseña de jurisprudencia codemandada empresa TRASMAR (placa VQ–7113), cuando se produjo un accidente entre el referido vehículo y el ómnibus de la Empresa de Transportes Lobato (placa VE1178), lo que ocasionó despiste, precipitación y volcadura al abismo de diez metros aproximadamente. 2) Hubo tres muertos y veintisiete heridos. 3) Como consecuencias del accidente, sufrió lesiones personales graves: politraumatismo, Tec edema cerebral, trauma cráneo facial, compromiso tercio medio facial, pirámide nasal, desfiguración del rostro, estrés post traumático, con secuelas de ansiedad y depresión. 4) Fue internada en Hospital Nacional Hipólito Unanue por tres meses. 5) No cuenta con medios económicos para continuar tratamiento. 6) El vehículo en el que viajó no contaba con SOAT. 7) Requiere tratamiento de cirugía plástica, rinoplastia reconstructiva. 8) La demandante se dedicaba a venta ambulatoria de chupetes, helados, marcianos, menajes y enseres del hogar, pero perdió su capital de trabajo de cuatro mil nuevos soles (S/. 4.000), y ya no puede trabajar. 9) Tiene tres hijas estudiando en universidades particulares. Etapa de Absolución. 2.2).Contestación. La demandada Empresa de Transportes Transmar SA., representada por su apoderada Victoria López Tacuri, mediante escrito que ingresó el trece de setiembre de dos mil cuatro (fojas doscientos veintinueve), contestó la demanda, en la que: 1) Señala, efectivamente se produjo accidente. 2) Las investigaciones determinaron que el accidente se produjo por choque ocasionado por el ómnibus de la Empresa Lobato, que trató de adelantar en la curva y, además, el chofer se dio a la fuga. 3) La empresa Transmar S.A. no es causante del choque por lo que no le corresponde indemnizar a la demandante. 4) Precisa que el accidente se produjo como hecho determinante de tercero, por lo que no está obligada a indemnizar. 5) Formuló denuncia civil contra Braulio Eduardo Adarmes García (conductor). 2.3).- Contestación. La demandada Empresa de Transportes Expreso Lobato SAC. representada por su Gerente Elva Eusebia Lobato Leyla, mediante escrito que ingresó el trece de setiembre de dos mil cuatro y posteriormente el tres de abril de dos mil ocho (fojas doscientos cuarenta y dos y trescientos setenta y uno), contestó la demanda, en la que precisa : 1) El vehículo de placa de rodaje VE-1178 pertenece a la Empresa de Transportes Expreso Lobato SAC. persona jurídica diferente a la demandada. 2) El vehículo de placa de rodaje VE 1178 llegó al terminal de Lima el día veintiséis de abril de dos mil trece a las cinco de la mañana sin novedad, ni que se haya producido incidente alguno. 3) La unidad vehicular no participó en el accidente porque se encontraba a más de sesenta kilómetros (60 km) de adelanto. 4) La empresa Transmar SA. es la única responsable. 5) Aduce que el atestado no constituye medio de prueba suficiente que permita acreditar la participación del vehículo de placa VE-1178 en el accidente (fojas trescientos setenta y uno). Despacho Saneador y Puntos Controvertidos. 2.4.).- Por resolución número siete (fojas doscientos ochenta y ocho) del cinco de mayo de dos mil cinco, se declaró fundada la denuncia civil contra el conductor Braulio Eduardo Adarmes García. Posterior al trámite debido, por resolución número doce (fojas trescientos dieciocho), del dieciséis de abril de dos mil siete, se declaró rebelde al conductor Braulio Eduardo Adarmes García. 2.5.).- En el acta de Audiencia de Saneamiento Procesal y Conciliación (fojas trescientos veinticinco), del cuatro de julio de dos mil siete, está contenida la resolución que declaró infundadas las excepciones de falta de legitimidad para obrar de la demandante y de falta de legitimidad para obrar de la demandada Empresa de Transportes Expreso Lobato SAC. 2.6.).- Saneamiento Procesal. Mediante la resolución número diecinueve (fojas trescientos ochenta y tres) del doce de junio de dos mil ocho, se declaró:


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saneado el proceso por existir una relación jurídica procesal válida entre las partes. 2.7.).Puntos Controvertidos. A fojas trescientos ochenta y tres, en el acta de la Audiencia de saneamiento y conciliación de la misma data, se fijó como punto controvertido: A) Determinar si en el caso materia de autos se configura o no la responsabilidad civil de los demandados y denunciado civil en perjuicio de la demandante, estableciendo en este sentido si concurren o no los presupuestos de imputabilidad, daño causado, antijuricidad, relación de causalidad y factor de atribución. B) De asumirse criterio positivo respecto al primer punto se determinará si las empresas demandadas y el denunciado civil deben pagar solidariamente a la demandante la suma de cincuenta mil dólares americanos (US $ 50 000 00), más intereses legales por concepto de indemnización por responsabilidad extracontractual que comprende el daño emergente, a la persona, moral y lucro cesante. Etapa Decisoria e Impugnativa 2.8.).- Sentencia de Primera Instancia.- El Juez del Décimo Sétimo Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, expidió la sentencia contenida en la resolución (fojas setecientos sesenta), del diecinueve de marzo de dos mil doce, mediante la cual declaró fundada en parte la demanda interpuesta por María Dolores Orihuela Arrieta, sobre indemnización de daños y perjuicios; en consecuencia, ordenó que las demandadas Empresas de Transporte Transmar SA. y Lobato SAC., así como el denunciado civil (litisconsorte necesario pasivo) Braulio Eduardo Adarmes García, paguen en forma solidaria la suma de ochenta y seis mil trescientos nuevos soles (S/. 86 300 00), más intereses legales que correrán desde la fecha en que se produjo el daño, conforme al último párrafo del artículo 1985 del Código Civil. Pues el Juez consideró: A) Que, estamos ante una indemnización por responsabilidad extracontractual, es decir, se trata de un supuesto de responsabilidad extracontractual y de responsabilidad objetiva por riesgo. B) La relación de causalidad se obtiene del atestado y se encuentra debidamente acreditada, los choferes y los propietarios de los vehículos deben responder por la indemnización reclamada. C) El Informe técnico policial y atestado resultan determinantes para establecer responsabilidad de la Empresa de Transportes Expreso Lobato SAC, toda vez que el vehículo de propiedad de la Empresa de Transportes Expreso Lobato SAC ocasionó el accidente. D) No existe fractura de nexo causal respecto a la Empresa de Transportes Transmar SA. porque en accidentes el adelantar vehículos en carreteras son situaciones propias de conducir un vehículo en carretera –responsabilidad objetiva-. E) Respecto al daño, precisa: 1) Existe daño emergente por gastos que se requieren cubrir para cirugía reconstructiva, treinta mil nuevos soles (S/. 30 000.00). 2) Por lucro cesante: ingreso diario de setenta nuevos soles (S/. 70 00) dejado de percibir por tres meses que estuvo internada equivale a seis mil trescientos nuevos soles (S/. 6 300). 3) Respecto al evidente daño a la persona psicosomático treinta mil nuevos soles (S/. 30 000.00. 4) En cuanto al daño moral: veinte mil nuevos soles (S/. 20 000.00). F) Finalmente, el Juez, señala que el litisconsorte también se encuentra obligado al pago de la indemnización. 2.9.).- Recurso de Apelación. La demandada Empresa de Transportes Transmar SA. el dos de abril de dos mil doce, interpuso recurso de apelación (fojas setecientos ochenta y tres), mediante el cual alega: 1) Que no se ha tenido en cuenta que la responsabilidad de la Empresa de Transportes Expreso Lobato SAC. ya ha sido determinada en el proceso de responsabilidad civil seguida entre los demandados (expediente 11020 - 2005). 2) Solicita la nulidad de la sentencia. 2.10.).- Recurso de Apelación. La demandada Empresa de Transportes Expreso Lobato SAC., mediante su Abogado y apo-

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Reseña de jurisprudencia derado, el diez de abril de dos mil doce, interpuso recurso de apelación (fojas setecientos noventa y dos), a través del cual aduce: 1) Que la demandante no ha acreditado haber sufrido daño emergente. 2) No se verifica daño a la persona y no existe valoración de los daños. 3) La investigación penal para determinar responsabilidad de la Empresa de Transportes Expreso Lobato SAC., se ha teñido de una serie de irregularidades, como la desaparición de las muestras de pintura, lo que ocasionó denuncia contra el Capitán Eduardo Percy Bustamante Peñafiel. 4) No se ha tenido en cuenta solicitudes de abandono de proceso porque se encontró paralizado más de cuatro meses. Pluralidad de la Instancia. 2.11.).- Sentencia de Revisión. Los Jueces Superiores de la Sétima Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, expidieron la sentencia de segunda instancia, (fojas ochocientos treinta y ocho), del veinticinco de enero de dos mil trece, que confirmó la sentencia apelada, comprendida en la resolución (fojas setecientos sesenta), del diecinueve de marzo de dos mil doce, que declaró fundada en parte la demanda, y ordenó que las demandadas empresas de Transporte Transmar SA. y Lobato SAC. y Braulio Eduardo Adarmes García, paguen en forma solidaria la suma de ochenta y seis mil trescientos nuevos soles (S/. 86.300), más intereses legales que correrán desde la fecha en que se produjo el daño, conforme al último párrafo del artículo 1985 del Código Civil; con costas y costos del proceso. Pues la Sala Superior, revisó que: A) La demanda de indemnización por daños y perjuicios presentada por la Empresa de Transportes Transmar SA. contra la Empresa de Transportes Expreso Lobato SAC. únicamente fue por la reparación de vehículo siniestrado, pero los hechos que se discuten en la presente demanda están relacionados con el daño ocasionado a la demandante y son distintos a los hechos discutidos en el proceso tramitado en el Vigésimo Tercer Juzgado Civil de Lima, referidos a los daños ocasionados al vehículo de la Empresa de Transportes Transmar SA. En consecuencia no existe pronunciamiento judicial con autoridad de cosa juzgada. B) Es evidente que para la recuperación de la demandante se requerirá efectuar gastos conforme se advierte del informe médico y no es verdad que se haya otorgado algo distinto a lo demandado porque la demandante solicitó el pago de indemnización por daño emergente, lucro cesante, daño a la persona y daño moral. Etapa Extraordinaria – Procedimiento Casatorio. 3.- Causales por las que se Declaró Procedente el Recurso de Casación: Que, el recurso de casación interpuesto por la demandada Empresa de Transportes Transmar SA , representada por su apoderada Victoria Lopez Tacuri (fojas ochocientos setenta y tres), mediante el auto calificatorio del nueve de setiembre de dos mil trece (fojas cincuenta del cuaderno de casación), se declaró procedente, por la primera causal del artículo 386 del Código Procesal Civil, en la cual se denunció Infracción normativa del artículo 1972 del Código Civil. 4.- Materia Jurídica en Debate. Que, la materia jurídica en debate radica en determinar si la recurrente tiene o no responsabilidad en el accidente ocurrido el veintiséis de abril de dos mil trece, puesto que la casacionista alega que el daño ocasionado a la demandante fue hecho determinante de tercero. 5.- Fundamentos Jurídicos de este Supremo Tribunal de Casación. Primero.- Que, al momento de calificar el recurso de casación se ha declarado la procedencia por la causal de infracción normativa por vicios in iudicando como fundamentación de la denuncia y, ahora, al atender sus efectos, es menester realizar, el estudio y análisis de la causal referida a infracciones materiales (de acuerdo al orden precisado en la presente resolución y conforme al recurso interpuesto). Asimismo, conforme a lo dispuesto en el inciso 4 del artículo 388 del Código Procesal Civil, modificado


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por Ley número 29364, que requiere: “[...] indicar si el pedido casatorio es anulatorio o revocatorio. Si fuese anulatorio, se precisará si es total o parcial, y si es este último, se indicará hasta dónde debe alcanzar la nulidad. Si fuera revocatorio, se precisará en qué debe consistir la actuación de la Sala. Si el recurso contuviera ambos pedidos, deberá entenderse el anulatorio como principal y el revocatorio como subordinado. ”; la casacionista indicó que su pedido

casatorio es revocatorio; por consiguiente, esta Suprema Sala Civil, se pronunciara respecto a la infracción normativa material. Segundo.- Que, existe infracción normativa cuando la resolución impugnada padece de anomalía, exceso, error o vicio de derecho en el razonamiento judicial decisorio, lógica – jurídica (ratio decidendi), en el que incurrió el juzgador, perjudicial para la resolución de la controversia y nocivo para el sistema jurídico, que se debe subsanar mediante las funciones del recurso de casación. Tercero.- Que, respecto a la procedencia del recurso de casación por la causal de: Infracción normativa del artículo 1972 del Código Civil; alega que no se encuentra obligada a la reparación porque el daño ocasionado a la demandante fue consecuencia de hecho determinante de tercero, ya que el accidente de tránsito se produjo por responsabilidad del ómnibus de propiedad de la Empresa de Transportes Expreso Lobato S.A.C. esto es, un tercero ajeno. Cuarto.- Que, para analizar la infracción normativa de la norma aludida, veamos el contenido de sus disposiciones y su pertinencia, así tenemos, que en cuanto a la “ Irresponsabilidad por caso fortuito o fuerza mayor ” el artículo 1972 del referido Código, sanciona que “En los casos del artículo 1970, el autor no está obligado a la reparación cuando el daño fue consecuencia de caso fortuito o fuerza mayor, de hecho determinante de tercero o de la imprudencia de quien padece el daño. ”. Quinto.- Que, para subsumir la denuncia precedente se debe tener presente que la Corte Suprema ha establecido que: “[...] Los elementos constitutivos de la responsabilidad civil [...] son: a) el daño, que constituye la lesión de un interés legítimamente tutelado y las consecuencias negativas del mismo; b) la ilicitud (antijuridicidad) referida a la verificación de la (referida) lesión a un interés legítimamente tutelado y sus consecuencias negativas, han contravenido una norma de carácter imperativo, el orden público o las buenas costumbres; c) la relación causal que es el nexo entre el hecho generador del daño y la lesión a un interés legítimamente tutelado, así como sus consecuencias negativas (aludidas); y, por último, d) el criterio de imputación o factor de atribución que es el supuesto que justifica el atribuir responsabilidad civil al sujeto [...] ”1; la Corte Suprema también, ha sancionado que: “[...] El artículo 1970 del Código Civil determina que aquél que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa causa un daño a otro, esta obligado a repararlo. [...] Que, el referido artículo consagra el supuesto de la responsabilidad por riesgo, que puede darse en los casos de utilización de cosas riesgosas o actividades peligrosas [...] ”2. Finalmente, la Corte Suprema ha determinado que: “[...] El artículo 1970 del Código Civil regula la responsabilidad objetiva, establece que aquél que mediante un bien riesgoso o peligroso o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un daño a otro, está obligado a repararlo. [...] Que, en el caso de la responsabilidad objetiva concurren los elementos de la responsabilidad consistentes en: la ilicitud (antijuridicidad) o la infracción del deber de no dañar; la relación de causalidad, en la cual el artículo 1985 del Código Civil prevé que debe existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño producido; el daño que comprende el daño emergente, el lucro cesante, el daño

1 Casación 599 – 2006 – Puno, 03 de octubre de 2006, Sala Civil Permanente - Corte Suprema. 2 Casación 4381 – 2007 – Piura, 29 de febrero de 2008, Sala Civil Permanente – Corte Suprema. 192

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Reseña de jurisprudencia a la persona y el daño moral; y, el factor de atribución, que en el caso de este tipo de responsabilidad está constituido por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa o del uso de un bien de ese tipo, no requiriendo en este caso que concurran el dolo o la culpa [...] ”3. Sexto.-

Que, se verifica y controla que el Juzgado y la Sala Superior, determinaron que se está ante un supuesto de indemnización por responsabilidad extracontractual y de responsabilidad objetiva por riesgo; en ese sentido, en el proceso, está acreditado que los daños ocasionados a la demandante derivan de un accidente de tránsito, específicamente de la actividad peligrosa o riesgosa, consistente en conducir los ómnibus de transporte público interprovincial, con placas de rodaje UQ-7113 (de la empresa Transmar - recurrente) y VE-1178 (empresa Lobato), por consiguiente aplicaron la responsabilidad civil objetiva normada en el artículo 1970 del Código Civil, asimismo los órganos jurisdiccionales reforzaron su fundamentación jurídica, con el mandato legal del artículo 29 de la Ley General de Transporte y Tránsito Terrestre – Ley 27818, que dispone: “La responsabilidad civil derivada de los accidentes de tránsito causados por vehículos automotores es objetiva, de conformidad con lo establecido por el Código Civil.”. Lo cual es correcto. Sétimo.- Que, tanto el Juez como la Sala Superior comparten que: con el Informe técnico policial y atestado se establece responsabilidad de la Empresa de Transportes Expreso Lobato SAC., toda vez que el vehículo de propiedad de la Empresa de Transportes Expreso Lobato SAC ocasionó el accidente. Y que no existiría fractura de nexo causal respecto a la Empresa de Transportes Transmar SA, porque en accidentes de tránsito el adelantar vehículos en carreteras son situaciones propias de conducir un vehículo en carretera –responsabilidad objetiva-. Pero la controversia se genera cuando la casante denuncia que no tiene responsabilidad en el accidente de tránsito, pues alega que el suceso fue consecuencia de hecho determinante de tercero, ya que la Empresa de Transportes Expreso Lobato SAC. ocasionó el accidente; cuya consecuencia, precisa, es la inexistencia de la relación de causalidad entre hecho y el daño producido por parte de la casacionista. Octavo.- Que, respecto a la relación de causalidad, es decir, la fractura del nexo causal que comprende el caso fortuito o de fuerza mayor, el hecho determinante de tercero o la imprudencia de quien padece el daño; se controla, que los órganos jurisdiccionales han determinado que en el daño sufrido por la demandante y el hecho que lo produjo, no existe controversia, ya que la demandante ha expuesto que el daño sufrido, objeto de indemnización, ha sido a consecuencia del accidente de tránsito ocasionado por las dos empresas demandadas, esto es, las Empresas de Transportes Expreso Lobato SAC. y Transmar SA. y esta última, ahora casacionista, señala que no tiene responsabilidad debido a la fractura del nexo causal, ya que el referido accidente de tránsito, se debió a un hecho determinante de tercero, lo cual, aduce, lo exime de la responsabilidad civil por lo previsto en el artículo 1972 del Código Civil. Noveno.- Que, para subsumir la denuncia del recurrente, se tiene que conforme al Atestado Policial número 09-03-DIVPRO-M-CH-CSM-SIAT y el Atestado Ampliatorio número 10-03-DIVPRO-M-CH-CSM-SIAT (fojas cuatro a veintitrés y ochenta y uno a ciento cuatro), así como del croquis (fojas veinticinco y ciento diez): “ A.) La UT-1 (VE1178) era desplazada por su conductor por la carretera central altura del kilometro 88.800 procedente de la localidad de Mazamari transportando pasajeros con destino a la ciudad de Lima, ocupando inicialmente el sendero de oeste en sentido de norte a sur. B.) La UT-2 (UQ-7113) era desplazada por su conductor por la carretera central altura del kilo3 Casación 4299 – 2006 - Arequipa, 03 de setiembre de 2007, Sala Civil Permanente – Corte Suprema. Volumen 16 • Octubre 2015

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metro 88.800 procedente de la localidad de Tocache transportando pasajeros con destino a la ciudad de Lima, ocupando el sendero oeste en sentido de norte a sur. C) La UT-1 (VE-1178) adelantaba a otras unidades entre estas a la UT-2 (UQ-7113) por el sendero este y al notar la presencia de otra unidad no identificada (semi-trailer, por versión de los testigos) que se desplazaba en sentido contrario (de sur a norte), realizó una maniobra hacia su derecha para retornar al sendero oeste, pero al ingresar a este sendero impactó con su carrocería parte lateral posterior derecha contra la parte izquierda (extremo izquierdo del parachoques anterior y bisagras de puerta del conductor) de la UT-2 (UQ7113) ocasionando que el conductor de esta unidad realice una maniobra hacia su lado derecho produciéndose el despiste, para luego precipitarse y volcarse hacia el rio Rímac. D) No se descarta la posibilidad que al momento que el conductor de la UT-2 (UQ7113) realizó la maniobra evasiva hacia su derecha y al tomar contacto el neumático anterior derecho contra el muro de concreto existente en dicho lugar, así como la altura y el peso aunado a la velocidad de esta habría ayudado a la producción del accidente. E) El conductor de la UT-1 (VE-1178) luego de haberse producido el contacto (choque) de su unidad contra la UT-2 (UQ-7113) debió de haber detenido su unidad y verificar los daños o consecuencias del mismo, pero lejos de detenerse continuó con su recorrido hacia la ciudad de Lima [...]”. Décimo.- Que, a ello se aúna la testimonial de Martín Jesús Ángeles Cóndor, quien afirma que viajaba en un automóvil que fue adelantado por el ómnibus de la empresa de transporte Lobato a gran velocidad y pudo ver como este ómnibus adelantaba a otro ómnibus que se encontraba transitando en su mismo sentido y que lo cerró causando que este se despiste hacia su lado derecho, cayendo hacia el río Rimac. Asimismo se tiene el Informe Técnico número 269-03-INIAT-PNP (fojas ciento doce) que establece: “A.) Factores Intervinientes 1. Factor Predominante.- El operativo del conductor de la UT-1 (VE-1178) al adelantar a la UT-2 (UQ-7113) durante su aproximación a una curva, sin extremar sus medidas de seguridad, a fin de eliminar todos los riesgos presentes y posible en salvaguarda de la integridad física de los usuarios de la vía [...]”. Undécimo.- Que, con los referidos medios probatorio, se determina que el vehículo UT-1 (VE-1178) de propiedad de la codemandada empresa de transporte Lobato SAC. causó el accidente de tránsito materia de proceso. Ante ello es atendible la denuncia de la casacionista respeto a que el accidente de tránsito se debió al hecho determinante de tercero, es decir, el accidente sucedió debido al choque propinado por el ómnibus de la empresa de transporte Lobato SAC - UT-1 (VE-1178), conducido por Braulio Eduardo Adarmes García, esto es, chocó por adelantar de forma imprudente y temeraria en una curva a la UT-2 (UQ-7113), con lo que ocasionó el accidente, que generó daños, entre ellos los demandados por la demandante. Por ello, precisamente, la casacionista denuncia la ruptura del nexo causal, por la causa invocada: hecho determinante de tercero, conforme a lo dispuesto por el artículo 1972 del Código Civil. Duodécimo.- Que, la infracción normativa del artículo 1972 del Código Civil, que regula la ruptura o fractura del nexo causal, se configura cuando se presenta un conflicto entre dos conductas o causas sobre la realización de un daño, el mismo que será consecuencia (efecto) de una sola de las referidas conductas, como en el presente caso. En ese sentido, la conducta de Transmar - UT-2 (UQ-7113) que no ha llegado a causar el daño se denomina causa inicial, y la conducta de Lobato - UT-1 (VE-1178) que si llegó a causar el daño se le denomina causa ajena; presentándose esta última causa en cuatro supuestos: i) caso fortuito, ii) fuerza mayor, iii)

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Reseña de jurisprudencia hecho de un tercero y iv) hecho de la propia víctima; por tanto constituye un mecanismo jurídico para establecer que no existe responsabilidad civil a cargo del ómnibus UT-2 de la causa inicial, precisamente por haber sido el daño, consecuencia del autor de la causa ajena UT-1, la misma que está acreditada. Demostrada la fractura o ruptura del nexo causal, implica la exoneración de la responsabilidad civil, así resulta de lo dispuesto en el artículo 1972 del Código Civil, cuando hace la salvedad que no hay obligación de reparar el daño, cuando este fue consecuencia, entre otros, de hecho determinante de tercero UT1, como en el presente caso el accidente de tránsito fue hecho determinante de la maniobra de la codemandada Lobato SAC. Por lo que la denuncia de la infracción normativa del literal a), debe ser estimada y produce su fundabilidad. Décimo Tercero.- Que, por consiguiente, la denuncia casatoria del acápite a), debe ser amparada al haberse incurrido en la infracción normativa que denuncia, afecta la tramitación del proceso y/o los actos procesales que lo componen, toda vez que conforme se ha expuesto, se verifica la infracción normativa que afecta el debido proceso, lo cual debe ser superado, y así cumplir con garantizar el derecho al debido proceso. 6.- Decisión en Casación: a) Por estos fundamentos: Declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por la codemandada Empresa de Transportes Transmar SA , representada por su apoderada Victoria López Tacuri (fojas ochocientos sesenta y tres), en el extremo denunciado; en consecuencia CASARON la sentencia impugnada, (fojas ochocientos treinta y ocho) del veinticinco de enero de dos mil trece, que pronunció la Sétima Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima. b) Actuando en sede de instancia: I) REVOCARON la sentencia de primera instancia apelada, (fojas setecientos sesenta), del diecinueve de marzo de dos mil doce, que declaró fundada en parte la demanda, interpuesta por María Dolores Orihuela Arrieta, sobre indemnización de daños y perjuicios; en consecuencia, ordenó que las demandadas Empresas de Transporte Transmar SA. y Lobato SAC. así como el denunciado civil (litisconsorte necesario pasivo) Braulio Eduardo Adarmes García, paguen en forma solidaria la suma de ochenta y seis mil trescientos nuevos soles (S/. 86 300), más intereses legales que correrán desde la fecha en que se produjo el daño, conforme al último párrafo del artículo 1985 del Código Civil. Y II) REFORMÁNDOLA declararon FUNDADA en parte la demanda, respecto de la empresa de Transportes Lobato SAC., en consecuencia, ordenaron que la mencionada Empresa de Transporte Lobato SAC., así como el denunciado civil (litisconsorte necesario pasivo) Braulio Eduardo Adarmes García, paguen en forma solidaria la suma de ochenta y seis mil trescientos nuevos soles (S/. 86 300.00), más intereses legales que se contabilizaran desde la fecha en que se produjo el daño, conforme al último párrafo del artículo 1985 del Código Civil; con costas y costos del proceso; e INFUNDADA la demanda respecto de la Empresa de Transporte Transmar SA. c) DISPUSIERON se publique la presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por María Dolores Orihuela Arrieta contra las empresas de Transporte Transmar SA. y Lobato SAC. y Braulio Eduardo Adarmes García, sobre indemnización por daños y perjuicios; y los devolvieron. Interviene como ponente la Jueza Suprema señora Estrella Cama . SS. ALMENARA BRYSON, TELLO GILARDI, ESTRELLA CAMA, RODRÍGUEZ CHÁVEZ, CALDERÓN PUERTAS


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