Área Sustantiva Privada Derecho Civil 60. LOS CONTRATOS 60.1 DEFINICIÓN: Es un convenio que se presenta en un acto jurídico bilateral con manifestación exterior de voluntad tendiente a la producción de efectos de derecho sancionados por la ley. El Código Civil en su artículo 1517 señala que “Hay contrato cuando dos o más personas convienen en crear, modificar o extinguir una obligación”. Puede notarse claramente que no se pude limitar el contrato a la creación de obligaciones entre las partes sino también a su modificación y extinción. 60.2 ELEMENTOS DE LOS CONTRATOS: a. Personales: Son los sujetos (activo o pasivo). La ley determina la capacidad necesaria para poder celebrar los contratos. b. Reales: Se refiere al objeto del contrato (dar, hacer o no hacer). 1. Posibilidad: el objeto debe ser posible, nadie puede obligarse a dar, hacer o no hacer algo imposible. Si la prestación es imposible, el contrato es nulo y nunca nació a la vida jurídica. La imposibilidad puede ser física, de hecho o jurídica (no debe confundirse con la ilicitud). Es importante tomar en cuenta que el arto. 1538 del CC., establece que el objeto del contrato puede consistir en cosas presentes o futuras, siempre que sean determinables. 2. Licitud: El objeto del contrato debe ser lícito, no contrario al orden público y leyes prohibitivas expresas. c. Formales: Se refiere a la forma que deben tener los contratos. El arto. 1574 señala las formas en que una persona puede contratar y obligarse. (Ver artos. 1574 – 1578 del CC.) 60.3 CONSENTIMIENTO, OBJETO Y FORMA: a. Consentimiento: Nace si existe una coincidencia integral entre la oferta y la aceptación. Es el primer elemento esencial común de los contratos, requisito sine qua non para la existencia y validez de los mismos. Según Manuel Osorio dicho vocablo consiste en permitir algo; condescender en que se haga. El presupuesto inicial del consentimiento es la capacidad de goce, esta supone una presunción de falta de potencialidad para consentir, que se sitúa en la propia persona incapaz. El consentimiento supone los siguientes elementos: 1. Que las personas lo emitan de forma racional y conciente 2. Que no existe un vicio o circunstancia que disminuya o excluya el elemento anterior. 3. Que se manifieste o exteriorice oportunamente 4. Que haya concordancia entre la voluntad real y la declarada Nuestra legislación señala en su Art. 1251 al consentimiento que no adolezca de vicio como uno de los requisitos de validez del negocio jurídico. b. Objeto: Manuel Osorio indica que “puede afirmarse que son susceptibles de constituir objeto de los contratos todas las cosas o bienes en el comercio de los hombres y todos los servicios no contrarios a la ley o a la moral”. El C.C. indica en su artículo 1538 lo siguiente “No sólo las cosas que existen pueden ser objeto de los contratos, sino las que se espera que existan; pero es necesario que las unas y las otras estén determinadas, a lo menos, en cuanto a su género”. Es importante mencionar que el artículo 1301 del C.C. menciona que si el objeto del negocio jurídico es contrario al orden público o contrario a las leyes prohibitivas expresas, será nulo. c. Forma: Se relaciona con las formalidades que deben llenar los contratos (ver artos. 1574 – 1578 CC.)
Área Sustantiva Privada Derecho Civil 60.4 Presupuestos del Contrato: a. Oferta y aceptación: En todo el proceso de proyección exterior de la voluntad, se pone principal interés en la oferta, que es solamente la iniciativa que va adornada de determinadas condiciones, dirigida a un tercero para la perfección del contrato, que reúne todos los elementos esenciales del mismo, y encierra: 1. Una consideración subjetiva: El oferente ha de tener intención seria de concluir el contrato. 2. El total complejo de circunstancias objetivas: La oferta ha de ser completa. 2. Una proyección personal determinada: Debe ir dirigida a una o unas personas determinadas, aunque existe la excepción en el caso de que se realice una oferta al público, tal es el caso de la promesa pública de recompensa. Respecto a esto el C.C. en su artículo 1522, indica que “La oferta contendrá las condiciones del contrato y se hará en términos precisos y concretos...”. b. Efectos de la oferta: Hasta que no llegue el momento en que la oferta no sea aceptada, no aparece vínculo contractual, y por lo tanto en principio no existe obligación para el oferente. Pero es necesario mencionar algún aspecto importante: 1. La oferta debe ser mantenida durante el tiempo prudencialmente necesario para que la otra parte pueda manifestar su aceptación: las legislaciones latinas, incluyendo la nuestra indica que únicamente cuando el oferente a dejado fijado un plazo determinado para la espera de la respuesta, queda ligado a su oferta hasta que dicho plazo expire, esto queda respaldado con el artículo 1521 del C.C., donde también indica que si no se fija plazo alguna y la respuesta no se hace de manera inmediata el oferente queda desligado. 2. Consideración especial de la aceptación: el destinatario realizara su previo examen deliberativo sobre la aceptación o rechazo d la oferta. Si este no encuentra aceptable de manera íntegra las condiciones que se le proponen, puede pedir la revisión de estas sin que ello sea motivo de aceptación de la oferta. 3. Debe corresponder exactamente a la propuesta 4. Que se dirija al proponente 5. Supone el serio propósito de celebrar el contrato 6. Debe ser aceptada e el tiempo hábil. c. Momento y lugar del perfeccionamiento: El consentimiento por sí mismo ocasiona el perfeccionamiento del contrato, y así lo establece nuestro C.C. en su artículo 1518 que indica “Los contratos se perfeccionan por el simple consentimiento de las partes, excepto cuando la ley establece determinada formalidad como requisito esencial de su validez”. Se puede notar que ley se reserva la solemnidad de ciertos actos, que no es más que llenas ciertas formalidades que esta establece para la validez del contrato. Debe tomarse en cuenta los contratos reales que requieren la entrega de la cosa. d. Capacidad, incapacidad, absoluta y relativa: Prohibiciones específicas: Ya se mencionó anteriormente que la capacidad es el presupuesto inicial del consentimiento. Existe una diferencia entre prohibiciones e incapacidad. Las prohibiciones son ciertas restricciones al goce de los derechos, que se impone de manera externa sobre todo por razones de moralidad, mientras que la incapacidad supone una presunción de la falta de potencialidad para consentir. Castán Tobeñas expone al respecto “Las incapacidades son restricciones d la capacidad de obrar o capacidad de ejercicio. Se fundan, pues, en circunstancias subjetivas de ciertas personas que obligan a la ley a suspender o retardar por un cierto tiempo, o tiempo indefinido, la aptitud de realizar actos jurídicos, remediando entretanto su defecto de capacidad con instituciones o medios supletorios y complementarios, las prohibiciones ... están fundadas más bien en razones de moralidad. Las primeras restringen el ejercicio del derecho y las segundas el goce del mismo”. El C.C. en su artículo 8 indica que “La capacidad para el ejercicio de los derechos civiles se adquiere por la mayoría de edad”.
Área Sustantiva Privada Derecho Civil Al referirnos a la incapacidad absoluta, encuadra el artículo 9 del C.C. donde se menciona el caso de interdicción (incapacidad de discernir) y el artículo 13 que indica también que son incapaces absolutamente los que padezcan de ceguera congénita o adquirida en la infancia y los sordomudos, con la excepción de que puedan expresar su voluntad de manera indubitable. El artículo 8 del mismo cuerpo legal menciona la incapacidad relativa al referirse a los mayores de catorce años y menores de dieciocho a quienes se les faculta para la realización de ciertos actos. Entonces pues al estar excluidos de ello los menores de catorce años se puede deducir que los mismos también tienen incapacidad absoluta. La incapacidad absoluta es la falta de aptitud para el ejercicio de sus derechos, mientras la incapacidad relativa da la facultad de ejercer ciertos derechos únicamente por sí mismos. Podríamos decir entonces que dependiendo de la capacidad del individuo, este podrá o no hacer una declaración de voluntad en un negocio jurídico (Art. 1254 C.C.). e. La causa: Constituye según Puig Peña el fundamento objetivo que justifica la atribución patrimonial dimanante del negocio. Francisco Messineo indica que la causa del contrato se identifica con el fin, que en concreto, el contrato dado permite conseguir a las partes. Sin embargo Puig Peña indica que es la declaración de voluntad, ya que la misma precede al acto, es la que determina la acción y sirve objetiva y jurídicamente para justificar el acto. El C.C. en su artículo 1517 menciona que “hay contrato cuando dos o más personas convienen en crear, modificar o extinguir una obligación”. Esto significa que la causa es una declaración de voluntad de las partes para constreñir su voluntad. 60.5 CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS: a. Según su materia. 1. Civiles: se conciertan entre particulares o entre el particular y el Estado en un plano de igualdad y se rige por el Código Civil. 2. Mercantiles: las partes que intervienen o son sujetos de derecho, o realizan actos de comercio, o el objeto es mercantil, o varios de los anteriores. 3. Administrativos: en ellos el Estado interviene en su función de persona de Derecho Público, soberana y en situación de supraordenación. 4. Laborales: se refieren a cuestiones de materia de trabajo y se rigen por leyes privativas. b. Según sea preparación para un contrato posterior o sean definitivos: 1. Preparatorios: aquel cuyo objeto es la celebración de un contrato o acto futuro y solamente da origen a obligaciones de hacer consistentes en la celebración de contrato futuro. Puig Peña señala “según que creen un estado de derecho preliminar para la celebración de otros contratos.” 2. Definitivos: contienen la voluntad presente de las partes para decidir desde luego sus recíprocos intereses en el mismo acuerdo de voluntades: no pospones la concreción hasta la celebración de un nuevo acuerdo. c. Atendiendo a la naturaleza de los vínculos que produce: 1. Bilaterales: también se les llama sinalagmáticos y son los que general recíprocamente obligaciones para ambos contratantes. Todos quedan obligados a conceder alguna prestación. 2. Unilaterales: solamente general obligación a cargo de una de las partes y la otra no asume compromiso alguno. d. Conforme a su finalidad: 1. Onerosos: los que proporcionan a las partes ventajas mediante compensación o equivalente. Estos a su vez se dividen en: i. Conmutativos: cuando su resultado económico normal se conoce desde el momento en que el acto se celebra y las partes pueden apreciar de inmediato si habrá de producirles un beneficio o una pérdida.
Área Sustantiva Privada Derecho Civil ii. Aleatorio: cuando las prestaciones que las partes se conceden o la prestación de una de ellas depende, en cuanto a su existencia o monto, del azar o de sucesos imprevisibles, de tal manera que es imposible determinar el resultado económico del acto en el momento de celebrarse. Las partes no conocen de antemano se les producirá ganancia o pérdida. 2. Gratuitos: aquel en el que el provecho es solamente de una de las partes. *****”Se advierte que aunque la clasificación de los contratos gratuitos y onerosos se aproxima a la de los contratos unilaterales y bilaterales (pues es común que el bilateral sea oneroso y el gratuito el unilateral) sus criterios distintivos son diferentes. La distinción entre el contrato gratuito y el onerosos es la intención o animus de las partes contratantes. En el contrato gratuito hay un animus liberal, altruista que considera al beneficiario como elemento determinante para su celebración (intuito personae), y nunca podrán ser mercantiles. e. Según el elemento que perfecciona el contrato: 1. Consensual: son perfectos con tal que se exteriorice de cualquier manera la voluntad de celebrarlos; basta la voluntad, el consentimiento, de ahí que se les conozca como actos consensuales. 2. Reales: ciertos contratos no se constituyen sólo con la declaración de voluntad sino que a ésta debe forzosamente acompañarse la entrega de una cosa (res en latín) de ahí que se les denomine actos reales. f.
Dependiendo de los requisitos exigidos en la ley para su celebración: 1. Formales: son a los que el legislador asigna una forma necesaria para su validez. En ellos , la voluntad debe ser exteriorizada precisamente de la manera exigida por la ley, pues, de lo contrario el acto puede se anulado. LA FALTA DE FORMA LEGAL NO IMPIDE LA EXISTENCIA DEL ACTO, PERO SI LOS AFECTO EN SU EFICIACIA. 2. Solemnes: Son aquellos contratos que para existir necesitan de ciertos ritos establecidos en la ley. La manera de exteriorizar la voluntad será la escritura pública y este requisito será constitutivo del acto. La escritura es el ropaje con el que es cubierto el negocio, es parte esencial y su falta motiva la inexistencia del mismo como negocio jurídico.
g. Según puedan nacer o no por sí mismos: 1. Principales: tienen su razón de ser y su explicación en si mismos, y surgen en forma independiente y no es apéndice de otro contrato, cumple autónomamente su función jurídico – económica. 2. Accesorios: Necesitan de otro contrato para su existencia. h. Según se cumplan en el momento o escalonadamente: 1. Instantáneos: se forman y deben cumplirse inmediatamente. Se agotan en un solo acto. 2. De tracto sucesivo: son aquellos que se cumplen escalonadamente a través del tiempo. i. Según la ley los establezca o no: 1. Nominados: los que están instituidos en las leyes. Las corrientes doctrinarias alemanas los denominan típicos. 2. Innominados: según Puig Peña “... aquel que se sale de las líneas generales de las figuras comúnmente recogidas por el legislador, planteando el problema trascendente de la determinación de su naturaleza jurídica y del régimen legal aplicable...” rigiéndose entonces por las normas del contrato nominado con el que tengan mayor semejanza y teniendo la misma fuerza. Ver artículos 1256,1574,1575,1576,1517,1518,1519,1587-1592 del C. C.
Área Sustantiva Privada Derecho Civil 61. CONTRATO DE PROMESA 61.1 CONCEPTO: Puig Peña define el contrato de promesa como “… aquel por cuya virtud dos o mas personas se comprometen a celebrar en un plazo cierto determinado contrato, que por el momento no quieren o no pueden estipular…” El autor Ernesto Viteri señala que “Se trata e un contrato preliminar o preparatorio, cuya función y fin en la celebración de otro contrato diferente entre las mismas partes o sus cesionarios.” El Código Civil en su artículo 1674 señala que se puede asumir por contrato la obligación de celebrar un contrato futuro. 61.2 CARACTERISTICAS: a. Consensual: se perfecciona con el consentimiento de las partes. b. Preliminar: por medio de este las partes proyectan su voluntad sobre la conclusión en el futuro de un determinado contrato. c. Bilateral: existen obligaciones reciprocas para ambas partes. d. Principal: puede llegar a subsistir por si solo (si es promesa bilateral solo cabe esta opción). e. Formal: de acuerdo con los artículos 1674 y 1680 del CC., debe revestir la forma que exige la ley para el contrato principal. f. Gratuito u oneroso: como señala el autor Ernesto Viteri “normalmente es gratuito, pues en su concepción más elemental, las prestaciones de las partes se cumplirán al celebrarse el contrato prometido y será en esa ocasión que se realcen los provechos y gravámenes recíprocos.” Cabe indicar que a pesar de lo anterior puede llegar a ser oneroso si las partes pactan arras o si una de ellas paga a la otra para la realización del contrato de promesa. 61.3 ELEMENTOS: a. Personales: Son las partes que intervienen en el contrato, la capacidad que deben tener los sujetos para la contratación se rigen por las reglas generales de la misma, se les denomina promitentes. b. Reales: El objeto del contrato preliminar es la conclusión del contrato definitivo indica Puig Peña, añade además que por ende se proyectaran sobre aquel las condiciones que exige el Derecho para la validez del ulterior. Por ello si el contrato posterior contiene una prestación ilícita o imposible el contrato preliminar es nulo. c. Elementos formales: Señala Puig Peña que “Ha sido una de las cuestiones mas discutidas en la construcción técnica de la figura del precontrato, el determinar si cuando el contrato definitivo requiere ministerio legis una forma determinada, se ha de aplicar la misma exigencia formal al contrato preparatorio.” Al respecto el artículo 1674 del C. C. indica que el contrato de promesa debe otorgarse en la forma exigida por la ley para el contrato que se promete celebrar. Unido a ello el articulo 1680 señala que “cuando el contrato de promesa se refiera a enajenación de bienes inmuebles o derechos reales sobre los mismos, el contrato debe inscribirse en el Registro de la Propiedad. 61.4 PLAZO: El articulo 1681 señala que el plazo de este contrato no puede exceder de dos años para el caso de bienes inmuebles o derechos reales sobre los mismos, y de un año si se trata de otros bienes o prestaciones. Agregado a ello el artículo 1682 indica que en caso de que los contratantes no señalan plazo se someten al del artículo antes mencionado. Es importante tomar en cuenta que el artículo 706 del C. de C. señala una excepción a las reglas antes mencionadas ya que establece que el contrato de promesa o la opción de compraventa de cosas mercantiles, las partes son libres de fijar el plazo, sin limitación alguna. 61.5 CLASES O MODALIDADES: a. Unilateral y bilateral: El articulo 1675 da opción a la existencia de contrato de promesa unilateral y bilateral, y el 1676 indica que este contrato es unilateral cuando una persona hace a favor de
Área Sustantiva Privada Derecho Civil otra, estipulación en la que le otorga la opción de adquirir una cosa o un derecho en las condiciones pactadas y por el tiempo convenido. En cuanto a la promesa bilateral indica el artículo 1679 que el contrato obliga a ambas partes y les da el derecho de exigir la celebración del contrato prometido de entero acuerdo con lo estipulado, cabe mencionar que este contrato siempre es principal. b. Condicionada: El contrato de promesa puede llegar a someterse como cualquier otro contrato a una condición, pero como señala Viteri no debe creerse que el contrato de promesa se hace bajo la condición de que se realice el contrato futuro o que el beneficiario se aproveche del contrato ya que esto es nulo conforme al articulo 1272 del CC., que señala “es nulo el negocio jurídico contraído bajo una condición cuyo cumplimiento depende en lo absoluto de la voluntad de la parte obligada”. c. Gratuita y Onerosa: como señala el autor Ernesto Viteri “normalmente es gratuito, pues en su concepción más elemental, las prestaciones de las partes se cumplirán al celebrarse el contrato prometido y será en esa ocasión que se realcen los provechos y gravámenes recíprocos.” Cabe indicar que a pesar de lo anterior puede llegar a ser oneroso si las partes pactan arras o si una de ellas paga a la otra para la realización del contrato de promesa. 61.6 PARTES: Directamente relacionada con los elementos personales. 61.7 UTILIDAD PRACTICA: Ernesto Viteri señala que es un contrato débil ya que en gran parte depende de la buena fe de los contratantes, ya que puede llegar a existir una parte con mala fe que desee exonerarse de cumplir con su obligación puede atrasar el otorgamiento del contrato definitivo y la ejecución de la obligación de escriturar. Por ello indica el autor, que deben preverse en el contrato situaciones que puedan llegar a atrasar el cumplimiento de las obligaciones por parte de los contratantes. Señala además, que el hecho de que las partes como medio de garantía se dé arras, ello no garantiza el cumplimiento del contrato y en ocasiones si las mismas son cuantía reducida resultan una invitación para incumplir el contrato. Aunado a esto el hecho de la reducción del impuesto del timbre que grava el testimonio de la escritura en que se formaliza el contrato puede llegar a ser un aliciente para la celebración de este contrato y su publicidad registral. 61.8
CUMPLIMIENTO: El artículo 1683 señala que la acción para exigir el cumplimiento de la promesa, deberá entablarse dentro de los tres meses siguientes al vencimiento del plazo convencional o legal. Si este plazo termina y no se ejercita la acción las partes quedan desligadas de toda obligación y para el caso de la existencia de arras las mismas se devuelven. 61.9
TERMINACION: a. Por cumplimiento del mismo, es decir, por la realización del contrato prometido. b. Por las formas de terminación de los contratos establecidos en nuestra legislación. c. Por la reducción del contrato al pago de multa por incumplimiento del mismo, en caso de que no se señale expresamente que ello no implica el cese de las obligaciones (arto. 1685 CC.).
61.10
EFECTOS EN CASO DE INCUMPLIMIENTO: En el caso de la promesa unilateral únicamente produce responsabilidad el incumplimiento por parte del promitente, ya que como se menciono anteriormente el optante no tiene obligaciones en el contrato prelimar y es aquí donde se le da la característica de unilateral. En el caso de que el optante quiera hacer valer su derecho debe requerir el otorgamiento del contrato prometido (Ver articulo 1428 del CC.), en caso de que el promitente se niegue puede exigirle daños y perjuicios que se deriven motivo del incumplimiento, devolución de arras y exigir vía judicial el cumplimiento del contrato por la vía ejecutiva, como obligación de escriturar de conformidad con lo contenido en el articulo 338 del CPCYM, el juez otorgara el contrato definitivo en rebeldía del promitente de
Área Sustantiva Privada Derecho Civil conformidad con lo establecido en el articulo 1683 del CC. En caso de que se haya pactado el pago de multa por incumplimiento debe pedirlo igualmente en la vía antes mencionada. En el caso de la promesa bilateral ya que existen obligaciones reciprocas cualquiera de las partes puede exigir el cumplimiento del contrato conforme lo establecido en el párrafo anterior, siempre tomando en cuente que el articulo 1492 del CC., señala que para que uno de los obligados en una relación reciproca incurra en mora o incumpla su obligación, el requirente (requerimiento que debe realizarse antes del vencimiento del plazo de la promesa) debe cumplir su prestación o garantizar su cumplimiento antes o en el momento de plantear la ejecución de obligación de escriturar. Debe tomarse en cuenta que la acción para demandar la obligación de escriturar, caduca en tres meses después del vencimiento del plazo de la promesa (ver art. 1684 del CC.). 62. LA OPCION 62.1 CONCEPTO: El arto. 1676 del CC., establece que “La promesa unilateral es la estipulación que una persona hace a favor de otra, otorgándole la opción de adquirir una cosa o un derecho en las condiciones pactadas y por el tiempo convenido.” Respecto de esto, nuestra legislación denomina a este contrato como promesa unilateral, en el cual una sola parte (el beneficiario u optante) puede exigir el cumplimiento del contrato definitivo, mientras que la otra parte (promitente) no tiene derechos sino solo la obligación de otorgar el contrato futuro cuando así lo requiera el optante. Puig Peña señala “es aquel por virtud del cal el titular de un bien o derecho (optatario o concedente) se obliga, por tiempo fijo, respecto de otra persona (optante) a otorgar con el (o con la persona que este designe) un contrato determinado, en los términos, cláusulas y condiciones concertadas entre las partes” 62.2 CARACTERISTICAS: a. Consensual: se perfecciona con el consentimiento de las partes. b. Preliminar: por medio de este las partes proyectan su voluntad sobre la conclusión en el futuro de un determinado contrato. c. Unilateral: ya que únicamente una parte (promitente) esta obligada al cumplimiento del contrato. d. Principal o accesorio: puede llegar a subsistir por si solo o en ocasiones necesita de otro contrato para subsistir, como ejemplo el arrendamiento con opción de compra. e. Formal: de acuerdo con los artículos 1674 y 1680 del CC., debe revestir la forma que exige la ley para el contrato principal. f. Gratuito u oneroso: como señala el autor Ernesto Viteri “normalmente es gratuito, pues en su concepción más elemental, las prestaciones de las partes se cumplirán al celebrarse el contrato prometido y será en esa ocasión que se realcen los provechos y gravámenes recíprocos.” Cabe indicar que a pesar de lo anterior puede llegar a ser oneroso si las partes pactan arras o si una de ellas paga a la otra para la realización del contrato de promesa. 62.3 CONTRATO O PACTO: Nuestra legislación lo establece como un contrato. 62.4 ELEMENTOS: a. Personales: Son las partes que intervienen en el contrato, la capacidad que deben tener los sujetos para la contratación se rigen por las reglas generales de la misma. a.1 Beneficiario u Optante: Es la parte que pude exigir el cumplimiento del contrato definitivo (a cuyo favor se instituyo el contrato). Este no tiene obligaciones y si el derecho de hacer valer o no a su conveniencia el contrato para el otorgamiento del prometido. a.2 Promitente: No tiene derecho, sino solamente la obligación de otorgar el contrato prometido al beneficiario cuando este se lo requiera. b. Reales: El objeto del contrato preliminar es la conclusión del contrato definitivo indica Puig Peña, añade además que por ende se proyectaran sobre aquel las condiciones que exige el Derecho
Área Sustantiva Privada Derecho Civil para la validez del ulterior. Por ello si el contrato posterior contiene una prestación ilícita o imposible el contrato preliminar es nulo. c. Elementos formales: Señala Puig Peña que “Ha sido una de las cuestiones mas discutidas en la construcción técnica de la figura del precontrato, el determinar si cuando el contrato definitivo requiere ministerio legis una forma determinada, se ha de aplicar la misma exigencia formal al contrato preparatorio.” Al respecto el artículo 1674 del C. C. indica que el contrato de promesa debe otorgarse en la forma exigida por la ley para el contrato que se promete celebrar. Unido a ello el articulo 1680 señala que “cuando el contrato de promesa se refiera a enajenación de bienes inmuebles o derechos reales sobre los mismos, el contrato debe inscribirse en el Registro de la Propiedad. 62.5 ACEPTACION DEL OPTANTE: El articulo 1678 indica que la aceptación del optante debe ser expresa y no puede ceder a otro su derecho de opción si no esta facultado de manera expresa por el prominente para ello. 62.6 PROMESA UNILATERAL Y OPCION: En la doctrina algunos tratadistas se inclinan por el hecho de que la opción es una modalidad del contrato de promesa unilateral, entre los tratadistas que apoyan tal situación se encuentra Alonso Moya citado por Puig Peña. Igualmente cita Puig a los tratadistas que se inclinan por ver en la opción una modalidad del contrato de promesa, los cuales son Valverde, Gayoso y Castán. En cuanto a Guatemala, el Código Civil trata a la opción y al contrato de promesa unilateral como uno y como una de las modalidades (junto al contrato de promesa bilateral) del contrato de promesa. 63. EL MANDATO
63.1
CONCEPTO Y DEFINICIÓN: El autor Puig Peña señala que “… el mandato es aquel contrato en cuya virtud un persona (mandatario), con retribución o sin ella, se obliga a llevar a cabo por cuenta o encarto de otra persona (mandante) la gestión de uno o varios negocios de la misma.” El articulo 1686 del CC. Indica que “por el mandato, una persona encomienda a otra la realización de uno o mas actos o negocios”. 63.2 FUNDAMENTOS GENERALES SOBRE LA REPRESENTACION: Previo a dar inicio al desarrollo de este tema es necesario resaltar que fue una tarea difícil según explica Puig Peña poder llegar a establecer un concepto de lo que el mandato es por tener figuras jurídicas afines. Explica el autor que los tratadistas buscaron la esencia de este contrato, es decir, lo que lo hacia diferente de los demás, en este punto la representación no fue precisamente uno de los elementos que constituyeron la esencia de la que se habla y que como lógicamente indica el autor citando a Laban “se insiste de modo especial en que el elemento de la representación no es esencial del mandato, pudiendo darse perfectamente una representación sin mandato y un mandato sin el elemento representativo”. Es importante tal como señala Peña que “… el merito de haber reconocido por primera vez la necesidad de una separación ideológica entre representación y mandato corresponde a Laband”. Cabe indicar entonces que el mandato es simplemente una forma de representación sin que esta constituya su esencia. 63.3 CARACTERISTICAS: a. Consensual: Es necesaria la aceptación por parte del mandatario para que el contrato pueda nacer a la vida jurídica. El contrato es independiente del elemento de la representación, ya que el mandatario puede actuar en nombre propio aunque por cuenta del mandante. b. Preparatorio: se establece por el mandato una situación preparatoria, ya que su finalidad es que el mandatario realice y lleve a cabo otros actos y negocios jurídicos por cuenta del mandante. Ante esta situación señala Puig Peña que Castan Tobeñas indica “que el mandato se podrá
Área Sustantiva Privada Derecho Civil celebrar no para constituir relaciones jurídicas contractuales, sino para extinguirlas por el pago. Por ello, prefiere no incluir este contrato dentro de los de este tipo…”. El mandatario siempre obra por cuenta del mandante, es decir, que los efectos jurídicos y económicos de los actos y negocios realizados por el mandatario recaerán sobre el patrimonio del primero. c. Unilateral o Bilateral: Dependiendo de si es gratuito u oneroso, si es oneroso únicamente el mandatario tendrá obligaciones respecto del mandante, mientras que las obligaciones de este son indirectas, ya que al no existir contraprestaciones frente al mandatario solo existen las obligaciones que son consecuencia y efecto natural del ejercicio del mandato. d. Intuitu Personae: Viteri señala que “la calidad personal de las partes y al confianza que existe entre ellas, es la esencia del contrato. Es por ello que las partes no pueden ceder a tercero sus derechos o transferir sus obligaciones derivadas del mandato” (tomar en cuenta prohibición de sustituir el mandatario a otro en su poder salvo pacto en contrario), además de esto la muerte de cualquiera de las partes da por finalizado en contrato. e. Solemne: Salvo las excepciones mencionadas en el artículo 1687 del CC. , es necesario que se formalice en escritura pública y su inscripción en los registros respectivos ya que estos son requisitos esenciales para su validez. f. Principal: es un contrato que subiste por si solo. 63.4 DIFERENCIAS CON OTROS CONTRATOS Y FIGURAS AFINES: a. Gestión de negocios (artos. 1605 – 1615 CC.): en esta figura jurídica una persona se hace cargo de los negocios de otra en provecho de la misma sin haber recibido retribución alguna o encomienda o mandato. Las diferencias entre esta figura con el mandato son: 1. El mandato es un contrato, la gestión de negocios no, siendo un acto unilateral que no le da representación, no lo obliga y no asume él ante tercero responsabilidad u obligación. El acto realizado por el gestor produce efectos si el principal o beneficiario lo ratifica de manera expresa o tacita, y es en ese momento cuando la ratificación produce efectos de mandato expreso y opera retroactivamente (Ver arto. 1611 CC.). b. El contrato a favor o cargo de un tercero (artos. 1530 – 1533 CC.): Señala Viteri que “En esta figura una persona sin mandato, ni autorización contrata con otra y asume personalmente obligaciones a cargo de un tercero o adquiere derechos para éste”. El contratante no actúa en nombre ni en representación del tercero, sino por su cuenta y nombre, de manera que si los derechos y obligaciones no son cumplidos por parte del tercero el promitente responde por los daños y perjuicio ante el otro contratante. El contrato realizado no afecta el patrimonio del tercero, hasta que éste lo acepta o cumple con sus obligaciones, con ello libera de responsabilidad al promitente. Se puede decir entonces que en esta figura no hay representación y encargo o encomienda. c. La representación legal: nace de disposiciones legales las que fijan atribuciones y facultades para el representante, mientras el mandato nace de un contrato. Por lo anterior puede verse la diferencia entre estas dos figuras como lo indica Viteri “… tanto en cuanto a su fuente, como a su contenido y consecuencias jurídicas.”. d. El contrato de trabajo: En este contrato como en el de mandato una persona se compromete con otra par la prestación de un servicio o realización de una obra a cambio de una remuneración (salvo el caso de pacto en contrario en el mandato). La diferencia según Viteri es que “el objeto del contrato de trabajo es, normalmente, la realización de actos materiales o intelectuales, en tanto que el mandato es la realización de actos jurídicos por parte del mandatario.”, además de lo anterior el mandatario no se encuentra bajo la dirección y dependencia continua del mandante como sucede para el caso del contrato de trabajo. Señala
Área Sustantiva Privada Derecho Civil igualmente el autor que el mandato pude ser gratuito, mientras que una relación laboral siempre es remunerada, salvo lo estipulado en el artículo 88 del C de T. 63.5 ELEMENTOS: a. Personales: a.1 Mandante: En Guatemala también llamado poderdante, y es la persona que da el encargo o encomienda la realización del mandato. Debe tener capacidad de ejercicio ya que declara la voluntad de realizar un acto jurídico. El artículo 1777 del CC. señala que el mandato finaliza en caso de la existencia de interdicción por parte del mandante. A pesar de lo anterior pueden los representantes legales de menores, incapaces y ausentes otorgar mandatos especiales de asuntos que interesen a sus pupilos y que tales representantes no pueden hacer por sí solos (ver arto. 1691 CC.) En este caso el mandante no actúa en nombre y representación del menor, sino “en calidad de delegado del representante legal y en lugar de éste”, señala Viteri. El síndico de la quiebra puede otorgar mandatos especiales, según el artículo 381 del CPCYM. , para gestiones que tuviese que hacer fuera del lugar de juicio. En este caso el mandato es una delegación de facultades de representación que el síndico hace a favor del mandatario, no actuando este en nombre y representación del fallido, sino como delegado del síndico y en lugar de este. El artículo 1695 señala que para otorgar mandato los cónyuges sobre disposición o administración de bienes comunes o para celebrar contratos de los que puedan resultar obligaciones para ambos se requiere el consentimiento de los dos ***** En el caso de las personas jurídicas pueden otorgar mandato por medio de sus representantes legales o administradores, pero el mismo debe limitarse a los negocios del giro normal de la sociedad (objeto). a.2 Mandatario: También llamado apoderado en Guatemala, es la persona a la que se le hace el encargo o encomienda para la realización de actos o negocios jurídicos. Al igual que el mandante debe tener capacidad de ejercicio para contratar. Pueden las personas jurídicas igualmente ejercer mandato de acuerdo a los artículos 1696 y 1697 del CC, pero debe tomarse en cuenta lo que indica el artículo 188 de la LOJ el cual señala que el en caso de que exista un representante legal de una sociedad constituida en el extranjero que no sea abogado y que tenga facultades de mandatario judicial debe sustituirlas en un abogado para poder comparecer en juicio. El artículo 1698 del CC. establece que no pueden ejercer mandato: - el fallido mientras no se le rehabilite; - el sentenciado por cualquier delito mientas no haya purgado la condena o sido rehabilitado; y - otros casos en los que la ley lo prohíbe o tienen incompatibilidad o impedimento. Podemos referirnos a los indicados en los artículo 193 y 70 inciso g) de la LOJ. El artículo 1694 señala que “no se puede ejercer al mismo tiempo poder de varias personas cuando entre ellas hay colisión de derechos. Tampoco puede un solo mandatario otorgar contratos, representando a la ley los derechos o intereses de las dos partes contratantes, sin autorización de los mandantes.” El artículo 428 del CPCYM. prohíbe que en las diligencias de separación o divorcio por mutuo consentimiento, las partes puedan ser representadas por el mismo mandatario. En los casos establecidos anteriormente a fin de que el mandante no quede desprotegido jurídicamente mientras llega a su conocimiento alguna inhabilitación o incompatibilidad por parte del mandatario e igualmente para la protección de terceros la ley señala en sus artículos 1709 del CC. y 48 del CPCYM., que el nombramiento de un representante judicial, mientras el mandante encuentra un nuevo mandatario. El mandatario tiene la prohibición de acuerdo con el artículo 1793 inciso 5) del CC. adquirir para sí, directamente o por interpósita persona, los bienes de su mandante, sin consentimiento
Área Sustantiva Privada Derecho Civil expreso de éste y el articulo 1884 inciso 2) del mismo cuerpo legal prohíbe tomar en arrendamiento los bienes de su mandante, sin el consentimiento expreso de éste. Tanto la figura del mandante como la del mandatario puedes se unipersonales o multipersonales. En el caso de que sean varios mandantes para un mismo negocio quedan solidariamente responsables por los efectos del mandato, esto conforme a lo establecido en el artículo 1716 del CC. En el caso de que el mandato sea otorgado a varios mandatarios el CC. establece en su articulo 1701 establece que el poder se ejercerá conjuntamente si no se estableció que se ejercite por separado El mandato específico se asemeja a la figura de la promesa ya que ambos constituyen el medio para la realización de un contrato o acto determinado y futuro. La diferencia estriba en que en el contrato de promesa una vez se celebre el contrato definitivo, aquel se consume o agota junto con las relaciones entre las partes, mientras que en el contrato de mandato especifico aunque el mandatario realice los actos o negocios encomendados las relaciones entre las partes no se extinguen hasta que se liquidan entre ellos las consecuencias del acto o negocio realizado. b. Objeto: Lo constituyen los actos y negocios jurídicos que el mandatario queda autorizado a celebrar, por cuenta de su mandante. El objeto del contrato debe ser posible, lícito, determinado y en su cumplimiento los contratantes deben tener un interés legítimo, esto de acuerdo con lo establecido en el artículo 1538 del CC. Además de ello el arto. 1688 indica que puede ser objeto del mandato “… todos los actos o negocios para los que la ley no exige intervención personal del interesado”, prohíbe el mandato para testar o donar por causa de muerte y para revocar o modificar dichas disposiciones. Tampoco se puede otorgar mandato para actos personalísimos, como el ejercicio de un cargo público, para ejercer el derecho político de voto, para prestar servicio militar, para el ejercicio de la patria potestad o la tutela (aunque puede existir una delegación parcial). El arto. 428 del CPCYM prohíbe la actuación de mandatario por parte del cónyuge que se encuentra en Guatemala, en la junta conciliatoria del proceso de divorcio o separación y se permite la actuación por mandatario únicamente del cónyuge que se encuentra fuera del país. Puede otorgarse mandato para contraer matrimonio pero siguiendo lo preceptuado por los artos. 85 y 93del CC. Para la donación entre vivos debe existir un mandato específico en el que se identifique a la persona del donatario, los bienes que van a ser objeto de donación y las condiciones a que quedará sujeta la donación, todo ello de conformidad con lo establecido en el arto. 1860 del CC. c. Forma: De acuerdo con la legislación guatemalteca este contrato es solemne ya que el artículo 1687 del CC. establece que debe constar en escritura pública como requisito esencial par su existencia. En caso de que no cumpliera con este requisito el contrato sería nulo de acuerdo con lo establecido en el arto. 1301 del mismo cuerpo legal que señala que “Hay nulidad absoluta en un negocio jurídico… por la ausencia o no concurrencia de los requisitos esenciales para su existencia”, asimismo el arto. 1704 del CC. el 189 de la LOJ y 338 inc. 1) del C de C. establecen que otra formalidad esencial para que este contrato surta efectos es su inscripción el Registro de Mandatos que se lleva a cabo en el Archivo General de Protocolos y en su caso en el Registro Mercantil. La excepción a que debe constar en escritura pública es el arto. 1687 que establece cuando no es necesario que el contrato conste de esta forma. d. Consentimiento: Para que el mandato nazca a la vida jurídica necesita la manifestación de la voluntad del mandante al designar al mandatario, señalarle el encargo y sus facultades. Igualmente se necesita de la aceptación del mandatario. El arto. 1687 del CC. establece que el mandatario puede aceptar el mandato expresa o tácitamente. Pero en el caso de que el mandato sea gratuito, debe constar expresamente la aceptación del mismo de este modo (arto. 1689 CC.) así como también debe constar el constar el consentimiento expreso para levantar el arraigo del mandante, si se apersona a juicio el mandatario (arto. 524 del CPCYM.)
Área Sustantiva Privada Derecho Civil 63.6 CLASES DE MANDATOS: a. Con representación: Estipulado en el arto. 1686 del CC. el cual señala que en este tipo de mandato “el mandatario nombra en nombre del mandante y los negocios que realice dentro de las facultades que se le hayan conferido, obligan directamente al representado”. b. Sin representación: Indica el arto. 1686 del CC. que en esta modalidad “el mandatario obra en nombre propio, sin que los terceros tengan acción directa contra el mandante”. En este tipo de mandato surgen consecuencias diferentes de las que produce el mandato con representación, ya que como señala Viteri “existe una relación directa (externa) entre el mandatario y el tercero con quien contrata, que les obliga personalmente al uno frente al otro y, del ejercicio del mandato también nace una relación indirecta (interna)”, la relación interna que menciona el autor deviene de la relación con el mandante al cual le debe pasar resultados de los actos o negocios jurídicos que realiza y que obliga al mandatario a asumir los mismos. c. General: Establecido en el arto. 1690 del CC. el cual establece que “…comprende todos los negocios del poderdante”. Es decir, que el mandatario atiende todos los negocios del mandante. d. Especial: El arto. 1690 del cuerpo legal en mención señala que “… el especial se contrae a uno o más asuntos determinados”, en este caso como señala Viteri “… el texto propio del mandato nos define su amplitud”. e. Específico: El CC. lo denomina especial, y el artículo 1692 de este cuerpo legal establece que “se necesita poder especial para donar entre vivos, contraer matrimonio, otorgar capitulaciones matrimoniales, pactar bases referentes a la separación o al divorcio, demandar nulidad o insubsistencia del matrimonio, constituir patrimonio de familia, reconocer hijos y negar paternidad.. f. Oneroso y Gratuito: El oneroso es aquel en el que el mandatario se compromete a dar una retribución al mandatario para la ejecución del mandato, y la gratuita lógicamente resulta ser lo contrario, se debe tomar en cuenta lo que ya se menciono anteriormente sobre la necesidad de aceptación expresa del mandatario para que pueda ser gratuito. ***Existen también facultades o cláusulas especiales que necesitan los mandatos según el CC. y la LOJ. Para ejecutar ciertos actos. Es decir que el mandato general, especial o específico debe contener dicha cláusula para: enajenar, hipotecar, afianzar, transigir, gravar o disponer de cualquier otro modo la propiedad del mandante, y para todos los demás actos en que la ley lo requiera. Esto se encuentra contenido en el arto. 1693 del CC. El arto. 190 de la LOJ señala en que casos se necesitan facultades especiales. *** Nota: al respecto, formar criterio propio. 63.7 ACEPTACION Y EFECTOS DEL MANDATO: Como ya se menciono con anterioridad es necesaria la aceptación expresa o tácita del mandatario para que el contrato nazca a la vida jurídica (salvo el mandato gratuito, cuya aceptación debe ser expresa). Según el mandato sea con representación o si ella así cambian los efectos del mismo y las relaciones externas, mientras que las relaciones internas (mandante – mandatario) se mantienen inalterables. En el mandato con representación el mandatario hace pública su representación del mandante, y el tercero que contrate con el mandatario sabe que esta contratando con el mandante en realidad quien se convierte en titular de los derechos y sujeto pasivo de las obligaciones, entonces en este tipo de mandato no nacen vínculos entre el mandatario y el tercero contratante. En el mandato sin representación la calidad con que actúa el mandatario es reservada y puede no llegar a ser del conocimiento del tercero que contrata, entonces, en este caso el mandatario es titular de los derechos y el responsable del cumplimiento de las obligaciones naciendo vínculos entre el mandatario y el tercero, requiriéndose de un negocio jurídico posterior, para que el mandatario le traslade los efectos de dicho negocio.
Área Sustantiva Privada Derecho Civil 63.8 Obligaciones del mandato. Internas y externas. Del Mandante: a. Asumir todos los derechos y responder por todas las obligaciones derivados de los negocios jurídicos realizados por el mandatario en ejercicio del mandato. Esto se encuentra estipulado en el arto. 17212 del CC. Esta obligación se hace principalmente importante en el mandato sin representación, ya que en este el mandante debe asumir los resultados de la realización de los actos y negocios jurídicos realizados por el mandatario mediante la realización de otro acto o negocio jurídico. b. Debe anticipar al mandatario si éste se lo pide, las cantidades necesarias para la ejecución del mandato, o reembolsarle la cantidad si es que el mandatario la anticipó, ello aunque el negocio no haya salido bien y siempre que el mandatario no incurra en culpa. El reembolso comprende los intereses de la cantidad anticipada y se cuentan desde el día de la anticipación (1713 CC.) c. Indemnizar al mandatario de todos los daños y perjuicios que le haya causado el cumplimiento del mandato, sin culpa ni dolo del mismo mandatario (1714 CC.) d. Retribuir al mandatario, pagándole la suma acordada o en su defecto la que fije un Juez. e. Responder en forma mancomunadamente solidaria en caso de que hayan sido dos o más las personas que nombraron al mandatario para la realización de un negocio común (arto. 1716 CC.) f. La ley da derecho de retención por parte del mandatario de las cosas objeto del mandato hasta que se realice el pago por parte del mandante del reembolso o la indemnización (1715 CC.) Del mandatario: a. Desempeñar con toda diligencia y responder ante el mandante por los daños y perjuicios que le cause el mandatario, en caso de no ejecutar la encomienda (arto. 1705 CC.) b. Debe sujetarse a las instrucciones del mandante y no separarse ni excederse de las facultades y límites del mandato. El autor Ernesto Viteri citando al autor Sánchez Medal indica que estas instrucciones pueden ser ostensibles si constan en el documento, de manera que no solo el mandatario tendrá conocimiento de las mismas sino también el tercero contratante, su incumplimiento puede afectar la validez del contrato celebrado. Las instrucciones también pueden ser privadas de manera que el tercero contratante no tiene conocimientos de las mismas no pudiendo entonces surtir efectos contra éste, deviniendo entonces una responsabilidad directa del mandatario frente al mandante. En el ejercicio del mandato el mandatario debe tener un criterio restrictivo, ciñéndose a lo establecido en el mandato. Debe tomarse en cuenta que la excepción a esta regla se encuentra en el arto. 1711 del CC. el cual estable que el mandatario puede separarse de las instrucciones dadas por el mandante si por una causa fundada e imprevista las considera perjudiciales, pero ello bajo su responsabilidad y debiendo dar aviso de inmediato al mandante. Es importante mencionar lo establecido en el arto. 1703 en cuanto a la nulidad de lo que haga el apoderado excediéndose de los límites del mandato o sin tener las facultades necesarias. c. El mandatario debe ejercer el mandato de manera personal y solo puede sustituirlo si esta facultado para ello. En caso de que haga la sustitución en una persona señalada por el mandante, el apoderado queda libre de responsabilidad, pero si fuese este el que nombrara a la persona sustituta queda responsable si la misma es notoriamente incapaz o insolvente (arto. 1707 CC.). La sustitución puede ser total o parcial, con reserva o sin ella del ejercicio del mandato por parte del mandatario original (arto. 190 inciso n) LOJ). d. Obligación de rendir cuentas (ver arto. 1515 CC.) al mandante, lo cual esta contenido en el arto. 1706 del CC. por lo que debe el mandatario mantenerle informado de las
Área Sustantiva Privada Derecho Civil actividades realizadas y entregar al mandante, cuando éste lo requiera, todos los bienes suyos que el mandatario tiene en su poder. e. El apoderado no puede renunciar al mandato una vez aceptado, sin justa causa cuando hubieren negocios pendientes y de cuya interrupción devengan perjuicios para el mandante; si lo renuncia debe continuar los asuntos pendientes hasta que sea reemplazado (arto. 1708 CC.) f. El mandatario no puede sin autorización escrita del mandante usar ni adquirir para sí ni para sus parientes legales las sumas o los bienes que de él haya recibido o por su cuenta, bajo pena de nulidad y pago de daños y perjuicios que sobrevengan al mandante. g. Obligación de lealtad conforme a los artos. 1694,1708,1710, y 1694 del CC. 63.9 MANDATO JUDICIAL: Establecido en el arto. 1687 del CC. el cual da lugar a su existencia juntamente con las normas de la LOJ las cuales lo regulan (artos. 188 – 195 de la LOJ) 63.10 El mandato otorgado en el extranjero: Se rige en cuanto a su contenido y extensión de las facultades del mandatario lo dispuesta en la legislación de Guatemala. Al respecto el articulo 1700 del CC. establece que “es valido el poder otorgado en el extranjero con sujeción a las formalidades externas prescritas por las leyes del lugar en que se otorga (arto. 29 LOJ.); pero si para el acto o contrato, objeto del poder, la ley de Guatemala exige facultad especial, debe sujetarse a lo dispuesto en ésta. El mandato debe autenticarse mediante una cadena de legalizaciones culminando en el Ministerio de Relaciones Exteriores. Si el mandato se encuentra en lengua extranjera debe traducirse por Traductor Jurado (bajo juramento) y en su defecto por dos personas conocedoras del idioma español y del contenido en el documento bajo juramento y con legalización de firmas (arto. 37 LOJ). Cumplido lo anterior el documento debe protocolizarse por notario en Guatemala y el acta de protocolización (la cual debe incluir el documento protocolizado) se inscribe en el Registro de Mandatos y en su caso en el Registro Mercantil. (Lo relacionado a las formalidades de los mandatos otorgados en el extranjero esta también regulado por la Convención Interamericana sobre el Régimen Legal de los Poderes, firmada en Panamá el 30 de enero de 1975 y aprobada por el Decreto No. 71-79 del Congreso de la República). 63.11 EL MANDATO CONJUNTO O SEPARADO: Como ya se menciono anteriormente puede existir pluralidad en el polo del mandante o del mandatario, para ambos casos son solidariamente responsables del resultado del mandato (arto, 1716 CC.) El articulo 1701 señala que si existen varios mandatarios el poder será ejecutado conjuntamente si el mandante no expresó lo contrario. 63.12 FORMAS DE TERMINACION DEL CONTRATO: a. Por vencimiento del término par el que fue otorgado. Puede existir en el contrato de mandato un tiempo determinado para su duración. El arto. 1726 del CC, señala que en caso de que el mandato general no exprese duración se entenderá conferido por diez años, a menos que se prorrogue bajo las mismas formalidades del mandato. Debe tomarse en cuenta que la ley solo menciona el mandato general pero para el caso del especial calla, por lo que se entenderá conferido por tiempo indefinido. b. Por concluirse el asunto para el que se dio. Esto no puede ser aplicable al mandato general sino solo al especial y al específico. C. Por revocación. Se debe tomar en cuenta que de acuerdo con el arto. 1699 del CC. el mandato es esencialmente revocable aún se haya conferido por plazo o asunto determinado; pero si el mandato fue aceptado la revocación produce efectos desde la fecha y hora que se notifique al apoderado (notarialmente). El arto. 1718 señala que la notificación de la revocación debe hacerse al mandatario y a terceros contratantes que pueden estar interesados en asuntos pendientes. En caso de que no se notificará a terceros no puede oponerse ante ellos la revocación una vez que
Área Sustantiva Privada Derecho Civil prueben que lo ignoraban, pero ello no significa que quede expedito el derecho del mandante en contra del mandatario (arto. 1719 CC.) En caso de que se nombre a un nuevo mandatario para que se encargue de los mismos negocios que y sin expresar que queda vigente el mandato anterior, da por revocado este (arto. 1720). Los efectos de la revocación comienzan desde el día que quedo notificado el anterior mandatario del nombramiento de su sucesor. El arto. 1721 del CC. señala que en caso de revocación del mandato quedan revocadas las sustituciones y los poderes que el apoderado haya otorgado, salvo que el poderdante expresamente indique lo contrario, la revocación debe notificarse a los sustitutos para que surja efecto. d. Por renuncia del mandatario. Debe tomarse en cuenta lo mencionado anteriormente de los artos. 1709 y 1710 del CC. e. Por la muerte o interdicción del mandante o mandatario. El articulo 1722 del CC. señala que muerto el mandante el mandatario deberá continuar ejerciendo únicamente los asuntos pendientes mientras se apersonen los representantes legales, y no puede realizar nuevos negocios, pero el arto. 1723 del CC. señala que en caso de que el mandatario haya actuado después de la muerte del mandante ignorando las circunstancias será válido. En caso de muerte del mandatario el arto. 1724 del CC. señala que sus herederos o cualquier persona con interés debe dar aviso al mandante, si el mandante se encuentra ausente el aviso se dará al juez. El arto. 1725 del CC. señala que pasa a los herederos la obligación de rendir cuentas al mandante cuando aquél hubiera administrado bienes. g. Por quiebra del mandante o por inhabilitación sobreviviente al mandatario. h. La disolución de la persona jurídica que otorgo el mandato. La prescripción de las acciones derivadas del ejercicio del mandato, duran un año salvo que de conformidad con otras normas del CC. tengan otro tiempo de prescripción (arto. 1727 CC.) 63.13 Sustitución: Anteriormente se trataron las reglas sobre la sustitución del mandatario. 63.14 Rendición de cuentas: Constituye una de las obligaciones del mandatario según el arto. 1706. Esta obligación sobrevive a la terminación del contrato por lo que el mandante puede exigir dicha rendición al mandatario o a sus herederos aunque el contrato haya terminado. El arto. 1515 del CC. establece que la prescripción de la obligación de rendir cuentas y de reclamar o cobrar el saldo se consuma por el transcurso de tres años contados desde que termina la administración en lo que se refiere a la obligación de rendir cuentas o desde que la cuenta ha sido aprobada por los interesados o por el Juez, en sentencia firme, respectivamente (arto. 1512 CC.) 63.15 INSCRIPCION REGISTRAL: Anteriormente se mencionó la obligación de inscribir los mandatos en el Registro de Mandatos y en su caso en el Registro Mercantil, debiendo tomar en cuenta la excepción mencionada. 64. SOCIEDAD 64. 1 CONCEPTO: Alessandri y Somarriva, dice que la sociedad es el contrato por el que dos o más personas estipulan poner algo en común, con la mira de repartirse entre sí los beneficios que de ello provengan. Para Sánchez Medal, es un contrato plurilateral por el que dos o más personas aportan bienes o servicios para la realización permanente de un fin común lícito y de carácter preponderantemente económico, que no sea una especulación comercial. 64.2 GENERALIDADES Y EFECTOS DEL CONTRATO DE SOCIEDAD:
Área Sustantiva Privada Derecho Civil Según Puig Peña “existen necesidades colectivas que solo mediante una cooperación común pueden encontrar el cauce apropiado para su plena efectividad, y que, aun las propias necesidades de la persona, consideradas en si mismas, no siempre pueden tener adecuado cumplimiento en la orbita propia de su escaso radio de acción.” Ante esta situación los humanos han creado entidades colectivas y junto a la asociación se encuentra la sociedad, junto a la sociedad civil se encuentra la mercantil. 64. 3 CARACTERISTICAS: Nota: Las características de la sociedad pueden verse en el apartado de sociedad civil y en el de sociedad mercantil. 64.5 ELEMENTOS: Nota: Igual que el apartado anterior, ver apartados específicos. 64.6 DIFERENCIAS ENTRE SOCIEDAD CIVIL Y SOCIEDAD MERCANTIL: 1. En cuanto a su forma: Las sociedades constituidas bajo las formas detalladas en el artículo 10 del CdeC, son siempre sociedades, cualquiera que sea su objeto o fin. Todas las formas de sociedades mercantiles, salvo la sociedad colectiva, tienen características que las hacen inconfundibles con la sociedad civil, existiendo dos categorías de socios (unos con responsabilidad personal y otros con limitada) lo cual caracteriza a las sociedades en comandita simple y en comandita por acciones y que la limitación de la responsabilidad de los socios, es una institución puramente mercantil y tipifica inconfundiblemente a las sociedades de responsabilidad limitada y a las anónimas. En cuanto a las sociedades colectivas el único criterio que las diferencia aparte de su forma es su objeto. 2. En cuanto al objeto: Las sociedades civiles siempre tendrán un objeto no mercantil, entonces, si existe una sociedad cuya responsabilidad de los socios es personal y cuyo objeto es mercantil, nos encontramos claramente ante una sociedad regida por el Código de Comercio, mientras que las sociedades organizadas bajo esa forma pueden no ser mercantiles. Viteri señala que puede, ya que las sociedades organizadas bajo formas mercantiles pueden tener un objeto no mercantil, y aun así, regirse por las disposiciones de las sociedades mercantiles. Constituye un objeto no mercantil, cualquier actividad que no estuviere señalada por el arto. 2 del Código de Comercio o al contrario, alguna de las que detalla el arto. 9 del mismo cuerpo legal. 64.5 RELACIONES INTERNAS: Nota: Primero referirse a órgano de administración de la sociedad, el cual tiene a su cargo las relaciones internas de la sociedad y luego ver obligaciones y derechos de los socios en la sociedad civil. 64.6 RELACIONES EXTERNAS: Nota: Primero referirse órgano de representación de la sociedad, el cual tiene a su cargo las relaciones externas y luego a los derechos y obligaciones de los socios en la sociedad civil. 64.7 ORGANOS, REPRESENTACION Y ADMINISTRACION Nota: Referirse al mismo apartado en sociedad civil. 64.8 DISOLUCION Y LIQUIDACION Nota: Referirse al apartado de terminación del contrato en sociedad civil. 64.9 INSCRIPCION REGISTRAL Nota: Ver apartado de inscripción registral de sociedad civil. 65. LA SOCIEDAD CIVIL
Área Sustantiva Privada Derecho Civil 65.1 DEFINICION: Nota: ver generalidades en el apartado de LA SOCIEDAD. 65.2 CONCEPTO: El arto. 1728 del CC. señala que “La sociedad es un contrato por el que dos o más personas convienen en poner en común bienes o servicios para ejercer una actividad económica y dividirse las ganancias”. Alessandri y Somarriva, dice que la sociedad es el contrato por el que dos o más personas estipulan poner algo en común, con la mira de repartirse entre sí los beneficios que de ello provengan. Para Sánchez Medal, es un contrato plurilateral por el que dos o más personas aportan bienes o servicios para la realización permanente de un fin común lícito y de carácter preponderantemente económico, que no sea una especulación comercial. La sociedad civil es una persona jurídica, creada por un contrato, a la que dos o más personas aportan bienes o servicios, a fin de constituir un patrimonio que se destinará a una actividad económica lícita, cuyas utilidades se repartirán entre los socios. Nota: Observar que se ve a la sociedad como un contrato y como una persona jurídica, la realidad es que es una persona jurídica creada por medio de un contrato. 65.3 DIFERENCIAS CON OTROS CONTRATOS Y FIGURAS AFINES: a. La sociedad civil es diferente de la sociedad mercantil, tanto por su forma, como por su objeto. Nota: este apartado ya se desarrollo en el numeral anterior del contrato de sociedad (DIFERENCIAS DE LA SOCIEDAD CIVIL CON LA SOCIEDAD MERCANTIL) b. las sociedades civiles se asemejan a las personas jurídicas no lucrativas (artos. 15 CC.) pues todas tienen un carácter no mercantil, nacen de un negocio jurídico en el que concurren voluntades y gozan de personalidad jurídica; pero se diferencian porque unas son lucrativas, y otras no. c.
El contrato de participación, también llamado contrato de negocios en participación, es una figura jurídica que se asemeja a la sociedad civil, pues implica que un grupo de personas aportan bienes o servicios, a fin de realizar una actividad económica y repartirse las ganancias que obtengan. El elemento diferenciador es que la sociedad civil es un persona jurídica, que tiene un patrimonio propio, en tanto que del contrato de participación, no nace una persona jurídica 8art. 862 C de C.) sino una relación contractual que no trasciende de las partes.
65.4 CARACTERISTICAS: a. Solemne: (art 1729) debe celebrarse en escritura pública. En efecto, la sociedad que no se constituye en escritura pública y que se manifiesta públicamente como tal, es una sociedad de hecho, y los terceros con quienes ha contratado, tienen acción contra la persona que contrato en nombre de ella, y contra los socios de la misma, los requisitos para la realización de la escritura están contenidos en el arto. 1730 del mismo cuerpo legal. b. Plurilateral: En el contrato de sociedad, las prestaciones de todas las partes son paralelas, es decir, que las obligaciones y derechos son iguales paralelamente a todos los socios y no reciprocas como en el contrato bilateral. Esto tiene como consecuencia de que un socio no puede reclamar la mora en el cumplimiento de obligaciones de otro socio para justificar su propio incumplimiento (1744 CC.). Este contrato también es de organización, ya que como señala Viteri, mediante el mismo se ordenan los intereses contrapuestos de las partes, se crean normas de convivencia social, se establecen los principios que norman la constitución y la emisión de la voluntad social y, en general, se estructura la persona jurídica y su funcionamiento. c.
Oneroso: No sólo se hace evidente por el hecho de que todos los socios deben hacer aportes a la sociedad, lo que implica la necesidad de una prestación de cada uno de ellos para poder adquirir la calidad de socio, sino además por el fin económico de obtener utilidades y repartirlas entre los socios.
Área Sustantiva Privada Derecho Civil d. Principal: subsiste por sí solo y no tiene por objeto el cumplimiento de otra obligación 8art. 1589) e. Consensual: Se perfecciona y surte todos sus efectos interparte, cuando se ha manifestado el consentimiento de ellas en la forma requerida por la ley y el aporte o realización de las prestaciones de las partes no es requisito para la existencia del contrato. (ver arts. 1728, 1744 y 1771 C.C.) f.
Conmutativo: Porque las prestaciones de las partes son ciertas desde que se celebra el contrato, aunque es de reconocer que ninguno de los socios está en capacidad a preciar inmediatamente el beneficio o pérdida que le cause éste (art. 1591). Por no tratarse de un contrato bilateral, sinalagmático, sino multilateral y de organización, los socios tiene certeza de su participación como tales y de sus derechos dentro de la sociedad y frente a los demás socios, derechos que si bien son cualitativamente iguales, no necesariamente lo son cuantitativamente.
g. Intuito personae: el elemento personal adquiere importancia relevante y fundamental y nace de lo que la doctrina llama “affectio societatis” (arto. 1760 CC.). 65. 5 ELEMENTOS: a. Personal: un contrato en que participan dos o más personas. Para la validez del contrato de sociedad se requiere, por lo menos dos contratantes. Los socios deben tener capacidad de ejercicio, pues el contrato de sociedad requiere de un consentimiento válido, expresado por las partes que en él intervienen (ver artos. 1736 al 1740 y 1743 CC.) b. Nota: En cuanto al arto. 1737 del CC. (resabio del arto. 131 del CC.), prohíbe a uno de los cónyuges celebrar contrato de sociedad en el que se dispongan de los bienes comunes, al respecto Viteri señala que esta norma (131 CC.) no tiene validez, ya que fue derogada por el arto. 70 de la Constitución de 1965, y ello fue indicado igualmente en el Estatuto de 1982, pero la Constitución de 1985 dejó de contener tal artículo y los legisladores por temor a no haber incluido el artículo 70 emitieron el Decreto Ley 124-85 en el que modifican el arto. 131, pero olvidaron los que siguen esta línea: 1695,1737 y 1882 del CC. c.
Real: El capital, o sea los aportes de bienes o servicios, esfuerzos o recursos, por parte de los socios, que son el medio material para realizar una actividad económica, que produzca utilidades o ganancias a repartirse entre los socios. Dependiendo del tipo de aporte que realice el socio nos encontramos frente a un socio capitalista (el que contribuye con bienes, y adquiere una obligación de dar al transmitir el dominio de sus bienes a favor de la sociedad) o un socio industrial (que aporta sus servicios, experiencia y conocimiento, quien adquiere la obligación de hacer o no hacer prestando sus servicios exclusivamente a la sociedad y abstenerse de hacerlo para otros). El elemento real constituye el objeto mediato del contrato. El capital es: único (una sociedad solo puede tener un capital); determinado (en la escritura constitutiva se consigna su cuantía, forma de integración y aporte de los socios); estable (se mantiene invariable durante la vida de la sociedad, salvo aumento o disminución por medio de formalidades legales); y real (en cuanto se tiende a asegurar que los bienes aportados constituyen realmente el valor por el que se han transmitido a la sociedad, existiendo para asegurarlo el justiprecio, transferencia de dominio de los bienes aportados, responsabilidad por mora del socio en la entrega de los bienes aportados, etc) . Nota: tómese en cuenta la prohibición establecida en el arto. 1743 CC. y ver artos. 1663, 1664 y 1748 CC. En caso de que un socio incumpla con su principal obligación, la cual es aportar y entregar los bienes y servicios pactados, da derecho a la sociedad para proceder ejecutivamente exigiéndole el cumplimiento de la obligación o rescindir el contrato y en todo caso cobrarle el interés anual del capital que no entrego a tiempo (artos. 1744, 1947 CC.) El patrimonio de la sociedad es la principal garantía que tienen los acreedores de la misma (arto. 1329 y 1742 CC.) y en caso de que el patrimonio no sea suficiente responde el patrimonio de cada uno de los socios, salvo los menores de edad (arto. 1740 CC.)
Área Sustantiva Privada Derecho Civil d. Formal. El contrato de sociedad es un contrato solemne y formal, pues el arto. 1729 debe formalizarse en escritura pública e inscribirse en el Registro Civil (arto. 438 CC.) para que la sociedad adquiera personalidad jurídica. La inscripción registral, no solo da publicidad al hecho de la constitución de la sociedad, sino que tiene un efecto constitutivo, al otorgarle la personalidad jurídica. En la misma forma, toda modificación del contrato de sociedad, sea por ingreso o retiro de socios, aumento o reducción de capital, cambio de objeto o por cualquier otro motivo, debe formalizarse en escritura pública e inscribirse donde corresponde (ver artos. 1730 CC., y 46 C de N.) Si el contrato de sociedad no consta en escritura pública, el contrato será inválido (arto. 1577 CC.) y nos encontramos ante lo que la doctrina denomina “sociedad de hecho”. Si el contrato, no obstante haberse celebrado en escritura pública, no se inscribió en el Registro Civil, su resultado será una “sociedad irregular”. 65.6 ORGANOS DE LA SOCIEDAD: a) Junta de Socios: En el contrato de sociedad civil, debe proveerse a la organización y funcionamiento de la Junta de Socios, quien debe desempeñar las funciones de los artos. 1764 y 1776 del CC. y 46 C. De Notariado. b) Órgano de Administración: Artos. 46 C. De Notariado 1730, 1758, 1757, 1759, 1760, 1761 y 1762, CC., en cuanto a estos dos últimos artículos dejan de tomar en cuenta que la sociedad es una persona jurídica, al señalar que el contrato realizado por el administrador es obligatorio para todos los socios. En cuanto a la revocabilidad del administrado la misma es siempre posible si es un tercero, pero si es socio y en la escritura no se pacto tiempo de administración, la misma es irrevocable, pero, la irrevocabilidad del nombramiento es una estipulación que admite pacto en contrario. La revocación aunque la ley no mencione a quien le corresponde, debería de ser a la junta de socios. El arto. 1758 en su inciso 2, 3 y 4 tiende a confundir la figura de persona jurídica con la de copropiedad (vedse arto.487 CC.) c) Órgano de Representación El arto. 16 CC., establece que la sociedad será representada por la persona u órgano que se designe en la escritura social. El órgano de administración no necesariamente debe ser el mismo, ya que el de administración hace referencia a la esfera interna de la sociedad, y el segundo, a las relaciones externas de la sociedad. En cuanto a este órgano Viteri es del criterio que el arto. 1758 y 1761 del CC., dan a entender que el órgano de administración y el de representación tienden o podrían a ser el mismo. Ver arto. 1735 CC. 65.7 PRINCIPALES DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS: Los socios tienen los siguientes derechos: a) Participar en la toma de decisiones dentro de la sociedad; b) Derecho de información y vigilancia, que es correlativo a la obligación de los administradores de informar a los socios sobre las actividades de la sociedad y de rendirles cuentas de su administración (1764 CC. Y 46 inc. 10 C de N.); c) Derecho a las utilidades es inherente a la condición de socios y de la esencia del contrato, pues el fin último de la sociedad es obtener utilidades y repartirlas entre sus socios (artos. 1782, 1783 y 1784 CC.) d) Derecho de administrar la sociedad, en caso la escritura no contuviere convenios especiales sobre la administración (artos. 1757 y 1758) e) Derecho de veto a cualquier transmisión de derechos en la sociedad que un socios desee hacer a otra personas o a la delegación que un socio administrados desee hacer a un tercero de sus funciones (arto. 1760); En cuanto a esto se discute si esta norma es aplicable solo a los casos de transmisión onerosa en la cual puede existir derecho de tanteo, o si también puede ser aplicable en los casos de enajenaciones a titulo gratuito.
Área Sustantiva Privada Derecho Civil f)
En las sociedades constituidas por tiempo limitado, los socios tienen derecho de denunciar el contrato y provocar con ello la conclusión de la sociedad (arto. 1768, 1769 y 1774), esto se puede siempre que no actúen de mala fe o intempestivamente. Existen críticas al arto. 1774 del CC, basándose en que el mismo no debería de enumerar que se entiende por mala fe, ya que da lugar a la existencia de actos de mala fe que no quedan encuadrados dentro de la norma y por lo tanto quedarían sin sanción y que la denuncia de uno de los socios no debería tener como resultado la conclusión de la sociedad sino solo debería de resultar en una rescisión parcial.
Las principales obligaciones son: a) Efectuar el aporte que se comprometió a realizar, sea de efectivo de bienes o de industria, entregándolo a la sociedad y respondiendo por el saneamiento (artos. 1734, 1744 , 1745, 1746 CC. En cuanto al arto. 1771 CC., no señala si en el momento de la perdida de la cosa el socio se encontraba o no en mora, porque de serlo la responsabilidad seria de este debiendo reponerla o restituir su valor y no dando lugar a la disolución de la sociedad, mismo caso ocurriría en el caso de que la perdida de la cosa haya sido por culpa del socio; pero en caso de que la perdida haya sido por fuerza mayor o caso fortuito o por mora de la sociedad en la recepción de la cosa, es de esta la responsabilidad, lo que si debería dar lugar a su disolución total (esto conforme a la teoría del riesgo). El arto. 1748 contiene normas especiales sobre el riesgo de las aportaciones del capital, en cuanto a la responsabilidad de la perdida de la cosa a cargo de la sociedad por cosas fungibles o perecibles, seria correcto si la cosa ya se encontraba determinada y entregada a la sociedad, porque de lo contrario, la responsabilidad debería del ser del socio pues si la cosa no ha sido determinada y entregada no pudo haber ocurrido la transferencia del dominio. Respecto de las cosas justipreciadas la norma no menciona la situación de la causa de la perdida o de si el bien ya había sido entregado. b) Obligación de lealtad y fidelidad, que les impide competir con la sociedad, aprovecharse de ella o de los bienes sociales para beneficio propio, participar en la discusión y decisión de asuntos en lo que ellos o sus parientes puedan tener interés, y el incumplimiento de tales obligaciones, es causal de expulsión (artos. 1747 y 1766 CC.) c) Responsabilidad personal ante los acreedores de la sociedad, si los bienes de esta son insuficientes para cubrir las deudas (arto. 1742), el arto. 1353 del CC., que señala la necesidad de existencia de pacto o disposición legal para poder existir responsabilidad solidaria en un negocio jurídico da la pauta para interpretar que la responsabilidad de los socios es simple. 65.7 FORMAS DE TERMINACION DEL CONTRATO: En principio debe tomarse en cuenta que la sociedad civil puede ser celebrada por un plazo fijo, para un propósito determinado o por tiempo indefinido (artos. 1731, 1770 y 1774 CC.). Este contrato puede terminarse en forma parcial cuando solo se destruyen uno o algunos vínculos, o disolverse y extinguirse en su totalidad cuando se extinguen todos los vínculos y muere la persona jurídica a. Disolución Parcial: a.1 Exclusión: Es arto. 1766 del CC., señala las causales de exclusión, relacionadas con lo mencionado en cuanto a las obligaciones de los socios. El arto. 1769 del CC. establece que las causales de terminación 4,5,6, y 7 establecidas en el arto. 1768 del mismo cuerpo legal puede convertirse en causales de excusión si quedando dos o mas socios desean continuar la sociedad o si lo pactaron en la escritura constitutiva. En cuanto a la muerte del socio se pueden plantear dos situaciones: que se haya pactado en la escritura lo referente al ingreso de sus herederos o que por el fallecimiento se provoque la disolución total o parcial de la sociedad. En el primer supuesto los herederos ingresan a la sociedad siendo una obligación de los demás socios aceptarlos, siempre que los herederos manifiesten unánimemente su deseo de ingresar a la sociedad (arto. 1772 CC.); en el segundo supuesto si no aceptan los herederos existirá una exclusión por fallecimiento del socio.
Área Sustantiva Privada Derecho Civil En cuanto al ausente o incapaz, se discute la justicia de la norma (arto. 1760 y 1769), ya que aunque el arto. 1760 del CC., señale la prohibición de transmisión de la calidad de socio, se podría designar un tutor o guardador del interdicto, ausente o incapaz. Pero en caso de que la interdicción o incapacidad afecte al socio industrial, si seria procedente la disolución de la sociedad. a.2 Separación: El arto. 1775 del CC., establece que la separación de un socio es causal de disolución total de la sociedad en caso de que el que se separa padezca de enfermedad que le inhábilita para los negocios. En cuanto a esto la norma no es clara, ya que la separación de un socio debe provocar la disolución parcial y no total de la sociedad. El derecho de separación puede ejercerse extrajudicialmente por el socio que desee retirarse o judicialmente en contra de la sociedad en la vía ordinaria, correspondiendo al demandante probar la causal grave y legítima en que se apoya su pretensión. Ante las dos situaciones anteriores se debe liquidar la parte que corresponde al socio excluido o separado, pagar dicha liquidación y modificar la escritura social para formalizar el retiro del socio (arto. 1773 CC.) b. Disolución Total (arto. 1768 CC.) 1. Concluirse el plazo de la constitución, por acabarse la empresa o negocio que fue objeto de la sociedad o por haberse vuelto imposible su consecución. La primera es la única causa automática. La segunda (arto 1731 CC.) requiere de una declaración o expresión de los socios; 2. Por la pérdida de más del 50% del capital; 3. Por quiebra de la sociedad: para que se realice esta causal es necesario que un tribunal haya emitido una resolución que declare la quiebra de la sociedad, por lo que esta causal es subsanable durante el proceso judicial (ver arto. 1742 CC.); 4. Por muerte de uno de los socios; 5. Por la interdicción judicial de uno de los socios; 6. Por quiebra de cualquiera de los socios; 7. Por voluntad de uno de ellos. 8. Por pérdida de la cosa aportada por un socio, antes de su entrega a la sociedad, siempre que la importancia de dicha aportación es tal que equivale al objeto fundamental de la sociedad (arto. 1771 CC.) 9. Las que los socios hayan incluido en la escritura constitutiva. Además de estas causales ver artos. 1771. *** Declaratoria de disolución: Las causales de disolución total son remediables (salvo el vencimiento del plazo) es necesario hacer saber de su existencia a todos los socios. El acuerdo de los socios que declara la disolución debe formalizarse en convenio de disolución, lo que da inicio al proceso de liquidación de la sociedad. 65.8 LIQUIDACION. La declaración de disolución de la sociedad no da lugar a su extinción inmediata, sino al inicio del proceso de liquidación, el cual tiene por objetivo limpiar el patrimonio de la sociedad mediante el pago a los acreedores y devolver a los socios, en caso de haber, los sobrantes. Viteri señala el proceso de liquidación de la siguiente forma: 1. Designación de liquidador o liquidadores, pudiendo haber sido designados por la escritura social o por los socios en el convenio de disolución (ver arto. 1778 CC.) 2. El arto. 1779 del CC., le da la calidad al liquidador de mandatario, debiendo ejercer conforme al convenio de disolución o a la resolución judicial. Deberá prestar garantía si es solicitado por algún socio, si lo nombro el juez o si lo pide algún acreedor que represente más del 25% del pasivo de la sociedad.
Área Sustantiva Privada Derecho Civil 3. El liquidador tiene la administración del patrimonio de la sociedad disuelta y la representa legalmente en todo lo relativo al proceso de liquidación (ver artos. 1777, 1785, 1786 CC.) 4. La sociedad conserva su personalidad jurídica durante la liquidación, pero sólo para la realización de actos y contratos necesarios para la liquidación, y a la razón social se le deben agregar las palabras “en liquidación” a fin de que terceros estén enterados de tal situación (arto. 1777 CC.). El liquidador no puede emprender nuevas operaciones, sino sólo terminar las que estuviere en curso. Nota: Tomar en cuenta que el autor al hacer el análisis de este artículo menciona la posibilidad de realizar nuevos contratos aunque sean para llevar a cabo la liquidación y por otra parte menciona la prohibición por parte del liquidador de emprender nuevas operaciones, al respecto, formar criterio. 5. Los administradores cesan en cargos y entregan por inventario el patrimonio al liquidador (arto. 1785 y 1786 incisos 1 y 2 CC.) 6. Puede existir más de un liquidador (arto. 1780 CC.) 7. Los socios pueden realizar la liquidación por sí mismos sin necesidad de nombrar un liquidador, pero responderán solidariamente como liquidadores conjuntos y los rige lo dispuesto por el Código Civil para liquidadores (arto. 1788 CC.). La liquidación puede ser encargada también al administrador (arto. 1786 última parte). 8. El período de liquidación no debe durar más de seis meses, salvo petición al juez (arto. 1781 CC.) 9. El producto de la venta de los bienes sociales y del cobro de créditos a favor de la sociedad, deberá ser utilizada por el liquidador para cubrir las acreedurías de acuerdo al orden establecido en el arto. 1782 CC. 10. El liquidador o liquidadores deben presentar su informe a los socios, detallando el movimiento de ingresos y gastos del proceso de liquidación y rindiendo cuenta de su gestión (ver artos. 1786 inciso 7 y 8, y en cuanto a administradores ver arto. 1786 CC. última parte. 11. Cubiertos los pasivos señalados en el arto. 1782 incisos 1 y 2, y, si hubiere sobrante, después de efectuado el reembolso de los aportes de los socios capitalistas y de distribuidas las utilidades acumuladas hasta donde alcancen, se otorgará la escritura de disolución y liquidación de la sociedad, la que se inscribirá en el Registro Civil para los efectos de cancelar la inscripción de la sociedad y terminar su personalidad jurídica; y 12. A falta de disposición especial en el convenio de disolución o en el Código Civil, se aplicarán a la liquidación de una sociedad, las normas de la partición de la herencia (artos. 1784 y 1085 y ss. CC.) 65. 9 INSCRIPCION REGISTRAL: Cubiertos los pasivos señalados en el arto. 1782 incisos 1 y 2, y, si hubiere sobrante, después de efectuado el reembolso de los aportes de los socios capitalistas y de distribuidas las utilidades acumuladas hasta donde alcancen, se otorgará la escritura de disolución y liquidación de la sociedad, la que se inscribirá en el Registro Civil para los efectos de cancelar la inscripción de la sociedad y terminar su personalidad jurídica. (Ver artos. 438 y 439 CC.) 66. LA COMPRAVENTA 66.1 GENERALIDADES: Nuestra legislación tipifica el contrato de compraventa como traslativo de dominio, cuyo efecto inmediato es la transferencia del dominio de una cosa o derecho. Otras legislaciones le dan enfoques diferentes, tal como el Derecho Civil Italiano, en el cual la transferencia de dominio de la cos no es el efecto inmediato sino su objeto. 66.2 CONCEPTO: Contrato traslativo de dominio, cuyo efecto inmediato es la transferencia del dominio de una cosa o derecho. (arto. 1790 CC.).
Área Sustantiva Privada Derecho Civil Manuel Osorio define el contrato de compraventa como: contrato por medio del cual una de las partes se obligare a transferir a la otra la propiedad ésta se obligare a recibirla y a pagar por ella determinado precio. Es un contrato consensual, por cuanto se perfecciona por el consentimiento de las partes respecto a las condiciones del negocio; sinalagmático, porque exige prestaciones recíprocas, oneroso, desde el momento que requiere por una parte la entrega de una cosa y por la otra el pago de un precio en dinero, y conmutativo pues las recíprocas prestaciones han de ser equitativas. 66.3 CARACTERISTICAS: a) Traslativo de dominio: Su efecto natural y fundamental es transmitir la propiedad de una cosa al comprador, de allí que cualquier contrato en que se transmita a la otra parte, derechos reales que no sean la propiedad, no será compraventa pura, sino alguna modalidad de ella, como cesión de derechos o de créditos. b) Consensual: (arto. 1791 CC.) El contrato de compraventa queda perfecto entre las partes desde el momento en que convienen en la cosa y en el precio, aunque ni la una ni el otro se hayan entregado. Por lo tanto, existe el contrato entre las partes, desde que hay consentimiento en la cosa y el precio. c) Bilateral: Por excelencia bilateral, ya que tanto el comprador, como el vendedor resultan obligados: uno a entregar la cosa cuya propiedad transmitió al comprador, y éste a pagar el precio. d) Principal: porque subsiste por si sólo e) Oneroso: Se estipulan gravámenes y derechos recíprocos, pues así como el vendedor tiene la obligación de entregar la cosa en propiedad al comprador, tiene el derecho de recibir de éste el precio en dinero e igualmente, a la obligación del comprador de pagar el precio en dinero, está ligado el derecho que él tiene a que se le transmita la propiedad de la cosa y se le entregue ésta. f) Conmutativo: Es posible para las partes apreciar inmediatamente el beneficio o la pérdida que les cusa el contrato, pues las prestaciones son ciertas y determinadas (la cosa y el precio). Sin embargo habría compraventa aleatoria, si el objeto del contrato lo es una esperanza incierta, una cosa litigiosa o un derecho hereditario. g) Sinalagmático Perfecto: Porque se crean obligaciones recíprocas de las partes, de modo que cada uno es a su vez acreedor y deudor del otro. h) Solemne: En lo que se refiere a la producción de efectos hacia terceros en caso de compraventa de inmuebles y de otros bienes sujetos a registro, pues es necesario que el contrato se formalice en escritura pública y se inscriba en el Registro de la Propiedad. La falta de formalidades o de inscripción en el Registro no provoca nulidad, ni la ineficacia total del contrato, pues tiene plena validez entre las partes, aunque el contrato no produce sus efectos normales (transmisión de dominio, pago del precio y entrega de la cosa), sino del contrato informal únicamente nace el derecho de las partes para compelerse recíprocamente a la formalización del contrato en escritura pública. i) De ejecución instantánea: normalmente lo es, ya que su efecto traslativo de dominio se consuma en el mismo momento en que se celebra el contrato, salvo en el caso de la compraventa sujeta a condición suspensiva, la compraventa con reserva de dominio, la compraventa de cosas futuras y de géneros. 66.4 ELEMENTOS: a. Personales: Son el comprador y el vendedor, estas partes puede ser personas individuales o jurídicas, unipersonales o multipersonales. a.1 Comprador: La capacidad de ejercicio es necesaria para poder comprar. Por ello, toda persona mayor de edad, puede comprar bienes que estén en el comercio y el mandato general que otorgue no requiere cláusula o facultad especial para que su mandatario pueda comprar. (Ver artos. 1,611 CC. gestión de Negocios, artos. 47 y 163 C. De C. Compra de bienes para sociedad, artos. 47 y 54 C. De C. Facultades especiales).
Área Sustantiva Privada Derecho Civil Existen incapacidades especiales para la compraventa como: (arto. 1793 CC.) los esposos; los administradores no pueden comprar bienes que administran; auxiliares del juez (depositarios, interventores), no puede comprar lo que tiene a su cargo; jueces, abogados, funcionarios judiciales, representantes de las partes (bienes objeto de proceso en que han intervenido); intermediarios mercantiles y notarios (cosas cuya venta se hace con su intervención), mandatario los de su mandante (sin consentimiento expreso); albaceas bienes de la testamentaría, mientras no estén aprobadas las cuentas de su gestión; toda venta entre padres e hijos y entre convivientes para efectos fiscales se reputa como una donación. a.2 Vendedor: Debe tener capacidad de ejercicio para poder válidamente vender bienes. Menores e incapaces: No pueden vender bienes, salvo ventas ínfimas. Para la venta de los bienes, salvo las ínfimas debe contarse con la participación del representante legal, quien debe cumplir con determinadas formalidades y requisitos (arto. 1795 CC.) tales como: - Comprobar absoluta necesidad y evidente utilidad de la venta ante el juez competente (artos. 264,266 y 332 inciso 1 del CC., y 418 y ss. CPCYM). - Vender al precio no menor del que se cotice en plaza el día de la venta de bienes muebles tales como valores comerciales, industriales, títulos de renta, acciones, bonos, frutos y ganados, para lo cual no se requiere autorización judicial (obsérvese lo indicado en los artos. 265 y 333 del CC.). Lo anterior podría llevar según Viteri, a la interpretación que se necesita autorización judicial cuando se trata de bienes inmuebles. Depositarios, administradores, interventores y liquidadores: De acuerdo con el arto. 1795 del CC., el polo vendedor debe llenar ciertas formalidades para vender bienes ajenos. Los depositarios de acuerdo con el arto. 892 del CC., señala que no puede enajenar bienes que están bajo su guardia (ver artos. 898,1794,1974 y 1978 CC., y 38 CPCYM); los administradores de menores e incapaces en cuanto a sus limitaciones ya se mencionaron las mismas, pero además existen otros administradores: el guardador del representante del ausente (arto. 50 CC.) el cual se rige por las normas de la tutela en cuanto a la disposición de los bienes del ausente; el administrador de la cosa común (arto. 490 CC.) el cual no tiene facultad para disponer de ella (arto. 409 y 503 CC); el albacea de la masa hereditaria (arto. 1050 CC.); el administrador de una persona jurídica (arto. 1757 CC.) debe actuar conforme lo establecido en el contrato de sociedad y en lo mercantil los representantes legales o administradores pueden enajenar aquellos bienes que constituyen mercancías dentro del giro ordinario de la sociedad; el fiduciario puede enajenar los bienes de fideicomiso sólo si esta facultado para ello (artos. 775 y 780 C de C). Interventores: No esta autorizado para vender la cosa que tiene a su cargo, sus frutos, ni semovientes (artos. 37 y 38 CPCYM y 661 C de C). Liquidadores: ver arto. 1786 del CC., el cual le da facultades para vender bienes. Mandatarios: Se requiere de mandato con cláusula especial (arto. 1693 CC.) Gestor de Negocios: La validez de la venta realizada por el gestor depende de que el principal la ratifique dentro de cierto plazo (arto. 1611 CC.) Comuneros: El condueño tiene propiedad de la parte alícuota que le corresponde, pero debe otorgar a los copropietarios derecho de tanteo por quince días (arto. 491 CC.) Socios: Ninguno de los socios pude transmitir sus derechos en la sociedad a un tercero sin tomar en cuenta lo indicado en el arto. 1760 CC, el cual da derecho de tanteo a los demás socios. c. Reales: Son: la cosa vendida y el precio de la misma 1. La cosa: (arts. 1301 y 1538 C.C.) la cosa objeto de un contrato debe ser lícita, presente o futura, determinada o determinable. Las cosas objeto de compraventa pueden ser además, corpóreas o incorpóreas, muebles o inmuebles, principales accesorias.
Área Sustantiva Privada Derecho Civil No pueden ser objeto del contrato los derechos de la personalidad, bienes que constituyen patrimonio familiar, derechos de uso y habitación derechos políticos. 2. El precio: Si la transmisión de dominio de la cosa no tiene un precio como contraprestación, estaríamos ante una donación u otro contrato, pero no en presencia de una compraventa. (art. 1796 C.C.) no hay compraventa si los contratantes no convienen en el precio, o en la manera de determinarlo. Características: i. ii.
iii.
Pecunariedad: La prestación del deudor debe ser en dinero o mayoritariamente en dinero (artos. 1790 y 1853 CC.) ya que ello diferencia a la compraventa de la permuta... Certeza: El precio debe ser convenido entre las partes o que estas hayan determinado la forma de convenirlo (arto. 1796 y 1825 CC.). Las maneras comunes de fijar el precio son: por calidad y/o por cantidad; precio fijado por un tercero (arto. 1796 CC.) en cuyo caso este sería nombrado por confianza sin tener que ser arbitro, mandatario o experto; precio corriente (arto. 1796 CC.), correspondiente ello a bienes fungibles; precio referido a lugar y tiempo determinado (arto. 1797 CC.); precio sujeto a tasación (arto. 1798 CC.), en cuyo caso el profesional lo hace sobre bases técnicas y ya que la norma permite una rebaja convenida al no existir norma prohibitiva puede existir también un recargo convenido. Realidad: el precio debe ser real, ya que de lo contrario el contrato puede invalidarse por simulación, al referirse a precio real no se esta refiriendo a justo, ya que esta esto atiende a una valoración ética (ver arto. 1542 CC.)
66.5 REQUISITOS PARA FORMALIZAR LA COMPRAVENTA (COMPRADOR, VENDEDOR Y OBJETO) El arto. 1791 del CC., establece que “el contrato de compraventa queda perfecto entre las partes desde el momento en que se conviene en la cosa y en el precio, aunque ni uno, ni el otro se hayan entregado”. En cuanto al comprador, vendedor y objeto ver apartado de obligaciones y de elemento real del contrato y tomar en cuenta formalización por medio de escritura pública en bienes inmuebles y muebles identificables. 66.6 OBLIGACIONES DE LAS PARTES: a. Vendedor: 1. La principal obligación es la entrega de la cosa, por ello el vendedor asume los riesgos y garantiza al comprador sanear por vicios ocultos o evicción (arto. 1809 CC.). En la compraventa real se necesita de un acto posterior por parte del vendedor para la transmisión como por ejemplo la inscripción, y la practicada en Guatemala es la consensual donde la transmisión se realiza si necesidad de un acto posterior de las partes. 2. Con relación a lo anterior se discute si la transmisión consiste en poner en posesión del comprador la cosa, lo cual sucede en la compraventa real y no en la consensual ya que en esta al momento de la realización del contrato el comprador se constituye en dueño de la misma, teniendo por disposición legal la posesión, por lo que se transmite en esta es la tenencia de la cosa (artos. 468, 612 y 613 CC.). 3. La entrega se debe hacer el la forma pactada en el contrato (arto. 1809 y 1811 CC.). 4. El modo puede ser real, simbólico o legal, al respecto Viteri señala que la entrega es real se entrega materialmente y en el caso de un derecho del titulo que lo represente o contiene; es simbólica cuando se emplea alguna fórmula o figura por la cual el comprador se da por recibido de la cosa; y legal cuando la ley considera recibida la cosa por el comprador, sin estar materialmente entregada (ver arto. 1812, 1817,1819 CC.)
Área Sustantiva Privada Derecho Civil 5. La cosa debe entregarse en el estado en que se encontraba al momento de celebración del contrato, salvo pacto en contrario (arto. 1813,1815 CC.). La responsabilidad del riesgo de la cosa sólo se aplica en caso de daños o destrucción de la cosa derivados de hechos no imputables al vendedor, pero si es por culpa del mismo es una responsabilidad por hechos o actos ilícitos ya que la cosa ya era propiedad del comprador (ver arto. 1665 y subsiguientes). Debe tenerse presente que el comprador que incurre en mora en la recepción de la cosa es responsable por los riesgos de la misma (arto. 1830 CC.). Viteri reduce el riesgo de la cosa de la siguiente manera: “I) si la cosa perece o se daña al punto de resultar inútil, sin culpa del vendedor, la venta queda resuelta y el comprador no tiene la obligación de pagar el precio y, si lo hubiere pagado, tiene derecho a ser reembolsado del mismo; II) si la cosa sólo sufre daños que no la inutilizan, sin culpa del vendedor, el comprador puede resolver la venta o pedir y obtener una disminución proporcional del precio; III) si el comprador está en mora en el recibo de la cosa, la pérdida total o parcial de la misma (aunque no haya sido entregada), corresponde al comprador y el vendedor tiene derecho a recibir el precio; IV) la pérdida de la cosa, por culpa del vendedor y antes de su entrega, exonera al comprador del pago del precio y le permite reclamar daños y perjuicios al vendedor; V) la pérdida de la cosa, antes de su entrega y por culpa del comprador, no le exonera de su obligación de pagar el precio.” Ver artos. 1815 sobre los frutos de la cosa vendida. 6. Los gastos de la entrega según el arto. 1824 corresponden al vendedor, pero el comprador corre con los gastos de escrituración salvo pacto en contrario. 7. La obligación de garantía tiene implica dos cuestiones: una de no hacer (no turbarle el ejercicio del dominio de la cosa (arto. 1809 CC.)), y otra de hacer (responder por medio de saneamiento por evicción o vicios ocultos (artos. 1543 y 1544 CC.) b. Comprador: 1. Pagar el precio, el cual debe ser pagado conforme el arto. 1825, 1827,1826,1833. Existe facultad de retención de precio en caso de que el comprador incumpla con la entrega de la cosa o existe temor fundado de incumplimiento (ver artos. 1828 y 1829,1832 CC.) 2. Obligación de recibir la cosa, el arto. 1830 del CC., establece tal obligación, en caso de que el comprador incurra en mora el vendedor puede entregar la cosa mediante consignación (artos. 1408 y 1409 CC.) 3. Obligación de cubrir gastos de escrituración (arto. 1824 CC.) 66.7 PACTOS DE RESCICION: Pacto Comisorio Tácito: Es necesario primero diferenciar lo que es el pacto comisorio tácito de la condición resolutoria, ya que el primer caso se aplica cuando la razón de terminación del contrato se debe del incumplimiento de obligaciones y en la segunda, el hecho generador de la resolución no es futuro e incierto y ajeno a la voluntad de las partes. El arto. 1535 del CC., tiende a confundir ambas, ya que señala “en todo contrato bilateral hay condición resolutoria y esta se realiza cuando alguna de las partes falta al cumplimiento de la obligación en lo que le concierne”. La llamada condición resolutoria en este artículo es tácita, y se encuentra contenida en todos los contratos, y no es condición resolutoria por lo mencionado ya con anterioridad. Entonces cuando una parte falta a sus obligaciones, se está ante una resolución por incumplimiento y no ante una condición resolutoria. La resolución del contrato en virtud de pacto comisorio tácito, se realiza por medio de declaración judicial declarativa. El arto. 1582 que continúa equivocadamente llamando condición resolutoria implícita al pacto comisorio tácito, se encuentra en armonía con lo establecido en el arto. 1536 del CC., el cual establece “podrá pedir la resolución del contrato”, lo cual implica que los efectos del pacto comisorio tácito no son automáticos, ni de pleno derecho, sino requieren declaración judicial (ver artos. 1583 y 1814 y 1831 CC.)
Área Sustantiva Privada Derecho Civil El pacto comisorio en las compraventas por abonos, permite que se resuelva el contrato por falta de pago de 4 o más mensualidades en las de inmuebles; en ventas a plazos de muebles por mora en pago de cualquiera de las amortizaciones. El pacto comisorio expreso es, la mal llamada “condición resolutoria expresa”. La legislación guatemalteca regula dos casos de pacto comisorio expreso dentro de la rescisión. a. El arto. 1844 del CC., se refiere al pacto por el cual las partes convienen en que si el precio no es pagado determinado día por el comprador, el contrato se rescindirá, lo cual tiene diferentes efectos sea en bienes muebles o inmuebles: o Si son inmuebles se permite al comprador pagar el precio (salvando el contrato) aún después de vencido el plazo para el pago, siempre que no haya incurrido en mora en virtud de requerimiento del vendedor (arto. 1845 CC.), excluyendo de este modo la mora automática que es en la que entra el deudor por el mero hecho del vencimiento del plazo fijado por haber renunciado este al requerimiento (arto. 1431 inciso 1). o En el caso de cosas no inmuebles, el pacto comisorio opera aromáticamente al vencimiento del plazo (artos. 1845 y 1846 CC.) En cuanto a si el pacto comisorio expresa opera de igual forma que la condición resolutoria expresa contenida en el arto. 1581 debería, según Viteri, ser que sí, ya que el Código regula como condición resolutoria implícita lo denominado en doctrina pacto comisorio tácito y la figura de la condición resolutoria expresa debiera comprender y corresponder al pacto comisorio expreso. 66.8 IMPUESTOS ESPECIALES: En la compraventa por abonos con o sin reserva de dominio ver arto. 1838 del CC., cuyo ejemplo es el pago de impuesto de circulación de vehículo en compraventa de automóviles. - La compraventa esta sujeta al pago del IVA y en caso de compraventa sobre bienes inmuebles, el monto por el cual debe pactarse como base es el monto que aparece en matricula fiscal. - Pago de timbre 66.9 EFECTOS REGISTRALES: El principal efecto registral principal es que el contrato de compraventa tenga efectos ante terceros. El arto. 1808 señala que si la cosa vendida fuere inmueble o derecho real sobre inmuebles, prevalecerá la venta que primero se haya inscrito en el Registro, y si ninguna lo ha sido, será válida la venta anterior en fecha (ver arto. 1794 CC.) Debe tomarse en cuenta que la inscripción registral no tiene como fin la transmisión de dominio ya que la compraventa en nuestra legislación señala que la inscripción registral tiene como fin la publicidad del acto para que produzca efectos contra terceros (salvo lo regulado en los artos. 637, 1146, 1148, 1807, 1808 CC.). Ver arto. 1148 CC. 67. MODALIDADES DE LA COMPRAVENTA: 67.1 RESERVA DE DOMINIO: López de Zavalía, citado por Viteri, define este tipo de compraventa como aquella “que se realiza estipulando las partes que el vendedor se reserva el dominio de la cosa hasta la verificación de un determinado hecho, consistente generalmente en el pago integro del precio por parte del comprador”. Se pueden extraer las siguientes características: a. es una venta en la que en virtud de convención expresa, se difiere la transmisión del dominio de la cosa al comprador
Área Sustantiva Privada Derecho Civil b. el vendedor continua siendo el propietario de la cosa hasta que el comprador pague la totalidad del pecio o cumpla la condición a que se haya sujetado el contrato c. normalmente la tenencia de la cosa la tiene el comprador Señala Viteri que en la doctrina se discute la naturaleza jurídica de este tipo de compraventa, entre las corrientes se encuentran: a. la que lo considera como un derecho de prenda b. como condición suspensiva c. como condición resolutoria d. como modalidad del pacto comisorio expreso (siendo esta tesis por la que se inclina el autor y la que será desarrollada) El pacto de reserva de dominio como modalidad del pacto comisorio expreso: Señala Mazeaud, citado por Viteri, que “es una compraventa pura y simple, pero acompañada a la vez de un pacto comisorio o cláusula resolutoria y de una convención que retrasa la transmisión de la propiedad, hasta el pago de la totalidad del precio”. Existen ciertas características en nuestra legislación respecto de este pacto: a. Es aplicado a bienes muebles e inmuebles aunque es más común en venta por abonos de bienes muebles. Se requiere de inscripción registral cuando son bienes muebles identificables o inmuebles de tal forma que “la rescisión producirá efectos contra tercero que hubiere adquirido el bien. La venta de bienes muebles no identificables no puede estar sujeta a registro y dicho pacto no puede hacerse valer ante terceros de buena fe que hayan adquirido los bienes (arto. 1835 CC.) b. Al completarse el pago por parte del comprador la transferencia de dominio opera aromáticamente sin necesidad de posterior declaración (arto. 1834 CC.) c. Este tipo de pacto de acuerdo con el arto. 1834 puede realizarse en compraventas por abonos y condicionales. d. Es usual que al comprador se traslada la posesión y uso de la cosa vendida, aunque se puede pactar lo contrario (arto. 1840 CC.) e. El comprador no puede enajenar la cosa, constituir derechos reales de garantía, arrendar, dar en comodato sin contar con autorización del dueño (artos. 1881,1834,1958 CC.) f. En cuanto al riesgo de la cosa el mismo debería recaer en el vendedor atendiendo a la norma res perito domino, pero a falta de pacto, el arto. 1813 del CC., señala que el riesgo recae sobre el contratante que tenga la posesión material y el uso de la cosa. g. El arto. 1838 señala la obligación por parte del comprador el cuidado de la cosa y el pago de impuestos que recaigan sobre la misma. h. En caso de que el vendedor se reserve la entrega de la cosa y el contrato se resuelva, este tiene la obligación de devolver lo recibido y los intereses legales si no estuvieren estipulados (ver artos. 1837, 1840 y 1841 CC.) i. Según Viteri el arto. 1842 trata de hacer extensivas al contrato de leasing o arrendamiento con opción a compra las normas que regulan ventas por abonos con o sin reserva de dominio y se deben tomar en cuenta las normas contenidas en los artos. 1836, 1837 y 1841 del CC. j. La responsabilidad en caso de que el comprador provoque un accidente automovilístico es solidariamente mancomunada (arto. 1651 CC.) 67.2 CONDICIONAL: Es la compraventa que esta sometida a una condición, de tal forma que la adquisición de derechos depende del acontecimiento que constituye la condición. Se aplican las disposiciones de los artículos 1269 al 1278 CC. 67.3 ADJUDICACION EN PAGO: No puede considerarse según mi criterio una forma de compraventa, sino es el pago por la existencia de una obligación preexistente. En la compraventa se paga al vendedor lo que se le debe, y en la adjudicación el acreedor recibe voluntariamente algo distinto. La causa de la
Área Sustantiva Privada Derecho Civil adjudicación en pago es solvendi, mientras que la del pago del precio de la compraventa es credendi. En la adjudicación la obligación que el deudor paga puede tener cualquier origen y naturaleza, mientras que la obligación del comprador tiene un solo origen: la compraventa y es contraprestación de la transmisión del dominio de una cosa. 67.4 CECION DE BIENES El arto. 1416 establece la cesión de bienes como una forma de pago. El arto. 1443 del CC., señala que en la cesión se aplicarán las disposiciones del negocio jurídico que le de origen, por ello la cesión – venta se rige por las normas de la compraventa y no es más que una de sus modalidades. El artículo en mención menciona la cesión de derechos personales, y el arto. 1445 del CC., señala la cesión de derechos sobre bienes inmuebles. Viteri señala: a. La compraventa y al cesión (cesión – venta), son ambos contratos traslativos de derechos, que producen los mismos efectos. b. La estructura jurídica y las obligaciones de las partes en la cesión, son iguales a las de la compraventa; c. La compraventa tiene por objeto la transferencia de la propiedad de una cosa y el objeto de la cesión es la transferencia de la titularidad de derechos personales o reales (que no sean de propiedad); y d. Las normas de compraventa son aplicables a la cesión – venta, salvo las modalidades especiales de ésta (arto. 1449 CC.) La cesión es una modalidad de la compraventa cuando el objeto del contrato no es la transmisión de la propiedad de una cosa, sino la transmisión de derechos personales o reales diferentes de la propiedad. 67.5 CECION DE CREDITOS: Se aplica lo explicado en cuanto a la cesión de bienes. El arto. 1451 del CC., señala que “el que cede un crédito solo responde de su legitimidad y existencia al tiempo de la cesión, salvo que se haya comprometido expresamente con el cesionario a garantizar la solvencia del deudor, o que se trate de documentos endosables (arto. 451 inciso 5) 67.6 PLAZOS: Esta contenida en el arto. 1829 del CC., y es la compraventa en la que se pacta el pago por parte del comprador a plazos, dicho pago puede darse por período vencido o anticipadamente. Manuel Osorio señala “aquella en la que la entrega de la cosa o el pago del precio no pueden ser exigidos en el momento de realizarse la operación, sino que se difieren para otro u otros momentos posteriores. Sin embargo, se entiende que es la compraventa a plazos cuando el comprador puede ir pagando el precio al vendedor en períodos o cuotas posteriores a la entrega de la cosa vendida. 67.7 DERECHOS SUCESORIOS: Los artos. 922 y 1806 del CC., establecen la posibilidad de enajenación del derecho a suceder a una persona fallecida, pero la transmisión de dicha masa hereditaria no le da derecho a disponer individualmente de los bienes que lo integran, por ello los bienes no se especifican, respondiendo el vendedor solo por su calidad de heredero. Esta modalidad tiene las siguientes características: a. Su objeto no lo constituyen los bienes que integran la masa, sino el derecho a heredar, por ello este contrato tiene mucho de aleatorio y no es sobre cosa cierta, ya que el comprador debe esperar a que se determine el activo liquido producto del activo y el pasivo de la mortual. b. Solo puede celebrarse este contrato sobre derechos hereditarios si el causante ya ha muerto (ver artos. 1539 y 1301 CC.) c. El derecho del heredero sobre la masa hereditaria se retrotrae al momento de la muerte del causante (arto. 918 CC.), por lo que existe obligación reciproca del comprador y vendedor de reestablecer el patrimonio del causante al estado en que estaba en la fecha de fallecimiento del causante. Por ello el cedente debe restituir los bienes de la mortual de los
Área Sustantiva Privada Derecho Civil que se ha aprovechado, lo cual incluye los frutos y teniendo derecho a reembolso por parte del comprador de los gastos hechos para cubrir deudas o cargas de la mortual. d. El saneamiento solo puede existir sobre el derecho a heredar y no sobre los bienes que conforman la masa hereditaria (ver arto. 1558 CC.) e. La venta del derecho a heredar incluye no solo los derechos sino también las obligaciones (arto. 920 CC.) f. El impuesto hereditario se calcula de conformidad con el parentesco que el heredero – cedente tenia con el causante y el valor neto de la porción que le correspondía mas el impuesto de alcabala, por lo que se trata fiscalmente al adquiriente de igual forma que al heredero, pero se le obliga a pagar el alcabala que consiste en un impuesto sobre la compraventa y permuta de inmuebles o derechos reales sobre los mismos. 67.8 MUEBLES IDENTIFICABLES: Las mismas normas comentadas en el caso de los inmuebles urbanos y rústicos son aplicables a estos bienes, y normalmente se requiere para su formalización en escritura pública (arto. 1576 CC. y ver 1214 CC.) 67.9 INMUEBLES URBANOS Y RUSTICOS: La compraventa de muebles o derechos reales sobre los mismos se rige por las normas generales de compraventa, aunque se requiere para que el contrato se formalice su inscripción en escritura pública (artos. 1576, 1125 inciso 2 y 1135 CC.) Sin embargo el arto. 1576 del CC., establece que esta formalidad no es esencial y su omisión de este requisito no es causa de nulidad (arto. 338 CPCYM). 67.10 COSAS FUTURAS Y ESPERANZAS INCIERTAS: El arto. 1805 del CC., establece que las cosas futuras se pueden vender antes de que existan en especie. El Código Civil en su arto. 1538 CC., indica que el objeto del contrato sería “una cosa que se espera que exista”, pero que todavía no existe aún y es obligación del vendedor un hacer o no hacer, ya que está obligado a tomar todas las medidas necesarias para que la cosa pueda llegar a tener existencia, y en sentido negativo, no impedir el nacimiento. Al respecto López y Zavalía, citado por Viteri, señala que es la que puede llegar o no a existir en el futuro. El mismo autor señala: a. La cosa futura no existe físicamente en el momento del contrato, por lo que no está en el patrimonio del vendedor, pero éste es el propietario de la cosa que producirá la cosa futura. b. Cosas de evolución o madurez futura: la cosa ya tiene cierta existencia embrionaria, pero no puede ser objeto de derechos independientes de la cosa principal. c. Cosas de incierta separación futura: la cosa futura ya tiene existencia y sólo esta pendiente de ser separada, para tener independencia. d. Cosas de cierta captación futura: las cosas objeto del negocio pueden entrar al patrimonio del vendedor por un acto de apropiación, no por accesión, habiendo un cambio en el estado de la cosa que pasa de un estado de libertad al de cautividad (con o sin vida). Nacen de lo anterior las siguientes características: a. Existencia de una incertidumbre, de donde puede nacer un contrato condicional o una incertidumbre. b. La incertidumbre es la esencia del contrato y su efecto es la que determina el contrato como condicional (cuando lo incierto será determinante par la existencia del contrato), y es el caso de venta de cosa futura en donde si el vendedor cumple con sus obligaciones y la cosa no llega a tener existencia, el comprador no tiene por qué pagar el precio y la compraventa sería nula por falta de objeto emptio rei sperata; o aleatorio emptio spei (cuando lo incierto determinará la obligación del vendedor), siendo este el caso de la esperanza incierta donde el cobrador quedaría obligado al pago del precio, aunque la cosa no llegare a realizarse, sin culpa del vendedor. Si la cosa futura no llega a tener existencia, por incumplimiento del vendedor a sus obligaciones o si la esperanza incierta no se realiza por actos u omisiones del vendedor, existe responsabilidad de éste. c. Lo futuro previsto es un futuro físico.
Área Sustantiva Privada Derecho Civil En este tipo de compraventa se presentan tres situaciones que Viteri denomina “fundamentales” y que son: a. La venta de cosa futura esperada (empetio rei speratae): Supone una venta condicional, de modo que habrá o no, en caso de que no se materialice o no. Entonces en caso de que la cosa llega a materializarse el vendedor la entregara y el comprador pagará el precio; y si la cosa no se materializa, el contrato queda resuelto y se extinguen las obligaciones de las partes. Al ser condicional verse artos. 1271 al 1278 CC. b. La venta de esperanza incierta (emptio spei): es aleatoria como ya se mencionó anteriormente, donde la existencia o no de la cosa futura no deterja la validez o invalidez del contrato, sino únicamente la prestación a cargo del vendedor. En esta compraventa lo que se vende no es la cosa futura, sino la esperanza de que la misma llegue a existir, de manera que si la cosa no llega a materializarse sin culpa del vendedor, éste queda relevado de la obligación de entrega, y el comprador debe cumplir con la prestación a que se obligó, ver arto. 1591 CC. c. La venta de cosa futura sin garantía de cantidad: es un contrato que tiene elementos condicionales y aleatorios. Es condicional porque es necesario que por lo menos una parte de las cosas futuras llegue a existir, de lo contrario el contrato se resuelve por falta del cumplimiento de la condición. Es aleatorio ya que no interesa la cantidad de las cosas objeto de la venta sino al menos una parte de ella. 67.11 BIENES LITIGIOSOS: Bien litigioso es aquel sobre el que recae o puede recaer un derecho litigioso. Debe diferenciarse entonces, el bien litigioso del derecho litigioso, ya que este último es un bien incorpóreo. En esta modalidad el vendedor transmite el dominio de una cosa que es o puede ser litigiosa. El arto. 1805 del CC., permite la venta de cosas o derechos litigiosos, requiriendo al vendedor que advierta al comprador de las circunstancias relativas al litigio y que ello conste en el contrato (arto. 30 C de N). El arto. 1545 del CC., permite que en caso de que el vendedor instruya al comprador sobre bienes litigios, gravámenes, cargas y limitaciones se libera de toda responsabilidad de saneamiento derivado de tales situaciones. En cuanto a cosa embargada, el arto. 303 del CPCYM prohíbe su enajenación, lo cual devendría en nulidad absoluta del contrato, por ser un contrato opuesto a las leyes prohibitivas expresas, aunque este mismo artículo menciona que en caso de que la norma sea quebrantada da el derecho al embargante de perseguir el bien de cualquier poseedor, y a éste derecho a liberarla mediante el pago del crédito, gastos y costas. 67.12 SUBASTA Y REMATE: Forma de compraventa en la que el vendedor es determinado pero la calidad de comprador la cumplirá quien ofrezca el mayor precio de la cosa subastada. Puede existir este contrato convencionalmente o judicialmente, este último se encuentra contenido en los artos. 313 al 326 CC. 67.13 ARRENDAMIENTO CON OPCION A VENTA: Esta modalidad más bien constituye un contrato de opción de compraventa accesorio del de arrendamiento, al respecto se desarrolló en el contrato de promesa unilateral. 67.14 INMUEBLE HIPOTECADO: Su venta es lícita (arto. 836 CC.). El efecto de inscripción registral del pacto encontrado en el artículo en mención inscrito a favor de un banco, sería obstáculo a la inscripción de la transferencia del bien. Tanto en la venta de cosa gravada con hipoteca como con prenda se “transmite la deuda, con todas sus consecuencias y modalidades, sin necesidad de convenio expreso entre los interesados (arto. 1464 CC.), debiendo tomarse en cuenta que para dicha enajenación debe haberse cumplido con todos los requisitos legales o convenios aplicables.
Área Sustantiva Privada Derecho Civil 67.15 MUEBLES PIGNORADOS: Los bienes muebles pueden ser pignorados pero producen efectos diferentes, el arto. 1892 del CC., establece que el deudor o propietario de cosas dadas en prenda, que disponga de ellas y el adquiriente, quedan obligados y responsables ante el acreedor “civil y criminalmente” (ver arto. 264 inciso 10). El arto. 914 del CC., permite la venta de bienes muebles gravados con prenda agraria, ganadera o industrial, pero, siempre que la venta sea al contado, que el precio cubra la totalidad de lo adeudado, que el deudor de aviso previo al acreedor y deposite el monto de la deuda en un banco o un tribunal. 67.16 MERCANCIAS EN TRANSITO: El arto. 1802 del CC., establece que en la venta de cosas en tránsito, el comprador “podrá resolver el contrato si no llegaren en buen estado y en el tiempo convenido”. Viteri considera que este tipo de compraventa se sujeta a una triple condición resolutoria: a. Que la cosa llegue a su destino; b. Que arriben en buen estado; c. En el tiempo convenido, de modo que el contrato se resuelve al no realizarse alguna de las condiciones anteriores. Normalmente la compraventa de cosas en tránsito se realiza mediante el endoso o transferencia de los títulos representativos de las mismas (carta de porte, conocimiento de embarque, etc.) 67.17 ANIMALES VIVOS: Aunque no encontré nada al respecto, debe tomarse en cuenta cuando los bienes son considerados muebles o inmuebles (artos. 445, 451, 455 del CC.) 67.18 EMPRESAS: El arto. 655 del C. de C., señala que la empresa es considerada un bien mueble, (ver arto. 1465, muy importante). Por lo establecido en este último artículo el adquiriente de una empresa no mercantil goza de una “beneficio de inventario” ante los acreedores de la misma y no responde de las deudas y obligaciones de la empresa con sus bienes personales, reconociéndose de esta forma la existencia de un patrimonio separado. La venta de una empresa mercantil esta regulada en los artos. 656 al 660 y 663 del C. de C. y tiene características diferentes de la de una empresa no mercantil según Viteri: a. La transmisión de bienes inmuebles y derechos reales de la empresa debe documentarse de acuerdo con las formalidades del Derecho Civil establece para la transmisión de dominio de los mismos (escritura pública e inscripción). Igual norma debe aplicarse a los bienes muebles identificables; b. A menos que se haya identificado la totalidad de elementos de la empresa dentro del contrato, existe presunción legal de que la compraventa incluye: 1) el o los establecimientos de la empresa; 2) la clientela y la fama mercantil; 3) el nombre comercial y los demás signos distintivos; 4) los contratos de arrendamiento; 5) el mobiliario y la maquinaria, lo cual incluye vehículos; 6) los contratos de trabajo (ver sustitución patronal arto. 23 C. de T); y 7) las mercaderías, los créditos y demás bienes y valores similares. c. La venta de la empresa resulta en la subrogación del vendedor por el adquiriente, en los contratos celebrados y en las obligaciones contraídas por aquel en relación a la empresa, salvo pacto contrario; d. Los créditos a favor de la empresa (cuentas por cobrar, etc.) son cedidos y se transmiten al adquiriente, sin necesidad de notificar u obtener el consentimiento de los deudores y se presume perfeccionada la cesión por el hecho de la inscripción de traspaso de la empresa en el Registro Mercantil e. El adquiriente asume la totalidad de las deudas de la empresa, contraídas por el anterior propietario, en la explotación de la misma y se prohíbe todo pacto en contrario, de manera que en la compraventa de empresa mercantil, no es aplicable la norma del Código Civil, que limita la responsabilidad del adquiriente por pasivos de la misma, al valor de sus bienes. f. El enajenante sigue responsable de las obligaciones y deudas de la empresa frente a los acreedores que manifestaron su inconformidad con a la enajenación de la empresa y esa
Área Sustantiva Privada Derecho Civil responsabilidad se mantendrá por un año, contado desde la publicación del aviso mencionado en el arto. 656 C de C; y g. Salvo pacto en contrario, el vendedor de la empresa asume la obligación de no competir con el comprador, durante cinco años, a fin de proteger a la clientela de la empresa vendida (que es uno de los elementos de ella ) y de evitar el desvío de tal clientela por el vendedor. 67.19 FRACCION DE LOTIFICACION 67.20 MERCANCIAS A GRANEL: Clases de Compraventa: a) Compraventa al gusto = art. 1799 b) Compraventa sobre muestras = art. 1800 c) Compraventa en tránsito = art. 1802 d) Compraventa de cosas futuras = art. 1805 e) Compraventa sobre derechos litigiosos = 1805 f) Compraventa sobre derechos hereditarios = 1806 g) Compraventa sobre muebles = 1807 h) Compraventa sobre inmuebles o derechos reales = 1808 i) Compraventa ad hábeas = 1823 j) Compraventa a plazos = 1829 k) Compraventa con pacto de reserva de dominio = 1834 l) Compraventa con pacto rescisorio = 1844 m) Compraventa con pacto de preferencia = en la cual el vendedor se reserva el derecho de recomprar la cosa, si el comprador decide venderla o darla en pago a terceros, ofreciendo las mismas condiciones que éstos. n) Compraventa con Pacto de Mejor comprador = artos 1847 al 1850 del CC. 68. LA PERMUTA 68.1 CONCEPTO: Ernesto Viteri cita el concepto del autor López de Zavalía quien señala que “el contrato de trueque o permutación tendrá lugar cuando uno de los contratantes se obligue a transferir a otro la propiedad de una cosa, con tal que éste le dé la propiedad de otra”. El Arto. 1852 del CC. señala que “la permuta es un contrato por el cual cada uno de los contratantes transmite la propiedad de una cosa a cambio de la propiedad de otra. 68.2
68.3
CARACTERISTICAS: a. Consensual: la frase “se obligue” que se encuentra en el concepto dado por nuestra legislación del contrato señala que es consensual. b. Las partes en el contrato realizan la misma prestación y como lo indica Puig Peña “… siendo pues, su posición idéntica frente al vínculo”. c. No hay precio, sino trueque de cosa por cosa, lo que lo diferencia sustancialmente del contrato de compraventa. Ello no significa que nunca puede mediar dinero para completar el pago, ante ello nos encontramos ante la interrogante de si sigue siendo permuta, ante esto el articulo 1853 del CC. señala que “si la cosa que se entrega se ha de pagar parte en dinero y parte en otros bienes, el contrato será permuta siempre que la porción estipulada en dinero no llegue a la mitad del precio”.
DIFERENCIAS CON LA COMPRAVENTA: El arto. 1852 del CC. señala en su último párrafo “Este contrato se rige por los mismos principios del contrato de compraventa, en lo que fueren aplicables.” A pesar de que la permuta tiene mucho en común con el contrato de compraventa la diferencia básica se puede encontrar en la prestación de los contratantes. Mientras que en el contrato de compraventa se pacta de acuerdo al arto. 1790 del CC. que señala “el vendedor
Área Sustantiva Privada Derecho Civil transfiere la propiedad de una cosa y el comprador se obliga a pagar el precio en dinero”. En el de permuta es un trueque de cosa por cosa, al respecto el autor Ernesto Viteri señala que “el término cosa debe interpretarse en forma amplísima, a modo de incluir no sólo los bienes materiales, sino también los derechos, de modo que los derechos personales o reales puedan ser objeto de permuta”. 68.4 ELEMENTOS ESPECIALES: a. Personales: Son los permutantes, que no tienen nombre distinto porque tienen la misma posición ante el vínculo, los mismos derechos y las mismas obligaciones. En cuanto a la capacidad se debe regir por las reglas generales de la misma ya que los contratantes se obligan a transferir la propiedad de una cosa determinada. b. Reales: Las cosas que pueden venderse pueden permutarse, por lo que las reglas que se aplican a la cosa en la compraventa son las mismas que rigen el la permuta. c. Formales: 68.5
EL OBJETO Y EL PRECIO: La característica que distingue a la permuta es el intercambio de una cosa por otra cosa y como ya se menciono con anterioridad debe entenderse “cosa” (la cual es el objeto de la cosa) en su sentido amplio. En cuanto a un precio lo constituye la cosa, esto de acuerdo con lo establecido en el arto. 1852 del CC. que señala “Cada permutante es vendedor de la cosa que da y comprador de la que recibe en cambio; y cada una de las cosas es precio de la otra.”
68.6
EFECTOS GENERALES Y REGÍSTRALES: Los efectos regístrales.0 son los mismos que en la compraventa.
68.7
IMPUESTOS: En cuanto a la permuta de inmuebles el impuesto de timbre se cubre sobre el valor de la cosa permutada que tenga mayor valor, según la matrícula fiscal o sobre el valor de la permuta (si éste es mayor), igual norma se aplica para el calculo del impuesto sobre la compraventa y permuta de inmuebles (arto. 95 Dto. Legislativo No. 1153 – Ley de Contribuciones), entonces, fiscalmente se reconoce que la permuta no es una doble compraventa. El Reglamento del Impuesto del Valor Agregado, regula la permuta como una doble venta, afectando a cada una de las transferencias de dominio, lo que tiene como resultado créditos y débitos recíprocos, neutralizando así el impuesto y el IVA debería cubrirse solamente sobre el ribete e efectivo. 69. LA DONACION 69.1 CONCEPTO: El arto. 1855 del CC. establece que “La donación entre vivos es un contrato por el cual una persona transfiere a otra la propiedad de una cosa, a título gratuito”. Ernesto Viteri cita al autor Babero quien señala que contrato de donación es aquel “que con espíritu de liberalidad (esto es, sin contraprestación), una parte enriquece a otra, transfiriéndole un derecho o asumiendo frente a ella una obligación”. Para Sánchez Medal el contrato de donación es aquel por el cual una persona, llamada donante, transmite gratuitamente parte de sus bienes presentes a otra persona, llamada donatario, debiendo reservarse para si bienes suficientes para su subsistencia y para el cumplimiento de sus obligaciones. 69.2 CARACTERISTICAS: a. Es una relación jurídica “entre vivos”, a diferencia de la donación por causa de muerte y del legado, que son liberalidades (referencia a un momento subjetivo, situado en la persona del donante) mortis causa. b. Gratuita: no media contraprestación de la otra parte, aunque la misma no es necesariamente absoluta, pues aunque el contrato puede imponer una carga al
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c.
d. e.
f. g.
h.
donatario, habrá donación si el valor de la carga es menor que el de la cosa donada y la donación será exclusivamente por esa diferencia (artos. 1855 y 1856 CC.). Unilateral: El contrato de donación sólo implica prestación por parte del donante, siendo el donatario una parte pasiva del contrato, que se limita a acepta el contrato y recibir el bien aunque existe la posibilidad de existencia de donación onerosa, donde el donatario queda obligada a dar algo al donante o a un tercero, en cuyo caso señala Viteri, sería bilateralidad perfecta si la contraprestación es a favor del donante o imperfecta si lo es a favor de un tercero. Principal: Existe por sí mismo y no requiere de otro contrato para surtir sus efectos. Consensual: No se requiere de la entrega de la cosa para el contrato exista y tampoco es solemne, n el sentido de que debe formalizarse en escritura pública o con requisitos especiales, para producir efectos jurídicos. (arto. 1862 y 1576 CC.) Instantáneo: Se agota naturalmente con la entrega de la prestación. No obstante, es posible constituir una donación de trato sucesivo, como la donación de una renta vitalicia (arto. 2,121 CC.) De disposición: Mediante este contrato y sin necesidad de tradición, se transfiere el dominio de una cosa o la titularidad de un derecho al donatario. La transferencia es inherente a la donación y se realiza por el consentimiento de las partes. Subsidiariedad de las normas de la Compraventa: Excepto por su gratuidad y por el espíritu de liberalidad que es inherente a la donación, le son aplicables a este contrato las normas de la a compraventa, particularmente en cuanto a la transmisión del dominio o título, la entrega de la cosa y las modalidades especiales por razón de la cosa.
69.3 ELEMENTOS: a. Elementos Personales: El menor de edad puede recibir donaciones y aceptarlas por medio de su representante legal, pues tiene capacidad de goce (artos. 14 y 1861 CC.) salvo si la donación está sujeta a condición o es onerosa, pues el representante legal del menor requiere autorización judicial para aceptarla. ( ver artos. 264, 266, 265 CC; arts. 420 y 423 CPCyM), pero quien ejerce la patria potestad sobre un menor, no puede disponer de los bienes inmuebles de éste dándolos en donación (ver artículos 264,266, 265, del CC., y 420 inciso 1), 423 inciso 3 y penúltimo párrafo del CPCYM), ya que como señala Viteri no se puede concebir que una donación sea de absoluta necesidad y evidente utilidad, además los artículos mencionan el término enajenar y aunque la donación sea una de las formas de enajenar, los artículos en mención se refiere a enajenación onerosa pues habla de precio y de venta. En cuanto a los bienes muebles el autor señala que tampoco pueden los padres darlos, salvo donaciones ínfimas ya que el arto. 265 del CC., establece que se requiere se reciba un precio y que el mismo no sea menor que el de su “cotización en la plaza el día de la venta”. Los incapaces y ausente pueden recibir y aceptar donaciones, por medio de sus representantes legales (arto 14 CC.); los representantes requieren de autorización judicial para aceptar donaciones onerosas o condicionales (arto 1861 CC.); los representantes no están facultados para donar bienes del pupilo, arto. 336 CC.) prohíbe expresamente a los representantes de menores disponer a título gratuito de los bienes del menor o incapacitado. El Código Civil no regula ni hace mención a la donación entre esposos, y al no prohibirse se puede hacer, además el arto. 7 de la Ley de Herencias, Legados y Donaciones hace mención a la donación entre esposos. La personas jurídicas tiene capacidad para aceptar y recibir donaciones, pues es atributo de su personalidad jurídica el ejercitar todos los derechos que sean necesarios para realizar sus fines (arto. 16 CC.) y el incremento patrimonial siempre apareja la donación provee a la persona jurídica de medios económicos para cumplir sus objetivos. En cuanto a su capacidad para ser donantes
Área Sustantiva Privada Derecho Civil también pueden, si ello constituye un medio para la realización de sus fines aunque el Código Civil y el de Comercio no mencionan algo al respecto, además La Ley de Impuesto Sobre la Renta reconoce la donación como gasto deducible para la determinación de la renta imponible al donante. No existe inconveniente legal en que el tutor done al pupilo; pero sí existe prohibición para que el expupilo done bienes al extutor, si antes no han sido aprobadas y canceladas las cuentas de la tutela (artos. 336 CC.), salvo si el tutor hubiere sido ascendiente, hermano o cónyuge del pupilo. Un mandatario general puede aceptar donaciones hechas a favor de su mandante y, en opinión de Viteri, no es necesario que el mandatario tenga facultad especial para ello, pero en cuanto a que el mandante de en donación bienes del mandatario debe observarse lo establecido en cuanto a mandato específico (artos. 1692 y 1860 CC.) b. Elementos Reales: El arto. 1855 CC. el objeto del contrato de donación es una cosa, señalando que dicho término podría interpretarse en forma limitativa, impidiendo la donación de bienes inmateriales y de derechos subjetivos. El objeto de la donación debe ser determinado por el donante. La determinación de la cosa es un asunto tan personal y subjetivo que, tal determinación no puede ser hecha ni siquiera por el apoderado del donante, ya que en el mandato que se otorgue a éste, deben identificarse por el donante los bienes que serán objeto de la donación (arto. 1860 CC.). Nota: debe tomarse en cuenta la carga de la donación onerosa y las prestaciones o servicios recibidos por el donante en la donación remuneratoria. En cuanto a saneamiento por evicción y vicios ocultos el arto. 1859 del CC., no da lugar al saneamiento en la donación a titulo gratuito, y lógicamente el donatario en calidad de sucesor a titulo particular del donante, puede beneficiarse de los derechos y acciones que le corresponden a su antecesor. En cuanto a la obligación de saneamiento en la donación remuneratoria “en cuyo caso responderá el donante de la evicción hasta la concurrencia del gravamen”, no existe gravamen o carga en estas donaciones ni una base sobre la cual se puedan cuantificar el valor de los servicios. Ver arts. 491, 721,1857,1760,1859, 1863 C.C c. Elementos formales: Se rige por las normas generales contenidas en los artos. 1574 al 1578 del CC., y el arto. 1862 señala que la donación de bienes inmuebles debe otorgarse y aceptarse en escritura pública, la cual debe inscribirse en el Registro de la Propiedad para que surta efectos frente a terceros, pero la omisión de esto no invalida la donación (ver arto. 1576 CC.) 69.5 MODALIDADES: a. Donación entre vivos y donaciones por causa de muerte: La donación entre vivos es contractual (arto. 1855 CC.), mientras que la donación por causa de muerte, deriva de un negocio jurídico unilateral, que no tiene la calidad de contrato y se asimila a los legados (arto. 943 CC.). Por lo tanto, a diferencia del contrato de donación que es irrevocable (salvo los casos del arto. 1866 CC.), la donación por causa de muerte es esencial y fundamentalmente revocable, dado su carácter de disposición de última voluntad regida por las normas de los legados y de los testamentos (artos. 934, 935 y 936 CC.). La donación es consensual, no solemne, y la donación por causa de muerte es un acto solemne (ver artos. 42, 43 y 44 C de N). En cuanto a las donaciones sujetas a la condición suspensiva de que tendrán efecto hasta la muerte del donante, según Viteri, deben considerarse donaciones por causa de muerte. **** b. Donaciones gratuitas, onerosas y remuneratorias. Donación gratuita, es aquella en donde el donante actúa impulsado por un espíritu de liberalidad absoluto y sin esperar, ni requerir contraprestación alguna del donatario. Es puramente gratuita y unilateral, aquella donación en que el donatario sólo contrae un deber de gratuidad hacia el donante. La donación onerosa, es aquella que exige del donatario una prestación o carga cuyo valor debe ser menor que el del objeto donado (arto. 1856 CC.). Donación remuneratoria: aquella que se hace a una persona por sus méritos o por los servicios prestados al donante, siempre que no constituyan deudas exigibles. La causa subyacente de la donación remuneratoria es el transmitir bienes o derechos al donatario, por sus cualidades
Área Sustantiva Privada Derecho Civil personales o en recompensa por servicios prestados al donante y eso es lo que ha movido al donante a realizar la donación. Diferencia existentes entre las donaciones onerosas y remuneratorias: I. en las onerosas o con carga, el donatario está obligado a realizar o dar algo, en tanto que en las remuneratorias, no se exige ninguna prestación al donatario; II. las donaciones onerosas producen efectos hacia el futuro, pues de ellas nace la obligación del donatario de realizar determinadas prestaciones, en tanto que III. las donaciones remuneratorias, se persigue recompensar méritos o servicios ya prestados, de donde se dice que las donaciones onerosas ven hacia el futuro, en tanto que las remuneratorias ven hacia el pasado; IV. el donatario de donación onerosa queda obligado a realizar la prestación, en tanto que el donatario de la donación remuneratoria, no tenía obligación de prestar los servicios que provocaron la donación. Lo anterior tiene importancia en cuanto a los efectos jurídicos y la revocabilidad de la donación, Viteri lo explica de la siguiente forma: I. en las onerosas, la responsabilidad del donatario hacia los acreedores y alimentistas del donante, se limita al saldo que resulte de deducir del valor de lo donado, el monto de la carga (arto. 1865 CC.) II. las gratuitas y onerosas, pueden ser revocadas por ingratitud, aunque de las últimas la revocación afecta únicamente la parte que constituya la donación efectiva (arto. 1866 CC.) III. las remuneratorias no son revocables (arto. 1872 CC.) IV. las onerosas son rescindibles por el donante, si el donatario no cumple la prestación o injustificadamente la suspende o interrumpe, salvo que hubiere ya pagado más del 50% de la carga, en cuyo caso sólo se puede reducir la donación a los bienes necesarios para completar el pago (arto. 1875 CC.) Anteriormente ya se mencionó en que consiste la bilateralidad perfecta o imperfecta de este tipo de donaciones. c. Donaciones Directas e Indirectas: El contrato de donación es directo cuando el enriquecimiento del donatario se realiza sin intermediario y en forma abierta. En tanto, que la donación indirecta es una negocio jurídico indirecto, en donde el enriquecimiento del donatario se realiza por intermedio de un tercero (Viteri señala el ejemplo de que un padre desee dar en donación un automóvil a su hijo, va a la agencia, conviene en el precio y la cosa y lo paga en nombre de su hijo), igualmente el autor señala que en las donaciones indirectas no se utiliza el mecanismo jurídico de la donación. d. Donación con Prohibición de Hipotecar o Enajenar: (art. 838 C. C.) permite que en la donación se imponga al donatario la prohibición de hipotecar el inmueble donado hasta un plazo de 5 años. 69.6 EFECTOS DEL CONTRATO: Efectos Inter. Partes. a. En cuanto al donante: El efecto principal es sufrir un empobrecimiento, al transmitir gratuitamente un bien al donatario. Esto es la esencia de la donación, pues no hay donación, si no hay un empobrecimiento voluntario del donante. También tiene la obligación de la conservación de la cosa, asumiendo el riesgo de la misma en tanto la entrega; a entregarla y a un saneamiento limitado. Los dos últimos puntos las disposiciones de la compraventa rigen en este contrato. b. En cuanto al donatario: El efecto principal de la donación el donatario es el enriquecimiento que obtiene en su patrimonio, correlativo al empobrecimiento que sufre el donante. Nacen obligaciones por parte del donatario, las cuales son: 1. Cumplir con las cargas de la donación onerosa (ver arto. 1875 CC.) 2. Responsabilidad de alimentos hacia el donante (arto. 1866 inciso 3. y 1876 del CC.) 3. Responsabilidad hacia alimentistas, acreedores e hijos del donante, lo cual es una responsabilidad limitada en el sentido que el donatario solo responde con el patrimonio donado y es subsidiaria ya que únicamente responde si el donante no puede hacerlo.
Área Sustantiva Privada Derecho Civil 4. En cuanto a los alimentistas están el cónyuge, los ascendientes, los descendientes y los hermanos del donante (arto. 283 CC.) y dentro de los descendientes se entiende a los hijos nacidos antes de la donación y después de la misma, ya que la obligación de alimentos no distingue fecha de nacimiento. (Ver arto. 1865 CC.) 5. En cuanto a la responsabilidad ante los acreedores se tratará adelante. 69.7 REVOCACION, RESCICION Y REDUCCIÓN: a. Revocación: La donación se celebra entre las partes con la intención de que produzca efectos permanentes, de modo que se transmita al donatario el bien objeto de la misma, en forma definitiva o cuando de la misma nacen prestaciones periódicas se creen derechos incuestionables a favor del donatario. En esa forma se materializa el animus donandi, con el enriquecimiento por parte del donatario y el empobrecimiento del donante. Por ello mismo, la donación es un contrato que debe ser precedido de profunda meditación por parte del donante Los acreedores del donante, pueden plantear la acción pauliana o revocatoria, en caso de que por la vía de las donaciones, el deudor reduzca su patrimonio de tal modo que se ponga en peligro su solvencia y su capacidad de pago de sus obligaciones. La acción pauliana o revocatoria, como medio de corregir las acciones fraudulentas o las liberalidades excesivas que, en último término, redundan en perjuicio de los acreedores. ( arts. 1290 y sigs. C.C.). Causales que dan lugar a la revocación de las donaciones: a) Si el donatario comete algún delito contra la persona, la honra o los bienes del donante, su cónyuge, conviviente de hecho, sus ascendientes o descendientes; b) Por acusar o denunciar de algún delito al donante, salvo que el delito se hubiere cometido contra el donatario, su cónyuge c) Por negarse indebidamente a alimentar al donante que careciere de bienes o si lo desamparare o abandonare cuando estuviere necesitado de asistencia. La revocatoria por parte del mandato al ser personal, no puede ser objeto de contrato (arto. 1688 CC.) Ver arts. 1866, 1871, 1872, 1867, 1869, 1874. b. Rescisión: En la donación onerosa, en caso de que el donatario incumpla la carga a que está sujeta o la incumpliere en forma cuantitativamente minoritaria (arto. 1875 y 1579 CC.). En caso de que la carga consista en prestación hacia un tercero ver arto. 1580 CC. c. Reducción: Doctrinariamente la reducción de la donación, es una cusa de determinación total o parcial de la donación, que tiende a proteger al donante y a sus herederos que tienen derecho a legítima. Cuando el donante desmejora de fortuna, permitiéndole recuperar los bienes donados que fueren suficientes para proporcionarse alimentos (art. 1876). Ver arts. 1875, 1879, 1877, y1878 C.C. y arto. 112, inciso b CPCYM) 69.8 IMPUESTOS: Esta regido por la Ley de Herencias, Legados y Donaciones (Decreto 431 del Congreso) y esta afecto al pago del Impuesto al Valor Agregado (IVA). 69.9 OTRAS FORMAS DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO: Otra forma de terminación del contrato es la encontrada en el arto. 1868 CC., la cual es una forma de resolución del contrato, derivado de disposición legal que opera de pleno derecho y produce el mismo efecto de la nulidad absoluta (arto. 1583 CC.) 70. EL MUTUO 70.1 CONCEPTO:
Área Sustantiva Privada Derecho Civil El arto. 1942 del CC. señala que “por el contrato de mutuo una persona entrega a otra dinero u otras cosas fungibles, con el cargo de que se le devuelva igual cantidad de la misma especie y calidad”. Puig Peña señala que “es aquel contrato en virtud del cual una persona recibe de otra cierta cantidad de dinero u otras cosas fungibles, con condición de devolver otro tanto de la misma especie y calidad.” 70.2 MUTUO Y PRESTAMO O CREDITO: El préstamo o crédito debe tener las mismas características que el mutuo, pero se debe tratar sólo de dinero (ver arto. 1951 CC.) 70.3 CARACTERISTICAS: Según la doctrina moderna son: a. Consensual: se perfecciona con el consentimiento de las partes. b. De contenido obligacional: Puig Brutau (citado por Ernesto Viteri) señal que este contrato no uno de los típicos de transferencia de dominio o de disposición como lo es la compraventa y la donación, ya que en el mutuo nace la entrega de la entrega de la cosa, la obligación de devolverla de la misma especie calidad. c. Gratuito u Oneroso: El arto. 1946 del CC. establece que el mutuo es normalmente oneroso al indicar que el deudor debe pagar intereses a su acreedor salvo disposición en contra, y a falta de la misma se aplicará el interés legal. d. Bilateral: existen obligaciones por parte del mutuante quien debe entregar la cosa mutuada y por parte del mutuario quien queda obligado a restituirla al vencer el plazo del contrato Estas características según Ernesto Viteri no se aplican en nuestra legislación, ya que de acuerdo con la misma el contrato de mutuo tiene las siguientes características: a. Real: para su perfeccionamiento se requiere de la entrega de la cosa según su concepto establecido en el arto. 1942. La entrega de la cosa puede ser real, simbólica o legal (arto. 1810 CC.) b. Unilateral: Del mutuo no nacen obligaciones para ambas partes, ya que el mutuante cumplió con su obligación de la entrega de la cosa al celebrarse el contrato, quedando obligación sólo para el mutuario de restituirla con o sin intereses. c. Transmisor de dominio: la esencia del contrato es la enajenación de la cosa, ya que la misma será consumida por el mutuario, esto según el arto. 1943 del CC. d. Restitución de cosas de la misma especie y calidad: también constituye esencia del contrato conforme lo establece el arto. 1942 del CC. e. Oneroso: el arto. 1946 del CC. establece que este contrato es oneroso, salvo pacto expreso en contrario. f. Principal: Subsiste por sí solo. 70.4 ELEMENTOS: a. Personales: el mutuante (acreedor) y el mutuario (deudor), debiendo tener ambas partes capacidad de ejercicio. En cuanto a menores o incapaces no pueden sus representantes legales dar a mutuo ya que ello implica la transmisión del dominio de las cosas y se sale de la esfera de la administración de los bienes por parte del representante legal, ello conforme a los artos. 264 y 332 inciso 1) del CC. En lo que a recibir en mutuo el arto. 264 del CC. señala la prohibición de contraer obligaciones en nombre de los representados que excedan los límites de su ordinaria administración, además el arto. 332 inc. 2) del CC. señala que para tomar dinero en mutuo debe sujetarse a lo que un juez indique. El arto. 1785 del CC, prohíbe al liquidador de una sociedad civil tomar dinero a préstamo, igualmente sucede con el liquidador de una sociedad mercantil (salvo autorización de la Junta General de Socios o, la Asamblea de Accionistas o un juez) ya que las atribuciones
Área Sustantiva Privada Derecho Civil que se le atribuyen tienden al cierre de operaciones de la sociedad y no a la realización de nuevos contratos (arto. 247 del C de C.) b. Reales: el arto. 1942 del CC. señala que son objeto del contrato de mutuo el dinero y las cosas fungibles, ya que el carácter de préstamo de consumo que tiene el contrato atiende que las cosas fungibles son consumibles. A pesar de lo anterior el consumo no constituye según Viteri la esencia del contrato, ya que pueden existir bienes fungibles no consumibles como libros o escritorios, y debe verse la consumibilidad en el sentido que se pueden negociar. 000000dinero El riesgo de la cosa mutuada según el arto. 1943 del CC., pasa al mutuario, el articulo en mención señala “… y queda a su cargo la mejora, deterioro, depreciación o destrucción que sobrevenga después (de que se la transmitan)”. El arto. 1944 del CC., responsabiliza al mutuante de los “daños que sufra el mutuario por la mala calidad o los vicios ocultos de la cosa prestada, si conoció los defectos y no le dio aviso oportunamente.” Viteri afirma que “la validez del contrato no se afecta por los daños que sufra la cosa, pues el mutuario carece de la acción redhibitoria y solo goza de la acción estimatoria, para reducir la obligación de restitución por el monto de los daños sufridos”. En cuanto al saneamiento por vicios ocultos, en el contrato de mutuo se establece una regulación diferente a lo establecido en los artos. 1562 y 1563 del CC., ya que en caso de conocimiento por parte del mutuante solo le obliga al pago de los daños causados al mutuario. En caso de que el mutuante no haya tenido conocimiento de la existencia de vicios ocultos esto produce una reducción proporcional del valor de los bienes lo cual implica una rebaja al mutuario (arto. 1945 CC.). El derecho a saneamiento según nuestro Código Civil arto. 1534 existe “en todo contrato oneroso”, entonces para el caso de mutuo gratuito se debe aplicar por analogía el arto. 1944 del cuerpo legal en mención donde el mutuante responde por evicción y en caso de existir esta el mutuario queda eximido de su obligación de restitución. c. Formales: Nuestra legislación no señala formalidad especial para este contrato, por lo que se aplican las normas generales de forma de los contratos contenidas en los artículos 1574 al 1578 del CC. 70.5 MUTUANTE: Es el acreedor en la relación contractual, y nace para el un derecho personal o de crédito en contra del mutuario para obligarle a la restitución de la cosa mutuada. La obligación del mutuante es la entrega de la cosa, cuyo cumplimiento se realiza a la celebración del contrato atendiendo a su característica de contrato real. 70.6 MUTUARIO: Es el deudor en la relación contractual. Este adquiere la propiedad de la cosa mutuada. Su principal obligación es la restitución de la cosa mutuada conforme lo estipulado en el articulo 1942 del CC., además el arto. 1952 del mismo cuerpo legal establece que en caso de que las cosas objeto del muto sean fungibles (no dinero) se deben restituir en igual cantidad del mismo genero y calidad auque el precio de ellas haya bajado o subido (riesgo a cuenta del deudor y aplica la teoría de la imprevisión arto. 1330 CC.). Y si las cosas “fueron apreciadas al tiempo del contrato, el deudor esta obligado a satisfacer el valor que se le dio aunque valgan mas o menos al tiempo del pago” (riesgo a cuenta del acreedor y no aplica la teoría de la imprevisión, artos. 1953,1955 y 1395 del CC. ). El arto. 1954 establece que si el mutuario no puede restituir las cosas en género, puede pagar el valor que la cosa tenga al momento de ser devuelta. El pago por parte del mutuario debe realizarse en el plazo establecido, y en su defecto en seis meses si es dinero y en la fecha de la próxima cosecha de los productos mutuazos, si se trata de cereales (arto. 1950). En caso de que no se trate de dinero o cereales deberán acudir a un juez conforme lo estipula el arto. 1401 del CC., para que el mismo establezca el plazo. Si el mutuo es gratuito el plazo corre a favor del mutuario, ya que este puede hacer al acreedor el pago previo al plazo señalado, pero el acreedor no puedo exigírselo a aquel antes. Si el mutuo es oneroso (si la obligación es dineraria y devenga intereses) el tiempo corre a favor de los dos, ya
Área Sustantiva Privada Derecho Civil que el mutuario puede hacer el pago antes y el acreedor debe recibirlo, pero en cuanto a intereses, el mutuario deberá pagarlos todo el plazo aun por el tiempo que no ha corrido (arto. 1956 CC.). En cuanto al lugar de cumplimiento de la obligación tómese en cuenta lo indicado en los artos. 1398 y 1399 del CC. Para que el acreedor puede exigir el pago al mutuario judicialmente, es necesario que este haya caído en mora, salvo pacto en contrario mediante la interpelación del deudor (artos. 1428,1430 y 1431 del CC.) 76.7 INTERESES. PROHIBICION DE CAPITALIZACION DE INTERESES: El mutuo normalmente oneroso (produce intereses) y salvo pacto expreso en contrario es gratuito. g. Interés en los préstamos de cosas y de dinero: en el caso del dinero la forma del cálculo de los mismos es fácil, pero cuando se trata de otras cosas el arto. 1492 del CC., establece la obligación de mutuario de devolver en igual cantidad, al respecto de esto ultimo se estaría ante un concepto de mutuo gratuito, cosa que se contradice con lo expuesto en el arto. 1496 el cual señala el mutuo como oneroso. Entonces el primer artículo en mención es incongruente con el mutuo oneroso, en el cual la obligación del mutuario es la restitución de lo prestado mas los intereses. h. El interés de las cosas se puede calcular en caso de que no se hayan preciado sobre el valor que tengan al momento de la entrega. Si las cosas fueron preciadas los intereses se calcularan sobre el valor y si el mutuario no puede pagar en especie y lo hace en dinero, se hará sobre el valor de las cosas en la fecha de devolución seria la base para el calculo de los réditos. i. Intereses convencionales y legales: Usurarios: en Guatemala las partes son libres de pactar los intereses que crean conveniente, y en caso de falta de pacto las partes se presume que aceptan el interés legal (arto. 1946 CC.), pero existen dos limitaciones señala Viteri “: 1. La posibilidad de que legalmente se establezca un tipo máximo de interés convencional (arto. 1947 CC.) de modo que las partes puedan pactar libremente en tanto no se exceda dicho tipo máximo; y 2. El interés usurario (arto. 1948 CC.)” j. Pago de intereses y prorroga del plazo: el arto. 1951 del CC. establece que “en los prestamos de dinero, el pago de los intereses caídos o de los incurridos después del vencimiento del plazo, no implicara prorroga de este”, en cuanto a que ocurre si el acreedor recibe pago anticipado de los intereses nuestra legislación nada menciona y es del criterio de Viteri interpretar la norma contrario sensu, es decir, que si el acreedor acepta el pago anticipado de intereses se produce una prorroga del plazo por el periodo cubierto por ellos, además de interpretar tal aceptación como consentimiento tácito por parte del acreedor (arto. 1252 CC.). k. Cuotas niveladas: En contratos de préstamo de dinero a largo plazo las parte pueden convenir lo que se denomina como cuota nivelada, lo cual consiste según Viteri en que “la amortización que periódicamente debe realizar el deudor, ha sido calculada matemáticamente para comprender: 1. Los intereses correspondientes al periodo vencido y 2. Una parte para abonar a capital.” Entonces mientras transcurre el plazo del préstamo se reduce la cantidad de intereses por cada amortización y aumenta la proporción que se aplica a reducir el capital. l. Intereses moratorios: No deben confundirse los intereses que debe pagar el mutuario por el mero hecho de celebrar el contrato lo cual constituye la base para señalar el contrato como oneroso, con los intereses que nazcan del incumplimiento del mismo, es decir, los daños y perjuicios causados al mutuante por la mora en el cumplimiento de la obligación del mutuario, y estos corren a pesar de que el contrato sea gratuito. m. Los intereses moratorios se aplican a falta de disposición contractual sobre la forma en que el deudor debe hacer el pago de daños y perjuicios causados al acreedor (ver arto. 1435 del CC.) n. Tipo de interés variable: Por la existencia de la devaluación monetaria y la inflación, las partes puede establecer contractualmente formulas de escala móvil o indexación en cuanto al tipo de interés. Esto es resultado del establecimiento de tasas de interés variable (Ley de Bancos, arto. 101 modificado por Decreto Ley No. 122 – 84). o. Intereses en caso de pago anticipado: En cuanto esto ya se menciono lo indicado por el arto. 1956 del CC., pero esta norma solo menciona lo referente al dinero dejando fuera el mutuo de cosas, en cuyo caso el deudor podría pagar anticipadamente conforme a lo establecido en el
Área Sustantiva Privada Derecho Civil arto. 1282 del CC., y en cuanto a los intereses convencionales correrían únicamente hasta la fecha de paga ya que no seria aplicable el primer artículo en mención. p. Mora en el pago de intereses: Nuestra legislación no menciona nada respecto de la mora en el pago de intereses, por lo que queda a las partes el convenir que hacer en dicho caso. q. Presunción de pago de intereses e imputación de pagos: el arto. 1402 del CC., señala que en caso de pagos periódicos la constancia del último pago asume la de los anteriores, y el arto. 1403 del CC., indica que el pago del capital presume el pago de intereses salvo pago aceptado con la reserva correspondiente, (ver arto. 1407 CC.) 76.7.1 PROHIBICION DE CAPITALIZACION DE INTERESES: El arto. 1949 del CC., prohíbe la capitalización de intereses en contratos civiles, y lo permite a los bancos si la Junta Monetario lo autoriza. El arto. 691 del CC., permite la capitalización de intereses en los contratos mercantiles mediante pacto expreso y “siempre que la tasa de interés no sobrepase la tasa máxima permitida a los bancos. 76.8 CONTRATOS ACCESORIOS: Podría existir como contrato accesorio el de fianza para garantizar el pago. 76.9 PRESTAMOS BANCARIOS (LEY DE BANCOS) Existen préstamos en los que no interviene una persona individual o una jurídica civil, sino es una entidad bancaria la que hace el préstamo convirtiéndose en acreedor. Las instituciones bancarias tienen su régimen especial en lo que se refiere a los préstamos. De conformidad con el arto. 86 de la Ley de Bancos el plazo de créditos corre a favor del deudor, es decir, que el mismo en cualquier momento puede hacer amortizaciones extraordinarias o cancelar totalmente el saldo insoluto de su obligación. El arto. 86 de la ley en mención solo puede cobrar intereses sobre los saldos a cargo de sus deudores y por el tiempo que tales saldos estuvieren vigentes. En las obligaciones bancarias es normal que el deudor pueda imputar sus pagos y de esta forma los bancos aceptan pagos parciales a cuenta del préstamo, aunque existan intereses o gastos pendientes de pago, y llevan separadamente las cuentas del capital adeudado y de los intereses y gastos. 71. EL ARRENDAMIENTO En el Derecho Romano no existía el contrato de arrendamiento sino el de locación con tres modalidades: locación de cosas, locación de obra y locación de servicios. La locación de cosas corresponde al arrendamiento en nuestra legislación; la de obra es equivalente al contrato de obra; y la locación de servicios es el contrato de trabajo. 71.1 CONCEPTO: Para Borda el contrato de locación es aquel por el cual una persona (locador) se obliga a entregar el uso y goce de una cosa durante un cierto tiempo a otra (locatario) que a su vez se obliga a pagar un precio en dinero. Sánchez Medal, dice que por el contrato de arrendamiento una persona llamada arrendador se obliga a conceder el uso o goce temporal de una cosa al arrendatario, a cambio de un precio cierto. Puig Brutau, es el contrato de tracto sucesivo por el que una de las partes se obliga a mantener a la otra en el goce o uso de una cosa, durante un tiempo determinado, a cambio de un precio cierto, generalmente pagado por períodos y en cuantía proporcional a su duración. Art. 1880 C.C. el arrendamiento es el contrato por el cual una de las partes se obliga a dar el uso o goce de una cosa por cierto tiempo a otra que se obliga a pagar por ese uso o goce un precio determinado. 71.2 CARACTERISTICAS: a) Consensual: se perfecciona mediante el simple acuerdo de voluntades en cuanto a las obligaciones que recíprocamente asumen las partes, el arrendador o arrendante a dar el
Área Sustantiva Privada Derecho Civil uso o goce de una cosa por cierto tiempo y el arrendatario, a pagar por ese uso o goce un precio determinado. Para Viteri es un contrato que produce efectos reales y no derechos reales y un ejemplo de ello es el hecho de que en caso de venta del bien, el nuevo propietario debe respetar los derechos del arrendatario. Señala igualmente el autora citando a Borda, que existen relaciones patrimoniales y dentro de estas relaciones reales y personales y estas ultimas dividas en derechos de goce y relaciones de crédito y el derecho de goce que se deriva del contrato de arrendamiento nacen las siguientes características: I) la cosa le es entregada al arrendatario, extinguiendo obligaciones activas del arrendador; II) legalmente se tutela la posesión del bien por parte del arrendatario (ver artos. 249 y ss.); III) se protege la posesión inmediata del arrendatario, aun frente al propietario; IV) el derecho personal de goce corresponde al que lo consiguió primero, sin que sea necesaria su buena fe. b) Bilateral: del mismo se derivan obligaciones recíprocas para las partes. c) Conmutativo: Las prestaciones recíprocas de las partes son conocidas y determinadas desde la celebración del contrato. d) De tracto sucesivo: Su cumplimiento se prolonga necesariamente a través del tiempo, lo que origina la realización o existencia de prestaciones de carácter continuado por cada una de las partes. e) Principal: Existe independientemente y subsiste por sí solo. Pude incluir contrato accesorios, como la fianza. Se desprende de lo anteriormente expuesto: i. Se transmite el uso y disfrute de la cosa y no su propiedad, existiendo entonces no una obligación de dar sino una de no gozar por parte del propietario; ii. Es un contrato temporal; iii. El arrendatario paga un precio determinado por el uso y goce de la cosa; y iv. Es un contrato de intercambio pero no del dominio pleno de la cosa, sino su uso y goce a cambio del pago de un precio. 71.3 DIFERENCIAS CON COMODATO, USUFRUCTO, COMPRAVENTA Y DEPOSITO: a. Compraventa: Contrato de Arrendamiento con opción a compra, el usuario o arrendatario paga determinada cantidad por un plazo estipulado, al momento de cancelar la totalidad de la suma pactada, puede optar a la propiedad de la cosa. En el arrendamiento simple únicamente paga por el uso y goce de la cosa. Siendo la principal diferencia que en el de arrendamiento no se transmite la propiedad de la cosa y en la compraventa si. b. Depósito: Si bien el depósito transmite al depositario la posesión de la cosa, hay muy serias y graves diferencias con el arrendatario: i) el depositario no tiene el uso y goce de la cosa, sino únicamente su guarda y cuidado y tiene prohibición de usarla o gozar de ella; ii) el depósito es una contrato real y su existencia requiere de la entrega de la cosa al depositario, en tanto que el arrendamiento es consensual; iii) el depósito puede ser gratuito, en tanto que el arrendamiento es típicamente oneroso y no se concibe un arrendamiento gratuito; iv) en el depósito, oneroso, es el depositario, quien no tiene la propiedad, sino la guarda de la cosa, quien recibe la remuneración en tanto en el arrendamiento, la renta la recibe el arrendador (quien tiene la propiedad y permite el uso y goce de la cosa); y v) dada la conmutatividad del arrendamiento, las obligaciones y responsabilidades del arrendatario, en cuanto a la cosa objeto del contrato, son más extensas y rigurosas que las del depositario. c. Comodato: Tanto el arrendatario, como el comodatario, tienen el uso de la cosa; pero uno lo tiene en forma gratuita (comodatario) y el otro, a base de una renta (arrendatario). Otras diferencias entre estos contratos son: i) el arrendamiento es un contrato consensual, en tanto que el comodato lo es real, pues no puede existir dicho contrato si la cosa que es su objeto, no ha sido entregada al comodatario; ii) el comodato otorga al comodatario un derecho personal, intransferible, en tanto que el arrendatario puede subarrendar la cosa, salvo pacto en contrario; y iii) el comodato únicamente otorga el uso de la cosa, en tanto que el arrendamiento también incluye el goce y disfrute.
Área Sustantiva Privada Derecho Civil d. Usufructo: El usufructo en un derecho real por el cual un persona obtiene el uso y goce de una cosa, en tanto que el arrendamiento otorga el uso y goce de la cosa, como efecto de una relación contractual, no real. I) el usufructo puede originarse de o resultar en un negocio jurídico gratuito u oneroso, en tanto que el arrendamiento siempre es oneroso y conmutativo; ii) el usufructo puede derivar de un contrato o de cualquier otro negocio jurídico, incluyendo herencia, donación, etc, en tanto que el arrendamiento únicamente puede constituirse por contrato; iii) el usufructuario, como titular de una derecho real, puede ejercer acciones reales, en caso de verse perturbado el ejercicio de su derecho, en tanto que el arrendatario tiene a su disposición únicamente acciones personales y de carácter posesorio; iv) el usufructuario puede libremente disponer de sus derechos y aún dar la cosa objeto del usufructo en arrendamiento, en tanto que el arrendatario no puede ceder sus derechos en el contrato, sin contar con el consentimiento del arrendador. 71.4 ELEMENTOS ESPECIALES: a. (Formales) Consentimiento: El consentimiento de las partes, no sólo debe llenar todos los requisitos necesarios para que el negocio jurídico surta sus efectos normales, sino además debe versar sobre a) la naturaleza del contrato, b) la cosa objeto del contrato, c) el precio o la renta, d) el tiempo de duración del contrato y e) el uso para el que se destina la cosa. b.
(Personales) Capacidad: (art. 1881 CC.) puede dar bienes en arrendamiento, el propietario que tenga capacidad para contratar, así como el que por ley o pacto tenga esta facultad respecto de los bienes que administra. En cuanto a si el arrendamiento es un contrato de administración o de disposición señala Viteri que es de disposición cuando tiene un plazo mayor de tres años o haya anticipado el pago de rentas por mas de un año, y es que en otro caso es de administración (ver artos. 265, 332 inciso 1, 1125 inciso 6 CC.). 1. En cuanto a la patria potestad y a los tutores ver artos. 265 y 332 CC., este ultimo le da facultades al tutor para arrendar bienes muebles sin autorización judicial ( ver arts. 1690, 1884, 1793, 131, 1882, 716, 748, 1883, 498, 1884 del C.C. y 47 del C. De C.) 2. Mandatarios: El mandatario de acuerdo con el arto. 1690 del CC., puede celebrar contrato de arrendamiento, sea en representación del arrendante o el arrendatario, al respecto, Viteri señala que esto es posible siempre que sea acto de administración, ya que si es de disposición (arto. 1125 CC.) debiera exigírseles autorización o facultad especial. 1884 inciso 2 CC., prohíbe tomar en arrendamiento al mandatario bienes objeto del mandato, salvo autorización del mandante. 3. El arto. 47 del C de C., faculta al administrador para dar en arrendamiento, pero al igual que el anterior, el autor se inclina por el hecho de que si se trata de administración no necesita autorización, pero si se trata de actos de disposición, si. El arto. 1884 del CC., en su cláusula primera prohíbe al administrador tomar en arrendamiento bienes de la sociedad, esta prohibición es restrictiva en el sentido que la norma no menciona en ningún momento que puede hacer con consentimiento expreso de su representada. 4. Albacea: El arto. 1050 inciso 5 CC., da facultad al albacea (judicial o testamentario) para administración de los bienes, por lo que puede dar en arrendamiento siempre que esto no implique actos de disposición. La prohibición establecida par el administrador de una sociedad respecto de tomar en arrendamiento, también se aplica al albacea, ya que es administrador de bienes yacentes. 5. Esposos: Para la celebración de contrato de arrendamiento el arto. 1882 establece que los cónyuges pueden dar en arrendamiento bienes comunes siempre que el contrato no sea mayor de tres años o exista pago de renta anticipada por más de un año. 6. Usufructo, Usuario y Titular de Derecho de Habitación: En el caso del usufructo el arto. 716 del CC., da facultad al usufructuario para dar en arrendamiento la cosa objeto del usufructo, y como actúa en nombre propio no le son aplicables las limitaciones mencionadas de arrendamientos mayores de tres años y rentas recibidas por mas de un año anticipadamente. Pero debe tomarse en cuenta que el
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c.
mismo articulo establece que todos los contratos otorgados por el usufructuario sobre el bien en cuestión, finalizan junto con el usufructo. En cuanto a titulares de derechos de uso y habitación el arto. 748 establece que no pueden enajenar, gravar o arrendar su derecho. 7. Condominios: El arto. 1883 establece que el copropietario no puede dar la cosa en arrendamiento sin el consentimiento de los demás condueños (ver artos. 490 y 498 CC.) 8. Funcionarios y Empleados Públicos: el arto. 1884 en su inciso 3, les prohíbe tomar en arrendamiento bienes que son objeto de los asuntos en que intervienen por razón de su cargo. (Reales): Por ser el arrendamiento un contrato conmutativo y bilateral, ambas partes tienen obligación de realizar una prestación. 1. La cosa arrendada: De conformidad con el arto. 1880 CC., todos los bienes no fungibles pueden ser objeto de este contrato (en el apartado de modalidades se desarrollara los distintos tipos de bienes que pueden ser objeto de este contrato. 2. El precio: Se le denomina renta o alquiler y es la contraprestación que paga el arrendatario por el uso y goce del bien arrendado. El arto. 1880 del CC., establece que este debe consistir en dinero o su equivalente pero debe ser cierta y determinada. a. Determinación: debe determinarse el monto y el periodo que cubre. La renta puede ser determinada o determinable (arto. 1538 CC.). b. Pagadera en dinero o en especie c. Indexación: la renta puede estar sujeta a ajustes periódicos siempre que las partes acuerden las bases e índices que sirvan para ello. d. Lugar, fecha y modo de pago: El arto. 1903 señala que la fecha, lugar y modo se rigen conforme lo establecido en el contrato, y el mismo artículo da la salida en caso de falta de pacto. e. Ajustes de renta por privación del uso o goce de la cosa: ver artos. 1906 que trata impedimentos del uso total o parcial de la cosa y el 1929 que determina la perdida o destrucción total de la cosa como medio de terminación del contrato (nótese que son supuestos diferentes) f. Modificación de la renta convenida: Las partes pueden convenir un cambio en la renta pero siempre que ello sea de mutuo acuerdo. 3. Plazo: La temporalidad es un elemento del contrato de arrendamiento, aunque nuestra legislación no fija plazo máximo para este contrato. El arto. 1887 del CC., señala la posibilidad de arrendamiento indeterminado, pero ello no implica la inexistencia del elemento mencionado, sino una situación especial pudiendo existir nulidad del negocio en caso de que sea plazo indefinido inicialmente (arto. 1301 CC.), ya que la temporalidad es elemento esencial de este contrato (arto. 1880 CC.) i. Plazo Inicial: Es el plazo convenido originalmente por las partes, el cual es obligatorio. Pueden existir igualmente años forzosos y voluntarios pactados inicialmente (arto. 1888 CC.). ii. Prorroga: Las partes pueden prorrogar el contrato (arto. 1886 CC.), debiéndose tomar en cuenta lo indicado en el arto. 332 inciso 1, el cual no faculta al tutor para prorrogar el plazo del arrendamiento. En cuanto a la prorroga el arto. 1886 del CC., establece el derecho de tanteo pero no menciona plazo o colusión entre el tercero y el arrendador. Se establece el arto. 1887 del CC., establece la existencia de tacita preconducción, aunque contractualmente puede convenirse que no se constituya un prorroga indefinida sino una por periodos convencionales. Puede existir una prorroga automática, la cual deriva contractualmente y tiene un tiempo determinado y no indeterminado como la tacita reconducción. La prorroga en el plazo del arrendamiento extingue las fianzas y garantías prestadas por el arrendatario (ver artos. 1887, 2111 y 2117 CC.)
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(ver arts. 1880, 1125, 1576, C.C. arts. 30 dto. Ley 153-85 y 32 al 34 del Convenio Centroamericano para la Protección de la Propiedad Industrial; arts 356 y 358, 363, 1898, 1899, 1929, 1645, 462, 1896, 1885, 1582, 1317 C.C.; 655, 664, 657 C de C.; 1934, 1907, 1538, C.C.).
72. 5 ARRENDADOR: a. Entregar la cosa al arrendatario de forma que este pueda usar y gozar de ella (arto. 1897 CC.): 1. La entrega de la cosa debe ser completa (artos. 450 y 1320 CC) 2. Debe ser entregada en estado de servir para los fines convenidos (arto. 1887 CC.) 3. Inventario (arto. 1937 CC.) 4. Lugar de entrega: en el lugar estipulado por las partes y en su defecto en el lugar donde esta la cosa. 5. Tiempo de entrega: Salvo se haya fijado plazo, la entrega debe hacerse de forma inmediata (arto. 1897 y 1428 CC.) 6. Obligación condicionada: (arto. 1897 CC.) 7. Gastos de entrega: La obligación de entrega corresponde al arrendador, por lo que el debe cubrir los gastos. 8. Entrega como condicionante para pago de renta: (arto. 1903 CC.) 9. Incumplimiento: (1930 CC.) 10. Destrucción de la cosa antes de la entrega (arto. 1900 CC.) b. Conservar la cosa en estado de servir al arrendatario 1. Caso fortuito o fuerza mayor: El arto. 1912 del CC., señala responsabilidad para el arrendatario. 2. Calidades propias de la cosa, sus vicios o defectos (artos. 1901 inciso 1 y 4 y 1902 CC.), al mencionar los artículos reparaciones necesarias, estas reparaciones se refieren a todas aquellas que no son locativas. 3. Uso y goce normal (artos. 1907 inciso 1 y 1909 y 1910 que mencionan reparaciones locativas), aunque el articulo esta mal planteado ya que los daños locativos pasan a ser responsabilidad por culpa. 4. Por culpa de arrendatario (arto. 1645 y 1907 inciso 2 CC.) 5. Daño hecho por terceros: estos no pueden ser responsabilidad del arrendatario, sino el arrendador corre en este caso por el riesgo de la cosa pudiendo exigir al tercero que causo el daño (ver artos. 1929 inciso 3 y 1901 inciso 3 CC.) c. Garantizar uso y goce (arto. 1901 incisos 1, 2, 3 y 5) el arrendador no tiene derecho a acceso o a ingresar la cosa, salvo autorización del arrendatario. El arrendador debe incluso defender los derechos de uso y goce del arrendatario ante terceros (arto 1911 y 1906 CC.) este articulo menciona las llamadas en doctrina perturbaciones de derecho, llamadas así a las que atacan el derecho de uso y goce y que son dirigidas por tercero en virtud de un derecho que le corresponde. Pero en cuanto a las perturbaciones de hecho el arrendatario es al que corresponde la defensa, salvo que las mismas tomasen carácter de fuerza mayor o si las mismas fueren provocadas por el propio arrendador d. No mudar la forma de la cosa: (arto. 1893 y 1901 inciso 3 CC.). Puede el arrendatario en caso de que se mude la forma de la cosa exigir que se reponga la cosa al estado original o que se rescinda el contrato, pero en este ultimo caso es el arrendatario el obligado de costear los gastos para que la cosa vuelva a su estado original (arto. 1583 CC.) 72.6 ARRENDATARIO:
Área Sustantiva Privada Derecho Civil a. Recibir la cosa arrendada (arto. 1428, 1429, 1433,1930 inciso 1) b. Usar y gozar de ella de conformidad con lo convenido de acuerdo con la naturaleza y el destino normal de la cosa (artos. 1907 inciso 1, 1301, 1930 incisos 1 y 6) c.
Pagar la renta en el monto, tiempo y forma convenidos (artos. 1903, 1904,1384,1391 CC.), el arrendatario puede hacer uso de la teoría de la imprevisión contenida en el arto. 1330, para lograr un ajuste de la renta en caso de que las condiciones en que se celebro en contrato hayan variado notablemente.
d. Cuidar de la cosa y evitarle daños (artos. 1907 inciso 2, 1912, 1913, 1914), en caso de que el daño haya sido causado por caso fortuito o fuerza mayor el riesgo corresponde al propietario. e. Devolver la cosa al arrendador al vencimiento del contrato (arto. 1904 y 1905 CC.) f.
Avisar al arrendador de las perturbaciones de derecho y de la necesidad de realizar reparaciones necesarias (arto. 1911 y 1902 CC.)
g. Tomar a su cargo el mantenimiento ordinario de la cosa, con anterioridad se menciono la obligación por parte del arrendatario de efectuar reparaciones de mantenimiento ordinario de la cosa (rayones de pared, de puertas, cambio de empaques de agua etc) (artos. 1909 y 1910, 1907 inciso 3 CC.) 71. 7 SUBARRENDAMIENTO Y CESION: En toda relación contractual las partes pueden transmitir contractualmente sus derechos y obligaciones. a. Subarrendamiento: Del subarrendamiento nace una relación contractual nueva entre el subarrendador y el subarrendatario, que aunque subordinada al contrato de arrendamiento es diferente de este. Existen dos contratos, el de arrendamiento como fundamental y el de subarrendamiento que se apoya y recibe su fuerza de primero, aunque posee substantividad propia, es un contrato de arrendamiento con todas sus características pero hecho por el arrendatario. Este no es accesorio del contrato de arrendamiento, y a diferencia de la cesión no hay cambio o sustitución personal en un contrato preexistente, sino se trata del nacimiento de un nuevo contrato. El arrendatario puede subarrendar en todo o en parte si no esta prohibido expresamente (arto. 1890 CC.). Los efectos jurídicos del subarrendamiento son: 1. El uso y goce de la cosa por parte del subarrendatario se hace de conformidad con lo convenido en el contrato de arrendamiento (arto. 1891 CC.) 2. En lo demás las relaciones entre el arrendatario- subarrendador y el subarrendatario se rigen por el contrato pactado entre ambos. 3. El subarrendatario es responsable solidariamente con el arrendatario de todas las obligaciones contraídas por este en el contrato de arrendamiento (arto. 1891 CC) 4. El arrendatario es responsable ante el subarrendatario de terminar el contrato de arrendamiento antes del plazo establecido (arto. 1892 CC.), tomar en cuenta lo establecido en el arto. 1645 CC 5. El desahucio contra el arrendatario afecta al subarrendatario (arto 237 y 238 CPCYM) 6. El arrendatario puede exigir al subarrendatario la obligaciones pactadas y puede pedirle igualmente el desahucio (arto. 237 CPCYM) b. Cesión de Derechos:
Área Sustantiva Privada Derecho Civil El arrendatario no puede ceder el contrato sin expreso consentimiento del arrendador (ver arto. 1890 CC.), al respecto Viteri señala que la norma no es clara ya que el arrendador podría en algún momento podría recibir la renta al cesionario existiendo un consentimiento tácito (arto. 1252 CC), con lo cual no estoy de acuerdo, ya que atendiendo al hecho de que la norma especial sobre cesión en caso de arrendamiento es la 1890, la cual señala que el consentimiento debe ser expreso, es esta norma la que prevalece. La cesión de la relación contractual deriva de un contrato que puede ser gratuito u oneroso en el que son parte el arrendatario – cedente y el cesionario y que requiere el consentimiento expreso del arrendante, constituyéndose una relación directa entre este y el cesionario – nuevo arrendatario, cesando de ser parte en el contrato el arrendatario original. Nota: tómese en cuenta la sucesión del arrendador (arto, 1894 CC. y 326 CPCYM) y la sucesión del arrendatario (arto. 1930 CC., inciso 7). 71.8 MEJORAS: Barbero define las mejoras como las obras del arrendatario, que sin asumir una fisonomía individual, confieren a la cosa un aumento de valor. Art. 1915. CC Autoriza al arrendatario a realizar en la cosa arrendada, las mejorar que quiera gozar durante el arrendamiento y que no alteren la forma de la cosa. Nuestra legislación clasifica las mejoras de la siguiente forma: a. Necesarias: Aunque el concepto de mejoras necesarias es impropio, ya que no encaja dentro de lo que es una mejora y se refiere a aquellas que tienen por objeto impedir la destrucción o el deterioro de la cosa, constituyendo así reparaciones necesarias y corresponden al arrendador (arto. 1901 inciso 4 y 1902 CC.). Estas mejoras no son las mismas que las del arto. 1915 CC. b. Mejoras útiles y de recreo: No son obligación del arrendador, sino las realiza el arrendatario voluntariamente. Estas si constituyen verdaderas mejoras, las útiles aumentan el valor de la cosa sin ser necesarias y la de recreo no son necesarias ni útiles sino sirven de ornato o mayor comodidad. c.
Obligación de abono a mejoras: El arrendatario como ya se menciono, puede realizar mejoras útiles y de recreo, y ninguna de ellas es abonable al arrendatario, salvo convenio escrito en el cual se haya obligado el dueño a pagarlas (arto. 1917 y 1918 CC.). El arto. 1919 y 1920 da el derecho al arrendatario de que se le abono lo invertido en la realización de las mejoras, ello no constituye un verdadero contrato de abono de mejoras. Aunque no exista convenio tácito o expreso, el arrendatario tiene derecho a que se le reembolso lo gastado en mejoras útiles en el caso señalado en el arto. 1921 CC.
d. Mejoras no abonables: Las que realiza el arrendatario sin que exista pacto expreso o tácito de su abono o porque el contrato termino por vencimiento de plazo o por motivos imputables al arrendatario (ver arto. 1921 CC.) El pago de las mejoras se rige en nuestro sistema jurídico de la siguiente forma: a. Se debe realizar una tasación de las mejoras abonables de acuerdo a las bases convenidas o al costo incurrido por el arrendatario en realizarlas y conservarlas, deduciéndole lo establecido en el arto. 1907 inciso 2. (artos. 1922 y 1923 CC.) b. El arto. 1925 del CC., establece que las mejoras abonables deben pagarse en la cantidad, tiempo y forma convenidos y a falta de acuerdo, se tomaran por el arrendatario del último año de la renta. c.
Puede pactarse que el pago de la renta sea menor con la intención de que la diferencia sea destinada a mejoras (arto. 1926 CC.)
d. En caso de incumplimiento de lo establecido en el arto. 1926 CC., de manera parcial, el juez podrá negarse a aceptar la rescisión (ver arto. 1927 CC.)
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71. 9 TERMINACION: Las formas de terminación de este contrato encontradas en nuestra legislación son renunciables o ampliables por las partes, por lo tanto no son de orden público ya que las mismas son potestativas y no imperativas, a. Por vencimiento del plazo, por la ley o por estar satisfecho el objeto para el que la cosa fue arrendada (arto. 1928 CC.). En cuanto al plazo establecido por la ley, el Código Civil no menciona nada al respecto y respecto de terminación por satisfacción del objeto para el cual la cosa fue arrendada se refiere a una forma de determinación del plazo y se refiere al caso de que la cosa fue arrendada para determinado fin, estas causales son aplicables a todos los casos de arrendamiento. b. El arto. 1929 señala varias causales de terminación: i. Convenio expreso: las partes tienen la facultad de terminar el contrato (arto. 1517 CC.) ii. Por nulidad o rescisión del contrato: ver artos. 1301 y 1309 que menciona la nulidad y la rescisión puede ser voluntaria o judicialmente declarada (artos. 1579 y 1583 CC.), las causales de rescisión de cualquier modalidad de contrato de arrendamiento. iii. Perdida o destrucción de la cosa arrendada: Esto de por si no termina el contrato en caso de culpa o dolo de alguna de las partes (ver artos. 1907 inciso 2 , 1900 y 1901 CC.) iv. La expropiación o evicción de la cosa arrendada: ver artos. 1548 y 1549 CC. c. El arto. 1930 señala las formas de rescisión del contrato de arrendamiento: i. Incumplimiento de obligaciones: se puede encontrar en esta causal un pacto comisorio implícito, que permite la rescisión del contrato. ii. El abandono de la cosa: ver arto. 1895 CC., el cual se refiere a la resolución del contrato cualquiera que sea el objeto del arrendamiento; y el arto. 1930 en su inciso 2) se refiere a las fincas rusticas y por lo tanto a un abandono en el sentido de que desampara o es negligente en la atención a los cultivos y plantaciones. iii. Incumplimiento de la obligación de garantizar el pago de la renta iv. Contratos de arrendamiento de bienes de menores, incapaces y ausentes: puede ser invocada solo por el arrendador y en caso de que el contrato se realizara antes de que tuviera capacidad de ejercicio y-o que el plazo haya sido pactado por mas de tres años. Esta causal contradice el hecho de que el contrato tuvo que haber sido autorizado por juez y en caso de que se haya realizado por más de tres años es nulo, por lo que nunca nació a la vida jurídica. v. Subarrendar contra prohibición expresa vi. Uso de la cosa para fines contrarios a la moral, al orden publico o a la salubridad publica: ello depende del uso convenido para el bien pues puede darse el caso de que una persona de en arrendamiento el bien sabiendo que será utilizado para una cantina o prostíbulo, en cuyo caso no podría invocar esta causal. Y en cuanto al uso de la cosa para fines contrarios al orden publico o la salubridad publica, el contrato de por si es nulo (1301 y 1302 CC.) vii. Muerte del arrendatario: la muerte del arrendatario da derecho a sus herederos a rescindir el contrato y ver arto. 490 CC. d. En cuanto al alquiler de casas o locales comerciales o industriales el arto. 1939 indica la forma de poner fin al contrato. A este tipo de terminación se le llama en el derecho francés derecho de despedida, pero debe tomarse en cuenta la existencia de plazos forzosos establecidos entre las partes. e. El arto. 1940 señala casos especiales de terminación del contrato para el caso de alquiler de casas y locales, aunque los casos generales establecidos en los artos. 1928
Área Sustantiva Privada Derecho Civil y 1929 también son aplicables a esta modalidad, ya que son causas generales de terminación de contratos. 72 MODALIDADES DEL ARRENDAMIENTO 72.1 INMUEBLES RUSTICOS: A esta modalidad le son aplicables todas las disposiciones contenidas en los capítulos I al V del titulo VII, debe tomarse en cuenta lo señalado en el arto. 1930 inciso 2 sobre terminación de este contrato por la causal indicada, la cual ya fue desarrollada. 72.2 INMUEBLES URBANOS: Le son aplicables los mismos capítulos que a los inmuebles rústicos, pero además lo contenido en el capitulo VI del mismo titulo. a. Viviendas unifamiliares: No encontré referencia alguna a viviendas unifamiliares, pero hago referencia a viviendas constituidas en patrimonio familiar, las cuales no pueden ser objeto de este contrato (artos. 356 y 358 CC.) b. Condominio de vivienda: El arto. 1883 del CC., establece que el copropietario de cosa indivisa, no puede darla en arrendamiento sin el consentimiento de sus condueños, lo que parece indicar que se refiere a todos los condóminos (ver artos. 490 y 498 CC.) c. Locales comerciales: El inmueble debe llenar los requisitos de higiene y salubridad (arto. 1931 CC.). Las obras (que deben ser consideradas necesarias) que requiera la autoridad par que el local sea habitable e higiénico son por cuenta del arrendador (arto. 1932 CC.), ver artos. 1933 y 1935 sobre gastos. El pago de la renta, salvo pacto contrario se hará por mes vencido (arto. 1936 y 1903 CC.). La devolución de la cosa debe hacerse al terminar el contrato y en el mismo estado en que se recibió, salvo deterioros causados por el uso y goce legitimo (arto. 1937 CC.) y estando el inmueble totalmente desocupado, evidenciándose así la devolución con la entrega simbólica de las llaves (arto. 1938 CC.) d. Locales en centros comerciales e. Terrenos para construir 72.3 MUEBLES IDENTIFICABLES: Este tipo de arrendamiento es cada vez mas común, pero nuestra legislación no regula en disposiciones especiales lo relativo a estos, por lo que se rigen con las mismas normas de los bienes inmuebles. Este arrendamiento tiene características y modalidades propias, tanto la derivadas del bien en si, como de los derechos y obligaciones especiales de las partes y, particularmente, en lo referente a la terminación del contrato y sus efectos. 72.4 BIENES INCORPOREOS: Un ejemplo de estos bienes son las patentes de invención y las marcas, las cuales pueden ser objeto de una licencia de uso (contrato por medio del cual el titular de la patente o de la marca, transfiere su uso y goce a un tercero a cambio de un precio denominado regalía. La licencia de uso, en el caso de patentes, puede ser obligatoria o forzosa (otorgada por el Estado, aun en contra de la voluntad del titular de la patente), si este no la explota industrialmente en Guatemala, dentro de determinado tiempo. Igualmente puede el autor transferir a un tercero el uso y goce temporal de la obra objeto de un derecho de autor, mediante el pago de una remuneración, negocio jurídico que viene a ser equivalente al arrendamiento. 72.5 INSCRIPCION EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD: El arto. 1125 inciso 6) establece la inscripción en el Registro de la Propiedad cuando lo pida uno de los contratantes y obligatoriamente si el arrendamiento es mayor de tres años o que se haya anticipado la renta por mas de un año.
Área Sustantiva Privada Derecho Civil 73. EL COMODATO 73.1 CONCEPTO: Manuel Osorio define el comodato como préstamo de uso, que es un contrato real consistente en que una parte, el comodante, entrega a la otra, el comodatario, gratuitamente alguna cosa no fungible, mueble o raíz con facultad de usarla y obligación de devolver la misma cosa recibida. El contrato se perfecciona con la entrega de la cosa; el comodatario no puede hacer de ella un uso distinto del pactado en el contrato, y a falta de convención expresa, de aquel a que está destinada, según su naturaleza o costumbre del país. El comodato es también conocido doctrinariamente como préstamo de uso, y es mediante el que una persona entrega a otra, gratuitamente, algún bien mueble no fungible o semoviente, para que sirva de él por cierto tiempo y para cierto fin y después lo devuelve. (Art. 1997, 454 CC) 73.2 CARACTERISTICAS: a) Contrato Real: Para que pueda hablarse de un verdadero contrato de comodato, es esencial que además de haber convenido las partes en los elementos fundamentales y accesorios del contrato, el comodatario halla recibido una cosa mueble no fungible o un semoviente y en tanto la entrega no se realiza, no existe el contrato (Art. 1588 CC). En este contrato a diferencia del muto no se transfiere el dominio de la cosa sino únicamente se entrega la tenencia física o material, adquiriendo el comanditario el derecho de usarla temporalmente. b) Gratuidad: Es la esencia del comodato, que el comodatario no asume, ni puede asumir obligación o contraprestación alguna a favor del comodante para el uso de la cosa. c) Trasfiere el uso temporal: El comodato únicamente traslada el uso de la cosa al comodatario, para que se sirva de ella, para un fin determinado y por cierto tiempo. El comodante retiene el derecho de propiedad sobre la cosa y el comodatario solo obtiene la facultad de servirse de ella, por lo que no tiene el disfrute ni se beneficie con los frutos y productos que ella genere, lo cual es útil para diferenciar el comodato del arrendamiento. d) En un contrato Intuito Persona: Las cualidades personales del comodatario son fundamentales para la celebración del contrato y el error en la persona provoca la anulabilidad del contrato. (Art. 1259 CC). e) Unilateral o Bilateral Imperfecto: La obligación recae solamente sobre una de las partes contratantes (Art. 1587 CC). En efecto el comodante cumplió su obligación, solo quedan obligaciones a cargo del comodatario, sin embargo algunos autores señalan que la obligación por parte del comodante de respetar el plazo del contrato y permitir el uso de la cosa al comandatario sin obstáculo alguno, así como la obligación de abonar los gastos en que incurra el comandatario para la conservación de la cosa, da lugar a la existencia de un contrato bilateral imperfectas. f) Principal: Subsiste independientemente de cualquier otro y tiene existencia propia. Sin embargo puede llegar a ser accesorio, como ejemplo de ello Viteri señala el caso de los equipos que las compañías que distribuyen derivados del petróleo entregan gratuitamente a loa expendedores, encontrándose ante esta situación con un contrato de suministro de combustible como principal y uno de comodato de los equipos como accesorio. 73.3 ELEMENTOS: a. Elementos Personales: Son el comodante y comodatario. Ver arto. 1958 del CC. , el cual impide que los representantes legales de los menores, incapaces o ausentes puedan dar en comodato bienes propios de éstos, lo cual según Viteri no puede subsanarse con autorización judicial. Ver arto. 1963, 892, 1834, 1974 y 1984 del CC. Elementos Reales: El objeto del comodato deben ser cosas muebles no fungibles o semovientes (los cuales deben estar identificados para tener calidad de no fungibilidad). (Artos. 454, 455, 1957 CC.) b. Elementos Formales: Art. 1574 al 1578 CC., las cuales son normas generales, ya que no existe disposición alguna en especial.
Área Sustantiva Privada Derecho Civil c. Plazo y Destino: Art. 1457 CC., señala dos elementos esenciales del mismo, uno su temporalidad, y otro el fin del contrato. En cuanto al plazo puede ser expreso o tácito (préstamo de un carro para un viaje a determinado lugar), y si las partes no lo acuerdan conforme al arto. 1283 CC. El plazo corre a favor del comodatario, pudiendo devolver la cosa en cualquier tiempo y sin responsabilidad, mientras que el comodante no puede exigir la devolución de la cosa antes del plazo determinado salvo situaciones extraordinarias (ver arto. 1963 CC.) En cuanto al destino o uso de la cosa ver arto. 1964 inciso 2. CC., este uso debe ser lícito, ya que de lo contrario se estaría frente a un caso de nulidad absoluta por ilicitud el objeto (arto. 1301 CC.) 73. 4 COMODANTE: La principal obligación del comodante es la entrega de la cosa al comodatario, antes de la celebración del contrato o simultáneamente con ella. (Art. 1810, 450 CC). Asimismo el comodante, asume la obligación de no obstaculizar o impedir el uso de la cosa al comodatario (obligación de no hacer). El comodante debe pagar los gastos extraordinarios e indispensables que hubiere hecho el comodatario para la conservación de la cosa (art. 1962 CC.). El comodante asume los riesgos de la cosa: (Principio res perito domino), siendo éste quien asume la pérdida, si la cosa es destruida o dañada por actos no imputables al comodatario, aunque el arto. 1965 CC., según Viteri da a entender que el riesgo de la cosa es del comodatario, y que sólo en caso de que finalizado el plazo el comodante no recibe la cosa el riesgo es suyo, dicha incongruencia también se puede notar con el arto. 1960 del CC., el cual señala que en caso de que la cosa este tasada al entregarla el riesgo es del comodatario. Señala el autor que esta norma se presta a abusos por parte del comodatario, Existe igualmente la obligación de hacer saber al comodatario los vicios ocultos de la cosa (arto. 1962 inciso 1. CC.) Entre los derechos del comodante está la restitución de la cosa (art. 1957, 1960, 1968, 1970), tiene derecho al reembolso de responsabilidades civiles causadas por el comodatario. 73. 5 COMODATARIO: El comodatario tiene el derecho de uso de la cosa (art. 1964) El comodatario tiene la obligación de cuidar la cosa, emplear la cosa e el uso señalado por su naturaleza o por el pacto; siendo responsable de su pérdida o deterioro proveniente del abuso, aun por caso fortuito, hacer los gastos ordinarios que exija la cosa mientras dure el comodato, devolver la cosa en el término estipulado o después del uso determinado en el contrato, sin más deterioro que el proveniente del uso ordinario de ella. 73.6 TERMINACION: Art. 1963 y 1964 C.C. La doctrina señala, además de las causales generales de terminación de los contratos (nulidad, resolución, etc.), y otras causas de resolución del comodato, como serían la destrucción o pérdida de la cosa y la muerte del comodatario, salvo convenio expreso en contra (arto. 1961 CC.). A criterio de Viteri, la incapacidad o ausencia no son causas de terminación del contrato, ya que no constituyen transferencia de derechos. 74. EL DEPÓSITO 74.1 CONCEPTO: Contrato en virtud del cual una persona (depositario) reciba de otra (depositante) una cosa, con la obligación de conservarla y restituirla. El contrato de depósito es real, pues se perfecciona mediante la entrega de la cosa; unilateral, en cuanto de él surgen obligaciones sólo para el depositario, salvo los casos excepcionales de depósito oneroso, que algunas legislaciones, no reconocen. El arto. 1974 del CC. Estable “Por el contrato de depósito, una persona recibe de otra alguna cosa para su guarda y conservación, con la obligación de devolverla cuando la pida al depositante o la persona a cuyo favor se hizo o cuando la ordene el juez.”
Área Sustantiva Privada Derecho Civil Sánchez Medal define el contrato de depósito como el contrato por el que el depositario se obliga hacia el depositante a recibir una cosa mueble o inmueble que aquél lo confía y a guardarla para restituirla individualmente cuando la pida el depositante. Es la esencia de este contrato la obligación de guarda y custodia de la cosa. 74.2 CARACTERISTICAS: Contrato Real: El arto. 1974 del CC., indica que para que se perfeccione el contrato de depósito, es necesario que una persona haya recibido de otra una cosa para su custodia, guarda y retribución, por lo que se concluye que el depósito es un contrato real que se perfecciona con la entrega de la cosa (arto. 1588 CC.) (ver artos. 1810 y 1975 CC.) Contrato Oneroso: El depositario tiene derecho a exigir remuneración por el depósito, salvo pacto en contrario (arto. 1977 CC.). En esa virtud, el depósito es normalmente un contrato oneroso, aunque excepcionalmente, existiendo pacto expreso entre las partes, puede serlo gratuito. La onerosidad ordinaria del depósito es consecuencia de la mercantilización del Derecho Civil y del hecho de que cada vez son menos comunes los depósitos civiles y se utilizan con mayor frecuencia los depósitos mercantiles que son fundamentalmente onerosos. Contrato Bilateral: Dado que el depósito es normalmente oneroso y sólo ocasionalmente gratuito, se esta en presencia de un contrato sustancialmente bilateral y excepcionalmente unilateral, pues del depósito oneroso derivan prestaciones a cargo de ambas partes. En el caso del depósito gratuito y dado que el depositante habría ya cumplido con su prestación al perfeccionarse el contrato, el depósito únicamente genera obligaciones y prestaciones a cargo del depositario, por lo que deviene unilateral (arto. 1587 CC.). Contrato Principal o Accesorio: El depósito normalmente existe por sí independiente de otra relación jurídica entre las partes y, por ello, tiene calidad de contrato principal; pero es también posible y usual que el contrato de depósito sea accesorio de otro contrato que tendría la calidad de principal (ver arto. 885 CC.) Pero además, debe tenerse en cuenta que en muchos casos, sin que exista un verdadero contrato de depósito, se entregan cosas para su guarda y custodia y quienes las reciben asumen los derechos y obligaciones de los depositarios. No existe en estos casos un contrato principal o accesorio de depósito, pero las atribuciones y responsabilidades que a los depositarios derivan del contrato de depósito, son aplicables a esas personas (guardador, tutor, albaceas, interventores, etc.). Contrato de Confianza: (intuito persona). Tradicionalmente, dada la gratuidad del depósito y la intransferibilidad de los derechos y obligaciones del depositario, se consideraba que era un contrato de confianza, pues era impensable que se entregara una cosa a un tercero, para su guarda, conservación y restitución, si no tenía plena confianza en su honestidad y madurez. Aunque, como lo señalas Valencia Zea citado por Viteri, actualmente la importancia de la onerosidad y de su desarrollo en el ámbito mercantil a dado lugar a prestarle menor importancia a esta característica. Contrato de Custodia: Es esta la esencia del contrato, ya que su finalidad es la prestación al depositante del servicio de custodia por parte del depositario. Ese servicio de custodia tiende asegurar el depositante la devolución o restitución de la cosa depositada, en el mismo estado en que la entregó, con sus frutos y accesiones. 74.3 ELEMENTOS: Elementos Personales: Son dos personas: el depositante y depositario, quienes deben tener capacidad legal y expresar su voluntad sin vicios. El depositario debe aceptar expresamente el depósito, mediante el recibo de las cosas, en calidad de depósito. Los representantes de menores e incapaces pueden dar en depósito bienes de sus pupilos, sin necesidad de autorización judicial, pues el depósito regular no es traslativo de dominio,
Área Sustantiva Privada Derecho Civil ni normalmente implica riesgo alguno para el propietario, dada la seria y grave responsabilidad de restituir que pesa sobre el depositario. (artos. 264, 265, 322 CC. requieren autorización judicial). Si existen más de dos depositantes se debe observar lo contenido en el arto. 1986 del CC., y 719 C de C. En cuanto a depositario menor de edad el arto. 1976 señala lo que corresponde. Para el depósito hecho por persona que no es propietaria ni tiene la disposición de la cosa el arto. 1988 inciso 2 y 1989 del CC., parecen aceptarlo. El arto. 70 de la LOJ prohíbe a los jueces y magistrados ser depositarios judiciales. El arto. 1974 señala la posibilidad de otro elemento personal llamado beneficiario (ver arto. 1 y 1985 CC.) Obligaciones del depositario a) obligación de guarda de la cosa (art. 1974 C.C.) b) c) d) e)
la cosa debe tenerse en un lugar adecuado (art. 1978 inc 4 y 1938, 1645, 1423, 1426 C.C.) prohibición de trasladar la cosa fuera del lugar convenido ( art 1993) prohibición de usar la cosa (art. 1978 inc. 1, 1884 C.C. la cosa debe ser guardada y custodiada personalmente por el depositario y no puede delegar su encargo. f) Proveer los fondos necesarios para la debida guarda y custodia (art. 1981, 1982 C.C.) g) Mantenimiento jurídico de la cosa (art. 887 y 1979 C.C.) h) No registrar las cosas que se hayan depositado en arca, cofre, fardo o paquete, cerrados o sellados (art. 1978 inc. 2) i) Obligación de devolución o restitución (artos. 1974,1978,1980,1985,1986,1988 inciso 3,1990 C.C.). Debe tomarse en cuenta que el plazo corre a favor del depositante y que aún cuando se haya fijado el mismo, la cosa debe entregarse luego de que el depositante lo reclame (arto. 1994 CC.). Para que el depositario incurra en mora debe ser requerido, y dicha mora le traslada el riesgo de la cosa haciéndolo responsable de los daños y perjuicios (arto. 1443 CC.) e incurre en delito de retención indebida (arto. 272 CP.) En caso de que se fije plazo y a su vencimiento el depositante no asiste a recibir la cosa incurriría en mora si al momento del requerimiento por parte del depositario aquel se negare a recibirla, debiendo el depositario consignarla (arto. 1409 inciso 1 CC.). La restitución se debe realizar en el lugar convenido (arto. 1991 CC.), y los gastos en los que incurra el depositario al devolver la cosa incluyendo su traslado en donde se convino son a cuenta de este salvo pacto en contrario (arto. 1399 CC) j) Dar aviso inmediato al depositante o en su caso al juez, del peligro de pérdida o deterioro de la cosa depositada y de las medidas que deben adoptarse para evitarlo (art. 1978 inc. 3 C.C.) k) Obligación de indemnizar daños y perjuicios que por su dolo o culpa sufriere el depositante (art. 1978 inc 4) l) El depositario puede ejercer derecho de retención de la cosa (arto. 1982 CC.). Pero la mora en el pago de la remuneración u honorarios del depositario, en caso el depósito no fuere gratuito no da lugar a la retención. Obligaciones del Depositante: a) pago de remuneración del depositario (art. 1977 C.C.) b) Reembolso de gastos de guarda y conservación de la cosa (art. 1981 CC). En cuanto a esto la doctrina es unánime, según Viteri, al señalar que los gastos de conservación son los necesarios para que la cosa no sufra daños o desaparezca, así como la reparación de daños causados por caso fortuito o fuerza mayor (arto. 1916 CC.), no incluyendo estos los gastos útiles (los que aumentan el valor y renta de la cosa) y los de recreo (los que sirven para el ornato o mayor comodidad de la cosa). c) Indemnizar los daños y perjuicios que el depósito cause al depositario (art. 1645 y ss. 1981 CC.) d) Correr con el riesgo de la cosa (arto. 1983 CC.) e) Exonerar del depósito al depositario cuando éste ya no puede guardarlo con seguridad o sin perjuicio para él (arto. 1996 CC.), si el depósito es gratuito y ocurren situaciones que impiden al depositario continuar con el mismo tiene derecho a ser relevado por el
Área Sustantiva Privada Derecho Civil depositante o por un juez, sin perjuicio de su derecho de consignación. Si el depósito fue oneroso puede el depositario exigir la exoneración si existe el acaecimiento de circunstancias especiales a juicio del juez, en este caso la teoría de la imprevisión o rebus sic stantibus produce efectos especiales, ya que normalmente la variación de circunstancias de manera imprevisible da lugar a la revisión judicial del contrato, pero en el depósito oneroso esta variación da lugar a renuncia por parte del depositario y ser relevado de su cargo. Elementos Reales: Art. 1974 C.C. se limita a señalar que mediante el depósito una persona recibe de otra alguna cosa para su guarda y custodia, sin mencionar si esa cosa debe tener alguna característica o ser de tipo especial. La norma anterior puede ser ampliamente interpretada en el sentido que: a) la obligación de depositario es devolverla lo que implica que debe restituir precisamente el mismo bien que fue depositado y ello impide que los bienes fungibles no puedan ser objeto de depósito regular, a menos que se individualice e identifiquen; b) dada la finalidad del contrato, también se elimina la posibilidad de depósito de los bienes incorporales, pues éstos no pueden ser poseídos físicamente y las obligaciones del depositante no podrían cumplirse correctamente en cuanto a éstos; c) el art. 1999 C.C., declara nulo el depósito de dinero constituido en persona no autorizada por la ley, salvo prueba en contrario; d) el autor Ernesto Viteri señala que no hay problema en el depósito de bienes consumibles o no en tanto estos no sean fungibles; y e) en cuanto a los bienes inmuebles nuestra legislación no menciona de forma expresa que no se puede realizar depósito de los mismos, aunque doctrinariamente se señala que solo pueden ser objeto de este contrato bienes muebles no fungibles, además los artos. 1978 inciso 2 y 3, 1980, 1984 y 1993 insinúan que debe ser bienes muebles. Elementos Formales: Nuestra ley no establece requisito especial por lo que se aplican las normas generales encontradas en los artos. 1574 a 1578 del CC. 74.4 MODALIDADES: a. Depósito Voluntario o Contractual: Es el que se origina de la voluntad libre de las partes y en donde el depositante entrega voluntariamente la cosa al depositario. Es el verdadero contrato de depósito. Este deposito presenta dos modalidades: la primera llamado ordinario o normal que consiste en que una persona con posesión de la cosa la entre al depositario para su guarda y la segunda que se puede llamar depósito voluntario de la cosa litigiosa, en la cual dos personas que se creen con igual derecho de posesión de la cosa de forma voluntaria la depositan mientras se decide a quien pertenece la misma. El depósito voluntario o contractual se puede presentar de dos formas: depósito regular y el depósito irregular. 1. Depósito Regular: Se constituye mediante la entrega de cosas individualizadas y el depositario únicamente tiene la tenencia, de las cosas, no puede usar, ni disponer de ellas y está obligado a devolver exactamente las mismas cosas que recibió. 2. Depósito Irregular: Se caracteriza porque se entregan al depositario dinero o cosas fungibles no individualizadas, cuya propiedad adquiere el depositario o receptor, quien asume la obligación de restituir otro tanto de la misma especia y calidad. No es la fungibilidad de las cosas lo que genera el depósito irregular, sino el hecho de que las mismas no han sido individualizadas, ya que si las cosas se identifican, estamos frentes a un depósito regular, menciona Viteri que el Código Civil no se trata con claridad este tipo de depósito. (ver artos. 714 – 716 C de C, en los que se trata con mayor claridad este tipo de depósito). b. Depósito Necesario: Se presenta en aquellas situaciones de fuerza mayor o caso fortuito en que una persona se ve forzada a depositar bienes en un tercero. Los casos típicos que generan el depósito necesario son el incendio, el terremoto, la inundación, etc., el Código Civil actual no esta regulado por la legislación vigente
Área Sustantiva Privada Derecho Civil c.
Depósito Judicial o Secuestro: Es aquel que se crea en virtud de una resolución judicial y el depositario retiene, custodia y entrega la cosa, de acuerdo con las instrucciones que le da el juez. El arto. 529 del CPC y M señala que “el secuestro se cumplirá mediante el desapoderamiento de la cosa de manos del deudor, para ser entregada en depósito a un particular o a una institución legalmente reconocida, con prohibición de servirse en ambos casos de la misma.” (ver arts. 1997 y 1998 CC.; 351 inciso 3) y 529 del CPC y M; y 661 C de C.)
d. Depósito en Almacenes Generales: Los almacenes generales de depósito son empresas privadas, que tiene el carácter de instituciones auxiliares de crédito, constituidas en forma de sociedad anónima guatemalteca, cuyo objeto es el depósito, la conservación y custodia, el manejo y la distribución, la compra y venta por cuenta ajena de mercancías o productos de origen nacional o extranjero y la emisión de títulos valor o títulos de crédito. (ver arts. 585 y 586 C de C). e. Depósito Condicionado (escrow): Rodolfo Batiza se refiere a la institución del depósito condicionado (escrow), por el cual dos persona que tienen intereses opuestos entregan una cosa al depositario, quien se obliga a la guarda y custodia, con la obligación especial de que una vez cumplidas las condiciones previstas en el convenio correspondiente, hace entrega a quien tenga derecho a ello. Viteri señala como características de este tipo de contrato: a) nace de un contrato; b) el depositante no es una persona, sino varias; c) los depositarios tienen intereses opuestos, sin que necesariamente exista litigio; d) el plazo corre en beneficio de todos los depositantes, de modo que ninguno de ellos puede terminar el depósito antes de que se venza el plazo o se realice la condición; y e) que al cumplirse las condiciones previstas, el depositario debe entregar la cosa depositada al depositante que corresponda. 74.5 TERMINACION: a) Por la entrega de la cosa del depositante, en cuanto éste lo requiere (art. 1994 C.C.) b) Muerte o incapacidad del depositario (art. 1990 CC.), pero la muerte del depositante no termina el contrato, sino resulta en un cambio de este. c) El depósito judicial (secuestro) termina por resolución judicial que así lo declare (arts. 1997 y 1998 C.C.) d) Finalmente, la pérdida de la cosa depositada también termina el depósito, aunque de ello puede nacer responsabilidad extracontractual del depositario (art. 1983 C.C.), quien se exoneraría de ella probando que la cosa fue destruida por caso fortuito o fuerza mayor. 75. EL CONTRATO DE OBRA O EMPRESA Generalidades: Este contrato pertenece al grupo de los contratos llamados de trabajo o gestión y corresponde de manera sustancial a la “locatio operis” del Derecho Romano. 75.1 CONCEPTO: Según Puig Peña “Es aquel contrato por cuya virtud una de las partes (locador, contratista, empresario, etc.) se obliga respecto de otra (conductor, capitalista, propietario y más modernamente comitente) a la producción eficaz de un determinado resultado de trabajo (obra) a cambio de un precio cierto, que se calcula por la importancia del mismo.” Nuestro Código Civil en su artículo 2000 establece “Por el contrato de obra o de empresa, el contratista se compromete a ejecutar y entregar una obra que le encarga otra persona, mediante un precio que ésta se obliga a pagar.” Partiendo de estos dos conceptos este contrato se puede conceptuar de la siguiente manera: Contrato por medio del cual una de las partes llamada contratista o locatario se compromete a la ejecución de una obra bajo su dirección y a su entrega a la otra persona llamada dueño de la obra o comitente por un determinado precio estipulado entre las partes.
Área Sustantiva Privada Derecho Civil 75.2 CARACTERISTICAS: a) Es un contrato bilateral: Ya que existe obligación en ambos polos del contrato, por parte del contratista la de ejecución y entrega de la obra, y por parte del comitente el pago de la misma. b) Es un contrato Oneroso: Se fija una remuneración no proporcional al tiempo, sino en razón de la obra. c) Es conmutativo: Cada parte da en proporción de lo que recibe, siendo las prestaciones que se deben las partes determinadas o determinables desde que se celebra el contrato d) Es un contrato “intuito personae”: El contratista no puede encargar a otra persona la obra, a menos que haya pacto en contrario o que lo consienta el dueño, y aún así la responsabilidad de la obra las sigue teniendo el contratista. Esto se puede corroborar con nuestra ley en el artículo 2010 del Código Civil. e) Es un contrato no aleatorio: El contratista que realiza una obra por un precio determinado y un plazo determinado no puede pedir aumento en el precio aunque los materiales suban de precio o los salarios, esto, salvo si existiere pacto en contrario o algún acontecimiento incierto que determine ganancia o pérdida (arto. 1591 CC.) f)
De tracto sucesivo: No es de ejecución instantánea, ya que el contratista se obliga a realizar la obra y dar un resultado que no será cumplido en un solo acto.
g) Consensual: Nace únicamente del consentimiento de las partes auque produzca resultados reales. 75.3 ELEMENTOS: a) Personales: Son el contratista que es la persona que se obliga a la ejecución de la obra y el comitente quien recibe la obra obligándose a pagarla. Nuestra ley no señala algún tipo de capacidad especial para las partes en cuanto a la realización del contrato, por lo que se rige a las reglas generales de la misma. b) Reales: Son dos estos elementos: La obra: En cuanto a la obra, la misma debe ser posible tanto física como jurídicamente, debiendo cumplir con las leyes y reglamentos municipales determinados para la construcción, naciendo responsabilidad para el contratista en caso de violación de los mismos o de perjuicios que se causen a terceros a raíz de la construcción, asimismo debe ser determinada de alguna manera, ya sea por medio de un plano o diseño o con indicación de circunstancias determinadas. Puede ser materia de este contrato todo aquello que sea el resultado a producir por el trabajo. Precio: Es dinero de manera ordinaria, pero ello no impide que pueda ser cualquier otra prestación, lo importante es que sea verdadero y determinado o susceptible a determinación. El precio puede ser por la totalidad de la obra (precio alzado) o por pieza o medida, nuestra legislación acepta las dos, ya que el artículo 2021 del Código Civil menciona la posibilidad por parte del contratista de obligarse a trabajar por pieza, pudiendo exigir del mismo modo el pago de las mismas en el momento de su entrega. c) Formales: Nuestra legislación no exige ninguna formalidad específica para este contrato, por lo que se rige de acuerdo a las normas generales del contrato, contenidas en el Título V del Código Civil (arto. 1578 CC.), además el arto. 2006 establece que las modificaciones acordadas consten por escrito. 75.4 DIFERENCIAS CONTRATO DE TRABAJO – SERVICIOS PROFESIONALES:
Área Sustantiva Privada Derecho Civil a) En el contrato de obra o empresa el contratista no sólo promete su trabajo, sino el resultado del mismo, esto queda expresado en el artículo 2013 del CC. el cual menciona la necesidad de que en momento de la entrega de la obra, la misma debe ser satisfactoria para el dueño de la obra, además en los artículos siguientes se hace mención de la responsabilidad por parte del contratista en caso de que exista destrucción o deterioro de la obra ya sea por dolo o por culpa. Mientras que en el contrato de servicios profesionales, la persona que presta sus servicios, salvo pacto en contrario, prometiendo sólo sus servicios, independientemente del resultado de los mismo (Art. 2032 del CC.). b) Cualitativamente hablando, el pago en el contrato de obra o empresa se realiza de acuerdo a la importancia de la obra, mientras que en el de servicios profesionales se toma en consideración tanto importancia como duración, aunque esto es doctrinal y sostenido por Planiol (citado por Puig Peña), nuestro CC. en su artículo 2028 menciona la consideración de importancia y tiempo para el pago en el contrato de servicios profesionales. En cuanto a su diferencia con el contrato de trabajo: a) En el contrato de trabajo es esencial la dependencia continuada hacia el patrono por parte del trabajador (arto. 18 C de T.), mientras que en el de obra, el contratista actúa con independencia y no está sujeto a la dirección inmediata del dueño. b) En el contrato de trabajo importan los servicios del trabajador, en el de obra el resultado. c) En el de trabajo el patrono es quien normalmente provee las herramientas o instrumentos para la realización del trabajo, en el de obra corresponde normalmente al contratista. d) El contratista corre el riesgo de la obra, en el de trabajo corresponde dicho riesgo al patrono. e) Ante terceros responde el patrono por los hechos de sus trabajadores (arto. 1663 CC.), mientras que en el contrato de obra responde el contratista por los daños y perjuicios que la realización de la obra cause a terceros. 75.5 COMITENTE: Es la persona que contrata a otra para la realización de la obra, es decir, el dueño de la misma. Dos son sus obligaciones: a) Recibir la obra: Esto se extiendo mucho más de un simple recibir como retiro de la cosa, sino además hacerse cargo de la misma con una plena satisfacción, y puede recibirla por partes solo en el caso de que la misma se haya realizado por piezas o medida, todo esto implica que el dueño de la obra en el momento de su recepción puede hacer las reservas o reparos del caso, pero si fuese requerido a su recepción y este no se presenta, queda aceptada la obra a su entera satisfacción, pudiendo también incurrir en mora. b) Pago del precio: El artículo 2013 indica que “el dueño esta obligado a pagar el precio en la forma y plazos convenidos, y a falta de estos en el momento de la entrega de la obra a su satisfacción”. En el momento de la invitación de distintos constructores para la realización y presentación de planos, diseños o presupuestos con el objetivo de escoger el que llene las necesidades del dueño de la obra y aquellos estén sabidos de esto no tienen derecho a cobrar honorarios, salvo pacto en contrario, el contratista cuyo plano o presupuesto fue aceptado no puede cobrar honorarios por el mismo, aparte de lo correspondiente a la obra si a su cargo quedare la ejecución del trabajo, pero en caso de que por causa del dueño no se realizare el trabajo, aquel podrá cobrar por dicho plano, diseño o presupuesto, y también si la obra se ejecutare por otra persona con su diseño o presupuesto aunque se realicen modificaciones en los detalles (Art. 2002, 2003, 2004 C. C.). Si la obra se realizó por medida o por piezas, el contratista puede exigir al comitente que reciba la obra por partes y que pague en proporción a lo que recibe, salvo cuando las piezas no sean útiles por separado sino solamente formando un todo (Art. 2021, 2023 C. C.) 75.6 CONTRATISTA:
Área Sustantiva Privada Derecho Civil Como ya se menciono anteriormente, es el sujeto que en el contrato se obliga a la ejecución y entrega de la obra, existen tres tipos de obligaciones al respecto: a) La realización de la obra de acuerdo con el plano o diseño, o de las circunstancias específicas pedidas, y a falta de esto en la forma, condiciones y calidades acostumbradas en el lugar de la ejecución de la misma y que sean necesarias para el uso que se le destina, el artículo 2005 del C. C. hace mención de esta obligación por parte del contratista. Además no se puede una vez aceptado el plano, diseño o presupuesto por parte del dueño de la obra, modificarlo sino por convenio expreso de ambas partes, ello esta establecido en el artículo 2006 del mismo cuerpo legal. El contratista por disposición legal del artículo 2010 no puede encargar a otra persona la obra que se le encomendó, salvo que exista pacto en contrario o que lo haya autorizado el dueño de la obra, a pesar de ello, el contratista sigue siendo responsable de la misma. En caso de que este recibiera un anticipo a cuenta del precio convenido tiene la obligación de que la obra avance en proporción a las sumas recibidas, de lo contrario responde por los daño y perjuicios que resulten (Art. 2018). b) La entrega de la obra, la cual debe realizarse de acuerdo a las especificaciones del contrato y a satisfacción del dueño, el cual en el momento de la entrega puede hacer los reparos y reservas del caso (Art. 2005 y 2013 CC.). Se presume que la obra debe ser entregada en su totalidad, salvo que se realice por pieza o por medida (Art. 2021 CC.). El artículo 2001 del CC. menciona la responsabilidad que tiene el contratista con la obra hasta antes del momento de su entrega, salvo que existiere convenio en contrario o que el dueño incurra en mora. c) Garantía posterior de la obra: El contratista esta obligado a responder por los vicios que aparezcan en la obra luego de la entrega de la misma, es decir vicios de construcción no aparentes o que los mismos sean producto de la modificación del plano o diseño sin autorización del propietario (ya sea por destrucción o deterioro de la misma o cuando estas dos derivan de defectos del terreno o cimiento si este no hace al dueño las advertencias del caso antes del inicio de la construcción), hasta por un tiempo de cinco años contados a partir de la fecha de dicha entrega, habiendo responsabilidad solidaria en caso de que el contratista y el ingeniero – arquitecto sean personas distintas, (Art. 2015, 2016, 2017 CC.). Es importante mencionar de nuevo la responsabilidad contenida en artículo 2012 del CC. sobre el contratista en caso de infracción de leyes o reglamentos y de daño a terceros a raíz de la realización de la obra. Debe tomarse en cuenta que en caso de que se trate de una obra mueble, el constructor tiene derecho a retenerla mientras no se le pague, y su crédito será cubierto de preferencia con el precio de dicha obra. (Art. 2026 CC.) 75.7 REMUNERACION: Ya se menciono con anterioridad al precio como elemento real del contrato. Dicha remuneración generalmente se realiza con dinero, pero esto no impide que se haga por medio de otra prestación. Ya se mencionaron las obligaciones de la remuneración por parte del dueño de la obra y las obligaciones del contratista para que dicho pago se realice. 75.8 TERMINACION: a) Por cumplimiento del contrato: Esta es la modalidad normal de la terminación de este contrato, es decir la realización y entrega de la obra y el pago del precio pactado (Art. 2013 CC.) b) Decisión unilateral: El dueño de la obra puede separarse del contrato, pagando al contratista el trabajo que realizó, los materiales que empleo y la indemnización que el juez fije. (Art. 2011 CC.). c) Ajuste de ejecución por unidad de medida: Si dicha unidad de medida o el número de piezas no fueron designadas, cualquiera de las partes pueden resolver en contrato una vez que sean concluidas dichas concluidas las partes designadas, pagándose la parte concluida (Art. 2024 CC.)
Área Sustantiva Privada Derecho Civil d) Fallecimiento por parte locador: En cuyo caso se rescinde el contrato cuando la obra fue encomendada a este por razón de sus cualidades personales, en este caso el dueño debe abonar a los herederos del contratista en proporción al precio convenido, la parte de la obra ejecutada y los materiales preparados (Art. 2019 CC.) e) Imposibilidad del contratista: El artículo 2019 del Código Civil indica “También podrá haber rescisión cuando el contratista no pueda terminar la obra por causa independiente de su voluntad.” También menciona el artículo 2018 del mismo cuerpo legal las acciones que el dueño puede tomar en contra del contratista en caso de que este incumpla con el contrato, ya sea en uso de materiales distintos a los especificados en el contrato o a tardanza en la realización de la obra en caso de haberse realizado anticipos en el pago de la obra a cuenta del precio convenido, dichas accione generalmente causan la rescisión del contrato. 75.9 MODALIDADES: Dentro de los contratos de obra o empresa existen diferentes modalidades que se basan el resultado a producir por la realización del trabajo, es decir del objeto, y entre las cuales podemos mencionar: a) De obras públicas: Es uno de los principales contratos que realiza la administración pública; aunque continua siendo un contrato de obra o empresa, esta modalidad difiere de la general ya que en esta existe una relación Estado – particular, donde aquel como comitente encarga al particular la realización de una determinada obra. Este contrato se caracteriza por la primacía de la administración pública en la relación o negocio jurídico bilateral, ya que aunque algunas corrientes indican que este contrato se lleva a cabo bajo las normas del derecho público, habrá otras que se inclinen por el hecho de que son normas del derecho civil y mercantil las que rigen los mismos. En este punto cabe indicar que en nuestra legislación el Estado consta de facultades excepcionales tales como: Poder de control y dirección Poder de sanción Poder de suspensión Poder de rescisión Poder de modificación unilateral Todas estas facultades contenidas en la Ley de Contrataciones del Estado resultan una respuesta al deber de la administración de velar por la supremacía del interés público, pero ello no significa que el contratista se vaya a encontrar ante una situación arbitraria que perjudique sus intereses, ya que el Estado esta obligado de indemnizar al contratista en caso que el uso de estas potestades le perjudique. El objeto de este contrato es la construcción de una obra pública y puede definirse como el que la administración celebra para la ejecución y entrega de la misma por parte del contratista a cambio de un precio determinado. Se puede llegar a determinar como obra pública toda labor de construcción, modificación, reparación o mantenimiento de un bien inmueble. Esta es uno de los medios principales de la administración para poder llegar a cumplir con sus fines de satisfacer necesidades de la colectividad. Los elementos esenciales que se desprenden de la definición anterior son: Un trabajo o labor de construcción, modificación, reparación o mantenimiento de un inmueble. La obra ha de ser realizada por una entidad estatal, cualquiera que sea, o por su encargo. Ha de ejecutarse en cumplimiento de los fines propios de la entidad estatal que la realiza o encarga.
Área Sustantiva Privada Derecho Civil Este contrato tiene básicamente una naturaleza reglamentaria formada por pliegos de condiciones generales o especiales. Es un verdadero contrato administrativo que surge por el Derecho Público, y que de manera subsidiaria se le suelen aplicar normas y principios del Derecho Privado. b) Artesanos: Contrato por medio del cual una persona encarga a otra la ejecución de una obra a cambio de un precio determinado. Generalmente a este contratista se le llama artesano, que según la Academia es la persona que ejercita un arte u oficio meramente mecánico, modernamente se distingue con este nombre al que hace por su cuenta objetos de uso doméstico, o ciertas actividades imprimiéndoles su sello personal a diferencia del obrero fabril, este trabaja de manera independiente para cualquier persona que le encomiende la realización de un trabajo. Se puede citar como ejemplos de este trabajo: la realización de puertas, muebles, herrería, en sí todos aquellos trabajos producto del trabajo artesanal. c) De construcción: Modalidad del contrato de obra o empresa que se refiere de manera específica a la construcción, nuestra legislación en el Código Civil hace abundante mención del mismo. Este tiene características especiales tales como: - Tiene carácter mercantil: son contratos de cambio que se realizan con ánimo de lucro por personas que hacen del comercio su profesión, siendo entonces regido pro normas del derecho privado que regulan las relaciones de los particulares concernientes al ejercicio de actividad comercial. - De lo anterior se puede deducir que el contratista como encargado de la obra es normalmente un ingeniero o arquitecto que tiene a su servicio y dirección a otras personas sólo para la ejecución del misma, normalmente este contrato lo realizan empresas constructoras, lo cual no implica que lo pueda llegar a hacer un particular. d) Creación intelectual: Se refiere al contrato pro medio del cual el contratista se compromete a ejecuciones de proyectos de espectáculos públicos, realización de obras por un artista (libro, escena teatral) en lo que respecta a aquellos de naturaleza intelectual, a cambio de un precio determinado. 76. LOS SERVICIOS PROFESIONALES 76.1 CONCEPTO: Zamora y Valencia citados por el autor Ernesto Viteri, definen a este contrato como aquel en el que “…una persona llamada profesional o profesor se obliga a prestar un servicio técnico a favor de otra llamada cliente, a cambio de una retribución llamada honorario”. 76.2 CARACTERISTICAS: a. Bilateral: ya que el profesional asume la obligación de prestar sus servicios y el cliente de pagar los honorarios correspondientes. b. Consensual: el consentimiento es esencial para el perfeccionamiento del contrato, ya que basta que las partes se obliguen la una con la otra a cumplir sus obligaciones. c. Oneroso: se estipulan gravámenes y deberes recíprocos, ya que el profesional debe prestar sus servicios y el cliente se obliga a pagarlos. d. Conmutativo: son ciertas las prestaciones de las partes desde que se celebra el contrato, salvo que el pago del profesional se sujeto por convenio expreso al resultado del asunto pacto de quota litis, en donde el contrato se volvería aleatorio ya que las prestaciones del profesional dependen de un acontecimiento incierto. e. Intuito Personae: el profesional es elegido por el cliente por sus cualidades personales, por lo que este no puede delegar su cargo, el contrato termina por muerte o incapacidad del profesional.
Área Sustantiva Privada Derecho Civil f. De tracto sucesivo: el contrato no agota la finalidad que pretenden las partes, sino es un medio para obtener los resultados deseados, ya que las obligaciones el profesional las cumplirá con posterioridad a la celebración del contrato. g. Principal: subsiste por sí solo. 76.3 ELEMENTOS: a. Personales: a.1 Profesional: No existiendo definición legal de lo que profesional es, se debe hacer referencia a lo señalado por los artos. 81 y 87 de la Constitución de Guatemala. Además el arto. 2036 del CC. hace referencia la obligación de contar con un título facultativo o autorización legal para celebrar de forma válida este contrato, de lo contrario el supuesto profesional no tendrá derecho a percibir retribución y será responsable de los daños y perjuicios ocasionado. Debe contar además con capacidad de ejercicio. a.2 Cliente: debe tener capacidad para obligarse. Puede un representante legal contratar prestación de servicios profesionales en virtud de cuidar el patrimonio, bienestar y salud del menor o incapacitado. b. Reales: Al ser un contrato bilateral cabe analizar el servicio profesional y los honorarios. En cuanto al primero deben ser actos de una profesión determinada, y la obligación siempre devendrá en un hacer. Refriéndose a los honorarios (tema del siguiente punto a tocar que es la remuneración) normalmente son pagados en dinero, pero nada impide que sean pagados en especie. El arto. 2027 indica que “los profesionales son libres para contratar sobre honorarios y condiciones de pago.” El arto. 2028 señala que “a falta de convenio la retribución del profesional se regulará de conformidad con el arancel respectivo y si no hubiere lo hará el juez tomando en cuenta la importancia y duración del servicio desempeñado.” El honorario puede consistir en una suma fija, determinada o determinable o regirse por el pacto de cuota litis (arto. 2032 del CC.) En caso de que varias personas hayan contratado a un profesional en relación con el mismo asunto señala el arto. 2030 que “serán solidariamente responsables por el pago de los honorarios y gastos causados con tal motivo.” Y en el caso de que sean varios los profesionales que prestaron sus servicios por un mismo asunto “cada uno de ellos tendrá derecho a ser retribuido proporcionalmente a los servicios prestados y el reembolso de los gastos.” c. Forma: es consensual, opuesto a solemne y formal. 76.5 PROFESIONAL: Primero se debe tomar en cuenta lo indicado anteriormente en el apartado de elementos personales (profesional), además el arto. 2033 indica que “El profesional está obligado a prestar sus servicios con toda la dedicación y diligencia y con arreglo a las prescripciones de la ciencia o arte de que se trate, siendo responsable de los daños y perjuicios que cause por dolo, culpa o ignorancia inexcusable, o por la divulgación de los secretos de su cliente.” El profesional no puede separarse de la prestación del servicio contratado in dar aviso con anticipación debida según la naturaleza del trabajo (nótese que la ley no señala tiempo determinado sino atiende a la situación señalada) (arto. 2034 CC.) y será responsable de los daños y perjuicios que causare a su cliente si se separa no dando previo aviso y dejar a persona competente que lo sustituya. En caso de que el profesional sea abogado debe ser leal a su cliente, no puede por lo tanto, prestar sus servicios en un mismo asunto a partes con intereses opuestos. Tiene derecho el profesional según el arto. 2029 del CC. a que el cliente le pague los gastos realizados con motivo de los servicios prestados (siempre que los justifique y compruebe).
Área Sustantiva Privada Derecho Civil La responsabilidad de los profesionales se regula según el arto. 1668 y 2033 del CC.; en cuanto a la graduación de su responsabilidad señala Viteri que se debe tomar en cuenta: “1. que su obligación es de medio o diligencia, por lo que el simple fracaso e los resultados no provoca responsabilidad; 2. que es la selección del método más adecuado por el profesional en la prestación del servicio y ejecución práctica de dicho método, lo que debe examinarse, par determinar si su actuación fue dolosa, culposa o fruto de la ignorancia; y 3. que la actuación del profesional en la selección del método y en la ejecución de la prestación, debe ser diligente, prudente y dedicada y ajustada a las normas de la técnica o ciencia.” Se debe tomar en cuenta el arto. 1648 que señala que existe presunción de culpa por parte de quien causó el daño. 76.6 CODIGO DE ETICA PROFESIONAL: Existen para las profesiones ciertas reglas que deben cumplir par el ejercicio de la profesión. Para el caso de la abogacía y el notariado existe el Código de Ética Profesional del Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala que regula entre otras cosas: - Deber de lealtad del profesional para con su cliente. - Prohibición de renunciar al patrocinio del cliente. - Guardar secreto profesional etc. 76.7 TERMINACION: - Las causas normales de terminación de los contratos (nulidad, rescisión, agotamiento, imposibilidad legal o material para concluirlo, mutuo consentimiento, etc.) - Las señaladas específicamente por la ley para este tipo de contrato: 1. Renuncia del profesional, de la cual ya se mencionaron los presupuestos necesarios para su validez; la ley no menciona que debe hacerse para el caso del pago de honorarios con anticipación a la fecha de la renuncia y en el caso de pacto cuota litis el abogado no tendría derecho a honorarios si renuncia durante el trámite del mismo; 2. Derecho a revocar o desistir que lo reconoce el arto. 2035 del CC. el cual indica tal facultad si el cliente no esta de acuerdo con el desarrollo del servicio o la conducta del profesional pagando los gastos y el trabajo realizado, y si existe desacuerdo de las partes la cantidad la fijará un juez. - Siendo una de las características del contrato que es intuito personae si existe muerte o incapacidad por parte del profesional terminará el contrato, no significando ello que los herederos o el profesional por medio de su representante legal no tengan derecho a percibir los honorarios por el trabajo realizado. 77. LA FIANZA 77.1 CONCEPTO: De Diego, citado por Puig Peña, conceptúa este contrato como “…aquel por el cual una tercera persona, distinta del acreedor y del deudor, se obliga al cumplimiento de una obligación principal subsidiariamente, es decir, cuando el deudor o fiador anterior no la cumple.” 77.2 CARACTERISTICAS: a. Consensual y Solemne: Basta con el consentimiento de las partes para dar nacimiento a dicho contrato, pero no basta con la expresión de voluntad, sino que el arto. 2101 del CC., señala que “La fianza debe constar por escrito para su validez.”, ver artos. 1577 y 2100 CC. b. Gratuito y oneroso: El último párrafo del arto. 2100 del CC. indica que “El fiador puede estipular con el deudor una remuneración por el servicio que le presta.”, al respecto el término “puede” da a entender que la fianza normalmente es gratuita pero se puede establecer una remuneración a favor del fiador si existe convenio para ello.
Área Sustantiva Privada Derecho Civil c. Unilateral o bilateral: La fianza es un contrato normalmente unilateral, y que existen únicamente obligaciones para el fiador, ello según Viteri, “salvo que por parte del acreedor se asumieren ante el fiador obligaciones “recíprocas” (arto. 1587 CC.)”. El autor expone que si existe remuneración por parte del deudor al fiador (arto. 2100 CC.) hay un contrato bilateral imperfecto puesto que el deudor (tercero en la relación) no esta asumiendo una contraprestación con el fiador, sino una remuneración “por el hecho de que éste haya asumido otra obligación a favor del acreedor). En otras palabras, el fiador no asume frene al deudor obligación recíproca (arto. 1587 CC.), que pudiera tipificar como bilateral el contrato de fianza onerosa”. Señala el autor que cosa diferente es si existe el caso de que el acreedor sea el que paga al fiador (lo cual es posible ya que el arto. 2100 del CC. no lo prohíbe) en cuyo caso si existe una obligación bilateral. En igual manera se pronuncia el autor en cuanto a la onerosidad del contrato. d. Accesorio: Este contrato no existe si no hay antes una obligación principal. Ello implica que fianza no puede exceder en cuantía y condiciones más duras al contrato principal (arto. 2102 CC.), el fiador puede oponerla excepciones en contra el acreedor que correspondan al deudor, aunque éste las hubiere renunciado (arto. 2109 CC.), la obligación del fiador se extingue al hacerlo la principal, y sufre el reflejo de sus vicisitudes (artos. 2111 y 2117 CC.) y la cesión de la obligación principal incluye la fianza. e. Subsidiaria: Solo puede hacerse efectiva en caso de que el deudor no cumpla con su obligación (incluyendo que éste no hay podido cumplir con su obligación por medio de su patrimonio o que dicho patrimonio sea insuficiente). Esta subsidiariedad se manifiesta con la excusión (excepción previa que puede plantear el fiador frente al acreedor, si éste no ha agotado antes su reclamo contra el deudor), la cual se encuentra regulada en el arto. 2106 del CC, el cual señala “No puede compelerse al fiador a pagar al acreedor, sin previa excusión de los bienes del deudor.” Para poder aprovecharse de la excusión el arto. 2108 del CC. señala que “debe oponerlo al acreedor luego que éste lo requiera par el pago y señalarle bienes realizables del deudor que sean suficientes para cubrir el importe de la obligación.” La subsidiariedad no existe según el arto. 2107 1. en caso de que el fiador renunció a la misma; 2. Si el fiador esta obligado solidariamente con el deudor; y 3. en caso de quiebra o de cesión de bienes del deudor. f. Abstracto: Santos Briz, citado por Puig Peña afirma que “la fianza es un contrato abstracto y autónomo del existente entre el fiador y el deudor principal. g. Personal: La obligación no es real, es personal y así lo señala el arto. 2013 del CC. el cual señala que el fiador “puede limitar su responsabilidad constituyendo prenda o hipoteca.” 77.3 ELEMENTOS: a. Personales: Existen tres personas que son el deudor, fiador y acreedor, aunque se celebre el contrato entre el fiador y el acreedor b. Reales: b.1 Obligaciones que pueden ser objeto de garantía: El arto. 2104 del CC. establece que “Es nula la fianza que recae sobre una obligación que no es válida”, cabe indicar entonces que para la existencia de la fianza es esencial que la obligación a garantizarse sea válida. La excepción a esto es el caso de que la nulidad proceda por incapacidad del deudor, si el fiador tuvo conocimiento de la misma al momento de obligarse, respecto de esto Ernesto Viteri apoya la posición de tratadistas que afirman que en este caso pasaría a ser un contrato de garantía, en el que el garante toma para sí la obligación del incapaz. Además la fianza puede garantizar toda clase de obligaciones (señala Viteri que salvo las llamadas obligaciones naturales, como deudas de juego y obligaciones prescritas y las provenientes de hechos ilícitos, en cuyo caso no se estaría garantizando una obligación futura sino un riesgo debiendo entonces existir la figura de seguro de responsabilidades civiles) cualquiera que sea su contenido o su fuente, y la misma no quebranta el principio de identidad de la prestación (arto.2102 CC.).
Área Sustantiva Privada Derecho Civil Es importante señalar que se puede llegar a afianzar el cumplimiento de una obligación futura. Nuestro CC. calla al respecto, pero al no prohibirla deja en libre disposición a las partes de hacerlo o no. b.2 Amplitud de la garantía: En caso que el fiador se obligue a mas que la obligación principal (la obligación en el estado que tenía en el momento de la constitución de la fianza y los accesorios), o en forma mas onerosa que ésta, se reducirá su obligación en cuanto el exceso, esto según disposición legal. 0000000000 c. Formales: Según el arto. 2101 debe constar por escrito para su validez. 77.4 FIADOR: Debe tener capacidad para obligarse ya que por el contrato sólo contrae obligaciones, no derechos. El arto. 265 y 332 inciso 1 del CC., prohíbe otorgar fianza en representación de sus pupilos. El mandatario necesita facultad o cláusula especial para constituir fianza a cargo de su mandante (arto. 1692 CC.) La LOJ., inhabilita a los jueces para ser fiadores, sino en cuanto a obligaciones asumidas por sus parientes (arto. 70, inciso d)). El fiador debe ser una persona solvente, pero si resultara insolvente el arto. 2112 del CC., establece que en este caso “puede el acreedor exigir al deudor otro fiador abonado”. Aunado a esto el CPP en su arto. 558, inciso IV acepta las fianzas prestadas “por persona abonada, honorable y de arraigo” para el otorgamiento de fiaza a favor de persona con una sentencia máxima de tres años. El arto. 2113 del CC., indica que “la solvencia del fiador se estima atendiendo a sus bienes y al estado de sus negocios. No se tomarán en cuenta los bienes litigiosos ni los que estén garantizando alguna obligación. El arto. 2103 del CC., establece que en lo relativo al requerimiento del fiador, éste producirá los efectos normales de la mora, haciendo incurrir al mismo en el pago de otros daños y perjuicios derivados del incumplimiento del fiado. La obligación del mismo es accesoria y subordinada a la del deudor, y puede interponer la excepción de excusión ante el acreedor y hacer valer derechos en contra del deudor: acción personal o de reembolso y la de subrogación en caso de que el mismo fiador haya efectuado el pago de la deuda principal, ello esta contenido el arto. 2114 del CC., es interesante la postura del autor Ernesto Viteri, quien señala que en caso de pago parcial por parte del fiador, este puede hacer valer contra el deudor únicamente la acción de reembolso, pero si el pago es total puede optar por cualquiera de las dos acciones. El fiador puede pedir que el fiado le garantice las resultas de la fianza, al respecto el arto. 2105 del CC., establece lo anterior para los casos siguientes: “1. Si el deudor está por ausentarse de la República; 2. Si el deudor ha sufrido menoscabo de sus bienes, de modo que se halle en riesgo insolvencia; 3. Si hubiere temor justificado de que el deudor oculte o dilapide sus bienes; 4. Si el fiador ha sido demandado por el acreedor para el pago de la deudo; y 5. Cuando el deudor se haya obligado a obtener el relevo de la fianza dentro de cierto plazo, y este haya vencido.” 77.6 DEUDOR: Remuneración: El arto. 2100 establece que “el fiador puede estipular con el deudor una remuneración por el servicio que le presta”, de lo cual nace una obligación por parte del deudor frente al fiador, para que ello sea posible debe existir entre ellos un convenio expreso al respecto Contra garantía: Ya se comento con anterioridad en que casos puede pedir el fiador al deudor que garantice las resultas de la fianza. La garantía puede consistir en una fianza que un tercero preste a favor del fiador (contra fiaza) o una garantía real constituida por el deudor o un tercero a favor de fiador. La contra - garantía mencionada no debe confundirse con la que un tercero ofrece al acreedor para poder llegar a reforzar la efectividad de la fianza ofrecida por el fiador (la que un tercero presta a favor del acreedor y tiene por objeto garantizar las obligaciones del fiador, esto esta contenido en el arto. 2119 del CC. el cual establece “El fiador del fiador no está obligado para
Área Sustantiva Privada Derecho Civil con el acreedor sino en el caso de que el deudor principal y todos los fiadores de éste no hayan cumplido la obligación.” Como ya se mencionó anteriormente el arto. 2114 del CC., establece la posibilidad por parte del fiador de ejercer contra el deudor la acción de reembolso directo y la de subrogación (ver arto. 1455 inciso 2.) 77.5 ACREEDOR: La ley no establece cualidades especiales para el acreedor, respecto de esto el autor Ernesto Viteri señala que puede ser menor o incapaz y que sus representantes legales pueden aceptar la constitución de fianzas a favor de ellos sin necesidad de autorización judicial. En cuanto a sus derechos no nacen necesariamente del contrato de fianza, dada la subsidiariedad del contrato en mención el acreedor solo puede hacer valer sus derechos en caso de incumplimiento por parte del deudor de la obligación principal. 77.6
Terminación: Termina al desaparecer la obligación principal (nulidad, pago, compensación, etc.), pero puede terminar por otras causas (nulidad y prescripción) independientemente de la obligación principal. a. Pago: Si el deudor paga la obligación principal y ésta se extingue, la fianza termina. El arto. 1413 del CC., establece que en caso de que el deudor pague por consignación y siendo aceptado, el deudor sólo puede retirarlo con el consentimiento del acreedor, en cuyo caso “cesan las responsabilidades de los codeares, fiadores y demás garantes de la obligación”, si no existiera tal consentimiento las obligaciones de garantía subsisten. Si un tercero paga la deuda al acreedor se extingue la fianza, pero si el acreedor subroga la obligación en un tercero, esto no la extingue (arto. 1453 CC.). b. Compensación: La compensación de deudas entre el acreedor y el deudor extingue la fianza. La compensación extingue igualmente las obligaciones del fiador hacia el acreedor, tanto en lo que se refiere a deudas recíprocas del fiador con el acreedor, como también aquellas que el deudor y el acreedor se tuvieren, pues el fiador tiene legitimación para “oponer la compensación de lo que el acreedor le debe a él o al deudor” (arto. 1475 CC.). c. Novación: La novación de la obligación principal extingue el contrato accesorio de fianza, salvo que el deudor y el acreedor convengan lo contrario y que ello sea aceptado expresamente por el fiador (arto. 1479) pero si la nueva obligación resulta nula, la anterior renace con todas sus condiciones, modalidades, privilegios y garantías. d. Modificaciones de la obligación principal: Los artos. 1481 y 2111 del CC., establecen que si se prórroga el plazo de la obligación principal entre el deudor y el acreedor terminan las responsabilidad del fiador, aunque así lo convengan éstos, salvo que el fiador lo acepte. Igualmente si se establece el pago anticipado, lo mismo no puede afectar al fiador salvo que éste expresamente lo acepte (arto. 1482 CC.). En cuanto al añadir o quitar especie, género o cantidad si el deudor y el acreedor convienen en cambiar la obligación no obliga al fiador en cuanto al tercero pero si la obligación es menor si le beneficia (arto. 483 CC.). En caso de que se adicionará una cláusula de indemnización para caso de incumplimiento y que la misma fuera exigible en adición al cumplimiento de la principal, el fiador queda obligado a la deuda principal, pero si las partes establecen que únicamente es exigible la cláusula de indemnización, esto libera al fiador (arto. 1484 CC.) e. Confusión de derechos: En caso de que se reúna la calidad de deudor y acreedor en el lado pasivo o activo de la relación debiera extinguirse la fianza (arto. 1495 CC.). El arto. 1497 del CC. establece que si la confusión se manifiesta en al persona del deudor se extingue la obligación, y aunque no menciona nada del acreedor, también se le puede aplicar esta disposición.
Área Sustantiva Privada Derecho Civil En caso de que el acto que ocasiono la confusión fuese declarado nulo, se reestablece la relación primitiva con todos sus privilegios, garantías y accesorios (arto. 1496 CC.), pero en caso de que se confundieran los derechos del acreedor en el fiador, la obligación no se extingue y subsisten las responsabilidades del deudor y de los demás fiadores (arto. 1498 CC.) r.
s.
t.
Prescripción: El arto. 1501 del CC. establece que la obligación extintiva, negativa o liberatoria, extingue la obligación principal y “la prescripción de la obligación principal produce la extinción de la obligación accesoria”. Es importante señalar que la renuncia a la prescripción que realizara en algún momento el deudor a favor del acreedor no afecta al fiador, y este puede hacerla valer ante el acreedor (arto. 2109 CC.) Muerte: Ni la muerte del deudor, del acreedor o del fiador extinguen la fianza. Los derechos del deudor y del acreedor pasan a sus herederos y en cuanto al fiador el arto. 2120 del CC. establece que los derechos y obligaciones del fiador “pasan a sus herederos en proporción a la parte que les corresponda”. (Ver. Arto. 1353). Vencimiento del plazo: la fianza puede tener un plazo menor, pero nunca mayor que la obligación principal y si en la fecha de vencimiento de la fianza el deudor no incumple la misma se extingue. El arto. 2118 establece que en caso de que no se haya fijada tiempo determinado para la fianza y no hubiere convenio expreso en contraria, la misma se extinguirá al cumplirse un año de la fecha del contrato.
u. Insolvencia: la insolvencia del acreedor no termina la fianza; la del deudor no tendría porque terminarla, ya que precisamente para este tipo de riesgo se asumió; y la del fiador tampoco la extingue, ya que el arto. 2112 del CC. establece que en caso de que el fiador no tenga solvencia el acreedor puede pedir que se fije a otro, y en caso de que el deudor no lo hiciere el acreedor puede pedir el pago de la obligación. Pero en caso de que cumpla el deudor y el acreedor acepte al fiador, la fianza otorgada primero termina. 77.7
EXUSION, DIVISION Y SUBROGACION: a. Excusión: consiste en el privilegio que tiene el fiador de no ser compelido a pagara la obligación si antes el acreedor no ha agotado del patrimonio del deudor principal (artos. 2106 y 2108), y esta es una de las manifestaciones mas claras de la subsidiariedad. Entonces en caso de que el acreedor persiga el pago directamente contra el fiador este interpondría una excepción previa de excusión, siempre que cumpla con lo establecido en el arto. 2108 del CC. ya mencionado anteriormente. El fiador pude renunciar a la excusión de forma expresamente o tácitamente no interponerla luego de haber sido requerido por parte del acreedor para el pago (artos. 2107 inc. 1 y 2108 del CC.) b. División: Si existen varios fiadores el arto. 2115 del CC., señala que “Si fueren varios los fiadores, el que satisfaga la deuda tiene derecho para cobrarla de los demás cofiadores, rebajada la parte que a prorrata le corresponde.” Ante esto la ley no hace diferencia entre cofiadores solidarios o mancomunados, por lo que tal disposición se aplica a ambos. En el caso de que un fiador pague una obligación de varios deudores solidarios entre sí, tiene derecho a repetir por el total contra todos o cada uno de ellos (arto. 2116 CC.), si se diera el caso de que hubiesen dos o más fiadores simples (no obligados en forma solidaria), su responsabilidad y garantía por la obligación principal se entenderá por dividida y en caso de que el acreedor se dirija contra uno de los codeudores, éste puede plantear una excepción de “división” y de esa forma reducir el pago a lo que le corresponde. c. Subrogación: ya se desarrollo este tema en el apartado de terminación del contrato de fianza.
Área Sustantiva Privada Derecho Civil 78. MODALIDADES DE LA FIANZA 78.1 CIVIL Y MERCANTIL: El contrato de fianza civil se rige por las normas del CC. y el mismo puede celebrarlo una persona individual. El contrato de fianza mercantil se rige por las normas del Código de Comercio y estas rigen un contrato de fianza, cuando quien la presta es una afianzadora, ello esta establecido en el arto. 1024 el cual señala que “Las disposiciones de este capitulo se aplicaran a las fianzas que otorguen las afianzadoras autorizadas con ley.”, al respecto nótese que la figura de fiador recae en una afianzadora (entidad comercial que habitualmente, en forma profesional, en nombre propio y con fines de lucro, se dedica a servir de fiadora) y no en una persona individual o sociedad civil como lo es en lo civil. Aparte de ello la afianzadora no goza de los beneficios de orden y excusión. En general puede decirse que la diferencia básica entre el contrato civil y el mercantil es que el primero se hace en una esfera de negocios u obligaciones no mercantiles, mientras que la segunda NO. 78.2 CONVENCIONAL, JUDICIAL Y LEGAL: a. Convencional: Es la que nace a raíz de un contrato en el que intervienen las voluntades de las partes, se rige exclusivamente por normas del Código Civil. b. Judicial y Legales: No nacen del consentimiento de la partes sino como un contrato impuesto por los tribunales o por la ley, se rigen normalmente por las mismas normas de la fianza convencional salvo disposiciones especiales. Estas fianzas se constituyen para que se den determinadas situaciones o medidas. Su aceptación corresponde al juez, puesto que en momento de su constitución no existe un verdadero acreedor. Algunos ejemplos de fianza legal están contenidos en los artos. 57, 95, 163, 270, 292, 325, 721 y 749 del CC. Como ejemplos de fianzas judiciales se encuentran las contenidas en los artos. 524, 531, 532 y 533 del CPCYM. 78.3 DE OBLIGACION DE DAR, HACER O NO HACER: En cuanto al cumplimiento por parte del fiador de obligaciones de dar un cierto cuerpo no fungible, de hacer o de no hacer, la obligación del fiador está limitada al pago de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento del fiado 78.4 ILIMITADA Y LIMITADA: Para referirse a ello debe tomarse en cuenta lo preceptuado en el arto. 2102 del CC., ya que a la luz de esta norma debe entenderse que la fianza es limitada por el monto y características de la obligación principal y sus accesorios y que no es aceptable una fianza ilimitada en cuanto a que el fiador se obliga por todas las obligaciones presentes y futuras del una persona. Debe entonces, entenderse por fianza ilimitada la contenida en el arto. 2103 del CC. en la cual el fiador no limita claramente su responsabilidad, en cuyo caso el articulo en mención establece “…el fiador queda obligado no sólo por la obligación principal sino por el pago de intereses, indemnización de daños y perjuicios en caso de mora, y gastos judiciales.” 79. LA RENTA VITALICIA 79.1 CONCEPTO: El arto. 2121 del CC. establece que “Por contrato aleatorio de renta vitalicia, una persona transmite el domino de determinados bienes a otra que se obliga, a cambio, a pagar periódicamente una pensión durante la vida del rentista.” Borda, citado por Viteri, indica que “el contrato (oneroso) de renta vitalicia obliga a una de las partes a entregar a la otra un capital (dinero u otros bienes muebles o inmuebles), a cambio de lo cual ésta asume el compromiso de pagarle una renta de por vida”. Puig Peña señala que “Es un contrato aleatorio de Renta Vitalicia que obliga al deudor a pagar una pensión o rédito anual durante la vida de una o mas personas determinadas, por un capital en bienes muebles o inmuebles, cuyo dominio se le transfiere, con la carga de la pensión.”
Área Sustantiva Privada Derecho Civil 79.2 CARACTERISTICAS: a. Aleatorio: Tanto el obligado a pagar la renta como el que transfiere los bienes, no pueden llegar a conocer al celebrar el contrato por cuanto tiempo será pagadera la renta, es decir, el monto total de la prestación. b. Gratuito u Oneroso: Es gratuito cuando deriva de una donación pura y simple o de un legado de renta en donde se instituye la renta a favor del donatario o legatario, sin contraprestación por parte de éstos. Es oneroso cuando existen contraprestaciones recíprocas como ocurre con la renta vitalicia pura contenida en el arto. 2121 del CC., o en la donación de un bien con la carga al donatario de pagar la pensión vitalicia, sea al donante, o a un tercero. c. Traslativo de dominio: Es de su esencia la transmisión de la propiedad, pero ello no lo convierte en real ya que la entrega física de la cosa no es requisito para la validez del contrato. d. Solemne: El arto. 2122 del CC. señala que debe constar en escritura pública para que sea válido, de lo contrario el contrato resultará invalido (arto. 1577). e. De tracto sucesivo: El deudor no cumplirá su obligación (la cual siempre es única) en un solo acto, sino deberá realizar prestaciones periódicas. f. Unilateral o Bilateral: La renta vitalicia que se constituye a titulo gratuito es unilateral, ya que solamente el deudor tiene obligaciones, y el titular tiene sólo derechos. En la renta vitalicia onerosa las dos partes quedan obligadas recíprocamente. 79.3 ELEMENTOS: a. Personales: Pueden intervenir: el contratante de la renta, el deudor de la renta, el rentista y la persona sobre cuya cabeza se contrata la renta. Más adelante se desarrollaran estos elementos. b. Reales: Cuando la renta vitalicia es bilateral comprende dos prestaciones: 1. El capital que se transfiere por el contratante al deudor de la renta: el arto. 2121 del CC., establece la transmisión de dominio de determinados bienes por parte del contratante hacia el deudor de la renta como elemento esencial del contrato. El capital puede estar formado por bienes muebles, inmuebles, fungibles o no, usufructo, dinero, créditos, títulos de crédito, acciones, etc., y se deben especificar y valuar los mismos 2. La renta: El arto. 2121 del CC. señala que el contratante tiene la obligación de “pagar periódicamente una pensión durante la vida del rentista y el arto. 2122 del CC., indica que en la escritura de renta debe indicarse la pensión o la renta que se le debe pagar al rentista. Existe diferencia en caso de que el pago se realice por adelantado o por período vencido en caso de la muerte del rentista, en el primer supuesto el deudor debe cubrir la renta completa en el período correspondiente a la muerte del rentista y, en el segundo caso el pago se hará en proporción a los días del último período de vida del rentista (arto. 2132 CC.). En cuanto a la aplicación de la teoría de la impresión (cláusulas rebus sic stantibus) la misma no aplica si se interpreta estrictamente el arto. 1330 del CC., el cual establece esta opción al deudor y no al acreedor, sin embargo podría aplicarse si así lo convinieron las partes. El arto. 2127 del CC., señala que las rentas presentes y futuras son inembargables en caso de que sean destinadas a alimentos o si por causas sobrevivientes el rentista las debe destinar par tal circunstancia (ver arto. 282 CC.). En caso de existencia de un tercero rentista a título gratuito, no puede enajenar ni gravar su derecho a la renta si no fue expresamente facultado para ello por parte del que la estableció. c. Solemnidad: El arto. 2122 del CC., establece como requisito para la validez del contrato que el mismo se otorgue en escritura pública, la cual debe contener lo indicado en el artículo en mención. Si el capital incluye bienes inmuebles o muebles identificables, la escritura debe inscribirse en el Registro de la Propiedad y si lo forman bienes sujetos a registro, debe cumplir con los requisitos correspondientes a fin de que se perfeccione la transferencia de dominio y afecte a terceros. 79.4 RENTISTA: Es la persona sobre cuya vida se constituye la renta y puede ocurrir que sea el mismo contratante de la renta o un tercero designado por éste en el contrato. Puede ser una persona individual, nacida o concebida pero siempre que nazca en condiciones de viabilidad o una persona
Área Sustantiva Privada Derecho Civil jurídica en cuyo caso la renta finaliza con la vida del instituyente o de la persona individual designada por éste al otorgarse el contrato (arto. 2123 CC.). El Código Civil omite regular la renta vitalicia establecida a favor de varias personas en forma sucesiva de manera que en caso de morir uno pase al siguiente. En este caso puede ser válido constituir la renta a favor de rentistas sucesivos y aplicar en forma analógica lo establecido en el último párrafo del arto. 705 del CC., el cual establece “sólo aprovechará a las personas que existan cuando concluye el derecho del anterior”. En caso de que el rentista sea diferente al contratante debe especificarse en el arto. 2122 del CC. y según Ernesto Viteri ocurren dos situaciones importantes “1. La renta constituye una “donación indirecta” que hace el contratante a favor del rentista y 2. La renta es una típica estipulación a favor de tercero (artos. 1531 y 1532 CC.). Por ello, este negocio podría ser revocado mediante la acción paulina (arto. 1291 CC.). 79.5 DEUDOR: Es la persona que ha recibido el capital y tiene la obligación de pagar la renta. Ernesto Viteri indica ser de la posición que los representantes de menores o incapaces no deben celebrar contrato oneroso de renta vitalicia sin autorización judicial (arto. 264 y 323, inc. 1 CC.) y que el mandatario requiere facultad especial par asumir para su mandante obligaciones que corresponden al deudor de la renta (arto. 1693 CC.) La muerte del deudor de la renta no afecta al contrato ni al rentista, ya que el arto. 2121 del CC., establece que tal obligación pasa a los herederos salvo convenio en contra. En cuanto a sus obligaciones: - la principal es pagar la renta en la forma, tiempo, cantidad y lugar convenidos. - El arto. 2122 señala la obligación de prestar garantía a favor del rentista de cumplimiento de obligación salvo que el rentista o contratante lo exonere de ello. En caso de que incumpliere tal obligación el contratante puede pedir la rescisión del contrato y la obligación de prestar garantía se rige conforme a lo estipulado en los artos. 2128 y 2131 del CC. _ El arto. 2129 del CC., establece que en caso de que la garantía prestada hubiere disminuido de valor o se hiciere insuficiente, “el rentista puede solicitar su ampliación, y si el obligado no estuviere de acuerdo, corresponderá al juez calificar tales circunstancias. Si el deudor no ampliara de conformidad con la declaración judicial, podrá pedirse la rescisión del contrato.” 79.6 CONTRANTANTE DE LA RENTA: Es la persona que transfiere bienes al deudor de la renta y que, con ello, provoca la obligación de este a pagarla. Esta figura requiere de capacidad de ejercicio para enajenar, por lo que ni los menores o incapaces, ni sus representantes, pueden celebrar este contrato, como contratantes, sin contar previamente con autorización judicial (artos. 264 y 323, inc. 1 CC.) El articulo 2126 de la ley establece una incapacidad especial prohibiendo al contratante que esta obligado a pagar alimentos, hacer transferencia de los bienes a cambio de una renta vitalicia, si antes no ha garantizado el derecho de los alimentistas. 79.6 RENTA VITALICIA, USUFRUCTO Y SEGURO: a. Usufructo: Es un derecho real de usar y gozar de una cosa cuya propiedad pertenece a otro. Se constituye por contrato o por acto de última voluntad. Este puede constituirse por tiempo fijo, vitalicio, puramente o bajo condición pero no a perpetuidad, y sobre toda especie de bienes muebles e inmuebles. Puede constituirse a favor de personas jurídicas o de una o varias personas individuales, simultanea o sucesivamente. La diferencia con la renta vitalicia: - La renta vitalicia pertenece a los contratos, mientras que el usufructo es un derecho real. - La renta vitalicia implica transmisión del dominio de la cosa, el usufructo no es transmisión de dominio. - El usufructo como derecho real puede llegar a formar parte del capital en el contrato de renta vitalicia.
Área Sustantiva Privada Derecho Civil b. Seguro: Figura jurídica, en virtud de la cual una persona (asegurador), se obliga a resarcir un daño o a pagar una suma de dinero al realizarse la eventualidad prevista en el contrato y el asegurado o tomador se obliga a pagar la prima correspondiente (arto. 874 C. de C). - El seguro es de naturaleza mercantil y una de las partes es una persona jurídica, mientras que el de renta vitalicia es civil y puede ser otorgado por una persona individual o sociedad civil. - El contrato de seguro lo que persigue es un contrato de resarcimiento de daños causados por un acontecimiento futuro e incierto, el de renta vitalicia no se realiza bajo esas condiciones. 79.7 TERMINACION: a. Por muerte del rentista: El fallecimiento de este provoca la terminación del contrato, y extingue las obligaciones del deudor de la renta (arto. 2130 CC.). En caso de que el derecho de renta haya sido cedido, terminara igualmente con la muerte del rentista original (arto. 2135 CC.). Si el rentista es una persona jurídica el contrato terminara con la vida del instituyente o con la vida de la persona designada por el al otorgarse el contrato. b. Reescisión por incumplimiento del deudor: ya anteriormente se mencionaron casos de rescisión en caso de incumplimiento por parte del deudor. d. Caso especial de nulidad: Si el rentista falleciere antes de que se formalice el contrato, causaría la nulidad de dicho contrato (arto. 2124 CC.) e. Muerte del rentista antes que el testador o donante: En las rentas vitalicias constituidas a titulo gratuito, por testamento o donación simple es posible el pacto de que dichas rentas comiencen a hacerse efectivas a partir de la muerte del instituyente. Si el rentista fallece antes que el testador o donatario, la renta no adquirirá validez, y pasara a formar parte de la masa hereditaria (arto. 2133 CC.) 80. LA TRANSACCION 80.1 CONCEPTO: La transacción, es el acuerdo de voluntades por el cual las partes haciéndose mutuas concesiones terminan una controversia presente o previenen una futura. Acto jurídico bilateral, por el cual las partes, haciéndose concesiones recíprocas, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas. Es, pues, una de las formas de extinción de las obligaciones. Las cláusulas de una transacción son indivisibles. Art. 2151 CC define la transacción como un contrato por el cual las partes, mediante concesiones recíprocas, deciden de común acuerdo algún punto litigioso, evitan el pleito que podría promoverse o terminan el que está principiado. Ruggiero Ruiz Serramalera, Santos Briz, consideran como elementos esenciales del contrato: a) Presupuesto: que exista una relación jurídica controvertida previamente constituida entre los interesados, consistente en la disputa o incertidumbre sobre la pertenencia, contenido o extensión de un determinado derecho patrimonial. b) Fin: la voluntad de poner término al conflicto planteado en base a la actuación privada de las partes que impide la iniciación o el desarrollo del proceso judicial. c) Medio: la promesa de un sacrificio recíproco, por el que ambos interesados sufren una pérdida patrimonial, que puede ser igual, equivalente o de valor distinto. 80.2 CARACTERISTICAS:
Área Sustantiva Privada Derecho Civil a) Consensual: porque se perfecciona por el mero consentimiento de las partes. b) Oneroso, porque es de su esencia que se estipulen provechos o gravámenes recíprocos entre las partes. c) Bilateral: en consecuencia del hecho de que ambas partes asumen obligaciones recíprocas d) Principal: su existencia no depende de otro y por el contrario, subsiste por sí solo. e) Traslativo de dominio: únicamente en el caso de que una de las partes dé a la otra, una cosa que no sea objeto de la disputa (art. 2157 CC), en ese caso, aquella estará transmitiendo a título oneroso el dominio de esa cosa a la otra y asumiendo frente a ella todas la obligaciones inherentes a ese tipo de contratos (saneamiento de ley). 80.3 ELEMETOS: Elemento Personal: Para que pueda celebrarse transacción, se requiere de dos partes que tienen derechos o intereses en conflicto. Cada una de esas partes puede estar formada por uno o más individuos o personas jurídicas (listisconsorcio) (art. 2152 C.C.) Se requiere de que todas las partes tengan capacidad para disponer de lo que sea objeto de la transacción, atendiendo así al principio transigere est alienare = transigir es enajenar. Los representante de los menores e incapaces necesitan autorización judicial para transigir bienes de sus pupilos (artos. 332 inciso 4 y 2159 CC.). Respecto de los cónyuges el arto. 2160 del CC., establece la necesidad del consentimiento de ambos para transigir bienes comunes, respecto de esto ya se mencionó anteriormente el comentario del autor Ernesto Viteri, sobre el hecho de que esta norma no carece de vigencia. En cuanto a los administradores de bienes nacionales no pueden transigir con dichos bienes sin autorización o aprobación (la cual debe constar en Acuerdo Gubernativo) del Organismo Ejecutivo (arto. 2161 CC.). El arto. 102 de la Ley del ISR y el 67 de la Ley del IVA prohíben la celebración de transacciones con los contribuyentes o responsables respecto del pago de impuestos. **** Los mandatarios requieren conforme el arto. 1693 del CC., de facultades especiales para transigir, además el arto. 2152 establece que el mandatario no debe tener sólo facultad especial para la celebración del contrato sino también para los actos y contratos derivados de la transacción que necesiten facultad especial. Las personas jurídicas en cuanto a su capacidad son tratadas de forma diferente las asociaciones (las no lucrativas en general) y las sociedades o personas jurídicas de carácter lucrativo, ya que en cuanto a las primeras el arto. 2162 del CC., establece que su capacidad para celebrar la transacción se rige conforme a la ley de su creación, sus estatutos o el instrumento de su constitución y que a falta de disposición expresa deberán pedir autorización judicial; y en cuanto a las segundas el arto. 2165 del CC., señala que las sociedades requieren autorización expresa para transigir sin cuestionar su capacidad jurídica. Los liquidadores de las personas jurídicas necesitan autorización judicial para transigir (arto. 1785 CC.) En la mancomunidad el arto. 2155 del CC., señala que la transacción celebrada por uno o algunos no favorece ni afecta a los demás, salvo que la acepten. Si es mancomunidad simple (arto. 1348 CC.) la norma en cuestión atiende a este tipo de mancomunidad, pero si la mancomunidad es solidaria el arto. 1365 del CC., establece que la transacción realizada entre uno de los acreedores solidarios con el deudor común sólo afecta a la parte del acreedor que la celebró, ya que el acreedor solidario no tiene personería para representar a sus coacreedores en la celebración de contratos. En cuanto a la solidaridad pasiva se parte de que la acción tomada contra uno de los deudores afecta a los demás, pero cualquier acto que uno de éstos realice y extinga la obligación beneficia a los demás (arto. 1364 CC.), pero en caso de que la transacción sea perjudicial para los demás codeudores, sería responsable ante ellos (arto. 1356 CC.)
Área Sustantiva Privada Derecho Civil Elemento material: Sánchez Medal descubre tres elementos reales: - Una relación jurídica incierta o res dubia: para celebrase la transacción es necesario la existencia de una relación jurídica entre las partes de la que pueda derivarse o se haya derivado un litigio. La controversia debe versar sobre derechos que no sean personalísimos (arto. 2158 CC.). Nota: Ver prohibiciones para transigir en el apartado correspondiente. - La base firme de la transacción: Según Sánchez Medal, citado por Viteri, este elemento consiste en “la situación de hecho que las partes toman como cierta o existente para transigir un asunto, de tal suerte que cuando ésta base firme o situación de hecho es errónea la transacción es nula”. Al respecto el arto. 2166 del CC, en sus incisos 1 y 3 señala en que casos es nula la transacción. En cuanto al inciso 1, Viteri señala que la norma parece dar a entender que es válida la transacción realizada sobre título nulo siempre que se de aviso de ello, contradiciendo así lo estipulado en el arto. 1301 del mismo cuerpo legal, indica además el autor que no existe problema en transar sobre títulos o documentos anulables que posteriormente fueran declarados nulos pero no se puede transar sobre documentos nulos Doctrinariamente la base firme de la transacción es afectada por errores, el primero de ellos sucede cuando las partes en la base de la pretensión en la controversia no entran en discusión situaciones que de las partes consideran pacíficas y que luego resultan ser falsas, dan el ejemplo de que A y B disputa la propiedad de un cuadro de Goya que luego se descubre falso. En este caso existe error en la causa de declaración de voluntad, reconocido en el arto. 1258 del CC., y que afecta de anulabilidad al negocio jurídico. El segundo error es el de interpretación o aplicación de una norma jurídica considera su derecho como no firme y por ello decide transigir, en cuyo caso esto no afecta la validez de la transacción, ya que como indica Picazo y Gullón citados por Viteri “obligaría a abrir judicialmente la controversia que la transacción zanjó...”. El tercer error, el de cálculo en las transacciones, no es causa de nulidad, dando derecho a su corrección (artos. 1260 y 2167 del CC.). - Las concesiones recíprocas: Debe existir reciprocidad en las concesiones, esto es inherente al contrato en cuestión. Las concesiones pueden versar sobre la cosa o derecho objeto de la litis (transacción pura) o sobre otros bienes y derechos que no son objeto de la misma (transacción compleja). En el primer caso si la cosa resulta ajena y las partes lo pierden no hay derecho de saneamiento entre ellas ni posibilidad de reclamo recíproco por la pérdida, pero pueden pedir el saneamiento al enajenante de quien adquirió la parte que transigió (artos. 1543 y 2156 CC.). En el segundo caso sí existe responsabilidad por saneamiento y señala Viteri que existe transmisión de dominio o enajenación a título oneroso y por ello al sufrir evicción la parte que se quedó con la cosa litigiosa puede exigir de la otra el reembolso de lo que dio por ella, y al contrario, la parte que en la transacción recibió una cosa que no fue objeto de litigio y que sufre evicción, tiene derecho a exigir saneamiento a la que se la transmitió (artos. 2156 y 2157 CC.) Elemento formal: no es un contrato solemne. El arto. 2169 del CC., establece que debe redactarse por escrito. La transacción que se formalice en escritura pública o en acta judicial que traiga aparejada la obligación de pago de una cantidad de dinero líquida y exigible tiene la calidad de título ejecutivo (arto. 294, inciso 6 CPCYM). 80.4 EFECTOS JURÍDICOS: La transacción no puede tener efecto de cosa juzgada, ya que el convenio al que las partes llegan proviene de un contrato y no de una sentencia judicial. Señala Lacruz Berdejo quien es citado por Viteri, que la transacción tiene un efecto preclusivo y uno ejecutivo. Con relación al primero al terminar la transacción las partes precluye toda discusión entre las partes, por ello cada una de estas se compromete a dar al contrato el efecto preclusivo a fin de superar lo logrado pacíficamente. Respecto del segundo efecto, el ejecutivo, las partes quedan obligadas al cumplimiento de lo pactado pudiendo exigir en caso de incumplimiento su ejecución o su revisión (artos. 1535, 1536 y 1582 CC.), además de ello ya se mencionó anteriormente en que casos puede pedirse la ejecución del contrato por la vía de
Área Sustantiva Privada Derecho Civil apremio, si la obligación es de otra naturaleza o esta formalizada de otra manera, existe la posibilidad de exigirse su cumplimiento por la vía ejecutiva (artos. 327 inciso 3 y 7 y 336 a 339 CPCYM), en caso de que se encuentre documentada en título que tenga calidad de ejecutivo. Este contrato debe ser de interpretación estricta (arto. 2153 CC.) e igual interpretación debe hacerse de la renuncia de derechos, acciones y pretensiones, ya que esto solo debe comprender lo relacionado a la disputa que dio origen a la transacción (arto. 2154 CC.), salvo que las partes hayan pactado lo contrario. Al respecto señala Viteri que este contrato (salvo que las partes pacten lo contrario) o produce finiquito total o una carta de pago total, sino únicamente un finiquito o una carta de pago limitados a la controversia. 80.5 MODALIDADES:
a) Judicial o Extrajudicial: Será extrajudicial, la transacción que se celebra en escritura pública o en documento privado con legalización notarial y judicial la que consta en petición escrita dirigida al juez, con las firmas de las partes legalizadas por notario, o en acta judicial. Será judicial según el arto. 97 CPCYM.
b) Total y Parcial: La transacción será total cuando resuelva todos los asuntos o punto controvertidos y parcial, cuando se refiere únicamente a alguno o algunos de ellos (arto. 2153 CC) 80.6 SITUACIONES ESPECIALES O PROHIBICIONES: Anteriormente se hizo referencia a las prohibiciones contenidas en el arto. 2158 del CC., respecto de los bienes que no pueden ser objeto de transacción. El arto. 2163 del CC., prohíbe transigir sobre los bienes que el tutor administró aún si el pupilo cumplió la mayoría de edad o el incapacitado fue rehabilitado, sino están judicialmente aprobadas las cuentas de tutela y canceladas las garantías reales. El arto. 2164 del cuerpo legal en mención no permite transigir sobre cosas objeto de depósito. 81. COMPROMISO 81.1 CONCEPTO Ripert y Boulanger lo definen como “convención por la que dos personas que tienen un litigio entre sí convienen en remitirse a la apreciación de un tercero para su solución”. Barbero: “contrato por el que dos partes convienen en que una controversia surgida entre ellos sea decidida por árbitros”. El artículo 54 de la Ley de Arbitraje establece la fusión de los conceptos de "cláusula compromisoria” y “compromiso” y dice: “Por virtud de lo dispuesto en la presente ley, se reconoce el acuerdo de arbitraje como la forma para obligarse recíprocamente a resolver conflictos mediante la utilización del arbitraje. A partir de la fecha en que cobre vigencia la presente ley, todas las referencias que pudieren encontrarse en diversas disposiciones legales, tanto a la “cláusula compromisoria” o al “compromiso”, deberá entenderse que se refieren al acuerdo de arbitraje reconocido y definido en la presente ley.” El artículo 4 de la Ley de Arbitraje define “Acuerdo de Arbitraje”, o simplemente “Acuerdo”, como “aquél por virtud del cual las partes deciden someter a arbitraje todas o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual”. 81.2 CARACTERÍSTICAS. A. BILATERAL, pues ambas partes quedan obligadas recíprocamente a acatar el laudo que dicte el tribunal arbitral. B. CONSENSUAL, porque nace del consentimiento de las partes. C. PRINCIPAL, ya que subsiste por sí solo y contiene todos los elementos necesarios para su cumplimiento y ejecución ( arto. 1589 cc.)
Área Sustantiva Privada Derecho Civil 81.3 ELEMENTOS. a. Elemento Personal: Las partes que intervienen en el contrato de compromiso son los comprometientes. De los que se requiere tengan plena capacidad de ejercicio. Los representantes legales de los menores e incapaces necesitan autorización judicial para comprometer a sus representados (arto. 332 inciso 4 CC.) Los liquidadores de las sociedades civiles requieren autorización judicial para someter a arbitraje los derechos de la sociedad (arto. 1785 CC, y ver arto. 247 C de C respecto de sociedades mercantiles) Los cónyuges no puede uno sin el consentimiento de otro celebrar compromiso sobre bienes comunes (arto. 2173 CC., respecto de lo cual ya se han hecho comentarios). Respecto de los mandatarios necesitan cláusula especial para someter los asuntos a la decisión de árbitros, nombrarlos o proponerlos, esto se puede observar en el arto. 190 inciso d) de la LOJ, y auque el arto. 1693 del CC., no mencione nada expreso al respecto, al indicar “... y para todos los demás actos en que la ley lo requiera”, da lugar a referirse a la LOJ en el artículo citado. En caso de muerto de uno de los compromitientes, el proceso se prosigue por el sucesor universal o en contra de él (arto. 26 inciso 3 Ley de Arbitraje) b. ELEMENTO MATERIAL. El objeto del contrato de compromiso es integrar y constituir un tribunal especial que conozca del litigio que existe entre las partes y emita un fallo que éstas están obligadas a acatar. En cuanto a la materia que será sometida a arbitraje, ha de ser de la libre disposición de las partes y ha de existir respecto de ella una efectiva controversia (res dubia), que debe ser concreta y determinada. De conformidad con el artículo 3 de la Ley de Arbitraje podrán ser objeto de compromiso: 1. La presente ley se aplicará en todos aquellos casos en que la controversia verse sobre materias en que las partes tengan libre disposición conforme a derecho. 2. También se aplicará la presente ley a todos aquellos otros casos en que, por disposición de otras leyes, se permita el procedimiento arbitral, siempre que el acuerdo arbitral sea válido conforme esta ley. 3. No podrán ser objeto de arbitraje: a) Las cuestiones sobre las que haya recaído resolución judicial firme, salvo los aspectos derivados de su ejecución. b) Las materias inseparablemente unidas a otras sobre las que las partes no tengan libre disposición. c). Cuando la ley prohíba expresamente o señale un procedimiento especial para determinados casos. 4. Quedan excluidos del ámbito de aplicación de la presente ley los arbitrajes laborales. c. ELEMENTO FORMAL. El artículo 10 de la Ley de Arbitraje establece: 1. El acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito y podrá adoptar la fórmula de un “compromiso” o de una “cláusula compromisoria”, sin que dicha distinción tenga consecuencia alguna con respecto a los efectos jurídicos del acuerdo de arbitraje. Se entenderá que el acuerdo consta por escrito cuando esté consignado en un documento firmado por las partes o en un intercambio de cartas, telex, telegramas, telefax, u otros medios de telecomunicación que dejen constancia del acuerdo, o en un intercambio de escritos de demanda y contestación en los que la existencia de un acuerdo sea afirmada por una parte sin ser negada por la otra. La referencia hecha en un contrato a un documento que contiene una cláusula arbitral constituye acuerdo de arbitraje siempre que el contrato conste por escrito y la referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato. 2. El acuerdo arbitral podrá constar tanto en una cláusula incluida en un contrato, o en la forma de un acuerdo independiente. 3. Si el acuerdo, de arbitraje ha sido incorporado a contratos mediante formularios o mediante pólizas, dichos contratos deberán incorporar en caracteres destacados, claros y precisos, la siguiente advertencia: “ESTE CONTRATO INCLUYE UN ACUERDO DE ARBITRAJE”. 81.4 CLAUSULA COMPROMISORIA Y ESCRITURA DE COMPROMISO.
Área Sustantiva Privada Derecho Civil Para Ruiz Serramalera define la cláusula compromisoria como “convenio por el cual las partes acuerdan preparar el arbitraje, comprometiéndose previamente, bien en un pacto principal, bien en una estipulación accesoria a instituirlo en su día”. La diferencia entre la cláusula compromisoria y el contrato de compromiso estriba, para Barbero, en que aquella tiene por objeto una litis eventual y futura en tanto que el objeto del contrato de compromiso es una litis ya surgida y dicho autor agrega que la cláusula compromisoria es un compromiso genérico, en el sentido de que faltando una litis surgida y actual, puede tener por objeto cualquier litis que esté por surgir de determinado contrato, en tanto que el compromiso es un compromiso específico de someter a árbitros una litis que ha surgido. Como ya se mencionó con anterioridad el artículo 54 de la Ley de Arbitraje establece la fusión de los conceptos de "cláusula compromisoria” y “compromiso” 81.5 FORMALIZACIÓN JUDICIAL. La formalización judicial del compromiso se rige por un procedimiento especial y expedito, que tiene por objeto lograr la designación de los árbitros, definir el objeto o litigio objeto del arbitraje y los procedimientos a seguir por los árbitros. Esto se encuentra regulado en el capítulo III (arts. Del 13 al 20) de la Ley de Arbitraje. (ver artos. 35 y 46 de la Ley de Arbitraje) 81.6 ARBITROS DE DERECHO Y EQUIDAD. Si los interesados convinieren en que la controversia se sustancie y resuelva con sujeción a la ley, los árbitros son juris o de derecho. En el arbitraje de equidad “ex aequo et bono” también llamado amigable composición, los árbitros no se encuentran obligados a decidir en base a las normas de derecho, sino que pueden hacerlo “en conciencia o según su leal saber y entender. El tribunal arbitral compuesto de amigables componedores decidirá conforme a la equidad sólo si las partes han autorizado expresamente a hacerlo así. (arto. 37 de la Ley de Arbitraje). 81.7 EFECTOS. -Del contrato de compromiso nace, para las partes, la obligación positiva de respetar y cumplir la decisión que los árbitros hayan emitido, llevando a cabo todos los actos que el laudo le haya señalado y otra negativa, de no plantear litigio sobre la misma cuestión, ante los tribunales ordinarios. -El acuerdo arbitral obliga a las partes a respetar lo estipulado. -Impedirá a los Jueces y tribunales conocer de las acciones originadas por controversias sometidas al proceso arbitral, siempre que la parte interesada lo invoque mediante la excepción de incompetencia. -Cuando el demandado omita interponer la excepción de incompetencia se entenderá que renuncia al arbitraje y se tiene por prorrogada la competencia de los tribunales. Por el contrato de compromiso el art. 2170 indica que el contrato de compromiso las partes se someten sus controversias a la decisión de árbitros, concepto éste que concuerda con los de tratadistas como Barbero: “ contrato por el que dos partes convienen en que una controversia surgida entre ellos sea decidida por árbitros. Alvadalejo “ acuerdo por el que las partes establecen que una controversia entre ellas, sea resuelta por uno o más terceros, comprometiéndose a acatar su decisión. El contrato de compromiso encierra las siguientes características y elementos fundamentales: a) debe existir una controversia o litigio entre las partes, que no hay sido definitivamente resuelta. En ese sentido, si la controversia no ha nacido o si ha sido ya resuelta mediante sentencia ejecutoriada, transacción o cualquier acto que le dé fin.
Área Sustantiva Privada Derecho Civil b) El fin elemental y fundamental del contrato de compromiso es sustraer de la justicia común y excluir de la intervención de los tribunales, la resolución de la controversia o litigio y confiarla a uno o más terceros. c) El contrato de compromiso es el medio o instrumento para establecer contractualmente el arbitraje, como la institución procesal por la que una o más personas dan solución a un conflicto.
