1 RESUMEN DE DERECHO COMERCIAL IV AÑO 1-CONCEPTO DE DERECHO COMERCIAL -Dr Sotomonte: Es una parte del ordenamiento jurídico que se ocupa del mundo del comercio, del mundo de los negocios. Es la parte del ordenamiento jurídico que regula la actividad comercial y la profesión comercial. -Dr Madriñan de la Torre: Es el conjunto de normas jurídicas que regulan los actos mercantiles y la profesión de quienes se dedican a celebrarlos. A partir de este concepto se puede establecer el ámbito de aplicación del derecho comercial. En primer lugar, se le aplica a los actos mercantiles o comerciales, sin importar quien los realice, es decir, sean o no realizados por comerciantes. Lo que se quiere destacar, es que siempre que se este frente a un acto comercial o mercantil (más adelante se mostrará como se determina que un acto es mercanti) se le aplica a este la ley comercial sin importar quien lo celebro. En segundo lugar, se le aplica la ley comercial a los comerciantes, pues según el art 10 del Código de Comercio, comerciante son las personas que realizan de forma habitual y profesional alguna de las actividades que la ley considera como mercantiles. La ley en este último aspecto regula asuntos como los deberes de los comerciantes, sus obligaciones, sus inhabilidades, entre otras cosa, es decir, regula su profesión. Es importante establecer que el derecho comercial ha sido considerado siempre como una rama del derecho privado, ello no desconoce el hecho que este estrechamente relacionado en algunos aspectos con el derecho público. El derecho privado y en especial el derecho comercial dejaron a la humanidad 3 conquistas:
1.
Personería Jurídica: Es una conquista que nació bajo un planteamiento religioso, luego con aplicación jurídica y que luego empezó a tener aplicación en lo político y en lo social.
2.
Instrumento Contractual
3.
Títulos Valores: desde las sociedades antiquísimas se conocen la formas de los títulos valores, sin embargo la concepción de títulos valores en papeles que otorgaran derechos a sus titulares fue un concepto difícil de entender, y que hoy día tiene gran importancia en el mundo moderno.
2-HISTORIA DEL DERECHO COMERCIAL Se distingue entre historia de comercio e historia de derecho comercial, auque exista una fuerte incidencia entre ellas, precisando que:
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Historia comercio: corresponde al desarrollo de la industria y el comercio, con sus causas, modalidades y resultados.
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Historia del derecho comercial: es la evolución que ha tenido la regulación jurídica de la producción, circulación y consumo de los bienes.
El derecho comercial se ocupa de la actividad comercial, que nació en el momento en que el individuo tuvo necesidades por satisfacer, es decir desde que la humanidad existe. En un principio la gente trabajaba la tierra, pero en la medida en que tuvieron hambre y otras necesidades surge la intermediación como la forma más pura de la actividad comercial, surge el intercambio entre las sociedades primitivas de los productos excedentes de la caza y de la pesca, siendo el trueque la primera forma de expresión de la actividad comercial. La evolución histórica se puede analizar de la siguiente manera: De la antigüedad:
2 En un principio la actividad mercantil no tuvo regulación jurídica alguna, sin embargo se observa como los pueblos de la antigüedad 1 adoptaron reglas sobre el comercio marítimo internacional, a pesar de que sea indudable que el comercio terrestre se desarrollo antes que el marítimo. Lo anterior obedece a que el comercio que se desarrollaba entre estas ciudades no estaba regido por las mismas leyes, por lo que para asegurar las necesidades económicas se impusieron una serie de usos internacionales, dando lugar a tratados e incluso represalias ante la violación de dichos acuerdos. Derecho Romano: Al igual que los pueblos de la antigüedad, los romanos desarrollaron un comercio marítimo, el cual se puede ver en la aplicación de instituciones mercantiles internacionales como la actio exercitoria, el nauticum foenus, la lex Rodia de Iactu, el receptum, entre otras. Sin embargo la sociedad primitiva romana no creó un verdadero derecho mercantil autónomo, es decir no hubo un estatuto comercial ni un cuerpo especial de disposiciones mercantiles. Algunas de las razones de ello son = -
El sistema Romano en un principio se basaba en la tierra y no en el comercio, la clase patricia era integrada en su mayoría por terratenientes y daban especial importancia a la agricultura y al pastoreo.
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El comercio para los romanos era servil, es decir que la economía estaba fundada en la esclavitud propia de la época: el romano tan solo se interesaba de manera indirecta por los negocios comerciales, y era el esclavo quien se ocupaba de la industria y el comercio, de dirigir la tienda o el barco. Por lo tanto, las relaciones que surgían entre amo y esclavo eran tan solo de hecho (administrativa y de contabilidad) y no jurídicas.
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Los romanos no conocieron el comercio como una actividad propia de su pueblo, sino como una actividad que era propia de los extranjeros. Estos no gozaban de ciudadanía y estaban sujetos al Ius Gentium2, menos formalista que el ius civile romano.
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Las relaciones económicas de los romanos con otros pueblos comerciantes e industriales, también se rigieron por el ius gentium, el cual contenía normas suficientemente aptas para las exigencias del tráfico internacional, y para la regulación de las relaciones comerciales, lo cual permitía satisfacer los requerimientos de simplicidad y rapidez del tráfico mercantil.
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Debido a la rigidez que encerraba el Ius civile se estructuró el Ius praetorium o honorarium, que era flexible y expedito frente a las nuevas realidades que generaba el desenvolvimiento de las actividades económicas.
Sin embargo, el derecho romano no carece de importancia en la historia del derecho mercantil; al contrario, es grande su importancia y a ello se debe que sea el fundamento de todo nuestro derecho privado; más aún: que el derecho romano, singularmente en los últimos grados de su desenvolvimiento, en más de un extremo se nos ofrezca como producto de las crecientes necesidades del tráfico. Edad Media “Feudalismo” La caída del imperio deja un derecho romano vulgarizado y en decadencia, los bárbaros comenzaron a ocupar pueblos romanos y a implementar sus prácticas rudimentarias, dando lugar a un Sacro imperio Romano y Germánico. Se observa entonces, como el florecimiento comercial de las viejas civilizaciones mediterráneas sufrió una parálisis general, se dio un estancamiento de la civilización del siglo V al IX, el cual se reflejo en las actividades económicas, ya que existía una inseguridad y una escasa circulación de bienes que determinaron un autoabastecimiento.
1 2
Se hace referencia al Mediterráneo: egipcios, babilonios, asirios, caldeos, fenicios y griegos. Ius gentium: elemento internacional y extranacional del derecho romano
3 La economía de este periodo se centró en el acaparamiento de la tierra, es así como se comienzan a formar los feudos, y las alianzas entre la iglesia y señores feudales, la fuente de riqueza era la tierra y los bienes muebles no tenían valor, las mercancías no circulaban, ya que cada cual se limitaba a satisfacer sus propias necesidades. El sistema feudal desintegro más el poder público, el cual paso a manos de los señores feudales. Ésta estructura social era bastante cerrada, quienes tenían la tierra (dinero) buscaban apoyo político (poder) y la iglesia se sostenía con lo que los feudales le proveían, es decir que se dio la siguiente trilogía feudal: 1. Iglesia católica, apostólica y romana = Económico 2. Señor feudal = Social 3. Los príncipes = Político Edad Media “Mercantilismo” La estructura político- social cambio después del siglo X con la invasión árabe a Europa, el comercio conoció su mayor auge gracias a los productos que los árabes trajeron, el pensamiento económico varía y se descubre que la riqueza de la sociedad radica en el intercambio y la propiedad mobiliaria. Además debido al excesivo poder de la clase feudal, se fue gestando una nueva clase: “la burguesa” conformada por los siervos sin tierra, que ante la miseria y la inseguridad extrema, se agruparon en comunidades alrededor de los castillos de los señores feudales o de los monasterios. En esos pequeños burgos floreció el artesanado y renació el intercambio de productos, adquiriendo importancia económica hasta convertirse en ciudades o repúblicas independientes, debilitando el poder que hasta ese momento había ostentado la clase feudal y la iglesia. Es así como en el Siglo XI fruto de la actividad industrial rudimentaria y artesana, las ciudades medievales se convirtieron paulatinamente en centros de consumo, de cambio y de producción, en donde se generaron una serie de cambios no solo entorno a la actividad comercial, sino en muchos aspectos como: •
Artístico = aparecieron nuevos movimientos renacentistas, y pintores de gran importancia como Miguel Ángel.
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Religioso = aparece el protestantismo (críticas de Calvino y Lutero), como reacción al sistema de indulgencias otorgado por la iglesia, que promovía el perdón de los pecados a cambio de donaciones de dinero3.
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Político = se empieza a hablar de Democracia.
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Jurídico = la estructura era muy formalista y lenta, y se crean una corporaciones de mercaderes, y cuando se presentaban litigios se aplicaban las practicas comerciales de cada una de estas.
Las corporaciones (guildas, hermandades, hansas, etc.) que eran clanes eran muy cerrados y exclusivos, dictaban sus propios Estatutos4, imponían su autoridad y dirimían las controversias por medio de magistrados designados por los propios mercaderes asociados, por lo tanto la mayor parte de las instituciones comerciales modernas (banca, sociedades, letra de cambio, quiebra) tiene su origen en las reglas y prácticas comerciales de la Edad Media. De este periodo también se puede destacar lo siguiente =
•
3
Las cruzadas: Con las cruzadas empieza a darse un desenvolvimiento del tráfico mercantil, se aumento el tráfico mercantil con el Oriente y dieron a conocer a los europeos nuevas técnicas agrícolas, diversidad de productos, lo cual propicio el desarrollo de diversos usos y relaciones mercantiles.
Este sistema de indulgencias, también obedeció a la preocupación de la iglesia por perder el poder económico del cual gozaba, y por ende consagro este sistema para perdonar los pecados de la clase burguesa a través de prácticas fuertemente criticadas. 4 La recopilación de estos Estatutos es muy importante, dando lugar a Ordenanzas como la de Luís IX y la de Bilbao que sirvieron para inspirar el código napoleónico.
4 •
Mercados y ferias: Fueron otro factor que impulsó el desarrollo del derecho mercantil, a los mercados locales concurrían agricultores y artesanos a vender sus productos, y con el paso del tiempo fue reglamentado, y las ferias eran la ampliación de esos mercados locales, y consistían en reuniones periódicas de productores y comerciantes para concretar sus transacciones.
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Lex mercatoria: Es la compilación de los usos, precedentes y costumbres comerciales de las corporaciones, que significan una contribución decisiva en la evolución de las instituciones jurídico – mercantiles. Algunas de las más destacadas son:
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Liber del consulat de Mar (Libro de Consulado del Mar), elaborada en Barcelona y publicada en el siglo XIII.
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El Constititio Uso de Pisa de 1161 y El Liber Consuetudinem de Milán, de 1216, fueron fuentes documentales de reglas de las actividades mercantiles.
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Estatutos de Marsella, de 1253 que sirvieron de pauta para el comercio de Francia.
El derecho mercantil es un fenómeno histórico, cuyo origen está en la consolidación de una civilización burguesa y ciudadana, en contraposición a la civilización feudal. En esa formación comunal se desarrollo un nuevo espíritu de empresa y una nueva organización de los negocios, y de los municipios5. Capitalismo Industrial La estructura cerrada de las corporaciones hizo que el acceso a ellas fuera muy difícil, dando lugar a la creación de grandes Estados como Francia, Inglaterra y España, y centralización del poder de las monarquías a través de la promulgación de ordenamientos de carácter general para sus respectivos dominios. Esos Estados sistematizaron los Estatutos de épocas anteriores, utilizándolo como instrumento para la unidad política y la estructura de las economías nacionales Ejemplo: -
Ordenanza de Bilbao, aprobadas por Felipe V en 1737, y que constituyen el primer cuerpo de Derecho mercantil español que abrazo las operaciones terrestres y marítimas.
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Ordonnance sur le Comerse (Ordenanza de comercio de Francia) en 1673, que hizo referencia al comercio terrestre.
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Ordenanza de Sevilla de 1555, sobre los seguros en los viajes a las Indias.
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Ordenanza de Burgos de 1537 sobre los seguros marítimos generales.
Revolución Francesa (1789) Se dice que con la revolución francesa se proclama la “Libertad de comercio”, sin embargo este era un proceso que se venía gestando paulatinamente en el mundo, hablándose entonces de una despersonalización de la actividad económica. La revolución imprimió un cambio de rumbo en la orientación del derecho mercantil, que hasta entonces había sido de tipo corporativo, profesional, subjetivo, esencialmente para los comerciantes. Historia de la codificación del Derecho comercial La multiplicidad de ordenamientos que mezclaban normas de carácter personal y público, constituyo un punto de partida para la elaboración de estructuras orgánicas que siguieron el modelo de las ordenanzas, y que comprendían los deberes y derechos de los particulares. Fue Federico el Grande de Prusia, quien por primera vez promulgó en 1794 un sigo sobre distintas normas: derecho civil, político, eclesiástico, penal y mercantil6. La codificación más importante es la hecha por Napoleón, quien elaboro: 5 6
Tullio Ascarelli. Este dato es histórico, ya que su contenido no tuvo trascendencia jurídica.
5 En el año de 1805 = expide en código civil. En el año de 1807 = expide el código de comercio. ¿Qué hizo que esos movimientos codificadores llegaran a América Latina? Fueron los comerciantes quienes impulsaron a los reyes de Castilla y Aragón a realizar los viajes que terminaron con el descubrimiento de América. A estos territorios llego la estructura jurídica y política de Europa; pero con la independencia de las colonias no se hizo el cambio necesario sino que se opto por la reproducción de esas normas cosa que no ha cambiado. 3-ESTRUCTURA DEL CODIGO DE COMERCIO En el año de 1971 se aprobó el último Código de Comercio en Colombia, el cual surge de los lineamientos europeos con una tendencia de la legislación norteamericana. LIBRO 1 2 3 4 5 6
CONTENIDO Estatuto del Comerciante Sociedades Comerciales Bienes mercantiles Contratos y Obligaciones mercantiles Transporte marítimo Procedimientos mercantiles
LIBRO 1: Conceptos, deberes y organización del comercio: Está parte del código se asimila a un estatuto de policía en el sentido de que define la actividad, el comerciante y sus deberes, los requisitos, etc. LIBRO 2: Sociedades comerciales: Las sociedades comerciales son una aplicación de la teoría de la persona jurídica, y su desarrollo responde a la necesidad de celebrar negocios y de mostrar capacidad de crédito del empresario, el cual puede tener problemas en cuanto a los recursos, riesgos y forma de circulación de bienes, por lo que a través de esta figura los comerciantes satisfacen sus inquietudes. Los principales antecedentes de la sociedad comercial, se pueden resumir en: El derecho romano: Se rescata dos figuras importantes: La primera fue el desarrollo de la figura societaria familiar en la que solo se lograba la obtención de recursos, y en la que el pater familia respondía ante la comunidad; hoy esta figura corresponde a la sociedad colectiva, la cual no tiene personería jurídica. La segunda figura que se revivió del derecho romano, es el contrato de comenda, a través de la cual un esclavo realizaba actividades encomendadas por su amo, manteniéndose oculto. En nuestro medio corresponde a la sociedad en comandita, en donde hay dos tipos de socios: 1. 2.
Socios gestores Socios comanditarios: no responden.
Capitalismo y descubrimiento de América: aparece la sociedad anónima en la que se les da a los socios unos papeles, los cuales representan créditos o derechos sobre las mercaderías, los cuales se denominan acciones. Debido a la importancia que tiene la sociedad en la comunidad, el código de comercio establece un acápite especial para el desarrollo de esta figura, la cual es el eje de la actividad comercial, ya que para la realización de negocios se requiere de recursos, responsabilidad y la facilidad en la circulación de la riqueza. Existen diferentes clases de sociedades:
6 SOCIEDAD DE PERSONAS
SOCIEDAD DE CAPITAL
Prototipo de la sociedad colectiva.
Prototipo de la sociedad anónima.
La unión de los socios se da en virtud de una condición personal. En la Antigua Italia, a los socios del Banco San Jorge los unía un criterio personal que giraba en torno a él.
Nace en el capitalismo y con ocasión del mismo. Empieza a darse una circulación de títulos-valores, compra-venta de acciones, etc.
Responsabilidad ilimitada frente a terceros. Los miembros de esta sociedad no son comerciantes.
No existe la responsabilidad ante terceros. Se responde por la propia conducta como cualquier mandatario.
Los socios tienen el derecho de administrar y manejar la sociedad, porque se responde ilimitadamente frente a 3os.
La administración queda en manos de mandatarios; personas a quienes se les confiere ese encargo.
El Dr. Sotomonte piensa que sí. Las relaciones en las sociedades son:
a.
Internas: entre la persona jurídica y los socios. Se dan relaciones de orden político (se puede exigir participación en la asamblea) y económico (se puede cobrar los aportes). Debe haber una colaboración para no entorpecer la labor de la sociedad.
b.
Externas: se requiere del establecimiento de negocios con terceros. Ejemplo: comprar materia prima, contratación, etc. existen 3 niveles:
• • •
Directivo Administrativo: cuerpo intermedio Del representante legal
LIBRO 3: Bienes mercantiles El Dr. Sotomonte dice que aunque el derecho comercial sea un derecho especial que se soporta en el derecho privado “patrimonial”, sigue atado al derecho civil en lo referente a los bienes y contratos: Bines en general: en los aspectos generales no regulados expresamente en el estatuto comercial, es aplicable el código civil. Bienes mercantiles en particular: los bienes expresamente consagrados en el código de comercio se rigen por el código de comercio; Estos bienes son: 1. Establecimiento de comercio = es el bien mercantil por excelencia, al que se le da la categoría de bien mueble, aunque tenga un inmueble dentro de esa organización como bien. Es un conjunto de bienes que organiza el empresario para su actividad, la ley lo cataloga como un bien especialísimo y le da una protección especial, por lo que todo lo que se haga en torno a este es mercantil. El establecimiento es público, y las operaciones que se hagan respecto a éste deben ser registradas en la cámara de comercio. 2. Propiedad industrial 3. Títulos valores = son una ficción en la cual se incorpora en un documento un derecho, con el cual se legitima a la persona para ejercerlo, facilitando la circulación de la riqueza y del crédito, además acelerando el desarrollo económico. Clasificación de los títulos valores: Según su forma de circular:
Según su contenido:
7 a. Títulos valores al portador: lo puede cobrar quien lo porta sin importar quien sea. b. Títulos valores a la orden: Lo puede cobrar dependiendo de a nombre de quien este, esto opera de forma especifica. c. Títulos valores nominativos: Son aquellos que se hacen a nombre de una sociedad
a.Crediticios, como el pagaré. b.Corporativos, como derechos de participación políticos. c. De tradición o representativos de mercancías. - Certificado de depósito y bono de prenda - Carta de porte y conocimiento de embarque
LIBRO 4: Contratos y Obligaciones mercantiles El contrato es una institución fundamental en el derecho comercial, y se estudia desde los siguientes puntos de vista: •
Punto de vista jurídico: acuerdo de voluntades, que tiene como objeto crear, modificar o extinguir relaciones entre dos o más partes.
•
Punto de vista económico: es un instrumento para ejecutar decisiones de carácter económico.
•
Punto de vista político: debe entenderse que la estructura política de un país determina la intervención del Estado sobre los contratos, por lo que si la tendencia es liberal habrá mayor libertad económica, empresarial y contractual, en cambio si la tendencia es socialista o conservadora, la intervención del Estado es mayor. Un sistema político ideal es el que se encuentra entre el sistema liberal y el conservador, lo cual es importante en materia de contratos comerciales, debido a las facultades que pueden tener las partes en el acuerdo de voluntades.
Se observa la teoría general de los contratos, la cual se rige por el código civil, y los contratos comerciales en particular por el código de comercio, entonces lo primero que se debe establecer es el estatuto que se debe aplicar; el problema en este sentido se presenta cuando un contrato se encuentra regido por las dos materias, por ejemplo: el contrato de compraventa y el contrato de transporte. El Artículo 822 c.co establece que “Los principios que gobiernan los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa”. Esta norma hace que en materia de obligaciones y contratos se regrese al código civil en caso de falta de estipulación, por lo que se dice que el divorcio del derecho comercial del civil no se ha dado totalmente. La CSJ7 dijo que en esta materia la regla general es la consagrada en el Artículo 1 c.co que establece que lo relacionado con el comercio se regirá por la ley comercial, y en los casos no regulados por ella se aplicará la analogía de sus normas, y que según el Artículo 2 c.co los asuntos a los que no se les pueda aplicar la regla anterior, se regirán por la ley civil, es decir que en caso de vacío legal prima la aplicación de la analogía comerciales sobre la aplicación de normas civiles. Sin embargo explica que la excepción a esa regla es la contenida en el Artículo 822 c.co, que en relación con la aplicación de los preceptos civiles a los asuntos mercantiles que tocan con los actos y las obligaciones de está materia, sobrepasa la preferencia a la analogía comercial, estableciendo que cuando no haya precepto comercial aplicable a un caso determinado debe acudirse a lo que disponga el derecho civil, salvo que la ley establezca otra cosa. LIBRO 5: Transporte marítimo La razón de ser de está consagración especial es política, ya que Colombia está rodeada por 2 mares. LIBRO 6: Procedimientos mercantiles
7
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de casación civil; Magistrado ponente: Nicolás Bachará; Fecha: 30 de Agosto de 2001.
8 4-AMBITO DEL DERECHO COMERCIAL a. Derecho Comercial y Derecho Privado El Derecho mercantil es aquélla parte del derecho privado que tiene por objeto principal regular las relaciones jurídicas que dimanan del ejercicio del comercio. La relación entre el derecho civil y el derecho comercial es muy discutida en la doctrina, un punto de vista dice que el derecho civil no se comercializó, lo que si se comercializo fueron las actividades económicas, ya que el comerciante cambió el concepto de la propiedad privada, despersonalizando muchos de sus aspectos, por lo cual las actividades que éste realiza deben ser reguladas por un derecho especial. Es difícil marcar los límites precisos entre la materia regida por el Código civil y la que está por el código de comercio, ya que el concepto jurídico del comercio se va modificando y por lo general ensanchando con los progresos de la legislación, y bajo el gobierno de las leyes actuales, con la aparición de nuevas formas económicas. La dificultad de distinguir estos dos campos es superior a los esfuerzos legislativos y científicos8. •
La unificación del derecho privado Para determinar si es o no conveniente unificar el derecho privado primero hay que establecer cuales son las realidades que regulan las dos ramas de éste. Ello es importante, porque cuando hay realidades o acontecimientos diferentes ellos deben estar regulados por separado, pero cuando se trata solamente de una realidad ella solo debe tener una regulación. Entonces para ver si es posible una unificación habrá que determinarse si la rama civil y la comercial regulan realidades diferentes o si por el contrario regulan una sola realidad. Argumentos en pro de la unificación del Derecho Privado
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La dificultad de precisar la naturaleza civil o mercantil de algunos negocios jurídicos. Los negocios jurídicos y los actos jurídicos regulados en el código de comercio son sustancialmente análogos a los del código civil. La sectorización del derecho privado se torna innecesaria ya que la rama mercantil cada día adquiere la calidad de derecho general de los negocios, abarcando lo que se conocía como atípicos o establecido sen otras materias. Al mantener la división en el Derecho Privado se presenta un tratamiento desigual entre quien ostentan la calidad de comerciantes y quienes no lo son, ya que se favorece los intereses particulares de los primeros por el sometimientos que hay en las actividades mercantiles a las reglas del código de comercio. Como las costumbres tienen en la rama mercantil la misma autoridad de la ley, a los mercaderes se les facilita la concertación sobre prácticas contrarias a los intereses de los consumidores, por lo tanto dichas costumbres podrían terminar en contra de quien realizo un contrato con un comerciante. La fragmentación del derecho privado estanca su progreso científico, ya que las reglas mercantiles son pragmáticas y descriptivas, con desmedro de sus principios generales y del perfeccionamiento de sus intereses. La unificación de legislaciones no impide la existencia de normas especiales que desarrollen ciertos aspectos comerciales. La fusión de los códigos no dificulta la adopción de regímenes uniformes a nivel internacional, en cuanto a obligaciones y contratos esa uniformidad es factible. La ley 32 de 92 ratifico un tratado que buscaba unificar el derecho privado.
Ordenamientos unificados Desde el siglo XIX se lanzo la iniciativa de unificar las regulaciones civiles y comerciales en un solo estatuto orgánico en lugar de fragmentar las vertientes del Derecho Privado, algunos países que han optado por ello son: Reino Unido, Estados Unidos, Canadá, Suiza, Holanda, Italia, Polonia, Perú. Argumentos a favor de la dualidad de códigos 8
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La actividad mercantil requiere normas que se adecuen a la celeridad de las transacciones y a procedimientos ágiles9, en cambio en el derecho civil se prefiere la seguridad de los contratantes a la facilidad de las transacciones. Cuando las normas mercantiles reglamentan negocios jurídicos regulados también el código civil, es para introducir modificaciones sustanciales acordes con la naturaleza de las actividades, es decir que dichas modificaciones se dan para enmarcar aspectos relevantes comercialmente. La protección especial a los comerciantes no se deriva de los códigos, estos no crean los privilegios de los empresarios ni su predominio sobre la comunidad, sino lo es el crecimiento de grupos de presión, la concentración del poder económico, etc. por lo que un código único lograría una desigualdad más aguda. Por el lado objetivo, el derecho comercial regula materias que no le interesan al derecho civil, ya que la actividad económica demanda gran importancia por ende merece una legislación especial. La unificación puramente formal no reporta ventaja práctica ni metodológica, sino que evidencia como las actividades mercantiles son sustantivas y trascendentes en la economía general, distintas a las actividades doméstica o agropecuaria, justificándose un ordenamiento legal específico. El desarrollo económico de cada Estado requiere constantes reformas y adiciones particulares de sus instituciones para actualizarlas y adaptarlas a las necesidades de los tiempos nuevos. En las legislaciones en que se opto por la unificación, se comprueba que tan sólo es formal, ya que se han tenido que promulgar ordenamientos especiales para regular cuestiones típicamente mercantiles. La supranacionalización en materia comercial no es factible porque la uniformidad no se da realmente en las distintas sociedades.
Sotomonte dice que la existencia de 2 códigos (civil y de comercio) es una verdad histórica, una tradición, y con la unificación de estos dos la utilidad que se da es mínima, y para quienes ejercen los negocios les es indiferente dicha unificación. Ordenamientos con Código Civil y de Comercio Gran número de Estados del mundo permanece fiel a la duplicidad de códigos (civil y de comercio) por lo que se afirma que son de derecho privado diferenciado, entre los cuales encontramos: Francia España Alemania Portugal Mayoría de países de América del Sur y América Central Algunos países del Caribe Japón. b. Derecho Comercial y Derecho Público El Derecho Público fue lo primero que apareció como forma de organización, luego apareció el Derecho Privado, y lo que se conocía como Derecho Privado era el Derecho Civil el cual se refería a la familia y a los aspectos negóciales (patrimonial y económico). En principio el derecho comercial hace parte del derecho privado y no del derecho público, pero en algunos casos la frontera entre estos es muy difusa, pues aunque tradicionalmente se diga que el derecho privado se encarga de las relaciones entre lo particulares y el derecho público se encargue de las relaciones de los particulares con el Estado y de la organización del mismo. Según el Dr. Sotomonte que el derecho comercial sea una parte del Ordenamiento Jurídico que se ocupa de la actividad comercial, no es del todo cierto, porque esta actividad tiene elementos que se rigen por el derecho público, por lo que dicha referencia no es absoluta. Cuando el Estado actúa como comerciante, se comporta como un particular al cual le son aplicables las normas del Derecho Privado. De otro lado, la intervención estatal en la economía hace que la frontera que separa al Derecho Público del Derecho Privado, sea cada vez menor. c. Derecho Comercial y Derecho de la empresa 9
Esa celeridad no implica que no se busque la seguridad de las partes, o que está sea menoscabada, si bien El Artículo 1618 c.c habla de la seguridad de las partes, éste se puede extender al campo mercantil.
10 Un sector de la doctrina (entre ellos el Dr. Sotomonte) dice que el derecho comercial actualmente debería denominarse derecho empresarial o derecho de la empresa, debido a que el desarrollo de la actividad económica y el desarrollo de la vida empresarial se ejercen alrededor de la persona jurídica o persona moral. d. Derecho Comercial y Derecho Económico El derecho comercial tiene una unidad esencial con la vida económica, y es el encargado de establecer un conjunto de normas jurídicas relativas a la actividad del hombre en la producción, la apropiación, la circulación y el consumo de las riquezas. e. Derecho Comercial y Derecho Procesal El derecho material y el derecho procesal se relacionan, en cuanto el procesal brinda los medios para que la intervención del Estado se realice de manera efectiva, y se alcancen los intereses planteados sustancialmente. El derecho sustantivo comercial se ve complementado por los principios y teorías generales del proceso, por la teoría de la prueba y los medios probatorios, y el mismo código de comercio establece en el Libro VI procedimientos especiales en materia comercial; es decir, que el derecho comercial guarda una vinculación con el derecho procesal general y además contiene sus propias normas procesales especiales. Por otro lado el CPC en los Artículos 189 y 190 consagra la prueba de los usos y las costumbres. f. Derecho Comercial y la supranacionalidad (globalización) El derecho comercial se caracteriza por la informalidad y la universalidades la armonización del sistema, esta última porque va más allá de sus fronteras. Existe una tendencia internacional del derecho comercial, ya que el comercio pone en contacto distintos pueblos –productores y consumidores- rebasando las fronteras de las naciones. Este aspecto internacional del comercio, corresponde a una necesidad de compensación económica que representa un grado de desarrollo superior al local, logrando la especialización de productos, según los recursos de cada país, y con la facilidad y rapidez de su circulación. El derecho comercial se soporta en el derecho privado patrimonial, que exige una tendencia a la universalidad, un ejemplo de ello son los tratados y acuerdos internacionales como el TLC y el ALCA, que son una simple consecuencia del carácter del tráfico mercantil, y que representan al mismo tiempo medidas de regulación, que un Estado utiliza para la regulación del orden público económico. 5-FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL Una fuente es de donde emana algo, de donde brota, en este caso, de donde brota el derecho, específicamente el derecho comercial. Clases de fuentes Según: -Dr Sotomonte: Se dividen en directas e indirectas:
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Directas: Son aquellas que existiendo en su orden se aplican dentro de esa jerarquía. Indirectas: Son aquellas que sirven para ilustrar al fallador, al analista, al doctrinante, a las partes, que no son de obligatorio cumplimiento.
-Dr Narváez: El Dr Narváez primero establece que la locución fuentes del derecho es imprecisa y ha dado lugar a múltiples confusiones, y por ello quizás sea más adecuado y correcto hablar de los modos de manifestarse los preceptos jurídicos mercantiles. Luego establece que las fuentes se dividen en formales y materiales o reales:
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Formales: Es la forma, medio o manera como el derecho comercial se manifiesta. Materiales: Son arbitrios o herramienta que la ley le permite utilizar al juzgador para colmar los vacíos o insuficiencias dejados por las fuentes formales y así pueda cumplir su deber primordial de restablecer el equilibrio jurídico en los litigios o conflictos de intereses sometidos a su decisión. Queda claro que estas se aplican en subsidio de las formales.
11 FUENTES FORMALES (O DIRECTAS) La ley establece el siguiente orden jerárquico: • Ley comercial imperativa en sentido amplio (aquí también esta la ley civil imperativa por expresa remisión o invocación de la comercial) Las estipulaciones de los contratos validamente celebrados
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Ley comercial supletiva en sentido amplio (aquí también esta la ley civil supletiva por expresa remisión o invocación de la comercial, además aquí se debe hablar de la analogía)
• Costumbres mercantiles (que cumpla con los requisitos del art 3 C.Co y otros) Ley civil Jurisprudencia de la Corte Constitucional, por sus efectos Erga Omnes. FUENTES MATERIALES (O INDIRECTAS) Son: • Jurisprudencia • Doctrina
• •
Costumbre mercantil que no cumpla los requisitos
Tratados o Convenios internacionales no ratificados • Principios generales del derecho A continuación se explicarán cada una de las fuentes, tanto las formales como las materiales:
FUENTES FORMALES:
A. LEY COMERCIAL IMPERATIVA EN SENTIDO AMPLIO: La expresión en sentido amplio hace referencia a que no solamente deben tenerse en cuenta las reglamentaciones del código de comercio sino todas las leyes especiales que versan sobre cuestiones mercantiles. Se recuerda que las normas imperativas son por su esencia obligatorias. Se inspiran el los principios generales derivados de la noción de orden publico, seguridad del Estado, buenas costumbres, y a su vez buscan organizar, proteger y moralizar la profesión del comercio. Por ejemplo las que regulan las condiciones generales de validez del contrato o las que imponen obligaciones especiales a los profesionales del comercio, las que exigen solemnidades o requisitos especiales para ciertos contratos, entre otros. Se tiene entonces que este es el primer nivel de las fuentes formales, pero aquí también están las leyes civiles imperativas que han sido invocadas expresamente por la ley comercial. Así sucede por ejemplo, en lo r5elacionado con la capacidad de las personas para ejercer el comercio, con la formación, interpretación, efectos, extinción y pruebas de los contratos y obligaciones mercantiles, con la cesión de algunas especies de créditos nominativos, con los efectos de algunas cosas dadas en aporte a una sociedad. Esas normas civiles que han sido invocadas expresamente no pierden su carácter de normas de derecho común o general, sino que adquieren una categoría distinta en la escala de las fuentes, en otras palabras, reciben una prelación u orden de preferencia, que no tendrían por su carácter civil, si no hubieran sido invocadas expresamente. Algunos autores creen que puede haber aplicación analógica de las normas comerciales imperativas, al respecto a dicho el Dr Gabino Pinzon que ello es incorrecto porque las normas imperativas no solo han de constar en textos expresos e inequívocos de la ley, sino que son y han de ser de estricta interpretación y de aplicación restringida, pues implican de suyo limitaciones a la libertad contractual y producen situaciones que son restrictivas por regla general. B. ESTIPULACIONES DE LOS CONTRATOS VALIDAMENTE CELEBRADOS Este punto no requiere mayor explicación, solo hay que aclara que se debe tener cuidado en que no cualquier estipulación contractual goza del calificativo de ser una fuente del derecho, sino solo aquella estipulación que este contenida en un contrato validamente celebrado, pues dicho contrato es ley para las partes. C. LEY COMERCIAL SUPLETIVA EN SENTIDO AMPLIO
12 Aquí se repite lo ya dicho con respecto a la ley comercial en sentido amplio, ello es, que no solamente deben tenerse en cuenta las reglamentaciones del código de comercio sino todas las leyes especiales que versan sobre cuestiones mercantiles. Lo que hay que recordar es que las normas dispositivas cumplen una función enunciativa. Se pueden proveer a través de una vía principal o exclusiva, o por vía subsidiaria o supletiva dependiendo si tienen por objeto cuestiones ajenas a la voluntad individual del comerciante o que versen sobre aquellas en las que los particulares pueden proveer directamente por medio de pactos o acuerdos. La primera subespecie tiene que ver por ejemplo con los actos de comercio o también las que proveen la organización de ciertas instituciones comerciales como son las cámaras de comercio. O también las formas de interpretar los plazos, la participación de los socios, entre otros. Las reglas supletivas no son obligatorias, sino cuando hay reglas convencionales aplicables respondiendo a la disposición de que los particulares puedan regular sus propios intereses como ellos dispongan o como la ley lo disponga. “las normas supletivas no sino una fuente subsidiaria de derecho, sobre la cual prevalece la voluntad de los contratantes, si versan sobre un objeto licito y tienen una causa licita” En este punto, además de la ley comercial supletiva en sentido amplio, también se habla de la ley civil supletiva cuando ella ha sido invocada de manera expresa por la comercial, debe recordarse que no se vuelve comercial sino que adquiere cierta preferencia de aplicación. Por último se debe hablar también de la aplicación analógica de la ley comercial supletiva. Se habla de la analogía aquí, no como una fuente del derecho sino como procedimiento o técnica lógico-jurídica mediante la cual se colman vacíos legales (cuando no haya ley expresamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes), la analogía tampoco se puede creer que sea un método de interpretación. Queda entonces claro que la analogía solo se aplica para esta clase de normas. D. LA COSTUMBRE MERCANTIL Para que la costumbre sea fuente del derecho comercial primero debe cumplir ciertos requisitos para ser mercantil, y luego debe cumplir otros para ya si ser fuente de derecho. Formación de la costumbre Antes de que exista una costumbre nos encontramos frente a ciertos hechos o practicas que no reúnen aún los requisitos de ella. El termino uso puede equipararse a los denominados hechos o practicas constitutivos de la costumbre. Es así como la costumbre se forma se forma y desarrolla con base en las prácticas públicas, uniformes y reiteradas de un grupo humano. Requisitos para que la costumbre sea uniforme Que, • • •
como toda costumbre, sus hechos sean: Públicos Reiterados Uniformes
Pero además que: • Se refieran a la materia mercantil: Que los comportamientos sean propios de las relaciones mercantiles previstas en la ley. Requisitos para que la costumbre mercantil sea fuente de derecho comercial Para que sea fuente de derecho, o en otras palabras, para que se aplique a falta de norma escrita, se requiere que: • Sea general: Su conocimiento con convicción de obligatoriedad está generalizado en el ámbito geográfico o en el conglomerado social donde se ha consolidado.
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No contraríe manifiesta ni tácitamente la ley mercantil: Es decir, si hay un precepto legal aplicable directa o analógicamente tendrá primacía éste sobre la costumbre. En otras palabras, cuando se habla de contrariar tácitamente se esta haciendo referencia a un enfrentamiento, no con un precepto legal, sino con una analogía de uno.
13 • Rija en donde han de cumplirse las prestaciones o donde surgen las relaciones que deban regularse por ella. • Sus hechos constitutivos sean públicos, reiterados y uniformes: Públicos: Observados socialmente y no en forma individual. Se requiere conciencia colectiva o convicción generalizada, en un círculo más o menos amplio, de carácter obligatorio de su uso determinado, lo cual presupone que sea notorio y conocido. Reiterado: Repetidos de manera constante, lo cual excluye que su ejercicio sea esporádico o sin tradición alguna. Uniformes: Que sean realizados de manera idéntica, que sean iguales. Funciones de la costumbre mercantil La costumbre mercantil cumple tres funciones claramente delimitadas, a saber:
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Interpretativa: Precisar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio, e interpretar los actos y convenciones mercantiles. Por un lado se predica de la facultad que se otorga para determinar el alcance y significado de las expresiones que se presentan en el mundo de los negocios y por el otro responde a la facultad de determinar por su parte el alcance de las partes al momento de la convención o el contrato. Debe tenerse en cuenta que no solo se trata de las prácticas particulares sino de las prácticas locales o generales del comercio. Esta función interpretativa bajo ninguna circunstancia debe contrariar la ley.
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Integradora: Se da cuando la misma ley invoca y eleva a la categoría de preceptos obligatorios las costumbres normativas. Son casos determinados por la ley en los cuales la costumbre completa el contenido de la disposición legal. Lo que sucede por ejemplo en los artículos 640, 827, 842, 871, 909, entre otros.
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Colmar lagunas de la ley: Es quizá la más trascendental. Opera cuando a falta de norma expresa o aplicable por analogía o de estipulaciones contractuales, surgen como reglas de conductas las costumbres del lugar donde han surgido las relaciones o han de cumplirse las relaciones pactadas.
Clasificación de la costumbre mercantil Primera Clasificación: De acuerdo con el ámbito territorial: Costumbre local: Es la que se rige en un determinado sector y tiene aplicación preferente sobre la costumbre nacional. Desafortunadamente la ley no ha sido del todo clara en este aspecto porque no soluciona el conflicto que se puede presentar sobre dos costumbres diferentes en una misma localidad. Para poder probar esta costumbre se le debe solicitar a la cámara de comercio una certificación que va a constituir uno de los tantos medios de prueba de su existencia. Costumbre nacional: Rige en toda la nación y solo se aplica a falta de costumbre local. Costumbre extranjera: Es la que tiene vigencia en un país extranjero no puede ser constituida como una fuente formal porque atentaría contra la soberanía del país. Es utilizada para los contratos celebrados en nuestro territorio que se cumplen en el exterior o celebrados en el exterior para cumplirse aquí. Constituye una fuente secundaria. Costumbre mercantil internacional: No solo rige en un solo país sino en un conjunto de naciones extranjeras ligadas. Su función es la constituirse en una fuente subsidiaria en derecho comercial. El Dr Narváez habla además de una costumbre general, que es la enunciada en el art 3 del C co, estableciendo que ella no es igual a la Nacional sino que hace referencia a la que se tiene en una sección del territorio Nacional. Segunda Clasificación Desde el punto de vista de su posición frente a las disposiciones legales Costumbre secundum legem: integradora de la ley. Costumbre praeter legem: entra a regir en todo lo que la ley no haya dispuesto, es la que va más allá de la ley. Costumbre contra legem: contraria la ley.
14 Prueba de los hechos constitutivos de la costumbre Local y Nacional No existe libertad de prueba para establecer los hechos constitutivos de la costumbre mercantil. Los códigos de procedimiento civil y de comercio indican los medios probatorios en sus artículos 189 C.P.C, 190 C.P.C, 6 C.Co, 86 C.Co, 96 C.Co. Según dichos artículos puede comprobarse así: • Mediante certificación de la Cámara de Comercio correspondiente al lugar donde deban cumplirse las prestaciones o haya surgido las relaciones que deban regularse por la regla consuetudinaria. Tal entidad solo puede certificar las que haya recopilado. La única entidad que podría dar fe de la costumbre Nacional es la confederación de Cámaras de Comercio.
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Con copia autentica de dos decisiones judiciales en las que se de cuenta de su existencia, siempre en que tales providencias se hayan proferido en un lapso no superior a los cinco años precedentes al momento en que se suscito la diferencia que se pretende dirimir con la aplicación de la costumbre. • Con testimonios de al menos cinco comerciantes matriculados en el registro mercantil, idóneos a juicio del juzgador. Extranjera El Código de Comercio ha establecido que se puede probar así:
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Certificado del cónsul colombiano en el respectivo pías. A falta de cónsul colombiano, certificación de cónsul de una Nación con la cual Colombia tenga relaciones diplomáticas o consulares. Para que el cónsul expida la certificación debe solicitar previamente a la Cámara de Comercio, o a la entidad que haga sus veces, constancia de que existe y está vigente la costumbre. Si no hay Cámara de Comercio ni entidad que haga sus veces, el cónsul debe obtener testimonio de dos o más abogados que reúnan estas condiciones: Estén autorizados para ejercer su profesión en el país de origen, ser oriundos o estar domiciliados en el lugar de la costumbre, tener reconocida honorabilidad, ser especialistas en derecho mercantil.
Internacional El Código de Comercio dice que su existencia u su vigencia se acreditan así: • Con copia autentica en que una autoridad jurisdiccional o un laudo arbitral la hubiere reconocido, interpretado o aplicado. • También con certificación autentica de una entidad internacional o supranacional idónea. Si la copia de la sentencia o del laudo o la certificación de la entidad supranacional fue extendida fuera de Colombia, debe ser autenticada por el cónsul o el agente diplomático, y la firma de este abonada por el Ministro de Relaciones Exteriores. Si esta en otro idioma debe ser traducido. E. LA LEY CIVIL En este punto solo cabe aclarar que se esta haciendo referencia a normas civiles diferentes a las invocadas directamente por la ley comercial. Por tanto, estas si son de última aplicación, tienen un carácter residual.
FUENTES MATERIALES:
A. JURISPRUDENCIA La jurisprudencia no es una fuente directa del derecho, sin embargo como en todas las ramas, el derecho comercial surge, a menudo, de la repetición de una misma solución en las decisiones judiciales dictadas a propósito de los mismos casos práctico. En razón de la movilidad de las instituciones comerciales, de la imaginación creadora del comercio y e la importancia de los intereses en juego, los tribunales son llamados a intervenir, con más frecuencia que en otras ramas del derecho, para interpretar leyes siempre nuevas y a pronunciarse sobre el valor de un uso o de una práctica, tanto mas pronta a formarse cuanto mas activa sea la vida comercial.
15 La jurisprudencia comercial adquiere, pues, un papel considerable, tanto por la variedad d los problemas que los tribunales deben resolver, como por la importancia de las soluciones para los intereses en juego. B. DOCTRINA Frente a la promulgación de decisiones judiciales, a la renovación constante de los usos y practicas del comercio y las intervenciones frecuentes del legislador, los jurisconsultos se mantienen permanentemente alerta para emitir opiniones, que formulan ya sea en sus escritos (comentarios obre leyes y decisiones jurídicas, obras y monografías), ya sea con motivos e reuniones, congresos y coloquios, ya sea en la enseñanza teórico y práctica. Al confrontar a regla jurídica con las necesidades de comercio, con el Estado de la economía y su porvenir, y con los intereses de las partes en causa, la doctrina participa de la evolución del derecho y ayuda a su progreso, formulando directivas. A veces, la practica encuentra en ella un estimulo, mientras que la jurisprudencia y el legislador pueden inspirarse en la doctrina para modificar la regla jurídica. C. COSTUMBRE MERCANTIL QUE NO CUMPLA LOS REQUISITOS Cuando la costumbre mercantil no cumple los requisitos de ser general, de no contrariar manifiesta ni tácitamente la ley mercantil, de regir en donde han de cumplirse las prestaciones o donde surgen las relaciones que deban regularse por ella, o sus hechos constitutivos no son públicos, reiterados y uniformes; la costumbre no será fuente formal del derecho comercial, sino que servirá como criterio orientador del juez en su decisión. D. TRATADOS O CONVENIOS INTERNACIONALES NO RATIFICADOS POR COLOMBIA Sean bilaterales o multilaterales, siempre compendian prácticas internacionales de singular utilidad para los actores de la vida económica y susceptibles de ser asimiladas en el medio jurídico Nacional. De ahí que se les reconozca valor como reglas De iure condendo, que excepcionalmente pueden convertirse en pautas para colmar un determinado vacío de la legislación mercantil. Realmente solo puede acudirse a ellas cuando ésta no brinda solución alguna. E. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Son la síntesis de las ideas fundamentales inspiradoras de un determinado sistema legislativo, que facilitan desentrañar el espíritu de la legislación. Se identifican mediante un proceso de generalización de todo el derecho positivo teniendo en cuenta los factores históricos, sociales y éticos que lo orientan. Tale ideas directrices unas veces están implícitas y otras expresadas en el ordenamiento jurídico. Hay principios propios de la materia comercial, y otros que obviamente comparte con el derecho común. Principios elevados a norma escrita Si un principio es erigido a norma escrita, es obvio que rige prioritariamente. Ejemplos: • Analogía legis art 1 C. Co • Mercantilizad art 22
• • •
Oponibilidad e inoponibilidad a terceros art 29 y 901 C. Co Consensualidad art 824 C. Co Solidaridad pasiva art 825 C. Co
Principios inherentes a la legislación mercantil Ejemplos: • Onerosidad • Prioridad de sus normas 6-EL COMERCIANTE Antes de referirnos al concepto de comerciante, es prudente hablar de los sujetos de derecho mercantil y plantear desde ahora su diferencia con el aquel. Así pues, son sujetos en el derecho mercantil colombiano todas las personas (naturales o jurídicas) que realizan actos de comercio. Sin embargo, aquellas que los
16 realizan de manera habitual y profesional son considerados comerciantes. Véase entonces como los sujetos del derecho mercantil son los comerciantes y los no comerciantes, estos últimos siempre y cuando realicen al menos un acto de comercio o los ejecute de manera ocasional. A. CONCEPTO: Según el srtículo 10 del Codigo de Comercio: “Son comerciantes las personas que se ocupan profesionalmente en alguna de las actividades que la ley considera mercantiles…” Esta norma al establecer que son comerciantes las personas indica que tanto las personas naturales como las jurídicas pueden ser comerciantes, siempre y cuando realicen de manera profesional actos de comercia. Con respecto a este último punto hay que hacer la siguiente aclaración: 1. Las personas físicas o naturales: Se hacen comerciantes ejecutando actividades profesionales.
2.
Las personas morales o jurídicas de carácter mercantil (es decir, las sociedades mercantiles): Nacen ya siendo comerciantes (se supone que se dedicarán a ejecutar únicamente actos de comercio, es más solo los que su objeto social le permita).No obstante el Dr Gabino Pinzon considera que no basta que en la escritura social se exprese el propósito de formar una sociedad comercial, ni siquiera basta que su objeto principal lo constituyan operaciones comerciales, pues lo que importa es que dichas operaciones se lleven realmente a cabo, de lo contrario, no será comerciante. Las personas jurídicas pueden ser: a.
Sin ánimo de lucro: No hay distribución de utilidades.
-
Asociación Corporación Fundación
b.
Con ánimo de lucro: Hay distribución de las utilidades.
-
Sociedades civiles Sociedades comerciales
La diferencia entre las sociedades comerciales y las civiles, radica en el objeto social únicamente, pues su régimen jurídico es el mismo ya que despareció el régimen especial de las sociedades civiles. B. IMPORTANCIA DEL CONCEPTO DE COMERCIANTE: Bajo el criterio objetivo (es un criterio para determinar quien es comerciante) la única importancia que tiene determinar quien es comerciante, es que como la ley los considera en forma especial, solo a ellos se les aplica el “estatuto profesional” que se manifiesta en :
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Ventajas o derechos y obligaciones profesionales.
Sometimiento a un régimen concursal especial (concordato y liquidación obligatoria, ley 222 de 1995. • Si estuviéramos en un sistema subjetivo, sería importante determinar quien es comerciante para establecer a una persona que ley se le aplica. En conclusión, podríamos decir que es importante saber quien es comerciante porque el derecho comercial no es solamente el d3erecho de los actos del comercio, pues, a pesar del criterio objetivo que predomina en el código, es también el derecho de los comerciantes. C. ADQUISICIÓN DE LA CALIDAD DE COMERCIANTE: En toda la historia se han desarrollado diferentes sistemas o criterios para determinar como se adquiere la calidad de comerciante, son los siguientes:
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Sistema subjetivo: Era el que se tenía en el derecho comercial antiguo, en el cual era la afiliación a las corporaciones o gremios de los comerciantes la que confería la calidad de comerciante, especialmente al matricularse o inscribirse en el liber mercatorum. Con esto quedaba, a un mismo tiempo, sometida la persona inscrita a la jurisdicción de los tribunales consulares
17 Este sistema entonces consiste en que solamente se toma en consideración la matricula o inscripción en el registro de los comerciantes. Este sistema limita el ámbito de aplicación del derecho comercial, pues lo reduce a un derecho de los comerciantes.
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Sistema objetivo: Fue introducido por el Código de Napoleón, en el se prescinde de la inscripción o matricula en el registro de los comerciantes, para fundar la calidad de comerciante exclusivamente en el ejercicio de actos mercantiles. En este sistema eventualmente continúa existiendo la institución del registro, pero ya no será una condición para ser comerciante, sino una consecuencia de tal status
•
Sistema mixto: Combina los dos criterios anteriores, para exigir la inscripción en el registro de los comerciantes y la ejecución de actos de comercio, como condiciones de la calidad de comerciantes. Este fue por ejemplo el sistema del Código Español de 1829 y de algunos códigos que se inspiraron en él.
En nuestro Código de Comercio actual, en virtud del artículo 10 parece que se tiene el sistema objetivo. A pesar de tener el sistema objetivo, en nuestro régimen subsiste la matricula en el registro público de comercio, pero con finalidades secundarias, como la de dar publicidad a la calidad de comerciante y la de facilitar su prueba, pues la inscripción se conciba como una consecuencia y no como un elemento de la misma calidad. Condiciones o elementos que se requieren para considerar comerciante a una persona: De acuerdo con nuestro Código de Comercio, y en virtud del sistema objetivo que el ostenta son dos los requisitos para que una persona (natural o jurídica) pueda considerarse comerciante, ellos son: • Capacidad legal y habilidad para ejercer el comercio. • Ejecución ordinaria y profesional de actos de comercio.
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A pesar de no ser un requisito, es importante advertir, que no es necesario que los actos de comercio se celebren personalmente, pues se pueden realizar por interpuesta persona o apoderado.
A continuación se explicará cada uno de ellos: 1-Capacidad legal y habilidad para ejercer el comercio: Es lógico que el Código de Comercio exija que el sujeto actué en el mundo jurídico mercantil sin el ministerio o autorización de otra persona y que además haga exigencias desde el punto de vista gremial para así hacer legitimo el acceso del sujeto al status de comerciante. La Capacidad La capacidad lo que busca es que las manifestaciones de voluntad del sujeto sean validas. La habilidad lo que pretende es que tenga cierta aptitud circunscrita al campo estrictamente empresarial. En las personas naturales: La expresión genérica de capacidad jurídica es comprensiva de la capacidad de goce y la capacidad de ejercicio. La primera es un atributo de toda persona que le permite ser titular de derechos y obligaciones. La segunda es la aptitud de la persona para disfrutar o hacer vales sus derechos, por sí misma o sin la autorización de nadie. El Artículo 12 C.Co dice que toda persona que según las leyes comunes tenga capacidad para contratar y obligarse, es hábil para ejercer el comercio. Hay que entonces remitirse a las normas del Código Civil para determinar quien es capaz legalmente. El Código Civil establece que “toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declare incapaces, es por ello que es más sencillo establecer quienes son incapaces. Incapacidades: -Absolutas: Son incapaces absolutos los impúberes, los dementes y los sordomudos que no puedan darse a entender. Estas personas no pueden ser comerciantes, pero esto no quiere decir que no puedan intervenir, por conducto de sus representantes legales, en algunos actos o contratos mercantiles. -Relativas: Son relativamente incapaces los menores adultos y disipadores interdictos.
18 Estas personas no pueden ser comerciantes, pero esto no quiere decir que no puedan intervenir, por conducto de sus representantes legales, en algunos actos o contratos mercantiles, o por sí mismos cuando han sido autorizados por sus representantes, en los casos que lo permite la ley. El artículo 12 inc 2 del C.Co establece que “Los menores adultos pueden, con autorización de sus representantes legales ocuparse en actividades mercantiles en nombre o por cuenta de otras personas y bajo la dirección y responsabilidad de estas”. Considero que esta norma es una simple repetición de las normas civiles, pues ellas también permiten que ello suceda. Hay otra norma que establece que los impúberes pueden ser socios por conducto de sus representantes legales, de compañías en que no se comprometa ilimitadamente su responsabilidad. Se puede hacer el mismo comentario arriba planteado. Se recuerda que por el hecho de actuar a través de sus representantes no se pueden considerar comerciantes. Algunos autores, como Madriñan de la Torre, considerar que un incapaz al actuar por medio de su representante legal si puede llegar a ser comerciante. En las personas jurídicas: Las personas jurídicas tienen una capacidad restringida a los negocios previstos en su objeto. Dentro de un giro ordinario la ley solamente incluye los actos relacionados en forma directa con dicho objeto, así como aquellos que procuran o facilitan el ejercicio de sus derechos o el cumplimiento de sus obligaciones. Entonces, para que una persona jurídica sea comerciante tiene que tener capacidad, es decir, su objeto social debe consistir en operaciones comerciales. La Habilidad A contrario sensu, hablaríamos de inhabilidad, que en el Codigo Civil es la llamada incapacidad particular que “consiste en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos”. En el Código de Comercio son circunstancias que hacen ilegitimo el acceso a la profesión de comerciante. El artículo 14 del Código de Comercio establece algunas de esas circunstancias que hacen ilegitimo el acceso a la profesión. Según este artículo “son inhábiles para ejercer el comercio, directamente o por interpuesta persona: • Los funcionarios de las entidades oficiales o semioficiales respecto de las actividades mercantiles que tengan relación con sus funciones. • Las demás personas a quienes por ley o sentencia judicial se prohíba el ejercicio de actividades mercantiles. Otros ejemplos de inhabilidad son:
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Los funcionarios de entidades públicas no pueden ejercer el comercio respecto de actividades que tengan relación con sus funciones, como el proveedor, el almacenista, etc. Al respecto el Artículo 15 c.co, que nunca se ha cumplido, dice que el comerciante que tome posesión de un cargo que inhabilite para ejercer el comercio, deberá comunicar a la cámara respectiva, demostrando la posesión del cargo.
• El artículo 8 del Decreto 250 de 1970 prohíbe el ejercicio del comercio a los empleados de la rama jurisdiccional y del ministerio público, así como la dirección y fiscalización de sociedades. Todas las inhabilidades han sido establecidas por consideraciones distintas de la protección del sujeto, cuya capacidad se supone, miran más bien a la seguridad y a la protección de la profesión misma, o a la dignidad del ejercicio de ciertos cargos, en especial los del Estado. A pesar de que la habilidad es un requisito para lograr el status de comerciante, la persona incursa en cualquier causal de inhabilidad que se dedique a una actividad mercantil, como su ocupación ordinaria y habitual, adquiere el status de comerciante. Según el Dr Narváez ello debe ser así, pues de lo contrario, el inhabilitado se ubicaría en posición excepcional y de ventaja frente a los demás. Lo que ocurre entonces a las personas afectadas de alguna inhabilidad y que ejercen alguna actividad mercantil, es que se les aplican ciertas sanciones previstas en el art 14 del C.Co , que por cierto jamás han tenido aplicación (es más dichos actos ni siquiera padecen de nulidad, son plenamente validos).
19 2- Ejecución ordinaria y profesional de actos de comercio: Personas naturales: No hay dificultad alguna en establecer que se entiende por ejecución ordinaria o habitual, no obstante ha habido mucha discusión en cuanto a que se entiende por profesional, al respecto se ha establecido lo siguiente: Profesional quiere decir: • Que la actividad comercial sea la fuente principal de sus ingresos. • Que la persona sea conocedor de la actividad. Sea cual sea la definición que se adopte, no sobra decir que la profesión de comerciante puede concurrir, salvo disposición expresa que prevea una incompatibilidad entre ellos, con otra profesión u oficio. Algunos autores establecen que la profesión de comerciante no necesita ser la principal para que el sujeto sea calificado como comerciante (se estaría tomando la segunda definición). Personas jurídicas: Ha sido tradicional en Colombia atribuir la calidad de comerciante a las sociedades en razón de su objeto social, si su objeto consiste en operaciones mercantiles la sociedad será comercial (comerciante). No obstante el Dr Gabino Pinzon considera que no basta que en la escritura social se exprese el propósito de formar una sociedad comercial, ni siquiera basta que su objeto principal lo constituyan operaciones comerciales, pues lo que importa es que dichas operaciones se lleven realmente a cabo, de lo contrario, no será comerciante. En la actualidad se unifico la regulación de las sociedades civiles y mercantiles y por tanto todas ellas están sujetas a la legislación comercial. La nueva disposición, por tanto, reduce a un alcance académico la distinción entre sociedades civiles y mercantiles (las civiles no se vuelven mercantiles pero en todo caso se les aplica la ley comercial), pues aspectos como la formación solemne en la constitución de las sociedades, las obligaciones profesionales que antes solo se exigían a las sociedades comerciales, hoy son comunes (lo de las oblig profe yo no creo). Tal vez, el ámbito de competencia de la Superintendencia de Sociedades puede estar restringido en sus funciones de inspección, vigilancia y control a las sociedades comerciales, pues tanto la Constitución como la ley mencionan estas sociedades expresamente para tal efecto. 3- No es necesario que los actos de comercio se celebren personalmente, pues se pueden realizar por interpuesta persona o apoderado: Es opinión generalizada, que hasta ha compartido la jurisprudencia Nacional, la de que no es comerciante quien ejecuta los actos de comercio por cuenta de otra persona, aunque ello se haga de manera profesional. El Dr Gabino Pinzon considera que tal opinión carece de sustento tanto en la tradición mercantil como en el Código de Comercio. Porque siemprese ha reconocido la actividad de los llamados comerciantes auxiliares, que como los factores y los dependientes de comercio, ejecutan actividades mercantiles por cuanta de otros comerciantes. Además el mismo Código reglamenta las distintas formas del mandato mercantil y profesiones tales como la de los corredores. D. PÉRDIDA DE LA CALIDAD DE COMERCIANTE: La calidad de comerciante se perderá, según el art 17 C.Co , cuado al comerciante le sobrevenga una incapacidad o una inhabilidad. No obstante, puede que la persona no pierda la calidad sino que es posible simplemente se le suspenda hasta la expiración del termino de la inhabilidad. La extinción del status puede darse por muerte o por retiro de los negocios. La inhabilidad o incompatibilidad puede originarse en diversos motivos, como por ejemplo: • Cuando el comerciante o empresario individual es declarado judicialmente interdicto. • Si el comerciante toma posesión de un cargo en entidad oficial o semioficial que tenga relación con actividades mercantiles. • Si por sentencia judicial se prohíba al comerciante el ejercicio de actividades mercantiles. • Cuando culmina el proceso de liquidación del patrimonio social. E. PRUEBA DE LA CALIDAD DE COMERCIANTE: Persona natural:
20 Prueba Material: En virtud del criterio objetivo, determinar si la persona en la práctica realiza de manera reiterada y profesional alguno de los actos que la ley considera comercial. Hay que además verificar si la persona es capaz o no. Para facilitar esta prueba el Código ha consagrado algunas presunciones que, conforme a la experiencia, permiten inferir cuando las personas ejercen el comercio, esta es la denominada prueba forma. Prueba Formal: Según el artículo 13 C.Co se presume que una persona ejerce el comercio en los siguientes casos:
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Cuando se halle inscrita en el registro mercantil. Esta presunción no esta estableciendo una modalidad subjetiva para determinar la calidad de comerciante. Simplemente que como la inscripción es un deber del comerciante, al determinarse que ella existe, es fácil deducir que quien se inscribió esta cumpliendo un deber y ello solo le corresponde a los comerciantes. Esta presunción, como las demás, admite prueba en contrario pues eventualmente, a pesar de que una persona esta inscrita, no es comerciante porque por ejemplo ya no realiza actos de comercio
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Cuando tenga establecimiento de comercio abierto. Está presunción se puede desvirtuar demostrando que a pesar de que se tiene el establecimiento, éste se encuentra arrendado y explotado por otro.
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Cuando se anuncie al público como comerciante por cualquier medio. La información que da el comerciante puede transmitirse a través de cualquier medio de comunicación.
Persona jurídica: Bastaría mirar los estatutos de la sociedad, más precisamente su objeto social, y si este consiste en operaciones mercantiles, la sociedad será comercial. Al respecto hay que recordar la crítica del Dr Gabino Pinzon. F. CLASES DE COMERCIANTE: La calidad de comerciantes e adquiere siempre del mismo modo, esto es mediante el ejercicio profesional de actos de comercio. Por ello no se puede hablar de distintas clases de comerciantes basándose en la forma en que se adquiere dicha calidad. Pero las actividades mercantiles pueden ejercerce en distintas circunstancias, por tanto, pueden establecerse distintos grupos entre los comerciantes. La utilidad de la clasificación radica en que hay diversidad de regimenes legales en que se hallan sometidos. Clasificación: 1-Comerciantes individuales y comerciantes colectivos: Esta clasificación se hace según que las actividades mercantiles se ejecuten por personas naturales o por sociedades comerciales. La persona natural es una sola realmente, por el contrario, la persona jurídica es una sola formalmente, pues esta constituida por una pluralidad de personas que actúan en forma unitaria. La importancia de esta diferenciación radica en la diversa forma en que operan determinadas reglamentaciones legales, ya que la persona natural puede ejercer el comercio en cualquier ramo de operaciones, en cambio la persona jurídica comerciante no puede actuar sino dentro del ramo de la actividad que constituye su objeto social. 2-Comerciantes por menor y comerciantes por mayor: Esta clasificación se hace según que vendan directamente, o no, los artículos en que negocian. El comerciante por menor, vende directamente a los consumidores, por el contrario, el comerciante por mayor vende por medio de distribuidor, detallista, factor y dependiente.
21 La utilidad de esta distinción radica en que el comerciante por menor no esta obligado a llevar todos los libros de contabilidad que se exigen en el Código para todo comerciante por mayor. El comerciante por mayor esta obligado a llevar: un libro diario, un libro mayor o de cuentas corrientes, un libro de inventarios y balances, y un libro copiador de correspondencia. Al comerciante por menor, le basta llevar: un libro de cuentas corrientes, donde constan sus operaciones diarias y otro de inventarios y balances, en que conste su situación, por lo menos cada dos años. 3-Comerciantes principales y comerciantes auxiliares: Esta clasificación se hace según que ejerzan las actividades comerciales por cuenta propia o que lo hagan en nombre y por cuenta de otro comerciante. A los segundos se les llama comúnmente auxiliares del comercio, en razón de que sus actividades están especialmente encaminadas a facilitar el desarrollo de los negocios mercantiles. A estos auxiliares, como ya se dijo, a veces se les niega la calidad de comerciantes, debe recordarse que dichas actividades el propio código las considera mercantiles, es decir, aptas para generar la calidad de comerciante si se realizan profesionalmente. La utilidad que tiene la clasificación es que las actividades simplemente auxiliares están reguladas con mayor amplitud en la legislación comercial para facilitarlas a personas a las que no se les permite ser comerciantes principales. 4-Comerciantes e industriales (o empresarios): Esta clasificación se hace según que su actividad se relacione con la simple circulación de los bienes o que tenga por objeto la producción y la transformación, en general. Ambos son comerciantes, dentro de la denominación que hace el Código de Comercio, porque tanto los actos relacionados con la circulación como los relacionados con la producción y la transformación son considerados en el Código como actos mercantiles. De esta manera que esta diferenciación tiene un sentido más bien histórico, que se remonta a la época primitiva del derecho comercial, cuando las empresas fabriles y de manufactura no eran consideradas como actividades mercantiles. G. DEBERES DEL COMERCIANTE: El artículo 19 del Código de Comercio establece los deberes de todo comerciante, que solo se explican en el carácter excepcional de su actividad. Madriñan de la Torre considera que estos deberes, que por principio no recaían en otros profesionales, en virtud de la ley 222 de 1995, se extendieron a las sociedades civiles. Estos deberes son: -Matricularse en el registro mercantil. -Inscribir en el registro mercantil todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley exija esa formalidad. -Llevar contabilidad de sus negocios conforme a las prescripciones legales. -Conservar, con arreglo a la ley, la correspondencia y demás documentos relacionados con sus negocios o actividades. -Denunciar ante al juez competente la cesación en el pago corriente de sus obligaciones mercantiles. Esto fue derogado por la ley 222 de 1995. -Abstenerse de ejecutar actos de competencia desleal. A continuación se explicará cada uno de ellos. 1-Matricularse en el registro mercantil: Lo primero que hay que anotar en este punto es que esta matricula no otorga el carácter de comerciante, sino que es consecuencia de tal calidad. Tiene como finalidad hacer pública su condición de profesional del comercio y de informar, por medio de ella, de todas las circunstancias que puedan interesar a los terceros que negocian con el. Con ella también se logra proteger el nombre mercantil, puesto que las cámaras de comercio deben abstenerse de inscribir a un comerciante con el mismo nombre de otro ya inscrito. Tanto los comerciales principales como los auxiliares están sujetos a esta obligación. Persona natural: Debe diligenciar la matricula dentro del mes siguiente a la fecha en que inicie actividades, y en la petición correspondiente debe indicar: • El nombre • Documento de identidad
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Nacionalidad Actividad mercantil en la cual se funda la solicitud Domicilio y dirección Lugar o lugares donde desarrollan sus negocios de manera permanente Su patrimonio liquido Detalle de los bienes raíces que posea Monto de las inversiones en la actividad mercantil Nombre de sus representantes y las facultades otorgadas • Mención de las entidades de crédito con las cuales haya realizado operaciones • Y referencia de dos comerciantes inscritos
Persona jurídica: Las sociedades deben hacer la solicitud dentro del mes siguiente a la fecha de la escritura pública de constitución o a la del permiso de funcionamiento. La solicitud debe contener esencialmente los mismos, pero además deberá ir acompañada de la copia de la escritura de constitución, y según el caso, del permiso de funcionamiento. La matricula debe hacerse en la Cámara de Comercio del domicilio del comerciante, y tanto ella como sus renovaciones causan emolumentos a favor de ellas. Sanciones por incumplimiento: Multas hasta por 17 salarios mínimos mensuales legales vigentes. No ser admitido en el concordato. 2-Inscribir en el registro mercantil todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley exija esa formalidad: No se deduce del texto de la disposición el carácter profesional de la obligación. La inscripción de los actos, libros y documentos que allí se mencionan, se derivan autónomamente de norma expresas. No debería estar este deber en esta norma porque la obligación de inscribir estos actos, libros y documentos se predica tanto de comerciantes como de no comerciantes. 3-Llevar contabilidad de sus negocios conforme a las prescripciones legales: Más adelante, en el tema del registro, se hablará a fondo de este tema. 4- Conservar, con arreglo a la ley, la correspondencia y demás documentos relacionados con sus negocios o actividades: 5- Abstenerse de ejecutar actos de competencia desleal: Además de que debe abstenerse de ejecutar actos de competencia desleal, también se debe abstener de ejecutar actos que constituyan prácticas comerciales restrictivas. Ambas se explicarán más delante de forma completa. H. AUXILIARES DEL COMERCIANTE Y DEL COMERCIO: Se les llama comúnmente auxiliares del comercio a las personas cuyas actividades están especialmente encaminadas a facilitar el desarrollo de los negocios mercantiles. Estas personas realizan actividades en nombre y por cuenta de otro comerciante. A estos auxiliares, como ya se dijo, a veces se les niega la calidad de comerciantes, debe recordarse que dichas actividades el propio código las considera mercantiles, es decir, aptas para generar la calidad de comerciante si se realizan profesionalmente. Los auxiliares del comerciante y del comercio son:
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El mandato: Es el encargo comercial que se le da a una persona para el desarrollo de una o varias operaciones mercantiles. El encargado, es decir, el auxiliar, es llamado mandatario. De ese mandato se pasó a regular otras figuras, aunque muchas veces la doctrina niega que estas figuras sean modalidades del mandato. El artículo 1262 C.Co define el mandato como el contrato por el cual una parte se obliga a celebrar o ejecutar uno o más actos de comercio por cuenta de otro. El mandato puede conllevar o no la representación del mandante.
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La comisión: Según el artículo 1287 C.Co es una especie de mandato por el cual se encomienda a una persona que se dedica profesionalmente a ello, la ejecución de uno o varios negocios, en nombre propio, pero por cuenta ajena. El auxiliar aquí se le denomina comisionista.
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La agencia comercial: Contrato por el cual una persona especializada en representación de servicios o productos, tiene a su encargo la promoción de estos. El artículo 1317 C.Co dice que por medio del contrato de agencia un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el cargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de un zona prefijada en el territorio nacional, como un representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo. La persona que recibe el encargo se denomina genéricamente agente.
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El corretaje: Los corredores son conocedores especializados de ciertos negocios, que se encargan de aproximar a compradores y vendedores, son una especie de comisionistas, agentes o mandatarios. Por ejemplo: corredor de finca raíz, se encarga de estar ubicando gente interesada en vender inmuebles para colocarlos, para buscar un comprador. El artículo 1340 C.Co dice que se llama corredor a la persona que, por su especial conocimiento de los mercados, se ocupa como agente intermediario en la tarea de poner en relación a dos o más personas, con el fin de que celebren un negocio comercial, sin estar vinculadas las partes por relaciones de colaboración, dependencia, mandato o representación.
Diferencias: Hay un género que es el mandato, pero como cada vez la actividad comercial se ha ido especializando, hay otras formas contractuales o modalidades del contrato de mandato, que son las anteriormente mencionadas. Ejemplo: un corredor debe cumplir con un reglamento, un estatuto ya establecido para él; un agente de seguros es quien vende las pólizas y no todo el mundo puede hacerlo, se necesita de una autorización de la Superintendencia Bancaria y de la autorización de la entidad aseguradora. I. COMENTARIO: La calidad de comerciante, como se dijo en un principio, se adquiría en el derecho comercial antiguo con la simple inscripción en el liber mercatorum, allí las personas que se solían inscribir eran aquellas que se dedicaban a intercambiar bienes muebles, a ponerlos en circulación, y en general a servir de intermediario en todas estas operaciones, el comercio pues se reducía a esas actividades. Luego, con el Código de Napoleón, se estableció que la calidad de comerciante se adquiría con la ejecución habitual y profesional de los actos de comercio, para esa época el comercio ya se había desarrollado más, es decir, los actos de comercio no se circunscribían únicamente a la actividad de intermediación sino que por el contrario consistían en una amplia gama de actividades, como por ejemplo, la producción, circulación y distribución de bienes y servicios. Con esta aparición de nuevas actividades, se empezó a hablar de empresa y de empresario. En nuestro Código de Comercio actual se habla de comerciante y se establece que las personas adquieren dicha calidad cuando realicen de manera profesional actos de comercio. Así mismo, se establece una variedad de actos, que a pesar de consistir no solo en operaciones de intermediación, sino también en actividades de producción, distribución, circulación, entre otros; son denominados comerciales. Al respecto, algunos autores opinan que se debe abandonar tanto el concepto de acto comercial como el de comerciante, para así ser remplazados por el de empresa y empresario, pues estos últimos están acordes con las realidades actuales. Otros, como el Dr Gabino Pinzon, por el contrario piensan que ambos conceptos se deben conservar pues es el propio Código el que los establece, lo que hay que tener en cuanta, según estos autores, es que dichos conceptos tienen, en el derecho mercantil, un significado mucho más amplio del que generalmente se les atribuye en el lenguaje coloquial o común. Otros agregan, que a pesar de estarse generalizando la actividad empresarial, no todos los actos del artículo 20 del Código de Comercio se pueden considerar como empresa, para el efecto basta mirar los primeros actos que enuncia dicho artículo. 7-LA MERCANTILIDAD A. CONCEOTO Y FUNCIÓN PRACTICA:
24 La mercantilidad es un adjetivo calificativo de ciertas relaciones jurídico-patrimoniales que implica que a ellas se les aplica la ley mercantil. Cuando se determina la mercantilidad de un acto, es decir, cuando se establece que un acto es mercantil, a él, como ya se dijo, se le aplica la ley comercial. En conclusión, la función de la mercantilidad es establecer, con ayuda de los criterios para definirla o determinarla, a que actos se les aplica le ley comercial. En el derecho comercial colombiano la mercantilidad tiene una función adicional, pues según el artículo 10 del Código de Comercio, quien realice de manera profesional actos de comercio o mercantiles adquirirá la calidad de comerciante. En otras palabras, la mercantilidad también sirve para otorgar la calidad de comerciante. B. CRITERIOS PARA DEFINIR O DETERMINAR LA MERCANTILIDAD: Durante toda la historia del derecho comercial se han establecido diferentes criterios para determinar si un acto es mercantil o no. Para aplicar un criterio determinado hay que establecer claramente en que momento histórico se creo y establecer si las características de la legislación en la que se pretende usar el criterio son al menos similares a las que existían en el momento en que se creo el criterio en cuestión, esta aclaración es importante, porque cada criterio responde, o tiene su razón de ser en las condiciones que se vivían al momento de ser creado. 1-Criterio subjetivo: El derecho comercial fue por mucho tiempo esencialmente subjetivo o profesional, esto es, fue el derecho de los comerciantes, y la calidad de estos se determinaba por la inscripción en el liber mercatorum de cada mercadantia, curia o gremio. A la jurisdicción comercial se sometían solamente los actos de quienes estaban inscritos en dicho libro, y se sometían precisamente por la razón de la inscripción. Es decir, los actos son mercantiles por ser comerciantes quienes intervienen en ellos. En conclusión, este criterio establece que el acto es mercantil si un comerciante lo realiza. El comerciante es quien transmite la mercantilizad al acto u operación. En el Código Colombiano: Algunos autores plantean que este criterio esta contenido en el artículo 21 del Código de Comercio, el cual establece: “Se tendrán así mismo como mercantiles todos los actos de los comerciantes relacionados con actividades o empresas de comercio, y los ejecutados por cualquier persona para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales”. Al respecto importantes doctrinantes rechazan la existencia de actos subjetivos porque la ley no les confiere la condición de mercantiles en rezón de la calidad o status de quien los realiza sino de la conexión con una actividad mercantil. Por eso prefieren denominarlos actos accesorios o por conexión. Otros autores no les basta criticar el hecho de que se piense que tal norma establece el criterio subjetivo, sino que van mucho más allá, disponiendo que los llamados actos subjetivos tienen una comercialidad muy precaria, pues solamente la tiene para fijar, respecto de ellos, la competencia de los tribunales especiales del ramo, y por cuanto, aunque su comercialidad está subordinada a la calidad de comerciante de la persona, esta calidad está subordinada, a su vez, a la ejecución profesional de actos de comercio (porque recuérdese que en Colombia se es comerciante no por la inscripción en el registro sino por la ejecución profesional de actos de comercio). 2-Criterio Objetivo: Como ya se dijo, en la antigüedad los actos eran comerciales en la medida en que fueran realizados por alguna de las personas inscritas en el libro de los comerciantes. Luego un primer acercamiento a este criterio se dio con las Ordenanzas promulgadas por Luis XIV, especialmente en la de comercio de 1673. Posteriormente en el Código de Napoleón se consagro el principio de que hay actividades intrínsecamente mercantiles, independientemente de la calidad o condición de quienes las desarrollan o ejecutan. Y se
25 hicieron dos aplicaciones de dicho principio: una, para someter a los tribunales comerciales las controversias relativas a actos de comercio entre toda clase de personas; y la otra, para calificar como comerciante solamente a quien ejecute actos de comercio y haga de ellos su profesión habitual. Los redactores del Código de Napoleón no adoptaron una definición del acto de comercio, ni establecieron como se podía determinar un acto como comercial, ya que se limitaron a enumerar las actividades más comúnmente ejecutadas por los comerciantes. Como se puede ver, el criterio objetivo consiste en que los actos son mercantiles por su naturaleza o ratione legis (los legalmente tipificados como mercantiles) sin importar si quien los ejecuta es o no comerciante. (Cuando se dice que por su naturaleza o porque así lo dispone la ley, se quiere hacer referencia a que los actos que enuncia la ley son mercantiles porque ella lo dice, pero precisamente como no son taxativos pues hay una simple enunciación de ellos, los que no están enunciados serán mercantiles por su naturaleza, es decir, los que tengan los elementos del acto de comercio pero no estén enunciados, serán en todo caso comerciales. Lo difícil es, como se verá más adelante, establecer cuales son esos elementos) En el Código Colombiano: En su artículo 20 contiene una enumeración positiva de los actos de comercio. Esa declaración es para todos los efectos legales y, dado el carácter imperativo de la misma, excluye la posibilidad de que el arbitrio de los contratantes la modifique a su querer o pretenda convertir en civil cualquiera de los supuestos a los cuales se les ha impreso la huella de mercantiles. Más como el método de la enumeración es empírico (como se explico se hizo en Código de Napoleón), la lista no es taxativa sino ilustrativa, susceptible de ser ampliada por analogía. Por tanto, en la legislación colombiana el criterio que se parece adoptar es este. 3-Criterio Mixto: En este, como en todas las posiciones mixtas, se mezclan los dos criterios anteriores, estableciéndose entonces que el acto es comercial cuando es realizado por un comerciante y también por su naturaleza o por disposición de la ley. Opinan varios doctrinantes que en realidad los códigos de comercio acogen este sistema, sino que algunos tienen más intensidad en el criterio objetivo y otros la tienen en el subjetivo. 4-Criterio de los Actos en Masa: Según este criterio, actos mercantiles son aquellos que se realizan en gran número, con carácter típico, en forma reiterada, más o menos iguales y que presuponen una actividad económica organizada. Precisamente como se realizan enserie requieren un derecho especial y simplificado en el que predomine la protección de la buena fe y la seguridad jurídica. Asimismo, los actos en masa exigen una organización profesional adecuada. Este tráfico masivo implica que los actos aislados u ocasionales quedan fura de la regulación de las actividades mercantiles puesto que no forman parte de la realización en serie de actos iguales. Y quien accidentalmente los lleve a cabo sin carácter profesional, no esta sujeta a la legislación mercantil. 5-Criterio Empresarial: Para los que promueven esta concepción el punto focal del derecho mercantil es la empresa. El artículo 25 del Código de Comercio establece “Se entenderá por empresa toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios…” Este criterio entonces lo que establece es que la ley mercantil se le aplica a toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios Establece por último, que la empresa es una realidad que merece una regulación no apegada a la estrecha noción del acto de comercio. C. EL ACTO DE COMERCIO:
26 1-Origen y Concepto del acto de comercio: Origen: Como ya se ha dicho en repetidas ocasiones, en el derecho comercial antiguo lo que determinaba la aplicación de la ley mercantil a las diferentes operaciones o actos, era el hecho de que en ellos interviniera un comerciante, en otras palabras, en el derecho comercial antiguo no existía la teoría de los actos de comercio. El primer paso hacia la teoría de los actos de comercio fue dado por la Ordenanza del Comercio, del mes de marzo de 1673. Porque en ella se previo no solamente que los tribunales de comercio conocían o debían conocer de todas las controversias entre comerciantes, sino que algunas cuestiones especiales serían de la competencia de dichos tribunales, en general, independientemente de la calidad de los interesados, como por ejemplo el caso de las letras de cambio y de los contrastos propios del derecho marítimo. Posteriormente en el Código de Napoleón se consagro el principio de que hay actividades intrínsecamente mercantiles, independientemente de la calidad o condición de quienes las desarrollan o ejecutan. Y se hicieron dos aplicaciones de dicho principio: una, para someter a los tribunales comerciales las controversias relativas a actos de comercio entre toda clase de personas; y la otra, para calificar como comerciante solamente a quien ejecute actos de comercio y haga de ellos su profesión habitual. Los redactores del Código de Napoleón no adoptaron una definición del acto de comercio, ni establecieron como se podía determinar un acto como comercial, ya que se limitaron a enumerar las actividades más comúnmente ejecutadas por los comerciantes. A pesar de que este Código pretendía establecer un sistema objetivo, en virtud de ciertas normas que él tenía quedaron ciertos rezagos del sistema subjetivo Con todo lo anterior, la teoría de los actos de comercio adquirió carácter legal y una importancia excepcional dentro del derecho comercial. Definición: Como ya se dijo, los redactores del Código de Napoleón, que fue el que consolido la teoría de los actos de comercio, no adoptaron una definición del acto de comercio, ni establecieron como se podía determinar un acto como comercial, ya que se limitaron a enumerar las actividades más comúnmente ejecutadas por los comerciantes. Nuestro Código de Comercio, al igual que los de los demás países del mundo, omitieron también una definición de acto de comercio, pues de igual forma se limitaron a enunciar una variedad de actos como mercantiles, se impuso entonces a la doctrina la necesidad de expresar tal definición. Si en nuestro Código se hubiera hecho una relación taxativa de los actos de comercio, como la del Código alemán de 1897, carecería de importancia el problema creado con la total prescindencia de una noción legal del acto de comercio. Pero como nuestro Código hace una mer4a enunciación de tales actos hay que apelar en la practica a las características más comunes de dichos actos, para hacer la calificación de las operaciones no incluidas en la enumeración del Código y que deben considerarse como comerciales, y de paso ir estableciendo una definición para ellos. A continuación se mostrara cuales son los elementos que diferentes autores le han endilgado al acto de comercio y como a partir de ellos pretenden crear una definición del mismo. 2-Determinación de los Actos de Comercio: La mayoría de los doctrinantes estiman que en acto de comercio se conjugan los elementos interposición y animo de lucro. En la actualidad, se esta hablando más bien de la mediación. La Mediación: Consiste en interponerse entre la oferta de bienes o de servicios y la demanda de los mismos, y, más concretamente, entre productores de materias primas o de artículos terminados o semielaborados y distribuidores mayoristas, minoristas o consumidores, o entre quien necesita un servicio y quien lo presta. Es el conducto a través del cual el producto llega al consumidor final o el usuario obtiene el servicio que necesita. La denominación de intermediario se aplica a distribuidores, proveedores, comisionistas,
27 representantes, agentes, etc. La mediación es directa cuando se realiza a través de la compraventa; es indirecta cuando se utilizan medios como la comisión, el transporte, el seguro, el depósito de mercancías, etc. El animo de Lucro: Es la intención de obtener un provecho económico, una utilidad material susceptible de valorarse pecuniariamente. No es necesario que siempre se obtengan sino que basta el ánimo o propósito de lucrarse. El Dr Madriñan de la Torre establece que si bien los elementos intermediación y ánimo de lucro tiene claros relieves en muchas de las conductas calificadas como actos de comercio, en otras puede no aparecer como consideración fundamental de su existencia. Añade que queda confirmado que la pretendida definición de acto de comercio, cuando más, constituye una explicación aproximada de fenómenos, en cuya enumeración legislativa ha estado ausente un criterio preestablecido y lógico y que sugiere una serie de precisiones y correcciones a través de sucesivas clasificaciones. Otros autores opinan que tratar de buscar una noción de acto de comercio es falsear el proceso de formación del mismo y desconocer el método propio del derecho comercial, en el que sus normas no son, como en el derecho civil, particularizaciones o deducciones de principios generales, sino generalizaciones de las practicas comerciales, tecnificadas por la jurisprudencia y la doctrina de los tribunales. 3-Clasificación de los Actos de Comercio: Clasificación: -Actos de comercio en que juega la intención del sujeto -Actos de comercio con base en el elemento empresa Estas que se acaban de mencionar, hacen referencia a la más antigua clasificación que se hacia, pero se planteaba de una forma diferente, y así se hará en este estudio. Entonces, la clasificación originariamente era así: -Contratos mercantiles -Empresas mercantiles Las otras son: -Actos mercantiles por siempre -Actos mixtos -Actos mercantiles por relación o accesorios -Actos no mercantiles a. Contratos Mercantiles: Hay unos contratos que son relativamente mercantiles y otros que son absolutamente mercantiles. Los relativamente mercantiles: No son comerciales por su propia naturaleza, su mercantilizad depende exclusivamente de quienes intervienen en ellos y, por eso, puede tener esta cualidad solo respecto de una de las personas. Se da cuando uno de los sujetos esta realizando una actividad comercial, pero la otra esta realizando una civil, pues la primera tiene ánimo de lucro y esta intermediando, pero la segunda carece de alguno de los dos elementos. Ejemplo de estos solo pueden ser los primeros actos enunciados por el artículo 20 del Código. Los absolutamente mercantiles: Son los intrínsecamente mercantiles, Cualesquiera que sea el sujeto que las lleve a cabo, la modalidad particular de su ejercicio o la intención de quienes lo realicen. b. Empresas Mercantiles: Son básicamente todas las empresas enunciadas en el artículo 20 del Código desde el numeral 10 hasta el 18. Por supuesto son sustancialmente diferentes al acto de comercio, pues la empresa no es un acto sino una actividad organizada. c. Actos Mercantiles por Siempre: A pesar de que ningún autor establece esta categoría, se podría pensar que estos actos son los que nunca dejaran de ser comerciales, en otras palabras, los que lo son por su naturaleza.
28 Entonces, estos son los que la ley califica de mercantiles, atendiendo a su naturaleza y no a la persona que los realiza. Lo son por fuerza legal, aun contra la voluntad de quien los ejecuto, y confieren la calidad de comerciante a quien los lleva a cabo profesionalmente, Por eso se dice que son constitutivos de ese status. En la legislación colombiana serían los enunciados en al artículo 20 del Código de Comercio, y todos los que se establezcan por vía analógica a partir de aquellos. d. Actos Mercantiles Mixtos o de Mercantilizad Unilateral: Un mismo negocio puede ser mercantil para un contratante y civil para el otro. Esta modalidad no constituye otra categoría de actos. Sencillamente como su mercantilizad es unilateral, o a medias, la ley mercantil lo atrae hacia su ámbito. El principio general consiste en que cuando un negocio jurídico es mercantil para una de las partes, queda sometido a las disposiciones de la ley mercantil (artículo 22 del Código). Esta previsión de la ley tiende a disipar toda duda que pudiera sobrevenir para determinar las normas aplicables. e. Actos Mercantiles por Relación o Accesorios: Aquí se hace referencia a que hay actos que son conexos o accesorios a determinados actos comerciales. Son actos que facilitan la realización de los actos comerciales o garantizan obligaciones comerciales, por tanto, la ley ha establecido que al igual que a los actos que acceden o dependen, a aquellos también se les aplica la ley mercantil. La conexidad o accesoriedad pueden ser económicas o jurídicas, y algunas veces reviste ambas calidades. Ejemplos de actos cuya conexión es económica: El deposito de materias primas, las labores de promoción del agente de negocios o del representante de firmas nacionales o extranjeras y en general, todas las modalidades del mandato mercantil en las que se configura la conexión con la actividad del comerciante o mandante. Con respecto a la jurídica, el Código menciona los contratos de garantía que respaldan obligaciones mercantiles. Pero tal mercantilizad es simbólica si se trata de fianza, en virtud de la remisión del artículo 822 del mismo estatuto, pues este contrato no esta regulado en la ley mercantil y por tanto se rige por el Código Civil. f. Actos no Mercantiles: El artículo 23 del Código de Comercio establece que “No son mercantiles: 1. 2. 3. 4.
5.
La adquisición de bienes con destino al consumo doméstico o al uso del adquirente, y la enajenación de los mismos o de los sobrantes. La adquisición de bienes para producir obras artísticas y la enajenación de éstas por su autor. Las adquisiciones hechas por funcionarios o empleados para fines de servicio público. Las enajenaciones que hagan directamente los agricultores o ganaderos de los frutos de sus cosechas o ganados, en su estado natural. Tampoco serán mercantiles las actividades de transformación de tales frutos que efectúen los agricultores o ganaderos, siempre y cuando que dicha transformación no constituya por sí misma una empresa. La prestación de servicios inherentes a las profesiones liberales.
Con respecto al punto 4 si constituyen una empresa, la actividad si será mercantil, pues el propio artículo lo establece. Lo mismo sucede si constituyen sociedades para adelantar la explotación y vender el fruto de las cosechas o ganados, pues ya no se cumpliría el requisito exigido por la ley, debido a que en tales casos quienes realizan la actividad económica son personas jurídicas distintas de sus socios individualmente considerados. Con respecto al punto 5 se entiende por profesiones liberales las que se ejercen depuse de haber obtenido titulo de estudios superiores en una Universidad autorizada por el Estado. Frente a este punto también se ha generado otra discusión, que consiste en que algunos piensan que cuando se presta el servicio de profesiones liberales mediante una empresa o una sociedad, dicha actividad ya sí será mercantil. Frente a esa discusión el Dr Narváez invoca una sentencia del 16 de mayo de 1991 del Consejo de Estado en la cual se dijo que el precepto legal alude a la prestación de servicios inherentes a las profesiones liberales sin precisar el modo de llevar a cabo esa actividad, y por tanto, si la ley no hace distinción, no le es permitido hacerla al interprete (esto es un principio generalmente aceptado). En conclusión a pesar de ser ejecutadas mediante una empresa o una sociedad, la actividad no será mercantil.
29 El Dr Narváez añade que los servicios a que se alude en el numeral 14 del artículo 20 del Código son los calificados como del sector terciario, tales como: los de energía eléctrica, suministro de agua o de gas, trasporte, almacenaje, comunicaciones, bancarios, fiduciarios, de vigilancia, de seguros, de administración de bienes, entre otros. Los demás servicios entre los cuales se mencionan los profesionales, artesanales, domésticos, etc. , no son mercantiles. No obstante todo lo anteriormente dicho, el Dr Sotomonte piensa que cuando esas profesiones se ejecutan mediante una empresa se rigen por la ley mercantil.
4-Los Actos Comerciales Enunciados en el Artículo 2O del Código de Comercio: 1-La adquisición de bienes a título oneroso con destino a enajenarlos en igual forma, y la enajenación de los mismos. Este numeral anteriormente solo hablaba de bienes muebles, ahora con su nueva redacción admite actuaciones tanto respecto de muebles como de inmuebles. 2-La adquisición a título oneroso de bienes muebles con destino a arrendarlos; el arrendamiento de los mismos; el arrendamiento de toda clase de bienes para subarrendarlos, y el subarrendamiento de los mismos. 3-El recibo de dinero en mutuo a interés, con garantía o sin ella, para darlo en préstamo, y los préstamos subsiguientes, así como dar habitualmente dinero en mutuo a interés. Este numeral se refiere a las relaciones entre los particulares de préstamo de dinero a interés, lo cual es una actividad especializada, que debe ser autorizada por la superintendencia bancaria. Aquí no se hace referencia a los realizados con una entidad bancaria pues ese supuesto esta establecido en el # 7 de este artículo. 4-La adquisición o enajenación, a título oneroso, de establecimiento de comercio, y la prenda, arrendamiento, administración y demás operaciones análogas relacionadas con los mismos. Estas actuaciones son comerciales siempre que se efectúen a titulo oneroso. 5-La intervención como asociado en la constitución de sociedades comerciales, los actos de administración de las mismas o la negociación a título oneroso de las partes de interés, cuotas o acciones. Las sociedades comerciales son personas jurídicas con ánimo de lucro, por lo que todo lo que se haga en torno a ellas es comercial. Aquí quedan excluidos los administradores judiciales, que son los secuestres. Los demás administradores no quedan excluidos, y ellos son: El representante legal y los miembros de las juntas directivas. 6-El giro, otorgamiento, aceptación, garantía o negociación de títulos-valores, así como la compra para reventa, permuta, etc. de los mismos. Los títulos valores son bienes mercantiles por excelencia y todo lo que se haga en torno a ellos es comercial, aunque no son de exclusiva utilización del comerciante, ya que son utilizados por todas las personas. 7-Las operaciones bancarias, de bolsas o de martillos. a. La actividad bancaria: Se encuentra las “unidades superavitarias 10” que tienen una capacidad de ahorro en el proceso económico, entrando a intermediar el sector financiero, puesto que la persona que tiene dinero y capacidad de ahorro guarda su plata en cuentas corrientes, en cuentas de ahorro, en estados de depósito, etc. Al deficitario se le presta dinero y debe pagarlo a interes. 10
Para explicar el superávit, se dará el siguiente ejemplo: una persona compra y vende carros, al final del ejercicio se tiene: Utilidades: capacidad de ahorro (superavitario) Pérdidas: necesito recursos (deficitario)
30 b. Operaciones bursátiles: La bolsa de valores es una institución en donde se desarrolla el mercado público de valores. Los valores son papeles representativos de derechos que en cierta medida coinciden con títulos valores, aunque no todos los valores que se negocian en el mercados son títulos valores, pero sí son representativos del valor. Otra forma de presentar el derecho de titulación son las acciones. Mercado primario = se realiza con la persona jurídica y con el Emisor de acciones. ACCIONES Mercado secundario = se busca a las personas que ya son Accionistas. c. Operaciones de martillo: Son instituciones especializadas en hacer el remate de bienes muebles, normalmente son unidades adscritas a entidades financieras, no son entes jurídicos independientes. Por ejemplo: el martillo del banco popular. Es una especie de compraventa, en el que la gente, en especial de bajos recursos pide crédito y deja en garantía un bien mueble, el cual no se paga, entonces se hace este remate o un proceso judicial, en el que cierta clase de bienes de remate se pide que se hagan a través del martillo. 8-El corretaje, las agencias de negocios y la representación de firmas nacionales o extranjeras. El corretaje: Es una forma del mandato por medio de la cual una persona se encarga de acercar a compradores y vendedores en una materia de negocios que maneja. 9-La explotación o prestación de servicios de puertos, muelles, puentes, vías y campos de aterrizaje. Estas actividades eran exclusivas del Estado, pero en un momento dado, por razones de interés económicos, riesgos, necesidad de inversión, se paso a los particulares; Prácticamente la infraestructura fue del Estado por razones de seguridad nacional, pero la actividad comercial le fue quitando al estado ese privilegio u obligación, y paulatinamente se fue particularizando y volviéndose actividad comercial, y hoy en día esas actividades son rentables, por ejemplo: los puertos de Barranquilla o santa Marta. Nota: Desde el numeral10 estos actos se consideran empresariales 10-Las empresas de seguros y la actividad aseguradora. Ambas cosas son sinónimas, bastaba decir “las empresas de seguros”. La actividad aseguradora es la asunción de riesgo y es de carácter comercial porque asumir un riesgo es muy costoso y requiere de grandes inversiones y de capacidad de acumulación de recursos, por eso las empresas de seguros y la actividad aseguradora son eminentemente comerciales, y no cualquiera puede formar una compañía de está clase sin previa autorización del Estado, en el caso Colombiano se hace a través de la Superintendencia Bancaria. 11-Las empresas de transporte de personas o cosas, a título oneroso, cualquiera que fuera la vía y el medio utilizados. Para que esta prestación sea mercantil, debe efectivamente realizarse el transporte y no puede tratarse del denominado transporte benevolo o gratuito del artículo 995 del C.Co. 12-Las empresas de fabricación, transformación, manufactura y circulación de bienes. 13-Las empresas de depósito de mercaderías, provisiones o suministros, espectáculos públicos y expendio de toda clase de bienes. El depósito es una actividad comercial, y los agentes relacionados con este contrato expiden unos certificados de depósito o bonos de prenda, que son títulos valores, que se consideran bienes mercantiles.
31 14-Las empresas editoriales, litográficas, informativas o de propaganda y las demás destinadas a la prestación de servicios. Cuando se establece en la parte final “a la prestación de servicios” se esta haciendo referencia a los servicios calificados como del sector terciario, tales como: los de energía eléctrica, suministro de agua o de gas, trasporte, almacenaje, comunicaciones, bancarios, fiduciarios, de vigilancia, de seguros, de administración de bienes, entre otros. Los demás servicios entre los cuales se mencionan los profesionales, artesanales o domésticos no se encuentran comprendidos aquí. 15-Las empresas de obras o construcciones, reparaciones, montajes, instalaciones u ornamentaciones. Esa actividad también está regulada en el c.c, pero los comerciantes avanzaron y tomaron esta actividad, por ende fue consagrada en el c.co. 16-Las empresas para el aprovechamiento y explotación mercantil de las fuerzas o recursos de la naturaleza. La explotación de recursos o fuerzas de la naturaleza en principio no se consideraban comercial, sin embargo se convirtió en mercantil cuando se empezó a explotar con ánimo de lucro, de forma permanente y por particulares. 17-Las empresas promotoras de negocios y las de compra, venta, administración, custodia o circulación de toda clase de bienes. Las empresas promotoras de negocios: son personas que por su conocimiento, experiencia tienen la iniciativa de promover determinados proyectos. Por ejemplo. Si alguien tiene experiencia en el campo energético podría hacer un proyecto para montar una empresa de energía, y sería una empresa promotora, que hace permanente su actividad. 18-Las empresas de construcción, reparación, compra y venta de vehículos para el transporte por tierra, agua y aire, y sus accesorios. 19-Los demás actos y contratos regulados por la ley mercantil. Este numeral indica que la norma anterior no es taxativa, sino ilustrativa de los actos mercantiles. D. LAS CAMARAS DE COMERCIO: 1-Antecedentes y Evolución Histórica: En el Mundo: Se coincide en señalar a la Cámara de Comercio de la ciudad de Marsella (1599) como la primera institución creada por profesionales de diversos sectores de la actividad mercantil, para promover y defender sus intereses en forma paralela o complementaria a las corporaciones de mercaderes. Durante los siglos XVII y XVIII se fundaron en Europa, con el mismo nombre, otras instituciones similares que respondían, ante todo, al ejercicio del libre derecho de asociación. Este tipo de asociaciones sufrió, como todas las de su genero, los ataques de la filosofía revolucionaria y, al par de las corporaciones de mercaderes, fueron abolidas en Francia por estimárselas contrarias a la libertad de profesiones. Sin embargo, a diferencia de estas, durante el Consulado fueron de nuevo aceptadas todas y tuvieron en el siglo XIX amplio y variado desarrollo. Las Cámaras de Comercio, difundidas en todo el mundo, se presentan bajo el denominador común de asociaciones de comerciantes que toman a su cargo la defensa y promoción de las actividades mercantiles. En algunos países cumplen, además, funciones administrativas relacionadas con el comercio, y en otros, su acción se extiende a todos los campos que interesan a la comunidad (cívicos, sociales, etc). En Europa continental y en buena parte de América Latina, su naturaleza varia entre instituciones típicamente estatales y sujetos de derecho privado, más o menos dirigidos o intervenidos por el Estado. En los países anglosajones son entidades exclusivas del sector privado, abiertas a toda clase de profesionales (comerciantes o no), y ajenas a cualquier intervención estatal. En Colombia: La historia de las Cámaras de Comercio en Colombia realmente comienza con la ley 111 de 1890 y se desarrolla efectivamente en el presente siglo.
32 Dicha ley autorizo al gobierno para crear las Cámaras de Comercio en el país “con el carácter de órganos oficiales del comercio ante el mismo gobierno, y de cuerpos consultores en todos los asuntos relacionados con el comercio y la industria”, en desarrollo de precisas funciones que el mismo estatuto legal se consagran. Estas Cámaras estaban formados por comerciantes elegidos por sus colegas de la localidad y podían servir, además, como tribunales de comercio en calidad de árbitros y amigables componedores. La organización de dichas Cámaras se asimilaba a las de Francia y España. Durante la vigencia de la ley 111 de 1890 se crearon las Cámaras de Comercio de Bogotá (1904), Medellín (1904), Tunja (1910), Cali (1910), Manizales (1913), y la mayoría de las que hoy existen en las capitales de departamento y otra ciudades importantes. La ley 28 de 1931 dio a las Cámaras de Comercio un nuevo y más completo estatuto por el cual se rigieron hasta 1971. De esta ley es pertinente realzar, en relación con sus funciones, la atribución de llevar buena parte del registro público de comercio, especialmente la matricula del comerciante y aquellas inscripciones que se efectuaban en las secretarias de los juzgados. Según esto, se ratificaba la mezcla de funciones oficiales y gremiales que se conoció desde la ley de 1890. En cuanto a su organización se conservo, en general, la orientación de la ley anterior, pero se observo que eran “instituciones de orden legal” cuya creación correspondía al Estado en virtud de iniciativa compartida con los comerciantes. 2-Naturaleza Jurídica y Concepto de las Cámaras de Comercio: Naturaleza Jurídica La naturaleza jurídica de las Cámaras de Comercio ha sido un punto particularmente controvertido en la doctrina. Desde la ley de 1931, los tratadistas han enfrentado sus tesis calificando las Cámaras de Comercio, unos, como organismos gremiales de personas de derecho privado, y otros, como entidades oficiales enmarcadas dentro de las normas de derecho público. Cuando se revisaba el proyecto (de Código) de 1958, los redactores se dividieron en lo referente a la calificación que debía darse a las Cámaras de Comercio; un grupo proponía definirlas como entidades gremiales, el otro proponga como establecimientos públicos, siguiendo los termines de la reforma administrativa de 1968. Al adoptarse el Código, el gobierno Nacional no acogió ninguna de estas calificaciones, y prefirió repetir el calificativo de “instituciones de orden legal”, dejando así abierta la controversia. Se plantean entonces dos tesis fundamentales, la consistente en que las Cámaras de Comercio son establecimientos públicos y la que establece que son organizaciones de carácter gremial. Son Establecimientos Públicos: Su principal expositor es el Dr José Ignacio Narváez, que sustenta esta tesis así: Como primera medida hace referencia a los calificativos que se les han dado a ellas siempre, tales como “entidades oficiales”, “cuerpos administrativos” y “establecimientos públicos”. Además, dice, satisfacen las características que los decretos 1050 y 3130 de 1968 atribuyen a los establecimientos públicos:
•
Porque tiene origen en la voluntad del legislador que se patentiza en las Cámaras de Comercio en forma mediata o indirecta porque es la propia ley la que autoriza su creación, y en forma directa o inmediata porque solo el gobierno Nacional puede crearlas. • Porque cumplen principalmente funciones publicas que solo incumben a la administración del Estado. • Porque tienen un patrimonio independiente que se integra con ingresos públicos provenientes de tasas por los servicios que prestan y por el cumplimiento de las funciones públicas que la ley les ha adscrito. • Porque disponen de una autonomía administrativa que se ejerce conforme a los actos que las rigen y la tutela administrativa o gubernamental que, según él afirmo, corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio. Son Organizaciones de Carácter Gremial: Su principal expositor es el Dr Jaime Vidal Perdomo, quien establece que ellas no tienen las características de un establecimiento público porque:
33 • El establecimiento según la Constitución es parte de la estructura estatal y debe crearse por ley y no por acto del gobierno, a menos que se trate de ejercicio de facultades extraordinarias. • Sus directores o gerentes son de libre nombramiento y remoción del presidente de la república. • Los miembros de las juntas directivas, en representación de la Nación, son agentes del presidente de la república y a este le corresponde distribuir negocios administrativos entre los distintos órganos del Estado. Además, establece, a pesar de que las Cámaras de Comercio tengan funciones administrativas, no constituyen estas su objeto principal; tampoco están adscritas a ningún ministerio, ni ningún ministro es por derecho propio presidente de sus juntas directivas. Concluye entonces que son personas jurídicas de derecho privado, de carácter gremial, sometidas a las disposiciones especiales que las rigen, que ejercen ciertas funciones administrativas en virtud de la ley. El Consejo de Estado, en sentencia de 22 de mayo de 1974, estimó que las Cámaras de Comercio son entidades de orden gremial, rechazando así la opinión de quienes las tenían por establecimientos públicos. La Cote Constitucional ha reiterado en varias sentencias que las Cámaras de Comercio son entidades de naturaleza corporativa, gremial y privada. Por último resta decir que cuando el Código de Comercio en su artículo 78 defina a las Cámaras de Comercio como “instituciones de orden legal”, esta indicando claramente al interprete que, no obstante ser entidades de derecho privado, corresponde a la ley y no a la voluntad de las personas que las constituyen, determinar los extremos de su organización y funcionamiento. Definición Se tiene entonces que las Cámaras de Comercio son personas jurídicas de derecho privado, de carácter gremial, sometidas a las disposiciones especiales que las rigen, que ejercen ciertas funciones administrativas en virtud de la ley. No obstante ser entidades de derecho privado, corresponde a la ley y no a la voluntad de las personas que las constituyen, determinar los extremos de su organización y funcionamiento. 3-Organización y Funcionamiento: Las Cámaras de Comercio pueden ser creadas por el gobierno de oficio o a petición de los comerciantes del territorio donde hayan de operar. El Gobierno Nacional determinará la jurisdicción de cada Cámara, teniendo en cuenta la continuidad geográfica y los vínculos comerciales de los municipios que agrupare, dentro de la cual ejercerán sus funciones. En un municipio, distrito o área metropolitana podrá funcionar solo una Cámara de Comercio, es decir, en un municipio no podrá funcionar dos Cámaras simultáneamente. Recuérdese que las Cámaras de Comercio son personas jurídicas, y por tanto, en virtud de su naturaleza están representadas por sus respectivos presidentes de acuerdo con lo establecido en el artículo 78 del Código de Comercio. En los términos del artículo 79, las Cámaras están integradas por los comerciantes inscritos, lo cual modifica la concepción de la antigua ley que identificaba, como esotros países, la entidad con su junta. La administración y dirección de las Cámaras corresponde a sus juntas directivas. La ley prevé que las Cámaras deben tener uno o más secretarios cuyas funciones deben consagrarse en los reglamentos respectivos (art 89). También habrá abogados, economistas, un revisor fiscal y contadores que serán empleados permanentes de dichas Cámaras. Como se puede ver de todo lo anteriormente dicho la organización interna de las Cámaras de Comercio está integrada así: • • • •
Los comerciantes inscritos Una junta directiva Un presidente ejecutivo Uno o más secretarios
34 • Unos empleados permanentes A continuación se explicará mas a fondo cada uno de estos ordenes. a. Los Comerciantes Inscritos: Como ya se dijo, anteriormente se tenía la concepción de que las Cámaras de Comercio solo estaban integradas por los miembros de sus juntas directivas, pero la ley al establecer en su artículo 79 que ellas están integradas por los comerciantes inscritos en su respectivo registro mercantil modifico tal concepción. En este punto conviene distinguir los calificativos que se dan a los comerciantes en razón con su vinculación con las Cámaras de Comercio: Inscrito: Es aquel que simplemente a cumplido con su obligación profesional de matricula. Afiliado: Es el inscrito que cumple con todas sus obligaciones profesionales que ha sido recomendado por un banco local o tres comerciantes inscritos y que, en virtud de una contribución especial al sostenimiento de la Cámara tiene las ventajas enumeradas en el artículo 92 y, eventualmente, una mayor participación electoral en la formación de la junta directiva en la forma que se verá más adelante. Las ventajas de que se habló son: • Dar como referencia la respectiva Cámara de Comercio. • A que se le envié gratuitamente las publicaciones de la Cámara. • A obtener gratuitamente los certificados que soliciten a la Cámara. b. La Junta Directiva: A ella corresponde la administración y dirección de la respectiva Cámara. Es el principal órgano de la Cámara de Comercio. Está integrada por personas naturales o jurídicas a través de sus representantes legales. Estas juntas estarán compuestas por un número de 6 a 12 miembros, con sus respectivos suplentes en atención a la importancia comercial de la correspondiente circunscripción. Con respecto a lo anterior, el Gobierno Nacional en el artículo 12 del Decreto 898 de 2002 estableció que las juntas directivas se integrarán teniendo en cuenta el número de comerciantes con matricula vigente al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior al que se realiza la elección, de la siguiente manera: • Las Cámaras de Comercio que tengan hasta 15.000 comerciantes, seis (6) miembros principales y seis (6) suplentes personales. • Las Cámaras de Comercio con más de 15.000 y hasta 30.000 comerciantes, nueve (9) miembros principales y nueve (9) suplentes personales. • Las Cámaras de Comercio con más de 30.000 comerciantes, doce (12) miembros principales y doce (12) suplentes personales. Dentro de los miembros de estas juntas, habrá unos designados por el Gobierno Nacional como sus voceros. Estos podrán ser hasta la tercera parte de cada junta (art 80 C.Co). Estos se denominan miembros oficiales. Requisitos para ser candidato y miembro de la junta Los no Oficiales: 1. Haberse matriculado o cumplido con la renovación de su matricula, en la respectiva Cámara, entre el primer día hábil del mes de enero y el 31 de marzo del correspondiente año (Dto 726/ 2000). El matriculado o afiliado, según sea el caso, para ser elegido como directivo deberá tener dicha calidad, durante los dos (2) años calendario anteriores al año en que se realice la elección (Dto 898/2002). Cuando la elección se realice entre afiliados se requerirá adicionalmente esta calidad (Dto 898/2002). 2. Ser ciudadano colombiano en ejercicio de sus derechos políticos. 3. No haber sido sancionado por ninguno de los delitos determinados en el artículo 16 del Código de Comercio.
35 4. Estar domiciliado en la respectiva circunscripción. 5. Ser persona de reconocida honorabilidad. 6. No ejercer el cargo de director en otra Cámara de Comercio. Los Oficiales 1. Se requieren los mismos requisitos anteriormente mencionados, excepto el de matricula mercantil o de afiliación. 2. Estos miembros deberán obrar consultando la política gubernamental y el interés de las Cámaras ante las cuales actúan. La elección de los miembros Los Oficiales. Los designará el Gobierno Nacional en la época de las elecciones, siempre y cuando cumplan con los requisitos ya establecidos. Los no Oficiales: Estos serán elegidos en asamblea que para el efecto sesionara cada dos años por derecho propio, el primer jueves hábil del mes de junio, entre las 8:00 a.m y las 6:00 p.m. Primero los aspirantes a ser elegidos y, que reúnan los requisitos ya mencionados, se inscriben en unas listas que llevan las alcaldías del lugar (inscriben también a quien será su suplente). De estas listas saldrán los nuevos miembros, los elegirán los comerciantes inscritos con su voto, pero cuando en una Cámara haya más de 300 comerciantes inscritos, y simultáneamente, más del 10 % de ellos son afiliados, la elección corresponde a estos (art 81). En el caso en que la elección corresponda a los afiliados, la ley dispone que el gobierno vele por que en la elección haya una adecuada representación de inscritos. Con respecto a lo anterior se debe aclarar: Que tiene derecho a sufragar, según el caso, los comerciantes matriculados o afiliados que estén al día en sus obligaciones como tales, al último día hábil de marzo del año en el que se efectué la elección. Los comerciantes personas naturales votaran personalmente y las per4sonas jurídicas a través de sus representantes legales. Entonces, quienes tengan derecho a sufragar lo harán en las mesas dispuestas en la sede de las respectiva Cámara o en sus seccionales u oficinas. Luego se cierran las votaciones y se estudia la información, el representante legal procederá al escrutinio y declaratoria final de la elección, aplicando el sistema de cuociente electoral (art 197 C.Co). Las reclamaciones relativas a la forma como se hubiere preparado o efectuado la elección o el escrutinio serán decididas en única instancia por la Superintendencia de Industria y Comercio. Organización interna y duración Los miembros de la junta directiva lo serán para un periodo de dos (2) años, que se iniciará el primero de julio del año en que se realice la elección. Solo podrán ser reelegidos para el periodo inmediatamente siguiente. Para aspirar nuevamente se requiere que la persona deje transcurrir como mínimo un periodo. Tendrán un presidente y vicepresidente elegido de entre sus miembros principales para el periodo de un (1) año, pudiendo ser reelegidos. Sesiones de la junta La junta directiva sesionará, cuando menos, una vez por mes y sus decisiones se tomarán con el voto favorable de la mayoría de sus miembros. El voto en las asambleas se dará personalmente y será indelegable. Las sociedades votaran a través de sus representantes legales. c. El Presidente Ejecutivo:
36 A su cargo está la representación legal de la Cámara, cuando ésta no corresponde al presidente de la junta directiva (art 21 Dto 898 de 2002). Es elegido por la junta directiva y podrá tener uno o más suplentes según lo determinen los estatutos. Para ser elegido debe reunir las mismas características de los miembros de la junta directiva. Podrá concurrir a las reuniones de la junta directiva y en sus deliberaciones tendrá voz pero no voto. Rinde informes a la junta directiva para que autorice ciertas actuaciones. d. El secretario: La ley establece que las Cámaras deberán tener uno o más secretarios. Estos autorizan con su firma los certificados que expida la Cámara y rubrica los libros del comercio. Las demás funciones serán señaladas en el reglamento respectivo. e. Empleados Permanentes: El Decreto 898/02 expresa que cada cámara de comercio deberá tener, dentro de su plata de personal, un abogado vinculado a las labores propias de los registros públicos. Además la necesidad de un revisor fiscal, quien podrá ser una persona natural o jurídica, elegido por la asamblea por mayoría de votos, para un periodo de 2 años. También habrá otros empleados como contadores y economistas. Con respecto a ellos el artículo 90 del Código establece que las personas que reciban remuneración como empleados de las cámaras de comercio quedarán inhabilitadas para ejercer su profesión en asuntos particulares, so pena de destitución de su cargo y multa hasta de veinte mil pesos, ambas impuestas por la Superintendencia de Industria y Comercio. Al respecto la jurisprudencia plantea que no importa la duración del trabajo en la cámara de comercio, es decir, si el trabajo es permanente o transitorio, ya q seria evidente la desigualdad frente unos y otros. Sin embargo para que se de esta prohibición, es necesario que la función o el trabajo que desempeñe en la cámara de comercio este estrictamente relacionada con la función publica del registro mercantil. 4-Funciones de las Cámaras de Comercio: En la enumeración de las funciones de las Cámaras de Comercio se destacan tanto las funciones de orden gremial, que tradicionalmente han sido atendidas por estas entidades, como las típicamente administrativas que en algunos países, entre ellos Colombia, se les han atribuido. Son funciones gremiales de las Cámaras de Comercio, entre otras (no están todas, ver art 86): a) Servir de órgano de los intereses generales del comercio ante el gobierno y ante los comerciantes mismos. b) Adelantar investigaciones económicas sobre aspectos o ramos específicos del comercio interior y exterior, y formular recomendaciones a los organismos estatales y semioficiales encargados de la ejecución de los planes respectivos. c) Designar el árbitro o los árbitros o los amigables componedores cuando los particulares se lo soliciten. d) Organizar exposiciones y conferencias, editar o imprimir estudios o informes relacionados con sus finalidades. e) Promover la enseñanza comercial e industrial a través de cursos especializados, conferencias y publicaciones. f) Promover el turismo regional y participar en los programas turísticos nacionales. g) Prestar servicios de información comercial a las personas que los soliciten. Son funciones administrativas de la Cámara de Comercio, entre otras: a) Llevar el registro mercantil y certificar sobre los actos y documentos en é inscritos. b) Dar noticia en sus boletines u órganos de publicidad, de las inscripciones hachas en el registro mercantil y de toda modificación, cancelación o alteración que se haga de dicha inscripciones. c) Recopilar las costumbres mercantiles de los lugares correspondientes a su jurisdicción y certificar sobre la existencia de las recopiladas. d) Elaborar las listas de contralores que deban actuar en los concordatos o acuerdos de recuperación de los negocios del deudor.
37 Además, con respecto a su particular organización legal, deben las Cámaras dictar su propio reglamento y rendir informe anual de las labores realizadas en el año anterior, a la Superintendencia de Industria y Comercio. Importante es advertir, que les está prohibido realizar cualquier acto u operación que no este encaminado al exclusivo cumplimiento de sus funciones. 5-Régimen de Vigilancia Administrativa y Fiscal: Las Cámaras de Comercio están sometidas al control y vigilancia administrativa de la Superintendencia de Industria y Comercio, en orden a asegurar el cumplimiento de las funciones que le son propias (art 87). Esa entidad puede, según la gravedad de la infracción, imponerles multas y decretar su cierre. Corresponde a dicha Superintendencia, además, aprobar los estatutos y presupuestos anuales de las Cámaras. Ante ella se surte el recurso de apelación interpuesto contra los actos administrativos de las Cámaras. Aunque el artículo 94 del Código de Comercio habla simplemente de actos, sin distinguir la naturaleza de estos, es obvio que se trata de los que resultan del ejercicio de las funciones administrativas que expresamente se han atribuido a las Cámaras, pues mal puede hablarse de vía gubernativa con respecto a los actos civiles que pueden realizar en desarrollo de sus funciones gremiales. Las Cámaras tienen su propio patrimonio que se nutre, conforme a el artículo 93, con el producto de los derechos autorizados por la ley para inscripciones y certificados con las cuotas de afiliados e inscritos y con los productos de sus propios bienes y servicios. Los gastos de las Cámaras de Comercio se hacen con cargo a su presupuesto anual, y la vigilancia de su gestión fiscal corresponde a la Contraloría General de la Republica (art 88). D e conformidad con la sentencia de 23 de agosto de 1982 de la Corte Suprema de Justicia, esa vigilancia se extiende únicamente a los ingresos públicos provenientes del registro mercantil, pues en dicha providencia la Corte declaró inexequible la disposición citada “en cuanto establece el mismo control sobre los demás ingresos”. Sin embargo, la Sala de Consulta del Consejo de Estado conceptúo el 16 de diciembre de 1993 que los ingresos de las Cámaras de Comercio incluidos los provenientes de la función administrativa concerniente al registro mercantil, son de carácter privado y pertenecen a la respectiva entidad gremial. Los dineros mencionados no son susceptibles, entonces, de control fiscal por parte de la Contraloría General por cuanto se encuentran por fuera de la órbita de competencia de este organismo, al que corresponde vigilar la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la nación. No obstante lo anteriormente dicho, recuérdese que esos conceptos, como su mismo nombre lo indica, no son obligatorios. 6-Confederaciones de Cámaras de Comercio: El artículo 95 del Código de Comercio permite a las Cámaras de Comercio, con autorización del gobierno, afiliarse a entidades internacionales; y el artículo 96 prevé la formación de confederaciones nacionales de Cámaras de Comercio, siempre y cuando que aquellas reúnan el 50% de las Cámaras del país. La ley ha considerado la especial unidad que pueden aportar tales confederaciones, y ha previsto los aspectos generales de su misión: servir de cuerpo consultivo a las Cámaras confederadas en relación con sus funciones y atribuciones, propugnar el mejoramiento y tecnificación de los servicio, y compilar las costumbres de carácter general. En desarrollo de igual facultad, establecida en la ley 28 de 1931, en el año de 1969 se creó la Confederación Colombiana de Cámaras de Comercio (CONFECÁMARAS). E. EL REGISTRO MERCANTIL: Es importante hablar en primera instancia del registro público en general, es decir, no solo del mercantil. El registro consiste, en términos generales, en la anotación que una entidad especializada, normalmente oficial, hace de los hechos, actos o circunstancias que pueden interesar a los terceros, quienes tienen libre acceso a la consulta de sus archivos y pueden solicitar la información respectiva. 1-Concepto: De acuerdo con lo anterior, el registro mercantil es la anotación que hace entidades como la Cámara de Comercio, la Superintendencia de Industria y Comercio, la Bancaria, entre otras, de hechos, actos y circunstancias mercantiles. No obstante, como se verá más adelante, en la actualidad el registro mercantil se ha extendido a asuntos no mercantiles.
38 2-Inscripciones Obligatorias: Enunciación El Código vigente enumera en su artículo 28, en términos generales y en diez ordinales los actos, circunstancias, libros y documentos para los cuales se exige registro mercantil. Ellos son: a) La matricula de comerciante: Esta exigencia se predica tanto del comerciante persona natural como de la persona jurídica. Asimismo, tanto de los comerciantes principales como de los auxiliares. b) Las capitulaciones matrimoniales y las liquidaciones de sociedades conyugales, cuando el marido y la mujer o alguno de ellos sean comerciantes. c) Las circunstancias que afectan la capacidad legal del comerciante o su habilidad para ejercer el comercio: Ejemplo de esto son las providencias que le impongan la prohibición para ejercer el comercio, la posesión de cargos públicos que lo inhabilitan para el ejercicio del comercio y, en general, las incapacidades sobrevivientes declaradas conforme al Código Civil. Asimismo debe registrarse la recuperación de la capacidad, el cese de las inhabilidades y la rehabilitación. d) Las autorizaciones que conforme a la ley se otorguen a menores para ejercer el comercio, y la revocación de ellas. e) Todo acto en virtud del cual se confiera, modifique o revoque la administración general o parcial de los bienes o negocios del comerciante. f) La apertura de los establecimientos de comercio y sus sucursales, al igual que los actos que modifican o afectan la propiedad de los mismos o su administración: Un ejemplo de esto es el contrato de preposición, en virtud del cual un empresario otorga a un mandatario, llamado factor, la administración de un establecimiento o parte de él. g) Los libros de contabilidad, los de registro y gravamen de accionistas, los de actos de asambleas y juntas de socios así como los de juntas directivas de sociedades mercantiles. h) Los embargos y demandas civiles relacionados con derechos cuya mutación estuviere sujeta a registro mercantil: Por ejemplo los que recaigan sobre establecimientos de comercio, sobre propiedad industrial, sobre la fiducia mercantil, sobre naves y aeronaves. i) Todos los actos y circunstancias que afectan a las sociedades mercantiles desde su constitución hasta su liquidación: Como la escritura de constitución, las que contengan adiciones o reformas estatutarias como la fusión, la transformación y la escisión, las de liquidación, las actas de designación de sus directores, representantes legales, liquidadores y revisores fiscales, así como las constancias de su remoción. j) Los demás actos y documentos cuyo registro mercantil ordene la ley: Entre los cuales pueden citarse: • Los relativos a la propiedad industrial (art 597 y 616) • La prenda sin desapoderamiento (art 1212) • La constitución de fiducia mercantil • El contrato de agencia comercial • La matricula de las naves y aeronaves, y los actos que tengan por objeto derechos reales sobre ellas (art 1437 a 1441 y 1793) Entre otros. Lugar, forma y oportunidad del registro En materia de registro mercantil, el Código distingue entre la matricula de los comerciantes, la de los establecimientos de comercio y la inscripción de los actos, libros y documentos respecto de los cuales se exige su registro, y prevé en diversas disposiciones el lugar, la forma y el lugar de tramitar tanto las matriculas como las inscripciones. 1) La matricula de los comerciantes: Lo primero que hay que anotar en este punto es que esta matricula no otorga el carácter de comerciante, sino que es consecuencia de tal calidad. Tiene como finalidad hacer pública su condición de profesional del comercio y de informar, por medio de ella, de todas las circunstancias que puedan interesar a los terceros que negocian con el. Con ella también se logra proteger el nombre mercantil, puesto que las cámaras de comercio deben abstenerse de inscribir a un comerciante con el mismo nombre de otro ya inscrito. Tanto los comerciales principales como los auxiliares están sujetos a esta obligación. Persona natural: Debe diligenciar la matricula dentro del mes siguiente a la fecha en que inicie actividades, y en la petición correspondiente debe indicar:
39 • • • • • • • • • • • •
El nombre Documento de identidad Nacionalidad Actividad mercantil en la cual se funda la solicitud Domicilio y dirección Lugar o lugares donde desarrollan sus negocios de manera permanente Su patrimonio liquido Detalle de los bienes raíces que posea Monto de las inversiones en la actividad mercantil Nombre de sus representantes y las facultades otorgadas Mención de las entidades de crédito con las cuales haya realizado operaciones Y referencia de dos comerciantes inscritos
Persona jurídica: Las sociedades deben hacer la solicitud dentro del mes siguiente a la fecha de la escritura pública de constitución o a la del permiso de funcionamiento. La solicitud debe contener esencialmente los mismos, pero además deberá ir acompañada de la copia de la escritura de constitución, y según el caso, del permiso de funcionamiento. La matricula debe hacerse en la Cámara de Comercio del domicilio del comerciante, y tanto ella como sus renovaciones causan emolumentos a favor de ellas. Sanciones por incumplimiento: Multas hasta por 17 salarios mínimos mensuales legales vigentes. No ser admitido en el concordato. 2) La matricula de los establecimientos de comercio: Debe solicitarse en la Cámara de Comercio con jurisdicción en el lugar donde se haya abierto, dentro del mes siguiente a la fecha de su apertura. Con la solicitud debe indicarse su denominación, dirección y actividad principal a que se dedique, nombre y dirección del propietario o factor, si lo hubiere, y si el local que ocupa es propio o ajeno. Esta matricula debe renovarse anualmente, dentro de los tres primeros meses de cada año. Las Cámaras de Comercio deben abstenerse de matricular un establecimiento con el mismo nombre de otro ya inscrito, mientras que este no se haya cancelado por orden de autoridad competente o de quien haya solicitado la matricula. La ausencia de matricula del establecimiento se sanciona con multa impuesta por la Superintendencia de Industria y Comercio, conforme al artículo 37. De acuerdo con los dos puntos anteriores (ambas matriculas), es importante establecer, que las Cámaras de Comercio llevaran libros separados para las matriculas de los comerciantes y de los establecimientos de comercio y conformaran expedientes individuales para cada comerciante, establecimiento o sucursal matriculado, en donde se archivaran, en orden cronológico, las copias de los documentos que se registren y que tengan relación con ellos. 3) La inscripción de los actos, libros y documentos respecto de los cuales se exige su registro: Debe efectuarse en la Cámara de Comercio con jurisdicción en el lugar donde fueren celebrados u otorgados. Si el acto hubiere de realizarse fuera de dicha jurisdicción, se inscribirá, además, en la Cámara correspondiente al lugar de su ejecución o cumplimiento. La inscripción se puede solicitar en cualquier tiempo, salvo que la ley disponga otra cosa, pero los efectos de esos actos y documentos respecto a terceros solo se producirán a partir de la fecha de su inscripción. Las inscripciones se hacen en libros separados, según la materia, en forma de extracto que de razón de lo sustancial del acto, documento o hecho que se inscriba, salvo que la ley o los interesados exijan la inserción del texto completo. Cuando los documentos deban ser devueltos al interesado, su inscripción se hará mediante copia del texto en el libro respectivo, o fotocopia o cualquier otro método que asegure de manera legible su conservación y reproducción. El registro de los actos y circunstancias referentes a las sociedades mercantiles, tiene una importancia particular ya que se tiene que inscribir la copia autentica de la escritura de constitución, adición o reformas o
40 del acta en que conste la designación de los representantes legales, liquidadores y sus suplentes. Pero además, por ser comerciantes, deben cumplir con su deber profesional de matricularse. Los documentos sujetos a registro, no autenticados por su misma naturaleza o que no hayan sido legalmente reconocidos por las partes, deberán ser presentados personalmente por sus otorgantes al secretario de la respectiva Cámara de Comercio. Esta disposición tiene por finalidad asegurar la autenticidad de los documentos que se van a hacer públicos. Las providencias judiciales y administrativas que requieren inscripción se registrarán presentando copia autentica. De la diligencia de registro se dejara constancia en el libro especial, donde se anotara el cargo del funcionario que dicta la providencia, el objeto, clase y fecha del mismo. Por último debe resaltarse la forma como se efectúa el registro de los libros de comercio. Ello es, el secretario en el respectivo libro de comercio indicará la circunstancia de haber sido registrado, con anotación de la fecha, folio correspondiente del registro, persona a quien pertenece, uso a que se destina y numero de sus hojas hábiles, además, serán rubricadas por dicho funcionario. Todo lo anterior quiere decir que los libros no quedan en poder de la Cámara. El registro entonces consiste en que el secretario deja constancia en un libro especial de que se realizo una diligencia en la que se hizo todo lo anteriormente explicado. Toda inscripción se probará con certificado expedido por la respectiva Cámara de Comercio o mediante inspección judicial practicada en el registro mercantil. Cada inscripción o certificación causará los emolumentos que fije la ley. La sanción por omitir la inscripción de los actos, hechos y documentos exigidos por la ley, es que ellos son inoponibles a terceros, no obstante tener plena efectividad para quienes intervinieron en ellos. Pero con respecto a la ausencia de la inscripción de los libros del comercio la sanción es diferente, pues ellos carecerán de valor probatorio. En general, con respecto a todos los puntos ya estudiados, se ha establecido que la falsedad en los datos que se suministren al registro mercantil será sancionada conforme al Código Penal. La respectiva Cámara de Comercio estará obligada a formular denuncia ante el juez competente. 3-Entidades Encargadas de Llevar el Registro Público de Comercio: El registro público de comercio no esta atribuido a una sola entidad. A las Cámaras de Comercio les corresponde llevar el registro de los actos, hechos y circunstancias antes mencionados y que no están asignados a una oficina especial por razón de su materia. Hay entonces otras entidades que llevan el registro mercantil de otras actividades así: • Oficina de registro de la propiedad industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio: Lo relativo a la propiedad industrial y al registro de calidad e idoneidad. • Registro aeronáutico, dependencia de la Aeronáutica Civil: Lo concerniente a las aeronaves. • Las capitanías de puerto: Todo lo relativo a las naves. Entre otras. 4-Funciones del Registro Mercantil: Las funciones perseguidas por éste son consecuentes con las sanciones que acarrea la omisión del registro exigido por la ley. Anteriormente servia para determinar la calidad de comerciante de una persona, como solemnidad de ciertos actos, como requisito de constitución y por supuesto como mecanismo de publicidad. En la actualidad esta última función, la de publicidad, es la que predomina, así lo quiso el Código de Comercio del 71. En la actualidad el registro es entonces una institución en beneficio de terceros a quienes se les da la posibilidad de conocer aspectos de interés en la vida mercantil. Para asegurar ese conocimiento se exigen matriculas e inscripciones o pena de ciertas sanciones, además, la posibilidad de que cualquier persona examine los libros y archivos en que so0n llevados, para tomar nota de sus asientos y, si así lo desean, para obtener copias de esto. Como ya se dijo, la publicidad es la nota característica de la institución, excepto en el caso de los libros del comercio, cuya finalidad si es la de dar autenticidad a los mismos. Se han abandonado entonces los fines de solemnidad y autenticidad.
41 No obstante lo anterior, se ha establecido que el registro tiene una función adicional a la publicidad, que tiene consecuencias probatorias. Ejemplos de esta función son: • La presunción de que quien esta inscrito en el registro es comerciante. • La presunción de quien aparezca en el registro como propietario de un establecimiento de comercio realmente lo es. • Los certificados de los actos y contratos que estén inscritos y se hayan perdido o destruido se admiten como prueba supletoria de los originales. F. LOS LIBROS DE COMERCIO: Es de señalar que por libros de comercio deben entenderse los que determine la ley como obligatorios y los auxiliares necesarios para su entendimiento completo. Ahora bien, el artículo 28 del Código de Comercio, en su numeral 7, dispone que deberán inscribirse en el registro mercantil los libros de contabilidad, los de registro de accionistas, los de actas de asambleas y juntas de socios, así como los de juntas directivas de sociedades mercantiles. El artículo 49 ibídem reservó a la ley la determinación de los libros obligatorios y el artículo 48 del mismo ordenamiento consagró la libertad de procedimientos técnico-contables, que bien pueden llevarse en medios distintos al tradicional de los "libros", siempre que garanticen el "conocimiento y prueba" de la historia clara, completa y fidedigna, tanto individual como general del comerciante. El problema de la clase y número de libros es una cuestión eminentemente técnica, que depende de los sistemas que autorice la ley y es susceptible de variar en la medida en que lo hagan estos y los adopte la ley colombiana. El Consejo de estado ha manifestado que "Son libros de comercio, que no de contabilidad, el de actas de asamblea o juntas de socios (C.Co., art. 189, 195 y 431), el de registro de acciones (C.Co., arts 195 y 406), el libro de registro de socios en la limitada (C.Cco., art.361), el libro de navegación o bitácora; el libro de campana u órdenes a las máquinas (C.Co., art. 1501, num 17). En conclusión, son libros de comercio: • Los libros de contabilidad • Los libros de actas • Los libros de registro de acciones A continuación se explicara cada uno de ellos. 1-Los libros de Contabilidad: Los libros: Las funciones que cumple la contabilidad mercantil y la importancia de las mismas han determinado un considerable progreso o perfeccionamiento en su organización y en su práctica (sistematizada en forma científica y ayudada por maquinas), al mismo tiempo que la han sometido a regulaciones expresas de la regulación comercial, con el fin de conseguir que los libros suministren una historia clara, completa y fidedigna de los negocios de los comerciantes. La Superintendencia de Sociedades opinó, con carácter doctrinario, cuáles a su entender son los libros "indispensables" más no obligatorios, como aquellos que por corresponder a las exigencias básicas de la contabilidad señalados por el mismo código, resultan de manera razonable. Consideró así que de la obligación de registro cronológicos las operaciones (art. 53), se deduce la necesidad del libro diario; de la obligación de utilizar el sistema de partida doble (art. 50), se deduce la necesidad de llevar el mayor y del deber de hacer inventarios iniciales y periódicos, así como de un balance general (art. 52), surge la de llevar el que se conoce como libro de inventarios y balances. a. Libro diario: Es un libro esencialmente analítico, en el que debe llevarse la historia pormenorizada de todas las operaciones del comerciante y que, por esta razón, esta destinado a servir de fuente o de antecedente de los asientos de los demás libros. Como su nombre lo indica, es un libro de anotaciones detalladas, que se hace día por día de los movimientos del comerciante y en el que solamente pueden hacerse asientos de resumen
42 cuando se llevan libros auxiliares adecuados, como el de caja y el de facturas, que permiten registrar el movimiento de entrada y salidas, de compras, ventas y remesas de mercancías. b. Libro mayor: Es un libro destinado a resumir los asientos del diario, en el que deben abrirse las cuentas de debe y haber que sean necesarias para relacionar todas las cuantas particulares de cada persona u objeto. c. Libro de inventarios y balances: Esta destinado a registrar los inventarios y los balances que debe hacer periódicamente el comerciante. El inventario es sustancialmente una relación pormenorizada y valorada de todos los bienes, muebles e inmuebles, y de todos los créditos, activos y pasivos, que tenga el comerciante al comenzar sus actividades y al final de cada año, por lo menos, si se trata de comerciantes por mayor, o al final de cada dos años, si se trata de comerciante por menor. Los saldos del inventario, agrupados o clasificados debidamente, según las cuentas y subcuentas del mayor, son los que ha de llevarse al balance, que se presenta así como una síntesis valorada de todos los bienes y deudas del comerciante y que no solamente permite conocer la situación de su patrimonio sino que, al mostrar por grupos de distinta liquidez o de distinta exigibilidad esos bienes y esas deudas, permite apreciar también las posibilidades o recursos inmediatos del comerciante. En el balance, que en su forma más simple es esa síntesis de los saldos del inventario, debe incluirse la cuenta de pérdidas y ganancias, que no solo cumple la función de equilibrar el activo y el pasivo sino que permite conocer los resultados de las operaciones del comerciante en el periodo correspondiente, especialmente cuando se presenta debidamente detallada. d. Libro copiador de cartas: A pesar de que no se enuncio antes, es importante mencionarlos pues algunos doctrinantes como el Dr Gabino Pinzon lo consideran obligatorio. Sirve para conservar la correspondencia que escribe el comerciante en relación con sus negocios, pues ella no solo contiene la historia íntima de muchas de sus actividades sino que puede utilizarse, lo mismo que la correspondencia que recibe y que también debe conservar completa y ordenada, como medio de prueba en las controversias comerciales. Los anteriores fueron los libros que se han considerado obligatorios o principales, pero pueden llevarse también los denominados auxiliares. Los auxiliares se han generalizado hoy por la costumbre mercantil, pues aclaran y completan de manera extraordinaria los principales, ellos por tanto también deben ser llevados en debida forma para que así cumplan correctamente su finalidad. Exigencias legales en relación con los libros: El artículo 50 del Código de Comercio establece que la contabilidad solamente podrá llevarse en idioma castellano, por el sistema de partida doble, en libros registrados, de manera que suministren una historia clara, completa y fidedigna de los negocios del comerciante. No basta que la historia de los negocios del comerciante sea clara y completa, que es lo que se persigue con la exigencia de un minino de libros, es necesario además que esa historia ofrezca alguna credibilidad, para que haya alguna certeza sobre el contenido de cada uno de ellos, especialmente cuando estos se utilizan como prueba en un juicio. Si bien es cierto que no se tiene plena certeza de la veracidad de lo que se registra en los libros, pues es físicamente imposible, también lo es que al exigirse determinados requisitos legales respecto de ellos se puede fundar una presunción razonable de verdad. Así pues, a continuación se mirara las exigencias impuesta por la ley: El registro: Con él se asegura la integridad material de los libros y la identidad de su dueño. El registro, como ya se dijo, no consiste en dejar los libros en la Cámara de Comercio, sino que se hace llevándolos a ella donde se realiza una diligencia, en la cual el secretario verifica que estén llevados en debida forma, y si es así se rubrican (es decir, cada hoja es firmada y numerada por el secretario), además el secretario establece en el libro del comerciante quien es su propietario y cual es su objeto, por último, deja constancia de la diligencia en un libro de la Cámara. Con todo lo anterior se dificulta hacer cambios, supresiones o intercalaciones de hojas que falsifiquen su contenido, además se impide que puedan ser utilizados por otra persona distinta a su dueño. Integridad formal: Además de la material que ya se explico, se exige la formal, que consiste en que los asientos de los libros deben estar en orden cronológico de operaciones, también se debe anotar en ellos el
43 numero y fecha de los comprobantes de contabilidad que los respalden (ya que ambos deben coincidir, so pena de que carezca de eficacia probatoria), por otro lado, se prohíbe que: • Alterar en los asientos el orden o la fecha de las operaciones a que estos se refieren. • Dejar espacios que faciliten intercalaciones o adiciones en el texto de los asientos o a continuación de los mismos. • Hacer interlineaciones, raspaduras o correcciones en los asientos no producidas en forma de nuevo asiento (debe corregirse con un nuevo asiento en la fecha que se advierta). • Borrar o tachar en todo o en parte los asientos. • Arrancar hojas, alterar el orden de las mismas o mutilar los libros. Si se infringen estas prohibiciones, se impondrán multas, sin perjuicio de las acciones personales correspondientes. Además, los libros carecerán de valor probatorio. Por último, es importante recordar que los libros deben ser llevados en idioma castellano. Reserva y exhibición de los libros de contabilidad: Reserva: La Constitución Nacional consagra de manera expresa el derecho de toda persona para impedir que sus libros y papeles privados sean interceptados y registrados, si no es por la autoridad, mediante orden de funcionario competente, en los casos y con las formalidades que establezca la ley. Las excepciones al principio de reserva de los libros de contabilidad, esto es, los casos en los que ellos pueden ser revisados por las autoridades y en los que, consiguientemente, tiene el comerciante la obligación de exhibirlos, se justifican en razón de las funciones que cumple la contabilidad mercantil. Dichas excepciones no pueden deducirse sino de textos expresos de la ley, sin la posibilidad de ampliarlos por analogía a casos distintos, ni en las leyes pueden preverse tales casos si no es para los tres fines claramente previstos en la Constitución Nacional, que son los siguientes: 1. Para buscar pruebas judiciales en controversias entre comerciantes y aun entre estos y personas no comerciantes, lo mismo que en investigaciones de delitos cometidos por los comerciantes o con su participación: Pues más adelante se vará el valor probatorio que ellos tienen. 2. Para la tasación de impuestos a fin de verificar la exactitud de las declaraciones: Porque el Estado tiene la necesidad de conocer o establecer en cualquier momento la verdad del patrimonio y de la renta del comerciante, pues la equidad de los impuestos que lo gravan se subordinan a esa verdad. 3. Para la vigilancia de los establecimientos de crédito, las sociedades mercantiles y las instituciones de utilidad común: Porque la Constitución le ha encomendado al ejecutivo la inspección sobre ellos y le ha dado el derecho de inspeccionarlos y vigilarlos para que sus rentas se conserven y sean debidamente aplicadas, y que en todo lo esencial se cumpla con la voluntad de los fundadores Cuando el revisor fiscal, el contador o el tenedor de los libros, viole la reserva de los mismos, será sancionado con arreglo al Código Penal en cuanto a la violación de secretos y correspondencia, sin perjuicio de las sanciones disciplinarias del caso. Exhibición obligatoria: Este es un derecho que se concede a los particulares que tengan necesidad de utilizar los libros del comerciante como prueba de hechos controvertidos, también es un derecho del Estado para informarse y hacer una adecuada tasación de los impuestos o hacer una fácil investigación de ciertos delitos. Por su parte es una obligación que tiene el comerciante de exhibir sus libros de contabilidad. La autoridad facultada para exigir la presentación de los libros no tiene que intentar o proponer la acción especial de exhibición regulada en el Código de Procedimiento Civil, pues le basta ordenar que se pongan a su disposición los libros. Pero el particular que necesite utilizarlos como prueba en una controversia, ha de pedir su exhibición en la forma legal, expresando con claridad los hechos que se propone demostrar. Exhibición total o general: Solamente cuando el legislador mismo ha considerado que puede ser necesaria la inspección o examen de todos los libros es posible que sea ordenada la exhibición de todos ellos. En otras palabras, si la exhibición
44 constituye una excepción a la reserva, la exhibición general es, a su vez, una excepción dentro de esa excepción. La exhibición general de los libros del comerciante no pueden ordenarse por los jueces o tribunales civiles sino en los casos que expresa y taxativamente se han previsto en el Código de Comercio, esto es, “en los casos de liquidación obligatoria y de liquidación de sucesiones, comunidades y sociedades”, lo mismo que en los procesos penales. Exhibición parcial de los libros: Esta exhibición no puede decretarse por los jueces y tribunales sino para fines exclusivamente probatorios, pues solamente las finalidades que se han analizado se han previsto en la Constitución como excepción a la reserva. Pero la exhibición ha de hacerse solamente en la parte pertinente de los libros, según los hechos que se trate de demostrar. Ambas exhibiciones se practicaran en las oficinas del comerciante, en presencia de él o de la persona que lo represente. Lo primero que hará el juez, es verificar si son llevados conforme a lo establecido por la ley, para reconocerles o no el correspondiente valor probatorio. Por último, hará constar los hechos y asientos verificados. Sanción por no acatar la obligación de exhibición: El cumplimiento de la obligación de exhibir está garantizado con las sanciones previstas en la ley para la ocultación de los libros cuya exhibición haya sido debidamente ordenada. Tales sanciones no son las mismas ni operan del mismo modo, por eso es conveniente distinguir los siguientes casos: 1. Si la exhibición se solicita por un funcionario administrativo, en desarrollo de las funciones de inspección o de intervención oficial prevista en la Constitución y reguladas en las leyes: La ocultación o no presentación puede ser sancionada con las multas que se establecen en la ley contra quienes no acatan o no cumplen las ordenes de las autoridades competentes. 2. Si es un funcionario de instrucción criminal el que solicita la exhibición: La ocultación o no presentación puede generar que dicho funcionario disponga y practique el allanamiento y registro de las oficinas del comerciante, pues en la ley se le faculta para tomar tales medidas cuando sea necesario para buscar efectos o instrumentos de la infracción o libros o papeles que sirvan para comprobar el delito o para descubrir sus autores o participes. 3. Cuando la exhibición se ordene con fines probatorios en una controversia entre comerciantes: Recuérdese que ambos entonces deben llevar contabilidad en libros. Aquí se pueden dar tres hipótesis: • Que, como ya se dijo no los exhiba a quien se le exigió, pero su contraparte sí los lleva y los tiene ajustados a las exigencias legales entonces, el fallo ha de fundarse totalmente sobre el contenido de estos libros, sin que el litigante que los ha ocultado pueda aducir prueba alguna en su favor. • Si quien solicito la exhibición lleva sus libros pero no conforme a la ley, se desecharan y ambas partes podrán aducir otros medios probatorios. No puede colocarse a quien oculto los libros en posición de confeso, pues la contraparte se encuentra en posición de infractor de una obligación legal que se sanciona del mismo modo. • Si quien solicito tampoco los lleva, se fallara con los demás medios probatorios que aduzcan 4. Cuando la exhibición se ordene con fines probatorios en una controversia entre comerciante y no comerciante: Han de aplicarse las reglas del derecho común o del Código de Procedimiento Civil, por cuanto es una situación que no tiene reglamentación o sanción especial en el Código de Comercio. El Código de Procedimiento Civil establece que cuando hay oposición a la exhibición, si los hechos de los libros son susceptibles de confesión, se tendrán como probados, en caso contrario se tendrán como indicio en contra del renuente. 5. Cuando quien solicito la exhibición (comerciante o no) ofreció estarse o someterse solamente a lo que constara en dichos libros: En este caso al no presentarse los libros, el juez puede según las circunstancias, deferir el juramento supletorio a la parte que hubiere exigido la exhibición, es decir, entregar hasta cierto punto la suerte del juicio a la buena fe de la persona que de buena fe ofreció estarse a lo que conste en los libros de su contendor. Eficacia probatoria de los libros de contabilidad:
45 Hay que diferenciar primero si los libros se harán valer en un asunto civil, o en uno mercantil, pues varia tal valor. Asuntos Civiles: Aquí los libros hacen fe contra el que los ha escrito o firmado, pero solo en aquello que aparezca con claridad y de manera completa, y con tal que el que quiera aprovecharse de ellos no los rechace en la parte que le fuere desfavorable. (es un documento común y corriente y para servir de prueba se deben observar todas las normas del Código de Procedimiento Civil). Asuntos Mercantiles: Entre comerciantes: Los libros y papeles del comercio constituirán plena prueba en las cuestiones mercantiles que los comerciantes debatan entre sí. Como se puede ver aquí hay tarifa legal, pues bastan los libros del comercio, no es necesario ningún otro medio probatorio, lo que no sucedería en materia civil, pues ellos eventualmente deberían ser complementados por otros medios probatorios. Entre comerciante y no comerciante: Los libros en este caso constituirán un principio de prueba por escrito, que necesitará ser complementado con otras pruebas legales. La eficacia probatoria de los libros no es absoluta, pues esta subordinada al cumplimiento de una serie de condiciones que el legislador ha considerado necesarias para que puedan utilizarse con fines probatorios. Esas condiciones son las ya estudiadas párrafos atrás. Eficacia probatoria de los libros en litigios entre comerciantes: Pueden suceder varias cosas para las cuales se tienen las siguientes reglas: a) Si los libros de ambas partes se ajustan a la ley y concuerdan entre sí, se decidirá conforme al contenido de sus asientos. b) Si los libros de ambas partes se ajustan a la ley, pero sus asientos no concuerdan, se decidirá teniendo en cuanta que los libros y papeles de comercio constituyen una confesión. c) Si los libros de una de las partes se ajusta a la ley pero los de la otra no, se falla conforme a lo establecido en los bien llevados. No obstante, el que los llevo mal puede aducir cualquier medio probatorio y si con ellos logra destruir o desvirtuar el contenido de los libros de su contraparte, se fallara con base en los medios probatorios allegados. d) Si los libros de ambas partes no se ajustan a la ley, se prescindirá totalmente de ellos y solo se tomaran en cuenta las demás pruebas allegadas al juicio. e) Si una de las partes lleva los libros ajustados a la ley y la otra no los lleva, se decidirá conforme a los de aquella, sin admitir prueba en contrario, es decir, el que no los llevo ni siquiera podrá intentar aportar otras pruebas que desvirtúen el contenido de los llevados, y en caso de que las intente aportar le serán inadmitidas. La fe debida a los libros es indivisibles, es decir, quien se quiera beneficiar con los libros de un comerciante tiene que aceptar todas las enunciaciones que ellos tengan, sean o no favorables. Si un comerciante lleva doble contabilidad o incurre en cualquier otro fraude de tal naturaleza, sus libros y papeles sólo tendrán valor en su contra. Habrá doble contabilidad cuando un comerciante lleva dos o más libros iguales en los que registre en forma diferente las mismas operaciones, o cuando tenga distintos comprobantes sobre los mismos actos. 2-Los Libros de Actas: La vida de las sociedades comerciales se desarrolla en un doble orden: el externo o de relación con los terceros, mediante contratos, y el interno o de relaciones de los socios entre sí, mediante acuerdos adoptados en asambleas generales o juntas especiales. Estos acuerdos resultan de deliberaciones, de las cuales es importante que quede alguna historia escrita que sirva de prueba. Por eso existe la costumbre de llevar libros de actas, destinados a recoger la historia de las deliberaciones de los socios o de las juntas directivas o de administración.
46 3-Los Libros de Registro de Acciones: Una de las principales clasificaciones que pueden hacerse en relación con las acciones de una compañía anónima es en acciones al portador y acciones nominativas. Y la diferencia más importante entre unas y otras es, a su vez, la relativa a su enajenación, pues las primeras carecen de todo requisito distinto de la entrega del titulo correspondiente, en cambio las segundas requieren un registro hecho o llevado por la sociedad misma, como condición necesaria para que la operación produzca efectos respecto de la compañía y de terceros. La exigencia de este registro de las enajenaciones de las acciones nominativas implica la exigencia de un libro destinado a tal fin por las sociedades que emiten esa clase de títulos. En dicho libro han de ser inscritos todos los títulos nominativos que se expidan y además las sucesivas transferencias, la constitución de derechos reales sobre las acciones y las notas de embargos y demandas civiles que con ellas se relacionen. Es pues este libro de especial importancia en las sociedades anónimas. Son sus inscripciones y solamente ellas las que confieren ante terceros y ante la sociedad la calidad de accionista. Por eso mismo la prueba de esta calidad ante terceros y ante la propia compañía no puede producirse sino por la correspondiente inscripción en el libro de registro de acciones. Entre el cedente y el cesionario de unas acciones puede probarse libremente el negocio de la cesión, porque esta no es solemne sino meramente consensual. Pero dicho negocio no puede ser probado contra la sociedad o contra un tercero sino mediante el registro, ya que sin este no produce efectos ni respecto del uno ni respecto de la otra. A estos libros es aplicable todo lo anteriormente dicho relacionado con las exigencias que impone la ley respecto de ellos, le reserva y exhibición de los mismos y por supuesto con su valor probatorio. G. LA CONTABILIDAD EMPRESARIAL: 1-Definición: Existen muchas acepciones en relación a este concepto, pero en este caso técnicamente su significado es: un proceso que consiste en recoger información de hechos económicos como compras, ventas, cobros, gastos, todo lo que tiene que ver con la economía del comerciante. Esos hechos se recogen en documentos que deben tener una formalidad especial; Posteriormente esos hechos económicos se clasifican ordenan y codifican, también teniendo presente una regulación especial en la ley; luego lo que hacemos con esa información, es registrarla, mediante unos parámetros legales; finalmente lo que se hace es informar, ya que la contabilidad es la comunicación de los negocios. En términos más sencillos es la cuenta y razón de los negocios que llevan los comerciantes, es la historia de esos negocios. Existen distintas normas que dicen cómo llevar la contabilidad: • Código de c.co • Estatuto Tributario. • Resoluciones y normativa especial de las superintendencias. • Decreto 2646/93: Se refiere a las normas y principios de contabilidad aplicados en Colombia. • Art. 1o. Definición. De conformidad con el Articulo 68 de la Ley 43 de 1990, se entiende por principios o normas de contabilidad generalmente aceptados en Colombia, el conjunto de conceptos básicos y de reglas que deben ser observados al registrar e informar contablemente sobre los asuntos y actividades de personas naturales o Jurídicas. • Apoyándose en ellos, la contabilidad permite identificar, medir, clasificar, registrar, interpretar. analizar, evaluar e informar, las operaciones de un ente económico, en forma clara, completa y fidedigna. • Decreto. 2650/93: Plan Único de Cuentas (PUC). Está dirigido específicamente a los comerciantes, porque el Estado, las entidades solidarias, etc. tienen otro plan de cuentas. 2-Importancia: La contabilidad mercantil es útil para el comerciante, sea su actividad simple o compleja, porque gracias a la forma técnica y adecuada como se lleve, estará en posibilidad de conocer el estado de sus negocios y el resultado de ellos. La contabilidad no solamente es útil para el comerciante, sino también para otros sujetos, por ejemplo para el Estado la contabilidad es fuente de información valiosísima en el adecuado ejercicio de su función fiscal, entre otras cosas. En fin, desde el punto de vista probatorio, tanto en materia penal como
47 en materia civil la contabilidad constituye un acervo documental de gran importancia. Esta conjunción de funciones, que como se ha dicho, satisfacen intereses del comerciante, de los terceros en general y del Estado, explica y justifica que las leyes impongan como obligación profesional a los comerciantes, llevar no solo cuenta y razón de sus actividades, sino también llevarla según unos presupuestos básicos, de acuerdo con modalidades especialmente regladas. 3-Regulación Legal: El Código de Comercio permite el uso tanto del tradicional sistema de libros de contabilidad, como de cualquier otro procedimiento de reconocido valor técnico contable que facilite el conocimiento y prueba de la historia clara, completa y fidedigna de los asientos individuales y estado general de los negocios del comerciante. La contabilidad mercantil, según los artículos 48, 50 y 53, debe reflejar toda la actividad y la situación económica del comerciante y no solamente los aspectos mercantiles de ella. Esta exigencia es aplicación del principio de la unidad patrimonial del derecho privado colombiano, y tiene desarrollo particular en relación con el comerciante individual cuya acción personal, desde el punto de vista económico, abarca los campos civil y comercial. En razón de las funciones que cumple la contabilidad mercantil, el Código a previsto unos requisitos mínimos que deben cumplirse. Dichos requisitos son: • La contabilidad solo podrá llevarse en idioma castellano. • Se deberá llevar por el sistema de partida doble (dar razón tanto de activos como de pasivos). • Los asientos de la contabilidad se deben llevar en estricto orden cronológico y se debe hacer referencia a los comprobantes que las respaldan. • Esta prohibido llevar doble contabilidad, so pena de las respectivas sanciones. Si la contabilidad se lleva por el antiguo sistema de los libros, se deberá tener en cuenta todo lo dicho anteriormente sobre ellos. G. LA EMPRESA: 1-Concepto: El artículo 25 del Código de comercio establece que la empresa es “Toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios. Dicha actividad se realizará a través de uno o más establecimientos de comercio”. El Dr Sotomonte define a la empresa como: La organización de factores de capital y trabajo para el desarrollo de una actividad. 2-Estructura: La figura de la empresa está estructurada por tres elementos: • La persona: Que es el empresario. • La actividad. • El medio o instrumento que le ayuda a desarrollarse: El establecimiento de comercio. El empresario, es decir, la persona titular de la empresa, puede ser tanto una persona natural como una persona jurídica. 3-Naturaleza Jurídica: La empresa no es ni objeto ni sujeto de de derecho. En otros países la empresa sí es sujeto de derecho, aquí en Colombia quien ostenta la personería jurídica es el empresario. La empresa tiene un nombre comercial, que es un signo que permite distinguirla. No obstante, establecerse que el nombre es de la empresa, realmente es un derecho del empresario, es decir, hace parte de su patrimonio (es propiedad industrial de él) 4-Función Social de la Empresa:
48 La empresa tiene como función la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, ya que según el Artículo 20 C.Co la empresa está encaminada a la actividad mercantil. La función social de la empresa se entiende como la defensa de los intereses sociales de los asociados, lo cual tiene fundamento en el artículo 333 Constitución que consagra unas obligaciones a la empresa, y dice que es el motor social y económico del país. El fundamento es que las instituciones corresponden a la realidad social, por lo que se espera que este en función de satisfacer necesidades de la comunidad en general. 5-Responsabilidad Social de la Empresa: Se maneja la responsabilidad social de las empresas, que tuvo nacimiento en los años 80, y particularmente en los 90 con la globalización de la economía, los conglomerados empresariales, la necesidad de proteger los recursos naturales. Por ende mantener el concepto de libertad de empresa empieza a limitarse, por lo que empiezan a desarrollarse acuerdos internacionales, por ejemplo: • Europa = libro verde y el libro blanco • Organizaciones que se preocupan por la función social, y no solamente la máxima de bienes comerciales. Se empezaron a imponer obligaciones a la empresa tales come: 1. 2. 3. 4. 5. 6.
No causar perjuicios a terceros Explotar debidamente los recursos No producir artículos defectuosos, ya que existe un derecho del consumidor Responder al interés general Primacía del interés general sobre el particular Respetar los derechos fundamentales
H. EL ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO: 1-Concepto: Drs. Gabino Pinzon y Madriñan de la Torre: La noción de empresa suscita casi simultáneamente la idea de establecimiento de comercio, porque el comerciante que realiza una actividad organizada tiene normalmente necesidad de utilizar distintos elementos productores de utilidad, que forman una unidad económica susceptible de ser objeto de transacciones en bloque y cuyo valor comercial excede generalmente de la simple suma de los valores de los distintos elementos o bienes corporales utilizados, pues se incrementa con el de los elementos incorporales que contribuyen eficazmente a aumentar la productividad de los elementos puramente materiales. El establecimiento de comercio se presenta, pues, con la empresa, aunque como una realidad distinta, formada por el conjunto de bienes que permiten al empresario el desarrollo normal de su actividad. Para concluir, se entiende por establecimiento de comercio el conjunto de bienes corporales e incorporales organizados por el empresario hacia un fin preestablecido (de su empresa). El empresario los agrupa y organiza para tal fin. Al empresario hacer dicha organización, los bienes no solo adquieren una utilidad mayor, sino una utilidad distinta de la que sería propia de cada uno de ellos. Es por ello, que el establecimiento no se puede ver como una simple pluralidad, acervo o arrume de bienes, sino como una unidad económica resultante de la organización o adaptación de esos elementos a una utilización conjunta y coordinada. Por lo anterior es que se protege tanto la unidad del establecimiento de comercio, por lo que se procura que no se desintegre, porque eventualmente si ello sucede, perderá su utilidad e importancia. Vemos como, si bien es cierto el conjunto de bienes es importante en el establecimiento de comercio, lo es más la organización que el empresario le da a ellos, porque si no estuviese presente este último elemento, el establecimiento de comercio en nada se diferenciaría de una universalidad de bienes cuya protección frente a la desintegración no es muy intensa. El establecimiento puede estar conformado por bienes o elementos corporales y bienes o elementos incorporales. (No se puede confundir el local comercial con el establecimiento de comercio, el primero eventualmente puede hacer parte del segundo).
49 Por último, se podría decir que en la formación del establecimiento surgen dos características fundamentales: el conjunto variado y heterogéneo de bienes, y la organización suministrada a ellos por el empresario. Por otro lado, hay que decir que una persona puede tener uno o varios establecimientos de comercio y, a su vez, un solo establecimiento de comercio podrá pertenecer a varias personas. Dr. Sotomonte: Establece en un primer momento los tres elementos constitutivos de la empresa, los cuales son: el empresario, la actividad económica organizada y el establecimiento de comercio. Dice con respecto a este último, que es el medio para desarrollar la actividad económica organizada. Dr. Narváez: Entre establecimiento y empresa hay una relación de medio a fin, la empresa es una actividad económica organizada; y el establecimiento de comercio es un conjunto de bienes que sirven de instrumento para desarrollar determinada actividad mercantil. 2-Elementos Integrantes: El establecimiento de comercio, como ya se dijo, puede estar integrado por elementos corporales y por elementos incorporales. El artículo 516 del Código de Comercio establece en cuanto a los elementos integrantes del establecimiento de comercio que: “Salvo estipulación en contrario, se entiende que forman parte de un establecimiento de comercio: 1) La enseña o nombre comercial y las marcas de productos y de servicios; 2) Los derechos del empresario sobre las invenciones o creaciones industriales o artísticas que se utilicen en las actividades del establecimiento 3) Las mercancías en almacén o en proceso de elaboración, los créditos y los demás valores similares; 4) El mobiliario y las instalaciones; 5) Los contratos de arrendamiento y, en caso de enajenación, el derecho al arrendamiento de los locales en que funciona si son de propiedad del empresario, y las indemnizaciones que, conforme a la ley, tenga el arrendatario; 6) El derecho a impedir la desviación de la clientela y a la protección de la fama comercial, y 7) Los derechos y obligaciones mercantiles derivados de las actividades propias del establecimiento, siempre que no provengan de contratos celebrados exclusivamente en consideración al titular de dicho establecimiento. A continuación se explicaran estos elementos de la siguiente manera: Elementos materiales del establecimiento de comercio: Dr. Gabino Pinzon: Establece que estos elementos pueden ser muebles o inmuebles. En algunos establecimientos mercantiles, como los expendios de mercancías, los elementos materiales son muebles en su totalidad o en su mayor parte, pero en otros, como las fabricas, es frecuente y casi normal la existencia de inmuebles, no solamente por destinación, sino también por su naturaleza misma. Para él el establecimiento de comercio no puede subsistir y no tiene esa aptitud sin el concurso de los elementos materiales o bienes corporales, ya que estos comunican forzosamente su naturaleza a la unidad o conjunto organizado de los distintos elementos. (estan en los numerales 3 y 4 del art 516). Dr. Narváez: Para este autor, contrario a lo anteriormente dicho, la principal característica del establecimiento de comercio esta en que su estructura no comprende inmuebles. Hay otro autores que también piensan que el establecimiento de comercio no esta integrado por inmuebles debido a que el artículo 516 no los mencionó en su listado, el cual, según ellos, es taxativo, además argumenta que precisamente la ausencia de inmuebles es subsanada con la previsión del contrato de arrendamiento de local comercial.. Los que por el contrario piensan que los inmuebles sí pueden estar allí, consideran que el listado es meramente enunciativo. Elementos inmateriales del establecimiento de comercio: Entre ellos podemos mencionar el derecho al arrendamiento del local, el derecho a la clientela, nombre comercial, marcas, invenciones patentadas, los diseños y modelos industriales, el aviamiento, en general los créditos. A continuación se comentarán cada uno de ellos de manera rápida:
50 a. El derecho al arrendamiento del local: Este definitivamente es un bien incorporal muy útil para la empresa, debido a que la mayoría de las veces éste es el principal factor de recordación de la empresa por parte de la clientela. Este elemento incorporal, hace parte del establecimiento, cuando el mismo carece de local propio. Es de mucha importancia, sobretodo teniendo en cuenta que es difícil encontrar un local similar que cumpla igual función que el que se tenía arrendado, es por eso que la ley protege al establecimiento que ocupa un mismo local durante un determinado tiempo y en cumplimiento de ciertos requisitos. De este derecho se desprenden otros tales como el de renovación del contrato de arrendamiento y el de prorrogas automáticas, los cuales serán estudiados al final de todo este estudio. Este elemento también tiene una clara manifestación al enajenarse un establecimiento, ya que si el establecimiento funciona en locales ajenos, se deberá ceder el contrato de arrendamiento y el derecho a su renovación; pero si son de propiedad del empresario enajenante, allí ira el derecho al arrendamiento de los mismos. (Esta en el numeral 5 del art 516). b. La clientela: Dr. Gabino Pinzon: Esto es, el mayor o menor numero de personas que habitualmente negocian con el empresario en su establecimiento. Según él sobre la clientela no puede concebirse derecho distinto del de su defensa o conservación, mediante la prohibición y la sanción de la competencia desleal, o de cualquier maniobra que impida el libre acceso del público al establecimiento, este derecho tiene por objeto una obligación de no hacer. Dr. Madriñan de la Torre: La clientela no solo es el conjunto de compradores más o menos habituales de un negocio, sino también la aptitud o facultad del establecimiento para atraerla o conservarla Establece que este derecho a la clientela o más bien a impedir la desviación de clientela no es realmente algo que forme parte del establecimiento de comercio, sino que es una calidad del establecimiento de comercio que lo acompaña en mayor o en menor grado, en forma tan intima que generalmente, nace y muere con él. Es inútil entonces mencionarla como elemento, y si lo que preocupa es su protección, para el efecto ya hay toda una legislación que prevé ello, esto es la ley 256 de 1996. (Esta en el numeral 6 del art 516). c. El nombre comercial: Este tema hace parte de la propiedad industrial que más adelante se estudiara. Para efectos de este estudio basta decir aquí que el nombre comercial orienta a la clientela y cumple una función importante de propaganda. Este es un elemento capaz de contribuir a la productividad de la empresa y es especialmente un factor decisivo en la formación de ese otro elemento que es la clientela. Frente al nombre hay dos exigencias especiales, la primera, que se debe tutelar en debida forma, es decir, no se debe permitir que la competencia lo utilice, y la segunda, que en caso de enajenación, el adquirente debe utilizar el mismo nombre para evitar la dispersión de la clientela. (Esta en el numeral 1 del art 516). d. Las marcas: De ellas puede decirse lo mismo que se hablo con respecto del nombre. (Esta en el numeral 1 del art 516). e. Las invenciones patentadas: Este elemento sí que puede ser un monopolio temporal de explotación y una fuente de riqueza para la empresa. En el punto de propiedad industrial se hablará con propiedad de ellas. (Esta en el numeral 2 del art 516) f. Dibujos y modelos industriales: Igualmente. (Esta en el numeral 2 del art 516). g. El aviamiento: Dr. Gabino Pinzon: Es la expresión correspondiente al goo-will, de los angloamericanos (la fama comercial).Es un elemento inmaterial de naturaleza bastante compleja. Se define como la mayor o menor aptitud del
51 establecimiento para alcanzar su finalidad de lucro y actúa como una verdadera fuerza de inercia que lleva implícita el establecimiento, el valor de este elemento es mayor en cuanto sea más objetivo, es decir, en cuanto provenga más del establecimiento mismo que del empresario. Escarra: El aviamiento es una cualidad virtual o potencial del establecimiento de comercio, que permite el acrecentamiento del volumen de sus negocios y que, más que en el factor personal que representa el propietario del mismo, se funda especialmente en la situación del establecimiento, y en sus factores objetivos. Dr. Madriñan de la Torre: Es la aptitud de un negocio o explotación para producir beneficios económicos. Él establece que le aviamiento no es realmente algo que forme parte del establecimiento de comercio, sino que es una calidad del establecimiento de comercio que lo acompaña en mayor o en menor grado, en forma tan intima que generalmente, nace y muere con él. 3-Protección de la Unidad Económica Manifestada en el Establecimiento: El Código vigente es explicito en su artículo 517 al disponer que “Siempre que haya de procederse a la enajenación forzada de un establecimiento de comercio se preferirá la que se realice en bloque o en su estado de unidad económica. Si no pudiere hacerse en tal forma, se efectuará la enajenación separada de sus distintos elementos. En la misma forma se procederá en caso de liquidaciones de sociedades propietarias de establecimientos de comercio y de particiones de establecimientos de que varias personas sean condueñas”. La protección no se limita solo a los casos mencionados donde se evidencia el peligro aproximo de la división o separación de los elementos que constituyen el establecimiento, la ley, como se verá más adelante, extiende su protección a los actos voluntarios en que el establecimiento es objeto de relaciones contractuales. 4-Naturaleza Jurídica del Establecimiento: Teorías en el Mundo: 1. Teoría de la personalidad jurídica (Endemann, Mommsen): El establecimiento es un sujeto de derecho. Se le atribuye un nombre, un credito y la dirección de los negocios. El empresario no es sino el primer empleado del establecimiento. 2. Teoría del patrimonio de afectación (Bakker, Valery): El establecimiento es un patrimonio autónomo fruto de su destinación especifica. Es un patrimonio profesional distinto del civil y del comercial. 3. Teoría de la universalidad de hacho (Rocco): Es una unión que determina su fin, aún permaneciendo idéntico el todo, pueden variar los elementos particulares de él. 4. Teoría de la universalidad de derecho: Tiene dos variantes: Como conjunto de derechos sobre las cosas que forman el establecimiento o como unidad de cosas impuestas por la ley. 5. Teoría del bien incorporal: El establecimiento de comercio es una cosa distinta de la suma de sus elementos, de la misma manera que un automóvil en marcha lo es de la suma de piezas que lo componen. En la legislación actual colombiana: El establecimiento de comercio ha sido contemplado como objeto y no como sujeto de derechos. El Código reconoce al empresario como sujeto jurídico que tiene la titularidad de los componentes del establecimiento y queda vinculado por las obligaciones que surgen de aquella. El empresario es quien puede enajenar, gravar o limitar su titularidad sobre el establecimiento, de su voluntad depende el número, la clase y el orden de sus elementos. Él es el titular de las acciones que protegen el todo y las partes. Es importante aclarar, que el establecimiento de comercio no constituye un patrimonio autónomo, separada del resto de las relaciones del empresario, pues el patrimonio del empresario es uno solo. No obstante todo lo anterior, hay en la estructura del actual Código un cambio importante en relación con la distribución de materias propuestas anteriormente, pues el establecimiento de comercio ya no aparece regulado en un titulo del libro primero, que se ocupa de los comerciantes y de los asuntos de comercio, sino en el libro tercero, que trata de los bienes mercantiles.
52 La inclusión del establecimiento de comercio entre los bienes mercantiles, junto con los títulos valores y la propiedad industrial, genera un cambio importante en su concepción, hasta el punto de que constituye su definición legal. El establecimiento, es para el derecho colombiano, en virtud de esta definición legal, un bien. Viene a ser un bien incorporal vinculado en cierto modo a cosas corporales. Como es un bien, puede ser objeto de ciertos contratos. También, se puede reconocer sobre él derecho de propiedad y no simple titularidad. Derecho de propiedad que tiene disciplina expresa en los capítulos I y II del titulo primero del libro de los bienes mercantiles. Para concluir, es importante recordar que para el Código la organización de los distintos elementos es lo que se tiene en cuanta para diferenciar en la definición el establecimiento, de cualquier otro conjunto de bienes, la organización es lo que se protege en circunstancias como las enajenaciones forzadas, los embargos, etc. 5-El registro Mercantil del Establecimiento: Es preciso recordar que los establecimientos de comercio se deben matricular así: Debe solicitarse en la Cámara de Comercio con jurisdicción en el lugar donde se haya abierto, dentro del mes siguiente a la fecha de su apertura. Con la solicitud debe indicarse su denominación, dirección y actividad principal a que se dedique, nombre y dirección del propietario o factor, si lo hubiere, y si el local que ocupa es propio o ajeno. Esta matricula debe renovarse anualmente, dentro de los tres primeros meses de cada año. Las Cámaras de Comercio deben abstenerse de matricular un establecimiento con el mismo nombre de otro ya inscrito, mientras que este no se haya cancelado por orden de autoridad competente o de quien haya solicitado la matricula. La ausencia de matricula del establecimiento se sanciona con multa impuesta por la Superintendencia de Industria y Comercio, conforme al artículo 37. Es importante establecer, que las Cámaras de Comercio llevaran libros separados para las matriculas de los comerciantes y de los establecimientos de comercio y conformaran expedientes individuales para cada comerciante, establecimiento o sucursal matriculado, en donde se archivaran, en orden cronológico, las copias de los documentos que se registren y que tengan relación con ellos. 6-Operaciones Sobre Establecimientos de Comercio: La realidad de unidad como concepto implícito en el establecimiento de comercio, justifica que el consentimiento de los contratantes se manifieste no solo para transferir su titularidad, sino también para afectarla con gravámenes o limitaciones. No obstante hacerse estas operaciones en bloque (es decir, comprendiendo todos los elementos que conforman el establecimiento), también es posible hacerlas de manera individual, pues la unidad impuesta a los distintos bienes por la voluntad organizadora del empresario no destruye la esencia de cada uno de ellos y se conserva la posibilidad de su circulación separada. Entre estas operaciones, y de acuerdo con los artículos 525 a 533 del Código de Comercio, están la enajenación, la prenda, arrendamiento, usufructo, anticresis y cualquier otra operación que transfiera, limite o modifique su propiedad o el derecho a administrarlos con los requisitos y bajo las sanciones que se indican en el artículo 526 del Código. a. Enajenación del Establecimiento de Comercio: Enajenación en bloque: Conforme al artículo 525 del Código, a cualquier título (venta, aporte en especie, etc), se presume hecha en bloque o en estado de unidad económica, sin que sea necesario especificar detalladamente los elementos que lo constituyen. Para determinar su contenido bastará a las partes acudir al criterio expresado en el artículo 516 (el cual enuncia los elementos integrantes de un establecimiento) y a los libros de contabilidad del enajenante, en los cuales debe aparecer un balance a la fecha de las operaciones acompañado de un anexo con la relación discriminada de las obligaciones pendientes. Ambos documentos deben ser entregados por el enajenante al adquirente y deben estar certificados por un contador público.
53 Según el texto del artículo 516, es posible excluir de la operación uno o más elementos. Para hacer esto, los contratantes deben mirar la naturaleza de cada establecimiento, pues es el único criterio que indica la importancia de cada uno de sus componentes y la posibilidad de excluirlo de la operación sin que se afecte su organización básica. Solemnidad y publicidad: La enajenación de un establecimiento de comercio es un acto solemne (art 526). El contrato debe constar por escrito, en escritura pública o privada reconocida por los contratantes ante funcionario competente. La sanción de la omisión de la solemnidad será la nulidad. El contrato así celebrado requiere de una publicidad adecuada. El artículo 28 numeral 6 ordena que este contrato sea inscrito en el registro mercantil. La exigencia del registro del documento en el cual consta la enajenación tiene consecuencias importantes en relación con terceros y acreedores, para quines son inoponibles los efectos del contrato no registrado (art 901). Además, la presunción de propiedad que lleva en sí la matricula del establecimiento solo se altera con un registro posterior (art 32 num 2). Como se ve, la inscripción es una simple medida de publicidad de un contrato que se supone ya validamente celebrado, por eso la omisión de este requisito no afecta su validez, sino que excluye la eficacia de sus efectos respecto a terceros que no han tenido o no tienen a su alcance ese medio legal de publicidad. A pesar que la ley no lo dijo, se estima que cuando la enajenación incluye derechos reales sobre inmuebles es indispensable la solemnidad de la escritura pública y su tradición requiere registro conforme a las normas civiles (es decir, en el registro de instrumentos públicos), y entrega material según los términos del artículo 922 del Código de Comercio. Obligaciones de enajenante y adquirente en torno al establecimiento: El Código regula los extremos de las obligaciones que contraen, en torno al establecimiento, enajenante y adquirente: 1. El adquirente, dentro de los seis meses siguientes a la operación, tiene acción contra el enajenante para exigir, sin perjuicio de la indemnización a que haya lugar, la restitución del menor valor del establecimiento que resulte de la inexactitud de los libros de contabilidad (art 531). 2. Por ministerio de la ley el adquirente sustituye al enajenante en las obligaciones que no resulten de una consideración estrictamente personal. Sin embargo, esto no ocurre de manera inmediata (porque al acreedor no le es indiferente la persona del obligado). La sustitución se da así: Ambos son solidariamente responsables de todas las obligaciones que consten en los libros obligatorios de contabilidad y que se hayan contraído hasta el momento de la enajenación, en desarrollo de las actividades a que se encuentra destinado el establecimiento, salvo las que provengan de contratos celebrados exclusivamente en consideración al enajenante (porque estas no hacen parte del establecimiento art 516 num. 7 y 528). Sin embargo, la responsabilidad del enajenante cesará transcurridos dos meses desde la fecha de la inscripción de la enajenación en el registro mercantil, siempre que se haya dado aviso a cada uno de los acreedores en particular por cualquier medio escrito, y en general a todos, en diarios de amplia circulación. La sustitución definitiva del adquirente al enajenante no tendrá lugar si el acreedor se ha opuesto a tal situación y su oposición se inscribe en el registro público de comercio dentro del término antes mencionado (los dos meses a partir de la inscripción de la enajenación). Tampoco habrá sustitución y el adquirente no se hace solidario con el enajenante, si las obligaciones no constan en los libros de comercio o en el documento de la enajenación y aquel ha demostrado buena fe exenta de culpa. De no haberlo hecho, quedará solidariamente responsable junto con el enajenante hasta la extinción de las respectivas obligaciones (art 529). El acreedor debe oponerse a la sustitución en el término de dos meses, contados a partir de la inscripción del acto de enajenación, y se le reconoce la facultad para exigir la garantía o
54 seguridades del caso o para reclamar el pago de sus créditos si tales garantías o seguridades no se otorgan oportunamente (art 530). b. Prenda de un Establecimiento de Comercio: En Colombia esta posibilidad se presenta como una de las más importantes innovaciones del Código. El artículo 532 admite que la prenda se otorgue sin desapoderamiento del deudor. Por otro lado, la tenencia de la cosa por el acreedor prendario, que en la prenda común se explica en la circunstancia de que constituye la única forma de asegurar a este los derechos de persecución y preferencia, se sustituyen, con la publicidad mercantil del contrato, pues la ley exige su registro. En los incisos finales del artículo 532, se define un punto que ha sido controvertido en la doctrina, esto es, la situación de los activos circulantes. Según esas normas, a falta de estipulación expresa, se entienden excluidos de la prenda, pero si se les incluye expresamente, se establece la subrogación legal de los bienes nuevos, adquiridos o producidos, a los enajenados o consumidos en el curso de las actividades del establecimiento. La prenda del establecimiento de comercio, cualquiera que sea su modalidad, se constituye, según el artículo 533, con las solemnidades previstas en el 526, es decir, los ya vistos con ocasión de la enajenación. Por último, es importante establecer que la prenda sin tenencia del acreedor sobre el establecimiento permite, que sobre él recaigan varias prendas, graduadas según las fechas de su registro, y que puedan constituirse para garantizar obligaciones futuras hasta por una cuantía, por un plazo determinado en el contrato. c. Anticresis: El contrato de anticresis que se confirma como real en el artículo 1221, tiene con respecto al establecimiento de comercio algunas normas especiales: el artículo 533, por excepción, lo hace solemne al exigir para él los requisitos del 526; el 1224, que exige al deudor un permanente control sobre las actividades del establecimiento; y el 1225, que hace solidarios al deudor y acreedor anticréticos respecto a los negocios del establecimiento. No sobra señalar que, aun cuando por el contrato de anticresis se modifica el derecho a la administración del establecimiento, el deudor, conforme a los términos del artículo 1224, no pierde su calidad de comerciante. d. Usufructo y constitución de otros derechos reales: d. Usufructo y constitución de otros derechos reales: Aunque el artículo 533 menciona solamente el contrato como fuente del usufructo o del fideicomiso se estima que el derecho correspondiente sobre un establecimiento puede constituirse por cualquiera de las formas mencionadas en el artículo 825 del Código Civil, es decir, ese derecho de usufructo también se puede constituir por la ley, por testamento, por donación u otro entre vivos. En estos eventos hay que tener presente el régimen de transferencia de las obligaciones previstas en relación con las enajenaciones. e. Arrendamiento del Establecimiento de Comercio: Objeto: El objeto del contrato no es solamente un inmueble, como si lo es el arrendamiento de local comercial que se estudiara más adelante, sino la organización vinculada al conjunto de elementos heterogéneos que la forman. Por tanto, si el arrendamiento no lleva sino un inmueble no se tratará de un arrendamiento de establecimiento. Siendo distinto el contrato de arrendamiento del establecimiento de comercio al del local en el cual se explota, no son aplicables a aquel las restricciones que al arrendador imponen los
55 artículos 518 a 523, que más adelante se estudiaran, aunque el arrendador sea igualmente propietario del local en el cual se desarrolla la empresa. Características: Aquí se da el establecimiento a un gestor libre que lo explota por su cuenta y riesgo, correspondiéndole como obligación el mantenimiento de su organización y el pago de un precio. El arrendamiento del establecimiento es conocido con el nombre de arrendamiento-gestión, cuya consecuencia fundamental es la de que el propietario pierde la calidad de comerciante, la cual se predicará solamente del arrendatario-gestor. Esto se explica, en virtud de que la retribución que recibe el propietario es un fruto civil y no el resultado del ejercicio de una empresa mercantil. Por la misma razón el arrendador no es solidario en el pago de las obligaciones contraídas por el arrendatario-gestor en la gestión empresarial, no habiendo un interés común en ello, como sucede en la anticresis, no cabe una disposición como la expresada en el artículo 1225. Solemnidad y publicidad: En Colombia se aplican a este, salvo pacto en contrario, las normas del Código Civil sobre contrato de arrendamiento, y las particularidades del Código de Comercio en relación con la naturaleza solemne del contrato y la publicidad mercantil del mismo. Es decir, estamos frente a un contrato sometido a las solemnidades del artículo 526 (porque así lo manda el art533), y que debe ser inscrito en el registro mercantil según el artículo 28 numeral 6. Obligaciones especificas del arrendador y del arrendatario: -Del arrendatario: Este, en los términos del artículo 1996 del Código Civil, está obligado a usar la cosa según los términos o espíritu del contrato, que no pueden ser otros que los de mantener la organización en orden a obtener de ella la realización de la actividad empresarial a la cual sirve. Igualmente, esta obligado a mantener, reparar o reponer los elementos que lo integran dentro del criterio de unidad económica (art 1998 CC). En principio, el arrendatario carece de facultades para ceder el arriendo o para subarrendar, pues el carácter inmaterial de la organización sugiere la idea de que se trata de un contrato intuito-personae y que, por razón de la actividad que debe desarrollarse, implica una responsabilidad de tipo profesional (arts 1997 y 2004 CC). -Del arrendador: Debe entregar al arrendatario, salvo estipulación en contrario, el conjunto de bienes organizados con la extensión prevista en el artículo 516 del Código de Comercio. Esta obligado a mantener el establecimiento en estado de servir para el fin para el cual ha sido arrendado, y en especial, debe librar al arrendatario de toda perturbación o embarazo en el goce de la cosa arrendada. Pero no basta lo anterior, sino que es necesario además que se abstenga de toda acción que comprometa la organización y los elementos del establecimiento. f. Contrato de Preposición: El artículo 1332 del Código de Comercio establece que “La preposición es una forma de mandato que tiene por objeto la administración de un establecimiento de comercio o de una parte o ramo de la actividad del mismo. En este caso, al mandatario se le llama factor”. Este mandato esencialmente representativo y con una extensión suficiente al logro de los fines propios de la empresa, como es desempeñado en condiciones de subordinación, hace del factor un auxiliar dependiente del comerciante. Este mandato se confiere mediante un contrato consensual. No obstante, exige que sea inscrito en el registro mercantil. Al factor corresponde dar cumplimiento a las obligaciones fiscales, administrativas y algunas profesionales de su mandante so pena de indemnizar los perjuicios que su omisión le cause. 7-Protección del Derecho al Local Ocupado por el Establecimiento:
56 E l Código de Comercio tiene toda una reglamentación para proteger el derecho al arrendamiento del local ocupado por un establecimiento de comercio (recuérdese que este es un elemento inmaterial del mismo). Importante es recordar que aquí se trata del arrendamiento de un local o inmueble, no la del establecimiento de comercio, por tanto todo lo que se dirá a continuación no será aplicable a él. Tal protección consiste básicamente en los siguientes aspectos: a. Derecho a la renovación del contrato de arrendamiento, al tiempo de su expiración normal: Aquí pueden indicarse dos cosas distintas: que se trata de un derecho a que el inquilino sea preferido a cualquier otro interesado en el mismo local, para que pueda explotar en su beneficio los valores inmateriales que haya logrado formar ya con su establecimiento; y que no se trata de una simple prorroga del contrato sino de una renovación, esto es, de un contrato nuevo que puede facilitar, consiguientemente, la discusión y acuerdo sobre condiciones nuevas que lo actualicen. Esta idea de que se trata de una renovación y no de una prorroga resulta importante al advertirse que tanto el arrendador como el arrendatario tendrá derecho a modificar el contrato, al tiempo de su renovación, si las circunstancias así lo imponen. Se estableció también que cualquier dificultad o desacuerdo que ocurra entre las partes con ocasión a la renovación se decidirá por el proceso verbal, con intervención de peritos. b. Subordinación del derecho a la renovación del contrato a dos condiciones especiales: La primera, que el arrendatario haya cumplido normalmente el contrato y la segunda, que haya ocupado por no menos de dos años un mismo local con un mismo establecimiento de comercio. La primera es una medida útil de protección del arrendador y un estimulo del arrendatario en el cumplimiento de sus obligaciones derivadas del contrato. Por eso se prevé expresamente que el derecho a la renovación no existe cuando haya habido por parte del arrendatario incumplimiento de las obligaciones del contrato, mal uso o mala conservación de los locales o inmuebles arrendados, subarrendamiento de los mismos, en todo o en parte, sin la expresa o tacita del arrendador. La segunda, resulta también de importante utilidad, pues como se trata de proteger al inquilino en la explotación de las ventajas inmateriales que haya podido crear, es apenas natural que preceda algún tiempo suficiente para que pueda hablarse de creación de tales elementos o ventajas. El legislador consideró que ese tiempo era suficiente para que se cumplieran todas las etapas iniciales de organización de una empresa y para que el empresario diera a conocer y acreditara su establecimiento. Además suficiente para que el arrendatario demuestre sus buenas condiciones de inquilino, mediante un cumplimiento adecuado del contrato, con el pago oportuno de la renta, el buen uso y la buena conservación del local. c. Sanción del derecho a la renovación del contrato de arrendamiento con la obligación impuesta al propietario de indemnizar los perjuicios que sufra el inquilino, si el contrato no es renovado debiendo serlo: Si el contrato debía ser renovado y así no se hizo, se le impondrá una sanción al propietario consistente en indemnizar los perjuicios causados al inquilino. Porque, en principio, el propietario puede abstenerse de renovar el contrato, pero esta conducta no puede quedar sin sanción y esa es la razón justificativa de la obligación indicada. En la estimación de los perjuicios se incluirán, además del lucro cesante sufrido por el comerciante, los gastos de nueva instalación, las prestaciones sociales de los trabajadores que tuviere que despedir con ocasión de la clausura o traslado del establecimiento y el valor actual de las mejoras que haya hecho en los locales entregado, cualquiera que sean estas. Con la salvedad de que en este caso el arrendatario no estará obligado a entregar o restituir los locales mientras no se le pague el valor de los perjuicios indicados. d. Casos excepcionales en los cuales el propietario puede abstenerse de renovar el contrato, sin que incurra en la obligación de indemnizar perjuicios: Estos casos son los siguientes: • Cuando haya habido por parte del arrendatario incumplimiento del contrato, mal uso o mala conservación de los locales o inmuebles arrendados, subarrendamiento de los mismos, en todo o en parte, sin la aceptación expresa o tacita del arrendador.
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Cuando el propietario o el arrendador necesite los locales o inmuebles para habitación suya, de sus padres, hijos o hermanos, o para un establecimiento suyo ya existente en otros locales de que sea privado por destrucción o por las causa previstas en este capitulo, o para la apertura o ampliación de un establecimiento del propietario del inmueble destinado a una empresa sustancialmente distinta de la que tuviere el arrendatario. Cuando los locales o inmuebles deban ser destruidos u objeto de reparaciones u obras necesarias que no puedan ejecutarse sin la entrega o desocupación de los mismos.
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Cuando la edificación vaya a ser demolida para la ejecución de alguna obra pública, o por su estado de ruina, o para la construcción de una nueva.
Pero el propietario debe dar al inmueble el destino que justifica las excepciones anteriores, pues de lo contrario, puede ser obligado a indemnizar los perjuicios causados al inquilino, según lo ya dicho. e. Derecho del arrendatario a ser preferido a cualquier otra persona en el arrendamiento de los locales nuevos, reconstruidos o reparados, cuando haya tenido que entregar su local por razón o motivos de reparaciones, reconstrucciones o nueva edificación: Este derecho es, desde luego, a la celebración de un nuevo contrato, ajustado según las nuevas condiciones que impongan las obras hechas, y como se trata de un inquilino anterior que vuelve al sitio donde tenia abierto y organizado su establecimiento, se prevé expresamente que no habrá lugar a pagar primas o valores especiales distintos del valor o precio del arrendamiento, que se fijará por peritos, en caso de desacuerdo. Con la salvedad de que los inquilinos más antiguos tienen mejor derecho que los más recientes. f. Hipótesis Distinta. Desahucios y Prorrogas: El artículo 520 ofrece una hipótesis diferente. Renovado el contrato y mientras el arrendatario cumpla sus obligaciones, solo podrá recuperarse el local o inmueble cuando: • El propietario lo necesite para su propia habitación. • Lo necesite para un establecimiento de comercio suyo destinado a una empresa sustancialmente distinta de la que tuviere el arrendatario. • Deba ser reconstruido o reparado con obras necesarias que no puedan ejecutarse sin la entrega o desocupación. • Deba ser demolido por su estado de ruina o para la construcción de una obra nueva. Y además siempre y cuando el propietario desahucie al arrendatario con no menos de seis meses de anticipación a la fecha de terminación del contrato, so pena de que este se considere prorrogado en las mismas condiciones y por el mismo término del contrato inicial. Ese lapso de seis meses se estima suficiente para que el arrendatario tome las medidas pertinentes a reducir o eliminar los perjuicios derivados de un traslado apresurado o intempestivo. g. Ineficacia completa de las cláusulas del contrato en que se exonere al propietario del cumplimiento de las obligaciones correlativas a los derechos mencionados del arrendatario: El artículo 524 del Código de Comercio establece que “contra las normas indicadas no producirá efecto ninguna estipulación de las partes”. Esta es una medida que tiene como fin impedir que el propietario abuse de su condición de tal para obtener del arrendatario una renuncia a esas ventajas o garantías. Porque, no tratándose de una mera nulidad, no es necesario declaración judicial previa para privar de efectos tales estipulaciones, sino que estas son ineficaces de pleno derecho, esto es, por el solo ministerio de la ley. Este elemento también tiene una clara manifestación al enajenarse un establecimiento, ya que si el establecimiento funciona en locales ajenos, se deberá ceder el contrato de arrendamiento y el derecho a su renovación; pero si son de propiedad del empresario enajenante, allí ira el derecho al arrendamiento de los mismos. Si en esta última hipótesis no se cumple lo dicho, se podrá accionar para que se formalice el respectivo contrato o para demandar la resolución de la enajenación por incumplimiento del vendedor. Para concluir, se advierte que todo lo expuesto no impedirá que el arrendador pida la restitución de los locales por el incumplimiento del arrendatario a las cláusulas del contrato relacionadas con el pago de la renta, la destinación y la conservación de la cosa arrendada. Porque no se trata de hacer salvedades a favor del inquilino mientras este ejecutándose el contrato, ya que todo ello queda sujeto a las reglas comunes sobre arrendamiento, se trata simplemente de regular la situación en que queda, al terminar el contrato, en relación con las ventajas inmateriales que haya creado en desarrollo de su empresa. I. DERECHO DE LA COMPETENCIA: 1-Definición: En Colombia el tema de la libre competencia apenas ha venido tomando importancia a partir de la Constitución de 1991, pues en las Constituciones anteriores no se hacia referencia al derecho de la competencia.
58 El artículo 333 de la Constitución es el que regula este tema, y establece: “La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los limites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades…” Como se puede ver fácilmente, la libre competencia es un derecho de todos, que como todo derecho tiene una función social, y tiene unos limites, los cuales son, los derechos de los demás y el bien común. Este derecho tiene fundamento constitucional pues Colombia es un Estado social de derecho, hay intervención y dirección de la economía por parte del Estado por expreso mandato de la ley y porque la Constitución protege los derechos colectivos y este es uno de ellos. Este derecho se puede proteger a través de una acción popular (art 88 C.P) y también mediante acciones individuales (ley 256/96 y Dto 2153/92). Este derecho consiste, según el profesor Alfonso Miranda en “la posibilidad efectiva que tienen los participantes en un mercado de concurrir a él en contienda con los demás, con el objeto de ofrecer y vender bienes o servicios a los consumidores, y de formar o mantener una clientela”. Dicha contienda tiene que desarrollarse en condiciones de lealtad. El Dr. Montoya establece que el derecho a la competencia es el conjunto de disposiciones que regulan la rivalidad de los agentes económicos en la constitución, desarrollo y protección de una clientela. Independientemente de la definición, lo que sí queda claro, es que se trata de un derecho, y de un derecho de todos, lo que quiere decir que no se circunscribe únicamente a los comerciantes, sino que abarca a todo aquel que pretenda o logre efectivamente concurrir al mercado para estar en contienda con otros ofreciendo y vendiendo sus bienes y servicios. Se tiene entonces que todas las normas que protegen este derecho se aplican a todo agente económico y no solo a los comerciantes. Es prudente recordar, no obstante lo anterior, que un deber de todo comerciante es no realizar actos de competencia desleal ni efectuar practicas comerciales restrictivas, debido a que, como se verá más adelante, son conductas violatorias al derecho de que se viene hablando. El bien • • •
jurídico que se protege aquí es: La libre competencia económica, y al protegerla se logra: Mejora en la eficiencia del aparato productivo. Mejora en la oferta y calidad de bienes y servicios. Libre escogencia / libre acceso al mercado
Este derecho en ocasiones se restringe o se limita, es decir, a veces no hay tal libertad de competencia. Unas veces dicha restricciones son permitidas por el ordenamiento jurídico, como en el caso de: • Monopolios de derecho – arbitrios rentísticos. • Derechos de propiedad industrial. Otras veces, tales restricciones configuran conductas violatorias de este derecho, y por tanto no están avaladas por el ordenamiento, tales como: • Competencia desleal • Prácticas restrictivas de la libre competencia ó practicas comerciales restrictivas • Integraciones empresariales no autorizadas. A continuación se explicarán estas tres últimas de manera amplia: 2-Competencia Desleal: a. Definición: Busca proteger al agente económico de las conductas desplegadas por otros agentes en la búsqueda de una clientela que estén en contravía de las buenas costumbres mercantiles y la buena fe comercial. Como ya se dijo, el agente comercial puede o no ser comerciante, además hay protección a pesar de que el agente victima y el victimario no tengan una competencia directa, o en otras palabras, a pesar de que no se disputen una misma clientela (antes un comerciante solo podía demandar a un comerciante, ahora un comerciante puede demandar a un medico).
59 Lo que se reprocha aquí es que un agente ejecute conductas contrarias a las costumbres mercantiles y a la buena fe comercial frente a otro ocasionándole así que le sea imposible concurrir al mercado o le embarace su estadía allí. Hay un exceso en la competencia. Estando en el campo de la competencia desleal lo que se mira son las relaciones entre los agentes económicos, se procura que ninguno de ellos se exceda en su actividad de competencia, hay primacía en proteger al interés particular. b. Actos de competencia desleal: La ley 256 de 1996 regula todo el régimen de competencia desleal y a partir de su artículo 7 hasta el 19 establece cuales son los actos de competencia desleal, así: ARTÍCULO 7o. PROHIBICIÓN GENERAL. Quedan prohibidos los actos de competencia desleal. Los participantes en el mercado deben respetar en todas sus actuaciones el principio de la buena fe comercial. …se considera que constituye competencia desleal, todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial. …se considera que constituye competencia desleal, todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en materia industrial o comercial, o bien cuando esté encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencias del mercado. ARTÍCULO 8o. ACTOS DE DESVIACIÓN DE LA CLIENTELA. Se considera desleal toda conducta que tenga como objeto o como efecto desviar la clientela de la actividad, prestaciones mercantiles o establecimientos ajenos, siempre que sea contraria a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia industrial o comercial. ARTÍCULO 9o. ACTOS DE DESORGANIZACIÓN. Se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto desorganizar internamente la empresa, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajeno. ARTÍCULO 10. ACTOS DE CONFUSIÓN. En concordancia con lo establecido por el punto 1 del numeral 3 del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto crear confusión con la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos. ARTÍCULO 11. ACTOS DE ENGAÑO: Comentario: El engaño es la generación de una representación distorsionada de una realidad en la mente del consumidor, como consecuencia de la conducta que despliega el competidor desleal. Se puede inducir a error respecto de la realidad de una actividad, de una prestación, de un servicio o de un producto. Se requiere entonces para que haya un acto de engaño que se den los siguientes elementos: -Que la persona, actividad, prestación, servicio o producto, cuya realidad se distorsiona, se encuentra identificado o cuando menos sea identificable. - Que para inducir a error respecto de la realidad de esa actividad, prestación, persona o producto se utilice o divulgue información falsa o incorrecta o se omitan características verdaderas de ellas. - Que dichas aseveraciones u omisiones sean susceptibles de inducir en tal error. ARTÍCULO 12. ACTOS DE DESCRÉDITO: Comentario: El descrédito es una afectación negativa del prestigio o reputación de un competidor ante su clientela. Esa afectación negativa del prestigio o de la estimación, no solo se predica de una persona, sino también de una actividad, de una prestación, de un establecimiento o de un producto. Esa afectación negativa del prestigio o reputación o de la estimación tiene como consecuencia que se vicia el juicio y la valoración que se tenía del competidor o de sus productos o servicios, afectando de esta forma las decisiones de compra. El descrédito es entonces la distorsión negativa de la imagen o reputación de una persona, marca, producto o servicio en al mente del consumidor. Se requiere entonces para que haya un acto de descrédito que se den los siguientes elementos: -Que la persona, la actividad, las prestaciones, el establecimiento o el producto que sufren el descrédito se encuentre identificado, o cuando menos sea identificable.
60 -Que respecto de esa persona, actividad, prestación o producto identificado o identificable un tercero utilice o difunda aseveraciones o indicaciones falsas o incorrectas, o que se omitan las verdaderas características de los mismos. -Que dichas aseveraciones u omisiones tengan por objeto o como efecto desacreditar, por ello deben ser susceptibles de afectar negativamente la reputación. ARTÍCULO 13. ACTOS DE COMPARACIÓN: Comentario: En el tema de las comparaciones el elemento característico de estas se basa en el ENFRENTAMIENTO que se exponga de las características objetivas de dos o más ofertas pertenecientes a distintos oferentes, los cuales pueden ser identificados o identificables. Se puede establecer entonces de lo anterior los siguientes elementos para que se configure el acto: - Tiene que haber comparación, es decir, se tiene que enfrentar dos cosas, fijar la atención en dos o más objetos para descubrir sus relaciones o estimar sus diferencias o semejanzas. Entonces para que haya comparación es preciso que la información que se transmita PLANTEE UN ENFRENTAMIENTO. - E l enfrentamiento debe versar sobre aspectos objetivos y comparables, toda vez que de lo contrario, es decir, si la comparación no se refiera a aspectos tangibles o medibles, no será posible establecer relaciones entre los elementos comparados. Por tanto, no existen comparaciones referidas a aspectos subjetivos. -En la información se debe encontrar identificado o debe ser identificable por los receptores de esta, la persona, la marca, el producto que se esta enfrentando con la oferta propia. Hasta aquí van los elementos para que haya una comparación. Hay otros tres elementos que deben darse para que la comparación se a desleal: - Que la comparación utilice aseveraciones falsas o incorrectas, ya sea del producto propio o del ajeno. - Que en la comparación se omitan las verdaderas características de los productos anunciados. -Que se comparen extremos que no sean análogos ni comparables. ARTÍCULO 14. ACTOS DE IMITACIÓN: Comentario: La imitación en principio es legal, pero si cierta actividad esta protegida por ejemplo por un derecho de autor, ya no se podría efectuar la misma. No basta tener patente, basta que se haya solicitado. Nunca basta la imitación, se necesita además generar confusión, pero es importante aclarar que si el agente no esta conciente de que genera confusión, allí ya no habrá competencia desleal. Cuando la imitación es repetitiva (usted hace eso yo hago eso, usted hace aquello yo hago aquello) y se ve la intención de neutralizar, habrá competencia desleal. ARTÍCULO 15. EXPLOTACIÓN DE LA REPUTACIÓN AJENA. Se considera desleal el aprovechamiento en beneficio propio o ajeno de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado. Sin perjuicio de lo dispuesto en el Código Penal y en los tratados internacionales, se considerará desleal el empleo no autorizado de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas o engañosas aunque estén acompañadas de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como "modelo", "sistema", "tipo" , "clase", "género", "manera", "imitación", y "similares". ARTÍCULO 16. VIOLACIÓN DE SECRETOS: Comentario: Para que se configure este acto de competencia desleal tiene que concurrir los siguientes elementos: -Tiene que haber un secreto empresarial. - Que una persona haya accedido a tal secreto legítimamente, con deber de reserva, o ilegítimamente. -Que el secreto se divulgue o se explote sin autorización de su titular. ARTÍCULO 17. INDUCCIÓN A LA RUPTURA CONTRACTUAL: . Comentario: La Superintendencia ha establecido que para que se configure este acto de competencia desleal deben concurrir cuatro elementos (resolución 6309 del 28 de febrero de 2003) a saber: -Necesidad de preexistencia, a las conductas denunciadas, de un contrato vigente o que se encuentre en causal de terminación regular. -La inducción debe provenir de un tercero competidor ajeno a la relación contractual.
61 -Que entre el sujeto activo de la conducta y el sujeto afectado exista, por disposición de la norma, una relación calificada de competencia. -Que la inducción sea ilegitima. ARTÍCULO 18. VIOLACIÓN DE NORMAS: Comentario: El cumplimiento de la ley genera gastos, y por tanto, no cumplirla generará ventajas, ejemplo de esto es el contrabando. La Superintendencia ha dicho que ella se podrá pronunciar en estos casos a pesar de que la autoridad competente no lo haya hecho, es decir, aquí no hay prejudicialidad. ARTÍCULO 19. PACTOS DESLEALES DE EXCLUSIVIDAD: Comentario: Esta norma fue declarada exequible condicionalmente. La Corte dijo: La norma sería inconstitucional si comprendiera, sin discriminación alguna, todos los pactos de exclusividad. En verdad, carece de razonabilidad y proporcionalidad, asumir que la cláusula de exclusividad per se viola la Constitución Política, sin tomar en consideración su efecto real en la restricción de la competencia, para lo cual resulta forzoso analizar el tipo de mercado, su tamaño, la posibilidad de que el bien pueda ser remplazado por otros, entre otros factores. Sin embargo, si la disposición acusada se interpreta correctamente, el problema constitucional se desvanece, puesto que el tipo de pacto que se proscribe es únicamente el que tiene el efecto real de restringir el acceso de los competidores en el mercado, vale decir, el que es capaz de producir de conformidad con los criterios anotados un efecto sustancial en la disminución de la competencia existente. La circunstancia de que la disposición demandada se refiera a prácticas restrictivas de la libre competencia, mientras el resto de la ley se ocupa de los actos de competencia desleal, no significa que se vulnere la unidad de materia, puesto que el tema genérico de la competencia sirve de eje al entero cuerpo legal." c. Acciones que surgen del régimen de competencia desleal: La acción preventiva o de prohibición: Busca que se ordena al demandado abstenerse de cometer la conducta de que se trate. Se interpone cuando el acto de competencia desleal no se ha producido ó el efecto negativo derivado de la comisión de la conducta aún no se ha producido. La acción declarativa y de condena: Busca que se declare la ilegalidad de la conducta, que se de la orden al infractor de remover los efectos de la conducta, y por último, que se indemnicen los perjuicios causados con la conducta. d. Aspectos procesales: Legitimación: La Activa: Cualquier persona que participe o demuestre su intención para participar en el mercado, cuyos intereses económicos resulten perjudicados o amenazados por los actos de competencia desleal, está legitimada para el ejercicio de las acciones. La Pasiva: Cualquier persona cuya conducta haya contribuido a la realización del acto de competencia desleal. Si el acto de competencia desleal es realizado por trabajadores u otros colaboradores en el ejercicio de sus funciones y deberes contractuales, las acciones previstas en el artículo 20 de esta ley, deberán dirigirse contra el patrono. Prescripción de la acción: Es de 2 años contados desde que se tuvo conocimiento de la persona que realizó el hecho o en todo caso 3 años desde su ocurrencia. Solo hay que aclarar que la Superintendencia ha establecido que cuando el acto de competencia desleal es diferido en el tiempo, el termino de prescripción empieza a corre desde el momento en que se ejecuto el primer acto (resolución 10875 de mayo 18 de 2005). Tramite: En los procesos por violaciones de las normas de competencia desleal serán competentes, a elección del demandante, la Superintendencia de Industria y Comercio (lo resuelve el grupo de competencia desleal) y el
62 juez civil del circuito, ambos tramitaran el litigio por medio del procedimiento abreviado (art 24 ley 256/96 y art 49 ley 962/05). Medidas cautelares: Son exactamente las mismas previstas para el proceso civil, pero hay una especial que es adicional, consistente en que cesen los actos de competencia desleal. Esta medida cautelar especial, además tiene una forma de ser decretada particular, pues se tiene que decidir si se concede o no dentro de las 24 horas siguientes a la petición de la misma (antes eran horas hábiles, ahora son de oficina). En caso de existir pretensiones indemnizatorias, estas se tramitarán dentro del mismo proceso. Las apelaciones se surten ante el tribunal de distrito judicial en la sala civil. Este proceso siempre se inicia a petición de parte, nunca de oficio, como si puede suceder en las prácticas comerciales restrictivas. 3-Practicas Comerciales Restrictivas: a. Definición: Es toda conducta desplegada por los agentes que intervienen en el mercado que tenga por objeto, o como efecto, (esto es, que tiene la finalidad o que efectivamente consigue independientemente de si ese era su cometido) restringir, falsear, torpedear o de alguna manera influenciar negativamente la libre competencia buscando reducirla artificialmente. Impedir: Eliminación total de la competencia. Restringir: No se elimina totalmente sino con relación a ciertos modos de acción competitiva. Falsear: Como consecuencia de un acuerdo decisión o práctica los competidores enfrentan una disminución provocada de la competencia. Aquí solo se mira al agente respecto de su actuación en el mercado, lo que se percibe es una disminución de la competencia, se atiende más el interés general. b. Conductas que constituyen prácticas comerciales restrictivas: Son: • • •
Actos restrictivos de la Libre Competencia. Acuerdos Restrictivos de la Libre Competencia. Abuso de Posición Dominante.
A continuación se explicarán cada uno de ellos: Acuerdos restrictivos de la competencia: Acuerdo: todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas. Los acuerdos pueden ser concientes o inconscientes. Si el acuerdo se hace mediante contrato, la autoridad administrativa podrá declarar su nulidad, este es el único evento en que ello se hace por fuera de la jurisdicción. El artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 establece, de manera enunciativa, que son contrarios a la libre competencia los acuerdos que tenga por objeto o como efecto: La fijación directa o indirecta de precios. Determinar condiciones de venta o comercialización discriminatoria para con 3ros. La repartición de mercados (se refiere a lugares)
La asignación de cuotas de producción o de suministro (yo produzco esto, usted aquello, es repartición de productos). La asignación, repartición o limitación de fuentes de abastecimiento de insumos productivos. La limitación de los desarrollos técnicos.
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Ventas atadas. Abstenerse de producir un bien o afectar sus niveles de producción.
Acuerdos Restrictivos de la Libre Competencia: Acto: todo comportamiento de quienes ejerzan una actividad económica. El artículo 48 del mismo decreto establece, de manera taxativa, que son contrarios a la libre competencia los actos: Infringir normas sobre publicidad contenidas en el estatuto de protección al consumidor. Influenciar a una empresa para que incremente precios o desista de su intención de rebajarlos. Negarse a vender o prestar servicios a una empresa o discriminar en contra de la misma como retaliación a su política de precios. Abuso de Posición Dominante: Posición dominante: Es cuando una empresa tiene la posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado. El artículo 50 del mismo decreto establece que cuando exista posición dominante constituyen abuso de la misma las siguientes conductas (son taxativas): Disminución de precios por debajo de los costos cuando tenga por objeto eliminar uno o varios competidores o prevenir la entrada o expansión de estos (precios predatorios). Discriminar a un consumidor o a un proveedor. Ventas atadas. Obstruir o impedir a 3ros el acceso a los mercados o a los canales de comercialización c. Régimen de excepciones: Cuando hablamos de excepciones nos referimos a que a pesar de que se configure cualquiera de las prácticas comerciales restrictivas, si se dan unos supuestos simultáneos a ellas, dichas prácticas no se tendrán como contrarias a la libre competencia. Se tienen dos clases de excepciones, la general y la individual. La primera, si se dan los supuestos automáticamente deja de ser sancionable, por el contrario la segunda, para que no lo sea requiere que se haga una petición. En Colombia la general, esta establecida en el artículo 49 del decreto 2153 de 1992, el cual establece que no se tendrán como contrarios a la libre competencia los acuerdos y actos (porque la excepción solo es para ellos) que: tengan por objeto la cooperación en investigaciones y desarrollo de nueva tecnología. Los acuerdos sobre cumplimiento de normas estándares y medidas no adoptadas como obligatorias por el organismo competente cuando no limiten la entrada de competidores al mercado. se refieran a procedimientos, métodos, sistemas y formas de utilización de facilidades comunes. La excepción individual, que como ya se dijo se tiene que solicitar se haga efectiva la excepción, esta establecida en el parágrafo del artículo 1 de la ley 155 de 1959. Dicho artículo establece que: Se autorizará la celebración de acuerdos o convenios, que no obstante limitar la libre competencia, tengan por fin defender la estabilidad de un sector básico de la producción de bienes o servicios de interés para la economía general. Dicha solicitud se hará a la Superintendencia de Industria y Comercio. Esta entidad estableció que para determinar que es un sector básico de la producción de bienes y servicios de interés para la economía, se tendría en cuanta: La ubicación, el porcentaje de producto interno bruto que representa y el número de empleos que genera, entre otras cosas. d. Sistema de evaluación de las prácticas comerciales restrictivas: Existen dos reglas para establecer si hay o no una práctica comercialrestrictiva: La regla per se:
64 Es originaria del sistema europeo. Esta regla implica primero que la ley tenga un catalogo de conductas que ella misma considera practicas comerciales restrictivas. La aplicación de la regla entonces consiste, en verificar si se cometio alguna de aquellas conductas establecidas por la ley, nada más. No es necesario demostrar un daño actual. Al supuesto infractor sólo le queda demostrar que no se cometió la conducta. La regla de la razón: Es originaria del sistema norteamericano. La ley no establece ningún catalogo de conductas consideradas practicas comerciales restrictivas. La aplicación de la regla consiste en que se mira si la conducta afecta el mercado, Implica un estudio detallado de sus características así como de las circunstancias de hecho que la rodearon. Se tiene en cuenta la naturaleza, el propósito y el efecto de la restricción. Al supuesto infractor solo le queda demostrar que la conducta no es anticompetitiva, que genera efecto de eficiencia o un beneficio para los consumidores. e. Aspectos procesales: El procedimiento para estas violaciones es netamente administrativo, y se tramita única y exclusivamente ante la Superintendencia de Industria y Comercio. El proceso puede iniciarse de oficio o a petición de parte, si es este último se hará mediante derecho de petición. La acción tiene la misma prescripción que se da para los actos administrativos. Iniciado el proceso, lo primero que se hace es una investigación preliminar, donde determinan si realmente hay indicios de que este cometiendo alguna de las conductas antes descritas. En caso de que así sea, se abre la investigación y se le notifica al denunciado. Todo el proceso es llevado por la división de la promoción de la competencia. Se surte un periodo probatorio y luego el superintendente delegado (de la promoción de la competencia) le manda un informa motivado (proyecto de solución) al superintendente para lo apruebe o lo rechace. Si lo aprueba, lo hará por medio de una resolución, la cual será la decisión. Como se trata de un acto administrativo, tiene recurso de reposición en la vía gubernativa, y además las acciones correspondientes en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Para concluir, es importante mencionar que este proceso puede clausurar en cualquier momento si el presunto infractor brinda garantías suficientes de que suspenderá o modificará la conducta por la cual se le investiga. 4-Integraciones empresariales no autorizadas: J. PROPIEDAD INTELECTUAL:
