BOSQUEJO HISTÓRICO DE LA FORMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Lo que hoy en día conocemos como Derecho Internacional Privado es el fruto de múltiples esfuerzos intelectuales por parte de personas particulares (juristas estudiosos del derecho).
Estados, continentes enteros, asociados
nacionales e internacionales que han
organizado conferencias, sesiones de
estudio, simposios, fomentando publicaciones, etc. Los principios que hoy nos parecen simples, evidentes, lógicos y fáciles son el resultado de un arduo trabajo.
Carlos Larios Ochaita, en su libro Manual de Derecho Internacional Privado, adopta en su exposición y presentación el orden y conceptos expuestos por Dunker Briggs, ya que es más didáctico el método y división que él presenta, el estudio se divide en tres partes:
1. Labor privada individual 2. Labor Privada colectiva 3. Labor gubernamental
1. Labor Privada Individual Bajo este título incluimos a todos aquellos juristas o escuelas que en su calidad privada, muchas veces sin el apoyo de nadie, dedicaron gran parte de su vida y esfuerzo intelectual a explorar en los campos del saber y la investigación doctrinal internacional privada.
1.1. Origen El Derecho Internacional nació cuando cesaron de existir las sociedades de vocación “universalista”; es decir, cuando aparecieron las repúblicas, los estados,
principados, ducados, los reinados, etc.
Al desintegrarse el Sacro Imperio
Romano, comenzó la vida individual de los estados cuando se principió a respetar la personalidad de los estados comenzó el Derecho Internacional.
1.2. Derecho Romano En Roma, aún y cuando fue una sociedad respetuosa de las costumbres y tradiciones de los “extranjeros”, no existió un verdadero derecho internacional, existió, sí, una rama interna especial del derecho llamado ius gentium (derecho de las gentes) aplicable a los extranjeros, el ius gentium se concibió como el conjunto de reglas que la razón natural ha dictado en todas las legislaciones; era aplicado por el Ludex Recuperator y el Praetos Peregrinus.
Algunos juristas han querido ver en el ius gentium el inicio del Derecho Internacional, olvidando que el Derecho Internacional está constituido por la consecuencia de la concurrencia de varias soberanías.
1.3. Edad Media En la Edad Media dominó la idea de la “territorialidad” de la ley, probablemente bajo la influencia del feudalismo que confundió “soberanía” con propiedad. En esta época los germánicos no impusieron sus leyes a los pueblos conquistados, sino que las preservaron, conservando así “la territorialidad” de las leyes de los pueblos conquistados. En cuanto a ellos mismos, consideraron sus propias leyes como “personales”, las llevaban consigo donde quiera que iban, originando así verdaderos conflictos al invocar cada uno su “propia ley” en caso de problema.
1.4. Los Glosadores y Post-Glosadores Los glosadores y post-glosadores fueron juristas que para resolver los conflictos de leyes se dedicaron a “glosar, comentar”, parafrasear, clarificar las disposiciones del derecho Romano y los Digestos, así como los diferentes trabajos (el Código) de Justiniano.
1.5. Teoría de los Estatutos En el curso del siglo XIII florecieron grandes ciudades caracterizadas por su comercio,
su
influencia
intelectual,
etc.;
estas
ciudades
se
destacaron
principalmente en Italia: Génova, Pisa, Milán, Florencia, Venecia, Bolonia. Casa una de estas ciudades adquirió bastante autonomía: cada una de ellas estaba sometida a un doble cuerpo legal: en un plano se regían por las disposiciones del Derecho Romano, disposiciones que eran comunes a todas las ciudades, a todo el territorio italiano; en otro plano se regían por sus propias disposiciones,
a las primeras se les llamó simplemente “LA LEY”, a los
segundos se les llamó ESTATUTOS; el estatuto es pues, “una ley particular, local municipal, aplicable dentro de un territorio pequeño bien determinado”, mientras que la ley es de portada y aplicación muy amplia.
Esta duplicidad de
ordenamientos jurídicos así como la multiplicidad de estatutos llevó a conflictos entre los estatutos y la ley común, y entre los estatutos de diferentes ciudades, debido a que los ciudadanos de cada una de dichas ciudades, con el auge del comercio y la facilidad de comunicación, se desplazaban de una ciudad a otra con bastante frecuencia y efectuando en cada una de dichas ciudades actos jurídicos.
Los problemas generados por la multiplicidad de estatutos y su conflicto con la ley común, llevó a tratar de encontrar soluciones, ésta, dependiendo del lugar donde fueron propuestas, recibieron los nombres de soluciones de la Escuela Italiana, de la Escuela Francesa, de la Escuela Holandesa, etc.
1.5.1. La Escuela Italiana Dos son los juristas que caracterizaron, como sus máximos exponentes, la Escuela Italiana: Bartolo de Saxoferrato (1314-1357) y Charles Domoulin (1500-1566).
a.
Bartolo de Saxoferrato Bartolo de Saxoferrato inició sus estudios preguntándose: Es estatuto de un
territorio ¿se aplica a quiénes no son súbditos?, si la respuesta es afirmativa, entonces el estatuto es de portada extraterritorial; si la respuesta es negativa, entonces el estatuto es territorial. Sin embargo, Bartolo se dio cuenta que era imposible proceder por medio de “reglas generales”, optó por la aplicación del método escolástico de distinguir y subdistinguir. Distinguió entre estatutos que se refieren a contratos, a sucesiones y otros. En cuanto a los contratos, debe subdistinguirse entre la forma, el proceso y los efectos. La forma se regirá por el principio de Locus regit actum (el lugar rige el acto), el proceso por el principio de la Lex Fori (ley del lugar del tribunal), y los efectos dependerán de si éstos son naturales o accesorios; los naturales se rigen por la regla Locus regit actum, los accesorios por la regla de la lex executionis. En cuanto a las sucesiones, la forma se rige por el principio de locus regit actum, en cuanto a la capacidad, ésta se
rige
por
el
extraterritorialidad.
estado
personal.
Por
consiguiente
territorialidad
y
En cuanto a los otros estatutos, debemos distinguir, dijo
Bartolo, entre los prohibitivos y los favorables; en los primeros debemos subdistinguir entre la forma (de carácter territorial), los actos propiamente dichos (de carácter extraterritorial) y las personas (de carácter territorial).
Bartolo
procedió pues a la disección de las relaciones jurídicas, buscando en esta forma una solución justa las mismas.
b.
Charles Dumoulin Domoulin sigue en lo esencial a Bartolo, aunque dio más importancia a la
“territorialidad”, probablemente influenciado por su origen francés. Su principal mérito consiste en haber enunciado el principio de la autonomía de la voluntad. Dumoulin distinguió entre estatutos que se refieren a la forma de los actos y sentencias, los cuales aplican la regla Locus regit actum; los que se refieren al fondo del derecho que se subdistinguen entre aquellos actos que reconocen la soberanía de las partes al manifestar su voluntad en la elección de la ley que desean los rija, y aquello actos que dependen enteramente de la ley, si éstos se refieren a las cosas serán territoriales, si se refieren a las personas serán extraterritoriales.
1.5.2. Escuela Francesa (de la primera época) Su máximo exponente fue Bertrand D’Argentre (1519-1590).
Su idea
fundamental fue que los estatutos son territoriales, lo cual caracterizó, y en cierto modo todavía caracteriza, a los franceses.
Para D’Argentre todos los
estatutos son reales, y excepcionalmente personales. Es tributario de la falsa idea que confundió soberanía con propiedad de la tierra. La tendencia de esta escuela contrariamente a la Escuela Italiana, fue esfuerzo por elaborar unas pocas normas de carácter general que diera solución a los conflictos.
1.5.3. Escuela Holandesa Sus máximos exponentes fueron Paulo Voet (1619-1677) y Juan Voet (1647-1714). En general siguieron a la Escuela Francesa, e innovaron en dos aspectos:
Introdujeron la idea de los estatutos mixtos (entre los reales y personales) y
La idea de que las leyes extranjeras se aplica, excepcionalmente, por pura cortesía o comitas.
1.5.4. Escuela Francesa (segunda época) Sus máximos exponentes fueron Boullenois (1680-1762), Bouhier (16731746) y Froland (1746).
Boullenois se pronunció así:
Todos los estatutos son personales o reales;
El carácter personal o real de los estatutos se determina por su propio objeto o por la intención del legislador; y
Son personales aquellos estatutos cuyo objeto es legislar el estado y capacidad; estos últimos pueden ser de carácter universal y entonces son extraterritoriales, o de carácter particular y entonces será extraterritoriales solamente cuando no hayan bienes en litigio.
Bohuer añadió que en caso de duda, debe pronunciarse por el carácter personal de los estatutos.
Froland insiste sobre el valor de la persona, afirma él que los bienes fueron creados para la persona y no ésta para aquellos. Froland tiene el mérito de haberse dedicado sobre todo a examinar los casos de sucesiones.
Podemos afirmar que la Escuela Francesa de la segunda época se caracterizó por un mayor énfasis en el estatuto personal y por haber abandonado la idea central de la clasificación de los estatutos entre personales y reales como punto de partida.
El mérito de todas las escuelas anteriores fue el de haber introducido en el Derecho Internacional Privado, principios que hoy en día son axiomas en nuestra materia; a saber: La ley del domicilio para regular el estado y la capacidad de las personas; La lex rei sitae para los bienes inmuebles;
El locus regit actum para las formas de los actos jurídicos; La autonomía de la voluntad para los efectos de los contratos; La lex fori para regular los aspectos procesales; La territorialidad de la ley penal. Tiene también el merito de movilizar el derecho al establecer la extraterritorialidad en ciertos asuntos.
1.6. Época Moderna La época moderna del Derecho Internacional Privado, caracterizada por la aparición del convencimiento de que el Derecho Internacional Privado constituye una rama especial del Derecho en general; a ello contribuyeron autores de Europa y de América, entre los principales Story (USA), Burge (Gran Bretaña), Shaffner (Alemania), Rocco (Italia), Foelix, Savigny y Masse (Francia).
También se
hicieron los primeros intentos de codificación por Ferrater (España), Paroldo (Italia), Petruxcevecz (Alemania), Bustamante (América)
Es también a partir de ésta época que se enuncian los sistemas de solución, consistentes en doctrinas formuladas por los estudiosos, los cuales pretenden aportar soluciones a todos los conflictos de leyes.
Tenemos las
siguientes escuelas:
a.
Escuela Angloamericana En principio los tribunales ingleses solo aplicaban las leyes inglesas a los
conflictos de leyes; bajo la influencia de la Escuela Holandesa introdujeron la idea de la comity of nations o cortesía, aceptando así la extraterritorialidad de las leyes en ciertos casos. Hoy en día, a causa de que la noción de comity es muy vaga y subjetiva, está siendo reemplazada por la teoría de los vested rights (derechos adquiridos) de Beale y Dicey.
Los Estados Unidos, tributario en un sistema legal de Inglaterra, adoptó naturalmente las tendencias inglesas.
b.
Italia La Escuela Italiana Moderna sostiene que las leyes son personales, y por
consiguiente siguen y acompañan a la persona; la ley aplicable en caso de conflicto es la ley personal que se considera ser la de la nacionalidad y rige la capacidad, el estado, los bienes pertenecientes a dichas personas y los actos jurídicos de las mismas. Convienen en que algunas excepciones sufre el principio de la nacionalidad.
c.
Savigny (Alemania) Savigny hace el planteamiento siguiente: las reglas están destinadas a regir
las relaciones de derecho, ahora bien, ¿cuáles son sus límites territoriales? ¿Qué relaciones le están sometidas? El derecho positivo es tributario de la educación, la cultura, el clima, la psicología, etc. Las reglas de derecho positivo pueden dirigirse a las personas en sí mismas o a las relaciones de derecho, siendo estas últimas, sobre un patrimonio (sucesión), obligaciones y la familia. En el fondo siempre es la persona el objeto directo e inmediato de la regla de derecho, primero en sí misma y/o en sus diferentes relaciones.
En caso de conflicto lo que procede es buscar para cada relación jurídica el dominio del derecho más conforme con la naturaleza propia y esencial de esta relación; preguntarse: ¿Cuál es dominio jurídico al que pertenece por su propia naturaleza la relación jurídica de merito?
Lo lógico es que si se trata de la
persona misma deberá aplicarse el derecho positivo perteneciente a su domicilio; si se trata de contratos u obligaciones se aplicará la autonomía de la voluntad y el lugar donde se cumplirá; y finalmente, si se trata de bienes, el lugar de la
situación o el domicilio del propietario. En resumen, la idea guía y fundamental es la naturaleza de la relación jurídica.
Savigny ha tenido gran influencia en América y Europa; destruyó el principio absoluto de la territorialidad de la ley y lo sustituye por la comunidad del derecho como punto central para la solución de conflictos.
Algunos actores opinan que lo introdujo en la doctrina de Savigny fue un método de solución de conflictos. Introdujo lo que hoy en día se conoce con el nombre de puntos de conexión en la norma de conflicto.
d.
Pillet, Francia Pillet introdujo la distinción entre leyes que se dirigen a la persona y leyes
que se dirigen a la sociedad; las primeras son extraterritoriales, las segundas son territoriales.
e.
Lainé, Francia Sostiene un retour (regreso) a la Escuela Italiana.
f.
Bustamante o Doctrina de la Habana Bustamante resume los problemas de los conflictos de leyes en tres
grandes preguntas: ¿Por qué se aplican las leyes extranjeras en territorio que no son los propios?
Y responde que varias han sido las respuestas; algunos
sostienen que es por la interdependencia de los estados; otros que es por cortesía; otros que se fundamentan en la naturaleza humana como una de sus principales exigencias; y finalmente, otros, que es debido a la Comunidad Internacional que tiene necesidad de coexistir jurídicamente y
proteger la naturaleza cosmopolita del hombre. Bustamante se inclina por esta última razón como lo más conforme a los intereses de los pueblos. ¿Qué clase de leyes tienen o no eficacia extraterritorial y cuál es el motivo determinante de la diferencia? Respondiendo a ésta pregunta, Bustamante distingue entre leyes de orden privado las cuales se aplican dependiendo de la interpretación que se haga de la voluntad de las partes: Leyes de Orden Público Interno las cuales son interés del Estado, este las aplica y sujeta a ellas a todos los que están domiciliados o no en su propio territorio y que las seguirán donde quiera que vaya. Finalmente, Leyes de Orden Público Internacional que obligan a todos aquellos que se encuentren en
su territorio, nacionales o no y de carácter absolutas e
imperativas en el mismo. ¿Qué instituciones o relaciones jurídicas corresponden a cada uno de los grupos de leyes antes mencionadas? Responde así: o Al orden privado pertenece la autonomía de la voluntad, los contratos, las instituciones procesales como la sumisión a la competencia de los tribunales y procedimiento arbitral. o Al orden público interno pertenecen el estado, la capacidad, el derecho de familia, las sucesiones, algunas leyes penales como la que castiga la traición. o Al orden público internacional pertenece el derecho político, constitucional, administrativo, el derecho penal, el derecho procesal general, el derecho de los bienes, la moral y las buenas costumbres.
2.
Labor Privada Colectiva Este título se refiere al trabajo elaborado por las conferencias
internacionales, por las principales asociaciones de carácter internacional como son la Asociación de Derecho Internacional de Bruselas, el Instituto de Derecho Internacional de Gante, el Instituto Americano de Derecho Internacional. Estas instituciones preparan memorial, editan revistas especializadas, preparan
proyectos, estudian la jurisprudencia de los diferentes estados y la analizan. Su influencia ha sido importante debido a la calidad de los miembros que las conforman.
Labor Gubernamental Europea
3.
Esta labor se ha manifestado en los esfuerzos de los gobiernos por lograr la codificación de las normas del Derecho Internacional Privado.
Se ha
desarrollado en el seno de conferencias diplomáticas. Italia fue pionera en este campo a instancias de Mancini.
Holanda también se ha distinguido en este
campo; es el estado europeo que más ha contribuido a la codificación del Derecho Internacional Privado; en la Haya, entre 1893 y 1928, se han celebrado seis conferencias internacionales produciendo los siguientes documentos:
a.
Convención sobre cuestiones relativas al procedimiento civil
b.
Convención sobre tutela de menores
c.
Convención sobre el matrimonio
d.
Convención sobre la separación de cuerpos y divorcio
e.
Convención sobre efectos del matrimonio
f.
Convención sobre la guarda de mayores
g.
Proyecto de Convención sobre la quiebra
h.
Proyecto de convención sobre la asistencia judicial gratuita
i.
Proyecto de convención sobre conflicto de leyes y jurisdicción en materia de sucesiones y testamentos. Aun y cuando fueron firmadas por gran número de países algunos de los
cuales
las denunciaron posteriormente, ninguna ha alcanzado el número de
ratificaciones necesario a su entrada en vigor. Queda a estas convenciones o proyectadas convenciones el mérito doctrinario de haber explorado en materia tan difícil.
Para la elaboración de trabajos científicos, su consulta resulta
indispensable.
4.
Labor Gubernamental Americana El trabajo de los gobiernos americanos, ha conseguido mejores resultados
que el de los gobiernos europeos, habiendo cristalizado en el Código de Derecho Internacional Privado y los Tratados de Montevideo, ambos representantes de dos sistemas con algunos seguidores, y ambos en vigor en su respectivo ámbito territorial. Entre los instrumentos representantes de ese trabajo tenemos:
a.
El tratado para establecer reglas uniformes de derecho Internacional Privado, conocido como Tratado de Lima en 1978, aunque no alcanzó el número de ratificaciones necesarias para su entrada en vigor.
b.
Los tratados de Montevideo de 1988-1990, son los siguientes: a. Tratado sobre Derecho Civil Internacional b. Tratado sobre Derecho Penal Internacional c. Tratado sobre Derecho Comercial Internacional d. Tratado sobre Derecho Procesal Internacional Estos cuatro tratados tienen el merito de haber entrado en vigor y de permanecerlo todavía entre Argentina, Uruguay, Paraguay, Perú, y Bolivia, Colombia no se adhirió al Penal Internacional. e. Tratado sobre propiedad literaria y artística f. Tratado sobre patentes de invención g. Tratado sobre marcas de comercio y de fábrica h. Tratado sobre ejercicio de profesiones liberales i.
Protocolo sobre la aplicación de las Leyes Extranjeras
Estos cinco últimos instrumentos han sido ratificados por varios países americanos y tienen el merito de que a los mismos se ha adherido algunos países europeos. c.
Tratados de Montevideo de 1939-1940. Tuvo dos etapas: en la primera se firmaron: a. Tratado sobre Asilo y Refugio Políticos b. Tratado sobre Propiedad Intelectual
c. Tratado sobre el Ejercicio de Profesiones Liberales En la segunda se firmaron: d. Tratado de Derecho Civil Internacional e. Tratado de Derecho Penal Internacional Estos instrumentos ponen al día los tratados antes firmados en 1988; además: f. Tratado de Derecho de Navegación Comercial Internacional g. Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional h. Tratado de Derecho Procesal Internacional Hasta hoy en día ninguno de los tratados firmados en 1939-1940 ha conseguido el número de ratificaciones necesario para su entrada en vigor.
En el ámbito del quehacer panamericano, en sus diferentes Conferencias Panamericanas, se han firmado también una cantidad considerable de proyectos, de convención, convenios, protocolos, etc., se ha adoptado una cantidad considerable
de resoluciones para regular diferentes aspectos del Derecho
Internacional Privado. Los principales son:
1. Primera Conferencia Panamericana en Washington 1989-1990 a. Convenio para la formación de los Códigos de Derecho Internacional Público y Privado de América b. Convenio para la protección de las Obras Literarias y Artísticas c. Convenio para el ejercicio de profesiones liberales d. Tratado sobre extradición y protección contra el anarquismo e. Tratado sobre patentes de invención, dibujos y modelos industriales, y marcas de comercio y de fabrica f. Convención relativa a los derecho de extranjería 2. Tercera Conferencia Panamericana en Rió de Janeiro, 1906 a. Convención que fija la condición de los ciudadanos naturalizados que renuevan si residencia en el país de origen
b. Convención sobre patentes de inversión, dibujos y modelos industriales, marcas de fabrica y de comercio, y propiedad literaria y artística c. Convención sobre codificación del Derecho Internacional Público y Privado 3. Cuarta Conferencia Panamericana, Buenos Aires, 1910 a. Convención sobre propiedad literaria y artística b. Convención sobre patentes de invención, dibujos y modelos industriales c. Convención sobre marcas de fabrica y de comercio 4. Quinta Conferencia Panamericana a. Convención sobre la protección de marcas de fabrica, comercio y agricultura y nombres comerciales 5. Sexta Conferencia Panamericana, Habana, 1928 a. Convención sobre Derecho Internacional Privado, que dio como principal resultado el Código de Derecho Internacional Privado, hoy en día en vigor entre la mayoría de los países de América; la revisión de este instrumento se inicio en el año 1950 y ya dio sus primeros frutos; b. Convención sobre condición de los extranjeros. 6. Séptima Conferencia Panamericana a. Convención sobre nacionalidad b. Convención sobre nacionalidad de la mujer c. Convención sobre extradición
Los esfuerzos americanos en el campo del Derecho Internacional Privado, ha dado buenos frutos; lo ideal siempre se ha considerado la codificación completo. A dicho efecto se ha formado varios cuerpos encargados de llevar a cabo los estudios, presentar anteproyectos, mantener al día, a los gobiernos, adecuar las nuevas instituciones jurídicas dentro del marco de una legislación
internacional, etc.
Estos cuerpos colegiados son de diferente calidad por su
misión, por sus miembros, por su ámbito jurisdiccional. Son los siguientes:
Las comisiones nacionales de Codificación (de naturaleza nacional)
Las Comisiones Permanentes (de naturaleza regional)
La Comisión de Expertos (de portada continental)
La Conferencia Internacional de Jurisconsultos Americanos (de portada continental)
El consejo Interamericano de Jurisconsultos (como órganos de la OEA)
El Comité Jurídico Interamericano, es actualmente la comisión permanente del Consejo Interamericano de Jurisconsultos, con sede en Río de Janeiro
Existe hoy en América, dos grupos de países: aquéllos que sólo se rigen por el Código de Derecho Internacional Privado, y aquéllos que además han ratificado los Tratados de Montevideo (en 1889-1890); en caso de conflicto, la solución deberá atender al instrumento que es común a ambas partes.
Bibliografía
Larios Ochaita, C. (1989). Manual de Derecho Internacional Privado.
(U.
Universitaria.
d. Guatemala,
Ed.)
Guatemala:
Editorial