DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Catedra: Dr. Nuñez
Concepto: DIP es aquel que comprende las relaciones jurídicas de un individuo o persona privada en las que se utiliza el derecho internacional y que tienen un elemento ostensible u oculto, extraño al derecho local El elemento extraño al Derecho local es ostensible cuando aparece en la relación jurídica y es verificable sin necesidad de indagación, por ejemplo, el lugar de ejecución de un contrato distinto al lugar de celebración. En cambio, hay distintos supuestos en los que el elemento extraño de la relación jurídica se encuentra oculto, en razón de que para desentrañarlo se requiere una indagación sobre actos o hechos constitutivos; por ej. Una sociedad domiciliada en un país pero integrante de un holding o de un grupo económico como controlante o controlada Naturaleza: Se aplicará el DIP en aquellas relaciones jurídicas sin importar que sean de carácter civil, comercial o penal; es suficiente que el interés comprometido sea de una persona privada y que a su respecto se plantee el problema de la ley que la reglamenta y de la jurisdicción competente. Es decir, para hablar del DIP es necesario que exista una relación jurídica en la que se usa el derecho internacional y donde haya un elemento ostensible u oculto. 4) Objeto: Encontramos distintas escuelas Escuela Latina: Entendía que el DIP tenía un triple objeto que se analizaba en un orden de prioridad preestablecido: 1) la nacionalidad, 2) el trato al extranjero, 3) el conflicto de leyes. La prioridad establecida resulta porque primero debía analizarse la nacionalidad del sujeto de la relación, luego el tratamiento conferido por el derecho al extranjero en orden al goce del derecho que pretendía ejercer, y por último determinar la ley aplicable a la relación. Escuela Angloamericana: posee un doble objeto. Entiende que el objeto es el conflicto de jurisdicciones y el conflicto de leyes, asigna también un orden de prioridad al acordar primacía a los conflictos de jurisdicción, pues el problema de la ley aplicable será resuelto por el juez tras determinar su propia competencia. Escuela Germánica: entiende que el único objeto del DIP es el conflicto de leyes; por tanto la solución estriba en elegir una ley entre varias que pretenden competencia para regir la relación internacional. Finalidad del DIP: el DIP no tiene una única finalidad, en razón de la amplitud y variedad de su objeto; inicialmente protegía a las personas físicas y posteriormente a las personas jurídicas; con la expansión de las fronteras comerciales, económicas y tecnológicas, podemos decir que el DIP busca resolver los problemas donde existen elementos extranjeros al tiempo que garantiza la seguridad jurídica en el ámbito internacional y protege al hombre. Es opinión común que la finalidad del DIP es garantir la seguridad jurídica en el ámbito internacional y 1
proteger al hombre en el seno de la sociedad universal respetando su condición de ser sociable y libre. Es el Derecho universal del hombre porque está destinado a regir su personalidad civil en todas sus fases como miembro de la humanidad Doctrinas conflictuales: Son las diferentes doctrinas creadas para la solución de los conflictos de leyes 1) Postura de Savigny o Domicilista: Elabora su teoría de la comunidad jurídica de los Estados fundada en 2 pilares: el derecho romano y el derecho canónico con el fin de dar una explicación a la extraterritorialidad del Derecho. El derecho de los diferentes estados europeos occidentales reconoce como base estos 2 pilares por lo que en esencia cada uno de esos derechos será igual, existirá un mínimo de equivalencia, salvo que esas equivalencias afecten o alteren las leyes rigurosamente obligatorias, como sería aceptar la aplicación de la poligamia en países que posean leyes que la prohíban. Regla de solución: Sostiene que cuando el juez está ante un conflicto de leyes de Estados, debe analizar cuidadosamente la verdadera naturaleza jurídica de esa relación. Para ella da una “Regla de Solución” por la cual ante una relación jurídica en conflicto el juez debe resolverla inicialmente por el derecho local, pero si la ley local no alcanza para satisfacer la necesidad planteada, puede optar por la que mejor se adapte dentro de la “inmensidad de leyes” europeas, las que como ya hemos dicho partían de una base común: el derecho canónico y el romano. Si la ley local no alcanza y debe ir a la inmensidad de leyes, el juez debe analizar la naturaleza propia de la relación, sin importar que el derecho sea nacional o extranjero. Para ello busca el asiento de la relación jurídica. Si lo analiza desde la persona en sí misma, la somete a la ley de su domicilio, la cual también determina su capacidad para el goce y ejercicio de los derechos. Si recepta la ley considerando los bienes, juzgará la situación conforme a la ley donde dichos bienes estén ubicados, ya que quien quiere adquirir o ejercer un derecho sobre una cosa, se transporta con la intención al lugar que las mismas ocupan y para esta relación jurídica especial se somete voluntariamente al derecho de ese lugar. En materia de obligaciones, Savigny distingue entre las obligaciones unilaterales y las bilaterales. Para las obligaciones unilaterales como la obligación misma representa una imposición a la persona del deudor, el asiento de la relación jurídica será el domicilio del deudor y las leyes que en el mismo rijan. En cambio en las obligaciones bilaterales, las partes son recíprocamente acreedoras y deudoras razón por la se deberá escoger entre el lugar de constitución de la obligación o el lugar de cumplimiento de la misma; siendo más adecuado este último ya que es el lugar donde se agotará la relación entre las partes. Con respecto al derecho de sucesión, como constituye la voluntad de la persona de trasmitir su patrimonio al momento de su muerte, sea en forma expresa (testamento) o tácita (ab intestato) liga esta circunstancia con la persona del causante y por lo tanto será regido por el derecho local del domicilio del difunto a la época de su muerte 2
En el derecho de familia toma el domicilio del marido como sede o asiento jurídico ya sea para determinar la ley que regirá en lo relativo al matrimonio. El nacimiento de un hijo da origen al poder paterno y hace regir así la patria potestad por la ley del lugar donde el padre tenía su domicilio al momento del nacimiento del hijo. Las relaciones patrimoniales derivadas de la patria potestad las sujeta a la ley del domicilio actual del padre y así el cambio del domicilio determinará también el cambio de ley aplicable. 2) Postura de Mancini o de la Nacionalidad: Conforme Mancini existen determinadas normas dentro del derecho que deben seguir a los hombres en sus desplazamientos territoriales y llama a esto “la parte necesaria del Derecho”: el estado personal, la relaciones de familia y las sucesiones. En cambio, existe otra parte del Derecho que considera Voluntaria, por ejemplo las relativas a obligaciones y contratos y que constituyen normas meramente supletorias que el individuo puede adoptar o desechar eligiendo otras que más convengan a sus intereses patrimoniales. El fundamento su postura es considerar que cuando el legislador sanciona esas leyes “Necesarias” lo hace teniendo en cuenta características propias de sus connacionales como son la cultura, geografía, religión, costumbres etc. por esta razón las naciones deben respetar 3 principios para integrar la Comunidad Internacional: libertad, nacionalidad y soberanía Libertad: en cuanto al respeto a la autonomía de la voluntad de las partes (obligaciones y contratos) Nacionalidad: que cuando se refiera a la parte Necesaria del Derecho debe respetarse la ley nacional del extranjero. Soberanía: en cuyo caso se impone a todos la ley territorial por tratarse de casos en los cuales está en juego el orden público (está vinculada con el régimen inmobiliario, el Estado tiene derecho exclusivo de legislar) Las leyes personales del extranjero no pueden ser reconocidas ni tener efecto en el territorio sometido a otra soberanía si están en oposición con el derecho público y con el orden público. Teoría De Story influenciado por la doctrina holandesa, propugna el territorialismo moderno: sostiene que, toda nación posee soberanía y jurisdicción exclusivas dentro de su territorio. La consecuencia directa de ésta regla es que las leyes de todo Estado afectan y obligan a todos los bienes dentro de su territorio, y todas las personas residentes sean nacionales o extranjeras y también todos los contratos celebrados Norma Es una regla de conducta emanada de autoridad competente y que tiene carácter imperativo para todos los que deben acogerse a ella. Elementos: Las normas poseen 2 elementos la hipótesis o tipo legal y la consecuencia jurídica Ej. La capacidad se rige por la ley del domicilio Hipótesis
consecuencia jurídica
3
Directas: son las que en si misma tiene la hipótesis y la consecuencia jurídica. Ej. la mayoría de edad se adquiere a los 18 años. Art 3282 C.C "La sucesión o el derecho hereditario se abre, tanto en las sucesiones legitimas como en las testamentarias, desde la muerte del autor de la sucesión, o por la presunción de muerte en los casos prescriptos por la ley” La disposición de este artículo establece directamente frente a la relación jurídica "sucesión" cuál es el momento de su apertura. Algo semejante ocurre cuando el codificador establece en su art 3287 que "la capacidad para adquirir una sucesión debe tenerse al momento en que la sucesión se defiere". Una norma directa nos dice que una persona con hijos puede disponer libremente de la quinta parte de su patrimonio (art. 3593, C.C.) Indirectas: No tienen en sí mismas la solución al conflicto, derivan a otra norma utilizando un elemento técnico que se llama punto de conexión; es decir, la diferencia entre una norma directa y una norma indirecta radica en que esta última no soluciona el caso sino que únicamente nos remite al ordenamiento jurídico aplicable al caso, el que a su vez, en su norma directa, nos indicará la solución. Ej. Art.162.-Las relaciones personales de los cónyuges serán regidas por la ley del domicilio. Art.3285.- Si el difunto no hubiere dejado más que un solo heredero, las acciones deben dirigirse ante el juez del domicilio de este heredero, después que hubiere aceptado la herencia. Punto de Conexión: Elemento técnico que utiliza la norma indirecta a los efectos solucionar el conflicto. El punto de conexión me deriva a otro ordenamiento jurídico donde sí se encuentra la solución. Por Ej, cuando decimos que la capacidad se rige por la ley del domicilio, el punto de conexión es ley del domicilio, que nos indica la ley aplicable es decir, el punto de conexión nos indica el ordenamiento jurídico en el cual encontraremos la solución al conflicto. Maneras en que se expresa el Punto de Conexión en las Normas Simples Normas NO acumulativas
Subsidiarias Condicionales Alternativas
Iguales Acumulativas Desiguales NO Acumulativas Simples: tienen 1 sólo punto de conexión: Art.10.- Los bienes raíces situados en la República son exclusivamente regidos por las leyes del país. Art.12.- Las formas y solemnidades de los contratos y de todo instrumento público, son regidas por las leyes del país donde se hubieren otorgado. 4
NO Acumulativas Condicionales Subsidiarias: consiste en que la norma indirecta emplea un solo punto de contacto; pero acude a un segundo (o ulterior), en caso de que el primer punto de conexión fracasase; por ej. Se declara aplicable el Derecho del domicilio y, no existiendo domicilio, el de la residencia art. 90,inc. 5, C.C., o se declara aplicable el Derecho elegido por las partes (autonomía de las partes) o, no habiendo elegido las partes ningún Derecho, el Derecho del lugar del cumplimiento del contrato No se puede violar el orden, se debe ir inicialmente con la primera opción y sólo sino existe se puede ir por la segunda. NO Acumulativas Condicionales Alternativas: la norma indirecta da la facultad de elegir entre 2 ó más leyes, las que serán válidas para realizar un acto jurídico. Es decir, la norma indirecta ofrece varios puntos de contacto, entre los cuales la elección debe llevarse a cabo, o según la libre voluntad de las partes o en virtud de un hecho determinado cualquiera, por regla general en favor de aquel Derecho que más beneficioso por ejemplo, el Derecho más favorable a la validez formal de un contrato celebrado entre ausentes (art. 1151, Inc 2, C.C.;. Art 3638 y 1181 Código Civil Acumulativas Iguales: Subordina cierto evento jurídico conforme 2 ó más leyes con la intención de evitar la celebración de actos jurídicos claudicantes; es decir, los puntos deben ser válidos para las distintas leyes no pudiendo colisionar entre sí. Ej. Art 23 y 29 del Tratado de Montevideo, que exige para la validez de la adopción que se conforme a la legislación del domicilio del adoptante y del adoptado Acumulativas Desiguales: se aplica un solo derecho que puede resultar completado o disminuido por otro, es decir que existe otro derecho que funciona como tope mínimo o máximo. Ej. Art 15 Ley 11.723 "La protección que la ley argentina acuerda a los autores extranjeros, no se extenderá a un período mayor que el conocido por las leyes del país donde se hubiere publicado la obra; si tales leyes acuerdan una protección mayor, regirán los términos de la presente ley" También los plazos que la ley argentina otorga a la prescripción liberatoria o como mínimo la cuota del patrimonio relicto que el Código Civil determina como legítima forzosa de los descendientes. En todos los supuestos en los que se decretan reglas máximas o mínimas, ellas conciernen al orden público, pero aun así ha de aplicarse el Derecho extranjero si da más que nuestro mínimo o si concede menos que nuestro máximo o a la inversa aplicar nuestro derecho si es más beneficioso Clasificación de los Puntos de Conexión a) Personales: (se refieren a las personas sean físicas o jurídicas) domicilio, nacionalidad, residencia b) Reales: lugar de situación de los bienes muebles o inmuebles y lugar de registración de los mismos (aeronave o buque) c) Relativos a los Actos Jurídicos: Lugar de celebración del acto, Lugar de ejecución, Lugar de prestación de servicios, Autonomía de las partes manifestada en la elección de la ley aplicable, lugar de perpetración del delito, lugar de tramitación del proceso, Asimismo, desde otro punto de vista se clasifican, según su mutabilidad, en Fijos o Mutables. 5
1) Fijos (se refieren fundamentalmente a hechos pasados): el lugar de perpetración de un delito o el lugar de celebración de un contrato, etc. 2) Mutables (pasibles de mutación, por lo tanto requieren su localización temporal): el domicilio, la nacionalidad, la situación de una cosa mueble, etc. Esta posibilidad de mutabilidad hace necesario que las normas de conflicto precisen temporalmente el punto de conexión; así establecerán, por ejemplo, el primero o el último domicilio conyugal, la última nacionalidad o domicilio del causante, etc.
Evolución del DIP Escuelas Históricas En sus orígenes, el derecho es personal, no territorial. Cada persona es regida por la ley de su tribu o clan. El extranjero es el enemigo y es regido por la ley de su propia tribu En el Imperio Romano no existía el conflicto de leyes o de jurisdicciones; a los efectos de favorecer el intercambio entre las naciones se aplica el ius gentium entendido por los romanos como el derecho común a todos los pueblos civilizados Con la aparición del feudalismo y el surgimiento de las Ciudades-Estado del Norte de Italia, las necesidades del comercio recíproco vuelven necesaria la existencia de alguna forma de aplicación extraterritorial del derecho, ya que cada uno de estos territorios tenía sus propias leyes Siglo XII Accursio: junto con otros glosadores buscó en los textos del Derecho Romano (Novelas, Institutas y Digesto) la solución a fin de otorgar certeza y seguridad a las relaciones jurídicas extraterritoriales. Parte de preguntarse si un boloñés es demandado en Módena, el juez debe aplicar el estatuto de Módena o el de Bolonia? y basado en la Lex Cunctos Populos dice: si las leyes romanas sólo alcanzaban a los ciudadanos romanos, el Estatuto de Módena sólo alcanza a los habitantes de Módena, razón por la cual el ciudadano de Bolonia no debe ser juzgado por el estatuto de Módena, al que no está sometido, sino por el de Bolonia pero en Módena Siglo XIII. Escuela Estatutaria Italiana. Sus máximos exponentes fueron Bártolo Saxoferrato y Rosata. Bártolo analiza individualmente cada uno de los institutos; en el caso de los Contratos se rigen por el lugar de celebración, salvo el caso de la mora que se rige por el lugar de ejecución. Para los delitos comunes (ej. homicidio) se aplica el derecho del lugar donde se cometió, en cambio para los actos considerados delito en un lugar determinado era necesario analizar si el extranjero sabía que esa conducta era delito en el lugar por haber vivido allí el tiempo suficiente y si tal acto era generalmente considerado delito en varias ciudades. Para los bienes se debía aplicar la ley del lugar ubicación de los mismos. En el caso de los testamentos la forma se regía por la ley de lugar de otorgamiento y la capacidad por la ley personal del testador. Sucesiones, si era intestada debía regirse por el último domicilio del causante, pero si existía testamento debía analizarse la redacción, si en primer término hablaba de los bienes se regía por la ley de situación de éstos, pero si comenzaba designando sucesor se debía regir por la ley del domicilio 6
Para los actos jurídicos la ley del lugar donde se otorgó. Siglo XIV Escuela Estatutaria Francesa: tuvo entre sus intérpretes más destacados a D'Argentré, Dumoulin y Coquille. Esta escuela nace por el enfrentamiento de ideas entre el norte y el sur de Francia. En el sur prevaleció el territorialismo estricto; mientras que en el norte Luis XI quiso afianzar su poder real aplicando las costumbres de París en todas las regiones, para lo cual utilizó la extraterritorialidad del derecho como arma contra las autonomías regionales. Para D'Argentré a todas las relaciones jurídicas, aún las extraterritoriales, debía aplicarse el derecho local. El fundamento de esta postura hay que buscarlo en la oposición de D’Argentré a la absorción que había hecho Francia de Bretaña de donde el pensador era oriundo. En cambio Dumoulin interpreta los intereses del poder real, es decir el centralismo, el cual se logra aplicando el principio 'las fronteras no detienen la aplicación de las leyes" El conflicto se presentaba en materia de régimen de bienes del matrimonio. Cuando los cónyuges habían contraído matrimonio en París, Dumoulin infería un sometimiento a la ley de París que debía regir los bienes del matrimonio cualquiera que fuera el lugar de su ubicación; en cambio para D’Argentré los bienes debían regirse por la ley de su ubicación. Por último; Coquille asume una postura intermedia: busca analizar la intención del legislador al momento de dictado del estatuto y respecto de las obligaciones sienta el principio del mayor respeto posible a la voluntad de los contratantes, permitiéndoles así determinar los efectos jurídicos de sus relaciones personales. Siglo XV Escuela Española: no han quedado antecedentes de los estatutos. Siglo XVI Escuela Flamenco Holandesa: Entre otros se destacan en esta escuela Pablo Voet, Juan Voet y Ulrico Huber Huber: Sintetiza los principios de esta escuela en tres axiomas: a) La ley de cada Estado rige dentro de los límites de su territorio y para todos sus súbditos, pero no tiene fuerza fuera de él. b) Se consideran súbditos todos los que se encuentran dentro del territorio de un Estado en forma definitiva o temporaria. c) Los jefes de Estado por cortesía pueden permitir la aplicación del Derecho extranjero. Para todos estos autores el Derecho era estrictamente territorial, y si se extraterritorializaba era por motivos de conveniencia. No se consideraba anómalo que una persona fuera capaz en un lugar e incapaz en otro, sino un simple inconveniente práctico para la vida de los negocios. De ahí que para salvar las dificultades de orden práctico admitían la aplicación de la cortesía internacional Pablo Voet: Es el primero que enuncia el principio de la comitas Gentium o cortesía internacional siempre que existiera reciprocidad. La reciprocidad obligaba al Soberano, no ya como un acto gracioso sino como un compromiso entre Estados Juan Voet: Clasifica los estatutos en: Personales: Se refieren a las personas; Reales: a las cosas. Mixtos: porque reúne en sí cualidades que hacen simultáneamente al estatuto real y personal pero referidos especialmente a la forma y solemnidades de los actos. Para este pensador, la ley del lugar del acto rige el instrumento del mismo, pero como también se 7
vinculaban con los personales, si los actos habían sido realizados formalmente según la ley local, conservarían su validez cuando se los intentase hacer valer fuera del territorio, donde tal forma sería respetada por cortesía. Siglo XVII Escuela Francesa: A través de sus figuras principales, Boullenois, Bouhier y Froland y esta escuela mantuvo la división de los estatutos en reales, personales y mixtos. Cuando el conflicto se basaba en un estatuto personal debía aplicarse el criterio del sujeto principal de la relación jurídica, así por Ej. en el matrimonio debía prevalecer la ley personal del marido y en la patria potestad, la ley del padre. Los bienes inmuebles seguían regidos por la ley del lugar de situación, si se los consideraba aisladamente, pero si constituían un patrimonio (sociedad conyugal, quiebra o sucesión) quedaban regidos por una ley única: la del marido, causante, o fallido ya que conforme Froland la persona es lo principal y los bienes lo accesorio, y el marido, causante o fallido era el sujeto principal en esa relación jurídica. Analizan si los Estado al aplicar el derecho externo no alteran el Orden Público local, el cual hay que respeta, es decir, condicionan la aplicación extraterritorial del derecho a que éste respete las normas de derecho interno. Ej. Art 3 Código Civil Francés. Siglo XVIII Escuela Alemana: Para Zachariae hay que aplicar la ley del Estado a que pertenece el magistrado que juzga; para otros como Waechter el asunto debe considerarse como de mera interpretación para lo cual hay que investigar la voluntad del legislador en cada caso. Savigny consideraba que había que estudiar las distintas relaciones jurídicas y propone para cada una de ellas buscar la ley más adecuada dentro de la “inmensidad de leyes”, sin embargo esto no será posible si con esa aplicación se viola el Orden Público, ya que el mismo se sustenta en principios morales o de interés general Siglo XIX Escuela Anglosajona: Story Funda la aplicación extraterritorial del derecho en la cortesía internacional pero siempre que no afecten el orden público Dicey: el punto de partida es la estricta territorialidad y por lo tanto el Tribunal debe aplicar exclusivamente su propia ley. Plantea la posibilidad de que un sujeto solicite el reconocimiento de un derecho que nace de una sentencia judicial extranjera a un juez inglés, quien para reconocer ese derecho analiza si la sentencia extranjera es acorde a la ley inglesa en cuanto a competencia, formas extrínsecas e intrínsecas, si este análisis da un resultado positivo y además no hay fraude a la ley y no se afecta el orden público inglés puede reconocerlo. Dicta una sentencia inglesa. No reconoce los efectos jurídicos de la sentencia extranjera. Beale, en concordancia con Dicey indica que ley única es la ley del territorio, que sólo tiene vigor dentro de sus límites, pero como los derechos subjetivos deben reconocerse por vivir en comunidad, es necesario que se incorporen legislativamente al derecho interno por una norma indirecta para que produzcan efecto Lorenzen: ante un conflicto de leyes el juez por una sentencia incorpora la norma extranjera y la convierte en la norma local, la vuelca en una sentencia y a partir de ese momento comienza a producir efectos; es decir el juez crea derecho 8
Codificación Codificación: a pesar de los muchos intentos por codificar las normas de DIP, es decir, reunir en un solo cuerpo legislativo la solución a los conflictos de normas indirectas del DIP, no se ha llegado a una solución debido a la controversia domicilio-nacionalidad; prueba de ello es que si bien existe el denominado “Código Bustamante y Sirvén” el mismo no puede ser aplicado por nuestro país cuya legislación sostiene el sistema del domicilio como determinante de la ley personal mientras que el Código Bustamante no se decidía expresamente por tal sistema, admitiendo eventualmente el de la nacionalidad u otro seguido por la legislación de cada país Otra de las diferencias es que para nuestra legislación quien invoque el derecho extranjero debe probarlo, mientras que para el Código de Bustamante puede ser aplicado de oficio por el juez. Armonía Legislativa: Su característica es la coincidencia entre distintos Estados soberanos en la elección de las reglas de conflicto para solucionar los casos de DIP Cuando varios Estados se reúnen a fin de llegar a un acuerdo, el cual puede ser o no ratificable por sus legislaciones internas, pero siempre que ese acuerdo NO altere el derecho interno de cada uno de los Estados firmantes. Cuando en un Tratado se establece que los derechos personales del matrimonio están sujetos a la ley del domicilio, el fin perseguido ha sido lograr una armonía legislativa en virtud de que todos los Estados ratificantes tendrán unificada la regla indirecta, pero mantendrán la diversidad legislativa sustancial; esto es, la Argentina determinará la definición, el alcance y el régimen de los derechos personales del matrimonio, los cuales podrán ser distintos de los establecidos en el Uruguay, manteniéndose por lo tanto el localismo propio de este tipo de normatividad. Unificación: Consiste en la coincidencia entre las distintas legislaciones soberanas de las reglas materiales para solucionar los casos de DIP. En este caso los Estados firman Tratados, convenciones etc. que luego son ratificadas por su Poder Legislativo y por lo tanto pasan a ser leyes nacionales, es decir, se modifica el derecho interno Ej. Convenios de Ginebra sobre Letra de Cambio y Pagaré Fuentes Tratados: Montevideo 1889 y 1940 Convenios: bilaterales o multilaterales CIDIP Conferencia Interamericana de DIP: Son Convenciones celebradas en el marco de la OEA en las cuales la Asamblea propone temas a debatir y los países miembros elaboran proyectos que luego son votados. Son también fuentes del DIP la Constitución, la ley, costumbre internacional, jurisprudencia internacional, principios generales del derecho internacional (formales). Materiales: doctrina int. Instituto del derecho int, Tratado: Acuerdo de voluntades entre distintos sujetos de DIP con capacidad suficiente para celebrarlo, a los fines de arreglar distintas situaciones jurídicas 9
Tipos de Tratados: marco: fija los principios generales o directivas a fin de seguir una política común y crea órganos con función legislativa: Contrato: da respuesta a las relaciones internacionales por medio de normas indirectas o directas Incorporación: Monista: supone la existencia de un único sistema jurídico universal, el derecho internacional, al que los derechos nacionales deben subordinarse. Dualista: para esta postura existe autonomía entre el derecho interno y el internacional, imponiéndose un procedimiento de incorporación específico para que las normas internaciones puedan receptarse en el derecho interno Forma de Incorporar el Derecho externo: Aprobación y ratificación del Tratado en el Congreso, el que sanciona una ley para incorporarlo como tal al derecho interno con jerarquía supra legal. CIDIP I - Panamá 1975. La Argentina ratifica: Conflicto de leyes en materia de letras de cambio, pagarés y facturas: Ley 22.691 Régimen legal de Poderes para ser utilizados en el extranjero: Ley 22.550. Recepción de pruebas en el extranjero: Ley 23.481 Exhortos o cartas rogatorias: Ley 23.503. Arbitraje comercial internacional: Ley 24.322 CIDIP II - Uruguay 1979 La Argentina ratifica: Normas generales de Derecho Internacional Privado. Ley 22.921 Conflicto de leyes en materia de Sociedades Comerciales. Ley 22.921 Cumplimiento de medidas cautelares. Ley 22.921 Eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos extranjeros. 22.921 Protocolo sobre exhortos o cartas rogatorias. Ley 23.503 Prueba e información acerca del derecho extranjero. Ley 23.506 CIDIP III - Bolivia 1984. La Argentina solo ratifica el Protocolo sobre recepción de pruebas en el extranjero. CIDIP IV - Uruguay 1989 Restitución de Menores Obligación alimentaria CIDIP V - México 1994 Tráfico internacional de menores CIDIP VI: Washington 2002: Garantías inmobiliarias Carta de porte directa uniforme no negociable para el transporte internacional (e interamericana) de mercadería por carretera NO ratificó: en materia de adopción internacional ya que Argentina ya tiene hecha reserva en la Convención de los Derechos del Niño y tampoco ratificó en materia de cheques internacionales puesto que indicaba la ley del domicilio de pago. Integración Proceso en el cual los Estados realizan un movimiento convergente y con transferencia a órganos comunes de la facultad reguladora, es por naturaleza una tendencia a la armonización o unificación no sólo de políticas económicas y financieras, de regímenes monetarios y político-sociales, sino también de las reglas jurídicas. 10
Etapas de Integración: a) Integración Fronteriza: acuerdo entre Estados vecinos con el fin de colaborar mutuamente, permitir el paso de personas y mercancías, el establecimiento de zonas francas, liberadas del pago de derechos aduaneros, y para aprovechar recursos naturales. b) zona de libre comercio: establece la libre circulación de mercaderías en los Estados miembros suprimiendo aranceles de importación, restricciones cuantitativas y restricciones de pagos. Pero exteriormente cada Estado miembro conserva su libertad comercial c) Unión Aduanera: se caracteriza por la supresión gradual de trabas y restricciones aduaneras. Los derechos de aduana quedan eliminados entre los territorios que constituyen la unión, y cada uno de los Estados en sus relaciones con 3ros Estados aplica idénticos derechos de aduana, es decir, el arancel es único, la tarifa externa común. d) mercado común establece la libre circulación de mercaderías como en la unión aduanera y además la libre circulación de personas, servicios y capital, normas de competencia leal comunes. Implica una armonización de las legislaciones impositivas e) unión económica: requiere además una política económica, monetaria y social común y sobre todo la unidad monetaria. Derecho Comunitario: son las normas que emanan de los Estado que las firman. Sistemas de Integración: Aun cuando desde la época de la independencia Bolivar intentó un destino común para Latinoamérica, no fue sino hasta mediados de 1960 que inspirados en los movimientos integracionistas provenientes de Europa, la región comenzó sus primeros intentos integradores. El primer antecedente del Mercosur nace precisamente en 1960 con el ALALC (Tratado de Montevideo 1960) que propugnaba la formación de una zona de libre comercio a la que se debía llegar en el término de 12 años. Sin embargo, el ALALC obtuvo poco éxito debido principalmente a la desestabilización política ocurrida por esos años. Paralelamente se da la creación de mercados comunes subregionales, como el Grupo Andino, el CARICOM y el Mercado Común Centroamericano (MCCA) que fueron, a diferencia de la ALALC, verdaderas uniones aduaneras, con un amplio grado de homogeneidad en la política, ya que los países integrantes de estos dos grupos son estructuralmente similares y de un nivel económico también similar. Ante el fracaso del ALALC se crea el ALADI cuyo objetivo era llegar en forma gradual a un mercado común latinoamericano. Las principales características del ALADI fueron: la preferencia arancelaria según el grado de desarrollo económico de sus miembros y la posibilidad de que los los países que la integran puede comerciar con terceros países En 1983 se da una etapa de recuperación de la democracia en varios países latinoamericanos; que otorga un mejor ambiente para la integración y para lograr un mayor desarrollo Mercado Común del Sur una serie de Tratados entre Argentina y Brasil (algunos también firmados por Uruguay) fueron el antecedente inmediato para el Tratado de Asunción de 1991 que urgía a la creación de un Mercado Común regional. Dicho Tratado fue ratificado por Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay dentro del marco de la ALADI 11
Este Tratado define la estructura orgánica de carácter intergubernamental y NO de orden comunitario y enuncia que paulatinamente se quitarían las barreras arancelarias, establecimiento de un arancel externo común, Libre circulación de bienes, servicios y factores productivos, ampliar los mercados nacionales, aprovechar eficazmente los recursos, coordinar las políticas macroeconómicas y el compromiso de armonización legislativa etc. Admite la adhesión de otros países provenientes del ALADI pero sujeto a decisión unánime de los Estados Parte y contempla la posibilidad de denuncia unilateral. El régimen jurídico inicial del Mercosur estaba constituido por este Tratado y 5 anexos que deben ser interpretados armónicamente. Protocolo de Brasilia 1991 Anexo para la Solución de Controversias. Protocolo de Ouro Preto 1994 establece la estructura institucional del MERCOSUR y se lo dota de personalidad jurídica internacional. Con este Protocolo se puso fin al período de transición, es decir comenzó a regir la Zona de Libre Comercio y la Unión Aduanera. Protocolo de Olivos (2002): completa el Protocolo de Brasilia para la solución de controversias en el MERCOSUR. Así mismo el MERCOSUR sirve para frenar cualquier intención golpista ya que cualquier miembro que abandone el sistema democrático es excluido inmediatamente. Al no haberse cumplido todas las etapas hoy podría definirse al MERCOSUR como una unión aduanera imperfecta y una zona de libre comercio incompleta. La gran diferencia con la Unión Europea es precisamente que ellos poseen en ciertas materias, un orden jurídico comunitario el cual prima sobre el derecho interno de sus miembros. Es decir, el Mercosur no posee órganos supranacionales sino intergubernamentales Por lo tanto, salvo en lo relativo a DDHH cuyo contenido puede considerarse receptado por la mayoría de los países del mundo, los miembros del Mercosur no poseen armonía entre sus regímenes constitucionales, Argentina y Paraguay otorgan supremacía constitucional a sus Tratados, no así Brasil y Uruguay. Aplicación del Derecho Extranjero En nuestro ordenamiento muchas normas exigen que para su aplicación el juez se remita a un ordenamiento jurídico extranjero, el problema se plantea ante la imposibilidad de aplicar el principio de iuris novit curia, ya que un juez no puede conocer todos los derechos. Las normas nacionales son de aplicación obligatoria precisamente porque son ley, en cambio cuando la norma es extranjera se ha planteado un doble inconveniente, por un lado determinar la naturaleza jurídica, es decir si se la considera derecho o hecho, y por el lado procedimental ver si corresponde su aplicación de oficio o sólo a pedido de parte. Naturaleza Jurídica: Existen dos posturas Teoría Jurista: considera que el derecho siempre es derecho y por lo tanto como tal debe aplicarse. A su vez esta teoría tiene 2 vertientes, una que considera que el derecho extranjero se debe aplicar como derecho y como extranjero (Savigny) y otra que exige, para su aplicación incorporarlo al Derecho nacional. (Lorenzen) Teoría Realista: considera que el derecho extranjero cuando traspasa las fronteras se convierte en un hecho, en esta teoría también hay 2 posturas: la de Huber y Story que consideran que su aplicación será por cortesía internacional y la de Goldschmidt, quien indica que ese derecho extranjero se debe aplicar ya que sería la actitud que tomaría el juez del Estado de donde es originaria la norma si fuese él quien tuviese que dictar sentencia, esta última también es la postura de la CIDIP, pero en la práctica se toma como un hecho 12
Tratamiento Procesal: en este punto la controversia se suscita en determinar si el juez de oficio debe aplicar ese derecho o si sólo procede a pedido de parte interesada. a) De oficio: postura sostenida por Savigny cuando indicaba en su Soluttio: el juez debe buscar la solución “en la inmensidad de leyes de los Estados”. Quienes apoyan esta postura indica que caso contrario se desnaturalizaría la sentencia judicial ya que la misma carecería de un esencial presupuesto de validez como es estar fundada en derecho. b) A pedido de Parte: basada en la comitas Gentium que indica que los Estados no están obligados a aplicar el derecho extranjero sino por una cuestión de cortesía internacional y la recíproca utilidad que con ello persiguen. Quienes sostienen esta postura indica que por ser una cuestión de cortesía debe ser solicitada y que la variedad de y multiplicidad legislativa tornan imposible su conocimiento por el juez. Legislación Argentina: el Art 13 de nuestro C.C, "La aplicación de las leyes extranjeras, en los casos en que este Código la autoriza, nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo será la prueba de la existencia de dichas leyes. Exceptúanse las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en la República por convenciones diplomáticas, o en virtud de ley especial". En la nota respectiva, el codificador, lapidaria y lacónicamente, expresa: "La ley extranjera es un hecho que debe probarse. La ley nacional es un derecho que simplemente se alega sin depender de la prueba". Es decir, asimilar la ley extrajera a un hecho trae las siguientes consecuencias, a saber: a) con relación a su vigencia, ella nunca se aplicará de oficio, sino a requerimiento de parte interesada; b) en cuanto a la prueba de dicha ley, incumbe a quien la invoca (Llambías). Se acepta todo tipo de prueba Excepciones: El Art 3 de la LCT en su texto original indicaba la ley extranjera podía ser aplicada de oficio por los jueces si era más favorable al trabajador. La modificación hecha a este artículo ha eliminado la facultad del juez de aplicar de oficio la ley extranjera, indicando que será de aplicación la ley del lugar de ejecución. Por su parte el Art 377 del CPCC de Nación indica que si la norma invocada por alguna de las partes no hubiere sido probada, el juez podrá investigar su existencia, y aplicarla a la relación jurídica materia del litigio. Orden Público Es el principio de organización del Estado desde el punto de vista económico, social, político etc. Cada país tiene sus usos y costumbres El Orden Público es mutable, cambia constantemente. Ej. Hoy en nuestro país se acepta el casamiento gay Unidad y Pluralidad del Orden Público Unidad Mancini: Para este autor existe un solo orden público. Mancini dividía el derecho en 2 partes una necesaria y otra voluntaria. En la parte necesaria aplica la ley de la nacionalidad y en la voluntaria admite el ejercicio de la autonomía de la voluntad; en ambos casos el Estado está obligado a respetar esos 2 13
principios, sin embargo será ese único Orden Público el que limite tanto la aplicación del derecho extranjero como la autonomía de la voluntad. Según este autor, son de orden público todas las leyes de Derecho público, criminal, los principios básicos de la legislación y todas las leyes que afectan el orden económico, en especial las que se refieren al régimen de los bienes inmuebles. Pluralidad Savigny; Distingue entre orden público interno y orden público internacional. El orden público interno limita la autonomía de la voluntad, en tanto que el orden público internacional limita la aplicación del Derecho extranjero. Concepción apriorística y a posteriori del orden público. Apriorística: criterio seguido por Vélez Sarsfield en el Art 14 del Código Civil. Para esta postura el legislador debe indicar al promulgar una ley si la misma es o no de Orden Público a fin de no dejar librado al criterio de los jueces esta determinación y que todas las sentencias sean iguales. El Art 14 enuncia que no será aplicable el derecho extranjero cuando se oponga al derecho público o criminal de la República, a la religión del Estado, a la tolerancia de cultos, o a la moral y buenas costumbres; El Tratado de Montevideo en su art 4 habla de OP A Posteriori: planteado el caso concreto, el juez, previo análisis de la ley extranjera indicada por su regla de conflicto, resuelve si está o no en presencia del orden público, descartando la aplicación de la ley extranjera total o parcialmente según el caso. Calificaciones Es definir una norma del DIP para su aplicación dentro del derecho interno. El único que puede calificar es el juez, nosotros sólo sugerirle. El problema de las calificaciones puede alcanzar cualquier aspecto de la norma indirecta; así puede relacionarse con el tipo legal o con los puntos de conexión. 1) Lex Fori: el juez califica por las normas del derecho interno o local (Ley del Fuero) 2) Lex Causae: el juez debe aplicar la ley de donde se originó el conflicto. 3) Teoría de la Coordinación: Para el tipo legal y el punto de conexión se emplea la lex fori; y para la consecuencia jurídica la lex causae. (Ley que regula el fondo de la cuestión) Esta teoría, aun cuando es la más usada, trae el problema que a veces al desmembrar la norma la lex fori trata el tema de una forma y la lex causae de otra; en estos casos se aconseja aplicar la lex fori. Existen otras teorías pero que no se emplean: Teoría de Rabel: propone pasar por un tamiz todos los institutos del derecho de los diferentes Estado a fin de hallar una definición uniforme e inequívoca de los términos empleados en la norma indirecta, es decir, se buscan los elementos comunes de los distintos conceptos en los distintos derechos para aunarlos en una nueva definición "supranacional". Teoría Meriggi: Divide a los institutos en 2 órdenes: personales y mixtos. Los personales se resolverá por el estado y capacidad, derecho de familia, derecho de sucesión y donaciones. 14
En los mixtos por la ley del lugar de celebración del acto o de situación de la cosa o ley del acto.
Reenvío 1er GRADO
Cuando la Norma del Estado A remite a la del Estado B y entre ambos Estados hay diferencia en cuanto a si receptan la nacionalidad o el domicilio, el conflicto se resuelve por las normas del Derecho interno del Estado A Es decir, el derecho al que inicialmente me remite la norma de DIP (Estado B) vuelve a enviarme al primitivo derecho interno (Estado A) en busca de la solución. DOBLE
En este caso es como si el juez fuese trasladado por su propia norma al ordenamiento extranjero para que proceda como lo haría su par extranjero resolviendo por el derecho interno de ese otro Estado. Ej. Inglesa con domicilio de hecho en Francia. Ley inglesa dispone que la capacidad se rige por la ley del domicilio. La ley francesa indica que la capacidad se rige por la ley de la nacionalidad. En consecuencia el juez inglés se ve remitido a las Reglas del DIP inglés que le indican que debe aplicar la ley del domicilio, es decir debe aplicar la ley francesa. 2do GRADO
15
La ley aplicable del Estado A remite a la ley del domicilio, la persona vive en el Estado B cuya legislación interna se rige por la nacionalidad y como la persona tiene la nacionalidad de un 3er Estado C será la legislación interna de ese 3er Estado la que finalmente aplicará el juez del Estado A (lex fori) Quede en claro que el reenvío no supone un intercambio de expedientes o trámites entre jueces de distinta jurisdicción, sino tan sólo la determinación a ser tomada en caso de conflicto, acerca de la cantidad de derecho extranjero aplicable al caso. El mismo consiste en determinar la cantidad de derecho extranjero aplicable a un caso de DIP cuando entran en juego dos o más normas indirectas. Por lo tanto, el reenvío implica determinar si cuando una regla se refiere al Derecho de otro país debe aplicarse el Derecho sustancial de ese país o sus reglas de Derecho Internacional Privado. En este último caso puede ocurrir: a) que la regla de conflicto de la legislación extranjera declare aplicable su propio Derecho interno; b) que la regla de conflicto de la legislación extranjera reenvíe a la legislación del Estado del juez (reenvío de primer grado); c) que la regla de conflicto de la legislación extranjera declare aplicable la ley de un Estado distinto al del juez, es decir, un tercer Estado (reenvío de segundo grado). Reenvío en la Legislación Argentina: Nuestro Código Civil no lo recepta ya que conforme al Art 3283: El derecho de sucesión al patrimonio del difunto, es regido por el derecho local del domicilio que el difunto tenía a su muerte, sean los sucesores nacionales o extranjeros". Fraude a la Ley Cuando las personas, sean físicas o jurídicas, procuren sustraerse a la aplicación de la ley normalmente competente para regir una determinada relación jurídica, colocándose bajo otra que estiman más favorable a sus intereses. Es decir, el fraude es un remedio indispensable, que permite al juez sancionar las prohibiciones que formula la ley, cada vez que los individuos, en vista de escapar a aquélla, se colocan fraudulentamente bajo el imperio de otra que no las establece Consiste en la realización de una serie de actos aisladamente válidos reflejados en la conducta exterior de los agentes, pero que en conjunto producen un resultado prohibido por la ley. 16
Con tal finalidad realizan en un corto período una serie de actos que aisladamente son lícitos, en conjunto están deliberadamente encaminados a escapar al rigor de una ley imperativa. Por tanto, el mecanismo del fraude se reduce a burlar un precepto imperativo mediante la utilización artificia! de la norma de conflicto. Un ejemplo sería el caso de 2 cónyuges franceses que se naturalizaron en un cantón suizo para divorciarse inmediatamente; el Tribunal de París, decretó la nulidad del divorcio y del segundo matrimonio de la señora Vidal con fundamento en la comisión de fraude a la ley francesa que impedía el divorcio vincular La condesa de Caraman-Chimay se había casado con el Príncipe de Beaufremont. En 1874, la esposa obtiene la separación de cuerpos y se dirige a Alemania (Principado de SajoniaAltenburgo), donde logra la naturalización y el divorcio vincular, para contraer nuevas nupcias en Berlín con el Príncipe Bibesco, de origen rumano, con quien regresa a Francia. Su primer marido solicita ante los tribunales franceses la anulación de: a) la naturalización; b) el divorcio vincular, y c) el segundo matrimonio. En sentencia del 18 de marzo de 1878, la Corte de Casación francesa rechaza el primer pedido formulado por considerarlo una cuestión reservada a la soberanía; de los Estados, manteniendo entonces la nacionalidad alemana adquirida, pero hace lugar a las dos últimas peticiones formuladas en los apartados b y c, fundándose en la intención de la condesa de burlar la ley francesa, es decir, ante la existencia de fraude a la ley Art. 1207 Los contratos hechos en país extranjero para violar las leyes de la República, son de ningún valor en el territorio del Estado, aunque no fuesen prohibidos en el lugar en que se hubiesen celebrado. Art. 1208 Los contratos hechos en la República para violar los derechos y las leyes de una nación extranjera, no tendrán efecto alguno También en la CIDIP II Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado Algunos autores niegan la figura del fraude a la ley argumentando que las personas por el principio de autonomía de la voluntad pueden someterse a la protección del sistema jurídico que consideren más beneficioso a sus intereses. Otros en cambio, sostienen que el fraude es una noción que, además de autónoma, resulta necesaria dado que el principio de la autonomía de la voluntad no es de carácter absoluto. Elementos del Fraude: Animus: Se refiere a la intención o voluntad culposa de eludir las disposiciones imperativas o prohibitivas, sustituyéndolas por las de otra legislación Corpus: Consiste en la realización, en un corto tiempo, de una serie de actos aisladamente válidos pero que en conjunto producen un resultado prohibido por la ley. Efectos: es la nulidad, se busca colocar a esa relación jurídica bajo la legislación que ha querido eludir. Cuestión Previa Se manifiesta cuando al resolver una situación regulada conforme a una norma de conflicto aparece otra cuestión autónoma, relacionada de tal forma con la cuestión principal que 17
necesita ser resuelta antes de abordar esta última; lo cual implica la determinación de derecho aplicable a la cuestión previa para poder resolver la cuestión principal, por la relación de conexión existente entre ambas. Así, para poder decidir la vocación hereditaria de la cónyuge supérstite es cuestión preliminar determinar la validez del matrimonio, o bien para resolver la filiación por matrimonio, determinar la validez del mismo El Código Civil como los Tratados de Montevideo nada dicen sobre Cuestión Previa, en cambio la CIDIP II dice: "Las cuestiones previas, que puedan surgir con motivo de una cuestión principal no deben resolverse necesariamente de acuerdo con la ley que regula esta última". Principios de Solución: 1) Aplicar a la Cuestión Previa la misma ley sustancial que rige a la Cuestión Principal. 2) Aplicar a la Cuestión Previa la misma ley sustancial que rige a la Cuestión Previa 3) Aplicar a la Cuestión Previa la norma indirecta del DIP de la legislación que regula la Cuestión Principal 4) Aplicar a la Cuestión Previa la norma indirecta del DIP de la legislación que regula la misma Cuestión Previa Ejemplos: Brasilero domiciliado en Brasil y casado en la Argentina. Según el sistema jurídico brasileño el matrimonio celebrado en la Argentina es nulo y según el derecho argentino es válido Según el Derecho Argentino la sucesión tramita en el último domicilio del causante. Hereda la esposa? 1) Aplicando a la Cuestión Previa la misma ley sustancial que rige a la Cuestión Principal, es decir la ley brasilera (último domicilio del causante), la esposa no hereda porque no es considerada esposa 2) Aplicando a la Cuestión Previa la misma ley sustancial que rige a la Cuestión Previa Leading Case: Familia inglesa originaria de la India donde habitaba tenía varios hijos legítimos y uno adoptivo, Soccalingam. La adopción se había realizado conforme a la ley de la India. El padre adoptivo poseía bienes muebles e inmuebles en la Cochinchina (sometida a la ley francesa). El hijo adoptivo se casó y tuvo un hijo legítimo. Fallece Soccalingam y con posterioridad su padre adoptivo, dejando este último un testamento otorgado ante notario de las Indias francesas en el cual deshereda a su nieto adoptivo. El nieto adoptivo, representado por su madre impugna el testamento por cuanto la ley francesa otorga el derecho a la sucesión del causante al "nieto adoptivo" por derecho de representación de su padre premuerto. El Tribunal de Saigón, la Corte y la Corte de Casación rechazan la impugnación planteada ya que bien la adopción es válida conforme a la ley de la India —ley aplicable por ser la ley personal del adoptante y adoptado—, ello no es válido en el Derecho francés que regula la sucesión, pues en el Código Civil francés la adopción realizada por un adoptante existiendo hijos legítimos no es válida.
18
