Direito Processual Penal Apontamentos

Direito Processual Penal 2008/2009

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Capítulo I O DIREITO PROCESSUAL PENAL ENQUANTO CIÊNCIA 1. O direito processual penal no âmbito das ciências jurídico-criminais: o problema da realização do direito através do processo penal; 2. A relação entre direito processual penal e direito processual civil; 3. O direito processual processual penal como direito público; 4. A conformação conformação jurídico-constitucional do direito processual penal; 5. As finalidades do processo penal; A. O direito processual penal no âmbito das ciências jurídico-criminais Quando Quando se fala em direito direito penal, penal, normalm normalmente ente,, associa associamos mos ao direito direito penal penal substanti substantivo, vo, mas, mas, numa numa acepcao mais ampla, nos estamos a incluir o direito processual penal, isto é, o direito penal é composto por  direito penal substantivo e por direito penal adjectivo. Contudo, nao é muito correcto, nem muito normal, dizer direito penal adjectivo, porque há uma expressão própria para nos referirmos a este que é direito  processual penal . Falamos em direito processual penal para nos referirmos ao conjunto de normas juridicas que regulam o processo através do qual se averigua quem terá cometido a infracção, que tipo de infracção e se deve ser  punido ou absolvido em julgamento, com todas as garantias processuais que isso deve implicar. Não podemos nem devemos considerar o direito processual penal sem o ter enquadrado no âmbito das ciências juridico-criminais, sem estabelecer uma relação entre o direito processual penal e outras ciencias criminais, ou seja, temos de ter sempre presente a ideia da ciência ciência conjunta conjunta do direito direito penal  penal , onde englobamos, por um lado, a criminologia, por outro, a politica criminal e, finalmente, a dogmatica juridicopenal. Deste modo, quer se fale em direito penal substantivo, quer se fale em direito processual penal, adjectivo adjectivo estamos a inclui-los no âmbito da ciência conjunta do direito penal. De facto, existem algumas relações entre estas ciencias, pois as soluções que estão positivadas no direito processual penal não são totalmente indiferentes aos estudos que tem sido feitos e as conclusoes que tem sido alcancadas pela criminologia, criminologia, uma vez que esses estudos influenciam as soluções que vem ser consagradas no direito processual penal. O mesmo acontece com a politica criminal: quando se esta a pensar em encontrar solucoes do ponto de vista processual, temos em consideracao as orientacoes orientacoes da politica criminal nestas materias. E, depois, ganha relevo a própria relação entre o direito processual penal e o direito penal: há aqui uma relação de reciproca e mutua complementaridade, complementaridade, ou seja, quer um quer outro se influenciam reciprocamente e se complementam mutuamente. Por exemplo, algumas solucoes que estao vertidas no Codigo Penal carecem de alguma complementaridade a nivel do processo penal, isto é, só adquirem alguma realização/concretização quando são viabilizadas através do direito processual processual penal. E algumas algumas solucões do Codigo de Processo Penal tem como pressuposto aquilo que no proprio Codigo Penal esta determinado. O exemplo mais flagrante desta relacao pode ser encontrado, muito recentemente, atraves do crime de violencia domestica (antes denominado de crime de maus tratos) que se pode expor do seguinte modo: Inicialmente o crime de violencia domestica era um crime semi-publico, ou seja, as vitimas tinham de apresentar uma queixa para que pudesse haver um processo-crime contra o agressor. Isto significa que a falta de queixa fazia com que o processo nunca chegasse a existir, nao havia a possibilidade de perseguir  criminalmente criminalmente esse infractor. Ora, chegou-se a conclusao de que isto era propiciador da existência desta criminalidade. Os infractores vivi viviam am numa numa cert certa a impu impuni nida dade de porq porque ue sabi sabiam am que que as viti vitima mass (mui (muita tass veze vezess seus seus conj conjug uges es)) nao nao apresentavam queixa, uma vez que a condicao para que houvesse processo era que houvesse uma queixa. queixa. Portant Portanto, o, chegou-s chegou-se e a conclus conclusao, ao, atraves atraves dos estudos estudos efectua efectuados dos pela pela criminol criminologia ogia,, que esta solucao nao era favoravel. Havia Havia nece necessi ssida dade de de alter alterar ar a natur natureza eza deste deste crime crime e, assim assim,, enten entendeu deu-se -se que que uma uma das das forma formass de combater o crime (aqui ja estamos a falar numa demanda da politica criminal), era tornar o crime publico, porque assim qualquer pessoa – por exemplo, um vizinho – podia apresentar queixa e isso fazia e faz com 2

Capítulo I O DIREITO PROCESSUAL PENAL ENQUANTO CIÊNCIA 1. O direito processual penal no âmbito das ciências jurídico-criminais: o problema da realização do direito através do processo penal; 2. A relação entre direito processual penal e direito processual civil; 3. O direito processual processual penal como direito público; 4. A conformação conformação jurídico-constitucional do direito processual penal; 5. As finalidades do processo penal; A. O direito processual penal no âmbito das ciências jurídico-criminais Quando Quando se fala em direito direito penal, penal, normalm normalmente ente,, associa associamos mos ao direito direito penal penal substanti substantivo, vo, mas, mas, numa numa acepcao mais ampla, nos estamos a incluir o direito processual penal, isto é, o direito penal é composto por  direito penal substantivo e por direito penal adjectivo. Contudo, nao é muito correcto, nem muito normal, dizer direito penal adjectivo, porque há uma expressão própria para nos referirmos a este que é direito  processual penal . Falamos em direito processual penal para nos referirmos ao conjunto de normas juridicas que regulam o processo através do qual se averigua quem terá cometido a infracção, que tipo de infracção e se deve ser  punido ou absolvido em julgamento, com todas as garantias processuais que isso deve implicar. Não podemos nem devemos considerar o direito processual penal sem o ter enquadrado no âmbito das ciências juridico-criminais, sem estabelecer uma relação entre o direito processual penal e outras ciencias criminais, ou seja, temos de ter sempre presente a ideia da ciência ciência conjunta conjunta do direito direito penal  penal , onde englobamos, por um lado, a criminologia, por outro, a politica criminal e, finalmente, a dogmatica juridicopenal. Deste modo, quer se fale em direito penal substantivo, quer se fale em direito processual penal, adjectivo adjectivo estamos a inclui-los no âmbito da ciência conjunta do direito penal. De facto, existem algumas relações entre estas ciencias, pois as soluções que estão positivadas no direito processual penal não são totalmente indiferentes aos estudos que tem sido feitos e as conclusoes que tem sido alcancadas pela criminologia, criminologia, uma vez que esses estudos influenciam as soluções que vem ser consagradas no direito processual penal. O mesmo acontece com a politica criminal: quando se esta a pensar em encontrar solucoes do ponto de vista processual, temos em consideracao as orientacoes orientacoes da politica criminal nestas materias. E, depois, ganha relevo a própria relação entre o direito processual penal e o direito penal: há aqui uma relação de reciproca e mutua complementaridade, complementaridade, ou seja, quer um quer outro se influenciam reciprocamente e se complementam mutuamente. Por exemplo, algumas solucoes que estao vertidas no Codigo Penal carecem de alguma complementaridade a nivel do processo penal, isto é, só adquirem alguma realização/concretização quando são viabilizadas através do direito processual processual penal. E algumas algumas solucões do Codigo de Processo Penal tem como pressuposto aquilo que no proprio Codigo Penal esta determinado. O exemplo mais flagrante desta relacao pode ser encontrado, muito recentemente, atraves do crime de violencia domestica (antes denominado de crime de maus tratos) que se pode expor do seguinte modo: Inicialmente o crime de violencia domestica era um crime semi-publico, ou seja, as vitimas tinham de apresentar uma queixa para que pudesse haver um processo-crime contra o agressor. Isto significa que a falta de queixa fazia com que o processo nunca chegasse a existir, nao havia a possibilidade de perseguir  criminalmente criminalmente esse infractor. Ora, chegou-se a conclusao de que isto era propiciador da existência desta criminalidade. Os infractores vivi viviam am numa numa cert certa a impu impuni nida dade de porq porque ue sabi sabiam am que que as viti vitima mass (mui (muita tass veze vezess seus seus conj conjug uges es)) nao nao apresentavam queixa, uma vez que a condicao para que houvesse processo era que houvesse uma queixa. queixa. Portant Portanto, o, chegou-s chegou-se e a conclus conclusao, ao, atraves atraves dos estudos estudos efectua efectuados dos pela pela criminol criminologia ogia,, que esta solucao nao era favoravel. Havia Havia nece necessi ssida dade de de alter alterar ar a natur natureza eza deste deste crime crime e, assim assim,, enten entendeu deu-se -se que que uma uma das das forma formass de combater o crime (aqui ja estamos a falar numa demanda da politica criminal), era tornar o crime publico, porque assim qualquer pessoa – por exemplo, um vizinho – podia apresentar queixa e isso fazia e faz com 2

que a justica o persiga criminalmente. Por tudo isto e em termos de politica criminal foi aconselhavel que o crime de violencia domestica se tornasse num crime publico. Porém, logo se verificou que, havendo processo, muitas vezes, as vitimas nao queriam que os agressores fossem punidos, nomeadamente com uma pena de prisao, por se tratar do pai dos seus filhos, do seu esposo, o unico sustento da propria casa, etc. E, portanto, os efeitos negativos que porventura pudessem pudessem decorrer de uma punicao seriam superiores aos beneficios que essa punicao podia trazer para aquela situacao. Entao houve quem constatasse (e bem!) que o facto de o crime ser publico, sem possibilidade de haver uma desistencia, talvez nao fosse uma boa solucao. Ao ser publico isso implicava que nao havia possibilidade de desistencia de queixa e que o crime podia ser perseguido independentemente de queixa. Era necessario encontrar uma solucao que não colocasse em causa os fins do direito penal substantivo e que resolvesse este impasse.  A solucao encontrada do lado do direito processual penal foi permitir que se aplicasse o mecanismo da suspensão provisória do processo a pedido da vitima. vitima . Este mecanismo, que é diferente da desistência de queixa a pedido da vitima, visa permitir que seja aplicado ao arguido um conjunto de injuncoes e regras de conduta, durante um periodo que vai ate dois anos. Se o arguido respeitar essas regras de conduta e essas injuncoes, o processo pode vir a ser arquivado. Esta solucao nao choca com os fins do direito penal e contribui para a solucao do proprio Codigo Penal, complementando-o. Existem imensos exemplos mas, para perceber esta relacao, o que importa e compreender que existe uma relacao dentro da ciencia conjunta do direito penal entre a criminologia, a politica criminal e a dogmatica (aqui incluindo incluindo tanto o direito penal substantivo como o direito processual processual penal) e, depois, esta relacao de mutua complementaridade entre o direito penal e o direito processual penal. Pode dizer-se que, apesar de tudo, ambos tem alguma autonomia teleologica, sao independentes, mesmo o direito processual processual penal, apesar de se poder assestar uma certa posicao de instrumentalidade instrumentalidade em relacao ao direito penal, pois ele é um instrumento para a aplicacao do direito penal adjectivo. Mesmo assim, ele existe autonomamente e pode dizer-se que o direito processual penal tem uma certa funcao co-criadora na resolucao de casos concretos. A.1. O problema da realização do direito (penal) através do direito processual penal O direito penal realiza-se quando se decidem casos juridicos concretos atraves de uma decisao judicativa, uma uma vez vez que, que, ante antes, s, temo temoss um conj conjun unto to de norm normas as e, tend tendo o um conj conjun unto to de norm normas as,, nao nao temo temoss necessariamente direito, porque essas normas so sao direito e so se realizam quando sao aplicadas na resolucao resolucao do caso. Esta resolucao acontece no processo penal e, assim, este contribui para a realizacao do proprio direito penal. E, neste processo de realizacao, realizacao, o proprio direito processual processual penal contribui com solucoes autonomas, autonomas, como sao exemplos o caso da suspensao provisoria do processo, o caso do processo sumarissimo, o do arquivamento com dispensa de pena, entre outros. Sao exemplos em que o processo penal oferece uma solucao para o caso sem que esta esteja prevista no tipo legal de crime do Codigo Penal. Está Está aqui aqui prese presente nte a auton autonom omia ia teleo teleolog logica ica do dire direito ito proce processu ssual al pena penall e, ao mesm mesmo o tempo tempo,, a sua sua contribu contribuicao icao para a realizac realizacao ao do direito penal, porque é através através do process processo o que nos conseg conseguimo uimoss solucoes justas para os casos é, atraves da decisao judicativa do caso, que o direito se realiza, se transforma a partir do conjunto de normas, de uma prescrição normativa, normativa, numa concretizacao concretizacao da prescrição prescrição através da resolução de concretos casos juridicos. Isto, claro, sem prejuizo para a função instrumental instrumental que normalmente normalmente o processo penal tem, através da aplicação dos tipos legais de crime, na resolução desses casos. B. O direito processual penal e o direito penal O direito penal é o conjunto das normas jurídicas que ligam a certos comportamentos comportamentos humanos (os crimes) determinadas determinadas consequências privativas deste ramo de direito (as penas e as medidas de segurança). Neste sentido, o direito penal é só o direito penal substantivo. O direito penal em sentido amplo ou o “ordenamento “ordenamento  jurídico-penal” abrange, para além do direito penal substantivo, o direito processual penal (adjectivo ou formal) e o direito de execução de penas e medidas de segurança (ou direito penal executivo). O direito penal substantivo visa a definição dos pressupostos do crime e das suas formas concretas de aparecimento, bem como a determinação das consequências ou efeitos que se ligam à verificação de tais pressupostos, pressupostos, isto é, das penas e das medidas de segurança.

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 Ao direito processual penal a regulamentação jurídica do modo de realização prática do poder punitivo estadual, nomeadamente através da investigação e da valoração judicial do comportamento do acusado do cometimento de um crime e da eventual aplicação de uma pena ou medida de segurança. O direito penal, em sentido estrito, exige uma regulamentação complementar para a sua concretização. Esta será a tarefa do direito processual penal, ramo do direito que disciplina a investigação e esclarecimento do crime concreto e permite a aplicação da consequência jurídica àquele que realizou um tipo de crime. Esta regulamentação complementar pode definir-se como a regulamentação jurídica da realização do direito penal substantivo, através da investigação e valoração do comportamento do acusado da prática de um facto criminoso.  Assim, podemos dizer que a relação entre o direito penal e o direito processual penal é uma relação de mútua complementariedade funcional: só através do direito processual penal logra o direito substantivo, ao aplicar-se aos casos reais da vida a realização ou concretização para que tende. O processo penal é autónomo relativamente ao direito substantivo. Apesar de haver também uma certa instrumentalidade funcional mas tal não pode pôr em causa autonomia teleológica por lhe corresponder um interesse material específico: a realização concreta da própria ordem jurídica. Concluímos então que o direito penal e o direito processual penal são regulamentações jurídicas autónomas, justificadas pela diversidade de objectos a que se dirigem. Formalmente considerado, o direito processual penal surge como o conjunto das noras jurídicas que orientam e disciplinam o processo penal. A função essencial deste cumpre-se na decisão sobre se, na realidade, se realizou em concreto um tipo-legal de crime e, em caso afirmativo, na decisão sobre a consequência jurídica que dali deriva. Conclusão: O processo penal visa instrumentalizar, aplicar o direito penal casuisticamente, ou seja, saber quem é o agente, que crime praticou e como. O processo penal visa , portanto, saber da prática ou não de determinado crime e, em caso afirmativo, qual a justa punição a aplicar ao sujeito em causa. Vigora aqui um principio basilar do monopólio estadual do exercício da função jurisdicional, ou seja, só ao Estado compete a aplicação da justiça, retirando-se às partes a decisão concreta do caso em apreço, remetendo-se para o Estado, na sua veste de ius imperium, a competência para a regulamentação dos conflitos. Portanto, o direito penal cumpre-se através do direito processual penal. Este é consequência e pressuposto (art.2CPP).Há uma necessária intrumentalidade entre os dois mas, apesar disso, não perdem a sua autonomia própria por prosseguirem interesses e finalidades próprias, distintas pelo seu objecto e regras. No seio desta relação de instrumentalidade/autonomia está a ciência conjunta do direito penal: direito penal, criminologia e política criminal.  A política criminal interessa-se com os objectivos a prosseguir na perseguição do crime; O direito penal concretiza esta solução da política criminal, adaptando-se ao caso concreto e concluindo pela aplicação da punição mais justa ao agente.  Assim, concluímos que o processo penal é autónomo do processo civil, tendo uma conformação especial com regras próprias e institutos particulares. Apenas quando falamos de lacunas e atendendo aos princípios da razão de ser do processo penal, podemos afirmar uma certa subsidiariedade entre o processo civil e o penal (art.8º e 4º CPP). C. Direito processual penal e o direito processual civil Existe uma autonomia entre ambos. O direito processual penal tem especificidades que não são compatíveis com o processo civil. O processo penal não tem um objecto de partes. Não tem também o ónus da prova, isto é, ninguém é obrigado a provar sob pena de perder o direito.  Ambos são independentes com regulamentação própria. Só podemos utilizar o processo civil quando existe uma lacuna no direito processual penal mas, mesmo assim, essa decisão civil tem de ser compatível com os princípios do CPP, para além de ser subsidiária. D. Direito processual penal como direito público Só o Estado tem competência para julgar os processos entre as partes – Princípio do Monopólio do Estado no exercício do poder jurisdicional. Quando é lesado um bem jurídico, para além do lesado directamente, é também lesada toda a sociedade. Por isso o direito processual penal é público. A lesão do bem jurídico é do 4

interesse de toda a comunidade. O Estado é detentor do ius puniendi e é ele que tem os meios para que o processo penal decorra. O Estado intervém no exercício das suas funções, a função jurisdicional, e na perseguição e condenação dos criminosos. Esta é matéria da comunidade. O direito processual penal tem na sua base o problema fulcral das relações entre o Estado e a pessoa individual e da posição desta na comunidade. F. A conformação jurídico-constitucional do direito processual penal Todo o processo penal é uma concretização do direito constitucional. Há todo um conjunto de princípios e garantias que estão no CPP e que decorrem da própria Constituição. Daí dizermos que o CPP é o direito constitucional aplicado. O CPP relaciona-se intrinsecamente com a protecção e concordância prática entre os indivíduos e os seus direitos, liberdades e garantias sentido na CRP. O DPP é o ramo do direito que mais afecta os DLG’s dos indivíduos. Acaba por afectar os interesses dos sujeitos em momento prévio à descoberta da verdade material. É, portanto, necessário encontrar uma concordância prática ente a perseguição do crime e a protecção dos interesses dos indivíduos. Só através da CRP e pelos seus princípios se pode recorrer a um processo justo que leve a uma decisão válida. Por tudo isto se tem dito que o direito processual penal é um direito constitucional aplicado ou espelho da realidade constitucional ou sintoma do espírito politico-constitucional de um ordenamento  jurídico. O direito processual penal é porduto de uma longa evolução dirigida à escolha dos meios conducentes à realização óptima das tarefas próprias da administração da justiça penal e na sua base estão sempre os alicerces constitucionais do Estado.  Artigos da CRP importantes: arts.20 e ss, art.27 e ss, art32.,; G. Finalidades do Processo Penal Será a realização da justiça e a descoberta da verdade material, a protecção perante o Estado dos direito fundamentais das pessoas e o restabelecimento da paz jurídica posta em causa pelo crime e a consequente reafirmação da validade da norma violada. 1. A realização da justiça e a descoberta da verdade material O processo penal não pode existir validamente se não for presidido por uma directa intenção ou aspiração de justiça e de verdade. A descoberta da verdade não deve estar condicionada com a verdade formal, isto é, com o que as partes oferecem no processo. No processo haverá verdadeira liberdade de investigação. O  juiz tem aqui também uma função de investigação durante o julgamento. A justiça penal é incompatível com um principio de verdade formal. Não obstante a descoberta da verdade material ser uma finalidade do processo penal, ela não pode ser admitida a todo o custo. Ela tem de ter sido lograda de modo processual válido e admissível, com respeito dos direitos fundamentais das pessoas que no processo se vêem envolvidas. 2. A protecção dos direitos fundamentais das pessoas  A protecção perante o Estado dos direitos fundamentais das pessoas é também uma das finalidades do processo penal. Visa-se proteger o interesse da comunidade de que o processo penal decorra segundo as regras do Estado e Direito. São precisamente estas regras, que se prendem com os direitos fundamentais das pessoas e que exigem que a decisão final tenha sido lograda de modo processualmente válido, que vão impedir, em certas situações, a obtenção da verdade material. P.ex. com a proibição da valoração das provas obtidas mediante tortura, coacção ou, em geral, ofensa à integridade física ou moral das pessoas (art.126). No entanto, tudo isto tem vindo a ser relativizado. O Estado de Direito não exige apenas a tutela dos interesses das pessoas e o reconhecimento dos limites inultrapassáveis dali decorrentes à prossecução do interesse oficial na perseguição e punição dos criminosos. Ele exige também a protecção das suas instituições e a viabilização de uma eficaz administração da justiça penal, pretendendo ir ao encontro da

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verdade material. Assim, em certas circunstâncias para que este interesses se concretizem, torna-se necessário pôr em causa os direitos fundamentais das pessoas. 3. Restabelecimento da paz jurídica Pretende-se restabelecer a paz jurídica posta em causa pelo crime (ou até pela suspeita da prática do crime). Este restabelecimento incide tanto no plano do arguido (que nos termos do art32.2CRP, deverá ser   julgado no mais curto prazo possível) como no plano da comunidade jurídica, que reforça a sua fidelidade aos bens jurídico-penais, apesar do crime. Isto acontece com maior probabilidade e eficácia quanto menor  for o tempo que medeie entre a prática do crime e a realização do processo penal. Esta finalidade liga-se, em grande parte, aos valores de segurança. Mas também aqui existem limitações. A paz jurídica pode ser posta em causa, p.ex., com institutos como o recurso de revisão (arts.449º e ss) que contém na sua própria razão de ser um atentado frontal àquele valor de segurança, perturbando de novo a paz jurídica do arguido como a da própria comunidade. Esta situação ocorre em nome da descoberta da verdade material. Em conclusão, pretende-se por termo ao conflito entre o agressor e a sociedade e o lesado. As partes têm de sentir que a paz jurídica foi restabelecida e para isso o processo tem de ser justo. 4. A concordância prática Apesar de se reconhecer todas estas finalidades, há uma impossibilidade da sua integral harmonização na generalidade dos problemas concretos do processo penal. Assim, teremos de operar uma concordância prática das finalidades em conflito. Isto implica atribuir a cada finalidade a máxima eficácia possível. Há-se salvar-se, em cada situação, o máximo conteúdo possível, optimizando-se os ganhos e minimizando-se as perdas axiológicas e funcionais. Com isto não haverá a validação da finalidade preponderante à custa da de menos hierarquia mas sim uma optimização das finalidades em conflito. Contudo, há situações em que se torna necessário eleger uma só finalidade por estar em causa a dignidade da pessoa humana. Assim, quando em qualquer altura da regulamentação processual penal esteja em causa a garantia da dignidade da pessoa, nenhuma transacção é possível, tendo então de dar prevalência à finalidade do processo penal que dê total cumprimento àquela garantia constitucional.  As medidas cautelares e de policia, bem como a detenção são um exemplo de matérias onde é patente a tarefa de concordância prática levada a cabo pelo legislador. Já em relação aos métodos proibitivos de prova (art.126) pensados a partir da necessária protecção dos direitos fundamentais das pessoas, nenhuma transacção é possível uma vez que está em causa a protecção da dignidade humana. Daí que as provas obtidas através de tais métodos não possam ser valoradas ainda que dessa forma contribuíssem para a descoberta da verdade material.

Capítulo II A EVOLUÇÃO DO DIREITO PROCESSUAL PENAL. EM PARTICULAR, A ESTRUTURA DO PROCESSO PENAL 1.

O processo penal acusatório ou de estrutura acusatória;

2.

O processo penal inquisitório ou de estrutura inquisitória

3.

O processo penal reformado

4.

O processo penal de estrutura mista, inquisitória mitigada ou moderada 5. O processo penal de estrutura acusatória integrado por um princípio de investigação e o actual processo penal português

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1. O processo penal de estrutura inquisitória Trata-se de uma concepção autoritária do Estado, Estado absolutista que vigorou na generalidade dos países europeus do séc. XVII e XVIII. O Estado assume, como único juiz do bem-comum, uma posição de supremacia total e ilimitada sobre o indivíduo. Assim, o processo penal seria dominado, exclusivamente, pelo interesse do Estado, que não concede ao interesse das pessoas qualquer consideração autónoma e encontra-se ligado a uma liberdade discricionária do julgador (embora exercida sempre em favor do poder  oficial). O arguido, por seu turno, é visto, não como sujeito co-actuante no processo mas como um mero “objecto” de inquisição, não participando no processo activamente. Em nome da soberania do Estado minimiza-se ou ignora-se os mais elementares direitos do suspeito à sua protecção perante abusos e parcialidade dos órgãos estaduais. Há, então, uma total supremacia da força estadual perante os destinatários dos seus comandos.  Ao juiz, burocrata da justiça, sem independência perante o poder político, compete simultaneamente inquirir, acusar e julgar. A ele pertence o domínio discricionário do processo. Apenas se alcança a verdade formal que resulta do carácter puramente inquisitório, escrito e secreto de todo o processo, dando origem à perda real do direito de defesa do arguido. Além disso abre caminho a todos os modos de extorquir ao arguido a confissão.

2. O processo penal de estrutura acusatória e o processo penal reformado O Estado liberal conduz a outra estruturação do processo penal. No centro da consideração está agora o indivíduo autónomo, dotado dos seus direitos naturais originários e inalienáveis. Do que se trata neste processo penal é de uma oposição de interesses entre o Estado que quer punir os crimes e o indivíduo que quer afastar de si quaisquer medidas privativas ou restritivas da sua liberdade. A lide para ser justa supõe a utilização de armas e meios iguais. O indivíduo surge como um verdadeiro “sujeito” do processo com o seu direito de defesa e com as suas garantias individuais. Deste modo, o direito processual penal torna-se numa ordenação limitadora do poder do Estado em favor do indivíduo acusado. Valem praticamente sem limites os princípios do dispositivo, do juiz passivo, da verdade formal, da autoresponsabilidade probatória das partes e da presunção de total inocência do acusado até à condenação. Consequências estruturais: Ilegitimidade da prisão preventiva e, em geral, de quaisquer meios coercivos contra o arguido;  Asseguramento a este de um direito de defesa tão amplo como o direito de acusação; Estruturação do processo penal como processo de partes; Total observância do principio do contraditório; Criação de um sistema estrito de legalidade da prova; Reconhecimento de uma certa disponibilidade, pelas partes, do objecto do processo; Estrita ligação do juiz pela acusação e pela defesa; • • • • • • •

3. O processo penal de estrutura mista, inquisitória mitigada ou moderna Vigorava num Estado autoritário mas em termos diferentes do Estado absolutista do séc.XVII e XVIII. Aqui acontece outra estruturação do processo penal. Este reconhecia o princípio da acusação. Esta competiria ao ministério público, enquanto que o julgamento seria da competência do juiz. Mas, transformando este princípio em princípio da forma acusatória, conseguia-se que pertencesse ao julgador também a competência para a instrução preparatória e que, uma vez terminada, o juiz pudesse ordenar ao ministério público que acusasse ou não acusasse. Assim, o MP não passava de um ordenança do juiz. Ele cumpria a ordem do juiz de acusar, ou seja, quem dizia se devia ou não acusar era o juiz. Tratava-se de um processo inquisitório camuflado. O juiz está muito subordinado ao poder político.

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4. O processo penal de estrutura acusatória integrado por um princípio de investigação Este é o processo próprio do Estado social dos nossos dias e que temos em Portugal.  A estrutura processual que melhor dá cumprimento ao critério da concordância prática, da harmonização dos interesses em conflito é uma estrutura acusatória integrada pelo princípio da investigação. O princípio da investigação traduz-se no poder, dever que pertence ao tribunal de esclarecer e instruir autonomamente, isto é, independentemente das contribuições da acusação e da defesa, o facto sujeito a julgamento, criando ele própria as bases necessárias à sua decisão. Com este principio pretende-se acentuar convenientemente o carácter indisponível do objecto e do conteúdo do processo penal, a sua intenção dirigida à verdade material, as limitações indispensáveis à liberdade do arguido que não ponham em causa a sua dignidade nem o seu direito de defesa. Concluímos, então, que há uma distinção entre quem investiga e quem acusa e depois entre quem julga. Dá-se a possibilidade também ao juiz de investigar sempre que ele possa intervir no processo, e esta é uma fase anterior ao julgamento. Nesta fase, o juiz pode investigar mas não pode julgar por ser uma fase preliminar ao julgamento. Apenas poderá julgar depois do despacho de pronúncia ou não pronúncia. Assim, o juiz que intervém na fase de acusação não pode julgar. Na grande parte o processo é oral mas reduzido a escrito e público. Em fase de recurso apenas se transfere as gravações que serão ouvidas no tribunal. Não temos um processo de partes mas um processo em que o MP representa os interesses de toda a comunidade. O arguido não é parte mas um sujeito processual com direitos e deveres. Não existe ónus da prova mas existe presunção de inocência, ou seja, o arguido não tem de provar a sua inocência. Aqui assegura-se os direitos de defesa do arguido.  Assim, para termos um processo imparcial quem acusa não julga. Quem fixa o objecto do processo é a acusação que é titulada pelo MP. Daqui deriva o princípio da acusação. Sendo o MP a fixar o objecto do processo, o juiz não pode decidir sob factos que não constam na acusação, a não ser que os sujeitos concordem. Exceptuando tudo isto, o juiz é livre de investigar depois de lhe serem entregue os factos (mas apenas aqueles que são objecto de julgamento), buscando a verdade material. Em regra, não vigora o princípio do dispositivo, ou seja, as partes não podem dispor livremente do objecto processual. Poderá existir desistência mas apenas se for homologada.

Capítulo III

APLICAÇÃO DAS NORMAS PROCESSUAIS PENAIS I. As fontes do direito processual penal 1.

Lei

2.

Direito judicial

3.

Doutrina

II. Interpretação e integração das normas processuais penais 1.

Interpretação

2.

Integração

III. Âmbito de aplicação do direito processual penal 1.

Âmbito material

2.

Âmbito espacial

3.

Âmbito pessoal

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4. Âmbito temporal I. Fontes do direito processual penal 1.1. Lei  A mais importante fonte do direito processual penal vigente é o CPP. Ao lado desta fonte existe legislação extravagante que regula os mais diversos âmbitos particulares do direito processual penal. Art.2º CPP e art.3 CPP. 1.2. Direito Judicial  Ao lado do “direito legal” tem um lugar de relevo o direito judicial, criado por via jurisprudencial. Cabe-lhe, em certa medida, uma função “criadora” do direito. No entanto, ela não deve nem pode pôr-se ao mesmo nível de obrigatoriedade que cabe à lei. É através das normas do DPP que se dá a aplicação ao caso concreto. É um meio através do qual conseguimos aplicar as normas. 1.3. Doutrina É a fonte mais relevante entre nós depois da lei. Compete-lhe a construção dogmática jurídico-processual penal. Trata-se de encontrar soluções justas e adequadas para os concretos problemas da vida.

II. Interpretação e integração das normas processuais penais 1. Interpretação Quanto a interpretação, diremos que se aplicam ao processo penal as mesmas regras de interpretacao  juridica que se aplicam aos restantes ramos de direito, ou seja, remetemos para as regras de interpretação  juridica que estão fixadas no Codigo Civil art. 9º CC. Contudo, exige-se uma interpretação feita de acordo com a unidade do processo penal, que não colida com os seus principios básicos. De ressalvar a diferença existente entre interpretação e discricionariedade. 2. Integração Quanto a integracao de lacunas temos especificidades no Direito Processual Penal. O art. 4º do CPP diznos como se resolve o problema das lacunas. Primeiro, ao contrário do que estudamos em direito penal, aqui é possível recorrer a analogia.No Direito Penal não podemos recorrer a analogia quando esse recurso serve para incriminar, devido ao princípio da legalidade “nullum crimen sine lege”. Portanto, se a situação não estivesse prevista num tipo legal de crime, nao se podia incriminar com recurso a analogia, pois, no fundo, seria como se estivessemos a criar uma nova lei, um novo tipo legal que nao existia. Estariamos a violar o principio da tipicidade, o principio da legalidade. Ja a analogia, no direito penal, se nao for para incriminar é possivel. No CPP esse problema nao se coloca, porque aqui nao se trata de incriminar ou nao incriminar – isso está na lei substantiva. Portanto, nao há nenhum limite à analogia, em termos de lei processual. Podemos utilizar a analogia. O art. 4.o do CPP diznos que podemos utilizar a analogia a partir das disposições do próprio Codigo. Isto é, “ quando as disposições deste código não puderem aplicar-se por analogia ”, ou seja, vamos aplicar analogicamente as mesmas normas do CPP a situações analogamente identicas (se ali aplicamos esta norma, aqui tambem aplicamos porque a situacao e identica). O que aplicamos analogamente sao as normas do Codigo e nao outras normas. É o CPP que está em questão e não outras normas. Há aqui este limite. Mas pode acontecer que, mesmo com recurso a analogia, aplicando-se normas do CPP, nao se consiga resolver o problema, ou porque não há caso análogo, ou porque a lei não sé aplicável analogicamente, por  ser demasiado forçada a aplicação. A alternativa serão as normas do processo civil desde que se harmonizem com o processo penal. Ou seja, nao basta ir ao Processo Civil buscar normas que sejam 9

aplicaveis ao caso. É preciso que essas normas se harmonizem com o Processo Penal, com os principios do Processo Penal. Por  exemplo, se fossemos buscar uma norma ao processo civil que determinasse que o objecto do processo é disponivel, nao poderia ser aplicado porque em Processo Penal o objecto não é disponível. Ou se fossemos buscar uma norma ao Processo Civil que tivesse implicacoes no Processo Penal, segundo a qual haveria um onus da prova para um dos sujeitos, nao seria aplicável porque em Processo Penal não há onus da prova. Ou seja, terão de ser sempre normas que a harmonizarem-se com o processo penal, com os principios de processo penal, caso contrário, essas normas não serão aplicaveis. E, por ultimo, nao havendo a possibilidade de resolver o caso atraves da analogia, com a aplicacao das normas do CPP, nao havendo normas do Processo Civil aplicaveis que se harmonizem com o Processo Penal, então aplicam-se os Principios gerais do Processo Penal. É a terceira hipotese. Em processo penal os principios sao de aplicacao constante, diaria, a todos os casos. Ou seja, tudo é aferido atraves dos princípios que são fundamentais para a aplicação prática do processo penal. Nao se pode aplicar normas de processo penal sem ter em conta os principios de processo penal, porque eles tambem sao emanação da Constituicao – trata-se de direito constitucional aplicado. Eles caracterizam o processo penal, tem que ver  com a estrutura do processo penal. O Processo Penal tambem tem um espaco de resolucao autonoma de algumas questoes que sao suscitadas no processo, nomeadamente atraves do recurso aos principios gerais de processo penal. O proprio processo penal pode dar a solucao para o caso sem ser preciso aplicar nesse caso a lei substantiva. Por exemplo, no caso da suspensao provisoria do processo. O processo pode terminar sem que se tenha aplicado a sanção prevista no tipo legal de crime. Em síntese: 1. 2. 3.

Analogia CPC Princípios do processo penal

III. Âmbito de aplicação do direito processual penal 3.1. Âmbito material  A lei processual penal versa sobre a existencia dos crimes e aplicacao das respectivas sancoes em geral. Contudo convem focar alguns aspectos em particular neste dominio. O principio da suficiencia do processo penal, previsto no art. 7º,1CPP, diz-nos que é no processo penal que se resolvem todos os seus problemas, quer os que tenham uma relacao directa com o crime, quer os que possuam uma relacao meramente indirecta. Contudo, o art.7º, 2CPP fala-nos nas questoes prejudiciais, relacionadas com assuntos nao penais, decisivos para descoberta de um crime. Em relacao a esta materia ha duas posicoes: umas defendem que o processo penal e genericamente absoluto, controlando todos os outros processos envolvidos no seu ambito; outras defendem que o juiz penal resolve a questao penal, embora admita a intervencao de outras entidades com relevancia para o caso. Ha ainda que focar o problema do efeito interno/externo da decisão penal relativamente a estas questoes. De facto, se o processo penal resolve uma questao que nao se inclui no seu ambito, quais as garantias em termos de efeitos de processo? Sera que a decisao previa nao penal faz caso julgado relativamente aos outros processos? A partida, so se reconhecem meros efeitos internos a decisao, pelo que quando ha decisoes de outros tribunais que contrariem a decisao penal tem lugar o recurso de revisao de sentenca.  As questoes prejudiciais podem ser de tres tipos: questoes penais em processo penal; questoes nao penais em processo penal (as que trata o art. 7o, 1CPP) e questoes penais em processo nao penal (reguladas no CPC). Convem ainda distinguir  questão prévia de questão prejudicial. A primeira constitui um problema processual sem a resolucao do qual o processo penal nao pode prosseguir; a segunda tem um cariz substantivo, tratando-se de um problema de conteudo, de materia, previo ao proprio raciocinio (ex: saber  quem pode ser considerado funcionario publico). Esta distinção releva porque se a questao prejudicial for  tambem uma questao previa ha uma prejudicialidade propria, o que obriga a execucao deste assunto no tribunal competente. 10

Noutr outros os caso casos, s, ha uma uma ques questa tao o preju rejudi dici cia al, mas esta sta e reso resolv lvid ida a dent dentro ro do propr roprio io proc proces esso so (prejudicialidade (prejudicialidade impropria, prevista no art. 7o, 1 CPP). Porem, este art.7,o1 apresenta as excepcoes do no 2. Assim, quando se tratem de questoes nao penais dentr dentro o do proce processo sso pena penall e a sua sua resol resoluca ucao o se apres apresen ente te prob problem lemati atica, ca, susp suspend ende-s e-se e o proce process sso o e remetem-se tais questões para o tribunal competente, a fim de se averiguar da existencia de um crime (elementos constitutivos do tipo legal de crime). O art. 7o, 3 foca as entidades com competencia para a suspensao suspensao e o no 4 frisa que, esgotado o prazo sem a resolucao da questao prejudicial, a questao regressa ao processo penal para ai ser resolvida. Uma das questoes nao penais mais relevantes no processo penal prende-se com a responsabilidade civil, que, segundo o art.71o CPP, se resolve no ambito do processo penal, salvo excepcao em contrario.  As normas de direito processual penal aplicam-se a todos os casos de natureza penal para os quais, nao havendo outra lei especial, seja aplicavel o CPP. Nao se aplica, portanto, a materia que nao seja de natureza penal. Nao se aplica ao ilicito disciplinar, ao ilicito de mera ordenacao social, embora se aplique subsidiariamente as contra-ordenacoes. No Regime Geral das Contra-ordenacoes esta previsto que o CPP se aplica subsidiariamente ao processo das contra-ordenacoes. O ambito material de aplicacao e o da materia de natureza penal para a qual seja preciso um processo. E ai que se aplicam as normas de processo penal. 3.2. Âmbito temporal Nos termos do art. 5.o do CPP: “1 - A lei processual penal é de aplicação imediata, sem prejuízo da validade dos actos realizados na vigência da lei anterior. 2 – A lei processual penal não se aplica aos processos iniciados anteriormente à sua vigência vigência quando quando da sua aplicabilid aplicabilidade ade imediata imediata possa resulta resultar: r: a) Agravam Agravamento ento sensíve sensívell e ainda ainda evitável da situação processual do arguido, nomeadamente uma limitação do seu direito de defesa; ou b) Quebra da harmonia e unidade dos vários actos do processo .” Portanto, esta primeira nota é importante: “aplicacao imediata”. Nao é preciso esperar que o processo termine para se poder aplicar esta nova norma, isto é, as normas processuais nao se aplicam aos novos proc proces esso soss apos apos a vige vigenc ncia ia da entr entrad ada a em vigo vigorr da norm norma a do proc proces esso so pena penal.l. Elas Elas apli aplica camm-se se imediatamente aos casos que estao a ser decididos nos tribunais. Se está um caso a correr e entra em vigor  uma uma norma norma proce processu ssual al pena penal,l, essa essa norm norma a proce processu ssual al aplic aplica-s a-se e imedi imediata atamen mente te a esse esse caso, caso, a esse esse processo. Nao se aplica apenas aos casos que vao ter inicio apos a entrada em vigor dessa norma imediata. processual processual – regra da aplicacao imediata. Mas isto tem limites. Um dos limites é de eventualmente isto poder enfraquecer enfraquecer ou prejudicar o arguido, e sé o arguido. Isto e, se, ao aplicarmos imediatamente a norma aos processos que estao a correr, aos proc proces esso soss que que ja se inic inicia iara ram m ante antess de a norm norma a ter ter entr entrad ado o em vigo vigor, r, e ao apli aplica car-s r-se e a norm norma a imedi imediata atame mente nte a esses esses casos casos,, resul resultar tar que que a posic posicao ao do argu arguido ido saia saia enfra enfraque quecid cida a no proce processo sso,, nomeadamente, nomeadamente, o seu direito de defesa ficar diminuido, diminuido, entao não se aplica. Por exemplo, exemplo, se a nova norma diz que o prazo para apresentar contestacao passa a ser de 5 dias e não de 20, como era ate aqui, a norma não se aplica, porque estamos a prejudicar o arguido, estamos a enfraquecer a sua posicao. Se, por  exemplo, se diz que passa a ser possivel utilizar um determinado meio de prova, que incrimine o arguido, que antes não ra possivel, tambem se enfraquece enfraquece a posicao do arguido. Ou seja, tudo o que concretamente limite o direito de defesa do arguido ou que que venh venha a a enfr enfraq aque uece cerr em gera gerall a sua sua posi posica cao o juri juridi dica ca nao nao pode pode ser ser apli aplica cado do.. Tem Tem de ser ser um agravamento, como diz a lei, sensivel e ainda evitavel. Se houver um agravamento que nao seja sensivel, que nao se possa dizer que de facto vem afectar o direito de defesa, ou que seja inevitavel, entao, aplica-se na mesma a lei imediatamente ao arguido. Portanto, tem de se tratar de um agravamento sensivel, por um lado, evitavel, por outro, que enfraqueca a posicao do arguido, nomeadamente que diminua o seu direito de defesa. Quando isso acontece, não se aplica a nova norma. Por outro lado, o legislador preocupou-se com a questao da economia processual, a questao da harmonia dos actos processuais. O processo penal tem uma certa sequencia, e se da aplicacao imediata da lei resulta uma quebra da harmonia dos actos, ir atras e repetir desnecessariamente desnecessariamente as coisas ou inverter a

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ordem normal, quando nao e necessario para a formacao da decisao, entao, não se aplica tudo o que vai quebrar a harmonia e unidade dos actos processuais,ou seja , se nao ha um resultado essencial para o processo nao vale a pena ser aplicado. Portanto, respeitando-se respeitando-se estes dois limites, sempre que uma norma processual é aprovada e entra em vigor, aplica-se imediatamente. Temos de ver art. 5º, 2 do CPP, em consonancia com o art. 32º, 5 CRP, como forma de proteger o arguido.

3.3. Âmbito espacial Em processo penal vigora o principio da territorialidade (art. 6o CPP), salvo as excepcoes previstas nos Tratad Tratados, os, Conv Conven encoe coess e regr regras as de Dire Direito ito Inter Interna nacio cional nal (ex: (ex: norma normass de harm harmoni oniza zacao cao europ europei eia, a, de cooperacao judicial, mandado de detencao europeu...). Uma pessoa comete um determinado crime em determinado lugar. Teremos então, primeiro, de aplicar o Codigo Penal, para saber qual a lei penal aplicável. Depois de saber qual a lei aplicável podemos partir para a norma processual penal, nos termos do art.6.o do CPP: “ A “ A lei processual penal é aplicável em todo o território português e, bem assim, em território estrangeiro nos limites definidos pelos tratados, convenções e regras do direito internacional .” .” Ou seja, no fundo é o principio da territorial t erritorialidade idade com, eventualmente, excepcoes a esse principio tendo em conta as pessoas envolvidas. envolvidas. Nao se podem podem aplicar aplicar normas normas processu processuais ais penais penais no estrang estrangeiro eiro sem serem situacoe situacoess prevista previstass nos tratados, convencoes e regras de direito internacional, como tambem nao e possivel que se apliquem normas processuais penais estrangeiras aqui em Portugal. Por exemplo, nao podemos mandar uma equipa de policias a um pais estrangeiro deter um portugues que cometeu um crime aqui em Portugal e traze-lo algemado. Seria a aplicacao aplicacao das nossas normas processuais penais fora do nosso pais, fora do nosso território, não sendo permitido. permitido. Mas podemos pedir a extradicao de um individuo, por exemplo, e ai o direito que esta a ser aplicado e o direito desse pais e nao o nosso, e se esse pais entender que sim, o individuo é extraditado, é-nos entregue entregue e,então, aplicamos aplicamos as nossas normas processuais penais. Tambem temos de cumprir, aqui, as regras da Uniao Europeia (UE), nomeadamente a questao do Mandado Mandado de Detencao Europeu (MDE), que permite que haja alguma reciprocidade em relacao a aplicacao de normas processuais dos diversos paises da UE, atraves de um regime especifico onde as nossas decisoes sao aplicadas em paises da EU. Mas ai, como está salvaguardado no CPP, eé preciso que haja tratados ou convencoes que o prevejam, como é o caso do MDE, uma Decisao-quadro instituida pela UE, e que depois se tera tera trans transpos posto to para para os Estad Estadosos-Me Memb mbros ros.. Tiran Tirando do isso, isso, não não pode podemo moss aplic aplicar ar as nossas nossas norma normass processuais fora do pais, e assim como dentro do nosso pais aplicam-se as nossas normas processuais penais. Por exemplo, tambem nao pode vir aqui alguem de outro pais deter um individuo e leva-lo. Se alguem quiser levar um individuo que está em Portugal para ser julgado num outro pais tem de respeitar as normas do nosso pais, tem de requerer requerer atraves dos instrumentos instrumentos proprios previstos na nossa lei (detencao, extradicao, etc.), caso contrario não é possível.

3.4. Âmbito pessoal O ambito de aplicacao da lei processual penal coincide com o da lei substantiva, aplicando-se a todos os intervenientes no processo, portugueses ou nao. Ex: um estrangeiro que comete um crime em Portugal vai ser julgado em Portugal, embora o tribunal tribunal da sua nacionalidade nacionalidade possa requerer que a execucao de pena se processe no seu pais de origem. Em principio as pessoas que estao sujeitas as normas processuais penais sao todas aquelas que tambem estao sujeitas ao direito penal. Se, pelo Codigo Penal, uma norma for aplicada a uma pessoa, a regra é que tambem seja aplicada ao direito processual penal. Há uma dependencia em termos de aplicação entre direito penal e direito processual penal. Por isso, e mais simples no direito processual penal determinar o 12

ambito pessoal do que no direito penal, porque primeiro temos que saber qual o ambito de aplicacao da lei penal para depois aplicar o direito processual penal. No entanto, ha algumas limitacoes e isencoes que tem que ver com questoes de natureza processual penal. Mesmo que certa pessoa seja responsabilizada pelo direito penal isso pode nao significar que aconteca no direito processual penal. Vejamos. Vejamos. 1a) – Esta isencao esta relacionada com o direito internacional. Neste há um conjunto de regras que nao permite que sejam aplicadas normas processuais penais a determinadas pessoas mesmo que tenham cometido crime no territorio portugues. Temos, como exemplos, Chefes de Estado, consules, diplomatas, agentes equiparados equiparados e sua familia e agentes administrativos. administrativos. 2a) 2a) - Conve Convenca ncao o de Vien Viena: a: esta esta regula regula,, entre entre outro outross aspe aspecto ctos, s, as rela relacoe coess diplo diplomat matica icass e cons consag agra ra limi limitac tacoes oes às norma normass proce processu ssuais ais no que que toca toca a pesso pessoas as que façam parte parte do corpo corpo dipl diploma omatic tico o de determinado pais. 3a) - No direito interno temos um conjunto de limitacoes que provêm do proprio direito constitucional. Estas referem referem-se -se ao Preside Presidente nte da Republi Republica ca (art.130 (art.130o o da C.R.P.), C.R.P.), ao Primeiro-M Primeiro-Mini inistro, stro, aos deputados deputados da  Assembleia da Republica (art.157o da C.R.P.), aos membros do Conselho de Estado, aos membros do Governo (art.197o da C.R.P.) e ao Provedor de Justica. Trata-se de imunidades que impedem que sobre estas pessoas possa correr um processo-crime. processo-crime. Para que se possa perseguir criminalmente um deputado é preciso levantar essa imunidade e para tal e preciso uma autorizacao, a qual é pedida a Assembleia da Republica, sem a qual nao se verifica o pressuposto processual de perseguir o deputado. Isto aplica-se a todas as pessoas mencionadas anteriormente. anteriormente. 4a) – Garantia politica, tambem designada de garantia administrativa,isto é, os deputados no exercicio das suas funcoes, sempre que emitirem alguma opinião, nao devem ser responsabilizados civil, disciplinar e criminalmente. Eles são livres de se pronunciar pois, caso contrário,os deputados estariam limitados nas suas funcoes de representacao democratica. Visto que eles sao os representantes do povo que os elegeu democraticamente, eles nao devem estar limitados pelo temor de sofrer represalias, devem agir com inteira liberdade. Esta garantia politica nao se deve de confundir com a disciplina partidaria ou de voto ou de “bancada”; “bancada”; esta é interna, de cada partido.

Caso prático n.º 1 Imagine que o legislador foi agravando por diversas vezes o prazo maximo de duracao maxima da prisao preventiva em processo penal. Assim: Em Janeiro de 1997, o prazo legal era de 12 meses;  Em Janeiro de 1998, o prazo legal passou para 15 meses;  Em Janeiro de 1999, o prazo legal passou a ser de 18 meses;  Em Janeiro de 2000, o prazo legal foi alargado para 21 meses;  Em Janeiro de 2001, o prazo legal foi fixado em 2 anos. 

Imagine, agora, que A pratica um crime em Julho de 1998. O respectivo processo penal, todavia, so e aberto em Julho de 1999 e o arguido e preso preventivamente em Julho de 2000.Qual o prazo maximo da sua prisao preventiva?

Resolução: Estamos perante um caso de aplicacao da lei processual penal no tempo. Segundo o n.1 do art.5º do CPP, a lei processual é de aplicação imediata, ou seja, entra em vigor logo.  Aplica-se aos processos que irão iniciar a sua marcha e aqueles que ainda estão a decorrer. Por ser de aplicacao imediata, levanta dificuldades de aplicacao nos processos que ja estao a decorrer. O n.1 do art.5º do CPP contem a regra: a lei processual e de aplicacao imediata. O n.o 2 do mesmo artigo contem duas excepcoes a regra, ou seja, a lei processual nao se aplica aos processos iniciados anteriormente a sua vigência quando da sua aplicabilidade imediata possa resultar um 13

agravamento sensível e ainda inevitavel da situacao processual do arguido, e quando essa aplicacao imediata implica uma quebra da harmonia e unidade dos varios actos do processo.  A regra da aplicabilidade imediata resulta de dois motivos: 1. Quando o legislador muda uma norma, em principio, é para melhorar uma situacao juridica, é para melhorar a dinamica do processo. 2. Não há receio que se afecte a posicao juridica do arguido. No caso sub judice está em analise saber qual a lei que vamos aplicar ao arguido, lei essa que determina o periodo maximo de prisao preventiva.  A prisão preventiva é uma medida de coaccao aplicavel ao arguido subsidiariamente, ou seja, quando se considerem inadequadas todas as outras medidas ou insuficientes, e ainda quando ha fortes indicios da pratica de um crime doloso punivel com pena de prisao de maximo superior a tres anos (art.202oCPP e art. 28oCRP).  A excepcao contida no art. 5o, n.o2, al. a) fala num “agravamento sensivel” e “evitavel”. Este agravamento pressupoe uma alteração significativa da situação processual do arguido. Isto é avaliado casuisticamente pelo juiz, embora a jurisprudencia tenha alguns criterios proprios. E é avaliado em concreto, temos que ter  em consideração o momento processual em que o arguido se encontra. Se no momento ele ainda nem eé arguido entao não podemos dizer que as suas expectativas ou que a sua posicao é agravada. Por outro lado, trata-se de um agravamento da situacao processual do arguido, e nao um agravamento do direito penal ou da situacao individual do arguido. Para regular tal medida foram publicadas sucessivamente varias leis que determinavam o periodo maximo da prisao preventiva. Assim, temos uma lei em Janeiro de 1997, a qual nao relevante, porque é anterior à pratica do crime e anterior ao inicio do processo. De seguida temos a lei de Janeiro de 1998, que estipula um prazo maximo de 15 meses. O delito ocorreu em Julho de 1998, contudo o processo so foi iniciado em Julho de 1999. Em Janeiro de 2000, o prazo foi alargado para 21 meses, e em Janeiro de 2001 o prazo ja era de 2 anos. Esta ultima lei nao e relevante, pois o arguido ja se encontra condenado nessa altura. Questao primordial é saber se aplicamos a lei de Janeiro de 1999 ou de Janeiro de 2000, pois sao as que estao em contacto com o processo penal. Num caso de aplicacao da lei no tempo, o raciocinio de que uma lei prejudicial ao arguido nao lhe pode ser  aplicada, está errado, porque isso iria fazer que com que se invocasse (por exemplo), em 2009 uma lei publicada em 1989, só porque nessa altura a medida de prisao era inferior a actual. Este raciocinio nao é do processo penal, mas sim do Direito Penal.  A materia de aplicacao da lei no tempo ja foi debatida varias vezes, e deu origem a um acordao do STJ de fixacao de jurisprudencia, o qual nos diz que já depois da decisao do tribunal, alteraram-se as regras do recurso, e essa nova lei foi aplicada ao arguido. Essa nova lei era desfavoravel ao arguido, pois diminuia a sua possibilidade de recurso. Tal lei foi admitida, porque se entendeu que nao agravava de forma sensivel a situacao do arguido, e porque a lei processual penal é de aplicacao imediata. Este exemplo é para salientar  que nao pode a excepcao ser maior do que a regra, pois nao podemos deixar entrar pelo art. 5o n.o2 al. a) todas as hipoteses que n.o1 do art.5o pretende vedar, pois se o legislador criou uma regra em que a lei processual penal e de aplicacao imediata, é porque quer obter esse efeito quando publica uma nova lei. O n.2 é uma cláusula de salvaguarda que funciona em situações de extrema injustica.  Assim sendo, nao nos choca que possa ser aplicada a lei de Janeiro de 2000, porque ele só é condenado em Julho de 2000. Antes, em Julho de 1999, apesar de ai se ter iniciado o processo penal, ele ainda não é arguido, ainda não está em prisao preventiva, ele ainda nao tem expectativas formadas, pois ele nem sequer sabe se vai ou nao ser condenado a prisao preventiva. A situação processual dele não é de sujeito a uma aplicacao de medida preventiva. Portanto nao ha agravamento da situacao processual do arguido, e como consequencia nao se preenche, a al, a), do n.o2 do art.5 do CPP. Quando o arguido vai a tribunal é em Julho de 2000, e ai ja estava em vigor a lei de Janeiro de 2000. Ele vai ser condenado a uma prisao preventiva que tem como período máximo 21 meses. Quando se cria esta norma de aplicacao imediata, o que o legislador pretende e de acordo com o espirito do CPP, é que por regra as normas processuais penais sejam de aplicacao imediata, so se aplicando o nº2 al.a) em situações excepcionais. Caso contrário o n.2 seria a regra e o n.1 do art. 5 seria a excepção.  Alem disso, a defesa do arguido nao pode ser levada tao longe de maneira a protege-lo de uma coisa que ainda não existe, efectivamente ele ainda não está em prisao preventiva. E quando lhe é aplicada tal medida, é ai que ele pode criar expectativas que lhe vai ser aplicada uma prisão preventiva de 21 meses. Por isso é que nao admitimos a lei de Janeiro de 2001, pois essa agrava o periodo máximo da prisão 14

preventiva, e o arguido ja criou expectativas que o prazo maior será de 21 meses. A lei de 2001 ja cabe na excepcao de salvaguarda da al. a) do n.o2 do art. 5o do CPP. Esta lei mexe com a posicao processual do arguido, e viola o n.2, al. a) do mesmo artigo. Mesmo nesta situacao, também encontramos quem sustente tal aplicacao, invocando como argumentos que não é particularmente grave aumentar de 18 para 21 meses o periodo maximo de prisao preventiva. São só mais tres meses, e tudo sera descontado na aplicacao de uma pena. Quanto a nos estes argumentos nao nos convencem e como tal rejeitamos aplicacao da lei de Janeiro de 2001. Contudo, podemos admitir que se aplica a lei de Janeiro de 1999, a qual tem um prazo maximo de prisão preventiva mais favoravel para o arguido (18 meses), se pensarmos que a lei de 2000 agrava a situacao processual do arguido de forma sensivel, que ele vai ver a medida de prisao preventiva agravada em 3 meses (21 meses – 18 meses), entao preenche a al. a) do n.o2 do art.5 do CPP. Se argumentarmos no sentido que a prisao preventiva é a mais grave medida de coacção, que o arguido vai ficar mais tres meses privado da sua liberdade, que é o pressuposto maior de um Estado de Direito Democratico como o nosso, e que esse agravamento é evitavel, então temos fundamentos bastante para aplicar a lei de Janeiro de 1999.  Admitimos as duas hipoteses, porque a própria jurisprudência também a admite. Temos como referencias os seguintes acordaos: ac. STJ n.o 70/90 de 15 de Marco; ac. da Relacao de Evora n.o 179/97 de 15 de Julho; e ac. do STJ de 18 de Fevereiro de 2009. Este ultimo acordao diz respeito a materia de recurso, aos art. 432o e 401o do CPP. Nesse acordao o sujeito ja tinha recorrido da decisao da 1a instancia para a Relacao e queria recorrer para o Supremo. Durante esse periodo acabou a instancia do Supremo. Numa primeira decisao o STJ entendeu que como a decisao ja tinha sido apreciada duas vezes e como a lei processual é de aplicação imediata entao o sujeito ficou sem a possibilidade de recorrer para o STJ. Numa outra decisao o STJ entendeu que nao. Entendeu que a situacao processual dele se configurava quando ele fosse condenado, so ai e que surgia a expectativa de haver ou nao recurso, entao era ate ai tinha que haver  a mudança de lei. Se a mudanca de lei ocorrer ate ai era aplicada imediatamente. Depois desse momento ja nao se aplica, porque senao o arguido vai poder dizer que era a primeira lei do processo, por exemplo a lei de 1999, que vai ser aplicada em 2009. Esta situacao conduz-nos a uma espiral de leis infinita.

Capítulo IV PRINCÍPIOS GERAIS DO PROCESSO PENAL 1.

Princípios relativos à promoção ou iniciativa processual

1.1. Princípio da oficialidade 1.2. Princípio da legalidade 1.3. Princípio da acusação 2. 2.1. 2.2. 2.3. 2.4.

Princípios relativos à prossecução processual

Princípio da investigação Princípio da contraditoriedade Princípio da suficiência e o problema das questões prévias Princípio da concentração 3.

Princípios relativos à prova

3.1. Princípio da investigação ou da verdade material 3.2. Princípio da livre apreciação da prova ou sistema da prova livre 3.3. Princípio "In dubio pro reo" 4.

Princípios relativos à forma

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4.1. Princípio da publicidade 4.2. Princípio da oralidade e da imediação Introdução Os principios gerais do processo penal são principios constitucionais aplicados a todo o processo penal. Sempre que se resolve um caso, faz-se, directa ou indirectamente, alusao a estes principios. Estes estao sistematizados de acordo com a estrutura do processo penal. Assim, temos, por um lado, a tramitacao e, por outro, temos questões problematicas do processo penal. Tendo em conta tal sistematizacao temos: principios ligados a promoção ou iniciativa processual, principios referentes à prossecução processual, principios ligados à forma e, por ultimo, princípios ligados à prova. 1. Princípios relativos à promoção ou iniciativa processual 1.1. Princípio da Oficialidade Neste principio pretendemos saber quem tem competencia para investigar a pratica de uma infracção e saber quem tem competencia para leva-la a julgamento. Se fosse, por exemplo, o ofendido ou a vitima, teríamos um processo de partes tipico de uma estrutura acusatoria pura. Esta nao é, contudo, a resposta do nosso sistema, uma vez que vigora uma estrutura acusatória mitigada pelo principio do inquisitorio. Por outro lado, a comunidade entregou ao Estado o poder de aplicar o direito penal e de realizar a justica penal (o mesmo nao se passa no direito processual civil). Sendo o Estado o detentor do “ ius puniendi ”, temos a figura do MP que acaba por representar toda a comunidade. O MP é a entidade que tem o poder de investigar a pratica de uma infraccao e de decidir se deve levar tal conduta a julgamento. O principio da oficialidade em Portugal significa que, por regra, cabe a uma entidade publica – M.P. – o poder de investigar se determinado crime foi cometido e averiguar se existem indicios suficientes que permitam conduzir o processo a julgamento. Este principio decorre da C.R.P., do seu art. 205, que contém o principio do monopolio estadual da funcao jurisdicional: é o Estado que tem esse monopólio e nao os particulares. Encontramos uma manifestacao do principio da oficialidade no art.48 do CPP, o qual ao dizer que “[o]  Ministério Público tem legitimidade para promover o  processo penal, com as restrições constantes dos artigos 49º a 52º “, permite saber que é uma entidade publica que tem competencia para investigar a pratica de uma infraccao e saber tal deve ser submetida a julgamento. Este principio tem uma limitacao que tem que ver com os crimes semipublicos, e tem uma excepcao que esta relacionada com os crimes particulares stricto sensu. Existem três tipos de crimes quanto a sua natureza: os crimes publicos, os crimes semi-publicos e os crimes particulares strcito sensu. Crimes públicos: são aqueles em que, para que a infracção seja investigada, nao é necessário que exista queixa nem acusação, bastando que o MP tome conhecimento da noticia do crime por qualquer meio previsto na lei para dar inicio a investigação. Por exemplo, se o MP tem conhecimento que foi cometido um homicidio, nao interessa se tomou conhecimento por denuncia ou porque viu na televisao, só interessa que ele tenha conhecimento desse facto. Crimes semi-publicos: são aqueles em que é necessario apresentar uma queixa pelo titular do exercicio do direito de queixa para que o MP possa promover o processo. Nao e necessario que o particular  apresente uma acusacao, esta sera formulada pelo MP. A queixa é uma manifestação de conhecimento e de vontade. É necessário que o particular queira que o crime seja investigado para se produzir a acusacao. A partir do momento em que é apresentada a queixa o MP avanca sem ter de consultar o particular. Entao, há aqui uma limitacao no sentido de que o MP nao pode por si so dar inicio à investigacao, sendo necessario a queixa. Mas é só esta limitacao, porque a partir daqui o MP ja tem poder para dar seguimento ao processo sem estar  dependente da consulta e da vontade do particular.

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Crimes particulares stricto sensu : o detentor do exercicio do direito tem de apresentar uma queixa e uma acusacao particular. O MP recebe a queixa, mas quando chega ao fim do inquerito tem de ser o particular a formular a acusacao. O MP pode acompanhar a acusacao. Pela analise do art. 49 CPP que nos diz que “quando o procedimento criminal depender de queixa, do ofendido ou de outras pessoas, é necessário que essas  pessoas dêem conhecimento do facto ao Ministério Público, para que este promova o  processo” , significa que estamos a fazer depender a investigacao criminal de queixa exercida por quem tem o direito de a exercer. O art. 50CPP ao dizer que “[q]uando o procedimento criminal depender de acusação particular, do ofendido ou de outras pessoas, é necessário que essas pessoas se queixem, se constituem assistentes e deduzam acusação particular” , daqui concluimos que quando se trate de crimes particulares stricto sensu é preciso que os titulares do direito de queixa exercam esse direito e que procedam à acusação.   A estes tres regimes se liga, consequentemente, o problema da desistência ou nao da queixa e da acusacao. No caso dos crimes publicos, para alem de o MP nao estar dependente de queixa nem de acusacao, o ofendido nao pode desistir, porque, tratando-se de um crime de natureza publica, a lei nao admite a desistencia, nao ha livre disponibilidade do processo. A razao de ser desta medida é o facto de estarem em causa crimes cuja natureza envolve relevante gravidade, nao permitindo que os particulares disponham do processo. Ha aqui um interesse publico que se impoe a toda a comunidade, pois a perseguição de um crime é do interesse da comunidade. No caso dos crimes semi-publicos tal já é possivel, pois se podem decidir em apresentar ou nao queixa, tambem tem a possibilidade de decidir se querem continuar com o processo. Por isso, no art.51CPP, a intervencao do MP cessa com a homologacao da desistencia da queixa ou da acusacao particular,  justamente porque o particular pode chegar à conclusao de que nao lhe interessa continuar o processo e, apresentando a desistencia de queixa, esta é homologada. Se estivermos na fase de inquerito, esta homologacao compete ao MP, se decorrer na fase de instrucao, ela compete ao juiz de instrucao e se for na fase de julgamento, compete ao juiz de julgamento. Compete sempre a entidade que estiver a presidir a respectiva fase. Tratando-se da acusacao particular, se o particular apresentou a queixa e ainda nao apresentou a acusacao, pode desistir da queixa; se apresentou a queixa e a acusacao, pode desistir da acusacao particular, e a entidade que estiver a presidir a esse momento pode proceder à homologação. Em suma, é o MP que tem competencia para investigar o crime e promover o processo. Isto significa que a investigação ira ser feita de acordo com as directrizes do MP, que envolve na maior parte dos casos os orgãos de policia criminal que actuam sob direccao funcional do MP. A excepção ao principio da oficialidade reside nos crimes particulares stricto sensu e a limitacao nos crimes semi-publicos. Princípio da Oficialidade Estamos a falar do poder de iniciativa processual, aquilo que em processo civil conhecemos por impulso processual. A oficialidade remete para a entidade que tem esse poder de promocao processual. Essa entidade pode ser de dois tipos: estadual ou particular. No nosso regime temos uma entidade estadual que e o MP. Isto vai de acordo com a nossa propria concepcao de processo penal, pois no nosso sistema e o Estado que tem de assegurar a realizacao da justica, se a ele cabe essa tarefa entao nada mais logico do que atribuir a uma entidade publica a iniciativa processual. Nao fazia sentido deixar nas maos dos particulares a iniciativa de um processo-crime. Este principio conhece algumas limitacoes que estao relacionadas com aquilo que chamamos de crimes particulares em lato senso e com os crimes semi-publico. Neste tipo de crimes limitamos a accao do MP, aqui sao os particulares que tem o poder de iniciativa processual. A intervencao da entidade particular difere consoante o tipo de crime. Nos crimes semi-publicos e necessario apresentar uma queixa. Quem apresenta a queixa e genericamente o ofendido (art. 103o SS. CP) ou outras pessoas que em concretas circunstancias a lei designa como tais. Nos crimes particulares e necessario apresentar uma queixa, o MP recolhe indicios da pratica do crime e quem foi o seu agente, notifica o particular findo o inquerito dando-lhe a conhecer os resultados da investigacao. E convida o particular, querendo este, a fazer a acusacao particular (a acusação segue os termos do art. 284o e 285o do CPP). Mas ainda antes do particular partir para a acusacao e necessario que

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ele se constitua assistente (este e um pressuposto processual essencial nos crimes particulares). A figura do assistente vem regulada nos art. 68o SS. do CPP, podendo ser assistente todo o ofendido. Nos crimes particulares o ofendido apresenta a queixa e diz que se quer constituir assistente, tal declaracao fica lavrada em auto, e de seguida paga uma taxa, dando inicio ao processo. Muitas vezes, o ofendido nao se constitui assistente no momento da queixa, como tal a lei concede-lhe um prazo de 8 dias para se constituir assistente. E o juiz que vai averiguar se tal pessoa tem ou não legitimidade para se constituir ou nao assistente. E de cuidar que quando dizemos que a diferenca entre o crime particular e o semi-publico e o facto de o primeiro depender de queixa e acusacao e o segundo necessitar so de queixa, nao esta totalmente correcto, pois é necessario que o ofendido se constitua assistente. Esta e uma figura que não existe so no nosso direito, mas que tem particular relevancia, faz com que o ofendido assuma uma posicao de sujeito processual, tem poderes dentro do processo tem uma intervencao activa no processo penal (pode arrolar  testemunhas, pode fornecer meios de prova, pode nomear um advogado…). Ao passo que um ofendido nao. Ser um ofendido e uma mera qualidade de facto, a que o direito penal reconhece validade, mas nao tem representacao, e também nao tem disponibilidade do processo.  Assim, uma caracteristica marcante nos crimes particulares e o facto do arguido se constituir assistente. Geralmente e o advogado do assistente que faz a acusacao e e ele quem a organiza, e nao o MP. Isto significa que se o advogado do assistente faltar ao julgamento o processo termina. A presenca do advogado é condicao para que o processo se cumpra, se tal nao se verificar isso equivale a desistencia do processo. Desta forma se ve que os crimes particulares tem caracteristicas muito especificas que os diferenciam dos restantes tipos de crime. Os fundamentos da existencia dos crimes particulares estão relacionados com duas razoes: por um lado, o facto de afectacao dos bens juridicos nesse crime nao e tao directa e imediata, sao crimes menos significantes para comunidade, como tal entende-se que se deve dar a vitima o direito de dizer se quer ou nao perseguir aquele agente, se ela entender que não isso afecta mais a vitima do que a comunidade. Por  outro lado, temos a questão de proteger um conjunto de aspectos da vida familiar e da vida intima da vitima.  A exposicao a que se obriga a vitima num julgamento, o facto de ter que repetir a historia vezes sem conta, o facto de ter que olhar para o agressor…tudo isto nao se justifica a nao ser que a vitima assim o entenda. Temos aqui uma cedencia ao principio da oportunidade onde os crimes particulares e os semi-publicos assumem um certo compromisso com regras de oportunidade. Esta cedencia e mais clara quando se fala no principio da oportunidade. Em termos de CPP, temos uma manifestacao deste principio no art.48º do CPP. De acordo com este artigo e o MP que deve promover o processo. As restricoes de que fala o art.48o CPP dizem respeito aos crimes particulares (art. 50o do CPP) e semi-publicos (art.49o do CPP). Da mesma maneira temos o art. 262o, n.o2 do CPP diz-nos que a noticia do crime da sempre lugar a abertura do inquerito. Da conjugacao destes artigos encontramos o principio da oficialidade.  A noticia do crime adquire-se por qualquer meio, isto significa que o MP adquire a noticia do crime por  conhecimento proprio, por intermedio dos orgaos de policia criminal (OPC) ou mediante denuncia (art. 241o do CPP). Assim o conhecimento pode ser proprio do MP, e independente de qualquer pessoa, pode ser  atraves dos OPC. Neste caso ha uma participacao feita aos OPC, os quais estao obrigados a comunicar ao MP.  A denuncia pode ser facultativa ou obrigatoria. E obrigatoria para as entidades policiais de todos os crimes que estes tenham tomado conhecimento, nos termos do art. 242o do CPP, e para os funcionarios (art.386o do CP), quanto aos crimes que tomarem conhecimento no exercicio das suas funcoes e por causa dessas funcoes. A denuncia facultativa cabe a todos os cidadaos desde que tenham conhecimento. O auto de noticia e a descricao lavrada pelo proprio agente de um crime que ele presenciou, o agente, aqui, e uma testemunha qualificada. Temos que distinguir a queixa da denuncia. A denuncia e uma mera declaracao de conhecimento, e a descricao dos factos por essa pessoa. Ao passo que a queixa e uma declaracao de conhecimento  juntamente com uma declaracao de vontade, por isso e que nos formularios da policia quando vamos apresentar uma queixa ja consta nele uma frase a dizer se e da vontade da pessoa proceder a queixa. Nos crimes publicos qualquer pessoa pode apresentar uma denuncia. Nos crimes particulares ou semi-publicos se for outra pessoa que nao o ofendido apresentar a denuncia essa nao serve, porque e necessario a queixa, mas aqui levanta-se outra questao: e se a policia tiver conhecimento de um crime particular atraves de qualquer meio, o que pode ele fazer?  Algumas pessoas sustentam que o MP deve perguntar ao ofendido se quer ou nao apresentar uma queixa. Outra doutrina entende que esta a entrar na esfera privada das pessoas, e pressupoe esta doutrina que as pessoas tem discernimento suficiente para decidirem se querem ou nao apresentar queixa.

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Outro problema levanta-se quando se apresenta uma denuncia mas não faz a queixa (num crime semipublico), sera que isso basta para iniciar o processo? A doutrina maioritaria tem entendido que nao, porque se admitisse tal deixaria de haver diferencas entre o crime publico, em que basta a denuncia, e o crime semi-publico. Ha algumas decisoes do STJ a dizer que se aceita a denuncia, mas esta posicao e muito forcada. Quanto às denuncias anonimas estas podem dar origem a um processocrime, desde que preencha os requisitos do art. 246o, n.o5 do CPP. Este artigo sofreu uma alteracao com a reforma de 2007. Com a nova redaccao, a denuncia anonima, so pode determinar a abertura de inquerito se dela se retirarem indicios da pratica do crime, ou se constituir ela propria um crime. Esta situacao verifica--se quando a denuncia e caluniosa. E preciso indicar provas, documentos…indicios fortes da pratica do crime, nao basta dizer que A matou B (por exemplo) Antes da alteracao, a propria denuncia era o suficiente para se proceder a investigacao por parte do MP. Actualmente, a denuncia anonima e de mais dificil sucesso.  Ainda quanto a queixa, o que fazer no seguinte caso: A vizinho de B, o qual se encontra de ferias na  Australia ve C a partir as janelas da casa do seu vizinho. Pode A apresentar queixa? E ser o A tiver uma procuracao? E se esta so tiver poderes gerais? A queixa constitui um acto pessoalissimo ou nao? No caso da queixa atraves de representante com poderes específicos tem sido admitida pelo MP, mas sera que tal admissao e permitida pelo direito? Estas sao questoes que ficam em aberto. Caso prático n.º 3 Imagine que A, agente do Ministerio Publico, quando passeava na Rua do Raio, presencia a seguinte cena: o condutor B atropela o peao C, causandolhe ofensas graves a integridade fisica; submetido a teste adequado, B revela uma taxa de alcool no sangue de 1,2g/l; entretanto, C dirige a B palavras altamente injuriosas. Analise a questao da legitimidade de A para exercer a accao penal. 1.2. Princípio da Legalidade O principio da legalidade em processo penal tem um sentido muito próprio. Este significa que o MP está obrigado a promover o processo penal e se recolher indicios suficientes da prática do crime e de quem foi o seu agente está obrigado a acusar. O mesmo se diga ao contrario, ou seja, se nao recolher indicios suficientes esta obrigado a arquivar. Daqui se ve o sentido proprio do principio da legalidade em processo penal, o qual é confundido com o principio do direito penal e do direito constitucional quando o enunciamos da seguinte maneira: “nulla poena sine lege” e “ nulleum crimem sine lege”. O MP, por regra, de acordo com este principio nao pode fazer um juizo de oportunidade, isto é, o MP não tem a liberdade de decidir pelo arquivamento ou pela acusacao com base em criterios definidos por ele. Isto é o que se passaria nos paises anglo-saxonicos onde vigora o principio da oportunidade, onde o MP, conhecido por Promotor Publico, tem a possibilidade de fazer acordos ou negociar com o arguido (por  exemplo, negociar uma pena). No caso do nosso ordenamento e nos europeus continentais, de um modo geral, vigora o principio da legalidade, ou seja, existe uma estrita vinculação à lei. O MP rege-se por criterios de estrita legalidade. A lei diz que se o MP tiver conhecimento de um crime, tendo respeitado o principio da oficialidade, ele deve investigar sempre, e se recolher indicios da prática do crime tem de acusar sempre, nao pode decidir se vai ou nao investigar e se vai ou nao acusar. Contudo, existem algumas nuances que tem que ver com a suspensão provisoria do processo e com o arquivamento em caso de dispensa de pena. No art.262, n2 do CPP temos a manifestacao deste principio, pois o artigo diz-nos que a noticia de um crime dá sempre lugar à abertura de inquerito, ou seja, o MP tem de investigar sempre que tem noticia de um crime. A obrigação do MP de acusar quando sao recolhidos indicios suficientes da prática de um crime e de quem é o agente consta no art. 283o, n.1 do CPP: “ se durante o inquérito tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se ter verificado crime e quem foi o seu agente, o Ministério Público, no prazo de 10 dias, deduz acusação contra aquele”. Assim, o MP tem de deduzir acusacao, nao podendo deixar de o fazer. O alcance deste principio abrange as entidades publicas e nao so o MP. Este principio, de estrita vinculação à lei, aplica-se a diversas entidades quanto à denuncia. Por exemplo, a denuncia é, desde logo, obrigatória para as entidades policiais quanto a todos os crimes de que tomem conhecimento, e para os funcionarios nos termos do art.386CP, quanto aos crimes de que tomem conhecimento no exercicio das suas funções e 19

por causa delas. Tal como o MP está vinculado à lei no que toca a obrigatoriedade de investigar e acusar, quando recolhe indicios suficientes da pratica de um crime, tambem as entidades publicas estao obrigadas à lei e a denunciarem os crimes (art. 242, n.1, a) e b) do CPP.).  As entidades policiais tem de comunicar sempre a denuncia do crime, mesmo que seja um crime publico, semi-publico ou particular  stricto sensu, pois a analise da natureza do crime consta no tipo legal de crime, e é dá responsabilidade do MP determinar qual o tipo de crime em causa. Os funcionarios tambem têm a obrigação de denunciarem um crime, sempre que esteja relacionada com as suas funções. Quanto aos particulares, temos de procurar a resposta no art. 244CPP. Os particulares podem, por isso, denunciar o crime. O que poderá suceder é que essa denuncia nao dê lugar a uma investigacao, pois pode tratar-sede um crime particular ou semi-publico. De qualquer dos modos, o particular nao está obrigado a denunciar o crime. Estes artigos (242o, 243o, e 244o do CPP) levantam problemas que tem que ver com o modo com o se interpreta o direito de queixa. Sobretudo por que não se pode confundir  denúncia – que e uma manifestacao de conhecimento – com queixa – que é uma manifestacao de vontade. De resto, actualmente, o artigo 242, no 3, tem uma redaccao diferente da que existia antes da revisao de 2007,  justamente no sentido de resolver alguns problemas que se levantavam a este proposito e de distinguir a denuncia da queixa. O principio da legalidade tem limitações: que sao afloramentos do principio da oportunidade. Para as percebermos, vejamos o seguinte esquema. MP Fase de Inquérito   Acusação (há indícios)

Arquivamento (não há indícios)

Arquivamento com dispensa de pena (recolheu indícios mas não pode acusar) Art.280CPP

Suspensão provisória do processo Art.281CPP

No primeiro caso,acusação, o MP investiga, recolhe indicios da pratica do crime de quem foi o seu agente e acusa. No arquivamento, o MP investiga, mas nao recolhe indícios suficientes da pratica do crime e nao sabe quem foi o seu agente. Quando o MP investiga, recolhe indicios suficientes da pratica do crime, de quem foi o seu agente, e arquiva em vez de acusar, aqui estamos perante a figura do arquivamento em caso de dispensa de pena do art.280o do CPP. Se o processo for por crime relativamente ao qual se encontra expressamente previsto no direito penal a possibilidade de dispensa de pena, o MP, em concordancia com o juiz de instrucao, pode optar pelo arquivamento se se verificarem os pressupostos daquela. Nao estamos a dizer que se aplica a dispensa de pena sempre que esta esteja prevista no tipo legal de crime preenchido pelo agente. No art. 74 do CP verificamos que está prevista a possibilidade de quando o crime for punivel com pena de prisao não superior a seis meses ou pena de multa nao superior a 120 dias, pode o tribunal declarar o arguido culpado, mas nao aplicar qualquer pena se o facto, a culpa e a ilicitude do agente forem diminutas, se o dano tiver  sido reparado, e se nao se opuserem razoes de prevenção. Nos casos do art.74 do CP pode acontecer que em fase de julgamento o juiz chega à conclusao que se praticou um crime, mas que estao preenchidos os pressupostos do art. 74o do CP, e entao dispensa a pena. Nao se trata de uma absolvicao. Em termos processuais, não estamos a dizer que se vai aplicar o instituto da dispensa de pena, na situação prevista no art. 280 do CPP, de se poder arquivar o processo quando estamos na presença de um caso que admitiria a dispensa de pena em termos de direito penal substantivo. Ou seja, na fase de inquérito, o MP pode arquivar, porque a esse caso em sede de julgamento se poderia aplicar a dispensa de pena. É como se o MP antevisse o desfecho do julgamento. O MP faz um juízo de oportunidade, a saber, se deve ou não levar o processo a julgamento, e isto é feito com a concordância do juiz. Por isso, não estamos na presença de um princípio da oportunidade puro. Também pode suceder que mesmo que venha a ser deduzida a acusação o juiz de instrução pode decretar o arquivamento com dispensa de pena, aqui com a concordância do MP e do arguido. O arguido tem todo o interesse em participar, porque pode querer que seja declarada a sua inocência, para que não restem duvidas de forma publica e solene. Temos também a hipótese da suspensão provisória do processo. Esta é de maior aplicabilidade, desde logo, por causa dos requisitos: crimes puníveis com pena não superior a cinco anos ou com sanção

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diferente da pena de prisão (por exemplo, todos os crimes punidos com pena de multa). Assim, são muitos os crimes que cabem nesta possibilidade. Esta suspensão provisória do processo consiste na possibilidade de o MP, por sua iniciativa ou a requerimento do arguido ou do assistente, determinar a suspensão do processo, com o acordo do juiz. Mas esta suspensão vai ser feita mediante a imposição de injunções e regras de conduta ao arguido, por um prazo não superior a dois anos, findo o qual o MP arquiva (quando o arguido cumpre essas regras ou injunções) ou acusa (quando há incumprimento das regras de conduta ou injunções). Esta decisão do MP de acusar ou arquivar pode não ser no fim do prazo dos dois anos, pois se, logo no inicio do decurso do prazo, o arguido desrespeitar alguma regra de conduta que lhe tenha sido imposta, não cumprindo a suspensão provisória do processo as exigências de prevenção, aqui já pode proceder à acusação. Para alem do requisito do tipo de crime que admite a suspensão provisória do processo, é necessário preencher os requisitos do art. 281 n1, alíneas a) a f) do CPP. Na anterior redacção deste artigo exigia-se que não houvesse antecedentes criminais, este pressuposto era muito forcado, porque não fazia sentido que um sujeito que tivesse cometido, por exemplo, o crime de ofensa a integridade física, que impedisse a suspensão provisória num crime de burla, cometido posteriormente. O primeiro crime só devia ser relevante caso o crime cometido posteriormente fosse da mesma natureza. Quanto ao requisito ausência de um grau elevado de culpa (alínea e), no.1 do art.281o do CPP), a também duvidas, porque na fase de inquérito e muito difícil apurar o grau de culpa, visto que nesta fase não e exigível ao MP demonstrar com precisão tal gravidade, pois este só será analisado na fase de julgamento, ademais porque vigora durante todo o processo o principio da presuncao de inocencia. Alem do mais, atenta a alinea seguinte (al. f, do n.o 1 do art.281o do CPP) - “ser de prever que o cumprimento das injunções e regras de conduta responda suficientemente às exigências de prevenção que no caso concreto se façam sentir” -, entao se este pressuposto se verificar, nao faz sentido que se de tanto valor a alinea e) do referido artigo. Nos casos em que exista uma culpa grave, o MP, em principio, nem sequer deve requerer a suspensao provisoria do processo. Sendo assim, sao oponiveis ao arguido, cumulativa ou alternativamente, as injuncoes ou regras de conduta que constam no no 2 do art. 281o do CPP, durante o prazo maximo de dois anos, com a excepcao do n.o 5 deste artigo, que permite que esse prazo se prolongue ate cinco anos. Princípio da legalidade E um principio que vincula a actuacao do MP a regras estritas, diz-nos que o MP esta obrigado a promover  todos os processos de que tenha conhecimento e a acusar por todas as infraccoes cujos pressupostos estejam preenchidos, estes tanto podem ser processuais como substantivos. A diferenca do nosso sistema para o sistema anglo-saxonico, e que este e um processo de partes e o MP nao esta obrigado a acusar por  todos os crimes, vigora naquele sistema um principio da oportunidade. O nosso processo penal vincula o MP, e nao lhe da margem de arbitrariedade para negociar ou tentar acordos. Nao pode optar por nao acusar  quando recolhe indicios da pratica de um crime e quem foi o seu agente. Isto decorre do art. 219o da CRP. Chegou a discutir-se, nesta disputa entre principio da legalidade e principio da oportunidade, se a nossa CRP imporia ou nao uma opcao pelo principio da legalidade. Esta questao levantou-se na entrada em vigor  do CPP de 1987. O Tribunal Constitucional pronunciou-se sobre esta materia, quando lhe foi submetida fiscalizacao da constitucionalidade do CPP de 87. O constitucionalista Vital Moreira pronunciou-se num sentido afirmativo, dizendo que a CRP impoe um respeito claro pelo principio da legalidade. Quando se fala em oportunidade referimo-nos ao poder do MP de acusar ou nao, tal como vigora no sistema anglosaxonico. O CPP no seu art.262o e claro e indica-nos as funcoes do MP. O art.283 do CPP diz-nos que recolhidos indicios suficientes ele acusa, nao da outra oportunidade ao MP. “Indícios suficientes” sao aqueles que resultarem num possibilidade razoavel de ao arguido vir a ser aplicada uma pena ou medida de seguranca (art.283o, n.o2 do CPP). Da mesma maneira, o art.277o do CPP diz que sempre que MP recolha indicios de que nao houve crime ou quando não recolhe indicios suficientes e obrigado a arquivar. Este arquivamento tambem e uma imposicao legal. Este principio da legalidade tem sido muito discutido versus principio da legalidade. Recentemente essa discussao voltou a baila devido a aproximacao dos dois sistemas, devido ao sentido convergente entre o dito sistema continental e o anglo-saxonico, isto quer dizer que o sistema continental esta a adquirir laivos do sistema anglo-saxonico, e que este ultimo esta a importar caracteristicas do principio da legalidade. Existem no nosso sistema aberturas ao principio da oportunidade? Hoje em dia abre-se um conjunto de instrumentos que pretendem ter um lugar no principio da oportunidade, e o que se passa com a mediacao penal, embora ainda seja um processo ha ja uma desjudicializacao, mas muito antes disso o CPP ja tinha uma marca que e de conhecimento internacional, que e o instituto da suspensao provisoria do processo (art.281o do CPP) e o arquivamento com dispensa de pena (art.280o do 21

CPP). Estes dois mecanismos sao as aberturas mais significativas ao principio da legalidade e sao motivo de louvor do nosso CPP. Estes institutos criam uma margem de manobra ao MP, porque de acordo com o art. 280o do CPP o MP embora tenha fundamentos pode decidir arquivar o processo. Diz o art. no seu n.o1 que “ se o processo for por  crime relativamente ao qual se encontre expressamente prevista na lei a  possibilidade de dispensa de pena, o MP, com a concordância do juiz de instrução, pode decidir-se pelo arquivamento do processo, se se verificarem os pressupostos daquela dispensa.”  Este mecanismo funda-se no facto de o proprio CP prever a dispensa de pena, por se tratarem de coisas minimas, em que o bem juridico e de diminuto valor, a censura ao agente existe mas nao e significante, e nao ha razoes de prevencao. Por isso nao faz sentido ocupar os tribunais com tal processo, pois existe o acordo das partes bem como existe a concordancia entre o MP e o juiz de instrucao. Ja o art. 281o do CPP, e mais elaborado, e um instituto especial, reza este artigo que “ se o crime for   punível com pena de prisão não superior a cinco anos ou com sanção diferente da prisão, o Ministério Público, oficiosamente ou a requerimento do arguido ou do assistente, determina, com a concordância do  juiz de instrução, a suspensão do processo, mediante a imposição ao arguido de injunções e regras de conduta, sempre que se verifiquem” os pressupostos das alineas do n.o1 do mesmo artigo.  Ao contrario da dispensa de pena onde temos uma transposicao da lei penal para o processo penal, onde o MP verifica que estao preenchidos os seus pressupostos, ele proprio aplica o arquivamento do processo com dispensa de pena, e assim ja nao ha necessidade de tal processo ir a julgamento. O MP, recorrendo a este instituto ele faz uma antevisao do que seria o desfecho daquele processo caso ele fosse a julgamento. Na suspensao provisoria do processo temos requisitos de ordem material, mas o processo fica suspenso durante um determinado periodo de tempo com a condicao de o arguido ficar sujeito a regras de conduta. Se durante esse periodo o arguido desrespeitar essas injuncoes ou se voltar a delinquir, o processo retomase. Aqui, nao ha a partida um arquivamento, tal como sucede no caso de arquivamento com dispensa de pena. Ha uma suspensao do processo, ha uma especie de liberdade para prova. E preciso que se verifiquem um conjunto, relativamente, amplo de pressupostos. Inicialmente, este artigo estava pensado para os crimes contra a liberdade sexual, agora tambem se aplica aos crimes e violencia domestica e ao crimes contra a liberdade e autodeterminacao sexual. Neste tipo de crimes era frequente a vitima desistir com medo das represalias que iria sofrer por parte do conjuge, ou companheiro. Atraves deste mecanismo a vitima fica protegida, porque sabe que o processo esta em aberto e caso o agressor  infrinja alguma injuncao, a suspensao do processo cessa. E tambem nao obriga a vitima a ir contra o seu conjuge. O processo sumarissimo e considerado, igualmente, um instituto de abertura ao principio da oportunidade. Este processo vem regulado nos art.392º ss. do CPP, aqui e o MP que decide como vai ser o processo, ele nao devia ter esta funcao, porque a partir do momento em que acusa o processo passa para as maos do  juiz de instrucao. Neste caso, verificados os pressupostos o MP pode entender que naquele caso concreto nao deve ser aplicada uma pena privativa da liberdade aquele agente, porque e um agente primario, o crime e menor, a culpa e diminuto e as exigencias de prevencao nao se sentem. Trata-se de uma cedencia ao principio da legalidade obvia, porque quem decide aqui e o MP. Uma norma como esta levanta duvidas devido ao principio da separacao de poderes, e porque a estrutura do nosso processo penal e toda ela acusatoria, vai no sentido de que quem investiga nao julga. Permitir ao MP decidir qual a forma do processo e entrar nas funcoes jurisdicionais. E se o juiz do processo sumarissimo, optar no caso em concreto, por uma medida privativa da liberdade? Nestes casos o juiz deve remeter para a forma de processo adequada. As garantias do processo sumarissimo sao diminuidas, e a tramitacao e diferente. O facto de o MP decidir por um processo sumarissimo, vai ter como consequencia um inquerito mais ligeiro, que do ponto de vista da aquisicao de provas para submeter a julgamento e muito mais fragil. Entao se o  juiz achar que aquele processo nao e ao adequado, vai remeter para o processo competente, contudo o inquerito ja terminou, os elementos de prova constam na acusacao, e esta delimita o ambito do processo. Isto levanta muitas questoes. Contudo, nao ha duvidas que este processo sumarissimo corresponde a uma abertura ao principio da oportunidade. 1.3. Princípio da Acusação O principio da acusacao e um principio muito importante no processo penal. Esta previsto na C.R.P. no art. 32o, n.o 5, que nos diz que o tribunal apenas pode investigar e julgar dentro dos limites postos pela acusacao, produzida pelo MP ou pelo despacho de pronuncia, consequencia da instrucao aberta por um dos sujeitos processuais. 22

Tendo em conta que estamos perante um processo de estrutura acusatoria, isto e, temos uma parte que investiga e acusa e outra que julga, entao e como consequencia disto, existe o principio da acusacao que nos diz que, havendo um sujeito que investiga e acusa, o que julga nao pode alterar a acusacao, porque isso e competencia de uma outra entidade que e o MP, ou o assistente no caso dos crimes particulares stricto sensu. Portanto, a partir daqui, nao podia ser outra a solucao senao a de que, fora dos limites estabelecidos pela acusacao, nao e possivel investigar, logo, nao e possivel julgar. Nao se pode julgar por  factos que nao constem da acusacao, a nao ser nas situacoes de excepcao que a lei preve. O principio da acusacao, ao dizer que ha uma entidade que investiga e acusa e outra que julga, diz-nos que a primeira e aquela que define o objecto do processo, ou seja, atraves da acusacao define-se o objecto do processo, e e este que ira ser conduzido a julgamento. Ha, portanto, uma limitacao do tribunal de nao poder  investigar determinado facto que nao conste na acusacao. Claro que o tribunal pode comunicar ao MP a existencia desse novo facto. O que, por principio, nao pode e alterar o objecto do processo em sede de  julgamento, porque ele ja esta fixado pelo MP, no caso dos crimes publicos e nos crimes semi-publicos, e pelo assistente no caso dos crimes particulares em stricto sensu. Pode suceder que, havendo abertura da instrucao, o objecto do processo venha a ser fixado pelo despacho de pronuncia mas tendo em conta o que vem enunciado no requerimento de abertura de instrucao. Por  exemplo, se na acusacao consta a pratica do crime de ofensas corporais e se quem abre a instrucao entende que tambem houve crime de difamacao, se o juiz de instrucao verifica que o crime de difamacao foi efectivamente cometido, entao vai emitir o despacho de pronuncia e fixa o objecto do processo a partir  daqui, ja contendo o crime de difamacao. O que o juiz nao pode fazer e ele proprio investigar por novos factos e pronunciar por  esses factos. Esta é a primeira limitacao ao principio da acusacao. Em segundo lugar, sem acusacao nao pode haver despacho de pronuncia ou julgamento, a acusacao e pressuposto da existencia destes. A acusacao ao fixar objecto do processo, esta a ditar a uma vinculacao tematica. Costuma dizer-se que o tribunal fica vinculado tematicamente ao objecto do processo fixado pela acusacao. Aqui chama-se a colacao um conjunto de principios, decorrentes do principio da acusacao, que passamos a enumerar: - Principio da identidade: isto significa que o objecto do processo deve manter-se o mesmo desde a acusacao ate ao transito em julgado da sentenca; - Principio da unidade ou da invisibilidade: deve ser conhecido e julgado na sua globalidade de modo unitario, sem ser fraccionado ou dividido; - Principio da consumpcao do objecto do processo penal: caso o processo nao tenha sido julgado como um todo, vale como se tivesse sido julgado de forma indivisivel, ou seja, se determinado facto levado a  julgamento que não tenha obtido uma decisao sobre ele, da-se como analisado, pois ele fazia parte da acusacao, e aplicando o principio da unidade, ele tera sido julgado dentro do processo, porque este se considera como um todo. Formulado o principio, problema que se levanta é o de saber se é possivel, ainda assim, e quando, alterar o objecto do processo. É permitido ao juiz fazer alterações, mas das duas uma: ou essas alteracoes sao substanciais e ha acordo dos sujeitos processuais, ou nao são substanciais e como tal nao alteram o objecto do processo. Temos de saber o que sao alteracoes substanciais do objecto. No art. 1o, alínea f) do CPP, entende-se como “alteração substancial dos factos aquela que tiver por  efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis” . Ou seja, se o individuo esta a ser  acusado de ter cometido o furto do relogio de marca “Omega”, e durante o julgamento se concluiu que o relogio era da marca “Tissot”, ha, aqui, uma pequena alteracao no objecto do processo, mas essa alteracao nao e substancial, porque continuamos a ter um crime de furto simples, nao chega a haver um crime diverso e nem ha alteracao do limite maximo da pena aplicavel. Agora, se no julgamento se veio a verificar que, para proceder ao furto, o individuo se introduziu ilegitimamente na habitacao do ofendido, este novo facto transforma o crime de furto simples em crime de furto qualificado. Aqui o crime ja e diverso, e e punido com pena de prisao ate 5 anos, ao passo que o crime de furto simples e punido com pena de prisao ate 3 anos, ou seja, temos alteracao do limite maximo da pena de prisao. Deste modo, estamos perante uma alteracao substancial dos factos. O art. 303o do CPP, refere-se a situacao em que, apos a acusacao e na fase de instrucao surgem novos factos.

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O no. 1 deste artigo diz respeito aos casos em que a alteracao dos factos nao e substancial (no exemplo anterior, e o caso do relogio furtado ser da marca “Tissot” e nao da marca “Omega”). Aqui, o juiz, oficiosamente ou a requerimento, comunica a alteracao ao defensor, interroga o arguido sobre ela sempre que possivel e concede-lhe, a requerimento, um prazo para preparacao da defesa nao superior a oito dias, com o consequente adiamento do debate, se necessario, mas prossegue-se. No despacho de pronuncia ira aparecer este novo facto, porque a lei assim o permite. O no. 3 do mesmo artigo indica que uma alteracao substancial dos factos descritos na acusacao ou no requerimento para abertura da instrucao nao pode ser tomada em conta pelo tribunal para o efeito de pronuncia no processo em curso, nem implica a extincao da instancia. Neste caso, a comunicacao da alteracao substancial feita ao MP vale como denuncia pelos novos factos, ou seja, se a alteracao nao e substancial o juiz pode avancar, dando um prazo ao arguido para preparar a sua defesa. Se a alteracao e substancial, nao pode avancar, tendo de comunicar ao MP, para efeito de abertura de um novo processo relativamente a esse facto (art. 303o, n.o4 do CPP). Aqui estamos a partir do pressuposto que estes novos factos que alteram a acusacao nao são factos que estao no requerimento de abertura de instrucao, porque sendo factos que estao no requerimento nao se pode falar de alteracao substancial dos factos, estamos a falar do motivo/causa da instrucao. Portanto, se o juiz considerar que de facto e assim que esta no requerimento de abertura de instrucao, nao existe alteracao, existe apenas a comprovacao judicial de que a acusacao esta mal feita, e que o requerimento de abertura de instrucao esta bem feito, e pronuncia-se de acordo com este. Relativamente ao julgamento de instrucao, quando a alteracao nao e substancial, esta situacao esta regulada no art. 358o do CPP: comunica-se ao arguido, da-se um prazo para ele preparar a sua defesa, e pode fazer-se essa alteracao. Isto tem uma ressalva: quando a acusacao tenha derivado de factos alegados pela propria defesa. Se a alteracao for substancial, nao pode ser tomada em conta pelo tribunal, faz-se a comunicacao ao MP que vale como denuncia para que ele proceda penalmente. O n.o2 do art. 358o do CPP tem um limite, muito importante que esta a dar azo a criticas, (que e identico ao no. 4 do art. 303o d CPP): a expressao “ se estes forem autonomizáveis em relação ao objecto do  processo”, ou seja, so se pode comunicar ao MP os novos factos para serem perseguidos criminalmente se eles forem separaveis do resto do processo, se eles forem autonomizaveis. Caso contrario, esses factos nao serao investigados. Recorrendo ao exemplo do furto simples, a existencia de um facto que qualifique o facto, se nao puder ser  autonomizada do furto simples, não permite avancar com um novo inquerito apenas sobre essa circunstancia que veio alterar a base do furto. Nestes casos, este facto nao pode ser tido em conta no processo, e tambem nao pode dar lugar a uma nova investigacao, porque esse facto nao e autonomizavel do restante processo. Podemos pensar que isto e uma injustica, podemos pensar que por erro do MP esse novo facto nao consta do processo, e por tal o agente nao vai ser devidamente julgado. Isto e uma desvantagem do principio da acusacao, o qual expressa a vinculacao tematica do tribunal ao objecto do processo. Se, quer na instrucao, quer no julgamento, se concluir que o MP classificou mal aqueles factos, por  exemplo, e o objecto furtado era de valor elevado, esta assim descrito na acusacao, e o MP designou tal facto como furto simples e nao como furto qualificado, nestes casos, nao existe alteracao do objecto do processo, porque os factos sao os mesmos. Temos e uma alteracao da qualificacao juridica dos factos, a qual e possivel, pois nao afecta o principio da acusacao. O individuo tem um prazo para preparar a sua defesa em funcao da nova qualificacao juridica dos factos. E passa a ser julgado por um crime qualificado. Princípio da Acusação O principio da acusacao diz-nos que recolhendo o MP indícios durante a investigacao, ele tem que acusar. Depois desta acusacao, o juiz pode trazer mais factos para o processo? O juiz, no julgamento, ao fazer inquiricoes as testemunhas descobre um novo facto. Este novo facto pode fazer parte deste processo? Com a acusacao fixamos o objecto do processo, esta e a regra. Todos os factos sobre os quais o juiz vai poder incidir o seu poder de investigacao, sao so os factos que constam no despacho de acusacao. Isto tem uma nuance no que toca a instrucao que ira ser tratada adiante. Este principio e relevante na questao do objecto, e esta ligado ao principio da vinculacao tematica, o qual, por sua vez, se subdivide em três principios: 1. Principio da Identidade; 2. Principio da Unidade; 24

3. Principio da Consumpcao. Quanto ha identidade significa que e na acusacao que se identifica o objecto do processo, ele esta cristalizado no despacho de acusacao, para defesa do arguido, para saber do que que esta a ser acusado e para preparar a sua defesa. No que diz respeito a unidade queremos dizer que sao todos aqueles factos que devem ser apreciados e submetidos a julgamento. Por consumpcao quer-se dizer que todos aqueles factos devem ser julgados irrepetivelmente naquele processo, considerando-se julgados findo aquele processo. Eles consideram-se julgados naquele processo mesmo que não tenham sido objecto de avaliacao por parte do juiz, se num conjunto de factos fazem parte um conjunto de circunstancias submetidas a julgamento, e, mesmo que o juiz nao se pronuncie sobre eles (por lapso), eles consideram-se julgados. Nao pode surgir um novo processo para julgar partes processuais que estavam inseridas dentro de um processo. Assim a acusacao define quer o objecto do processo bem como a defesa do arguido, define tambem os poderes dos tribunais (o poder de julgar), aquilo que ele pode investigar, e por consequência reflecte-se no resultado do processo. Aquilo que advier enquanto consequência juridica daquele processo, e considerado como consequencia de todos os factos, e nenhum deles poder ser repetido. Isto pode levantar problemas quando um conjunto de factos passou em” branco” no processo, e particularmente no crime continuado. Neste ultimo, a lei ficciona um conjunto de factos individuais que se repetem todos os dias, e o direito pressupoe que havendo uma diminuicao sensivel da culpa do agente, ele pode ser julgado pelo por um crime so. Supondo que o MP descreve o seguinte: o senhor A no dia 1 furtou 5 cadernos, no dia 2 furtou 50 sacos de farinha, no dia 4 furtou uma maquina de cafe. Estes factos constam na acusacao. Isto vai a julgamento, no decurso deste o juiz verifica que o A, tambem entrou em casa do B no dia 3, 5 e 6 furtou outros objectos. O que se passa com estes novos factos? Nao dao origem a um novo processo devido a consumpcao daquele processo, se tais factos nao constam na acusacao consideram-se perdidos. Pois a lei ficciona,  juridicamente, que no crime continuado se trata de um unico facto. Este e o caso mais gritante do principio da consumpcao. A impossibilidade de voltar a imputar, mais tarde, um conjunto de factos que deviam estar  naquela acusacao e nao estavam, funciona como o principio “casum sentit dominus”, a responsabilidade e imputada ao MP e nao ao arguido, considera-se que este nao pode ser prejudicado devido a ma investigacao do MP. Os factos posteriores ao crime continuado o juiz aceita que e um crime autonomo. Ha doutrina que entende que se tratando de factos sucessivos esses devem considerar-se como se fossem um crime continuado. E se um desses factos constituir um furtou mais elevado, de modo, a que o crime passe para furto qualificado, entao aplica-se a nova moldura e substitui-se a moldura anterior. Mais complicado sao os factos anteriores a acusacao, mas aqui ja envolve a questao do caso julgado. Outro problema que se levanta e a questao da alteracao substancial dos factos. Durante o julgamento o juiz descobre novos factos, os quais vao alterar o tipo legal de crime, passamos de homicidio simples, para homicidio qualificado. Pode o juiz proceder a tal alteracao? Isto exemplo, pretende demonstrar que a fixacao do objecto tem toda a relevancia, e conduz a questao mais debatidas no processo penal, sobre a alteracao substancial dos factos. Caso prático n.º 4  A decidido a colocar Vila do Tedio, no mapa da imprensa cor-de-rosa, faz publicar um panfleto onde conta as ultimas aventuras intimas de B, afamada viuva la da terra. Indignada com o escrito, B apresenta queixa contra  A, promovendo o inicio do respectivo inquerito. Encerrado o inquerito, o Ministerio Publico, com a concordancia do juiz de instrucao, decide o arquivamento por dispensa de pena. Quis iuris? Resolucao: Esta em causa o principio da legalidade e uma excepcao a este principio. O MP tem a obrigacao de acusar  por todos os inqueritos, nos quais consiga indicios suficientes da pratica do crime e quem foi o seu agente. Indicios suficientes sao nos termos do art. 283o, n.o2 do CPP aqueles dos quais resultar uma possibilidade razoavel de ao arguido vir a ser aplicada, por forca deles, em julgamento, uma pena ou medida de seguranca. Ha indícios suficientes quando na fase de inquerito se tiverem recolhidos provas bastantes, havendo uma probabilidade seria do arguido vir a ser condenado, ou quando haja mais probabilidades de 25

ele vir a ser condenado e nao absolvido. E nos termos do n.o1 do mesmo artigo, sempre que o MP recolha indicios suficientes da pratica de um crime e quem foi o seu agente esta obrigado a deduzir acusacao contra esse sujeito. Esta obrigacao do MP deduzir acusacao, no prazo de 10 dias, e uma manifestacao clara do principio da legalidade. Contudo, este principio faz algumas cedencias ao principio da oportunidade. Sao exemplos dessa abertura, ao principio da oportunidade, o caso do arquivamento com dispensa de pena (art. 280o do CPP) e o caso da suspensao provisoria do processo (art. 281o do CPP). No caso sub judice, o MP arquivou com dispensa de pena. Para tal temos que ver se estao preenchidos os pressupostos do art.280o do CPP. Em primeiro lugar, temos que ver se o crime, substantivamente, admite a dispensa de pena. Para tal temos que recorrer ao C.P. no caso, estamos perante um crime de difamacao, previsto no art. 180o do CP. Nos termos do n.o2 do mesmo artigo, temos uma causa de exclusao da culpa, quando a imputacao for feita para realizar interesses legitimos e o agente provar a veracidade dos factos. Desta forma, temos que saber o que se entende por interesses legitimos. Este conceito indeterminado fez correr muita tinta entre a doutrina, tendo sido publicado um artigo na Revista Legislacao e Jurisprudencia, pelo Prof. Figueiredo Dias e Costa Andrade, entendendo estes que sao interesses legitimos, aqueles interesses que visem concretizar um direito essencial ou uma formacao da cidadania das pessoas. Pode a imprensa publicar todo o direito informado para o cidadao, mas para a sua formacao individual, e nao se consideram interesses legitimos, aqueles que visam apenas um interesse lúdico ou de entretimento. No caso, o panfleto, nao satisfaz nenhum interesse legitimo e como tal, estamos perante um crime de difamacao, p.p no art.180o, n.o1 do CP. Este artigo e insuficiente e como tal temos que recorrer ao art.182o do CP, segundo este, a difamacao e a injuria sao equiparadas as feitas por escrito, gestos, imagens ou qualquer outro meio de expressao. Aqui ja cabe o panfleto do nosso caso pratico. Desta forma, o A ira ser  punido pelo crime de difamacao (art.182o do CP). Nos termos do art. 186o do CP esta prevista a dispensa de pena, assimsendo, esta preenchido o primeiro pressuposto. Em segundo lugar, e necessario o acordo do juiz de instrucao, no enunciado e dito que o juiz de instrucao concordou. Ficando assim outro requisito preenchido. Por ultimo, temos que saber qual a natureza do crime de difamacao. Atraves da leitura do art. 188o do CP, concluimos que o procedimento criminal depende de acusacao particular, como tal estamos perante um crime particular. De acordo com o enunciado, a viuva B apresentou queixa. Apresentar queixa nao e a mesma coisa que dizer que ela se constituiu assistente e que deduziu acusacao. Nao se constituindo assistente, nem sequer ha abertura de inquerito. Este ultimo paragrafo deve ser analisado em primeiro lugar. Foi analisado em ultimo lugar para se proceder  a avaliacao do arquivamento em caso de dispensa de pena. Se tratasse este assunto, logo no inicio, o processo terminava, porque nao se constituindo o ofendido assistente, o MP nao tem legitimidade para prosseguir com uma investigacao contra um crime particular. Caso prático n.º 5 O MP inicia procedimento criminal contra A, por suspeita de este ter subtraido de um cemiterio um crucifixo em bronze. Encerrado o inquerito, o MP entende ter recolhido indicios suficientes de que A praticou o crime, mas pretende arquivar o inquerito por julgar serem praticamente inexistentes as necessidades de prevencao especial. Pode faze-lo? Qual seria a sua decisao? Resolucao: No caso, o MP inicia o procedimento criminal contra A, por este ter subtraido de um cemiterio um crucifixo em bronze. Quanto ao tipo legal de crime estamos perante um furto qualificado, nos termos do art. 204,n.1,  Al. c) do CP. Quanto a natureza do crime, como o art. 204o do CP, nao se pronuncia sobre o facto de ser  necessario ou nao queixa, e acusacao particular, significa que estamos perante um crime de natureza publica, pois este nao necessita de qualquer procedimento para dar inicio ao procedimento. Por vezes, encontramos no fim do capitulo a natureza do crime. Quando nada se diz o crime e publico, pois a regra e o crime ser publico, so quando se diz coisa em contrario e que o crime e semi-publico ou particular.  Assim sendo, o procedimento criminal nao depende de queixa, o MP iniciou bem o inquerito, e encerrado este, o MP entende que recolheu indícios suficientes de que o A praticou o crime. O MP pretende arquivar o inquérito por julgar serem inexistentes as necessidades de prevencao especial. E o MP quem tem a

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direccao do processo, cabendo-lhe arquivar ou acusar, mas estas funcoes estao imperativamente determinadas na lei.  As duas primeiras formas de encerramento do inquerito sao as duas formas tradicionais, classicas, tipicas e as maioritarias. FORMAS POSSIVEIS DE ENCERRAMENTO DO INQUÉRITO:  ARQUIVAMENTO (ART. 277º DO CPP)  ACUSAÇÃO (ART.283º DO CPP)  ARQUIVAMENTO COM DISPENSA DE PENA (ART. 280º DO CPP) SUSPENSÃO PROVISÓRIA DO PROCESSO O MP procede ao arquivamento do processo quando recolhe prova bastante de se nao ter verificado crime, de o arguido nao o ter praticado a qualquer titulo (art.277o,n.1 do CPP). O inquerito e, igualmente, arquivado se nao tiver sido possivel ao MP obter inicios suficientes da verificacao do crime e quem foi o seu agente (art.277o, n.o 2 do CPP). Do despacho de arquivamento do MP nao ha possibilidade de recurso. Os sujeitos processuais podem impugnar o despacho de arquivamento do MP, pedindo o Requerimento de Abertura de Instrucao (RAI). Quando o MP recolhe indicios suficientes de se ter verificado o crime e quem foi o seu agente, ele no prazo de 10 dias, deduz acusacao contra aquele (art.283o, n.o1 do CPP). Isto e o que resulta do principio da acusacao e do principio da legalidade.  Ao lado destas, ha duas saidas que sao o arquivamento para dispensa de pena e o caso da suspensao provisoria do processo. Estas sao duas eventuais e segmentarias formas de conclusao do processo de inquerito. Estas duas solucoes saem do vector da acusacao. No caso do arquivamento para dispensa de pena ha indicios, se nao há indicios, o MP so tem uma opcao que e arquivar. Se ele tiver indicios, mas se se verificarem os pressupostos da dispensa de pena, por se tratar de coisas bagatelares do ponto de vista juridico, nao faz sentido estar a perseguir com aquele processo, pois se ha acordo pode prosseguir para o arquivamento com dispensa de pena (art.280o do CPP). Solucao distinta e muito mais frutuosa e o da suspensao provisoria do processo, aqui o MP sustem o processo por um periodo probatorio, impoe um conjunto de regras e injuncoes ao arguido. Se ele as cumprir  o processo cessa, se ele infringir alguma regra de conduta o processo retoma-se. Na suspensão provisoria do processo este pode acabar em arquivamento (quando o arguido respeita as regras de conduta), ou em acusacao (quando o arguido desrespeita as regras de conduta). No caso, partindo do art.277o do CPP, o MP nao pode arquivar o processo, porque ele recolheu indicios da pratica do crime e quem foi o seu agente, e de acordo com o principio da legalidade o MP so pode acusar, nos termos do art.283o do CPP. Podemos dizer que o nosso CPP, todavia, consagra duas formas particulares que sao uma cedencia ao principio da oportunidade, que sao: - Arquivamento para dispensa de pena (art. 280o do CPP): o primeiro requisito desta e que a dispensa de pena esteja prevista na lei substantiva. Como tal nao se encontra, este instituto nao se vai aplicar. - Suspensao provisoria do processo (art.281o do CPP): requisitos: 1. Crime punivel com pena de prisao nao superior a cinco anos ou com sancao diferente da prisao. Assim temos que voltar ao art.204, n.1, do CP, onde nos diz na sua alinea i) que o crime de furto qualificado e punível com pena de prisao ate cinco anos ou com pena de multa ate 600 dias.  Assim, este requisito esta preenchido. 2. O MP oficiosamente ou a requerimento do arguido ou do assistente determina com a concordancia do juiz de instrucao. No caso nada nos e dito, entao consideramos que o juiz de instrucao esta de acordo. 3. Concordancia do arguido e do assistente: este e o mais dificil de obter, porque e dificil o assistente estar  de acordo com o arguido. 4. Restantes alineas do n.o1 do art. 281 do CPP.

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Devido a necessidade de concordancia entre o MP, juiz de instrucao, assistente e arguido, e dificil o MP decretar a suspensao provisoria do processo, pois e dificil obter o acordo destes sujeitos processuais, visto que eles perseguem objectivos diferentes. Por isso e considerada uma forma lateral de encerramento do inquerito. Esta medida e decretada pelo MP, no fim do inquerito tendo por base as finalidades das penas, isto e estranho ao nosso sistema, porque o MP esta a entrar na esfera juridica do juiz, e alem disso ja estamos a fazer consideracoes de culpa sobre o arguido, o qual ainda nao foi julgado. Preenchidos estes pressupostos, o MP podia concluir pela suspensão provisoria do processo, note-se que o MP teria que apor  ao arguido cumulativa ou separadamente as injuncoes previstas no n.o2 do art. 281o do CPP. Estas injuncoes sao muitos semelhantes as medidas de coaccao. Em suma, o MP nao podia arquivar, podia, quando preenchidos os ditos requisitos, optar pela suspensao provisoria do processo (art. 281o do CPP), se assim nao fosse so lhe resta acusar nos termos do art. 283o do CPP. 2. Princípios relativos à prossecução processual 2.1. Princípio da investigação O principio da investigacao consiste no poder-dever que o tribunal tem de esclarecer e investigar  autonomamente o facto trazido a julgamento, para alem das contribuicoes que os sujeitos processuais possam fornecer, para poder decidir com conviccao o caso concreto. Este principio e corolario do principio da verdade material. O tribunal nao esta dependente dos contributos que os sujeitos processuais possam trazer para o processo, tal como sucede em direito processual civil, e por isso pode e deve investigar o caso autonomamente. Há quem diga que, se existisse algum onus de prova no processo penal, esse seria do tribunal, do juiz, porque este tem que decidir na base das provas que são carreadas para o processo e como os sujeitos processuais nao tem onus de prova e como o juiz nao esta limitado aos contributos dos sujeitos processuais, o juiz, para alcancar a verdade material, pode e deve investigar livremente. Este principio esta intimamente ligado a prova, aos meios de obtencao de prova e a sua admissibilidade. Para alem desta formulacao do conteudo do principio da investigacao, ele sera mais trabalhado quando estudarmos os principios relativos a prova. Princípio da investigação Estes principios aplicam-se, genericamente, a todo o processo penal, mas tem matrizes particulares em algumas fases, sobretudo, na fase de julgamento. O nosso modelo e acusatorio mitigado com o principio do inquisitorio, porque o processo penal nao e um processo de partes, o juiz, aqui, nao e aquele que apenas recebe aquilo que a acusacao e a defesa levam, pois ele faz um juízo imparcial, o juiz tem um poder-dever de investigacao autonoma dos factos (que constem na acusacao). Este principio, tambem, e chamado de principio da verdade material, porque o juiz pode requerer certa producao de prova, pode inquirir testemunhas, requerer a entrega de certo documento… O juiz pode por  si, de modo proprio praticar esses actos. Isto sucede assim tanto na instrucao como no julgamento, sendo o seu papel mais acentuado na ultima fase, pois ai o juiz tem um poder que nao estamos habituados a ve-lo noutros processos, aqui ele conduz a prova. A mesma coisa tambem se aplica em defesa do arguido, se o  juiz entende que para defesa do arguido tem que ser produzidas as provas A e B, ele pode faze-lo. Encontramos no art.340o do CPP uma manifestacao deste principio, este artigo e essencial para qualquer   jurista, porque e um artigo que permite requerer ou ordenar diligencias probatorias estando ja o julgamento a decorrer. No processo civil, as provas sao indicadas nos respectivos articulados, no processo penal as provas sao plasmadas na acusacao. Do lado do arguido, há uma contestacao. Marcada a data para julgamento, e recebido pelo juiz de julgamento o qual agenda uma data para audiencia, e a partir desse momento o arguido e notificado e tem um prazo para contestar. O que se passa no processo penal, e que esta contestacao nao tem tanta relevancia pratica como tem no processo civil, porque duas razoes: 1) O arguido nao tem nenhum onus da prova. Quem tem que provar tudo e o MP, por isso na maior parte dos casos o arguido nao contesta, quando o faz ele “oferece o merecimento dos autos”, isto e, durante o 28

 julgamento se provara aquilo que o MP entende. Este articulado e usado para indicar algumas provas. O arguido deve arrolar previamente algumas testemunhas, mas se o nao fizer, pode faze-lo durante o  julgamento. O art. 340o do CPP da a possibilidade que alegando a descoberta da verdade material, e permitido arrolar testemunhas. E um requerimento dirigido ao juiz (na maior parte das vezes o pedido e deferido). 2) Se tal e permitido ao arguido tambem se estende ao assistente e ao MP. Temos tambem o art.323o do CPP, que fala nos poderes de direccao e de disciplina do processo, e o art. 328o que fala da contrariedade dos meios apresentados na audiencia. Na fase da instrucao, temos 288o, n.o4 do CPP, o qual nos diz que o juiz investiga autonomamente o caso submetido a instrucao, tendo em conta a indicacao, constante do requerimento da abertura de instrucao. Este requerimento e o articulado que da inicio a instrucao porque um dos sujeitos nao concorda com uma questao. O arquivamento para dispensa de pena e a suspensao provisoria do processo sao formas de encerramento de inquerito que nao permitem impugnacao, porque eles partem do acordo dos sujeitos processuais. No arquivamento e na acusacao ha sempre alguem que nao esta contente. Face ao arquivamento a pessoa que cria o procedimento criminal fica descontente, quando temos uma acusacao o arguido fica insatisfeito.  Assim a um despacho como este tem que haver uma forma de reaccao que nao e um recurso. E uma forma de sindicancia da decisao do MP atraves do tribunal. Ate aqui e o MP que procede a todas as diligencias, incluindo a decisao de enviar ou nao a decisao para julgamento. E para impugnar esta decisao que surge Requerimento de Abertura de Instrucao (RAI). A instrucao e uma fase facultativa que surge entre o inquerito e o0 julgamento que serve icara sindicar a decisao do MP de submeter ou nao o processo a julgamento (art.286o, n.1 do CPP).  A instrucao nao serve para investigar outros factos e nem serve para alargar o objecto do processo. Serve apenas para verificar se o MP decidiu bem ou mal na forma como decidiu. Temos o principio da investigacao na fase de instrucao, pois de acordo com art. 288o, n.o4 do CPP, o juiz investiga autonomamente o caso submetido a instrucao, tendo em conta o referido no RAI. Este e um articulado feito por um dos sujeitos (que da origem a instrucao), a dizer que: discorda com a decisao do MP, quais as consequencias, e que provas nao foram tomadas pelo MP. Este requerimento funciona como uma antecamara de defesa. Antecipa a defesa do arguido no julgamento para a fase da instrucao, mas na generalidade dos casos nao tem sucesso. Pois a unica finalidade da instrucao e verificar se existem ou nao indicios suficientes que aquele arguido cometeu ou nao aquele crime. Muito embora o juiz de instrucao deve ter como indicativo este requerimento, nos termos do 288o, n.o 4 do CPP, o juiz pode investigar autonomamente os factos. E o mesmo se passa com o art. 290o do CPP. Quando falamos em principio da investigacao, nao nos estamos a referir a investigacao do MP, mas sim a investigacao noutras fases processuais, e ao poder –dever do juiz poder investigar novos factos.

2.2. Princípio da contraditoriedade O principio da contraditoriedade ou principio do contraditorio significa que, sempre que um sujeito processual invocar algo no processo, ao outro sujeito assiste o direito de contradizer, de contrapor. Para que se garanta, tal como esta previsto no art. 32o, no.5 da C.R.P., que todo o processo, sempre que possivel, decorra de acordo com principio do contraditorio, isto e, que as partes tenham direito de se oporem ao que foi dito pelo outro sujeito processual.   A fase em que este principio e mais fertil e na fase de julgamento, porque aqui tem de haver um contraditorio assumido. Contudo, pode suceder em outras fases, como, por exemplo, na fase de inquerito, que e uma fase assumidamente de investigacao, em que o contraditorio estara um pouco prejudicado, mas mesmo aqui, se analisarmos o art. 61o, no.1, al. a, b, c, d, g do CPP, o principio do contraditorio esta presente. No caso do assistente, temos o art. 69o, no.2, al. a) do CPP, que lhe confere a possibilidade de intervir quer no inquerito quer na instrucao para exercer o contraditorio. Na instrucao, no art. 298o do CPP, relativamente ao debate instrutorio, e muito claro o principio do contraditorio, pois diz o artigo que “ o debate instrutório visa permitir uma discussão perante o juiz, por forma oral e contraditória, sobre se, do decurso do inquérito e da instrução, resultam indícios de facto e elementos de direito suficientes para  justificar a submissão do arguido a julgamento”. E na fase de julgamento, onde sao esgrimidos os argumentos pro e contra a tese da defesa e da acusacao, que o principio do contraditorio assume um papel de alto relevo. Basta recorrer ao art. 327o do CPP que tem logo como epigrafe “Contraditoriedade ”, e no seu no.1, que diz que “ as questões incidentais no decurso da 29

audiência são decididas pelo tribunal, ouvidos os sujeitos processuais que nelas forem interessados”; e no seu no.2 e-nos dito que os meios de prova apresentados no decurso da audiencia sao submetidos ao principio do contraditorio, mesmo que tenham sido oficiosamente produzidos pelo tribunal. Da leitura destes artigos, mesmo que se diga que o processo penal portugues nao e todo ele regido pelo principio do contraditorio, e isso percebese pela fase de inquerito em que o MP domina e que tem como objectivo investigar a pratica de um crime e quem foi o seu agente, onde nao ha um contraditorio puro, porque a propria natureza desta fase nao se compatibiliza com tal principio; mesmo assim, temos alguns afloramentos deste principio. No julgamento, o principio do contraditorio tem de ser observado sob pena de haver algumas situacoes de nulidade, pois seria uma desigualdade de armas tanto relativamente a defesa como a acusacao que poderia por em causa a decisao final do juiz. Dai que nao se admita outra coisa, senao de submeter esta fase ao principio do contraditorio. Princípio da Contraditoriedade E uma questao de conhecimento e discussao das provas tanto pela acusacao como pela defesa. Este principio e particularmente relevante quanto a defesa, porque ha a necessidade de assegurar sempre a defesa do arguido, e em qualquer contraditorio a ultima palavra e da defesa, isto para afastar a imputacao penal. Este principio esta assegurado constitucionalmente, no art.32o, n.o5 da CRP. Não sao todos os actos que estao submetidos ao contraditorio, sao so aqueles que a lei determinar, porque este principio tem densidades diferentes consoante a fase de processo em que nos encontramos. Na fase de inquerito, nao temos o principio do contraditorio, mas se estivermos a falar de direitos fundamentais, ou da aplicacao de uma medida de coaccao ai ja e assegurado o direito ao contraditorio. A aplicacao das medidas de coaccao e da competencia do juiz, mas a requerimento do MP, como tal o advogado de defesa ha-de estar presente, tem direito ao contraditorio, para conhecer os factos e as provas pelas quais o sujeito foi submetido a uma medida de coaccao. Com a reforma de 2007, agora, a regra e que a fase de inquerito nao esta submetida ao segredo de justica.  Antes da reforma de 2007, a regra era que o inquerito estivesse sob segredo de justica, o problema que se levantava, era que para aplicar uma medida de coaccao ao arguido, o MP tinha que contar aquilo que ele estava a fazer. Aqui havia divergencias, porque o MP entendia que não devia contar nada ao arguido, e havia jurisprudencia e doutrina que ia no sentido oposto. Da aplicacao de uma medida de coaccao cabe recurso, pois e uma medida fortemente restritiva dos direitos fundamentais, e como tal era um absurdo recorrer de uma coisa que nao se sabe quais os seus fundamentos. As pessoas viam os seus direitos restringidos e nao sabiam porque. Com a reforma do CPP 2007, esta questao ficou resolvida, pois agora o juiz de instrucao tem que fundamentar a decisao de decretamento da medida de coaccao. Isto passasse dentro da fase de inquerito. Agora, a fase de inquerito  ja nao e secreta, a regra e que todo o processo penal e publico, a nao ser que no inquerito o MP, o arguido, ou o juiz o requeiram. Com esta solucao o problema continua a colocar-se, pode o arguido durante o inquerito exigir que lhe seja comunicada o andamento do processo? Entendemos que nao, pois tal fuga de informacao pode inviabilizar a perda de indicios suficientes. O principio do contraditorio e muito mais estreito no inquerito, e absoluto no julgamento. Na instrucao situase no meio-termo. Um problema que se colocava, antes da reforma do CPP de 2007, era que na fase da instrucao, ha um momento imprescindivel, que e o debate instrutorio. Este debate e uma manifestacao clara do principio do contraditorio, o qual vem regulado no art. 297o do CPP, e especialmente, no art.301o, n.o2 do CPP, o qual nos diz que “o debate decorre sem sujeicao a formalidades especiais. O juiz assegura, todavia, a contraditoriedade na producao da prova e a possibilidade de o arguido ou o seu defensor se pronunciarem sobre ela em ultimo lugar. O debate instrutorio sendo o unico acto obrigatorio da fase instrutoria, todos os actos anteriores dependem da consideracao do juiz, e ele que os considera relevantes ou nao, de acordo com o art. 290o do CPP. Como o art. 290º do CPP dizia que o “juiz ordena as diligencias necessarias”, havia quem entendesse que nao era possivel estar presente o defensor quando o juiz interrogava as testemunhas. Esta interpretacao decorria do facto de o unico acto obrigatorio sujeito ao contraditorio ser o debate instrutorio, como tal os restantes actos ficavam na livre conviccao do juiz. Com a reforma do CPP de 2007, introduziu-se o n.o2 do art. 289 do CPP, o qual permite a participacao dos advogados na producao de prova durante a instrucao. Contudo, nao e um principio do contraditorio pleno, pois e limitado ao facto de os advogados poderem pedir  30

esclarecimentos e a formular sugestoes. Portanto, o advogado nao pode, directamente, contraditar a testemunha. Na fase de julgamento, por regra, o advogado nao pode interrogar as testemunhas directamente, fa-lo por intermedio do juiz ou do MP, porque se entende que os sujeitos tem um estatuto, nao devendo ser desrespeitado nem pela defesa nem pela acusacao. 2.3. Princípio da suficiência O principio da suficiencia diz-nos que o processo penal e regra geral, o lugar adequado para resolver todas as questoes que sejam levantadas ou cujo esclarecimento seja necessario para conformar a decisao final. Este principio esta enunciado no art.7o do CPP, o qual, no seu no.1 diz que no processo penal se resolvem todas as questoes que interessarem a decisão da causa. Pergunta-se: e sempre assim, nao ha questoes que sao resolvidas fora do processo penal? Sim, ha questoes que sao resolvidas fora do processo penal, mas o facto de resolvermos o maior numero de questoes no processo penal traz vantagens, desde logo, por uma questao de economia processual - se tudo puder ser resolvido no processo penal ganha-se em termos de tempo e de concentracao, evitando-se descontinuidades no processo. No processo penal a prova e difícil de se realizar e na maior parte das vezes assenta na prova testemunhal, sendo normal que as pessoas se esquecem de alguns factos, ou dos seus contornos exactos e, assim, uma maior celeridade e benefica para o processo. Por outro lado, se o tribunal puder avaliar todo o arsenal de provas com uma certa continuidade e unidade temporal, a decisao final sera muito mais adequada. As descontinuidades sao prejudiciais. Por vezes, existem questoes que, pela sua natureza, tem que ser resolvidas fora do processo penal (por  exemplo, a indemnizacao civil emergente de facto penal), assim como ha questoes que sao de tal importancia e que sao alheias ao processo penal, que nos conduzem a aplicar outros processos que nao de natureza penal, para conseguir resolver o problema, porque pode nao haver condicoes no processo penal. Estas situacoes estao enunciadas no art.7o, no. 2 do CPP, e sao as chamadas questoes prejudiciais. Os requisitos para que se possa aplicar o no. 2 deste artigo, sao os seguintes: 1o) Tem de se reconhecer que essa questao e necessaria para a resolucao do problema penal, isto e, se for  uma questao que nao seja importante para a resolucao do problema penal, nao e preciso suspender o processo para se resolver, ela pode ser tratada fora do processo penal. Por exemplo, e preciso saber se determinado documento e falso para apurar se o agente praticou o crime de falsificacao, e se, para saber  isso, for preciso ajuizar o caso a parte do processo penal, faz-se isso para depois voltar ao processo penal. 2o) Tem de se verificar que ela nao pode ser resolvida convenientemente no processo penal, isto e, o processo penal nao se afigura como a instancia adequada para resolver a questao, ou seja, o processo penal tem de se apresentar como insuficiente para aquele litigio. 3o) Deve ser resolvida o mais rapido possivel para nao perder o efeito útil no processo penal. Se, ao ser  resolvida fora do processo penal, se perder o efeito util pretendido, entao a questao passa a ser resolvida dentro do processo penal com os meios que este tem ao seu dispor. Este requisito decorre do no.3 e 4 do art. 7o. do CPP. Princípio da suficiência Esta relacionado com o art.7o do CPP, com a questao da subsidiariedade do processo civil face ao processo penal. Com o principio da suficiencia, queremos dizer que todas as questões necessarias a decisao da causa devem de ser decididas no processo. O processo penal e tendencialmente universal, e nele que se decidem todas as questoes, sejam elas penais ou nao penais. O art. 7o.,no2 do CPP preve um conjunto de possibilidades de o juiz do processo penal remeter o processo aos tribunais competentes se entender que existe uma manifesta complexidade da matéria nao e conveniente que seja ele a julgar. Nesses casos submete durante um determinado periodo de tempo, o processo para o tribunal competente. Findo os prazos (que sao estritos), ele avoca para si o processo.

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2.4. Princípio da concentração O principio da concentracao esta relacionado com o principio anterior e diz-nos que no processo penal exige-se uma prossecucao unitaria e continuada de todos os termos e actos processuais, devendo a sua sequencia ser a mais concentrada possivel, tanto espacial como temporalmente. Isto e, o processo deve decorrer com uma certa continuidade temporal, sem interrupcoes, e em termos espaciais pretende-se evitar  que as questoes sejam apreciadas em locais diferentes (isto nao significa que tal nao aconteca). Exige-se esta concentracao, porque, por um lado, no que diz respeito a continuidade temporal a sua inexistencia provoca uma certa falta de celeridade a qual e importante para garantir que o efeito util da decisao seja o maior possivel. Depois, para garantir a eficacia dos actos processuais, pois que, se há uma certa sequencia de actos e se ha uma quebra temporal, isso faz com que haja uma quebra no proprio raciocinio e, por vezes, o hiato temporal e tão grande que implica que se volte a ouvir a testemunha x porque ja nao esta claro o que foi dito no seu depoimento. No que toca a concentracao espacial, e favoravel a decisao processual que as testemunhas sejam ouvidas na presenca do juiz, pois ja ha estudos que demonstram que certos sinais visiveis sensiveis presencialmente são importantes para a conducao dos actos e apuramento da verdade. Por exemplo, se a testemunha esta a transpirar demais, pode ser um sinal de que esta a mentir. Ha aspectos que as pessoas evidenciam quando estao frente a frente com outras e que podem ajudar a formar a conviccao do juiz. Isto nao invalida que, por vezes, se tenha de recorrer a videoconferencia. Contudo, esta tem as suas limitacoes. Ha pormenores que nao sao tao clarividentes. Estes aspectos sao importantes para avaliar se o depoimento e prestado com espontaneidade e com veracidade.   A concentracao espacial tem interesse nao so para o juiz, mas tambem, para os proprios sujeitos processuais. E importante que as testemunhas prestem o depoimento na presenca do arguido. No art. 328o do CPP temos o principio da continuidade da audiencia. Nos art.355o e ss do CPP temos varias manifestacoes deste principio. Ha excepcoes a este principio da concentracao. Uma delas decorre da interrupcao normal da audiencia para satisfacao de necessidades básicas (comer, dormir…). Por vezes, uma interrupcao pode modificar todo o desenrolar da accao, pois as pessoas nestas quebras podem dialogar entre si e fazer conluios. Outras vezes, acontece que nao ha condicoes fisicas e, por exemplo, se as testemunhas estao a assistir ao  julgamento e de seguida vão prestar o seu depoimento, este poder estar inquinado pela sugestao de alguns dos sujeitos processuais. Outra excepcao prende-se com o adiamento da audiencia, a qual pode acontecer nas situacoes previstas do no.3 do art.328o do CPP. Sendo de salientar que o adiamento nao pode exceder os 30 dias. Se exceder  perde-se toda a prova produzida. O principio da concentracao e um principio favoravel a producao de prova e e muito importante para descobrir a verdade material. . .Princípio da concentração Temos o art.328o do CPP onde esta expresso o principio da concentracao. Concentrar e fazer tudo num lapso de tempo menor possivel. O julgamento em processo penal e continuo, esta e a regra. Um julgamento em processo penal deve fazerse continuamente, de uma so vez. Obviamente que isto e impraticavel em termos de processos de maior  dimensao, onde se marcam varias sessoes de julgamento. O julgamento deve-se fazer, tanto quanto possivel, de forma unitaria e continua, isto e muito relevante, em termos de julgamento. Quando o julgamento se faz atraves de varias sessoes, elas devem de ser marcadas no mais pequeno espaco de tempo, nunca podendo exceder os 30 dias, sob pena de se perder tudo o que foi feito ate entao. Diz-nos o art. 328o. n.o1 do CPP que “a audiencia e continua, decorrendo sem qualquer interrupcao ou adiamento ate ao seu encerramento”. O n.o 2 do mesmo artigo diz que sao admissiveis as interrupcoes estritamente necessarias, ou seja, para satisfazer as necessidades basicas. O n.3 consagra a possibilidade de adiamento. Existe concentracao tanto no tempo como no espaco. Deve ser feito no mesmo espaco, para assegurar a presenca de todos os intervenientes.

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3. Princípios relativos à prova 3.1. Princípio da investigação ou da verdade material Este principio tem manifestacoes em varias materias, por isso pertence a varios nucleos de principios. Em termos de producao de prova este principio e fundamental e essencial. Princípio da investigação/verdade material Este principio e muito importante no direito processual penal, opondo-se ao principio da verdade formal, utilizado em direito processual civil. Em processo penal e fundamental atingir a verdade sem subordinacao a qualquer forma especifica, ou seja, privilegia-se a descoberta da verdade, independentemente do meio formal concretamente utilizado, havendo total liberdade de investigacao. Por um lado, o juiz nao esta dependente daquilo que os sujeitos processuais trazem ao processo; por outro lado, nao ha qualquer onus de prova (principio de auto-responsabilizacao probatoria). Alem disso, o proprio  juiz pode investigar autonomamente o caso, de modo a formar a sua própria conviccao. Tal pode suceder  ate ao ultimo minuto do julgamento. Em processo penal, se o juiz no momento em que vai proferir a sentenca tiver alguma duvida e entender que por causa disso ainda deve levar a cabo mais diligencias de investigacao, pode faze-lo livremente. E se entender que deve investigar coisas que nao foram carreadas pelos sujeitos processuais pode faze-lo, em nome da descoberta da verdade material. O juiz apenas nao pode estender o objecto do processo, pois esta vinculado pelo principio da acusacao. Mas o facto de existir  um principio da acusacao que vincula tematicamente o juiz, nao significa que em termos de investigacao este esteja totalmente subordinado. Nos limites oferecidos pelo objecto do processo, o juiz pode investigar  livremente. Nesta perspectiva, ate se costuma dizer que, se existisse algum onus de prova, este seria o do proprio juiz. Nao vigora, pois, a ideia subjacente ao processo civil segundo a qual quando alguem invoca um direito/facto tem de o provar (principio da auto-responsabilizacao probatoria). Em processo penal, tudo comeca com a noticia do facto (que pode ser atraves de uma queixa, ou nao, consoante estejamos na presenca de crimes semi-publicos ou particulares stricto sensu e crimes publicos) e a partir dai há uma investigacao que e levada a cabo pelo MP, que depois desencadeia um processo, no qual os sujeitos processuais intervem. Nao ha, pois, a ideia de que o ofendido, posteriormente constituido assistente, tenha de provar aquilo que esta a imputar ao arguido, de modo a alcancar sucesso na lide. O juiz e que tem de realizar todas as diligencias que lhe sao propostas/oferecidas pelos sujeitos processuais, bem como todas aquelas que considere conveniente para atingir a verdade material. Para isto nao existe qualquer forma, ao contrario do processo civil (em que ha uma peticao, uma contestacao, uma replica, uma treplica), sendo no despacho saneador que se fixa o que se da como provado e não provado ficando o  julgamento dependente desse despacho em termos probatorios. Dai que o que se leva a julgamento e aquilo que o juiz considera que ainda nao esta provado, sob a forma de questionario. Ora, em processo penal nada disto existe. Por exemplo, ao contrario do processo civil, em que, se nao houver contestacao, em principio, o reu e condenado, no processo penal, a ausencia de contestacao nao implica qualquer efeito negativo para o arguido, nada sendo dado como provado. Alias, na maior parte dos casos ate nem ha contestacao, pelo que se vai para julgamento sem subordinacao a qualquer forma especifica, sendo ai o lugar indicado para os sujeitos processuais fazerem a s suas propostas e darem os seus contributos. O juiz nao esta subordinado a nada, podendo ele proprio, se assim o entender, investigar autonomamente o facto, e com isso atingir a verdade material e o restabelecimento da paz juridica. Podemos encontrar afloramentos deste principio no art. 340o do CPP, que fala sobre os principios gerais da prova. 3.2. Princípio da livre apreciação da prova Este principio e mais recente. Prova livre significa que o juiz aprecia a prova de acordo com a sua livre conviccao, de acordo com a sua experiencia e bom senso.  Ao sistema da prova livre contrapoe-se o sistema da prova legal, esta ultima significa que e a propria lei que diz qual o valor da propria prova. Em processo civil temos um leque de artigos que nos dizem qual o valor  das provas. 33

No processo penal, muita embora vigore o sistema da prova livre, existem algumas limitacoes a este principio, nomeadamente, os casos da confissao (art.344o do CPP), a qual apesar de nao estar totalmente afastada da livre conviccao do juiz, tem algumas caracteristicas especificas quanto ao modo como e feita a confissao. Na confissao, como o arguido confessa, a livre conviccao do juiz fica reduzida. A confissao traz uma atenuacao da pena do arguido, e faz com que o resto da prova nao se produza (a nao ser que seja necessario provar circunstancias especiais do caso). Quanto a prova pericial temos, tambem, uma limitacao prevista no art.163o do CPP. Esta prova esta subtraida a livre conviccao do juiz. Pois, presume-se que o perito domina aquela materia, e como tal o juiz fica vinculado a prova pericial. Trata-se de uma presuncao elidivel. Esta excepcao tem um desvio que consta no n.o2 do dito artigo, o qual nos diz que quando o juiz tambem domina aquela materia, o juiz pode decidir por factos contrarios. Uma outra excepcao a este principio, sao os documentos autenticos e autenticados (art.169o do CPP). Estes documentos presumem-se verdadeiros, a menos que sejam impugnados na sua autenticidade. Princípio da livre apreciação Este principio esta intimamente ligado ao principio da investigacao/verdade material, encontrando-se previsto no art.127 oCPP. O sistema da prova livre significa que nao existe, no CPP, um criterio preestabelecido para valorar a prova. Esta e valorada livremente pelo juiz, de acordo com as regras da experiencia, as quais esta subordinado. No final do processo, quando dita a sentenca, o juiz tem de estar  completamente convencido de que o arguido tera cometido a infraccao, logo, e culpado e deve ser  condenado, ou de que e inocente, devendo ser absolvido. Caso tenha duvidas, em materia de facto, tera de se socorrer do principio “in dubio pró reo”, ultrapassando o impasse a favor do arguido. O juiz nao pode estar sujeito a uma valoracao que lhe e imposta pelo CPP, pois isso poderia nao contribuir para a livre conviccao do julgador. Este principio apresenta, no entanto, algumas limitacoes. Por exemplo, no que diz respeito a confissao, ha regras para a sua valoracao previstas no art. 344o CPP. Se o arguido confessar, o processo seguira um rumo completamente diferente, pois a confissao integral e sem reservas implica uma renuncia a producao da prova relativa aos factos imputados e a consideracao destes como provados, a passagem de imediato as alegacoes finais do julgamento, a determinacao imediata da sancao, com reducao do imposto de justica em metade (art.344o, 2 CPP). Na pratica, isto quer dizer que o juiz nao valora a confissao como quer, mas como esta previsto neste artigo, pelo que esta apenas tem o valor que a lei lhe confere. Mas mesmo aqui ha limites a confissao (ex: se houver co-arguidos e nao se verificar a confissao para todos, se o tribunal suspeitar do caracter livre da confissao ou se o crime for punivel com pena de prisao superior a cinco anos art.344o, 3 CPP). Outra limitacao ao principio da livre apreciacao da prova esta prevista no art. 129o CPP, que fala do depoimento indirecto, ou tambem conhecido como depoimento “de ouvir dizer”. Este verifica-se quando alguem que depoe em julgamento diz que ouviu dizer de outra pessoa aquilo que esta a dizer, apesar de nao o ter presenciado. Ora, este depoimento tem de ser valorado pelo juiz tal como preve o art. 129o CPP. Uma outra limitacao ao principio da livre apreciacao da prova reside na declaracao para memoria futura. Regra geral, so valem com meio de prova as declaracoes que tiverem sido prestadas na audiencia de  julgamento. A excepcao verifica-se no caso das declaracoes para memoria futura, em que alguem presta declaracoes na fase de inquerito, vindo essas declaracoes a valer em julgamento. Sao situacoes especiais previstas no art. 271o CPP. Trata-se de um depoimento prestado fora da fase de julgamento, perante um  juiz que nao sera o de julgamento, tendo, este ultimo, de valorar tal depoimento de acordo com o juizo do art. 127o CPP. Finalmente, outra limitacao ao principio de que falamos prende-se com a prova pericial, prevista nos art. 151o e ss. CPP. O art. 163o CPP estabelece um criterio de valoracao da prova pericial que funciona como limitacao a livre apreciacao do juiz, ja que, quando ha recurso a pareceres de peritos, os seus juizos se sobrepoem a livre conviccao do julgador, a menos que este seja tambem um “perito” na materia. Assim, pode suceder que apos ficar lavrado no processo o juizo de um perito sobre determinado assunto, o juiz nao concorde com ele, necessitando de fundamentar a sua divergencia convenientemente

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3. Princípio “ In dubio pro reo” Este principio significa que qualquer duvida probatoria deve ser decidida a favor do arguido, quer-se com isto dizer que se o juiz tem duvidas sobre se se verificou ou nao certo facto, ele deve decidir a favor do arguido. Isto, porque nao existe onus da prova, quem alega e o MP, por isso cabe-lhe provar o que invoca. Pelo facto de o arguido nao ter nenhum onus da prova ele submetese ao julgamento, pois ele sabe que vai ser o MP ater que provar em julgamento os factos por ele invocados. O arguido nao tem que provar que e inocente, o MP tem que provar para la da duvida do razoavel que o arguido e o culpado, dai que este principio vigore em toda a extensao do processo penal. Ha quem entenda que quando o arguido invoca uma causa de exclusão (da ilicitude ou culpa), ai nasce um onus da prova sobre o arguido. Esta posicao esta errada, porque vigora sempre o principio “in dubio pro reu”. Em caso de duvida o juiz considera nao provada a acusacao do MP. Este principio vigora quanto a questao de facto. Nas questoes de direito, o juiz nao, pode ter duvidas, tem sempre que tomar uma posicao. Princípio “in dubio pro reo” Este principio significa que exclusivamente em materia de facto e nunca em materia de direito, se o juiz chegar a uma situacao de impasse, em que não consegue formar uma livre conviccao num sentido claro de condenacao ou de absolvicao, decide a favor do arguido, “pro reo, pro libertate”. Mais vale não condenar um culpado do que condenar um inocente, pois os custos axiologicos, neste ultimo caso, serao muito superiores. Mas porque apenas em materia de facto? Porque so ai se admite que haja duvidas. Fruto da apresentacao de provas e contraprovas nao concludentes, o juiz nao tem a certeza do modo exacto da ocorrencia dos factos, encontrando-se numa situacao de impasse e decidindo a favor do arguido. Contudo, nao pode invocar este argumento em relacao a materia de direito. Se o juiz chegar a um ponto em que nao sabe como decidir a questao de direito, tem de estudar a situacao, de modo a obter uma resposta. Quer queira, quer nao queira, e obrigado a tomar uma posicao de direito, que pode ser atacavel, por isso e que existem recursos. Alem disso, tratando-se de materia de direito, e quase sempre possivel o recurso, embora o mesmo nao se possa dizer sobre a materia de facto. Logo, se ha um problema de analise e interpretacao de direito, o juiz nao pode decidir por um “non liquet”, ainda que a decisao que venha a tomar  seja sindicavel por via de recurso. Conclui-se, portanto, que não e legitimo invocar o principio “in dubio pro reo” para materia de direito. Em seguida, temos os principios relativos a forma: o principio da publicidade e o principio da oralidade/imediacao. 4. Princípios relativos à forma O principio da concentracao tambem cabe aqui, pois e um principio que tem implicacoes formais. 4.1. Princípio da publicidade  Ate a reforma do CPP de 2007 vigorava ja vigorava a publicidade, abria uma excepcao muito lata na fase de inquerito, e uma excepcao muito mitigada na instrucao, a qual podia ser secreta se o individuo entendesse que a sua publicidade o prejudicava. A unica fase inteiramente publica era a fase de julgamento.  A partir de 2007 a regra e o oposto: o processo penal e publico sob pena de nulidade, mesmo durante o inquerito. Nesta fase o MP pode requer ao juiz a declaracao de segredo.  As normas relativas ao segredo de justica estao previstas no art.86o,n.o1 do CPP. No n.o2 do artigo supra indicado constam as excepcoes a regra da publicidade. A excepcao do n.o2 e decretada por despacho irrecorrivel do juiz de instrucao, isto significa que estamos a subtrair ao MP (que e o dominus do inquerito), o poder de decidir como corre o inquerito. Antes da reforma de 2007, quando era pedida a publicidade do inquerito, tal decisao cabia ao MP. Agora. O n.o3 do dito artigo criou-se um mecanismo que em ambos os casos se retira do MP o poder de decidir o segredo de justica do inquerito. Quer-se com isto dizer que a lei afirmou, inequivocamente, que pretende que o inquerito seja, por regra, publico. So em circunstancias excepcionais e que sera secreto. O n.o 4 permite o levantamento do segredo de justica, o qual pode ser feito oficiosamente ou a requerimento do arguido, do assistente ou do ofendido. Este art.86o do CPP, e o artigo mais polemico saido da reforma, porque vem encurtar as funcoes do MP durante a fase de inquerito. O facto de se retirar ao MP o poder de efectiva direccao do inquerito ao MP e a 35

questao de toque deste artigo, pois agora a direccao do inquerito ja nao e integralmente do MP, visto que o requerimento para submeter o processo a segredo de justica bem como para o levantamento desse mesmo segredo passa a ser da competencia do juiz de instrucao. O n.o 6 diz-nos quais as consequencias da publicidade do processo. O problema que levanta o segredo de justica e a publicidade do processo passa pelos meios de comunicacao social. Ate aqui, o art. 86o,n.o8 do CPP tinha uma redaccao diferente, onde agora se diz “ ou”, antes dizia “e”. A diferenca entre este “ou”, e “e” e fundamental no que toca aos jornalistas, porque antes era preciso que eles tivessem tomado contacto com o processo, e conhecimento dos elementos dele constantes. O que se passava era que o jornalista tinha conhecimento dos elementos, mas nunca tinha tido contacto com o processo. Por forca deste artigo, e antes da reforma do CPP de 2007, os media nao estavam vinculados ao segredo de justica.  A alteracao a este numero foi direccionada aos jornalistas, a partir de agora basta o conhecimento de elementos do processo, e como a divulgacao pressupoe a tomada de conhecimentos dos elementos, a partir da publicacao eles tornam-se violadores do segredo de justica. Esta violacao consta no art.371º do CP, submetendo a uma pena quem violar o segredo de justica. Princípio da publicidade Este principio revela-se, actualmente, de grande importancia, devido a problematica do segredo de justica. O processo penal e, regra geral, um processo publico, acessivel aos sujeitos processuais e o que nele se passa pode ser conhecido do publico, porque esta em causa a realizacao da justica, o que interessa a toda a comunidade. Nem se diga que o publico em geral nao tem competencia para fazer essa sindicancia, porque, pelo menos em relacao a materia de facto, tem toda a legitimidade para o fazer, ao contrario da matéria de direito, para a qual nao tem habilitacoes necessarias. Apesar de nao ter a experiencia do juiz, e evidente que o publico possui a intuicao e sensibilidade suficientes para apreciar se o que foi dito na sala de audiencias foi bem ou mal valorado em relacao aos factos em si. Por isso e que o art. 321o. CPP determina que a audiencia de julgamento e publica, sob pena de nulidade insanavel.  Assim, se nao existir uma razao legal valida para impedir a publicidade da audiencia, esta tem de ser  publica. Este principio tem, pois, maior aplicabilidade na fase de julgamento, embora se deva aplicar  tendencialmente a todo o processo penal. Decorre, desde logo, da CRP, artigo 206o, e do artigo 321ºdo CPP. Tradicionalmente, a fase dita de investigacao, levada a cabo durante o inquerito e a instrucao, tem sido encarada com algum secretismo, vigorando, pois, o segredo de justica. Antes da ultima revisao do CPP que ocorreu em 2007, o segredo de justica existia facultativamente na fase de instrucao, dependente da vontade do arguido. O inquerito, no entanto, decorria obrigatoriamente sob segredo de justica. Na ultima revisao ocorrida em 2007, este paradigma sofreu algumas alteracoes. Desde logo, a instrucao deixou de poder ser  secreta, passando a ser sempre publica; o inquerito, que era sempre secreto, passou a ser, em regra, publico, com a possibilidade de ser secreto. Por isso e que o art. 86o CPP diz que o processo penal e, em regra, publico, ressalvadas as excepcoes previstas na lei.   A primeira excepcao esta logo no no 2, em que se da possibilidade ao juiz de instrucao, mediante requerimento do arguido, assistente ou ofendido e ouvido o MP, de sujeitar o processo a segredo de justica durante o inquerito, quando entender que a publicidade prejudica os direitos daqueles sujeitos processuais.  Alem disso, se o MP entender que os interesses da investigacao, ou os direitos dos sujeitos processuais o  justifiquem, pode ele proprio determinar que o inquerito decorra sob segredo de justica, ficando tal decisao sujeita a validacao pelo juiz de instrucao no prazo maximo de 72 horas. (art. 86o, 3 CPP). Contudo, nem nos casos em que processo decorra sob o segredo de justica, o MP, oficiosamente ou a requerimento do arguido, ofendido ou assistente, pode determinar o seu levantamento em qualquer  momento do inquerito. Mas se o MP nao proceder a este levantamento, os autos podem ser remetidos ao  juiz de instrucao, podendo ele proprio levantar o segredo, sendo este despacho irrecorrivel.  Assim, na fase de inquerito, momento em que esta a decorrer a investigacao dirigida pelo MP, este tem a possibilidade de sujeitar o processo a segredo de justica, podendo ver negada esta possibilidade se os outros sujeitos processuais assim o entenderem. Ora, isto tem sido alvo de durissimas criticas por parte do MP e do Procurador-geral da Republica, que se prendem com a fundamentacao do segredo de justica. Este pode servir varios interesses, desde logo, os da investigacao, pois nao queremos que no decurso desta algo que, a partida, seria secreto se torne do conhecimento de todos... Alem disso, esta relacionado com a presuncao de inocencia. Na fase de inquerito ha uma denuncia, uma queixa, a noticia de um crime, e o MP chama os orgaos de policia criminal para investigarem o caso, de modo a averiguar se ha indicios para levar o caso a julgamento. O problema e que, 36

se o inquerito decorre com publicidade, as pessoas que estao a ser objecto de um processo e que ate podem ser inocentes, veem o seu bom nome posto em causa, as vezes irreversivelmente, pois uma possivel decisao de absolvicao nao chega para reparar os danos provocados. Dai que haja uma tendencia generalizada para considerar que a justica não funcionou quando os tribunais tomam uma decisao nao condenatoria. Isto sucede porque durante toda a fase de inquerito, anterior ao  julgamento, criou-se uma conviccao geral (errada) na comunidade de que aquela pessoa teria cometido um crime, devendo ser condenada. O regime do segredo de justica tem ainda uma serie de pormenores que se relacionam com o seu conteudo, o que pode ou nao ser publicitado, tem um regime proprio para os meios de comunicacao social (art.88o CPP) e para o segredo interno diferente do segredo externo, i .e., permitindo aos sujeitos processuais, sob certas condicoes, aceder ao processo quando este decorre e segredo de justica (arts.87o, 89o, 90o CPP). Mas o regime do segredo de justica, previsto no artigo 20o da CRP, nao impede a sua reducao tal como ocorreu na revisao de 2007, pese embora as reservas que possam ser feitas a uma tal opcao politica. Sera seguramente, materia a aprofundar nas aulas praticas. 4.2. Princípio da oralidade e da imediação O principio da oralidade e sobretudo aplicavel na fase de julgamento. A producao de prova e feita oralmente, perante o juiz. Ha uma imediaticidade da prova. Isto e muito importante, alias tem sido sustentado por  muitos acordaos de recurso que como eles nao tem a imediates propria do processo, consideram que como o juiz presenciou toda a producao de prova, ele e que sabe se a testemunha e credivel ou nao, ele sim tem a sua conviccao bem formada. Oralidade e imediacao significam que os actos processuais sao feitos de forma directa e avaliados naquele momento pelo juiz. Princípio da oralidade /imediação O nosso processo penal assenta na oralidade e na imediacao (ao contrario dos processos de estrutura inquisitoria, que normalmente sao escritos e secretos).  A imediacao esta relacionada com a concentracao espacial, o que significa que os sujeitos processuais oferecem as suas provas e elas sao produzidas diante do tribunal, em contacto directo e imediato com o  juiz. Isto tem que ver com o valor da espontaneidade na producao de prova, sobretudo porque, na maior  parte das vezes, a prova testemunhal e, sem duvida, a prova mais importante, pois acaba por ser decisiva para o desfecho do processo. Todas as demais provas (fotografias, filmagens, escutas telefonicas), pela sua natureza, estao sujeitas a requisitos muito apertados, quanto aos meios de obtencao, pelo que correm o risco de nao serem licitas, logo, inadmissiveis. Por isso e que a prova testemunhal, documental e pericial acabam por ser as mais utilizadas, com ressalva para a prova testemunhal. Dai que seja muito importante que a declaracao da testemunha seja espontanea e prestada o mais proximo possível do juiz, para que possa avaliar a propria veracidade do depoimento atraves da imediacao. Ate ha estudos feitos por  especialistas em materia probatoria que averiguam a veracidade dos testemunhos atraves de alguns sinais exteriores da face, dos gestos, da transpiracao, do modo como se fala, etc. Contudo, este principio da oralidade e da imediacao esta sujeito a algumas limitacoes.  Ate a revisao de 2007, apesar de sempre ter vigorado em Portugal o principio da oralidade, havia um pendor  muito grande para a documentacao escrita da prova, atraves da sua transcricao. De tal maneira que quando se recorria para um tribunal superior, o que ia para la era o resultado da transcricao. Em 2007, produziu-se uma alteracao significativa nesta materia, porque o art. 363o CPP vem dizer que indistintamente do tipo de processo, as declaracoes prestadas em audiencia, sao sempre documentadas na acta, sob pena de nulidade. Deixou de haver a necessidade de se requerer a documentacao da prova ou deixou de haver a necessidade de a pessoa se pronunciar sobre a (in)dispensabilidade de documentacao da prova. Ate ai, as pessoas tinham sempre de se pronunciar sobre a possibilidade de documentacao de prova ou a sua dispensabilidade. Agora a prova e sempre documentada da mesma forma: atraves de gravacao magnetofonica ou audiovisual (art. 364o,1 CPP). Ate 2007, a prova era gravada apenas em algumas situacoes e se houvesse necessidade de recorrer tinha de se mandar transcrever as partes que queriamos ver objecto de recurso. Com a reforma de 2007, a prova e sempre gravada magnetofonica ou audiovisualmente e e isso que será enviado para os juizes do Tribunal ad quem, com mencao das partes relevantes para o objecto de recurso, o que os obriga a ver ou ouvir tudo aquilo que interessa para o recurso. Desta forma, reforcou-se o principio da oralidade, não so porque a audiencia e oral, mas tambem porque depois se documenta através de gravacao ou filmagem. 37

Em relacao a imediacao, ha tambem algumas limitacoes importantes previstas nos arts. 318o e 319o CPP.  Assim, a requerimento do assistente, das partes civis, das testemunhas, peritos ou consultores tecnicos, ou oficiosamente, a prestacao de declaracoes pode nao ser feita presencialmente, quando estas entidades residem fora da comarca, havendo, ainda, a possibilidade de serem feitas declaracoes atraves de teleconferencia (art. 318o, 5 CPP). O art. 319o CPP preve, ainda, a possibilidade de estas mesmas entidades serem ouvidas no seu domicilio, quando razoes de celeridade o justifiquem. Nesta materia, e tambem fundamental atentar no disposto no art. 355º CPP, que nos fala do principio da imediacao em audiencia, exceptuando-se os casos das declaracoes para memoria futura e da prestacao de declaracoes fora da comarca ou no domicilio. O art. 355o, no 2 do CPP, que remete para os art. 356 e ss. foca as situacoes em que se permite a visualizacao ou a leitura de meios de prova produzidos antes da audiencia, sujeitos, contudo, ao principio da livre a apreciacao da prova. Mas ha excepcoes, pois o proprio arguido pode nao querer que seja feita leitura de declaracoes suas produzidas no inquerito, uma vez que vigora no processo penal o principio do direito ao silencio do arguido. Assim, em audiencia, o arguido pode reservar-se ao silencio, apenas sendo obrigado a facultar os seus elementos de identificacao. Deste modo, vera ressalvado o seu direito ao silencio, evitando, com isso, a audicao de declaracoes proferidas anteriormente ao julgamento que o incriminem. Seria descabido permitir essa leitura sem a sua autorizacao, sobretudo quando essas declaracoes o incriminarem, e procurar ao mesmo tempo garantir o silencio. Qualquer alteracao nesta materia deve procurar uma certa concordancia dos dois interesses, mas nao e aqui que vamos tratar.

Parte II OS SUJEITOS PROCESSUAIS

Capítulo V Considerações genéricas 1.

A necessidade de distinguir sujeitos processuais e participantes processuais de partes

2. Caracterização genérica, tendo em conta a distinção entre sujeitos processuais, meros participantes processuais e auxiliares dos sujeitos processuais ou sujeitos processuais acessórios Capítulo VI Os sujeitos e seu estatuto 1. O assistente (e seu advogado) 2. defensor 

O Tribunal 3.

O Ministério Público 4.

O arguido e seu

Capítulo VII Outros participantes 1. Órgãos de polícia criminal 2. Partes civis 3. Outros participantes, como os peritos, as testemunhas, etc.

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A. Os sujeitos processuais Como sabemos o nosso processo penal nao é um processo de partes. Seriamos tentados a dizer, numa primeira linha, que sao sujeitos processuais aqueles que intervem, que tem uma relacao com o processo. Mas uma testemunha tem intervencao no processo e nao e um sujeito processual. Os sujeitos processuais sao aqueles que, sendo obviamente, participantes em sentido lato no processo, tem direitos e deveres autonomos; a sua intervencao no processo vai para alem daquela que os demais participantes tem, constituindo-se, portanto, como verdadeiros “motores do processo”. Sujeitos processuais no direito processual português: O arguido, o assistente, o MP e o tribunal. Tribunal Qual e a distribuicao de competencias no processo penal? Que tribunal tem competencia para julgar que processo? Isso aparece regulado na LOFTJ. Normalmente, a delimitacao das competencias, pelo menos do ponto de vista generico dos tribunais judiciais,esta previstas na Lei de Organizacao e Funcionamento dos Tribunais Judiciais,por oposicao aos Tribunais Administrativos e Fiscais, que estao previstos no ETAF. Os tribunais criminais estao, obviamente, regulados na LOFTJ e la se diz que ha tribunais de competencia generica, de competencia especializada e de competencia especifica. Os tribunais de competencia especifica dividem-se em juizos de pequena instancia, juizos e varas. Esta divisao também existe em processo penal e esta prevista nos arts. 8o e ss. CPP. Em processo civil, qual a razao para atribuicao de competencia a cada um dos tribunais de competencia especifica? E valor do processo, a chamada alcada. Ora, no processo penal não a alcadas, por isso temos de criar um criterio qualitativo ou quantitativo. No processo penal temos o tribunal singular, que equivale, as pequenas instancias, civeis ou criminais ou aos juizos, pois e um juiz apenas a julgar. Existe depois o tribunal colectivo, que equivale as varas. . No processo penal a, ainda, a existencia de um tribunal diferente: o tribunal de juri. Como se distinguem as competencias entre estes tribunais? Qual sera a competencia do tribunal de juri? O art. 13o CPP preve a sua competencia, referindo que este tribunal e apenas subsidiario. O tribunal de juri só funciona se for requerido pelo MP, o assistente ou o arguido e mesmo assim, só em determinadas materias. O nosso processo penal cria nos arts. 13o e ss. um sistema de atribuicao de competencias relacionado com um criterio qualitativo, em que o CPP escolhe um determinado tipo de crimes para atribuir a determinado tribunal porque entende que materialmente aquela materia exige a intervencao de um tribunal colectivo singular, e um criterio quantitativo, o da medida da pena. Ora, o art. 13o, 1 CPP refere que sao julgados pelo tribunal de juri os crimes contra a identidade cultural e contra o Estado e os crimes relativos a violacoes do Direito Internacional Humanitario. O juri e composto por pessoas sem formacao juridica, escolhidos de entre os cadernos eleitorais, que decidem sobre materia de facto. O tribunal de juri nao tem grande tradicao em Portugal, mas historicamente ja teve alguma relevancia entre nos, a semelhanca do que acontece na cultura anglo-saxonica. Com a instituicao destes tribunais pretendese aproximar a justica dos cidadaos. E preciso que a comunidade compreenda que participa na administracao da justica. Em algumas circunstancias entendese que essa consciencia comunitaria deve intervir directamente e nao por  intermedio do juiz na administracao da justica. Mas nao faria sentido que o juri participasse no julgamento de todo o tipo de crimes. Em determinados casos, que mexem mais com a sensibilidade das pessoas estas dificilmente conseguiriam manter a isencao necessaria que tem de caracterizar o juri. Dai 39

que o legislador tenha seleccionado um conjunto de bens mais abstractos, mas que interessam a comunidade pois contendem com a defesa do proprio Estado. Esta em causa a defesa de bens juridicos que sao mais da comunidade do que dos individuos. Mas a escolha pelo tribunal de juri tambem depende de um criterio quantitativo, que se traduz na atribuicao a este tribunal de crimes com penas graves, superiores a oito anos de prisao (art. 13o, 2 CPP). De referir que nos crimes eleitos por forca do art. 13o, 1 CPP nao existe uma limitacao quanto a moldura. Trata-se, pois, de uma questao de gravidade qualitativa do bem protegido no tipo incriminador.  A competencia do tribunal colectivo esta prevista no art. 14o CPP, que tem um numero um igual ao do art. 13o CPP, so que aqui nao ha a possibilidade de julgamento a requerimento, pois e este tribunal que tem a competencia originaria para julgar o tipo de crimes que podem ser atribuidos ao tribunal de  juri. O art. 14o, 2 CPP utiliza um criterio quantitativo (alinea b) e um criterio qualitativo (alinea a). Qual a razao de ser para a alinea a) do no 2 do art. 14º CPP? Se estivessemos apenas a falar de moldura de crimes esta alinea nao faria sentido. Logo, a sua existencia significa que o legislador equacionou a hipotese de haver um crime que tenha uma pena maxima, abstractamente aplicavel, igual ou inferior a cinco anos de prisao, mas que, dada a sua gravidade, deve estar aqui incluida. E o caso dos crimes dolosos ou agravados pelo resultado, quando for elemento do tipo a morte de uma pessoa (ex: homicidio privilegiado). O tribunal singular e aquele que tem entre nos a competencia residual para o julgamento dos crimes (art. 16o, 1 CPP). Contudo, o seu no 2 preve tambem alguns criterios especificos. Assim, quantitativamente, os crimes ate cinco anos de prisao sao julgados pelo tribunal singular e os com pena superior  cabem ao tribunal colectivo, com a nota de que, se forem crimes com pena superior a oito anos podem ser julgado pelo tribunal de juri, a requerimento. Qualitativamente, sao atribuidos aos tribunais singulares os crimes contra a ordem tranquilidade publica. Ex: se um crime contra a ordem e a tranquilidade publica tiver uma pena de seis a oito anos de prisao, qual o tribunal competente para o julgamento? Importa aqui referir estes aspectos porque a redaccao acerca da competencia dos tribunais suscitou, desde, a primeira hora, duvidas interpretativas serias a doutrina. E obvio que o legislador quis que os crimes contra a ordem e a tranquilidade publica fossem julgados pelo tribunal singular, porque se assim nao fosse nao faria sentido que ele utilizasse um criterio qualitativo. Se ele quisesse apenas que fosse o criterio quantitativo a mandar, omitiria pura e simplesmente o criterio qualitativo e estabeleceria apenas uma linha assente nas molduras abstractamente aplicaveis. Dai que o criterio qualitativo tenha de prevalecer, sob pena de nao se justificar a insercao nestes preceitos de uma alinea que escolha um tipo de crimes especialmente atribuidos a determinados tribunais.  A competencia territorial esta prevista nos arts. 19o e ss CPP. A competencia por conexao esta prevista nos arts. 24o e ss. Ja falamos na competencia por conexao a proposito do principio da suficiencia penal. As questoes previas podem ser nao penais no processo penal, penais em processo penal ou penais em processo nao penal. Ex: A comete 25 furtos ate ser  apanhado. Estes 25 crimes vao ser julgados todos num processo so ou em 25 processos diferentes? E se forem cometidos por todo o pais? O art. 24o,1 CPP preve todos os casos em que ha conexao de processos, postulando o numero dois que a conexao so se pode verificar se os processos estiverem na mesma fase. Assim, podemos ter o mesmo agente a cometer na mesma ocasiao varios crimes, mas simplesmente porque uns processos andaram mais depressa do que outros, vai ser julgado varias vezes e nao uma vez so. Isto agora ja vai sendo ultrapassado, gracas ao nosso sistema de informatica mais moderno. Num caso de competencia por conexao ha varios tribunais que teriam a competencia originaria para julgar. Qual e, entao, o tribunal competente? Se estivermos a falar entre juizos e varas vai ser competente a vara (art. 27o CPP). Se se tratar de dois tribunais da mesma hierarquia ou especie aplicam-se os 40

criterios do art. 28o CPP. Nos artigos seguintes suscitam-se situacoes de declaracao de incompetencia (arts. 32o e 33o CPP), conflitos de competencia (arts. 34o a 36o CPP); de impedimentos, recusas e escusas (arts. 39o a 47o CPP). MP (arts. 48o e ss CPP). Ja falamos muito nele a proposito do principio da legalidade e da oficialidade. O MP tem uma grande caracteristica, pois e o “dominus” do inquerito, e o investigador. O MP e os OPC sao aqueles que tem, por regra, a legitimidade para promover o processo penal, logo, para perseguir os crimes e descobrir a verdade material. Mas isto nao e encarado numa perspectiva somente acusatoria ou persecutoria, pois o MP tanto tem o dever de acusar o arguido como o dever de arquivar o processo se chegar a conclusao de que nao ha indicios de que ele cometeu o crime. Portanto, em julgamento tanto tem o dever de pedir a condenacao do arguido, como de pedir a absolvicao se nao for  feita prova dos factos constantes da acusacao. Dai que em Portugal o MP nao seja um acusador publico com e no modelo anglo-saxonico. Ele tem um particular dever de descoberta da verdade material que funciona para ambos os lados. Por regra, ele tem a legitimidade para a prossecucao do processo penal, com as restricoes previstas nos arts. 49o e 50o CPP, relativamente aos crimes semi-publicos e particulares. O art. 53o CPP refere as posicoes e atribuicoes do MP. Em primeiro lugar, ele tem de decidir se que aquele arguido deve ser  acusado ou nao, tendo o o dever de sustentar essa acusacao. O agente do MP que faz a acusacao, por forca da distribuicao de competencias, nao e o mesmo que esta na instrucao e no julgamento. E se o agente do MP do julgamento nao concordar com a acusacao feita pelo outro agente do MP na fase de inquerito? Como o MP e um orgao hierarquizado, com poderes de direccao e tutela, tem o dever funcional de sustentar a acusacao do colega. Ja sabemos que o MP intervem particularmente na fase de inquerito, embora tambem o faca na fase de instrucao e julgamento. Se se tratar do caso de um crime particular (que depende de queixa, constituicao de assistente e acusacao particular) quem tem competencia para acusar e o assistente. Encerrado o inquerito, seja qual for a conclusao a que o MP tenha chegado, este tem o dever de informar o assistente das conclusoes obtidas. Na maior parte das vezes, o MP termina a investigacao do crime particular, notifica o assistente de que nao se recolheram indicios suficientes e o particular acusa na mesma. Face a essa acusacao particular, o que e que o MP deve fazer? Ele esta neste processo, na instrucao e no julgamento? Pode haver processo penal sem representante do MP? O MP tem algum dever  em relacao a essa acusacao particular? Deve manifestar a sua opiniao a respeito daquele processo? Ex: A e investigado pelo homicidio de B; corre o inquerito e A e constituido arguido; o MP encerra o inquerito e conclui que nao se reuniram indicios suficientes que provem que A matou B e arquiva o inquerito; dai a cinco anos descobrem-se novos factos que provam que A matou B; ha um novo inquerito contra A? Tendo em conta os principios do processo penal podera isto ser possivel? Qual e o problema juridico que podera estar aqui em causa? E o problema de “ne bis in idem” ou de caso julgado. Sera que o arquivamento em processo penal faz caso julgado? Produz um efeito consumptorio semelhante a sentenca? Arguido e ao seu defensor , figura central de todo o processo penal (arts. 57o e ss. CPP) Entre arguido, suspeito ou agente vai uma diferenca que e a de adquirir, ou nao, determinada posicao processual. Quando e que se adquire a posicao de arguido? A regra subsidiaria e que se um individuo nao for  constituido arguido ate a fase de acusacao e-o na acusacao; pode se-lo em momentos anteriores, o que normalmente acontece. Mas sera que alguem pode so adquirir a qualidade de arguido depois de encerrada a fase de inquerito? O 41

art. 57o, 1, 2a parte CPP diz-nos que se o inquerito tiver sido encerrado e o assistente tiver requerido a abertura de instrucao ainda pode haver a constituicao de arguido. Os artigos referentes a constituicao de arguido foram muito alterados pela revisao de 2007. Assim, e obrigatoria a constituicao de arguido logo que, correndo inquerito contra pessoa determinada, em relacao a qual haja suspeita fundada da pratica de um crime, esta prestar declaracoes perante qualquer entidade judiciaria ou OPC.  Ate 2007, as testemunhas inquiridas durante o inquerito nao se podiam fazer acompanhar por advogado. Ora, sucedia muitas vezes que o OPC ou o MP chamava a pessoa como testemunha e a medida que lhe ia fazendo as perguntas ia encaminhando o inquerito no sentido de lhe perguntar coisas como suspeita, utilizando-se da vantagem de ela nao estar acompanhada de um advogado. Agora as testemunhas tambem podem fazer-se acompanhar por  advogados durante inquiricoes. Se as pessoas forem inquiridas como testemunhas, comecando-se-lhe a fazer perguntas que permitam concluir que estao a ser inquiridas como suspeitas, as pessoas tem o direito de requerer que sejam constituidas arguidas, pois enquanto as testemunhas estao obrigadas a falar com verdade, os arguidos nao. Isto e o que nos diz o art. 59o, 1CPP. Alem destas, o art. 58o CPP preve as hipoteses tipicas de constituicao de arguido. Quem e que pode constituir alguem arguido? O MP ou os OPC. A constituicao de arguido traduz-se na entrega de umas folhas as pessoas que dizem os seus direitos e deveres processuais. Esta constituicao tem de vir  acompanhada de um conjunto de factos de ordem formal e material, entre eles a informacao sobre os direitos e deveres. Ate aqui entendia-se que o MP ou os OPC tinham de explicar convenientemente os direitos e deveres ao arguido, mas isso quase nunca acontecia, pelo que o art. 58o, 2 CPP veio clarificar tal exigencia caso seja necessario. O no 3 chama a tencao para um aspecto importante: se e certo que a constituicao pode ser feita pelo MP ou por um OPC, a constituicao pelo OPC nao e absolutamente eficaz, dependendo de comunicacao e validacao pelo MP dentro do prazo de dez dias. Ora isto parece entrar em contradicao com o art. 57o, 2 CPP, pois se a constituicao nao for  comunicada e/ou validada dentro dos dez dias pode cair. Quais sao os direito e deves processuais do arguido? Estao previstos nos arts. 61o e ss. CPP. A alinea d) do no 1 do art. 61o CPP refere que o arguido tem o direito de nao falar, mas se falar tambem se reserva no direito de nao explicar, o que se traduz no seu direito pleno a nao auto-incriminacao; tem tambem o direito de comunicar em privado com o advogado, mesmo preso; o no 2 consagra uma excepcao, quando razoes de seguranca o exijam (“guarda-a vista”). Os deveres do arguido estao tambem previstos no art. 61o, 3 CPP, postulando que so as perguntas sobre a sua identidade deve responder com verdade, sob pena de ser punido por um crime de falsas declaracoes. A alinea d) preve o dever do arguido em sujeitar-se as diligencias de prova. Em que medida pode o arguido ser obrigado a participar na prova requerida pelo MP? Isso nao contraria o direito a nao auto-incriminacao? A necessidade, por um lado, de equilibrar as diligencias do inquerito, e de respeito pelo principio da nao auto-incriminacao, por outro lado, nem sempre e facil de conjugar. Sera possivel obrigar o arguido a aceder uma amostra de ADN para a prossecucao das diligencias? Sera que o direito a nao auto-incriminacao so abrange o não falar? Em relacao a recolha de ADN, o tribunal da Relacao do Porto veio sistematicamente proibir a recolha coerciva de ADN, pois trata-se de uma materia de direitos fundamentais, circulo minimo de defesa da pessoa. Alias, a prova e a utilizacao de ADN para criacao de uma base de dados esta a ser  regulamentada por forca de comissoes da AR. Tudo isto para concluir que estas questoes ligadas a nao cooperacao do arguido e aquilo que ele e obrigado a permitir aos OPC e ao MP levanta ainda muitos problemas. O arguido pode ainda constituir advogado em qualquer altura do processo e se nao constituir, ha um determinado conjunto de momentos do processo em que tem de lhe ser nomeado um oficiosamente (art. 62o CPP). O art. 64o CPP refere a obrigatoriedade de assistencia do defensor. 42

Tendo o arguido direito a nomear defensor ou ser-lhe nomeado, pode ele dispensa-lo? Segundo este artigo, so nas situacoes aqui previstas e que existe esta obrigatoriedade (ex: quando o arguido e menor de 21 anos ou quando e estrangeiro).

Parte III

O PROCESSO PENAL Capítulo VIII 1.

O processo comum

Fase preliminar 

1.1. Da notícia do crime 1.2. Intervenção dos órgãos de polícia criminal e das medidas cautelares e de polícia 1.3. Da detenção 2.

Do Inquérito

2.1. Considerações gerais 2.2. Dos actos do inquérito, a praticar pelo MP, pelo Juiz de instrução e pelos órgãos de polícia criminal 2.3. Do encerramento do inquérito 2.3.1. Despacho de acusação ou de arquivamento 2.3.2. Arquivamento em caso de dispensa e suspensão provisória do processo 2.4. Duração do inquérito 2.5. Acusação pelo assistente em crimes cujo procedimento depende de acusação particular  3.

Da Instrução

3.1. Considerações gerais - a relação entre o inquérito e a instrução; entre a intervenção do MP e do Juiz de instrução 3.2. Requerimento de abertura de instrução 3.3. Dos actos de instrução 3.4. Do debate instrutório 3.5. Alteração dos factos, não substancial e substancial. O objecto do processo 3.6. Do encerramento da instrução 3.6.1. Despacho de pronúncia e de não pronúncia 3.6.2. Nulidade da decisão instrutória e recursos 3.7. Duração da instrução 4.

Do julgamento

4.1. Dos actos preliminares 4.2. Da audiência 4.3. Dos actos introdutórios, com relevância para a presença/ausência do arguido 4.4. Da produção de prova 4.5. Da documentação da audiência 4.6. Da sentença com relevância para a questão da «cesure» 5. 5.1. 5.2. 5.3. 5.4. 5.5. 5.6.

Os recursos Princípios gerais Da tramitação unitária Do recurso para as relações Do recurso para o STJ Dos recursos extraordinários Da revisão

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A. A tramitação penal (processo comum) Breve esquema da tramitação processual penal comum Normalmente, tudo começa com um facto que dá origem à notícia do crime; esta chega ao MP por diversas vias, consoante a natureza do crime (se for um crime público, pode chegar por qualquer via, se for um crime semipúblico chega obrigatoriamente através da queixa, e se for um crime particular  strcito sensu são necessárias queixas e acusação). Quando a noticia do crime chega ao conhecimento do MP, aqui inicia-se a intervenção dos órgãos de polícia criminal, e teremos aqui de saber quais são as medidas cautelares e de polícia que se podem aplicar nesta fase. De seguida, passamos para a Fase do Inquérito. Esta é a fase em que o MP é o “dominus”, ou seja, e ele que vai dirigir esta fase. É onde se procedem as investigações, se tenta descobrir quem é o autor da infracção e se existem indícios desta ter sido cometida. Esta fase pode terminar com uma acusação ou com o arquivamento (se não encontrarmos indícios) ou com a suspensão provisória do processo com futuro arquivamento ou com o arquivamento em caso de dispensa de pena (apesar de existirem indícios). Havendo acusação ou arquivamento, pode ter lugar a abertura da instrução. Esta visa a comprovação judicial da decisão de acusar ou de arquivar, decisão esta tomada pelo MP e acontece porque o arguido ou o assistente não estão satisfeitos com a decisão, e requerem a abertura da instrução para que haja intervenção do juiz que vai verificar se realmente essa decisão foi bem tomada ou não. Esta é a Fase da Instrução, que é, portanto, uma fase facultativa. Realizada a instrução, esta há-de terminar ou com um despacho de pronúncia ou um despacho de não pronúncia, ou seja, o juiz, no caso de pronúncia, considera que há realmente indícios e concorda com a acusação ou considera que há indícios e não concorda com o arquivamento, concordando antes com o requerimento de abertura de instrução por parte do assistente, e pronuncia, ou seja, diz que o processo deve de ir a julgamento. Ou não pronuncia, por não haver indícios, dando razão ao MP por não acusar, ou dá razão ao arguido ao dizer que não existem indícios. Havendo despacho de pronúncia, segue-se a Fase do Julgamento. Esta fase pode terminar com duas hipóteses possíveis: ou termina com a condenação ou com a absolvição. Independentemente do desfecho do julgamento, podemos ter a Fase de Recurso. Na fase do recurso, ou se mantém a decisão anterior do  juiz no sentido de proceder a condenação ou se altera para a absolvição ou vice-versa. Se o processo culminar com a condenação, a ultima fase chama-se a Fase da Execução da pena. Esta tramitação é simplista, e para compreendermos como é diferente a tramitação do processo penal em relação ao processo civil, é a tramitação que se aplica nos casos de processo comum, mas não é a única que existe. Temos ainda o processo sumario, o processo sumaríssimo e o processo abreviado. Estes processos tem uma tramitação ligeiramente distinta.

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Fases preliminares Existem quatro fases: · Fases preliminares · Fase do julgamento · Fase do recurso · Fase da execução da pena. Normalmente diz-se que há uma fase preliminar após a qual existe o inquérito, depois a instrução e depois o julgamento. Das medidas cautelares e de polícia 1. Introdução O CPP inclui esta fase preliminar juntamente com o inquérito e com a instrução, tudo isso numa parte que designa fases preliminares; portanto, seriam um conjunto de fases preliminares após as quais se segue o julgamento. Portanto,para o nosso modelo processual penal existe, digamos assim, uma concepção segundo a qual a fase mais importante do processo é o julgamento. É no julgamento que se busca a verdade material, que se produz a prova, aprecia-se da inocência ou da culpa do suspeito, do arguido. E, portanto, essa é a fase mais importante: a fase do julgamento. Tudo o que esta antes do julgamento são fases preliminares. No CPP não chegam a ter  uma distinção como tem a fase do julgamento. No entanto, na pratica,o inquérito, acaba por assumir uma importância muito grande em termos de tramitação. E, portanto, e muito mais usual falarmos em inquérito, instrução, julgamento, recursos e execução de penas, do que em fases preliminares, julgamento, recursos e execução de pena. Seja como for, quer se vá por uma via ou outra, teremos que começar pelo conjunto de medidas cautelares e de policia que compõe, assim, aquela que seria a preliminar das preliminares, antes de começar o inquérito – fase absolutamente preliminar de actuação dos órgãos de policia criminal – e que não chega a ter uma designação própria. Mas podemos identifica-la: é todo um conjunto de actos que e possível levar a cabo antes ainda de se dar inicio ao inquérito. E também se pode dizer que mesmo depois de se abrir o inquérito, mesmo depois de se dar a intervenção do MP, esses actos podem-se realizar por  órgãos de policia criminal, já no âmbito do inquérito → Medidas cautelares e de  polícia. Por isso, não se pode dizer que a pratica de actos que consubstanciam as medidas cautelares e de polícia sejam concretamente uma fase em si, porque são apenas actos, que se podem realizar  antes do inquérito começar, ou entao no seu decurso. Seja como for, neste âmbito decide-se muita coisa que determina o proprio decurso do processo penal. Aqui se decide, por exemplo, a natureza publica ou nao do crime. Comecamos entao pela primeira questao que se coloca, que e a aquisicao da noticia do crime. 2. Da notícia do crime Costuma dizer-se que o Ministerio Publico (MP) toma conhecimento da noticia do crime (vide art. 241.o CPP) por meio próprio (qualquer meio: porque viu nos orgaos de comunicacao social, porque foi uma das testemunhas ou porque 45

veio ao conhecimento por qualquer meio que nao a policia ou outro determinado pelo CPP). O MP tambem pode ter conhecimento da noticia do crime por intermédio dos órgãos de polícia criminal (denuncia obrigatoria – art. 242.o), por intermédio dos particulares (denuncia facultativa – art.o 244.o). So que ha uma diferenca entre os particulares e as entidades policiais. Ha determinadas entidades para as quais a denuncia é sempre obrigatoria. Enquanto para os cidadaos comuns a denuncia nao e obrigatória mas facultativa. Denúncia obrigatória: a denuncia é obrigatoria para as entidades policiais sempre que tenham conhecimento de um crime, qualquer tipo de crime (pode ate ser semipublico). Desde que tenham conhecimento, as autoridades policiais devem apresentar denuncia ao MP. Tambem a denuncia é obrigatoria para os funcionarios (acepcao propria nos termos do art. 386.o Codigo Penal) que tomem conhecimento do crime no exercicio das suas funções ou por causa delas. Esta acepcao do art. 386.o do CP abrange os professores e funcionarios em geral da universidade, em ligacao às funcoes que desempenham. Denúncia facultativa: os particulares nao estao obrigados à denuncia, sendo para eles facultativa. Nos termos do art. 244, podem apresentar a denuncia directamente nos servicos do MP (delegacoes do MP nos tribunais), a qualquer outra entidade judiciaria ou orgaos de policia que a possam receber (Policia judiciaria (PJ), Policia de Seguranca Publica (PSP), Guarda Nacional Republicana (GNR)), qualquer  orgao de policia criminal que esteja habilitado a receber a denuncia.. Em qualquer situacao nao somos obrigados a apresentar denuncia, mas se se tratar de crime que depende de queixa (crimes semi-publicos ou crimes particulares stricto sensu) e eu for titular do direito de queixa, sou obrigado a denunciar o crime. Para que isso aconteca é necessario que o queixoso se queixe. Segundo a jurisprudencia, nao basta que haja denuncia, manifestacao de conhecimento. Se se tratar de crime semi-publico é necessaria a manifestacao de vontade (que e diferente da manifestacao de conhecimento). Para os crimes pubicos nao faz sentido exigir esta manifestacao de vontade, isto é, basta que o MP tome conhecimento de que existiu crime. Manifestacao de vontade ≠ Manifestacao de conhecimento Do art. 244CPP tambem decorre que tratando-se de um crime que dependa de queixa, em principio, ha quem diga que qualquer pessoa pode apresentar denuncia, nao sendo obrigatoria. Mas se for crime que dependa de queixa ou acusacao particular, so os titulares desse direito de queixa podem apresentar denuncia.  A professora não faz essa leitura do art. 244 que esta errada. Os cidadaos em geral nao sao obrigados a saber como se distingue os crimes publicos dos crimes semi-publicos e dos particulares stricto sensu, nem a saber aqueles que dependem de queixa, nem a distinguir queixa de denuncia. Os orgaos de policia criminal, o MP sabem fazer, mas o cidadao comum nao sabe. Por isso, o aceitavel é que qualquer pessoa possa denunciar um crime, embora nao produza qualquer efeito se se tratar de um crime que dependa de queixa e o titular do direito de queixa nao exercer esse direito. Não se pode inibir os particulares de apresentar denuncia e admitir que eles sabem fazer essa distincao e em funcao desta saberem como devem optar. Se se tratar de um crime publico esta correcto. Se nao, o MP pode conceder um prazo para apresentar a queixa ou pode dar-lhe o encaminhamento que quiser, se nao encontrar razoes suficientes para notificar o eventual titular do exercicio de queixa.  Art. 243.o CPP: Auto de denúncia “1. Sempre que uma autoridade judiciária, um órgão de polícia criminal ou outra entidade policial presenciarem qualquer crime de denúncia obrigatória, levantam ou mandam levantar auto de notícia, onde se mencionem: 46

a) Os factos que constituem o crime; b) O dia, a hora, o local e as circunstâncias em que o crime foi  cometido; e c) Tudo o que puderem averiguar acerca da identificação dos agentes e dos ofendidos, bem como os meios de prova conhecidos, nomeadamente as testemunhas que puderem depor sobre os factos.”. No entanto, o problema que se levanta é que o art. 243 so manda elaborar auto de noticia quando se trate de crime de denuncia obrigatoria e desde que seja presenciado pelos orgaos de policia criminal – o que nos leva a pensar que estamos em presenca de um crime em flagrante delito, porque ele é “apanhado” pelos orgaos de policia criminal, que presenciam e ate podem deter em flagrante delito. Neste caso, pode acontecer que processo siga a forma de processo sumario e nao o comum. Se o juiz verificar que estao criadas as condicoes do art. 381CPP, o processo passa a ter a forma de processo sumario. O auto de noticia que é apresentado a uma autoridade judiciaria vale como acusacao, nao sendo necessario o MP formula-la (art. 389 n.2 CPP). Visto nesta perspectiva, faz sentido que se particularize o auto de denuncia como no art. 243 para a acusacao formulada pelo MP (dizer os factos, a hora e o local, tudo o que puderem acerca da identificacao, etc.). Ou seja, aquilo que normalmente faz parte de uma acusacao formulada pelo MP no processo comum. Mas a questao que se coloca e esta: Tratando-se de um crime de denuncia obrigatoria (recapitulando, todos os crimes de que as autoridades policiais tenham conhecimento (art. 242), que obrigatoriamente tem que denunciar) pergunta-se como é que os orgaos de policia criminal podem transmitir o conhecimento do crime sem ser atraves de um auto de denuncia? Nao é que tiverem “presenciado”, mas deve ler-se de que “tomaram conhecimento”. Se temos um crime semi-publico, um crime de denuncia obrigatoria, as autoridades policiais devem elaborar auto de noticia: o titular do direito de queixa nao sabe que foi vitima de crime, nao sabe, por exemplo, que foi vitima de furto. Imaginemos que alguem viu, apresentou denuncia na GNR, que, ao tomar conhecimento, vai apresentar denuncia ao MP. Porque a vitima pode nem saber. Depois o particular saberá se deve ou nao apresentar queixa. Mas isso é outra questao. Neste momento alguem tem de lhe dizer que ele foi vitima de um crime. Os orgaos de policia criminal devem apresentar sempre denuncia. Entao, se e assim, porque é que o CPP diz no art. 243 que um orgao de policia criminal ou outra entidade policial que tiverem presenciado qualquer  crime de denuncia obrigatoria elaboram um auto de noticia. Entao, e quando nao tiverem presenciado e for de denuncia obrigatoria? No caso de processo sumario faz sentido que se particularize o auto de denuncia porque é um crime presenciado, praticado em flagrante delito, e depois vai servir como acusacao no processo sumario (art. 389.o, n.o 2 do CPP).  A partir da reforma de 2007, temos a denúncia anónima: segundo o art. 246, n.5, a denuncia anonima so pode determinar a abertura de inquerito se contiver indicios da pratica de um crime ou a propria denuncia for crime (crime de denuncia caluniosa). Esta norma não seria necessária porque o MP toma conhecimento dos crimes por qualquer meio, inclusivamente atraves de uma denuncia anonima. Antes de 2007, quando havia uma denuncia anonima, o MP apreciava e, nos termos do art. 53.o, n.o 2, al. a), olhava para a denuncia e dava-lhe o seguimento que devia. O que e que pode acontecer a uma pessoa vitima de uma denuncia anonima? Por exemplo, eu nao gosto de um fulano e escrevo as coisas mais escabrosas, que esta a ser investigado pela pratica de um crime, e depois envio isto para um jornal. Durante meses ou anos esse cidadao tem a vida destruida. O que provavelmente queria o legislador dizer é que estas chamadas anonimas nao devem dar azo a nenhum processo, e só em certas situacoes devem dar origem à abertura de inquerito, ou seja, uma especie de fase preliminar para ver se ha alguma coisa substancial que justifique um inquerito, apreciar da idoneidade da denuncia – e nao e isto que esta no CPP. 47

3. Intervenção dos órgãos de polícia criminal e das medidas cautelares e de polícia Em primeiro lugar, os orgaos de policia criminal que tiverem noticia de um crime, seja por que meio for, devem transmiti-lo imediatamente ao MP, nunca excedendo o prazo de 10 dias para o fazer – porque o MP é o dominus do inquerito, sendo ele que decide se ha ou nao inquerito. No entanto, pode acontecer que em certos tipos de crimes (crimes violentos, criminalidade organizada) os orgaos de policia criminal nao tenham tempo para transmitir a noticia do crime ao MP sem que tenham que realizar  previamente certas medidas cautelares. Está previsto no CPP que os orgaos de policia criminal podem realizar um conjunto de accoes – as chamadas medidas cautelares e de polícia – sem que tenha havido ainda intervencao do MP. Isto é, tem que actuar antes e transmitir depois. Quais sao essas medidas? Para alem da comunicacao da noticia do crime logo que possivel, esta previsto no CPP que os orgaos de policia criminal podem levar a cabo determinadas medidas sem necessidade de comunicacao ao MP. Art. 248.o e ss do CPP. Medidas relacionadas com a prova (art. 249.º) - Proceder a exames dos vestigios do crime, assegurando que ninguem mexe nos objectos e no lugar do crime, isolando a area, proibindo a entrada de gente estranha, recolhendo logo os vestígios do crime (sangue, saliva, semen, fragmentos de municoes, fragmentos de tecido, pistola, faca, etc.) – diligencias previstas no art. 171, n.2 e art. 173; - Colher informacoes das pessoas que facilitem a descoberta dos agentes do crime e a sua reconstituicao, ou seja, colher informacoes de eventuais testemunhas; - Proceder a apreensoes no decurso de revistas ou buscas ou em caso de urgencia ou perigo na demora, bem como adoptar as medidas cautelares necessarias a conservacao ou manutencao dos objectos apreendidos, isto e, proceder a apreensao de objectos do crime. Estas medidas tem em vista a manutencao dos meios de prova. A eficacia do orgaos de policia criminal, neste momento, e fundamental para o sucesso da intervencao. Porque se for possivel deixar passar o tempo, os vestigios desaparecerao, e vai por agua abaixo toda a investigacao criminal. Medidas relacionadas com a identificação do suspeito e pedido de informações (art. 250.º) “1 – os órgãos de polícia criminal podem proceder à identificação de qualquer pessoa encontrada em lugar público, aberto ao público ou sujeito a vigilância policial, sempre que sobre ela recaiam fundadas suspeitas da  prática de crimes, da pendência de processos de extradição ou de expulsão, de que tenha penetrado ou permaneça irregularmente em território nacional ou de haver contra si mandado de detenção”. Ha um processo proprio para realizar a identificacao do suspeito, que se nao for integralmente respeitado, ha uma violacao dos direitos fundamentais. Ha um problema: os orgaos de policia criminal nao podem deter uma pessoa por tempo indeterminado, sob pena de ser considerada uma detencao ilegal (podendo processar o Estado e pedir uma indemnizacao). O periodo maximo de detencao e de 6 horas. A identificacao do suspeito e feita nos termos dos n.o 3, 4 e 5, do art. 250.o do CPP.

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“6 – na impossibilidade de identificação, nos termos dos n.º 3, 4 e 5, os órgãos de polícia criminal podem conduzir o suspeito ao posto policial mais  próximo e compeli-lo a permanecer ali pelo tempo estritamente indispensável  à identificação, em caso algum superior a seis horas, realizando, em caso de necessidade, provas dactiloscópicas, fotográficas ou de natureza análoga e convidando o identificando a indicar residência onde possa ser encontrado e receber comunicações.” Ex: X vem de uma noite do Enterro da Gata e houve qualquer problema naquela zona. X nao vai identificado. A policia pergunta-vos pela vossa identificacao e X recusa-se a identificar-se.  A policia leva-o ao posto policial ficando detido mas no maximo seis horas. Medidas cautelares e de polícia: revistas e buscas (art. 251.º) Nao falamos, aqui, das revistas e buscas enquanto meios de obtencao de prova, previstos no art. 174.o e seguintes (para qualquer fase do processo). “ Art. 174.º Pressupostos 1 – Quando houver indícios de que alguém oculta na sua pessoa quaisquer objectos relacionados com um crime ou que possam servir de  prova, é ordenada revista. 2 – Quando houver indícios de que os objectos referidos no número anterior, ou o arguido ou outra pessoa que deva ser detida, se encontram em lugar reservado ou não livremente acessível ao público, é ordenada busca.”  Alguem ordena a revista ou a busca. No art. 251 prevê-se revistas e buscas sem previa autorizacao judiciaria. “ Art. 251.º Revistas e buscas 1 – Para além dos casos previstos no n.º 5 do artigo 174.º, os órgãos de  polícia criminal podem proceder, sem prévia autorização da entidade  judiciária: a) À revista de suspeitos em caso de fuga iminente ou de detenção e a buscas no lugar em que se encontrarem, salvo tratando-se de busca domiciliária, sempre que tiverem fundada razão para crer que neles se ocultam objectos relacionados com o crime, susceptíveis de servirem a  prova e que de outra forma poderiam perder-se; b) À revista de pessoas que tenham de participar oi   pretendam assistir a qualquer acto processual ou que, na qualidade de suspeitos, devam ser conduzidos a posto policial, sempre que houver  razões para crer que ocultam armas ou outros objectos com os quais  possam praticar actos de violência”. Em situacao de emergencia da pratica de um crime, quando se acabou de cometer, ou quando haja fuga ou perigo de fuga iminente do suspeito, os orgaos de policia criminal podem imediatamente proceder a revista e busca sem autorizacao judiciaria, mas com um limite quanto as buscas domiciliarias. So que depois vamos ao art.177.o do CPP que diz: “ Art. 177.º Busca domiciliária 1 – a busca em casa habitada ou numa sua dependência fechada só pode ser ordenada ou autorizada pelo juiz e efectuada entre as 7 e as 21 horas, sob  pena de nulidade.” Dispoe o n.o 2 do art. 251.o: “ Entre as 21 e as 7 horas, a busca domiciliária só pode ser realizada nos casos de: a) Terrorismo ou criminalidade especialmente violenta; b) Consentimento do visado, documentado por qualquer  forma; c) Flagrante delito pela prática de crime punível com pena de  prisão superior, no seu mínimo, a 3 anos.” 49

Entre as 21 e as 7 horas tem que haver autorizacao do juiz – e um limite constitucional. “3 – As buscas domiciliárias podem também ser ordenadas pelo MP ou ser efectuadas por órgão de polícia criminal: a) Nos casos referidos no n.º 5 do art.174.º, entre as 7 e as 21 horas; b) Nos casos referidos nas alíneas b) e c) do número anterior, entre as 21 e as 7 horas.” Ha situacoes em que os orgaos de policia criminal fazem buscas e revistas mesmo nao sendo, e aqui sublinho esta parte, enquadradas nas medidas cautelares e de policia (o crime e cometido e ha perigo de fuga, e ha necessidade de efectuar buscas e revistas, porque pode nao haver tempo). Portanto, nao estamos a falar de um crime acabado de cometer em que haja perigo de fuga. Estamos a falar de situacoes em que esta em causa terrorismo, criminalidade violenta ou altamente organizada, quando haja fundados indicios da pratica iminente de crime que ponha em risco a vida ou integridade da pessoa. Aqui e o contrario: uma situacao em que os orgaos de policia criminal se apercebem que alguem se esta a preparar para cometer um crime. E tratando-se deste tipo de crime, os orgaos de policia criminal podem actuar de imediato, desde que o facam entre as 7 e as 21 horas. Porque entre as 21 e as 7 horas so com autorizacao do juiz. Entre as 21 e as 7 da manha tem que haver sempre autorizacao do juiz, porque em causa estao direitos fundamentais. Entre as 7 e as 21 horas, se for mesmo perigo iminente da pratica de um crime, terao mesmo de actuar. E preciso relacionar muito bem estes tres artigos: o 174.o, o 177.o e o 251.o. Medidas cautelares e de polícia: apreensão de correspondência (art. 252.º) NOTA: Caso que foi ao Tribunal Constitucional (TC): Foi uma situacao de busca domiciliaria sem autorizacao do juiz. Um bar tinha uns anexos nas traseiras onde decorriam praticas de prostituicao e praticas ilicitas. A busca foi feita nos anexos. Argumentou-se que a busca era ilegal porque, uma vez que se tratava de uma busca domiciliaria e dadas as circunstancias da busca, nao havia autorizacao judicial. O TC deparou-se com duas teses:  _os anexos nao podem ser considerados domicilio, e, entao, a policia entrou num estabelecimento comercial;  _esse local era um domicilio (um santuario proprio que garante a reserva da intimidade da vida das pessoas). Porque se vamos uma semana para um hotel, durante uma semana e o nosso domicilio. E aqueles anexos seriam um domicilio porque quem la ia, ia no pressuposto de que estava garantida a reserva da intimidade da vida privada. Esta busca era ou nao permitida? Medidas cautelares e de polícia: localização celular (art. 252.º - A)  Art. 252.o - A, n.o 1: “ As autoridades judiciárias e as autoridades de  polícia criminal podem obter dados sobre a localização celular quando eles forem necessários para afastar perigo para a vida ou de ofensa à integridade física grave.” E preciso nao confundir isto com as escutas telefonicas. Nos vamos estudar as escutas telefonicas mais adiante. O que esta em causa nao e a intercepcao de chamadas telefonicas, nao e isso. O que esta aqui em causa e a possibilidade de localizacao de uma pessoa atraves da chamada, passo a redundancia, “localizacao celular”. Se nao e escuta telefonica, se nao e um meio de obtencao de prova, 50

visa o que? Visa prevenir crimes. E essa a funcao da localizacao celular.  As autoridades judiciarias e orgaos de policia criminal podem utilizar os dados para a localizacao celular com vista a afastar o perigo para a vida ou ofensa a integridade fisica grave. Ha, aqui, tambem a necessidade de respeitar os direitos fundamentais e, por isso, a intervencao do juiz impoe-se quando se trata de um processo que nao esta em curso. Ha uma obrigacao de dar  conhecimento ao juiz de que se fez uma utilizacao desses dados. Ha uma questao que eu queria colocar: por que razao e que isto so se aplica ao crimes contra a vida e a integridade fisica grave? Porque? Por exemplo, porque nao aos crimes sexuais? Porque nao aos crimes de terrorismo? Porque nao aos crimes violentos? Porque nao a criminalidade organizada? Porque nao? Porque razao e que isto so se aplica aos crimes que constituam perigo para a vida ou para a integridade fisica grave? E depois outra coisa que aqui nos faz pensar: “ofensa a integridade fisica .grave.” – como e que um GNR ou um PSP sabe que determinado individuo esta a preparar-se para cometer um crime, e ate vai ser de ofensa a integridade fisica .grave.? Como e que ele sabe isso Como e que ele sabe uma coisa dessas? Ora, a nao ser que os suspeitos estejam a dizer “vamos mutila-lo, vamos arrancar-lhe uma perna”. Mas como e que se sabe isto? Ate pode saber-se. Mas a questao e esta: nao havera muitas situacoes em que nao se consegue saber e que sao igualmente importantes? Quando se diz assim “vamos apanhar  fulano em tal sitio e vamos dar-lhe uma sova” – e a PSP: “.sova. sera ofensa a integridade fisica simples ou grave?... E capaz de ser grave… mas pode se simples…”. Esta incerteza nao faz sentido. Nao se consegue saber. Se o crime ja aconteceu, e partiram-lhe uma perna, arrancaram-lhe um braco, e ofensa a integridade fisica grave. Agora, a GNR, a PSP ou a PJ vai fazer a localizacao celular de m individuo para prevenir a pratica de um crime porque ja tem a certeza de que o que ele vai cometer e um crime de ofensa a integridade fisica grave. Como e que a PSP consegue provar isso? Bem, so se tiver a certeza absoluta porque gravou uma conversa… mas como e que gravou uma conversa se nao houve escuta telefonica autorizada previamente, por exemplo? Quer dizer, estas opcoes do legislador deixam-nos a pensar… Isto nao faz sentido! Eu admitia, por exemplo, que o legislador  dissesse: “Sempre que exista a possibilidade de serem cometidos crimes contra a vida, ou integridade fisica, ou autodeterminacao sexual”, coisas assim genericas que nao nos obriguem a dizer se o crime e qualificado ou e simples! Nao ha nenhum orgao de policia criminal, a nao ser que tenha uma informacao tao clara, tao concreta, tao indiscutivel, que consiga qualificar como e que vai ser um crime que ainda nao se deu! Nao e? Quer dizer, isto e uma coisa completamente inacreditavel! Mas e o que esta na lei. E, alias, isto pode causar problemas serios aos orgaos de policia criminal. Porque, imaginem, pode dizer-se assim: “Como e que os senhores sabiam que ia ser mutilado um braco?” Ou o contrario: “Porque e que nao fizeram a localizacao celular se mutilaram o braco ao tipo?” Isto obriga a provar e a comprovar coisas que sao em principio completamente impossiveis! Mas, enfim, e o que esta na lei. Bem, saltamos agora para uma questao que e bem mais complicada e bem mais interessante: a questao da detencao. E possivel deter alguem – quem pode deter?

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4. Da detenção Podem deter os orgaos de policia criminal, como e evidente, e, curiosamente, podemos deter nos, os cidadaos. O CPP da-nos essa possibilidade de procedermos a detencao de outra pessoa. So que, se formos nos a deter, temos limites. E e isso que vamos saber: quem pode deter? Quando se pode deter? E por quanto tempo? Os orgaos de policia criminal podem deter sempre que exista mandado de detencao (sempre, como e evidente!) e podem deter sempre que aconteca uma situacao de flagrante delito. No art. 254.o do CPP estao as finalidades da detencao e a detencao fora das situacoes de flagrante delito. E no art. 255.o esta a detencao em flagrante delito. No primeiro caso (art. 254.o do CPP), sempre que seja necessario apresentar a julgamento sob forma sumaria ou ser presente ao juiz competente para primeiro interrogatorio judicial ou para aplicacao ou execucao de uma medida de coaccao; ou, ainda, para assegurara a presenca imediata ou, nao sendo possivel, no mais curto prazo, mas sem nunca exceder 24 horas, do detido perante a autoridade judiciaria em acto processual. O que e que temos que saber, entao, perante esta situacao? Quando e que estamos perante uma detencao em flagrante delito, e o que e que se deve fazer  em seguida? O que e que se deve fazer quando se prossegue a uma detencao em flagrante delito? O flagrante delito esta descrito no art. 256.o como sendo “ todo o crime que se está cometendo ou se acabou de cometer ”. E por isso, ao contrario do que muitas vezes os vossos colegas nas provas orais respondem, nao e necessario que os orgaos de policia criminal tenham, digamos, presenciado o crime a cometer-se, a realizar-se – pode nao ser assim. Os orgaos de policia criminal podem chegar  depois, logo apos a realizacao do crime, mas no momento em que se possa dizer  que o crime acabou de se cometer, e, portanto, esta ainda tudo muito fresco, o arguido ainda esta ali, e por isso e que e detido. Se fosse ha muito tempo, em principio nao era possivel dete-lo de imediato, isto e, se a detencao e feita, por  exemplo, 24 ou 48 horas, ou tres dias ou quatro, ou uma semana depois do crime, mesmo que logo a partir da pratica do crime tenha havido uma .caca ao homem., quando passa assim tanto tempo sobre a pratica do crime, ja nao estamos em presenca do flagrante delito. Estamos em presenca do flagrante delito quando ele se esta a cometer ou se acabou de cometer. E, portanto, “acabou de cometer” tem de ser um espaco de tempo relativamente curto em que se permita dizer que o crime foi algo que aconteceu antes, imediatamente antes a esse momento da detencao. Portanto, o que a lei quer dizer, no fundo, e isto: nao tem que ser necessariamente aquando da pratica do crime, mas tambem nao pode ser muito depois da pratica do crime. E, por exemplo, o n.o 2 diz: “Reputa-se também flagrante delito o caso em que o agente for, logo após o crime,  perseguido por qualquer pessoa ou encontrado com objectos ou sinais que mostrem claramente que acabou de o cometer ou nele participar .” Por exemplo, se logo apos a pratica do crime ha uma “operacao stop” e a GNR verifica que o individuo tem ao seu lado uma faca, por exemplo, com vestigios de sangue fresco, pode dete-lo por suspeita de pratica de crime e se verificar que afinal se cometeu mesmo um crime de homicidio pouco antes daquilo, estamos ainda na presenca de um flagrante delito. E porque? Porque o facto de esse individuo ter sido apanhado com vestigios “que mostrem claramente que o acabou de cometer ou nele participou” nao quer dizer que a GNR tenha presenciado, mas que interceptou um individuo com um objecto que indicia claramente que alguma coisa tera acontecido muito pouco tempo antes. O indicio tem que ser muito forte. O vestigio em que mostrar que algo sucedeu muito pouco tempo antes. Quando se da a detencao em flagrante delito tera que haver uma entrega imediata do detido a uma autoridade judiciaria, nos termos do art. 255.o, n.o 1 52

do CPP. Essa entrega e feita mediante um auto de noticia e isso acontece porque se da inicio com esse auto de noticia e com a entrega desse detido a um processo sumario. O proprio art. 255.o nos refere essa possibilidade. Mas tambem porque se nos formos consultar as normas relativas ao processo sumario verificamos que logo no inicio se diz assim: “  Art. 381.º Quando tem lugar  1 – São julgados em processo sumário os detidos em flagrante delito, nos termos dos artigos 255.º e 256.º, por crime punível com pena de prisão cujo limite máximo não seja superior a 5 anos, mesmo em caso de concurso de infracções: a) Quando à detenção tiver procedido qualquer autoridade judiciária ou entidade policial; ou b) Quando a detenção tiver sido efectuada por outra pessoa e, num  prazo que não exceda 2 horas, o detido tenha sido entregue a uma das entidades referidas na alínea anterior, tendo esta redigido auto sumário da entrega.” Portanto, desde que a detencao tenha sido feita por uma entidade policial, por um orgao de policia criminal e tenha sido feita em flagrante e delito, isso da possibilidade, se o crime nao for punivel com uma pena superior a 5 anos, da a possibilidade de avancar com o processo sumario. O que nao quer dizer que o processo decorra sobre a forma de processo sumario. E preciso que se respeitem determinadas condicoes para manter o processo sob a forma sumaria e, muitas vezes por serem ultrapassados os prazos, ele acaba por ser remetido para a forma de processo comum. Mas condicao basica para ser processo sumario e ter  havido detencao em flagrante delito, nos termos dos artigos 255.o e 256.o e por  uma autoridade judiciaria ou entidade policial. Mas, entao, os particulares nao podem tambem deter? Os particulares podem deter mas tem imediatamente de entregar a pessoa a um orgao de policia criminal, a uma entidade policial, e, caso nao consigam faze-lo, terao de proceder a sua libertacao. Porque se nao o fizerem e evidente que estarao a cometer um crime de sequestro. Na aula anterior falamos do problema do exercicio do direito de queixa. Tambem aqui e preciso ter em conta os numeros 3 e 4 do artigo 255.o, porque os orgaos de policia criminal podem deter uma pessoa que tenha cometido um crime que nao seja publico, pode suceder isso. So que, como dizem os números 3 e 4 do artigo 255.o, se for um crime semipublico essa detencao so se mantem quando o titular do direito de queixa o exercer imediatamente. Se o titular nao o fizer e evidente que os orgaos de policia criminal nao podem manter a detencao da pessoa. Porque? Porque a detencao nao faz sentido. A detencao so faz sentido se for para entregar essa pessoa a uma autoridade judicial para iniciar o primeiro interrogatorio e a partir dai o processo sumario. Mas, se a pessoa que deve exercer o direito de queixa, confrontada com a situacao diz: “eu nao quero exercer o direito de queixa” – nao vai haver processo porque e um crime semipublico. E se nao vai haver processo a detencao ja nao faz sentido. Ele e imediatamente libertado. E se for um crime particular stricto sensu, que alem de dependente de queixa tambem depende da acusacao particular, nem sequer ha detencao em flagrante delito; ha apenas identificacao do infractor. Por exemplo um crime de difamacao: a GNR esta num sitio ou a PSP e ve/constata que um cidadao esta a injuriar ou difamar outra pessoa, por exemplo. E obvio que nao vai deter a pessoa porque se trata de um crime particular stricto sensu (depende de queixa e de acusacao particular). Mas pode identificar o infractor nos termos do artigo 250.o. Pode proceder a identificacao do infractor e nada mais do que isso. A partir dai tera que ser o particular ofendido a exercer o direito de queixa e depois de acusacao do particular (nos estadios de futebol, a cada Domingo, teria de haver uma detencao geral, o comandante da GNR ou da PSP mandaria os seus soldados deter todos os espectadores do estadio, porque na verdade todos estariam a ofender o arbitro (a chamar-lhe nomes feios), e portanto nao faz sentido uma coisa dessas). Ha muita gente que e objecto de identificacao por  parte dos orgaos da policia criminal justamente por cometer crimes particulares 53

stricto sensu, (injuriar, por exemplo, acontece muitas vezes, agora, normalmente aqui tambem entra em linha de conta aquilo a que se chama acto da accao social ou os costumes, e portanto, normalmente os policias fazem de conta que nao viram quem foi ou entao teriam que constantemente identificar pessoas). Caso prático n.º 8  Antonio, porque ve a sua mulher que muito ama, aos beijos e abracos com um antigo namorado vem, por motivos de ciumes e num impulso de momento, a matar aquele. Bernardo, agente da PSP que passava no local, assistiu a tudo e procedeu a imediata detencao de Antonio, constituiu-o como arguido e apresentou-o de seguida ao MP. Este magistrado validou a constituicao de Antonio como arguido e, apos sumaria inquiricao onde esteve tambem presente o defensor, ordenou a sua imediata conducao ao TIC para 1.o interrogatorio judicial e aplicacao de medida de coaccao, promovendo desde logo a aplicacao da prisao preventiva. O juiz, em 1.o interrogatorio judicial, durante o qual foram observadas devidamente todas as normas processuais, considerou estar-se em face de um crime de homicidio privilegiado (art. 133.o do C.P.), entendendo tambem existir  perigo de fuga, pelo que, e cumprindo todas as regras constantes do art. 194.o do CPP, aplicou a Antonio a medida de coaccao de Prisao Preventiva. 1. Aprecie a legalidade da detencao de Antonio. 2. Poderia o juiz sujeitar Antonio aquela medida de coaccao? 3. Suponha que o antigo namorado, Celso, era casado e tinha um filho de 22 anos. A mulher, ao saber que ele a traia, compreende a atitude de Antonio e nao pretende, por isso, constituir-se assistente. Ja o filho de Celso, Daniel, e a irma daquele, Ester, pretendem ambos constituir-se como tal. Quem pode faze-lo e em que termos? 4. Vindo o MP a acusar Antonio por factos subsumiveis ao crime de homicidio privilegiado, este pretende reagir, dizendo que so pretendia confrontar Celso verbalmente, mas que este avancou para si com uma faca, vendo-se ele, portanto, obrigado a defender-se, o que fez, acabando Celso por morrer. O que deve fazer? Durante a instrucao apura-se que os factos alegados por Antonio correspondem a verdade, decidindo o JIC nao pronunciar Antonio. Quem pode reagir e em que termos? 4.

5. Suponha que os autos seguem para julgamento e Antonio arrola como testemunha a sua mulher, para prova de que Celso avancou para si empunhando uma faca. Esta, todavia, recusa-se a depor. Podera faze-lo? 6. Durante o julgamento, o juiz, consultando os autos, verifica que deles consta a transcricao de um e-mail, enviado por Antonio a um seu amigo de longa data, dois meses antes da ocorrencia dos factos submetidos a julgamento, contando-lhe que descobriu que a sua mulher  o trai com Celso e dando-lhe conta de que prepara a morte daquele. Face a isto, como deve agir o juiz de julgamento? 7. Tendo Antonio sido condenado a 16 anos de prisao, ninguem parece estar contente com tal desfecho. Antonio entende que o  juiz nao poderia ter levado em linha de conta o e-mail referido. O MP e o  Assistente, por sua vez, consideram que Antonio deveria ter sido

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condenado a, pelo menos, 20 anos de prisao. Pode cada um deles reagir?De que forma e com que fundamento? Resolução 1. Aprecie a legalidade da detenção de António. Nos, normalmente, identificamos a fase de inquerito como os primeiros actos processuais. Estamos habituados a dizer, obviamente, que o processo se inicia na fase de inquerito. Muito embora isso seja verdade do ponto de vista formal, uma vez que so existe processo a partir do momento em que existe inquerito, precisamente, do ponto de vista ontologico, real, do ponto de vista factico e ate do ponto de vista normativo, existe um momento antes de existencia propriamente do processo que ja interessa a discussao dos factos que estao em causa – aquilo a que chamamos as fases preliminares. Reparem que, a partir do momento em que se passa um determinado facto susceptivel de ser  criminoso, pode haver necessidade de tomar um conjunto de providencias quando ainda nao existe processo. O processo so existe a partir do momento em que ha noticia do crime, a noticia do crime vai ao MP e o MP abre o processo ou, eventualmente, o orgao de policia criminal se tiver competencia delegada para isso. Mas so existe a partir do momento em que ha essa reflexao sobre a noticia do crime, sobre a susceptibilidade de ela conter elementos suficientes para dar inicio ao inquerito, e a partir daqui e que o processo existe. E, naqueles casos em que, como aqui, o Sr. agente da PSP, vai calmamente no seu caminho e assiste a pratica do crime? O que e que pode estar em causa nesta fase preliminar? Ja falamos de que maneira e que pode haver o conhecimento de um crime, como se adquire a noticia do crime: a noticia do crime e denuncia obrigatoria para autoridades. A parte estas questoes atinentes propriamente a denuncia ou a noticia do crime, se quiserem, seja ela denuncia, queixa ou participacao, a parte estas questoes atinentes a aquisicao da noticia do crime, que sao, obviamente, fase preliminar, ha um conjunto de outras circunstancias que podem estar em causa aqui, nomeadamente, as chamadas medidas cautelares e de policia – a necessidade de tomar providencias para o estado de coisas em que se encontra o momento em que se inicia um certo tipo de crime nao seja mexido por forma a nao comprometer as provas. Imaginem que os entes policiais sao chamados a casa de alguem porque a mulher  A esta alegadamente a bater no marido B. O que e que os Srs. Policias chegam la e fazem? Nada, porque nao ha processo-crime?  Ainda nao ha inquerito, portanto, vem-se embora? Obviamente, eles tem de ter  a capacidade de para praticar um conjunto de factos para, em primeiro lugar, obstar a continuacao da actividade, em segundo lugar, conservar a necessaria prova existente para depois instruir no processo. E o caso tipico de acidente de viacao, lavrar o auto, ver quem sao as testemunhas, fazer as medidas, tomar  conta da ocorrencia, como eles costumam dizer, de tudo aquilo a instruir no processo. Sao essas materias que vem previstas nos artigos 241.o e ss, de que nos ja tinhamos falado.Concretamente, no nosso caso pratico, está em causa a detenção.. O Sr. Antonio matou o antigo namorado da mulher (vao ver adiante que se chama Celso) e o agente da PSP, que estava a passar, assistiu a todo e deteve o Sr. Antonio. O que e que esta aqui em causa, meus senhores? Que tipo de detencao? Ou, se calhar, que tipos de detencao e que os senhores conhecem? Esta e uma detencao em flagrante delito. E mais? A detencao esta prevista nos artigos 254.o e ss do CPP. E eu pergunto-lhes: tendo em atencao as regras que os senhores conhecem de direito processual penal parece-lhes que esta detencao vai funcionar como? Como regra? Como excepcao? Num conjunto amplo de casos? Num conjunto restrito? Em que circunstancias e que os senhores acham que a detencao pode ser feita? Em que casos e que as pessoas podem ser  detidas? Nos crimes puniveis com prisao. E, nos crimes puniveis com prisao, em que circunstancias? Em flagrante delito, estamos de acordo. Reparem que existem aqui duas circunstancias concretas: a primeira e a circunstancia do flagrante delito, que pode ser feita por um orgao de policia criminal ou por  55

qualquer pessoas (qualquer um de nos pode deter em flagrante delito). Ora bem, no caso de flagrante delito, quais sao as razoes que conduzirao a necessidade de detencao? Razoes de prova e perigo de fuga. Nao faz sentido deixar ir o suspeito quando se pode parar o sujeito ali, dete-lo, nem que seja so por um determinado periodo de tempo, para fazer as primeiras diligencias probatorias, alem de que para assegurar, obviamente, que a actividade criminosa nao continua. E fora do flagrante delito? Que razoes poderao justificar que, nao tendo havido flagrante delito, portanto, nao tendo alguem visto ou concluido de forma muitissimo directa a existencia de um crime, em que circunstancias e que alguem pode ser detido? Porque entre nos a detencao ha-de ser  excepcionalissima. Ha uma norma constitucional que impoe a liberdade das pessoas e que impede a restricao desse direito a nao ser em circunstancias particularmente delimitadas. Nao podemos andar para ai a deter pessoas, ainda que elas sejam arguidas em processos – elas sao inocentes ate transito em  julgado. Tem que haver uma justificacao suficiente para a detencao fora do flagrante delito. Sera a necessidade de assegurar a cooperacao do arguido com a autoridade judiciaria? Os casos de detencao terao que corresponder a crimes em que seja possivel aplicar a medida de detencao preventiva? O Antonio foi validamente detido? Porque? Ora, de acordo com o art. 254.o do CPP: “1. A detenção a que se referem os artigos seguintes é efectuada: a) Para, no prazo máximo de quarenta e oito horas, o detido ser apresentado a julgamento sob forma sumária ou ser presente ao  juiz competente para primeiro interrogatório judicial ou para aplicação ou execução de uma medida de coacção; ou b) Para assegurar a presença imediata ou, não sendo possível, no mais curto prazo, mas sem nunca exceder vinte e quatro horas, do detido perante a autoridade judiciária em acto processual. 2. O arguido detido fora de flagrante delito para aplicação ou execução da medida de prisão preventiva é sem+pré apresentado ao juiz, sendo correspondentemente aplicável o disposto no artigo 141.º ”. Reparem, estamos a falar aqui de uma detencao que e por um prazo muito estreito, 48 horas, e e apenas para assegurar que o individuo e apresentado junto do juiz para qualquer uma destas finalidades. Nao e uma detencao sem mais. E apenas para assegurar que vai la estar para que se possa cumprir a diligencia. A partir dai, eventualmente, pode ser aplicada uma medida de coaccao de prisao preventiva; mas caso nao seja, o senhor  vem imediatamente para casa, exactamente na mesma. Portanto, reparem, e apenas no prazo de 48 horas. E cuidado com este prazo, porque, agora, com estas historias das inquiricoes, se podem ou nao continuar no dia seguinte, se sao durante o dia e ou tambem podem ser durante a noite, nao e dificil ultrapassar-se o prazo de 48 horas. Suponham, por exemplo, o caso tipico das operacoes stop na sexta-feira a noite. Sao detidas 12 pessoas. Essas pessoas, dependendo dos casos, podem ir para casa e receber uma notificacao para comparecer na proxima segunda-feira no tribunal, ou podem ser detidas. Detidas – com base em que? Com base numa destas normas que aqui estao. E reparem que, em 48 horas elas tem que estar frente ao juiz: 48 horas e na segunda-feira! Sucede que elas sao 12! Podem ser 15, 20, 40, depende do que se trate. E o juiz tem todas essas pessoas para ouvir. E se ele nao as conseguir ouvir na segunda-feira? E tiver que passar para terca ou quarta-feira? Ficam detidas? Nao podem ficar! Nao podem ficar! Houve algumas decisoes um bocadinho estranhas e algumas posicoes curiosas que diziam que o que interessava era o inicio da inquiricao: comecavam a inquiri-las na segunda-feira, e depois, ainda que demorassem quarta, quinta, sexta a terminar a inquiricao das pessoas, elas poderiam continuar detidas. Obviamente, nao e essa a razao de ser da lei. E por isso esta norma cria, em casos como estes, em que ha muita gente detida (e sucede muitas vezes, suponham uma rusga, uma operacao stop), e depois 56

o juiz, na segunda-feira, esta aflito para cumprir o prazo das 48 horas. Portanto, estas duas hipoteses, aqui, sao as duas hipoteses de detencao em prazos curtos, muito curtos, para assegurar que vai estar o detido no acto processual que lhe diz respeito. Porque se ha o risco de o mandar para casa e ele, chega a segunda-feira, e nao aparece, entao estamos a garantir que ele se vai apresentar. Tambem e comum aquela circunstancia em que, por exemplo, se marca a audiencia de julgamento e o arguido falta a primeira sessao da audiencia de julgamento – o que e que faz o juiz quando o arguido falta? Pode fazer o julgamento na ausencia? Tudo isto sao pequenos pontos processuais, susceptiveis se serem questionados a qualquer momento. Portanto, dizia, se o arguido faltar a discussao de audiencia e julgamento, o juiz pode fazer a audiencia sem o arguido? Reparam que ha dois casos distintos: que é o caso da contumácia. A contumacia é um regime em que, porque certa pessoa é arguido num processo e nunca foi tido em achado, desapareceu simplesmente, nunca se conseguiu encontrar, nem notificado pode ser  (desaparece, nao tem morada ou esta é muito antiga e o arguido ja nao vive la), nao se consegue sequer informar o arguido de que o é. Ele nem sequer pode ser sujeito naquele processo. O que e que se passa ai? Vamos deixar o prazo correr para prescrever? Vamos fazer um julgamento na ausencia? Nao podemos, porque ele nem sequer sabe que é arguido, nao se respeitando o minimo do contraditorio Para esses casos existe o regime da contumacia, que e o regime que, de alguma maneira, suspende um conjunto de direitos das pessoas para que elas se sintam coagidas, vamos dizer assim, a apresentar-se. Por exemplo: bilhete de identidade – deixam de poder tirar; passaporte – nao podem sair do pais; carta de conducao – nao podem renovar. Restringe-se-lhes um conjunto de direitos civis por forma a que as pessoas, em primeiro lugar, quando se apresentem, pode haver logo a notificacao de que elas apareceram e, por outro, se sintam constrangidas a apresentar-se (e nao e para ser presas, nem para ser  condenadas), mas apresentar-se para dizer “eu estou aqui, sou esta pessoa, tenho esta morada, a partir de agora o processo pode seguir”. So para que se saiba quem é e onde está, para que aquela pessoa possa ser notificada. Coisa diferente e um arguido, constituido enquanto tal, portanto, que passou pelo termo de constituicao de arguido, como vimos na aula passada, e arguido, sabe-se quem, e e onde mora (nao se esquecam que a partir do momento em que alguem se constitui arguido e obrigado a dar uma morada para a qual se notifica a partir dai por mera carta (e se ele nao recebe as cartas, o problema e dele, presume-se que recebeu), coisa diferente e este arguido faltar. Este arguido correctamente notificado falta as diligencias, nomeadamente, falta ao julgamento. Neste caso, o julgamento pode ser feito na ausência. Em algumas circunstancias, pode ser feito na ausencia, nomeadamente quando ele nao apareça na data marcada para a audiencia e o juiz entenda que nao ha perigo grave em o  julgamento seja feito sem arguido. Sem arguido, mas tem de ter defensor! É um dos casos de presença obrigatoria de defensor, qualquer que seja o crime, com prisao e sem prisao. Os crimes sem prisao podem eventualmente nao ter advogado. Neste caso é sempre obrigatoria a presenca de advogado. É como na gravacao – dantes, nos casos em que o arguido nao estivesse, era sempre obrigatoria a gravacao. Agora é sempre obrigatoria. Se a pessoa nao indica um defensor, é automaticamente nomeado um defensor  oficioso, no momento da acusacao, quando o MP acusa, se nao antes. A falta e julgamento na ausencia do arguido esta prevista no art. 333.o do CPP. E podem ver ai exactamente isso: “ se o arguido regularmente notificado” – se ele nao estiver notificado, entao, nao se aplica isto mas o regime da contumacia. Porque a minha pergunta era a seguinte: suponham que na audiencia de discussao e julgamento, marcada neste dia, o arguido nao aparece. O que e que faz o juiz? Julga, pode julgar. Mas, na maior parte dos casos, o juiz nao faz isso automaticamente. De preferencia convem que esteja o arguido. E, portanto, ele faz sempre uma diligencia na tentativa de que o 57

arguido esteja – qual e essa diligencia? E aquela detencao que estava prevista na alinea b) do art. 254.o, que e deter a pessoa (manda os policias da area ou a GNR a casa ou a morada conhecida, o cafe, a casa da mae, vao procurar o senhor e apanha-lo para o apresentar a julgamento). Aqui, ha um prazo maximo de 24 horas. Imaginem que o julgamento estava marcado para as 9.30 horas, as policias (PSP ou GNR) iam de manha, as 7 ou as 8 horas, mas nesse dia o arguido ja nao estava em casa. Os policias comecaram a ir no dia anterior, e por isso e que ha este prazo de 24 horas. Estas, portanto, sao as finalidades normais da detencao. Por isso, quando lhes perguntar: “Em que casos, em Portugal, e que as pessoas podem ser detidas? Os senhores tem que ter cuidado com as palavras .detido.. Porque .detido. nao e .preso., e quanto a .presos. ha dois tipos: presos preventivos e presos em execucao de pena, e .detidos. so com vista a estas finalidades ou em casos de flagrante delito. Quando e que estamos perante flagrante delito? Diz claramente no art. 256.o do CPP: “E flagrante delito todo o crime que se esta cometendo ou se acabou de cometer” – reparem que a utilizacao do gerundio, aqui, nao e a toa – “que se esta cometendo” ainda esta em acto de execucao, em que se assiste aos actos de execucao do crime. E, depois, os “quase-flagrante” delitos: reputa-se tambem flagrante delito o caso em que o agente for tambem, logo apos o crime, perseguido por qualquer pessoa ou encontrado com objectos ou sinais que mostrem claramente que acabou de o cometer ou de nele participar – e o caso jurisprudencial da operacao stop feita a sexta-feira a noite e um dos condutores que e parado leva uma arma que esta toda ensanguentada. Isto e uma detencao em flagrante delito? Ou isto pode ser  uma detencao em flagrante delito? Pois, as duvidas, tambem quanto a mim, se levantam, mas pode. Porque se entende que se encontraram vestigios evidentes de que se acabou de cometer um crime. Reparem, do ponto de vista dogmatico, esta terceira hipotese ja levanta muitas duvidas a respeito de se poder configurar propriamente um flagrante delito. Encontrar alguem com objectos e vestigios, quer dizer… isso e um flagrante delito muito rebuscado. Do ponto de vista cientifico parece-me pouco flagrante delito. Mas do ponto de vista pratico, esta aqui previsto, e utiliza-se efectivamente esse caso das operacoes stop em que se encontram pessoas com vestigios de cometerem crimes, com armas ensanguentadas, visivelmente transtornadas, pode dar origem a detencao em flagrante delito. De acordo com o art. 255.o “qualquer autoridade judiciária ou entidade  policial pode proceder à detenção em flagrante delito”; a mesma coisa para qualquer pessoa, mas neste caso apenas se nao puder ser chamado em tempo util uma entidade policial ou autoridade judiciaria. Nos casos em que seja uma qualquer pessoa a proceder a detencao, isso exige um conjunto de formalidades acrescidas. No caso de ser uma entidade policial ou uma autoridade judiciaria, eles ja saberao realmente como proceder. No caso de ser uma qualquer pessoa exige-se, de acordo com o n.o 2: “ a pessoa que tiver   procedido à detenção entregue imediatamente o detido a uma das entidades referidas na alínea a), a qual redige auto sumário de entrega e procede de acordo com o estabelecido no artigo 259.º ”. Cuidado com os crimes semipublicos e particulares. Ex.injuria ou difamacao ou a uma ofensa a integridade fisica simples. Por exemplo, eu vou ali a passar e assisto a um senhor aluno (A) a partir a cara a outro (B). Posso deter o senhor aluno que esta a bater? Houve um grande acidente ali em baixo, ou uma calamidade… nao pode ser chamada a policia em tempo util. Posso deter o aluno agressor. E um crime semipublico, como todas as ofensas a integridade fisica. Mas isto nao interessa para aqui., porque as razoes para a detencao que apontamos ha pouco sao as mesmas: impedir a continuidade da actividade, obstar a que aquela pessoa fuja e identificar o agente. E esse tipo de exigencia mantem-se nos crimes semipublicos e particulares. Mas. Obviamente, nao e a mesma coisa que um crime publico. Por isso se preve no art. 255.o, n.o2: “ Tratando-se 58

de crime cujo procedimento proceda de queixa, a detenção só se mantém se, em acto a ela seguido, o titular do respectivo direito o exercer ”. De acordo? Agora, o senhor  esta detido – e depois? Tenho de entrega-lo imediatamente as autoridades.  A quem e que B apresenta a queixa? A autoridade, quer dizer, pode apresenta-lo directamente a policia. E se for um caso de crime particular? Nao ha lugar a detencao em flagrante delito, mas apenas a identificacao do infractor. Portanto, e claro que aqui as razoes sao as mesmas, mas pressupoem os fundamentos que presidiram a escolha do crime particular. O processo nao existe em absoluto, a nao ser que aquela pessoa manifeste a vontade de que assim seja, constitua assistente, acuse, porque o crime tem uma relevancia menor. Mas, obviamente, ha que cumprir apenas uma regra: a identificacao do agente. Portanto, tenham cuidado, quanto a detencao em flagrante delito, com estas normas dos crimes particulares em sentido amplo. E no caso de Antonio, no nosso exemplo? Cumpre ou nao cumpre estes requisitos? Foi um crime em flagrante delito. Ora, o Bernardo que e agente da PSP estava no local, assistiu ao crime, portanto, nem se poe quase a hipotese de flagrante delito. Portanto, e flagrante delito por forca do n.o 1 do art. 256.o: ele assiste ao crime e procede a imediata detencao de Antonio. Pode faze-lo? Pode e deve (art. 255.o, n.o 1, alinea a), e ainda por cima e um crime publico e nenhuma das outras coisas se poe aqui em causa. O que e que ele ha-de fazer? Diz aqui que ele o constituiu como arguido e o apresentou de seguida ao MP. Fez bem? Fez mal? De acordo com os artigos 57.o e seguintes, estao estabelecidas as circunstancias em que as pessoas adquirem a qualidade de arguido. E vimos que, no art. 58.o esta previsto um conjunto de circunstancias especificas em que, pelo menos ai, as pessoas tem que adquirir a qualidade de arguido, se ainda nao a tem. Ora, de acordo com o artigo 58.o, n.o 1, al. c) “é obrigatória a constituição de arguido quando um suspeito for detido, nos termos e para os efeitos previstos nos artigos 254.º a 261.o”. Portanto, parece que e um destes casos, nao e? O suspeito foi detido, foi detido em flagrante delito, deve ser  constituido arguido, de acordo?  Agora, quem e que constitui arguido? E como? Por forca do n.o 2 do art. 256.o, o orgao de policia criminal pode, por comunicacao oral ou escrita, constituir alguem como arguido.” So que nesse caso o que e que se passa? E uma constituicao de arguido sujeita a validacao. Esta e uma inovacao de 2007. Porque sao os orgaos de policia criminal que lidam de imediato com os suspeitos, os agentes. “A constituicao de arguido feita por orgao de policia criminal e comunicada a autoridade judiciaria no prazo de 10 dias e por esta apreciada, em ordem a sua validacao, no prazo de 10 dias” – art. 58.o. n.o 3 do CPP. Portanto, depois da constituicao como arguido, o senhor pode esperar  20 dias ate saber se e ou nao efectivamente arguido. Se o foi pelo orgao policial. Mas isto e o prazo maximo. E se o prazo for desrespeitado? Obviamente, entende-se que nao foi validado. Portanto, o senhor nao e arguido – o que levanta aquele problema de que ja falamos na aula anterior, que diz que a validade se adquire e se mantem durante todo o processo. Ora, notem que nos termos do n.o 4, a constituicao do arguido implica a entrega, sempre que possivel no proprio acto, do documento que constitui a definicao do processo, o defensor, se este tiver sido nomeado, os direitos e os deveres processuais. De acordo com a redaccao anterior a 2007, era obrigatorio sempre na constituicao de arguido, e era causa, alias de muitas invalidades na constituicao do arguido, porque nao se entregava este documento conforme devia ser. Agora, desde 2007, diz-se “sempre que possivel, no proprio acto”, mas pode nao ser no proprio acto, nomeadamente num caso como este: o senhor agente da PSP deteve o agente em flagrante delito, constitui-o imediatamente arguido e nao tem o documento para dar ao senhor. Obviamente, depois, ha-de receber o documento, o papel onde conste o 59

processo, a indicacao do defensor, direitos e deveres, o termo propriamente de constituicao de arguido, que e, alias assinado pelo arguido. E a seguir o que e que fez Bernardo? Apresentou ao MP. “ Art. 259.º Dever de comunicação Sempre que qualquer entidade policial proceder a uma detenção comunica-a de imediato: a) Ao juiz do qual emanar o mandado de detenção, se esta tiver a finalidade referida na alínea b) do art. 254.º; b) Ao Ministério Público, nos casos restantes”.  Aqui, como nao havia processo e nao havia juiz, ha-de ser a alinea b). E ao MP que se tem de dar conhecimento. E o que e que o MP fez? Validou a constituicao de arguido. Devia, como ja vimos. E inquiriu-o. Tem o MP poderes ou deveres de inquirir arguidos? Nao se esquecam das normas que atribuem competencias aos diversos sujeitos – a primeira parte do CPP, as chamadas “normas estaticas”. As normas estaticas que regulam direitos, deveres, garantias contrapoem-se as “normas dinamicas”, que sao a tramitacao propriamente dita. Quanto ao MP os artigos 48.o e seguintes. Nos termos do art. 48.o tem legitimidade para promover; segundo o art. 53.o, compete ao MP em processo penal colaborar com o tribunal na descoberta da verdade e na realizacao do direito, e compete, em especial, receber as denuncias, as queixas e as participacoes e apreciar o seguimento a dar-lhes, dirigir o inquerito, deduzir  acusacao, interpor recursos, promover a execucao das penas. O que e que ele fara na direccao do inquerito? Interrogara arguidos? Onde encontramos o fundamento legal? Muito embora as .provas. sejam uma materia dinamica, porque se produzem nas varias fases processuais, elas tambem tem um tratamento estatico. Ha-de haver um sitio onde diz quais sao os meios de prova, qual e a validade deles, o juizo que o juiz pode fazer a respeito deles. E as declaracoes do arguido sao um meio de prova. Onde estao? Nos artigos 140.o e seguintes: regulam as declaracoes do arguido, do assistente e das partes civis. Toda esta parte regula as provas: quais sao os meios de prova admitidos, qual o valor que eles tem e quais sao, depois, os meios de obtencao de prova permitidos no CPP.  As declaracoes do arguido tem um papel particularmente importante dentro do processo penal. E voces podem ver, aqui, pelas regras gerais, que o primeiro interrogatorio judicial do arguido vem regulado no art. 141.o, uma norma importantissima. Mas nao e, aqui, o caso. Temos o art. 143.o – Primeiro interrogatorio nao judicial do arguido detido: “O arguido detido que nao for  interrogado pelo juiz de instrucao em acto seguido a detencao e apresentado ao Ministerio Publico competente na area em que a detencao se tiver operado, podendo este ouvi-lo sumariamente”. Mas o artigo fala nos detidos, e os arguidos nao detidos? Estao no art. 144.o – outros interrogatorios: “ Os subsequentes interrogatórios de arguido preso e os interrogatórios de arguido em liberdade são feitos no inquérito pelo Ministério Público e na instrução e em julgamento  pelo respectivo juiz, obedecendo, em tudo quanto for aplicável, às disposições deste capítulo.”.  A regra do nosso processo penal e a publicidade, desde 2007. O nosso processo e por regra publico, a nao ser que nas circunstancias do art. 86.o esteja previsto especificamente o segredo. O interrogatorio judicial de arguido, todavia, e secreto. Diz o art. 141.o, n.o 2.: “O interrogatório é feito exclusivamente  pelo juiz, com assistência do MP e do defensor e estando presente o funcionário de  justiça. Não é admitida a presença de qualquer outra pessoa, a não ser que, por motivo de segurança, o detido deva ser guardado à vista”. Esta e uma norma que e uma excepcao a publicidade prevista no art. 86.o. Entao, no nosso caso, o MP deve inquirir, nos termos do art. 143.o. Entao, o MP validou a constituicao, inquiriu, e ordenou-se a imediata conducao ao TIC (Tribunal de Instrucao Criminal) para 1.o interrogatorio  judicial, previsto no art. 141.o, com as suas regras formais, e aplicacao de medida de coaccao, promovendo desde logo a aplicacao de prisao preventiva. Deixem-se so sublinhar o n.o 6 do art. 141.o. eu ja lhes disse que, havia a 60

luz do Codigo anterior a 2007, uma data de duvidas em relacao a presenca do defensor em actos de inquerito e instrucao. Sempre que possivel, o MP e o juiz de instrucao impediam o defensor de estar presente. Nao ha duvida de que no primeiro interrogatorio judicial o defensor tem que estar presente, e se ele nao tem um, nomeia-se-lhe um defensor. Mas, o que e que o defensor e o MP fazem no 1.o interrogatorio? Podem fazer perguntas, inquirir? E preciso ter cuidado com o que diz o n.o 6: “Durante o interrogatório, o MP e o defensor, sem prejuízo do direito de arguir nulidades, abstêm-se de qualquer interferência, podendo o juiz permitir  que suscitem pedidos de esclarecimento das respostas dadas pelo arguido. Findo o interrogatório, podem requerer ao juiz que formule àquele as perguntas relevantes para a descoberta da verdade. O juiz decide, por despacho irrecorrível, se o requerimento háde ser feito na presença do arguido e sobre a relevância das perguntas ”. Um dos casos em que e a propria norma que estabelece um despacho irrecorrivel, e nao o art. 399.o do CPP. Cuidado que nestes casos a inquiricao e toda feita pelo juiz, e o que o MP ou o defensor podem fazer e pedidos de esclarecimento ou sugestao de perguntas, mas sempre atraves do juiz. Foi pedida a medida de coaccao de prisao preventiva. O MP promoveu a aplicacao desta medida. O que e que sao medidas de coaccao e para que e que servem? A quem sao aplicadas as medidas de coaccao? So ao arguido? As medidas de coaccao equivaleriam aquilo em que em processo civil entendem por medidas cautelares, do ponto de vista da natureza cautelar tem essa semelhanca.  As medidas de coaccao estao previstas nos artigos 191.o e seguintes. Cuidado que umas sao as medidas de coaccao e outras sao as de garantia patrimonial, sendo estas ultimas menos usadas em processo penal, por serem menos nobres, por serem mais  pecunia. E o artigo 191.o comeca logo por dizer que “a liberdade das pessoas só pode ser limitada, total ou parcialmente, em função de exigências processuais de natureza cautelar, pelas medidas de coacção e de garantia patrimonial previstas na lei ”. Afirma logo uma legalidade, que me parece mais uma tipicidade – “as medidas cautelares sao estas, apenas estas e nao mais do que estas”. Portanto, ha uma legalidade e uma tipicidade das medidas cautelares. E, reparem, para que nao existam duvidas, que nao e medida de coaccao a obrigacao de identificacao perante a identidade competente, nos termos do n2 do art. 191. O art. 192.o preve condicoes gerais de aplicacao, sem prejuizo das medidas especificas que vao encontrar em cada uma das medidas de coaccao e, nomeadamente, umas muito especifica que vao poder encontrar na prisão preventiva. Portanto, os senhores quando aplicarem medidas de coaccao vao ter  de fazer isto em varios passos. Primeiro sao estas regras gerais, depois sao os requisitos de cada medida de coaccao e depois, em caso de prisao preventiva, ainda lhe somam uns outros requisitos especialissimos. Entao diz-se que a aplicacao de medidas de coaccao e de garantia patrimonial depende da previa constituicao como arguido, portanto, parece que so os arguidos podem ser alvos de medidas de coaccao. Nenhuma medida de coaccao ou de garantia patrimonial e aplicada quando houver fundados motivos para crer na existencia de causas de isencao da responsabilidade ou de extincao do procedimento criminal. Reparem no que e que se impoe aqui: quando o juiz entender que aquele processo nao seguira por falha de um pressuposto substantivo, do ponto de vis ta verificacao da descricao ou da verificacao de uma causa de exclusao, ele nao deve aplicar a medida de coaccao. Mas isto exige um juizo previo do juiz a este respeito. O juiz, para aplicar  medida de coaccao tem que verificar se efectivamente estao preenchidos os pressupostos positivos e negativos da punicao. E preciso que haja um crime ou se nao ha, uma causa de isencao ou extincao – e o caso tipico da prescricao, ou de outros pressupostos negativos. Chega o juiz e avalia que houve uma amnistia ou uma prescricao dentro de tres, neste caso, deve aplicar a medida de coaccao? Muito embora se possam cumprir os demais pressupostos, nao deve, mas impoe-lhe um juizo previo a respeito, se quiserem, da propria viabilidade do processo penal. E depois, impoe-se, aqui, alem dos principios da legalidade e 61

da tipicidade que vimos, especificos principios de necessidade, de adequacao e de proporcionalidade, ou seja, o principio da proporcionalidade em sentido amplo, especialmente detalhado nos seus tres sub – principios para que duvidas nao restem.  Art. 193.o, n.o 1:”as medidas de coacção e de garantia patrimonial a aplicar em caso concreto devem ser necessárias e adequadas às exigências cautelares que o caso requerer e proporcionais à gravidade do crime e às sanções que previsivelmente venham a ser aplicadas”. Dependendo do caso em concreto, uma medida de pisao preventiva cuja aplicacao esta no limite, em principio deve ser afastada. Diz especificamente:” a prisão preventiva e a obrigação de permanência na habitação só  podem ser aplicadas quando se revelarem inadequadas ou insuficientes as outras medidas de coacção”. Portanto, reparem que o legislador e tao cuidadoso que na prisao preventiva e na obrigacao de permanencia na habitacao obriga a fazer  dois juizos: um juizo positivo, de que a medida cabe, e um juizo negativo de que as outras nao bastam. Isto importa ao juiz porque tem que fazer uma decisao em consciencia, e importa a todos nos e outros agentes e operadores  judiciarios, porque isto tem que reflectir-se na fundamentacao do juiz no despacho que da. O juiz tem que equacionar isto e tem que afastar todas as outras medidas de coaccao, e fundamentar, para cumprir este requisito. No n.o 3: “Quando couber ao caso medida de coacção privativa da liberdade, nos termos do número anterior, deve ser dada preferência à obrigação de permanência na habitação sempre que ela se revele suficiente para satisfazer as exigências cautelares”. Mas e notoria a excepcionalissima excepcionalidade da prisao preventiva. O legislador nao deixa margem para duvidas. Ele quer que a prisao preventiva seja efectivamente a ultima ratio. Este e um principio fundamental de todo o nosso sistema de medidas de coaccao: a prisao preventiva so em casos muitos excepcionais. Primeiro aplica-se a medida de coaccao mais leve do que a prisao preventiva. Se for preciso mudar, muda-se. Mas primeiro aplica-se a mais leve. Nao se pode justificar dizendo que o crime e grave ou gera grande alarme na ordem publica ou social. O art. 194.o foi profundamente alterado na redaccao de 2007. Muitas duvidas se suscitaram a respeito dos despachos que aplicavam medidas de coaccao., nomeadamente a medida de prisao mais grave, especificamente, a prisao preventiva. A aplicacao das medidas de coaccao e um dos actos do inquerito que esta subtraido ao dominio do MP, pois quem aplica a medida de coaccao, com excepcao do TIR, e o juiz de instrucao.  Ao despacho que aplica a prisao preventiva pode o arguido reagir. Na revisao de 2007 o legislador vem estabelecer no n.o 4: “ A fundamentação do despacho que aplicar qualquer medida de coacção ou de garantia  patrimonial, à excepção do termo de identidade e residência, contém, sob pena de nulidade: a) A descrição dos factos concretamente imputados ao arguido incluindo, sempre que forem conhecidas, as circunstâncias de tempo, lugar e modo; b) A enumeração dos elementos do processo que indiciam os factos imputados, sempre que a sua comunicação não puser gravemente em causa a investigação, impossibilitar a descoberta da verdade ou criar perigo  para a vida, a integridade física ou psíquica ou a liberdade dos participantes  processuais ou das vítimas do crime; c) A qualificação jurídica dos factos imputados; d) A referência aos factos concretos que preenchem os  pressupostos de aplicação da medida, incluindo os previstos nos artigos 193.º e 204.º ”. Quando nao existia esta norma assim tao clara, o que e dizia o juiz – dava a decisao e apenas dizia que estavam preenchidos os pressupostos. E nao nos dizia quais eram os factos que preenchiam os pressupostos. O art. 194.o regula todas as regras processuais e formais desta materia. Em que fases processuais e que podem ser aplicadas as medidas de coaccao? Pode aplicar-se no inquerito, na instrucao e no julgamento, desde que 62

se preencham os pressupostos.  As medidas de coaccao existentes estao previstas nos artigos 196.o e seguintes, previstas por ordem crescente de gravidade. Suponham que o MP propoe a aplicacao de uma medida de caucao. Pode o juiz aplicar uma medida de obrigacao de permanencia na habitacao? O juiz de instrucao, muito embora seja ele quem tem competencias para aplicar medidas de coaccao, durante o inquerito o dominus e o MP, ele e que conhece melhor a situacao, e nao ha  justificacao para o juiz aplicar a medida mais grave. Mas isto e so no inquerito. Na instrucao e no julgamento e o juiz que decide. Suponham que o MP requer a apresentacao periodica do arguido a policia mais proxima de 2 em 2 semanas, e o juiz decide que deve ser todas as semanas. E mais grave? Viola o art. 194.o, n.o 2? Suponham que o MP promove a proibicao de permanencia em determinada freguesia (art. 200.o). O juiz nao concorda. Entende que se for uma caucao ou uma obrigacao de apresentacao periodica ja esta bem. Pode? O legislador fala em .mais grave. e nao em .diferente.! Quando e dentro da mesma medida ou cumulacao de medidas inferiores e que as duvidas se geram. Este juizo de .mais grave. ha-de fazer-se abstractamente, legalmente ou em concreto? Nos termos do art. 194.o, n.o 2, se o juiz quiser aplicar uma medida menos grave pode faze-lo. Ele e o juiz das liberdades. O termo de identidade e residencia e por muitos considerado, dogmaticamente uma nao – medida de coaccao, pela sua caracteristica de automaticidade que nao e um requisito partilhado pelas outras medidas de coaccao, e pode sera aplicado directamente pelos orgaos de policia e os outros nao pode, e pelo juiz. O termo de identidade e residencia e so para cumprir a notificacao e e a unica medida cumulavel com todas as outras medidas. No nosso caso o juiz entendeu aplicar a medida de prisao preventiva. A prisao preventiva tem um requisito especifico, previsto no art. 201.o, n.1. Alem das normas e requisitos gerais e alem dos requisitos especificos, o art. 204.o preve os requisitos gerais das medidas de coaccao: “ Nenhuma medida de coacção, à excepção da prevista no art. 196.º, pode ser aplicada se em concreto se não verificar, no momento da aplicação da medida: a) Fuga ou perigo de fuga; b) Perigo de perturbação do decurso do inquérito ou da instrução do  processo e, nomeadamente, perigo para a aquisição, conservação ou veracidade da prova; ou c) Perigo, em razão da natureza e das circunstâncias do crime ou da  personalidade do arguido, de que este continue a actividade criminosa ou  perturbe gravemente a ordem a tranquilidade públicas”.  A medida de coaccao nao serve uma antecipacao da pena. O art. 204.o preve a sua razao de ser. E foi aqui inserida o perigo em razao da natureza do agente perturbe a ordem publica, e nao o crime em si. Senao corremos o risco de estar a penar o arguido. Podem ver regras quanto a caucao: reforco, cumulacao, quebra. E no capitulo terceiro, portanto, art. 212.o e seguintes, a revogacao, alteracao e extincao das medidas. 9ª Aula teórico-prática (Continuacao da aula anterior) 2. Poderia o juiz sujeitar António àquela medida de coacção? Iam, entao, dizer-me os senhores se a actuacao do juiz de instrucao que aplicou a medida de prisao preventiva ao Antonio foi uma boa ou ma decisao, fundamentando, obviamente. O juiz de instrucao ouviu Antonio em interrogatorio e decidiu aplicar uma medida de coaccao de prisao preventiva, podia faze-lo? Para a medida de prisao preventiva, alem dos principios estreitos dos artigos 191.o e seguintes, e dos requisitos gerais do artigo dos artigos 204.o, aplicam-se requisitos especificos previstos no art. 202.o do CPP. Em primeiro lugar temos que ver se se verificam os requisitos gerais 63

das medidas de coaccao – art. 204.o, al. a), porque o juiz aplicou a prisao preventiva com base em perigo de fuga. Mas basta estar preenchido este requisito? Tem, tambem, que se ver os requisitos especificos. E nao se esquecam que no despacho o juiz nao podia dizer so isto, que ha perigo de fuga. Tinha que dizer especificamente quais eram os elementos do processo que  justificavam a sua crenca de que havia perigo de fuga (ja contactou a familia na  Australia, ja comprou um bilhete, ja fez diligencias). O art. 202.o estara preenchido? “1. Se considerar inadequadas ou insuficientes, no caso, as medidas referidas nos artigos anteriores, o juiz pode impor ao arguido a prisão preventiva quando: a) Houver fortes indícios de prática de crime doloso punível  com pena de prisão de máximo superior a 5 anos; b) Houver fortes indícios da prática de crime doloso de terrorismo, criminalidade violenta ou altamente organizada punível  com pena de prisão de máximo superior a três anos; ou c) Se tratar de pessoa que tiver   penetrado ou permaneça irregularmente em território nacional, ou contra a qual  estiver em curso processo de extradição ou de expulsão”. Nao se aplica a alinea a) porque o crime de homicidio privilegiado tem uma moldura de 1 a 5 anos. Excluimos tambem a alinea c), porque nao se trata de cidadao estrangeiro a permanecer irregularmente em territorio nacional. Fica-nos a hipotese da alinea b). Esta alinea foi introduzida em 2007 e utiliza uma estrategia normativa que nao era a constante da norma. Quer dizer, ela faz referencia a tipos de crimes particulares, e nao a circunstancias ou molduras, como a norma fazia ate aqui. Esta relacao maias estreita do que e normal entre o processo penal e o Penal suscita alguns problemas, nomeadamente o de saber se os conceitos sao os mesmos em Penal e em processo penal – o que se entende por criminalidade violenta ou altamente organizada e por terrorismo. Onde e que nos encontramos isso? Nao se consegue definir muito bem o que seja. Por isso mesmo e que o art. 1.o do CPP preve um “dicionariozinho”, e uma lei que faz aquilo que nunca deveria ser feito, e uma lei que da conceitos, tarefa que cabe a doutrina e nao propriamente ao legislador. Porque “definir e limitar”. E ao definir o legislador  esta a tomar uma opcao. A realidade e sempre mais criativa do que a cabeca de alguem. Numa boa tecnica legislativa nao deve ser o legislador a preocupar-se com os conceitos. O que se pretende ao tomar estes conceitos e evitar uma incerteza, uma certa indecisao. O CPP diz-nos no art. 1.o, al. i) “ «terrorismo» as condutas que integrarem os crimes de organização terrorista, terrorismo e terrorismo internacional, na al. j) «criminalidade violenta» as condutas que dolosamente se dirigirem contra a vida, a integridade física ou a liberdade das pessoas e forem puníveis com pena de prisão de máximo igual ou superior a 5 anos, na al. l «criminalidade especialmente violenta» as condutas previstas na alínea anterior puníveis com pena de prisão de máximo igual ou superior a 8 anos, e na al. m) «criminalidade altamente organizada» as condutas que integrarem crimes de associação criminosa, tráfico de pessoas, tráfico de armas, tráfico de estupefacientes ou de substâncias psicotrópicas, corrupção, tráfico de influência ou branqueamento”. Quando o art. 1.o, al. i) diz “as condutas que integrarem os crimes” faz uma remissao expressa para a ordem substantiva, para os tipos de ilicito concreto previstos na lei substantiva (crimes de organização terrorista, terrorismo e terrorismo internacional). Esta aqui a fazer aquela clausula uma equivalencia entre o conceito material e o conceito processual. O juiz de instrucao podia ou nao podia aplicar a Antonio uma medida de prisao preventiva? Podia porque e um crime contra a vida, e um homicidio privilegiado, como dissemos a bocado, com pena de prisao aplicavel ate 5 anos, e vai de encontro ao conceito de criminalidade violenta, prevista na al. j) –  prisão de máximo igual ou superior a 5 anos, por forca do art. 202.o, n.o 1, al. b). Para aplicar a prisao preventiva temos que ter em conta os seus fundamentos e o caracter de ultima ratio. O raciocinio nao e aquele “desde que 64

fundamente, o juiz pode aplicar a medida de prisao preventiva”, mas o inverso: so aplica a prisao preventiva se nao couber nas outras medidas de coaccao! Voces tem que fundamentar a subsidiariedade da prisao preventiva. Se tiver que ser uma medida de privacao da liberdade, que seja a obrigacao de permanencia na habitacao, que nao seja a prisao preventiva. Portanto, quando os senhores aplicam uma prisao preventiva voces tem que justificar  particularmente a aplicacao da prisao preventiva – ela e a ultima ratio, ela e a excepcao. Se os senhores fazem isso sem equacionar as outras medidas esta mal feito, porque para aplicar a prisao preventiva tem que afastar as outras medidas. E uma coisa, o crime do catalogo mais grave entre nos e o crime de homicidio, e, portanto, as pessoas entendem as medidas de coaccao da mesma maneira que entendem as penas. E isso e muito comum na aplicacao de medidas de coaccao a crimes de homicidio. Criminologicamente, os crimes de homicidio sao aqueles em que menos se precisam de prisao preventiva. A nao ser que se verifique, obviamente, uma fuga ou perigo de fuga ou perigo de perturbacao de inquerito E isto porque? Porque nenhum destes pressupostos se preenche particularmente. Qual e o problema? Vinha o juiz dizer que havia um grande alarme social – o que e uma mentira. Estatisticamente, a maior parte dos crimes de homicidio entre nos sao crimes de que tipo? Sao crimes passionais. Ha uns anos atras, uma senhora velhinha, com 70 anos ou mais, de uma aldeia do interior, estava casada com o respectivo marido ha mais de 50 anos. E todos os dias, dessa longa vida casada com o marido, levava do dito cujo; ou porque a comida estava mal feita, ou porque bebia… um caso tipico de maus-tratos. Quando, naquela manha o marido se dirigia a ela para lhe dar  mais uns estalos ou murros, passou-se da cabeca, pegou nalguma coisa que estava ali a mao, um machado ou uma foice, era um objecto cortante, e acertou no marido. Matou-o. Qualquer um de nos diria que era justissima legitima defesa, mas o juiz assim nao entendeu e pos a velhinha de 70 e tal anos em prisao preventiva. Este caso que e excessivo serve, obviamente para mostrar como e que isto era aplicado. O juiz aplicava a medida como se aplicasse uma pena, olhava para a gravidade o crime e entao decidia pela aplicacao da medida de coaccao. Nao e certo! Nao e isso que se faz na medida de coaccao. Vai-se aos art. 204.o. A validade disso nao e o alarme social, mas e para quando haja efectivamente a perturbacao da ordem publica, o que e diferente! Portanto, os senhores quando me fundamentarem, na prova ou um dia, quando se dedicarem a fundamentacao de despachos, tenham cuidado com esta fundamentacao. Por forca das exigencias do art. 194.o, voces tem que fundamentar tudo direitinho, porque e que aplicam. Do despacho que aplica medidas de coaccao cabe recurso, previsto nos artigos 219.o e seguintes – dos modos da impugnacao. Estes artigos tem alguma especialidade do ponto de vista da urgencia. Eu so quero chamar a atencao, aqui, para um recurso especial, previsto nesta parte, que e o habeas corpus. Este nao e muito usado entre nos porque tem, entre nos, pressupostos muito particulares. O habeas corpus serve apenas a prisao ou a detencao manifestamente ilegais, com o desrespeito pelos pressupostos formais de aplicacao da medida. Se não estivermos no ambito do art. 204.o, nao chegamos a aplicar o habeas corpus. Se a pessoa so discordar da medida, que devia ser outra e nao a prisao preventiva, nao utiliza o habeas corpus mas a via do recurso normal para a Relacao. Ha algumas especialidades, mas nao me e possivel analisar todas elas. Portanto, prestem atencao aos pontos mais relevantes. Nomeadamente, este recurso so existe em funcao do arguido. So o arguido ou entao o MP em seu interesse e que podem recorrer. O MP nao pode recorrer de uma decisao do juiz para agravar a situacao do arguido, nomeadamente, aplicou uma medida de coaccao e nao a devia ter aplicado, ou que ele aplicou uma muito leve e devia ter aplicado uma mais pesada. E o que diz o art. 219.o, n.o 1 do CPP: “ Só o arguido e o MP em benefício do arguido podem interpor recurso da decisão que aplicar, mantiver ou substituir medidas previstas no presente título”. Depois tem aqui o habeas corpus em virtude de prisao ou detencao ilegal, art. 220.o e seguintes. E como vem, nao existe aqui nenhuma norma especifica em relacao ao recurso. 65

Porque ao recurso se aplicam os artigos 399.o e seguintes. Portanto, nao tem nada de particular em relacao as medidas de coaccao, a nao ser duas coisas: so em beneficio do arguido e o n.o 4 do art. 219.o: “O recurso e julgado no prazo maximo de 30 dias a partir do momento em que os autos forem recebidos”. Nao e a partir da interposicao do recurso, mas quando sobe a relacao, e e a partir  deste momento que comeca a contar o prazo. Quero chamar-vos, ainda, a atencao para os prazos maximos da prisao preventiva, previstos no art. 215.o do CPP, encurtados com a revisao de 2007. Os prazos sao de 4 meses, se for perante o inquerito ate a acusacao; 8 meses sem que, havendo lugar a instrucao, tenha sido proferida decisao instrutoria; 1 ano e dois meses sem que tenha havido condenacao em primeira instancia; 1 ano e seis meses sem que tenha havido condenacao com transito em julgado. Estes sao os prazos gerais que podem ser agravados por forca do n.o 2, 3 e 4, nomeadamente aquilo a que se chama a declaração de excepcional complexidade. Quando os processos sejam particularmente complexos pode haver uma declaracao de excepcional complexidade, que faz alargar o ambito destes prazos. Ainda assim, com extensoes e mais curto do que no Codigo anterior a 2007, em que em caso de declaracao de excepcionalidade o prazo maximo era de 4 anos e meio. 3. Suponha que o antigo namorado, Celso, era casado e tinha um filho de 22 anos. A mulher, ao saber que ele a traía, compreende a atitude de António e não pretende, por isso, constituir-se assistente. Já o filho de Celso, Daniel, e a irmã daquele, Ester, pretendem ambos constituir-se como tal. Quem pode fazê-lo e em que termos? Sobre o assistente, nos ja falamos em algumas das nossas aulas, mas vamos concretizar aquilo de que falamos na semana passada, alguma consideracoes mais a respeito do assistente. Quem e que e o assistente? Disseram-me que era, genericamente o ofendido, a vitima. Mas tambem me disseram que pode nao ser. O art. 68.o do CPP: “1. Podem constituir-se assistentes no processo penal, além das pessoas e entidades a quem leis especiais conferirem esse direito: a) Os ofendidos, considerando-se como tais os titulares dos interesses que a lei  especialmente quis proteger com a incriminação, desde que maiores de 16 anos; b) As pessoas de cuja queixa ou acusação particular depender o procedimento; c) No caso de o ofendido morrer sem ter renunciado à queixa, o cônjuge sobrevivo não separado judicialmente de pessoas e bens ou a pessoa, de outro ou do mesmo sexo, que com o ofendido vivesse em condições análogas à dos cônjuges, os descendentes e os adoptados, ascendentes e adoptantes, ou, na falta deles, irmãos e seus descendentes, salvo se alguma destas pessoas tiver comparticipado no crime; d) No caso de o ofendido ser menor de 16 anos ou por outro motivo incapaz, o representante legal e, na sua falta, as pessoas indicadas na alínea anterior, segundo a ordem aí referida, salvo se alguma delas houver comparticipado no crime; e) Qualquer pessoa nos crimes contra a paz e a humanidade, bem como nos crimes de tráfico de influência, favorecimento pessoal praticado pelo funcionário, denegação de justiça, prevaricação, corrupção, peculato, participação económica em negócio, abuso de poder e de fraude na obtenção ou desvio de subsídio ou subvenção”. Um exemplo em que uma lei especial confere o direito de ser  constituido assistente em processo penal: as associacoes (defesa do ambiente, dos animais, do consumo), e o direito de peticao e accao popular. Ha uma norma que diz expressamente que as associacoes se podem constituir  assistentes nas accoes que lhes digam respeito. E o exemplo de um crime ambiental – uma associacao que defende o ambiente pode, enquanto tal, constituir-se assistente. Para orgaos politicos, autarquicos e outros, tambem esta prevista uma norma. Pergunto: em todos os crimes pode haver assistente? Nao, nem em todos os crimes pode haver constituicao de assistente. Esta nocao de constituicao de assistente, muito ligada a nocao de vitima e a nocao de 66

ofendido, podia levar-nos a considerar aqueles crimes que os senhores conhecem como “crimes sem vitima”. Ha crimes que nao tem do lado de la directamente uma pessoa, que nao visam directamente a defesa de um bem  juridico pessoal, que nos conseguimos determinar quem e a outra pessoa que esta do outro lado da ofensa. Neste conjunto, a constituicao de assistente nao e permitida. E preciso ter cuidado porque depende do bem juridico que e alvo de proteccao. quem e que se pode constituir assistente? Quem sao os ofendidos? Sao os titulares dos interesses que a lei quis especialmente proteger com a incriminacao proteger, desde que maiores de 16 anos. E preciso ter cuidado porque ha um conjunto de crimes em que isso e muito pouco visivel. Durante muito tempo a jurisprudencia nao permitiu a constituicao de assistente da pessoa “falsificada” digamos assim, na falsificacao de documentos. Por exemplo, um senhor intercepta um bilhete de identidade, passa a outra pessoa que muda a fotografia e tira uma fotocopia para dizer que e o senhor “X”. Estamos perante uma falsificacao de documento. Parece que a vitima e a pessoa real dona do BI. Mas o crime de falsificacao nao visa proteger  determinada pessoa. Mas sim defender a veracidade dos documentos e a sua credibilidade, no dia-a-dia das pessoas. Nao ha uma vitima concreta, um concreto titular de um interesse. A jurisprudencia ia neste sentido. Agora, tenho a impressao que ja ha alguma abertura. Isto porque perante um crime que visa a proteccao de um bem comum, um interesse difuso/colectivo, se permite que a pessoa mediatamente ofendida pelo crime se possa constituir assistente. Porque ela afinal tem um interesse. A alinea e) preve um conjunto de casos em que o bem juridico nao e individual, e qualquer pessoa pode ser assistente num crime dessa natureza.  A constituicao de assistente tem de ser requerida. Ora, o que e que faz o assistente? Colabora com o MP na acusacao. E, segundo o art. 70.o, tem que ser representado por um advogado e participa no processo de forma natural (arrola testemunhas, faz perguntas, …).  Agora a pergunta e: quando e que alguem se constitui assistente? No caso de crimes particulares tem que haver queixa e a tem que se constituir  assistente no prazo de 10 dias. E nos outros casos? Isto esta previsto no n.o 2. E quando e que a pessoa se pode constituir assistente? O n.o 3 diz que o assistente pode intervir a qualquer altura do processo, aceitando-o tal como esta, desde que o requeira ao juiz. E claro que quanto mais tarde for a intervencao do assistente, menos margem de manobra ele tem. Mesmo assim ele so pode fazelo ate 5 dias do inicio do debate instrutorio ou da audiencia do julgamento. Para que este prazo de 5 dias? Para o conhecimento dos outros intervenientes. Ou nos casos do art. 284.o (acusacao pelo assistente) ou 287.o, al. b) (que preve o requerimento de abertura de instrucao), no prazo estabelecido para a pratica dos respectivos actos. Sao prazos especificos de intervencao para, portanto, os crimes particulares, no caso de requerimento de abertura de instrucao, e nos casos em que o ofendido queira acusar com o MP o arguido. Quem e que decide o requerimento do assistente? O requerimento e dirigido ao juiz, de instrucao ou julgamento, dependendo da fase, mas sempre ao juiz). Mas, e se o processo estiver no inquerito e eu quiser me constituir  assistente? Nos crimes dependentes de queixa, o prazo e de 10 dias apos a queixa, o que tera de ser necessariamente na fase de inquerito. Tenho que dirigir o meu requerimento ao juiz. A instrucao e uma fase facultativa (nao ha requerimento de instrucao, nem aplicacao de medida de coaccao, nem utilizar  prova particularmente limitativa de direitos fundamentais), e dirigido ao juiz do julgamento, isto se nao estivermos na fase facultativa da instrucao. “Durante o inquerito, a constituicao de assistente e os incidentes a ela respeitantes podem correr em separado, com juncao dos elementos necessarios a decisao”, porque? Para que isto chegue ao juiz antes do resto do processo, porque e preciso que o  juiz decida a respeito da constituicao de assistente e dos seus elementos. Na fase de inquerito, uma vez que ainda nao existe tribunal, entregamos o requerimento ao MP, mas remetemos ao juiz. Quem decide e o 67

 juiz, depois de ter dado a oportunidade de se pronunciar ao MP e ao arguido. O Daniel e maior. A Ester e maior. O Daniel e filho do Celso. A Ester e irma do Celso. Celso tem uma mulher, mas a mulher nao se quer constituir  assistente. Entao, pode haver mais do que 1 assistente? Efectivamente, numa primeira analise, nos seriamos levados, por forca das circunstancias, a pensar na alinea c) do art. 68.o porque o ofendido morreu. Mas, de facto, diz la “sem ter renunciado a queixa”. E, no nosso caso, nao estamos em presenca de um crime dependente de queixa. Esta alinea tem um conjunto de classes, e e preciso distinguir dois segmentos: estao na primeira linha: o conjuge sobrevivo, a pessoa que com ele viva em condicoes analogas a dos conjuges, os descendentes e os adoptados, os ascendentes e os adoptantes, e todos estes estao num primeiro conjunto; ou, na falta daquele conjunto, os irmaos e os seus descendentes, que so entram se nao entrarem os outros do primeiro conjunto. Agora, e se houver e os outros nao quiserem constituir-se assistentes? E o caso, em parte: a mulher do Celso nao se que constituir  assistente. Suponham que nao existia o filho; so existia a mulher do Celso e a irmao do Celso. Entrava a irma do Celso, ou nao? E na falta de constituicao e nao na falta das pessoas que vamos o segundo conjunto.  A este respeito regulam tambem os artigos 113.o e seguintes do Codigo Penal, que nos falam da queixa e da acusacao particular. “Quando o procedimento criminal depender de queixa tem legitimidade para a apresentala, salvo disposicao em contrario, o ofendido, considerando-se como tal o titular  dos interesses que a lei quis proteger com a incriminacao. Se o ofendido morrer  sem ter apresentado a queixa, nem ter renunciado a ela, o direito de queixa pertence as pessoas a seguir elencadas, salvo se alguma delas tiver  comparticipado no crime”. E diz no n.o 3 que “qualquer das pessoas pertencentes a uma das classes pode apresentar queixa independentemente das restantes ”. O que quer  dizer que a mulher pode apresentar queixa e o filho pode tambem apresentar  queixa. Ja nao me parece que o filho possa apresentar queixa e a irma possa tambem apresentar queixa – porque, ai, ha uma ordem de preferencia entre as classes; entra a primeira classe e so se ela nao se preencher e que entra a segunda. De acordo? Mas resta-nos um problema, qual e? E que diz: “se o crime depender de queixa”. Mas, no nosso caso, o crime nao depende de queixa porque e um homicidio. Ha quem entenda que se isto existe para quando ha queixa tambem se deve entender que deve existir quando nao ha queixa, e, portanto, aplicar-se as mesmas regras em termos de classes e de preferencia entre elas. Outra solucao, e defendida por quem diz que, quando aqui se diz .queixa., diz-se num sentido muito amplo, ou seja, quer-se dizer, sem ter havido accao penal, sem ele ter podido manifestar-se na accao penal. Porque? Porque os crimes semipublicos e particulares estao previstos na al. b) e nao na al. c). e claro que isto nao resolve todos os problemas porque as pessoas na al. b) tambem podem morrer. Mais alguma solucao para o nosso problema? Porque e que nao cabe na al. a)? A familia tambem tem este interesse que a lei quis proteger, em crimes como o homicidio. Estas sao as tres solucoes que efectivamente se tem dado ao problema. Pela aplicacao da al. a) parece forcar um bocadinho o alcance dos interesses que a lei quis especialmente proteger com a incriminacao, parece dirigir-se especificamente a vitima e nao a familia da vitima. Noutro sentido ha quem defenda que cabe na al. c) por uma aplicacao extensiva, porque se esta e a ordem para os casos de queixa, porque e que nao ha-de ser a ordem para os casos de nao-queixa? O caso de ter morrido sem ter  renunciado a queixa so interessa e para a presentacao da queixa, e nao para a constituicao de assistente. Por outro lado, defendem que a al. c) nao tem nada a ver com os crimes particulares ou semipublicos, porque para esses existe a al. b).  A aplicacao da al. c) por uma interpretacao extensiva, do ponto de vista sistematico, e capaz de fazer bastante sentido. Portanto, quem e que se constitui assistente? Podem ser os dois? Os assistentes podem ser varios. Diz logo o art. 70.o “Os assistentes sao 68

sempre representados por advogado. Havendo varios assistentes sao todos representados por um so advogado”. Neste caso, assistente so pode ser o filho. Porque quer em funcionamento desta norma, quer em funcionamento da do CP, parece obvio que o que o legislador o que aqui pretende e criar uma ordem. So entra o segundo grupo se faltar alguem do primeiro. E se ele tem um filho que se quer  constituir assistente, deve este prevalecer em exclusao da irma. Tanto aqui como no CP, parece-me que a ratio e essa. E se nao houvesse filho, pergunto eu agora. Se houvesse so a mulher  que nao quer ser assistente e a irma, que quer ser assistente? A razao pela qual o legislador da a possibilidade de exercicio aos parentes mais proximos tanto da queixa como da assistencia, e a de serem elas as que estao mais conscientes da vontade do de cuius. A eles importa-lhes a perseguicao criminal. Por isso e que o legislador da preferencia aos parentes mais proximos. So na falta deles (e nao e se eles nao quiserem) e que entram os segundos. Portanto, os segundos nao entram, e a minha opiniao, se existem primeiros, mas que nao querem ser  assistentes. Estamos no caso de constituicao de assistente e nao de apresentacao de queixa, onde a lei e mais clara. No casos de serem comparticipantes, sao afastados e entram os segundos. 4. Vindo o MP a acusar António por factos subsumíveis ao crime de homicídio privilegiado, este pretende reagir, dizendo que só pretendia confrontar Celso verbalmente, mas que este avançou para si com uma faca, vendo-se ele, portanto, obrigado a defender-se, o que fez, acabando Celso por morrer. O que deve fazer? Ora, Antonio foi acusado de homicidio privilegiado, pelos factos contados acima, mas ele quer reagir, nao concorda. O que e que ele deve fazer? Deve dar origem a fase facultativa do processo que e o requerimento de abertura de instrucao. Encerrado o inquerito, por uma daquelas formas que ja vimos, previstas nos artigos 280.o e seguintes (arquivamento, acusacao, arquivamento para dispensa de pena, suspensao provisoria do processo), temos, no art. 287.o, a possibilidade de se inaugurar uma nova fase processual (facultativa): a fase da instrucao. Quem pode requerer a abertura da instrucao? Obviamente, o MP nunca pode requerer a abertura da instrucao, uma vez que a instrucao e a comprovacao judicial do inquerito, presidido pelo MP, nao vai ser ele a requerer a instrucao. A instrucao so pode ser requerida pelo arguido ou pelo assistente. Em que casos? Quando seja o arguido, pelo factos pelos quais o MP ou o assistente, em caso de crime dependente de acusacao particular, tiverem deduzido acusacao. Portanto, o arguido so contra a acusacao, seja ela do MP ou do assistente. Nao ha instrucao contra arquivamentos. No arquivamento o processo morre para o arguido. Quando seja o assistente, o procedimento nao depender de acusacao particular e relativamente a factos pelos quais o MP nao tiver deduzido acusacao. Aqui requer instrucao dos actos do MP, e, aqui, tanto pode ser do arquivamento como da acusacao. Porque pode haver acusacao e ela pode ser  por menos factos do que o assistente acha que deveria la estar. Ou seja, o MP faz a acusacao, mas faz uma acusacao menor, em termos de factos. Nesse caso o assistente pode requerer abertura de instrucao. Ora, a primeira pergunta que lhes faco e a seguinte: porque e que diz, aqui, .nao estiver dependente de acusacao particular.? Porque nos crimes particulares quem faz a acusacao e o proprio assistente. Reparem: cada um deles so pode requerer a abertura de instrucao dos actos do outro.  A instrucao foi pensada para ser uma fase facultativa excepcional. So deve existir quando algum deles queira fazer uma alteracao substancial do objecto do processo, factos que nao estejam nem no despacho de arquivamento, nem no despacho de acusacao. Para os outros factos ha outros meios. Perguntolhes: suponham um caso em que o MP acusa. Acusa pelos factos A, B e C. e o assistente nao concorda: ele acha efectivamente que ha os factos A, B, e C, mas 69

que C nao se passou efectivamente assim. O que e que o assistente deve fazer? O assistente quer juntar um facto que nao altera substancialmente a acusacao, porque o assistente tem sempre a possibilidade de acompanhar a acusacao do MP. E o que esta previsto no art. 294.o: “ate 10 dias apos a notificacao da acusacao do MP, o assistente pode tambem deduzir a acusacao pelos factos acusados pelo MP, por parte deles ou por outros que nao importem a alteracao substancial daqueles”. Ele nao deve requerer a abertura de instrucao. O que ele deve fazer e a sua propria acusacao, nessas circunstancias. O mesmo se diga para as situacoes em que ele nao concorda com a qualificacao juridica, por  exemplo, acha que e um homicidio normal e nao privilegiado – deve acusar. Nao deve requerer a instrucao, porque assim o processo e mais celere. O assistente deve sempre tomar posicao, ainda que seja para dizer que acompanha o MP. No caso de acusacao pelo MP, quando o assistente considere que ha outros factos que nao foram acusados e que deveriam ter sido, e que alteram substancialmente o objecto do processo, so nesse caso e que o assistente deve requerer a abertura de instrucao. No caso do arquivamento, tem que requerer sempre a abertura da instrucao; ai nao existe objecto, nao existe nada. E no caso do arguido? No caso do arguido, face a uma acusacao, ele so pode requerer a abertura da instrucao. Mas quando e que ele a deve requerer? No nosso caso pratico cabe a abertura da instrucao, isso e seguro, cabe no art. 287.o, n.o 1, al. a). Ele pode requerer a abertura de instrucao, mas deve? Ele nao precisa de ir discutir isto para a instrucao, pode faze-lo na audiencia de  julgamento. A instrucao so pode ser recusada por ser ilegal, extemporanea ou manifesta improcedencia do pedido, por isso e que e um meio comummente utilizado. A instrucao esta regulado nos artigos 286.o e seguintes e so tem um acto obrigatorio: o debate instrutorio; todos os outros (diligencias, requerimentos probatorios, inquiricao de testemunhas, inquiricoes de facto, …) sao facultativos, o juiz pode indeferir. O debate instrutorio e oral e obrigatorio, tem que estar la o defensor e o MP, e o advogado do assistente, se existir, e podem discutir oral e sucintamente a causa. 4. Requerimento de Abertura de Instrução (RAI) Muito embora a instrucao tenha sido pensada como uma fase facultativa, como uma verdadeira excepcao, ela tem sido aplicada como regra. Isto por causa das restritas causas da recusa do RAI, que constam no art. 257o, n.o2 do CPP. O RAI nao esta sujeito a formalidades especiais devendo conter  uma sintese com os motivos da discordancia com o despacho de arquivamento ou de acusacao do MP. Deve-se indicar as razoes de facto e de direito que conduzem o sujeito processual a nao concordar com a decisao que foi tomada em sede de inquerito. Assim como as diligencias probatorias, que o requerente entende que devem de ser feitas durante a instrucao. Pode requerer qualquer  meio de prova que o CPP admite, tem e que as indicar no RAI. De seguida o juiz pronuncia-se. O juiz pode pronunciar-se em dois sentidos, primeiro pronunciase sobre a admissibilidade do RAI, e em segundo lugar, vai apreciar as diligencias requeridas pelo requerente. E preciso ter algum cuidado quando o requerimento e feito pelo assistente face a um despacho de arquivamento do MP. Neste caso o RAI tem uma especificidade: e preciso um conjunto de formalidades, porque o requerimento vai ser semelhante a uma acusacao. Quando temos um despacho de arquivamento, e o assistente abre a instrucao, a sua intencao e fazer uma acusacao. Isto decorre do art. 257o, n.o2 do CPP que remete para o art. 283o, n.o3, al. b) e c) do CPP. Ou seja, tem que se articular os factos que se imputam ao arguido, identifica-los, e fazer a qualificacao juridica desses (esta qualificacao dos factos nao vincula o juiz). Em principio sera uma impugnacao de facto ou uma excepcao de direito, como tambem pode ser uma mera discordancia de direito. Todavia, na maior parte dos casos faz-se uma impugnacao dos factos e 70

como tal o requerente vai querer apresentar prova. Esta pode ser aquela que foi produzida durante a fase de inquerito mas que nao foi devidamente apreciada como pode ser uma nova prova. Sobre as diligencias probatorias o JIC tem uma especial particularidade que e de decidir se acha ou nao que tais provas devam de ser  produzidas. Ele pode decidir nao as praticar, pode considerar que elas sao dilatorias, inconvenientes, e que nao trazem nada de novo… Aqui indefere este requerimento. Do despacho do juiz que defere ou indefere a pretensao cabe apenas reclamacao. Esta questao levantava muitas duvidas, porque o juiz tem este poder e a sua decisao e irrecorrivel (art.291o do CPP). Da decisao do juiz apenas cabe reclamacao para o proprio juiz. O juiz decide dessa reclamacao e essa decisao e irrecorrivel. Isto e particularmente sensivel no processo penal, porque se ao arguido e conferido um amplo meio de defesa, e se o juiz por seu livre arbitrio decide praticar ou nao um acto isso e um pouco dificil de entender.  A solucao ira passar por duas vias: recurso ou arguir a nulidade.  A primeira nao e possivel. Resta-nos a nulidade, esta faz sempre cair por terra um vicio. Arguir um vicio e a solucao quando nao temos outra. Regime das nulidades Este regime vem regulado nos art. 118o e ss do CPP, e um regime muito diferente do regime de processo civil. O n.o1 do dito art. diz-nos que a violacao ou a inobservancia das disposicoes da lei de processo penal so determina a nulidade do acto quando esta for expressamente culminada na lei. Portanto a nulidade em processo penal e excepcao. E assim, porque o processo penal deve ser celere visto que estao em jogo direitos fundamentais do arguido, e evitar que se possam invocar nulidades sucessivas e uma das formas de obviar a tal.  As nulidades do processo penal estao divididas em tres grupos.  As primeiras cabem nos art. 119o e ss do CPP, sao as nulidades tipicas do catalogo, e por sua vez estao divididas em nulidades absolutas e em nulidades relativas, sao aquelas que quando procuramos atacar uma decisao tem que caber aqui senao vai ser dificil invocar a nulidade. No art. 119o e ss do CPP temos as nulidades insanaveis e as sanaveis. Num segundo grupo temos as nulidades que estao dispersas pelos artigos do codigo, por exemplo, art. 194o do CPP, aqui temos uma nulidade que esta prevista numa norma do codigo. E a propria norma que culmina a consequencia do incumprimento do acto com a nulidade. Ao lado testa, temos as nulidades de prova previstas nos artigos 124o e ss do CPP.  Antes de mais temos que fazer uma distincao entre meios de prova e meios de obtencao de prova. Meios de prova sao, por exemplo, a prova documental, prova testemunhal, pericial, acareacao… Estes meios de prova nao sao particulares do processo penal. Chegamos a estas provas atraves de certos meios. Ha um conjunto de metodos de obtencao de prova que sao as formas atraves das quais se chega aos meios de prova, por exemplo, as escutas telefonicas e um meio para obtera aprova documental. O art. 126o do CPP indica os metodos proibidos de prova, aqui a propria morna diz que a prova e nula, esta nulidade nao e igual a nulidade do art. 118o e 119o do CPP. Quando falamos de prova vamos aos art. 124o e ss do CPP e art. 35o da CRP. Quando estamos a falar do processo ou diz na norma ou entao vamos ao art. 118o e 119o e ss do CPP. O art. 119o e 120o tem a diferenca entra as nulidades insanaveis e as nulidades dependentes de arguicao. Esta ultima corresponde a anulabilidade que conhecemos de processo civil. A nulidade prevista no art. 119o do CPP sao as mais graves, podem ser arguida a todo o tempo, podem ser de conhecimento oficioso, e sao invocadas ate ao termino do processo, no momento do transito em julgado nao mais podem ser invocadas. O art. 119o do CPP contem falhas tao graves dai que culmine com a nulidade absoluta. As previstas no art. 120o do CPP sao dependentes de arguicao, estas nao sao tao graves. No nosso caso, quando o juiz indefere as diligencias pedidas no 71

RAI, podemos invocar a nulidade do art. 118o do CPP. Ha quem entenda que esta solucao faz entrar pela janela aquilo que se proibiu que entrasse pela porta, pois se se diz que o despacho e irrecorrivel quer-se estabilidade da decisao do  juiz, mas ninguem pode vedar o conhecimento das nulidades, sendo esta a solucao que desde sempre os advogados encontraram para a obstar que nao podessem discutir uma decisao do juiz que indeferisse a audicao de uma testemunha ou a pratica de uma prova. Esta nulidade pode ser invocada no proprio acto ou ate ao encerramento do debate instrutorio, depois desta prazo a nulidade convalida-se. Durante a instrucao ha apenas um acto que e obrigatorio que e o debate instrutorio. Este vem regulado no art. 297o e ss. do CPP. Este debate so pode ser adiado por absoluta impossibilidade do advogado. O debate decorre sem formalidades especiais. Assegurando-se todavia a producao da prova e a possibilidade de o arguido ou o seu defensor se pronunciarem em ultimo lugar. 5. Durante a instrução apura-se que os factos alegados por António correspondem à verdade, decidindo o JIC não pronunciar António. Quem pode reagir e em que termos?  A instrucao pode encerrar de duas maneiras: podemos ter um despacho de pronuncia ou um despacho de nao pronuncia. Um despacho de pronuncia consiste na remessa do processo para  julgamento. Um despacho de nao pronuncia equivale a um arquivamento (art. 307o do CPP). A decisao e ditada para a acta. No art. 308o do CPP vemos as situacoes em que o juiz emite o despacho de nao pronuncia. Esta decisao e desfavoravel ao assistente (Daniel) e ao MP. Ele pode fazer alguma coisa? Qual a forma de reagir? Temos o art. 310o do CPP que e uma norma especifica sobre os recursos que esta inserido na fase de instrucao, mas diz respeito a alteracao substancial de factos. Se durante a instrucao o juiz conhecer novos factos que alterem substancialmente a acusacao. O juiz pode conhecer desses factos? Se o juiz durante a instrucao conhecer factos que alterem substancialmente o objecto do processo (este e fixada na acusacao, e se esta nao existir e fixada no RAI), ele nao pode conhecer deles. Se forem autonomos ele extrai certidao e envia para o MP e este faz um novo processo. Se nao forem autonomos caem. Nao sao tidos em consideracao. Se o MP nao fizer uma boa investigacao ha muitos factos que pura e simplesmente nao vao ser tidos em conta no processo. Isto vigora assim para o julgamento e como tal tambem se vai aplicar a instrucao. Isto resulta claramente do art. 209o do CPP que diz que a decisao instrutoria e nula por factos que constituem alteracao substancial da acusacao do MP ou do assistente, como tambem no RAI. So que a nulidade tem que ser arguida no prazo de 8 dias contados da notificacao da decisao. A grande diferenca da alteracao dos factos na instrucao e no julgamento, e que no primeiro caso a nulidade tem de ser arguida apos a notificacao da decisao. Trata-se de uma nulidade que tem de ser arguida num prazo muito curto. Se nao for arguida, a nulidade convalida-se e a alteracao substancial dos factos vai para julgamento. Quanto aos recursos, temos o art. 310o do CPP que diz que a decisao instrutoria que pronunciar o arguido pelos factos constantes do MP e irrecorrivel quando se trata dos casos previstos nos art. 283o e 284o, n.o4 do CPP. Isto faz pressupor quer nos outros casos e recorrivel. E nos art. 399o e 400o do CPP que temos as causas que sao passiveis ou nao recurso. No art. 399o do CPP temos a regra geral: e permitido recorrer dos acordaos, sentencas e dos despachos cuja admissibilidade esteja prevista na lei. Assim, a partida o despacho instrutorio e recorrivel. Neste caso, esta no art. 310o,n.o1 do CPP. Nos podemos presumir a partir do art. 310o,n.o1 do CPP que a decisao instrutoria nunca e recorrivel? No art. 400o do CPP temos um 72

conjunto de situacoes em que a dupla conforme obsta ao recurso. Nos tribunais penais temos tres graus jurisdicionais, e temos dois graus de recurso. Um do tribunal de 1a instancia para o tribunal da Relacao, e outro do tribunal da Relacao para o STJ. Podendo ainda configurar-se uma situacao de recurso “ per saltum”. Admitindo que estamos numa situacao tipica, ou seja recurso do tribunal de 1a instancia para o tribunal de 2a instancia, sera que todas as causas podem chegar ao STJ? No processo penal nao existem alcadas nem valor de accoes. E principio constitucional que no processo penal tem sempre que haver um grau de recurso. Ha situacoes em que o recurso para o tribunal da relacao basta, isto da-se nos casos de dupla conforme. Temos dupla conforme quando a decisao do tribunal de 2a instancia e exactamente igual a decisao do tribunal de 1a instancia. E quando a decisao do tribunal da relacao confirma a decisao integralmente do tribunal de 1a instancia, e quando se trata de crimes com pena de prisao ate 8 anos. O art. 400o do CPP estabelece quais as decisoes que nao admitem recurso, aqui podemos encontrar os despachos de mero expediente, as decisoes que ordenam actos dependentes da livre resolucao do tribunal (esta tambem se admite nos mesmos termos que no processo civil), depois temos acordaos preferidos em recurso pelas relacoes que nao conhecam a final do objecto do processo (e aquilo que nos conhecemos em processo civil por recurso interlocutorios), de acordaos absolutorios preferidos em recurso que confirme a decisao da 1a instancia (isto e dupla conforme). Temos tambem acordaos preferidos pela relacao que apliquem pena nao privativa de liberdade. Segue-se os acordaos condenatorios proferidos pela relacao que confirmem a decisao do tribunal de 1a instancia e que apliquem pena nao superior a 8 anos. Aqui ha uma dupla conforme condenatoria. Transpondo para o art. 310o do CPP e mais ou menos isto que sucede, so que aqui temos uma decisao judicial e outra do MP. Se o despacho de pronuncia confirmar a acusacao do MP, seja a que e feita por forca doa art. 283o do CPP, que e a normal, seja a feita pelo art. 285o/4 do CPP, entao esse despacho e irrecorrivel daqui vamos para julgamento, ai vai ser tudo apreciado. Se o juiz de instrucao acusar por outros factos que nao constem na acusacao, se o MP acusou mas o assistente nao acompanhou, e se o juiz nao se pronunciar ja ha recurso, nos termos normais do art. 399o e 400o do CPP. O art. 401o do CPP estabelece quem tem legitimidade para recorrer, assim tem legitimidade o MP de quaisquer decisoes, o arguido e o assistente de decisoes proferidas contra eles, e as partes civis que tiverem sido condenadas. Portanto no caso face a nao pronuncia do JIC tanto o MP como o Daniel podiam recorrer nos termos do art. 399o e 401o do CPP. 6. Suponha que os autos seguem para julgamento e António arrola como testemunha a sua mulher, para prova de que Celso avançou para si empunhando uma faca. Esta, todavia, recusa-se a depor. Poderá fazê-lo? Os meios de prova estao regulados no art. 128o e ss. do CPP. Inicia-se com a prova testemunhal, esta e muito parecida com o processo civil. As testemunhas estao obrigadas a responder com verdade. Ha um conjunto de pessoas que pelas suas relacoes especiais com as partes podem recusar-se a depor. Isto esta previsto no art. 134o do CPP, e segue os mesmos termos do processo civil, a diferenca e que o art. 134o do CPP e mais extenso. No art. 133o do CPP temos um nucleo de pessoas que estao impedidas de depor, e o proprio processo que as impede para garantir a defesa, a verdade, a seguranca e a estabilidade do processo. E o caso de arguidos e co-arguidos, partes civis, assistentes e peritos. Pois sao sujeitos e participantes do processo penal. Ainda temos outro nucleo de testemunhas que esta relacionado com as pessoas que estao sujeita ao segredo profissional. Nao e liquido que elas nao testemunhem, em ultima instancia o juiz pode mandar a pessoa testemunhar, e 73

se a pessoa recusar incorre em crime de desobediencia. Assim sendo a esposa pode recusar-se a depor. 7. Durante o julgamento, o juiz, consultando os autos, verifica que deles consta a transcrição de um e-mail, enviado por António a um seu amigo de longa data, dois meses antes da ocorrência dos factos submetidos a  julgamento, contando-lhe que descobriu que a sua mulher o trai com Celso e dando-lhe de que prepara a morte daquele. Face a isto, como deve agir o juiz de julgamento? Quanto ao julgamento e nos art. 311o e ss. do CPP que vem regulado. Aqui nao ha regras particulares. O JIC ou o MP envia os autos para o juiz de julgamento, o qual vai proceder a uma primeira avaliacao deles. Ele aqui procede a um saneamento do processo, fiscaliza o processo, para se pronunciar sobre as nulidades que podem obstar ao merito da causa (art. 311o do CPP). O juiz pode recusar a acusacao se a achar manifestamente infundada, nao necessitando de ir  a julgamento. Isto de acordo com o art.284o, n.o1 e 285o, n.o4 o do CPP. No n.o 3 do art.311o do CP vemos as situacoes em que a acusacao e manifestamente infundada, no geral sao situacoes gritantes. Quanto a marcacao das audiencias temos regras no CPP. Um elemento importante a referir e a contestacao, esta existe em processo penal so que e muito rara e quando e feita tem pouca importancia, porque ao contrario do processo civil, no processo penal o arguido nao tem nenhum onus da prova, por isso nao tem que provar nada. O arguido, geralmente, usa a contestacao para apresentar o seu rol de testemunhas e outras provas. A atitude mais comum do arguido e ficar calado durante todo o processo so aparecendo no julgamento. O arguido tem 20 dias a contar da notificacao da data da audiência (art.315o do CPP). O MP, o assistente, e o arguido podem alterar o rol de testemunhas contando que a alteracao possa ser comunicada ate tres dias antes da audiencia de julgamento. Se esse prazo for ultrapassado ou se durante o  julgamento aparecer uma testemunha fundamental, apresenta-se essa testemunha no momento por apelo art. 340o do CPP. Devido a este artigo nao e pratica dos advogados fazer rol de testemunhas, pois pode acontecer que o juiz decida indeferir o rol. Isto e raro acontecer devido ao principio da descoberta da verdade material, pois um juiz serio jamais recusa uma testemunha que e fundamental para a descoberta da verdade material. Devemos ter em consideracao as regras da publicidade, da contrariedade. E as normas do art. 329o e ss. do CPP sobre a audiencia e os actos da audiencia, bem como a consequencia da falta do defensor nos crimes particulares. Quanto ao arguido e obrigatoria a sua presenca na audiencia de  julgamento, nos termos do art. 332o do CPP sem prejuizo do disposto no art. 333o, n.o 1 a 3 do CPP. Se faltar o assistente ao julgamento ou o seu advogado o processo continua nao para (art. 330o do CPP). O processo penal so para quando o juiz nao comparece. O processo crime nao pode parar, porque todo ele esta orientado por uma ideia de celeridade, dai que se estivermos numa situacao de termos um julgamento civil e um julgamento penal marcados para o mesmo dia, mesma hora, primeiro vamos ao julgamento do processo crime, e temos a falta justificada para o processo civil. No julgamento o momento mais crucial e a producao de prova. Durante o julgamento tem que se fazer mencao dos documentos, e no decorrer  da audiencia os advogados chamam os documentos, para estes, depois constarem na sentenca. Quando vamos consultar os processos, no fim da acusacao temos a indicacao: “folhas x a y”, essas folhas contem as provas que o MP recorreu. De resto toda a prova tem de ser produzida no julgamento para se proceder a imediacao do juiz e ao contraditorio. No art. 341o do CPP temos a ordem por que sao chamadas as provas. Em primeiro lugar temos as declaracoes do arguido, se seguida os meios de prova que sao apresentados pelo MP, depois os do assistente e do lesado, por ultimo os meios de prova do arguido e dos responsaveis civis. 74

O juiz comeca por perguntar os dados pessoais ao arguido, a estas perguntas o arguido tem de responder com verdade, de seguida le a acusacao, e iniciam-se as declaracoes do arguido, e-lhe perguntado se ele quer responder a materia da acusacao. E o arguido que decide se quer ou nao prestar declaracoes, e como as quer prestar. Pode responder parcial ou integralmente, pode optar  por so fazer declaracoes e por nao responder as perguntas. Comeca-se por aqui, porque ele pode confessar, se o fizer a restante prova ja nao sera necessaria. Se optar por confessar e-lhe perguntado se o faz de livre vontade, sem qualquer  coaccao, e se faz uma confissao integral e sem reservas. Assim o MP, e o assistente dispensam as suas testemunhas, so serao ouvidas aquelas testemunhas que podem atenuar a medida da pena, e as testemunhas abonatorias que sao aquelas que vao testemunhar acerca da personalidade do arguido, se e boa pessoa, e e sociavel. De seguida passamos para a inquiricao de testemunhas, as primeiras a serem ouvidas sao as do MP. O MP tem por obrigacao, produzir  toda a sua prova antes do arguido. Quando temos processos feitos em varias sessoes, por vezes o MP pede para comecar com as testemunhas do arguido, isto e errado, porque depois o arguido deixa de ter provas para se defender. O MP passa a ter conhecimento da prova do arguido e ele fica com a possibilidade de apresentar qualquer prova, porque ja sabe que o arguido nao vai pode contradizer. No nosso caso temos uma transcricao de um e-mail (este e um meio de prova), onde consta um facto novo o qual e apreciado durante a leitura dos autos no julgamento. Temos aqui em causa uma questao do objecto do processo. Em primeiro lugar temos que ter factos que alterem substancialmente nos factos. No art. 1o, al. f) do CPP temos a nocao de alteracao substancial de factos. Esta tem como primeiro pressuposto a existencia de uma alteracao dos factos. Do e-mail releva que o crime e premeditado e nao e privilegiado. Agora temos que avaliar os factos em si, temos que ver se sao substanciais ou nao. O email por si so e um meio de prova, o qual pode conduzir a descoberta de um novo facto. Este novo facto pode ser conhecido? E substancial? De acordo com a nocao do art.1o, al. f) do CPP e um facto substancial, como tal nao pode ser  conhecido (art.359o do CPP). A alteracao substancial dos factos so pode ser  conhecida quando ha acordo do arguido. Nao podendo ser conhecida o facto vai cair. Se o facto fosse autonomo ia dar lugar a uma nova denuncia, e uma nova investigacao para o MP. Nao sendo um facto autonomo, ele fica precludido, nao e considerado. Do ponto de vista processual nao e chocante, pois nao podemos prejudicar o arguido por actos que competem ao Estado, ao MP, ele tem a obrigacao de proceder a uma correcta investigacao, a sua ma investigacao não pode prejudicar o arguido.

Do inquérito 1. Considerações gerais Fase mais crucial para a investigacao criminal. Em termos de interesses controversos, dado que normalmente aqui se poem em causa alguns dos principios fundamentais do processo penal, esta e uma das fases mais delicada, sem esquecer, obviamente, a fase do julgamento e do recurso.  Antigamente, a esta fase chamava-se instrucao, tal como ainda acontece em alguns paises actualmente, com e o caso de Espanha. Entretanto, com a revisao do CPP de 1987 houve uma alteracao de designacao, uma vez que o termo instrucao estava conotado com uma ideia ultrapassada e mal conotada, fruto do  Antigo Regime. Dai que, para vincar esta alteracao plena de modelo houvesse necessidade de alterar tambem a designacao. 75

O inquerito visa a investigacao criminal de um facto e de quem tera sido o seu autor. E o que e que se faz no inquerito? Realiza-se um conjunto de diligencias necessarias a determinar necessariamente isso. Quem o faz? Quem faz e o Ministerio Publico (MP), isto e, o Ministerio Publico e quem detem o exercicio da accao penal, e a entidade que em Portugal de acordo com o nosso processo penal de estrutura acusatoria, mitigada por um principio de investigacao, tem competencias para investigar criminalmente. Porem, com o auxilio e com a ajuda dos orgaos de policia criminal.

2. Dos actos do inquérito a praticar pelo MP, pelo juiz de instrução e pelos órgãos de polícia criminal Que relacao e que existe entre os orgaos de policia criminal e o Ministerio Publico? Esta questao e muito interessante, porque ja devem ter ouvido muitas vezes falar sobre isto, sobretudo na comunicacao social, e, ultimamente, ouve-se falar bastante nesta questao: qual e o papel e qual e a relacao que se estabelece entre Ministerio Publico e os orgaos de policia criminal no processo penal? Esta fase e dirigida pelo MP. Por homenagem ao principio da acusacao, a entidade que investiga e que acusa e uma entidade diferente daquela que vai  julgar. So que a magistratura do MP nao realiza a investigacao isoladamente. Na maior parte dos casos essa investigacao e quase totalmente delegada nos OPC, ja que estes tem uma relacao de dependencia funcional em relacao ao MP. Este e, portanto, considerado o “dominus do inquerito”. Todavia, como nao existe um agente do MP para cada processo, havendo necessidade de racionalizar os meios, nomeadamente os recursos humanos, e uma vez que os OPC tem competencias de investigacao muito proprias, em termos de pratica e de operacionalidade, existe uma dependencia funcional entre estes dois orgaos. Os OPC nao dependem hierarquica ou organicamente do MP, pois tem os seus comandos e direccoes proprias, mas funcionalmente, no que diz respeito a investigacao criminal, dependem sempre do MP. Exceptuando aqueles casos, em que os OPC podem tomar a iniciativa de realizar algumas diligencias de investigacao, como e o caso das medidas cautelares e de policia, e o MP que dirige o inquerito e decide o que se deve fazer, quando e como. De facto, diz o artigo 263.o, n.o 2 que os orgaos de policia criminal actuam sob a direccao directa do Ministerio Publico e na sua dependencia funcional (so dependencia funcional, nao dependencia organica, nao dependencia politica, nao dependencia administrativa, nao dependencia financeira), nao tem nenhuma dependencia do Ministerio Publico alem da dependencia funcional. Ou seja, dependem do MP nas funcoes de investigacao criminal, nao mais do que isso. Mas, tambem e preciso dizer que quando se trata de investigacao criminal os orgaos de policia criminal dependem mesmo do MP. E porque estou a dizer isto? E porque parece que tem havido muitos equivocos na pratica. O MP queixa-se de que muitas vezes sao muitos os processos e os orgaos de policia criminal assumem um protagonismo que nao lhes e concedido pelo proprio MP. Ou seja, em vez de ser o MP a assumir a direccao da investigacao, acaba muitas vezes por serem os orgaos de policia criminal a fazerem isso e o MP a funcionar como uma especie de espectador ou como alguem que ratifica os actos realizados pelos orgaos de policia criminal. A verdade e que contra o MP se podera dizer que a investigacao criminal em Portugal e no terreno normalmente feita pelos orgaos de policia criminal, porque o MP praticamente nao exerce funcoes de investigacao no terreno. O MP nao pode queixar-se do protagonismo que tem os orgaos de policia criminal, porque se nao fosse esse protagonismo nao haveria investigacao criminal na maior parte dos casos. Tirando os actos que sao proprios e exclusivos do juiz de instrucao porque ha actos realizados no inquerito da exclusiva competencia do juiz de instrucao. Quais sao? Aqueles que contendam directamente com direitos 76

fundamentais. fundamentais. O juiz funciona no processo penal como .juiz das garantias. garantias. ou .juiz das liberdades., aquele que garante que os direitos fundamentais fundamentais sao respeitados respeitados e, por isso, no artigo 268.o ha actos que tem que ser praticados pelo  juiz de instrucao, como por exemplo proceder ao primeiro interrogatorio  judicial do arguido/detido arguido/detido – tem de ser o juiz a faze-lo e nao o MP, e porque? Porque o juiz e a figura imparcial e nao tem interesse directo no processo. Por  exemplo, ao aplicar uma medida de coacao, uma medida de prisao preventiva, ou proceder a buscas ou a apreensoes ou, enfim, a todo um conjunto de actos que estao previstos no art. 268.o, que sao da exclusiva competencia do juiz de instrucao. instrucao. Na verdade, nesta fase de inquerito, assim como em todo o processo penal, todos os actos processuais que contendam directamente com direitos fundamentais fundamentais e que possam comportar uma restricao a esses direitos, so podem ser praticados pelo juiz de instrucao (art. 268o CPP). E o caso, por exemplo, do primeiro primeiro interrogatorio judicial do arguido detido, que tem de ser pelo juiz de instrucao. instrucao. Trata-se de apelar a intervencao de uma entidade que, em principio, e completamente imparcial, imparcial, e que nos termos da CRP, e o garante das liberdades liberdades e das garantias dos cidadaos. E por isso que todas as medidas de coaccao (excluindo o TIR, que ate um OPC pode aplicar) tem de ser decididas por um juiz de instrucao, instrucao, ainda que sejam propostas pelo MP. Isto tambem pode levantar alguns problemas, senao vejamos: o MP propoe que se aplique a determinado individuo a prisao preventiva e o juiz de instrucao acha que se deve aplicar a obrigacao de permanencia na residencia. Ha quem diga que isto nao esta certo porque e o MP quem sabe qual a medida que melhor se adequa aos interesses da investigacao. No entanto, e preciso entender que ainda que a investigacao investigacao criminal seja um interesse importante, importante, pois esta em causa a realizacao da justica, o respeito pelos direitos fundamentais esta acima de tudo isso, dai que nas situacoes em que haja a restricao de direitos fundamentais e necessario necessario que intervenha uma entidade constitucionalmente constitucionalmente preparada para operar tal restricao segundo os criterios da necessidade e da proporcionalidade do art. 18o CRP. Por outro lado, no art. 269o CPP estao os actos que tem de ser ordenados ou autorizados pelo juiz de instrucao, como e o caso das buscas domiciliarias, e no art. 270o CPP estao presentes os actos que podem ser delegados pelo MP nos OPC. Tirando esses actos, todos os outros actos sao, em principio, principio, da competencia competencia exclusiva do MP. O que e que pode ser feito, entao, pelos orgaos de policia criminal criminal sem ofender esta competencia exclusiva do MP? Por um lado, aqueles actos que ja vimos, que se chamam medidas cautelares e de polícia que podem suceder antes ou ate durante, sobretudo, na fase inicial do inquerito inquerito (quando nao ha tempo, por  exemplo, de comunicar a autoridade judiciaria). Mas por outro lado, e, sobretudo, sobretudo, aqueles que estao previstos no art. 270.o, ou seja, o MP pode delegar  nos orgaos de policia criminal uma serie de diligencias que normalmente deviam ser feitas pelo MP e que sao feitas pela policia. – E e aqui que entra a questao fulcral, pois, normalmente, normalmente, o MP delega toda a investigacao investigacao nos orgaos de policia criminal e depois vem a questao do maior ou menor protagonismo dos orgaos de policia criminal em relacao ao MP. O mesmo sucede nas relacoes com o JIC, o que levanta algumas dificuldades de relacionamento relacionamento a certos niveis. Por exemplo, o levantamento ou nao do segredo de justica, entendido como forma de salvaguardar os interesses da investigacao, devia caber ao MP, pois e ele que sabe se aquele caso em concreto exige ou nao tal secretismo para o sucesso da investigacao. Mas com a ultima revisao do CPP o processo passou a ser publico, sendo secreto apenas se o MP quiser, com a possibilidade de recusa por parte dos outros sujeitos processuais, processuais, sendo que a ultima palavra cabe sempre ao juiz de instrucao. Dai que haja vozes discordantes que afirmam que se e o MP quem dirige o inquerito e sabe quais os interesses em causa na investigacao, a ultima palavra devia ser sempre dele e nao do juiz de instrucao. Ha uma coisa que e importante ter em conta: quem dirige o inquerito e efectivamente efectivamente o MP. Isto e fundamental fundamental para se compreender a estrutura do processo penal portugues. Nao e o juiz de instrucao que dirige o inquerito e tambem nao e a policia criminal. As vezes a impressao que nos temos, quando ouvimos falar de algumas investigacoes, e de que quem dirige o inquerito 77

(inquerito (inquerito aqui com o mesmo sentido de investigacao), investigacao), quem dirige a investigacao investigacao criminal e a policia judiciaria. judiciaria. Nao e verdade. verdade. Nunca e a policia  judiciaria  judiciaria que dirige a investigacao criminal. E sempre o MP que dirige – e porque? Porque o MP funciona em Portugal como um representante de toda a comunidade, comunidade, enquanto a policia criminal nao tem esse papel. O representante representante de todos os cidadaos no processo penal e o MP. De modo que tem de ser o MP a dizer o que se tem de fazer para investigar um crime, como se tem de fazer, quem tem de o fazer, que actos se tem de realizar, e nao os orgaos de policia criminal! A policia criminal nao tem essa competencia porque nao e representante da comunidade na accao penal. Claro que a policia criminal tem um papel muito importante em termos de seguranca para a comunidade – mas nos nao estamos a falar disso, nos estamos a falar do processo penal, da investigacao investigacao criminal. Nos estamos a falar de um fenomeno fenomeno que ocorre apos o crime, e nao antes do crime. Na seguranca e prevencao, a policia tem um papel fundamental para toda a comunidade. Mas nos nao estamos a falar disso. Falamos depois de um crime ser cometido e do papel que as entidades tem na investigacao criminal e em concreto quem deve dirigir a investigacao criminal: dirige quem e representante da comunidade, neste caso, o MP, porque e o representante representante do Estado e o Estado representa-nos representa-nos a todos nos. De maneira que nao ha duvidas sobre isto, embora como voces sabem infelizmente muitas vezes por delegacao quase total dos actos de investigacao investigacao por parte do MP nos orgaos de policia criminal, o que vem a suceder na parte pratica e que as investigacoes criminais sao realizadas quase exclusivamente pelos orgaos de policia criminal. Não se critica os orgaos de policia criminal, porque existem quer na policia  judiciaria, quer na GNR, quer na PSP excelentes agentes preparados e bem formados. Mas a sensibilidade em geral para as questoes de natureza penal nao e a mesma quando falamos do MP ou de um orgao de policia criminal. Salvo muitas excepcoes, excepcoes, e cada vez sao mais as excepcoes, isto e, cada vez encontramos encontramos mais gente bem qualificada nos orgaos de policia criminal com sensibilidade sensibilidade para as questoes questoes penais, por exemplo, exemplo, e preciso dizer que ja existem inclusivamente muitos agentes da PSP, GNR, policia judiciaria (ja nem se fala!), com formacao formacao juridica e nos proprios cursos de formacao da PSP existem nos curricula muitas disciplinas de Direito Penal ou Processo Penal, etc. Mas nao se compara isto, apesar de tudo, a formacao que um agente do MP tem, porque um agente do MP nao estuda so questoes de Direito Penal ou de Processo Penal, estuda Direito Constitucional, estuda Filosofia do Direito, enfim, ha todo um conjunto conjunto de disciplinas disciplinas de formacao basica para um jurista, que permite uma diferente concepcao da realidade. Nos temos uma certa sensibilidade para a questao dos direitos fundamentais que normalmente o cidadao comum nao tem. Nao sei se ja se deram conta de estarem a discutir  num grupo de amigos ou na familia um processo mediatico e se deram conta de que voces sao os unicos de que estao a tomar uma posicao “pro libertate”, pro arguido. Temos uma visao diferente, sobretudo quando estao em causa direitos fundamentais. fundamentais. E, portanto, os orgaos de policia criminal, apesar da formacao que tem, actualmente muito boa, mesmo assim nao tem talvez a mesma sensibilidade que tem o MP ou tem o juiz para estas questoes. De modo que nao ha duvida nenhuma de que a direccao teria de ser do MP, e isso e absolutamente claro. Em que consistem os principais actos do inquerito? Como vos disse, quando falamos dos principios, nao existem praticamente limites a descoberta da verdade material, porque e esse o principio que inspira o processo penal, ao contrario do processo processo civil. O que significa que em principio, principio, exceptuando aqueles casos em que manifestamente manifestamente for ilegal, ilegal, a obtencao obtencao de um determinado meio de prova (e isso nos vamos aprender) nao tem limites, em obediencia ao principio da descoberta da verdade material. O art. 267.o diz: “ Art.  Art. 262.º Actos do Ministério Público O Ministério Público pratica os actos e assegura os meios de prova necessários à realização realização das finalidades finalidades referidas no n.º 1 do art. 262.º, nos termos e com as restrições constantes dos artigos seguintes.” seguintes.” O que a seguir vem sao restricoes que tem a ver com as competencias de 78

cada orgao. No art. 268.o do juiz de instrucao; no art. 269.o do juiz que pode autorizar ou ordenar que sejam realizados por outros agentes; no 270.o do Ministerio Ministerio Publico que pode delegar nos orgaos de policia criminal. Mas de resto, nao existem grandes limitacoes. Agora, as limitacoes estao e, por  exemplo, exemplo, quando nos passamos aos artigos, – e aqui sim, as coisas nem sempre funcionam funcionam bem – relativos a obtencao de prova, ou seja, os artigos 124.o e seguintes seguintes e, sobretudo, sobretudo, os artigos 171.o e seguintes. Aqui e que voces encontram uma serie de restricoes que normalmente quando sao desrespeitadas dao origem as arguicoes de nulidades para o Tribunal Constitucional e que fazem com que um processo fique arruinado. E voces conhecem muitos casos. Basta que num processo se tenha atingido a formacao da culpa atraves de escutas telefonicas telefonicas nao autorizadas autorizadas legalmente ou nos termos da lei para que toda essa prova esteja inquinada pelo efeito cascata que a prova produz. Isto e, se a primeira prova, que e a base de toda a prova, e nula, toda a outra cai. E, por  isso, basta que nao tenha t enha havido respeito, nos termos legais, para toda essa prova ir por agua abaixo. Tirando esses limites, o MP nao tem restricoes a investigacao investigacao criminal e, por isso, pode realizar todos os actos que entender para a descoberta da verdade material. 3. Do encerramento do inquérito 3.1. Despacho de acusação ou de arquivamento; 3.2. suspensão provisória do processo e arquivamento em caso de dispensa de pena; Como e que o MP encerra o inquerito? Qual o prazo que tem para encerrar  o inquerito? E o que e que pode acontecer apos o encerramento do inquerito? Os prazos de duracao maxima do inquerito e uma questao importante, ja que uma das cominacoes previstas na revisao de 2007 do CPP para a ultrapassagem ultrapassagem dos prazos e a possibilidade do processo passar a ser publico. Os prazos, previstos no art. 276o CPP, diferem em funcao da existencia ou nao de arguidos presos preventivamente. preventivamente. Quem esta preso preventivamente nao esta a cumprir uma pena, ao contrario do que muita gente pensa. Na verdade, a regra e a da liberdade e nao da prisao. Dai que quando se prenda alguem estejamos a restringir a liberdade sem que haja culpa formada (estamos numa altura do processo em que vigora plenamente o principio da presuncao de inocencia, pelo que nao se pode de modo algum presumir que aquele individuo e culpado, ainda que os indicios sejam muito evidentes). Ate ha quem defenda que nao se poderia aplicar aplicar a prisao preventiva, preventiva, o que nao esta certo, pois a prisao preventiva nao e uma pena, servindo outros interesses, que nao os da punicao do individuo. Contudo, uma vez que corresponde a restricao de direitos fundamentais, quando o individuo e condenado efectivamente a uma pena de prisao ha necessidade de descontar na pena o tempo que passou em prisão preventiva. Voltemos aos prazos. prazos. O art. 276o, 1 diz-nos que o prazo maximo de inquerito inquerito e de seis meses quando houver arguidos presos ou sob obrigacao obrigacao de permanencia na habitacao, ou de oito meses quando nao os houver. Estes prazos podem ser aumentados consoante o tipo de crime ou a complexidade da investigacao, investigacao, a luz do art. 676o, 2 CPP. Se forem ultrapassados ultrapassados estes prazos, o art. 289o, 6CPP prescreve que o processo torna-se publico se estiver a decorrer  em segredo de justica. Este art. 276.o foi objecto de alteracao na revisao de 2007 porque na altura discutia-se a questao da falta de celeridade celeridade processual, e dizia-se, com alguma razao, que havia processos que demoravam imenso tempo logo na fase de inquerito. Os prazos que estao no art. 276.o foram relativamente encurtados. E, mais do que isso, veio estabelecer-se uma coisa, enfim discutivel, que e o facto de apos o prazo de inquerito o segredo de  justiça cair obrigatoriamente, obrigatoriamente, quando o processo estiver a decorrer sob segredo de  justica. Ou seja, foi uma especie de pressao que o legislador fez sobre o MP dizendo-lhe dizendo-lhe assim: “Tu tens um prazo para realizar o inquerito. Findo esse prazo, se tu nao conseguires conseguires realizar o inquerito, inquerito, nao vai haver mais segredo de 79

 justica”. E nao havendo mais segredo de justica a investigacao esta posta em causa. O problema e que os prazos que estao aqui no art. 276.o muitas vezes sao insuficientes. Esta medida introduzida em 2007 tem sido objecto de muitas criticas por parte do MP e nao so, uma vez que ha processos, nomeadamente os mais complexos e mediaticos, em que nao e possivel terminar o inquerito dentro destes prazos. O que significa que onde havia mais necessidade de perdurar o segredo e onde existe maior possibilidade do segredo cessar... Ha quem diga que isto foi propositado, de modo a obrigar o MP a trabalhar mais rapidamente. Contudo, o andamento do inquerito nao depende apenas do empenho do MP, mas tambem de outras entidades, como e o caso do Instituto de Medicina Legal, da Interpol ou da Eurojust. Vejamos: a regra e que o prazo para a realizacao do inquerito e de 6 meses, se houver arguidos presos preventivamente ou em obrigacao de permanencia na habitacao (o que erradamente se designa por prisao domiciliaria), e 8 meses se nao houver arguidos presos. A regra sao os 6 meses. Este prazo de 6 meses pode ser elevado para 8 meses se for um dos crimes previstos no art. 215.o, n.o 2; para 10 meses quando houver excepcional complexidade do processo; e para 12 meses nos casos do art. 212.o, n.o 3. Pergunta-se: nao e suficiente? O art. 215.o tem a ver com a prisao preventiva. Nao e suficiente? A verdade e que muitas vezes nao e suficiente. Imaginem um processo com muitos arguidos, com um crime, por exemplo, continuado, ou um crime organizado, com relacoes em paises diferentes. E muito dificil em 12 meses produzir uma acusacao ou um arquivamento do processo – e dificilimo!  A verdade e que se isso nao acontecer uma das consequencias e a quebra do segredo de justica, o que ainda por cima vem dificultar mais as coisas ao MP. Mas esse e o prazo para o MP produzir acusacao ou arquivamento.  Acusacao: quando entender que existem indicios suficientes da verificacao de crime ou de quem foram os agentes.  Arquivamento: quando nao existam esses indicios. E, aqui, temos uma questao complicadissima, que e saber o que e que se entende por .indicios suficientes. – porque? Porque nos estamos a trabalhar na base da presuncao da inocencia. Entao, como e que nos podemos, ao mesmo tempo que afirmamos a presuncao de inocencia, dizemos:”ha indicios suficientes de que aquele individuo cometeu o crime”? Ao dizer que ha indicios suficientes estamos a presumir que ha culpa. Em todo o caso e preciso dizer o seguinte: o MP em Portugal nao esta obrigado a manter a sua posicao ate a sentenca final, isto e, o MP pode, em audiencia de  julgamento, se assim o entender, pedir a absolvicao do arguido. Pode e deve se entender que nao ha indicios suficientes em julgamento. Entao, como e que se explica que ele acuse e mais tarde venha a pedir a absolvicao? Porque,  justamente, o que se exige no final do inquerito nao e que ele tenha uma certeza absoluta da pratica do crime, nao e isso que se esta a pedir no art. 277.o. o que se pede nao e que haja .indicios bastantes. mas simplesmente .indicios suficientes.. Nao sei se da para perceber a diferenca. Uma coisa e dizer que e necessario que existam indicios bastantes, e outra e dizer que e necessario que existam indicios suficientes. Indícios bastantes e ja uma forte aproximacao a uma presuncao de culpa. Indícios suficientes e o minimo possivel para que o caso seja discutido em  julgamento, e nao e preciso muito mais do que isso, nao e preciso demonstrar a culpa tal qual vem a ser necessario na sentenca. Mas tambem nao podem ser indicios tao insuficientes que nao consigam sustentar um julgamento, uma acusacao. Nao e possivel isso tambem. Porque ha um principio de presuncao de inocencia e, portanto, se os indicios sao manifestamente insuficientes, nao ha que acusar, ha que arquivar. E, por isso, nao sei se sabem, a maior parte dos inqueritos terminam com arquivamento. Porque ou ha realmente um conjunto de indicios que se podem considerar  suficientes, ou, entao, a insuficiencia deve produzir o arquivamento. Por forca do principio da legalidade que vigora no ordenamento juridico portugues, o MP esta obrigado a acusar quando existam indicios suficientes da 80

pratica do crime, obrigado a arquivar quando nao existam tais indicios. Nao existe, pois, um juizo de oportunidade, o MP nao pode negociar, agir por  motivacoes politicas ou de qualquer ordem. Dai que o arquivamento seja a solucao possivel para quando o MP chegue a conclusao de que nao existem indicios suficientes da pratica do crime e de quem foi o seu autor. A maior parte dos processos acaba com o arquivamento, pois so faz sentido levar a julgamento aquilo que tem condicoes para ser julgado. O MP tem de olhar para as provas que tem, para o resultado da investigacao e decidir se existem indicios suficientes que permitam chegar a julgamento e sustentar a acusacao. Ele nao tem de ficar convencido de que o individuo ira ser declarado culpado, mas tem de estar convencido de que com bastante razoabilidade ha materia suficiente para que ele venha a ser julgado e condenado. No entanto, ha casos que podem nao seguir nem a via do arquivamento, nem a via da acusacao. Em certos casos, apesar de haver indicios e, de acordo com o principio da legalidade o MP ter de acusar, se se tratar situacoes enquadraveis no ambito do art. 74o CP, casos que admitam dispensa de pena, e durante a fase de inquerito o MP entender que se for a julgamento, o caso sera objecto de dispensa de pena, nem sequer deixa ir a julgamento, arquiva, pois e um dos casos que permitiria a dispensa de pena em sede de julgamento. Se nao considerar que se deve arquivar acusa e o juiz em sede de julgamento pode dispensar a pena. Assim, o art. 280o CPP diz-nos que apesar de haver indicios suficientes da pratica de crime, se se verificarem os requisitos do art. 74o CP, o MP pode arquivar, Se acusar, em fase de julgamento o juiz pode dispensar a pena. Depois temos a hipotese da acusacao quando o MP reunir indicios suficientes da pratica do crime, da qual ja falamos, e a possibilidade de suspensao provisoria do processo (art. 281o CPP). Neste caso, tal como na hipotese do art. 280o CPP, estamos perante um juizo de oportunidade condicionada que apela ao acordo entre o MP, o arguido, assistente e o juiz de instrucao no sentido de suspensao do processo quando o crime for punivel com pena de prisao nao superior a cinco anos de prisao. Para tal e necessario a aplicacao ao arguido de injuncoes e regras de conduta, que nao sao mais do que um equivalente funcional da pena. Nao sao sancoes porque ainda nao ha uma declaracao de culpa formada, o que so acontece no julgamento, mas funcionam como um equivalente, porque se o arguido nesse prazo, que pode ir ate dois anos, cumprir essas injuncoes e regras de conduta pode arquivar-se o processo, se nao cumprir, acusa-se e vai-se para julgamento. Se o arguido cumprir as injuncoes ou regras de conduta, apesar de cumprir o equivalente a uma sancao, nao vai ser punido criminalmente, o que significa que nao ha consequencias  juridicas do crime, nem registo criminal, o que e uma vantagem para o arguido. Claro que aqui tambem estamos a ter em conta os interesses da vitima e e o proprio art. 281o, 6 CPP que da a vitima a possibilidade de se pronunciar, e nao propriamente ao assistente. Como sabem, ha uma diferenca entre assistente, que foi como tal constituido, e a vitima do crime, pois esta nao e um sujeito processual. Quer a vitima, quer um seu representante legal podem constituir-se como assistente, de modo a intervir no processo e ser sujeito de direitos e deveres, o que lhe permite conformar a decisao final do processo. Estamos aqui perante uma situacao em que se apela a uma certa concordancia entre os sujeitos, dando alguma relevancia aos interesses da vitima (principio vitimologico); e um espaco de consenso, de oportunidade, que nao derroga o principio da legalidade, mas que constitui uma pequena abertura a oportunidade, dentro do nosso sistema em que vigora o principio da legalidade. Ha outras situacoes semelhantes, como e o caso do processo sumarissimo, que acaba com um acordo, e a mediacao penal. Em determinados crimes, se o MP assim o entender, pode entregar o processo a um mediador  penal, devidamente formado, que tenta um acordo entre os sujeitos, voltando, depois, o processo ao MP. Se nao se chegar a acordo segue-se a acusacao e o processo vai para julgamento; se for obtido um acordo, este sera devidamente homologado pelo MP e pelo juiz. Sao espacos de consenso que estao a ser  incrementados no processo penal por variadissimas razoes, entre as quais se 81

destaca a necessidade de conferir relevo a vitima, que tem sido esquecida no processo penal. De facto, ultimamente tem havido uma certa tendencia para proteger o arguido, que antes da CRP de 1976 era considerado um mero objecto do processo, sendo, pois, necessario restituir-lhe o estatuto de sujeito processual, e, de acordo com o principio da dignidade da pessoa humana rodea-lo de direitos, garantias e de deveres. Esta necessidade, advinda do Estado de Direito Democratico fez com que praticamente se esquecesse a vitima, relegada para um segundo plano, Com o decorrer dos tempos, comecamos a perceber, fruto das advertencias das associacoes de proteccao das vitimas (APAV) que, em muitos casos isso se traduz numa injustica para com as vitimas, sendo que em muitos casos a justica penal nao se realizava porque os interesses das vitimas nao eram tidos em conta. Ora este tipo de solucoes de consenso desjudiciarizadas, ainda que dentro do processo penal, servem para conferir uma certa importancia aos interesses da vitima. Dai que numa situacao em que os dois sujeitos processuais, o MP, representante da comunidade e o  juiz, figura imparcial e independente estejam de acordo, realiza-se a justica penal. Claro que isto nao pode ser aplicavel em todos os casos, dai o limite de cinco anos de prisao. Se, entretanto, o arguido nao cumprir as regras de conduta ou injuncoes, o processo volta novamente as maos do MP e, uma vez que ha indicios, acusa.  A acusacao pode ser do MP ou do assistente, nos casos de crimes particulares “stricto sensu”, que dependem de queixa e de acusacao particular do assistente (esta acusacao do assistente pode ser acompanhada pelo MP ou nao); tambem no caso de crimes publicos ou semi-publicos pode haver acusacao por parte do assistente. Nos casos do art. 284o CPP, em que o MP acusou, e dado conhecimento ao assistente de que houve acusacao, podendo tambem este acusar, desde que nao haja uma alteracao substancial dos factos. Expliquemos este artigo: temos a acusacao por parte do MP em situacoes de crimes publicos ou semi-publicos. Neste caso, o MP notifica o assistente desta acusacao, podendo entao este acusar no todo ou em parte. O que nao pode e acusar por  factos diferentes dos que constem na acusacao, porque quem fixa o objecto do processo nos crimes publicos e semi-publicos e o MP (principio da acusacao). No caso dos crimes particulares stricto sensu, acabado o inquerito, o MP notifica o assistente para que este deduza acusacao particular se assim o desejar. Neste caso, o julgamento depende de acusacao particular e nao do MP, verificando-se o inverso do que sucede nos crimes publicos e semi-publicos: o MP tambem pode acusar, no todo ou em parte, o que nao pode e acusar por  factos diferentes dos que constem na acusacao do assistente, porque, uma vez que o objecto do processo e fixado por este isso comportaria uma alteracao substancial dos factos.  A acusacao e, pois, uma peca importantissima no processo penal porque e ela que determina o que vai ser julgado a final na audiencia de julgamento. Vigora aqui o principio da acusacao, da vinculacao tematica e da identidade do objecto. Por isso se diz no art. 283o, 3, b, CPP que tem de haver uma narracao, ainda que sintetica, dos factos que justificam a aplicacao ao arguido de uma pena, incluindo o tempo, o lugar e a motivacao da sua pratica, pois e esta que vai servir para determinar o objecto do processo. A nao existencia destes elementos do art. 283o, 3 determina a nulidade da acusacao.

Da instrução 1. Considerações gerais - a relação entre o inquérito e a instrução; entre a intervenção do MP e do Juiz de instrução;

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2. Requerimento de abertura de instrução E feito o despacho de acusacao ou de arquivamento, o que e que pode suceder? Se for despacho de acusação pode haver reaccao por parte do arguido, como e evidente, atraves do requerimento de abertura de instrucao (art. 287.o), cujo prazo e de 20 dias a contar da notificacao que lhe tiver sido feita, dando conta  justamente da acusacao. Ou reaccao do assistente se ele considerar que os factos descritos na acusacao nao sao exactamente aqueles que foram realizados, isto e, havia algo mais grave que nao esta na acusacao – por exemplo, se o MP acusou por um crime apenas, vamos supor, acusou por furto simples quando o assistente acha que foi furto qualificado, entao, ele pode reagir abrindo instrucao; ou se, alem de furto simples acha tambem que houve violacao, pode abrir instrucao – art. 284.o. E depois ha ainda uma outra possibilidade que e a que esta prevista no art. 278.o, que e a hipotese de intervencao hierarquica. A abertura de instrucao e um controlo judicial. A intervencao hierarquica que esta no art. 278.o e um controlo administrativo ou de natureza nao judicial ou hierarquico, simplesmente. Tem natureza administrativa porque e um superior hierarquico que vai intervir no processo para verificar se o despacho foi bem feito. Diz o art. 278.o: “ Art. 278.º Intervenção hierárquica 1 – No prazo de 20 dias a contar da data em que a abertura da instrução já não  puder ser requerida, o imediato superior hierárquico do magistrado do Ministério Público pode, por sua iniciativa ou a requerimento do assistente ou do denunciante com a faculdade de se constituir assistente, determinar que seja formulada acusação ou que as investigações prossigam indicando, neste caso, as diligências a efectuar e o prazo para o seu cumprimento. 2 – O assistente e o denunciante com a faculdade de se constituir assistente  podem, se optarem por não requererem a abertura da instrução, suscitar a intervenção hierárquica, ao abrigo do número anterior, no prazo previsto para aquele requerimento”. Entao, em que situacoes e que e possivel a intervencao hierarquica? Chamo a atencao, e com isto vamos terminar, para o facto de este artigo ter uma redaccao ligeiramente diferente da que tinha antes da revisao de 2007. E e importante porque o alcance nao e exactamente o mesmo. Desde logo, aqui existem duas hipoteses diferentes: ter havido requerimento para a abertura de instrucao ou nao ter havido requerimento para a abertura de instrucao. E o que e que se tem de esperar, entao? Tem de se esperar justamente que passe o prazo dos 20 dias para requerer a abertura de instrucao. Porque se ha requerimento de abertura de instrucao, feita pelo assistente ou pelo ofendido no prazo de 20 dias que lhes e concedido, entao nao faz sentido requerer a este expediente. Porque? Porque vai haver um controlo judicial do despacho de arquivamento. Estamos a falar, neste caso de intervencao hierarquica, apenas do despacho de arquivamento. Nao confundir: nao ha intervencao hierarquica no caso de despacho de acusacao. Estamos a falar da situacao em que o MP arquivou e, tendo arquivado, temos que esperar primeiro que decorram 20 dias para saber  se o assistente ou o ofendido reagem, se abrem instrucao ou nao. Se abrirem, entao o assunto vai ser analisado por quem tem de ser analisado, que e o juiz de instrucao. Se eles nao abrirem instrucao no prazo de 20 dias, entao, sim, faz sentido que haja intervencao hierarquica. So que agora permite-se tambem o seguinte: permite-se que mesmo no prazo dos 20 dias o assistente e o MP suscitem a intervencao hierarquica. Ou seja, o assistente e o arguido fazem este  juizo: eu tenho 20 dias para requerer a abertura de instrucao, mas eu nao vou requerer a abertura de instrucao, nao me interessa. Eu vou suscitar ja a intervencao hierarquica. E suscitam a intervencao hierarquica. Neste caso o que e que acontece? Neste caso prescindem da abertura de instrucao. E um onus que tem que arcar. Ora, enquanto na presenca de um despacho de acusacao pode nao ser bom requerer abertura de instrucao, se a acusacao nao e muito desfavoravel, o advogado pode pensar em guardar alguns trunfos para o  julgamento. Nao quero que o meu adversario conheca os meus trunfos na instrucao. Aceito a acusacao, vou para julgamento e la vamos tratar do assunto. 83

Ele ja nao pode fazer este juizo no caso do arquivamento. Porque? Se ha o arquivamento e nao ha abertura de instrucao, e suscita a intervencao hierarquica, se esta nao lhe for favoravel, isto e, se o superior hierarquico mantiver o arquivamento, perdeu ja o processo. E, portanto, em principio, para um advogado que esta a representar o assistente ou o arguido e completamente absurdo recorrer a intervencao hierarquica, queimando a possibilidade de ir  para instrucao (terminando o processo, a nao ser que houvesse depois provas supervenientes). As probabilidades de se manter o arquivamento sao muito grandes. Nao e recomendavel suscitar a intervencao hierarquica no lugar da instrucao. Pode ser utilizada a intervencao hierarquica se, por exemplo, deixar  passar o prazo para requerer a abertura de instrucao, como ultima hipotese, no caso de arquivamento. Vide art. 278.o do CPP. O prazo de 20 dias do requerimento para abertura da instrucao esta previsto no art. 287.o do CPP. Entrando agora um pouco mais na instrucao, recordemos que quanto ao arquivamento ha a possibilidade de abrir instrucao por parte do assistente que nao se conforma com a decisao. Este dispoe de um prazo de 20 dias a contar da notificacao do despacho de arquivamento. Para a contagem dos prazos temos de fazer referencia ao art. 113o CPP, que nos ajuda a contar os prazos das notificacoes e quais as dilacoes possiveis. Primeiro tem de se saber qual a via de notificacao seguida: se foi carta registada considera-se que foi recebida no terceiro dia util posterior ao do envio, se foi carta postal simples considerar-se recebida no quinto dia posterior ao do envio. O assistente pode, ainda, requer a abertura de instrucao quando ha acusacao e se se tratar de crimes publicos ou semi-publicos, por factos que nao constem na acusacao do MP. Relativamente ao arquivamento, ha tambem a possibilidade de um controlo hierarquico (art.278o CPP). Findo o prazo para requerer a instrucao, ha ainda um prazo de 20 dias para suscitar a intervencao hierarquica. Isso pode ser feio por iniciativa do MP ou a requerimento do assistente ou do denunciante. Perante estas duas possibilidades (abertura de instrucao e intervencao hierarquica) o que deve fazer um advogado? A pergunta e pertinente porque a opcao por um destes meios faz precludir a outra. Havendo acusacao, o arguido tambem pode requerer abertura de instrucao relativamente aos factos com os quais nao concorde. Ele pode nao se conformar  com parte ou toda a acusacao. O que esta em causa na instrucao e uma comprovacao judicial da decisao de deduzir acusacao ou de arquivar. 3. Dos actos de instrução; 4. Do debate instrutório; 5. Alteração dos factos, não substancial e substancial. O objecto do processo;  Ate aqui nao tivemos intervencao judicial. Nao se trata de realizar um novo inquerito, mas pode suceder que haja necessidade de realizar novas diligencias. Qual o conteudo da instrucao? Esta traduz-se no conjunto de actos que o juiz entenda que deve levar a cabo para comprovara a decisao de acusacao ou de arquivamento, Esses actos podem ser diligencias requeridas por quem abriu a instrucao ou pelo proprio juiz (vigora aqui o principio da acusacao mitigado por um principio de investigacao). Quem acusa e o MP mas o juiz de instrucao tambem pode investigar autonomamente tendo em conta os actos que lhe tenham sido requeridos ou aqueles que ele proprio considere relevantes para o processo. Tudo isto termina com o debate instrutorio oral e contraditorio, no qual podem participar o MP, o assistente, o arguido, ou o seu defensor, mas nao as partes civis.

6. Do encerramento da instrução; 6.1. Despacho de pronúncia e de não pronúncia; 6.2. Nulidade da decisão instrutória e recursos; 84

7. Duração da instrução Findo este debate instrutorio, o juiz toma uma de duas decisoes: despacho de pronuncia, se considerar que existem indicios da pratica de um crime, ou despacho de nao pronuncia, se considerar que nao se verificam tais indicios. O despacho de pronuncia/ nao pronuncia pode ser em total ou parcial acordo com a acusacao ou o requerimento de abertura de instrucao. O despacho de pronuncia tem de confirmar a acusacao ou o requerimento de abertura de instrucao, caso contrario ha alteracao substancial de factos. O proprio art. 303o preve a hipotese de uma alteracao nao substancial dos factos. Uma alteracao substancial dos factos nao pode ser levada em conta pelo tribunal no processo em curso. Ex: na acusacao o arguido e acusado por  furto simples, mas o assistente vem requerer abertura de instrucao dizendo que se trata de furto qualificado; neste caso nao ha alteracao substancial dos factos, verificando-se o disposto no art. 303o, 1CPP; se no requerimento de instrucao se invocasse que o arguido tambem tinha cometido um crime de dano, tal implicaria uma alteracao substancial dos factos que nao podia ser tomada em conta pelo tribunal. Este comunicaria os novos factos ao MP; se estes fossem autonomizaveis, valeriam com uma denuncia, se nao o fossem, perder-se-iam para o processo (art. 303o, 3, 4CPP). O art. 309o CPP comina com a nulidade a decisao instrutoria que pronunciar o arguido por factos que constituam alteracao substancial dos descritos na acusacao ou no requerimento de abertura de instrucao, tendo esta que ser arguida nos oito dias seguinte a notificacao da decisao. A decisao instrutoria que pronunciar o arguido pelos factos constantes na acusacao do MP e irrecorrivel (art. 310o CPP).

Do julgamento 1. Introdução Temos de ter conhecimento e saber de alguns aspectos que sao importantes para que o julgamento decorra de acordo com os principios do processo penal, por um lado, e que nele se atinjam verdadeiramente as finalidades do processo penal, porque e ai que se concentra, como disse, o mais importante.Vamos, portanto, ver isto por sequencia. 2. Dos actos preliminares Terminada a instrucao, se houve instrucao, tera necessariamente de haver  um despacho de pronuncia para chegarmos ao julgamento. Ou, nao havendo instrucao, tera de haver um despacho de acusacao. Portanto, o que o tribunal vai receber e uma dessas duas coisas. Ou recebe o despacho de pronuncia, porque houve instrucao, ou, caso nao tenha havido instrucao, recebe despacho de acusacao. E, portanto, faz aquilo a que chama o saneamento, para ver se existem nulidades ou questoes previas incidentais que devem ser analisadas no inicio. E depois, verificada essa primeira questao, pode haver rejeicao da acusacao por estar manifestamente infundada; pode nao aceitar a acusacao do assistente ou do Ministerio Publico (MP); enfim, pode o tribunal, digamos, nao permitir que o assunto prossiga para julgamento. Mas se nao for o caso, se o tribunal considerar que nao ha nenhuma nulidade ou nenhuma questao previa ou incidental que impeca que o processo continue para a fase de julgamento, entao notifica os sujeitos processuais do dia, da hora e do local da audiencia. Portanto, faz um despacho nesse sentido. Feito isso, ha desde logo uma primeira possibilidade, que esta prevista no 85

art. 215.o do CPP, e que nem sempre se fala no processo penal, mas que e importante, apesar de tudo, que e a possibilidade de apresentar contestacao. No processo penal a contestacao nao e muito importante porque nao existe no processo penal o principio do onus da prova, ou seja, nao existe o principio da auto-responsabilizacao probatoria. Aqui, nao se aplica aquele principio do processo civil segundo o qual quem invoca um direito tem de o provar. Isso nao existe aqui. Pelo facto de haver uma acusacao e nao existir contestacao nao significa que se deem como provados os factos que estao na acusacao, porque tambem vigora aqui o principio da verdade material, o principio da investigacao, logo tudo isto significa que o facto de nao haver contestacao nao tem como consequencia a prova dos factos quer estao na acusacao. E, portanto, a contestacao acaba por nao ter o relevo que tem no caso do processo civil. Em todo o caso, ela existe e esta prevista no art. 215.o do CPP. E pode ate revelar-se importante, por exemplo, quando nao ha instrucao. Imaginemos uma situacao em que alguem e acusado e esse alguem entende que nao e necessario abrir  instrucao, mas tambem nao quer ir para julgamento sem manifestar a sua discordancia relativamente aquilo que vem na acusacao. E, portanto, o instrumento mais apropriado para isso e a contestacao. Ou seja, eu nao vou abrir instrucao, porque nao acho que haja necessidade de abrir instrucao, mas vou manifestar a minha discordancia relativamente a acusacao – e faco como? Contesto, apresento o meu role de testemunhas para mostrar que nao estou de acordo com o que vem a ser dito. E isso tanto se aplica para a meteria penal como para a materia civel. E porque? Porque, nos termos do art. 71.o do CPP vigora o chamado Princípio da adesão da materia civel em relacao a materia penal. Isto e, quando ha um crime pode haver lugar a um pedid0o de indemnizacao civel fundado nos danos emergentes do crime. E esse pedido de indemnizacao civel, em principio, e feito no proprio processo penal, como preceitua o art. 71.o do CPP. Nao ha necessidade de intentar uma accao civel, seguindo o processo civel, porque o art. 71.o permite que seja apresentado no proprio processo penal. E ve-se as vantagens para quem apresenta o pedido, porque como sabem o processo civil e um pouco mais complicado, mais complexo do que o processo penal e rege-se por principios proprios (e ai ja entra o principio da auto-responsabilizacao probatoria). De modo que acaba por  ser muito vantajoso usar este Principio da adesao que esta previsto no art. 71.o para discutir a materia civel no proprio processo penal. E evidente que ha casos em que pode haver um pedido em separado. Os casos estao todos elencados no art. 72.o. Sao casos em que os sujeitos processuais, a vitima, neste caso, pode recorrer a um processo civel em separado para pedir a indemnizacao. Mas, e ate pode acontecer que nao haja uma condenacao penal e haja uma condenacao civel: os danos podem gerar  uma responsabilidade civil e, todavia, nao haver lugar a condenacao penal. Pode suceder isso. Mas o que e normal, que e a regra, e que esses pedidos de indemnizacao civel sejam feitos no processo penal quando se trate de materia penal, isto e, quando os danos emergem de um crime, sao fundados num crime. Portanto, uma pessoa mata outra, ha um dano que e o dano da morte e a partir  daqui a familia pede indemnizacao, e vai pedi-la no proprio processo-crime atraves deste principio. Tal como esta previsto no art. 78.o, “a pessoa contra quem for deduzido pedido de indemnizacao civil e notificada para, querendo, contestar no prazo de 20 dias”. E, digamos, que estao em seguida ai as regras que se aplicam a formulacao e a contestacao do pedido civel. E isso vai para o processo penal. Portanto, no processo penal podemos ter, afinal de contas, o que? Podemos ter a acusacao (por exemplo, se foi a acusacao que chegou a  julgamento); podemos ter a contestacao a materia penal, nos termos do art. 215.o; podemos ter o pedido civel, nos termos do art. 77.o, e a contestacao ao pedido civel nos termos do art. 78.o. Tudo isto vai ser analisado ao mesmo tempo no julgamento. Quando digo .ao mesmo tempo. e claro que ha um momento na audiencia onde sao ouvidas as testemunhas e sao produzidas as provas relativas a materia penal e, em seguida, ha um momento, em acto continuo, em que sao produzidas as provas relativas ao pedido civel. No final, o 86

 juiz, quando decide, decide sobre as duas questoes: sobre a materia penal e sobre a materia cível. 3. Da audiência Ora bem, ha desde logo que relembrar um principio fundamental que se aplica a audiencia de julgamento, e que vem enunciado no art. 321.o – e que ja falamos nele – o Princípio da publicidade da audiência. Como sabem, as audiencias de julgamento sao publicas, sob pena de nulidade insanavel. Sendo certo, no entanto, que, como ja vimos quando analisamos o principio da publicidade, existem algumas excepcoes, algumas limitacoes a esta publicidade na audiencia, que tem que ver com situacoes em que estao em causa determinados crimes e determinadas pessoas, nomeadamente, crimes de natureza sexual que envolvem menores, e onde e permitido que a audiencia funcione “a porta fechada”, portanto, que nao seja aberta ao publico para proteccao da integridade fisica e, sobretudo, moral (do bom nome, principalmente) das vitimas, dos menores vitimas de crimes sexuais. Esta proibicao de publicidade de audiencia e para, digamos, nao afectar ainda mais as vitimas, a sua identidade, para que nao haja uma segunda vitimizacao justamente por causa do julgamento. Isso e muito importante. 4. Dos actos introdutórios, com relevância para a presença/ausência do arguido Depois, um outro principio que e fundamental relembrar e o Princípio do contraditório. Tal como preceitua o art. 327.o, todas as questoes que normalmente sao levantadas na audiencia do julgamento estao sujeitas ao contraditorio. Devem ser sempre contraditadas, a outra parte, neste caso o outro sujeito processual interessado deve poder contraditar aquilo que foi dito. Uma outra questao muito relevante para a audiencia do julgamento e uma questao que ha muito tempo tem sido discutida, e que ja sofreu muitas alteracoes: deve ou nao deve estar presente o arguido para se realizar o julgamento? O CPP na sua versao inicial em 1987 tal como nos diz a CRP de 1976 era muito claro no sentido de nao permitir que algum julgamento fosse feito na ausencia do arguido. O arguido tinha que estar presente quando fosse julgado. Isto tambem decorre do senso comum, onde nao se deve falar de uma pessoa nas costas dela, sem ela se poder defender. Este principio esta correcto. So o que aconteceu foi que, durante a vigencia deste artigo, foram muitos os casos em que aconteciam coisas como o arguido faltar dez ou quinze vezes ao julgamento, fazendo com que consecutivamente ele fosse adiado (pois a consequencia era o adiamento do  julgamento quando o arguido nao estivesse presente). Isto tornava muito morosa a justica e as vezes ate podia correr-se o risco de haver prescricao porque entretanto, com tanta dilacao, o prazo de prescricao decorria e podia mesmo ate cair-se na prescricao. Houve tempos em que havia muitas amnistias. Ou porque o Papa Joao Paulo II vinha ca e havia uma amnistia; porque havia eleicao do Presidente da Republica e havia uma amnistia. Entao havia assim mais ou menos um costume que era o de ir protelando isto a espera que viesse uma amnistia. “Como vai ser a eleicao do PR numa tal data e devera haver uma amnistia, entao vamos tentar que este julgamento seja depois”. E isto aconteceu muitas vezes. Actualmente, nao so as amnistias acabaram porque cair  praticamente em desuso, pois praticamente nao existem amnistias, a nao ser os indultos que o PR da normalmente por altura da quadra natalicia. Sobretudo foram decrescendo e chegou-se a conclusao de que nao fazia sentido estar  sistematicamente a adiar julgamentos por causa da ausencia do arguido. Havia uma coisa que se fazia tambem que era declarar a chamada contumacia do arguido, presente no art. 335.o do CPP. A declaracao da contumacia e uma declaracao no sentido de pressionar o arguido a vir a audiencia. O arguido perdia uma serie de direitos civicos e isso obriga-lo-ia a ir a audiencia para 87

readquirir esses direitos civicos. Isto foi certamente inspirado no modelo alemao que tinha a contumacia. So que e preciso nao esquecer que nos somos todos diferentes, temos costumes diferentes, temos uma mentalidade diferente. E se e certo que para um alemao faltar a um julgamento e uma coisa gravissima, declararem-no contumaz mais grave ainda e. Isso tinha um certo efeito e as pessoas apareciam ao julgamento. Em Portugal isto nao produziu praticamente efeitos nenhuns. Eles faltavam e ainda por cima quando eram declarados contumazes isso nao tinha praticamente nenhum efeito. Tudo isto para dizer  que houve uma alteracao que foi no sentido de ser obrigatoria a presenca do arguido, contida no art. 332.o do CPP. Mas veio abrir-se um conjunto de excepcoes no sentido de permitir que a audiencia possa ser realizada na ausencia do arguido, art. 333.o do CPP, isto e, umas vezes a pedido do proprio arguido, por sua propria vontade ele diz “ eu nao vou querer estar presente mas nao me oponho que a audiencia seja feita”. Entretanto o juiz pode aceitar  isto. Outras vezes a audiencia pode ser realizada sem a presenca do arguido sem que tenha havido um pedido seu. Aqui o juiz entende, de acordo com o art. 333.o do CPP, que o caso pode ser julgado sem que ele esteja presente porque nao ha nenhuma razao que obste a isso. E portanto hoje e possivel que existam  julgamentos na ausencia do arguido nos termos do art. 333.o do CPP, para que tambem se de uma certa celeridade ao processo. Apesar disto nao se tem notado uma celeridade nos processos. Mas, em alguns casos, os julgamentos na ausencia do arguido acontecem e e uma possibilidade que existe. Havia uma impossibilidade no inicio de alterar isto porque a CRP obrigava a que o arguido estivesse presente. A CRP entretanto foi alterada e veio possibilitar isto. 5. Da produção de prova Ja vimos alguns destes aspectos quando falamos sobre os principios relativos as provas. Portanto, remete-se parte desta materia para aquilo que já foi referido. Ha uma questao, que embora ja possamos ter falado quando demos o principio da acusacao, que convem sempre aqui relembrar. A semelhanca do que acontece com a instrucao, pode chegar-se ao momento em que exista a alteracao dos factos relativamente a acusacao ou ao requerimento de abertura da instrucao e ai vimos que se a alteracao for substancial so seria possivel continuar, isto e, so seria possivel no caso da instrucao. Uma alteracao substancial nao seria possivel no despacho de pronuncia. Uma alteracao nao substancial podia ser levada em conta dando um prazo para que o arguido, os sujeitos processuais preparassem, neste caso concreto, o arguido preparasse a sua defesa e caso essa alteracao substancial existisse e os factos fossem autonomizaveis isso permitiria ou serviria como comunicacao ao Ministerio Publico para que ele realizasse inquerito relativamente a esses novos factos. Caso nao fossem autonomizaveis nao podiam ser tidos em conta para efeitos de despacho de pronuncia. Com poucas diferencas, o mesmo se aplica no julgamento. Durante o  julgamento pode suceder que aparecam novos factos. Esses novos factos podem ser de dois tipos de natureza: podem ser substancialmente diferentes ou nao substancialmente diferentes. Se forem não substancialmente diferentes permite-se que dando um prazo ao arguido, que esta previsto no art. 358.o do CPP, que ele prepare a sua defesa e se prossiga o julgamento sobre esses novos factos. Se forem factos substancialmente diferentes permite-se que havendo acordo dos sujeitos processuais, nomeadamente do MP, do arguido e do assistente, o  julgamento possa prosseguir sobre os novos factos. Nao havendo acordo, os novos factos servem para o MP como auto de noticia para que ele avance com um novo inquerito sobre os novos factos apenas no caso de serem autonomizaveis, pois caso nao sejam autonomizaveis nao podem ser tidos em conta no julgamento. Por exemplo, no caso de furto simples nao interessa saber  se foi furtada uma ou duas canetas, desde que continuemos no furto simples, 88

nao ha uma alteracao substancial. Mas por exemplo, se foi furtado um objecto e no final se descobre que foi por introducao em casa alheia passa a ser  qualificado, logo passa a ser um crime diferente, mas esta parte nao e autonomizavel, e portanto, nao pode ser tido em conta no julgamento. O mesmo nao sucedendo se, para alem do crime de furto houver crime de dano, e esse crime de dano e autonomizavel do furto, pode servir de comunicacao ao MP para ele proceder a investigacao.  Ainda uma questao muito importante e muito controvertida relativa ao  julgamento esta relacionada com a leitura de autos e declaracoes na audiencia de julgamento. Basicamente o que esta em causa e a leitura de declaracoes de co-arguidos e a leitura de declaracoes do arguido. O art. 356.o do CPP diz-nos que so e permitida a leitura em audiencia de autos relativos a actos processuais levados a cabo nos termos dos arts. 318.o, 319.o e 320.o do CPP. Estes artigos tem a ver com situacoes de pessoas residentes fora da comarca que tomarem declaracoes no domicilio, por impossibilidade de estar no tribunal, e realizacao de actos urgentes. E, tambem, autos de instrucao ou inquerito que nao contenham declaracoes do arguido, do assistente, das partes civis ou de testemunhas. Portanto, declaracoes que foram produzidas durante o inquerito e durante a instrucao mas que nao tenham a ver com declaracoes do arguido, assistente, nem das partes civis, nem de testemunhas que testemunhem agora no julgamento. Se o arguido esta presente, das duas uma: ou vai falar ou invoca o silencio. Se invoca o silencio e um silencio que deve ser respeitado nao so na audiencia de julgamento quando lhe perguntam coisas sobre os factos como tambem relativamente aquilo que ele ja falou, isto e, nao faz sentido que ele invoque o silencio e a seguir se diga que “agora vamos ouvir aquilo que voce disse no inquerito. Ouvindo o que o senhor disse no inquerito vamos tomar isso em conta para a decisao final”. Claro que, se aquilo que ele disse no inquerito o incrimina, e obvio que ele vai ter que falar disso no julgamento. Quanto mais nao seja para dizer: “ eu disse isso porque estava mal da cabeca, ou porque estava a ser coagido, o que eu disse esta mal, o que eu queria dizer era…”. Ou dizer isto, basta que tenha sido forcado a dizer alguma coisa vai fazer com que quebre o direito ao silencio. O direito ao silencio e um direito constitucional. A pessoa deve nao falarna audiencia de julgamento, porque o arguido tem o direito de nao se autoincriminar. Se alguem conseguir provar que ele cometeu o facto, entao, como esta provado, ele tem que ser punido. Mas que essa punicao nao tenha que ser a custa de uma auto-incriminacao. O direito ao silencio e uma maneira de ele nao se auto-incriminar. Pois se em audiencia de julgamento se vai ouvir o que ele disse no inquerito isso vai provocar necessidade de ele ter que falar, e isso quebra o direito ao silencio, o que e absolutamente ilegal. Relativamente ao no2 do art. 356.o do CPP, relativamente as partes sociais, testemunhas e assistente abre a possibilidade de se fazer a leitura de autos das declaracoes na audiencia de julgamento se ocorrer algumas das situacoes previstas nas alineas: a), b) e c) deste artigo. Sao situacoes onde ha acordo, situacoes em que tenham sido obtidas declaracoes mediante interrogatorios, ou situacoes em que as declaracoes tenham sido tomadas mediante o art. 271.o e 294.o CPP. Tambem pode suceder, como diz o no3, que haja necessidade de avivar a memoria dessas pessoas, por exemplo, ou,, aquela que e mais frequente, se houver discrepancias ou contradicoes. Relativamente ao arguido isto ja nao e bem assim. A leitura de declaracoes anteriormente feitas so e permitida se ele desde logo solicita. Por  exemplo, ele esta a declarar e diz: “ eu quero que sejam lidas as declaracoes que eu fiz no inquerito”. Se se entender que isso faz parte da sua defesa ele deve fazer isso. Ou, quando tenham sido feitas perante o juiz anteriormente, houver  contradicoes ou discrepancias entre elas e as feitas na audiencia. Neste caso partimos do principio que ele esta a falar na audiencia, pois nao invoca o direito ao silencio. Ele esta a falar, mas ao falar ha discrepancias, ha contradicoes com o que ele disse antes, entao ai, se as declaracoes que vao ser ouvidas agora foram produzidas perante um juiz, podem ser novamente ouvidas na audiencia. Se tiverem sido ouvidas, por exemplo, perante um orgao de policia criminal, ou perante o MP, aqui ja nao podem ser ouvidas, mesmo que haja discrepancias ou contradicoes. 89

Conclusao do que acabamos de falar: o juiz e uma figura em principio imparcial, independente e e o garante das liberdades. Parte-se do pressuposto de que se as declaracoes no inquerito ou em qualquer parte do processo foram produzidas perante o juiz foram com total imparcialidade, independencia e liberdade por parte do arguido. Por isso e legitimo ouvi-las novamente na audiencia uma vez que se esta a concluir que ha contradicao entre aquilo que esta a dizer e aquilo que disse anteriormente. Nao tem o mesmo valor as declaracoes produzidas perante o MP ou perante orgaos diferentes do tribunal, pois tanto os orgaos de policia criminal como o MP, nao tem a obrigacao de ter  uma posicao de imparcialidade e independencia que tem o juiz, pois estao a investigar, aspirando um certo resultado. Portanto a liberdade do arguido nao e a mesma, pois sabe que esta a falar para entidades que o estao a investigar e que tem um interesse no resultado da investigacao. Ainda que se diga que em Portugal o MP pode, se quiser, pedir na audiencia de julgamento a absolvicao do arguido porque nao se consegue provar aquilo de que o arguido foi acusado, o MP em Portugal nao tem a mesma posicao que tem por exemplo nos EUA. Mas nao deixa de haver uma ligacao entre a ideia de investigacao e o resultado que se pretende da investigacao. E os orgaos da policia criminal a mesma coisa. Nos temos conhecimento disso, por exemplo, naquele caso muito mediatico em que os agentes violentaram a arguida (caso Joana). Pergunta-se em que situacao ela denunciou a policia judiciaria? E sera que essas declaracoes podem valer na audiencia de julgamento? Podem, se ela solicitar. 6. Da documentação da audiência Uma outra questao muito importante a ter em conta no julgamento e a da documentacao da prova. Ate a revisao de 2007, isto era um problema. Pois havia necessidade de requerer a documentacao da prova caso contrario nao se podia recorrer a materia de facto, era o caso de processo comum. No caso de processo sumario e processo abreviado tinha-se que dizer que nao se prescindia da documentacao porque senao nao havia documentacao da prova. Se houvesse documentacao da prova, podia-se recorrer da materia de facto pois a materia estava documentada e o tribunal superior podia analisar a materia de f acto. Se nao houvesse documentacao da prova nao se podia recorrer da materia de facto, pois nao havia prova a ser analisada. Actualmente isto esta bastante simplificado. Nos arts. 364.o e 365.o do CPP, as declaracoes prestadas oralmente, principio da oralidade, sao sempre documentadas em acta sob pena de nulidade. A questao que se coloca e a de saber como sao documentadas. O art 364.o do CPP simplificou esta questao dizendo que as declaracoes sao documentadas atraves de gravacao magnetofonica ou audiovisual, ou seja, gravacao audio ou gravacao video. Isto sem prejuizo da documentacao atraves da autorizacao de meios estenograficos ou estereotipos de outros meios tecnicos. A vantagem que isto tem e que simplifica, por um lado, a propria audiencia de julgamento, por outro lado, em termos de recurso, facilita imenso porque pode recorrer sempre da materia de facto. Isto vai complicar a vida de quem tem eu analisar o recurso, quem vai analisar o recurso vai ter que ouvir as partes do julgamento que estao em causa. E por isso adiante na parte relativa ao recurso diz-se que os sujeitos processuais devem indicar as passagens das gravacoes que pretendem que sejam ouvidas pelos senhores desembargadores em sede de recurso. Isto porque senao tinham que ouvir todo o julgamento. O que se tem que fazer e: apresenta-se o recurso, dizer porque e que se recorre em termos de materia de facto, e diz-se: “como se pode constatar na cassete no1...”. Isto ate que esteja devidamente fundamentado em termos de prova do proprio recurso, facilitando a vida aos senhores desembargadores. Ha aqui realmente vantagens: por um lado documenta-se sempre a prova, por outro lado simplifica-se a audiencia de julgamento e, ainda, permite-se sempre recurso em materia de facto. A unica desvantagem que ha e obrigar os desembargadores a ouvirem as gravacoes. Isto nao quer dizer que o julgamento nao possa ser todo repetido. Ha situacoes em que pode haver a renovacao de 90

toda a prova e ate pode acontecer que haja a repeticao de todo o julgamento, quando afecta a nulidade de todo o julgamento. 7. Da sentença com relevância para a questão da «cesure» Tem algumas particularidades. Apresenta fundamentalmente duas questoes que tem que ser objecto de decisao: por um lado a questao da culpabilidade que tem de ser objecto de decisao num momento. E a questao da sancao que tem de ser objecto de decisao noutro momento. Nao se confundem as duas coisas. Em primeiro lugar, vamos supor que se trata de um tribunal colectivo, o colectivo debruca-se sobre a questao da culpabilidade. Perante tudo o que foi produzido, perante tudo o que ouvimos, perante tudo o que vimos, perante tudo o que foi produzido em audiencia, a pergunta e: ha culpa ou nao ha culpa?  – Declaracao de culpabilidade. E saber, digamos, se se verificaram os elementos constitutivos do tipo, se o arguido praticou o crime ou nele participou, se o individuo actuou com culpa, se exista alguma causa de exclusao que exclua a ilicitude ou a culpa, se se verificaram quaisquer outros pressupostos de que a lei faca depender a punibilidade do agente ou a aplicacao a este de uma medida de seguranca, ou se se verificam os pressupostos para a indemnizacao civil. Feita esta analise, passo a passo, primeiro, como e evidente, se se verificaram os elementos constitutivos do crime, porque se nao se verificaram tambem nao vale a pena passar adiante. Se a resposta for afirmativa passa-se a seguinte. Foi o arguido que praticou o crime ou nao? Se a resposta for afirmativa passa-se a seguinte. Actuou com culpa ou nao? Com que culpa? Se sim, passa-se a seguinte. Depois de assente a questao da culpabilidade passamos a sancao. Ja sabemos que ha crime, qual o crime, que o arguido participou, com que culpa participou, etc. Agora vamos aplicar-lhe a sancao. Temos a medida a medida da pena que nos e dada pelo tipo, fazemos, depois, aquelas operacoes, que voces ja estudaram no 1.o semestre no Direito Penal II, e a partir dai declara-se a sancao. Ha tambem regras para a deliberacao e votacao, sobretudo quando e um tribunal colectivo ou um tribunal de juri, ha regras que estao previstas no art. 367.o para esse efeito e que devem ser respeitadas, como e evidente. Se houver  relatorio social, ele sera tido em conta. E, finalmente, muito importante em tudo isto, e a fundamentacao da decisao. A decisao tem que der sempre fundamentada. Porque nao se esquecam de uma coisa: vigora o Principio da livre apreciacao da prova – esse principio significa que o juiz deve apreciar segundo a sua conviccao livre, mas de acordo com as regras da experiencia. E, portanto, tem de fundamentar objectivamente, de forma motivada, dizer porque razao e que esta a decidir assim. Na sentenca tem de haver essa fundamentacao. 10ª Aula Teórica Sumário: Dos recursos; 1. Principios gerais; 2. Da tramitacao unitaria; 3. Do recurso para as relacoes; 4. Do recurso para o STJ; 5. Dos recursos extraordinarios; 6. Da revisao

Recursos Os recursos como forma de impugnacao de uma decisao da primeira instancia dividem-se em dois grandes grupos: os recursos ordinarios e os recursos extraordinarios. Ao contrario do que sucede no processo civil, em processo penal a materia de recursos e bastante mais simples, quer sobre o ponto de vista da tipologia, quer sobre o ponto de vista da tramitacao. Em processo penal, dentro dos recursos ordinarios temos um recurso para a Relacao e um recurso para o STJ e, eventualmente, um recurso “per  saltum”para o STJ, dentro desta segunda hipotese. Nao ha subdivisoes, dentro 91

do recurso para a Relacao, nem dentro do recurso para o STJ em revistas e apelacoes como existe no processo civil. Dentro dos recursos extraordinarios temos o recurso de fixacao de jurisprudencia e o recurso de revisao. De acordo com o nosso CPP, ha um conjunto de decisoes que permitem recurso e um conjunto de decisoes que nao o admitem (arts. 399o e 400o CPP). Vigora, entao, em processo penal o principio constitucional da consagracao de pelo menos um grau de jurisdicao (art. 32o CRP). Ha quem discuta esta necessidade de assegurar sempre pelo menos um grau de jurisdicao, defendendo que em algumas hipoteses esta possibilidade devia ser restringida. Mas foi a revisao constitucional de 1997 que ultrapassou definitivamente esta questao consagrando expressamente pelo menos um grau de recurso como garantia constitucional de defesa do arguido. Este grau de recurso esta pensado para todas as decisoes penais de merito. Por isso e que art. 400o CPP elenca um conjunto de circunstancias que nao admitem recurso. Se a maior parte delas se refere a segunda instancia de recurso (recurso para o STJ) podemos encontrar  nas alineas a) e b), alem de, eventualmente, dentro da alinea g), um conjunto de casos em que nao ha nenhum grau de recurso. Sao decisoes que afectam de forma menos importante o merito da causa, e portanto, nao cabem dele recurso. Sao os despachos de mero expediente, as decisoes que ordenam actos dependentes da livre resolucao do tribunal e, de acordo com a alinea g)os demais casos previstos na lei, como, por exemplo, o despacho do juiz de instrucao que decide levar a cabo determinadas diligencias instrutorias. Todas as decisoes finais que versam a respeito do objecto do processo hao-de ter, pelo menos, um grau de recurso, eventualmente dois. De acordo com a tendencia que e generalizada entre nos na nossa legislacao mais recente tem-se entendido que ao STJ deve caber uma competencia maioritariamente residual. Dai que, alem da questao da dupla conforme absolutoria, prevista na alinea d), tambem no caso de decisoes condenatorias de acordaos proferidos pelas Relacoes que apliquem pena nao privativa de liberdade e no caso de recursos pela Relacao que confirmem decisao de primeira instancia e apliquem pena de prisao nao superior a oito anos nao ha possibilidade de recurso para o STJ. Em circunstancias normais, quando e que cabe recurso ate ao STJ? Quando haja uma decisao, quer de primeira instancia, quer de Relacao que aplique uma pena de prisao superior a oito anos ou quando haja uma discrepancia entre a decisao da primeira instancia e a decisao da segunda instancia, porque ai pode justificar-se um terceiro juiz a respeito daquela materia. Se os dois tribunais nao entenderam da mesma forma aquele caso, entao justifica-se que ele suba ao STJ para poder voltar a ser avaliado. Quem e que pode recorrer em processo penal? A respeito da legitimidade no recurso penal e do interesse em agir estabelece o art. 401o CPP que tem legitimidade para recorrer o MP de quaisquer decisoes, ainda que no exclusivo interesse do arguido; o arguido e o assistente, das decisoes contra eles proferidas; as partes civis da parte das decisoes contra cada uma proferida; aqueles que tiverem sido condenados ao pagamento de quaisquer importancias nos termos do CPP ou tiverem a defenderem um direito afectado pela decisao. O no 2 diz que nao pode recorrer quem nao tiver interesse em agir. O MP, por  forca da configuracao das suas funcoes, tem sempre legitimidade para recorrer, seja uma decisao condenatoria, seja uma decisao absolutoria, porque o MP tem um dever de objectividade, de busca da verdade, seja ela uma verdade em beneficio da acusacao ou em beneficio do arguido. Por sua vez, o arguido so pode recorrer das decisoes que sejam proferidas contra ele, mas pode recorrer  de qualquer decisao condenatoria, ainda que o seja em parte. Assim, dentro de um processo o arguido pode ser absolvido da maior parte dos factos, das imputacoes, mas ser condenado num determinado aspecto, mantendo, portanto o direito a recorrer, mas apenas de decisoes condenatorias. Quanto ao assistente, tambem so pode recorrer das decisoes contra ele proferidas. Mas o que sao decisoes proferidas contra o assistente? Em primeiro lugar, este pode recorrer quando o arguido tenha sido absolvido. E se o arguido foi condenado? Se o assistente entender que ha um conjunto de factos pelos quais o arguido nao 92

foi condenado mas devia se-lo, entende-se que, neste caso, tem legitimidade para recorrer. Se ele entender que a ilacao que se retirou de um conjunto de factos, sob o ponto de vista da consequencia juridica nao foi a correcta, tambem podera recorrer, pois nao e a mesma coisa ser condenado por um homicidio simples ou por um homicidio qualificado. Podera tambem recorrer da medida da pena? Resulta da jurisprudencia do STJ que o assistente nao podera recorrer  da medida da pena porque nao tem legitimidade em agir. Aquilo que interessava ao assistente era a condenacao do arguido por um conjunto de factos, era a imputacao ao arguido do crime x; quanto a medida da pena entende-se que o assistente nao tem legitimidade para interpor recurso. Alem destes sujeitos processuais (assistente, MP e arguido), que podem recorrer de forma relativamente lata, tambem as partes civis ou quaisquer outros que tiverem sido condenados dentro do processo penal podem recorrer, mas apenas da parte que contra eles foi decidida. Se no processo penal, por forca do principio da adesao e da suficiencia, correm todas as outras causas atinentes com a causa penal e devem ali ser resolvidas, se outras pessoas podem ser  condenadas no processo, tambem podem ter legitimidade para recorrer, sob pena de verem comprometidos os seus direitos de defesa, o que nao aconteceria se estivessem noutro tribunal. Qual o objecto do recurso? DE que se pode recorrer? O art. 402o, no 1 CPP diz-nos que o recurso abrange toda a decisao. Mas isto pode levantar alguns problemas quando ha varios arguidos. Sera que o recurso de um arguido num processo com varios arguidos abrange toda a decisao, incluindo a parte que respeita aos outros? E se for o MP a recorrer? E evidente que este principio regra comporta um conjunto de excepcoes previstas no no 2. Assim, no sentido de beneficio de quem possa ser condenado, seja ele o arguido ou o responsavel civil, sejam os outros arguidos, o recurso aproveita sempre, ainda que seja interposto por um arguido ou por um responsavel civil, se a decisao for em sentido favoravel aos outros arguidos, ou a parte civil, conforme os casos. O no tres faz uma distincao clara, se for um recurso a favor  de um arguido aproveita sempre aos restantes, se for um recurso contra um arguido, em caso de comparticipacao nao aproveita aos restantes. Esta caracteristica de salvaguardar sempre a posicao do arguido verifica-se em varios aspectos do nosso sistema de recursos, com e o caso da “reformatio in pejus”, a proibicao de agravacao da situacao processual do arguido, face a um recurso interposto em seu beneficio, ou que com ele nada tenha que ver. Ha ainda a possibilidade de fazer uma limitacao ao recurso de acordo com o art. 403o CPP. E o caso, por exemplo, de se recorrer apenas da materia penal ou da materia civil, ou num caso de concurso de crimes de se recorrer de cada um dos crimes isoladamente. A tendencia e, pois, uma tendencia unitaria: o processo e visto como um bloco e a decisao e toda ela entendida de uma forma completa e unificada, homogenea, por isso e que o recurso, a partida abrange toda a decisao. So em determinadas circunstancias e que ele pode ser feito de forma espartilhada, mas desde que nao prejudique a capacidade de apreciacao de recurso.  Ate agora estivemos a falar do recurso independente, ao qual se contrapoe o recurso subordinado, dependente do recurso independente. O recurso independente e aquele em que, cumpridos todos estes requisitos, determinada pessoa com interesse em agir recorre de determinada parte da materia de uma decisao por si so, sem previo recurso anterior. O recurso subordinado e aquele que e feito apenas em funcao de um recurso que ja esta apresentado. Face a uma determinada decisao condenatoria, varios sujeitos processuais podem recorrer independentemente: MP, assistente e arguido, com as limitacoes que ja vimos. Cada um destes sujeitos pode recorrer  autonomamente, alegando as suas razoes de facto ou de direito, demonstrando, assim, em que e que discordam da decisao proferida. Mas tambem pode acontecer que apenas um destes sujeitos queira apresentar originariamente um recurso. Face a este recurso apresentado, pode o “contra-sujeito” apresentar um recurso? Pode, mas apenas um recurso subordinado, limitado pelo objecto do primeiro recurso apresentado (recurso independente). E o que nos diz o art.404o CPP. Os recursos podem subir nos proprios autos ou em separado. Sobe nos 93

proprios autos aquele conjunto de circunstancias em que pelo proprio ciclo de desenvolvimento do processo, a fase seguinte e a fase de recurso. Ja ha uma decisao que poe fim a causa e todo o processo segue para recurso. Isto pode suceder quando se interpoe um recurso da decisao final, ou mesmo quando sejam outros recursos interpostos antes da decisao final mas que so devam subir no final, pois ha recursos que sobem imediatamente e recursos que sobem a final.  As situacoes em que o recurso sobe nos proprios autos ou em separado ou as situacoes em que sobe imediatamente ou a final, apesar de interligadas sao diversas. Na maior parte dos casos em que sobe imediatamente ha-de subir  em separado. O art. 407o CPP fala-nos do momento da subida, referindo que sobem imediatamente todos os recursos cuja retencao os tornaria absolutamente inuteis. Quanto aos feitos dos recursos rege o art. 408o CPP, estipulando que estes podem ter efeito suspensivo ou devolutivo. A alinea a) refere que o recurso das decisoes finais condenatorias tem, regra geral, efeito suspensivo. O art. 409o CPP fala-nos do principio da “reformatio in pejus”, que impede que a decisao sobre um recurso apresentado por um arguido o possa prejudicar a si ou aos outros co-arguidos. A decisao de primeira instancia e, portanto, o tecto, o limite inultrapassavel que define a punicao do arguido. Esta decisao fixa o limite maximo da sancao que pode ser aplicada ao arguido. O no 2 refere ainda que, em caso de multa, se a situacao financeira do arguido melhorar, o tribunal pode aumentar o valor da multa. Em processo penal os recursos seguem uma tramitacao unitaria, prevista nos arts. 410o e ss CPP. O prazo para a interposicao do recurso e de 20 dias a partir da notificacao da decisao (art. 411o no 1, alinea a) CPP), podendo este abranger qualquer materia decidida ou de que pudesse conhecer a decisao recorrida (art. 410o, no1 CPP). Em regra, o STJ so conhece de materia de direito, mas em circunstancias gravissimas, como as das alineas a) e b) do no 2 do art. 410o CPP, tambem pode conhecer de materia de facto. O processo penal nao tem uma fase de interposicao, uma fase de aceitacao e uma fase de alegacoes. No prazo de 20 dias e necessario interpor um recurso com a apresentacao da motivacao (art. 411o, no 3 CPP). De acordo com o art. 412o CPP a motivacao enuncia especificamente os fundamentos do recurso e termina com a formulacao de conclusoes deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razoes do pedido. Ao contrario do que sucede na maior  parte da legislacao civil, quanto a motivacao penal, o CPP estabelece regras de forma, dizendo que e absolutamente necessario que a motivacao seja uma descricao da materia de facto e de direito relevante. Mas tem de haver sempre conclusoes da motivacao de deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razoes do pedido. As conclusoes sao muito importantes pois delimitam o objecto do recurso. Versando materia de direito, as conclusoes tem ainda de indicar as normas juridicas violadas, qual a interpretacao que lhe foi dada e, em caso de erro na determinacao da norma aplicavel qual a norma correcta (art. 412o, no2 CPP). Quando impugne materia de facto o recorrente deve especificar  os pontos que considera incorrectamente julgados, as provas que impoem decisao diversa da recorrida e as provas que devem ser renovadas (art. 412o, no 3CPP). Questao muito relevante e a da gravacao. Ate 2007 nao existia uma norma como a que esta prevista no art. 421o, no 4 CPP. Ora, sendo a audiencia gravada, quando havia recurso da decisao da materia de facto, era preciso dizer em que partes das gravacoes estavam os motivos da discordancia da decisao. Houve muita discussao ao longo da vigencia desta norma a respeito de saber quem deve proceder a transcricao das gravacoes: era o recorrente ou o tribunal que o fazia? Vigoraram na jurisprudencia opinioes nos dois sentidos. Uns defendiam que era o recorrente que tinha de proceder a transcricao e a sua entrega, outros entendiam que isso era um peso excessivo para o recorrente, que apenas tinha de dizer em que parte das gravacoes estava aquilo que ele queria que fosse ouvido e depois o tribunal e que devia proceder a transcricao das gravacoes. Bastava ao recorrente indicar quais eram as passagens das gravacoes que ele queria ver reapreciadas. Agora o art. 412o, no 4 e claro: o recorrente nao tem de fazer nenhuma transcricao das gravacoes, apenas tem de 94

indicar quais sao as passagens da acta com as quais nao concorda e que pretende ver reapreciadas. O no 6 esclarece que e o tribunal que tem por  obrigacao proceder a gravacao ou visualizacao das passagens indicadas pelo recorrente ou outras que considere relevantes para a decisao da causa. O processo penal tambem conhece a figura da resposta ao recurso (art.413o CPP). Deste modo, aquele que seja afectado por o recurso interposto por um sujeito processual tem o direito de resposta no prazo de 20 dias. Depois ha regras acerca da admissao do recurso (art. 414o CPP), da desistencia (art. 415o CPP), da vista ao MP (art. 416o CPP) e da audiencia propriamente dita (art. 423º CPP). De referir que todo o recurso e tratado de forma homogenea, ha normas genericas e ha uma tramitacao unitaria. Nos arts. 427o a 431o CPP estao previstas normas especificas para o recurso perante as Relacoes, que, de acordo com o art. 428o CPP conhecem de facto e de direito. Nos arts. 432o a 436o CPP estao prevista normas proprias para o recurso perante o STJ. O art. 434o CPP diz-nos que o STJ, em principio so conhece de materia de direito. O art. 432o CPP estabelece, a par com os art. 399o e 400o CPP, um conjunto de regras acerca do recurso para o STJ. A alinea c) do no 1 do art. 432o CPP foi tambem alterada na revisao de 2007. Da decisao do tribunal de juri e do tribunal colectivo para que tribunal se recorre? Qual o tribunal “a quo” neste caso? No caso de estarmos perante um tribunal colectivo ou um tribunal de juri que tenha aplicado pena superior a 5 anos de prisao e quando se vise apenas o reexame da materia de direito, o recurso e directamente interposto para o STJ. Caso seja uma pena inferior ou em caso de recurso da materia de facto recorre-se para a Relacao. Falemos agora dos recursos extraordinarios. Por que e que uns recursos sao ordinarios e outros extraordinarios? Os recursos ordinarios interpoem-se antes do transito em julgado e os extraordinarios pressupoem o transito em  julgado de uma sentenca, quando ja ha uma decisao estabilizada. Os recursos extraordinarios dividem-se em recursos de fixacao de jurisprudencia (arts. 437o a 448 CPP) e recursos de revisao (arts. 449o a 466o CPP). Ha fixacao de  jurisprudencia quando no dominio de uma mesma legislacao o STJ proferir dois acordaos que, relativamente a mesma materia de direito, assentem em solucoes opostas. Qual a razao de ser deste recurso? Trata-se de uma questao de certeza e seguranca juridica das proprias decisoes judiciais. Para garantir que haja unidade da decisao do STJ, a segunda decisao vai ser reapreciada para que se atinja um consenso. Isto nao equivale a dizer que existe entre nos uma regra de precedente, tal como existe nos sistemas anglo-saxonicos. Estamos a falar de unidade de julgados, de fixacao de jurisprudencia como forma de evitar que haja uma vinculacao total a uma decisao anterior do STJ com a qual ele proprio nao concorda posteriormente. Passemos ao recurso de revisao. Entre nos, as decisoes transitadas em  julgado sao estaveis. Em processo penal, por razoes de seguranca, certeza e defesa do proprio arguido, e importante que aquela decisao estabilize o mais breve possivel, se torne definitiva, de modo a que o arguido veja a sua situacao particular definitivamente configurada. Mas quando tal configuracao e em prejuizo do arguido e e injusta por qualquer razao factica, depois do transito em  julgado da decisao condenatoria pode haver, em situacoes muito excepcionais uma reavaliacao daquela situacao. Sao os casos previstos no art. 449oCPP. Estão aqui em causa situacoes gravissimas, nomeadamente quando decisoes posteriores, mas transitadas em julgado tenham concluido algo que esta em manifesta oposicao com o que foi decidido na decisao alvo de revisao ou que ponha em causa essa decisao. E o caso, por exemplo, de ter sido afectado um  juiz ou um jurado, e o caso de se ter dado como provado noutra sentenca um facto que entre em manifesta contradicao com aquilo que foi dado como provado no processo. Isto porque o nosso legislador entende que ha uma coesao do ponto vista da propria ordem jurisdicional. Muito embora nao haja regras de precedente entre nos, por vezes ha uma necessidade de unificacao por  razoes de justica, em casos muito particulares. O art. 450o CPP refere a legitimidade para este recurso de revisao: MP, assistente, condenado ou seu defensor. 95

11ª Aula teórico-prática De acordo com a pergunta 7 da hipotese distribuida ha duas aulas atras, sera que um e-mail pode ser utilizado como prova no processo penal? Nos ja fizemos a distincao entre meios de prova e metodos de obtencao de prova. Ora, o e-mail e um meio de obtencao da prova documental. Os meios de prova, previstos nos arts. 128o e ss CPP, podem ser outros que nao os aqui previstos? O art. 124o CPP define o que e objecto de prova e o art.125o CPP considera admissiveis todas as provas nao proibidas por lei. O art. 126o CPP fala nos metodos proibidos de prova, o que nos leva a crer que ha uma distincao entre provas, por um lado, e meios de obtencao de prova por outro lado. Ja o art. 127o CPP parece voltar a falar apenas de provas. Efectivamente, parece que ha aqui alguma margem, com respeito pela proibicao dos metodos proibidos de prova, para a prova dos factos. Outra coisa nao podia ser num processo que pretende atingir a verdade material. Mas voltemos a questao do e-mail. Os meios de obtencao de prova estao elencados nos arts. 171o e ss CPP .As escutas telefonicas sao aquelas que levantam maior numero de problemas, estando previstas nos arts. 187o e ss CPP. Mas rapidamente a doutrina e o legislador colocaram a questao de saber se outros meios mecanicos de obtencao e prova que nao propriamente a escuta telefonica podem estar sujeitos ao seu regime. Os especialistas na materia tem entendido que esta nao e uma boa solucao. Equiparar, do ponto de vista factico, a intercepcao de um e-mail a intercepcao telefonica e forcar um pouco a letra do artigo. Mas como nao existiam normas a este respeito o legislador entendeu por bem comparar no art. 189o CPP o regime das escutas telefonicas as conversacoes ou comunicacoes transmitidas por  qualquer meio tecnico diferente de telefone, designadamente por correio electronico. Assim, para que esta transcricao de e-mail fosse valida, era preciso que preenchesse muitos e apertados requisitos, previstos nos art. 187oCPP, a respeito das escutas telefonicas. De referir que estas devem ser sempre encaradas como ultima ratio, nao podendo ser utilizadas em qualquer caso. De acordo com o art. 187o,no 1 CPP estas so podem ser utilizadas durante o inquerito se houver razoes para crer que a diligencia e indispensavel para a descoberta da verdade material ou que a prova seria de outra forma impossivel ou muito dificil de obter e atraves de despacho fundamentado do juiz de instrucao e requerimento do MP. Alem disso, tem de dizer respeito a um dos crimes do catalogo presentes nas varias alineas do art. 187o no 1. A revisao de 2007 veio tambem, no no 4 estabelecer um leque fechado quanto as pessoas que podem ser escutadas: suspeito ou arguido, intermediario e a vitima quando ela autorize. O art. 188o CPP refere as formalidades apertadas em que se realizam as escutas. Foram tambem criadas um conjunto de normas defensoras dos direitos fundamentais dos intervenientes, nomeadamente dando direito ao assistente e ao arguido de ter acesso aos suportes e de garantir a destruicao deles. Vamos, agora, terminar o nosso caso com a resposta a pergunta 8. Trata-se de uma decisao final condenatoria, logo, a partida, pode recorrer-se. Tendo em conta que e condenado a 16 anos de prisao, tem uma margem ampla de recurso. E uma decisao que a ser confirmada pela Relacao ainda da a possibilidade de recurso para o STJ. Sendo uma decisao condenatoria de primeira instancia, admite-se o recurso, nos termos dos arts. 399o, 400o e 427o CPP. Da decisao final condenatoria pode recorrer o MP, o arguido e o assistente, se tiver legitimidade e interesse em agir com base no art. 401o CPP. No caso, o assistente nao pode recorrer da medida da pena. Alias, ha  jurisprudencia uniformizada que diz que o assistente nao pode recorrer da medida da pena, porque essa decisao nao e contra si proferida e o assistente so pode recorrer de decisoes contra si proferidas. A medida da pena nao e, pois, uma decisao que lhe cabe decidir. Entende o legislador que desde que seja 96

condenado pelos factos que o assistente pretende, esta cumprida a sua missao.  Assim sendo, neste caso, o MP poderia recorrer, o assistente ja nao poderia recorrer pois nao tem interesse em agir, por forca do art. 401o, n 1, alinea b) e no2 CPP. Este recurso ha-de ser interposto na Relacao, no prazo de 20 dias a contar  da notificacao da decisao, tendo de ser motivado. Quanto a Antonio tem tambem interesse em agir por forca do art. 401o CPP. Antonio poe em questao a validade da prova, podendo estar aqui em causa uma nulidade da prova. Qual a relacao entre as nulidades e o recurso? Se alguem quiser arguir nulidades de uma sentenca e necessario recurso? Se eu arguir uma nulidade de uma decisao proferida por um juiz de instrucao que me indeferiu de inquirir certa testemunha, e eu considero que isso e uma nulidade por forca do art. 120, no 2, alinea d) CPP quem e que julga esta nulidade? O juiz de instrucao. A arguicao de nulidades e, por regra, para o proprio decisor. E o juiz que decidiu que vai voltar a decidir a respeito da nulidade ou nao. No caso de uma sentenca que enferma de uma ou mais nulidades o art. 379oCPP fala especificamente da nulidade da sentenca. Ha um conjunto de casos em que a sentenca e nula. E o caso, por exemplo, de ter condenado alguem, com uma alteracao de factos nao admitida ou com uma alteracao nao substancial de factos que nao tinha sido dada a conhecer e com prazo para defesa. Sempre que o juiz condene alguem com desrespeito pelos arts. 358o e 359o CPP estamos perante uma nulidade da propria sentenca. Essas nulidades vao-se arguir em sede de recurso. Quando fazemos a interposicao de um recurso e fazemos a motivacao, comecamos pela arguicao de nulidades, que obstam ao conhecimento do processo. Ora, o art. 379o CPP refere que o tribunal pode suprir as nulidades. Como nos enviamos o recurso para o tribunal ad quem, e o juiz da causa que vai ler o recurso e ver  qual e o seu efeito e a sua justificacao. Ao ver que sao arguidas nulidades pode e deve supri-las. Se ele resolver logo o problema isso ja nao tem de ser  reconhecido pela Relacao. Se so se tratar de nulidades e elas forem todas supridas, acaba-se por aqui. Se alem destas ainda houver impugnacao o recurso segue. Se o juiz nao suprir as nulidades sobe tudo a Relacao, que vai decidir  sobre as nulidades e sobre o conteudo do recurso. O art. 380o CPP fala na correccao da sentenca. As sentencas podem enfermar de lapsos, de vicios menores, que nao afectam propriamente o conteudo da decisao, mas que afectam a sua validade como um todo. Contudo, nao justificam um recurso para a Relacao. A este respeito, o juiz pode corrigir  oficiosamente a sentenca. Em alguns casos, esta correccao da sentenca e utilizada como manobra dilatoria. Esta questao da aclaracao da sentenca e muito utilizada porque muito embora os advogados sejam obrigados a digitalizar os seus textos muitos juizes ainda escrevem os despachos a mao e as vezes acontece que nao se percebe o que la se diz. Outras vezes, fruto dos “corta e cola” ha nomes, moradas ou artigos errados. Tudo isto relaciona-se com o art. 374o CPP que estabelece os requisitos da sentenca. Caso Prático n.º 6 Determine qual o tribunal competente para julgar os crimes a seguir  enumerados: S A, B e C são amigos. Em Porto Covo, A incita C a suicidar-se. C não se decide nesse momento; mas, regressado a sua casa no Laranjeiro no dia seguinte, encontra B, que também o incita ao suicídio. Face a esta atitude dos dois amigos, C tenta efectivamente suicidar-se. É transportado de imediato ao Hospital de Santa Maria, onde vem a falecer. S F e G agridem-se mutuamente em Braga. As lesões de F são ligeiras. Mas G é transportado para o Hospital de S. João, onde vem a falecer dois meses depois. Vamos falar do sujeito processual tribunal e das suas competencias. 97

Que tipo de competencias existem? Existe a competencia material, funcional, territorial, hierarquica. Qual o tribunal competente na primeira hipotese?  A materia relativa a competencia do tribunal esta vertida nos arts. 8o e ss CPP. A competencia material e funcional esta prevista nos arts. 10o e ss CPP. Na competencia funcional temos de dizer que materias cabem ao tribunal de primeira instancia, aos tribunais da Relacao e ao STJ. Do ponto de vista material temos de fazer a distincao entre tribunais singulares, tribunais colectivos e de  juri. Na competencia territorial temos de conhecer o tribunal competente em razao da area onde foi cometido o crime (arts. 19o e ss CPP). Numa resposta completa sobre competencia e necessario dizer que e competente o tribunal de primeira instancia da area territorial x, logo, e necessario conhecer o mapa  judiciario. Nesta hipotese estao previstos os crimes de incitamento ao suicidio. O nosso CPP, embora nao puna o suicidio ou a sua tentativa, tem uma posicao de defesa da vida. A e B podem ser punidos pelo crime de incitamento ao suicidio previsto no art. 135o CP. Quanto a competencia funcional e competente o tribunal de primeira instancia, por forca dos arts. 10o e 16o CPP. Quanto a competencia territorial rege o art. 19o CPP que diz que e competente para conhecer de um crime o tribunal em cuja area se tiver verificado a consumacao. Sera que o incitamento ao suicidio tem como elemento do tipo a morte de uma pessoa? Para que o incitamento seja punido e preciso que, pelo menos, a pessoa tenha tentado suicidar-se. Assim, consuma-se o crime com mera tentativa, ainda que a pessoa nao morra. O tipo consuma-se com a mera tentativa da pessoa em matar-se, logo, aplica-se o no 1 por se considerar que Laranjeiro foi o sitio em que C tentou efectivamente suicidar-se e era competente o tribunal de  Almada. Esta causa sera julgada pelo tribunal singular, colectivo ou de juri? Por  forca do criterio quantitativo presente no art. 16o, no2, alinea b)CPP, estamos perante competencia do tribunal singular. Mas podia-se levantar a questao do tribunal colectivo em relacao ao art. 14o, no 2, alinea a) CPP. O incitamento ao suicidio basta-se com a tentativa, mas no caso em que se consuma ha morte, logo, podia-se aplicar-se este artigo... Se C so tivesse tentado era competencia do tribunal singular mas como ele morreu podera ser competente o tribunal colectivo? Ora, parece que os autos poderiam ser apresentados em qualquer um destes tribunais. A regra e a de que os crimes menos graves sao julgados pelo tribunal singular e os mais graves sao julgados pelo tribunal colectivo. Sempre que um crime envolva a morte de alguem entende-se que e suficientemente grave para caber no tribunal colectivo, por isso e que se criou a hipotese do 14o. no 2, alinea a)CPP, desde que o crime seja doloso. Mas talvez seja forcar um pouco as coisas, pelo que este crime pode caber no art. 16o, no 2, alinea b)CPP. Passemos a segunda hipotese do caso 6. Em relacao a competencia funcional e competente o tribunal de primeira instancia; em relacao a competencia territorial e competente o tribunal de Braga; quanto a competencia material trata-se de um crime de ofensas a integridade fisica grave, punido pelo arts. 144o e 147o CP com pena de prisao de dois a dez anos. Sendo ofensa a integridade fisica grave o limite e de dez anos, portanto compete ao tribunal colectivo por forca de qualquer um dos dois criterios. Caso Prático n.º 7 Imagine um caso de homicídio; o falecido, que era divorciado, deixou um filho de 15 anos, que vive com a mãe, ex-mulher do falecido; deixou ainda a companheira, que com ele vivia à data da morte. Quem se poderá constituir assistente no processo? Poder-se-a constituir assistente a mae em representacao do filho? Estamos falar de um bem juridico que ofende directamente a familia, logo, esta tambem se pode considerar ofendida, o que cabera na alinea a) do art. 68o, no 1CPP; tambem podemos estar a falar de um caso da alinea c). O que interessa e que o filho nao pode ser assistente porque tem menoridade penal. Quando isto acontece representa-o o representante penal, a mae. E a mulher tambem se pode 98

constituir assistente? Sim, mas neste caso a representacao tem de ser feita por  um so advogado.

Parte III Particularidades do processo penal Capítulo IX OS PROCESSOS ESPECIAIS

1. 2. 3.

Do processo sumário Do processo abreviado Do processo sumaríssimo

Parte IV AS MEDIDAS DE COACÇÃO E DE GARANTIA PATRIMONIAL

Capítulo X As medidas de coacção

1.

As medidas de coacção 1.1. Princípios gerais 1.2. Das medidas de coacção 1.2.1. termo de identidade e residência 1.2.2. caução 1.2.3. obrigação de apresentação periódica 1.2.4. suspensão do exercício de funções, de profissão e de direitos 1.2.5. proibição de permanência, de ausência e de contactos 1.2.6. obrigação de permanência na habitação 1.2.7. prisão preventiva (com especial relevância para a comparação desta medida com a anterior) 1.3. Dos requisitos gerais para aplicação das medidas de coacção 1.4. Da revogação, alteração e extinção das medidas 1.5. Dos modos de impugnação e da indemnização por aplicação inadequada

Capítulo XI Das medidas de garantia patrimonial

1. caução económica 2. arresto preventivo

99

Os processos especiais 1. Do processo sumário Recordam-se de termos falado sobre a detencao em flagrante delito, e termos dito que era importante por causa do processo sumario? No art. 381.o diz-se que os detidos em flagrante delito podem ser julgados em processo sumario quando se trate de um crime punivel com pena de prisao cujo limite maximo nao seja superior a 5 anos, se, claro, a detencao tiver sido feita por uma autoridade judiciaria ou entidade policial. Qual e a implicacao que tem tratar-se de um processo sumario? E a seguinte: desde logo, tratando-se de processo sumario, a audiencia deve ser  realizada no prazo maximo de 48 horas. Nao se esquecam que ha um flagrante delito, que a detencao em flagrante delito e feita por uma autoridade judiciaria ou uma entidade policial, portanto, digamos que temos indicios muito fortes (muito fortes!) da pratica do crime, e que temos inclusivamente as autoridades que o detiveram que vao prestar depoimento na audiencia de julgamento. Por  isso e possivel que o julgamento seja feito no prazo de 48 horas. E evidente que isso nem sempre sucede assim – porque? Porque o art. 387.o permite que haja prorrogacoes ate ao quinto dia posterior e detencao ou ate 30 dias, e quando esses prazos nao sao respeitados a consequencia e a de que o processo passa a ser automaticamente comum. E, portanto isso acontece muitas vezes. O processo passa para a fase comum porque nao se consegue respeitar esses prazos que estao previstos aqui no art. 387.o. Se for atraves da forma de processo sumario, e obvio que o proprio MP aproveita o auto de noticia das entidades policiais como acusacao, a audiencia da-se no prazo de 48 horas e a sentenca e lida imediatamente. Portanto, temos, aqui, caracterizado em tracos largos mas suficientemente claros, o processo sumario e as suas vantagens. 2. Do processo abreviado No caso do processo abreviado, a diferenca qual e? Primeiro, nao temos de estar em presenca de uma detencao em flagrante delito; e4stamos em presenca de crimes puniveis com pena de multa ou com pena de prisao nao superior a 5 anos; as provas tem de ser simples e evidentes. E estao reunidas as condicoes para que o processo nao tenha de decorrer, nestas circunstancias, sob a forma comum, mas segundo uma tramitacao que seja mais abreviada, bastante mais abreviada. Concretamente, em que consiste esta abreviacao? Consiste no encurtamento dos prazos que normalmente estao estabelecidos para cada uma das fases. E, portanto, no final, isto traduz-se numa realizacao de um  julgamento em muitissimo menos tempo do que seria normal atraves de um processo comum. Sendo certo que, como e evidente, nestes casos de processo abreviado nos suprimimos algumas fases do processo, nomeadamente a instrucao (tal como tambem acontece no processo sumario). 3. Do processo sumaríssimo Tem lugar quando existem crimes com pena de prisao nao superior a cinco anos ou so com pena de multa, e onde o MP, por iniciativa do arguido ou, depois de o ter ouvido, se chega a conclusao de que tudo pode acabar com um acordo. No fundo e isso. Portanto, a moldura penal e esta, o arguido pede ou entao o MP toma a iniciativa e ouve o arguido e este concorda – o que e que acontece? O MP propoe uma sancao ao arguido, e se ele concordar com essa sancao, essa proposta vai ao juiz para ser homologada, e se o juiz homologar  100

termina o processo. Se o arguido nao concordar, se nao houver acordo, entao o processo e remetido para a forma comum. E nisto que consiste o processo sumarissimo.

As medidas de coacção e de garantia patrimonial 1. As medidas de coacção Temos de repisar, porque e uma materia importante, muito falada e sujeita a muito debate: a questao das medidas de coaccao e de garantia patrimonial. Primeiro, temos de um lado medidas de coaccao e, do outro lado, medidas de garantia patrimonial. Sao duas coisas diferentes e que cumprem objectivos diferentes.  As medidas de coacção tem, digamos, propositos iminentemente processuais, ou seja, servem para obrigar a que o arguido colabore, evitar que as provas sejam depreciadas, evitar que haja fuga do arguido, evitar que se criem obstaculos a realizacao do proprio processo. No fundo, e para isto que servem as medidas de coaccao.  As medidas de garantia patrimonial servem simplesmente para garantir que no final as custas e as penas, etc., sejam pagas. Para que no fim haja uma verba que ficou devidamente garantida. Portanto, sao coisas completamente diferentes, como veem. Ate mesmo, existem duas medidas que sao muitos semelhantes no nome: .caucao. como medida de coaccao e a .caucao economica. como medida de garantia patrimonial. E, todavia, podem ser as duas aplicadas e, no entanto, cada uma tem finalidades totalmente diferentes.  A caução e uma medida de coaccao que visa garantir que o arguido estara presente nos autos processuais, por exemplo. A medida de caução económica visa garantir que no final serao pagas as custas, etc. sao coisas completamente diferentes, logo a partida. 1.1. Princípios gerais Muito mais importante e conhecer as medidas de coaccao e os principios que sao aplicaveis. Vamos aos principios em primeiro lugar, que sao muito importantes. Primeiro, Princípio da legalidade, que significa, muito simplesmente, isto: nenhuma medida de coaccao pode ser aplicada sem estar prevista na lei. Portanto, o juiz nao pode inventar medidas de coaccao (este tipo nao vai ser  aplicada medida de obrigacao de permanencia na habitacao, mas obrigacao de permanencia na habitacao de pernas para o ar.”). Isso nao e possivel. So se pode aplicar medidas de coaccao previstas na lei. E, portanto, ha aqui um Princípio de taxatividade, elas estao taxativamente previstas, sao estas e nao outras. Nao ha possibilidade de inventar outras. Segundo, Princípio da necessidade. Nunca se pode aplicar uma medida de coaccao que nao se afigure necessaria as exigencias cautelares do processo. Se nao for necessaria nao se pode aplicar, a excepcao da primeira que e o termo de identidade e residencia, sempre automaticamente aplicavel assim que alguem seja ouvido num processo. Tirando essa, todas as outras nao sao aplicadas nunca se nao forem necessarias. Princípio da adequação. Significa que, alem de uma medida se afigurar  necessaria, a medida escolhida tem de ser adequada as exigencias cautelares do processo. Por exemplo, se o que esta em causa e a fuga, obviamente tem de ser  uma medida que impeca a fuga, por exemplo, a obrigacao de permanencia na habitacao ou a prisao preventiva. Mas se nao esta em causa a fuga, mas taosomente permitir que o arguido se apresente aos actos processuais, se calhar  101

nao e preciso a prisao preventiva e basta a caucao. Ou se o que esta em causa e evitar que o arguido tenha contactos com determinada pessoa, se calhar uma medida ideal e uma medida que o impeca de ir aquele local, que o impeca de estar nesse local, por exemplo a medida de proibicao de permanencia num determinado local. Portanto, tem que ser uma medida adequada as exigencias cautelares que o caso requer. Princípio da proporcionalidade. A medida tem de ser proporcional a gravidade do crime e as sancoes que previsivelmente venham a ser aplicadas. Por exemplo, nao vamos aplicar a prisao preventiva a um crime punido com pena de multa ou com pena de prisao ate tres anos, ou ate dois anos, ou ate um ano. A gravidade da medida de coaccao e completamente desproporcional a gravidade do crime e a sua sancao. Tem de haver proporcionalidade entre uma coisa e outra. Relativamente a todas as medidas ha o Princípio da subsidiariedade. Isto quer dizer o que? Que as medidas devem ser aplicadas subsidiariamente umas em relacao as outras. Por exemplo, se uma nao funciona aplica-se a outra que e um bocadinho mais exigente, subsidiariamente. E nao o contrario! Nao se parte logo para a mais grave! E relativamente a prisao preventiva, ha um Princípio de  precariedade, isto e, ela so deve ser aplicada quando todas as outras nao funcionem e deve ser imediatamente desaplicada quando se verificar que ja nao e precisa. Porque constitui uma restricao a um direito fundamental, o direito a liberdade, devendo ser utilizada excepcionalmente, so quando for necessaria, caso contrario deve ser imediatamente desaplicada.  Alem destes principios, que sao os principios gerais de aplicacao das medidas de coaccao, o juiz deve fazer uma outra equacao: atender aos requisitos especificos de cada medida. Isto quer dizer que em principio o legislador ja fez isso, isto e, o legislador, para cada medida, ja atendeu aos principios ao enunciar os proprios requisitos. Mas e evidente que o legislador  nao tem os dados do caso a frente. E, portanto, o que e que tem de fazer o  julgador? Tem de atender, por um lado, aos requisitos especificos que estao nas medidas, que, de certo modo, ja obedecem a estes principios, mas tambem tem de atender aos principios. Porque as vezes pode acontecer que, para o mesmo caso, duas ou tres ou quatro medidas cumpram os requisitos e ai ele tem de fazer uma escolha e para a fazer tem de atender aos principios para saber qual delas e que deve aplicar. 1.2. Das medidas de coacção; 1.2.1. Termo de identidade e residência; 1.2.2 Caução; 1.2.3. Obrigação de apresentação periódica; 1.2.4. Suspensão do exercício de funções, de profissão e de direitos; 1.2.5. Proibição de permanência, de ausência e de contactos; 1.2.6. Obrigação de permanência na habitação; 1.2.7. Prisão preventiva (com especial relevância para a comparação desta medida com a anterior) Temos que percorrer as medidas (art. 196.o e ss), indo degrau a degrau, da mais leve para a mais grave e perceber quais sao os requisitos especificos de cada uma dessas medidas, desde logo: a mais leve de todas que e o termo de identidade e residência (que consiste no facto de alguem ter de se apresentar  periodicamente numa entidade policial, num orgao de policia criminal e que e sempre aplicavel e cumulavel com as outras medidas); caução (tem simplesmente o requisitos de o crime ser punivel com pena de prisao, independentemente da medida e e cumulavel com todas as outras medidas); obrigação de apresentação periódica (o crime tem de ser punivel com pena de prisao de maximo superior a seis meses, e pode ser cumulada com qualquer  medida a excepcao da obrigacao de permanencia na habitacao e da prisao preventiva); suspensão do exercício de profissão, de função, de actividade e de direitos (requisitos: crime punido com pena de prisao de maximo superior a dois anos e pode ser cumulada com outra qualquer medida);  proibição e imposição de condutas (requisitos: o crime tem de ser doloso, nas outras medidas pode ser crime 102